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ISSN 1413-7100

42
janeiro a abril de 2005

REVISTA DO INSTITUTO
DE PESQUISAS E ESTUDOS

Diviso Jurdica

Esta edio contm produes cientficas desenvolvidas


no Centro de Ps-Graduao da ITE - Bauru.
REVISTA DO INSTITUTO DE PESQUISAS E ESTUDOS (DIVISO JURDICA)
Faculdade de Direito de Bauru,
Mantida pela Instituio Toledo de Ensino (ITE).

Edio - N 42 janeiro a abril de 2005

EDITE EDITORA DA ITE


Praa 9 de Julho, 1-51 - Vila Falco - 17050-790 - Bauru - SP - Tel. (14) 3108-5000

CONSELHO EDITORIAL
Carlos Maria Crcova, Cludia Aparecida de Toledo Soares Cintra, Flvio Lus de Oliveira, Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, Iara de Toledo Fernandes, Jos Roberto Martins Segalla, Jussara Susi Assis Borges Nasser Ferreira,
Luiz Alberto David Araujo, Luiz Antnio Rizzato Nunes, Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Lydia Neves Bastos Telles
Nunes, Maria Isabel Jesus Costa Canellas, Maria Luiza Siqueira De Pretto, Pedro Walter De Pretto, Pietro de Jess
Lora Alarcn, Roberto Francisco Daniel, Rogelio Barba Alvarez, Thomas Bohrmann.

SUPERVISO EDITORIAL
Maria Isabel Jesus Costa Canellas

COORDENAO
Bento Barbosa Cintra Neto

Solicita-se permuta

Os textos so de inteira responsabilidade de seus autores

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Diviso Jurdica.


Instituio Toledo de Ensino de Bauru. -- n. 1 (1966) - . Bauru
(SP) : a Instituio, 1966 -
v.

Quadrimestral
ISSN 1413-7100

1. Direito - peridico I. Instituto de Pesquisas e Estudos. II.


Instituio Toledo de Ensino de Bauru
CDD 340

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 42 p. 1-563 2005


NDICE

Apresentao
Maria Isabel Jesus Costa Canellas 9

DESTAQUE PARA PRODUO CIENTFICA INTERNACIONAL

COLABORAO DE AUTOR ESTRANGEIRO


La indeminidad como bien jurdico en el entorno sexual del menor e incapaz
Rogelio Barba lvarez 13

PUBLICAO DE AUTOR NACIONAL NO EXTERIOR


As novas diretrizes internacionais dos Estados Unidos da Amrica sob a pers-
pectiva diplomtica brasileira
D. Freire e Almeida 29

APRESENTAO NO IV CONGRESO MUNDIAL DE DERECHO E INFORMTICO


REALIZADO EM CUSCO/PERU
Proteo de dados pessoais no mbito judicial
Carlos G. Gregrio & Mrio Antnio Lobato de Paiva 45

DOUTRINA NACIONAL

A arbitragem no Brasil Evoluo histrica e conceitual


Jos Augusto Delgado 67

O novo 3. do art. 5. da Constituio e sua eficcia


Valrio de Oliveira Mazzuoli 93

O direito adquirido e as emendas constitucionais


Luiz Alberto Gurgel de Faria 123

O incio da reforma do Poder Judicirio - I


Renato Bernardi 137

A Emenda Constitucional 42/03 e o princpio da anterioridade tributria no im-


posto sobre a renda
Andr Murilo Parente Nogueira 143
Competncia por prerrogativa de funo. Desenho constitucional e hermenu-
tica jurisprudencial. Limites e possibilidades no tempo e no espao
Roberto Luis Luchi Demo 157

A conta nica dos depsitos judiciais, o direito financeiro e a economia do po-


der pblico
Marclio Toscano Franca Filho 175

Da evoluo histrica do tratamento da matria econmica nas constituies


Carlo Jos Napolitano 183

O trust nos Estados Unidos da Amrica e suas funes


Vernica Scriptore 199

Mrito administrativo e controle judicial da aplicao de conceitos indetermi-


nados no direito brasileiro
Gerson dos Santos Sicca 219

Direitos humanos e processo civil


Gelson Amaro de Souza 235

Penhora on-line
Paulo Mazzante de Paula 271

Da valorao da prova e do nus da prova


Soraya Regina Gasparetto Lunardi 281

O artigo 461 do CPC e a efetividade da prestao jurisdicional


Levi Rosa Tom 297

Direito falimentar brasileiro


Celso Marcelo de Oliveira 307

Metodologia do estudo cientfico


Emerson Ike Coan 317

Da taxa de controle e fiscalizao ambiental TCFA e seu estigma de incons-


titucionalidade.
Eduardo Amorim de Lima 327
INCLUSO SOCIAL
DIREITO DAS MINORIAS

O Judicirio e as polticas de sade no Brasil: o caso AIDS


Camila Duran Ferreira
Co-autores: Ana Carolina C. de Oliveira. Ana Mara F. Machado. Andr V. Na-
houm. Brisa L. de M. Ferro. Evorah L. C. Cardoso. Leandro A. Franco. Marcele G.
Guerra. Marco Aurlio C. Braga. Rafael D. Pucci. Vincius C. Buranelli 337

A aplicao da proteo contratual do Cdigo de Defesa do Consumidor aos


contratos de alienao fiduciria em garantia de bens imveis
Aluna pesquisadora: Tereza Maria Amorim
Trabalho desenvolvido no Centro de Ps-Graduao da ITE Bauru, sob orien-
tao e colaborao do docente Prof. doutorando Jos Luiz Ragazzi 375

Lei n. 10.741/03 Estatuto do idoso. Artigo 94: aplicabilidade absoluta ou in-


terpretao stricto sensu?
Fabrcio Dias de Oliveira 389

PARECER

Da vedao jurdico-constitucional de penhora de faturamento de instituio de


ensino e da inaplicabilidade da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica na
hiptese. Parecer
Ives Gandra da Silva Martins, Rogrio Vidal Gandra da Silva Martins &
Jos Ruben Marone 397

NCLEO DE PESQUISA DOCENTE


ASSUNTO ESPECIAL

Ps-Graduao: o mestrado profissionalizante e o mestrado interinstitucional


Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 413

NCLEO DE INICIAO PESQUISA CIENTFICA - NIPEC

Inqurito civil. Meio investigatrio que antecede a propositura da ao civil pblica


Aluna pesquisadora: Anna Carolina de Miranda
Professor orientador: Jos Luiz Ragazzi 445
ATIVIDADE PROFISSIONAL DE RELEVO

Notificao supletiva. Apropriao indbita dos crditos de empregados, por


seus prprios advogados
Colaborao: Olga Aida Joaquim Gomieri Juza togada do E. Tribunal
Regional do Trabalho da 15. Regio Campinas/SP 455

CENTRO DE PS-GRADUAO
Resumos de dissertaes defendidas no Programa de Ps-Graduao Stricto
Sensu em Direito (rea de Concentrao: Sistema Constitucional de Garan-
tia de Direitos), em nvel de Mestrado, Instituio Toledo de Ensino

Das provas ilcitas e o sigilo das comunicaes telefnicas


Raimundo Amorim de Castro 465

Do princpio constitucional da fundamentao das decises judiciais no pro-


cesso civil brasileiro
Rogerio Bellentani Zavarize 467

Progressivo extrafiscal instrumento de efetivao da funo social da pro-


priedade urbana
Paulo Sergio Carenci 469

O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana como instrumento


de justia social
Ivan Jos Abel 471

O estado como fornecedor de servios pblicos nas relaes de consumo


Eduardo Toledo Arruda Galvo de Frana 473

Da legitimidade do Ministrio Pblico na tutela de direitos individuais


Rodrigo Mazzilli Marcondes 475

Seguridade social: a previdncia dos servidores pblicos municipais e o federa-


lismo brasileiro na Constituio Federal de 1988
Carla Cabogrosso Fialho 477

Da discricionariedade administrativa no estado de direito brasileiro atual


Luciana Maria Assad 479
A liberdade de iniciativa e os empreendedores econmicos estrangeiros na
Constituio Federal: uma anlise do direito fundamental propriedade luz
das emendas constitucionais
Carlo Jos Napolitano 481

Princpio fundamental da proteo ao trabalhador diante da teoria da flexibili-


zao da jornada de trabalho
Edison dos Santos Pelegrini 483

Ao popular ambiental
Rafael Reis Ferreira 487

Da moralidade administrativa: o princpio constitucional


Marlene Nunes Freitas Bueno 489

Da norma antielesiva e os direitos e garantias fundamentais


Luiz Fernando Maia 491

Dos contornos constitucionais do ato jurdico perfeito


Vail Altarugio Filho 493

Do direito imagem como direito humano fundamental no ordenamento ju-


rdico brasileiro
Vera Lucia Toledo Pereira de Gois Campos 495

A reduo dos riscos de acidentes do trabalho como forma de proteo da dig-


nidade e da sade do trabalhador
Reinaldo Csar Rossagnesi 497

Municpio ambiental: competncia e interesse


Antonio de Paiva Porto 499

Da responsabilidade civil por danos morais decorrentes da infringncia dos


deveres matrimoniais
Ana Lcia Fusaro 501

Dos alimentos trangnicos: sua relao com o direito fundamental sade e


ao meio ambiente
Isabela Esteves Cury 503

Direito social moradia e o usucapio individual e coletivo


rika Regina Spadotto 507
O tribunal do jri na ordem constitucional brasileira
Celso Jos Nogueira Pinto 509

Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer


Fernanda Duarte Spindola 513

Efetividade mandamental e executiva Lato Sensu do pronunciamento que con-


cede a tutela especfica nas obrigaes de fazer e no fazer
Willian Carlos Cruz 515

CONTRIBUIO ACADMICA

Aplicao da teoria da assero na tutela dos direitos difusos


Josias Martins de Almeida Junior
Orientadora: Prof. Dr. Iara de Toledo Fernandes 519

A clonagem em seres humanos e seus reflexos nas questes ticas, jurdicas e morais
Clofas Pires da Silva
Orientador: Prof. Ms. Ney Lobato Rodrigues 527

RESENHA & ARTIGOS

Homoafetividade: o que diz a justia!


Maria Berenice Dias. Livraria do Advogado, Porto Alegre: 2003. 197 p.
Jos Carlos Teixeira Giorgis. Desembargador do Tribunal de Justia do RS 551

Sigilo bancrio. Lei Complementar 105/01 Breves consideraes


Ricardo Ribeiro Velloso 553

Falta grave em juzo


Mrio Gonalves Jnior 555

INFORMAES AOS COLABORADORES 561


APRESENTAo

Para ser grande, s inteiro: nada teu exagera ou exclui.


S todo em cada coisa. Pe quanto s no mnimo que fazes.
Assim em cada lago a lua toda brilha, porque alta vive.
Ricardo Reis, 14-2-1933
(Fernando Pessoa)

Mais uma vez nos encontramos para comungar sobre a caminhada da Revista
do Instituto de Pesquisas e Estudos Diviso Jurdica da ITE da RIPE, como ficou
conhecida em sua segunda fase, que vem escrevendo uma histria de mais ou me-
nos quarenta anos.
Este o 42. nmero de nossa REVISTA, mas sua histria se inicia em 1966,
momento em que foi criada pelo fundador de nossas escolas, o saudoso Reitor An-
tnio Eufrsio de Toledo, quando teve a sua primeira edio publicada.
Desde ento, sua trajetria assinala vrios percalos e, assim, em novembro de
1995, ela renasce em toda a sua magnitude, a partir do volume treze e, ininterrup-
tamente, seus objetivos vm se cumprindo passo a passo, como vrias vezes corro-
borado nas apresentaes anteriores.
Sua acolhida nos meios acadmicos nacionais e internacionais constitui o re-
conhecimento de seu papel, to bem atestado pelo interesse e dedicao que pes-
quisadores do Brasil e de outros pases, como a Alemanha, Portugal, Espanha, Fran-
a, Mxico, Argentina e Colmbia, dentre outros, tm demonstrado em ver sua co-
laborao veiculada neste peridico.
Cremos, assim, que o ano que passou, repleto de conquistas e realizaes,
consolidou um ciclo de amadurecimento da RIPE, quando mereceu o grau mximo
de excelncia nacional pela CAPES (QUALIS A) Portaria Capes 68. Atingimos o
grau mximo nacional. No entanto, precisamos, claro, melhorar e chegar ao
grau internacional, para usar as palavras do Coordenador Acadmico do Curso de
Ps-Graduao de nossa Instituio, Doutor Luiz Alberto David Araujo.
A consecuo dos objetivos deste Peridico se plenifica na medida em que
podemos contar com o partilhar do saber que, fragmentado nos artigos doutos,
porque fundamentados, vai propiciando a aquisio do todo jurdico, evitando-se
qualquer forma de enrijecimento, alterando-se criteriosamente a produo, tan-
to no plano grfico e das normas de publicao, quanto no plano da constituio
do Conselho Editorial, observando-se a cada momento as exigncias do padro
cientfico, visando aos interesses maiores da comunidade acadmica, pois, como
se disse desde as primeiras publicaes, o relanamento da RIPE haveria de se
10 faculdade de direito de bauru

constituir em um ponto de encontro, de reflexo: um espao aberto para repen-


sar o Direito vivo.
Reiteramos, nesta primeira edio do ano de 2005, a gratido e o comprome-
timento de todos os vocacionados que, certamente garantiro a permanncia quali-
ficada desta revista acadmica, compartilhando com nosso ideal de servir.
O nosso olhar atento ao alvo nos diz, por fim, que esse o resultado de todo
o esforo da Instituio Toledo de Ensino Bauru: entidade mantenedora, direto-
ria da Instituio e da Faculdade de Direito, coordenao da RIPE, membros do Con-
selho Editorial, coordenadoria do Centro de Ps-Graduao, Departamento de Co-
municao, Coordenadoria dos Ncleos de Pesquisa, nossos professores, acadmi-
cos, funcionrios, amigos colaboradores dentro e fora do Brasil.
A oportunidade igualmente generosa para registrar nossos mais sinceros agra-
decimentos pela participao, quase invisvel, aos nossos leitores e colaboradores,
do carssimo Professor Doutor Helio Requena da Conceio, no apenas na reviso da
RIPE, mas especialmente pela dedicao depositada e pela altssima qualidade cient-
fica de seus pareceres de concluso de cada um dos nossos artigos publicados.
O tempo h de revelar, no final da travessia, o grau de contribuio de cada um
de ns na tarefa de construo de um mundo mais feliz, porque humanizado. E a sa-
bedoria se encarregar de guardar os nosso feitos e comunic-los aos que ho de vir.
Reflitamos: esta obra manifestao do sentido da vida e a vida, j disseram
outros, criao construda, construo que se reconstri a cada momento, em f,
dedicao e comprometimento eternos.
Conclumos mais uma etapa... o ano de 2004 findou repleto de conquistas e rea-
lizaes... Passou o Natal e o ano de 2005 se inicia, novos desafios, novas conquistas,
novas possibilidades. Para tanto, deixo aqui a mensagem magistral da pesquisadora e
estudiosa da psique humana, Ana Cristina Musa Minervino (USP Bauru, dez.2004):

Reviver a cada ano a vinda do Menino Deus, nos possibilita acre-


ditar na nossa infinita capacidade e habilidade de fazer escolhas.
A escolha mais significativa o sim que dizemos a prpria vida,
acreditando que ela seja um espao maravilhoso de experincias
de crescimento e realizao.
Assim, desejo que voc aproveite esse momento de intensa magia,
para se comprometer...
Com a sua felicidade...
Com seus horizontes infinitos...
E, com as suas inmeras possibilidades de vir a Ser....

Janeiro de 2005
Maria Isabel Jesus Costa Canellas
Destaque para
Produo Cientfica
Internacional
LA INDEMINIDAD COMO BIEN JURDICO EN EL
ENTORNO SEXUAL DEL MENOR E INCAPAZ

Dr. Rogelio Barba lvarez


Profesor de La Universidad de Guadalajara, C. U. de la Cinega.
Doctor en Derecho Penal y Especialista Universitario en Criminologa
por el Instituto de criminologa de la Universidad Complutense de Madrid.

INTRODUCCIN

El bien jurdico en los delitos relacionados al plano sexual, en el actual Cdi-


go Penal del Estado de Jalisco, hace referencia a la Libertad sexual, indistintamente
para personas mayores, menores e incapaces. Nuestros legisladores no se han preo-
cupado por marcar la diferencia abismal que existe entre bienes jurdicos de perso-
nas mayores, menores e incapaces, al no delimitar el objeto de tutela. Esto trae pro-
blemas al momento de la interpretacin de la Ley, pues el menor al carecer de esa
libertad, queda desprotegido de los reales valores que afectan gravemente su desar-
rollo psicosexual de este gran sector de la sociedad que son los menores e incapa-
ces. En este sentido el presente trabajo tiene la finalidad de proponer un bien jur-
dico bifronte, para los menores e incapaces ser la indemnidad sexual, mientras que
para los mayores seguir siendo la libertad sexual.
Otro de los problemas que desprotege a las vctimas de delitos sexuales es el
tradicional y caducado orden legal del mismo ordenamiento penal vigente para
nuestro Estado de Jalisco, es menester manifestar una inversin a este sistema, para
colocarlo en la tabla de valores en una alta jerarqua primando los valores indispen-
sables para el disfrute de la vida en sociedad, dejando a los delitos que atenten con-
tra la libertad e indemnidad sexuales en los primeros sitios del Segundo Libro del
14 faculdade de direito de bauru

cdigo Penal estatal, tal y como lo estiman distintos cdigos penales de la Repbli-
ca mexicana como el de Aguascalientes, y el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Fe-
deral por mencionar algunos.

I. CONJETURAS DOCTRINALES DEL BIEN JURDICO

El Derecho Penal vigente en Mxico esta contenido fundamentalmente en los


cdigos penales de las entidades federativas que conforman la Repblica mexicana
como el que rige para toda sta en materia federal, aunque tambin leyes que regu-
lan las relaciones del derecho publico y derecho privado contemplan las posibilida-
des de imponer penas a determinadas infracciones de las mismas; v. gr. La Ley de
quiebras y de suspensin de pagos en l articulo 91 y siguientes establece la respon-
sabilidad penal de la quiebra1.
En otras ocasiones ocurre este supuesto al revs, que el cdigo penal obliga
penas a conductas descritas en leyes no penales; v. gr. l articulo 177 del Cdigo pe-
nal estatal menciona Se impondr de uno a tres aos de prisin a la que, con el fin
de alterar el estado civil, incurra en alguno de los casos siguientes...2, El estado ci-
vil se encuentra regulado en el cdigo civil, por lo que el cdigo penal se sujetar a
lo que estime por dicho concepto.
En este sentido el Cdigo penal mantiene conductas calificadas como graves
en contra de los intereses ms imprescindibles de la vida en sociedad, a estas con-
ductas la doctrina penal las a calificado como tipo penal o delito, es decir, al conjun-
to de caracteres que hacen penalmente relevante una conducta humana3. Estos va-
lores penalmente relevantes para el desarrollo de la vida en comn, solo pueden ser
protegidos los que sean imprescindibles y que efectivamente interesen para alcan-
zar este cometido, v. gr., La vida, la libertad, el patrimonio, la salud, la seguridad de
la Nacin etc. Bienes y valores contenidos en nuestra Carta Magna, donde el legisla-
dor agrupa los tipos delictivos en funcin de la necesidad social y de dichos valores
vulnerados.

1.1. Concepto de bien jurdico

Reiteradamente se ha venido utilizando el concepto de bien jurdico, cuya


captacin (si bien tal vez, segn se ha sostenido, al menos de forma muy impreci-

1 Art. 95 de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, impone la pena de uno a cuatro aos de prisin al res-
ponsable de quiebra calificada de culpable. As mismo l articulo 99 impone de cinco a diez aos de prisin y
multa al comerciante declarado e quiebra fraudulenta
2 El Estado civil debe de entenderse la situacin jurdica de una persona respecto a sus vnculos de familia de-
terminados por el nacimiento, como puede ser la legitimacin, el reconocimiento y el matrimonio, y de la que
deriva una serie de derecho y obligaciones tanto de Derecho Privado como de Derecho Pblico.
3 CUELLO CONTRERAS, J., El derecho penal espaol, curso de iniciacin parte general, Madrid, 1993, p. 32.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 15

sa, pudiera intentarse intuitivamente) necesita desde luego de una ulterior deter-
minacin en aras de su utilizacin jurdica y sistemtica y en especial para la pre-
sente propuesta.
La doctrina jurdico-penal entorno al bien jurdico ha sido histricamente en-
tendido como un derecho subjetivo, no obstante, se trata de conceptos distintos,
Existen, como dice el gran jurista alemn Edmundo Mezger, numerosos delitos en
los que no es posible demostrar la lesin de un derecho subjetivo4 y en los que, sin
embargo, se lesiona o pone en peligro un bien jurdico. El concepto tcnico de de-
recho subjetivo implica que el derecho objetivo se pone, en cierto modo, a disposi-
cin de una voluntad o un inters particular5, Representa as un mecanismo de dis-
tribucin y proteccin de los bienes jurdicos, pero no necesariamente se identifica
con ellos.

1.1.1. Diferencia entre inters y Valor

Tambin se ha identificado el bien jurdico con la idea de inters. Algunos ju-


ristas, como Nawiasky, indican que en vez de bien jurdico se puede hablar de fin ju-
rdico o inters jurdicamente protegido6. Para refutar esta teora citamos a Bettiol
quien estima que el inters es un termino que expresa una relacin. No es un pun-
to de llegada sino tramite hacia el punto de llegada7. Para el maestro COBO DEL
ROSAL, el inters, en un sentido ms propio, comporta la idea de utilidad, idea que
compartimos, pues todo estado de cosas que de cualquier modo beneficia a alguien
es, para l, un inters8.
Esta consideracin puede ayudar a poner de manifiesto la diferencia existen-
te entre inters y valor. La vida de una persona es un bien jurdico que el derecho le
reconoce; pero, a la vez, puede representar un inters para quienes dependen de l.
Sin embargo puede darse el caso de que el titular de la vida no se halle interesado
por ella (por que se trata de una vida desdichada o por cualquier otra razn). Y pue-
den imaginarse supuestos de bienes por los que nadie tenga inters, incluso tratn-
dose de la misma vida propuesta como ejemplo. En este sentido, el concepto de
bien jurdico no puede tampoco modelarse sobre la idea de inters.
La doctrina penal italiana estima el concepto de bien jurdico como un apoyo
sobre la idea de valor, que expresa de modo mas adecuado las exigencias ticas que
se hallan (o habran de hallarse) en la base de todo ordenamiento jurdico que me-
rezca ese nombre9. Por lo tanto para el presente trabajo podemos definir el bien ju-

4 MEZGER E., Tratado de Derecho penal, Vol. I, Mxico, pag. 399.


5 COBO Y VIVES, Derecho penal parte general, Valencia, 1995, pag. 292.
6 Diccionario Jurdico 2000, CD- Rom.
7 COBO Y VIVES, op.cit, pag.293.
8 Ibid.
9 Rocco A., L` oggeto del reato e della tutela giuridico penale en opere, citado por ZAMORA JIMENEZ, A., cuer-
po del delito y tipo penal, Mxico, pag. 73 y ss.
16 faculdade de direito de bauru

rdico como todo valor de la vida humana protegida por el derecho, o mejor an en
palabras del maestro ARTURO ZAMORA10 en este sentido; Que el bien jurdico
como objeto de proteccin del derecho penal es todo valor individual o de conjun-
to que merece la garanta de no ser vulnerado por la accin de otro.

1.2. Sistema y orden legal en el Cdigo penal del Estado de Jalisco

El legislador debe de observar la realidad criminal mediante estudios de pol-


tica-criminal y dependiendo de la necesidad social debe de determinar cules son
los objetos a proteger, claro esto no sucede siempre, pues existe un dficit profun-
do por nuestros legisladores al momento de proponer medidas legislativas en ma-
teria penal para la proteccin de bienes jurdicos indispensables para el desarrollo
de la sociedad jalisciense, ms bien se preocupan demaggicamente de demostrar
al ciudadano comn, reformas con penas desmedidas bastante represivas para los
infractores de la norma, no nos podemos explicar como en un Estado Social y De-
mocrtico de Derecho, presumido reiteradamente por nuestros representantes po-
pulares, paradjicamente existen penas tan represivas que nos recuerdan los Esta-
dos absolutos de la edad media, como las penas indeterminadas y degradantes, v. gr.
el homicidio calificado penado por el actual Cdigo Penal Federal En materia comn
para el D. F. y federal para toda la Repblica, estima en su artculo 320 una pena de
30 a 60 aos de prisin, si una persona de 30 aos comete este delito en el D. F. y
le imponen 50 aos de prisin se vuelve automticamente indeterminada, si nos ba-
samos a las estadsticas de mortalidad del Instituto INEGI11 (ver tabla), donde se ex-
pone la edad mxima para vivir a un varn ser de 70 aos, por lo que con esta pena
morir pagando su condena, sin motivos resocializadores sino ms bien como pe-
nas absolutas y desproporcionadas12. Vulnerando un principio fundamental del de-
recho penal, el principio de proporcionalidad. Adems se ha expuesto en investiga-
ciones cientficas que los efectos nocivos a nivel psicolgico que sufre una persona
indeterminada en un centro penitenciario empiezan a los 15 aos de recluido sien-
do irreversibles.

10 En Derecho Penal Parte Especial, Mxico, 2001, pp. 17 y ss.


11 http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/tematicos/mediano/ent.asp?t=mpob56&c=3233, consulta-
da el 11 de febrero de 2004.
12 Inaceptado es tambin las penas impuestas por el Nuevo Cdigo Penal Para el Distrito Federal en materia Co-
mn donde las penas oscilan de 20 a 50 aos para el delito referido, mientras que para los delitos de secues-
tro con resultado de muerta para la vctima ser en iguales trminos, la doctrina penal mexicana opina en el
mismo sentido de estas penas indeterminadas ver Carranca y Rivas en el Peridico Occidental, del 4 de julio
del 2004.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 17

Esperanza de vida por entidad federativa segn sexo, 2001 y 2002

2001 2002
Entidad federativa Total Hombres Mujeres Total Hombres Mujeres
Estados Unidos Mexicanos 75.7 73.4 77.9 76 73.7 78.2
Aguascalientes 76.6 74.5 78.8 76.9 74.8 79
Baja California 76.6 74.5 78.7 76.9 74.8 78.9
Baja California Sur 76.6 74.3 78.8 76.8 74.6 79.1
Campeche 75 72.8 77.2 75.3 73.1 77.5
Coahuila de Zaragoza 76.5 74.2 78.8 76.8 74.5 79
Colima 76.6 74.4 78.8 76.9 74.7 79.1
Chiapas 72.8 70.5 75.2 73.2 70.8 75.5
Chihuahua 76.1 73.9 78.2 76.3 74.2 78.5
D.F. 77.5 75.3 79.6 77.7 76.6 79.9
Durango 75.2 72.9 77.5 75.5 73.2 77.7
Guanajuato 75.4 73.3 77.5 75.7 73.6 77.8
Guerrero 73.6 71.2 76.1 74 71.6 76.4
Hidalgo 74.5 72.2 76.8 74.8 72.6 77.1
Jalisco 76.6 74.4 78.8 76.8 74.7 79
Mxico 76.6 74.4 78.8 76.9 74.7 79
Michoacn de Ocampo 75.1 73 77.2 77.4 73.4 77.4
Morelos 76.1 73.8 78.5 76.4 74.1 78.7
Nayarit 75.5 73.2 77.9 75.8 73.5 78.2
Nuevo Len 77 75 79.1 77.3 75.2 79.3
Oaxaca 72.9 70.6 75.2 73.2 71 75.5
Puebla 74.4 72 76.9 74.8 72.3 77.2
Quertaro de Arteaga 75.6 73.4 77.7 75.9 73.7 78
Quintana Roo 76 74 77.9 76.2 74.3 78.2
San Luis Potos 74.6 72.3 76.8 74.9 72.7 77.1
Sinaloa 75.7 73.2 78.2 76 73.5 78.5
Sonora 76.4 74 78.8 76.6 74.2 79
Tabasco 75.3 73.1 77.5 75.6 73.4 77.8
Tamaulipas 75.8 73.8 77.8 76.1 74.1 78.1
Tlaxcala 75.7 73.7 77.8 76 74 78.1
Veracruz de Ignacio de la Llave 74.3 72 76.6 74.6 72.4 76.9
Yucatn 74.7 72.4 76.9 75 72.8 77.2
Zacatecas 74.7 72.5 77 75.1 72.8 77.3

FUENTE: CONAPO. Proyecciones de la poblacin de Mxico, 1995 - 2020. Mxico D.F. 1999
18 faculdade de direito de bauru

1.2.1. Sistema legal en Derecho Penal Mexicano

El orden legal establecido en los cdigos penales mexicanos, se divide en dos;


por un lado hay cdigos que siguen la tradicin del actual cdigo penal federal de
1931, esto es, en el libro segundo siguen manifestando como primordial el objeto
de tutela referido a la seguridad del Estado, de la Nacin o en contra de la Constitu-
cin, como podemos desprender de los cdigos penales que conforman la Repbli-
ca Mexicana como lo son: Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Esta-
do de Mxico, Jalisco, Michoacn, Sonora, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Zacatecas,
Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatn y de Defensa Social de Puebla.
Mientras que por otro lado los restantes cdigos penales mexicanos, estiman
a la vida como principal valor de proteccin por la norma penal, esto es el orden le-
gal se encuentra invertido, pues lo que encontramos en el Libro Segundo, son los
valores ms esenciales para el disfrute y convivencia social del ser humano, como lo
es la vida, en este sentido sigue el orden constitucional protegiendo la libertad, la
seguridad y otros valores de mayor jerarqua que los anteriores, as pues los cdigos
penales con un orden legal jerarquizado y congruente con un Estado de Derecho en
el Derecho Penal Mexicano son: Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur,
Chiapas, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Morelos, Quintana Roo, San Luis Potos, Si-
naloa, Tabasco, Quertaro, Veracruz y el Nuevo Cdigo del Distrito Federal.

1.2.2. Concepto de orden legal

Los Cdigos Penales en el Derecho Penal Mexicano y en especial el del Esta-


do de Jalisco se encuentran estructurados de dos libros, El libro Primero que con-
tiene un titulo preliminar, conteniendo directrices para la aplicacin del mismo, es-
tima la responsabilidad penal en la autora y participacin, las eximentes penales, es-
tablece el concurso y la reincidencia, sanciones y las medidas de seguridad, por se-
alar elementos de esta primera parte, para nosotros, este primer libro presenta vi-
cios que no han sido superados por anteriores reformas, hace falta estimar en esta
primer parte los principios de las garantas penales como: Principio de Legalidad,
Igualdad, Jurisdiccionalidad, y de prohibicin de aplicacin analgica, principios im-
prescindibles para la aplicacin de la ltima ratio del Estado, no quiere decir que no
estn contenidos en el cdigo, sabemos de antemano que dichos principios se en-
cuentran diseminados en distintos artculos del mismo, pero sera importante ilus-
trar estos principios en esta primera parte como base irrestricta de aplicacin.
La segunda parte del Cdigo Penal contiene la parte especial del derecho penal,
conocida tambin como; Libro Segundo, delitos en particular, o figuras tpicas. Ahora
bien el legislador implementa en razn de economa la jerarquizacin de los valores
imprescindibles para la convivencia social, que no pueden ser todos slo los impres-
cindibles para lograr este cometido, y que estn plasmados en esta segunda parte.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 19

En este sentido se ha determinado que sean: la vida, la libertad, la seguridad,


la propiedad, el patrimonio, la intimidad etc. La forma de proteger los bienes jurdi-
cos determinados por el legislador es mediante el uso de la sancin que puede ser
civil o penal. As, el legislador establece cuando una persona comete un acto ilcito
que consiste en violar los bienes jurdicos de otra, o como lo deca Sneca Delito
es todo lo que estima el legislador, por este hecho le ser aplicada una sancin pu-
nitiva que consiste en irrogar coactivamente un mal, es decir, privarlo de un bien en-
torno a su libertad.
El legislador puede jerarquizar los bienes jurdicos, determinando cules tie-
nen ms valor sobre otros y, en consecuencia, cules prevalecen en caso de confron-
tacin. Doctrinalmente esta jerarquizacin es utilizada en algunas figuras jurdicas,
especialmente en el derecho penal, y conforman lo que se conoce como Orden Le-
gal entendiendo ste como: La clasificacin de tipos penales que no obedecen a nin-
gn rigor cientfico, sino ms bien, a una tcnica legislativa en razn de economa y
de operatividad para agruparlos, obedeciendo a la jerarquizacin de la tabla de va-
lores colocando en preferente lugar los delitos ms graves.
En base a este concepto y teniendo en cuenta el orden legal del Cdigo Penal
del Estado de Jalisco, manifestamos que el orden legal no se encuentra jerarquizado
pues los delitos ms graves para todo ser humano deben ser aquellos que atentan
contra la vida, siguiendo la libertad, la seguridad, etc., pues al no estimarlos en la ta-
bla de valores como los primeros, para el legislador no son imprescindibles. Para el
creador de la Norma los Delitos Contra la Seguridad Interior del Estado, encontra-
dos en el Titulo Primero del Libro Segundo, deben de ser penados y castigados, an
por encima de los valores bsicos de toda convivencia humana como lo es la vida
dado que se les da un lugar muy apartado de aquellos que atentan contra la Seguri-
dad de la Nacin con el Titulo decimosexto, por lo tanto para poder disfrutar de los
dems valores se necesita de la vida por lo que sera viable invertir los ttulos, con la
finalidad de establecer la importancia y el significado de la vida para los beneficiados
por el cdigo penal estimado, que somos todos los jaliscienses.
En relacin con los delitos de orden sexual, el orden legal actual del cdigo
Penal del Estado de Jalisco no se encuentra claro al no delimitar los valores impres-
cindibles de los sujetos pasivos. Para empezar, estos delitos se encuentran disemina-
dos en distintos artculos bajo rubricas que nada tienen que ver con los verdaderos
intereses particulares de las personas, El Titulo Quinto mantiene a los delitos con-
tra la moral pblica y en su Captulo II y III respectivamente contiene la corrupcin
de menores y el Lenocinio, ahora bien el Ttulo undcimo bajo la rubrica Delitos
contra la seguridad y libertad sexual, contiene los Captulos I, II, y III, Atentados al
pudor, Estupro y violacin respectivamente, y por ltimo el Titulo decimosegundo
con la rubrica de los delitos contra el orden de la familia en su Capitulo III y V, subs-
traccin, robo y trfico de menores y el incesto. En relacin al orden legal de estos
delitos deberan de contenerse en un solo Titulo que nosotros propondramos la ru-
20 faculdade de direito de bauru

brica de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que ms adelante desar-
rollaremos.

1.2.3. El orden legal en el Sistema Penal Mexicano en referencia a la


Proteccin sexual del menor

Este segundo bloque de cdigos penales, contiene a su vez la proteccin del


orden sexual de menores de la siguiente manera: Aguascalientes13 Libro II, Ttulo
II Delitos en contra de la Libertad sexual, seguridad sexual y Normal desarrollo psi-
cosexual, Capitulo I Violacin, Captulo II Estupro, Capitulo III Abuso sexual, Ttulo
X De los delitos Contra la moral Pblica, Captulo I Corrupcin de menores, Capitu-
lo II Lenocinio, Captulo III Ultrajes a la moral. Ttulo III Delitos en contra de la fa-
milia, Capitulo I Incesto.
Baja California14, Libro II, Seccin Primera, Delitos Contra el Individuo, Ti-
tulo cuarto, Delitos Contra la Libertad y Seguridad Sexual de las Personas, Capitulo
I Violacin, Capitulo II Abuso sexual, Capitulo III Estupro, Segunda Seccin, Delitos
Contra la Familia, Capitulo VI Incesto, Seccin Tercera, Titulo Cuarto, Delitos Con-
tra la Moral Publica y las Buenas Costumbres, Capitulo I Corrupcin de Menores, Ca-
pitulo II Lenocinio, Capitulo III Ultrajes a la Moral Publica.
Baja California Sur15. Libro II. Titulo Cuarto, Delitos Contra la Libertad Se-
xual. Capitulo I Violacin, Capitulo III Estupro, Titulo Septimo. Delitos Contra la Fa-
milia, Capitulo III Incesto, Titulo Octavo. Delitos Contra la Moral Publica y las Bue-
nas Costumbre. Capitulo I Ultrajes a la Moral Publica, Capitulo II Corrupcin de Me-
nores e Incapaces y Pornografa Infantil, Capitulo III Trata de Personas y Lenocinio.
Chiapas16: Libro II Titulo Cuarto Delitos Sexuales. Capitulo I Hostigamiento
Sexual, Abuso Sexual, Estupro Y Violacin. Capitulo III Incesto, Titulo Octavo Deli-
tos Contra la Moral Publica. Capitulo II Corrupcin de Menores o Incapacitados
(pornografa infantil. Art. 208bis) Capitulo III Lenocinio.
Guanajuato17: Libro II Seccin Primera, Delitos Contra las Personas, Titulo
Tercero De los Delitos Contra la Libertad Sexual, Capitulo I Violacin, Capitulo II Es-
tupro, Capitulo IV Abusos Erticos Sexuales, Segunda Seccin Delitos Contra la Fa-
milia, Titulo Primero De los Delitos Contra el Orden Familiar, Capitulo V Trafico de
Menores, Capitulo IV Incesto.
Guerrero18: Libro II Seccin Primera Delitos Contra el Individuo, Titulo Octa-
vo Delitos Contra la Libertad Sexual. Capitulo I Violacin, Capitulo II Abuso Desho-

13 Cdigo penal de Aguascalientes. Editorial Porrua, Mxico 1999


14 Cdigo penal de Baja California, Editorial Porrua, Mxico 1990
15 Cdigo penal de Baja California sur, Editorial Porrua, Mxico 1995.
16 Cdigo penal de Chiapas, Editorial Porrua, Mxico 1991
17 Cdigo penal de Guanajuato, Editorial Porrua, Mxico 2002
18 Cdigo penal de Guerrero, Editorial Porrua, Mxico 1997
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 21

nesto, Capitulo III Estupro Seccin Primera Delitos Contra la Familia. Titulo Unico
Delitos Contra la Familia. Capitulo III Trafico de Menores. Capitulo VI Incesto. Sec-
cin Tercera Delitos Contra la Sociedad. Titulo Cuarto Delitos Contra la Moral y la
Integridad de los Menores e Incapaces, Capitulo I Pornografa y pornografa de Me-
nores e Incapaces, Capitulo II Corrupcin y prostitucin de Menores e Incapaces,
Capitulo III Lenocinio y Trata de Personas.
Hidalgo19: Libro II Titulo Cuarto Delitos Contra la Inviolabilidad del Secreto,
Capitulo I Violacin, Capitulo IV Estupro. Titulo Octavo Delitos Contra la Moral. Ca-
pitulo III Trafico de Menores, Capitulo VII Incesto. Titulo decimotercero Delitos
Contra la Moral Publica, Capitulo I Corrupcin de Menores, Capitulo II Lenocinio,
Capitulo IV Ultrajes a la Moral.
Morelos20: Libro II Delitos Contra el Individuo. Titulo Sptimo Delitos Contra la
Libertad y el Normal Desarrollo Psicosexual, Capitulo I Violacin, Capitulo IV Estupro,
Capitulo V Abuso Sexual. Titulo Dcimo Delitos Contra la Familia Capitulo III Trafico
de Menores, Capitulo VI Incesto, Titulo Dcimo Primero Delitos Contra el Normal De-
sarrollo de Menores Capitulo Unico Corrupcin de Menores. Titulo Dcimo Segundo
Delitos Contra la Moral Publica, Capitulo i Ultrajes a la Moral Publica, Capitulo II Leno-
cinio y Trata de Personas, Capitulo III Corrupcin de Menores e Incapaces.
Quertaro21: Libro II Delitos Contra el Individuo Titulo Octavo Delitos Con-
tra la Libertad e Inexperiencia Sexual. Capitulo I Violacin, Capitulo II Abusos Des-
honestos Capitulo III Estupro. Seccin Segunda Delitos Contra la Familia, Titulo
Unico Delitos Contra la Familia Capitulo III Trafico de Menores, Capitulo VII Inces-
to. Seccin Tercera Delitos Contra la Sociedad Titulo Octavo Delitos Contra la Mo-
ral Publica Capitulo I Corrupcin y Explotacin de Menores e Incapaces, Capitulo II
Lenocinio, Capitulo IV Pornografa con Menores o Incapaces.
Quintana Roo22: Libro II Seccin Primera Delitos Contra el Individuo, Titulo
Cuarto Delitos Contra la Libertad Sexual y su Normal Desarrollo, Capitulo I Violacin
Capitulo II Abusos Deshonestos, Capitulo III Estupro, Seccin Segunda Delitos Con-
tra la Familia, Titulo Primero Delitos Contra el Orden de la Familia, Capitulo III Tra-
fico de Menores, Capitulo VII Incesto, Seccin Tercera, Delitos Contra la Sociedad,
Titulo Cuarto Delitos Contra la Moral Publica, Capitulo I Corrupcin de Menores,
Capitulo II Lenocinio.
San Luis Potos23: Parte Especial Titulo SEGUNDO Delitos Contra la Paz, Li-
bertad y Seguridad de las Personas, Capitulo VI Trafico de Menores, Titulo Tercero
Delitos Contra la Libertad y el Normal Desarrollo Psicosexual, Capitulo I Abuso Se-
xual, Capitulo II Estupro, Capitulo III Violacin. Titulo Quinto Delitos Contra la Fa-

19 Cdigo penal de Hidalgo, Editorial Porrua, Mxico 1999


20 Cdigo penal de Morelos, Editorial Porrua, 1996
21 Cdigo penal de Quertaro, Editorial Porrua, 1989
22 Cdigo penal de Quintana Roo, Editorial Porrua, Mxico 2000
23 Cdigo penal de San Luis Potos, Editorial Porrua, Mxico 1999
22 faculdade de direito de bauru

milia, Capitulo I Incesto. Titulo Sexto Delitos Contra la Moral Publica, Capitulo I Cor-
rupcin de Menores.
Sinaloa24: Libro II Seccin Primera Delitos Contra el Individuo, Titulo Octavo
Delitos Contra la Libertad Sexual y su Normal Desarrollo, Capitulo I Violacin, Capitu-
lo IV Estupro Seccin Segunda Delitos Contra la Familia, Titulo Unico Delitos Contra
el Orden de la Familia Capitulo III Trafico de Menores, Capitulo VI Incesto. Seccin
Tercera Delitos Contra la Sociedad Titulo Cuarto Delitos Contra la Moral Publica, Ca-
pitulo I Corrupcin y Explotacin de Menores e Incapaces Capitulo II Lenocinio.
Tabasco25: Libro II Seccin Primera Delitos Contra las Personas, Titulo Cuarto
Delitos Contra la Libertad y la Seguridad Sexual y el Normal Desarrollo Psicosexual, Ca-
pitulo I Violacin, Capitulo II Estupro, Capitulo IV Abuso Sexual. Seccin Segunda De-
litos Contra la Familia, Titulo Segundo Delitos Contra el Ejercicio de los Derechos Fa-
miliares, Capitulo II Trafico de Menores. Titulo Cuarto Delitos Contra la Institucin del
Matrimonio y el Orden Sexual, Capitulo III Incesto. Seccin Tercera Delitos Contra la
Sociedad. Titulo Dcimo Cuarto Delitos Contra la Moral Publica. Capitulo I Lenocinio
y Trata de Personas, Capitulo II Corrupcin de Menores.
Veracruz26: Libro II Titulo Cuarto Delitos Contra la Libertad y Seguridad Sexual,
Capitulo I Violacin, Capitulo III Abusos Deshonestos. Titulo Sptimo Delitos Contra
la Familia. Capitulo VI Incesto. Titulo Dcimo Primero Delitos Contra la Moral Publica,
Capitulo II Corrupcin de Menores Capitulo III Lenocinio.
Distrito Federal27: Libro II Titulo Cuarto Delitos Contra la Libertad Personal,
Capitulo V Trafico de Menores, Titulo Quinto Delitos Contra la Libertad y la Seguridad
Sexual y el Normal Desarrollo Psicosexual. Capitulo I Violacin, Capitulo II Abuso Se-
xual, Capitulo IV Estupro, Capitulo V Incesto. Titulo Sexto Delitos Contra la Moral Pu-
blica. Capitulo I Corrupcin de Menores e Incapaces, Capitulo II Pornografa Infantil,
Capitulo III Lenocinio.

II. EL BIEN JURDICO EN LOS DELITOS RELATIVOS AL DERECHO


PENAL SEXUAL, CON ESPECIAL REFERENCIA AL MENOR E INCAPAZ

2.1. Fundamentacin doctrinal

El bien jurdico con relacin a los delitos de orden sexual del menor e incapaz
se ha analizado desde la ptica doctrinal especializada, que ha generado importan-
tes modificaciones en el derecho penal adjetivo nacional y extranjero28, como tam-

24 Cdigo penal de Sinaloa, Editorial Porrua, Mxico 1997


25 Cdigo penal de Tabasco, Editorial Porrua, Mxico 1989.
26 Cdigo penal de Veracruz, Editorial Porrua, Mxico 2000
27 Nuevo Cdigo penal para el Distrito Federal, Editorial Porrua, Mxico 2003
28 En Espaa el titulo VIII del Cdigo penal de 1995 que antes de esa fecha se denominaba Delitos contra la liber-
tad sexual, cambio a partir de la reforma del 11/1999 de 30 abril por la rubrica Delitos contra la libertad e in-
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 23

bin ha provocado una opinin dividida entorno al bien jurdico, la doctrina penal
espaola estima en personas mayores, menores e incapaces la libertad sexual, y la
intangibilidad o indemnidad sexual, para la doctrina penal mexicana ser adems de
la libertad sexual, el normal desarrollo psicosexual y la seguridad sexual. En este sen-
tido, la libertad sexual no puede ser el bien jurdico tutelado por la norma penal,
puesto que el menor e incapaz carecen de esa libertad, que se puede traducir en la
manifestacin del ejercicio de la libertad en general, apegada al desarrollo de la pro-
pia sexualidad, la inmadurez y el desconocimiento de esa libertad que se ve ms res-
tringida que otras como la del libre transito, ideolgica, y de conciencia, puesto que
se estar resguardando un valor jurdico mas all de la libertad, inherente al desar-
rollo personal del individuo, y que si esta es daada perjudica a las dems prerroga-
tivas del ser humano.
La libertad sexual desenfoca el problema del bien jurdico a este grupo vulne-
rable de vctimas, siguiendo la doctrina de MANUEL COBO DEL ROSAL, en el senti-
do de que se le atribuye esa libertad sexual a toda persona, por lo que argumenta
que no es jurdicamente en el mundo real por muy avanzado que sea el plantea-
miento29, para este autor se trata de algo distinto, pues argumenta que al ao de na-
cer no se tiene libertad sexual30, como tampoco se tiene libertad cuando es menor
de edad e incapaz. Mientras que el desarrollo psicosexual para este grupo vulnera-
ble puede o no ser objeto de violacin, v. gr. al menor que se le introdujo va oral el
miembro sexual del padrastro en un cuarto oscuro y fue descubierto por la madre
del primero, al realizar el examen medico-psicolgico correspondiente, se resolvi
que al no saber este menor lo que se le haba introducido a la boca, no se encontr
dao a su salud integral, por lo que se argumento que no se violo ningn bien jur-

demnidad sexuales. Zamora Jimnez, Arturo, Derecho Penal Parte especial, ob. cit. p. 163 y ss., Snchez Tomas
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vas jurdico-incriminadoras ante el nuevo cdigo penal de 1995, en CPC, No. 61, 1997.
29 Cobo Del Rosal M., El Delito de Rapto, en Comentarios a la Legislacin Penal Tomo II, EDERSA, Madrid, 1983,
p. 385. si se mantiene lo contrario a este planteamiento, se cae en el error de no saber lo que se entiende por
libertad sexual, minora de edad e incapacidad.
30 Ibid.
24 faculdade de direito de bauru

dico31, estamos frente a un vaci legal por no especificar concretamente lo que se ha


vulnerado, es por ello que la Indemnidad sexual ser el bien jurdico tutelado por la
norma penal en este tipo de delitos.
El trmino Indemnidad es acuado por el Prof. Dr. Manuel Cobo Del Rosal, en
una brillante exposicin publicada en un artculo publicado en los Comentarios a la
legislacin penal T. II (1983). Donde aduca que la palabra indemne indica puntual-
mente que el menor de doce aos es jurdicamente protegido de cualquier ataque
sexual, que tiene el derecho a estar exento o libre de cualquier dao de orden se-
xual de ah que precisa con este termino el valor indemnidad sexual del menor de
doce aos e incapaz que puede ser enunciado jurdicamente como un derecho a la
indemnidad sexual.

2.2. Elementos del tipo penal

Conforme a la descripcin legal del Estado de Jalisco, en este delito, el su-


jeto activo puede serlo cualquier persona fsica, sea hombre o mujer. El sujeto
pasivo puede serlo tambin cualquier persona, sin importar sexo o caractersti-
ca alguna.
El bien jurdico tutelado en este delito, estimado por la normatividad penal
del Estado de Jalisco es la libertad sexual mientras que para algunas legislaciones de
otros Estados de la Repblica es el normal desarrollo psicosexual. El delito en estu-
dio atenta contra la libertad de actuar o abstenerse en l mbito sexual as como, so-
bre todo en menores, el normal desarrollo psicosexual.
Cuando una persona no desea tocar o ser tocada en una parte de su cuerpo y
esta conducta es realizada por otra, contra su voluntad se afecta la libertad sexual y
el normal desarrollo psicosexual. Ahora bien, tal y como lo sealan algunos de los
autores antes citados, cuando el sujeto pasivo resulta ser un menor de 12 aos o
persona que se halle privada de sentido o padezca un trastorno mental del que abu-
sa el agresor, se evidencia que no puede hablarse en tales casos de la libertad sexual
como bien jurdico protegido, por la sencilla razn de que la libertad sexual slo
puede apoyarse en la capacidad para conocer y entender el significado de la entre-
ga sexual, y faltndole tal capacidad a menores, personas que padezcan trastorno
mental o que se hallen privadas de sentido, tambin estar ausente la libertad sexual
que no podr ser menoscabada. As y para tales supuestos, ms que de la libertad se-

31 Argumentacin donde participa el Juez de la Corte Suprema de Justicia Argentina, el Dr. Ral Eugenio Zaffaro-
ni, para rebajar la pena al supuesto agresor de la vctima, en el caso de un portero que abus sexualmente de
una menor obligndola a practicarle sexo oral. En el fallo los jueces (eran 3 porque era la Cmara, y no slo
Zaffaroni), debaten y analizan en cual de tres figuras delictivas encuadraba el hecho: violacin, abuso desho-
nesto, o corrupcin de menores. Se llega a la conclusin de que fue abuso deshonesto, el caso es que al no en-
contrar lesin psicolgica del menor no existe agravante que influya en la penalidad del agresor, con una pena
de tres aos para el infractor. Fuente: Fallo de la C.N.Crim. Sala VI (Def.) - Elbert, Donna, Zaffaroni - (Sent. S,
sec. 23).c. 17.415, TIRABOSCHI,J. Rta: 26/4/89
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 25

xual como bien jurdico protegido, debera hablarse de la intimidad, la intangibilidad


o preferentemente la indemnidad sexual.
La conducta tpica se describe a travs de la expresin realizare actos atenta-
torios contra la libertad sexual de la otra persona, por lo que la dinmica comisiva
habr de referirse a la ejecucin de actos fsicos contactos corporales, caricias, to-
camientos de inequvoco carcter sexual, sin nimo de yacimiento, y constndole al
agente la inexistencia de consentimiento de la vctima. Tales actos fsicos consistirn
generalmente en manipulaciones o contactos sobre zonas ergenas y debern re-
vestir cierta gravedad y trascendencia, atendidas, adems, circunstancias de lugar y
momento, en forma que puedan considerarse atentatorios contra la libertad sexual
de la vctima.
La falta de consentimiento de la vctima ha de acompaar necesariamente al
acto lbrico ejecutado por el agente, que ha de ser consciente de la falta de consen-
timiento.
En cuanto al aspecto subjetivo, el agente ha de actuar con la finalidad de so-
meter a la vctima a una accin lbrica, aun cuando el mvil no sea ertico, con ple-
na conciencia y voluntad de ello y conocimiento de la ausencia o falta de consenti-
miento de vctima.
Tratndose de un delito de mera actividad, el delito se consuma en cuanto se
materialice el tocamiento o accin lbrica de que se trate.
Consecuentemente, la apreciacin de esta variedad del abuso sexual una de
las figuras del estupro exige, de una parte, que el sujeto activo ocupe una posicin
de superioridad respecto al sujeto pasivo, cualquiera que sea el origen o motivo de
la misma, y que aqul se prevalga de sta, se aproveche de esta situacin, en la con-
ciencia de que de no existir dicha relacin y aprovecharse de lla, no obtendra el
consentimiento. La relacin de superioridad ha de ser manifiesta, o, lo que es lo mis-
mo, evidente y notoria y el prevalimiento probado.
Finalmente, se exige que la existencia de tal situacin de superioridad coarte
o limite la libertad de la vctima.
El engao ha de ser grave y eficaz, de tal modo que a travs de l se obtenga
el consentimiento de la vctima. La gravedad habr de hacerse derivar de la entidad
de los medios o artificios utilizados, medios que sean capaces de afectar a aspectos
relevantes para la vctima (promesa de matrimonio, estado civil...), y eficaz, esto es,
que el medio artificioso o engaoso empleado est urdido de tal modo que induz-
ca a error a la vctima. El agente ha de tener la clara conciencia y voluntad de enga-
ar para obtener el consentimiento de la vctima.
26 faculdade de direito de bauru

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h t t p : / / w w w. i n e g i . g o b . m x / e s t / c o n t e n i d o s / e s p a n o l / t e m a t i c o s / m e d i a -
no/ent.asp?t=mpob56&c=3233
AS NOVAS DIRETRIZES INTERNACIONAIS DOS
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA SOB A
PERSPECTIVA DIPLOMTICA BRASILEIRA

D. Freire e Almeida
Mestre em Direito da Unio Europia pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra em Portugal.
Ps-Graduado em Cincias Jurdico-Comunitrias pela Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra em Portugal.
Especialista em Poltica Externa dos EUA pelo Departamento de Estado
dos Estados Unidos da Amrica.
Professor no Curso de Relaes Internacionais da Universidade Estadual Paulista UNESP Brasil.
Professor de Direito Internacional Pblico e Privado na Faculdade de Direito de Bauru ITE Brasil.
Presidente do Consrcio de Inovao Tecnolgica.
Advogado. Coordenador da Comisso de Relaes Internacionais e Direito na Internet,
da Ordem dos Advogados do Brasil.
Webmaster da Revista Jurdico-Internacional na Internet www.lawinter.com .

A recente eleio presidencial nos Estados Unidos da Amrica acarretar refle-


xos em diversas reas da diplomacia brasileira. De fato, se existe um pas que deve
ser levado em conta na formulao da poltica externa do Brasil, este pas o Esta-
dos Unidos da Amrica - EUA1.

1 O presente artigo baseado em parte do nosso livro: FREIRE E ALMEIDA, D. Bioterrorism Act - A Nova Polti-
ca Externa dos EUA e a Eleio Presidencial Sob a Perspectiva Diplomtica do Brasil. In: SAVINO, LUIS MA-
RA, Las Elecciones em los Estados Unidos y el Impacto Global, BUENOS AIRES: Fundacin Centro de Estudios
Americanos, 2004.
30 faculdade de direito de bauru

Maior exemplo em qualquer discusso internacional, os Estados Unidos apre-


sentam-se ao mundo exterior com uma gama de formidveis ferramentas diplom-
ticas, militares e econmicas.
Neste sentido, o presente estudo objetiva colocar em contexto o relaciona-
mento entre a poltica externa e a campanha presidencial norte-americana e a viso
diplomtica brasileira, no contexto do Bioterrorism Act. O trabalho visa a oferecer
uma perspectiva brasileira do impacto da poltica externa dos EUA, neste novo man-
dato presidencial.
Como geralmente ocorre durante o desenrolar de uma campanha presiden-
cial, inmeras questes so levadas tona, mas nesta eleio presidencial de 2004
tivemos duas questes principais. Uma o bem-estar da economia; isso significa
crescimento econmico, empregos, a situao geral da poltica fiscal dos EUA. Por
outro lado, a sensao de bem-estar dos norte-americanos desafiada pelo terroris-
mo interno e internacional, em particular aps o envolvimento militar no Afeganis-
to e no Iraque.
Dentro deste contexto, elegemos um ponto fundamental e que deve nortear
nossas discusses: O Bioterrorism Act na guerra contra o terrorismo. Com efeito,
ponto indispensvel reflexo no atual paradigma das relaes internacionais dos
EUA, e que trazem reflexos diplomacia brasileira, em sua vertente focada nas ex-
portaes de produtos agrcolas.
Neste sentido, um dos mais importantes desafios do momento diz respeito s
relaes comerciais agrcolas entre os E.U.A. e o Brasil visando a atingir um objetivo
que, por ora, no se verifica, ou seja, o de encontrar melhor negociao de produ-
tos agrcolas. Neste momento em que se prega a globalizao e o livre comrcio, ve-
rifica-se, em contrapartida, um incremento do nmero de barreiras para tal, como
se denota da aplicao do Bioterrorism Act.
Em contrapartida, ponto fulcral no desenrolar dos acontecimentos internacio-
nais, apresenta-se o terrorismo internacional, que demonstrou, em 11 de setembro
de 2001, seu lado mais abominvel, vitimando milhares de civis, e que serviu de es-
topim para uma nova formulao diplomtica norte-americana.
A impactante grandiosidade dos ataques suicidas simultneos do dia 11 de setem-
bro separaram a histria do futuro de tudo o que havamos observado anteriormente.
Portanto, pretendemos discutir neste trabalho a poltica externa dos EUA, no
combate ao terrorismo, neste novo mandato presidencial, sob a perspectiva diplo-
mtica brasileira.

CAPTULO I
A POLTICA EXTERNA DOS EUA E A ELEIO PRESIDENCIAL

As mais de cinco dcadas transcorridas desde o final da Segunda Guerra Mun-


dial, tm sido anos de transformaes sem precedentes nas relaes internacionais
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 31

e nas polticas presidenciais, ao ponto que, em razo dos cmbios fundamentais e


de grande alcance que se colocam, o mundo de hoje surpreenderia aos diplomatas
que em 1945 redigiram e negociaram a Carta da Organizao das Naes Unidas em
1945.
Neste lapso temporal, possvel perceber e destacar a presena de fatores que
tm condicionado as Relaes Internacionais dos EUA, e que so os seguintes,
exemplificativamente:
1 A Guerra Fria, em que as Relaes Internacionais estiveram dominadas pelo
enfrentamento ideolgico, poltico e estratgico entre dois mundos, lidera-
do cada um deles por uma grande potncia, os Estados Unidos da Amrica
e a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas.
2 O Fim da Guerra Fria, com o desmoronamento do imprio sovitico e a
emergncia de um mundo nico em que os princpios da economia de
mercado, com seus dogmas de liberalizao, competitividade e desregula-
o, alcanaram vigncia universal, caracterizada, principalmente, pela ade-
so da Repblica Popular da China na Organizao Mundial do Comrcio, e
a solicitao, mesma, por parte da Federao Russa.
3 Relevncia das Organizaes Internacionais, universais e regionais, como
instrumentos de cooperao permanente e institucional entre os pases,
bem como ao progresso comercial das naes nelas envolvidas.
4 Relevncia de novos tipos de conflitos, e que exemplo o terrorismo, dis-
tintos dos tradicionais, que se desenrolam no interior dos Estados e no en-
tre Estados. Conflitos que so acompanhados por violaes graves e massi-
vas dos Direitos Humanos Internacionais e que podem colocar em perigo
a manuteno da paz e segurana internacionais.

Hodiernamente, a razo pela qual a poltica externa foi importante na elei-


o de 2004 o 11/92. Depois do acontecimento terrorista, os republicanos abri-
ram uma imensa vantagem nas pesquisas de opinio como o partido em que a
opinio pblica confiava para lidar com a poltica de segurana nacional e manter
essa vantagem seria uma das chaves para a reeleio do presidente. A diminuio
dessa vantagem era, sem dvida, uma das metas dos democratas em seu esforo
para voltar Casa Branca.
O Partido Republicano e George Bush estavam concentrados nas suas con-
quistas na Guerra do Iraque e na luta contra o terror. Em um breve histrico,
eles no se concentraram nos desafios que enfrentam os EUA em uma era ps-
guerra Fria, em que os Estados Unidos agora se encontram no pice da sua au-
toridade em todo o mundo em uma nova era global. Desafios internacionais,

2 Vide MANN, Thomas. Interview with Thomas Mann on Campaign 2004. USA: U.S. Department of States Bu-
reau of International Information Programs, 2004.
32 faculdade de direito de bauru

que exigem que os Estados Unidos lidem de forma mais eficaz com regies do
mundo em conflito potencial. George Bush e seu partido, devemos enfatizar,
no demonstraram interesse em abordar os novos desafios de segurana na sua
origem.
Por outro lado, as decisivas vitrias militares das coalizes lideradas pelos EUA
no Afeganisto e no Iraque foram seguidas de um desafio muito mais complexo de
reconstruo ps-guerra, dando oportunidade aos crticos do governo para fazer
disso um assunto da campanha.
Dentro deste novo contexto, o Presidente George W. Bush iniciou a imple-
mentao de novas exigncias no comrcio com os EUA, promulgando em Junho de
2002 a Lei de Bioterrorismo dos EUA, em resposta possibilidade de atentados bio-
terroristas, estabelecendo uma srie de rigorosas regras para a comercializao e im-
portao de alimentos destinados ao consumo nos EUA, tais como: necessidade de
registro junto a FDA (incluindo nomeao de agente norte-americano para empre-
sas estrangeiras), exigncia de manuteno de arquivos, necessidade de aviso pr-
vio para cada partida de alimentos destinadas ao consumo nos EUA e, por ltimo,
possibilidade de deteno administrativa dos alimentos importados em discordn-
cia com a presente legislao. Tais exigncias vieram confrontar3 as exportaes de
produtos agrcolas brasileiras aos EUA4.

CAPTULO II
BIOTERRORSIM ACT E A POLTICA AGRCOLA DOS EUA SOB A PERSPEC-
TIVA DIPLOMTICA BRASILEIRA

1. O Bioterrorism Act

As mudanas no ambiente internacional, aps o final da Guerra Fria, trouxe-


ram tona novas questes que nos desafiam.
De fato, como os Estados Unidos so a potncia mundial predominante, e es-
to sempre em uma posio de destaque, surge, pois, a necessidade de assumir a li-
derana nessas novas questes.
Neste passo, o enfrentamento destas questes nos leva freqentemente a as-
suntos como o trfico de drogas, a falta de respeito aos seres humanos, o terroris-
mo internacional, a proliferao nuclear. Essas questes sempre foram importantes,

3 Vide BRAZILIAN EMBASSY. Barreiras a Produtos e Restries a Servios e Investimentos nos EUA. Washington
DC, Novembro, 2003. Disponvel em: http://www.brasilemb.org/trade_investment/Barreiras_2003.pdf .
4 Em prosseguimento implementao da Lei de Bioterrorismo dos Estados Unidos da Amrica (Bioterrorism
Act), e a FDA (Food and Drug Administration), Agncia do governo norte-americano responsvel pelo contro-
le dos alimentos e medicamentos naquele pas, divulgou, no dia 12 de outubro de 2003, as propostas de regu-
lamentao final concernente s exigncias de registro empresas e de aviso prvio de importaes previstas no
Bioterrorism Act.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 33

mas elas ficavam em segundo plano devido Guerra Fria. Agora, aps 11 de Setem-
bro, assumiram os papis principais.
Freqentemente, os regimes no-confiveis so aqueles que esto mais en-
volvidos nessas reas de m conduta internacional. As sanes so uma maneira
lgica de tentar lidar com essas situaes particulares, embora elas no devam
ser o primeiro objetivo, devendo, pois, serem esgotados todos os meios diplo-
mticos e polticos antes de se apelar para elas.
Neste passo, o presidente George W. Bush assinou a Lei de Bioterrorismo
(Public Health Security and Bioterrorism Preparedness and Response Act) em
12 de junho de 2002, que elencou uma srie de restries s exportaes que-
le pas, colocando os exportadores brasileiros diante de um novo desafio.
Primeiramente, no tocante ao registro de estabelecimentos de alimentos.
Como se verifica pela anlise da referida normativa5, a Public Health Security
and Bioterrorism Preparedness and Response Act Lei de Segurana da Sa-
de Pblica e Preveno e Resposta contra o Bioterrorismo (Lei de Bioterroris-
mo) - de 2002, orienta o Secretrio de Sade e Servios Humanos a tomar me-
didas para proteger o pblico de ameaas ou reais ataques terroristas no forne-
cimento de alimentos nos EUA. Neste sentido, para colocar em prtica as clu-
sulas da Lei do Bioterrorismo, o FDA publicou em 10 de outubro de 2003 uma
norma final (que ainda est sujeita a ajustes), o registro de estabelecimentos de
alimentos, que exige que os estabelecimentos dentro ou fora do territrio dos
Estados Unidos da Amrica que fabricam, processam, empacotam ou armaze-
nam alimentos para consumo humano ou animal no pas, registrem-se no FDA.
Conforme esta regulamentao, todos os estabelecimentos afetados devem efe-
tuar o registro at 12 de dezembro de 20036.
Na possibilidade de um real ou potencial incidente relacionado a bioterro-
rismo, ou de uma epidemia causada por alimentos estragados, as informaes
contidas no registro ajudaro o FDA a determinar o local e a fonte do evento e
permitir que a agncia notifique rapidamente os estabelecimentos afetados. Os
estabelecimentos podem efetuar o registro via Internet, por formulrio impres-
so, ou ainda por meio de um CD-ROM enviado ao FDA, fornecendo as informa-
es necessrias para obter o registro.
Entretanto, o estabelecimento no estrangeiro deve designar um agente nos
Estados Unidos, que resida ou mantenha um endereo comercial nos Estados Uni-
dos. O agente deve estar fisicamente presente no pas para efetuar o registro. De
fato, tal procedimento vem a onerar e a prejudicar a exportao brasileira aos EUA,

5 Office of Agricultural Affairs (OAA). Exporting to the U.S. Bioterrorism act. Disponvel em: http://www.usda-
brazil.org.br/black1.html Acesso em: 02.09.2004.
6 Office of Agricultural Affairs (OAA). Exporting to the U.S. Bioterrorism act. Disponvel em: http://www.usda-
brazil.org.br/black1.html Acesso em: 02.09.2004.
34 faculdade de direito de bauru

em razo da obrigao de possuir agente, que por ora foi imposta. Estima-se que a
figura do agente custar, pelo menos, US$ 700 anuais7. Ademais, soma-se o fato de
qualquer alterao de dados ensejar atualizao imediata8.
Em prosseguimento, o FDA solicita certas informaes opcionais no formulrio
de registro sob o pretexto de que essas informaes ajudaro o FDA a se comunicar com
maior eficincia com os estabelecimentos que possam ser alvos de uma real ou poten-
cial ameaa terrorista ou de outras emergncias relacionadas a alimentos ou produtos
alimentares9.
Neste passo, caso o estabelecimento fora do territrio dos Estados Unidos no
efetuar o registro ou no atualizar informaes, ou no efetuar o cancelamento de seu
registro de acordo com o regulamento passa a ser considerado ilegal, segundo a Fede-
ral Food, Drug, and Cosmetic Act - Lei Federal de Alimentos, Drogas e Cosmticos.
Tal situao autoriza o governo federal a promover uma ao civil em um tribunal
federal solicitando a punio de pessoas que cometeram ato ilegal, ou entrar com uma
ao criminal em tribunal federal para processar as pessoas responsveis pela prtica de
ato ilegal. Sendo exigido de um estabelecimento estrangeiro o registro e este no sen-
do efetuado, os alimentos provenientes dele, importados pelos Estados Unidos, esto
sujeitos a apreenso no porto de entrada ou a remoo para um estabelecimento segu-
ro10. Neste ponto, trata-se de medida um tanto exagerada por parte da legislao em an-
lise ao tratar o exportador brasileiro como um potencial terrorista.
Outro ponto diz respeito comunicao prvia ao embarque de alimentos im-
portados exigida pela Public Health Security and Bioterrorism Preparedness and
Response Act Lei de Segurana da Sade Pblica e Preveno e Resposta contra o
Bioterrorismo (Lei de Bioterrorismo). Desde 12 de dezembro de 2003, o FDA deve
receber comunicao prvia do embarque de alimentos importados pelos Estados
Unidos11. A partir de agora, a Lei do Bioterrorismo exige que estas informaes se-

7 BRAZILIAN EMBASSY. Barreiras a Produtos e Restries a Servios e Investimentos nos EUA. Washington
DC, Novembro, 2003. Disponvel em: http://www.brasilemb.org/trade_investment/Barreiras_2003.pdf
8 Os interessados devem preencher o formulrio 3537 tanto para efetuar o registro como para atualiz-lo. Cada re-
gistro deve incluir o nome, o endereo e o nmero do telefone do estabelecimento e de sua empresa controlado-
ra (se for o caso); o nome, o endereo e o nmero de telefone do proprietrio, operador ou agente responsvel;
todos os nomes comerciais que o estabelecimento utiliza; as categorias de produtos alimentares aplicveis, confor-
me regulamentao do FDA 21 CFR 170.3; uma declarao atestando que a informao prestada verdadeira e cor-
reta e que a pessoa que faz o pedido de registro, caso no seja o proprietrio, operador ou agente responsvel, est
autorizada a efetu-lo. Estabelecimentos estrangeiros devem fornecer o nome, o endereo e o nmero de telefo-
ne de seu agente nos Estados Unidos. Dever tambm fornecer o telefone de contato para casos de emergncia.
Em princpio ser seu agente norte-americano, a menos que outra pessoa seja designada para funo.
9 Office of Agricultural Affairs (OAA). Exporting to the U.S. Bioterrorism act. Disponvel em: http://www.usda-
brazil.org.br/black1.html Acesso em: 02.09.2004.
10 Office of Agricultural Affairs (OAA). Exporting to the U.S. Bioterrorism act. Disponvel em: http://www.usda-
brazil.org.br/black1.html Acesso em: 02.09.2004.
11 Segundo o governo dos EUA, a maioria das informaes exigidas na comunicao prvia, segundo a regula-
mentao, so dados geralmente fornecidos pelos importadores ou brokers ao Bureau of Customs and Border
Protection (CBP) - Servio de Alfndega e Proteo de Fronteiras - quando os alimentos chegam aos Estados
Unidos.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 35

jam tambm fornecidas ao FDA antes da chegada do alimento aos Estados Unidos.
Assim, o FDA vai rever, avaliar e estimar as informaes e determinar se deve inspe-
cionar o alimento importado, ensejando possibilidades de barreiras aos alimentos
recusados12.
A lista de produtos cobertos vasta, elencando laticnios, frutas frescas, pro-
dutos de pesca, biscoitos, rao bovina, p de guaran, gua, bebidas alcolicas, e
que, segundo estudos13, correspondem a 20% das importaes totais dos EUA.
Sendo a rea agrcola uma das nicas em que o produtor brasileiro possui van-
tagem comparativa em relao aos parceiros do norte, as exigncias mencionadas
atingem em cheio as pretenses brasileiras de aumento de negociaes comerciais.
De fato, a comunicao prvia se aplica a alimentos para humanos e para animais
que sejam importados ou oferecidos para importao para os Estados Unidos.
Contudo, como se no bastasse, o aviso de confirmao significa que a infor-
mao foi recebida e est aparentemente completa14, mas uma reviso subseqente
e manual feita pela equipe do FDA pode exigir a inspeo do alimento importado
no momento de sua chegada.
A falta de registro, de aviso prvio ou a falta de adequao dos dados de im-
portao transmitidos tm como penalidade a deteno da mercadoria no porto,
com cobrana do armazenamento e despesas ao proprietrio at correo das fa-
lhas, com possveis sanes penais15.
Como conseqncia, segundo projees da FDA, 16% dos atuais exportado-
res para os EUA devem deixar o mercado, com destaque aos brasileiros e a peque-
nas empresas, para as quais os novos custos e exigncias operacionais no justificam
a continuidade de suas transaes.
Portanto, como j destacado, as regras elencadas aplicam-se aos produtos re-
gulados pela FDA. Os produtos sob a jurisdio do Departamento de Agricultura,
seja da agncia de sanidade animal e vegetal, seja da rea humana, devem ser obje-
to de iniciativas ampliadas de fiscalizao, tanto nos pontos de origem como em ter-
ritrio norte-americano16.

12 A comunicao prvia deve ser recebida e confirmada eletronicamente pelo FDA em no mais de 5 dias antes
da chegada da mercadoria a um porto norte-americano.
13 BRAZILIAN EMBASSY. Barreiras a Produtos e Restries a Servios e Investimentos nos EUA. Washington DC,
Novembro, 2003. Disponvel em: http://www.brasilemb.org/trade_investment/Barreiras_2003.pdf
14 O alimento importado ou disponibilizado para importao com comunicao prvia inadequada est sujeito a
ser recusado e armazenado no porto ou em local seguro. O FDA no s instruir sua equipe sobre as polticas
de mandado judicial, denncia e proibio relacionadas com o fornecimento preciso e completo de uma co-
municao prvia como tambm sobre as polticas da agncia relacionadas a recusas, de acordo com os par-
grafos 801 (m)(1) e 801(1).
15 BRAZILIAN EMBASSY. Barreiras a Produtos e Restries a Servios e Investimentos nos EUA. Washington DC,
Novembro, 2003. Disponvel em: http://www.brasilemb.org/trade_investment/Barreiras_2003.pdf
16 BRAZILIAN EMBASSY. Barreiras a Produtos e Restries a Servios e Investimentos nos EUA. Washington DC,
Novembro, 2003. Disponvel em: http://www.brasilemb.org/trade_investment/Barreiras_2003.pdf
36 faculdade de direito de bauru

2. O Agribusiness nos EUA e a Perspectiva Diplomtica Brasileira

A recente eleio para presidente dos Estados Unidos da Amrica acarretar


reflexos em diversas reas da economia brasileira, sendo, uma delas, em relao
exportao de produtos agrcolas para aquele pas. A atividade agrcola constitui-se
em uma das mais antigas e fascinantes prticas humanas e em todos os tempos es-
teve envolvida em controvrsias.
Um dos mais importantes desafios do momento diz respeito s relaes co-
merciais agrcolas entre os E.U.A. e o Brasil visando a atingir um objetivo que por
ora no se verifica, ou seja, o de encontrar melhor negociao de produtos agrco-
las. Neste momento em que se prega a globalizao e livre comrcio, verifica-se, em
contrapartida, um incremento do nmero de barreiras para tal, como se verifica no
implemento do Bioterrorism Act17.
Com efeito, a agricultura o setor mais protegido no mundo, com 1.366 co-
tas tarifrias, e por onde necessitam ocorrer os maiores avanos nas negociaes da
Organizao Mundial do Comrcio, bem como na rea de Livre Comrcio das Am-
ricas, mesmo porque, internacionalmente, corresponde o agribusiness a um merca-
do de US$ 1 trilho.

2.1. A Poltica Agrcola dos Estados Unidos da Amrica

A mais produtiva e moderna agricultura do mundo sempre esteve e permane-


ce protegida pelo governo. Para entender a dinmica da economia norte-americana
necessrio compreender o movimento de sua agricultura conforme demonstram
muitos autores.
MANN & DICKINSON, j em 1980, caracterizavam o papel do Estado norte-
americano no processo de colonizao do Oeste, ressaltando que a base da moder-
na agricultura, desde cedo, teve a interveno estatal a constitu-la, tanto aportando
capital como principalmente viabilizando-a tecnologicamente18.
Por sua vez, FRIEDMANN & McMICHAEL19 ressaltam que as facilidades de
crdito e investimentos em infra-estrutura pelo Departamento da Agricultura,
criado em 1862, deram apoio aos colonos que, protegidos pela cavalaria, expul-
saram os indgenas permitindo a transformao do meio oeste no maior celeiro
do mundo.
A tecnologia gerada nas estaes experimentais e escolas agrcolas, estabele-
cidas no perodo, a qumica agrcola (fertilizantes) e o melhoramento gentico ca-

17 FREIRE E ALMEIDA, D. Bush e o Futuro das Exportaes. Gazeta Mercantil, 30.11.2000, p. 02, Gazeta Mercan-
til Interior Paulista.
18 FREIRE E ALMEIDA, D. A Unio Europia face ao Mercosul em relao Poltica Agrcola. Coimbra: Facul-
dade de Direito da Universidade de Coimbra Portugal, 1999.
19 FRIEDMANN, H. & McMICHAEL, P., Agriculture and the State System, Sociologia Ruralis, 29 (2): 93-117, 1989.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 37

racterizaram o processo de colonizao do oeste e patrocinaram a base da moderna


agricultura que, desde cedo, teve a interveno estatal a constitu-la.
Ainda, em 1862, era editado o Homestead Act, transformando a terra de do-
mnio pblico em propriedade privada calcada na pequena e mdia unidade e no
no grande latifndio. A economia americana produziria, no rastro da expanso da
fronteira agrcola, produtora de matrias-primas, a agroindstria - e surge, desde
cedo, a base de interesses para sustentar a poltica agrcola, os empresrios do co-
mrcio e do armazenamento de produtos agrcolas, a indstria de insumos e mqui-
nas e finalmente os grandes agricultores.
Em 1933, era adotado o Agricultural Adjustament Act (AAA), prevendo a pa-
ridade de preos produto/insumos e suporte de preos para produtos bsicos. A seu
turno, a Commodity Credit Coorporation (CCC) atuaria no funcionamento da pro-
duo e seguro contra risco, praticaria a aquisio de safras ou adiantaria recursos
para a comercializao.
O resultado dessas polticas, associadas a vrios instrumentos, reverteu a que-
da de preos. A superproduo no tardou a reaparecer e a necessidade de escoa-
mento via exportao passa a ser a alternativa.
Neste passo, ENCISO & ESQUIVEL20 mostram que o desenvolvimento da agri-
cultura protegida pelo Estado, envolvendo todo o agribusiness, levou a um predo-
mnio incontestvel na oferta mundial de produtos agrcolas dos EUA - calcada em
produtividade elevada crescente, o que produz uma superioridade expressiva em
termos competitivos.
FRIEDMANN21 apontando aspectos da poltica agrcola americana ps-2 guer-
ra, coloca que a agricultura dos EUA exportou o seu fordism e a forma de produzir
foi irradiada para todo o mundo no bojo da expanso capitalista. Esse agribusiness
gestado no final do sculo XIX respondia, no final dos anos 60, por 40% do Produ-
to Nacional Bruto dos EUA (KENNEY et alii, 1987)22.
A tecnologia agrcola, tanto nos insumos como na biologia e processamento,
a poltica de suporte ao consumo (food stamps), e a de estmulo exportao (PL
480), associadas a outras medidas, fizeram da agricultura americana a supridora do
mercado mundial de produtos agrcolas.
A expanso da forma de produzir trouxe consigo a disseminao do regime
alimentar calcado na cadeia de cereais e de carnes para todo o mundo, substituindo
os regimes alimentares nativos.
Por conseguinte, como exportadores de alimentos, os EUA criaram um tipo de
dependncia de pases de terceiro mundo, anteriormente inexistente, a dependn-

20 ENCISO & ESQUIVEL, J., La Poltica Agrcola dos Estados Unidos, Revista de Comrcio Exterior, Mxico, 40(2):
1204-1215, 1990.
21 FRIEDMANN, H., Changes in the International Division of Labor: Agri-food Complexis and Export Agricultu-
re, in FIEDLAND, W., ed. Towards a New Political Economy of Agriculture, Oxford, Westevel Press, 1991.
22 KENNEY, M, et alii, Midwestern Agriculture in US Fordism, Sociologia Ruralis, Netherlands, 29(2): 131-148, 1987.
38 faculdade de direito de bauru

cia alimentar face necessidade de aquisio de alimentos. BURBACH & FLYNN23


afirmam que a supremacia produtiva e o regime alimentar cravado em todas as par-
tes do mundo, derivam de que a poltica agrcola dos EUA usava de uma estratgia
de hegemonia em nvel mundial, calcada na defesa persistente da ideologia liberal,
utilizando-se de cereais como arsenal de guerra, embora se tenha claro que o mais
tpico da poltica agrcola dos EUA foi a participao profunda do governo na econo-
mia agrcola. Os norte-americanos invocam os princpios do livre comrcio e da van-
tagem comparativa dos defensores do Imprio Britnico no sculo XIX.
Em 1947, alm das medidas de sustentao produo agro-pecuria, os EUA
adotam um instrumento chamado PL 480, por meio do qual o governo poderia fa-
zer emprstimos comerciais e conceder vantagens nas transaes com pases ami-
gos, de modo a abastec-los de produtos agrcolas - a sustentao interna comple-
menta-se com a agressividade poltica de ampliar o mercado na frente externa, da
surgindo uma inexorvel supremacia produtiva.
Portanto, a partir da 2 guerra, a tnica dos mecanismos institucionais e da po-
ltica agrcola dos EUA possui quatro aspectos principais, conforme destaca GON-
ALVES24:
1. regulao do sistema produtivo agrcola, removendo as flutuaes de ren-
da e os riscos e promovendo uma demanda estvel para insumos agrcolas
e indstrias de processamento;
2. incorporao dos fazendeiros ao circuito de consumo nacional;
3. incentivo reduo da rea para evitar maiores excedentes e um teto para
paridade de preos para controlar gastos;
4. envolver fora de trabalho, fortalecendo sua legitimidade.

3. A Perspectiva Diplomtica Brasileira

Ulteriormente, medidas protecionistas tm recebido incrementos, conforme


procuramos ressaltar pela anlise da Lei norte-americana contra o Terrorismo.
Em seu desenrolar, as restries protecionistas em relao ao Brasil, por
exemplo, atravs de seu sistema de cotas, reduziu em 80% as exportaes de acar
brasileiras para os E.U.A. A cota reservada ao Brasil igual das Filipinas, que no
exportam acar. Em meados da dcada de 80, as exportaes de etanol para os Es-
tados Unidos foram tributadas e desabaram 87%. O governo norte-americano subsi-
dia a produo local de etanol a partir do milho, com custo social muito mais caro
que o da cana-de-acar. Quanto soja, o produtor local tem garantido um preo

23 BURBACH, R. & FLYNN, P., Agroindstria nas Amricas, Rio de Janeiro, Zahar, 1982.
24 GONALVEZ, Jos S. Estado e desenvolvimento tecnolgico: os resultados da pesquisa agro-pecuria paulista
e a acumulao de capital, Agricultura em So Paulo, SP, 37(2):1-73, 1990 e Agricultura e proteccionismo: se-
melhana dos resultados das polticas agrcolas dos Estados Unidos, da Comunidade Europeia e do Brasil, Agri-
cultura em So Paulo, SP, 41(1):149-168, 1994.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 39

mnimo suportado pelo governo norte-americano e acima dos preos internacio-


nais. O leo de soja brasileiro, para adentrar nos E.U.A., paga uma alquota de
19,27%, o que na prtica inviabiliza os negcios. O governo norte-americano bate
na indstria do cigarro, mas protege os produtores de tabaco. Por Lei, 75% do fumo
usado na fabricao dos cigarros deve ser nacional. Mas, as protees no param por
a. Em relao s frutas, o artifcio protecionista muda de nome: barreiras fito-sani-
trias. Para adentrar o mercado, as frutas brasileiras so submetidas a anlises que
podem durar cinco anos, como ocorreu com o mamo. J o suco de laranja deve pa-
gar, por litro, 8 centavos de imposto aos E.U.A. Como resultado, a participao do
Brasil no mercado norte-americano caiu 35% desde 1992.
No entanto, mesmo com a justificativa de proteo em razo da manuteno
da populao agrcola, segundo dados da FAO (Food and Agriculture Organization
of the United Nations) o emprego no setor agrcola norte-americano decresce ano
a ano. Nos E.U.A., sua poltica agrcola visou sim a dar sustentao ao desenvolvi-
mento da economia calcada na expanso da agroindstria, internamente num pri-
meiro momento e, externamente, na irradiao do padro industrial norte-america-
no no ps-Segunda Guerra; os dois momentos com presena ativa do Estado e com
proteo efetiva.
Tanto os EUA quanto a Unio Europia tm excedentes agrcolas e competem
no mercado mundial de gros com exportaes apoiadas pelos respectivos gover-
nos. Suas polticas so extremamente semelhantes, bem como os aspectos que po-
deriam ser tomados como negativos, como a concentrao da terra sustentada pe-
las polticas adotadas, a confluncia de montantes expressivos de recursos nas mos
de poucos beneficirios, a presena de alguns produtos como os mais contempla-
dos com recursos: cereais e alimentos do complexo protico-animal. Portanto, tais
efeitos possam facilitar o desvelamento de que historicamente as foras do merca-
do, atuando livremente, no esto na base de sustentao das polticas agrcolas,
sendo o principal fator de entrave ao livre comrcio, dando continuidade ao prote-
cionismo agrcola nos pases ricos do norte. Nas negociaes da rea de Livre Co-
mrcio das Amricas, o tema fundamental.
A seu turno, a Organizao Mundial do Comrcio (O.M.C.) substituiu o GATT
em 1995, herdando um difcil caminho para tornar o comrcio livre, no setor agr-
cola, uma realidade. Nas mesas de negociaes, os assuntos fluem com enorme em-
barao. nesse desenrolar histrico da economia geral que as polticas agrcolas fo-
ram sendo implementadas e impregnadas cada vez mais por artifcios esprios, num
crescente distanciamento e em contradio retrica do livre mercado. Contrastan-
do com a teoria da vantagem comparativa, encontra-se o protecionismo, com im-
postos alfandegrios proibitivos, cotas de importao e restries, como agora no
caso do Bioterrorism Act.
Com a recente eleio nos EUA, esperamos atitudes que transformem a ex-
presso subjetiva, de vontade ou desejo, em compromisso formal de banir os subs-
40 faculdade de direito de bauru

dios e restries internacionais. Mesmo reconhecendo as perspectivas para o Brasil,


esta, para prosperar, e no ficar em boas intenes, demanda um esforo contnuo
e de revises freqentes, principalmente quando estes parceiros so sabidamente
desiguais e as bases do acordo so sempre as mesmas.
Por conseguinte, h necessidade de mudanas, para um comrcio sem barrei-
ras, onde cada pas deveria produzir aquilo que faz a custos e qualidade. mais efica-
zes, levando-nos a uma melhor situao mundial, para um comrcio realmente livre
Em prosseguimento, as sanes comerciais no devem ser a primeira respos-
ta aos atos de comportamento irresponsvel de pessoas no-confiveis, como no
caso do terrorismo. Como se sabe, o uso mais freqente das sanes uma conse-
qncia do fim da Guerra Fria; o uso, pelos Estados Unidos, de sanes unilaterais
resulta de suas exclusivas responsabilidades de liderana.
Neste sentido, de acordo com (EIZENSTAT, 1997), os Estados Unidos tentam
fazer com que as sanes sejam multilaterais, quando possvel, e tentam impor san-
es unilaterais que maximizem o impacto sobre os pases-alvo e minimizem o im-
pacto sobre as empresas norte-americanas e os aliados dos Estados Unidos25. Em
suas palavras, as sanes econmicas so uma importante ferramenta de poltica ex-
terna, ficando a meio caminho entre a diplomacia e o uso da fora. Elas so usadas
quando outras medidas so insuficientes e quando a sua imposio tem a probabili-
dade de mudar o comportamento do estado transgressor. Elas devem ser usadas
quando os efeitos diplomticos tradicionais, assim como outros esforos de persua-
so, tiverem falhado, e no como a primeira atitude a ser tomada. Elas geralmente
devem ser dirigidas apenas a regimes no-confiveis que no agem em conformida-
de com as normas internacionais.
No caso do Bioterrorism Act, acreditamos que a norma com efeitos difusos
tem prejudicado o Brasil, pas alheio aos atos terroristas, principalmente no que diz
respeito aos relacionados a naes amigas.
Em conformidade, para (PATE, 2001)

As tendncias terroristas durante os ltimos quinze anos indicam


que redes internacionais com unies fracas, motivadas principal-
mente por ideologias religiosas que querem vtimas em massa, es-
to substituindo os terroristas mais tradicionais, cuja motivao
principal poltica26.

Neste mesmo passo, EIZENSTAT ressalta que sanes no so uma ferramen-


ta de poltica externa que possa ser usada da mesma forma em todas as ocasies.

25 EIZENSTAT, Stuart. USIA, Vol. 2, N 4, Setembro de 1997, disponvel em: http://usinfo.state.gov/jour-


nals/ites/0997/ijep/toc.htm . Acesso em: 10.09.2004.
26 PATE, Jason. Antraz e Terrorismo em Massa: O Que Vem a ser a ameaa de Bioterrorismo depois do 11 de Se-
tembro? Disponvel em: http://usinfo.state.gov/journals/itps/1101/ijpp/ip110108.htm, Acesso em: 10.09.2004.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 41

Da nossa colocao acima, pois se o governo tiver a flexibilidade necessria na apli-


cao das sanes, ele elabora o regime das sanes de modo a atingir, de maneira
eficaz, a vulnerabilidade e o comportamento ofensivo do pas-alvo, e ao mesmo tem-
po minimizar os danos aos interesses dos Estados Unidos, e, no caso, do Brasil.
As restries e sanes comerciais tm como objetivo chamar a ateno para
a m conduta dos regimes no-confiveis, alterar o comportamento que ameaa os
interesses nacionais e a estabilidade da comunidade internacional. As restries do
Bioterrorism Act deveriam se dirigir m conduta no que diz respeito aos direitos
humanos, terrorismo, entorpecentes, armas de destruio em massa, e outras reas
nas quais tal conduta considerada inaceitvel pelos padres mundiais, e no gene-
ralizar as condutas comparando-as s dos exportadores brasileiros, in casu.
Para (PATE, 2001), h limites ao que os Estados Unidos podem fazer em esca-
la nacional e internacional para lidar com o bioterrorismo. Portanto, os polticos de-
vero aceitar o fato de que impossvel eliminar completamente a ameaa terroris-
ta ou a ameaa do bioterrorismo. Por conseguinte, de extrema importncia que os
Estados Unidos se preparem para detectar um incidente de bioterrorismo e reagir a
ele, mas entre as medidas elencadas por PATE para tal, nenhuma se refere s defini-
das pelo Bioterrorism Act27.
Ademais, para aumentar a eficcia das sanes, seriam melhores as que tm
apoio e participao multilaterais. As sanes multilaterais tm maior probabilidade de
serem eficazes contra um pas-alvo, demonstrando que a comunidade tem um objeti-
vo comum e incluindo um nmero mximo de empresas e interesses comerciais no
mundo inteiro. Alm disso, as sanes multilaterais minimizam os danos competiti-
vidade dos Estados Unidos, distribuindo o fardo entre os pases responsveis28.
Neste passo, deve-se atentar que certas restries, como a que nos dedicamos
neste estudo, sofrem oposio por parte de pases considerados pacficos, e tam-
bm por parte dos interesses comerciais recprocos. Esta oposio advm da con-
cluso de que as sanes no tm levado em considerao a maximizao da pres-
so sobre os regimes-alvo e no tm minimizado, ao mesmo tempo, as tenses com
as naes aliadas, prejudicando os interesses comerciais, de ambos.

27 Melhorar imediatamente o sistema de sade pblica. Isso inclui aumento dos financiamentos e recursos
que permitiro ao sistema de sade pblica aumentar sua capacidade. Designar e implementar uma ex-
tensa rede de vigilncia para erupes de doenas. Conectar todos os grandes provedores de Internet e criar
centros de informaes online que serviro como depsito central de informaes sobre doenas. Dados em
tempo real permitiro aos funcionrios de sade monitorar a sade pblica e identificar acontecimentos
crticos antes que eles se tornem incontrolveis. Melhorar a capacidades dos laboratrios, de forma que um
nmero maior deles fossem identificar doenas patognicas, utilizando procedimentos unificados que tam-
bm necessitaro ser desenvolvidos. Educar e informar todos os provedores de servios de sade para que
reconheam os sintomas e sinais de erupes suspeitas. PATE, Jason. Antraz e Terrorismo em Massa: O Que
Vem a ser a ameaa de Bioterrorismo depois do 11 de Setembro? Disponvel em: http://usinfo.state.gov/jour-
nals/itps/1101/ijpp/ip110108.htm, Acesso em: 10.09.2004.
28 EIZENSTAT, Stuart. USIA, Vol. 2, N 4, Setembro de 1997, disponvel em: http://usinfo.state.gov/jour-
nals/ites/0997/ijep/toc.htm . Acesso em: 10.09.2004.
42 faculdade de direito de bauru

No mesmo sentido, deve-se reconhecer que as restries tm um custo para


os interesses econmicos dos Estados Unidos, bem como dos pases exportadores
agrcolas, neste caso o Brasil. As restries podem tambm prejudicar sobremanei-
ra as relaes dos Estados Unidos com os pases-alvo e criar desvantagens para os
exportadores nos setores afetados pelas sanes. Em prosseguimento, as sanes
multilaterais no so as que tm as maiores probabilidades de atender aos interes-
ses anti-terrorismo. Uma opo lgica em diplomacia, portanto, restringir esse
acesso aos regimes no-confiveis. Entre eles, no vemos a figurao do Brasil.

CONSIDERAES FINAIS

No sculo XXI, necessitamos de relaes internacionais que abordem as amea-


as de segurana clssicas e tambm compreenda as novas, mas uma nova abordagem
para um novo sculo, baseada em interesses econmicos e de segurana, mas nivela-
da pelo que certo no mundo. H de se buscar uma nova poltica direcionada para o
futuro, abordando problemas no incio do seu desenvolvimento antes que se tornem
crises, abordando-os da forma mais prxima da fonte possvel, e tendo as foras e re-
cursos para lidar com essas ameaas o mais breve possvel aps a sua emergncia.
Mesmo com nenhuma ameaa concreta de bioterrorismo alimentar tendo
sido notificada pelas autoridades norte-americanas, a hiptese de contaminaes in-
tencionais provenientes de salmonela, e-coli, antraz, rcino e botulismo, levou o go-
verno dos EUA a promulgar o Bioterrorism Act.
Como pudemos verificar, as sanes e restries comerciais no devem ser a
primeira resposta aos atos de comportamento irresponsvel de pessoas no-confi-
veis, como no caso do terrorismo internacional.
Neste sentido, deve-se tentar impor sanes unilaterais que maximizem o im-
pacto sobre os pases-alvo e minimizem o impacto sobre as empresas norte-ameri-
canas e os aliados dos Estados Unidos. As restries que trouxemos tona neste es-
tudo devem ser dirigidas apenas a regimes no-confiveis que no agem em confor-
midade com as normas internacionais.
No caso do Bioterrorism Act, acreditamos que a norma com efeitos difusos
tem prejudicado o Brasil, pas alheio aos atos terroristas, principalmente no que diz
respeito aos relacionados a naes amigas.
Portanto, com a recente eleio nos EUA esperamos atitudes que transfor-
mem a expresso subjetiva, de vontade ou desejo, em compromisso formal de ba-
nir as restries internacionais. Mesmo reconhecendo as perspectivas para o Brasil,
esta, para prosperar, e no ficar em boas intenes, demanda de um esforo cont-
nuo e de revises freqentes.
Por conseguinte, h necessidade de mudanas, para um comrcio sem barrei-
ras, onde cada pas deveria produzir aquilo que faz a custos e qualidade mais efica-
zes, levando-nos a uma melhor situao mundial, para um comrcio realmente livre.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 43

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nals/itps/1101/ijpp/ip110108.htm, Acesso em: 10.09.2004.
Proteo de dados pessoais no
mbito judicial*

Carlos G. Gregrio
Doutor em Direito e Cincias Sociais e bacharel em Matemtica pela Universidade de Buenos Aires.
Investigador do Instituto de Investigao para a Justia e professor de jurimetra
da Universidade Torcuato Di Tella.
Consultor do Banco Mundial, PNUD e Unicef.
Tem sido consultor na rea de sistemas estatsticos e de informao judicial
na Amrica Latina, Marrocos, Eslovquia e Moldova.

Mrio Antnio Lobato de Paiva


Advogado em Belm.
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Par.
Assessor da Organizao Mundial de Direito e Informtica.
Coordenador da Comisso em Estudos em Direito da Informtica da Ordem dos Advogados do Par.
Membro da Associao de Direito e Informtica do Chile, do Instituto Brasileiro de
Poltica e Direito da Informtica e do Instituto Brasileiro de Direito Eletrnico.

I. INTRODUO

Nos dias 11 a 15 de outubro de 2004, realizou-se na cidade de Cuzco, no


Peru o IV Congresso Mundial de Direito Informtico com a presena de especia-

* O presente ensaio uma transcrio das mais importantes consideraes feitas em duas exposies apresen-
tadas no IV Congreso Mundial de Derecho e Informtico realizado em Cusco no Peru. So elas: La Ponncia
Magistrale sobre La difusion dela Informacin Judicial em Amrica Latina y el Caribe (Las Reglas de Here-
dia) e o Taller sobre Proteccin de Datos Personales en el mbito Judicial.
46 faculdade de direito de bauru

listas em Direito da Informtica de mais de vintes pases de todos os continen-


tes do planeta.
Nele foram debatidos inmeros temas de relevncia para evoluo e soluo
das questes judiciais advindas das relaes estabelecidas pela e na internet bem
como o impacto da informtica no universo jurdico.
O tema que nos coube foi inserido, dada a sua relevncia, na temtica sobre
Direitos Humanos na era Digital e abordou a questo da proteo de dados pessoais
no mbito judicial. Nele expusemos e comentamos as regras de Heredia que so
orientaes sobre o modo de difuso de informaes pessoais dos litigantes em si-
tes oficiais dos poderes judiciais.
Buscamos com as referidas regras nortear governos e poderes judiciais do
mundo todo no que concerne ao tratamento de dados pessoais em seus sites com
vistas a nos aproximar ao mximo do equilbrio entre o direito de todos os cidados
a transparncia judicial no s dos julgados, mas de todas as atividades judiciais e o
resguardo da privacidade e intimidade daqueles que procuram o Poder Judicirio
para solucionar seus conflitos.
A seguir, exporemos e comentaremos as regras de Herdia com o intuito de
alertar a todos os profissionais do direito sobre sua importncia bem como a neces-
sidade de sua aplicao para o resguardo de direitos duramente conquistados ao
longo dos sculos.

II. REGRAS DE HERDIA**

a) Histrico

Em julho de 2003, o Instituto de Investigacin para la Justicia Argentina, com


o apoio da Corte Suprema de Justia da Costa Rica e patrocnio da International De-
velopment Research Centre do Canad, reuniu em Herdia na Costa Rica represen-
tantes de diversos pases da Amrica Latina para discutir o tema Sistema Judicial e
Internet com fulcro de analisar as vantagens e dificuldades dos sites dos poderes ju-
diciais na rede, os programas de transparncia e a proteo dos dados pessoais.
Nesta reunio, que contou com a participao de diversos ministros e magis-
trados de Cortes superiores de vrios pases da Amrica do Sul e Central, foram de-
senvolvidas diversas teses e exposies que culminaram na formulao do mais im-
portante documento j elaborado sobre a difuso de informao judicial em inter-
net estabelecendo-se regras mnimas a serem adotadas pelos rgos responsveis
por esta divulgao.

** Recomendaes aprovadas durante o seminrio Internet e Sistema Judicial realizado na cidade de Herdia
(Costa Rica), nos dias 8 e 9 de julho de 2003, com a participao de Poderes Judiciais, organizaes da socie-
dade civil e acadmicos de Argentina, Brasil, Canad, Colmbia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Mxico, Re-
pblica Dominicana e Uruguai.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 47

Referidas regras tm o fulcro de servir como modelo a ser adotado pelos tri-
bunais e instituies responsveis pela difuso de jurisprudncia de todos os pases
da Amrica Latina. Suas premissas auxiliaro os tribunais no trato de dados veicula-
dos em sentenas e despachos judiciais em internet sem que haja prejuzos a trans-
parncia de suas decises.
Como palestrantes do evento e elaboradores das regras juntamente com os
demais, fomos autorizados a propalar a Carta de Herdia no Brasil entendendo ser
extremamente til para evoluo das relaes estabelecidas pela informtica e siste-
ma judicial o debate e a utilizao destas regras para o aprimoramento da Justia ele-
trnica que deve ser corretamente usufruda sob pena de causar srios prejuzos aos
jurisdicionados.
A seguir, exporemos as regras comentadas por ns, explicando sua finalidade,
conseqncias, manuseio, aplicao dentre outras utilidades para o mundo jurdico.

b) Finalidade
Regra 1. A finalidade da difuso em Internet das sentenas, e des-
pachos judiciais ser:1
(a) O conhecimento da informao jurisprudencial e a garantia
da igualdade diante da lei;
(b) Para procurar alcanar a transparncia da administrao da
justia.

Comentrios:

A regra acima deixa clara a necessidade de permanncia da publicidade e


transparncia das decises judiciais estabelecidas pelas legislaes da grande maio-
ria dos Estados latino americanos. No Brasil, o artigo 5.da Constituio Federal de
1988 estatui regra especfica quanto propagao de seus atos assegurando que:

NOTAS (Sintetizam os documentos preparatrios, no fazem parte das Regras)


1 Praticamente nenhum site do Poder Judicial em Internet definiu a finalidade de acumulao e difuso da infor-
mao. As Leis de Transparncia de Michoacn e Sinaloa (Mxico) obrigam a fazer essa definio. A referncia
mais relevante a Recomendao n. R(95)11 do Comit de Ministros da Unio Europia:
- facilitar o trabalho para as profisses jurdicas proporcionando-lhes dados rapidamente, completos e atualiza-
dos;
- informar a toda pessoa interessada em uma questo de jurisprudncia;
- fazer pblicas mais rapidamente as novas resolues, particularmente nas matrias de direito em evoluo;
- fazer pblico um nmero maior de decises que afetem tanto ao aspecto normativo como ao ftico (quan-
tum das indenizaes, das penses alimentcias, das penas etc);.
- contribuir para a coerncia da jurisprudncia (segurana jurdica Rechtssicherheit) mas sem introduzir ri-
gidez;
- permitir ao legislador a anlise da aplicao das leis;
- facilitar os estudos sobre a jurisprudncia.
48 faculdade de direito de bauru

IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pbli-


cos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, poden-
do a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determi-
nados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

Podemos observar tambm na Constituio da Colmbia a garantia da publi-


cidade das decises judiciais estabelecida no artigo 31 que dispe: Toda a senten-
a judicial poder ser apelada ou consultada, salvo as excees consagradas em
lei e, no artigo 74 que: Todas as pessoas tem direito a acessar documentos pbli-
cos salvo nos casos que estabelea a lei
Outro exemplo de publicidade encontra-se previsto no artigo 6. da Constitui-
o do Mxico reformada em 1977 que dispe da seguinte forma: o direito a infor-
mao ser garantido pelo Estado. Vale ressaltar que referido artigo inserto na
Constituio foi base para sano no ano de 2002 da Lei de Transparncia e Aces-
so Informao Governamental.

Regra 2. A finalidade da difuso em Internet da informao pro-


cessual ser garantir o imediato acesso das partes, ou dos que te-
nham interesse legtimo na causa, a seus andamentos, citaes ou
notificaes.

Comentrios:

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, d nfase ao prin-


cpio da publicidade dos atos judiciais quando diz que:

Art. 5 - .XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos in-


formaes do seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsa-
bilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel se-
gurana da sociedade e do Estado (grifado);

Verifica-se que a publicidade das informaes processuais em internet constitui


uma espcie de serventia sem precedentes para todos aqueles que fazem parte do con-
texto jurdico. Para advogados, as informaes so necessrias na fundamentao de
peties com jurisprudncia dos tribunais, consulta de processos sem que haja neces-
sidade de dirigir-se vara, opo pelo peticionamento eletrnico, informaes institu-
cionais que permitem saber quem so os julgadores dentre outras. Para as partes que,
independentemente de qualquer ajuda, podem consultar seus processos para saber o
andamento ou tirar dvidas, e para o judicirio, que expe de uma forma clara e trans-
parente o teor de suas decises e de seu prprio trabalho institucional.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 49

C) Direito de oposio do interessado

Regra 3. Ser reconhecido ao interessado o direito de opor-se, me-


diante petio prvia e sem gastos, em qualquer momento e por ra-
zes legtimas prprias de sua situao particular, a que os dados
que lhe sejam concernentes sejam objeto de difuso, salvo quando
a legislao nacional disponha de modo diverso. Em caso de deci-
dir-se, de ofcio ou a requerimento da parte, que dados de pessoas
fsicas ou jurdicas estejam ilegitimamente sendo difundidos, deve-
r ser efetuada a excluso ou retificao correspondente.

Comentrios:

O tratamento de dados pessoais deve ser feito de forma segura, respeitando os


direitos intimidade e privacidade do cidado. No Brasil, ainda no temos leis de prote-
o de dados e por isso devemos nos utilizar, por enquanto, de mecanismos constitu-
cionais para viabilizar a proteo desses direitos, como por exemplo, o instituto do ha-
beas data assegurado no artigo 5. Inciso LXII que permite ao indivduo mecanismo:

a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pes-


soa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Alm disso, a Carta Magna tambm assegura o direito de petio a todos os


que dele necessitam para defesa de seus direitos:

Art. 5 XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pa-


gamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;

d) Adequao ao fim

Regra 4. Em cada caso os motores de busca se ajustaro ao alcan-


ce e finalidades com que se difunde a informao judicial.2

2 O fundamento desta regra a Lei relativa ao limite jurdico das tecnologias da informao (de Qubec, Cana-
d), artigo 24. A utilizao de funes de investigao extensiva em um documento tecnolgico que contm
informaes pessoais e que, por uma finalidade particular, se torna pblico, deve ser restrita a essa finalidade.
50 faculdade de direito de bauru

Comentrios:

Atravs das palestras realizadas no Congresso Mundial e de nossa prpria ex-


posio, entendemos que a busca livre realizada nos sites de tribunais apesar de tra-
zer uma publicidade profunda dos processos e julgamentos acaba tambm trazen-
do srios prejuzos intimidade e privacidade aqueles que procuram as cortes judi-
ciais. Na oportunidade, demonstramos um desses prejuzos ocorridos na Justia do
Trabalho brasileira justamente na hora da admisso do empregado na empresa o
empregador se valia da pesquisa livre disposta no site do tribunal do trabalho para
vetar o acesso ao emprego, entendendo que o empregado j tivesse ajuizado ao
na justia do trabalho no poderia fazer parte de seu quadro de empregados por j
estar viciado.
Por isso, a necessidade da adequao dos motores de busca vedando em al-
guns casos os tipos de busca que trazem prejuzo intimidade e privacidade do ci-
dado e, em outros, resguardando o anonimato dos litigantes.
Nesse aspecto, a Constituio Peruana estabelece em seu artigo 2. em cap-
tulo que aborda a questo de Direitos fundamentais da pessoa no item seis: Que os
servios informticos, computadorizados ou no, pblicos ou privados, no dis-
ponibilizem informaes que afetem a intimidade pessoal e familiar.
Sobre a necessidade de explicitar a finalidade da Constituio da Guatema-
la, de 1985, seu artigo 31 (Ttulo II- Direitos Humanos; Captulo I Direitos In-
dividuais) garante que: Toda pessoa tem o direito de conhecer o que dela cons-
te em arquivos, fichas ou qualquer outra forma de registros estatais e, a finali-
dade a que se dedica esta informao, assim como a correo, retificao e
atualizao

e) Equilbrio entre transparncia e privacidade

Regra 5. Prevalecem os direitos de privacidade e intimidade,


quando tratados dados pessoais que se refiram a crianas, adoles-
centes (menores) ou incapazes; ou assuntos familiares; ou que re-
velem a origem racial ou tnica, as opinies polticas, as convic-
es religiosas ou filosficas, a participao em sindicatos; assim
como o tratamento dos dados relativos sade ou sexualidade;3

3 A regra inspirada no artigo 8.1 da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa assim
como nas leis que definem dados sensveis na Argentina (art. 2), Chile (art.2.g.), Panam (art. 1.5.), Paraguai
(art. 4), e nos projetos de Costa Rica, Equador, Mxico e Uruguai. Ver tambm a Recomendao 01-057 de 29
de novembro de 2001, da Comisso Nacional da Informtica e das Liberdades:
(1) os editores de bases de dados e decises judiciais, livremente acessveis em stios de Internet, se abstenham
de fazer figurar os nomes e os domiclios das partes e das testemunhas.
(2) os editores de bases de dados de decises judiciais acessveis em Internet, mediante pagamento por assi-
natura, se abstenham de fazer figurar os domiclios das partes e das testemunhas.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 51

ou vtimas de violncia sexual ou domstica; ou quando se trate de


dados sensveis ou de publicao restrita segundo cada legislao
nacional aplicvel4 ou tenham sido considerados na jurisprudn-
cia emanada dos rgos encarregados da tutela jurisdicional dos
direitos fundamentais.5
Neste caso, considera-se conveniente que os dados pessoais das
partes, coadjuvantes, aderentes, terceiros e testemunhas interve-
nientes sejam suprimidos, anonimatizados ou inicializados6, salvo
se o interessado expressamente o solicite e seja pertinente de acor-
do com a legislao.

Comentrios:

Equilbrio foi palavra-chave da palestra magistral apresentada no Congresso


Mundial. A busca de uma forma de harmonizar os institutos da intimidade e privaci-
dade com a publicidade das decises judiciais foi o desafio principal. Da a recomen-
dao de anonimato e supresso do nome das partes envolvidas em litgios dentre

4 A proteo das crianas e dos adolescentes unnime em todas as legislaes da Amrica Latina. Muitos pa-
ses da regio tm suas prprias categorias de dados sensveis, outros os esto desenvolvendo em novos proje-
tos de lei. Em alguns casos a enumerao mais ampla como as atitudes pessoais no Panam, ou os antece-
dentes penais no projeto da Cosa Rica. Tambm em alguns pases muito rica a jurisprudncia constitucio-
nal.
5 Por exemplo, a Lei sobre a Sndrome de Imunodeficincia Adquirida SIDA (AIDS) (Argentina) Artigo 2 (d)
e (e) restringe a publicao dos nomes de portadores de HIV; a Lei sobre Expresso e Difuso do Pensamen-
to (Repblica Dominicana), Artigo 41. Fica proibido publicar textualmente a denncia e as demais atas de pro-
nncia criminal ou correcional antes que tenham sido lidas em audincia pblicae outras Leis de Imprensa
restringem a publicao de acusaes penais (por exemplo, Mxico (art. 9) que inclui divrcios e investigao
de paternidade.
6 Ver Acrdo do Pleno da Suprema Corte de Justia da Nao 9/2003 (27 de maio de 2003) que estabelece os
rgos, critrios e procedimentos para a transparncia e acesso informao pblica desse alto tribunal:
Artigo 41. As sentenas executrias da Corte Suprema tm carter de informao pblica e sero difundidas
atravs de qualquer meio, seja impresso ou eletrnico, ou por qualquer outro que seja permitido por inovao
tecnolgica.
Artigo 42. Com o fim de respeitar o direito intimidade das partes, ao fazerem-se pblicas as sentenas, omi-
tir-se-o seus dados pessoais quando constituam informao reservada em termos do disposto nas diretrizes
que a Comisso expea sobre o caso, sem prejuzo de que aquelas possam, dentro da instncia seguinte des-
ta Corte e at antes de proferir-se a sentena, opor-se publicao de referidos dados, em relao a terceiros,
o que provocar que adquiram eles o carter de confidenciais.
Em todo caso, durante o prazo de doze anos contado a partir da entrada em vigor deste Acrdo, nos termos
do previsto nos artigos 13, inciso IV, e 15 da Lei, os autos relativos a assuntos de natureza penal ou familiar
constituem informao reservada, em razo do que nos meios em que se faam pblicas as sentenas respec-
tivas devero ser suprimidos todos os dados pessoais das partes.
Nos assuntos da competncia deste Alto Tribunal, cuja natureza seja diversa da penal e da familiar, o primeiro
acrdo que neles se profira dever esclarecer s partes o direito que lhes assiste de opor-se, em relao a ter-
ceiros, publicao de seus dados pessoais, com o entendimento de que a falta de oposio configura seu con-
sentimento para que a sentena respectiva se publique sem supresso de dados.
As referidas restries difuso das sentenas emitidas por este Alto Tribunal no operam conseqncias a
quem, nos termos da legislao processual aplicvel, esteja legitimado para solicitar-lhes cpia.
52 faculdade de direito de bauru

outras medidas que tendam a resguardar direitos constitucionalmente protegidos


como o da intimidade estatudo no artigo 5. Inciso X que dispe:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decor-
rente de sua violao;
A Constituio Poltica do Peru, no artigo 2, estabelece sobre o assunto o se-
guinte:

Diretos fundamentais da pessoa: 5. A solicitar sem expresso de


causa a informao que requeira e receb-la de qualquer entida-
de pblica, no prazo legal, com o custo que inerente ao pedido. Se
exceptuando as informaes que afetem a intimidade pessoal e as
que expressamente se excluam por lei ou por razes de segurana
nacional.

No mesmo sentido, a Constituio da Repblica Bolivariana da Venezuela


quando estabelece em seu artigo 60 que:

Toda pessoa tem direito proteo de sua honra, vida privada, in-
timidade, prpria imagem, confidencialidade e reputao. A lei li-
mitar o uso da informtica para garantir a honra e a intimida-
de pessoal e familiar dos cidados e cidads e o pleno exerccio de
seus direitos.7

Existem ainda as leis gerais de proteo de dados pessoais que guardam es-
treita semelhana com a legislao europia, na Argentina (2000) Chile (1999), Pa-
nam (2002), Brasil (1997),8 Paraguai (2000). Outros pases tm avanado conside-
ravelmente no que diz respeito elaborao de leis sobre proteo de dados tais
como a Costa Rica, Colmbia, Equador, Mxico e Uruguai.
A proteo da difuso de dados pessoais de crianas e adolescentes encontra-
se amplamente difundida na legislao latino americana, que alcana, inclusive, os
infratores da lei penal. No Chile, por exemplo, a lei sobre Liberdades de Opinio e
Informao e Exerccio do Jornalismo, em artigo 33 dispe:

proibida a divulgao, por qualquer meio de comunicao so-


cial, da identidade de menores de idade que sejam autores, cm-
plices ou testemunhas de delitos ou de qualquer outro antecedente

7 Cf. Constituio Espanhola de 1978, artigo 18.4: A lei limitar o uso da informtica para garantir a honra
e a intimidade pessoal e familiar dos cidados e o pleno exerccio de seus direitos.
8 Lei que regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual do habeas data.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 53

que conduza a ela. Esta proibio se estender tambm no que diz


respeito s vtimas e algum dos delitos contemplados no Ttulo VII,
Crimes e simples delitos contra a ordem das famlias e contra a
moralidade pblica, do Livro II do Cdigo Penal, a menos que
consintam expressamente a divulgao.

Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, existe o costume judicial de prote-


ger as partes que, mediante a solicitao, requerem a substituio de seus nomes em
processos judiciais pelos de pseudnimos. A Concesso desta proteo foi inicial-
mente limitada a casos exclusivamente envolvendo menores, divrcios, custdia e
manuteno de filhos ou paternidade; porm, nos ltimos anos, tem sido aplicado
tambm a pessoas jurdicas a exemplo dos seguintes casos: United States vs. Micro-
soft Corp.,9 foi permitida s trs companhias a participao como amici curiae em
forma annima sob o pseudnimo de Doe Companies e no caso todo o Federal
Bureau of Investigation (F.B.I.) como John Doe Government Agency em John Doe
Agency et al. vs. John Doe Corp.10

Regra 6. Prevalecem a transparncia e o direito de acesso infor-


mao pblica quando a pessoa concernente tenha alcanado vo-
luntariamente o carter de pblica e o processo esteja relaciona-
do com as razes de sua notoriedade.11 Sem embargo, consideram-
se excludas as questes de famlia ou aquelas em que exista uma
proteo legal especfica.

9 56 F.3d 1448 (1995).


10 493 U.S. 146 (1989). Ver Adam A. Milani, Doe vs. Roe: an argument for defendant anonymity when a pseudony-
mous plaintiff alleges a stigmatizing intentional tort, 41 Wayne Law Review (1995) 1659-712. Um aspecto simi-
lar o da proteo de segredos comerciais; no Mxico pela Lei Federal de Transparncia e Acesso a Informa-
o Pblica inclusive (artigo 14) Tambm se considerar como informao reservada: ....II. Os segredos co-
mercial, industrial, fiscal, bancrio, fiducirio e outro como tal por uma disposio legal.. Tambm nos EE.UU.
A Lei de Liberdade de Informao (FOLA) estabelece na Seo 552 Informao Pblica; ....(a) Toda a diviso
do governo dever pr a disposio do pblico sua informao de modo que se estipule a continuao:... (b)
A presente Seo no se aplicar a questes que fossem ou estivessem:...(4) segredos comerciais e informao
comercial ou financeira obtida de uma pessoa que seja considerada informao privilegiada e confidencial. Na
Europa a Diretiva 95 protege somente as pessoas fsicas apesar das leis existentes na ustria Dinamarca, Itlia
e Luxemburgo terem estendido a proteo s pessoas jurdicas.
11 A Declarao de Princpios sobre a Liberdade de Expresso, da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
da OEA utiliza o conceito de pessoas volutariamente pblicas: 10. As leis de privacidade no devem inibir
nem restringir a investigao e difuso de informao de interesse pblico. A proteo da reputao deve es-
tar garantida somente atravs de sanes civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja um funcionrio pbli-
co ou pessoa pblica ou particular que se tenha envolvido voluntariamente em assuntos de interesse pblico.
Ademais, nestes casos, deve provar-se que na difuso das notcias o comunicador teve inteno de causar dano
ou pleno conhecimento de que se estava difundindo notcias falsas ou se conduziu com manifesta negligncia
na busca da verdade ou falsidade das mesmas.
54 faculdade de direito de bauru

Comentrios:

O artigo ressalta a importncia da transparncia judicial que deve ser mantida


de acordo com as necessidades coletivas dos jurisdicionados sendo regida pelo in-
teresse pblico em detrimento do particular desde que respeite a intimidade do afe-
tado. No caso especfico, diz respeito pessoa notria e pblica onde o interesse p-
blico na divulgao dos fatos relacionados necessrio, evitando, no entanto, a pu-
blicidade de dados irrelevantes como o domiclio dos litigantes.
Nestes casos, podero manter-se os nomes das partes na difuso da informa-
o judicial, mas se evitaro os domiclios ou outros dados identificatrios.
As regras tratam de criar categorias nas quais possvel estabelecer uma pre-
ferncia, prevalecendo a proteo da intimidade ou garantindo o pleno acesso in-
formao pblica. As categorias utilizadas na regra 5 se assemelham s enumeradas
na Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa assim como
nas previstas nas leis que definem dados sensveis na Argentina (art.2), Chile
(art.2.g.), Panam (art. 1.5.), Paraguai (art. 4), e os projetos da Costa Rica, Equador
e Mxico. Tambm se tem reconhecido na Regra 5 que existem categorias de pes-
soas que recebem proteo na jurisprudncia constitucional, estabelecendo com
isso considervel dificuldade para que os textos legislativos possam resolver todos
os casos atravs de uma s norma de carter geral. Apesar do que as vtimas esta-
riam includas no segundo pargrafo da regra 5, uma vez que os redatores enfatiza-
ram a questo referente s vtimas de violncia sexual ou domstica no primeiro pa-
rgrafo.
A definio dada categoria de pessoas voluntariamente pblicas relaciona-
da diretamente com o ponto 10 da Declarao de Princpios sobre a Liberdade de
Expresso da Comisso Interamericana de Direitos Humanos da O.E.A. e com al-
guns Cdigos de tica Jornalstica. Tambm parece afastar-se da jurisprudncia da
Califrnia, que considera tambm que as pessoas involuntariamente pblicas per-
dem parte de sua privacidade.12
Porm, nos dois extremos (ver dados sensveis e pessoas voluntariamente pbli-
cas) das regras 5 e 6, podemos observar uma prevalncia, para a situao residual, esti-
mando-se necessria limitao da capacidade de busca existente em sites oficiais dos Po-
deres judiciais (Regras 4 e 7). A adequao dos motores de busca, a finalidade tem como
antecedente a lei relativa ao marco jurdico das tecnologias da informao (de Quebec,
Canad), que em seu artigo 24 prev: A utilizao de funes de investigao exten-
siva em um documento tecnolgico que contenha informaes pessoais e que, por
uma finalidade particular, se pblico, deve ser restringida a esta finalidade

12 Gary Williams, El derecho constitucional a la privacidad en California Protege a las figuras pblicas de la pu-
blicacion de informacion confidencial personal?, en Internet y Sistema Judicial en Amrica Latina, C. Grego-
rio & S. Navarro (eds.) (2004) 325-338, Ad-Hoc, Buenos Aires.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 55

Durante a discusso das Regras, seus redatores rejeitaram outras categorias


para precisar o equilbrio entre acesso informao e intimidade. Por exemplo,
no existiu consenso em distinguir em funo da instncia processual, como se pro-
punha em alguns documentos preparatrios (esta proposta inclua na Regra 6 as
sentenas ditadas em via recursal pelo mais alto Tribunal de cada Estado).

Regra 7. Em todos os demais casos se buscar um equilbrio que


garanta ambos os direitos. Este equilbrio poder instrumentali-
zar-se:
(a) nas bases de dados de sentenas, utilizando motores de busca
capazes de ignorar nomes e dados pessoais;
(b) nas bases de dados de informao processual, utilizando como
critrio de busca e identificao o nmero nico do caso.

Comentrios:

A regra especifica as medidas a serem adotadas pelos tribunais no sentido de


assegurar a publicidade e resguardar os direitos de intimidade dos litigantes atravs
de procedimentos deixem no anonimato o nome das partes bem como seus dados
pessoais. A criao de nmero que identifique a lide, podendo, ento, a parte inte-
ressada ter informaes sobre o processo desde que conhea a numerao, evitan-
do, assim, exposio indiscriminada dos litigantes para fins abusivos e contrrios ao
direito do pas.
As Regras de Herdia so linhas de discusso judicial e acadmica, porm pro-
vavelmente o xito que lhe reconhecido justamente de haver explicitado o dile-
ma que existe entre o direito de acesso informao judicial, e que tipo de equil-
brio que se quer alcanar entre esses direitos que podem vir a causar conflitos e ge-
rar atos discriminatrios.13
natural que os legisladores no imaginaram a existncia e o impacto da in-
ternet a partir da interpretao de acadmicos e, portanto, possvel que este seja
um caso de lacuna axiolgica (presena de uma soluo insatisfatria) e no de uma
lacuna normativa (ausncia de uma soluo). Em outros campos do direito, tem-se
observado que a generalizao da internet ou de outros avanos tecnolgicos
tem produzido uma necessidade de modificar o direito, levando-se em considera-
o a circunstncia que no existiam at ento porque at aquele momento no
poderia ter havido - alm de no terem sido vistas pelo legislador.

13 Provavelmente no existiu suficiente consenso entre os que firmaram a Declaracin de CopnSan Salvador
emitida pela VIII Encontro Iberoamericano de Presidentes de Cortes Supremas e Tribunais Supremos de Justi-
a realizada de 21 a 25 de junho de 2004 em Honduras e El Salvador pois no vinculou as novas tecnolo-
gias de informao com a transparncia judicial e somente recomendou aes sobre a proteo de dados pes-
soais em relao aos centros de Documentao Judicial.
56 faculdade de direito de bauru

Qui, para resolver este desacordo, faz-se necessrio discutir qual o sentido
da palavra pblico nos textos constitucionais e nas leis. Antes da internet, era co-
mum a interpretao de que os expedientes judiciais eram pblicos significando que
qualquer pessoa podia solicitar o julgado, l-lo, e - salvo algumas poucas excees
legais - conferir-lhe a publicidade. Depois da internet, multiplicaram-se os sentidos
atribudos palavra ou o carter pblico (i) posto disposio do pblico; i.e, in-
cludos no direito de acesso informao; (ii) dar publicidade; i.e. forar o conheci-
mento por parte do maior nmero de pessoas possvel - ou de determinadas pes-
soas. E neste contexto, resulta por exemplo - razovel que os juzes dem publici-
dade dos julgados, cuja finalidade notificar ou criar a presuno de notificao.14
Hoje, a condio de pblico vinculada necessidade de deixar determina-
do documento acessvel ao pblico com a finalidade de facilitar o controle por par-
te do cidado dos atos de governo. Sem embargo, a existncia de bases de dados no
mbito dos Estados chamados pblicos e bases de dados em mos de pessoas ou
organizaes privadas ou no estatais, denominadas, seguindo o mesmo critrio
privados, como afirma Cosentino no necessariamente transformam a condio
dos dados pessoais que podem conter ou no diminuio do nvel de proteo que
a lei lhe assina.15
Se enfocarmos como uma lacuna axiolgica, como um desacordo valorativo
ou como uma questo semntica, resulta necessrio redimensionar o carter pbli-
co da informao frente s novas tecnologias, as novas finalidades, os riscos e os
conflitos de normas, e reestruturar o equilbrio perdido.

Regra 8. O tratamento dos dados relativos a infraes, condena-


es penais ou medidas de segurana somente poder efetuar-se
sob controle da autoridade pblica. Somente poder ser realizado
um registro completo de condenaes penais sob o controle dos po-
deres pblicos.16

Comentrios:

Referidos casos foram tambm amplamente discutidos no Congresso Mundial


por trazerem todo tipo de segregao social quando descobertos ou dispostos de
forma pblica a todos. Por isso, a necessidade de ser mantido um controle por au-

14 Victoria S. Salzmann, Are Public Records Really Public?: the collision between the right to privacy and the re-
lease of public court records over the Internet, 52 Baylor Law Review (2000) 355-79.
15 Guillermo Cosentino, La informacin judicial es pblica pero contiene datos privados, como enfocar esta dua-
lidad, en Internet y Sistema Judicial en Amrica Latina, C. Gregorio & S. Navarro (eds.) (2004) 211-233, Ad-
Hoc, Buenos Aires.
16 Praticamente coincide com o Artigo 8.5 da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e coe-
rente com a maioria das leis nacionais sobre registros penais e com a jurisprudncia constitucional.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 57

toridades pblicas para que o controle, manuseio e armazenamento desses dados


so sejam utilizados de forma indevida e prejudicial ao afetado.
Sem embargo, a Regra 5 no inclui explicitamente os antecedentes penais
(por exemplo, o projeto de Lei de Proteo das Pessoas Frente ao Tratamento de Da-
dos Pessoais da Costa Rica (artigo 2) que inclui, entre os dados sensveis, os antece-
dentes delitivos). Indiretamente, a Regra 8 impediria uma difuso indiscriminada
dos dados pessoais de acusados ou condenados por delitos, e medida que - a par-
tir dessa difuso - qualquer particular poderia construir bases de dados de antece-
dentes penais. Entre as alternativas que no contaram com consenso estavam a de
incluir a Regra 5 aos condenados primrios (excluindo os reincidentes).
A difuso, no incio, de casos penais (por exemplo, os sorteios dos julgados
parecem ser a que representam maior vulnerabilidade por duas razes: (i) as esta-
tsticas assinalam que grande parte das aes penais terminam sem sentena defini-
tiva; e (ii) que difundir aes penais obrigar a difundir brevemente a deciso judi-
cial que d por encerrado o processo (seja absolvio, condenao, sobrestamento,
ou arquivamento), se no for assim estaramos difundindo informao incompleta e
no se ofereceria aos imputados possibilidade de estabelecer com o mesmo nvel
de publicidade que a ao no prosperou (situao que violaria a presuno de ino-
cncia)
Nos Estados Unidos da Amrica, o tema de acesso aos antecedentes penais
motivo de ampla discusso.17 Levando-se em considerao as opinies dos cidados,
o problema comea a complicar-se, por exemplo, se se tratar de informao sobre
arrestos, sobre condenaes, inclusive quanto aos adolescentes, tambm comple-
xo discutir sobre se o acesso depende do tipo de delito. A complexidade do equil-
brio entre esses direitos e a mencionada discusso se agrega aqui a segurana pbli-
ca que parte normalmente de um debate muito mais amplo.

Regra 9. Os juzes, quando redijam suas sentenas, despachos e


atos,18 faro seus melhores esforos para evitar mencionar fatos
incuos ou relativos a terceiros, buscaro somente mencionar os
fatos ou dados pessoais estritamente necessrios para os funda-
mentos de sua deciso, tratando de no invadir a esfera ntima
das pessoas mencionadas. Excetua-se da regra anterior a possibili-
dade de consignar alguns dados necessrios para fins meramente
estatsticos, sempre que sejam respeitadas as regras sobre privaci-
dade contidas nesta declarao. Igualmente se recomenda evitar

17 U.S. Department of Justice, Privacy, Technology and Criminal Justice Information: Public Attitudes Toward
Uses of Criminal History Information
57 Poderiam tambm considerar-se os editais (por exemplo, so comuns os editais em que se cita a um dos pais
para autorizar a crianas ou adolescentes a viajar ao exterior do pas, os editais contm os dados pessoais das
crianas e dos pais, e ademais esto Internet, nos sites de internet de jornais, com facilidade de busca.
58 faculdade de direito de bauru

os detalhes que possam prejudicar a pessoas jurdicas (morais) ou


dar excessivos detalhes sobre o modus operandi que possam incen-
tivar alguns delitos.19 Esta regra se aplica, no pertinente, aos editais
judiciais.

Comentrios:

A regra traz consigo recomendao aos prolatores das decises para que te-
nham maior zelo no ato de redigir decises evitando a insero de dados dos litigan-
tes que no tenham necessariamente importncia para o deslinde da questo.
Se forem mantidas as tendncias atuais, o nmero de sentenas judiciais aces-
sveis em bases de dados ser cada vez maior e, em conseqncia, ser tambm pos-
svel manter a indexao da sentena (com palavras chave ou com sumrios). A fal-
ta de seleo introduz o problema e o conceito da saturao, ou seja, a destruio
de um corpo coerente de jurisprudncia pela inundao criada pelos precedentes
redundantes.
A redundncia derivada da saturao poderia ser resolvida com o desenvolvi-
mento da inteligncia artificial, ou com a informao adicional que por hora signifi-
ca maiores custos. Outra opo tender para as decises judiciais relativamente es-
tandartizadas porm, isto hoje provavelmente utpico para a tradio judicial la-
tino-americana.

Regra 10. Na celebrao de convnios com editoriais jurdicos de-


vero ser observadas as regras precedentes.

Comentrios:

Como a difuso da jurisprudncia no propagada apenas pelos tribunais es-


tendendo-se tambm revista e outros peridicos, recomendamos a reviso por
parte das cortes das autorizaes concedidas s editoras no sentido de que suas pu-
blicaes sejam adequadas s regras estabelecidas na Carta de Herdia.
A edio de revistas de jurisprudncia tem sido um negcio editorial em v-
rios pases da Amrica Latina. Supe-se um rduo trabalho para a obteno das sen-
tenas - normalmente em papel - selecionadas e editadas em volumes. Hoje, os cus-
tos tm sido reduzidos notavelmente, pois as sentenas podem se obtidas em for-
mato eletrnico, sendo a seleo feita a partir da gerao de grandes bases de dados
e a edio tem optado tambm pelos suportes informticos e os buscadores em si-

20 Para o caso das pessoas jurdicas (morais) busca-se evitar difundir informao sobre propriedade industrial ou
segredos comerciais. No caso dos moda operandi, o fundamento est em comentrios realizados em relao
com delitos que requerem sofisticao (por exemplo, seqestros ou estelionatos).
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 59

tes na web. Muitos poderes judiciais tm tido dificuldades ao negociar com estas em-
presas, no que diz respeito ao envio para editorao de decises impressas e/ou em
suportes informticos, no sentido de saber a maneira de pagamento e/ou parceria
advinda da publicao de colees impressas ou do fornecimento de chaves de
acesso de dados na internet. A Regra 10 poderia ser o comeo para reequilibarar
esta negociao.

f ) Definies

f.1) Dados pessoais: os dados concernentes a uma pessoa fsica ou moral,


identificada ou identificvel, capaz de revelar informao sobre sua personalidade,
suas relaes afetivas, sua origem tnica ou racial, ou que se refiram s caractersti-
cas fsicas, morais ou emocionais, sua vida afetiva e familiar, domiclio fsico e ele-
trnico, nmero nacional de identificao de pessoas, nmero telefnico, patrim-
nio, ideologia e opinies polticas, crenas ou convices religiosas ou filosficas, es-
tados de sade fsicos ou mentais, preferncias sexuais ou outras anlogas que afe-
tem sua intimidade ou sua autodeterminao informativa. Esta definio se interpre-
tar no contexto da legislao local sobre a matria.
f.2) Motor de busca: so as funes de busca includas nos sites de Internet
dos Poderes Judiciais, que facilitam a localizao e recuperao de todos os docu-
mentos no banco de dados, que satisfazem as caractersticas lgicas definidas pelo
usurio, que possam consistir na incluso ou excluso de determinadas palavras ou
famlia de palavras; datas; e tamanho de arquivos, e todas suas possveis combina-
es com conectores booleanos.
f.3) Pessoas voluntariamente pblicas: o conceito se refere a funcionrios p-
blicos (cargos efetivos ou hierrquicos) ou particulares que tenham se envolvido vo-
luntariamente em assuntos de interesse pblico (neste caso, se julga necessria a
manifestao clara de renncia a uma rea determinada de sua intimidade).
f.4) Anonimizar: todo tratamento de dados pessoais que implique que a infor-
mao que se obtenha no possa associar-se a pessoa determinada ou determinvel.

g) Alcances das regras de Herdia

Alcance 1. Estas regras so recomendaes que se limitam difuso em Inter-


net ou em qualquer outro formato eletrnico de sentenas e informao processual.
Portanto, no se referem ao acesso a documentos nos cartrios judiciais nem a edi-
es em papel.
Alcance 2. So regras mnimas no sentido da proteo dos direitos de intimi-
dade e privacidade; por isso, as autoridades judiciais, ou os particulares, as organi-
zaes ou as empresas que difundam informao judicial em Internet podero uti-
lizar procedimentos mais rigorosos de proteo.
60 faculdade de direito de bauru

Alcance 3. Embora estas regras estejam dirigidas aos sites em Internet dos Po-
deres Judiciais, tambm so extensivas em razo da fonte de informao aos
provedores comerciais de jurisprudncia ou informao judicial.
Alcance 4. Estas regras no incluem nenhum procedimento formal de adeso
pessoal nem institucional e seu valor se limita autoridade de seus fundamentos e
sucessos.
Alcance 5. Estas regras pretendem ser hoje a melhor alternativa ou ponto de
partida para obter um equilbrio entre transparncia, acesso informao pblica e
direitos de privacidade e intimidade. Sua vigncia e autoridade no futuro podem es-
tar condicionadas a novos desenvolvimentos tecnolgicos ou a novos marcos regu-
latrios.

III. DANOS CONCRETOS

Ao longo dos debates, pudemos perceber que, em vrios casos ocorridos em


tribunais da Amrica Latina, houve prejuzos efetivos com a vinculao indiscrimina-
da de dados pessoais do cidado que pode ter sua privacidade e intimidade devas-
sadas por qualquer indivduo que tenha acesso rede mundial de computadores.
No Brasil, por exemplo, vrios trabalhadores tiveram o seu direito a livre aces-
so ao emprego vetado pelo futuro empregador em virtude da disponibilizao de
consulta por nome dos reclamante nos sites dos tribunais. Tal procedimento trouxe
reconhecidos e concretos prejuzos a milhares de trabalhadores tanto que foi admi-
tido pelos prprios tribunais que alguns anos mais tarde resolveram abolir este tipo
de pesquisa.
Vrios tribunais de justia comuns continuam a trazer prejuzos aos jurisdicio-
nados ao veicularem em processos judiciais dados que invadem a esfera ntima do
indivduo, como, por exemplo, seu estado de sade ou doenas que levam a pessoa
a sofrer situaes discriminatrias como AIDS.
Sendo assim, consideramos que este tipo de violao do direito intimidade
e privacidade daquele que procura a Justia Estatal para solucionar suas inquieta-
es gera o direito a pleitear uma indenizao respectiva e proporcional ao dano
causado por intermdio da teoria do risco administrativo que responsabiliza civil-
mente o Estado a ressarcir o lesado pelos danos ocasionados em virtude de sua con-
duta.

IV. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Teoria adotada atualmente pela grande maioria dos doutrinadores a de que


a responsabilidade estatal de natureza objetiva compreendendo atos omissivos ou
comissivos que independem de prova de culpa. A Constituio Federal do Brasil
1988 no deixa dvidas quanto sua responsabilidade quando dispe que:
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 61

Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito pri-


vado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o di-
reito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Em seu artigo 5, que prev a indenizao por dano moral que dever ser fi-
xada conforme o prudente arbtrio do juiz:

Art.5. X- so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a


imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao.

Jos Cretella20 ao abordar a questo da responsabilidade civil do Estado,


entende que:

a) a responsabilidade do Estado por atos judiciais espcie do


gnero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do ser-
vio pblico; b) as funes do Estado so funes pblicas, exer-
cendo-se pelos trs poderes; c) o magistrado rgo do Estado;
ao agir, no age em seu nome, mas em nome do Estado, do qual
representante; d) o servio pblico judicirio pode causar da-
nos s partes que vo a juzo pleitear direitos, propondo ou con-
testando aes (cvel); ou na qualidade de rus (crime); e) o jul-
gamento, quer no crime, quer no cvel, pode consubstanciar-se
no erro judicirio, motivado pela falibilidade humana na deci-
so; f ) por meio dos institutos rescisrios e revisionista possvel
atacar-se o erro judicirio, de acordo com as formas e modos
que alei prescrever, mas se o equvoco j produziu danos, cabe
ao Estado o dever de repar-los; g ) voluntrio ou involuntrio,
o erro de conseqncias danosas exige reparao, respondendo
o Estado civilmente pelos prejuzos causados; se o erro foi moti-
vado por falta pessoal do rgo judicante, ainda assim o Estado
responde, exercendo a seguir o direito de regresso sobre o causa-
dor do dano, por dolo ou culpa; h) provado o dano e o nexo cau-
sal entre este e o rgo judicante, o Estado responde patrimo-
nialmente pelos prejuzos causados, fundamentando-se a res-
ponsabilidade do Poder Pblico, ora na culpa administrativa, o
que envolve tambm a responsabilidade pessoal do juiz, ora no
acidente administrativo o que exclui o julgador, mas empenha o

20 JNIOR, Jos Cretella. Responsabilidade do Estado por Atos Judiciais, RF, 230:46.
62 faculdade de direito de bauru

Estado, por falha tcnica do aparelhamento judicirio, ora no


risco integral, o que empenha tambm o Estado, de acordo com
o princpio solidarista dos nus e encargos pblicos

Basicamente, para a caracterizao da responsabilidade, deve existir o nexo


causal, ou seja, a relao entre o dano causado a ser reparado e a conduta do agen-
te. A conduta lesiva no caso dos tribunais do trabalho brasileiro foi disposio do
nome do reclamante no site por intermdio do instrumento de pesquisa processual
eletrnica e o dano a vedao de acesso ao emprego em decorrncia daquela dis-
posio de dados.
Nos tribunais comuns de vrios pases, existem inmeros exemplos de condu-
tas que trazem leso ao cidado por intermdio da busca processual pelo nome dos
litigantes que vo desde o abalo ao crdito at situaes vexatrias que expem os
litigantes como no caso do mesmo ter contrado doena grave que tenha sido ven-
tilada ou discutida no mrito do processo.
Podemos observar uma clara violao da intimidade e privacidade dos jurisdi-
cionados que tm em muitos casos sua vida invadida em questo de segundos por
qualquer pessoa que tenha acesso ao site do Tribunal, violando estes direitos asse-
gurados na Constituio Federal Brasileira, no ttulo Dos Direitos e Garantias Fun-
damentais, artigo 5.
Portanto, plenamente vivel a ao de indenizao por danos morais e ma-
teriais contra o Estado que, atravs dos sites oficiais dos tribunais, divulgue indiscri-
minadamente informaes judiciais pela internet que venham a lesar direitos cons-
titucionalmente assegurados ao cidado como o direito intimidade, privacidade e
livre acesso ao emprego.

V. APLICAO DAS REGRAS

A Regra 5 faz referncia ao conceito de dado sensvel, porm no se in-


cluiu definio explicita para este conceito. Na Itlia, o Codice in materia di pro-
tezione dei dati personali (de 30 de junho de 2003) criou (artigo 4) categorias
mais precisas: define em primeiro lugar dado pessoal criando trs subcatego-
rias, dado identificatrio, dado sensvel e dado judicial. Quando se trata de da-
dos no enumerados entre os sensveis nem judiciais porm, cujo tratamen-
to pode gerar um risco para os direitos fundamentais e para a dignidade do in-
teressado, o artigo 17 estende as garantias de proteo dadas pelo Codice. Este
conceito traz resultados de muita utilidade na aplicao das Regras, por exem-
plo, sobre a publicidade de aes trabalhistas. neste sentido a tendncia atual
para definir dados sensveis e complementar a enumerao que faz a regra 5 e
agregar qualquer outra informao cujo tratamento possa gerar algum tipo de
discriminao.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 63

Os alcances estabelecem um conceito tambm relevante: impossvel regular


as novas tecnologias da informao em forma definitiva, uma vez que estas se trans-
formam permanentemente e, em funo dessas transformaes, so criados novos
tratamentos para os dados. Sua necessidade de adaptar-se a novos desenvolvimen-
tos tecnolgicos ou normativos concorre com a restrio posta para sua adeso.
Sem embargo, cremos que os poderes judiciais consideram necessrio estabelecer
um regulamento interno para o tratamento dos dados, segundo informao de que
dispomos, os poderes judiciais da Costa Rica, do Estado de Rio Grande do Sul (Bra-
sil) e da provncia de Rio Negro (Argentina), tem deliberado sobre as Regras. Um
exemplo interessante de incorporao das Regras como regramento interno a
Acordada 112/2003 do Poder Judicial da Provncia de Ro Negro que resolveu decla-
rar de aplicao obrigatria no Poder Judicial da Provncia a partir de 1 de feverei-
ro de 2004 as Reglas de Heredia.

VI. CONSIDERAES FINAIS

Devemos nos conscientizar que passamos por uma intensa fase de transforma-
o, prosperidade e evoluo. Deparamo-nos com uma nova Civilizao, a da Informa-
o, com modos inteiramente distintos daqueles vividos h alguns anos, que precisam
ser bem compreendidos sob pena de gerar conseqncias graves humanidade.
Assim como a Civilizao Inca adorava a terra, o puma e o sol acreditando em
seu poder, ns devemos acreditar na informtica como um instrumento de sociali-
zao e incluso que facilitar e transformar a vida de milhares de pessoas desde
que seja acompanhada de medidas que previnam, ao mximo, os impactos negati-
vos inerentes a toda mudana ocorrida na sociedade.
Portanto, podemos afirmar que todas as inovaes tecnolgicas possuem efei-
tos positivos e negativos. No caso, vimos que o efeito positivo justamente a inten-
sificao da publicidade das informaes judiciais dispostas virtualmente e o negati-
vo o da vunerabilidade imposta por esta difuso indiscriminada de direitos funda-
mentais como o da privacidade e intimidade dos afetados. Por isso, para que haja
efetiva conciliao entre esses dois direitos, necessitamos de orientaes que defi-
nam quais os dados que devem ser dispostos gerando um equilbrio de direitos que
deve ser alcanado com aplicao das regras de Herdia.
doutrina Nacional
A ARBITRAGEM NO BRASIL EVOLUO HISTRICA
E CONCEITUAL

Jos Augusto Delgado


Ministro do Superior Tribunal de Justia.
Professor de Direito Pblico (Administrativo, Tributrio e Processual Civil).
Professor Universidade Federal do Rio Grande do Norte (aposentado).
Ex-professor da Universidade Catlica de Pernambuco.
Scio Honorrio da Academia Brasileira de Direito Tributrio.
Scio Benemrito do Instituto Nacional de Direito Pblico.
Conselheiro Consultivo do Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem.
Integrante do Grupo Brasileiro da Sociedade Internacional do Direito Penal Militar e Direito Humanitrio.
Scio Honorrio do Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos.

1. INTRODUO

A anlise da evoluo histrica e conceitual da arbitragem no ordenamento ju-


rdico brasileiro h de ser antecedida com a viso da sua prtica pelos povos antigos.
Alguns doutrinadores afirmam ser intil procurar compreender-se a arbitra-
gem nas civilizaes do passado, em face das diferentes configuraes que ela assu-
mia, como via de soluo de conflitos.
Slvio de Figueiredo Teixeira1, em perfeita sntese, relata o resultado de apro-
fundado estudo que realizou sobre a presena da arbitragem em vrias ordens jur-
dicas dos povos antigos. Eis a sua manifestao:

1 Slvio de Figueiredo Teixeira, in A arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro, trabalho apresentado na obra co-
letiva A Arbitragem na Era da Globalizao, coordenao de Jos Maria Rossini Garcez, Forense, pg. 25.
68 faculdade de direito de bauru

Historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do


processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o pro-
cesso das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as es-
pcies, que vo desde as origens histricas de Roma, sob a Realeza
(754 a.C.) ao surgimento da cognitio extraordinaria sob Dioclecia-
no (sculo III d.C.), o mesmo esquema procedimental arrimava o
processo romano: a figura do pretor, preparando a ao, primei-
ro mediante o enquadramento na ao da lei e, depois, acrescen-
tando a elaborao da frmula, como se v na exemplificao de
Gaio, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que no
integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular
idneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gra-
mtico de profisso e inmeras vezes nomeado arbiter, tanto que
veio a contar, em obra clssica, as experincias do ofcio.
Esse arbitramento clssico veio a perder fora na medida em que
o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois
assumindo, por longos anos, poder absoluto, em nova relao de
foras na concentrao do poder, que os romanos no mais aban-
donaram at o fim do Imprio.
Nesse novo Estado romano, passa a atividade de composio da
lide a ser completamente estatal. Suprime-se o iudex ou arbiter, e as
fases in jure e apud judicem se enfeixam nas mos do pretor, como
detentor da auctoritas concedida do Imperador - donde a caracte-
rizao da cognitio como extraordinria, isto , julgamento, pelo
Imperador, por intermdio do pretor, em carter extraordinrio.
Foi nesse contexto, como visto, que surgiu a figura do juiz como r-
go estatal. E com ela a jurisdio em sua feio clssica, poder-
dever de dizer o Direito na soluo dos litgios.
A arbitragem, que em Roma se apresentava em sua modalidade
obrigatria, antecedeu, assim, prpria soluo estatal jurisdi-
cionalizada.
Com as naturais vicissitudes e variaes histricas, veio ela tambm
a decair importncia no Direito europeu-continental, ou civil-law,
persistindo forte a tcnica de composio puramente estatal dos con-
flitos. Mas subsistiu como tcnica, em razovel uso, paralelamente
negociao e mediao, no mbito do common law, o direito an-
glo-americano marcado por profunda influncia liberal, fincada
no empirismo de Francis Bacon e de juristas do porte de Blackstone,
Madison, Marshall, Holmes e Cardozo, aos quais jamais seria infen-
sa a utilizao de vlida forma de soluo de litgios, como o arbi-
tramento , at chegar aos tempos contemporneos, em que retoma
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 69

fora e passa a ser verdadeiro respiradouro da jurisdio estatal,


como observou com a acuidade de sempre Sidnei Agostinho Beneti,
para quem a arbitragem vem sendo largamente utilizada no mbi-
to do comrcio internacional, que dela atualmente no poderia
prescindir em sua modalidade contratual, vista da inexistncia de
jurisdio estatal que sobrepaire sobre as relaes internacionais,
experimentando-se desenvolvimento extraordinrio do instituto no
mbito interno de cada pas.2
Nesse sentido, as experincias de utilizao da arbitragem nos Es-
tados Unidos, bem relatadas em coletnea de estudos especialmen-
te a ela destinados pelo The Justice System Journal (1991, vol. 14,
pg. 2,), a exibir as vrias formas de arbitramento, inclusive as de-
nominadas Court-Annexed Arbitration e Court Ordered Arbitra-
tion, vale dizer, com determinao judicial de uso do arbitramen-
to, realizada pela prpria Corte, em substituio ao prprio julga-
mento.3 Da, o rental judge (juiz de aluguel), a mostrar, segundo
o relato norte-americano, o acerto das partes em torno da submis-
so do conflito ao julgamento de cidado contratualmente inves-
tido na funo de dirimir-lhes o conflito - atuando, ao que se noti-
cia, nesses casos, profissionais respeitveis do Direito, entre os
quais advogados, promotores e juzes aposentados.
Est-se, no mbito do Direito anglo-americano, no campo da ADR
(Alternative Dispute Resolution), isto , mecanismos paraestatais
de soluo de controvrsias jurdicas ou, se se quiser o encaixe na
pura doutrina processual de filiao peninsular, mecanismos pa-
raestatais de composio da lide, j se falando at mesmo na subs-
tituio da expresso meios alternativos de solues de conflitos
por meios propcios a solues de conflitos.4
Pedro A. Batista Martins5, em exame tambm valioso sobre a prti-
ca da arbitragem no passado pelos povos antigos, afirma que ela
foi utilizada pelos povos desde a mais remota antigidade, quan-
do a desconfiana recproca e as diferenas de raa e religio tor-
navam precrias as relaes entre os povos.

2 O autor cita, na nota de rodap de n 2, o trabalho de Sidnei Agostinho Beneti, de onde extraiu a referncia:
A arbitragem: Panorama e Evoluo, JTACSP, Lex, vol. 138, pg. 6.
3 Em nota de rodap, n 3, esclarece o autor: Sobre suas principais caractersticas e sucesso, por todos, Bene-
ti, ob. cit., pgs. 10-11.
4 Em nota de rodap, a de n 4, o autor esclarece: Judicial Reform Roundtable II, Williamsburg, Va., Estados
Unidos, maio, 1996.
5 Pedro A. Batista Martins, Prof. de Direito Comercial na Faculdade Cndido Mendes, in Arbitragem Atravs dos
Tempos. Obstculos e Preconceitos sua Implementao no Brasil, artigo publicado na obra coletiva A arbi-
tragem na Era da Globalizao, j citada, pgs. 35 e segs.
70 faculdade de direito de bauru

Do estudo que efetuou sobre a evoluo histrica da arbitragem, firmou a


convico de que a arbitragem um instituto que existiu e produziu efeitos mesmo
antes que surgisse o legislador e o juiz estatal.
O referido autor identifica a presena da arbitragem, nos sculos pretritos:
a) na Grcia antiga, em face de ter constatado que o tratado firmado entre
Espanha e Atenas, em 455 a. C., j continha clusula compromissria, o
que evidencia a utilizao desse instituto por aquele povo e, tambm, a sua
eficcia como meio de soluo pacfica dos conflitos de interesse;6
b) na Roma antiga, em razo do sistema adotado de se estimular o iudicium
privatum-judez (lista de nomes de cidados idneos), cujo objetivo era de
solucionar, em campo no judicial, os litgios entre os cidados;
c) nas relaes comerciais assumidas durante o sc. XI, pela posio dos co-
merciantes em resolver os seus conflitos fora dos tribunais, com base nos
usos e nos costumes.
O autor observa, ainda, que a arbitragem no foi muito considerada durante o
transcorrer dos sculos XVI e XVII, tendo, porm, retomado o seu prestgio no sculo
XVIII, para, finalmente, ter sofrido restries no curso do Sculo XIX, por haver assumi-
do, em decorrncia das reformas legais institudas por Napoleo, forma burocratizada
exagerada.
Pedro A. Batista Martins, concluindo essa parte dos seus estudos sobre o
tema, afirma:

Contudo, j no final do sculo XIX, o interesse pela arbitragem


renovado, e sua utilizao plenamente revigo0rada no scu-
lo XX, com a ratificao de tratados sobre a matria e a inser-
o do instituto na grande maioria dos sistemas jurdicos na-
cionais.7

Na era contempornea, a arbitragem instituto utilizado, com xito, em


vrios pases.
Na Argentina, em decorrncia da vigncia da Lei n 24.573, h o estabeleci-
mento da exigncia da mediao, em carter obrigatrio, antes do ingresso de qual-
quer ao em sede civil ou comercial.
Saliente-se que o Cdigo Processual Civil e Comercial da Argentina, em seus
arts. 736 a 773, e os Cdigos de Procedimentos Civil e Comercial de cada uma das
Provncias Argentinas prevem a arbitragem.
No Paraguai, a arbitragem est inserida no seu Cdigo de Processo Civil, por
via dos arts. 774 a 835.

6 Idem, pg. 36.


7 Ibidem, pg. 37.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 71

O Cdigo Geral de Processo da Repblica Oriental do Uruguai regula a arbi-


tragem nos arts. 472 a 507.
A arbitragem, nos EE. UU., tem expanso de longo alcance.
Jos Maria Rossine Garcez8, ao analisar as regras de arbitragem do American
Arbitration Association - AAA, escreveu (pg. 170, ob. citada, no rodap):

A prtica da arbitragem se expandiu invulgarmente nos Estados


Unidos graas ao trabalho que desenvolve naquele pas a Ameri-
can Arbitration Association - AAA, que conta com um grupo de
mais de 57.000 rbitros e 35 sedes fsicas que oferecem a logstica
adequada para o desenvolvimento dos procedimentos arbitrais
em todos os estados norte-americanos. A AAA uma instituio pri-
vada, sem fins lucrativos, que oferece servios ao pblico na admi-
nistrao de arbitragens, em que tm sido predominantes os casos
laborais e de responsabilidade civil, alm das disputas em questes
internacionais de natureza comercial.
As regras de arbitragem internacional da AAA foram revisadas e se
encontram em vigor desde 1 de maro de 1992, dispondo, em 37 ar-
tigos, sobre os procedimentos a serem adotados nessas arbitragens.
No prembulo, o Regulamento recomenda que as partes que quei-
ram submeter suas controvrsias s regras administradas pela
AAA introduzam em seus contratos uma clusula cuja redao in-
dique, simplesmente, que se aplicam soluo controvrsias deles
originadas as International Arbitration Rules of the America Arbi-
tration Association. As partes, segundo sugere a AAA, podem ainda
acrescentar: a) o nmero de rbitros que atuaro (um a trs); b)
o local onde a arbitragem se realizar (cidade e/ou pas); c) a ln-
gua em que a arbitragem ser expressada.
Sob as regras da AAA, as partes acham-se livres para adotar qual-
quer acordo mutuamente aceitvel para a indicao futura dos
rbitros ou podem, desde logo, nomear tais rbitros. Podem as par-
tes indicar tambm que a controvrsia ser resolvida por um rbi-
tro nico ou por um tribunal de trs ou mais rbitros, sempre em
nmero mpar. Elas tambm podem preferir que a AAA designe os
rbitros, ou que cada parte escolha um rbitro e que estes, entre si,
nomeiem um terceiro, verificando a AAA se o tribunal arbitral as-
sim formado est conforme as regras aplicveis. Podem tambm as
partes ajustar que a AAA submeta a elas uma lista de rbitros, da

8 Jos Maria Rossini Garcez, em trabalho intitulado Arbitragem Internacional, publicado na obra por ele coor-
denada A Arbitragem na Era da Globalizao, Forense, pgs. 162 e segs.
72 faculdade de direito de bauru

qual elas retiraro os nomes que lhes paream inaceitveis, ou,


ainda, podem delegar AAA a escolha dos rbitros, sem exigir lhes
que seja submetida qualquer lista.
De acordo com o art. 2 das Regras da AAA, os procedimentos da ar-
bitragem comeam na data em que o requerimento da parte que de-
seja inici-lo recebido pelo administrador da AAA, o qual enviar
comunicado s partes a respeito, dando-lhes cincia deste incio. A
defesa dever ento ser apresentada nos 45 dias seguintes. Confor-
me o art. 15, o tribunal arbitral tem o poder de decidir sobre a exis-
tncia ou validade da Conveno de Arbitragem, ou de determinar
sobre a validade do contrato no qual a clusula arbitral tenha sido
inserida, dispondo ainda tal artigo que as objees arbitrabilida-
de de uma reclamao devem ser apresentadas num prazo no su-
perior a 45 dias do incio do procedimento arbitral.
No art. 28, encontra-se prevista a regra de que o tribunal (2) expo-
r as razes em que se baseia a deciso, exceto se as partes houve-
rem convencionado que tais razes no devam ser reveladas e (3)
somente tornar pblica a deciso arbitral se as partes convencio-
narem neste sentido ou caso tal providncia resultar da lei.
Conforme o art. 29 (1), o tribunal arbitral aplicar a lei substanti-
va que as partes tenham designado para a soluo da controvr-
sia e na hiptese de no ter sido indicada qualquer lei ou caso o
tenha sido feita imperfeitamente, o tribunal poder aplicar a lei
que julgar conveniente. De acordo com o mesmo artigo, no nume-
ral 2, nas arbitragens envolvendo contratos o tribunal decidir de
acordo com os termos do contrato, levando em considerao a fei-
o dos negcios ao mesmo aplicveis. O tribunal no decidir
como compositor amigvel (amiable compositeur) ou ex aequo et
bono (3) exceto se as partes assim o autorizem.
Na conformidade do art. 31, dentro de 30 dias da cincia da deci-
so, a parte poder requerer ao tribunal que a interprete ou que
corrija algum defeito decorrente da atividade da secretaria, erro
tipogrfico ou de computao, ou que apresente uma deciso adi-
tiva mesma sobre pontos requeridos mas no abrangidos pela
deciso.

Demonstrando o alto conceito atual da arbitragem nos pases de maior ex-


presso no planeta, o mesmo autor explicita (fls. 171 e 172 da obra citada):

Alm da CCI e da AAA, diversas outras entidades dedicadas or-


ganizao e administrao de arbitragens podem ser citadas,
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 73

como a London Court of Arbitration; a Cmara de Comrcio de Es-


tocolmo; a Cmara de Comrcio de Tquio; o Tribunal Arbitral da
Bolsa de Comrcio de Buenos Aires; a Cmara de Comrcio, Inds-
tria e Produo da Repblica Argentina; o Tribunal Arbitral do Co-
lgio Pblico de Advogados de Buenos Aires.
No Brasil, se podem contar, dentre outras, a Comisso de Arbitra-
gem da Associao Comercial do Rio de Janeiro; a Comisso de Ar-
bitragem da Cmara de Comrcio do Paran; a Cmara de Me-
diao e Arbitragem de So Paulo (FIESP); a Comisso de Arbitra-
gem da Cmara de Comrcio Internacional de Minas Gerais e a
Comisso de Arbitragem da Cmara de Comrcio Brasil-Cana-
d).94-5

Ao comentar, a seguir, a deciso da UNCITRAL10 que, em 11/12/1985, pela Re-


soluo n 40/72, em sua Assemblia Geral na 112 Reunio, aprovou uma Lei Mo-
delo de Arbitragem11, afirmou, ainda, Jos Maria Rossani Garcez, pg. 172, ob. cita-
da, que:

Alm das Regras sobre Arbitragem antes referidas, a Uncitral apro-


vou, pela Resoluo n 40/72, em sua Assemblia Geral na 112
Reunio Plenria, de 11 de dezembro de 1985, uma Lei-Modelo de
Arbitragem, preparada em regime de consultas com entidades ar-
bitrais e experts internacionais da rea, com o objetivo de poder
ser aceita e adaptada pelos Estados e assim contribuir para o de-
senvolvimento harmnico das relaes comerciais e a criao de
um framework internacional. A Lei-Modelo, em 36 artigos, se apli-
ca arbitragem comercial internacional, ficando esclarecido, em
nota de rodap ao numeral (1) do artigo primeiro, que ao termo
comercial dada uma ampla interpretao, para cobrir todas as
relaes de natureza comercial, sejam elas contratuais ou no.
Um estudo levado a efeito pelo Professor Pieter Sanders (Professor
emeritus na Universidade de Rotterdam, artigo constante do vol. II

9 Jos Maria Rossani Garcez, nas notas de rodap de ns 4 e 5, pg. 172, ob. cit., explicita: O Prof. Guido F. S.
Silva, na obra acima referida, comenta que a Comisso de Arbitragem da Cmara de Comrcio Brasil-Canad foi
a primeira entidade tipicamente do gnero criada no Brasil, em 1978, na cidade de So Paulo, ficando aberta a
qualquer pessoa interessada pela soluo arbitral de seus litgios, de ordem interna ou internacional (inclusi-
ve, nas relaes comerciais alm Canad). A seguir, na nota 5: Ob. cit. pg. 68. O Prof. Guido Soares acres-
centa que os procedimentos arbitrais dessa Cmara fazem lembrar os mecanismos da CCI, adaptados s exi-
gncias poca de nosso Cdigo de Processo Civil.
10 UNCITRAL United Nations Comission for International Trade Law (Comisso das Naes Unidas para a Legis-
lao Comercial Internacional)
11 Essa lei modelo conhecida como LEI-MODELO UNCITRAL.
74 faculdade de direito de bauru

n 1 do Arbitration International, LCIA, 1995), registra que o im-


pacto da Lei-Modelo to elevado que praticamente nenhum Esta-
do que tenha modernizado seu sistema legislativo sobre arbitra-
gem, aps a sua edio, teria, inter alia, deixado de lev-la em con-
siderao. Alguns Estados adotaram a Lei-Modelo por inteiro, ou-
tros se adaptaram a maior parte de suas provises, de forma que
existem pases que podem ser caracterizados como pases da Lei-
Modelo (Model Law countries). Uma lista de 14 desses pases que
adotaram os standards da Lei-Modelo no perodo compreendido
entre 1986 e 1994 apresentada nesse estudo como adiante se re-
produz, com registro do ano da adoo: Canad (1986); Chipre
(1987); Bulgria e Nigria (1988); Austrlia e Hong Kong (1989);
Esccia (1990); Peru (1993); Bermuda, Federao da Rssia, Mxi-
co e Tunsia (1993); Egito e Ucrnia (1994). Alm desses pases, oito
Estados norte-americanos adotaram tambm os padres da Lei-
Modelo: Califrnia, Connecticut, Florida, Georgia, North Caroli-
na, Ohio, Oregon e Texas.12
At 1995, quando o estudo do Professor Pieter Sanders foi realiza-
do, 22 pases haviam promulgado leis internas sobre arbitragem
adaptando-as, substancialmente, aos padres da Lei-Modelo.
Uma interessante nota sobre o tema a de que, embora a Lei-Mo-
delo haja sido concebida para arbitragens comerciais internacio-
nais, isto no representa qualquer obstculo a que os pases utili-
zem seus standards para arbitragens domsticas. A adoo da Lei-
Modelo num padro idealizado para as arbitragens internacio-
nais e em outro para as domsticas foi feita pela Bulgria, Mxico,
e Egito. Para o Canad, este critrio tambm se aplica, mas somen-
te a nvel federal e para a Provncia de Quebec.
Outra possibilidade a de que, quando tenham adaptado a Lei-
Modelo, os Estado criem a possibilidade de que as partes optem por
seu regime, mediante ajuste entre elas, em relao s arbitragens
domsticas. Isto atua de forma que se deva reordenar os dispositi-
vos do art. 1 (3) (c) da Lei-Modelo, que se aplicam arbitragem
internacional. A lei de arbitragem da Esccia, por exemplo, permi-

12 Em nota de rodap, a de n 7, pg. 173, Jos Maria Rossani Garcez, in art. j citado, registra: O Prof. Pieter San-
ders acrescenta em seu estudo que alguns Estados tm promulgado uma nova lei sobre arbitragem comercial
internacional simplesmente copiando a Lei-Modelo ou seguindo-a em todos os seus termos, enquanto outros
a tem adaptado com maior ou menor modificao. A lei de Chipre de 1987 reproduz praticamente os 36 arti-
gos da Lei-Modelo, somente rearranjando os seis primeiros numa maneira diferente. O Estado norte-america-
no de Connecticut incorporou integralmente o texto da Lei-Modelo adicionando ao mesmo simplesmente um
artigo, de n 37, que dispe: Esta lei pode ser citada como o Modelo de Lei da Uncitral sobre arbitragem co-
mercial internacional.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 75

te que as partes acordem que a Lei-Modelo possa aplicar-se, no


obstante no se trate de uma arbitragem internacional comercial.
A Nigria, atravs do Decreto de 1988 sobre Conciliao e Arbitra-
gem, mudou a definio internacional contida na Lei-Modelo e,
segundo tal mudana, as partes podem expressamente ajustar que,
a despeito da natureza do contrato, a arbitragem seja tratada
feio da arbitragem internacional.
Ainda uma outra alternativa aplicada em vrios pases que ado-
taram a Lei-Modelo que as partes possam, contrariamente, optar
por solucionar suas pendncias de natureza internacional comer-
cial de acordo com regras expressamente excludentes da Lei-Mode-
lo, utilizando-se das regras editadas para as arbitragens domsti-
cas. Na Austrlia, que adotou a Lei-Modelo, podem as partes ex-
cluir sua aplicao a tais casos, por escrito. Nas Bermudas, o Arbi-
tration Act de 1993 contm disposio neste sentido, ainda com
maior detalhamento.

Essa notcia bem representa a importncia da arbitragem para a soluo dos


conflitos, o que justifica o culto que a ela est sendo devotado por quase todas as
Naes.

2. A ARBITRAGEM NO BRASIL EVOLUO

A doutrina brasileira identifica a presena da arbitragem em nosso sistema ju-


rdico desde a poca em que o Pas estava submetido colonizao portuguesa.
Em ambiente puramente brasileiro, a arbitragem surgiu, pela primeira vez, na
Constituio do Imprio, de 22/03/1924, em seu art. 160, ao estabelecer que as par-
tes podiam nomear juzesrbitros para solucionar litgios cveis e que suas decises
seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim, convencionassem.
A CF de 24 de fevereiro de 1895, a primeira Carta Republicana, no cuidou
de homenagear a arbitragem entre pessoas privadas. certo que no deixou de
incentivar a sua prtica como forma til para pacificar conflito com outros Esta-
dos soberanos.
A Carta de 16 de julho de 1934 voltou a aceitar a arbitragem, assegurando
Unio competncia para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido ins-
tituto.
A Constituio de 1937 no valorizou essa entidade jurdica. A Carta Magna de
1946, de 18 de julho, tambm no fez qualquer referncia arbitragem privada, ten-
do o mesmo comportamento a Lei Maior de 1967.
A atual CF, de 05/10/88, referiu-se sobre a arbitragem no art. 4, 9, VII, bem
como no art. 114, 1.
76 faculdade de direito de bauru

Saliente-se, contudo, que a Carta de 1988, no seu prembulo,13 faz, a nvel de


princpio fundamental, homenagem soluo dos conflitos por meio de arbitragem,
no pregar a forma pacfica de serem resolvidos, quer na ordem interna, quer na or-
dem internacional.
Pedro A. Batista Martins revela, no artigo j mencionado, que, em mbito in-
fraconstitucional, a arbitragem foi, pela primeira vez, introduzida no Brasil, no ano
de 1831 e, em seguida, em 1837, para solucionar litgios relativos locao de servi-
os, em carter impositivo ou obrigatrio; informa, a seguir, que ela foi regulada, em
1850, pelo Decreto n 737, de 25 de novembro, para ser aplicada em dissdios exis-
tentes entre comerciantes, para ser consagrada no Cdigo Comercial:

Ainda nesse mesmo ano, o Cdigo Comercial traz em seu bojo a fi-
gura do juzo arbitral e, seguindo a tendncia j delineada no
passado, prescreve-o de modo obrigatrio s questes (i) resultan-
tes de contratos de locao mercantil, (ii) suscitadas pelos scios,
entre si, ou com relao sociedade, inclusive quanto liquida-
o ou partilha, (iii) de direito martimo, no que toca a pagamen-
to de salvados e sobre avarias, repartio ou rateio das avarias
grossas e (iv) relacionadas quebra ( fl. 43).

A arbitragem foi regulada no Cdigo de Processo Civil de 1939, com reproduo


no atual Cdigo de 1973. Tomou uma nova feio com a Lei n 9.307/96, a denominada
Lei Marco Maciel, por ter permitido que desenvolvesse a soluo dos litgios fora do m-
bito do Poder Judicirio. A atuao deste Poder ficou limitada, apenas, a situaes deter-
minadas para garantir o xito da arbitragem como soluo pacfica dos conflitos, por meio
da mediao, da conciliao e do pronunciamento dos rbitros, tudo na rea privada.

3. A LEI N 9.307/96. ASPECTOS GERAIS

No momento contemporneo, a arbitragem no Brasil est regulada pela Lei n


9307, de 23 de setembro do ano 1996, publicada no DOU de 29/09/96. Entrou em
vigor 60 (sessenta) dias depois.14

13 O inteiro teor do Prembulo da CF: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e in-
dividuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supre-
mos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Significativo o propsito do Cons-
tituinte, no prembulo, haver registrado que ... para instituir um Estado democrtico ... fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias ...
14 A histria recente registra que a Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, teve origem no Projeto de Lei do Se-
nado de n 78, de 1992. Antes, trs projetos tinham sido apresentados e foram arquivados. A aprovao da lei
resultou de um movimento iniciado pela denominada operao Arbiter, comandada pelo Instituto Liberal de
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 77

H um esforo doutrinrio de larga escala para que esse diploma legal produ-
za efeitos concretos e de alta intensidade na busca do seu objetivo principal, que
a soluo dos conflitos patrimoniais por vias no judiciais.
A utilizao da arbitragem, no Brasil, est recebendo, em progresso geom-
trica, preferncia de vrios estamentos sociais.
As denominadas Cortes de Conciliao e Arbitragem, pela eficcia e efetivida-
de demonstrada em suas atividades, considerando-se seus resultados, tm determi-
nado a criao de um novo panorama para a soluo dos litgios.
Exemplo de grande significao o que est ocorrendo no Estado de Gois.
A 1 CCA de Goinia, instalada em 1996, funcionando na Associao Comer-
cial e Industrial, recebeu at junho de 1998, 3.718 reclamaes; a 2 Cmara de Goi-
nia, que funciona no Secovi-Gois, no mesmo perodo, 8.036 reclamaes; a 3, se-
diada na Sociedade Goiana de Pecuria e Agricultura, atendeu a 344 reclamaes.
No Estado de Gois, h, ainda, Cmaras de Conciliao e Arbitragem instala-
das nos Municpios de Anpolis, Caldas Novas, Catalo.
Segundo dados estatsticos fornecidos pela Revista Indstria Imobiliria, em
dois anos e meio de atividades, at julho de 1998, nas Cortes instaladas no Estado
de Gois, foram atendidas mais de 15 mil reclamaes.
Convm registrar que as Cortes de Conciliao e Arbitragem, no Estado de
Gois, foram instaladas com apoio integral do Poder Judicirio, especialmente, do
Des. Lafaiete Silveira, Presidente do TJ na poca, e do Juiz Jos Arlindo Lacerda.
Considere-se, tambm, a defesa que parte da doutrina faz, hoje, da aplicao
da arbitragem para solucionar conflitos trabalhistas.
O Jornal dos Advogados, maro de 99, revelou (pg. 28) os pronunciamentos
que a favor da arbitragem, na Justia do Trabalho, fizeram ilustres e conceituados
doutrinadores.
Os trechos da notcia em destaque merecem ser transcritos:

O professor Cssio disse ser muito simptico idia da arbitragem


privada, porque: uma breve anlise dos sistemas jurdicos vai
mostrando que, no mundo de nossos dias, nas sociedades mais de-
senvolvidas, a legislao mnima e cabe s prprias partes esta-
belecerem os mtodos de soluo dos conflitos. Na rea trabalhis-
ta, a negociao, atualmente, est desempenhando um papel pre-
ponderante, e a competncia da Justia do Trabalho nesses pases,

Pernambuco, tudo coordenado pelo Dr. Petrnio Muniz, advogado. O Projeto em referncia foi apresentado
pelo ento Senador Marco Maciel. Contriburam para o aperfeioamento do texto da Lei, valiosas sugestes, de
juristas estudiosos do tema, incluindo-se os Drs. Carlos Alberto Camona e Pedro Batista Martins, bem como, a
Dra. Selma M. Ferreira Lemes. O autor do projeto, na exposio de motivos, esclareceu que a proposta legisla-
tiva apresentada levava em conta diretrizes da comunidade internacional, especialmente as fixadas pela ONU
na Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional formulada pela UNCITRAL.
78 faculdade de direito de bauru

quando ela existe, se limita aos conflitos de Direito, porque se acre-


dita que os juzes esto mais preparados para resolver conflitos de-
correntes de interpretao e aplicao da Lei aos casos concretos
do que questes que so, na verdade, estranhas ao Direito, como
salrio, produtividade, conjuntura econmica etc..
Para ele, nessas sociedades mais desenvolvidas, h uma conscin-
cia clara de que as regras jurdicas no so mais um soluo sa-
tisfatria para os conflitos sociais, que so resolvidos pelas pr-
prias partes envolvidas. J, nas sociedades menos desenvolvidas h
uma predominncia quase absoluta da lei. O campo de negocia-
o mnimo e a soluo do conflito cabe ao Judicirio, como
acontece no Brasil. Esse esquema, segundo o referido professor,
no corresponde atual dinmica das relaes de trabalho. Cs-
sio afirmou que a Organizao Internacional do Trabalho (OIT)
vem, h tempos, recomendando a adoo, nos casos de conflitos
trabalhistas, da conciliao, da mediao e da arbitragem em vez
da justia pblica. No Brasil, os conflitos coletivos de trabalho con-
tinuam sendo resolvidos pelo Judicirio, gerando perplexidade
nos pases desenvolvidos. A busca de solues, em nosso Pas, con-
duziu ao estmulo para as negociaes coletivas de trabalho, com
a presena do mediador. O conciliador e o mediador, na prtica,
continuam exercendo as mesmas funes.
A arbitragem, que privada e facultativa, segundo a Constituio,
afirma: frustradas as negociaes coletivas, as partes podero ele-
ger rbitros e, no alcanando essa conciliao, podero instau-
rar o dissdio coletivo. A nosso ver, parte considervel do processo
civil e todo o Direito Comercial pode ser resolvida por meio da ar-
bitragem que, por ser privada, tem inmeras vantagens. A questo
saber se a Lei n 9.307/96, como ela est, aplicvel ao Direito do
Trabalho? Perguntou o professor. Ele se disse favorvel a essa apli-
cao, citando o exemplo espanhol, que j inclui a possibilidade
de existncia da arbitragem, em caso de conflito, quando da cele-
brao dos contratos de trabalho.
O segundo expositor foi o Professor Renato Rua, que tambm ad-
vogado do Sindicato dos Metalrgicos de So Paulo. Rua fez um
histrico dos princpios do Direito do Trabalho, iniciando pela Re-
voluo Francesa e indo at a Comuna de Paris, passando pelo
Manifesto Comunista, de Marx e Engels, at o fortalecimento dos
sindicatos, principalmente aps a 2a. Guerra Mundial e, final-
mente, a atual globalizao da Economia. Tudo isso, para chegar
atual primeira preocupao dos trabalhadores, que a manu-
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 79

teno do emprego e a flexibilizao das normas trabalhistas. Ele


disse que existem duas vertentes, atualmente, para solucionar os
conflitos trabalhistas: uma a jurisdicional, por meio da Justia
do Trabalho; a outra o entendimento entre as partes, por meio de
conciliao, mediao ou arbitragem. Segundo o professor Rua, a
conciliao pode se dar por duas maneiras: negociao direta ou
atuao de um conciliador, que vai aproximar as partes. No re-
solvido o conflito pela conciliao, se estabelece o mediador, que
vai apresentar uma proposta. Ainda desta vez, no se conseguin-
do um acordo, vem a soluo da arbitragem, por meio de um lau-
do arbitral.

Mais adiante, o articulista registra:

O terceiro expositor; professor Octvio Bueno Magano, que come-


ou sua explanao com um poema de Cames, para ilustrar o
tempo excessivo para que um trabalhador receba o veredicto de
seu litgio trabalhista, disse que, para haver soluo para esse pro-
blema, existiriam dois caminhos: a adoo da Smula Vinculante
ou a arbitragem. No caso da Smula Vinculante, ele considera
essa sada inconstitucional, pois o Judicirio estaria usurpando
poderes do Legislativo. Restando, assim, a arbitragem. Para Maga-
no, a arbitragem no deve ser confundida com o arbitramento.
Arbitragem a deciso, a respeito de um litgio, tomada por pessoa
ou pessoas, que hajam sido escolhidas pelos litigantes, enquanto
arbitramento a fixao de valores de determinado litgio, reali-
zado por perito. A arbitragem tem trs momentos bem distintos: a
clusula compromissria; o compromisso; e o laudo arbitral. Ela
pode ser voluntria ou compulsria. Nos Estados Unidos, existem
entidades especializadas em arbitragem e os contratos de trabalho
prevendo que, em caso de litgio, haver a atuao de uma delas.
O Professor falou dos empecilhos que existiam para a adoo da ar-
bitragem no Brasil, um deles era o costume brasileiro querer uma
soluo governamental para todo e qualquer problema, o outro era
a falta de fora coercitiva do laudo do rbitro que, para se tornar
obrigatrio, tinha de ser homologado, no valendo como ttulo exe-
cutrio e, de qualquer forma, sujeito a recurso. Para ele, essas in-
convenincias foram sanadas pela Lei n 9.307/96, que disps que
clusula compromissria vale como compromisso. Outro tpico que
precisa ser registrado que o laudo dispensa homologao e no
cabe recurso. Magano discutiu, ainda, a constitucionalidade da
80 faculdade de direito de bauru

aplicao da arbitragem no campo trabalhista, dizendo que, se foi


objeto de conveno ou acordo coletivo, ela pode ser utilizada.

Cludio Viana de Lima, em artigo publicado no Jornal do Comrcio RJ, de


29/05/98, noticia que a Medida Provisria n 1.619/42, de 13/03/98 (DOU de
14/03/98), que dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resulta-
dos da empresa, regulamentando o art. 7, XI, da CF, assegurou, em seu art. 4, a
prtica da arbitragem. Transcrevo o comentrio do autor: A Medida Provisria n
1.619, de 13.03.98 (DOU de 14/03/98, pg. 3), dispe sobre a participao dos tra-
balhadores nos lucros ou resultados da empresa e d outras providncias, convali-
dando os atos praticados com base na Medida Provisria n 1.619-41, de 12/02/98 e
a revogando. regulamentao do art. 7, XI, da Constituio Federal. Deseja-se fo-
calizar, neste texto, o art. 4 da Medida Provisria referida, que vem sendo reprodu-
zido das antecedentes. Est assim escrito:

Art. 4: Caso a negociao visando participao nos lucros ou resul-


tados da empresa resulte em impasse, as partes podero utilizar-se
dos seguintes mecanismos de soluo do litgio: I. mediao II. ar-
bitragem de ofertas finais.

O artigo define em seu 1: Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em


que o rbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em carter definiti-
vo, por uma das partes. Dispe mais, o art. 4, em exame, sobre a liberdade de esco-
lha (por comum acordo entre as partes) do mediador ou do rbitro ( 2), a inadmis-
sibilidade da desistncia unilateral de qualquer das partes ( 3) e a fora normativa, in-
dependentemente de homologao judicial, do laudo dos rbitros ( 4).
Abre-se, portanto, na lei uma oportunidade para que os litgios decorrentes da
participao dos trabalhadores nos lucros das empresas sejam resolvidos por meio
da arbitragem.

4. A ARBITRAGEM E A EVOLUO DO DIREITO FUNDAMENTAL

Em artigo anterior que escrevi sobre o tema, denominado Arbitragem: um di-


reito da cidadania, afirmei o que transcrevo:

O Direito Processual Civil, no decorrer dos ltimos cem anos, al-


canou o seu apogeu cientfico, especialmente, neste final de Scu-
lo. No se pode deixar sem reconhecimento a fortaleza dos princ-
pios que o regem, tudo em decorrncia dos resultados obtidos pe-
las investigaes cientficas na busca de encontrar a melhor estru-
tura para o seu funcionamento.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 81

Estarrecedor, porm, a constatao, especialmente, no Brasil, de


um fato que causa profundas preocupaes ao jurista. Tal se ca-
racteriza pelo retrato de que quanto mais avanou a Cincia do
Direito Processual mais ela se afastou dos anseios do cidado. O
seu envolvimento com princpios burocrticos levou-a a se afastar
da adoo de uma metodologia de carter gerencial e com resul-
tados compatveis com as reais necessidades de urgncia impostas
pelo mundo contemporneo no referente a soluo dos conflitos.
O Direito Processual Civil, na verdade, esqueceu-se de que ele ins-
trumento para servir ao cidado na busca de se identificar com a
paz. apenas caminho e que necessita ser trilhado com seguran-
a e rapidez.
As idias de Noberto Bobbio no chamaram ateno desse campo
do direito formal. O seu apego aos rigores da Cincia, o que se jus-
tifica pela necessidade de sua afirmao, afastou a sua preocupa-
o de que, neste final de Sculo XX, o jurista h de se preocupar,
de modo intenso, com o respeito aos direitos do homem.
Considere-se, em razo do afirmado, o registro de que Noberto
Bobbio, na obra intitulada A Era dos Direitos, Traduo de Car-
los Nelson Coutinho, observa com absoluta preciso, por dominar
inteiramente o campo explorado pela sua inteligncia, que o ho-
mem do mundo atual est a exigir maior conscincia da justia,
por aumentarem as situaes em que os Direitos dos Homens so
desrespeitados.
As novas dimenses do direito que so perseguidas por Noberto
Bobbio, na obra referida, foram examinadas pelo Professor Vi-
cente Barreto, da Universidade Gama Filho e da UERJ, em cam-
po de filosofia poltica, em artigo publicado no Caderno/Idias,
pelo Jornal do Brasil de 21/03/92, de onde destaco a afirmao
de que:
A leitura do livro do professor Bobbio permite que se possa redi-
mensionar o significado e a abrangncia dos direitos fundamen-
tais da pessoa humana, passados mais de 200 anos das primeiras
declaraes de direitos do homem e do cidado. Nesses dois scu-
los, ocorreu um processo de explicitao de valores morais da hu-
manidade, que para Bobbio faz com que o atual debate sobre os
direitos do homem possa ser interpretado como um sinal premo-
nitrio desse progresso moral. Bobbio sustenta que, independente-
mente da discusso sobre o que se entende por moral, houve na
doutrina dos direitos do homem uma grande evoluo, ainda que
submetida a negaes e limitaes.
82 faculdade de direito de bauru

A leitura vagarosa da obra de Bobbio revela, o que bem destaca-


do por Vicente Barreto, no artigo j citado, que a palavra direi-
tos vem sendo usada somente com o efeito de se atribuir dignida-
de a ideais que, na prtica, no so respeitados. Suficiente para se
confirmar quanto irrepreensvel essa afirmao, basta ver o
quadro levantado por Vicente Barreto, no curso do artigo citado,
de Pases que, atualmente, se encontram desrespeitando flagrante-
mente os direitos humanos.
A arbitragem, como meio processual para a soluo dos conflitos,
sem a presena do Poder Judicirio, visa a consolidar os anseios da-
queles que esto insatisfeitos com a demora na entrega da prestao
jurisdicional, no s porque contribui para aumentar o grau de dis-
crdia com o seu semelhante, mas, tambm, pelo fato de lhe ser ne-
gado o direito constitucional de ver o seu direito reconhecido em
tempo razovel de ser possvel o seu gozo e a sua fruio.
Tenho que a arbitragem um direito processual de quarta gera-
o. Ele se contrape aos sistemas at ento adotados para solu-
o de conflitos, onde a presena do Poder Judicirio era conside-
rada indispensvel.
O Direito Processual de primeira gerao caracteriza-se pelo pro-
fundo apego ao formalismo, com regras inspiradas em aumentar
o grau da segurana jurdica, porm possibilitadoras de mano-
bras processuais que favoreciam, especialmente, ao litigante de
maior poder aquisitivo e que tinha interesse em fazer demorar o
resultado da demanda.
O Direito Processual de segunda gerao representado pelo siste-
ma que tentou, embora no tenha conseguido, romper com a bu-
rocracia processual. O seu mrito consiste em ter abolido determi-
nadas formalidades processuais inteis e ter consagrada a figura
do Juiz ativo, isto , comprometido com o apanhado das provas e
com a justia da deciso.
O Direito Processual de terceira gerao o que enfatiza a neces-
sidade de se prestigiarem as aes coletivas, especialmente, na pro-
teo dos direitos difusos, estes voltados proteo do meio am-
biente, paisagstico, do consumidor, etc.
Por fim, vive-se, na poca contempornea, o Direito Processual de
quarta gerao, onde a arbitragem se situa. a utilizao de um
instrumento voltado para a soluo dos litgios sem a presena
obrigatria do Poder Judicirio. a prpria sociedade, de modo
organizado, aplicando o direito, utilizando-se das associaes que
a compem. uma nova era do Direito Processual que necessita
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 83

evoluir at alcanar os denominados Tribunais de Vizinhana.


a busca de intensificao de outros meios de acesso do cidado ao
encontro da Justia, por essa reivindicao se constituir em um di-
reito constitucional de natureza subjetiva.

Em ACESSO JUSTIA - DIREITO CONSTITUCIONAL DO CIDADO, de mi-


nha autoria, escrevi:

Cristaliza-se, no mbito do moderno Direito Constitucional, a


idia de que o acesso Justia pelo cidado se constitui um direi-
to fundamental a ser protegido pelo Estado.
Fiel a essa evoluo garantidora da cidadania, a nossa Carta
Magna de 1988, seguindo tradio anterior, consagrou o acesso
Justia, com esse teor axiolgico, de modo explcito, ao determinar
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito (art. 5, XXXV) e que O Estado prestar assis-
tncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insufi-
cincia de recursos (art. 5, LXXIV).
O final do sculo XX tem revelado uma constante preocupao da
comunidade jurdica com o direito do cidado de buscar, no m-
bito do Poder Judicirio, a soluo para a entreg0a rpida da
prestao jurisdicional, hoje erigida, em nosso ordenamento legal,
como direito substancial de carter individual ou coletivo. A efic-
cia da prestao jurisdicional, ao lado da rapidez, tem sido, tam-
bm, uma garantia do cidado que se consagra como de nature-
za elevada no corpo de qualquer Carta Magna.
O legislador ordinrio, preocupado em aprimorar o acesso Jus-
tia, pela constante reivindicao que em tal sentido feita pela
sociedade, tem criado ambiente de proteo exeqibilidade des-
se direito fundamental. Destaque merece, no particular, a condu-
ta legislativa posta, como princpio, nos artigos 2 e 9, da Lei n
7.244/84 e nos artigos 5, IV e 6, VII, da Lei n 8.078/90, visando fa-
cilitar o ingresso das partes na via judiciria e a rpida soluo
dos litgios.
O denominado direito constitucional jurisdio tem sido de-
fendido, no campo doutrinrio, como sendo o mais fundamen-
tal das obrigaes estatais, cujo relevo inconteste para que o
indivduo veja garantidos todos os seus direitos reconhecidos
normativamente.
Essa a razo pela qual a doutrina contempornea tem se preocupa-
do, com forte intensidade, em abordar o tema e a difundir as idias
84 faculdade de direito de bauru

construdas a respeito, no sentido de sensibilizar o Estado para o


cumprimento dessa suprema garantia do direito do cidado.
Releva notar que a publicao de Acess to Justice, Milo, Giuffr,
1978, em seis volumes, da autoria de Mauro Cappelletti e outros,
representa um marco inovador na abordagem do assunto, a se
considerar a mensagem fixada na obra de serem estabelecidas re-
gras jurdicas, a partir da Constituio Federal de cada Nao,
que contenham real efetividade no garantir o acesso Justia.
No se pode deixar de registrar que o tema j tinha sido tratado
por outros autores. No obstante o valor das idias plantadas e as
reivindicaes apresentadas para se buscar um aperfeioamento
no tocante ao ingresso do jurisdicionado Justia, tenho que, s a
partir dos ltimos trs decnios deste sculo, com o aumento da
preocupao das Constituies Modernas com o cidado, que se
formou uma conscientizao metodolgica sobre tal direito.
Nas meditaes de Carmen Lcia Antunes, a garantia do alcance
aos rgos jurisdicionais tem merecido uma abordagem constan-
te, o que a levou a afirmar, com absoluta propriedade que O pri-
meiro passo para que a jurisdio seja um direito vivo a garan-
tia plena, facilitada e desembaraada do acesso de todos aos r-
gos competentes para prest-la. A jurisdio direito de todos e
dever do Estado, maneira de outros servios pblicos que neste
final de sculo se tornaram obrigao positiva de prestao afir-
mativa necessria da pessoa estatal. A sua negativa ou a sua ofer-
ta insuficiente quanto ao objeto da prestao ou ao tempo de seu
desempenho descumprimento do dever positivo de que se no
pode escusar a pessoa estatal, acarretando a sua responsabilidade
integral.

Inspirado em tais ensinamentos, ouso firmar o entendimento de que qual-


quer dificuldade imposta pelo Estado ou surgida de sua atuao ineficiente no cam-
po da entrega da prestao jurisdicional, quer ocorra no momento inicial do acesso
Justia, quer ocorra na demora em decidir a causa, desde que ocasione dano ao ju-
risdicionado, gera responsabilidade civil.
O Estado, na poca contempornea, no pode amesquinhar a natureza da fun-
o jurisdicional. Consciente dessa realidade, afirmei, no ano de 1983, em trabalho
identificado na nota abaixo15, que

15 Responsabilidade do Estado pela Demora na Entrega da Prestao Jurisdicional. Este trabalho est publicado
em vrias revistas jurdicas.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 85

No h, portanto, que se polemizar, na atualidade, sobre a responsa-


bilidade potencializada do Estado em assegurar aos indivduos as
condies necessrias para a consecuo do bem comum.
Para tanto, entre outras atividades que desenvolve, h de ser elencada
a de entregar a prestao jurisdicional dentro dos prazos e limites que
o sistema jurdico positivo instituiu. No particular, destaque-se que tal
dever surge como conseqncia do princpio da legalidade, dogma a
que est vinculada toda a ao estatal, por ser certo o axioma de direi-
to de que a lei deve ser suportada, em primeiro plano, por aquele que
a fez. Sendo a lei uma regra de conduta genrica oriunda do Estado, a
este cabe o dever do seu integral cumprimento.

Mais adiante, no mesmo trabalho, acrescentei:

A essncia da atividade jurisdicional aplicar contenciosamente


a lei a casos particulares, no dizer conhecido de Pedro Lessa. Acres-
cento, apenas: visando estabilizar o conflito atravs de uma solu-
o de efeito pacificador. No contexto do que seja bem comum,
no possvel afastar a exigncia de uma convivncia pacfica en-
tre os indivduos, situao a que o Estado est obrigado a garan-
tir, quer aplicando fisicamente a lei, em o contraditrio jurisdicio-
nal, funo do Executivo, quer contenciosamente, modo pelo qual
atua o Poder Judicirio.
Mrio Carlos Velloso, Ministro do Supremo Tribunal Federal, no
trabalho Princpios Constitucionais do Processo, escrito em me-
mria do Ministro Carlos Coqueijo Torreo Costa, enfatiza que
Mauro Cappelletti e B. Garth acentuam que os pases ocidentais
tm-se no s se esforado no sentido de afastar os bices ao aces-
so Justia, como, tambm, procurado estimular esse acesso, pro-
porcionando, principalmente, servios jurdicos para os necessita-
dos que, na maior parte das modernas sociedades, o auxlio de
um advogado essencial, seno indispensvel para decifrar leis
cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessrios
para ajuizar uma causa. Os mtodos para proporcionar a assis-
tncia judiciria queles que no a podem custear so, por isso
mesmo, vitais. (Em nota de p de pgina registra a fonte da cita-
o: Cappelletti, Mauro, Garth, B. Acesso Justia. Trad. de Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988, pg. 31-32).
Ao Estado, no permitido criar nenhuma barreira que dificulte
o trnsito do cidado ao Judicirio. Deve facilitar a atividade da-
queles que procuram o rgo julgador, considerado, na atualida-
86 faculdade de direito de bauru

de, como a ltima trincheira a ser ocupada para que se possa, com
o uso dos instrumentos que a compem, solucionar os ataques aos
direitos individuais e coletivos.
A garantia desse direito se constitui em forma expressiva de se valo-
rizar a cidadania, fato que, em todas as civilizaes, est sendo re-
conhecido como uma das grandes conquistas em benefcio do ho-
mem a ser cultivada, de modo profundo, no prximo Sculo XXI.
Os fluidos dessas idias levaram a Conveno Europia para Pro-
teo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais a reco-
nhecer, de modo explcito, no texto do art. 6, 1, que a Justia
que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para
muitas pessoas, uma justia inacessvel.
A arbitragem busca valorizar o princpio constitucional acima des-
tacado. Ela, na atualidade brasileira, de acordo com o que dispe a
Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, preenche vazio cultural ju-
rdico at ento existente em nosso sistema processual. Caracteriza-
se como instrumento processual constitudo de princpios que se
harmonizam com as exigncias de desenvolvimento econmico, fi-
nanceiro e social presentes neste final de Sculo XX, onde o tempo
passou a ser fator considerado na realizao dos negcios por exer-
cer influncia positiva ou negativa em seus resultados.
Dada a sua importncia no cenrio institucional processual,
h de ser cultuada com intensa profundidade, a fim de se fir-
mar uma cultura que leve os variados setores da sociedade a
aceit-la e nela confiar.
Com absoluta razo, a respeito da necessidade de ser criada uma
cultura da arbitragem no Pas, as observaes feitas por Cludio
Vianna de Lima,16 em artigo publicado no Correio Braziliense, Ca-
derno Direito & Justia, de 27 de julho de 1998, no sentido de que:
At o advento da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, a arbitra-
gem foi, notoriamente, maltratada pelo Direito Positivo no Brasil.
A conseqncia a falta de uma prtica do instituto e de uma
cultura arbitral em nosso pas. No se acredita na arbitragem.
S se admite a justia feita pelo Estado, nada obstante a crise uni-
versal, do Judicirio, a delonga das decises judiciais, a injustia
manifesta que representam as decises retardadas, a conseqente
inocuidade, na maioria das vezes, dessas sentenas e a impunida-
de freqente de infraes penais.

16 Cludio Vianna de Lima, Desembargador aposentado do TJ/RN e membro da Comisso de Arbitragem da As-
sociao Comercial do Rio de Janeiro.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 87

Os ensinamentos colhidos no exterior sinalizam na direo de


uma pesada campanha de marketing para mudanas de mentali-
dade geral e garantia de que, com a nova lei, se v, efetivamente,
alcanar a srie de benficos efeitos de arbitragem, semelhana
de outros pases.
Assim, foi recomendado em recente encontro em Barcelona (desig-
nado Euramer), promovido pela Associao Ibero-Americana de
Cmaras (ou associaes) Comerciais - AICO, e se instituiu em en-
contros preparatrios e no prprio Congresso da Comisso Intera-
mericana de Arbitragem Comercial - CIAC, organizado pela Asso-
ciao Comercial do Rio de Janeiro, em maio de 1997.
O fortalecimento da arbitragem, no Brasil, depende, unicamente,
ao meu entender, da formao de uma cultura para a sua prti-
ca. Para tanto, h necessidade da divulgao dos propsitos da Lei
n 9.307, de 23 de setembro de 1996, enfatizando-se os seus princ-
pios e regras nas Universidades, nos Sindicatos, nas Associaes
Comerciais, nas Associaes de Bairros e demais rgos pblicos e
privados da sociedade.
H, tambm, de se educar a populao para o atual estgio da de-
nominada entrega da prestao jurisdicional, quando no mais
se constitui privilgio absoluto do Estado a responsabilidade pelo
seu manejo.
H de se ter em considerao que os direitos e garantias funda-
mentais vistos na era contempornea no podem receber interpre-
tao idntica a que se fazia em pocas passadas. Vivencia-se, na
atualidade, uma transformao do modelo at ento adotado
para o Estado, buscando-se novas estruturas para o seu funciona-
mento .
O juzo arbitral, na forma concebida pela Lei n 9.307, de 23 de se-
tembro de 1996, no vai ao encontro aos princpios da jurisdio
nica ou da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV), da
essencialidade do juiz natural, com banimento do Juzo ou Tribu-
nal de Exceo (CF, art. 5, XXXVII) e da ampla defesa (CF, art. 5,
LIV e LV).
Tais direitos e garantias so fundamentais para o cidado. Eles
continuam sendo respeitados pela arbitragem em sua total integri-
dade, haja vista que ela , apenas, caminho encontrado, com
apoio na lei, pela vontade das partes, expressando com liberdade
o seu querer, de solucionar os conflitos.
No se pode deixar sem considerao que a soluo dos conflitos
o objetivo maior a ser alcanado pelo Estado Brasileiro, confor-
88 faculdade de direito de bauru

me disposto est no Prembulo da Constituio Federal de 1988,


ao assim dispor:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, des-
tinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualda-
de e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e con-
tempornea, na ordem interna e internacional, com a soluo pa-
cfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Ora, no prembulo da Constituio Federal de 1988, est a sntese
dos objetivos fundamentais a serem alcanados pelo Estado Brasi-
leiro, entre eles o de proporcionar aos administrados uma convi-
vncia baseada na harmonia social e na soluo pacfica das con-
trovrsias. Evidente que, em face de tal posicionamento do consti-
tuinte brasileiro, no se confiou, de modo exclusivo, ao Poder Ju-
dicirio, a entrega da prestao jurisdicional.
O art. 5, inciso XXXV, da CF/88, ao dispor que a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito no
invalida o disposto no art. 1, da Lei n 9.307, de 23 de setembro de
1996, ao determinar que As pessoas capazes de contratar podero
valer-se de arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos pa-
trimoniais disponveis. No dispositivo em apreo h uma faculda-
de outorgada ao cidado capaz de contratar e de dispor a respei-
to do seu patrimnio. No consta qualquer impedimento do litgio
deixar de ser apreciado pelo Poder Judicirio.
O artigo comentado respeita, conseqentemente, a manifestao
da vontade do cidado, valorizando a sua dignidade humana, em
face do que dispe o art. 1, incisos II e III, da Constituio Federal,
cuja redao transcrevo:
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio in-
dissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos:
I - ................;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - ...............;
V - o pluralismo poltico.
A soluo dos conflitos por meios alternativos processuais, como
o caso da arbitragem, que atua, apenas, no campo patrimonial,
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 89

constitui, portanto, um direito subjetivo fundamental do cidado


e que merece o apoio de toda a comunidade jurdica. Esse enten-
dimento decorre da interpretao sistmica da Constituio Fede-
ral, quando vincula-se mensagem contida em seu prembulo,
na parte que prega a harmonia social e a soluo pacfica dos
conflitos, com os arts. 1, II e III, e 5, inciso XXXV, da mesma Car-
ta Magna.
H plena liberdade do homem, em situao de conflito patrimo-
nial, optar pela soluo via arbitragem. Esta, por sua vez, se ofen-
der, na sua prtica, a quaisquer princpios garantidores dos direi-
tos e garantias fundamentais do indivduo, poder ser anulada,
pela via do Poder Judicirio, conforme dispe o art. 33, da Lei n
9.307, de 23 de setembro de 1996.
A arbitragem, na forma instituda no Brasil, atende, conseqente-
mente, aos propsitos fundamentais veiculados na Carta Magna e
se aproxima dos anseios do povo de conviver com uma justia r-
pida, segura, desburocratizada e de fcil acesso, especialmente,
por no exigir maiores despesas financeiras.

A minha convico cada vez mais est fortalecida pela necessidade de se fazer
aplicar, no Brasil, a arbitragem como meio de soluo dos litgios, expandindo-a para
o mbito das controvrsias trabalhistas. H necessidade, porm, de que o Estado es-
timule a criao de rgos arbitrais, facilitando o seu funcionamento e criando con-
dies materiais para que cumpram a misso a que esto destinados.

5. CONCLUSES

Formulo, finalmente, alguns enunciados que, no trato do tema arbitragem,


merecem ser sempre considerados, para que bem possa se compreender a sua evo-
luo histrica e conceitual, especialmente, a sua estrutura atual no ordenamento
jurdico nacional.
Os enunciados abaixo registrados so snteses do que tenho como pacificadas
a respeito da arbitragem no campo doutrinrio.
Enunciado 1 - Um tribunal arbitral nunca age com plena independncia peran-
te a justia estatal, em face de determinadas medidas estarem reservadas ao Poder
Judicirio.
Enunciado 2 - Em regra, conforme legislao da maioria dos pases, o tribunal
arbitral no pode expedir medidas coercitivas. O nosso sistema segue essa linha: ver
art. 22, 4, da Lei n 9.307, de 23/09/96 ... havendo necessidade de medidas coer-
citivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio
que seria, originariamente, competente para julgar a causa.
90 faculdade de direito de bauru

Enunciado 3 - As partes, podem, contudo, quando acertarem o procedimento


arbitral, permitir a adoo de medidas cautelares.
Enunciado 4 - A tendncia moderna, em vrios pases, seguir a Lei Modelo
da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), de
21/06/1985: Canad, Chipre, Austrlia, Bulgria, Mxico, Esccia, Federao Russa,
Peru, Nigria, Tunsia, Hong Kong, Ucrnia, Hungria, Egito, Cingapura e vrios Esta-
dos dos Estados Unidos incorporaram a Lei Modelo da UNCITRAL, na sua ntegra ou
pelo menos em grande parte, na sua legislao interna.
Enunciado 5 - A Lei Modelo da UNCITRAL aplicvel, to-somente, arbitra-
gem comercial internacional. Foi aprovada pela Comisso das Naes Unidas para o
Direito Comercial Internacional, visando maior uniformidade para essa espcie de
arbitragem.
Enunciado 6 - Os mentores da Lei n 9.307, de 23/09/96, foram inspirados pelo
trabalho elaborado pela UNCITRAL, sem se deixar de anotar que, tambm, receberam
influncias da Conveno de Nova Iorque de 10/06/1958 sobre o Reconhecimento e a
Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, como tambm a Conveno Interamerica-
na sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panam de 30/01/1975, conforme ano-
ta Pedro Batista Martins, in Anotaes sobre a Arbitragem no Brasil e o Projeto de Lei do
Senado n 78/92, Revista de Processo, 77;1995, pg. 58-59.
Enunciado 7 O reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangei-
ras, no Brasil, obedecem s regras seguintes:
- o tema regulado pelos arts. 34 a 40, da Lei n 9.307, de 23/09/1996;
- princpios a serem obedecidos: a) s ser reconhecida e executada no Bra-
sil se se apresentar conforme com os tratados internacionais com eficcia
no ordenamento jurdico interno; b) na ausncia de tratados s se estive-
rem de acordo com os termos da Lei n 9.307, de 23/09/1996;
- ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal;
- a homologao pelo STF obedece, no que couber, aos arts. 483 e 484, do
CPC, e ao regimento Interno daquela Corte;
- h necessidade de ser requerida pela parte, em petio (art. 282, do CPC),
acompanhada de: a) original da sentena arbitral ou cpia devidamente cer-
tificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de traduo
oficial; b) - o original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente
certificada, acompanhada de traduo oficial.
Enunciado 8 - A homologao de sentena estrangeira somente ser negada
se o ru comprovar :
- a incapacidade das partes em face do nosso C. Civil ou conforme fixado em
tratados;
- invalidade da conveno da arbitragem segundo a lei qual as partes a sub-
meteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a senten-
a arbitral foi proferida;
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 91

- que no foi notificado da designao do rbitro ou do procedimento da ar-


bitragem, ou tenha sido violado o princpio do contraditrio, impossibili-
tando a ampla defesa;
- que a sentena tenha extrapolado os limites da conveno e haja impossi-
bilidade de se separar a parte excedente do que foi convencionado ser sub-
metido ao procedimento de arbitragem;
- a no-obrigatoriedade, ainda, da sentena arbitral, ou que tenha sido anulada
ou suspensa por rgo judicial do pas onde a sentena arbitral foi prolatada;
- que o objeto do litgio no suscetvel de ser resolvido por arbitragem;
- que a deciso ofende a ordem pblica nacional.
Enunciado 9 - Se o vcio formal existente for corrigido, novo pedido de homo-
logao pode ser formulado.
Enunciado 10 A Conveno Interamericana. O Dec. Legislativo n 93/95
(DOU de 23/06/1995, pg. 9197), aprovou o texto da Conveno Interamericana so-
bre Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros, concludo
em Montevidu, em 08/05/1970. O texto integral da conveno encontra-se publica-
do no Dirio do Congresso Nacional (Seo II, de 23/06/1995).
Enunciado 11 - O Decreto n 1476/95 (DOU de 03/05/1995, pg. 6153) promul-
gou o Tratado Relativo Cooperao Judiciria e ao Reconhecimento e Execuo de
Sentenas em Matria Civil, entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Italiana,
de 17/10/1989. O procedimento para o reconhecimento, homologao e execuo da
sentena italiana no Brasil est previsto no Decreto n 1476/95, arts. 18 a 21.
Enunciado 12 A homologao de sentena estrangeira atividade privativa
do STF, sendo via de expresso da soberania(CF. art. 102, I, h. RISTF, arts. 217 a 224).
Enunciado 13 A execuo da sentena estrangeira obedece s linhas do art.
484, CPC - A execuo far-se- por carta de sentena, extrada dos autos da homolo-
gao e obedecer s regras estabelecidas para a execuo da sentena nacional da
mesma natureza.
Enunciado 14 - da justia federal comum de primeiro grau a competncia
para a execuo. CF, art. 109, X. Procedimento de homologao no STF. Ver arts. 215
a 224, do RISTF.
Por fim, enumero os Tratados multilaterais mais importantes sobre a arbitra-
gem privada. So:
1. Protocolo de Genebra sobre Clusulas Arbitrais de 24/09/1923 (Protocolo
de Genebra). Ele reconhece a validade da clusula compromissria como
juridicamente vlida quando a arbitragem for internacional. O Brasil ratifi-
cou-o em 22/03/1932, pelo Dec. n 21.187, de 22/03/1932.
2. Conveno de Genebra concernente Execuo de Laudos Arbitrais Es-
trangeiros de 26/09/1927. Cuidou da execuo de laudos arbitrais estran-
geiros e que foram elaborados conforme o Protocolo de Genebra sobre
Clusulas Arbitrais de 24/09/1923. O Brasil no o ratificou.
92 faculdade de direito de bauru

3. Conveno de Nova Iorque de 10/06/1958 sobre o Reconhecimento e Exe-


cuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras. Elaborada sob o patrocnio das
Naes Unidas. Substituiu a Conveno de Genebra acima noticiada. Mais
de cem pases de todos os continentes. o tratado multilateral mais signi-
ficativo (Ratificado em 01/01/1995).
4. A Conveno Europia sobre Arbitragem Comercial Internacional de
10/04/1961 (Conveno de Genebra de 1961) destinava-se a facilitar o co-
mrcio entre os pases da Europa Ocidental e do Leste Europeu.
5. A Conveno de Washington de 18/03/1965 para a Soluo das Lides con-
cernentes a Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados le-
vou constituio do Centro Internacional para a Soluo das Lides em Re-
lao a Investimentos.
6. Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do
Panam de 30/01/1975 - ratificada pelo Brasil pelo Dec. n 1.902, de
09/05/1996.
7. No Brasil, cumpre realar a Conveno de Cooperao Judiciria, em Ma-
tria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, celebrada com a Frana
em 30/01/1981 e promulgada no pas pelo Dec. n 91.207, de 29/04/1985,
aplicvel, expressamente, sentena arbitral, sendo esse aspecto de suma
importncia prtica com relao aos laudos proferidos no mbito da Cma-
ra Internacional do Comrcio de Paris (CCI), quando a sede do tribunal ar-
bitral tem localizao dentro do territrio da Frana.
O culto que a doutrina brasileira promove, na poca contempornea, arbi-
tragem, decorre das transformaes vividas pela cidadania brasileira. A sua consagra-
o como meio alternativo de soluo de conflitos deve ser considerada como pas-
so importante para o aperfeioamento dos direitos do homem na busca de encon-
trar a paz com a soluo dos seus conflitos.
O NOVO 3. DO ART. 5. DA CONSTITUIO
E SUA EFICCIA

Valerio de Oliveira Mazzuoli


Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da
Universidade Estadual Paulista (UNESP).
Professor Honorrio da Faculdade de Direito e Cincias Polticas da
Universidade de Hunuco (Peru).
Professor de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos no Instituto de Ensino Jurdico
Professor Luiz Flvio Gomes (IELF), em So Paulo, e de Direito Constitucional Internacional
nos cursos de Especializao da Universidade Estadual de Londrina (UEL-PR).
Membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (SBDI), da Associao Brasileira
de Constitucionalistas Democratas (ABCD) e coordenador jurdico da Revista de
Derecho Internacional y del Mercosur (Buenos Aires).
Advogado no Estado de So Paulo.

1. INTRODUO

A promulgao da Constituio brasileira de 1988 foi, sem dvida, um mar-


co significativo para o incio do processo de redemocratizao do Estado brasi-
leiro e de institucionalizao dos direitos humanos no pas. Mas se certo que
a promulgao do texto constitucional significou a abertura do nosso sistema ju-
rdico para essa chamada nova ordem estabelecida a partir de ento, tambm
no menos certo que todo esse processo desenvolveu-se concomitantemente
cada vez mais intensa ratificao, pelo Brasil, de inmeros tratados internacio-
nais globais e regionais protetivos dos direitos da pessoa humana, os quais per-
fazem uma imensa gama de normas diretamente aplicveis pelo Judicirio e que
94 faculdade de direito de bauru

agregam vrios novos direitos e garantias queles j constantes do nosso orde-


namento jurdico interno.
Atualmente, no Brasil, j se encontram ratificados e em pleno vigor pratica-
mente todos os tratados internacionais significativos sobre direitos humanos per-
tencentes ao sistema global, de que so exemplos a Conveno para a Preveno e
a Represso do Crime de Genocdio (1948), a Conveno Relativa ao Estatuto dos
Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), o Pacto In-
ternacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), o Protocolo Facultativo Relativo
ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), o Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), a Conveno Internacional so-
bre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), a Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979), o
Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Dis-
criminao Contra a Mulher (1999), a Conveno Contra a Tortura e Outros Trata-
mentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Conveno sobre os
Direitos da Criana (1989) e ainda o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacio-
nal (1998).
No que tange ao sistema interamericano de direitos humanos, o Brasil tambm j
parte de praticamente todos os tratados existentes, como a Conveno Americana so-
bre Direitos Humanos (1969), o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direi-
tos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988), o Protoco-
lo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de Mor-
te (1990), a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), a Conven-
o Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994), a
Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (1994) e a Conveno
Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas
Portadoras de Deficincia (1999).
A Constituio de 1988, dentro desse contexto internacional marcadamente huma-
nizante e protetivo, erigiu a dignidade da pessoa humana (art. 1., inc. III) e a prevaln-
cia dos direitos humanos (art. 4., inc. II) a princpios fundamentais da Repblica Federa-
tiva do Brasil. Este ltimo passou a ser, inclusive, princpio pelo qual o Brasil deve se re-
ger no cenrio internacional. A Carta de 1988, dessa forma, instituiu no pas novos prin-
cpios jurdicos que conferem suporte axiolgico a todo o sistema normativo brasileiro e
que devem ser sempre levados em conta quando se trata de interpretar quaisquer nor-
mas do ordenamento jurdico ptrio.
Dentro dessa mesma trilha, que comeou a ser demarcada desde a Segunda
Guerra Mundial, em decorrncia dos horrores e atrocidades cometidos pela Alema-
nha Nazista no perodo sombrio do Holocausto, a Constituio brasileira de 1988
deu um passo extraordinrio rumo abertura do nosso sistema jurdico ao sistema
internacional de proteo dos direitos humanos, quando, no 2. do seu art. 5.,
deixou bem estatudo que:
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 95

Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem


outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. [grifo nosso]

Com base nesse dispositivo, que segue a tendncia do constitucionalismo


contemporneo, sempre defendemos que os tratados internacionais de direitos hu-
manos ratificados pelo Brasil tm ndole e nvel constitucionais, alm de aplicao
imediata, no podendo ser revogados por lei ordinria posterior. E a nossa interpre-
tao sempre foi a seguinte: se a Constituio estabelece que os direitos e garan-
tias nela elencados no excluem outros provenientes dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, porque ela prpria est a auto-
rizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacio-
nais de direitos humanos ratificados pelo Brasil se incluem no nosso ordenamen-
to jurdico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituio
estivessem. dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional no
excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja par-
te, porque, pela lgica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar
outros direitos e garantias, a Constituio os inclui no seu catlogo de direitos pro-
tegidos, ampliando o seu bloco de constitucionalidade.1

1 So inmeros os outros argumentos em favor da ndole e do nvel constitucionais dos tratados de direitos hu-
manos no nosso ordenamento jurdico interno, que preferimos no tratar neste estudo, por j terem sido de-
talhadamente estudados em vrios outros trabalhos sobre o tema, os quais se recomenda a prvia leitura para
a melhor compreenso deste texto. So eles: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, A incorporao dos tratados in-
ternacionais de proteo dos direitos humanos no ordenamento brasileiro, in Revista de Informao Legisla-
tiva, ano 37, n. 147, Braslia: Senado Federal, jul./set. 2000, pp. 179-200; Hierarquia constitucional e incorpo-
rao automtica dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no ordenamento brasileiro,
in Revista de Informao Legislativa, ano 37, n. 148, Braslia: Senado Federal, out./dez. 2000, pp. 231-250; e
tambm MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais: estu-
do analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira, So Paulo: Juarez de Oliveira,
2002, pp. 233-252; Priso civil por dvida e o Pacto de San Jos da Costa Rica: especial enfoque para os con-
tratos de alienao fiduciria em garantia, Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 109-176; e ainda, do mesmo
autor, Tratados Internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2. ed., rev., ampl. e atual.,
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, pp. 357-395. Nesse exato sentido, defendendo o status constitucional e a
aplicao imediata dos tratados de direitos humanos, pela interpretao do 2. do art. 5. da CF, vide tam-
bm: CANADO TRINDADE, Antnio Augusto, A interao entre o direito internacional e o direito interno na
proteo dos direitos humanos, in A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos hu-
manos no direito brasileiro, 2. ed., San Jos, Costa Rica/Braslia: IIDH (et all.), 1996, pp. 210 e ss; e PIOVE-
SAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 5. ed., rev., ampl. e atual., So Pau-
lo: Max Limonad, 2002, pp. 75-98 (onde, pioneiramente, se defendeu com clareza a hierarquia constitucional
e a aplicao imediata desses tratados no direito interno brasileiro); e ainda seu Temas de direitos humanos,
2. ed., rev., ampl. e atual., So Paulo: Max Limonad, 2003, pp. 44-48. Tambm defenderam esta tese, en pas-
sant, SILVA, Jos Afonso da, Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio, So Paulo: Ma-
lheiros, 2000, pp. 195-196; MAGALHES, Jos Carlos de, O Supremo Tribunal Federal e o direito internacio-
nal: uma anlise crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000, pp. 64 e ss; e VELLOSO, Carlos M-
rio da Silva, Os tratados na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, in Revista de Informao Legislati-
va, ano 41, n. 162, Braslia, abr./jun./2004, p. 39.
96 faculdade de direito de bauru

Da anlise do 2. do art. 5. da Carta brasileira de 1988, percebe-se que trs


so as vertentes, no texto constitucional brasileiro, dos direitos e garantias indivi-
duais: a) direitos e garantias expressos na Constituio, a exemplo dos elencados
nos incisos I ao LXXVIII do seu art. 5., bem como outros fora do rol de direitos mas
dentro da Constituio, como a garantia da anterioridade tributria, prevista no art.
150, III, b, do Texto Magno; b) direitos e garantias implcitos, subentendidos nas re-
gras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princpios pela Cons-
tituio adotados, e c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.2
A Carta de 1988, com a disposio do 2. do seu art. 5., de forma indita,
passou a reconhecer claramente, no que tange ao seu sistema de direitos e garan-
tias, uma dupla fonte normativa: a) aquela advinda do direito interno (direitos ex-
pressos e implcitos na Constituio, estes ltimos decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados), e; b) aquela outra advinda do direito internacional (de-
corrente dos tratados internacionais de direitos humanos em que a Repblica Fe-
derativa do Brasil seja parte). De forma expressa, a Carta de 1988 atribuiu aos trata-
dos internacionais de proteo dos direitos humanos devidamente ratificados pelo
Estado brasileiro a condio de fonte do sistema constitucional de proteo de di-
reitos. dizer, tais tratados passaram a ser fonte do sistema constitucional de prote-
o de direitos no mesmo plano de eficcia e igualdade daqueles direitos, expressa
ou implicitamente, consagrados pelo texto constitucional, o que justifica o status de
norma constitucional que detm tais instrumentos internacionais no ordenamento
jurdico brasileiro. E esta dualidade de fontes que alimenta a completude do siste-
ma significa que, em caso de conflito, deve o intrprete optar preferencialmente
pela fonte que proporciona a norma mais favorvel pessoa protegida, pois o que
se visa a otimizao e a maximizao dos sistemas (interno e internacional) de
proteo dos direitos e garantias individuais.3
Para ns, clusula aberta do 2. do art. 5. da Carta da 1988, sempre admitiu
o ingresso dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no mesmo
grau hierrquico das normas constitucionais, e no em outro mbito de hierarquia
normativa. Portanto, segundo sempre defendemos, o fato de esses direitos se en-
contrarem em tratados internacionais jamais impediu a sua caracterizao como di-
reitos de status constitucional.4

2 Cf. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os tratados na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, cit., pp. 38-
39.
3 Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados Internacionais: com comentrios Conveno de Viena de
1969, 2. ed., cit., pp. 359-360; e BIDART CAMPOS, German J. Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, Tomo III. Buenos Aires: Ediar Sociedad Annima, 1995, p. 282.
4 Cf., neste exato sentido, ARNOLD, Rainer, El derecho constitucional europeo a fines del siglo XX: desarrollo y
perspectivas, in MANCHEGO, Jos F. Palomino & GARBONELL, Jos Carlos Remotti (coords.), Derechos Hu-
manos y Constitucin en Iberoamrica (Libro-Homenaje a Germn J. Bidart Campos), Lima: Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Constitucional, 2002, p. 22.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 97

Ainda em sede doutrinria, tambm no faltaram vozes que, dando um passo


mais alm do nosso, defenderam cientificamente o status supraconstitucional dos
tratados de proteo dos direitos humanos, levando-se em conta toda a principiolo-
gia internacional marcada pela fora expansiva dos direitos humanos e pela sua ca-
racterizao como normas de jus cogens internacional.5
Em sede jurisprudencial, entretanto, a matria nunca foi pacfica em nosso
pas, tendo o Supremo Tribunal Federal tido a oportunidade de, em mais de uma
ocasio, analisar o assunto, no tendo chegado a uma soluo uniforme e tampou-
co satisfatria.6
Em virtude das controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais existentes at en-
to no Brasil, e com o intuito de pr fim s discusses relativas hierarquia dos tra-
tados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico ptrio, acrescen-
tou-se um pargrafo subseqente ao 2. do art. 5. da Constituio, por meio da
recente Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, proveniente da
PEC 29/2000 relativa Reforma do Judicirio, com a seguinte redao:

3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos huma-


nos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.

A redao do dispositivo, como se percebe, materialmente semelhante


do art. 60, 2. da Constituio, segundo o qual toda proposta de emenda
Constituio ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em

5 No Brasil, a tese da supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos muito bem de-
fendida pelo Prof. Celso D. de Albuquerque Mello, que se diz ainda mais radical no sentido de que a norma
internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional
posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada, tese esta que est consagrada na juris-
prudncia e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benfica ao ser humano, seja
ela interna ou internacional. (Cf. O 2 do art. 5 da Constituio Federal, in TORRES, Ricardo Lobo [org.],
Teoria dos Direitos Fundamentais, 2. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 25).
6 Vide, sobre a posio majoritria do STF at ento segundo a qual os tratados internacionais ratificados pelo
Estado (inclusos os de direitos humanos) tm nvel de lei ordinria , o julgamento do HC 72.131-RJ, de
22.11.1995, que teve como relator o Min. Celso de Mello, tendo sido vencidos os votos dos Ministros Marco Au-
rlio, Carlos Velloso e Seplveda Pertence. Em relao posio minoritria do STF, destacam-se os votos dos
Ministros Carlos Velloso, em favor do status constitucional dos tratados de direitos humanos (v. HC 82.424-
2/RS, relativo ao famoso caso Ellwanger, e ainda seu artigo Os tratados na jurisprudncia do Supremo Tri-
bunal Federal, j cit., p. 39), e Seplveda Pertence, que, apesar de no admitir a hierarquia constitucional des-
ses tratados, passou a aceitar, entretanto, o status de norma supralegal desses instrumentos, tendo assim se
manifestando: Se assim , primeira vista, parificar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5., 2.,
da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do
seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos.
Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim () a aceitar a outorga de fora supra-legal s
convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra a
lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direi-
tos e garantias dela constantes (v. RHC 79.785-RJ, in Informativo do STF, n. 187, de 29.03.2000).
98 faculdade de direito de bauru

dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos


votos dos respectivos membros. A semelhana dos dispositivos est ligada ao
fato de que, antes da entrada em vigor da Emenda n. 45/2004, os tratados inter-
nacionais de direitos humanos, antes de serem ratificados pelo Presidente da Re-
pblica, eram exclusivamente aprovados (por meio de Decreto Legislativo) por
maioria simples, nos termos do art. 49, inc. I, da Constituio, o que gerava in-
meras controvrsias jurisprudenciais (a nosso ver infundadas) sobre a aparente
hierarquia infraconstitucional (nvel de normas ordinrias) desses instrumen-
tos internacionais no nosso direito interno.
A inspirao do legislador constitucional brasileiro talvez tenha sido o art. 79,
1. e 2. da Lei Fundamental alem, que prev que os tratados internacionais, so-
bretudo os relativos paz (com a observao de que a Lei Fundamental alem no
se refere expressamente aos tratados sobre direitos humanos como faz agora o
texto constitucional brasileiro), podem complementar a Constituio, uma vez que
esta seja emendada por lei, aprovada por dois teros dos membros do Parlamento
Federal e dois teros dos votos do Conselho Federal, nestes termos:

Artigo 79 [Emendas Lei Fundamental]


1. A Lei Fundamental s poder ser emendada por uma lei que al-
tere ou complemente expressamente o seu texto. Em matria de
tratados internacionais que tenham por objeto regular a paz, pre-
par-la ou abolir um regime de ocupao, ou que objetivem pro-
mover a defesa da Repblica Federal da Alemanha, ser suficien-
te, para esclarecer que as disposies da Lei Fundamental no se
opem concluso e entrada em vigor de tais tratados, comple-
mentar, e to-somente isso, o texto da Lei Fundamental.
2. Essas leis precisam ser aprovadas por dois teros dos membros
do Parlamento Federal e dois teros dos votos do Conselho Federal
[grifo nosso].7

A alterao do texto constitucional brasileiro, sob o pretexto de acabar com as


discusses referentes s contendas doutrinrias e jurisprudenciais relativas ao status
hierrquico dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jur-
dico brasileiro, veio causar, como veremos no decorrer deste estudo, graves proble-
mas interpretativos relativos integrao, eficcia e aplicabilidade desses tratados
no nosso direito interno, sendo que o primeiro e mais estpido deles foi o de ter
feito tabula rasa de uma interpretao do 2. do art. 5. da Constituio, que j es-

7 Para detalhes, vide VON SIMSON, Werner & SCHWARZE, Jorge, Integracin europea y Ley Fundamental: Mas-
trique y sus consecuencias para el Derecho Constitucional alemn, in BENDA, Ernst (et all.), Manual de de-
recho constitucional, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 1996, pp. 33 e ss.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 99

tava sedimentada na doutrina humanista mais abalizada, bem como na jurisprudn-


cia de vrios tribunais de diversos Estados brasileiros.8
Na medida em que a nova alterao constitucional prev que os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos somente equivalero s emen-
das constitucionais uma vez que sejam aprovados, em cada Casa do Congresso Na-
cional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos seus respectivos membros,
fica a questo de saber se o novo 3. do art. 5. da Constituio, acrescentado pela
Emenda n. 45/2004, prejudica ou no o entendimento que j vinha sendo seguido
em relao ao 2. do mesmo art. 5. da Carta de 1988, no sentido de terem os tra-
tados de direitos humanos status de norma constitucional.
Antes de estudarmos todas as facetas do novo 3. do art. 5. da Constituio,
mister verificar como se encontra a situao dos tratados de direitos humanos nas
Constituies latino-americanas. Esse panorama comparado auxiliar na contextua-
lizao do problema e ajudar o intrprete na sua resoluo.

2. A SITUAO CONSTITUCIONAL ATUAL NA AMRICA LATINA

Vrios pases latino-americanos tm concedido status normativo constitucio-


nal aos tratados de proteo dos direitos humanos, sendo crescente a preocupao
dos mesmos em se deixar bem assentado, em nvel constitucional, a questo da hie-
rarquia normativa de tais instrumentos internacionais protetivos dos direitos da pes-
soa humana.9
Abstraindo-se a Constituio brasileira de 1988, podem-se verificar vrias
Constituies de pases latino-americanos que, seguindo a tendncia mundial de in-
tegrao dos direitos humanos ao direito interno, passaram a incorporar em seus
respectivos textos regras bastante ntidas sobre a hierarquia desses instrumentos
nos seus ordenamentos internos. Nesse sentido, a Constituio peruana anterior, de
1979, estabelecia no seu art. 101 que os tratados internacionais, celebrados pelo
Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional, e que, em caso de

8 Em sede jurisprudencial, vale destacar um dos votos precursores em relao ao tema no pas, do ento Juiz An-
tonio Carlos Malheiros, proferido no julgamento do Habeas Corpus n. 637.569-3, da 8. Cmara do 1. Tribu-
nal de Alada Civil do Estado de So Paulo, onde ficou bem colocado que os princpios emanados dos trata-
dos internacionais, a que o Brasil tenha ratificado, eqivalem-se s prprias normas constitucionais. No mes-
mo sentido, vide o voto proferido na Apelao n. 483.605-0/1 do 2 Tribunal de Alada Civil do Estado de So
Paulo, 5 Cm., rel. Juiz Dyrceu Cintra, julg. em 23.04.97 (voto n. 781).
9 Cf., para um estudo mais amplo do tema, BUERGENTHAL, Thomas, Modern constitutions and human rights
treaties, in Columbia Journal of Transnational Law, n. 36, 1997, pp. 216-217; e FIX-ZAMUDIO, Hctor, El
derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interna-
mericana de Derechos Humanos, in Revista Latinoamericana de Derecho, ao 1, n. 1, enero./junio de 2004,
pp. 141-180. Alis, como destaca Fix-Zamudio: En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se ob-
serva una evolucin dirigida a otorgar jerarqua superior, as sea con ciertas limitaciones, a las normas de dere-
cho internacional, particularmente las de carcter convencional, sobre los preceptos de nivel interno, inspirn-
dose de alguna manera la evolucin que se observa en los pases de Europa continental con posterioridad a la
Segunda Guerra Mundial (idem, p. 175).
100 faculdade de direito de bauru

conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro.10 No art. 105, a mesma Carta
determinava que os preceitos contidos nos tratados de direitos humanos tm hie-
rarquia constitucional, no podendo ser modificados seno pelo procedimento
para a reforma da prpria Constituio, o que, infelizmente, no mais se encontra
na atual Constituio do Peru de 1993,

a qual se limita a determinar (4. disposio final e transitria)


que os direitos constitucionalmente reconhecidos se interpretam
de conformidade com a Declarao Universal de Direitos Huma-
nos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo Peru.11

A Constituio da Guatemala tambm atribui aos tratados internacionais de


direitos humanos condio especial (art. 46), diferindo, contudo, da Carta perua-
na de 1979, na medida em que esta dava a ditos tratados a hierarquia de norma
materialmente constitucional, enquanto aquela atribua a estes preeminncia so-
bre a legislao ordinria, bem como sobre o restante do direito interno. A Cons-
tituio da Nicargua, por sua vez, integra sua enumerao constitucional de di-
reitos, para fins de proteo, os direitos consagrados nos seguintes instrumentos:
Declarao Universal dos Direitos Humanos, Declarao Americana dos Direitos
e Deveres do Homem, Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e Conveno America-
na sobre Direitos Humanos.
A Constituio do Chile, reformada em 1989, passou a dispor, no seu art. 5.,
inc. II, que: dever dos rgos do Estado respeitar e promover tais direitos garanti-
dos por esta Constituio, assim como pelos tratados internacionais ratificados pelo
Chile e que se encontrem vigentes. Nessa mesma linha, encontra-se a Constituio da
Colmbia de 1991, reformada em 1997, cujo art. 93 traz disposio no sentido de que
os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos devidamente ratificados
pela Colmbia tm prevalncia na ordem interna, e que os direitos humanos consti-
tucionalmente assegurados sero interpretados de conformidade com os tratados de
direitos humanos ratificados pela Colmbia. Acrescenta ainda o seu art. 94 que a
enunciao dos direitos e garantias contidos na Constituio e em convnios interna-
cionais vigentes, no deve ser entendida como negando outros que, sendo inerentes
pessoa humana, no figurem expressamente neles.12 E ainda, segundo o art. 164 da

10 Cf., a esse respeito, FIX-ZAMUDIO, Hctor, Proteccion juridica de los derechos humanos, Mxico: Comision
Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 173.
11 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direito internacional e direito interno: sua interao na proteo
dos direitos humanos, in Instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, So Paulo: Centro
de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996, p. 19.
12 Estas disposies j so suficientes, segundo Sandra Morelli Rico, para atribuir um carter supranacional aos
tratados internacionais em matria de direitos humanos, tendo esta interpretao sido reconhecida inslusive
pela Corte Constitucional colombiana. Cf. RICO, Sandra Morelli, Reconocimiento y efectividad de la carta de
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 101

Carta colombiana, o Congresso dar prioridade ao trmite de projetos de lei aproba-


trios dos tratados sobre direitos humanos que sejam submetidos sua considerao
pelo governo.
Seguindo essa nova tendncia das Constituies latino-americanas, a Consti-
tuio Argentina, reformada em 1994, estabelece em seu artigo 75, inc. 22, que de-
terminados tratados e instrumentos internacionais de proteo de direitos huma-
nos nele enumerados tm hierarquia constitucional, s podendo ser denunciados
mediante prvia aprovao de dois teros dos membros do Poder Legislativo. A Car-
ta Magna Argentina indica que tm essa hierarquia os seguintes instrumentos: a)
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem; b) Declarao Universal
dos Direitos Humanos; c) Conveno Americana sobre Direitos Humanos; d) Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos; e) Protocolo Facultativo ao Pacto Inter-
nacional dos Direitos Civis e Polticos; f) Conveno para a Preveno e Represso
do Crime de Genocdio; g) Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao Racial; h) Conveno sobre a Eliminao de todas as For-
mas de Discriminao contra a Mulher; i) Conveno contra a Tortura e outros Tra-
tamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, e a j) Conveno sobre os
Direitos da Criana.
A reforma constitucional argentina de 1994 foi grandemente influenciada por
uma inovadora jurisprudncia que comeava a se formar, reconhecendo a primazia dos
tratados internacionais de proteo dos direitos humanos sobre a legislao interna
(exatamente o que o poder reformador brasileiro deveria ter feito, seguindo a doutri-
na mais especializada, mas que infelizmente no fez). A Carta Argentina frisa ainda que
tais direitos so complementares aos direitos e garantias nela reconhecidos.13
Segundo Canado Trindade, uma outra tcnica seguida pelas recentes refor-
mas constitucionais latino-americanas

derechos contenida en la Constitucin colombiana de 1991, in MANCHEGO, Jos F. Palomino & GARBONELL,
Jos Carlos Remotti (coords.), Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro-Homenaje a Ger-
mn J. Bidart Campos), Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, pp. 208-209.
13 Como leciona Bidart Campos, o termo complementares inserido no inciso 22 do art. 75 da Carta Magna ar-
gentina reformada, no significa que aqueles instrumentos por ela elencados tm hierarquia inferior Consti-
tuio, e muito menos que eles tm mero carter secundrio ou acessrio; complementrio no quer dizer
supletrio. Complementrio, para Bidart Campos, quer dizer que algo deve agregar-se a outro algo para
que este esteja completo. De sorte que aqueles instrumentos internacionais com hierarquia constitucional
conferem completude ao sistema de direitos da Constituio gerando uma dupla fonte: a interna e a inter-
nacional, para que s assim o sistema argentino de direitos esteja abastecido. Do contrrio, segundo ele (e
com absoluta razo, a nosso ver), o texto constitucional no estar completo. Cf. BIDART CAMPOS, German J.
Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo III, cit., pp. 277-278. Cf. tambm, FIX-ZAMU-
DIO, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos en la reforma constitucional argentina de agos-
to de 1994, in MANCHEGO, Jos F. Palomino & GARBONELL, Jos Carlos Remotti (coords.), Derechos Huma-
nos y Constitucin en Iberoamrica (Libro-Homenaje a Germn J. Bidart Campos), Lima: Instituto Iberoa-
mericano de Derecho Constitucional, 2002, pp. 524-528.
102 faculdade de direito de bauru

tem consistido em dispor sobre a procedncia do recurso de ampa-


ro para a salvaguarda dos direitos consagrados nos tratados de di-
reitos humanos (Constituio da Costa Rica, reformada em 1989,
artigo 48; alm da Constituio da Argentina, artigo 43); outras
Constituies optam por referir-se normativa internacional em re-
lao a um determinado direito, para o qual a fonte internacional
adquire hierarquia constitucional (Constituies do Equador, arti-
gos 43 e 17; de El Salvador, artigo 28; de Honduras, artigo 119, 2).

E continua:

As Constituies latino-americanas supracitadas reconhecem assim


a relevncia da proteo internacional dos direitos humanos e dis-
pensam ateno e tratamento especiais matria. Ao reconhecerem
que sua enumerao de direitos no exaustiva ou supressiva de
outros, descartam desse modo o princpio de interpretao das leis
inclusio unius est exclusio alterius. alentador que as conquistas do
direito internacional em favor da proteo do ser humano venham
a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demons-
trando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa hu-
mana encontra guarida nas razes do pensamento tanto interna-
cionalista quanto constitucionalista. () A tendncia constitucio-
nal contempornea de dispensar um tratamento especial aos trata-
dos de direitos humanos , pois, sintomtica de uma escala de valo-
res na qual o ser humano passa a ocupar posio central.14

Entretanto, a Constituio latino-americana que mais evoluiu em termos de


proteo dos direitos humanos, foi a recente Carta venezuelana de 1999, verdadei-
ro modelo de constitucionalismo democrtico e protetor de direitos e que deve-
ria ser seguido pelo legislador constitucional brasileiro (e que, lamentavelmente,
tambm no foi). De fato, a Constituio da Venezuela dispe agora, em seu art. 23,
que os tratados, pactos e convenes internacionais relativos a direitos humanos,
subscritos e ratificados pela Venezuela,

tm hierarquia constitucional e prevalecem na ordem interna, na


medida em que contenham normas sobre seu gozo e exerccio mais
favorveis s estabelecidas por esta Constituio e pela Lei da Rep-
blica, e so de aplicao imediata e direta pelos tribunais e demais
rgos do Poder Pblico [grifo nosso].

14 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direito internacional e direito interno, cit., pp. 21-22.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 103

Trata-se da consagrao, em sede constitucional, das regras que vrios inter-


nacionalistas vm defendendo h vrios anos, tendo em vista que d aos tratados de
direitos humanos hierarquia constitucional e incorporao automtica, alm,
claro, de erigir expressamente o princpio da primazia da norma mais favorvel
a princpio hermenutico constitucional.
Tais textos constitucionais latino-americanos so, portanto, reflexo do consti-
tucionalismo que vem se desenvolvendo em todos os pases democrticos do mun-
do. O Brasil, como se ver, ficou atrasado em relao aos demais pases da Amrica
Latina, em relao eficcia interna dos tratados internacionais de proteo dos di-
reitos humanos, no obstante ter tido a oportunidade de rever alguns dos conceitos
equivocados que a jurisprudncia atual veio sedimentando atravs dos tempos,
quando promulgou a Emenda Constitucional n. 45/2004, que no incorporou se-
quer os avanos doutrinrios que h tempos vm sendo desenvolvido no pas, ten-
do preferido seguir o que diz a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em re-
lao ao tema.

3. AS INCONGRUNCIAS DO NOVO 3. DO ART. 5. DA CONSTITUIO


DE 1988

Sempre entendemos inevitvel a mudana do texto constitucional brasileiro,


a fim de se eliminar as controvrsias a respeito do grau hierrquico conferido pela
Constituio de 1988 aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos.
Entendamos ser premente, mais do que nunca, incluir em nossa Carta Magna no
um dispositivo hierarquizando os tratados de direitos humanos, mas sim um dispo-
sitivo que reforasse o significado do 2. do art. 5., dando-lhe interpretao au-
tntica. Por esse motivo tambm havamos proposto, como alterao constitucional,
a introduo de mais um pargrafo no art. 5. da Carta de 1988, mas no para con-
trariar o esprito inclusivo que o 2. j tem. A redao que propusemos, publicada
em nosso livro Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais, foi a
seguinte:

3. Os tratados internacionais referidos pelo pargrafo anterior,


uma vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem
interna brasileira com hierarquia constitucional, prevalecendo,
no que forem suas disposies mais benficas ao ser humano, s
normas estabelecidas por esta Constituio.15

Como se v, a redao que queramos, j h algum tempo, para um terceiro


pargrafo ao rol dos direitos e garantias fundamentais, no invalida a interpretao

15 Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais, cit., p. 348.
104 faculdade de direito de bauru

doutrinria relativa aos 1. e 2. do art. 5. da Carta de 1988, que tratam, conju-


gadamente, da hierarquia constitucional e da aplicao imediata dos tratados inter-
nacionais de proteo dos direitos humanos no ordenamento brasileiro. Neste caso,
a insero de um terceiro pargrafo ao rol dos direitos e garantias fundamentais do
art. 5. da Constituio, valeria to-somente como interpretao autntica do par-
grafo anterior, ou seja, do 2. do elenco constitucional dos direitos e garantias.
Essa proposta que fizemos, inspirada no legislador constitucional venezuela-
no de 1999, teria a vantagem de evitar os graves inconvenientes sofridos pela atual
doutrina, no que tange interpretao do efetivo grau hierrquico conferido pela
Constituio aos tratados de proteo dos direitos humanos. Afastaria, ademais, as
controvrsias at ento existentes em nossos tribunais superiores, notadamente no
Supremo Tribunal Federal, relativamente ao assunto.
Uma tal mudana, ao nosso ver, era o mnimo que poderia ter sido feito pelo
legislador constitucional brasileiro, retirando a Constituio do atrasado de muitos
anos em relao s demais Constituies dos pases latino-americanos e do resto do
mundo, no que diz respeito eficcia interna das normas internacionais de prote-
o dos direitos humanos.
A Emenda Constitucional n. 45, entretanto, no seguiu essa orientao, e es-
tabeleceu, no 3. do art. 5. da Carta de 1988, que os tratados e convenes inter-
nacionais sobre direitos humanos sero equivalentes s emendas constitucionais,
uma vez aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos seus respectivos membros (que exatamente o quorum para
a aprovao de uma emenda constitucional).
Esta alterao do texto constitucional, que pretendeu pr termo ao debate
quanto ao status dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasi-
leiro, um exemplo claro de falta de compreenso e de interesse do nosso legisla-
dor, no que tange normatividade internacional de direitos humanos. Alm de de-
monstrar total desconhecimento do direito internacional pblico, notadamente das
regras basilares da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, em especial as
de jus cogens, traz o velho e arraigado rano da j ultrapassada noo de soberania
absoluta. Com o texto proposto, as convenes internacionais de direitos humanos
equivaleriam, em grau hierrquico, s emendas constitucionais, desde que aprova-
das pela maioria qualificada que estabelece.
A redao do dispositivo induz concluso de que apenas as convenes as-
sim aprovadas teriam valor hierrquico de norma constitucional, o que traz a possi-
bilidade de alguns tratados, relativamente a esta matria, serem aprovados sem este
quorum, passando a ter (aparentemente) valor de norma infraconstitucional, ou
seja, de mera lei ordinria. Como o texto proposto, ambguo que , no define quais
tratados devero ser assim aprovados, poder ocorrer que determinados instrumen-
tos internacionais de proteo dos direitos humanos, aprovados por processo legis-
lativo no qualificado, acabem por se subordinar legislao ordinria, quando de
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 105

sua efetiva aplicao prtica pelos juzes e tribunais nacionais (que podero preterir
o tratado a fim de aplicar a legislao mais recente), o que certamente acarretaria
a responsabilidade internacional do Estado brasileiro.16
Surgiria ainda o problema de saber se os tratados de direitos humanos ratifi-
cados anteriormente entrada em vigor da Emenda n. 45, a exemplo da Conven-
o Americana sobre Direitos Humanos, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos, do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e tan-
tos outros, perderiam o status de norma constitucional que aparentemente deti-
nham em virtude do 2. do art. 5. da Constituio, caso agora no aprovados pelo
quorum do 3. do mesmo art. 5..
Como se dessume da leitura do novo 3. do art. 5. do Texto Magno, basta
que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos sejam aprova-
dos pela maioria qualificada ali prevista, para que possam equivaler s emendas
constitucionais. No h, no citado dispositivo, qualquer meno ou ressalva dos
compromissos assumidos anteriormente pelo Brasil e, assim sendo, poder ser in-
terpretado no sentido de que, no obstante um tratado de direitos humanos tenha
sido ratificado h vrios anos, pode o Congresso Nacional novamente aprov-lo, mas
agora pelo quorum do 3., para que esse tratado mude de status. Mas de qual sta-
tus mudaria o tratado? Certamente, daquele que o nosso Pretrio Excelso sempre
entendeu que tm os tratados de direitos humanos o status de lei ordinria ,
para passar a deter o status de norma constitucional. O Congresso Nacional teria, as-
sim, o poder de, a seu alvedrio e a seu talante, decidir qual a hierarquia normativa
que devem ter determinados tratados de direitos humanos em detrimento de ou-
tros, violando a completude material do bloco de constitucionalidade.
O nosso poder reformador, ao conceber este 3., parece no ter percebido
que ele, alm de subverter a ordem do processo constitucional de celebrao de tra-
tados, uma vez que no ressalva (como deveria fazer) a fase do referendum congres-
sual do art. 49, inc. I da Constituio (que diz competir exclusivamente ao Congres-
so Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional), tam-
bm rompe a harmonia do sistema de integrao dos tratados de direitos humanos
no Brasil, uma vez que cria categorias jurdicas entre os prprios instrumentos in-
ternacionais de direitos humanos ratificados pelo governo, dando tratamento dife-
rente para normas internacionais que tm o mesmo fundamento de validade, ou
seja, hierarquizando diferentemente tratados que tm o mesmo contedo tico,
qual seja, a proteo internacional dos direitos humanos.
Por tudo isto, pode-se inferir que o recm-criado 3. do art. 5. da Constitui-
o seria mais condizente com a atual realidade das demais Constituies latino-ame-

16 Nesse sentido, assim j se referia BARRAL, Welber, Reforma do judicirio e direito internacional, in Informa-
tivo Jurdico do INCIJUR, n. 04, nov./1999, pp. 03-04.
106 faculdade de direito de bauru

ricanas, bem como de diversas outras Constituies do mundo, se determinasse ex-


pressamente que todos os tratados de direitos humanos pelo Brasil ratificados tm
hierarquia constitucional, aplicao imediata, e ainda prevalncia sobre as normas
constitucionais no caso de serem suas disposies mais benficas ao ser humano.
Isso faria com que se evitassem futuros problemas de interpretao constitu-
cional, bem como contribuiria para afastar de vez o arraigado equvoco que assola
boa parte dos constitucionalistas brasileiros, no que diz respeito normatividade in-
ternacional de direitos humanos e sua proteo.
Na verdade, tal fato no seria necessrio, se fosse aplicvel no Brasil o princ-
pio de que a jurisprudncia seria a lei escrita, atualizada e lida com olhos das neces-
sidades prementes de uma sociedade. Apesar de j existirem os princpios do art.
4. da Constituio, ao nosso ver, para a Excelsa Corte nada valem, mesmo que te-
nham sido colocados pelo legislador constituinte em nosso texto constitucional.
Como o novo 3. do art. 5. da Constituio j est em vigor (e, aparente-
mente, no se vislumbra uma reforma breve de seu texto), cabe doutrina interpre-
t-lo segundo os princpios constitucionais garantidores da dignidade da pessoa hu-
mana e da prevalncia dos direitos humanos. Mas antes de se verificar qual a inter-
pretao mais condizente do novo 3. do art. 5. da Constituio, uma questo que
tem que ser obrigatoriamente colocada (embora no tenhamos visto ningum faz-
lo at agora), diz respeito ao momento em que deve se manifestar o Congresso Na-
cional quando pretender aprovar um tratado de direitos humanos nos termos do
3. do art. 5. da Constituio, bem como se esta manifestao congressual poderia
suprimir a fase constante do art. 49, inc. I, da Constituio, que trata do poder do
Parlamento em decidir definitivamente sobre os tratados internacionais (quaisquer
que sejam) assinados pelo Presidente da Repblica.

4. EM QUE MOMENTO DO PROCESSO DE CELEBRAO DE TRATA-


DOS TEM LUGAR O NOVO 3. DO ART. 5. DA CONSTITUIO?

A Constituio de 1988 cuida do processo de celebrao de tratados em to-


somente dois de seus dispositivos (arts. 84, inc. VIII e 49, inc. I), que assim dispem:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:


()
VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos
a referendo do Congresso Nacional; ()
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos inter-
nacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimnio nacional; ()
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 107

Como se percebe pela leitura dos artigos transcritos, a vontade do Executivo,


manifestada pelo Presidente da Repblica, no se aperfeioar enquanto a deciso
do Congresso Nacional sobre a viabilidade de se aderir quelas normas internacio-
nais no for manifestada, no que se consagra, assim, a colaborao entre o Executi-
vo e o Legislativo no processo de concluso de tratados internacionais.17
Este procedimento estabelecido pela Constituio vale para todos os tratados
e convenes internacionais de que o Brasil pretende ser parte, sejam eles tratados
comuns ou de direitos humanos. Nem se diga que a referncia aos encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional exclui da apreciao parlamentar
os tratados de direitos humanos, uma vez que o art. 84, inc. VIII, da Constituio
claro em submeter todos os tratados internacionais assinados pelo Presidente da Re-
pblica ao referendo do Parlamento, como j pacificado na melhor doutrina.18
Assim, uma primeira interpretao que poderia ser feita no sentido de que
a competncia do Congresso Nacional para referendar os tratados internacionais as-
sinados pelo Executivo, autorizando este ltimo a ratificao do acordo, constante
do art. 49, inc. I, da Constituio, no fica suprimida, em absoluto, pela regra do
novo 3. do art. 5. da Carta de 1988, posto que a participao do Parlamento no
processo de celebrao de tratados internacionais no Brasil uma s: aquela que
aprova ou no o seu contedo, e mais nenhuma outra. No h de se confundir o re-
ferendo dos tratados internacionais, de que cuida o art. 49, inc. I, da Constituio,
materializado por meio de um Decreto Legislativo (aprovado por maioria simples)
promulgado pelo Presidente do Senado Federal, com a segunda eventual manifesta-
o do Congresso para fins de pretensamente decidir sobre qual status hierrquico
deve ter certo tratado internacional de direitos humanos no ordenamento jurdico
brasileiro, de que cuida agora o novo 3. do art. 5. da Constituio.
A segunda interpretao que poderia ser dada no sentido de que o 3. do
art. 5. da Carta de 1988 excepcionou a regra do art. 49, inc. I, da Constituio e, des-
sa forma, poderia, no caso da celebrao de um tratado de direitos humanos, fazer
as vezes desse ltimo dispositivo constitucional. Mas caso seja este o entendimento
adotado, deve-se fazer a observao de que o referido 3. foi mal colocado ao final
do rol dos direitos e garantias fundamentais do art. 5. da Constituio, uma vez que
seria mais preciso inclu-lo como uma segunda parte do prprio art. 49, inc. I. Ser
difcil entender como correta esta segunda interpretao, sob pena de o processo
de celebrao de tratados ficar com a ordem desvirtuada, uma vez que o 3. do art.
5. no diz que cabe ao Congresso Nacional decidir sobre os tratados assinados pelo
Chefe do Executivo, como faz o art. 49, inc. I, deixando entender que a aprovao

17 Para um estudo detalhado do processo constitucional de celebrao de tratados no Brasil, vide MAZZUOLI, Va-
lerio de Oliveira, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2. ed., cit., pp.
265-336.
18 Vide, a propsito, CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo, O poder de celebrar tratados, Porto Alegre: Fa-
bris, 1995, pp. 395-398.
108 faculdade de direito de bauru

ali constante serve to-somente para equiparar os tratados de direitos humanos s


emendas constitucionais, o que poderia ser feito aps o tratado j estar ratificado
pelo Presidente da Repblica e depois deste j se encontrar em vigor internacional.
Perceba-se que o 3. do art. 5. no obriga o Poder Legislativo aprovar even-
tual tratado de direitos humanos pelo quorum qualificado que estabelece. O que o
pargrafo faz to-somente autorizar o Congresso Nacional a dar, quando lhe con-
vier e a seu alvedrio e a seu talante, a equivalncia de emenda aos tratados de di-
reitos humanos ratificados pelo Brasil. Isto significa que tais instrumentos interna-
cionais podero continuar sendo aprovados por maioria simples no Congresso Na-
cional (segundo a regra do art. 49, inc. I, da Constituio), deixando-se para um mo-
mento futuro (depois da ratificao) a deciso do povo brasileiro em atribuir a equi-
valncia de emenda a tais tratados internacionais.
Assim, o iter procedimental de celebrao dos tratados de direitos humanos,
nos termos da nova sistemtica introduzida pelo 3. do art. 5. da Constituio, po-
deria, em princpio, se dar de duas formas, eleitas livre escolha do Poder Legislati-
vo, quais sejam:
1) Depois de assinados pelo Executivo, os tratados de direitos humanos se-
riam aprovados pelo Congresso nos termos do art. 49, inc. I, da Constituio (maio-
ria simples) e, uma vez ratificados, promulgados e publicados no Dirio Oficial da
Unio, poderiam, mais tarde, quando o nosso Parlamento Federal decidisse por
bem atribuir-lhes a equivalncia de emenda constitucional, serem novamente apre-
ciados pelo Congresso, para serem dessa vez aprovados pelo quorum qualificado do
3. do art. 5., ou;
2) Depois de assinados pelo Executivo, tais tratados j seriam imediatamente
aprovados (seguindo-se o rito das propostas de emenda constitucional) por trs
quintos dos votos dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional em
dois turnos, suprimindo-se, em face do critrio da especialidade, a fase do art. 49,
inc. I, da Constituio, autorizando-se a futura ratificao do acordo j com a apro-
vao necessria para que o tratado, uma vez ratificado pelo Presidente da Rep-
blica e j se encontrando em vigor internacional, ingresse no nosso ordenamento ju-
rdico interno equivalendo a uma emenda constitucional, dispensando-se, portanto,
segunda manifestao congressual aps o tratado j se encontrar concludo e pro-
duzindo seus efeitos.
Perceba-se que esta segunda hiptese perigosa e pode ser mal interpretada
lendo-se friamente o 3. do art. 5., que, primeira vista, leva o intrprete a enten-
der que a partir da aprovao congressual, pelo quorum que ali se estabelece, os tra-
tados de direitos humanos j passam a equivaler s emendas constitucionais, o que
no verdade, posto que para que um tratado entre em vigor imprescindvel a sua
futura ratificao pelo Presidente da Repblica e, ainda, que j tenha a potencialida-
de para produzir efeitos na rbita interna, no se concebendo que um tratado de di-
reitos humanos passe a ter efeitos de emenda constitucional e, conseqentemente,
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 109

passe a ter o poder de reformar a Constituio antes de ratificado e, muito menos,


antes de ter entrado em vigor internacionalmente. Esta falsa idia surge da leitura de-
savisada do texto do referido pargrafo, segundo o qual os tratados e convenes in-
ternacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Con-
gresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais. A colocao que se pode fazer se-
guinte: uma vez aprovado eventual tratado de direitos humanos, logo depois de sua
assinatura, nos termos do 3. do art. 5. da Constituio (suprimindo-se, portanto, a
fase do art. 49, inc. I), j seria ele equivalente a uma emenda constitucional? bvio
que no. Jamais uma conveno internacional, aprovada neste momento do iter pro-
cedimental de celebrao de tratados, poder, desde j, ter o efeito que pretende atri-
buir-lhe o 3. em exame, a menos que se queira subverter a ordem constitucional
por completo, pois impossvel que um tratado tenha efeitos internos antes de ratifi-
cado e antes de comear a vigorar internacionalmente.
Como se j no bastasse esse fato constatado, pode-se agregar ainda um ou-
tro: um tratado, mesmo j ratificado, poder jamais entrar em vigor dependendo de
determinadas circunstncias, como, por exemplo, nos casos dos tratados condicio-
nais ou a termo, em que se estabelece um nmero mnimo de ratificaes para a sua
entrada em vigor internacional. Imagine-se, ento, que o Brasil aprova determinado
instrumento internacional de direitos humanos, pelo quorum do 3. do art. 5.,
na fase que seria, em princpio, do art. 49, inc. I, da Constituio, e que o ratifique,
promulgue o seu texto e o publique no Dirio Oficial da Unio. Esse tratado j
pode ser aplicado no Brasil? A resposta somente poder ser dada verificando-se o
que dispe o prprio tratado. Tomando-se como exemplo o Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional de 1998, l-se no seu art. 126, 1. que o

presente Estatuto entrar em vigor no primeiro dia do ms seguinte


ao termo de um perodo de 60 dias aps a data do depsito do sexa-
gsimo instrumento de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de
adeso junto do Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas.

Assim, mesmo que o Brasil tenha sido o primeiro pas a ratificar dito tratado,
caso ainda no tivessem sido depositados os sessenta instrumentos de ratificao
exigidos para sua entrada em vigor internacional, no haveria de se falar que o seu
texto j equivale a uma emenda constitucional em nosso pas, uma vez que no se
concebe (por absurda que esta hiptese) que algo que sequer existe juridicamen-
te (e que pode levar anos para vir a existir) j tenha valor interno em nosso ordena-
mento jurdico, inclusive com poder de reformar a Constituio.
Estas colocaes j bastam para, cientificamente, rechaar a aplicao do 3.
do art. 5. em supresso da fase do art. 49, inc. I, da Constituio, podendo-se con-
cluir que o nico momento do processo de celebrao de tratados em que poder
110 faculdade de direito de bauru

ter lugar o referido 3., ser depois de ratificado o acordo e depois de o mesmo j
se encontrar em vigor internacional. Ou seja, caso o Congresso Nacional decida in-
tegrar formalmente o tratado Constituio, para alm do seu status materialmen-
te constitucional, dever aguardar a ratificao do acordo e o seu incio de vigncia
internacional. Mas caso assim no entenda o Congresso Nacional, a nossa opinio
a de que se deve ento deixar expresso no instrumento congressual aprobatrio do
tratado que o mesmo apenas ter o efeito que prev o 3. do art. 5. depois de ter
sido o instrumento ratificado e depois de o mesmo se encontrar em vigor, a fim de
que se evite uma subverso completa da ordem constitucional e dos princpios ge-
rais do Direito dos Tratados universalmente reconhecidos.
Como se v, este tipo de procedimento de aparncia dplice agora estabele-
cido pelo texto constitucional no salutar nem ao princpio da segurana jurdica,
que deve reger todas as relaes sociais, nem aos princpios que regem as relaes
internacionais do Brasil. Seria muito melhor ter a jurisprudncia se posicionado a fa-
vor da ndole constitucional e da aplicao imediata dos tratados de direitos huma-
nos, nos termos do 2. do art. 5. da Constituio, do que criar um terceiro par-
grafo que s traz insegurana s relaes sociais e, ademais, cria distino entre ins-
trumentos internacionais que tm o mesmo fundamento tico.
Ademais, deixar livre escolha do Poder Legislativo a atribuio aos tratados
de direitos humanos de equivalncia s emendas constitucionais permitir que se
trate de maneira diferente instrumentos com igual contedo principiolgico, po-
dendo ocorrer de se atribuir equivalncia de emenda constitucional a um Protoco-
lo de um tratado de direitos humanos (que suplementar ao tratado principal) e
deixar sem esse efeito o seu respectivo Tratado-quadro. Admitir uma tal interpreta-
o seria consagrar um verdadeiro paradoxo no sistema, correspondente total in-
verso de valores e princpios dentro do nosso ordenamento jurdico. Da o porqu
de se entender que o novo 3. do art. 5. da Constituio no pode, de qualquer
maneira, prejudicar o entendimento que vinha sendo seguido por boa parte da dou-
trina brasileira em relao ao 2. do mesmo art. 5. da Constituio, como veremos
no tpico subseqente deste estudo.

5. HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS DE DIREITOS


HUMANOS INDEPENDENTEMENTE DA ENTRADA EM VIGOR DA
EMENDA N. 45/2004

Transita-se, agora, quinta parte desse estudo, onde buscaremos interpretar


o 3. do art. 5. da Constituio conjugadamente com o 2. do mesmo disposi-
tivo, uma vez que ambos os pargrafos encontram-se dentro de um mesmo contex-
to jurdico, devendo assim ser interpretados.
Neste estudo,0 defendemos que os tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos ratificados pelo Brasil j tm status de norma constitucional, em
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 111

virtude do disposto no 2. do art. 5. da Constituio, segundo o qual os direitos


e garantias expressos no texto constitucional no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte, pois na medida em que a Constituio
no exclui os direitos humanos provenientes de tratados, porque ela prpria os
inclui no seu catlogo de direitos protegidos, ampliando o seu bloco de constitu-
cionalidade e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional, como j assenta-
mos no incio deste trabalho. Portanto, j se exclui, desde logo, o entendimento de
que os tratados de direitos humanos no aprovados pela maioria qualificada do 3.
do art. 5. equivaleriam hierarquicamente lei ordinria federal, uma vez que os
mesmos teriam sido aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49,
inc. I, da Constituio) e no pelo quorum que lhes impe o referido pargrafo. O
que se deve entender que o quorum que tal pargrafo estabelece serve to-so-
mente para atribuir eficcia formal a esses tratados no nosso ordenamento jurdico
interno, e no para lhes atribuir a ndole e o nvel materialmente constitucionais
que eles j tm em virtude do 2. do art. 5. da Constituio.
Sem pretender invocar o art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados, de 1969, segundo o qual uma parte no pode invocar as disposies do
seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (dispositivo
esse que atribui nvel supraconstitucional a quaisquer tratados ratificados pelo Es-
tado), se poderia, num primeiro momento, fazer o seguinte raciocnio: como o 2.
do art. 5. da Constituio j atribui ndole e nvel constitucionais para todos os tra-
tados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da entrada em
vigor da Emenda n. 45, isso significa que apenas aqueles instrumentos internacio-
nais de direitos humanos dos quais o Brasil passar a ser parte depois da entrada em
vigor da referida emenda que necessitaro ser aprovados em cada Casa do Con-
gresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos seus respectivos
membros, para serem equivalentes s emendas constitucionais. Dessa forma, atri-
buir-se-ia apenas efeito ex nunc disposio do 3. do art. 5. da Constituio.
O raciocnio faz chegar concluso de que o 3. do art. 5. no pode abran-
ger situaes pretritas (como as normas constitucionais em geral tambm no po-
dem), no podendo ter jamais efeito ex tunc, e, portanto, poder somente ser apli-
cado aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados posteriormente
data de sua entrada em vigor (8 de dezembro de 2004).
O 3. do art. 5., contudo, no faz nenhuma ressalva quanto aos compromis-
sos assumidos pelo Brasil anteriormente, em sede de direitos humanos, bem como
em nenhum momento induz ao entendimento de que estar regendo situaes pre-
tritas. O que aparentemente ele faz to-somente permitir que o Congresso Nacio-
nal, a qualquer momento (antes de sua ratificao ou mesmo depois desta), atribua
aos tratados de direitos humanos o carter de emenda constitucional. Em tese, nada
obsta que o referido 3. seja tambm aplicado em relao aos tratados ratificados
112 faculdade de direito de bauru

anteriormente entrada em vigor da Emenda n. 45, o que faz com que a tese aci-
ma desenvolvida perca validade.
O que aqui se defende que o novo 3. do art. 5. da Constituio em nada
influi no status de norma constitucional que os tratados de direitos humanos rati-
ficados pelo Estado brasileiro j detm no nosso ordenamento jurdico, em virtude
da regra do 2. do mesmo art. 5.. Defende-se, neste estudo, que os dois referidos
pargrafos do art. 5. da Constituio cuidam de coisas similares, mas diferentes.
Quais coisas diferentes? Ento para qu serviria a regra insculpida no 3. do art. 5.
da Carta de 1988, seno para atribuir status de norma constitucional aos tratados de
direitos humanos?
A diferena entre o 2., in fine, e o 3., ambos do art. 5. da Constituio,
bastante sutil: nos termos da parte final do 2. do art. 5., os tratados interna-
cionais [de direitos humanos] em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte
so, a contrario sensu, includos pela Constituio, passando conseqentemente a
deter o status de norma constitucional e a ampliar o rol dos direitos e garantias
fundamentais (bloco de constitucionalidade); j nos termos do 3. do mesmo
art. 5. da Constituio, uma vez aprovados tais tratados de direitos humanos pelo
quorum qualificado ali estabelecido, esses instrumentos internacionais, uma vez ra-
tificados pelo Brasil, passam a ser equivalentes s emendas constitucionais.
Mas, h diferena em dizer que os tratados de direitos humanos tm status
de norma constitucional e dizer que eles so equivalentes s emendas constitucio-
nais? Perceba-se que o 3. do art. 5. no diz que os tratados de direitos humanos,
uma vez aprovados pela maioria qualificada que prev, sero equivalentes s nor-
mas constitucionais, preferindo ter dito que sero equivalentes s emendas cons-
titucionais. Portanto, qual a diferena entre os dois pargrafos?
No nosso entender, a diferena existe, e nela est fundada a nica e exclusiva ser-
ventia do imperfeito 3. do art. 5. da Constituio, fruto da Emenda Constitucional n.
45/2004. Falar que um tratado tem status de norma constitucional o mesmo que di-
zer que ele integra o bloco de constitucionalidade material (e no formal) da nossa Car-
ta Magna, o que menos amplo que dizer que ele equivalente a uma emenda cons-
titucional, o que significa que esse mesmo tratado j integra formalmente (alm de ma-
terialmente) o texto constitucional. Perceba-se que, neste ltimo caso, o tratado assim
aprovado ser, alm de materialmente constitucional, tambm formalmente constitu-
cional. Assim, fazendo-se uma interpretao sistemtica do texto constitucional em vi-
gor, luz dos princpios constitucionais e internacionais de garantismo jurdico e de pro-
teo dignidade humana, chega-se seguinte concluso: o que o texto constitucional
reformado quis dizer que esses tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil,
que j tm status de norma constitucional, nos termos do 2. do art. 5., podero ain-
da ser formalmente constitucionais (ou seja, ser equivalentes s emendas constitucio-
nais), desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprova-
dos pelo quorum do 3. do mesmo art. 5. da Constituio.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 113

Mas, quais so estes efeitos mais amplos em se atribuir a esses tratados equi-
valncia de emenda para alm do seu status de norma constitucional? So dois os
efeitos:
1) eles passaro a reformar a Constituio, o que no possvel tendo ape-
nas o status de norma constitucional;
2) eles no podero ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denncia
elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da Repbli-
ca responsabilizado em caso de descumprimento desta regra (o que no
possvel fazer tendo os tratados apenas status de norma constitucional).
Os nmeros 1 e 2 acima merecem ser detalhadamente explicados, a fim de se
demonstrar que 3. do art. 5. no prejudica o entendimento de que os tratados
de direitos humanos ratificados pelo Brasil j tm status de norma constitucional,
nos termos do 2. do mesmo art. 5. da Constituio.
A primeira conseqncia de se atribuir equivalncia de emenda constitucional
a um tratado de direitos humanos, exposta no nmero 1 acima, a de que eles pas-
saro a reformar a Constituio, o que no possvel quando se tem apenas o sta-
tus de norma constitucional. Ou seja, uma vez aprovado certo tratado pelo quorum
previsto pelo 3., opera-se a imediata reforma do texto constitucional conflitante,
o que no ocorre pela sistemtica do 2. do art. 5., onde os tratados de direitos
humanos (que tm nvel de normas constitucionais, sem, contudo, serem equiva-
lentes s emendas constitucionais) sero aplicados atendendo ao princpio da pri-
mazia da norma mais favorvel ao ser humano (expressamente consagrado pelo
art. 4., inc. II, da Carta de 1988, segundo o qual o Brasil deve se reger nas suas re-
laes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos).
Esta diferena entre status e equivalncia j tinha sido por ns estudada em
trabalho anterior, onde escrevemos:

E isto significa, na inteligncia do art. 5., 2. da Constituio Fede-


ral, que o status do produto normativo convencional, no que tange
proteo dos direitos humanos, no pode ser outro que no o de
verdadeira norma materialmente constitucional. Diz-se material-
mente constitucional, tendo em vista no integrarem os tratados,
formalmente, a Carta Poltica, o que demandaria um procedimento
de emenda Constituio, previsto no art. 60, 2., o qual prev que
tal proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Na-
cional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em am-
bos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.19

19 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais: estudo analti-
co da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira, cit., p. 241.
114 faculdade de direito de bauru

Assim, nunca entendemos que os tratados de direitos humanos ratificados


pelo Brasil integram formalmente a Constituio. O que sempre defendemos que
eles tm status de norma constitucional (o que absolutamente normal em quase
todas as democracias modernas). Mas agora, uma vez aprovados pelo quorum que
estabelece o 3. do art. 5. da Constituio, os tratados de direitos humanos ratifi-
cados integraro formalmente a Constituio, uma vez que sero equivalentes s
emendas constitucionais. Contudo, frise-se que essa integrao formal dos tratados
de direitos humanos no ordenamento brasileiro no abala a integrao material
que esses mesmos instrumentos j apresentam desde a sua ratificao e entrada em
vigor no Brasil.
Dizer que um tratado equivale a uma emenda constitucional significa dizer
que ele tem a mesma potencialidade jurdica que uma emenda. E o que faz uma
emenda? Uma emenda reforma a Constituio, para melhor ou para pior. Portanto,
o detalhe que poder passar desapercebido de todos (e at agora tambm no vi-
mos ningum cogit-lo) que atribuir equivalncia de emenda aos tratados inter-
nacionais de direitos humanos, s vezes pode ser perigoso, bastando imaginar o
caso em que a nossa Constituio mais benfica em determinada matria que o
tratado ratificado. Neste caso, seria muito mais salutar, inclusive para a maior com-
pletude do nosso sistema jurdico, se se admitisse o status de norma constitucio-
nal desse tratado, nos termos do 2. do art. 5. e, neste caso, no haveria que
se falar em reforma da Constituio, sendo o problema resolvido aplicando-se o
princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano , do que lhe atri-
buir uma equivalncia de emenda constitucional, o que poderia fazer com que o in-
trprete aplicasse o tratado em detrimento da norma constitucional mais benfica.
Poder-se-ia objetar que a Constituio, no art. 60, 4., inc. IV, probe qual-
quer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais e, as-
sim sendo, os tratados de direitos humanos (aprovados por maioria qualificada)
conflitantes com a Constituio seriam inconstitucionais. Seria imenso o trabalho
em se verificar, nas vrias comisses do Congresso Nacional responsveis pela an-
lise preliminar da compatibilidade do tratado com o direito brasileiro vigente, quais
dispositivos de cada tratado poderiam eventualmente conflitar com a Constituio.
s vezes, certo dispositivo de determinado tratado no abole nenhum direito ou ga-
rantia individual previsto no texto constitucional, mas traz tal direito ou tal garantia
de forma menos protetora, como o caso, por exemplo, da priso civil do devedor
de alimentos que, segundo a Constituio brasileira de 1988 (art. 5., inc. LXVII), so-
mente pode ter lugar quando o inadimplemento da obrigao alimentar for volun-
trio e inescusvel. Atente-se bem: a Carta de 1988 somente permite seja preso o
devedor de alimentos se for ele responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel da obrigao alimentar. No , pois, qualquer obrigao alimentar ina-
dimplida que deve gerar a priso do devedor. O inadimplemento pode ser volunt-
rio mas escusvel, no que no se haveria falar em priso nesta hiptese. Pois bem.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 115

Esta redao atribuda pela nossa Constituio em relao priso civil por dvida
alimentar difere da redao dada pela Conveno Americana sobre Direitos Huma-
nos (Pacto de San Jos da Costa Rica), que, depois de estabelecer a regra genrica
de que ningum deve ser detido por dvidas, acrescenta que este princpio no li-
mita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigao alimentar (art. 7, n. 7). Como se percebe, o Pacto
de San Jos permite que sejam expedidos mandados de priso pela autoridade com-
petente, em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. No diz mais
nada: basta o simples inadimplemento da obrigao para que seja autorizada a pri-
so do devedor. Neste caso, a nossa Constituio mais benfica que o Pacto, pois
contm uma adjetivao restringente no encontrada no texto deste ltimo e, por
isso, seria prejudicial ao nosso sistema de direitos e garantias reform-la em benef-
cio da aplicao do tratado.20
Aplicando-se o princpio da primazia da norma mais favorvel, nada disso
ocorre, pois se atribuindo aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil o
status de norma constitucional, no se pretende reformar a Constituio, mas sim
aplicar, em caso de conflito entre o tratado e o texto constitucional, a norma que,
no caso, mas proteja os direitos da pessoa humana, posio esta que tem em Can-
ado Trindade o seu maior expoente.21
A segunda conseqncia em se atribuir aos tratados de direitos humanos
equivalncia s emendas constitucionais, exposta no nmero 2 visto acima, signifi-
ca que tais tratados no podero ser denunciados nem mesmo com Projeto de De-
nncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo o Presidente da Repblica ser
responsabilizado caso o denuncie (o que no ocorria gide em que o 2. do art.
5. encerrava sozinho o rol dos direitos e garantias fundamentais do texto constitu-
cional brasileiro). Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preve-
ja expressamente a sua denncia, esta no poder ser realizada pelo Presidente da
Repblica unilateralmente (como a prtica brasileira atual em matria de denn-
cia de tratados internacionais),22 e nem sequer por meio de Projeto de Denncia ela-
borado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem s emendas
constitucionais, que so (em matria de direitos humanos) clusulas ptreas do
texto constitucional.

20 Para um estudo detalhado da matria, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Priso civil por dvida e o Pacto
de San Jos da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de alienao fiduciria em garantia, cit., pp.
160-162
21 Cf., por tudo, CANADO TRINDADE, Antnio Augusto, Tratado de direito internacional dos direitos huma-
nos, vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, pp. 401-402; PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o di-
reito constitucional internacional, 5. ed.,, cit., pp. 115-120; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos huma-
nos, Constituio e os tratados internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do tratado na or-
dem jurdica brasileira, cit., pp. 272-295.
22 Para um estudo do procedimento e das teorias relativas denncia de tratados, vide MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2. ed., cit., pp. 188-198.
116 faculdade de direito de bauru

H de se enfatizar que vrios tratados de proteo dos direitos humanos pre-


vem expressamente a possibilidade de sua denncia. Contudo, trazem eles disposi-
es no sentido de que, eventual denncia por parte dos Estados-parte no ter o efei-
to de os desligar das obrigaes contidas no respectivo tratado, no que diz respeito a
qualquer ato que, podendo constituir violao dessas obrigaes, houver sido come-
tido por eles anteriormente data na qual a denncia produziu seu efeito.23
A impossibilidade de denncia dos tratados de direitos humanos j tinha sido
por ns defendida anteriormente, com base no status de norma constitucional dos
tratados de direitos humanos, que passariam a ser tambm clusulas ptreas consti-
tucionais. Sob esse ponto de vista, a denncia dos tratados de direitos humanos
tecnicamente possvel (sem a possibilidade de se responsabilizar o Presidente da
Repblica neste caso), mas totalmente ineficaz sob o aspecto prtico, uma vez que
os efeitos do tratado denunciado continuam a operar dentro do nosso ordenamen-
to jurdico, pelo fato de eles serem clusulas ptreas do texto constitucional.
No que tange aos tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum do
3. do art. 5. da Constituio, esse panorama muda, no se admitindo sequer a in-
terpretao de que a denncia desses tratados seria possvel, mas ineficaz, pois ago-
ra ela ser impossvel do ponto de vista tcnico, existindo a possibilidade de respon-
sabilizao do Presidente da Repblica caso venha pretender oper-la.
Quais os motivos da impossibilidade tcnica de tal denncia? De acordo com
o 3. do art. 5., uma vez aprovados os tratados de direitos humanos, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero eles equivalentes s emendas constitucionais. Passando a ser
equivalentes s emendas constitucionais, isto significa que no podero esses trata-
dos ser denunciados mesmo com base em Projeto de Denncia encaminhado pelo
Presidente da Repblica ao Congresso Nacional. Caso o Presidente entenda por bem
denunciar o tratado e realmente o denuncie (perceba-se que o Direito Internacio-
nal aceita a denncia feita pelo Presidente, no se importando se, de acordo com o
seu direito interno, est ele autorizado ou no a denunciar o acordo), poder ser
responsabilizado por violar disposio expressa da Constituio, o que no ocorria
gide em que o 2. do art. 5. encerrava sozinho o rol dos direitos e garantias
fundamentais. Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preveja ex-
pressamente sua denncia, esta no poder ser realizada pelo Presidente da Rep-
blica unilateralmente (como autoriza a prtica brasileira atual em matria de denn-
cia de tratados internacionais), e nem sequer por meio de Projeto de Denncia ela-
borado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem s emendas

23 Cf. nesse sentido, art. 21 da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965);
art. 12 do Protocolo Facultativo relativo ao Pacto Internacional dos Direitos civis e Polticos (1966); art. 78, n.
2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969); art. 31, n. 2 da Conveno contra a Tortura e ou-
tros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984); e art. 52 da Conveno sobre os Direi-
tos da Criana (1989).
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 117

constitucionais. Isso impede, alis, a interpretao que se poder fazer, no sentido


de que seria possvel a denncia do tratado caso o Congresso aprovasse tal Projeto
pela mesma maioria qualificada com que aprovou o acordo.
No Brasil, apesar de forte divergncia doutrinria, a prtica brasileira em rela-
o matria tem sido no sentido de que a conjugao de vontades dos Poderes
Executivo e Legislativo obrigatria somente em relao ratificao dos tratados
internacionais. Pela prtica brasileira a respeito, a denncia de tratados, infelizmen-
te, ainda continua sendo ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo, to-somente.
Sem embargo dessa prtica, sempre estivemos com Pontes de Miranda, para quem,
aprovar tratado, conveno ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o denun-
cie, sem consulta, nem aprovao, subversivo dos princpios constitucionais.24 Do
mesmo modo que o Presidente da Repblica necessita da aprovao do Congresso
Nacional, dando a ele permisso para ratificar o acordo, o mais correto, consoante
as normas constitucionais em vigor, seria que idntico procedimento parlamentar
fosse aplicado em relao denncia.
Este, alis, o sistema adotado pela Constituio espanhola de 1978, que subme-
te eventual denncia de tratados sobre direitos humanos fundamentais ao requisito da
prvia autorizao ou aprovao do Legislativo (arts. 96, n. 2 e 94, n. 1 c). O mes-
mo se diga em relao s Constituies da Sucia (art. 4., com as emendas de 1976-
1977), da Dinamarca de 1953 (art. 19, n. 1), da Holanda de 1983 (art. 91, n. 1), alm
da Constituio da Repblica Argentina que, a partir da reforma de 1994, passou a exi-
gir que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos sejam denuncia-
dos pelo Executivo mediante a prvia aprovao de dois teros dos membros de cada
Cmara. A Constituio do Paraguai, por sua vez, determina que os tratados internacio-
nais relativos a direitos humanos no podero ser denunciados seno pelos procedi-
mentos que vigem para a emenda desta Constituio (art. 142).
Entretanto, nos termos da nova sistemtica constitucional brasileira, aprovado
um tratado de direitos humanos nos termos do 3. do art. 5. da Constituio, nem
sequer por meio de Projeto de Denncia votado com o mesmo quorum exigido
para a concluso do tratado (votao nas duas Casas do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos seus respectivos membros) ser poss-
vel o pas desengajar-se desse seu compromisso, quer no mbito interno, quer no
plano internacional.
Agora, portanto, ser preciso distinguir se o tratado que se pretende denun-
ciar equivale uma emenda constitucional (ou seja, se material e formalmente
constitucional, nos termos do art. 5., 3.) ou se apenas detm status de norma
constitucional ( dizer, se apenas materialmente constitucional, em virtude do
art. 5., 2.). Caso o tratado de direitos humanos se enquadre apenas nesta ltima

24 PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, Tomo III, 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 109.
118 faculdade de direito de bauru

hiptese, com o ato da denncia, o Estado brasileiro passa a no mais ter responsa-
bilidade em responder pelo descumprimento do tratado to-somente no mbito in-
ternacional e no no mbito interno. Ou seja, nada impede que, tecnicamente, se
denuncie um tratado de direitos humanos que tem apenas status de norma consti-
tucional, pois internamente nada muda, uma vez que eles j se encontram petrifica-
dos no nosso sistema de direitos e garantias, importando tal denncia apenas em li-
vrar o Estado brasileiro de responder pelo cumprimento do tratado no mbito inter-
nacional. Mas caso o tratado de direitos humanos tenha sido aprovado nos termos
do 3. do art. 5., o Brasil no pode mais se desengajar do tratado quer no plano
internacional, quer no plano interno (o que no ocorre quando o tratado detm
apenas status de norma constitucional), podendo o Presidente da Repblica ser res-
ponsabilizado caso o denuncie (devendo tal denncia ser declarada ineficaz). Assim,
repita-se, quer nos termos do 2., quer nos termos do 3. do art. 5., os tratados
de direitos humanos so insuscetveis de denncia por serem clusulas ptreas
constitucionais. O que difere que, uma vez aprovado o tratado pelo quorum do
3., sua denncia acarreta a responsabilidade do denunciante, o que no ocorrer na
sistemtica do 2. do art. 5..
Portanto, a afirmao antes correntemente utilizada, no sentido de que ante-
riormente entrada em vigor da Emenda n. 45 existia um paradoxo, na medida em
que os tratados de direitos humanos eram aprovados por maioria simples, o que au-
torizava o Presidente da Repblica, a qualquer momento, denunciar o tratado, deso-
brigando o pas ao cumprimento daquilo que assumiu no cenrio internacional des-
de o momento da ratificao do acordo,25 no ser mais vlida a partir do momento
em que o tratado que pretende ser denunciado passe a equivaler a uma emenda
constitucional.

25 Sobre este assunto, assim lecionava Oscar Vilhena Vieira antes da reforma constitucional de 2004: O proble-
ma [do 2. do art. 5. da Constituio, antes da existncia do novo 3.], no entanto, que o quorum exigi-
do para a incorporao destes tratados o de maioria simples, criando assim uma situao paradoxal, onde a
Constituio passaria a ser efetivamente emendada pelo quorum ordinrio. Mais do que isto, o contedo des-
sas emendas se transformaria automaticamente em clusula ptrea. O paradoxo ainda mais grave, na medi-
da em que o Presidente da Repblica pode, a qualquer momento, denunciar o tratado, desengajando a Unio
das obrigaes previamente contradas durante o processo de ratificao. Em ltima ratio o Presidente estaria
autorizado a desobrigar o Estado do cumprimento de algo que foi transformado em clusula ptrea. E conti-
nuava: Com a nova redao, este problema ficou solucionado (parcialmente), tanto do ponto de vista polti-
co quanto jurdico. Politicamente, no mais estaremos alterando nossa Constituio por maioria simples do
parlamento. Da perspectiva jurdica, estabeleceu-se claramente a posio hierrquica daqueles tratados de di-
reitos humanos que houverem sido aprovados por maioria de trs quintos das duas casas do Congresso ( VIEI-
RA, Oscar Vilhena. Que reforma?, in Estudos Avanados, vol. 18, n. 51, So Paulo: USP, mai./ago./2004, pp.
204-205).
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 119

6. APLICAO IMEDIATA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS


INDEPENDENTEMENTE DA REGRA DO NOVO 3. DO ART. 5. DA
CONSTITUIO

Por fim, registre-se ainda que, alm de o novo 3. do art. 5. da Constituio,


no prejudicar o status constitucional que os tratados internacionais de direitos hu-
manos em vigor no Brasil j tm de acordo com o 2. desse mesmo artigo, ele tam-
bm no prejudica a aplicao imediata dos tratados de direitos humanos j ratifica-
dos ou que vierem a ser ratificados pelo nosso pas no futuro. Isto porque a regra
que garante aplicao imediata s normas definidoras dos direitos e garantias funda-
mentais, insculpida no 1. do art. 5. da Constituio (verbis: As normas definido-
ras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.), sequer remota-
mente induz a pensar que os tratados de direitos humanos s tero tal aplicabilida-
de imediata (pois eles tambm so normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais) depois de aprovados pelo Congresso Nacional pelo quorum estabe-
lecido no 3. do art. 5.. Pelo contrrio: a Constituio expressa em dizer que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imedia-
ta, mas no diz quais so ou quais devero ser essas normas. A Constituio no es-
pecifica se elas devem provir do direito interno ou do direito internacional (por
exemplo, dos tratados internacionais de direitos humanos), mas apenas diz que to-
das elas tm aplicao imediata, independentemente de serem ou no aprovadas
por maioria simples ou qualificada.
Isto tudo somado significa que os tratados internacionais de proteo dos direi-
tos humanos ratificados pelo Brasil, podem ser imediatamente aplicados pelo Poder Ju-
dicirio, independentemente de promulgao e publicao no Dirio Oficial da
Unio e independentemente de serem aprovados de acordo com a regra no novo 3.
do art. 5. da Carta de 1988. Tais tratados, de forma idntica que se defendia antes da
reforma, continuam dispensando a edio de decreto de execuo presidencial para
que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional, uma vez
que tm aplicao imediata no ordenamento jurdico brasileiro.26

7. CONCLUSO

Ao fim e ao cabo desta exposio terica, a concluso mais plausvel que se pode
chegar em relao interpretao do novo 3. do art. 5. da Constituio, a de que
esta nova disposio constitucional no anula a interpretao segundo a qual os trata-
dos internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Brasil j tm sta-

26 Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais, cit., 253-
259; e ainda o seu Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2. ed., cit., pp.
370-375.
120 faculdade de direito de bauru

tus de norma (materialmente) constitucional em decorrncia da norma expressa no


2. do mesmo art. 5. da Carta Magna de 1988. Ou seja, todos os tratados internacio-
nais de direitos humanos, em que a Repblica Federativa do Brasil parte, tm ndole
e nvel materialmente constitucionais, na exegese do 2. do art. 5. da Constituio
de 1988, mas apenas tero os efeitos de equivalncia s emendas constitucionais (ou
seja, somente integraro formalmente a Constituio, com todos os consectrios que
lhe so inerentes) se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos seus respectivos membros, nos termos do novo 3. do
art. 5., do texto constitucional brasileiro.
Dessa forma, dizer que os tratados internacionais de direitos humanos ratifi-
cados pelo Brasil tm ndole e nvel de normas constitucionais, em virtude do 2.
do art. 5., da Constituio, no o mesmo que dizer que eles equivalem s emen-
das constitucionais, o que tem um sentido e uma conotao muito mais ampla (por
se tratar de integrao formal Constituio) e, portanto, somente ser possvel
com sua aprovao pelo quorum estabelecido pelo 3. do art. 5., da Carta de
1988. Neste caso, os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil sero, alm
de materialmente constitucionais, tambm formalmente constitucionais, o que im-
pede definitivamente a sua denncia por ato do Poder Executivo.
Alm de o novo 3. do art. 5. da Constituio no prejudicar o status cons-
titucional que os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil j
tm de acordo com o 2. desse mesmo artigo, ele tambm no prejudica a aplica-
o imediata dos tratados de direitos humanos j ratificados ou que vierem a ser ra-
tificados pelo nosso pas no futuro, consoante a regra do 1. do art. 5. da Consti-
tuio, que sequer remotamente autoriza uma interpretao diversa.
A nossa vontade a de que esse 3., que apenas trouxe imperfeies ao sis-
tema e que certamente prestar um desservio interpretao constitucional mais
lcida envolvendo os tratados de direitos humanos dos quais o Brasil parte, seja
reformado por nova emenda constitucional, que venha conter a redao que j pro-
pusemos em estudos anteriores, semelhana da Constituio da Venezuela de
1999, no sentido de apenas trazer uma interpretao autntica ao 2. do art. 5. da
Carta de 1988, dizendo que

os tratados internacionais referidos pelo pargrafo anterior, uma


vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem inter-
na brasileira com hierarquia constitucional, prevalecendo, no
que forem suas disposies mais benficas ao ser humano, s nor-
mas estabelecidas por esta Constituio.

Por ora, como no est vista uma nova reforma constitucional, o que se pode
esperar, caso os nossos tribunais no entendam da maneira como cremos estar cor-
reta e como deixamos expresso neste estudo, que a sociedade civil impulsione um
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 121

forte movimento no Congresso Nacional para a aprovao em bloco, pela maioria


qualificada requerida pelo 3. do art. 5. da Constituio, de todos os tratados in-
ternacionais de direitos humanos j ratificados pelo Brasil.

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O DIREITO ADQUIRIDO E AS EMENDAS
CONSTITUCIONAIS

Luiz Alberto Gurgel de Faria


Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 5 Regio.
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.
Professor dos Cursos de Especializao em Direito Administrativo e
Direito Tributrio da Universidade Federal de Pernambuco.
Professor de Direito Tributrio da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

1. INTRODUO

Nos idos de 1997, quando cursei o Mestrado em Direito na Universidade Federal


de Pernambuco UFPE, fui provocado pelo meu ilustre Professor Ivo Dantas a elaborar
um estudo acerca do Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais.
quela poca, estavam em tramitao as denominadas reformas administrativa e
previdenciria (esta, a primeira delas), que terminaram sendo aprovadas atravs das
Emendas Constitucionais de ns 19/98 e 20/98, respectivamente.
Em face do grande universo de pessoas atingido, uma das questes mais suscita-
das dizia respeito ao direito adquirido, diante da pergunta se a garantia poderia ser invo-
cada contra as emendas constitucionais.
Anos se passaram e, diante da continuidade das reformas em nossa Carta Mag-
na, a questo continua atual, sendo o momento de retom-la.
O tema do direito adquirido, mormente no aspecto que se pretende enfocar,
diante das emendas constitucionais, no pode deixar de ser examinado juntamente
com o Poder Constituinte, motivo pelo qual esse tpico tambm ser alvo de anli-
se no decorrer do trabalho.
124 faculdade de direito de bauru

2. PODER CONSTITUINTE

2.1. A teoria de Sieys

Em breves palavras, o Poder Constituinte pode ser definido como o poder de


elaborar uma Constituio.
Os primeiros escritos acerca da matria foram antecedentes, poucos meses,
deflagrao da Revoluo Francesa. Coube ao abade Emmanuel Sieys, atravs do
panfleto Quest-ce que le tiers tat?, introduzir as lies iniciais acerca da teoria que
se formava.
Cumpre, todavia, renovar a advertncia feita por Paulo Bonavides (in Curso
de Direito Constitucional, 5 edio, So Paulo, Malheiros, 1994, p. 120), no senti-
do de que no se deve confundir o Poder Constituinte com a sua teoria.
Com efeito, aquele sempre existiu em toda a sociedade poltica. A teorizao
para legitim-lo, no entanto, apenas surgiu no final do sculo XVIII, exatamente a
partir da monografia acerca do Terceiro Estado.
De acordo com a doutrina clssica de Sieys, o Poder Constituinte inicial, au-
tnomo e incondicionado. Inicial em razo de que no existe, antes dele, nem de
fato nem de direito, qualquer outro poder. Autnomo em funo de que somente a
ele compete decidir se, como e quando deve se outorgar uma Constituio Nao.
incondicionado porque no est subordinado a qualquer regra.
Ao revs das caractersticas que denotam o Poder Constituinte, os poderes
constitudos so limitados e condicionados, sendo que suas organizaes e atribui-
es so fixadas de acordo com a Constituio.
As distines entre o Poder Constituinte e os poderes constitudos so de ex-
trema importncia para se pesquisar a existncia de mais de uma espcie do primei-
ro, o que ser objeto de anlise no tpico seguinte.

2.2. Espcies

Ainda nos tempos de hoje, comum encontrar na doutrina a diviso do Po-


der Constituinte em originrio e derivado.
O primeiro seria encarregado de produzir, de forma primitiva, o texto da
Constituio, enquanto o segundo seria utilizado por ocasio de sua reforma.
A produo originria se d na hiptese da primeira Constituio de um
Estado ou no caso de modificao revolucionria da ordem jurdica, quando no
h continuidade do ordenamento constitucional anterior. J a derivada ocorre
nas hipteses de necessidade de alterao da Lei Maior, em face de modificaes
existentes na sociedade1, a exigirem uma correspondente mudana na Carta, de

1 Como tambm, muitas vezes, em face dos diferentes interesses dos governantes, que procuram moldar a Cons-
tituio de acordo com os seus planos de administrao.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 125

acordo com as normas previamente ditadas, que limitam e condicionam o exer-


ccio desse poder.
Com base nos elementos que tipificam as espcies estudadas, j se pode vis-
lumbrar a impropriedade tcnica de se considerar o Poder de Reforma como um
Poder Constituinte Derivado.
Ora, o Poder Constituinte, como j exposto, inicial, autnomo e incondicio-
nado, caractersticas estas que no se encontram presentes no exerccio de reforma
de uma Constituio.
Assim, conforme conclui J. J. Gomes Canotilho (in Direito Constitucional, 6
edio, Coimbra, Livraria Almedina, 1993, p. 95),

o poder de reviso constitucional , consequentemente, um poder


constitudo tal como o poder legislativo. Verdadeiramente, o poder
de reviso s em sentido imprprio se poder considerar consti-
tuinte; ser, quando muito, uma pardia do poder constituinte
verdadeiro. (Grifei).

No outra a lio de Ivo Dantas (in Direito Adquirido, Emendas Constitu-


cionais e Controle da Constitucionalidade, 2 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris,
1997, p. 5):

... confundem-se os conceitos de Poder Constituinte e de Poder de


Reforma, este ltimo, s vezes, impropriamente denominado de Po-
der Constituinte Derivado e contraposto ao Poder Constituinte Ori-
ginrio. Esclarecidos, entretanto, os dimensionamentos conceituais
de ambos, ver-se- que, enquanto o primeiro no conhece em sua
manifestao limitaes jurdico-positivas, o segundo, ao con-
trrio, no poder livrar-se de balizamentos jurdicos previamen-
te estabelecidos, o que explica, de forma inconteste, a aplicao do
controle de constitucionalidade obra que pelo Poder Reformador
vier a ser produzida. (Grifei).

Demonstrada, pois, a inadequao da diviso do Poder Constituinte em origi-


nrio e derivado, a denominao em pauta ser utilizada, neste trabalho, exclusiva-
mente com relao ao poder constituinte efetivamente existente, enquanto a facul-
dade de se alterar a Constituio passar a ser tratada como Poder de Reforma.

2.3. Titularidade e exerccio

A titularidade do Poder Constituinte variou de acordo com a ideologia reinan-


te em cada poca e com o regime de governo ento adotado.
126 faculdade de direito de bauru

Para os pases que adotam o regime autocrtico, o titular ser uma minoria. Ao
contrrio, nas democracias, o Poder Constituinte pertencer ao povo.
Na nossa Nao, que j conviveu com os dois tipos de regime, a titularida-
de do poder pertence ao povo, tendo sido exercido, durante a elaborao da l-
tima Carta, promulgada em 1988, atravs de uma Assemblia Constituinte.
Deveras, esse ente coletivo, cujos integrantes so normalmente eleitos pelo
povo, que costuma exercer o Poder Constituinte.

Tal agente, exatamente por no ser o titular do Poder, edita uma


obra que vale como Constituio na medida em que conta com a
aceitao do titular. Esta aceitao presumida sempre que o
agente designado pelo titular para estabelecer a Constituio,
como ocorre quando uma Assemblia Constituinte eleita. Ou
aferida posteriormente, seja expressamente quando a Constituio
sujeita manifestao direta do povo (referendum) ou tacita-
mente quando posta em prtica vem a ganhar eficcia, nos termos
do magistrio de Manoel Gonalves Ferreira Filho (in Curso de Di-
reito Constitucional, 20 edio, So Paulo, Saraiva, 1993, p. 22).

No Brasil, o titular do Poder de Reforma tambm o povo, sendo exercido


atravs de seus representantes.

2.4. Poder de Reforma Espcies

A Constituio em vigor prev duas formas de manifestao de reforma de seu


texto. A primeira se encontra contida no art. 60, que cuida do processo de emenda.
J a segunda trata da reviso constitucional, prevista no art. 3 do Ato das Disposi-
es Constitucionais Transitrias.
A reviso, programada para ser realizada cinco anos aps a promulgao da
Lei pice, atravs de um procedimento legislativo mais simples, pelo voto da
maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral, j
se ultimou, trazendo pouqussimas alteraes no Texto2, durante o ano de 1994.
Para o presente ensaio, crescem em importncia, pois as reformas a serem im-
plementadas por intermdio das emendas, o que justifica o seu estudo em item
apartado, logo a seguir.

2.5. Emendas Constituio

A Carta Magna, em seu art. 60, caput, incisos I a III, estabelece a quem cabe a
iniciativa de emend-la: a) um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos De-

2 Foram, ao todo, promulgadas seis emendas constitucionais de reviso.


Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 127

putados ou do Senado Federal; b) o Presidente da Repblica; c) mais da metade das


Assemblias Legislativas das unidades da federao, manifestando-se, cada uma de-
las, pela maioria relativa de seus integrantes.
Como se pode observar, so duas as novidades no tocante ao Texto de 67/69:
1) a emenda pode ser promovida por apenas um tero dos membros de qualquer
das Casas, no havendo mais a necessidade de tal quorum na Cmara e no Senado,
como dispunha o art. 47, inciso I, 3; 2) restabeleceu-se a iniciativa dos legislati-
vos estaduais, anteriormente contida na Constituio de 1891 (art. 90, 1).
Por sua vez, a Constituio em vigor disciplina limitaes temporais ao poder
de emenda, uma vez que ela no poder ser alterada na vigncia de interveno fe-
deral, estado de defesa ou estado de stio (art. 60, 1), nem tampouco poder ha-
ver, na mesma sesso legislativa, renovao de proposta cuja matria tenha sido re-
jeitada ou considerada prejudicada ( 5).
O processo legislativo a ser observado se encontra disposto no 2 do citado
art. 60, determinando que a proposta seja discutida e votada em cada Casa do Con-
gresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
trs quintos dos votos dos respectivos membros, cabendo a promulgao da emen-
da s Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o corresponden-
te nmero de ordem ( 3).
H, ainda, as restries de ordem material, sendo vedada a proposta de
emenda tendente a abolir (art. 60, 4): I) a forma federativa de Estado; II) o voto
direto, secreto, universal e peridico; III) a separao dos Poderes; IV ) os direitos e
garantias individuais.
As limitaes em pauta constituem as chamadas clusulas ptreas, dentre as
quais se insere o direito adquirido, na condio de garantia individual (art. 5, inci-
so XXXVI, CF), da porque ganha relevo a indagao: As emendas constitucionais
podem violar o direito adquirido? A resposta a esta questo constitui o cerne prin-
cipal deste esboo e dever ser discorrida nas linhas seguintes.

3. DO DIREITO ADQUIRIDO

3.1. Conceito

A doutrina clssica, apoiada em Duguit (apud Ivo Dantas, ob. cit., p. 2/3), j
registrava a dificuldade na definio do que venha a ser direito adquirido.
Inobstante, no se pode comear a desenvolver um tema sem traar os seus
contornos.
Assim, apesar dos obstculos, os estudiosos do direito no esmoreceram, no
af de encontrar o melhor conceito para o instituto.
Referncia sempre mencionada no estudo da matria, o italiano Gabba lana
a seguinte definio:
128 faculdade de direito de bauru

adquirido todo direito que - a) conseqncia de um fato idneo


a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi consu-
mado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresenta-
do antes da atuao de uma lei nova sobre o mesmo; e que - b) nos
termos da lei sob cujo imprio se entabulou o fato do qual se origi-
na, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o
adquiriu (apud R. Limongi Frana, A irretroatividade das leis e o
direito adquirido, 3 edio, So Paulo, RT, 1982, p. 50).

No Direito Brasileiro, a questo no pode ser estudada sem a leitura da obra


de R. Limongi Frana (ob. cit., p. 208), para quem o direito adquirido a conse-
qncia de uma lei, por via direta ou por intermdio de fato idneo; conseqncia
que, tendo passado a integrar o patrimnio material ou moral do sujeito, no se fez
valer antes da vigncia da lei nova sobre o mesmo objeto.
J Jos Afonso da Silva (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 6 edi-
o, 2 tiragem, So Paulo, RT, 1990, p. 374) assim leciona:

Para compreendermos melhor o que seja direito adquirido, cumpre


relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: um direi-
to exercitvel segundo a vontade do titular e exigvel na via jurisdi-
cional quando seu exerccio obstado pelo sujeito obrigado pres-
tao correspondente. Se tal direito exercido, foi devidamente
prestado, tornou-se situao jurdica consumada (direito consuma-
do, direito satisfeito, extinguiu-se a relao jurdica que o funda-
mentava... Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova,
transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitvel e
exigvel vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio,
para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova no pode prejudi-
c-lo, s pelo fato do titular no o ter exercido antes (Grifei).

No se pode olvidar que o legislador tambm cuidou da questo, no 2, art.


6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n 4.657, de 04.09.42): Consi-
deram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa
exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio
preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.
Em resumo, direito adquirido aquele que, j integrante do patrimnio
de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, no podendo lei poste-
rior, que tenha disciplinado a matria de modo diferente, causar-lhe prejuzo.
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3.2. O Direito Adquirido nas Constituies Federais Brasileiras

De certo modo, as Constituies Brasileiras sempre trataram do tema, com ex-


ceo da Carta de 1937, que nada dispunha sobre o assunto, havendo a edio de
leis retroativas durante a sua vigncia.
Com apoio no esclio de Raul Machado Horta (in Estudos de Direito Consti-
tucional, Belo Horizonte, Del Rey Editora, 1995, p. 274/276), constata-se que o tra-
tamento constitucional da matria pode ser destacado em dois perodos. No primei-
ro, consagra-se o princpio da irretroatividade ampla das leis, sendo o direito adqui-
rido um preceito reflexo daquele, posteriormente disciplinado na legislao ordin-
ria. Foi o que se observou nas Cartas de 1824 (art. 179, 3) e de 1891 (art. 11, 3).
No segundo, a irretroatividade foi absorvida pelo direito adquirido, que passa ex-
pressamente a ser inscrito como princpio constitucional, conforme se verifica nos
Textos de 1934 (art. 113, 3), 1946 (art. 141, 3), 1967/69 (art. 153, 3) e de
1988, alhures j mencionado (art. 5, inciso XXXVI).
Dessa forma, com excluso da Constituio Polaca de Vargas, todas as outras
protegeram, de forma implcita ou explcita, o direito adquirido, revelando a defe-
rncia com que o constituinte sempre cuidou do assunto.

3.3. O Direito Adquirido e o Poder de Reforma

Antes de se adentrar no mago do tema a ser investigado, necessrio se faz exa-


minar, de modo preliminar, a questo do direito adquirido em face da Constituio.
As prprias caractersticas do Poder Constituinte o poder de elaborar uma
Carta Magna, nos termos j expostos, evidenciam que o instituto no pode ser invo-
cado perante uma nova ordem jurdica constitucional.
Deveras, o fato de ser inicial, autnomo e incondicionado denota que tal po-
der no tem limites no mbito do Direito Positivo, podendo alcanar situaes pre-
tensamente resguardadas pelo direito adquirido.
A matria parece no suscitar controvrsias.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, em conferncia proferida no Tribunal de Al-
ada Criminal de So Paulo, em 11.06.97, publicada sob o ttulo Poder Constituinte
e Direito Adquirido - Algumas Anotaes Elementares, na Revista dos Tribunais,
Doutrina Civil, So Paulo, RT, vol. 745, 1997, p. 21, j assim se manifestava:

...Mas a retroatividade no vedada norma constitucional


oriunda do Poder originrio. Com efeito, dada a sua inicialidade,
ou melhor, dada a inexistncia de limitao jurdica que a proba,
pode ela colher fatos a ela anteriores. Em conseqncia, pode dar-
lhes carter (lcito ou ilcito) diferente do que tinham na ordem ju-
rdica anterior. Igualmente pode pr termo a direitos adquiridos.
130 faculdade de direito de bauru

O Professor Ivo Dantas, mais uma vez lembrado em sua festejada obra j refe-
rida (p. 58/59), posiciona-se:

J dissemos que um texto constitucional resultado de um Hiato


Constitucional, vale dizer, de um processo revolucionrio. No se
vincula a nenhum preceito jurdico-positivo que lhe seja anterior,
muito embora, tambm nesta hiptese, os valores sociais e o Direi-
to Natural funcionem como limitaes ao exerccio do Poder Cons-
tituinte. Por isto, e em conseqncia, poderia a nova Constituio
desconstituir direitos adquiridos tal como aconteceu com a atual
Constituio de 1988. Entretanto, neste caso - e j o dissemos -, h
um pressuposto de ordem formal: a ressalva do no respeito aos di-
reitos adquiridos com fundamento na Constituio anterior ter
que vir expressa, no podendo ser objeto de meras dedues inter-
pretativas. (Grifei).

A advertncia final do consagrado Mestre guarda relevncia, pois no Direi-


to indgena, so escassos os casos de embate entre as Cartas Polticas e os direi-
tos adquiridos. Ademais, a nova Constituio normalmente recepciona as leis
que no lhe so contrrias, o que justifica a necessidade da explicitao, para
que no haja dvidas.
A propsito, vlido transcrever a lio de Raul Machado Horta (ob. cit.,
p. 281):

A Constituio, por deciso soberana do constituinte originrio,


poder revogar o direito adquirido, da mesma forma que revoga
as leis anteriores incompatveis. Como a sucesso constitucional
do Brasil no se opera por mudanas violentas e se faz acompa-
nhar da continuidade no tempo das leis anteriores, os casos de
conflito entre a Constituio e o direito adquirido sero reduzidos,
quando no raros. Em nosso sistema, a Constituio fonte prote-
tora do direito adquirido, sobrepondo-o lei.

No mbito jurisprudencial, o assunto , tambm, pacfico, restando consagra-


do pelo Pretrio Excelso que no pode haver direito adquirido contra preceito ex-
presso da Constituio.
A regra seria a mesma no que se refere s emendas constitucionais, no exer-
ccio do Poder de Reforma?
A resposta negativa merece prevalecer.
A Carta de 88 inscreve, em seu art. 5, inciso XXXVI, o direito adquirido como
uma garantia individual.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 131

Por sua vez, os direitos e garantias individuais no podem ser abolidos atravs
de emenda (art. 60, 4, CF), demonstrando, de forma clara, a impossibilidade do
Poder de Reforma violar tal preceito.
Os que defendem posicionamento contrrio argumentam que o direito adqui-
rido no pode ser prejudicado por lei, de acordo com o preceito constitucional, o
que excluiria a emenda.
Ora, o vocbulo lei a empregado no seu sentido amplo, englobando todas
as modalidades de legislao, a partir das emendas.
Ademais, no se pode esquecer que o Poder de Reforma um poder consti-
tudo, limitado, e, como tal, deve respeitar as diretrizes traadas pelo Poder Consti-
tuinte. Se este estabeleceu a proteo ao direito adquirido, como se admitir que,
posteriormente, na vigncia do mesmo ordenamento jurdico constitucional, sem
que tenha havido qualquer processo revolucionrio de mudana, a prpria Carta Po-
ltica, atravs de uma emenda, venha a violar o preceito que ela mesmo resguardou?
Seria, no mnimo, um contra-senso.
Transportando tais consideraes para as constantes reformas constitucionais,
dvidas no podem restar no sentido de que aqueles que j integraram o direito ao
seu patrimnio, ainda que no tenham exercido a vantagem, esto protegidos sob o
manto do art. 5, inciso XXXVI, CF.
esse o entendimento que vem prevalecendo no campo doutrinrio.
Em artigo conjunto, Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho (in Direito Ad-
quirido contra as Emendas Constitucionais, Revista de Direito Administrativo, Rio
de Janeiro, Renovar, 1995, vol. 202, p. 80) assim se expressam: Em sntese, a norma
constitucional veiculadora da intocabilidade do direito adquirido norma de blo-
queio de toda funo legislativa ps-Constituio. Impe-se a qualquer dos atos es-
tatais que se integram no processo legislativo, sem excluso das emendas.
Srgio de Andra Ferreira (in O princpio da segurana jurdica em face das
reformas constitucionais, Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, vol. 334, p.198)
afirma:

Foi a prpria CF de 1988 que, quando quis excepcionar, teve de


faz-lo expressamente, ao estatuir, no art. 17 do ADCT, que no se
admitia, no caso nele previsto, invocao de direito adquirido. Se
isso ocorresse, no haveria necessidade de ressalva. Mas essa ex-
cluso, questionvel mesmo em uma nova Constituio, intole-
rvel em se tratando de mera emenda constitucional.

Para Manoel Gonalves Ferreira Filho (in Poder Constituinte ... cit., p. 25)
ningum negar ser a norma constante do art. 5, XXXVI, da Constituio uma ga-
rantia, garantia essa da segurana das relaes jurdicas. Conseqentemente ela no
poder ser abolida pelo Poder Constituinte derivado (Poder de Reforma).
132 faculdade de direito de bauru

J o Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, em artigo dedicado ao tema, publi-


cado em sua obra Temas de Direito Pblico, Belo Horizonte, 1994, p. 448/449, lan-
a a seguinte concluso:

... um direito adquirido por fora da Constituio, obra do Poder


Constituinte originrio, h de ser respeitado pela reforma constitu-
cional, produto do Poder Constituinte institudo, ou de 2 grau, vez
que este limitado, explcita e implicitamente, pela Constituio.

Raul Machado Horta (ob. cit., p. 281/282) ensina:

Ao incluir no rol da matria vedada ao poder constituinte de revi-


so a emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais,
a Constituio transformou o Ttulo II da Constituio, que abran-
ge os Direitos e Garantias Individuais e Coletivos (art. 5, I a LXXVII)
no seu ncleo irreformvel e, por isso, inatingvel pelo Poder de
Emenda. Nessa irreformalidade, encontra-se o princpio de que a lei
no prejudicar o direito adquirido (art. 5, XXXVI). O poder cons-
tituinte originrio poder, em tese, suprimir o direito adquirido, de
modo geral, incluindo nessa supresso a regra que veda a lei preju-
dicial de direito adquirido. No caso do poder constituinte de revi-
so, ser questionvel a emenda que propuser a supresso do direi-
to adquirido assegurado pelo constituinte originrio. A emenda fi-
car exposta a arguio de inconstitucionalidade.

Ivo Dantas (ob. cit., p. 61/62) expe idntica concluso, destacando que

quando se fala em Emenda Constitucional, esta manifestao de


um Poder Constitudo - Poder de Reforma -, integrando, nos termos
do art. 59 (CF, 1988), o Processo Legislativo e, como tal, encontra-se
obrigada a render homenagens ao texto da Constituio, concluso
a que se chega no por mero exerccio exegtico, mas, inclusive, por
determinao expressa deste mesmo texto (art. 60, 4).

Destarte, apesar da existncia de vozes abalizadas em contrrio, como a de


Hugo de Brito Machado (v. Direito Adquirido e Coisa Julgada como Garantias
Constitucionais, Revista dos Tribunais, So Paulo, RT, vol. 714, p. 19-26), observa-se
que a doutrina vem sedimentando a exegese segundo a qual h direito adquirido em
relao emenda constitucional.
Em caso de violao ao princpio, caber, pois, ao prejudicado socorrer-se do
Poder Judicirio, sendo certo que, na hiptese da emenda afrontar o direito adqui-
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 133

rido, estar sujeita ao controle da constitucionalidade, conforme posio j alberga-


da3 na Corte Suprema, no julgamento das ADINs de ns 926-5/DF e 939-7/DF, que
tratavam do Imposto Provisrio sobre Movimentaes Financeiras - IPMF.

4. CONCLUSO

Em face do estudo realizado, podem-se apontar as seguintes ilaes:


a) a teorizao do Poder Constituinte - poder de elaborar uma Constituio -
surgiu a partir do final do sculo XVIII, atravs do panfleto Que Terceiro
Estado?, de autoria do abade Emmanuel Sieys, s vsperas da Revoluo
Francesa;
b) as caractersticas bsicas desse poder so trs: 1) inicial, em razo de que
no existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder;
2) autnomo em funo de que somente a ele compete decidir se, como
e quando deve se outorgar uma Constituio Nao; 3) incondicionado
porque no est subordinado a qualquer regra;
c) os elementos indicados no se fazem presentes no processo de alterao de
uma Carta Poltica, pois muitos so os limites a serem observados, havendo,
no caso, o exerccio de um poder constitudo - o Poder de Reforma, sendo
inadequada a denominao deste como Poder Constituinte Derivado;
d) nas democracias, a titularidade do Poder Constituinte cabe ao povo, sendo
normalmente exercida atravs de uma Assemblia Constituinte, eleita para
tal finalidade, como ocorreu durante os trabalhos da Carta de 88;
e) no Brasil, h previso do Poder de Reforma ser exercido atravs da reviso
constitucional, iniciada cinco anos aps a promulgao da Lei pice (art. 3,
ADCT) e j concluda, havendo, ainda, a possibilidade de mudanas atravs
das emendas constitucionais, disciplinadas no art. 60 da Constituio;
f ) direito adquirido aquele que, j integrante do patrimnio de seu titular,
pode ser exercido a qualquer momento, no podendo lei posterior, que te-
nha disciplinado a matria de modo diferente, causar-lhe prejuzo;
g) com excluso da Constituio Polaca de Vargas (1937), todas as outras pro-
tegeram, de forma implcita ou explcita, o direito adquirido, revelando a
deferncia com que o constituinte sempre cuidou da matria;
h) o Poder Constituinte no tem limites no mbito do Direito Positivo, de
modo que a Constituio pode alcanar situaes pretensamente resguar-
dadas pelo direito adquirido;
i) diferente a regra no que se refere ao poder constitudo Poder de Refor-
ma , pois o princpio do direito adquirido constitui uma garantia indivi-

3 A possibilidade de existncia de normas inseridas na Carta Magna estarem eivadas do vcio da inconstitucionalida-
de, reconhecida pelo Supremo, consagrou a posio que parcela da doutrina j vinha, h muito, defendendo.
134 faculdade de direito de bauru

dual (art. 5, XXXVI, CF) e, como tal, encontra-se protegido na condio de


clusula ptrea, expressa no art. 60, 4, IV, da Carta Magna, de forma que
as emendas constitucionais ho de respeitar o preceito;
j) em caso de violao ao princpio, caber ao prejudicado se socorrer do Po-
der Judicirio, sendo certo que a emenda estar sujeita ao controle da
constitucionalidade.

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O INCIO DA REFORMA DO PODER JUDICIRIO - I

Renato Bernardi
Procurador do Estado de So Paulo.
Professor de Direito Constitucional das Faculdades Integradas de Ourinhos.
Mestre em Direito Constitucional.
Doutorando em Direito Tributrio.

Depois de mais de uma dcada de acirrados debates, aos 31 de dezembro pas-


sado, foi promulgada a Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004,
a qual se convencionou chamar de Emenda Constitucional da Reforma do Poder Ju-
dicirio.
Em primeiro lugar, h de se ressaltar que o mais importante no o texto da
reforma, mas sim a disposio do Poder Legislativo, legtimo representante dos ci-
dados brasileiros, trabalhar em busca de uma Justia mais prxima do povo, mais
clere e, exatamente por isso, mais justa.
Em relao s disposies da Emenda Constitucional, bom que se frise que
tal no ser responsvel, por si s, por conferir agilidade aos feitos que atualmente
se avolumam no Judicirio brasileiro. A Emenda Constitucional n 45, de 08 de de-
zembro de 2004, deve ser vista sim como o incio de uma desejada reforma Judici-
ria, qual se deve seguir um melhor aparelhamento material e pessoal do Poder Ju-
dicirio e uma adequao das leis materiais e processuais em vigor. Se a atividade le-
gislativa limitar-se promulgao da Emenda Constitucional referida, de nada ter
adiantado escrever na Constituio Federal o atual texto do inciso LXXVIII do artigo
5, que determina, de forma cogente: a todos, no mbito judicial e administrati-
vo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao. Se Emenda Constitucional no se seguir uma re-
138 faculdade de direito de bauru

forma das leis processuais e da administrao do Poder Judicirio, referida disposi-


o ter, to-somente, carter principiolgico, nada de novo trazendo ao cidado
brasileiro.
Das disposies constitucionais criadas, as que mais suscitam debates so
aquelas referentes s smulas vinculantes (artigo 103-A da Constituio Federal) e
ao controle externo do Poder Judicirio (artigo 103-B da Constituio Federal). Am-
bas disposies contam com abalizadas opinies, tanto em sentido contrrio como
em seu favor.
As smulas sempre existiram em nosso Pas e eram tidas somente como fon-
tes secundrias do Direito. De novo, tem-se que a Emenda Constitucional criou no
a smula, mas trouxe a possibilidade de elas se revestirem de carter vinculante a
partir do voto de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, impondo seu
atendimento aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica dire-
ta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal.
Isso significa que os Ministros do Supremo Tribunal Federal passam a dispor
do poder de colocar um ponto final nas controvrsias judiciais atuais e nas discor-
dncias estabelecidas entre rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica,
dissensos capazes de causar grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
aes com o mesmo objeto.
Contra tal poder conferido ao Supremo Tribunal Federal pela Emenda Consti-
tucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, levantam-se vozes que fundamentam
seus argumentos no provvel engessamento do Poder Judicirio, argindo que a
interpretao de uma questo poder ser retirada de um julgador, que estar obri-
gado a acatar deciso de rgo jurisdicional de nvel superior, o que seria capaz de
ferir de morte a independncia dos juzes, podendo se antever um rano de autori-
tarismo em tal procedimento. Por outro lado, os que se pem em favor da smula
vinculante argumentam com o aspecto prtico de tal medida, que ser capaz de fe-
char as portas do Poder Judicirio para discusses interminveis nos quatro cantos
do Pas sobre questes para as quais o Supremo Tribunal Federal j tenha firmado
posio, contribuindo, de forma efetiva, para a celeridade da justia, seja ela presta-
da dentro ou fora de uma lide, j que, inclusive, a Administrao Pblica dever pau-
tar-se pelo atendimento do quanto sumulado. Vale ressaltar que, em relao s s-
mulas vigentes, a Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, em seu
artigo 8, fixou que somente tero carter vinculante aps a respectiva confirmao
pela mesma maioria qualificada de 2/3 dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Pesados os prs e os contras, deve-se levar em considerao que somente o
Supremo Tribunal Federal, por seus Ministros, que poder conferir carter vincu-
lante s smulas; some-se a isso o fato de que se trata da mais alta Corte Jurisdicio-
nal do Pas, que, embora atualmente composta a partir de critrios polticos, co-
nhecida pela retido de conduta e zelo pelas disposies constitucionais vigentes,
digna de que o povo brasileiro possa continuar nela depositando a esperana de que
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 139

os julgamentos continuem sendo pautados pelo conhecimento jurdico-social e pela


prudncia, no impondo aos demais Magistrados brasileiros e aos jurisdicionados
interpretaes divorciadas do razovel.
A novel disposio constitucional instituiu, alm da smula vinculante, o que
convencionou designar de Conselho Nacional de Justia, rgo de composio mul-
tifacetria, formado por membros do Poder Judicirio (STF, STJ, TST, um desembar-
gador de Tribunal de Justia, um Juiz Estadual, um Juiz de TRF, um Juiz Federal,
um Juiz de TRT, um Juiz do Trabalho), do Ministrio Pblico (um membro do MP
da Unio, um membro de MP Estadual), OAB (dois advogados) e dois cidados de
notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Por possuir em seu quadro pessoas estranhas funo jurisdicional (MP, OAB
e cidados) que se convencionou rotular o rgo de externo ao Poder Judicirio.
Claro que referido Conselho no ter funo jurisdicional, mesmo porque com-
posto por pessoas desinvestidas de poder jurisdicional. Ao polmico rgo, caber,
como genericamente consta do 4, do artigo 103-B da Constituio Federal, o con-
trole da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumpri-
mento dos deveres funcionais dos juzes...
Mais uma vez, vozes favorveis e contrrias ao novo rgo surgiram de nomes
de peso no cenrio jurdico nacional. A favor, ao estilo do adgio quem no deve
no teme, esto aqueles que pregam uma maior e mais clere apurao dos abusos
cometidos por pessoas investidas do poder de dizer o direito, que pregam maior
transparncia nos procedimentos disciplinares internos ao Poder. Em plo diame-
tralmente oposto, esto aqueles que constatam em tal rgo uma ofensa indepen-
dncia do Poder Judicirio, preceito fundamental insculpido no artigo 2 da Consti-
tuio Federal, sendo oportuno citar a existncia de uma Ao Direta de Inconstitu-
cionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal questionando a conformidade
do novo rgo, criado a partir de Emenda Constitucional (Poder Constituinte Deri-
vado Reformador) com os ditames constitucionais vigentes institudos pelo Poder
Constituinte Originrio Revolucionrio.
Se a anlise do embate entre as opinies contrrias e as opinies favorveis ao
Conselho Nacional de Justia no transbordarem os limites da tcnica constitucio-
nal, no h como se negar a inconstitucionalidade na composio de tal rgo, j
que se criou a possibilidade de pessoas estranhas ao Poder Judicirio decidirem so-
bre os acertos e os erros daqueles que efetivamente compem referido Poder, no
na rea jurisdicional, mas principalmente, na seara disciplinar, acabando com a inde-
pendncia do Poder Judicirio, dogma constitucional que constitui clusula ptrea,
imune, pois, mutao constitucional, ex vi o disposto no inciso III, do 4, do ar-
tigo 60 da Constituio Federal, ainda mais ao se constatar que os cidados compo-
nentes do rgo responsvel pelo controle do Poder Judicirio sero indicados pelo
Poder Legislativo, um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal (ar-
tigo 103-B, inciso XIII).
140 faculdade de direito de bauru

A Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, no cuidou so-


mente da criao da smula vinculante e do controle externo do Poder Judicirio.
Trouxe outras importantes inovaes constitucionais, capazes de contribuir, sem d-
vida, para a prestao de uma justia em tempo razovel.
Alm disso, veio tambm a dirimir dvidas jurisprudenciais e doutrinrias que
gravitavam pelo universo jurdico. Uma das questes, agora pacificada, a antiga dis-
cusso da recepo dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil em nvel de
norma constitucional ou legal. Nos termos do disposto no recm criado 3, do art.
5 da Constituio Federal,

os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos


que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, se-
ro equivalentes s emendas constitucionais.

Ainda em referncia ao direito internacional, por determinao constitucio-


nal, fica o Brasil submetido jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja cria-
o tenha manifestado adeso. (art. 5, 4).
No campo da interveno federal - medida excepcional que resulta na supres-
so temporria da autonomia de um ente da Federao foi suprimida a possibili-
dade de ajuizamento de Ao Direita de Inconstitucionalidade Interventiva no Supe-
rior Tribunal de Justia, uma vez que passou a ser do Supremo Tribunal Federal a
competncia para processo e julgamento da Ao Direita de Inconstitucionalidade
Interventiva no caso de recusa execuo de lei federal por Estado-Membro da Re-
pblica Federativa do Brasil (art. 36, inciso III), ficando revogado o disposto no in-
ciso IV do mesmo artigo.
No que tange ao interesse que os concursos pblicos para ingresso nas Car-
reiras da Magistratura e do Ministrio Pblico despertam nos recm-formados, a
Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, veio como uma ducha
de gua fria, j que passa a ser exigncia para inscrio no concurso de ingresso em
tais carreiras ...no mnimo trs anos de atividade jurdica... (art. 93, inciso I e art.
129, 3).
A obrigao de o Juiz titular residir na Comarca onde presta sua funo juris-
dicional agora foi atenuada em nvel constitucional, j que possvel a residncia fora
da Comarca com autorizao do Tribunal, situao ftica recorrente, mesmo antes
da vigncia da novel redao do inciso VII do art. 93 da Constituio Federal.
Tendo em vista a transparncia que deve pautar os atos de todos os Poderes
da Unio e em homenagem ao princpio constitucional da publicidade, a Emenda
Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, determinou: as decises admi-
nistrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as discipli-
nares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros (art. 93, inciso X).
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 141

Em busca da to sonhada celeridade da prestao jurisdicional e para pr fim


prtica de somente ser distribudo um determinado nmero de processos aos jul-
gadores, acumulando-se o que sobejar, o art. 93, inciso XV, prev que a distribuio
de processos ser imediata, em todos os graus de jurisdio. Sem dvida, a deter-
minao salutar, mas de pouco efeito se for tida como nica, j que, embora ime-
diatamente distribudos, os processos ficaro com os julgadores, estes em pequeno
nmero para tamanha quantidade de feitos. Apenas a ttulo de exemplo, no Estado
de So Paulo, aproximadamente quinhentos mil processos aguardavam distribuio
antes da promulgao da Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004.
Por tal motivo, ainda que sob pena de repetio, lembre-se que

A Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, deve


ser vista sim como o incio de uma desejada reforma Judiciria,
qual se deve seguir um melhor aparelhamento material e pessoal
do Poder Judicirio e uma adequao das leis materiais e proces-
suais em vigor. (texto do artigo da semana passada).

Medida capaz de promover a defesa do prprio Poder Judicirio a chamada


quarentena. Nos termos do disposto no criado inciso V do art. 95 da Constituio
Federal, vedado ao juiz exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou,
antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exo-
nerao. Isso acaba com o mau vezo daquilo que se convencionou chamar de em-
bargos auriculares nos cafs e gabinetes dos foros em geral, oportunidade em que
magistrados recm-aposentados, que no se pautavam pela tica, procuravam os co-
legas da ativa para solicitar especial ateno a determinado interesse que, por ven-
tura, estivessem patrocinando em juzo. Com a obrigatria reserva dos trs anos, a
possvel influncia do aposentado estar, ao menos, atenuada.
Criou-se polmica com a federalizao da jurisdio de violaes aos direi-
tos humanos. A partir da Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004,

Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procura-


dor-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumpri-
mento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de di-
reitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, pe-
rante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inquri-
to ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a
Justia Federal (art. 109, 5).

Ora, seriam as Justias Estaduais incapazes de processar e julgar tais violaes?


Alm do mais, muito extensos os limites do subjetivismo para se adjetivar de grave
ou no uma violao dos direitos humanos.
142 faculdade de direito de bauru

Por outro lado, a Justia do Trabalho assunto de destaque na Emenda Cons-


titucional n 45, de 08 de dezembro de 2004. Com a alterao do disposto no art.
114 da Constituio Federal, perante ela que sero processadas e julgadas todas as
causas pertinentes ao trabalho e no somente relao de emprego, o que, em ter-
mos prticos, significa dizer que qualquer pessoa, mesmo que trabalhe como aut-
nomo ou que no tenha registro em carteira, poder pleitear direitos previsto em lei
batendo s portas da Justia do Trabalho.
Mais uma discusso terminada com o texto da Emenda Constitucional, j
que nos termos do disposto no inciso VI do art. 114 da Constituio Federal, com-
pete Justia do Trabalho processar e julgar as aes de indenizao por dano mo-
ral ou patrimonial decorrentes da relao de trabalho, ponto sobre o qual divergiam
doutrinadores e demais operadores dos direito, uns comungando do entendimen-
to de que tais aes deveriam tramitar pela justia comum e outros entendendo que
o processo e o julgamento competiam justia obreira. Cest fini !
Contudo, um problema tcnico vai movimentar o Judicirio em relao am-
pliao da competncia da Justia do Trabalho. No texto do Projeto de Emenda
Constitucional (PEC) aprovado pela a Cmara dos Deputados, competiam Justia
do Trabalho, tambm, o processo e o julgamento de questes trabalhistas envolven-
do os servidores pblicos, causas que eram afetas Justia Comum. No Senado Fe-
deral, a PEC sofreu emenda no sentido de se exclurem tais casos da competncia
da Justia obreira. No entanto, para surpresa geral, o texto promulgado estabelece
competir Justia do Trabalho as aes oriundas da relao de trabalho, abran-
gidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e in-
direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 114, inciso
I). Por tal motivo, cogita-se o ajuizamento de ADIN, na busca da correo do equ-
voco, mantendo-se o texto aprovado pelo Senado Federal, que exclui da competn-
cia da Justia do Trabalho questes trabalhistas envolvendo funcionrios pblicos,
exatamente como ocorria antes da promulgao da Emenda Constitucional n 45,
de 08 de dezembro de 2004.
A par disso, foi aumentado em dez o nmero de componentes do Tribunal Su-
perior do Trabalho, agora composto por vinte e sete Ministros (art. 111-A).
Excetuadas questes tcnicas pontuais, essas so as principais inovaes tra-
zidas pela Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004.
Para obter o texto completo da Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezem-
bro de 2004, acesse www.presidencia.gov.br e clique em legislao, Constituio,
Constituio Federal 1988, Emendas Constitucionais e 45, de 8.12.2004.
A Emenda Constitucional 42/03 e
o Princpio da Anterioridade Tributria
no Imposto sobre a Renda

Andr Murilo Parente Nogueira


Advogado tributarista junto ao escritrio Colenci Advogados Associados, Botucatu/SP.
Ps-graduando em Direito Pblico nfase em Direito Tributrio pela
Instituio Toledo de Ensino, Bauru/SP

RESUMO

Estudo visa a demonstrao da inconstitucionalidade, passando pela idia de


princpios constitucionais, de parte do texto da Emenda Constitucional 42/03, em espe-
cial o acrscimo trazido ao bojo do 1, art. 150, da Constituio Federal, concernente a
violao ao princpio da anterioridade tributria qualificada no que tange ao imposto
sobre a renda e proveitos.

Palavras-chave: Princpio da anterioridade, Imposto sobre a Renda, Emenda


Constitucional 42/03.

INTRODUO

No presente estudo, abordaremos a expressiva modificao trazida pela Emenda


Constitucional n 42 de 19 de dezembro de 2003, principalmente no concernente ao
princpio da anterioridade tributria em face do imposto de renda, tributo que restou
excepcionado da regra alhures, exceo essa que, ao nosso sentir, macula-se de vcio
constitucional, como restar explicitado no decorrer desse trabalho.
144 faculdade de direito de bauru

A citada Emenda Constitucional trouxe em seu bojo notvel modificao no


Sistema Tributrio Nacional; contudo, tropeou em ponto referente ao Imposto de
Renda, como se perceber.
Vale transcrevermos o trecho maculado pelo vcio de inconstitucionalidade
logo mais explicado e justificado, in verbis:

Art. 150: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contri-


buinte vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Mu-
nicpios:
...
III cobrar tributos
...
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido pu-
blicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto
na alnea b;
...
1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos
nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III,
c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e
V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previs-
tos nos arts. 155, III, e 156, I. (grifo nosso).

Trazidas essas consideraes introdutrias necessrias para o desenvolvimen-


to do raciocnio pretendido, passemos ao estudo do tema proposto.
sabido que o Estado Democrtico Brasileiro encontra-se calcado em uma Cons-
tituio Federal que em seu bojo contempla normas jurdicas, algumas de maior conte-
do valorativo e menor especificidade em face das outras, dentro da prpria Carta.
As aludidas normas jurdicas so os exaltados princpios constitucionais, os
quais, em razo de sua relevncia no sistema jurdico brasileiro, merecem a nossa
ateno especial nesse estudo.
Importante sabermos que a juridicidade dos princpios constitucionais, ou
seja, seu carter de verdadeira norma jurdica, nem sempre foi reconhecida pelos es-
tudiosos da matria.
Observavam-se os princpios como exortaes de ordem moral, social e poltica,
no estando sob a gide de norma jurdica, principalmente em virtude de no conse-
guirem enxergar nos mesmos uma sano imediata, bem como em face de sua alta va-
gueza e natureza transcendente, atingindo um sem-nmero de situaes fticas.
Estudiosos da Teoria Geral do Direito se debruaram sobre a matria e a dou-
trina solidificou-se no sentido de que os princpios tratam-se, sim, de verdadeiras
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 145

normas jurdicas, gozando de fora e comandos de Direito, capazes de estender


suas determinaes nas mais diversas searas da vida social e regul-las.
Tanto o que, nos dias atuais, tem-se por cedio que os princpios constitu-
cionais no constituem meros ditames postos contemplao ou exortao, mas
sim, verdadeiros alicerces do Direito, merecendo observncia dentre todos na socie-
dade, inclusive, o prprio Poder Pblico.
Os conceitos de princpio so os mais diversificados, porm todos caminham
em um paralelo de forma a reconhecer a sua juridicidade, fundamentalidade e fe-
cundidade das demais regras do Direito.
Quer-se dizer que os princpios constitucionais, a bem da verdade, encon-
tram-se cravadas no mais elevado grau de hierarquia das normas de nosso Estado
Democrtico de Direito, de sorte que essas buscam naqueles os seus fundamentos
de validade, sua interpretao e hermenutica, assim como a prpria aplicabilidade
das demais regras jurdicas constitucionais e infraconstitucionais.
Podemos perceber os princpios constitucionais em um altiplano de onde co-
mandam, regem e sustentam todas as demais regras jurdicas, conferindo-lhes vali-
dade e direcionando a interpretao das mesmas.
Um pequeno parntese merece aqui ser posto. Infelizmente, podemos deno-
tar que o positivismo jurdico exagerado e cego, por inmeras vezes, fez com que
a aplicao de princpios constitucionais fosse relevada em face de meras regras in-
fraconstitucionais, o que temerrio. Essa corrente de pensadores fez com que em
casos concretos a regra simples se sobrepusesse em face dos princpios, o que, ns
cientistas do direito, jamais podamos e poderemos admitir, vez que esse so a base
forte de nosso Estado.
Fechada essa observao, necessrio se faz trazermos baila um conceito para
os princpios constitucionais e nesse trilhar temos a sbia lio de Celso Antonio
Bandeira de Melo:

Princpio (...) , por definio, mandamento nuclear do sistema,


verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de cri-
trio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por
definir a lgica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere a tnica e lhe d sentido harmnico.1

Buscando-se o conceito para os mesmos Walter Claudius Rothenburg leciona que

os princpios constitucionais so contedos intelectivos dos valores


superiores adotados em uma sociedade poltica, materializados e

1 Curso de direito administrativo, 17.ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 807.


146 faculdade de direito de bauru

formalizados juridicamente para produzir uma regulao polti-


ca no Estado.2

Em no menos relevantes palavras, Roque Antnio Carrazza que assim nos


brinda:

...princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito,


que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminn-
cia nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de
modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jur-
dicas que com ele se conectam.
...
Nenhuma interpretao deve ser havida por boa (e, portanto, por
jurdica) se, direta ou indiretamente, vier a afrontar um princpio
jurdico-constitucional.
...
Em suma, os princpios so normas qualificadas, exibindo excep-
cional valor aglutinante: indicam como devem aplicar-se as nor-
mas jurdicas, isto , que alcance lhes dar, como combin-las e
quando outorgar precedncia a algumas delas.3

Assim, podemos denotar que os princpios constitucionais irradiam seus efei-


tos sobre a atividade do legislador, da judicatura e de todos aqueles que o invocam,
estendendo-se em todos os segmentos sociais.
Cedio que no se pretende, por meio do presente trabalho, fazer mera de-
monstrao retrica dos princpios constitucionais, mas sim, conscientizar aqueles
que laboram no Direito da sobre posio dos mesmos, conscientizando-nos que ob-
servando os princpios encartados em nossa Carta Suprema, estaremos vivendo em
um Estado mais justo, certo e juridicamente seguro.
Sem se pretender fazer tabula rasa atual e lamentvel realidade ftica, onde
contribuintes so massacrados por uma das maiores cargas tributrias de todo o pla-
neta, em gritante desrespeito ao princpio da capacidade contributiva, pertinente,
ou at mesmo, indispensvel se faz a consagrao dos princpios da Constituio Fe-
deral, sob pena de, em breve lapso, vivermos em uma anarquia jurdica, onde leis,
simples normas jurdicas, sero mais agraciadas que aqueles, verdadeiros suportes
do Estado Democrtico de Direito.
No podemos admitir que uma Constituio Federal remendada por aqueles
que detm o poder, na sanha arrecadatria, possa ser indiscriminadamente utilizada
como meio de justificao para manobras polticas autoritrias, arbitrrias e violadoras

2 Princpios constitucionais, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 22.
3 Curso de direito constitucional tributrio, 19 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 33-36
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 147

dos direitos individuais do contribuinte. Portanto, ainda que, por meio de emendas
Constituio, resta inadmissvel a modificao da Carta de Outubro, como se salientar.
Ressaltado o contedo normativo dos princpios constitucionais e seu carter
permanente de alicerce e sustentculo de nosso Estado de Direito, na medida em
que so nortes hermenuticos e fonte primria e maior das demais normas jurdicas
- natureza normogentico como menciona Canotilho4 - guardando esta estrita ob-
servncia aos mesmos sob pena de inconstitucionalidade, passemos a estudar o
princpio constitucional tributrio da anterioridade.
O sistema constitucional ptrio subdividido em diversos outros subsistemas,
cada qual com seus princpios e ditames peculiares, exatamente como ocorre com
a anterioridade tributria, princpio de ordem eminentemente ligada posio esta-
tal perante os contribuintes.
Em pensar paralelo ao aqui trazido, Paulo de Barros Carvalho esclarece:

Empreende, na trama normativa, uma construo harmoniosa


e conciliadora, que visa a atingir o valor supremo da certeza,
pelas relaes jurdicas que se estabelecem entre Administrao
e administrados.
...
Esse tratamento amplo e minucioso, encartado numa Constitui-
o rgida, acarreta como conseqncia inevitvel um sistema tri-
butrio de acentuada rigidez...5

O referido princpio possui tratamento no artigo 150, inciso III, alneas b e c,


esta ltima acrescida com a Emenda Constitucional n 42/03, o qual tambm trouxe
modificaes no 1 da mesma regra constitucional.
A modificao trazida pela referida Emenda 42/03 - princpio da anterioridade
tributria qualificada - advm de muita crtica e estudos realizados pela doutrina p-
tria, a qual relutava com a idia anterior de anterioridade, vez que no consagrava a
segurana jurdica, princpio maior tutelado por tal preceito constitucional.
escorada na anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, 6, da Consti-
tuio Federal, a qual determina que nenhuma contribuio social poder ser exigi-
da antes de decorridos noventa dias da data de sua publicao. Porm, por no ser
este o cerne dos estudos, no iremos nos alongar nesse ponto.
sabido que antes da promulgao da EC n 42/03, vigia o princpio da ante-
rioridade do exerccio, previsto na alnea b, do inciso III, do art. 150, da Carta Mxi-
ma, segundo o qual restara vedado aos entes tributantes exigir tributo - salvo as con-
tribuies sociais que possuem tratamento diverso prevista na regra alhures - no
mesmo exerccio em que houvera sido publicada a lei que os instituiu ou majorou.

4 Direito Constitucional, 6.ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 167.


5 Curso de direito tributrio, 12.ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 139-140.
148 faculdade de direito de bauru

Tal regra causava grande desconforto na doutrina, vez que. no mais das vezes,
no tinha seu escopo de segurana jurdico alcanada, posto que os entes de direi-
to pblico tributantes publicavam as leis tributrias em 30 ou 31 de dezembro, pas-
sando a cobrar a exao logo dois ou trs dias depois de publicada a lei, maculando
a finalidade do princpio em comento.
Estudando o propsito do princpio da anterioridade tributria, o nobre Prof.
Roque Antnio Carrazza preconiza brilhantes palavras:

... o princpio da anterioridade corolrio lgico do princpio da


segurana jurdica. Visa evitar surpresas para o contribuinte, com
a instituio ou majorao de tributos,...
De fato o princpio da anterioridade veicula a idia de que deve ser
suprimida a tributao surpresa (que afronta a segurana jurdica
dos contribuintes). Ele no permite que, da noite para o dia, algum
seja colhido por uma nova exigncia fiscal. ele, ainda, que exige
que o contribuinte se depare com regras tributrias claras, estveis
e seguras. E, mais do que isso: que tenha o conhecimento antecipa-
do dos tributos que lhe sero exigidos ao longo do exerccio financei-
ro, justamente para que possa planejar sua vida econmica.6

s vistas do escopo do princpio da anterioridade tributria acima melhor ex-


plicado, qual seja, segurana jurdica e previsibilidade dos tributos a serem quitados,
o princpio retro estava se mostrando incuo, principalmente em razo da atitude
ardilosa do Fisco.
Ainda assim, alguns tributos eram excepcionados dessa regra, posto que so
exaes de carter evidentemente extrafiscal, ou seja, sua finalidade no mera-
mente arrecadatrio, mas sim, tributos de cunho estratgico.
Tal exceo fora consagrada pelo art. 150, 1, da CF, compreendendo, antes
da EC n 42/03, o imposto de importao (II) e exportao (IE), o imposto sobre
produtos industrializados (IPI), o imposto sobre operaes financeiras (IOF) e o im-
posto extraordinrio de guerra.
Salientado est que os impostos supramencionados possuem natureza muito
alm da fiscal, prestando-se como mecanismo de regulao poltica econmica e
proteo do territrio e soberania ptria, possuindo vasta carga de extrafiscalidade,
justificando-se, pois, como exceo ao princpio da anterioridade.
A lei que institui ou majora esses impostos entra em vigor e tem sua efic-
cia, conferidos de forma imediata, dispensando o aguardo do exerccio financei-
ro subseqente para que possam ser exigidos, o que se funda na prprio extrafis-
calidade.

6 Op. cit., p. 174.


Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 149

At ento, tudo acertado, porm exigir os demais tributos sem a observncia da se-
gurana jurdica, o que efetivamente ocorria no sistema antes vigente, no era aceitvel.
Neste diapaso, diante dos apelos e esclarecimento da doutrina, restou-se
acertada a incluso da alnea c, retrotranscrita instituindo o denominado princpio
da anterioridade qualificada.
Advinda no bojo da minirreforma tributria a mencionada alnea inclui um
plus ao princpio da anterioridade tributria antes vigente. A bem da verdade, a an-
terioridade qualificada introduzida pela EC 42/03 meio muito mais eficiente de
consagrao da esperada segurana jurdica, visto que confere um lapso mnimo ao
contribuinte para se adequar nova ou majorada tributao, diferentemente da an-
terioridade do exerccio financeiro, que nem sempre assim servia.
Por meio desta alnea, importante modificao fora realizada em nosso siste-
ma constitucional tributrio, de modo que, atualmente, no basta o respeito ante-
rioridade do exerccio financeiro, mas tambm, que se aguarde, cumulativamente, o
acrscimo de noventa dias.
Portanto, para que a exao seja eficaz no primeiro dia do exerccio subse-
qente a instituiu ou majorou a lei que assim proceder deve ser publicada no dia pri-
meiro de outubro. Ou, por exemplo, lei que crie tributo em julho de dado exerccio,
somente ser exigido em primeiro de janeiro do exerccio subseqente.
Com esse pensar, restou consagrada a to almejada segurana jurdica preten-
dida pelo princpio constitucional da anterioridade tributria, porm a EC 42/03 no
trouxe apenas alegrias e satisfao ao contribuinte brasileiro.
Em que pese a notria relevncia da modificao sofrida pelo princpio da an-
terioridade do exerccio e consagrao da anterioridade qualificada, noutra vista a
EC 42/03, quando acrescenta texto ao 1, do art. 150, da Carta da Repblica, en-
contra-se maculada pelo vcio da inconstitucionalidade, seno vejamos.
O artigo 150, 1, da Constituio Federal, como no poderia ser diferente,
instituiu regras que excepcionam o princpio da anterioridade tributria, principal-
mente em razo da extrafiscalidade dos tributos excepcionados.
A Emenda Constitucional 42 de dezembro de 2003 trouxe uma segunda parte
ao aludido pargrafo mencionando novas excees, agora anterioridade qualifica-
da e no do exerccio financeiro. So essas excees: imposto de importao (II)
e exportao (IE), imposto sobre operaes financeiras (IOF), imposto extraordin-
rio de guerra, o emprstimo compulsrio e, por fim, propositalmente, o imposto so-
bre renda e provenitos de qualquer natureza (IR), com permissivo constitucional de
exerccio de competncia para instituio previsto no art. 153, inciso III..
Esses tributos no se sujeitam ao princpio da anterioridade previsto pela al-
nea c, muito embora devam obedincia ao previsto na aliena b do inciso III, do art.
150, da Carta Suprema.
Com essa nova viso, restaram configuradas, em nosso sistema constitucional
tributrio brasileiro, algumas importantes consideraes. A primeira delas que so-
150 faculdade de direito de bauru

mente o II, o IE, o IOF e o imposto extraordinrio de guerra constituem tributos que
verdadeiramente no esto abrangidos pelo princpio da anterioridade, sendo exce-
o total a essa regra, tanto anterioridade do exerccio financeiro quanto da ante-
rioridade qualificada, logo, passando a ser exigido desde o momento da publicao
da lei, salvo disposio em contrrio desta.
Noutra seara, o IPI e no deve observncia ao princpio da anterioridade tri-
butria do exerccio (art. 150, 1, primeira parte, CF), todavia, merece cumprir o
preceito da anterioridade qualificada (art. 150, 1, in fine, CF). Assim agindo, atual-
mente, para se exigir ou majorar o IPI, basta a estrita obedincia aos noventa dias de
anterioridade, contados da data de publicao da lei que, desse modo proceder, v.
g., caso lei majore o IPI em 1 de abril de certo exerccio, o tributo majorado ser
exigido a contar de 30 de junho do mesmo exerccio, no devendo observncia an-
terioridade do exerccio.
At a nada temos a protestar no que concerne s reformas e ao novo quadro
inserto em nosso sistema tributrio, em especial no tocante ao princpio da anterio-
ridade tributria e sua nova estrutura, haja vista que as excees se justificam pelo
carter que reveste as tributaes excepcionadas. So tributos eminentemente ex-
trafiscais e, nessa condio, no podem aguardar o lapso de noventa dias ou a che-
gada do novo exerccio financeiro para que possam ter sua eficcia, pois so regula-
dores de nossa economia e regras de mercado.
Em sentido antagnico, encontra-se a exceo regra estendida ao Imposto
sobre a Renda (IR), posto que, aps a reforma introduzida pela EC 42/03, esse im-
posto fora retirado da necessidade de observncia ao princpio da anterioridade tri-
butria qualificada, o que repugnante socialmente e inconstitucional, em seu as-
pecto jurdico.
Sabemos que os demais tributos excepcionados regra da anterioridade qualifi-
cada so de alto contedo extrafiscal, o que no se pode mencionar no caso do IR.
Alis, noo de extrafiscalidade bem elucidativa nos dizeres de Eduardo Mar-
cial Ferreira Jardim:

..., a extrafiscalidade o emprego do arsenal tributrio sem finali-


dades arrecadatrias, mas como instrumento de ao poltica. ...
Como se pode notar, nesses casos o governo deixa de arrecadar,
mas utiliza os tributos com o fito de perseguir o desenvolvimento
de uma regio ou indstria nacional, o que configura, a bem de
ver, o instituto examinado.7

Em obra clssica, o ilustre Prof. Ruy Barbosa Nogueira j vislumbrava o concei-


to preciso de extrafiscalidade, assim nos dirigindo:

7 Manual de direito financeiro e tributrio, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 218.


Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 151

Esta interveno, no controle da economia, realizada pelo Esta-


do sobretudo por meio de seu poder impositivo. , pois, no campo
da Receita, que o Estado transforma e moderniza seus mtodos de
ingerncia. O imposto deixa de ser conceituado como exclusiva-
mente destinado a cobrir as necessidades financeiras do Estado.
tambm, conforme o caso e o poder tributante, utilizado como ins-
trumento de interveno e regulamentao de atividades. o fen-
meno que hoje se agiganta com a natureza extrafiscal do imposto.8

Resta indubitvel que a extrafiscalidade no pode ser estendida ao IR do modo


que o fora no bojo da EC 42/03, como forma de justificativa para excepcionar esse
imposto da regra da anterioridade qualificada.
Essa atitude do constituinte derivada gritantemente afronta ao princpio da se-
gurana jurdica, de modo que a EC 42/03, nesse ponto, encontra-se maculada pelo
vcio de inconstitucionalidade, nascendo em confronto com o princpio constitucio-
nal basilar da segurana jurdica.
Como admitir que o Imposto sobre a renda, exao que atinge diretamente o
bolso do contribuinte, possa ser institudo ou majorado na maior surdina e surpre-
sa fiscal, sendo exigido logo em seguida a sua publicao em lei?
O contribuinte, j massacrado pela altssima carga tributria brasileira, ainda se
defronta com a surpresa na tributao do imposto mais pessoal existente em nosso
ordenamento constitucional. Exemplos disso so algumas das leis do IR, por exem-
plo, Lei n 9.250, de 26 de dezembro de 1995; Lei n 8.383, de 30 de dezembro de
1991; Lei n 8.541, de 23 de dezembro de 1991, dentre tantos outros.
Percebemos uma conotao em comum em todos os diplomas legais retro-
mencionados, quais sejam: todos foram institudos poucos dias antes da entrada do
novo exerccio financeiro, assim como todos atingiram os contribuintes poucos dias
aps sua publicao. Indiscutvel que essa temerria atitude do Fisco poderia ter sido
sanado pelo constituinte derivado no excluindo o IR da observncia do princpio
da anterioridade tributria qualificada ; contudo, esse quedou-se para a banda dos
detentores do Poder de Tributar e, mais uma vez, o maltratado povo obrigado a su-
portar, de forma repentina, a exigncia do Imposto sobre a suada Renda.
O IR exemplo tpico de imposto direto, vinculado estritamente ao dinheiro
do contribuinte, de modo que sua exceo ao princpio da anterioridade qualificada
inconstitucional, vez que viola o princpio maior da segurana jurdica.
Alis, por se tratar de dinheiro decorrente do fruto do trabalho do contribuin-
te, a segurana jurdica indispensvel, fazendo com que o mesmo possa saber a tri-
butao com que arcar de forma antecipada, tal sentimento tranqiliza o cida-
do, abrindo espao para o planejamento de aes futuras.9

8 Curso de direito tributrio, 14. ed.., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 184-185.


9 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 146.
152 faculdade de direito de bauru

Em espao resumido, mas com sabedoria que lhe peculiar, o eminente Prof.
Luiz Alberto David Arajo versa sobre o princpio da anterioridade tributria, antes
mesmo da promulgao da EC 42/03, lecionando o seguinte:

Embora o princpio seja objeto da excees acima indicadas, pa-


rece que esse rol no pode ser ampliado, mesmo por eventual
emenda constitucional. que o princpio da anterioridade, por
seu carter histrico de princpio limitador do poder estatal, tem
natureza de direito fundamental, de ndole individual. Sendo as-
sim, por fora do disposto no art. 60, 4 IV, de nossa Lei Maior,
deve ser considerado imutvel, ou seja, nem mesmo a emenda
constitucional outorgada a prerrogativa de ampliar o rol de ex-
cees fixadas pelo constituinte originrio.10

Corroborando estamos, mutatis mutantis, com a sbia lio retrotranscrita,


vez que o Imposto sobre a Renda no poderia ter sido excepcionado regra da an-
terioridade qualificada, haja vista que atinge diretamente ao dinheiro advindo do la-
bor contribuinte e fere de morte ao princpio da segurana jurdica, o que no po-
demos admitir.
Mencionamos no incio deste texto que os princpios constitucionais existem
como alicerce de nosso ordenamento jurdico, no podendo ser esquecido pelos le-
gisladores e, muito menos, pelos cientistas do Direito, de modo que a ns cabe a re-
beldia pela exceo do IR ao princpio da anterioridade tributria, trazida pelo cons-
tituinte derivado.
Saliente-se que a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade, em se
tratando de modificao advinda de emenda constitucional que viole os direitos fun-
damentais, em especial o princpio da anterioridade tributria, encontra-se pacifica-
da, embasando-se no leading case do IPMF institudo pela EC 03/93, decretado in-
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no seguinte julgado:

Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de Inconstitucio-


nalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. IPMF.
Imposto Sobre a Movimentao ou Transmisso de Valores e de
Crditos e Direitos de Natureza Financeira IPMF.
Artigos 5, 2, 60, 4. Incisos I e IV, 150, inciso III, b, e VI a,
b, c e d da Constituio Federal.
1. Uma emenda constitucional, emanada, portanto, de Constituin-
te Derivada, incidindo em violao Constituio originria,
pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Fede-

10 Curso de direito constitucional, 2.ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 332.


Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 153

ral, cuja funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, I,


a, da CF).
2. A Emenda Constitucional n 3, de 17.3.1993, que autorizou a
Unio a instituir o IPMF, incidiu em vcio de inconstitucionalidade,
ao dispor, no pargrafo 2 desse dispositivo que, quanto a tal tributo,
no se aplica o art. 150, III, b e VI, da Constituio, porque, desse
modo, violou os seguintes princpios e normas imutveis:
1 O princpio da anterioridade, que garantia do indivduo con-
tribuinte (art. 5, par. 2, art. 60, par. 4, inciso IV, e art. 150, III, b,
da Constituio).11

Com esse pensar, resta consolidada a possibilidade do exerccio do controle


de constitucionalidade, pela via direta, das emendas constitucionais inconstitucio-
nais. Explica-se. Emendas Carta Maior que em seu bojo trazem preceito violador
de clusula ptrea, ditames constitucionais imutveis, inclusive, pelo prprio Cons-
tituinte Derivado, em razo de expressa determinao constitucional do art. 60, 4,
devem ser rechaadas de nosso sistema constitucional pelo Supremo Tribunal Fede-
ral, via ao direta de inconstitucionalidade.
a subsuno perfeita ao caso posto em estudo. A EC 42/03, ao excepcionar
o IR da regra do princpio da anterioridade tributria qualificada, esvaziou o sentido
do princpio da segurana jurdica que corolrio lgico daquele primeiro.
Por evidente, o Constituinte Derivado na disposio alhures atinge princ-
pio constitucional basilar do Estado de Direito brasileiro, ferindo-o de morte, vez
que excepciona imposto de garantia fundamental consiste no princpio da segu-
rana jurdica.
Quer-se dizer que o princpio da anterioridade qualificada - modificao advin-
da visto que o seu antecedente, previsto na alnea b do art. 150, III, da CF, mostra-
va-se incuo - direito fundamental do contribuinte e conseqncia lgica da segu-
rana jurdica, cabendo-lhe excees somente em hipteses plenamente justific-
veis, imposto de carter de urgncia como retro transcrito.
Parece-nos inquestionvel que a modificao do IR no possui a urgncia
paralela aos impostos aduaneiros reguladores da economia ou ao imposto
extraordinrio de guerra a ponto de ser excetuado da regra da anterioridade
qualificada.
Outrossim, entende-se o Constituinte Originrio ser o IR caso de necessidade
de exceo anterioridade tributria o teria feito na ocasio da promulgao da Car-
ta Maior, na redao originria do art. 150, 1, o que no ocorreu.
Portanto, no pode o Constituinte Derivado nessa ocasio assim pretender,
posto que, excetuar o IR da regra do princpio da anterioridade tributria qualifica-

11 STF, ADI n 939, Rel. Min. Sydney Sanches, D. J. 18.03.94


154 faculdade de direito de bauru

da, afronta direito fundamental do contribuinte e faz vista grossa ao norte concer-
nente segurana jurdica.
Corroborando com o aqui apresentado, trazemos a lume os dizeres de Paulo
de Barros Carvalho que versando acerca da segurana jurdica preleciona:

Desnecessrio encarecer que a segurana das relaes jurdi-


cas indissocivel do valor justia, e sua realizao concreta
se traduz numa conquista paulatinamente perseguida pelos po-
vos cultos.12

Em um pas como o em que vivemos, onde os tributos atingem quase 40% do


PIB = mdia de pases com renda per capita de US$ 25 mil; em pases como o Bra-
sil esse montante varia em torno de 20% -, sendo que, to-somente, o IRPF assume
a feio de 6% desse mesmo produto interno bruto, repugnante admitir mais essa
escorcha do Fisco e do legislador em face dos contribuintes, em gritante afronta aos
direitos individuais.
Indispensvel que ns, cientistas do direito, mais uma vez nos conscientize-
mos que, diante da atual realidade ftica que se mostra insustentvel, onde o Gover-
no se prope a remendar a Carta Maior para lhe oferecer governabilidade, neces-
srio se faz transformarmos essa triste situao, de modo a trazer mobilizao social
e consagrao dos princpios constitucionais abalizadores do nosso Estado Demo-
crtico de Direito.
No deixemos de elevar aos mais altos pedestais de nosso sistema os princ-
pios tributrios constitucionais, como o da anterioridade, da capacidade contributi-
va, da segurana jurdica e da justia fiscal e social, sob pena de fazermos de nossa
Carta Suprema verdadeira colcha de retalhos costurada ao livre alvitre dos que
detm o controle do Governo.

REFERNCIAS

ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucio-
nal. 2. ed.. So Paulo: Saraiva, 1999.
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed.. So Paulo: Malheiros, 2004.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7. ed.. Rio de Janeiro:
Forense, 1997.
BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, 17.ed. So Paulo: Sa-
raiva, 2004.

12 Op. cit., p. 146.


Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 155

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 7. ed. So Paulo: Ma-
lheiros, 1995.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
FERREIRA JARDIM, Eduardo Marcial. Manual de direito financeiro e tributrio. 5. ed.. So
Paulo: Saraiva, 2000.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributrio. 14. ed.. So Paulo: Saraiva, 1995
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Srgio Fabris Edi-
tor, 1999.
Competncia por prerrogativa de funo.
Desenho constitucional e hermenutica
jurisprudencial. Limites e possibilidades no
tempo e no espao

Roberto Luis Luchi Demo


Procurador Federal.
Especialista em Direito Penal e Processo Penal.

1. PROLEGMENOS

A competncia por prerrogativa de funo tema apaixonante. Bem por isso


empolga constantes debates na poltica, na sociedade, na doutrina. E tudo isso re-
flete na jurisprudncia. Basta ver que est pendente de definio no STF, para ficar
s em trs exemplos (prestando homenagem a Roma, me do Direito, fundada
que foi sobre trs tribos, por isso que tudo, para manter a unidade romana, tinha de
ter trs representantes, cada qual oriundo de uma tribo1): (i) a existncia de prerro-
gativa de funo nos casos de improbidade administrativa; (ii) a possibilidade de ex-
tenso da competncia originria do Tribunal de Justia pela Constituio Estadual
para alm da simetria com a Constituio Federal; e (iii) a constitucionalidade dos
1 e 2 do art. 84 do CPP, acrescidos pela 10.628/02. Tambm tema presente na
(eterna) Reforma do Judicirio.
J dizia SANTIAGO DANTAS que nenhum povo, em nenhuma poca, cons-
truiu seu sistema de direito positivo, sem buscar no direito romano o paradigma

1 O que persiste relativamente em nosso Direito, a exemplo da lista trplice, cf. arts. 73, 2, I; 94, p.u.; 104, p.u.,
I; 111, 2 e 128, 3, todos da CF/88.
158 faculdade de direito de bauru

dessas construes. Volto um pouco mais na linha do tempo para registrar que, se
o direito romano encontrou na jurisprudncia o seu desenvolvimento orgnico, no
menos verdade que essa jurisprudncia utilizou e aprofundou a filosofia grega2.
Justifica-se, ento, o enfoque eminentemente jurisprudencial dado a este trabalho
(sem olvidar o enfoque positivo e doutrinrio). No que a jurisprudncia seja men-
sageira da verdade, mas antes porque a nica capaz de tornar-se definitiva e
obrigatria no caso concreto, sem esquecer sua (possvel) falibilidade, eternizada
por CARLOS DRUMOND DE ANDRADE, quando disse que a justia to falvel que
ela prpria se encarrega de reformar suas decises, e pelo monumental RUI BARBO-
SA que, em tom de mote, registrou ser o Supremo Tribunal Federal to importante
que se d ao luxo de poder errar por ltimo (o que foi repetido, mais tarde, por
ALIOMAR BALEEIRO).
Sem mais delongas, atravessemos o Rubico.

2. JURISDIO E COMPETNCIA

A jurisdio distribuda a diversos rgos componentes do Poder Judicirio,


em virtude da imensido territorial, da multiplicidade de feitos e da necessria espe-
cializao do direito material, na lio de ROBERTO DOS SANTOS FERREIRA, com
vistas a uma racional diviso do trabalho, inspirado no ideal de distribuir justia com
a mxima eficincia3. Assim, a jurisdio est presente em todos os rgos do Poder
Judicirio. Na lio clssica de ENRICO TULIO LIEBMAN, todos os juzes exercem ju-
risdio (que, enquanto poder, una e indivisvel), mas dentro de certos limites,
dentro de sua competncia, que a medida da jurisdio4. Afinal e na esteira do es-
clio de JOO MENDES, jurisdio o poder de julgar constitudo; competncia
o poder de julgar organizado5.
Consoante art. 69, CPP, a competncia determinada pelo lugar da infrao,
pelo domiclio ou residncia do ru, pela natureza da infrao, pela distribuio,
pela conexo ou continncia, pela preveno e pela prerrogativa de funo. Obser-
va-se que o CPP no cuidou de uma classificao racional e metdica na discrimina-
o da competncia, deixando o mister para a doutrina e jurisprudncia. Mas h ou-
tras fontes normativas.
De efeito. As normas de determinao da competncia esto na Constituio
Federal, em Constituies Estaduais, no Cdigo de Processo Penal, nas Normas de

2 At hoje, em matria de Direito, pouco se acrescentou ao que os romanos criaram. E isso se deve, em parte,
circunstncia de que, em matria de Filosofia, pouco se acrescentou ao que os gregos desvendaram: qualquer
filsofo posterior traz pequena contribuio ao pensamento universal descortinado pelos gregos. O tema cen-
tral da Filosofia ocidental se encontra na Grcia antiga, assim como o do Direito em Roma antiga.
3 in Competncia da Justia Federal. Rio de Janeiro: Editora Independente, 1997, p. 35.
4 in Manual de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1984, v.I, p.55.
5 apud PEDROSO, Fernando de Almeida. Competncia penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 15.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 159

Organizao Judiciria locais (e aqui se inclui a Lei 5.010/66, que organiza a Justia
Federal de 1 instncia e d outras providncias) e nos regimentos internos dos Tri-
bunais. A Constituio Federal e as Constituies estaduais cuidam, precipuamente,
da competncia de justia e da competncia hierrquica. O Cdigo de Processo Pe-
nal cuida da competncia de foro. As normas de Organizao Judiciria locais tra-
tam, em regra, da competncia de juzo. Alfim, os regimentos internos dispem ge-
ralmente sobre a competncia do Pleno e dos rgos fracionrios.
Sobre esse cipoal normativo, manifestou-se JOS FREDERICO MARQUES para
enfatizar a necessidade de aglutinar todas essas regras jurdicas em sistematizao
cientfica, classificando metodicamente os vrios critrios da competncia judici-
ria, de forma a se focalizarem as atribuies dos diversos rgos num todo harm-
nico e coerente6.
Imbudo neste esclio, de se estadear que a busca do juzo competente ne-
cessariamente, seja por imperativo lgico ou fundamento filosfico, feita por etapas
sucessivas, em que se concretiza paulatinamente o poder de julgar, passando do
geral para o particular, do abstrato ao concreto. Primeiro, impende verificar se
competente a Justia brasileira. Segundo, define-se qual a Justia competente para
apreciar a causa, levando-se em conta a natureza da infrao penal. Trata-se da no-
minada competncia de justia, por que ir se estabelecer a competncia da Justia
Militar, Justia Eleitoral, Justia Federal, Justia estadual, STF ou STJ. Terceiro, ana-
lisa-se a competncia hierrquica, por que se define caber o processo e julgamento
da causa penal ao rgo superior ou inferior. Quarto, observa-se a competncia ter-
ritorial ou competncia de foro, por que se define qual a comarca ou seo judici-
ria competente. Quinto, analisa-se a competncia de juzo, definindo qual a vara ou
turma competente.
Centra-se o presente estudo na terceira etapa, nominada competncia por
prerrogativa de funo.

3. COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO.


CONSIDERAES GERAIS

Em regra, so os rgos jurisdicionais de 1 grau que conhecem originaria-


mente da causa penal. Entretanto, h cargos pblicos que compem rgos consti-
tucionais de cpula (ex: Poder Judicirio, Tribunal de Contas, Ministrio Pblico e
Parlamento), cujos titulares possuem independncia funcional no exerccio de suas
atribuies. Da que a dignidade e a importncia desses cargos pblicos impem a
competncia originria dos tribunais, enquanto uma das facetas da garantia da inde-
pendncia funcional mesma de seus titulares. Trata-se de uma garantia bilateral,
por isso que o tribunal se mostra menos infenso a influncia seja deles bem assim

6 in Da competncia em matria penal. So Paulo: Saraiva, 1953, p. 42.


160 faculdade de direito de bauru

contra eles, mas juridicamente limitada para os processos penais em que os de-
tentores desses cargos figurem como rus (competncia ratione personae), no
como autores - hiptese que regida pelas regras gerais de competncia7. Trata-se
de competncia ratione personae.
A prerrogativa de funo somente beneficia o titular do cargo pblico, no o
substituto ou suplente, ainda que pratique o crime durante o exerccio eventual da
funo8.
A competncia por prerrogativa de funo no se trata de foro privilegiado,
mas de foro diferenciado em razo do cargo, por isso que no viola os princpios da
isonomia e do juiz natural. A competncia penal originria dos tribunais no viola
o princpio do duplo grau de jurisdio, inexistente na CF/88, como bem pontifi-
cou SEPLVEDA PERTENCE, lder intelectual e decano do STF, no RHC 79.785, PLE-
NO, DJ 22.11.02, esgotando a questo, inclusive sobre a prevalncia da Constituio
Federal em relao ao Pacto de So Jos da Costa Rica (a Conveno Americana de
Direitos Humanos), promulgado no Brasil em 1992 e que erige como garantia o du-
plo grau de jurisdio (arts. 25.1 e 2, b, e 8, 2, h).
O julgamento pelo tribunal no precisa ser pela sua composio plena, admitin-
do-se que seja feita por rgo especial ou fracionrio, consoante normas de organizao
judiciria estabelecidas no seu respectivo regimento interno9. A esse mesmo rgo, com-
petente para o processo e julgamento da ao penal originria, atribui-se a competncia
para recebimento da denncia, que no pode ser feita monocraticamente pelo relator10.

4. ALGUMAS CONSIDERAES PROCEDIMENTAIS

A Lei 8.658/93 manda aplicar a Lei 8.038/90 (que dispe sobre normas proce-
dimentais no STF e no STJ) a todos os tribunais. Em todos os tribunais, portanto,
tem que se oportunizar a defesa prvia na ao penal originria, consoante rito da
Lei 8.038/90, salvo se j houver inqurito.
So aplicveis aos tribunais, nas aes penais originrias, os institutos de direi-
to material previstos na Lei 9.099/95 (em verdade, misto de direito processual penal
e de direito material penal, prevalecendo o regime jurdico deste), especialmente as
medidas despenalizadoras pertinentes transao penal (art. 76), exigncia de re-
presentao nas hipteses de leses corporais leves ou de leses corporais culposas
(arts. 88 e 91) e suspenso condicional do processo penal (art. 89), ainda que o
crime tenha sido cometido anteriormente, por isso que se trata de lex mitior, por

7 A competncia pela prerrogativa de funo observada nos processos por crimes comuns praticados por, e
no contra, magistrado (STJ, HC 14.755, FELIX FISCHER, 5 T, DJ 13.8.01).
8 PEDROSO, Fernando de Almeida. Competncia penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 36
9 STF, HC 73232, MAURCIO CORREA, 2 T, DJ 3.5.96.
10 STJ, HC 16.507, FERNANDO GONALVES, 6 T, DJ 20.8.01.
11 STF, INQ 1055, CELSO DE MELLO, PLENO, DJ 24.4.96.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 161

fora do art. 5, XL, CF e do art. 2, p.u, CP11. No se aplicam, entretanto, ao Supe-


rior Tribunal Militar STM, por fora do art. 90-A, Lei 9.099/95, introduzido pela Lei
9.839/99.
Em relao transao penal e suspenso condicional do processo (arts. 76
e 89, Lei 9.099/95), no pode haver divergncia entre o Chefe do Ministrio Pbli-
co e o Tribunal nos processos em que aquele, ou Procurador com poderes seus de-
legados, oficia. Nessas hipteses, no h falar em aplicao do art. 28, CPP. Exemplo:
se o Procurador-Geral da Repblica, oficiando em ao penal originria no STF, re-
querer o arquivamento da denncia, o STF obrigado a deferi-lo.
Discute-se sobre a legitimidade de qualquer cidado para denunciar Ministro
de Estado nos crimes de responsabilidade (Lei 1.079/50). Essa legitimidade pac-
fica em se tratando de processos a serem instaurados nas Casas Legislativas. O mes-
mo no ocorre em se tratando de processo a ser instaurado no Poder Judicirio. So-
bre o tema, porm, o STF j sinalizou positivamente, enfatizando o princpio da de-
nunciabilidade popular nas aes de impeachment12.

5. ATUAO DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO NOS TRIBUNAIS

vedado ao membro do Ministrio Pblico oficiar alm da esfera em que est


legalmente qualificado para desempenhar as suas funes. No mbito do Minis-
trio Pblico dos Estados, os Procuradores de Justia oficiam junto aos Tribunais
(art. 31, Lei 8.625/93 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) e os Promoto-
res de Justia oficiam junto aos Juzes de Direito e Justia Eleitoral de 1 instncia
(art. 32, Lei 8.625/93). Ao Procurador-Geral de Justia cabe ajuizar a ao penal de
competncia originria dos tribunais, nela oficiando (art. 29, V, Lei 8.625/93).
Entretanto, vlida a denncia oferecida por Procurador de Justia mediante
designao do Procurador-Geral, nos termos do art. 10, IX, g, Lei 8.625/9313, sen-
do prescindvel a ratificao expressa da denncia por este14. A designao h de
obedecer s normas regulamentares, pena de violao do princpio do promotor na-
tural15. No pode, entretanto, Promotor de Justia oficiar no tribunal.
No mbito do Ministrio Pblico Federal, os Procuradores Regionais da Rep-
blica oficiam junto aos Tribunais Regionais Federais (art. 68, LC 75/93) e os Procura-
dores da Repblica oficiam junto aos Juzes Federais (art. 70, LC 75/93). Ao Procura-
dor-Geral da Repblica cabe ajuizar aes penais originrias no STF e no STJ (arts.
45 e 48, II, LC 75/93), o que pode ser delegado a Subprocurador-Geral da Repbli-
ca (arts. 47 e 48, p.u., LC 75/93). No pode, entretanto, Procurador da Repblica ou

12 STF, INQ 1.350, CELSO DE MELLO, DECISO MONOCRTICA, DJ 15.2.00.


13 STF, HC 76.851, SEPLVEDA PERTENCE, 1 T, J 26.5.98.
14 STF, HC 69906, PAULO BROSSARD, 2 T, DJ 16.4.93.
15 STJ, RHC, 11.821, GILSON DIPP, 5 T, DJ 18.11.02.
162 faculdade de direito de bauru

Procurador-Regional da Repblica propor ao penal no STF ou no STJ. No pode,


tambm, Procurador da Repblica oficiar no Tribunal Regional Federal, ajuizando
ao penal perante aquele.

6. AES JUDICIAIS ABRANGIDAS PELA COMPETNCIA POR PRER-


ROGATIVA DE FUNO

A competncia por prerrogativa de funo somente abrange as aes pe-


nais em que as pessoas referenciadas na norma de regncia so rs, bem assim
o inqurito penal e todos os atos de investigao criminal promovidos pela Po-
lcia Judiciria, enquanto medidas pr-processuais de persecuo penal, que ho
de ter curso perante rgo judicirio competente16. Se, num inqurito para apu-
rar crime determinado, mencionada alguma autoridade por um dos depoen-
tes, mas essa autoridade mesma no indiciada nem chamada a depor, o inqu-
rito continua no juiz de primeira instncia, sem que isso caracterize usurpao
da competncia do tribunal, onde a autoridade tem foro privilegiado, nem cons-
trangimento ilegal17. Importa ressaltar que se o policial que preside o inqurito:
(i) pretender intimar a autoridade para depor, ainda que na qualidade de teste-
munha, mas em razo de outro depoente ter afirmado que o mesmo teria come-
tido fato criminoso, o feito dever ser encaminhado previamente ao tribunal
competente, por estar caracterizado procedimento de natureza investigatria
contra a autoridade18 ou (ii) encontrar elementos de convico para indiciar a
autoridade que detm foro privilegiado, no poder indici-lo nem enviar os au-
tos diretamente autoridade policial diversa, e sim solicitar ao juiz que remeta
os autos do inqurito ao tribunal competente19.
A competncia por prerrogativa de funo no abrange as aes populares,
aes civis pblicas, aes cautelares, aes ordinrias, aes declaratrias e demais
aes de natureza cvel contra elas ajuizadas (salvante o mandado de segurana, por
isso que tambm possui previso constitucional expressa) 20.
No que respeita interpelao judicial, de se distinguir se se trata de medi-
da cautelar preparatria de ao penal ou de ao cvel. Em se tratando de interpe-
lao judicial com vistas futura ao penal, v.g., art. 25, Lei 5.250/67, incide a com-
petncia por prerrogativa de funo21, competindo seu processamento ao Tribunal
competente para julgar a ao principal. Ao revs, a medida preparatria de ao c-
vel, v.g., art. 867, CPC, no atrai a prerrogativa de foro22.

16 STF, INQ 1.628, CELSO DE MELLO, DECISO MONOCRTICA, DJ 16.5.00.


17 STF, HC 82.647, CARLOS VELLOSO, 2 T, DJ 25.4.03.
18 STF, Rcl 2.349, CEZAR PELUSO, PLENO, J 10.3.04
19 STF, PET 1759, CARLOS VELLOSO, DECISO MONOCRTICA, DJ 19.9.02.
20 STF, PET 2785, CELSO DE MELLO, DECISO MONOCRTICA, DJ 22.11.02.
21 STF, PET 2.938, ELLEN GRACIE, DECISO MONOCRTICA, J 14.5.03
22 STF, PET (AgRg) 1.738, CELSO DE MELLO, J 1.9.99, INFORMATIVO STF 160.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 163

Em relao ao de improbidade administrativa, veiculada na Lei 8.429/92,


bom lembrar que o tema est a merecer definio no STF. Para ALEXANDRE DE
MORAES, trata-se de ao de natureza cvel e, por isso mesmo, mngua de previ-
so constitucional especfica, no existe o foro privilegiado23. Entretanto e face s
graves sanes que podem ser impostas ao agente (suspenso dos direitos polticos,
perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Errio, cf.
art. 37, 4, CF), impe-se reconhecer que essa ao, embora nominada civil, apre-
senta tambm contedo penal especfico, submetendo-se prerrogativa de fun-
o. Nesse sentido: ANTNIO CARLOS FERREIRA24 e a atual votao na RECLAMA-
O - RCL 2.138, ajuizada no STF, Relator NELSON JOBIM, que j conta 5 votos fa-
vorveis prerrogativa de funo. Nessa toada que se deve compreender o 2 do
art. 84, CPP, acrescido pela Lei 10.628/02 ( 2 A ao de improbidade, de que tra-
ta a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal compe-
tente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hipte-
se de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o dis-
posto no 1). De se registrar, enfim, que o art. 84, 2, CPP, acrescido pela Lei
10.628/02 objeto da ADI 2.797, com medida liminar negada no STF.

7. INCIDNCIA TEMPORAL DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO

Para o crime cometido antes da investidura no cargo, aplica-se a prerroga-


tiva de funo, tendo em vista a proteo atual da dignidade do cargo. Se j iniciada
a ao penal, os autos devem ser remetidos ao tribunal, sem prejuzo dos atos j pra-
ticados, uma vez que o juzo que os praticou detinha competncia (tempus regit ac-
tum). Terminado o exerccio do cargo, v.g., em virtude do trmino do mandato ou
de aposentadoria, acaba o foro privilegiado, por isso que nesta hiptese somente
persiste durante o exerccio do mandato ou cargo (regra da atualidade ou da con-
temporaneidade).
Para o crime cometido durante o exerccio do cargo, num primeiro mo-
mento o STF sufragou o entendimento de que prevalece a competncia especial
por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados
aps a cessao daquele exerccio (Smula 394/STF). Entretanto, mencionada S-
mula foi cancelada pelo STF em 25.8.99, operando efeito ex nunc, i.e., mantendo-
se vlidos os atos at ento praticados25.
Esse entendimento sumular cancelado, no tocante continuidade do foro pri-
vilegiado nos crimes cometidos durante o exerccio do cargo, foi reavivado pela
Lei 10.628/02, que acresceu o 1 ao art. 84, CPP ( 1 A competncia especial por

23 in Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 11 edio, 2002, p. 279.


24 Improbidade administrativa. Revista Jurdica Consulex n 147, pp.18-20.
25 STF, PLENO, INQ 687, SYDNEY SANCHES, J. 25.8.99, INFORMATIVO STF 159.
164 faculdade de direito de bauru

prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda


que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da
funo pblica). Mas reavivado parcialmente: segundo o novel dispositivo a com-
petncia especial por prerrogativa de funo s se estende aps cessada a investidu-
ra determinante se a imputao for relativa a atos administrativos do agente. Foi ajui-
zada Ao Direta de Inconstitucionalidade impugnando esse novel dispositivo (ADI
2.797), com medida liminar negada no STF.
Por fim, para o crime cometido aps o trmino do exerccio do cargo, a
competncia especial por prerrogativa de funo no se estende ao crime cometido
aps a cessao definitiva do exerccio funcional (Smula 451/STF).
Um parntese antes de encerrar. Em relao aos crimes no-funcionais do Pre-
sidente da Repblica, cuja persecuso penal fica diferida por determinao consti-
tucional ao trmino do mandato (art. 86, 4, CF), quando podero ser aforadas as
aes penais por infraes cometidas antes do exerccio do mandato ou durante o
seu exerccio, mas que no guardem vinculao com as suas funes, a competn-
cia no segue, por evidente e com arrimo nas linhas acima, as regras especiais da
prerrogativa de funo.

8. CRIMES CONTRA A HONRA

Consoante art. 85, CPP, nos processos por crime contra a honra, em que fo-
rem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita prerrogativa de foro, ao tri-
bunal respectivo caber o julgamento, quando oposta e admitida a exceo da ver-
dade. Essa regra somente vale quando se tratar de exceo da verdade oposta e ad-
mitida nos casos em que tenha sido imputada ao excipinte a prtica de calnia, por
isso que a exceo versar sobre a prtica de crime imputado a quem goza de prer-
rogativa de foro.
A competncia do tribunal limita-se ao julgamento da exceo que, julgada
procedente, encerra a ao penal, e por outro lado, julgada improcedente, resulta
em que a ao penal deve prosseguir no juzo de origem. Insta observar, para a ex-
ceo da verdade, as hipteses de permanncia do foro privilegiado susomenciona-
das, de modo que o cancelamento da Smula 394/STF cancelou, automaticamente,
a Smula 396/STF

Para a ao penal por ofensa honra, sendo admissvel a exceo


da verdade quanto ao desempenho da funo pblica, prevalece a
competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que j te-
nha cessado o exerccio funcional do ofendido.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 165

9. CONFLITO APARENTE DE NORMAS DETERMINANTES DE FORO


PRIVILEGIADO

H situaes de conflito aparente de normas determinantes de foro privilegia-


do. Por exemplo: deputado federal que licenciado para ocupar cargo de Secret-
rio de Estado. O foro do deputado federal, ainda que licenciado, continua sendo o
STF, por fora da Constituio Federal; j o foro do Secretrio de Estado o Tribu-
nal de Justia (supondo haver previso nesse sentido na Constituio estadual res-
pectiva). Esse conflito se resolve em favor do tribunal que tem sua competncia es-
tabelecida por norma de hierarquia mais elevada, no exemplo, o STF26.
Se ambas as normas determinantes de foro privilegiado tiverem a mesma hie-
rarquia, define-se a competncia pelo critrio da atividade ou da contempora-
neidade. Por exemplo, membro do Ministrio Pblico licenciado para exercer car-
go de Senador da Repblica: a CF estabelece foro no TJ para o membro do Minist-
rio Pblico (art. 96, III) e foro no STF para o Senador da Repblica (art. 102, I, b).
No caso ento de crime cometido durante o exerccio, durante a atividade do cargo
de Senador da Repblica, o conflito de foros se resolve em favor do STF.

10. ALTERAO NORMATIVA DA COMPETNCIA POR PRERROGATIVA


DE FUNO. EFICCIA PROCESSUAL

A alterao da competncia por prerrogativa de funo, mediante norma su-


perveniente, tem eficcia imediata, veiculada que por regra processual de
competncia, alcanando, desde logo, todos os processos penais em curso no mo-
mento da vigncia da alterao constitucional e aambarcando os crimes cometi-
dos anteriormente. No h falar de infringncia ao princpio (ou garantia) do juiz
natural, ao fundamento de que a alterao da Justia competente deu-se aps o fato,
se o fato mesmo no tiver sido determinante para a novel fixao de competncia,
que teria sido a mesma, ainda que esse no tivesse ocorrido27.
Essa regra se aplica inclusive aos processos com sentena (exceo ao prin-
cpio da perpetuatio jurisdictionis): se se tratar de alterao de competncia por
prerrogativa de funo, em que a competncia originria deslocada do juiz de 1
grau ao tribunal, aplica-se imediatamente, mas sem prejuzo dos atos j praticados.
Por exemplo: uma pessoa condenada em primeira instncia por estelionato, apela
e, posteriormente, se elege Senador da Repblica, o apelo h de ser julgado pelo Su-
premo Tribunal Federal e no pelo Tribunal de Justia28.

26 STF, INQ 925 QO, CELSO DE MELLO, PLENO, DJ 15.8.97.


27 GRECO, Leonardo, Garantias fundamentais do processo: o processo justo, Revista Jurdica 305, pp. 68-9.
28 STF, INQ 571, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 5.3.93.
166 faculdade de direito de bauru

11. SUPERVENINCIA FTICA DE OUTRO FORO PRIVILEGIADO

Questo interessante est em saber se a alterao de foro privilegiado em de-


corrncia de fato superveniente (ex: nova diplomao em mandato eletivo diver-
so) altera o foro privilegiado ento estabelecido.
Impem-se distinguir, para o mister, duas situaes em relao ao momento
da conduta criminosa.
Primeira. O agente no possui nenhum foro privilegiado no momento da
conduta criminosa. Nesse caso, a supervenincia ftica de outro foro privilegiado se
aplica imediatamente. A hiptese cai na regra da incidncia temporal do foro por
prerrogativa de funo para o crime cometido antes da investidura no cargo,
persistindo o foro privilegiado ento estabelecido somente durante o exerccio do
mandato ou cargo (regra da atualidade ou da contemporaneidade).
Exemplo: candidato a Senador da Repblica que comete crime eleitoral, e
iniciada em face dele ao penal no Juzo eleitoral de 1 instncia. Posteriormente,
se eleito, o processo h de ser encaminhado ao STF. Num segundo momento, se
eleito Governador de Estado, o processo deve ser encaminhado ao STJ.
Segunda. O agente j possui foro privilegiado no momento da conduta cri-
minosa. Nesse caso, a supervenincia ftica de outro foro privilegiado opera de duas
maneiras, condicionada circunstncia de tratar-se ou no de crime funcional. A hi-
ptese cai na regra da incidncia temporal do foro por prerrogativa de funo para
o crime cometido durante o exerccio do cargo. Assim, o entendimento ento
prevalente no STF era no sentido de ser irrelevante a supervenincia de outro foro
privilegiado, que no alterava aquele do tempo do crime29.
Esse entendimento, a par de sua correo (por isso que a competncia deter-
minada no momento da conduta criminosa, sendo irrelevante fato superveniente
ou modificao do estado de fato, conforme o art. 87, CPC), h de ser relativizado
pelo cancelamento da Smula 394/STF e pela novel 1 do art. 84, CPP, acrescido pela
Lei 10.628/02. Desse modo, para ocorrer a perpetuatio jurisdictionis por fora dessa
novel norma, faz-se necessrio que o ato praticado guarde conexo com as funes do
cargo, i.e., que a imputao seja relativa a atos administrativos do agente30. A inexistn-
cia desse liame permite a alterao imediata da competncia para outro tribunal.
No exemplo anterior, se o candidato fosse Governador de Estado, a ao pe-
nal seria iniciada no STJ. Considerando que o crime eleitoral no guarda conexo

29 STF, INQ 925 QO, CELSO DE MELLO, PLENO, DJ 15.8.97. A partir dessa deciso, modificou-se orientao an-
terior do STF que ento admitia a alterao da competncia por prerrogativa de funo por fato supervenien-
te, de cujo exemplo INQ 472 QO, MOREIRA ALVES, PLENO, DJ 15.10.93. Vale citar tambm e mais recente,
no sentido da orientao dominante: o Supremo Tribunal Federal dispe de competncia penal originria para
processar e julgar Deputado Federal que teria praticado, nessa condio, delito eleitoral, ainda que em momen-
to posterior, tenha ele sido investido no mandato de Prefeito Municipal (STF, INQ 1.846, SEPLVEDA PERTEN-
CE, DECISO MONOCRTICA, DJ 12.2.03)
30 STF, INQ 1.673, MAURCIO CORREA, DECISO MONOCRTICA, DJ 13.2.03.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 167

com as funes do cargo, sua diplomao para Senador da Repblica faria o proces-
so deslocar-se ao STF e, num segundo momento, se reeleito para Governador de Es-
tado, o processo retornaria ao STJ. Agora, se esse mesmo candidato cometeu um
crime funcional no exerccio do cargo de Governador de Estado, e o processo penal
foi iniciado no STJ, irrelevante sua diplomao para Senador da Repblica: o pro-
cesso no encaminhado ao STF, ocorrendo j a perpetuatio jurisdictionis no STJ.
Do mesmo modo, se o candidato fosse um membro do Ministrio Pblico que
cometesse um crime eleitoral, a ao penal seria iniciada no TRE. Posteriormente,
se eleito Senador da Repblica, o processo no seria encaminhado ao STF, por isso
que ocorre a perpetuatio jurisdicionis, sendo irrelevante a ausncia de liame entre
o ato praticado e as funes do cargo, porque essa exigncia diz respeito to-somen-
te aos cargos polticos eletivos, cuja titularidade transitria por natureza, e no aos
cargos efetivos ou vitalcios, cuja titularidade perene. Num segundo momento, se
eleito Governador de Estado, o processo no seria encaminhado ao STJ, continuan-
do no TRE. Mas, se se aposentasse do Ministrio Pblico durante o exerccio do car-
go de Governador, a o processo seria remetido ao STJ.

12. VALIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS ANTES DA MO-


DIFICAO DA COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO

Tendo o processo j se iniciado, no h nulidade dos atos praticados, espe-


cialmente os decisrios e probatrios, anteriormente alterao de competncia
por ato legislativo superveniente ou por fato superveniente, por fora do princpio
tempus regit actum (art. 2, CPP)31. O mesmo se diga para o recebimento da denn-
cia, que no se qualifica como ato decisrio em seu sentido tcnico e continua hgi-
da, na medida em que sua validade aferida segundo o estado de coisas anterior ao
fato determinante do deslocamento de competncia. Desse modo, o processo con-
tinua sua marcha procedimental do ponto em que parou no juzo anteriormente
competente, observando, a partir da modificao de competncia e eventualmente,
o novo procedimento.
O regime jurdico de validade dos atos processuais anteriores modificao
de competncia, seja por norma ou fato superveniente, , portanto e por isso me-
rece registro, diverso daquele em que h remessa dos autos a outro juzo em virtu-
de do reconhecimento de sua incompetncia. Neste caso, nulo o recebimento da
denncia (s em caso de incompetncia absoluta) e todos os atos decisrios (art.
567, CPP, nos casos de incompetncia absoluta bem assim relativa32), por isso que
esses atos processuais devem ser refeitos, observando a compatibilidade procedi-
mental no juzo competente.

31 STF, INQ 571 QO, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 26.2.92.


32 STF, HC 71.278, NERI DA SILVEIRA, 2 T, DJ 27.7.96.
168 faculdade de direito de bauru

13. DESENHO CONSTITUCIONAL DA COMPETNCIA POR PRERROGA-


TIVA DE FUNO

13.1. Supremo Tribunal Federal STF

Desde o famoso e emblemtico caso Marbury vs. Madison, julgado em 1803


pela Suprema Corte Americana, extraiu-se o entendimento de que somente normas
constitucionais podem estabelecer a competncia originria da Suprema Corte. Nes-
te diapaso, o art. 102, CF estabelece a competncia do STF para processar e julgar:
nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os mem-
bros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Rep-
blica (inc. I, alnea b); nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabili-
dade (definidos na Lei 1.079/50), os Ministros de Estado e os Comandantes da Ma-
rinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros
dos Tribunais superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso
diplomtica de carter permanente (inc. I, alnea c, na redao da EC 23/99). O
STF j firmou entendimento de que a expresso infraes penais comuns abrange
todas as modalidades de infraes penais, inclusive os crimes eleitorais e as contra-
venes penais33.
O parlamentar suplente no tem prerrogativa de foro34.
O Advogado-Geral da Unio, chefe da Advocacia-Geral da Unio - AGU (art. 3,
caput, LC 73/930), o mais elevado rgo de assessoramento jurdico do Poder Exe-
cutivo (art. 3, 1, LC 73/93 e art. 8, Lei 9.649/98), tendo status de ministro de
Estado (art. 1, p.u., Lei 8.682/93)35. Da, decorre que tambm possui prerrogati-
va de foro no STF, sem embargo de que o status de ministro tenha sido dado por lei
ordinria e no pela prpria Constituio36 que, nesta parte, contm um silncio
no eloqente, dizer, uma omisso inconsciente e sem significao jurdica, na
medida em que impe seja dado ao Advogado-Geral da Unio os mesmos predica-
mentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da Rep-
blica (vide, exemplificadamente, o art. 52, II, CF, em relao aos crimes de respon-
sabilidade).
O mesmo se diga para aqueles cargos a que a lei atribua a condio de Mi-
nistros de Estado, nos termos da vigente Lei 10.683/03, oriunda da MP 103/03 e
que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, art.
25, p.u.:

33 STF, RECLAMAO 555, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 7.6.02.


34 STF, INQ 1684, CELSO DE MELLO, J 22.11.01.
35 DEMO, Roberto Luis Luchi. Advocacia pblica. Revista dos Tribunais n 801, p. 711.
36 STF, INQ 1.660 QO, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 6.6.03; STJ, MS 3.741, LUIZ VICENTE CERNICHIARO,
3 SEO, DJ 8.5.95.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 169

So Ministros de Estado os titulares dos Ministrios, o Chefe da Casa


Civil, o Chefe do Gabinete de Segurana Institucional, o Chefe da Se-
cretaria de Comunicao de Governo e Gesto Estratgica e o Che-
fe da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica, o Advogado-Ge-
ral da Unio e o Ministro de Estado do Controle e da Transparncia.

Todos tm prerrogativa de foro no STF.


Mas essa ilao no se extrai, outrossim, e do contexto constitucional, para ou-
tros cargos que a lei equipara condio de Ministro de Estado, nos termos da
vigente Lei 10.683/03, art. 38, caput e 1:

So criados os cargos de natureza especial de Secretrio Especial


do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, de Secretrio
Especial de Aqicultura e Pesca, de Secretrio Especial dos Direitos
Humanos e de Secretrio Especial de Polticas para as Mulheres da
Presidncia da Repblica. 1 Os cargos referidos no caput tero
prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de
Ministro de Estado.

Essas autoridades no gozam, por isso mesmo, de prerrogativa de foro no


STF .
37

13.2. Superior Tribunal de Justia - STJ

O art. 105, CF estabelece a competncia do STJ para processar e julgar, nos cri-
mes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e, nestes e nos de
responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do
Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Fe-
deral, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do
Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os
do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante Tribunais (inc. I, a).
Se uma dessas autoridades praticar crime eleitoral, a competncia do STJ
e no do TSE38.

13.3. Superior Tribunal Militar STM

O art. 124, p.u., CF remete lei ordinria a fixao da competncia originria


do Superior Tribunal Militar STM, que o tribunal mais antigo do Brasil, tendo

37 STF, PEt 1.199 AgRg, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 25.6.99


38 STF, CJ 6.971, PAULO BROSSARD, J 30.10.91, RT 682/389.
170 faculdade de direito de bauru

sido instalado por ato de D. Joo VI, em 1808, com o nome de Conselho do Supre-
mo Tribunal Militar, constituindo ento um rgo do Poder Executivo, diversamen-
te de sua natureza hodierna de rgo do Poder Judicirio, nos termos do art. 122, I,
CF. Essa competncia est fixada na Lei 8.457/92 (Lei Orgnica da Justia Militar da
Unio) e compreende os crimes militares em tempo de paz praticados por oficiais-
generais das Foras Armadas (art. 6, I, a, redao da Lei 8.719/93).
Importa ressaltar que a redao originria do art. 6, I, b, Lei 8.457/92, com-
preendia tambm os crimes militares em tempo de paz praticados por Juiz-Auditor
Corregedor, Juzes-Auditores, Juzes-Auditores Substitutos, membros do Ministrio
Pblico Militar e Defensores Pblicos junto Justia Militar. Entretanto, a Lei
8.719/93 revogou o absurdo e inconstitucional art. 6, I, b, Lei 8.457/92. Desse
modo, o Juiz-Auditor Corregedor, Juzes-Auditores, Juzes-Auditores Substitutos e
membros do Ministrio Pblico Militar so processados e julgados originariamente
pelos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, a, CF), ao passo que os Defensores
Pblicos junto Justia Militar no possuem, como no possui qualquer Defensor
Pblico, prerrogativa de foro, sendo processados e julgados por juzes de primeira
instncia.
A Lei 8.457/92 tambm fixa a competncia originria do STM para os crimes
militares em tempo de guerra praticados pelo comandante do teatro de operaes
(art. 95, p.u). Neste caso, a instaurao da ao penal est condicionada requisio
do Presidente da Repblica.

13.4. Tribunal Superior Eleitoral TSE

A prerrogativa de foro no mbito da Justia Eleitoral no est desenhada na


Constituio, mas na Lei 4.737/65 Cdigo Eleitoral que, em seu art. 22, I, d, es-
tadeia a competncia do Tribunal Superior Eleitoral para processar e julgar origina-
riamente os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos cometidos pelos
seus prprios juzes e pelos juzes dos Tribunais Regionais Eleitorais. Se praticarem
crimes comuns somente ou sem qualquer conexo com crime eleitoral, os juzes do
Tribunal Superior Eleitoral sero julgados no STF e os juzes dos Tribunais Regionais
Eleitorais sero julgados no STJ. Mister ressaltar ainda que os crimes eleitorais co-
metidos pelos juzes eleitorais de primeira instncia so julgados pelo Tribunal Re-
gional Eleitoral (art. 29, I, d, Cdigo Eleitoral).

13.5. Tribunais Regionais Federais TRF

O art. 108, CF estabelece a competncia dos Tribunais Regionais Federais para


processar e julgar os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia
Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os
membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 171

Eleitoral (inc. I, alnea a). Assim, se uma dessas autoridades praticar crime eleito-
ral, a competncia ser do Tribunal Regional Eleitoral.
Em se tratando de Promotor de Justia do Distrito Federal e Territrios, se a
Constituio Federal situa o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios no
mbito do Ministrio Pblico da Unio, fora emprestar conseqncia aplicao
da regra especifica do art. 108, I, a, CF, ao dispor sobre a competncia dos Tribu-
nais Regionais Federais para o processo e julgamento, na respectiva rea de jurisdi-
o, dos membros do Ministrio Pblico da Unio, entre eles, os do Distrito Federal
e dos Territrios, nos crimes comuns e de responsabilidade39.

13.6. Tribunais de Justia TJ

Aos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal atribuda a com-


petncia para processar e julgar os juzes, bem como os membros do Ministrio P-
blico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da
Justia Eleitoral (art. 96, III, CF); os prefeitos municipais nos crimes comuns (art.
29, X, CF) e outras autoridades estaduais, conforme estabelecido nas Constituies
Estaduais (art. 125, 1, CF). Outrossim, a demarcao da competncia penal origi-
nria dos Tribunais de cada Estado pela Constituio Estadual, consoante previso
do art. 125, 1, CF - rarssima hiptese de reserva explcita de determinada mat-
ria Constituio do Estado-membro h de se concretizar observando o princ-
pio da simetria ou do paralelismo com a Constituio Federal (art. 125, caput,
CF). Registre-se que a norma determinante da prerrogativa de foro deve constar no
bojo da Constituio Estadual, no podendo esta delegar essa atribuio ao legisla-
dor ordinrio, pena de infringncia ao art. 125, 1, CF mesmo.
Est, por exemplo, em sintonia com a CF, norma constitucional estadual que
atribua prerrogativa de foro no Tribunal de Justia ao Secretrio de Estado40. No
est, porm e no entendimento atual do STF, em sintonia com a Constituio Fe-
deral, norma constitucional estadual que atribua prerrogativa de foro no Tribunal de
Justia para vereador41, Delegados de Polcia42, Comandante Geral da Polcia Militar43,
Procuradores do Estado e da Assemblia Legislativa e Defensores Pblicos44. Regis-
tre-se que: (i) j no prevalece o entendimento que admitia a extenso da compe-
tncia do TJ para alm do modelo federal, mas sempre ressalvando, bom que se
diga, a competncia do Tribunal do Jri e da Justia Eleitoral, a exemplo da ADI 469,
MARCO AURLIO, PLENO, J 5.4.01; e (ii) este tema est sendo reanalisado pelo STF

39 STF, RE 315.010, NERI DA SILVEIRA, 2 T, DJ 31.5.02.


40 STF, HC 65.132, OCTAVIO GALLOTTI, PLENO, DJ 4.9.87.
41 STF, RHC 80.477, NERI DA SILVEIRA, 2 T, DJ 31.10.00.
42 STJ, RHC 478, JOS CANDIDO DE CARVALHO FILHO, 6 T, DJ 21.5.90.
43 STJ, RESP 243.804, JOS ARNALDO DA FONSECA, J. 3.10.02.
44 STF, ADIMC 2.587, MAURCIO CORREA, PLENO, J. 15.5.02, INFORMATIVO STF 268.
172 faculdade de direito de bauru

na ADI 2.587, com julgamento suspenso em 17.3.04, por pedido de vista de GILMAR
MENDES.
Aqui vale ressaltar que se algumas dessas autoridades previstas na Consti-
tuio Federal (prefeito municipal, juiz de direito e membro do Ministrio Pbli-
co Estadual) comete infrao penal de competncia da Justia comum esta-
dual fora do seu Estado, ainda assim a competncia do TJ do seu Estado mesmo.
Mas, se a Constituio Estadual estabelecer a prerrogativa de foro para algum car-
go, v.g., de deputado estadual, este foro somente valer para os crimes cometidos
dentro do Estado e para a sua Justia local (por exemplo, se cometer um crime con-
tra a honra dentro de seu Estado, ser julgado pelo TJ), no alcanando outras Jus-
tias estaduais (por exemplo, se cometer um crime contra a honra fora de seu Esta-
do, ser julgado pelo juiz estadual de 1 grau desse Estado mesmo)45.
Em relao ao Prefeito,

Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio


de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal (S-
mula 209/STJ). No mesmo sentido: compete Justia Comum esta-
dual processar e julgar prefeito municipal acusado de desvio de
verba recebida em razo de convnio firmado com a Unio Fede-
ral (Smula 133/ex-TFR).

Mas, a competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se


aos crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais casos, a compe-
tncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau (Smula 702/STF).
Assim, se o prefeito cometer crime contra bens, servios ou interesses da Unio, de
suas autarquias ou de empresas pblicas federais (de alada da Justia Federal), a
competncia se desloca para o Tribunal Regional Federal: compete Justia Fede-
ral processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita prestao de
contas perante rgo federal (Smula 208/STJ)46. Na mesma toada, se se tratar de
crime eleitoral, a competncia ser do Tribunal Regional Eleitoral47. No crime militar,
a competncia ser do Superior Tribunal Militar48, por isso que no existe na organi-
zao judiciria militar o Tribunal Regional Militar. Esse deslocamento da competn-
cia ao tribunal de segundo grau das respectivas Justias se aplica, para alm do Pre-
feito, a todas as demais autoridades que tm prerrogativa de foro fixada no Tri-
bunal da Justia, seja pela Constituio Federal (ex: juzes e membros do Ministrio
Pblico) bem assim pela Constituio Estadual (ex: deputados estaduais e secret-
rios de estado).

45 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2 edio, 1998, p. 187.
46 Nesse mesmo sentido: STF, HC 78.728, MAURCIO CORREA, 2 T, DJ 16.4.99
47 STF, INQ 406, CELSO DE MELLO, PLENO, DJ 3.9.93.
48 KARAM, Maria Lcia. Competncia no processo penal. So Paulo: RT, 3 edio, 2002, p. 94.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 173

As leis orgnicas dos Municpios no podem estabelecer foro privilegiado


para suas autoridades no TJ, pois os Municpios, na partilha constitucional de com-
petncia legislativa, no possuem competncia para legislar sobre organizao judi-
ciria nem direito processual.

13.6.1. Conflito aparente entre competncias do Tribunal do juri e


por prerrogativa de funo

Convm registrar neste passo a soluo hermenutica para a antinomia


aparente de normas determinantes da competncia do tribunal do jri e da com-
petncia por prerrogativa de funo, por isso que o vis a ser tomado subordi-
na-se previso desta ltima, alternativamente, na Constituio Federal ou na
Constituio Estadual.
De efeito. Sendo o crime doloso contra a vida praticado por quem detm prerro-
gativa de foro estabelecida na Constituio Federal, esta prevalece sobre a compe-
tncia do jri, por ser aquela jurisdio especial sobre esta e estabelecida ambas constitu-
cionalmente: aplica-se a regra do art. 78, IV, CPP49. Diversamente e se a competncia por
prerrogativa de foro ou de funo for estabelecida somente na Constituio estadual,
a competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogati-
va de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual (Smula 721/STF).
O envolvimento de co-rus em crime doloso contra a vida, havendo em rela-
o a um deles foro especial por prerrogativa de funo, previsto constitucional-
mente (leia-se: previsto na Constituio Federal), no afasta os demais do juiz natu-
ral, por fora do art. 5, XXXVIII, d, CF50, de modo que h o desmembramento
do processo: aquele que detm prerrogativa de foro ser julgado pelo tribunal res-
pectivo e o co-ru que no a detm, pelo Tribunal do jri.

13.7. Tribunais Regionais Eleitorais TRE

Compete originariamente aos Tribunais Regionais Eleitorais processar e


julgar por crimes eleitorais as autoridades estaduais que, em crimes comuns, te-
nham no Tribunal de Justia o foro por prerrogativa de funo, a exemplo dos
prefeitos municipais51. Compete tambm aos Tribunais Regionais Eleitorais pro-
cessar e julgar por crimes eleitorais os juzes eleitorais de 1 instncia (art. 29, I,
d, Cdigo Eleitoral).

49 STF: HC 69.635, MARCO AURLIO, PLENO, J 15.6.92; HC 71.654, ILMAR GALVO, 1 T, DJ 30.8.96.
50 STF, HC 73.235, NERI DA SILVEIRA, 2 T, DJ 18.10.96.
51 TSE, HC 360, COSTA PORTO, PLENO, DJ 11.6.99.
174 faculdade de direito de bauru

14. EPLOGO

Apresentada a moldura que encerra a competncia por prerrogativa de fun-


o, espero ter contribudo para uma racionalidade e uma ontologia para o tema,
partindo, sempre e sempre, da norma positiva, o que evidencia, de modo irrefra-
gvel, que o Direito no uma realidade pronta e acabada. uma realidade cam-
biante, como o mundo dos homens, e isso vale tambm para o Direito Processual,
que no se limita lei posta. A lei o comeo da soluo, que deve passar por
uma interpretao do seu texto dialogando com a sociedade, com a poltica e com
outros fatores, conforme ensina RONALD DWORKIN52.
Lembro SHAKESPEARE (os que muito falam, pouco fazem de bom) e, no
fosse por outras razes, tambm por essa, encerro esse pequeno tributo para a his-
toriografia do microssistema que regula a competncia penal por prerrogativa de
funo.

REFERNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2 edio, 1998
DEMO, Roberto Luis Luchi. Advocacia pblica. Revista dos Tribunais n 801/699-738
FERREIRA, Antnio Carlos. Improbidade administrativa. Revista Jurdica Consulex n
147/18-20
FERREIRA, Roberto dos Santos. Competncia da Justia Federal. Rio de Janeiro: Indepen-
dente, 1997
GRECO, Leonardo, Garantias fundamentais do processo: o processo justo, Revista Jurdica
305/67-71
KARAM, Maria Lcia. Competncia no processo penal. So Paulo: RT, 3 edio, 2002
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984,
v.I
MARQUES, Jos Frederico, Da competncia em matria penal. So Paulo: Saraiva, 1953
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 11 edio, 2002.
PEDROSO, Fernando de Almeida. Competncia penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998

52 in O Imprio do Direito, So Paulo: Martin Fontes, 2003.


A Conta nica dos Depsitos Judiciais,
o Direito Financeiro e a Economia
do Setor Pblico

Marclio Toscano Franca Filho


Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Paraba.
Mestre em Direito Econmico, UFPB/1999.
Doutorando em Direito Comunitrio, Universidade de Coimbra - Portugal.
Foi Professor do Departamento de Direito Pblico da Universidade Federal da Paraba.
Aluno da Universidade Livre de Berlin (Alemanha).
Estagirio do Tribunal de Justia das Comunidades Europias (Luxemburgo).
Autor do livro Introduo ao Direito Comunitrio (So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002).

De modo a garantir algum flego extra aos oramentos judicirios estaduais,


vtimas de uma poca de maximizao de supervits primrios, tem-se espalhado
entre os Estados da Federao a criativa inveno de um novo mecanismo de geren-
ciamento dos depsitos judiciais, que passam a ser agora depositados em uma con-
ta nica disposio do Poder Judicirio. J contam com um tal mecanismo os Es-
tados de Santa Catarina (Lei 11.644/2000), Mato Grosso (Lei 7.604/2001), Roraima
(Lei 297/2001), Mato Grosso do Sul (Lei 2.011/99.), Cear (12.643/96) e Amazonas
(Resoluo 023/2002 do TJ/AM).1
Trilhando idntico caminho, o Dirio Oficial do Estado da Paraba do dia 08 de
novembro de 2003, logo sua primeira pgina, trouxe a publicao da Lei Ordinria
Estadual n 7.434, de 07 de novembro de 2003, que criou o denominado Sistema

1 Ao que consta, os Estados de Tocantins, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro tambm contam com
mecanismo financeiro semelhante.
176 faculdade de direito de bauru

Financeiro de Conta nica de Depsitos sob Aviso de Disposio da Justia do


Poder Judicirio do Estado da Paraba, compreendendo os recursos provenien-
tes de depsitos judiciais em geral e aplicaes financeiras no mbito do Poder Ju-
dicirio. Segundo o texto da referida lei ordinria estadual, o Sistema Financeiro
de Conta nica do Tribunal de Justia apresenta as seguintes caractersticas:
1. Para fim de implantao do Sistema Financeiro de Conta nica de Dep-
sitos sob Aviso Disposio da Justia, o Poder Judicirio autorizar a
abertura de uma conta em estabelecimento bancrio oficial, sob a denomi-
nao Poder Judicirio/Depsitos Judiciais.
2. Enquanto no autorizado o pagamento parte interessada pelo juzo com-
petente, os recursos dos depsitos judiciais sero centralizados na Conta
nica e constituiro uma conta grfica a ser mantida e movimentada na
instituio bancria.
3. Todas as antigas contas bancrias de depsitos judiciais foram transforma-
das em subcontas da Conta nica de Depsitos sob Aviso Disposio da
Justia.
4. Os saldos das subcontas constituiro disponibilidade da conta grfica e se-
ro diariamente transferidos para a Conta nica, para fins de gerencia-
mento financeiro.
5. Os saldos de todas as subcontas relativas a feitos arquivados sem o levan-
tamento do depsito correspondente, ou aqueles com situao indefinida
e sem movimentao dos saldos h mais de um ano, compreendendo o
principal e os rendimentos financeiros, sero transferidos permanente-
mente para a Conta nica.
Com efeito, a Lei ordinria paraibana n 7.434/2003, cuja iniciativa coube ao
Tribunal de Justia do Estado da Paraba, instituiu toda uma nova sistemtica para os
depsitos judiciais do Poder Judicirio estadual e, simultaneamente, encontrou uma
nova frmula para a gesto financeira do servio pblico de prestao jurisdicional
na Paraba. Disciplinou, com minudncia, procedimentos bancrios (registros de
conta e subcontas e transferncias recprocas) e financeiros (forma e redimentos de
novas modalidades de contas bancrias), alterando a substncia dos depsitos judi-
ciais cuja regulamentao dada em detalhes pelos art. 890 a 900 do Cdigo de
Processo Civil2.

2 Entre outras coisas, o CPC estabelece: Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro re-
querer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida. 1 Tratando-se de obri-
gao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimen-
to bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria, cien-
tificando-se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifes-
tao de recusa. 2 Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a manifestao de recusa, re-
putar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do credor a quantia depositada. (...) Art.
891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o
depsito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 177

A nova lei, em resumo, autorizou o Poder Judicirio estadual a fazer aplicaes


no mercado financeiro dos depsitos judiciais que, at ento, eram obrigatoriamente
dispostos em cadernetas de poupana pelas partes litigantes. Infere-se do novo texto
legal que todas aquelas antigas cadernetas de poupana foram extintas e transforma-
das em subcontas de uma conta corrente nica do Poder Judicirio estadual, que, ago-
ra, a troco de se apropriar dos rendimentos auferidos com a especulao financeira do
dinheiro dos litigantes, com juros (e riscos!) maiores, remunerar as subcontas dos li-
tigantes com os parcos ndices equivalentes ao de uma caderneta de poupana. Ou
seja, o Poder Judicirio da Paraba tomou para uma sua conta corrente nica todos os
inmeros depsitos judiciais materializados, antes, sob a forma de cadernetas de pou-
pana e passou a aplicar tais recursos, como se de sua propriedade se tratassem, re-
passando aos particulares litigantes apenas os juros relativos a uma hipottica aplica-
o em caderneta de poupana. A vultosa diferena entre os juros colhidos na ciran-
da financeira pelo Poder Judicirio paraibano e a remunerao oficial da poupana, re-
passada por ele s partes que necessitaram um dia de um depsito judicial, constitui
a nova galinha dos ovos de ouro3 do oramento judicirio.
Ao se proceder dessa maneira, as subcontas criadas (antigas cadernetas de
poupana) resultaram em um novo produto financeiro no mercado brasileiro: uma
conta fictcia (mero registro escritural) dentro da conta corrente nica dos depsi-
tos do Poder Judicirio estadual, com remunerao equivalente ao de uma caderne-
ta de poupana mas sem as garantias prprias deste tipo de investimento.
de se registrar, ainda, que, entre outras novidades, a lei tambm determinou
que os saldos de todos os depsitos judiciais (subcontas) no reclamados por mais
de um ano sero transferidos automtica e permanentemente para a Conta nica
de Depsitos sob Aviso Disposio da Justia, constituindo-se receita pblica e
podendo ser aplicados pelo Poder Judicirio. De fato, vigilantibus, non dormienti-
bus, jura subveniunt o Direito nunca socorreu aos que dormem.
A lei quedou silente quanto ao pagamento do imposto de renda inexisten-
te nas poupanas, mas exigido dos demais investimentos.
Um olhar mais apressado sobre a questo ora proposta poderia levar algum
desatento a pensar que os bancos sempre se beneficiaram sozinhos da especulao
financeira dos depsitos judiciais consignados sob a forma de cadernetas de pou-
pana e que a Lei Ordinria estadual n 7.434/2003, tal qual um Robin Hood, apenas
procurou beneficiar o Poder Judicirio com parte dos vultosos ganhos obtidos pelas
instituies bancrias. Esse raciocnio, todavia, falacioso. Veja-se:
Todos os bancos mltiplos que operam com uma Carteira de Crdito Imobi-
lirio, as associaes de poupana e emprstimos e as caixas econmicas todos

3 A triste fbula da galinha dos ovos de ouro, registrada nos versos atemporais de JEAN DE L A FONTAINE, contava
a estria de um homem cheio dmpia ambio que, a troco de encontrar rico tesouro, resolveu abrir as en-
tranhas da galinha que todo dia lhe punha um ovo de ouro (LA FONTAINE, Jean de. A Galinha que punha Ovos
de Ouro. Trad. de Curvo Semmedo. In: Fbulas. So Paulo: Landy, 2003, p. 353-354).
178 faculdade de direito de bauru

tambm conhecidos como Sociedades de Crdito Imobilirio (SCI) possuem, en-


tre os produtos oferecidos aos seus clientes, a aplicao nas chamadas cadernetas
de poupana ou, simplesmente, em uma poupana. A caderneta de poupana
uma aplicao de renda fixa que paga juros de 0,5% (meio porcento) ao ms mais a
variao da Taxa Referencial (TR), a ttulo de correo monetria. Regra geral, ofere-
ce menor rendimento que outras aplicaes de renda fixa. Mas a aplicao mais
procurada pelo pequeno investidor, porque costuma ter um menor limite mnimo
de depsito, alm de oferecer um elevado nvel de segurana, posto que est anco-
rada a um Fundo Garantidor de Crdito4.
A caderneta de poupana foi criada pelo Governo em 1964, juntamente com
a Unidade Padro de Capital (UPC), a primeira forma de correo monetria, e o
Banco Nacional da Habitao (BNH). Tinha e continua a ter a caderneta de poupan-
a como objetivo primordial a canalizao das economias dos poupadores para o fi-
nanciamento de habitaes populares, infra-estrutura e saneamento bsicos. O di-
nheiro depositado em cadernetas de poupana constitui a principal fonte de recur-
sos para facilitar e promover o financiamento da construo e da aquisio da casa
prpria.
Os recursos captados em depsitos de poupana pelas instituies financei-
ras do Sistema Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE) observam, de acordo
com regras obrigatrias do Banco Central5, a seguinte distribuio:
65% (sessenta e cinco por cento), no mnimo, em operaes de financia-
mentos imobilirios;
20% (vinte por cento) em encaixe obrigatrio no Banco Central do Brasil
(o chamado depsito compulsrio dos bancos);
os 15% (quinze porcento) de recursos remanescentes em disponibilidades
financeiras e operaes da faixa livre.
Conclui-se, portanto, que at a edio da Lei Ordinria Estadual n 7.434, ape-
nas at 15% de recursos depositados em cadernetas de poupana judicias poderiam
servir livre especulao financeira bancria e os riscos de insucesso dessa espe-
culao seriam inteiramente suportados pelos bancos depositrios. De outro lado,
os litigantes depositantes contavam com a certeza de uma taxa de rendimento co-
nhecida (TR + 0,5%) e o esteio de um Fundo Garantidor de Crdito. E o mais im-

4 O FGC um fundo criado pelo governo, mas mantido pelos bancos, com a finalidade de funcionar como uma
espcie de seguro bancrio para os investidores. Desta forma, quem investe em um banco que quebra tem pelo
menos parte de seu dinheiro devolvido. O seguro mximo hoje de R$ 20 mil. Esto seguradas algumas apli-
caes financeiras, como CDBs, RDBs, depsitos vista, caderneta de poupana, letras hipotecrias, letras de
cmbio e letras imobilirias. Se o cliente tiver mais do que este montante nestas aplicaes, somente vai poder
receber o que tem direito aps a liquidao do banco. Mas neste caso, o cliente entra na fila com os demais
credores, e pode no reaver todo o seu dinheiro. Os fundos de investimento no so garantidos por este se-
guro, porque so um condomnio de quotistas.
5 No caso, trata-se do Regulamento anexo Resoluo BACEN n 3.005, de 30 de julho de 2002, que dispe so-
bre o direcionamento dos recursos captados em depsitos de poupana pelas entidades integrantes do Siste-
ma Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE).
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 179

portante de tudo: os depsitos em cadernetas de poupana contribuam pesada-


mente para o financiamento dos programas habitacionais do Sistema Financeiro da
Habitao, de inegvel peso social.
Aps a edio da Lei Ordinria Estadual n 7.434, com a transformao das an-
tigas cadernetas de poupana judiciais em subcontas de uma conta corrente nica
dos depsitos sub judice em favor do Poder Judicirio, esse cenrio modificou-se e
degenerou-se:
Em face da inexistncia de cadernetas de poupana, os bancos no tm mais
que obedecer aos limites impostos pela Resoluo BACEN n 3.005/2002, po-
dendo agora especular com muito mais recursos (sobre os quais incidiro
corretagens, comisses e taxas de administrao bem maiores);
Os riscos de insucesso da especulao financeira passam a ser suportados
pelo possuidor do dinheiro o Poder Judicirio/Tesouro Estadual , pos-
to que foi dele, e no do banco depositrio, a deciso de aplicar os dep-
sitos judiciais no cassino da especulao financeira nacional;
Os depositantes litigantes deixam de se beneficiar do Fundo Garantidor de
Crdito embora continuem a perceber a mesma remunerao dos seus de-
psitos (TR + 0,5%), contrariando uma elementar lei econmica segundo
a qual o risco diretamente proporcional s projees de retorno do in-
vestimento (aqui, porm, o risco aumentou mas os rendimentos continua-
ram os mesmos!); e, finalmente,
O Sistema Financeiro de Habitao e os seus programas habitacionais so-
frem um srio gravame em suas fontes de financiamento e suporte;
O que se pretende, em ltima instncia, ao se questionar a Lei Estadual
7.434/2003 no asfixiar as finanas do Poder Judicirio estadual ou fazer vistas grossas
especulao bancria com dinheiro das cadernetas de poupana, mas sim proteger o
Tesouro Estadual e os interesses difusos de milhares de litigantes depositantes contra
os riscos da ciranda financeira, alm de preservar importantes parcelas do suporte eco-
nmico dos financiamentos habitacionais6. Em suma, segurana e solidariedade.

6 Ora, as polticas pblicas de financiamentos habitacionais so, simultaneamente, fonte de desenvolvimento


econmico e social. De um lado, porque no pequeno o montante de recursos movimentados pela indstria
da construo civil e pelos servios bancrios. De outro lado, porque no se h de negar os imensos benefcios
sociais alcanados com a aquisio da casa prpria e a concretizao do direito moradia. Esse direito mora-
dia (art. 6, caput, da Constituio Federal), ademais, um direito fundamental e os direitos fundamentais,
aps a Constituio de 1988, passaram a ocupar uma posio privilegiada dentro da Cincia do Direito brasi-
leira, sobretudo por influncia do constitucionalismo alemo (ROBERT ALEXY) e lusitano (GOMES CANOTILHO). Aos
direitos fundamentais foi reconhecida uma efetiva fora jurdica e no apenas moral, simblica, programtica
ou poltica, permitindo que o operador do direito, ao se deparar com uma situao em que esteja em jogo a
eficcia de um dado direito fundamental, possa, ele prprio, criar meios de conferir concretude e densidade a
esse mesmo direito fundamental, independentemente de existir norma infraconstitucional integradora ou
mesmo contra a norma infraconstitucional que esteja dificultando a efetivao do direito fundamental questio-
nado. Enfim, a hermenutica constitucional contempornea, trilhando verdadeira revoluo coperniciana, con-
solidou a viso de que no so os direitos fundamentais que giram em torno da lei, mas verdadeiramente a
lei que gira em torno dos direitos fundamentais. Significa isso dizer que a densificao dos direitos fundamen-
180 faculdade de direito de bauru

No bastassem as ofensas ordem econmica levantadas at aqui, alm de ou-


tras graves inconstitucionalidades formais7, os princpios constitucionais da morali-
dade e da eficincia pblicas, ambos inscritos no art. 37 da Carta Magna, tambm so
gravemente feridos pela lei ora questionada. Os rendimentos auferidos pelo Tribu-
nal de Justia so diretamente proporcionais inoperncia da mquina judicial. Ora,
um princpio geral de direito que ningum pode se beneficiar de sua prpria tor-
peza8, da no ser nem moral nem tampouco eficiente que se recompense a lenti-
do, a morosidade e a tardana. Ao fim e ao cabo, a nova lei resulta em que se desa-
credite na conjuno de esforos judicirios com o objetivo de tornar os julgamen-
tos mais geis, pois difcil crer na rpida tramitao dos feitos cujos depsitos judi-
ciais trazem rendimento ao Poder Judicirio ao longo do tempo. Quanto mais lento
for o Judicirio Paraibano mais dinheiro ter.
Demais disso, a propriedade um direito fundamental garantido pelo art. 5,
inc. XXII, da Constituio Federal. Um depsito no transfere a propriedade do di-
nheiro9; todo depsito tem um depositante, pessoa que entrega a coisa a outrem
para que este a guarde e a restitua quando for exigido, e um depositrio, pessoa
que recebe a coisa para a guardar e a restituir quando for exigida. Assim, a po-
sio jurdica do Tribunal de Justia , no quadro de uma relao entre o litigante
depositante e o banco depositrio, anmala ou extravagante. Quando muito, faz
lembrar a conhecida fbula A Ostra e os Pleiteantes, que L A FONTAINE imortalizou
ainda no sc. XVII. Veja-se:

tais deve ser buscada mesmo contra legem ou praeter legem, afinal, como diz o mestre CANOTILHO, a inter-
pretao da Constituio pr-compreende uma teoria dos direitos fundamentais. Se no h como oferecer
financiamentos habitacionais generalidade daqueles que ainda no tm casa prpria, o Estado tem o dever
jurdico de, pelo menos, no reduzir ainda mais os j insuficientes fundos para financiamentos imobilirios.
7 Vcio de iniciativa (art. 96, inc. II, CF), vcio quanto espcie legislativa adotada (art. 163, inc. I, e art. 165, 9,
inc. II, CF), vcio de competncia (art. 22, inc. I, e art. 192 CF) e vcio quanto ao procedimento financeiro ado-
tado (art. 168 CF). Estas inconstitucionalidades formais j foram argidas pela Ordem dos Advogados do Bra-
sil na petio inicial da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.855, em que pugna pela nulidade da Lei
7.604/2001 do Estado do Mato Grosso. A referida ADIn, sob relatoria do eminente Min. Marco Aurlio, ainda
aguarda julgamento da medida cautelar requerida. Com argumentos formais semelhantes, o Conselho Federal
da OAB tambm entendeu inconstitucional o Sistema Financeiro de Conta nica de Depsitos Judiciais sob
Aviso Disposio da Justia, convalidador do Fundo de Reaparelhamento do Judicirio FUGEAN, criado
pela Resoluo 023/2002, de 17/09/2002, do Tribunal de Justia Estado do Amazonas (Proposio n
0040/2003/COP, Relator Prof. Dr. Paulo Lopo Saraiva, DJU 12.12.2003, p. 1.024, S1).
8 A idia de que ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza equivale, em um sentido restrito, ao abran-
gente conceito, originrio do common law, de estoppel que, fundado na boa f, na confiana e na eqidade,
hoje apontado como verdadeiro princpio geral de Direito Internacional. Para uma histria e conceptualiza-
o mais precisas do complexo instituto do direito anglo-saxo, consultar por todos: COOKE, Elizabeth. The
Modern Law of Estoppel. Oxford: Oxford University Press, 2000.
9 Nesse sentido, o col. Superior Tribunal de Justia decidiu em agravo no autos do RESP n 346.703-RJ (DJU de
02-12-02) que os valores depositados judicialmente com a finalidade de suspender a exigibilidade do cr-
dito tributrio, em conformidade com o art. 151, do CTN, no refogem ao mbito patrimonial do contri-
buinte, constituindo-se assim em fato gerador do imposto de renda. Os valores depositados, para os fins do
art. 151, II, do CTN, permanecem no patrimnio do contribuinte, at o encerramento do processo. Por isto,
seus rendimentos constituem fato gerador de imposto de renda.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 181

Dois peregrinos
Um dia encontram
Na praia uma ostra,
Que o mar lanara.
J cos olhos a sorvem, j co dedo
A apontam um ao outro.
Pr-lhe dente? isso ponto contestado.
Um se debrua
A colher prea,
E o outro o arreda,
E diz: Saibamos
A quem compete
Ter dela o gozo.
O que a avistou primeiro, a trinque; e o outro
Veja-o com o olho,
Coma-a coa testa!
Se o negcio, diz o outro, assim se julga,
Tenho graas a Deus esperto luzio.
Nem os meus so ruins, disse o primeiro,
Que antes que tu, a vi; por vida o juro.
Se a viste, a mim! Cheirou-me.
Neste comenos,
Chega ao p deles
Juiz da Casinha.
Nele se louvam.
Mui grave o juiz recebe a ostra e papa-a,
E os dois a olhar. Refeio feita:
Tomai lhes diz, em tom de presidente
Cada um sua casca,
Salva de custas,
E vo-se andando.
Contai quanto hoje custa uma demanda,
E o que a muitas famlias depois fica;
E vereis que o juiz vos leva a bolo,
E vs ficais co saco, e cos trebelhos.10

No sendo nem o depositante nem tampouco o depositrio do dinheiro, a


apropriao pura e simples, pelo Poder Judicirio, da maior parte dos ganhos aufe-

10 LA FONTAINE, Jean de. A Ostra e os Pleiteantes. Trad. de Filinto Elsio. In: LA FONTAINE, Jean de. Fbulas.
Vol. 1. So Paulo: Landy, 2003, p. 154-156.
182 faculdade de direito de bauru

ridos com as quantias depositadas caracteriza enriquecimento sem causa do Poder


Judicirio e, concomitantemente, confisco de propriedade privada. A essa altura
importante relembrar as lies de Finanas Pblicas: depsito e receita pblica so
figuraras jurdicas inconfundveis. Receita pblica, segundo definio de Aliomar Ba-
leeiro, a entrada que, integrando-se no patrimnio pblico sem quaisquer re-
servas, condies ou correspondncia no passivo, vem acrescer o seu vulto, como
elemento novo e positivo. Os depsitos e as receitas pblicas so espcies distintas
do gnero ingressos pblicos. Nem todos esses ingressos, obviamente, consti-
tuem receitas pblicas, pois alguns deles no passam de meros movimentos de fun-
do, sem qualquer incremento do patrimnio governamental, desde que esto con-
dicionados restituio posterior (quando o Estado o depositrio).
Por tudo isso, de se enxergar a inconstitucionalidade dos Sistemas Finan-
ceiros de Conta nica de Depsitos sob Aviso de Disposio da Justia do Poder
Judicirio que se multiplicam pelos Estados da federao.
DA EVOLUO HISTRICA DO TRATAMENTO DA
MATRIA ECONMICA NAS CONSTITUIES

Carlo Jos Napolitano


Mestre em Direito pela Intituio Toledo de Ensino - Bauru.
Professor Universitrio.

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a evoluo do tratamento constitu-
cional relativo matria econmica. Para tanto analisou-se os modelos de constituio a par-
tir do sculo XVIII, com o modelo de Estado liberal, passando-se j no sculo passado ao
modelo de Estado intervencionista, chegando-se a nova estrutura de Estado neoliberal.

Palavras-chave: Estado, Constituio e economia.

DO ESTADO LIBERAL
A estruturao do Estado atravs de um documento formal, conhecido como
Constituio, tem como marco histrico inicial o final do sculo XVIII, com as Consti-
tuies americana (1787) e francesa (1791). Esse movimento de estruturao do Esta-
do atravs de um documento formal, ficou conhecido como constitucionalismo.
Nesse primeiro momento, as constituies apenas tratavam de assuntos rela-
cionados organizao dos Estados, diviso poltica dos poderes em legislativo,
executivo e judicirio e aos direitos e garantias individuais. A preocupao maior era
com o direito liberdade e a conseqente limitao do poder poltico do Estado.
Esse momento histrico ficou conhecido como Estado liberal.1

1 MANDELLI JNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental: Instrumento de


proteo da constituio e dos direitos fundamentais. Dissertao mestrado, ITE, Bauru, so Paulo, 2001. p. 14/33.
184 faculdade de direito de bauru

Corroborando a assertiva acima exposta, Joo Bosco Leopoldino da Fonseca


cita um conjunto de fontes inspiradoras dos ideais liberais

que podem sintetizar-se quer na Declarao dos Direitos do Ho-


mem e do Cidado, votada em 27.08.1789 pela Assemblia Consti-
tuinte e incorporada no prembulo Constituio francesa de
1791, quer na Declarao de Direitos de Virgnia, de 16.06.1776.2

Mais adiante, prossegue o autor afirmando que h dois pontos em comum


nessas fontes, quais sejam,

exaltam o valor da pessoa humana como portadora de direitos


que lhe foram conferidos pela prpria natureza e acentuam a con-
cepo de um poder poltico limitado. A lei, como atuao do Es-
tado, deve garantir a liberdade da pessoa humana e deve limitar
a atuao do prprio Estado, de tal sorte a garantir o desenvolvi-
mento natural do homem em todas as suas atividades.3

A concepo do Estado, no constitucionalismo liberal, estava, portanto, forte-


mente atrelada ao elemento poltico, estrutura e limitao do poder estatal e
garantia da liberdade do indivduo.4 A idia fundamental era a retirada dos poderes
absolutos e concentrados do Estado. Contudo, o direito liberdade ficou restrito
apenas ao campo formal,

o liberalismo o movimento que tomou como objetivo defender a


liberdade, quer no plano poltico quer no econmico, transfor-
mando um movimento de idias em ideologia. Essa defesa se pro-
cessou no plano formal, independentemente da considerao da
situao real que envolve os indivduos.5

No havia o regramento sistemtico de matrias referentes economia e mui-


to menos regulamentao de como o Estado poderia atuar no campo econmico.
Para Alvacir Alfredo Nicz,

o Estado Liberal tpico, em suas primeiras Constituies, no tra-


zia dispositivo algum referente ordem econmica, aparentando

2 FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito econmico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 62.
3 Idem, p. 63.
4 COSTA, Ari Boemer Antunes da. Fundamentos constitucionais da livre concorrncia. Dissertao mestrado,
ITE, Bauru, So Paulo, 2002. p. 41.
5 FONSECA, op. cit., p. 63.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 185

um completo desinteresse pela mesma. Tambm as Declaraes de


Direitos da poca no faziam qualquer meno ao aspecto econ-
mico do Estado. A preocupao do Estado Liberal estava dirigida
segurana interna e externa, ou, mais propriamente, vinculada
a uma atividade de manuteno policial em seu mbito interno e
das foras armadas para a ordem externa, sem se preocupar dire-
tamente com o que dizia respeito economia.6

A origem do constitucionalismo, portanto, confunde-se com o modelo de Estado


liberal. Seguindo essa linha de raciocnio, Washington Peluso Albino de Souza afirma que

as constituies liberais clssicas consagravam ao poder econmi-


co privado o privilgio de, praticamente, no receber regulamen-
tao, nem lhe ser feita ao menos referncia no texto magno. Sim-
plesmente o ignoravam. Vedavam ao Estado imiscuir-se no dom-
nio das atividades econmicas, que eram reservadas exclusiva-
mente ao poder econmico privado.7

A funo primordial do Estado, no campo econmico, era ser o garantidor do


livre desenvolvimento das atividades privadas.8 Desse modo, em sua primeira
modelagem, no Estado liberal, somente havia a previso de regras referentes es-
trutura poltica, no havia preocupao com a disciplina do funcionamento da eco-
nomia; porm, convm observar que

as Cartas Magnas exerciam, atravs de normas implcitas, um pa-


pel preponderante no quadro econmico. O liberalismo clssico
correspondente ao Estado Liberal, que traduzia o pensamento eco-
nmico do laissez-faire, laissez-passer, deixava aos cidados a pos-
sibilidade do exerccio da livre concorrncia de modo que o egos-
mo de cada um ajudasse a melhoria do todo.9

A finalidade da presena, nas primeiras constituies, de matrias relaciona-


das aos direitos polticos e individuais visavam a resguardar o direito liberdade,
criando-se uma barreira defensiva do indivduo perante o Estado. Essas barreiras evi-
tariam o amesquinhamento do indivduo por parte do ente estatal.10 Desse modo, as

6 NICZ, Alvacir Alfredo. A liberdade de iniciativa na constituio. So Paulo: RT, 1981. p. 2.


7 SOUZA, Washington Peluso Albino. O direito econmico no discurso constitucional. Revista Brasileira de Estu-
dos Polticos. Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 60/61, p. jan/jul, 1985. p. 281.
8 COMPARATO, Fbio Konder. Ordem econmica na constituio de 1988. Revista de Direito Pblico. So Paulo:
RT, ano 23, jan/mar, n. 93, 1990. p. 264.
9 NICZ, op. cit., p. 1.
10 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social. Revista de Direi-
to Pblico. So Paulo: RT, ano XIV, jan/junho, ns. 57/58, 1981. p. 235.
186 faculdade de direito de bauru

constituies visavam garantia das liberdades e limitao do poder do Estado,


todas as Constituies do Estado Liberal implantado pela Revoluo Francesa
traziam como ponto de maior importncia o direito liberdade.11
A ausncia da disciplina de matria econmica no modelo de Estado liberal
decorria, tambm, do fato de as leis econmicas serem reconhecidas como leis na-
turais e, basicamente, consistiam na regra de que cada um deveria obter o maior be-
nefcio individual possvel, para assim servir aos interesses da comunidade.12 Nas pa-
lavras de Alvacir Alfredo Nicz,

o Estado Liberal tem concepo poltica correspondente a con-


cepo da economia. Surgida no sculo XVIII, tinha como funda-
mento o fato de que a economia regida por leis naturais e sem re-
ceber o dirigismo da vontade do homem aquela que conduz ao
melhor caminho.13

Para os liberais, o indivduo, na busca da obteno do maior ganho possvel,


acaba contribuindo para a prosperidade geral.14 O Estado liberal no se preocupa di-
retamente com o bem-estar econmico geral, tem por finalidade garantir que cada
indivduo alcance os seus fins individuais15, sendo que a procura do desenvolvimen-
to econmico individual acaba alavancando a prosperidade e o desenvolvimento
econmico de toda a comunidade.
Corroborando essa assertiva, Fabio Konder Comparato prescreve que, para a
teoria liberal,

se cada agente econmico perseguisse coerentemente o seu prprio


interesse pessoal, desse conjunto de atividades privadas surgiria,
naturalmente a harmonia coletiva, sem que houvesse necessidade
de imposio, pelos poderes estatais, de finalidades pblicas.16

Na mesma linha de raciocnio, Ari Boemer Antunes da Costa assevera que a

concepo de cunho individualista e egosta, de acordo com pen-


samento econmico do sculo XVIII, era dirigida por uma mo in-
visvel, o que fazia com que as aes individuais como parte de
um conjunto econmico, um sistema econmico, teriam o condo

11 NICZ, op. cit., p. 6.


12 COMA, Martin Bassols. Constitucion y sistema economico. Madrid: Tecnos, 1985. p. 22/23.
13 NICZ, op. cit., p. 3.
14 MONCADA, Lus S. Cabral de. Direito econmico. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 16/17.
15 Idem, p. 19.
16 COMPARATO, op. cit., p. 263.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 187

de ao final ser de relevncia para a contribuio do bem-estar ge-


ral da sociedade.17

Joo Bosco Leopoldino da Fonseca analisa a idia do regulamento da econo-


mia atravs de leis naturais, dizendo que os liberais defendiam este raciocnio apoia-
dos no fato de que essas leis fatalmente levariam a economia a

uma situao de equilbrio entre os integrantes do mercado, com


frutos positivos para toda a sociedade, que ser rica se os seus in-
tegrantes o forem. O Estado no deveria, portanto, atravs da lei,
interferir no funcionamento do mercado.18

No aspecto poltico-jurdico, o constitucionalismo liberal tinha como caracte-


rstica ser um modelo poltico-liberal e sua finalidade era implantar o ideal da bur-
guesia que assumia, naquele momento, o poder. Buscava-se a liberdade individual19,
sendo que a criao desse modelo estatal eminentemente jurdica, pois a sua ca-
racterstica bsica tratar das instituies jurdicas que garantam a coexistncia das
liberdades dos cidados.20 Segundo o iderio liberal burgus, as relaes privadas
no deveriam sujeitar-se interferncia do Estado, este deveria incumbir-se to
somente de auto-organizar-se e garantir os direitos dos indivduos.21
Seguindo esse pensamento, no campo econmico, a finalidade do Estado li-
beral burgus era assegurar, como j foi dito, a prtica do laissez-faire, laissez-pas-
ser, significando o primeiro liberdade de produo e o segundo liberdade de co-
mrcio.22 O que se pretendia resguardar no campo econmico, portanto, era a li-
berdade individual e a propriedade privada, evitando-se interferncias nessas searas
por parte do Estado. A Constituio era compreendida como instrumento de defe-
sa dos direitos individuais,23 sendo que a economia era uma funo a ser exercida
pelos particulares e as solues econmicas deveriam ser deixadas aos indivduos,
no tinha o Estado em esfera constitucional qualquer funo no que se refere
economia.24
As afirmaes feitas at agora de que o Estado no tinha funes na atividade
econmica no podem ser tomadas em sentido absoluto, mesmo no havendo re-
gras especficas e explcitas referentes conduo da economia, o Estado liberal
possua, sim, algumas funes no campo econmico.

17 COSTA, op. cit., p. 46.


18 FONSECA, op. cit., p. 219.
19 MONCADA, op. cit., p. 19.
20 Idem, p. 21.
21 COSTA, op. cit., p. 41.
22 NICZ, op. cit., p. 6.
23 VAZ, Manuel Afonso. Direito econmico. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 48.
24 COSTA, op. cit., p. 42.
188 faculdade de direito de bauru

Essas funes, entretanto, no estavam explicitadas pelas constituies. As regras


estavam implcitas no ordenamento jurdico. A funo do Estado liberal era garantir o
livre exerccio das atividades econmicas sem criar obstculos e empecilhos ao livre de-
senvolvimento dessas atividades. Joo Bosco Leopoldino da Fonseca explica qual era
especificamente a funo do Estado no iderio liberal relativamente atividade econ-
mica. Para o autor, o Estado tinha por funo fundamental ser o garantidor da liberda-
de de mercado, no sendo correto afirmar que, nas primeiras constituies, inexistiam

disposies sobre a organizao econmica da sociedade. Nem se po-


deria dizer que naqueles textos no existisse uma Constituio econ-
mica. O que se deveria dizer que a ordem econmica liberal ali est
presente, com a imposio de o Estado garantir os direitos indivi-
duais, entre eles o direito individual de propriedade em toda a sua
plenitude. No se pode esquecer que o constitucionalismo dos sculos
XVIII e XIX surgiu sob o pressuposto ideolgico de defesa das liberda-
des individuais em confronto com o absolutismo at ento imperan-
te. E entre estas liberdades individuais estava o direito absoluto de
propriedade individual, garantidor da atuao econmica indivi-
dual no mercado. As normas constitucionais protetoras desses direi-
tos tm por objetivo impedir que o Estado os desrespeite, os afronte.25

A origem do constitucionalismo, portanto, confunde-se com o modelo de Esta-


do liberal e com a consagrao do constitucionalismo poltico. Em verdade, esta primei-
ra fase do constitucionalismo e do Estado liberal era a anttese ao Estado Absolutista.
O modelo jurdico liberal se caracterizava por duas premissas bsicas, a sepa-
rao absoluta entre o direito pblico e o direito privado e a predominncia da au-
tonomia da vontade privada na economia.26 A liberdade do indivduo no campo eco-
nmico caracterizava-se por um sistema de confronto e harmonizao dos inte-
resses individuais,27 no sendo esse sistema influenciado pela vontade do Estado.
Esse perodo de modelo de Estado liberal perdurou durante todo o sculo de-
zenove at o incio do sculo passado. Nesses dois sculos, o direito, tanto o priva-
do quanto o pblico, eram altamente influenciados pelos ideais da propriedade pri-
vada e da liberdade de iniciativa, sendo esses institutos de grande influncia na apli-
cao e interpretao das leis. O direito pblico, notadamente o direito constitucio-
nal, era limitado por estes ideais do liberalismo.
Segundo Pontes de Miranda, houve naquela poca uma inverso de valores,
pois se dava mais importncia ao direito privado do que ao direito constitucional,

25 FONSECA, op. cit., p. 220/1.


26 MONCADA, op. cit., p. 14.
27 Idem, p. 16.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 189

sendo que a lgica que deveria ser adotada era exatamente o contrrio28, pois o di-
reito privado que deve ser interpretado de acordo com o direito constitucional.
Porm, esse modelo de Estado logo foi substitudo por outro, conhecido
como Estado Social. A economia do perodo de guerra, a revoluo bolchevista e a
conseqente criao do Estado comunista na antiga Unio das Repblicas Socialis-
tas Soviticas desferiram golpes mortais ao Estado liberal. Sombrio o futuro do ca-
pitalismo, impunha-se a sua renovao, para o que chamado a atuar o Estado.
A mo invisvel de Smith substituda pela mo visvel do Estado.29

DO ESTADO SOCIAL

No incio do sculo passado, as Constituies passaram a tratar de assuntos re-


lativos aos direitos sociais, trabalhistas e econmicos. Vrios fatores histricos in-
fluenciaram a constitucionalizao dos direitos econmicos, tais como os conflitos
de classes, as desigualdades sociais, a Primeira Guerra Mundial, a revoluo russa, a
grande recesso da dcada de vinte foram fundamentais para a constitucionalizao
desses direitos.
As constituies precursoras no tratamento da economia foram as constitui-
es mexicana de 1917 e a da Repblica de Weimar em 1919, sendo esta ltima de
grande influncia para a disciplina de matrias econmicas no constitucionalismo
brasileiro, atravs da Constituio Brasileira de 1934.30
Houve nesse momento histrico uma mudana na concepo da forma de
atuao do Estado, este

alm da preocupao de manter a ordem e segurana preocupa-


se em primeiro lugar com o bem-estar do povo provendo-lhe as ne-
cessidades e zelando por ele, transformando-se, pois, no Estado de
benevolncia que protege a todos. Para desempenhar a contento
esta nova funo o Estado reconhece como necessrio dirigir a
economia, de modo a obter os meios imprescindveis para atingir
os objetivos provendo da melhor forma as necessidades de seu
povo. Essa mudana de comportamento do Estado em suas rela-
es com os indivduos foi o produto da influncia de fatores diver-
sos, como social, poltico e ideolgico.31

28 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense,
1987, t. VI p. 38/39.
29 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
p. 18.
30 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 666.
31 NICZ, op. cit., p. 8.
190 faculdade de direito de bauru

A Primeira Guerra Mundial e a crise de vinte e nove exerceram papel funda-


mental na mudana de concepo da atuao do Estado no campo econmico. A
guerra

foi exatamente a que contribui para o desenvolvimento da inter-


veno do Estado no domnio econmico. Ela veio se acentuar no
mbito das Constituies do ps-guerra, j no chamado Estado
Providncia.32

Com o estado de beligerncia mundial, os Estados passaram a ter a necessida-


de de estruturar os exrcitos e comearam a

elaborar o planejamento econmico, ainda que de modo rudi-


mentar, para poder atender produo de armas e ao prprio im-
pacto na economia interna. Tambm, aps o trmino da guerra,
com a situao criada por esta, torna-se ainda mais necessrio
que o Estado dirija a prpria economia. Dessa forma, ganha vul-
to nas Constituies da poca a concepo no mais do Estado Li-
beral, mas j de um Estado Providncia, preocupado alm da se-
gurana, com o bem-estar do povo.33

Por sua vez, a crise econmica de 1929 exerceu papel fundamental na mudan-
a da atuao do Estado no campo econmico, pois a crise levou concluso cla-
ra e evidente que o liberalismo gera o desastre econmico e instaura o caos so-
cial, admitindo-se ento um intervencionismo tmido, mas real.34
Nesse momento histrico, percebeu-se que no poderia haver a separao ab-
soluta entre o setor privado e o setor pblico, sendo que a ambos era atribuda a ta-
refa de buscar o desenvolvimento geral, passando o Estado a ser tambm um gera-
dor de programas de ao na seara econmica.35 Por isso, nesse perodo, a preocu-
pao maior passou a ser com o direito igualdade. O Estado caracteriza-se subs-
tancialmente pela busca do fim almejado que a igualdade entre todos36. Exigia-
se do Estado uma atuao efetiva no campo econmico e social. O Estado passa a
ter atuao prestacional, age como mitigador dos conflitos entre o capital e o traba-
lho, intervm como distribuidor e como regulador, age como amortecedor das lutas
de classe, como promotor da justia social e da paz econmica entre os homens, no
intuito de minimizar as diferenas sociais e implementar a igualdade entre as classes

32 Idem, p. 121.
33 Idem, p. 17.
34 Idem, p. 15.
35 COMPARATO, op. cit., p. 264.
36 NICZ, op. cit., p. 13.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 191

sociais, o advento, neste sculo, do Estado intervencionista desencadeia, contu-


do, um verdadeiro salto qualitativo, que informa, enriquecendo-o.37
Desta forma, percebe-se claramente que a introduo de matrias econmi-
cas nas constituies coincide

com o declnio do liberalismo econmico e a ascenso das formas


no liberais do intervencionismo e do dirigismo econmico. As ins-
tituies do capitalismo liberal vo experimentar os abalos decor-
rentes do confronto com o pensamento, as idias e os movimentos
polticos inspirados no reformismo social.38

As constituies passaram a ser compreendidas, buscando-se as suas causas e


a sua funo social, no se admitiam mais as constituies somente garantidoras das
liberdades polticas e individuais, havia a necessidade de previso de matrias rela-
cionadas economia e aos problemas sociais. A ausncia de disciplina dessas mat-
rias era uma temeridade e um anacronismo.39
No Estado social, o ente estatal passa a ter papel importante na conduo da eco-
nomia, sendo considerado, inclusive, como alavanca da sociedade, atua com freqncia
em atividades econmicas tanto na produo como na distribuio de bens e servios.40
Esse novo modelo de Estado repercute na ordem jurdica que passa a exercer
um papel completamente diferente do que tinha no Estado liberal. O direito passa a ter
contedo econmico e social41, o que altera substancialmente a modelagem do Estado,

as normas que compem a ordem econmica, introduzidas no do-


cumento constitucional na fase do constitucionalismo moderno
[...] refletem mutao operada na posio do Estado e da socieda-
de em relao atividade econmica, abandonando a neutrali-
dade caracterstica do Estado Liberal, para incorporar verso ati-
va do Estado intervencionista, agente e regulador da economia.42

Essa nova funo do direito altera o contedo das constituies, sendo nelas
inseridas matrias pertinentes aos direitos econmicos e sociais.
O Estado reveste-se, no campo econmico, de natureza positiva, passando a
ter atribuies neste campo, deixa de ser um garantidor das liberdades e passa a ter
funes materiais,

37 GRAU, op. cit., 1990, p. 18.


38 HORTA, Raul Machado. Constituio e ordem econmica e financeira. Revista de Informao Legislativa. Bras-
lia, Senado Federal, ano 28, n. 111, jul/set de 1991. p. 6/7.
39 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense,
1987, t.I. p. 19.
40 MONCADA, op. cit., p. 25.
41 Idem, p. 27.
42 HORTA, op. cit., p. 8.
192 faculdade de direito de bauru

deixa o Estado, desde ento, de intervir na ordem social exclusiva-


mente como produtor do Direito e realizador de segurana, pas-
sando a desenvolver novas formas de atuao, para o que faz uso
do Direito positivo como instrumento de implementao de polti-
cas pblicas.43

O Estado social tem como caracterstica a interveno do ente estatal na


atividade econmica, sendo o direito um mecanismo de correo e controle
dessas atividades.
A consagrao da interveno estatal na economia visa criao de barreiras
defensivas do indivduo perante a dominao econmica de outros indiv-
duos.44 O Estado deixa de ser o garantidor da liberdade e passa a ter um objetivo
mais amplo na busca do bem-estar coletivo.45 Eros Roberto Grau menciona que,
mesmo no Estado liberal, o Estado atuava no setor econmico, sendo que, a partir
do advento do Estado Social, a maneira e a forma de atuao que mudaram.46
Sobre esta transformao do contedo das constituies, lapidares so os comen-
trios de Amrico Lus Martins da Silva, segundo o autor no perodo liberal houve a con-
sagrao dos direitos polticos, porm aps a primeira Guerra Mundial, com a decadn-
cia do liberalismo econmico, nasce o constitucionalismo econmico e, da mesma forma
que o constitucionalismo poltico, surgiu como um contraponto ao Estado absolutista, o
constitucionalismo econmico tambm surgiu como contraponto ao capitalismo livre,

determinando a estratgia da interveno do Estado na econo-


mia, para assegurar a justia social, as condies mnimas da dig-
nidade humana e um nvel aceitvel de sobrevivncia das classes
menos favorecidas.47

Pontes de Miranda tambm, apregoando a necessidade de interveno do Es-


tado no setor econmico, afirma que uma das finalidades do Estado moderno ga-
rantir as liberdades, porm a liberdade econmica deve ser vigiada pelo ente estatal
atravs da socializao, pois a liberdade plena leva a excessos e, muitas vezes, at
sua auto-destruio.48
Esse modelo de Estado teve vida mais curta que o liberal, durou do incio do
sculo passado at os anos oitenta, quando novas propostas de atividade econmi-
ca, por parte do Estado, foram desenvolvidas.

43 GRAU, op. cit., 1990, p. 19.


44 BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 235.
45 Idem, p. 235.
46 GRAU, op. cit., 1990, p. 40.
47 SILVA, Amrico Lus Martins da. A ordem constitucional econmica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1996. p. 04.
48 PONTES DE MIRANDA, op. cit., 1987, t. IV, p. 29.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 193

Essas propostas visavam a retirar do Estado certas funes na seara econmi-


ca, deixando atividade privada a primazia na conduo da economia.

CRISE DO ESTADO SOCIAL E NEOLIBERALISMO

A atribuio ao Estado, de inmeras funes prestacionais no campo dos direi-


tos sociais e econmicos, levou ao inchamento do ente estatal, que no mais conseguia
atuar de forma adequada e satisfatria nesses campos. Esse aumento de funes e atri-
buies levou ao que se convencionou denominar de crise do Estado social.
Com o crescimento das funes do Estado e a flagrante ineficincia deste ao
prestar tais funes, levou-se a um movimento de retirada dessas funes do Esta-
do, passando-as para a iniciativa privada.
Desde a dcada de oitenta, o mundo tem vivido, nas palavras de Amrico
Lus Martins da Silva, uma verdadeira onda liberal49, que prega o afastamento
do Estado das atividades econmicas, deixando a economia merc do livre jogo
do mercado.
O Brasil no ficou imune a essa onda. Logo aps a promulgao da Constitui-
o de 1988, j havia grande movimentao no Congresso Nacional para alterao
nas regras constitucionais relativamente s matrias econmicas.
No incio da dcada de noventa, com o governo Fernando Collor de Mello, ini-
ciou-se um grande processo de privatizaes que experimentou seu auge na meta-
de da dcada, j no primeiro governo Fernando Henrique Cardoso.
Nessa mesma poca, foram aprovadas diversas emendas constitucionais de
cunho liberal no que tange disciplina da economia, abrindo o mercado nacional
de algumas atividades econmicas ao capital estrangeiro.
Para Amrico Lus Martins Silva, a abertura econmica poderia pr em risco a
soberania econmica do Brasil, pois o patrimnio brasileiro poderia ser entregue a
conglomerados econmicos estrangeiros, passando a esses grupos o poder de dire-
o e deciso da economia brasileira.
As reformas constitucionais e econmicas tinham a tarefa e a finalidade de di-
minuir o gigantismo do Estado brasileiro, refletido em nossa Constituio aparente-
mente estatizante e nacionalista.50
Esse movimento de idas e vindas, de aceitao ou no da interveno na eco-
nomia por parte do Estado reconhecidamente um movimento pendular. Em al-
guns perodos, defende-se

intransigentemente o absentesmo do Estado da esfera econmica


sucedem-se outros em que se deseja e se exige que o Estado interve-

49 SILVA, A., op. cit., 1990, p. 49.


50 Idem, p. 49.
194 faculdade de direito de bauru

nha, e at mesmo atue, no domnio econmico. Em movimento de


ordem inversa, a perodos em que o Estado interveio e atuou no do-
mnio econmico, s vezes mesmo de forma excessiva, sucedem-se
outros em que se defende e se impe uma retrao, uma retirada.51

Esse fenmeno corriqueiro na histria econmica.


A esse movimento atual de retirada de atribuies do Estado no campo eco-
nmico, convencionou-se denominar de neoliberalismo, que prega o afastamento
do Estado em atividades do campo social e econmico.
Essa nova fase da histria econmica, como j dito, teve como marco histri-
co os anos 80, quando alguns pases passaram a diminuir o tamanho da atuao na
rea econmica.
Exemplos so os casos da Inglaterra, no governo Margareth Tatcher, quando
se iniciou um grande processo de privatizaes naquele pas e a era Gorbachov, na
ex-Unio Sovitica, com a famosa abertura econmica.
Nessa fase neoliberal, percebe-se uma reduo do tamanho do Estado que
no dispe de recursos suficientes para enfrentar todas as tarefas assumidas52, cons-
tata-se, tambm, que os recursos estatais so ineficientes quanto mais intensas e
amplas as funes atribudas ao Estado, tanto maior o desperdcio de recursos ve-
rificado. 53
A abertura econmica para o capital estrangeiro uma faceta do pensamento
neoliberal, sendo que para essa corrente do pensamento econmico

a nacionalidade do agente econmico no pode ser fator de prefern-


cia ou desvantagem no desempenho da atividade econmica. O Esta-
do que pretenda valer-se da prpria soberania como fator de discipli-
na da atividade econmica acaba excludo do mercado mundial.54

Deve-se ter em mente que o neoliberalismo a retomada da atividade econ-


mica preponderantemente pela iniciativa privada. Entretanto, este movimento no
quer dizer que se trata de um mero retorno ao capitalismo dos sculos XVIII e XIX.
Neste sentido, para Maral Justen Filho

o neoliberalismo no pretende a pura e simples supresso de cer-


tas atividades que o Estado assumiu. O fim visado no voltar a
um Estado de Polcia, preocupado apenas com a defesa da segu-

51 FONSECA, op. cit., p. 102.


52 JUSTEN FILHO, Maral. Empresa, ordem econmica e constituio. Revista de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro, vol. 212, abr/jun, 1998. p. 121.
53 Idem, p. 121.
54 Idem, p. 121.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 195

rana e da propriedade. As propostas neoliberais retratam a con-


cepo de que a gesto estatal deve ser norteada por regras tcni-
cas similares s da atividade privada.55

Este modelo de Estado no est inume a crticas, havendo quem defenda


que suas idias e concepes sobre a economia devem ser revisadas. Fator de
constatao da afirmativa foi o processo eleitoral por que passou o Brasil no ano
de 2002, quando foi debatido fortemente o papel do Estado e do modelo econ-
mico neoliberal.
No segundo turno das eleies, as diferenas entre os candidatos ficaram bem
claras. Um que defendia os ideais do neoliberalismo e a continuidade do modelo
que vigora h quase uma dcada em nosso Pas e o outro que pregava alteraes
neste modelo de conduo da economia.
A essncia do Estado neoliberal reside no corte de investimentos pblicos
para o financiamento de bens e servios, setores de grande demanda social, para a
aplicao desses fundos em investimentos exigidos pelo capital.
Em resumo, para os crticos do neoliberalismo, este modelo de conduo da ati-
vidade econmica defende a minimizao de investimentos na rea social, para que os
recursos pblicos possam ser utilizados na consecuo dos objetivos dos capitalistas.56
A corrente que saiu vitoriosa nas ltimas eleies defende exatamente o opos-
to da lgica neoliberal, ou seja, um forte investimento em setores de grande deman-
da social, com a reduo de gastos pblicos em setores de interesse do capital, leia-
se, infraestrutura.
O que se percebe claramente que o pndulo da economia est se movimen-
tando novamente, repetindo ciclos histricos anteriormente j observados. Sobre
esses ciclos histricos e pendulares, escreveu Eros Roberto Grau que eles so refle-
xos de uma luta travada entre o capital e o trabalho. Segundo o autor, o capital pre-
tende reservar para sua prpria explorao todas as atividades econmicas que pos-
sam ser objeto de especulao lucrativa. Por outro lado, o trabalho procura atribuir
ao Estado, essas atividades, para que o mesmo as desenvolva sem o carter especu-
lativo e de lucro. Conclui o autor que

a partir deste confronto do estado em que tal confronto se encon-


trar, em determinado momento histrico que se ampliaro ou redu-
ziro, correspectivamente, os mbitos das atividades econmicas57

55 Idem, p. 121.
56 CHAU, Marilena. A mudana a caminho. Folha de So Paulo, So Paulo, 03 de novembro de 2002, ano 82, n.
26.877, p. A 3.
57 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
p. 147.
196 faculdade de direito de bauru

do setor pblico e do setor privado. Continua o autor, afirmando que a ampliao


ou retrao de um ou outro desses campos ser funo do poder de reivindica-
o, instrumentado por poder poltico, de um e outro, capital e trabalho.58
Na ltima dcada, as foras polticas vitoriosas implantaram, com xito, algu-
mas polticas neoliberais, a partir de 2003, a estrutura de poder em nosso pas foi al-
terada, resta saber se essa corrente que saiu vitoriosa das urnas conseguir imple-
mentar seus ideais de direcionamento de investimentos para o setor social, rea to
carente em nosso Pas.

REFERNCIAS
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58 Idem, p. 147.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 197

________ . Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. 6.


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O TRUST NOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA
E SUAS FUNES

Vernica Scriptore
Advogada.
Pesquisadora do USA - Brazil - International Research Program da Ordem dos
Advogados do Brasil e da American Bar Association.
Membro Oficial da Comisso de Relaes Internacionais e Direito na Internet
da Ordem dos Advogados do Brasil OAB, em Bauru, So Paulo.

INTRODUO

O instituto dos Trusts constitui um dos traos distintivos entre o Direito da Com-
mon Law e o Direito da Civil Law. O Trust um instituto jurdico peculiar nos pases
da Common Law e surge como uma relevante criao do Direito da eqidade1.
Praticado largamente nos Estados Unidos da Amrica, podemos adiantar tra-
tar-se de um instituto que, por sua flexibilidade e eficincia econmica, se reveste
como melhor opo em relao aos diversos institutos da civil law, mas possuido-
res de objetivos semelhantes.
De fato, o Trust praticado nos Estados Unidos da Amrica no encontra insti-
tuto equivalente exato no Direito Brasileiro.
Seu estudo justifica-se face sua adaptao s variadas finalidades, com rele-
vncia sobremaneira em matria financeira, desde a administrao de bens, gesto,

1 O presente trabalho baseado em parte de nosso trabalho de concluso de curso de Direito, intitulado Os
Trusts em Direito nos Estados Unidos da Amrica. Bauru, Instituio Toledo de Ensino, 2003. O referido
trabalho contou com a orientao do Professor Mestre D. Freire e Almeida.
200 faculdade de direito de bauru

transmisso e administrao de empresas, proteo da famlia, at para fins de inte-


resse pblico.
Neste sentido, pois, pretendemos apresentar o referido instituto, principian-
do por seus aspectos conceituais, passando por suas formas e constituio.
Em prosseguimento, analisaremos sua estrutura, em suas modalidades, obje-
tiva e subjetiva, culminando, aps, pela anlise da classificao dos Trusts, desde
seus fins filantrpicos, at suas funes essenciais, que justificam seu enorme uso
nos Estados Unidos da Amrica.

1. O CONCEITO DE TRUST E BREVES CONSIDERAES

A palavra Trust significa confiana. Como primeira idia, o Trust uma relao
jurdica na qual uma pessoa, o trustee, recebe a propriedade sobre alguns bens, sen-
do obrigada a administr-los em benefcio de outra2.
Trata-se de um negcio jurdico por meio do qual um direito de propriedade
passa a ser detido por uma das partes da relao jurdica em benefcio de outra. As-
sim, o proprietrio de bens outorga, por meio do Trust, a administrao desses bens
a um trustee, para que estes sejam geridos em favor do beneficirio.
O Convnio de Haya, de primeiro de julho de 1985, sobre a lei de aplicabili-
dade do Trust e seu reconhecimento, em seu art. 2, define o Trust como sendo as
relaes jurdicas criadas por ato inter vivos e mortis causa, por uma pessoa, o
constituinte, mediante a colocao de bens no controle do trustee em interesse de
um beneficirio e com um fim determinado3.
Mais especificamente, o Trust pode ser definido como uma relao fiduciria
voluntariamente constituda relativamente a bens cujo ttulo legal pertence a deter-
minado sujeito, o trustee. Porm, o beneficio da titularidade do direito atribudo a
uma outra pessoa: o beneficirio. O Trust impe deveres fiducirios ao trustee, pois
este ter a obrigao de administrar a Trust res em favor de outrem (o beneficirio).
Estes deveres constituem o sistema linftico da relao jurdica4.
No obstante existirem ainda muitos trustees individuais, o paradigma do trus-
tee atual aquele do profissional remunerado, cuja atividade consiste em constituir
e cumprir Trusts. O fiducirio societrio oferece percia e garantias. De acordo com
o regime da responsabilidade estabelecido no direito dos Trusts, o trustee arrisca ili-
mitadamente o seu patrimnio pessoal no caso de no cumprir as suas obrigaes.
Impe-se, nesta matria, a regra que estabelece o critrio de diligncia do profissio-

2 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Universidade de
Coimbra: Working Paper, p. 03.
3 Convnio de Haya, de primeiro de julho de 1985, sobre a lei de aplicabilidade do Trust e seu reconhecimento,
art. 2.
4 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p.19.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 201

nal razovel. Este risco assumido pelo trustee informa o Trust moderno, garantindo,
efetivamente, o beneficirio contra uma multiplicidade de violaes. Acresce que
este risco de responsabilidade gera um incentivo adicional para o trustee cumprir,
de boa-f, o Trust. Uma outra vantagem oferecida pelo fiducirio de natureza socie-
tria traduz-se na sua longevidade5.

1.1. Caractersticas do Trust

Podemos apontar as caractersticas atuais do Trust em quarenta e nove Esta-


dos norte-americanos. Desde logo, temos a propriedade dualstica, a diviso da pro-
priedade entre o trustee e o beneficirio constitui o trao distintivo do Trust. Relati-
vamente a terceiros, o trustee considerado como nico proprietrio, embora deva
prestar todos os benefcios aos beneficirios.
Perante uma conduta danosa do trustee, os beneficirios podem, por via de
regra, agir contra aquele, mas no contra terceiros adquirentes6.
Neste sentido, Cristiane Gonzles Beifuss discorre sobre as trs caractersticas
principais do Trust, apontando primeiramente o fato de os bens do Trust constitu-
rem um fundo separado e no formarem parte do patrimnio do trustee, depois os
bens se estabelecem em nome do trustee ou de outra pessoa por conta do trustee
e, por ltimo, o trustee tem a faculdade e a obrigao de prestar contas, de adminis-
trao, gesto e disposio dos bens segundo as condies do Trust e as obrigaes
particulares que a lei impe7.
Por outro lado, o Trust constitudo pelo settlor ao abrigo do Princpio Geral
da Liberdade de Forma que, nesta sede, sofre escassas limitaes (reduo a escrito
quando se tratar de imveis). O Trust pode no ter origem num ato voluntrio. Re-
lativamente identificao dos beneficirios, pode dizer-se que um Trust pode ter
mais do que um beneficirio do rendimento, podendo estes ser simultneos ou su-
cessivos. A distribuio dos benefcios pode referir-se aos rendimentos ou ao cor-
pus. O ato constitutivo pode, na vigncia do Trust, permitir unicamente a distribui-
o do rendimento ou consentir tambm a distribuio do corpus. Por sua vez, em
sede de durao do Trust, vigora a regra que probe a sua perpetuidade. O settlor e
o conjunto dos beneficirios de um Trust intervivos podem acordar na sua extino
anterior ao termo definido no ato constitutivo. No caso de o settlor falecer ou se en-
contrar ausente, o consentimento de todos os beneficirios suficiente para extin-
guir antecipadamente o Trust, salvo se a sua continuao se revelar necessria para

5 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 27.
6 MARTIN, E.F., Louisianas Law of Trusts 25 Years after Adoptios of the Trust Code, Louisisna Law Review, 1990,
p. 502, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust),
Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 30.
7 El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 17.
202 faculdade de direito de bauru

realizar algum propsito essencial do mesmo. Ao settlor, consentido atribuir o po-


der de designao dos beneficirios do corpus do Trust a terceiro, freqentemente
a um beneficirio de rendimento. Conforme seja ou no limitado, esse poder per-
mite ao seu titular designar, respectivamente, um sujeito dentro de uma determina-
da categoria ou qualquer sujeito8.
O Trust moderno desempenha uma multiplicidade de funes e as suas po-
tencialidades permitem a descoberta constante de novas utilizaes. Permite sepa-
rar a administrao dos bens do seu gozo, assim como facilitar a diviso da titulari-
dade dos bens entre diversos titulares simultneos ou sucessivos9.
Recorre-se ao Trust, fundamentalmente, para proteger o beneficirio, facilitar
a gesto do patrimnio de incapazes e a administrao em benefcio de diversos
destinatrios, preservar o patrimnio para beneficirios sucessivos, atribuir os bene-
fcios de acordo com as circunstncias10, para substituir o testamento por Trusts re-
vogveis e para realizar economias fiscais. Ademais, nos Estados Unidos da Amrica,
o Trust tem sido o principal instrumento jurdico para a Securitization, como des-
taca Daniel Freire e Almeida11.

1.2. A Constituio e a forma do Trust

O Trust tem um conceito amplo e flexvel, pois poder ser constitudo para v-
rios propsitos. Normalmente, constitudo por um ato voluntrio do settlor, inter
vivos ou causa mortis. Nasce de uma declarao unilateral do settlor, no sendo ne-
cessria aceitao do trustee ou do beneficirio. O settlor constitui o Trust por ato
inter vivos ou testamentrio.
O estabelecimento de um Trust particular pressupe a vontade de constitui-
o, a determinao dos bens ou direitos e dos beneficirios e das respectivas cotas
beneficiais, a observncia das devidas formalidades, o respeito regra que probe as
perpetuidades, a inalienabilidade, s acumulaes e a ausncia de inteno de pre-
judicar credores12.

8 MARTIN, E.F., Louisianas Law of Trusts 25 Years after Adoptios of the Trust Code, Louisisna Law Review, 1990,
p. 504-505, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria
(Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p.31.
9 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p.31.
10 MARTIN, E.F., Louisianas Law of Trusts 25 Years after Adoptios of the Trust Code, Louisisna Law Review, 1990,
p. 506, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust),
Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p.31.
11 Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica, Universidade de Coimbra: Working Pa-
per.
12 SONNEVELDT, F.,The Trust An Introduction, in The Trust, Bridge or Abyss between Commom and Civil Law
Jurisdictions?, editet by Frans Sonneveldt, Harrie L. V Mens, Deventer, Boston, Kluwer Law and Taxation Pu-
blishers, 1992, p. 4, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fidu-
ciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 36.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 203

A infrao da lei, de princpios de ordem pblica e de regras de moral judicial-


mente assimiladas determina a invalidade do Trust13. Verifica-se o mesmo resultado
quando o Trust se encontre viciado em erro, fraude, influncia indevida, misrepre-
sentation, duress ou perante a frustrao do objetivo do Trust14.
Se o settlor no transferir vlida e eficazmente os bens ou direitos para o trus-
tee, nem to pouco se declarar a si mesmo como trustee, no existe Trust.
Quando o Trust for constitudo por ato Inter Vivos, no caso de o settor pre-
tender ser o trustee dos bens ou direitos em Trust, o ato constitutivo deve defi-
nir a res do Trust, os beneficirios e respectivos benefcios e a qualidade de trus-
tee do settlor.
Se os bens constitudos em Trust forem mveis, rege o principio da liberdade
de forma. Tratando-se de bens imveis, o ato constitutivo do Trust deve ser reduzi-
do a escrito15.
No sendo o settlor o trustee, afigura-se essencial assegurar que a titularidade
dos bens ou direitos cuja constituio em Trust se pretende, validamente transfe-
rida para o trustee. O Trust ineficaz, ou at inexistente, enquanto essa transmisso
no for vlida e eficazmente realizada16.
A transmisso da posse legal dos bens ou direitos para o trustee deve obede-
cer aos requisitos de forma estabelecidos para os bens ou direitos em apreo. A
transferncia de benefcios para o trustee deve ser sempre reduzida a escrito17. Se os
requisitos formais no forem observados, o ttulo legal permanece na esfera jurdi-
ca do settlor ou dos seus herdeiros18.
Quando constitudo por testamento, no h qualquer formalidade especi-
ficamente dirigida ao Trust. Regem as disposies legais respeitantes ao testa-
mento. Em geral este deve ser reduzido a escrito e sua elaborao devem as-

13 KEETON, G.W., The Law of Trusts, London, 1957, p. 100 e ss, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
go Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus,
1999, p. 36.
14 KEETON, G.W., The Law of Trusts, London, 1957, p. 106-107, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
go Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus,
1999, p. 36.
15 HAWKINS, A . J., The Trust Like Device in English Law, in Trusts and Trust-Like Devices, edited by W. A. Wilson,
United Kingtom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 12; PEARCE, R., STEVENS, R., The Law of Trusts and
Equitable Obligations, London, Dublin, Edinburgh, Butterworths, 1995, p 549; BOGERT, G.T., Trusts, St. Paul,
Minnesota, West Publishing Company, 1987, p. 49-50, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite
de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 49.
16 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No
Direito Portuguies, p. 49.
17 MARTIN, J. E., Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd, 1993, p. 118-119, apud Maria Joo Romo Car-
neiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao
No Direito Portugus, 1999 p.50.
18 MENNELL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 208-209,
apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
do Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 50.
204 faculdade de direito de bauru

sistir duas testemunhas. De outro modo o Trust nulo e aplicam-se as regras da


sucesso legal19.
Primeiramente, na edificao da estrutura objetiva do Trust, est a declarao de
vontade, que s pode ser constitudo com a declarao de vontade do settlor, e este
deve ser realmente o titular (ou estar para isto autorizado) dos bens ou direitos que
deseja transferir20. Deste modo, em ordem a tornar claro que pretende constituir um
Trust, no ato constitutivo, o settlor deve usar termos despidos de ambigidade21.
Alm da declarao do Trust, necessria a transferncia dos bens ou direitos
para o trustee. O funcionamento desse instituto exige a pertinncia dos bens ou di-
reitos esfera jurdica do trustee porque somente com a titularidade da res sob o
domnio do trustee ter ele a capacidade material de cumprir os objetivos propos-
tos pelo Trust. Ora, no poderia o administrador se sujeitar aos caprichos do bene-
ficirio na execuo de seu munus. Assim, desprendendo-se deste, tem o trustee a
total liberdade para direcionar a coisa aos fins que melhor convier aos interesses
econmicos do cestui que trust. Para tanto, no pode carecer de aprovao22.
Se no bastasse, com a titularidade da res sob seu domnio, consegue o trus-
tee responder rapidamente aos estmulos do mercado, onde a circulao de bens e
capitais d-se em alta velocidade. De fato, qualquer burocracia na transao, princi-
palmente decorrente da eventual discordncia do beneficirio, poderia acarretar
graves prejuzos ou, na melhor das hipteses, a perda de uma boa ocasio para se
ganhar elevados lucros23.
Uma vez manifestada a vontade de constituir o Trust e transmitidos titulari-
dade dos bens ou direitos, o esse adquire vida e o settlor perde todos e quaisquer
poderes sobre os bens ou direitos agora em Trust24.
Pode-se dizer que o objeto do Trust, a trust res, deve revestir sempre nature-
za patrimonial. Geralmente, desde que seja alienvel e determinada, a res do Trust
pode ser qualquer bem ou direito, real ou obrigacional, tangvel ou intangvel, legal
ou equitable, conclui-se que todo e qualquer bem patrimonial pode ser objeto de
um Trust25. Na verdade, a existncia de um qualquer direito patrimonial afigura-se

19 BORGET, G.T., Trusts, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1987, p. 56, apud Maria Joo Romo Car-
neiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao
No Direito Portugus, p. 50.
20 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Universidade de
Coimbra: Working Paper, p. 04.
21 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 37.
22 Ana Cludia Nascimento Gomes, A Propriedade Jurdica e a propriedade Econmica no Trust, Mestrado em
Cincias Jurdicos Polticas, Universidade de Coimbra, 2000, p. 08.
23 Ibid, mesma pgina.
24 MARTIN, J.E., HANBURY, H., Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p.118-119, apud Maria Joo
Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Con-
sagrao No Direito Portugus, p.38.
25 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Universidade de
Coimbra: Working Paper, p. 08.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 205

como sendo um requisito essencial26, e ainda, deve o ato constitutivo do Trust, de-
terminar adequadamente os bens ou diretos em Trust ou, pelo menos, referir o cri-
trio da sua determinao27.
Nessa relao jurdica do Trust, notam-se normalmente trs sujeitos, que for-
mam a estrutura subjetiva. So eles:
O settlor ou instituidor, que o fundador do Trust na qual no pode ser cons-
titudo sem a sua respectiva declarao de vontade.
O trustee ou administrador, que aquele que adquire a titularidade da res,
mas com a incumbncia de geri-la em proveito do cestui que Trust (beneficirio)28,
em geral qualquer pessoa singular ou coletiva pode ser trustee. Exigi-se, contudo,
que a pessoa tenha capacidades e legitimidade para dispor dos ttulos legais dos
bens ou direito constitudos em Trust. O trustee deve ser um profissional bastante
especializado e, portanto, dotado de enorme capacidade financeira.
Por ltimo, o cestui que Trust ou beneficirio, que o sujeito para cujo bene-
fcio do Trust constitudo, o titular do direito aos benefcios dos bens ou direitos
em Trust e o credor do trustee. O beneficirio pode tambm ser o settlor ou o trus-
tee. Apesar disso, o Trust pode ser constitudo atravs de uma frmula bipolar (com
dois sujeitos). o caso, por exemplo, do settlor ser simultaneamente o administra-
dor ou o beneficirio do negcio. Todavia, jamais o trustee poder ser o benefici-
rio, sob pena de extino do Trust29. O beneficirio tem que ser facilmente identifi-
cvel devendo ser determinado ou determinvel para que o cumprimento do Trust
seja exigvel e que possa ser titular dos benefcios. O Trust que tenha como nico e
exclusivo beneficirio um nascituro ou concepturo apenas se considera constitudo
aps o respectivo nascimento. O beneficirio deve ter capacidade para ser titular do
equitable tille, capacidade esta idntica quela exigida para a titularidade do ttulo
legal30. A aceitao do beneficirio necessria para a aquisio da equitable owners-
hip (posse equiparada). Tanto a aceitao como a renncia retroagem ao tempo da
criao do Trust31.
Conclumos neste tpico que, apesar de o administrador ser o real titular da
trust res, no usufrui suas utilidades, ou melhor, no est perante as vantagens que

26 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p.39.
27 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p.40.
28 Ana Cludia Nascimento Gomes, A Propriedade Jurdica e a propriedade Econmica no Trust, Mestrado em
Cincias Jurdicos Polticas, Universidade de Coimbra, 2000, p. 06.
29 Ana Claudia N. Gomes, A Propriedade Jurdica e a propriedade Econmica no Trust, Mestrado em Cincias
Jurdicos Polticas, Universidade de Coimbra, 2000, p. 05.
30 MENNEL, R. L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 211-213,
apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
do Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 46.
30 MENNEL, R. L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 211-213,
apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
do Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 46.
206 faculdade de direito de bauru

esta situao lhe conferiria no direito clssico: gozar da coisa, sem qualquer limita-
o e com exclusividade. Isto porque a observncia dos interesses econmicos do
beneficirio impe ao trustee certos limites. No obstante tal restrio, o administra-
dor efetivamente se encontra numa legitima condio de proprietrio, segundo o
qual pode, alis, alienar a res em certas hipteses, alertando-se para o fato de que a
medida que crescem seus poderes, aumentam seus deveres, bem como as sanes
que pode vir a sofrer no caso de violar a confiana depositada pelo settlor.

2. FUNES GERAIS DO TRUST QUANTO AO BENEFICIRIO

Os Trusts podem ser classificados, quanto aos beneficirios, em Charitable


e em Private Trusts32. Essa classificao tem por objetivo sabermos quem so os
beneficirios do Trust, ou seja, determinar se so particulares ou de interesses
pblicos.
Os Trusts Charitable ou Public Trusts, trata-se de Trusts que tem por fim satis-
fao de interesses pblicos, que visam a beneficiar a comunidade em geral, por isso
gozam de diversos privilgios legais, recebem um tratamento especial, tanto do pon-
to de vista fiscal, como em relao a durao, pois esto isentos da Rule Against Per-
petuites33. Denominam-se, de um lado, como Public Trusts, na medida em que visam
a que um seguimento significativo da comunidade possa deles se beneficiar e, de
outro, como Charitable, porque os seus objetivos se traduzem, muito freqente-
mente, na prtica da caridade34.
Complementam Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom e Diogo Leite de Cam-
pos35 que enquanto mecanismo de destinao do patrimnio realizao de interes-
ses de ordem pblica, o Trust constitui, tanto na Inglaterra como nos Estados Uni-
dos da Amrica, uma alternativa fundao e a Charitable Corporation.
Cristina Gonzlez Beilfuss explica que as finalidades dos Charitable Trusts se
fixaram no Statute of Charitable Uses do ano de 1601, onde podem estabelecer Cha-
ritable Trusts para aliviar a pobreza, promover a religio ou a educao e para qual-
quer outro propsito afim e com o esprito desta Lei36.

31 SONNEVELDT, F., The Trust, edited by Frans Sonneveldt, Harrie L. V Mens, Deventer, Boston, Kluwer Law and
Taxatios Publishers, 1992, p. 4, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Proprie-
dade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 47.
32 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, 51.
33 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 40.
34 HAWKINS, A . J., The Trust Like Device in English Law, in Trusts and Trust-Like Devices, edited by W. A. Wilson,
United Kingtom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 4-5, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
go Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus,
p. 52.
35 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 52.
36 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 40.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 207

Existem alguns princpios gerais conforme explicam Diogo L. de Campos e


Maria Joo R. C. Vaz Tom, onde primeiramente Charitable so as atividades que
no visam obteno de proveitos (a favor de uma pessoa). Mas no h objeo no
caso da Charity cobrar pelos seus servios, um preo superior ao custo desde que
ela aplique essa diferena na realizao dos fins da Charity. Em segundo lugar, deve
o Charitable Trust servir para beneficio pblico. Completam, ainda, que podem in-
dicar-se os Charitable Trust, em termos grosseiros, a fins religiosos, educacionais,
de investigao mdicas, hospitalares, proteo de animais, recreativos, de assistn-
cia aos indigentes, aos idosos, aos incapazes e aos desamparados, entre outros37.
Os Private Trusts so institutos constitudos para benefcios de pessoas que se
encontram, de algum modo, numa qualquer relao com o settlor e que, em ltimo
recurso, so aquelas que tm legitimidade para os executar38.
No mesmo sentido, Daniel Freire e Almeida39:

Os private Trusts, na perspectiva do beneficirio, diferem dos Cha-


ritable, pois, naqueles (Private) os beneficirios so personas que
tem legitimidade para executar o settlor e com ele guardam algu-
ma relao.

Existem aqui, limitaes aos perpetual private trusts. O settlor procura,


por via de regra, preservar a pertinncia dos bens ou direitos sua famlia du-
rante o mximo perodo de tempo possvel. Para evitar a alienabilidade dos bens
ou direitos, o settlor estabelece a condio de o beneficirio no dispor dos mes-
mos sob pena de ter lugar a sua transmisso a terceiros determinados pelo pr-
prio settlor40.
Aplicando o critrio da autonomia da vontade constituio do Trust, o Pri-
vate Trusts divide-se em Express41, Constructive e Resulting42.

37 SHERIDAR, L. A, Public and Charitable Trusts, in Trusts and Trust-like Devices, edites by W. A. Wilson, United
Kingdom Comparative law Series, Vol. 05, 1981, p. 21-22, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo
Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p.
54.
38 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 56.
39 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Coimbra: Wor-
king Paper, p. 07.
40 HAWKINS, A . J., The Trust Like Device in English Law, in Trusts and Trust-Like Devices, edited by W. A. Wilson,
United Kingdom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 14, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
go Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus,
p. 57.
41 Os Express Trusts podem ainda ser Executed ou Executory, Completeley Constituted e Incompletely Constitu-
ted.
42 MARTIN, J.E. HANBURY, H.,Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p. 67, apud Maria Joo Ro-
mo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consa-
grao No Direito Portugus, p. 56.
208 faculdade de direito de bauru

O Express o mais difundido e utilizado, aquele que resulta de um ato cons-


titutivo voluntrio do disponente, assim se trata de um Trust voluntariamente decla-
rado como tal pelo settlor ou pelo testador43. Afirma-se a necessidade de certeza
de vontade, da res (bens ou direitos) e de beneficirios para sua constituio44. Re-
sulting so intent-enforcing trusts, constitudos mediante inferncias das jurispru-
dncias da eqidade em virtude de o legal title se encontrar na esfera jurdica de
uma pessoa e de o equitable title pertencer a outra45. Esse tipo de Trust tem lugar
quando no se verifica uma disposio completa e eficaz do equitable title. Nestas
situaes, havendo transmisso do legal title para terceiro, o equitable title reverte
para o disponente46.
Conclui Daniel Freire e Almeida que se temos a vontade do settlor presum-
vel, faltando-lhe o animus donandi e se promova transmisso da Yes a ttulo gra-
tuito, temos um Resulting Trust47.
Os Constructive podem ser definidos como um remdio, imposto pela eqida-
de, com vista a precludir a manuteno ou a afirmao da equitable ownership dos
bens ou direitos por parte das pessoas que, por razes especiais, devem ser tratados
como Express Trustees, na medida em que esta conservao ou afirmao da equitable
ownership seriam sempre contrrias a algum princpio da eqidade48. Nos Estados Uni-
dos, o conceito de Constructive Trust considerado como um dos mecanismos em
que a jurisdio da eqidade recorre para evitar o enriquecimento ilcito sem causa de
uma pessoa s expensas de outra49. Ao contrrio do Express Trust que resulta da mani-

43 MARTIN, J.E., HANBURY, H., Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p. 68; CLARK,E., LUSKY,
L.MURPHY, A . W. ASCHER, M.L., MCCOUCH, G.M.P., Gratuitous Transfers, Wills, Instestate Sucession, Trusts,
Gifts, Future Interest and Estate and Gift taxation, cases and Materials, St. Paul, Minn., West Group, 1999, p.467
e ss, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust),
Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 56.
44 MARTIN, J.E., HANBURY, H.,Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p. 96-104, apud Maria Joo
Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Con-
sagrao No Direito Portugus, p. 57.
45 SONNEVELDT, F., The Trust An Introduction, in The Trust, Bridge or Abyss between Commom and Civil Law
Jurisdictions?, editet by Frans Sonneveldt, Harrie L. V Mens, Deventer, Boston, Kluwer Law and Taxation Pu-
blishers, 1992,p. 8, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fidu-
ciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 59.
46 REUTLINGER, M., Wills, Trusts, and Estates, Essential Terms and Concepts, Boston, New York, Toronto, Lon-
don, Little, Brown and Company, 1993, p. 70, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Cam-
pos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 59.
47 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Universidade de
Coimbra: Working Paper, p. 07.
48 UNDERHILL, A. HAYTON, D.J., The law of Trusts, London, Butterworths, 1989, p. 28, apud Maria Joo Romo
Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagra-
o No Direito Portugus, p. 62.
49 O recurso ao constructive trust enquanto remdio para o enriquecimento sem causa forneceu um meio para
o reconhecimento e valorizao do trabalho domstico prestado no seio familiar. A importncia do estabeleci-
mento de um trust funciona como remdio patrimonial idneo para compensar essas atribuies. Ziff, b., Prin-
ciples of Property Law, Toronto, Carswell, 1993, p.164, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Lei-
te de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 65.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 209

festao de vontade, o Constructive Trust deriva automaticamente da lei. Os deveres


do constructive trustee no foram ainda claramente definidos50.
Ainda h outras classificaes dos Trusts, nomeadamente: Legal, Illegal, Passive,
Active, Testamentary, Inter vivos, Revocable, Unfunded Life Insurance, Land, Massa-
chusetts Business, Illinois land, Unit, Totten, Farkas V. Williams e Family Trust51.
Nesta sede, consideremos sumariamente alguns deles, tendo em vista suas
funes principais.
Massachusetts Business e Illinois Land Trusts, utilizado nos Estados
Unidos da Amrica, o Massachusetts Business Trust52 uma mera extenso do
conceito do instituto ao domnio das organizaes comerciais, sendo que, mui-
tos dos fundos comuns de investimentos so organizados como Massachusetts
BusinessTrusts53. O Illinois Land Trusts apenas utilizado em vista converso
de bens imveis em mveis, sendo possvel, aqui, converter mediante a coloca-
o dos primeiros em Trust, e a imposio ao trustee de um dever de vender a
terra54.
Os Unit Trusts so constitudos pelas pessoas que pretendem desenvolver
uma atividade de investimento atravs do recurso ao aforro pblico. O trustee um
perito em investimentos financeiros. O beneficirio , inicialmente, o promotor, o
qual divide a sua posio eqitativa em unidades que coloca junto do pblico atra-
vs de uma rede de distribuio. Os montantes pecunirios pagos pela aquisio de
unidades pertencem ao trustee, incrementando assim o trust fund. Os valores ad-
quiridos pelo Trust so depositados numa instituio de crdito, que age tambm
como trustee, como custodian trustee55.

50 MARTIN, J.E., HANBURY, H.,Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p. 293-294, apud Maria Joo
Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Con-
sagrao No Direito Portugus, p. 67.
51 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Coimbra: Wor-
king Paper, p. 07.
52 Eles estabelecem por via de regra que nem os trustees nem os beneficirios so pessoalmente responsveis pe-
las obrigaes decorrentes dos negcios celebrados, de um lado, e de outro que os credores podem satisfazer
os seus crditos e expensas dos bens ou direitos constitudos do business trust mediante propositura de uma
ao judicial contra o trustee. Cfr. FRATCHER, F., Trusts in the United States of America (excludes the State of
Louisiana and the Commonwealth of Puerto Rico), in Trusts and Trust-Like Devices, edited by W. A. Wilson,
United Kingtom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 56-57, HENN, H. G., ALEXANDER, J. R., Laws of Cor-
porations, St. Paul, Mennesota, West Publishing Co., 1983, p. 117, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom;
Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portu-
gus, p. 87.
53 MENNEL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 256,
apud, Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
do Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 85.
54 MENNEL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 256-257,
apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
do Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 88.
55 LUPOI, M., Introduzione ai Trusts, Milano, Giufrr, 1994, p. 67, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom;
Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portu-
gus, p. 88.
210 faculdade de direito de bauru

O Totten Trust so Trusts aparentes. Ele oferece um meio de um sucessor em um


determinado bem (depsito a prazo) sem a preocupao, a despesas e formalidades
implicadas pela elaborao de um testamento. Trata-se de um substituto do testamen-
to, mas suscita, contudo, problemas de validade. O depositante, em um depsito a pra-
zo, elabora um documento, que fica na guarda de banco, em que se constitui trustee
daquela conta em beneficio de outra pessoa. Aquele conserva o todo destinado ao re-
gistro dos movimentos da conta e, em geral, no pratica qualquer outro ato indicador
da inteno de criar o Trust. Estes Trusts presumem-se revogveis. Os fundos encon-
tram-se disposio dos credores do depositante aps a sua morte56.
No estabelecimento do family trusts, a motivao fundamental subjacente,
traduz-se na pretenso de conservar o patrimnio da famlia. Ao lado desta, verifica-
se tambm o desejo do settlor de designar as pessoas que, sua morte, se benefi-
ciaro do seu patrimnio. Por ltimo, a constituio do Trust pode resultar da ausn-
cia da identificao precisa dessas pessoas57.

3. FUNES DO TRUST

A principal funo do Trust a de permitir que, por fora da transmisso de


titularidade dos bens ou direitos para um sujeito (o trustee), por ato inter vivos ou
mortis causa, o adquirente se torne titular no direito e fique, ao mesmo tempo,
obrigado a administrar os bens e direitos em proveito dos sujeitos designados como
beneficirios (ou cestui que Trust), a quem o setllor pretende conferir, simultnea
ou sucessivamente, os direitos sobre os frutos da administrao que, em todo caso,
so protegidos em eqidade.
Independentemente de sua constituio ter lugar por ato inter vivos ou cau-
sa mortis, o propsito do Trust traduz-se sempre na transferncia da titularidade
dos bens ou direitos para o trustee, para que este os administre durante um dado
perodo de tempo em benefcio de terceiros58.
Na verdade, cria-se um Trust quando o titular dos direitos ou dos bens preten-
de separar os benefcios dos nus da titularidade, repartindo-os entre diferentes su-
jeitos, pressupondo sempre a existncia de uma res59.

56 MENNEL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 258-259,
apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
do Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 88.
57 HAWKINS, A . J., The Trust Like Device in English Law, in Trusts and Trust-Like Devices, edited by W. A. Wilson,
United Kingtom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 3-4, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
go Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus,
p. 94.
58 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos et al, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
do Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 32.
59 MENNELL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, cit., 172-173, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo
Leite de Campos et al.,A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus,
1999, p.33.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 211

As suas caractersticas especiais, ou seja, a separao da titularidade e adminis-


trao dos bens ou direitos em beneficio de terceiros, permite separar a administra-
o dos bens do seu gozo, assim como facilitar a diviso da titularidade dos bens en-
tre diversos titulares simultneos ou sucessivos.
Deste modo, como a imposio de obrigaes fiducirias para proteger o be-
neficirio, tornaram o Trust um instrumento particularmente idneo para atingir
uma ampla variedade de objetivos individuais e sociais60.
Pari passu, pode-se concluir a flexibilidade deste instituto como bem define
Beilfuss (1997), in verbis:

En el caso del trust, trustee y beneficiary son titulares de faculda-


des distintas sobre unos miesmos bienes: el trustee tiene el derecho
y la obligacin de administrar y disponer del bien y el beneficiary
tiene ciertas faculdades de goce y disfrute. La posicin de uno y
otro depende de lo que establezca el instrumento del Trust. Tanto
los intereses del beneficiary como los del trustee guardan, no obs-
tante, relacin con la propriedad, tal y como se entiende en los sis-
temas de derecho civil, y no constituyen iura in re aliena como
nuestros derechos reales61.

3.1. Vasto campo de aplicao do Trust

Nesta altura, depois de compreendida a estrutura interna e externa do Trust e


os instrumentos que o protegem, passaremos agora a pensar no seu extenso cam-
po de aplicao, desde j esclarecendo, que no sero aqui explanadas todas as pos-
sibilidades de recurso ao Trust, pois em termos materiais, no h como exaurir o seu
plano de incidncia.
As potencialidades do Trust moderno praticado nos Estados Unidos da Am-
rica permitem a descoberta constante de novas utilizaes.
Dessa forma, Ana Cludia Nascimento Gomes62, explica que, no sendo o Trust
um fim em si mesmo, mas um meio de se alcanar objetivos, depreende-se ser pres-
tvel para inmeras e inimaginveis finalidades: quer pblicass, quer privadas.
Nos Estados Unidos da Amrica, recorre-se ao Trust, fundamentalmente, para
proteger o beneficirio, facilitar a gesto do patrimnio dos incapazes - pois no
necessria superviso judicial - e a administrao em beneficio de diversos destina-

60 DE WULF, The Trust d Corresponding Institution in Civil Law, Bruxelles, Bruylant, 1965; apud Maria Joo Ro-
mo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos et al, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua
Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 34.
61 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espaol, p. 22.
62 A Propriedade Jurdica e a propriedade Econmica no Trust, Mestrado em Cincias Jurdicos Polticas, Uni-
versidade de Coimbra, 2000, p. 12.
212 faculdade de direito de bauru

trios, preservar o patrimnio para beneficirios sucessivos, atribuir os benefcios de


acordo com as circunstncias, para substituir o testamento por Trusts revogveis e
para realizar economias fiscais.
Enfim, pode-se concluir a flexibilidade deste instituto, sua multiplicidade de
funes como bem definem Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom e Diogo Leite de
Campos63:

O trust pois usado para a realizao de uma multiplicidade de


fins, sendo considerado como o instituto anglo-americano mais
flexvel em virtude de ser susceptvel de desempenhar um papel em
quase todas as esferas da vida.

No mesmo sentido, Cristina Gonzlez Beilfuss64:

(...) em el Derecho angloamericano el trust es uma istitucin uni-


versal que se utiliza en multiplos contextos y para las ms diversas
finalidades.

Neste passo, Daniel Freire e Almeida ressalta o papel crescente que desempe-
nham os departamentos de Trusts dos bancos e companhias de seguros norte-ame-
ricanas, bem como das companhias gestoras de Trusts. Lembrando que estas entida-
des administram eficientemente os patrimnios de terceiros que preferem um pro-
fissional que realize esta funo65.
Vimos que o instituto do Trust suficientemente flexvel para acompanhar as
exigncias hodiernas, notadamente no que diz respeito habilidade para se proce-
der a uma gil circulao de riquezas.
O Trust um mecanismo extremamente seguro para investimentos de ca-
pitais no mercado financeiro (atravs de titularizao de crditos, da gesto de
depsitos ou da administrao de valores), campo onde tem merecido todas as
atenes.
O imensurvel potencial de utilizaes do Trust decorre da prpria viso bi-
partida da propriedade, sobre a qual se sustenta. Com efeito, encontrando-se o n-
cleo do Trust marcado pelo dinamismo e pela elasticidade, conseqncia lgica
que tais caractersticas tambm o iriam afetar externamente, transformando-o numa
estrutura adaptvel a uma multiplicidade de circunstncias66.

63 A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 32.
64 El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 42.
65 Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Universidade de Coimbra: Working Pa-
per, p. 08.
66 Ana Cludia Nascimento Gomes, A Propriedade Jurdica e a propriedade Econmica no Trust, Mestrado em
Cincias Jurdicos Polticas, Universidade de Coimbra, 2000, p. 12.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 213

J vimos anteriormente, relativamente classificao e a descrio dos tipos


de Trusts, que os interesses desses so flexveis e adaptveis a todas as necessidades.
Cristina Gonzlez Beilfuss no considera til uma classificao, porque acre-
dita que a classificao proporciona uma imagem esttica e, portanto, falsa do Trust,
visto, que o Trust, pode ter como objeto mltiplas combinaes e funes em razo
da imaginao e necessidades dos aplicadores do direito67. Mas considera interessan-
te descrever algumas formas e finalidades de se utiliz-lo.
Veremos, pois, alguns exemplos, demonstrando que cada tipo corresponde
uma ou mais finalidades, por vezes um nmero indefinido, de acordo com as neces-
sidades da vida.

3.1.1. Direito Bancrio e Direito Financeiro

O Trust tem particular interesse, no pas norte-americano, em direito bancrio


e financeiro.
Assim, os Trusts podem servir de instrumento de titularizao de crditos (se-
curitisation), de administrao de carteiras de valores, tendo em conta os valores
mobilirios escriturais que no se representam em ttulos e de patrimnios por ins-
tituies financeiras, de gesto de depsitos, entre outros68.
Diversos ordenamentos jurdicos de base romanista introduziram o Trust, ou
pretendem faz-lo, dado o seu interesse no campo do direito financeiro. Outros or-
denamentos jurdicos de base romanista receberam o Trust, sobretudo para satisfa-
zer necessidades do sistema financeiro, evitando, deste modo, a deslocalizao dos
contratos bancrios e da administrao de bens69.
Muitos bancos de diversos Estados que no conhecem o Trust utilizam-no nos
pases que o conhecem.

3.1.2. Titularizao de Crditos (securitisaton)

A titularizao de crditos consiste, grosso modo, em vincular valores mobilirios


a direitos de crdito determinados. Assim, titularizar um crdito ser represent-lo por
um ttulo ou valor mobilirio facilmente negocivel no mercado, sendo a titularizao
um procedimento de distribuio de riscos mediante a agregao de instrumentos de
dvida num conjunto e a emisso de um novo valor representativo desse conjunto70.

67 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 43.
68 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 308.
69 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 308.
70 SCOTT, H. S., S, P. A., International Finance, Transactions, Policy, and Regulation, Westbury, New York, The
Foundation Press, Inc., 1995, p. 663, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A
Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 308.
214 faculdade de direito de bauru

Desta forma, Daniel Freire e Almeida define Securitization como sendo a con-
verso de crditos em ttulos colocveis no mercado71.
A Titularizao de Crdito tem sido feita por diversas vias; contudo, os Trusts
oferecem a vantagem da sua rpida e pouco onerosa constituio sendo, por isso,
as vias mais utilizadas nos pases anglo-saxnicos. Alm de poderem constituir facil-
mente carteiras de crditos diferenciadas, quanto ao rendimento, prazos e garantias,
so um instrumento adequado para proceder transformao dos crditos em va-
lores mobilirios, superando as dificuldades postas por diversos direitos romanistas,
nomeadamente pelo Direito Francs72.

3.1.3. Administrao de Bens

Tambm pode a instituio financeira adquirir a titularidade fiduciria (e no


apenas a legitimao) de um a carteira de valores, de outros bens e, eventualmente,
de imveis, com o fim de os administrar nos termos do ato constitutivo do Trust73.

3.1.4. Proteo da Famlia

O principal motivo da criao de Trusts neste mbito est no desejo do settlor


de colocar o patrimnio da famlia ao abrigo de contingncias, para o prprio bene-
ficio daquela. O patrimnio da famlia constitudo por participaes em socieda-
des, quintas (no caso Portugus) e outros imveis. Tais bens so colocados sob ad-
ministrao de outrem, para preservar a sua unidade, garantir uma correta adminis-
trao ou prevenir sua dissipao74.
Este Trust est relacionado com a atribuio e distribuio de riquezas tanto
inter vivos como causa mortis.
Temos, como exemplo, uma pessoa que decide em determinado momento de
sua vida constituir um Trust designando a si mesma como beneficiria dos rendi-
mentos anuais do capital transferido e que no mesmo instrumento disponha que,
aps o seu falecimento, este capital fique para a viva ou vivo, e que com o faleci-
mento, deste passe para os filhos75.

71 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Universidade de
Coimbra,Working Paper, p. 11.
72 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 311.
73 Ibid, pgina 312.
74 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 314.
75 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 43.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 215

3.1.5. Destinao dos Bens Mortis Causa

O outro motivo reside na inteno do settlor de destinar os seus bens para de-
pois da sua morte76.
Exemplifica Cristina Gonzlez Beilfuss, que em uma famlia, usualmente o pai
ou a me podem constituir um Trust em favor de um membro da famlia que pos-
sua problemas fsicos ou mentais, a fim de que aps a morte do settlor (pai ou me),
este possa continuar recebendo o suficiente para as suas necessidades77.
Concluindo, as possibilidades so infinitas e no h praticamente desejo do
settlor que no possa se atendido.

3.1.6. Penso

Os Trusts podem tambm operar como fundo de penso. Este surge como
conseqncia de um acordo entre empregado e empregador que acorda destinar
parte de seu salrio a um Trust, fazendo ento pagamentos peridicos pelos pr-
prios trabalhadores. Assim, os trustees se encarregam de rentabilizar esses capitais
mediante uma poltica de investimentos adequados e depois distribuem esses ren-
dimentos aos trabalhadores e suas famlias em forma de penso, invalidez, enfermi-
dade, viuvez ou orfandade78.
Completa Cristina Gonzlez Beilfuss que o Trust aqui funciona como uma al-
ternativa e como complemento ao sistema pblico de proteo social e recebe, por
isso, um tratamento especial com respeito rule against perpetuities assim como
do ponto de vista fiscal79.

3.1.7. O Trust como Garantia Real

No direito anglo-americano, o Trust se utiliza tambm como garantia real nas


transaes comerciais.
Freqentemente, um comprador devedor transfere a propriedade de um
determinado bem a um trustee que, em caso de insolvncia ou de descumpri-
mento de uma das condies fixadas contratualmente, deve remanejar dito bem
e transferir determinadas quantias ao credor e o remanescente se for o caso, ao
constituinte80.

76 Inteno muitas vezes combinada com a necessidade de proteger a famlia.


77 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 44.
78 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 48.
79 Ibid, Idem.
80 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 52.
216 faculdade de direito de bauru

CONCLUSO

Neste nosso trabalho, pudemos verificar que o instituto do Trust trata-se de


um importante instrumento de administrao de bens de natureza financeira. De
fato, o Trust moderno praticado nos Estados Unidos da Amrica respeita a portflios
de complexos conjuntos de bens de natureza financeira que, na esmagadora maio-
ria dos casos, se traduzem, em ltimo recurso, em direitos obrigacionais perante os
respectivos emitentes.
Essas carteiras de valores exigem, naturalmente, uma administrao dinmica
e especializada. As modernas modalidades da riqueza permitem ao settlor atribuir
ao trustee um leque maior de opes nas clusulas dispositivas do ato constitutivo
do Trust. Ao Trust atual, consentida uma maior flexibilidade na acumulao, distri-
buio ou dispndio dos fundos constitudos em Trust em prol dos beneficirios.
Conseqentemente, o esquema tradicionalmente adotado para a reduo de pode-
res do trustee tornou-se obsoleto.
Trata-se da era da discricionariedade. O trustee moderno dirige, dinamica-
mente, um programa de administrao de bens que exige a titularidade de amplos
poderes discricionrios com vista a responder s rpidas alteraes do mercado.
Entretanto, evidenciamos, atravs de nossos estudos e escritos que, para o
Trust atingir um desenrolar satisfatrio, o trustee deve adotar as diretrizes especfi-
cas estabelecidas pelo settlor no ato constitutivo. Procura-se uma soluo suscept-
vel de harmonizar os diversos interesses dos beneficirios sucessivos do rendimen-
to e do capital.
Como vimos, no obstante existirem ainda muitos trustees individuais, o para-
digma do trustee atual aquele do profissional remunerado, cuja atividade consiste
em constituir e cumprir Trusts.
Enquanto a reduo tradicional dos poderes do trustee o impedia de agir, no
direito moderno praticado nos Estados Unidos da Amrica, os poderes so amplos
e discricionrios para a administrao do Trust.
O Trust moderno desempenha uma multiplicidade de funes e as suas po-
tencialidades permitem a descoberta constante de novas utilizaes.
Assim, percebemos que as prerrogativas do trustee so todas as possveis e
imaginveis para a perfeita execuo do instittuto, tornando a coisa economicamen-
te produtiva.
Contudo, verificamos que os principais deveres do trustee traduzem-se na
conservao do controle dos bens ou direitos, na administrao honesta do Trust a
favor dos beneficirios, em assegurar a adequao dos investimentos dos seus, na
manuteno de um equilbrio idneo entre os beneficirios atuais e futuros, na con-
tabilidade organizada, na apresentao desta aos beneficirios que a solicitem, na
distribuio correta dos benefcios tendo em vista as respectivas quotas dos benefi-
cirios, em no retirar qualquer proveito pessoal da administrao do Trust (poden-
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 217

do, contudo, o pagamento dos honorrios ser autorizado no seu ato constitutivo),
e na ponderao sobre o exerccio dos seus poderes e no seu exerccio honesto.
Enfim, esse leque de obrigaes, nos levou a concluir que o trustee deve agir
como se visasse para si todas as vantagens econmicas, sendo, contudo, to caute-
loso como se cuidasse de um patrimnio pblico.
De forma primordial, evidenciamos que a principal funo do Trust a de per-
mitir que, por fora da transmisso de titularidade dos bens ou direitos para um su-
jeito (o trustee), por ato inter vivos ou mortis causa, o adquirente se torne titular
no direito e fique, ao mesmo tempo, obrigado a administrar os bens e direitos em
proveito dos sujeitos designados como beneficirios (ou cestui que Trust), a quem
o setllor pretende conferir, simultnea ou sucessivamente, os direitos sobre os fru-
tos da administrao que, em todo caso, so protegidos em eqidade.
Deste modo, com a imposio de obrigaes fiducirias para proteger o bene-
ficirio, o Trust um instrumento particularmente idneo para atingir uma ampla
variedade de objetivos individuais e sociais.
Nos Estados Unidos da Amrica, como pudemos verificar, recorre-se a esse
institutot, fundamentalmente, para proteger o beneficirio, facilitar a gesto do pa-
trimnio dos incapazes - pois no necessria superviso judicial - e a administra-
o em beneficio de diversos destinatrios, preservar o patrimnio para benefici-
rios sucessivos, atribuir os benefcios de acordo com as circunstncias, para substi-
tuir o testamento por Trusts revogveis e para realizar economias fiscais.
Neste mesmo sentido, ressalta-se, o que conclumos, sobre o papel crescente
que desempenham os departamentos de Trusts dos bancos e companhias de segu-
ros norte-americanas, bem como das companhias gestoras. Lembrando, o que vi-
mos, que estas entidades administram eficientemente os patrimnios de terceiros
que preferem um profissional que realize esta funo.
Portanto, vimos que o instituto do Trust suficientemente flexvel para acom-
panhar as exigncias hodiernas, notadamente no que diz respeito habilidade para
se proceder a uma gil circulao de riquezas.
Pudemos concluir que um mecanismo extremamente seguro para investi-
mentos de capitais no mercado financeiro, atravs de titularizao de crditos, da
gesto de depsitos ou da administrao de valores, campo que tem merecido to-
das as atenes.
O imensurvel potencial de utilizaes do Trust decorre da prpria viso biparti-
da da propriedade, sobre a qual se sustenta. Com efeito, encontrando-se o seu ncleo
marcado pelo dinamismo e pela elasticidade, conseqncia lgica que tais caracters-
ticas tambm o iriam afetar externamente, transformando-o numa estrutura adaptvel a
uma multiplicidade de circunstncias. Assim, os Trusts podem servir de instrumento de
titularizao de crditos (securitisation), de administrao de carteiras de valores, ten-
do em conta os valores mobilirios escriturais que no se representam em ttulos e de
patrimnios por instituies financeiras, de gesto de depsitos, entre outros.
218 faculdade de direito de bauru

Diversos ordenamentos jurdicos de base romanista introduziram o Trust, ou


pretendem faz-lo, dado o seu interesse no campo do direito financeiro. Outros or-
denamentos jurdicos de base romanista receberam-no, sobretudo para satisfazer
necessidades do sistema financeiro, evitando deste modo, a deslocalizao dos con-
tratos bancrios e da administrao de bens.
Portanto, o sucesso dos Trusts nos Estados Unidos da Amrica revela-nos
como exemplo a ser adotado e adaptado, o quanto antes, pelos sistemas jurdicos
da civil law, como o caso do Direito Brasileiro.

REFERNCIAS
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DULTRA DE ALMEIDA, Wesley Patryck Dultra de Almeida. Common Law e Civil Law: um
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NASCIMENTO GOMES, Ana Claudia. A Propriedade Jurdica e a Propriedade Econmica
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VAZ TOM, Maria Joo Romo Carneiro; LEITE DE CAMPOS, Diogo. A Propriedade Fiduci-
ria (Trust): Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus. Coimbra: Almedina,
1999.
Mrito administrativo e controle judicial da
aplicao de conceitos indeterminados no
direito brasileiro

Gerson dos Santos Sicca


Procurador Federal.
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.

1. INTRODUO

O controle da atividade administrativa suscita problemas advindos, em gran-


de parte, nos pases de jurisdio nica, em que o Poder Judicirio tem competn-
cia para revisar os atos da Administrao Pblica, da concreta aplicao do princpio
da separao dos poderes. O ncleo da polmica reside, indubitavelmente, da pere-
ne dvida sobre a existncia e a extenso do espao de liberdade do administrador.
A soluo ostentada pela doutrina e jurisprudncia apresentou, em um pri-
meiro momento, a discricionariedade como conceito-chave para a delimitao da
esfera imune de controle. E o dogma da Revoluo Francesa de supremacia da von-
tade geral cristalizada na lei retirava o interesse da discusso sobre a possibilidade
de exerccio ilegtimo do poder, especialmente pelo fato de que, sendo a obra do
Parlamento essencialmente justa, no haveria razo para se indagar sobre eventuais
excessos. Nas palavras de Maria da Glria Ferreira Pinto Garcia1, ao analisar a com-
preenso da atividade legislativa e executiva no modelo francs,

1 GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias Garcia. Da Justia Administrativa em Portugal. Lisboa: Universi-
dade Catlica Editora, 1994. p. 493.
220 faculdade de direito de bauru

Livre por definio, o legislativo, assente no Parlamento, emana


leis gerais e abstratas, em si mesmas justas; por seu turno, o execu-
tivo, dirigido salvaguarda das leis, v-se, por fora mesmo dessa
aco, incapaz de as violar. que sendo livre na salvaguarda das
leis, a sua aco desenvolve-se fora do direito, num mundo onde
a justia do poder se no coloca.

A crena inicial, de que Administrao impunha-se to-somente a dimenso


garantidora de respeito aos limites que a esfera de direitos dos cidados fixava, sen-
do que toda o restante de sua atividade era compreendida como espao livre de
atuao, discricionrio por excelncia e, por conseqncia, fora do mundo do direi-
to, foi mitigada pela atividade judicante do Conselho de Estado Francs, principal
responsvel pela autonomia do direito administrativo, ao qual conferiu racionalida-
de e conceitos prprios. Com o tempo, a discricionariedade deixou de ser caracte-
rizada como um fenmeno estranho ao direito, evoluo acentuada com a tendn-
cia ampliao da juridicidade a praticamente toda atividade administrativa, imple-
mentada pela doutrina desenvolvida sob a gide do Estado Social, como uma forma
de reao ao aumento do poder da Administrao.
H, pois, um esforo da dogmtica jurdico-administrativa, no sentido de consa-
grar limites significativos discricionariedade. No entanto, a vinculao da discriciona-
riedade a determinados cnones no ps termo s seguintes indagaes: afinal, onde
reside a discricionariedade? E at que ponto esta categoria demarca um mbito de livre
de atuao do administrador, com a conseqente reduo do controle?
Nas normas em que o legislador expressamente confere liberdade para o agente
pblico definir quando e como atuar, a visualizao deste campo de livre ao torna-se
menos complexa2, ainda que haja, para alguns autores, a possibilidade de se vislumbrar
a reduo da discricionariedade a zero em especficas situaes. Todavia, em normas
destitudas de elementos seguros para uma interpretao com alto grau de certeza, em
razo da insero no preceito, pelo legislador, de conceitos indeterminados, surge o
questionamento sobre se a existncia destes revela a discricionariedade.
Em linhas gerais, a discricionariedade pode ser conceituada como a liberdade
garantida ao administrador para definir o contedo de sua atuao e o momento
para tanto, caracterizao que no afasta, sem dvida, as inmeras variantes que de-
monstram a insuficincia desta afirmao preliminar para extirpar do direito admi-
nistrativo todas as dvidas sobre a tormentosa questo. Subsistem, contudo, ques-
tes como a identificao de quais sejam os elementos vinculados do chamado ato

2 No obstante a dificuldade de identificar-se o limite da liberdade que pode ser conferida pelo legislador ao ad-
ministrador, ou seja, quais elementos devem ser necessariamente definidos por lei e em que ponto pode ser
estabelecida uma prerrogativa de ponderao para o agente pblico aplicador da norma, sem prejuzo do prin-
cpio da legalidade e da proteo efetiva dos direitos fundamentais.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 221

discricionrio, bem como se a discricionariedade conferida expressamente por


lei, ou se h alguma outra de forma de surgimento da mesma.3
Os conceitos indeterminados, por seu turno, so conceitos cujo contedo e
extenso so, em larga medida, incertos,4 e colocam o operador do direito perante
dvidas praticamente insolveis com a utilizao dos mtodos tradicionais da her-
menutica jurdica. So conceitos como interesse pblico, urgncia, necessida-
de, conduta incompatvel com o cargo e relevncia, entre tantos outros.
A essncia da polmica est em saber se os conceitos indeterminados, pura e
simplesmente, geram discricionariedade, ou se no h nenhuma relao entre as
duas categorias, de forma que a indeterminao conceitual no conceda ao adminis-
trador qualquer liberdade na edio do ato administrativo. Afora isso, de se inda-
gar sobre o alcance do controle da ao administrativa fundada em normas cujo
enunciado contenham conceitos indeterminados. Antnio Francisco de Souza5 sin-
tetiza o problema em trs indagaes:

1- Ser o problema dos conceitos indeterminados o mesmo da dis-


cricionariedade? Ou seja, ser que toda discricionariedade est
sempre relacionada com os conceitos indeterminados? 2- Em caso
negativo, ser que o uso de certos conceitos indeterminados atri-
bui discricionariedade? 3- Ser que os conceitos indeterminados,
em si mesmos, nada tm a ver com a discricionariedade, no se
excluindo, no entanto, a hiptese do legislador se poder servir de-
les como meio para atribuir a discricionariedade?

No direito brasileiro, historicamente, o mrito administrativo demarca a


zona de excluso do controle dos atos da Administrao Pblica, embora haja uma
tendncia ampliao das modalidades de verificao da legitimidade dos atos do
Poder Pblico. Neste contexto, pertinente o estudo da natureza do poder conferi-
do aos agentes administrativos por normas dotadas de conceitos indeterminados, e
a forma como o Judicirio analisa a compatibilidade da atuao com o ordenamen-
to jurdico. Deve-se assinalar, contudo, que a discricionariedade um tema recor-
rente do direito pblico, sendo constante desafio para a racionalizao do exerccio

3 H autores que entendem a discricionariedade como a margem de livre deciso nos programas condicionais
que resulta da insuficincia ou incompleio decisria da norma que habilita deciso, sendo que A abertu-
ra da norma pode compreender, ou pode, inclusive, resultar, exclusivamente, de remisses, expressas ou me-
ramente implcitas, para conhecimentos tcnicos especializados de tipo cientfico. DUARTE, David. Procedi-
mentalizao, participao e fundamentao: para uma concretizao do princpio da imparcialidade
administrativa como parmetro decisrio. Coimbra: Almedina, 1996. p.358 e 360. Nesse contexto, os concei-
tos indeterminados apresentam-se como uma modalidade de atribuio de discricionariedade (Ibid., p. 362),
tese que encontra ressonncia na doutrina brasileira, como se verificar adiante.
4 ENGISH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 208.
5 SOUZA, Antnio Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina,
1994. p. 20-21.
222 faculdade de direito de bauru

do poder estatal, bem como para a preservao dos direitos dos cidados e das prer-
rogativas da Administrao Pblica.
Na doutrina ptria, entretanto, a demarcao dos limites do controle juris-
dicional no se deu em virtude da reflexo sobre as limitaes de sentido das
normas de direito administrativo, conforme se verificar adiante. Tanto os estu-
diosos quanto a jurisprudncia trilharam outros caminhos, que merecem uma
abordagem especfica.
Pretende-se, neste texto, situar a questo sobre a natureza do poder atribudo
ao administrador por meio dos conceitos indeterminados se vinculado ou discricio-
nrio-, tendo em conta o pensamento predominante ao longo do sculo XX no Bra-
sil, bem como desvendar-se as razes que impediram o desenvolvimento da chama-
da tese do controle total (ou tcnica dos conceitos indeterminados).
O trabalho, portanto, no enfoca as novas divergncias sobre a caracterizao
da discricionariedade administrativa, e a tendncia aceitao dos princpios como
eficientes mecanismos de controle, tema que demandaria apreciao especfica. O
objetivo, neste momento, to-somente a elucidao dos pressupostos tericos da
doutrina tradicional, em um enfoque crtico.

2. A ORIENTAO TRADICIONAL E O MRITO ADMINISTRATIVO

Predomina na doutrina brasileira o entendimento de que a insero, pelo


legislador, de conceitos indeterminados na estrutura do preceito jurdico, con-
fere ao administrador um autntico poder discricionrio, semelhante quele
atribudo por meio de remisso expressa do texto legal (quando este estabelece
que o agente pblico quem definir o quando e o como atuar). A vagueza das
expresses exigiria uma valorao que escaparia esfera da vinculao, razo
pela qual se conclui que a tese adotada tradicionalmente em nosso direito a
que estabelece uma relao prxima entre conceitos indeterminados e discricio-
nariedade.
Esta concluso, entretanto, deve ser vista com cuidados. Os estudos patro-
cinados por grande parte de nossos autores, salvo nos ltimos tempos, no fo-
cam diretamente a questo da univocidade ou plurivocidade dos conceitos inde-
terminados, como o fizeram as doutrinas germnica e espanhola. No Brasil, a re-
lao entre discricionariedade e vinculao foi compreendida, principalmente
na caracterizao dos elementos do ato administrativo e a identificao dos mo-
mentos em que a liberdade do administrador restaria configurada, sendo predo-
minante o entendimento de que a forma, a competncia, e a finalidade do ato,
sempre so elementos vinculados. Por tal motivo, no se reproduz nos estudos
ptrios a acirrada polmica estabelecida, por exemplo, na Espanha, onde os dou-
trinadores dividem-se entre os defensores da maximizao ou da minimizao
do controle da Administrao Pblica, divergncia capitalizada por interpreta-
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 223

es discordantes dos fundamentos jurdico-constitucionais do controle dos


atos administrativos.6
No Brasil, de acordo com o entendimento tradicional, a conseqncia decor-
rente da aceitao, ainda que implcita, dos conceitos indeterminados como forma
de atribuio da discricionariedade, a limitao do controle aos aspectos vincula-
dos do ato (competncia e forma), e ao desvio de finalidade, sendo o fim, da mes-
ma forma, considerado elemento vinculado do ato administrativo. A discricionarie-
dade, por sua vez, reside no chamado mrito administrativo. Este consubstancia-se,
portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Admi-
nistrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenin-
cia, oportunidade e justia do ato a realizar.7 Nas palavras de Seabra Fagundes,

Pressupondo o mrito do ato administrativo a possibilidade de op-


o, por parte do administrador, no que respeita ao sentido do ato-
que poder inspirar-se em diferentes razes de sorte a ter lugar
num momento ou noutro, como poder apresentar-se com este ou
aquele objetivo - constitui fator apenas pertinente aos atos discri-
cionrios.
Onde se trate de competncia vinculada, sendo a atividade do ad-
ministrador adstrita a um motivo nico, predeterminado, cuja
ocorrncia material lhe cabe to-somente constatar, e devendo ter
o procedimento administrativo por objeto de uma certa e determi-
nada medida, expressamente prevista pela lei, no h cogitar do
mrito como um dos fatores integrantes do ato administrativo. Este
se apresenta simplificado pela ausncia de tal fator.8

Por tais razes, a chamada convenincia e oportunidade traduz o denomina-


do mrito, insindicvel pelo Poder Judicirio, salvo na existncia de manifesto des-
vio de poder. A expresso mrito, emprestada da doutrina italiana, consagrada pe-
los tratados de direito administrativo ptrios, e correntemente utilizada na jurispru-
dncia, adotada para evidenciar o espao de liberdade (convenincia e oportunida-
de) reservado ao administrador, teve, j no incio da Repblica, seu sentido propi-
ciado pela legislao, nos termos dispostos pelo art. 13, 9, a, da Lei n 221, de
20 de novembro de 1894:

6 A defesa da ampliao do controle defendida, entre outros, por Toms-Ramn Fernndez Rodrguez. Este au-
tor explicita a importncia dos argumentos dogmticoconstitucionais para o incremento da sindicabilidade,
sendo que o mtodo para permitir que o Direito Administrativo impea a arbitrariedade somente pode ser a
sua refundao sobre os fundamentos que a Constituio fornece. (in De La Arbitrariedad de la Administra-
cin. 2Ed. Madrid: Civitas, 1997. p. 97.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro..23Ed. So Paulo: Malheiros1998. p. 136.
8 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 5Ed. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 1979. p.146.
224 faculdade de direito de bauru

Consideram-se ilegais os atos ou decises administrativas em ra-


zo da no aplicao ou indevida aplicao do direito vigente. A
autoridade judiciria fundar-se- em razes jurdicas, abstendo-se
de apreciar o merecimento de atos administrativos, sob o ponto de
vista de sua convenincia ou oportunidade. A medida administrati-
va tomada em virtude de uma faculdade ou poder discricionrio
somente ser havida por ilegal em razo da incompetncia da au-
toridade respectiva ou do excesso de poder.9

O conceito de mrito administrativo no se confunde com o de mrito em


sentido processual. Aquele tem como funo unicamente a demarcao da zona de
liberdade do administrador e de correlata excluso do controle jurisdicional. J o
mrito processual refere-se ao contedo, essncia de uma demanda, o que de-
monstra a total diferena entre os conceitos.
Cabe aqui indagar, ento, se da noo de mrito administrativo apresentada
pela doutrina decorre logicamente a idia de que os conceitos indeterminados ge-
ram, invariavelmente, liberdade para o administrador. A resposta negativa.
Mesmo autores que dissociam, ainda que relativamente, a discricionariedade
da interpretao dos conceitos indeterminados, lanam mo da noo de mrito ad-
ministrativo, de forma que o conceito no exclusivo da corrente terica que rela-
ciona indeterminao conceitual e liberdade do administrador. Ilustra a afirmao o
pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, que situa a discricionariedade no
limite da interpretao possvel e entende o mrito como

o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a


remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo
critrios de convenincia e oportunidade se decida entre duas ou
mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o atendimen-
to da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamen-
te reconhecida qual delas seria a nica adequada.10

Pode-se inferir, por outro lado, que no se admite, invariavelmente, uma asso-
ciao direta entre discricionariedade e mrito11, embora o entendimento predomi-
nante por longo tempo tenha feito essa relao.

9 LEAL, Vitor Nunes. Reconsiderao do Tema do Abuso de Poder. in Problemas de Direito Pblico e outros
problemas. Braslia: Ministrio da Justia, 1997, V. II. p. 304.
10 MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2Ed. So Paulo: Malheiros,
1996. p. 38.
11 Nem todos os autores brasileiros falam em mrito para designar os aspectos discricionrios do ato. Os que
o fazem foram influenciados pela doutrina italiana. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrati-
vo.15Ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 210.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 225

O que denota, ento, a relao entre discricionariedade e conceitos indeter-


minados, implicitamente acolhida pela doutrina tradicional, no o conceito de m-
rito administrativo em si, e sim a delimitao dos elementos vinculados e discricio-
nrio do ato administrativo, especialmente no que se refere ao objeto e ao motivo.
Conquanto a existncia destes seja includa no seio da competncia vinculada12, a va-
lorao do mesmo, inafastvel quando enunciado por meio de conceitos indetermi-
nados, consubstancia o mrito administrativo, incontrolvel pelo Poder Judicirio,
sendo impossvel inseri-la no terreno da vinculao.13 Por outro lado, a existncia de
conceitos indeterminados no mbito da delimitao de competncia, forma, e fina-
lidade, no impedir o controle pleno do ato.14 Finalmente, no que concerne ao ob-
jeto do ato administrativo, elemento em que se admite a ocorrncia de discriciona-
riedade, sua enunciao por meio de conceitos indeterminados reclama uma valo-
rao que representa um espao de liberdade para o administrador.
Portanto, toda vez que a hiptese do preceito jurdico contiver um conceito
indeterminado, de forma que seja invivel a descoberta de seu sentido pelos mto-
dos tradicionais da hermenutica, salvo nos aspectos vinculados do ato, considera-
se que incumbe ao administrador a sua concretizao, sendo ele quem possui a l-
tima palavra para definir se ocorreu ou no a hiptese legal. Estar-se-, pois, diante
do mrito administrativo, que () relacionando-se com convenincias do governo
ou com elementos tcnicos, refoge ao mbito do Poder Judicirio, cuja misso de
aferir a conformao do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princpios ge-
rais do direito.15 Assim, a relao entre indeterminao conceitual e mrito adminis-
trativo somente ocorreria no mbito dos elementos do ato em que pode surgir a dis-
cricionariedade, a saber, o motivo e o objeto.
No Brasil, o controle da administrao pblica, durante praticamente todo o s-
culo XX, adotou os seguintes paradigmas: 1) no havia uma indagao da doutrina e ju-
risprudncia sobre a natureza do controle da aplicao dos conceitos indeterminados;
2) a definio sobre os limites entre legalidade e mrito era feita a partir da delimitao
dos elementos do ato administrativo, e a identificao dos elementos que permitiriam a
concesso de liberdade para o administrador; 3) o mrito designava os aspectos discri-

12 Cf. VEDEL, Georges. Droit Administratif. 5 Ed.Paris: Presses Universitaires de France, 1973p.320. No Brasil, a
vinculao da existncia dos motivos levou a doutrina a consagrar a teoria dos motivos determinantes.
13 Cf. CRETELLA JR, Jos. Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1966. V. II. p.199-200. de
se registrar, todavia, que Caio Tcito h muito sustenta que o valor jurdico dos motivos condio de legali-
dade do ato administrativo. Cf. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 105.
14 Em matria de desapropriao por utilidade pblica, quanto ao controle da finalidade expressa por meio de
conceito indeterminado, por exemplo, (...) no que concerne ocorrncia ou no da alegada utilidade pbli-
ca, amplo o controle a ser exercido pelo Poder Judicirio, porque se trata, a, de verificar se o expropriante
agiu dentro dos limites fixados pela Constituio e pela lei para promover a desapropriao. SALLES, Jos Car-
los de Moraes. A Desapropriao Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 2Ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1992. p. 205.
15 TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA. Apelao cvel em mandado de segurana n 4.883. 1 Cmara
Civil. Rel. Des. lvaro Wandelli, 30.08.94.
226 faculdade de direito de bauru

cionrios do ato administrativo, de maneira que havia uma ntima relao entre discri-
cionariedade e mrito; 4) o mrito era imune ao controle jurisdicional, salvo na via do
desvio de poder; 5) embora fosse consolidada a relao entre discricionariedade e m-
rito, no se pode afirmar que a doutrina brasileira tenha, invariavelmente, inserido a ati-
vidade de aplicao de conceitos indeterminados no mrito do ato, e isto porque a dis-
tino entre legalidade e mrito no tinha como paradigma predominante a capacidade
ou no da interpretao fornecer uma resposta unvoca: na verdade, o limite entre lega-
lidade e mrito, inicialmente, tinha como alicerce a definio dos elementos do ato ad-
ministrativo, de modo que competncia, forma e finalidade sempre seriam vinculados.
Por via de conseqncia, consolida-se ntima relao entre valorao dos mo-
tivos (expressos por termos vagos) e discricionariedade, de forma que o controle da
aplicao dos conceitos indeterminados mantm-se fortemente restringido. A valo-
rao de conceitos indeterminados pelo Judicirio somente se poderia dar no m-
bito da legalidade, especialmente atravs da tcnica do desvio de poder, que indaga
sobre o cumprimento da finalidade prevista para o ato administrativo.

3. MRITO ADMINISTRATIVO E CONCEITOS INDETERMINADOS

Aps as consideraes do ponto anterior, nota-se que a doutrina tradicional


dificilmente questionou a aplicao dos conceitos indeterminados pelo administra-
dor em um enfoque hermenutico, como o fez a doutrina germnica16. Influencia-

16 O debate sobre o carter discricionrio ou vinculado da aplicao de conceitos indeterminados tem sua origem
na ustria, no sculo XIX. Conforme Antnio Francisco de Souza, Bernatzik sustentava que a interpretao do
direito traduzia-se em puro silogismo, operao incapaz de apreender o significado de conceitos indetermina-
dos, razo que impunha a concluso de que a indeterminao conceitual gerava discricionariedade. (Os Con-
ceitos Legais Indeterminados no Direito Administrativo Alemo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Ja-
neiro: FGV, n. 166, 1986. p. 278.) Tezner, ao contrrio, preconizava a escolha realizada em normas portadoras
de conceitos indeterminados somente poderia chegar a uma nica resposta correta. O interesse pblico seria
uma categoria jurdica passvel de verificao de soluo no caso concreto de acordo com o critrio objetivo
do melhor possvel, resultado a que chega o administrador com base em um procedimento dedutivo seme-
lhante quele utilizado para a generalidade da interpretao das normas jurdicas. Cf. AZARA, Antonio, EULA,
Antonio. Nuovissimo Digesto Italiano. Verbete Discrezionalit 3ed., 1957. p.1100. Identifica-se, claramente,
que as duas teses-a da multivalncia e a da univocidade-partem do mesmo vis metodolgico, a saber, a cren-
a de que a simples interpretao do texto legal, compreendida como descoberta do sentido do texto, ou da
vontade do legislador, , por excelncia, a operao intelectual empreendida pelo operador do direito para des-
vendar o sentido correto a ser seguido pelo administrador. Enquanto Bernatzik reconhece limites na interpre-
tao, Tezner expressa sua confiana na viabilidade de revelao da resposta correta at mesmo diante da va-
gueza dos conceitos.
Observa-se, contudo, que a discusso no indaga sobre outras condicionantes que conferem determinada es-
pecificidade hermenutica de direito pblico, como o imperativo de proteo dos direitos fundamentais, a
operacionalidade dos princpios de direito administrativo, a complexa tarefa de ponderao dos interesses re-
levantes diante dos casos concretos, e o sentido global da relao de dominao titularizada pelo Estado fren-
te aos particulares. Evidentemente, seria irresponsvel apresentar-se crtica s teorias da univocidade e da mul-
tivalncia formuladas sobre fundamentos que sequer eram explorados pelo direito administrativo. Salutar, no
entanto, advertir que a questo dos conceitos indeterminados deve seguir caminhos outros, sem limitar-se
compreenso tradicional da interpretao jurdica.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 227

dos pelas lies advindas do pensamento francs e da prxis do Conseil DEtat, o


direito administrativo brasileiro formou-se conforme as premissas que sustentaram
o pensamento cientfico dominante no sculo XIX17 e garantiram a autonomia do
ramo do direito em comento. A sonhada rigorosidade cientfica impunha a delimi-
tao clara dos conceitos especficos do direito administrativo, entre os quais assu-
mia especial relevo o de ato administrativo.
A figura ato administrativo apresentou-se como ponto relevante da doutrina
do direito administrativo, a comear por sua funo originria de delimitar a compe-
tncia dos tribunais administrativos18, e seguiu-se, predominantemente, na sua con-
figurao, um vis privatista, conforme o mtodo jurdico que pretendia livrar a cin-
cia do direito de influncias extrajurdicas19. O conceito de ato administrativo passou
a ser lapidado, com a identificao de suas notas conceituais, de seus elementos,
atributos e vcios, e questes delicadas como a anulao, a revogao e o fenmeno
da discricionariedade, encontraram respostas sustentadas nas definies previamen-
te estabelecidas, graas ao mtodo jurdico empregado.
Este breve escoro apresenta o pano de fundo sobre o qual se desenvolve a
doutrina por longo perodo no Brasil: a discricionariedade tratada com os esque-
mas conceituais da teoria do ato administrativo, especialmente no que se refere aos
seus elementos, como j referido. Alia-se a esta anlise estrutural do ato administra-
tivo uma dimenso funcional, que busca na separao dos poderes uma explicao
para a limitao do controle jurisdicional da administrao. O mrito administrativo,
portanto, a demarcao supostamente segura para a preservao da legalidade e

17 O direito administrativo, como o direito pblico, em geral, sofre a influncia dos mtodos desenvolvidos no di-
reito privado, razo pela qual o formalismo e a viso hermtica do sistema jurdico, prprias da pandectstica,
estiveram presentes na formao conceitual daquele ramo do direito. Wieaker, inclusive, explica bem o signifi-
cado dessa concepo de cincia jurdica: Seguidamente, sobretudo Jhering, Gerber e Laband prosseguiram
na elaborao do mtodo construtivo da pandectstica e transportaram-no para outras disciplinas, sobretudo
para o direito pblico.
Essa cincia jurdica estava baseada na perspectiva do direito do positivismo cientfico, o qual deduzia as nor-
mas jurdicas a partir do sistema, dos conceitos e dos princpios doutrinais da cincia jurdica, sem conceder a
valoraes ou objectivos extra-jurdicos (por exemplo religiosos, sociais ou cientficos) a possibilidade de con-
firmar ou infirmar as solues jurdicas. E adiante, ainda ao comentar as caractersticas da pandectstica: Os
conceitos jurdicos (v.g., direito subjectivo, direito das coisas, acessoriedade do direito de garantia, elasticida-
de da propriedade) no tm apenas um valor ordenador de carter sistemtico, pedaggico ou semnti-
co(como foi reconhecido em todas as pocas) - por fora do qual eles, tal como as unidades de conta e os sm-
bolos matemticos, sirvam para a compreenso cientfica, v.g., no ensino ou da fundamentao tcnica das de-
cises-mas gozam de uma realidade direta. (...) O ponto de partida deste mtodo a convico, baseada no
ideal cientfico do idealismo formal, de que a justeza lgica, do ponto de vista conceitual e sistemtico de uma
frase, fundamenta tambm a sua correo material. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno.
2Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. Trad. de A.M. Botelho Espanha, 1993. p. 492 e 495.
18 O desenvolvimento do ato administrativo foi fomentado, sobretudo, pelo direito processual administrativo.
Os tribunais administrativos originalmente s eram competentes, quando o cidado demandava contra um ato
administrativo, segundo a sua concepo antijurdico, e pedia sua revogao. MAURER, Hartmut. Elementos
de Direito Administrativo Alemo. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor. Trad. de Luiz Afonso Heck, 2001.
p. 90.
19 FERNANDO PABLO, Marcos M. La motivacin del acto administrativo. Madrid: Tecnos, 1993.
228 faculdade de direito de bauru

da autonomia decisria do administrador: se a estrutura do ato administrativo deno-


ta que a competncia, a forma e a finalidade, so elementos necessariamente vincu-
lados, tem o Juiz a segurana dos limites do controle jurdico; por outro lado, se a
discricionariedade pode surgir no motivo e no objeto, e devem ser respeitadas a
convenincia e oportunidade na definio do contedo do ato e o momento de sua
edio, garantido estar o respeito ao princpio da separao dos poderes.
Nesse enfoque estrutural-funcional, seria improvvel que a interpretao do
preceito de direito administrativo pudesse ser eficaz para a definio dos espaos de
vinculao-discricionariedade, j que a liberdade do administrador seria revelada
apenas em determinados elementos do ato, quando presente a exigncia de valora-
o. Quando muito, interpretaria-se a norma para verificar se h atribuio de discri-
cionariedade para o administrador, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao
cristalizar que A competncia discricionria deve resultar de lei, mas pode ser infe-
rida de sua interpretao sistemtica.20
A anlise da discricionariedade com predomnio da anlise estrutural do ato ad-
ministrativo, entretanto, distanciou a questo dos princpios originrios dos postulados
jurdico-constitucionais da Administrao Pblica e desconsiderou a influncia positiva
que as lies da hermenutica podem ter sobre a dogmtica do direito administrativo.
Alm disso, ignorou a concreta atividade de ponderao dos elementos da realidade,
necessariamente empreendida pelo administrador ao aplicar o preceito jurdico. A va-
lorao, no objeto e no motivo do ato administrador, era matria de convenincia e
oportunidade, de forma que a interpretao de conceitos vagos comportava incertezas
que somente poderiam ser resolvidas pelo prprio agente aplicador da norma, sem
que pudesse o Judicirio, via de regra, controlar suas decises. Por vias transversas, a
interpretao de conceitos indeterminados, se localizados no objeto e no motivo, era
traduzida como valorao discricionria e, na esfera da discricionariedade, grande par-
te da tarefa de interpretao da lei dotada de termos imprecisos era abandonada em
nome do impedimento para a anlise do potencial leque de significaes que o precei-
to legal encerra. Limitava-se o controle a um imaginado universo jurdico e remetia-se
toda a conflituosidade latente no mbito das imprecises textuais ao sentido poltico
do ato, ponto em que no se admitia a repreenso atividade administrativa.
A insero dos conceitos indeterminados no mbito da discricionariedade
representa ponto determinante para a compreenso da abrangncia do princpio
da legalidade, pois grande parte das normas de direito administrativo so signifi-
cativamente imprecisas, a ponto de gerarem uma srie de dvidas sobre sua inci-
dncia ou no s circunstncias da realidade que demandem uma soluo jurdi-
ca a ser efetivada pela administrao. A similaridade qualitativa entre interpreta-

20 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Processo n 20.975. Relator Mi-
nistro Seplveda Pertence. 1 Turma. Julgado em 29.8.89, in Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
FGV n 178, out./dez 1989, p. 45-9.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 229

o/aplicao de conceitos indeterminados e discricionariedade pode levar


concluso que a vinculao exceo e a liberdade do administrador (ainda que
limitada) a regra, afirmao que, no obstante acolhida no direito francs por
Marcel Waline,21 encontra dificuldades para a sua aceitao plena diante do orde-
namento jurdico brasileiro.
Contudo, embora as lies doutrinrias tenham, em grande parte, conduzido
para a mitificao do conceito de mrito administrativo, identificado como o mo-
mento em que o administrador valora os motivos de acordo com critrios tcnicos
ou polticos, conforme a convenincia ou oportunidade, ponderao insindicvel
pelo Poder Judicirio, o certo que

O Poder Judicirio muitas vezes refreia a extenso do seu controle


natural sobre os atos administrativos, numa auto-restrio que
importa, a final, na abertura de uma rea de discricionariedade
administrativa delimitada pela jurisprudncia mas informada
por um certo casusmo que permite a interferncia judicial sempre
que a deciso executiva seja aberrante dos princpios de justia.22

A impreciso conceitual, no entanto, no impediu que determinados auto-


res fizessem referncia expressa a situaes de controle de situaes cuja reso-
luo envolvia a interpretao de conceitos de difcil apreenso de significado.
Themstocles Brando Cavalcanti, aps afirmar que a apreciao do conceito de
falta de urbanidade discricionria, admite o controle superior quando gri-
tante a interpretao da autoridade como o conceito comum, usual, das qualida-
des exigidas pela lei, para a boa ordem do servio pblico,23 lio que parece
aceitar a verificao judicial dos erros manifestos da apreciao feito pelo admi-
nistrador.24
Contudo, a referncia mais clara aceitao do controle da atividade adminis-
trativa pautada em conceitos indeterminados, no obstante estivesse o autor inseri-
do no cenrio terico tradicional, vem de Vitor Nunes Leal. O mestre, com aguda
percucincia, analisou o regime legal do tombamento, e, conquanto tenha conside-
rado que (...) reina muita certeza em saber at onde alcana a legalidade, isto , em

21 WALINE, Marcel. Prcis de Droit Administratif. Paris: ditions Montchrestien, 1969.p.329.


22 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Motivo e Motivao do Ato Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1979. p. 50.
23 CAVALVANTI, Themstocles Brando. Teoria dos Atos Administrativos. So Paulo: RT, 1973. p. 128.
24 O erro manifesto de apreciao uma tcnica de controle desenvolvida pelo Conselho de Estado Francs,
cuja origem o Arrt Lagrange, de 15 de fevereiro de 1961. Cf. FERNNDEZ RODRGUEZ. Toms-Ramn.
Op.Cit., 1997.p.30. Consiste em [...] uma avaliao dos pressupostos concretos (juzo de valor sobre as cir-
cunstncias concretas do caso) para o efeito de concluir se eles justificam uma actuao da Administrao [...].
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos. Coim-
bra: Almedina, 1987. p. 73.
230 faculdade de direito de bauru

saber quais as questes que podem ser investigadas no exame da legalidade,25 afas-
tou a dificuldade tcnica como bice ao controle jurisdicional, ao sustentar que

Mas a dificuldade tcnica no , por si s, impedimento constitu-


cional competncia revisora do judicirio, porque este se pode
valer do auxlio de peritos, como ocorre em muitos processos judi-
ciais. E, se o valor histrico ou artstico de um bem for to duvido-
so que duas ou mais percias de tcnicos competentes cheguem a
concluses contraditrias, o caso de indagar se, com relao a
tal bem h vantagem na imposio ao proprietrio das severas li-
mitaes do Decreto-lei n 25. O que ocorrer, nas questes rela-
cionadas com a aplicao da lei do patrimnio histrico e artsti-
co, que os tribunais, embora dispondo da faculdade de contra-
riar o julgamento tcnico do Conselho, se inclinaro a respeit-lo,
emprestando-lhe o valor de laudo autorizado.26

Adiante, Vitor Nunes Leal traa uma distino entre mrito, considerado como
a apreciao de convenincias, e verificao da aplicao da lei, passvel de contro-
le, conforme a Lei n 221, de 1894. E, com clareza, conclui da seguinte maneira27:

Ora, saber se um bem foi acertada ou erradamente qualificado


como de valor histrico ou artstico no constitui exame de conve-
nincia ou oportunidade, mas precisamente uma indagao de se
foi devida ou indevidamente aplicada a lei. Dir-se- que a lei no
fornece os critrios para essa qualificao, no havendo, pois, re-
ferncia legal para se apurar o erro ou acerto da qualificao. O
argumento em parte, mas no totalmente verdadeiro. A lei esta-
belece aqueles critrios, bastante vagos certo, mas os estabelece.
(...)
O intuito da lei no foi, portanto, dar autoridade irrestrita ao r-
go incumbido do tombamento, mas cerce-la com o significado
limitativo das expresses empregadas: fatos memorveis, excep-
cional valor e feio notvel.
(...)
A atribuio do valor histrico ou artstico de um bem no , pois,
atividade discricionria, porque no envolve apreciao de con-
venincia ou oportunidade. Ato discricionrio , por exemplo, o

25 LEAL, Vitor Nunes.Op.Cit., p. 245.


26 Id., p. 248.
27 Ibid., p. 254-5.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 231

tombamento em si mesmo, ou a ocasio de o efetuar, porque a au-


toridade, mesmo reconhecendo o valor histrico ou artstico de
um bem, tem liberdade de o tombar, ou no, como tem a liberda-
de de escolher a ocasio mais apropriada para praticar esse ato.

As palavras de Vitor Nunes Leal so essenciais para se compreender que a dis-


cusso relativa localizao da discricionariedade nos elementos do ato administra-
tivo e o conceito de mrito administrativo, por si ss, no trazem, inarredavelmen-
te, a concluso de que os conceitos indeterminados geram discricionariedade. O
mestre demonstra, com argumentos contundentes, que o mrito administrativo
pode ter sua dimenso restringida, bastando que para tanto no mbito da legalida-
de se encontre a tarefa de interpretar as expresses da lei, mesmo que imprecisas.
A repulsa interpretao dos conceitos indeterminados, pois, no advm, simples-
mente, dos paradigmas estruturais que sustentaram a idia de discricionariedade no
direito brasileiro: decorre, na verdade, de um exacerbado respeito figura do admi-
nistrador, e da crena de que a descoberta do significado de conceitos fluidos ultra-
passava o limite da cognio, razo pela qual no se poderia substituir a vontade do
agente que determinou os termos de concretizao da norma.
De qualquer maneira, a maioria das construes tericas trilhou o caminho da
iseno do poder. E se, na Frana, a iseno do administrador frente ao poder judi-
cial serviu para preservar os ideais revolucionrios, no Brasil, a auto-restrio e o for-
malismo do direito administrativo serviram para justificar uma modalidade de domi-
nao que pouco apresentava de racional. Por outro lado, o liberalismo e todos os
seus princpios revolucionrios sofreram uma verdadeira domesticao, a fim de
atender a interesses da elite reacionria e autoritria. Conforme Antnio Carlos
Wolkmer,

J no Brasil, o Liberalismo expressa a necessidade de reordenao


do poder nacional e a dominao das elites agrrias, processo
este marcado pela ambigidade da juno de formas liberais so-
bre estruturas de contedo oligrquico, ou seja, a discrepante di-
cotomia que ir perdurar ao longo de toda a tradio republica-
na: a retrica liberal sob a dominao oligrquica, o contedo
conservador soa a aparncia de formas democrticas.28

Posteriormente, a discusso sobre a discricionariedade apresentou viradas


significativas e, em estudos como os de Celso Antnio Bandeira de Mello e Eros Ro-
berto Grau, a hermenutica passou a galgar importncia, inclusive com a referncia
expressa dificuldade gerada pelos chamados conceitos indeterminados. Afora isso,

28 WOLKMER, Antnio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2Ed. So Paulo: RT, 1995. p. 119.
232 faculdade de direito de bauru

a descoberta da ntima relao entre o direito constitucional e o direito adminis-


trativo tornou visvel o fato de que a atuao administrao somente tem sentido
quando adaptada aos princpios constitucionais e proteo dos direitos fundamen-
tais dos cidados, e o enfoque estrutural, antes privilegiado, perdeu espao para ar-
gumentos colhidos na hermenutica e na teoria dos princpios.

CONSIDERAES FINAIS

O debate sobre o controle dos chamados atos administrativos discricionrios


constantemente renovado, muitas vezes com o recurso a premissas anteriormen-
te exploradas e novamente apresentadas sob um novo contexto. Sem dvida, a pr-
pria noo de discricionariedade sofre as influncias da compreenso que se tem
em cada perodo histrico sobre o papel e a legitimidade da administrao pblica
frente sociedade. A anlise da correo dos atos administrativos tema que requer
um debate pblico, similar ao que se trava em torno do tema do controle da cons-
titucionalidade, e isto porque a administrao a principal responsvel pela concre-
tizao dos direitos fundamentais. Logo, razovel que toda a comunidade saiba
dos limites e das tarefas impostas ao administrador pblico, e as formas de contro-
le de sua atividade.
Para a evoluo do sistema brasileiro de controle da administrao pblica,
contudo, no basta a mera assimilao das lies importadas do continente europeu
e Estados Unidos: os novos rumos do controle jurisdicional dos atos administrativos
dependem, em grande parte, de uma reflexo sobre o passado, no meramente ilus-
trativa, e sim direcionada a uma avaliao dos fundamentos tericos que nortearam
a formao do direito administrativo brasileiro e que, de certa forma, ainda ecoam
em diversos institutos jurdicos atuais, que sofrem interpretaes inconciliveis com
as novas demandas sociais.
Quanto discricionariedade, o primeiro passo para a indagao deste fen-
meno jurdico o questionamento sobre os pilares que sustentaram durante tanto
tempo a teoria que relacionava poder discricionrio e mrito administrativo, e a li-
mitao a priori do controle da administrao pblica. Neste trabalho, o objetivo foi
a apresentao dos fundamentos da discricionariedade, defendidos pela doutrina
durante longo tempo, que se fundaram na teoria clssica do ato administrativo, es-
pecialmente na configurao dos elementos do ato administrativo.
A discricionariedade, portanto, para a doutrina tradicional, foi concebida
tendo como sustentculo uma anlise estrutural do ato administrativo, sem le-
var em considerao os estudos relativos interpretao e constitucionaliza-
o do direito administrativo, principalmente com o reconhecimento da funo
normativa dos princpios. Certamente, o ambiente em que surgiu e se consoli-
dou a viso estrutural da discricionariedade, compreendida apenas como carac-
terstica capaz de figurar em determinados elementos do ato administrativo, era
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 233

totalmente diverso ao atual, e isto absolve os grandes estudiosos de outrora, j


que somente poderiam trabalhar com as ferramentas conhecidas at ento. O fu-
turo, pois, no havia se tornado presente.
A discricionariedade, entendida como aspecto descoberto aps a definio dos
elementos do ato administrativo, aliado a uma determinada interpretao do princ-
pio da separao dos poderes, fez com que a liberdade do administrador fosse cada
vez mais ampliada, sem contornos claros que limitassem a atividade administrativa. A
valorao foi, costumeiramente, inserida no mrito administrativo, e o Judicirio
teve uma funo passiva e pouco significativa no controle da administrao.
Essa restrio do controle e a dificuldade no controle da aplicao dos concei-
tos indeterminados no decorreu, todavia, apenas do marco terico adotado. Como
visto, autores como Vitor Nunes Leal reconheceram a possibilidade de controle da
atuao fundada em conceitos indeterminados em algumas situaes, de maneira
que o mrito administrativo, isoladamente, no foi o responsvel pela restrio do
controle dos atos administrativos ao aspecto formal e ao desvio de poder. teoria
tradicional, aliou-se um histrico de demasiado respeito Administrao e, em es-
pecial, ao poder poltico que lhe dava suporte.
Atualmente, embora a jurisprudncia se mostre insegura quanto aos limites
do controle da administrao que, no mais das vezes, fica a critrio da percepo
subjetiva do magistrado, que colhe argumentos para sustentar suas concluses, h
uma considervel produo cientfica que indica outras abordagens para o proble-
ma dos conceitos indeterminados, com o claro objetivo de ampliar a atuao juris-
dicional na verificao dos atos administrativos. As novas teorias merecem, tambm,
um estudo cuidadoso, cuja amplitude impede a realizao da tarefa neste texto.
Por fim, saliente-se que a Constituio Federal de 1988 vem cumprindo, mui-
tas vezes com dificuldades, o seu objetivo de reconstruo da legitimidade do po-
der estatal. E isto se reflete diretamente no direito administrativo, que somente de-
monstra suas virtualidades quando associado a instituies legtimas e a servio do
cidado. Nas ditaduras, o direito administrativo mero mecanismo de exerccio da
fora, servil aos interesses da classe dirigente e empobrecido no seu contedo. E
que este fantasma no assombre mais nosso Pas.

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DIREITOS HUMANOS E PROCESSO CIVIL

Gelson Amaro de Souza


Mestre em Direito e doutorando em Direito Processual Civil pela PUC/SP.
Ex-Diretor e Professor da Faculdade de Direito de Presidente Prudente-SP AET e
dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Processo Civil da FADAP de Tup e
da Ps-Graduao da Faculdade de Direito - FIO de Ourinhos.
Procurador do Estado (aposentado) e Advogado em Presidente Prudente-SP.

1. NOES PRELIMINARES

Urge ressaltar preliminarmente que em todas as sociedades evoludas h uma


perene preocupao com o ser humano e a busca constante de providncias e me-
didas no sentido de aprimoramento do atendimento s pessoas para, com isso, atin-
gir o mais completo aperfeioamento possvel do convvio social, com vistas salva-
guarda da dignidade humana.
O esforo para se encontrar frmula para o alcance da dignidade humana tem
levado as sociedades modernas a descobrirem novos caminhos, atravs das mais va-
riadas tcnicas aplicadas em todo e qualquer setor da cincia. Se assim , no campo
da engenharia, da medicina e dos demais ramos da cincia social, no direito, sabida-
mente integrante desta ltima, no poderia ser diferente.
Os avanos, at ento experimentados pelas mais diversas e modernas legis-
laes contemporneas, tm demonstrado no ser em vo a procura para detectar
falha e aperfeioar o direito em busca de um melhor atendimento aos direitos hu-
manos e, com esses, pr em relevo a dignidade da pessoa humana.1

1 Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivduos livres e iguais. E quem pensa em liberdade e igual-
dade pensa na dignidade dos homens. FELIPE, Marcio Sotelo, Razo jurdica e dignidade humana. p. 54.
236 faculdade de direito de bauru

O direito, como se sabe hoje, existe para atender os interesses das pessoas in-
tegrantes da sociedade2 e, no mais, como era visto no passado, quando se imagina-
va que ele existisse somente para atender aos caprichos dos governantes e de al-
guns3 poucos poderosos.
Observa JABUR4 que a escola naturalista enfatizou e resgatou a primazia dos
direitos naturais, ou seja, aqueles essenciais e inatos do ser humano, antevisto pri-
mordialmente pelo cristianismo, pela qual revigorou a teoria dos direitos originrios
e fundamentais do indivduo, saindo da abstrao para a concretizao, para dar lu-
gar atuao contra o Estado autoritrio, cujo arbtrio no se tolera mais. Conforme
ensina MAZZUOLI,5 no Brasil, no se tm utilizado todos os meios disponveis ao seu
alcance para efetivar a observncia aos direitos humanos. certo que existem esfor-
os nesse sentido, mas ainda no se atendeu e nem se atende de forma ampla aos
direitos mnimos necessrios dignidade do ser humano.
Todavia, com essa nova realidade, pem-se em relevo os princpios da huma-
nizao e as sociedades mais avanadas vm dando exemplo de respeito pessoa e
ampliando cada vez mais a incidncia dos direitos humanos. Pena que em uma so-
ciedade como a nossa, onde ainda perdura o coronelismo poltico e a prioridade ao
capitalismo selvagem, os direitos humanos fiquem para um segundo plano6.
No se pode negar algum avano legislativo nesse aspecto, mas alm de ser
uma evoluo legislativa ainda muito tmida, nem sempre aquilo que estabelecido
na lei encontra ressonncia na prtica. Exemplificativamente, lembra-se que o siste-
ma jurdico contempla o direito habitao e que, apesar disso, muita gente no
tem onde morar7. Tambm o sistema assegura o direito vida e, no entanto, todos
os dias os noticirios do conta de que centenas de pessoas perdem a vida, por fal-
ta de segurana, falta de atendimento mdico e, s vezes, at mesmo por falta de ali-
mentos. Ainda, o sistema jurdico assegura a liberdade de pensamento e a de loco-
moo e no raro se vem casos de censura e impedimento da livre expresso do
pensamento e, pior ainda, casos de privao da liberdade com priso at mesmo
sem previso em lei.8 A Constituio Federal assegura o direito de propriedade, mas

2 Mais amplamente sobre o assunto, ver nosso Processo e jurisprudncia no estudo do direito, Rio de Janeiro:
Forense, 1989.
3 FELIPE, Marcio Sotelo. No h razo pela qual, diante da norma positiva que violenta a dignidade humana,
devo aprisionar a juridicidade na pressuposio da norma fundamental segundo a qual vale a vontade de al-
gum ou de alguns. Razo jurdica e dignidade humana. P. 23 Em outra passagem: aquela apoiada na idia
de unidade dos homens, a norma da totalidade, a norma que diz do direito de ter direitos, a norma fundamen-
tal que assegura os direitos humanos. Idem, p. 37.
4 JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito,a vida privada. p. 75.
5 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. P. 351.
6 A teoria tomista tinha por tradio tomar o fundamento da norma de cima para baixo e no como o para os
estoicista, de baixo para cima.
7 Hoje, vive-se a mais triste fase da histria, em que at aqueles que no tm onde habitar e moram nas ruas es-
to sendo barbaramente assinados, conforme se v por todos os cantos os noticirios do dia a dia.
8 Ver nosso: Priso do depositrio judicial uma priso costumeira no terceiro milnio. Revista Dialtica de
Direito Processual, v. 19. So Paulo: Dialtica, outubro de 2004.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 237

freqentemente se vem, pessoas ficarem privadas de seus bens, sem o devido pro-
cedimento legal.9

2. CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS

Quando se usa a expresso direito j se est inferindo tratar-se de relao en-


tre pessoas, visto que somente entre estas que se pode falar em direito. Quando
se usa o termo humano, est se referindo tambm pessoa, visto que somente a
pessoa natural pode ser considerada como ente da estirpe humana. No entanto,
como fora de expresso, sempre que se quer referir pessoa, tornou-se corrente
utilizar a expresso pessoa humana, como comum dizer-se dignidade da pessoa
humana. Direitos humanos so aqueles necessrios para que uma pessoa possa ter
uma vida com dignidade. Talvez o primeiro e o maior de todos seja o respeito a que
todas as pessoas tm direito e nem sempre reconhecido pelos poderes pblicos.
Tambm, quando se diz direitos humanos, est se referindo aos direitos da pes-
soa. Mas no so quaisquer direitos, restringindo-se queles ligados de forma mais n-
tima natureza da pessoa. So os direitos fundamentais da pessoa, norteados por sua
natureza, ou seja, aquilo que a acompanha desde o seu nascimento at a sua morte. Di-
reitos que, direta ou indiretamente, visam a proteger a dignidade da pessoa10. So aque-
les direitos bsicos e imprescindveis dignidade do ser humano.11
O positivismo procura fazer do direito uma cincia12, e o humanismo, por sua
vez, procura nas cincias naturais a origem do direito.13 Por isso, a dignidade do ser
humano fim e no meio. O direito positivo apenas meio para se chegar ao fim
que o respeito dignidade da pessoa.14 A dignidade do homem intangvel. Res-
peit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico.15
Os direitos humanos tm de ser vistos em conformidade com a natureza e a
individualidade da pessoa, muito embora essa no viva isolada, sempre fazendo par-
te integrante da sociedade. Como uma aeronave no pode ser cuidada apenas em
seu conjunto, merecendo ateno pea por pea, sob pena de, por maltrato de uma,
ser todo o conjunto prejudicado. Assim tambm a sociedade que no pode ser vis-

9 Nesse aspecto remete-se ao nosso: Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente. So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2002.
10 FELIPPE, Marcio Sotelo. Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivduos livres e iguais. E quem pen-
sa em liberdade e igualdade pensa em dignidade dos homens. Razo jurdica e dignidade humana. p. 54.
11 QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Os direitos humanos so os direitos bsicos, imprescindveis dignidade
do ser humano, pois que no podero ser jamais violados sem o cerceamento de algum princpio tico. Pri-
so civil e os direitos humanos. p.73.
12 FELIPPE, Marcio Sotelo. Razo jurdica e a dignidade humana. p. 69.
13 SOUZA, Gelson Amaro de. Processo e jurisprudncia no estudo do direito.
14 FELIPPE, Marcio Sotelo. O Direito no se esgota na norma positiva, e nem tudo que est na norma positiva
jurdico obra citada, p. 83. A dignidade o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reco-
nhecer que tendenciosamente, ela se pe para esse fim. E se no se pe, no legtima. p. 100.
15 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. p. 55.
238 faculdade de direito de bauru

ta apenas em seu conjunto, pois, h necessidade de se cuidar da individualidade de


cada pessoa.
Assim, o conceito de direitos humanos pode ser representado pela teoria kan-
tiana de espao e tempo16. Considerando a humanidade como o tempo, cada pessoa
como se fosse uma hora. Se no existir essa hora, no haver a integridade do tem-
po. Em outros termos, somente se ter o tempo se se considerar a hora unitaria-
mente. Desta forma, somente existe a sociedade, se antes existir a pessoa individual-
mente considerada. Sem a pessoa individualmente considerada, no haver socieda-
de. A sociedade, como um todo, deve respeitar e defender a pessoa individualmen-
te, em busca de sua dignidade. A dignidade da pessoa no uma criao do consti-
tuinte, que apenas reconhece a sua existncia.17
Pode-se dizer, com MORAES18, que o conjunto de direitos e garantias do ser
humano, que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua
proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mni-
mas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, pode ser definido como
direitos humanos fundamentais. Ou ainda, como diz SANTOS19, a dignidade da pes-
soa humana , por conseguinte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais, a fon-
te jurdico-positiva dos direitos fundamentais. Os direitos humanos, de uma manei-
ra geral, esto consagrados e garantidos na Constituio Federal, sem, contudo, es-
got-los. A Constituio no esgota todos os direitos humanos, mas se os ali consa-
grados fossem respeitados j estaria bom demais.
Os direitos humanos devem ser entendidos como uma categoria prvia, le-
gitimadora e informadora dos direitos fundamentais, assim como os direitos fun-
damentais seriam uma categoria descritiva dos direitos humanos20, por terem seu
fundamento em um sistema de valores prvio, de ordem natural e universal que
tem fora jurdica, mesmo no estando positivado. No se pode perder de vista
que os direitos humanos so, em verdade, todos aqueles inerentes pessoa e
conforme a sua natureza. Da a razo utilizada por MAZZUOLI, para dizer que to-
dos os direitos humanos so universais, individuais, interdependentes e inter-re-
lacionados.21
O sistema constitucional brasileiro bastante abrangente no que diz res-
peito aos direitos humanos, pena que a legislao infraconstitucional nem
sempre os respeita e, muitas vezes, quem no os respeita o intrprete ou o
aplicador do direito. Isso uma constante na rbita civil, como a utilizao de
medidas drsticas e violadoras dos direitos humanos, sem lei alguma que auto-

16 FELIPPE, Marcio Sotelo. Nesse sentido. Obra citada. p. 103.


17 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. p. 79.
18 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. p. 39.
19 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. p. 97.
20 HERRERA, Chinchilla. Qu son y cules son los derechos fundamentales? p. 59.
21 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. p. 225.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 239

rize tal medida.22 Em decorrncia disso, se percebeu MAZZUOLI que, com acui-
dade, observa:

Assim que, no atual estgio de evoluo da sociedade, com a


constante cada vez mais crescente de desrespeito e de atrocidades,
preciso que se busque, seja no direito nacional, seja no interna-
cional, sadas eficazes para soluo do problema dirio de viola-
o dos direitos[...]23

3. A SUPREMACIA DOS DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos esto entre os chamados superdireitos, visto que devem


ser respeitados e acolhidos, mesmo que no previstos expressamente na lei positi-
va. Representam princpios de ordem pblica e, por isso, esto acima da lei24 e de-
vem ser praticados mesmo sem esta. Adverte FELIPPE25 que existem princpios no
positivados que freqentemente afastam a aplicao das normas positivas, o que j
seria bastante para demonstrar a inadequao do modelo positivo nesse particular.
No mesmo sentido, SANTOS26 proclama que o legislador apenas reconhece a exis-
tncia dos direitos humanos porque, sendo estes inerentes pessoa, j h um con-
ceito a priori. Seguem-se os ensinamentos de GUIMARES27, para quem no se
pode cogitar dos direitos e das garantias fundamentais sem se pensar no direito na-
tural e nele fundamentar, pois tm estes como pressupostos inconfutveis de uma
natureza humana, idntica entre todos os homens.
A supremacia do direito fundamental tambm foi vista por OLIVEIRA28, para
quem no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei
que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais. Os princpios constitucio-

22 Como exemplo lembra-se a priso do depositrio judicial, quando considerado infiel, sem lei que a autorize e
como foi amplamente tratado em artigo nominado Priso do depositrio judicial uma priso costumeira
no terceiro milnio. Revista Dialtica de Processo Civil. v. 19. outubro de 2004. Tambm costumeira a reten-
o (sem lei) de dinheiro de incapaz at que complete a maior idade. Graves inconvenientes resultam desse
ato ilegal e inconstitucional. a) Primeiro porque, nessa faixa de idade que o incapaz mais precisa do dinhei-
ro para sobrevir; b) Por segundo, nem todo incapaz menor e, sendo maior ficaria eternamente sem poder
utilizar o dinheiro que seu; c) Por terceiro, que o dinheiro em depsito bancrio, com o decurso do tempo
perde o poder aquisitivo e quando a pessoa se torna maior, nada mais poder fazer com a migalha que sobra.
d) Pior ainda os casos noticiados pela imprensa de desaparecimentos dos depsitos com o passar dos tempos.
23 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Priso civil por dvida e o pacto de San Jos da Costa Rica. p. 109.
24 ARMELIN, Donaldo: Atualmente, no sistema jurdico, no preponderam as regras, mas sim os princpio, de for-
ma que o sistema jurdico presidido precipuamente por estes, at porque a vulnerao de um princpio pode
implicar leso mais grave do que a resultante de violao de uma regra. Flexibilizao da coisa julgada. Re-
vista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. Edio especial. Janeiro-dezembro 2003.
25 FELIPPE, Marcio Sotelo. Nesse sentido. Obra citada. p. 68.
26 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. p. 79.
27 GUIMARES, Ylves Jos de Miranda. Comentrios Constituio direitos e garantias individuais e coleti-
vas, p. 4.
28 OLIVEIRA, C.A.Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RDPC. v. 26, p. 655.
240 faculdade de direito de bauru

nais processuais, da mesma forma que os demais princpios, gozam de fora supre-
ma, vinculando, no caso, toda a sistemtica do processo s suas verificaes e exi-
gncias, como observou RAMOS JUNIOR.29
Os princpios no precisam ser positivados para serem respeitados e cumpri-
dos, porque sempre esto acima das leis positivas. Como reconhece HERRERA,30 o
direito positivo apenas um instrumento bastante modesto de controle social. Se-
gue-se PREZ LUO31, para quem os direitos abarcam aquelas exigncias que, de-
vendo ser objeto de positivao, ainda que no o tenha sido positivado. Em outros
termos, devem prevalecer os princpios, sejam ou no contemplados pela norma
positiva.

4. OS DIREITOS HUMANOS E O PROCESSO CIVIL

No campo do processo civil, notvel a existncia de esforos do legislador


que aos poucos vai reformulando as suas legislaes sobre o ponto de vista pro-
cessual ou at mesmo procedimental, visando a facilitar o acesso ao judicirio e
a incrementao de providncias visando efetivao da justia32. Tem-se ainda
criado e procurado incentivar os meios de atuao alternativa de soluo de con-
flitos de forma mais gil e menos onerosa para os jurisdicionados, como a nova
lei de arbitragem, os juizados especiais, as cmaras de intermediao, juizados de
conciliao etc.
A tutela antecipada surgiu como novidade no sistema quando da primeira eta-
pa da reforma do Cdigo de Processo Civil veio como uma luva para pr fim ao so-
frimento de muitos que passaram, a utilizar o bem da vida em disputa antes mesmo
da sentena ao final. As aes coletivas so outra criao genial que, permitindo em
um s processo a deciso de questes de interesse de muitos, evitando maiores de-
longas e maiores custos, alm de afastar as infindveis dificuldades que tm o parti-
cular na propositura e conduo do processo individual e at mesmo o desconfor-
to de se deparar com julgamentos contraditrios. no processo civil, ao que se pen-
sa, onde se concentram os maiores esforos para a efetivao dos direitos humanos.
O recente Cdigo do Consumidor, misto de norma de natureza material e proces-
sual, abrindo espao para a inverso do nus da prova e a fixao da competncia
no domiclio do mais fraco, o consumidor. Recentemente se promulgou o estatuto
do idoso, que consagra a prioridade na tramitao dos processos de interesse da
pessoa maior de sessenta anos.

29 RAMOS JUNIOR, Galdino Luiz. Princpios constitucionais do processo. p. 11.


30 HERRERA, Chinchilla. Qu son y cules son los derechos fundamentales? p. 13.
31 PEREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. p. 47.
32 HERRERA, Chinchilla. La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. Qu son y cules son los derechos fundamentales? p. 40.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 241

5. ALGUNS INSTITUTOS DE PROCESSO CIVIL EM CONSONNCIA


COM OS DIREITOS HUMANOS

Vrios so os institutos de processo civil que visam ao atendimento dos prin-


cpios gerais dos direitos humanos. De uma maneira geral, pode-se apontar o prin-
cpio da igualdade das partes, o princpio da liberdade para se propor ou contestar
a ao, o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o princpio de que nin-
gum pode ser condenado sem o direito de defesa, o princpio do acesso justia,
o princpio do direito ordem jurdica justa, o princpio do contraditrio e da am-
pla defesa, bem como o princpio do devido processo legal, entre tantos outros.

5.1. O devido procedimento legal e direitos humanos

Um dos pilares dos direitos humanos garantia constitucional do devido proce-


dimento legal que o constituinte preferiu manter a nomenclatura histrica de devido
processo legal. Todo processo legal, o que pode ser legal ou ilegal procedimento.33
O art. 5, LIV, da Constituio Federal de 1.988 dispe que ningum ser pri-
vado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Mas nada dis-
se, at a sobre o contraditrio e a ampla defesa, que foram objetos de disposio
no inciso seguinte (art. 5, LV ). Tem-se que, embora andem sempre juntos, o con-
traditrio e a ampla defesa so figuras diferentes do chamado devido processo legal
que, em verdade, mais tem a ver com o procedimento do que com o processo pro-
priamente dito.
O constituinte, neste inciso, preocupou-se com o devido processo legal,
mas j se entendeu que, se autorizado por lei, o contraditrio e a ampla defesa
podem ser diferidos.34 Como o constituinte brasileiro tratou desses princpios
em incisos separados, certamente entendeu que eles so diferentes e indepen-
dentes. Fossem esses princpios sinnimos, no haveriam de receber tratamen-
to em dispositivos separados. Mas no s. Ver-se-, a seguir, alguns aspectos
que, ao que se pensa, levam ao entendimento de que tais princpios no se con-
fundem.

5.l.1. Suporte constitucional do devido procedimento legal

O devido procedimento legal encontra seu suporte constitucional na norma


insculpida no artigo 5, LIV, da Constituio Federal, promulgada em 1.988 que as-
sim dispe:

33 SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente. p. 182.
34 MS. 02553-7. RT. 764/303; Revista de Direito Bancrio, v. 06. p. 153.
242 faculdade de direito de bauru

Art. 5 [...].
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o de-
vido processo legal.

O constituinte brasileiro, consciente da necessidade de se adaptar a Constitui-


o aos mais modernos e avanados ideais do direito e da justia e, em manifesta
demonstrao de que estava em sintonia com o seu tempo, erigiu em postulado
constitucional, o chamado devido processo legal.
Pensa-se que melhor seria se o denominasse de devido procedimento legal,
pois ao que se imagina, todo processo legal, o que pode ser legal ou ilegal o pro-
cedimento, como restou anotado anteriormente. O processo pelo simples fato de
corresponder a uma relao jurdica, no se pode imaginar ilegal. Toda relao jur-
dica necessariamente relao legal.
Pela forma positivada na Constituio, o que se chama de devido processo le-
gal no pode ser confundido com mero contedo programtico, mas, sim, como
princpio imperativo e que deve fazer-se presente em todo procedimento. Ningum
poder sofrer restrio de seus bens sem que antes exista um procedimento ade-
quado e devidamente previsto em lei.
Ao que se pensa, a Constituio no traa os contornos do procedimento (ou
processo), somente exige que exista norma criadora de determinado procedimen-
to, numa demonstrao clara e objetiva, alm de peremptria e imperativa, de que,
sem a existncia de um procedimento (processo) previsto em lei, ningum poder
sofrer restrio em seus bens.
O que a Constituio Federal quis foi afastar a arbitrariedade e o protecionismo
em favor de alguns, em prejuzos de outros. Procurou evitar que, em favor de algum,
pudesse restringir a liberdade ou os bens de outros, sem que, para isso, haja uma lei
anterior descrevendo os atos que podem ser praticados e a forma com que o sero.
Somente com uma lei anteriormente em vigncia que se pode cumprir a
igualdade de todos perante a lei, sem discriminaes e sem protecionismo e apadri-
nhamento. Assim que a Constituio Federal, para evitar distores, exige que,
para que algum possa sofrer restrio de seus bens, antes se deve seguir o proce-
dimento previsto em lei, ou seja, o devido procedimento legal (art. 5 LIV, da CF).
Caso inexista procedimento previsto para a providncia que venha restringir
o direito de algum, esta providncia no poder ser tomada porque inexiste um
procedimento previsto em lei. Repete-se, somente com o seguimento de um proce-
dimento previsto anteriormente em lei, que se dar atendimento a esse manda-
mento constitucional.
O que no se pode permitir que aquele que o encarregado de aplicar a lei
possa inventar um procedimento no previsto no sistema jurdico e, ao seu modo,
determinar a constrio ou restrio de bem sem o devido procedimento legal. Essa
inveno que se apresenta toda particularizada, sem previso em antecedente lei,
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 243

fere no s o princpio da anterioridade da lei (tipicidade), bem como atenta contra


a garantia do devido procedimento legal. Tal comportamento atenta contra os direi-
tos humanos e deve ser evitado, sob pena de sacrificar um dos mais elementares di-
reitos da pessoa que a preservao da dignidade humana.

5.1.2. O Devido processo legal material - Substantive due process

Alguns autores apregoaram que o devido processo legal se manifesta sobre


dois prismas diferentes. Dizem que um se d sob o ponto de vista material ou subs-
tantivo (que preferem cham-lo de substantive due process) e outro se apresenta
em outro enfoque, ou seja, sob o ponto de vista processual ou formal (que o cha-
mam de procedural due process).35
NERY JUNIOR, analisando a questo, deixou assentado o seguinte:

A clusula due process of law no indica somente a tutela proces-


sual, como primeira vista pode parecer ao intrprete menos avi-
sado. Tem sentido genrico, como j vimos, e sua caracterizao se
d de forma bipartida, pois h o substantive due process e o proce-
dural due process, para indicar a incidncia do princpio em seu
aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito
material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio do
processo judicial ou administrativo.36

Os autores, que adotam esta posio, afirmam que o substantive due process
consiste em dar tratamento no sentido material equivalente ao previsto em lei. Isso,
ao que se pensa, no se cuida do devido processo legal e nada tem a ver com o pro-
cesso e nem com o procedimento. Tem a ver e est ligado a outro princpio que se
tornou conhecido como princpio da legalidade ou da anterioridade da lei. Dar aten-
dimento aos mandamentos legais de direito substantivo corresponde, sem dvida,
ao respeito do princpio da legalidade ou da anterioridade da lei.
Nesse diapaso, pronunciou PREVITALLI CAIS (1996):

Essa garantia magnfica, que traz em si embutido o princpio da


legalidade, despontou na Idade Mdia, com a Magna Carta, con-
quistada pelos bares feudais saxnicos junto ao rei Joo Sem Ter-
ra, no limiar do Sculo XIII, como funo limitadora do poder real
e no do Parlamento propriamente dito.37

35 DINIZ, Jos Jangui Bezerra, Princpios constitucional do processo. p. 223; NERY JUNIOR, Nelson, obra cita-
da. pp. 31 e 35.
36 NERY JUNIOR, Nelson, obra citada, p. 31.
37 PREVITALLI CAIS, Cleide. O Processo tributrio. p. 53. So Paulo. Editora RT. 1.996.
244 faculdade de direito de bauru

Percebe-se que essa autora fala em princpio da legalidade, ao se referir ao


devido processo legal substantivo. Esse princpio merece respeito e deve ser culti-
vado em todo momento, sempre e at mesmo antes e na fase pr-processual, pois
somente surge interesse de agir, quando for violada a lei ou for contrariado o prin-
cpio da legalidade. Desta forma, cumprir ou no cumprir a lei substantiva, pelo que
se pensa, nada influi no devido processo legal, seno no princpio da legalidade ou
no princpio da anterioridade da lei, este princpio que se encontra insculpido no
art. 5, II, da CF), como princpio garantia dos direitos humanos.
Ressalta-se que DINIZ (1997) afirma encontrar-se neste princpio o dever da admi-
nistrao somente agir conforme aquilo que dispe a lei. So dele as palavras seguintes:

Noutro ressaltar, a administrao s pode praticar atos ou cele-


brar negcios, havendo lei permitidora, o que a doutrina chama
de princpio da submisso da administrao lei.
No direito privado, o mesmo no ocorre, haja vista que os particu-
lares se norteiam pelo princpio da autonomia da vontade, onde
prevalece a liberdade de contratao e de realizao de negcios
e da prtica de todos os atos jurdicos, mesmo que a lei no preve-
ja, contanto que no afrontem normas de ordem pblica, e que
no sejam praticados contra os bons costumes.
No direito privado, velho dito, o que no proibido permitido.
Isto decorre do consagrado no princpio nominado por autor de
obras de atipicidade dos negcios jurdicos privados. O fato de a
administrao dever agir somente no sentido positivo da lei, isto ,
quando, lhe por ela permitido, indica a incidncia da clusula
due process no direito administrativo.38

Com isso, confirma-se o que foi exposto acima, de que se trata do princpio da
legalidade ou da anterioridade da lei e no do devido procedimento legal. o princ-
pio da legalidade, pelo qual ningum pode ser punido sem lei anterior que comine (es-
tabelea) essa pena e que uma das maiores salvaguardas dos direitos humanos.

5.1.3. O devido procedimento legal processual - Procedural due


process

De outra forma, a doutrina analisa o que se tem chamado de procedural due


process que visto sob o ponto de vista processual, mas, pelos pontos de vista apre-
sentados, percebe-se a tendncia e inclinao mais para o procedimento do que
para o processo propriamente dito.

38 DINIZ, Jos Jangui Bezerra, obra citada, p. 223/224.


Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 245

Sabe-se que o processo forma uma relao jurdica nova e que se chama rela-
o processual. Porquanto o procedimento no forma relao jurdica nova, apenas
determina as etapas e as formas com que os atos devem ser praticados.
comum encontrar-se afirmao de que por este prisma, esse princpio vis-
to como corolrio ao rpido e pblico julgamento, direito de citao, direito de ar-
rolar testemunhas e fazer reperguntas, direito de produzir provas, oportunidade de
defesa (escrita e oral) perante o juiz, direito ao juiz natural ou competente etc.39
Versando sobre o assunto, assim afirmou SILVEIRA (1.996):

O devido legal procedimental refere-se maneira pela qual a lei,


o regulamento administrativo, ou a ordem judicial, so executa-
dos. Verifica-se, apenas, se o procedimento empregado por aqueles
que esto incumbidos da aplicao da lei ou regulamento viola o
devido processo legal, sem se cogitar da substncia do ato. Em ou-
tras palavras, refere-se a um conjunto de procedimentos ().40

Seguindo a mesma trilha, CARVALHO (1994), tambm acentuou, em mono-


grafia, na qual tratou dos princpios processuais constitucionais, o aspecto procedi-
mental do devido processo legal e suas so as palavras seguintes:

Ora, somente com o devido processo legal garante-se ao cidado


uma atuao imparcial do poder jurisdicional, protegendo a sua
liberdade e seus bens.41

Essas colocaes, aliadas s j anteriormente apresentadas, parecem demons-


trar a incidncia procedimental do devido processo legal, ao passo que a matria re-
lacionada norma substantiva ou material, ao que se pensa, garantia de outros
princpios, tais como o da anterioridade da lei, da tipicidade ou princpio da legali-
dade. Esses trs princpios no se confundem com o do devido procedimento legal.

5.2. Privao da liberdade ou dos bens

Conforme dispe o art. 5, LIV, da CF, ningum ser privado de sua liberdade
e de seus bens sem o devido processo legal. Exige-se que exista um procedimento
legal (procedimento previsto em lei), para que o mesmo seja seguido e respeitado
sem prejudicar a defesa do interessado.

39 DINIZ, Jos Jangui Bezerra, obra citada, p. 224.


40 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. pg. 65.
41 CARVALHO, Luiz Airton de. Princpios processuais constitucionais, Cartilha Jurdica, TRF/1 Regio, n 28, p.
09, Setembro de 1.994.40.
246 faculdade de direito de bauru

A partir disso, pode-se firmar posio de que ningum pode ser preso ou fi-
car privado de seus bens sem o devido procedimento legal, ou seja, um procedi-
mento preestabelecido em lei, j que ningum est obrigado a fazer ou deixar de fa-
zer, seno em virtude de lei (art. 5, II, CF), bem como ningum pode ser condena-
do a alguma pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX, CF). Isto , nem a
pena privativa de liberdade e nem a pena de perdimento de seus bens. A declarao
de ineficcia por reconhecimento da fraude execuo, nada mais do que uma for-
ma disfarada e simulada de declarar a perda do bem.
Pode parecer estranho que, em pleno terceiro milnio, apesar da garantia
constitucional de que ningum ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o
devido processo legal, ainda existem tais anomalias nos meios forenses. No to
raro decretar-se a priso de pessoas sem lei anterior que autorize essa priso42 e, da
mesma forma, comum determinar a constrio de bens do adquirente sob a ale-
gao de fraude de execuo sem que o mesmo tenha antes oportunidade de defe-
sa e sem o devido processo legal.43

5.3 Gratuidade da justia

A gratuidade da prestao jurisdicional uma das balizas dos direitos huma-


nos, porque desumano seria apenas permitir que aquele que tem recurso tivesse
acesso ao judicirio e outras pessoas sem recurso no tivessem a mesma sorte. Vi-
sando a garantir a igualdade de oportunidade instituiu-se no mbito do processo ci-
vil a gratuidade da justia, consistente na dispensa de pagamento de despesas e cus-
tas processuais, para aqueles que no possam faz-lo sem o sacrifcio do prprio sus-
tento ou da manuteno de sua famlia.
um instituto da mais alta relevncia, pena que mal compreendido por alguns
juzes, que tudo fazem para neg-lo, sob os mais variados argumentos. Negar o aces-
so ao Poder Judicirio negar a justia, um dos mais legtimos direitos humanos. Por
se tratar de garantia constitucional e por integrar os mais sagrados direitos da pes-
soa, como a busca da justia, esse benefcio deve ser concedido mesmo naqueles
casos de dvida de sua necessidade.
Conforme exps ALVARES,44 por justia gratuita deve ser entendida a gratui-
dade de todas as causas e despesas judiciais ou no, relativas a atos necessrios
ao desenvolvimento do processo e defesa dos direitos do beneficirio em Ju-
zo. O acesso justia, por ser um dos elementares direitos do cidado, no pode
ser dificultado, menos ainda impedido por falta de condies econmicas. A pes-

42 SOUZA, Gelson Amaro de. Priso do depositrio judicial uma priso costumeira no terceiro milnio. Re-
vista Dialtica de Processo Civil, v. 19. So Paulo: Dialtica, outubro, 2004.
43 Mais amplamente, ver nosso, Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente. So Paulo: Juarez de Oli-
veira, 2002.
44 ALVARES, Anselmo Prieto. Uma moderna concepo de assistncia jurdica gratuita. RT. v. 778, p. 50.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 247

soa tem direito natural justia e no simplesmente de ingresso no judicirio.


Tem direito ordem jurdica justa com a aplicao do direito, no bastando um
simples acesso ao judicirio, tem direito prestao jurisdicional, que ativida-
de desenvolvida pelo judicirio para a efetividade do processo. No basta o sim-
ples ingresso em juzo, o mais importante no a entrada, mas a sada com a
prestao jurisdicional garantida.

5.4 Proteo ao direito de moradia

A penhorabilidade e a impenhorabilidade de bens tm sido consideradas como


disciplinas de direito civil e no processual. Seja como for, os efeitos delas recaem sem-
pre no processo, pois neste que se efetiva ou deixa de se efetivar a penhora.
Um dos maiores avanos, nos ltimos tempos, foi a lei n 8.009 de 1990, que
garantiu a impenhorabilidade dos bens que guarnecem a residncia do devedor,
bem como o prprio imvel que esteja servindo de sua residncia. Trata-se de gran-
de avano rumo ao respeito dos direitos humanos, pois se a moradia um dos di-
reitos humanos mais reclamados, no se pode mesmo retir-la do devedor. No se
trata, como pensam alguns, de estimular o calote.45 Muito diferentemente, trata-se
de respeitar o princpio constitucional da proporcionalidade, pois entre o devedor
ficar sem moradia e ficar ao relento e o credor ficar apenas sem receber o seu cr-
dito, proporcionalmente, esta ltima muito menos danosa. prefervel que o cre-
dor fique sem o seu crdito do que o devedor fique sem moradia.
Como observa NUNES46, hoje , reconhecidamente, de fundamental impor-
tncia a casa de famlia, o lar, constituindo-se essa a base da sociedade e da nao,
sendo esta, na expresso de Ruy Barbosa, nada mais que a famlia ampliada. , sem
qualquer sombra de dvida, um instituto voltado ao atendimento dos direitos hu-
manos e, mais especificamente, ao direito de moradia. A pessoa sem moradia no
pode viver com dignidade. A falta de condies de vida com dignidade aniquila a
personalidade, abala a auto-estima e coloca a pessoa em sofrimento permanente.

5.5 Prioridade aos processos dos idosos

Outra medida recente, mas que desde h muito j se ressentia de sua criao,
a prioridade do procedimento das causas de interesse dos idosos. Em um Pas
igual ao Brasil, em que os processos duram anos e anos, seria extremamente desu-
mano deixar o idoso mngoa de uma prestao jurisdicional por longo tempo.
Essa medida adotada recentemente pela Lei n 10.173 de 2001, que alterando
o Cdigo de Processo Civil, instituiu o artigo 1211-A, pelo qual os procedimentos ju-

45 WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execuo e alguns fatores que contribuem para a sua intensificao-
algumas proposta para minimiz-la. RJ 316, p. 36.
46 NUNES, Helio da Silva. O bem de famlia e sua evoluo jurisprudencial. RT. v. 785, p. 145.
248 faculdade de direito de bauru

diciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou supe-
rior a sessenta e cinco anos47 tero prioridade na tramitao de todos os atos ou di-
ligncia, em qualquer instncia. Longe de ser um privilgio, o atendimento aos re-
clamos das necessidades da pessoa idosa e o respeito aos direitos humanos do ido-
so, atravs do procedimento em processo civil.

5.6 Tutela antecipada

Outra figura que indiretamente contribui imensamente para a proteo dos direi-
tos humanos a tutela antecipada dos direitos pretendidos. notrio que o procedi-
mento a ser utilizado no processo longo e demorado, visto que, para o atendimento
do devido procedimento legal, vrias so as etapas procedimentais, sendo, por isso, mo-
roso o procedimento de qualquer ao. Atendendo aos reclamos da doutrina mais mo-
derna, o legislador acabou por ceder e instituir essa providncia de grande valia, que se
tornou conhecida por tutela antecipada ou antecipao de tutela.
Em verdade, e em princpio, a tutela a ser deferida mesma. Apenas o momento
que difere da tutela tradicional. Na tradicional, o pedido somente era atendido ao final
do procedimento, quando ento o juiz proferia a sentena. Na tutela antecipada, o pe-
dido que atendido provisoriamente, desde o incio, por deciso incidente. Isso atende
melhor aos desgnios dos direitos humanos, porque a parte interessada no precisa
amargurar por longos anos espera do provimento jurisdicional. Assim, poder ter, des-
de logo e imediatamente, tutela de seus direitos e garantir, no que diz respeito a isso, a
possibilidade de viver com dignidade enquanto o processo tramita lentamente.

5.7 Tutela inibitria

Tambm a chamada tutela inibitria contribui e, em muito, para a proteo e


efetivao dos direitos humanos. Sabe-se hoje que efetivar ou proteger direitos no
apenas reparar o mal causado. Melhor que isso, impedir que se cause o mal.
Depois que o mal foi causado, jamais existir uma reparabilidade completa48.
Por mais que se pense em reparar o mal causado, haver aspectos malficos irrepa-
rveis. Imagina-se em caso de poluio ao meio ambiente, por exemplo, por mais
que se imponha multa, reparao por perdas e danos, indenizao, a sade, que o
bem maior, no mais se recupera. So casos em que a tutela inibitria pode contri-

47 O estatuto do idoso, Lei 10.741, de 01-10-2003, fixou em 60 anos a idade para ter direito nesse benefcio (art. 71).
48 O direito tutela do direito, como bvio, geralmente conferido ao autor - se o caso for de procedncia
ao final do procedimento. Quando h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, admite-
se que o autor possa, quando lhe possvel demonstrar a probabilidade do direito que afirma possuir, reque-
rer a antecipao da tutela almejada. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdi-
cional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. RDPC. v. 28, p. 304. Curitiba: Gnesis, abril-ju-
nho, 2003.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 249

buir, e muito, para evitar o dano e evitar que a pessoa seja prejudicada em sua dig-
nidade humana.
O sistema processual brasileiro, com o instituto da tutela inibitria, pode evi-
tar danos pessoa e evitar que a mesma seja atingida em sua dignidade pessoal.
Pena que se trata de instituto pouco conhecido e ainda pouco utilizado no direito
ptrio. No entanto, h de se convir com MARINONI,49 para quem, atualmente, dian-
te da incluso da locuo ameaa a direito, no artigo 5, XXXV, da CF, afirmando
o princpio da inafastabilidade da apreciao do judicirio a qualquer ameaa ao di-
reito, no h mais qualquer dvida sobre o direito tutela jurisdicional, atravs do
processo civil, capaz de impedir a violao do direito.

5.8 Efetividade da tutela jurisdicional

Nada mais constrangedor e at mesmo causador de sofrimento do que a in-


deciso criada por situaes litigiosas, enquanto a lide no resolvida. Traumtica,
como se sabe, a demora no provimento jurisdicional final. Tambm j se sabe que,
nos dias modernos, no basta que o juiz resolva a ao declarativa, necessrio se faz
que torne efetiva a prestao jurisdicional, o que se acostumou chamar de efetivida-
de da tutela jurisdicional.
A efetividade da tutela jurisdicional um dos apangios da proteo dos direitos
humanos. Ressalta-se que o artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, assegura que a lei
no pode excluir da apreciao do Judicirio qualquer leso ou ameaa ao direito. A ga-
rantia constitucional, mas o meio de efetiv-la processual, atravs do direito de ao.
Esse direito de ao somente pode ser exercido atravs do processo. Disso resulta a im-
portncia do processo civil, na defesa e proteo dos direitos humanos. Toda defesa dos
direitos humanos, na rbita civil, h de passar pelo crivo do direito processual civil.

6. ALGUNS COSTUMES QUE VIOLAM OS DIREITOS HUMANOS

A par da utilizao de vrias medidas processuais em atendimento aos direi-


tos, lamentavelmente ainda existem alguns costumes que no condizem com a pro-
teo dos direitos humanos; ao contrrio, at atentam contra estes. A priso do de-
positrio judicial sem lei que a determine, a declarao de fraude execuo sem
processo e procedimento prprio e sem se atender ao devido procedimento legal,
a privao dos direitos de incapazes, com a reteno de dinheiro a eles pertencen-
te para ficar em depsito judicial, sem lei que o autorize, a barreira disfarada para
impedir o envio de recurso instncia superior, entre outros. Tudo isso realizado,
tendo em vista costume do passado, mas sem lei que o autoriza.

49 MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos di-
reitos fundamentais. RDPC. v. 28, p. 303.
250 faculdade de direito de bauru

6.1 A abusiva declarao de fraude de execuo sem o devido procedi-


mento legal

O procedimento a ser seguido para o reconhecimento e a declarao da frau-


de execuo tem sido um grande desafio aos aplicadores da lei. Sabe-se que o sis-
tema processual no reservou espao para um procedimento especial de declarao
de fraude de execuo, como o fez para o caso da incluso como legitimados exe-
cuo do esplio ou dos sucessores do executado falecido. Se assim no o fez o le-
gislador, no pode o aplicador da lei faz-lo, ante a ausncia de norma expressa (art.
271, do CPC).
O velho e superado costume de se decidir pela fraude de execuo, sem prova
e por mera presuno, coisa do passado e, ante a notria e a flagrante injuridicidade
e inconstitucionalidade deste procedimento costumeiro, ele deve ser extirpado do nos-
so mundo jurdico. Nesse sentido, reconhecendo a necessidade de um procedimento
previsto em lei para a privao de bens j se manifestou a eminente magistrada Rosn-
gela Maria TELLES que, em brilhante trabalho doutrinrio, assim se expressou:

O inciso LIV consagra que ningum ser privado da liberdade ou


de seus bens sem o devido processo legal. Com isso, o processo deve
ser adredemente previsto no ordenamento jurdico.50

Se no passado a penhora de bem do terceiro adquirente sem um processo e


procedimento com a defesa do adquirente era considerada normal, hoje j no
pode mais. Se no sistema jurdico passado isso era aceitvel, deixou de s-lo a par-
tir do novo sistema constitucional institudo com a Constituio Federal de 1.988.
Com a Constituio atual, afastou-se qualquer dvida a respeito da necessidade de
um devido procedimento legal para o reconhecimento de fraude execuo51 e a
realizao da penhora do bem de terceiro. Em se reconhecendo a penhora como fi-
gura constritiva e por isso privativa de bem, impe-se, por exigncia constitucional,
que isso somente se d mediante o devido procedimento legal.
Nesse sentido, a brilhante e acertada advertncia de TESHEINER (2000),
quando assim exps:

O art. 5, LIV, da Constituio estabelece que ningum ser priva-


do da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Esse processo a que se refere a Constituio, processo jurisdicio-
nal, que supe ao, juiz e ru.

50 TELLES, Rosngela Maria. Princpio constitucional do devido processo legal. in Temas de Processo Civil,
coordenado por Kiyoshi Harada, p. 171, Editora Juarez de Oliveira. So Paulo: 2000.
51 Ver nosso: Fraude execuo e do direito de defesa do adquirente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 251

No se admite, pois, que algum seja privado da liberdade ou de


bens de seu patrimnio, por atos administrativos e, menos ainda,
por atos de justia de mo prpria.52

O mesmo eminente professor TESHEINER (2000), mais adiante noticia:

Numa das primeiras aplicaes do art. 5, LIV, da Constituio de


1988, a 3 Cmara Cvel do tribunal de Alada do Rio Grande do Sul
afirmou a inconstitucionalidade da execuo extrajudicial prevista
no Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966:
Dir-se-ia que o Decreto-Lei n. 70/66 no impede o acesso Justia, res-
tando sempre ao prejudicado o ensejo de propor demanda onde se
apreciem os aspectos materiais e formais da execuo forada extra-
judicial, como, por sinal, o fez o proponente desta ao. Porm a pos-
sibilidade de posterior ingresso no Judicirio jamais pode justificar a
permanncia do que inconstitucional, de qualquer forma, porque
afronta outros regramentos constitucionais, como o caso do princ-
pio do devido processo legal, da igualdade perante a lei, da isonomia
processual.
Se antes havia acrdos resolvendo pela constitucionalidade, preci-
so levar em conta que no se encontrava, na anterior Carta Magna,
norma como a do art. 5, LIV, da atual, impondo que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.53

Vale citar e transcrever aqui, as palavras do Eminente Dcio Antonio ERPEN, em


relao ao assunto, quando disse: Para evitar cometimento de injustias, penalizando
inocentes, reitero que nosso sistema jurdico se arrima no princpio da boa-f.54
A boa-f do adquirente deve ser sempre presumida e a m-f deve ser sempre
provada. Isso princpio elementar de direito; no pode ser desconhecido de ningum,
muito menos ainda de um julgador. A declarao de fraude de execuo atinge terceiro
que no participa do processo de execuo e, por isso, exige melhor ateno norma
Constitucional (art. 5, LIV e LV) e, por via de conseqncia, ser-lhe- assegurada a am-
pla defesa, o contraditrio e o devido procedimento legal em toda a sua extenso.
O respeito ao devido procedimento legal no pode faltar em processo e pro-
cedimento algum, assim tambm dever ser em relao ao procedimento para co-

52 TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais. p. 25/26.


53 TESHEINER, Jos Maria. Obra citada, pg. 26. Indica como fonte: TARS, 3 Cm. Civ. Ap. 189.040.983(sic). Rel.
Srgio Gischkow Pereira, j. 25-10-1989. No mesmo sentido encontra-se julgamento em incidente de Arguio
de Inconstitucionalidade na ap. 189040938 rgo Especial do TACRS, j. 1/6/1990. Relator Ivo gabriel da Cu-
nha, publicado em JTARGS 76/81.
54 Revista dos tribunais, vol. 624, pg. 37.
252 faculdade de direito de bauru

nhecer, reconhecer a existncia de fraude de execuo e declarar a ineficcia da alie-


nao feita em fraude.
A Constituio Federal, em seu artigo 5, LIV, afirma de forma peremptria
que: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo le-
gal. Bem de ver que a Carta Maior no abre exceo e nem permite excluso. Ela
diz ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal.
Se a Constituio Federal diz ningum porque no permite exceo e to-
dos ficam ao abrigo do devido processo legal. Assim tambm deve estar o adquiren-
te da coisa, cuja aquisio est sendo acoimada de fraudadora da execuo. Que a
penhora sobre o bem do terceiro adquirente provoca-lhe restrio de direitos e de
seu bem propriamente dito, no pode haver dvida.
A penhora sempre ser uma restrio ao direito do titular sobre o bem e no
pode ser realizada sem a previso de um procedimento previsto em lei.
de se lembrar que dentre as regras inovadoras da atual Constituio est a con-
tida no artigo 5, LIV, dispondo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal. Nesse sentido aparece a lio de TEIXEIRA, para quem o
princpio constitucionalmente contemplado significa a sntese de trs cnones funda-
mentais do processo: o do Juiz natural, o do contraditrio e o do procedimento regu-
lar. Esclarecendo que este ltimo corresponde observncia das normas e da sistem-
tica previamente estabelecida como garantia das partes no processo.55
O terceiro adquirente deve ter direito e deve ter acesso ao devido procedi-
mento legal, com direito ao contraditrio e a ampla defesa e somente depois que
deve o juiz pronunciar sobre a eventual existncia de fraude execuo com a de-
clarao de ineficcia do negcio jurdico e, a partir da, que seu bem poder so-
frer a constrio pela penhora.
Permitir-se a constrio do bem de terceiro, antes de oportunizar, ao adqui-
rente da coisa, o procedimento legal com o contraditrio e a ampla defesa, , sem
qualquer sombra de dvida, violar o princpio constitucional do devido procedimen-
to legal. Interessante nesse sentido foi a observao do nclito magistrado Joaquim
MOLITOR que, com muita lucidez assim se exprimiu:

Outrossim, o direito de defesa no se exerce apenas no momento


da resposta, com o oferecimento da contestao, ou se for o caso,
exceo ou reconveno, mas se amplia por todas as etapas proce-
dimentais, constituindo cerceamento de defesa, com violao da
garantia constitucional, qualquer restrio aos meios de prova,
ou decises no antecedidas de contraditrio.56

55 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. AJURIS 44/86.


56 MOLITOR, Joaquim. Plenitude da defesa. in Temas de Processo Civil. Pg. 157-158. Coordenao de Kiyoshi
Harada. Editora Juarez de Oliveira. So Paulo: 2000.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 253

Decidir pela fraude de execuo, em simples incidente, dentro do processo


de execuo, onde se ouve apenas o credor, como vem acontecendo, prtica que
no deve ser estimulada.57 No o direito do credor satisfao do crdito que po-
der ilidir outros direitos maiores como as garantias fundamentais e constitucionais
do direito ao tratamento igualitrio, do devido procedimento legal, da ampla defesa
e do contraditrio, que devem ser assegurados ao adquirente, at mesmo porque se
cuida de garantia maior prevista na Constituio Federal. O direito de defesa o
mais sagrado e importante direito conhecido e existente entre os povos; neste pas-
so, vale a pena anotar a advertncia de COUTURE (1951), para quem, nunca have-
r justia se, havendo duas partes, apenas se ouvir a voz de uma.58
Se verdade que o credor tem um direito infraconstitucional satisfao de
seu crdito, no menos verdade que o adquirente tem outros direitos maiores e
garantidos constitucionalmente, que so os direitos humanos e fundamentais do ci-
dado. Assim, h confronto de direitos, o direito do credor, quanto o direito do ter-
ceiro adquirente na qualidade de novo proprietrio. Em sendo assim, o que se tem
que dirimir em primeiro plano qual o direito ou quais os direitos que devem ser
atendidos preferencialmente.
princpio geral de direito que, no confronto entre o direito garantido constitu-
cionalmente e outro direito em sentido contrrio, garantido por norma infraconstitu-
cional, deve prevalecer o primeiro. de saber notrio e elementar que sempre haver
de prevalecer a Constituio Federal frente legislao infraconstitucional.
Dessa forma, antes da satisfao do crdito do credor interessado na declara-
o da fraude de execuo, deve ser garantido ao adquirente o devido procedimen-
to legal, ainda que isso demande certo tempo e algumas despesas processuais.
certo que o credor tem um direito infraconstitucional de crdito, mas o terceiro ad-
quirente tem, alm da garantia constitucional de um direito de defesa, ainda o direi-
to constitucional de propriedade que, por serem garantidos constitucionalmente
devem prevalecer sobre o direito do credor.
Seguindo esses parmetros, de se convencer de que antes da declarao da
fraude de execuo, deve assegurar-se o devido procedimento legal, tanto ao executa-
do (alienante), quanto ao terceiro adquirente, sendo que este, na grande maioria das
vezes, o faz na mais expressiva inocncia e boa-f. Fora isso, o que se v arbitrarieda-
de, inconstitucionalidade e ausncia de um estado de direito. Um sistema jurdico
evoludo e um estado de direito que se presa no pode permitir que algum sofra res-
trio ou constrio de seu bem sem o devido processo legal. A Constituio Federal,
em sua funo altaneira e com os mais ldimos propsitos de se estabelecer, no Pas,
um verdadeiro estado de direito, preocupou-se de estabelecer a exigncia de um devi-

57 TAMG. Ap. 269.966-1. RJTAMG 74/196.


58 COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil. Pg. 54, 3 edio. Tradutor Mozart Victor Rus-
somano. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor. 1951.
254 faculdade de direito de bauru

do procedimento legal anterior, com ampla defesa e contraditrio, para somente de-
pois algum poder sofrer constrio em seus bens ou seus direitos, conforme clara e
expressamente a normatizao do artigo 5, LIV e LV da CF .
O jurista do seu tempo, no entanto, deve viver com sua poca, se no quiser que
esta viva sem ele.59 Por isso que a doutrina e a jurisprudncia mais moderna proclamam
a necessidade antes do devido procedimento legal, ampla defesa e o contraditrio para
somente depois e por sentena em ao prpria reconhecer-se a fraude de execuo.60
O homem do seu tempo no deve curvar-se s doutrinas convencionais ou
jurisprudncia subserviente, mas se revestir da coragem de se preferir

ser justo, parecendo injusto, do que injusto para salvar as aparn-


cias (Calamandrei), mesmo que tenha que divergir do entendi-
mento predominante, procedendo como bonus iudex, ou seja,
aquele que adapta as normas s exigncias da vida.61

de lembrar ainda a advertncia de CANOTILHO (1997) lavrada nos seguin-


tes termos:
Seria, porm, cientfica e pedagogicamente redutor ensinar ape-
nas o direito positivo sem fornecer algumas propostas quanto aos
modos de interpretar e aplicar as normas de uma lei fundamen-
tal. Quem quiser ser um verdadeiro jurista no pode desconhecer
a metdica constitucional. O ltimo patamar do saber fornecido
pela teoria da constituio (...).62

Em nome dos direitos humanos, fica, pois, este brado de alerta, o direito co-
mea pela Constituio e somente poder ser considerada perfeita a interpretao
que parte dessa norma maior e que a respeite e a adote. Ningum poder se dar ao
luxo de se dizer intrprete ou jurista, sem seguir as normas constitucionais. Mal co-
nhece o direito, quem mal conhece a Constituio.

6.2 A absurda priso civil do depositrio judicial sem lei

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo decidiu que no tem mais cabi-


mento a priso do depositrio em razo da supervenincia do Pacto Internacional
de So Jos da Costa Rica.63 Indiferentemente do partido que se queira tomar em re-

59 Ver Josserand, Derecho Civil, n 558, vol. I.


60 RT. 772/153, 776/231; RNDJ 7/202; ADV-COAD 18/287(2000).
61 Confira: Salvio de Figueiredo Teixeira, Revista Brasileira de Direito Processual, vol. 28, pg. 120.
62 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. Pg. 21.
63 TJSP. AgIn. 62.449-5.09-02-1998. PRISO CIVIL - Depositrio infiel No cabimento com o advento do Pacto
Internacional de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio. Decreto Federal n. 678, de 1992. JTJ-Lex.
v. 204, p. 207.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 255

lao ao alcance do Pacto de So Jos da Costa Rica que, para os mais conceituados
estudiosos do assunto64, afastou toda e qualquer possibilidade de priso civil, aqui
apenas se procura levar em conta a questo relativa responsabilidade do deposit-
rio judicial e no a convencional ou legal, prevista no Cdigo Civil.
Como fcil perceber, para a figura do depositrio judicial, no de essncia a
guarda de coisa alheia. Na grande maioria dos casos, o depositrio devedor e guarda
a sua prpria coisa, o que se afasta do depsito clssico. Ademais, para que se configu-
re o depsito clssico necessrio que a guarda da coisa alheia seja a obrigao princi-
pal e no acessria e, secundariamente, somente para a garantia de dvida.
No se encontra no sistema jurdico brasileiro norma alguma a contemplar a
priso do depositrio judicial, que uma espcie de priso administrativa. Entre o
depositrio judicial e o juiz existe uma relao de subordinao hierrquica, no di-
zer de THEODORO JUNIOR.65 Ora, se o que existe uma relao de hierarquia en-
tre o juiz e o depositrio judicial, afastada est a idia de contrato onde as partes fi-
cam em igualdade, sem hierarquia. De outra forma, a hierarquia induz relao jur-
dica administrativa e se nesta h depsito, este ser de natureza administrativa e
no se cuida de relao contratual civil, conforme dispe o Cdigo Civil.66 Como
este somente regula a relao de depsito civil e no a administrativa, esta ficou
sem regulamentao.
Conforme restou exposto acima, mudando seu pensamento, o mesmo Profes-
sor THEODORO JUNIOR67 passou a afirmar que inexiste na regulamentao legal do
depsito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a priso civil do depo-
sitrio judicial. Afirma, ainda, que a previso contida na Constituio Federal gen-
rica e excepcional, esclarecendo que conforme o artigo 5, LIV, ningum poder ser
privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal.
No seu descortino avanado, THEODORO JUNIOR68 arremata que no seria ja-
mais aberto ao juiz o arbtrio de ordenar a priso do depositrio judicial, sem a m-
nima previso em lei, at porque se a ao de depsito a nica via processual em
que se chega priso do depositrio judicial, a concluso forosa seria a de que ine-
xiste forma legal para decretar-se a priso do depositrio do juzo.
Essa concluso parece ser a nica vivel diante da circunstncia de que o Cdigo
Civil (art. 652) fala apenas em depsito voluntrio ou necessrio, espcie do gnero de-
psito civil. Nada falando sobre depsito judicial ou administrativo, at porque no se-
ria ali sede prpria para tal. O Cdigo de Processo Civil no comina pena ao deposit-
rio judicial, e o procedimento descrito nos artigos 901 a 906 somente se refere aos ca-

64 Por todos: MAZZUOLI, Valrio de Oliveira Priso civil por dvida e o pacto de San Jos da Costa Rica. 2002.
65 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 18 edio, p. 363.
66 Cdigo Civil. Artigo 652. Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando exi-
gido ser compelido a faz-lo mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos.
67 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 18 edio, p. 364.
68 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 18 edio, p. 365.
256 faculdade de direito de bauru

sos de depsito civil ou clssico e no aos casos de depsito processual ou administra-


tivo, de forma que nem mesmo cabe ao de depsito, no caso de depositrio judicial.69
A confirmao que aqui se tem sustentado, em relao inexistncia de lei a
amparar a priso do depositrio judicial, est estribada no Projeto de Lei (n
1214/03) apresentado pelo nobre Deputado Luiz Bittencourt e que se encontra na
Comisso de Constituio e Justia, pelo qual se busca a alterao do art. 150 do
CPC, para nele incluir a possibilidade de priso do depositrio judicial.
Este aspecto interessante por um lado, porque demonstra que at agora ine-
xiste lei nesse sentido, pois se lei existisse no precisaria de outra para autorizar a
priso. Se o nobre Deputado est querendo com o projeto de lei obter alterao do
CPC, para criar essa figura de priso, porque at o momento ela inexiste.
De outro lado, como alerta MAZZUOLI,70 esse projeto de lei inconstitucio-
nal, porque contraria o Pacto de So Jos da Costa Rica, incorporado em nosso sis-
tema constitucional.
Ainda que se esquea o referido pacto, a inconstitucional subexiste porque a
Constituio da Repblica no permite a priso por dvida e depsito judicial por ser
apenas meio de garantir a execuo, que a relao principal, indiretamente se
constitui em pagamento de dvida. Tanto assim que basta o depositrio pagar para
a priso se encerrar. No se trata de depsito como relao principal e sim depsi-
to para satisfazer a execuo, o que caracteriza caso de priso por dvida.
Se de um lado inexiste norma cominando pena de priso civil ao depositrio
judicial, de outro existe norma estabelecendo quais as conseqncias a que est su-
jeito o depositrio judicial e, como bem lembra AMARAL SANTOS71, este responde
pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar s partes, no descumprimento do en-
cargo. Assim tambm j foi decidido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina,72 com
o entendimento de que, em caso de descumprimento do encargo de depositrio ju-
dicial, a conseqncia a responsabilidade pelos prejuzos causados.
Em verdade, o artigo 150 do Cdigo de Processo Civil, a nica norma que re-
gula matria, impe apenas, como conseqncia do descumprimento dos deveres
do depositrio, a obrigao de responder pelas perdas e danos, nada falando de pri-
so do depositrio.73

69 Priso Depositrio para garantia do crdito, e no para a guarda da coisa- Priso do depositrio desautoriza-
da, especialmente na hiptese de bens fungveis, quando aplicveis as regras do mtuo Anlise da jurispru-
dncia Priso indeferida. Deciso mantida. JTACSP-Lex v. 150, p. 18.
70 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Priso de depositrio infiel e responsabilidade internacional do Estado. Bra-
slia: Correio Brasilense de 26/07/2004. p. 01.
71 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3, p. 296.
72 TJSC. AgIn. 96.009925-5, 3 Cmara. J. 28.04.1998. A funo pblica de depositrio judicial gera a obrigao de
guarda e conservao dos bens penhorados, sob pena de responder pelos prejuzos causados por culpa ou
dolo, conforme dispe o art. 150 do CPC.. RT. 754/407.
73 CPC. Art. 150. O depositrio ou o administrador responde pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar par-
te, perdendo a remunerao que lhe foi arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu
no exerccio do encargo.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 257

Como o depositrio judicial um auxiliar do juzo e a este est vinculado ad-


ministrativamente, caso fosse admitida a priso civil, esta seria de natureza adminis-
trativa. No entanto, a nossa sistemtica constitucional atual no permite mais a pri-
so administrativa, fora dos casos de priso militar (art. 5, LXI, da CF).
Que a priso de depositrio judicial de natureza administrativa, j foi reconheci-
da pelo Tribunal de Justia de So Paulo.74 Em se tratando de priso de natureza admi-
nistrativa, no est autorizada pela Constituio Federal (art. 5, LXI). Observando a
questo por outro enfoque, pode-se dizer que a priso do depositrio infiel somente po-
der ocorrer nos casos de depsito tpico, em que a obrigao principal se constitua no
prprio depsito e no quando se trata de obrigao principal de dvida onde o depsi-
to aparece secundariamente. Nesse sentido j foi decido pelo Superior Tribunal de Jus-
tia, onde se entendeu que a Constituio da Repblica autoriza a priso civil por dvida
em dois casos, apontando um deles, como a situao de depositrio infiel e advertindo
que se devem separar as duas situaes de depsito, uma como obrigao principal e
outra como obrigao acessria, afirma que a priso civil somente cabvel no caso de
depsito como obrigao principal, sendo impossvel estend-la segunda, ou seja, nos
casos de obrigao acessria, onde impossvel a decretao da priso do depositrio.75
Dois aspectos interessantes merecem ser lembrados:
a) o primeiro deles o absurdo caso em que o devedor, diante da penhora do
crdito, na forma do artigo 671 e 672, 2 do CPC, mesmo alegando que
no pagaria porque a dvida estava prescrita, teve a sua priso decretada. O
terceiro no foi executado, o seu credor que o foi e houve a penhora ape-
nas do crdito e sem haver qualquer ato de transferncia de coisa para de-
psito, mesmo porque coisa alguma existia, foi esse terceiro considerado
depositrio (art. 672, 1 do CPC) e, por se entender prescrita a dvida, dei-
xou de fazer o depsito (art. 672, 2 do CPC).76 Um caso tpico de priso
por dvida e no de depsito pela guarda de alguma coisa alheia.
b) o segundo aspecto que merece muita ateno a circunstncia de que o
depositrio judicial somente o , em razo de alguma dvida que se quer
garantir e no em razo de guarda de coisa alheia que se tem de devolver.
De regra, o depositrio judicial assume esse encargo no por livre e espon-
tnea vontade, mas por imposio da situao em que se v envolvido em
alguma execuo. O bem depositado para a garantia de pagamento de d-
vida ou de alguma obrigao de entrega de coisa.

74 TJSP. 3 cmara Criminal. 3.780-3. j. 22-09-1980; Cabvel, no caso, o habeas corpus, pois a deciso que decre-
ta a priso administrativa de depositrio infiel agravvel de instrumento, sem suspensividade. RT. 544/316.
75 STJ. RHC. 3.901.9. JSTJ e TRF-Lex. v. 82, p. 304. So Paulo: Lex, junho 1996 e ainda REsp. 3.413 e 3.909, citados
em RT. v. 751, p. 288.
76 STF. 2 Turma. RHC. n 66.614-1-SC. Rel. Min. Carlos Madeira. J.13.09.1988. DJU. 30.09.1988. p. 24.986. Deposi-
trio de crdito do devedor, determinada pelo Juiz do processo de execuo. Se o depositrio no depositou
em Juzo a importncia respectiva, no vencimento do ttulo, eximindo-se de faz-lo por entender prescrita a ao
de cobrana, cabe a priso civil, independente da ao de depsito. Bol. AASP. n 1560. p. 272. de 09-11.1988.
258 faculdade de direito de bauru

Se o bem j se encontra sob constrio judicial, a sua disposio pode confi-


gurar fraude execuo (art. 593, do CPC) e a disposio em fraude de execuo
considerada ineficaz perante o credor-exeqente (art. 592, do CPC). Ora, se a dispo-
sio da coisa considerada ineficaz (art. 592, do CPC), podendo o credor prosse-
guir na execuo e busc-la nas mos de quem quer que seja, nenhum prejuzo ha-
ver para esse credor, nesse caso a coisa sai das mos do depositrio, mas no sai do
processo, continua como garantia da execuo. A execuo prossegue como antes
sobre o bem alienado. Logo, no se h de falar em prejuzo e nem em depositrio
infiel, menos ainda em priso do depositrio infiel como j se decidiu. Alis, assim
j foi decidido pelo Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, com o entendimento
de que tal disposio inoperante diante do juzo da execuo.77

6.2.1 Antecedentes Jurisprudenciais

Na jurisprudncia, so registrados antecedentes que comungam com a posi-


o at agora exposta. Bastante exemplificativo foi o julgamento proferido no Tribu-
nal de Justia de So Paulo, pela Egrgia Stima Cmara de Direito Pblico, com re-
latoria do eminente Des. Walter Swensson, com a seguinte ementa:

EXECUO FISCAL Penhora Bens do estoque rotativo Alienao


em outras execues fiscais Depositrio Decretao da priso
Inadmissibilidade Matria regulada pelo Cdigo de Processo Civil
Inexistncia de previso legal para a hiptese Recurso provido.
Inexiste na regulamentao legal do depsito judicial qualquer dispo-
sitivo que regule ou autorize a priso civil do depositrio.78
Agravo de instrumento Executivo fiscal Penhora de bens do estoque
rotativo, alienados em outras execues fiscais Deciso que decretou
priso de depositrio Inadmissibilidade Inexistncia na regula-
mentao legal do depsito judicial de qualquer dispositivo que regule
ou autorize a priso civil do depositrio Recurso provido.79

77 PRISO CIVIL. Ameaa de decretao contra depositrio infiel Alienao de parte do bem imvel penhora-
do, por cuja evico no responde Ineficcia da mesma, em face do art. 592, do CPC. Constrangimento ile-
gal configurado. Concesso de Habeas Corpus. A alienao, sem responder pela evico, de parte do imvel
penhorado pelo depositrio, a par de ser por lei ineficaz, nos termos do art. 592, n. V, do C.P. Civil, no cons-
titui motivo para a decretao de sua priso civil, mesmo porque esta no se destina a tutelar regras de mora-
lidade, porm est instrumentalmente disposta realizabilidade do crdito TJSP. HC. 134.925 . Rel. Des. Ca-
valcanti Silva. RF. v. 266, p. 293. No corpo do acrdo consta: operada a penhora (houve sua inscrio?), qual-
quer posterior alienao inoperante e, ante tal conjuntura, sem acrscimo de convencimento, no endossa-
mos se legitime a priso do depositrio, embora o depositrio seja infiel, ao que tudo indica. Interpretao
teleolgica da lei no o facultaria. Seria forma compulsiva rpida cobrana do dbito, apenas RF.266/293.
78 TJSP. AI 200.116-5. in JTJ-Lex 247, p. 103.
79 TJSP. AI. 200.116-5, in JTJ-Lex 247, pp. 103-104.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 259

Em outros acrdos da lavra do eminente Des. Srgio Pitombo, a mesma po-


sio foi adotada, com a seguinte passagem:

preciso repetir e mais outra vez: no se cuida de depsito, deri-


vado de contrato; nem de depsito necessrio; todas hipteses nas-
centes do Cdigo Civil (arts. 1.265 a 1.281 e 1.282 a 1.287). O dep-
sito, aqui, se rege pelo Cdigo de Processo Civil (arts. 139; 148 a 150;
666; 672, 1 677 e 678; 690, 1 n. III; 733; 824 e 825; 858 e 859;
919; e 1.145, 1). Os mandamentos processuais no aludem pri-
so. No se aplicam ao depositrio de bem penhorado, arrestado
ou seqestrado por exemplo os preceitos referentes ao de
depsito (art. 901 a 906, do Cd de Proc. Civil).80
Necessidade de interpretao restrita dos preceitos, em razo da ex-
cepcionalidade da constrio liberdade de ir e vir, no regulamen-
to vigorante. Inexistncia de norma infraconstitucional, que especi-
fique e regulamente a imaginada priso do depositrio judicial.81

Tambm, o Tribunal de Alada do Estado de So Paulo tem prestigiado esse


entendimento e assim decidiu:

inadmissvel a priso civil de devedor que se recusa a entregar


bens dados em garantia de dvida, por no poder ser considerado
depositrio infiel, uma vez que, para a caracterizao do contra-
to de depsito necessrio que este tenha como finalidade princi-
pal a guarda e no a garantia de determinado bem.82

O Superior Tribunal de Justia j decidiu que, somente pode haver priso de


depositrio quando o depsito corresponder obrigao principal, isto , quando
se tratar de depsito tpico e no de depsito como obrigao acessria, como
aquele em que o devedor, fora da obrigao principal, assume a condio de depo-
sitrio judicial, esta como obrigao administrativa e secundria. Assim restou o
acrdo ementado:

RECURSO DE HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. CDULA RURAL


PIGNORTICIA E HIPOTECARIA. PRISO CIVIL.

80 TJSP. AI. 129.078.5/4. Tambm o Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo em julgamento do Hbeas Cor-
pus, n 544.695-7, rel. Juiz Jacobina Ribeiro, assim decidiu: No englobando a hiptese de o prprio devedor
assumir a funo processual de depositrio, de bem ou direito prprio (arts. 665, n IV e 666, caput, do Cd.
de Proc. Civil), citado in JTJSP v. 247, p. 105.
81 AgIn. 088.736-5/0 Rel. Des. Sergio Pitombo. RF. v. 360, p. 233.
82 TACSP. AgIn. 749.947-0, 1 Cam. J. 20.10.1997, rel. juiz. Elliot Akel. RT. v. 751, p. 287.
260 faculdade de direito de bauru

A Constituio da Repblica autoriza a priso civil, por dvida em


dois casos: inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e do depositrio infiel (art. 5, LXVII). Cumpre, no entan-
to, distinguir duas situaes: a) o depsito a obrigao principal: b)
o depsito obrigao acessria. No primeiro caso, o depositrio
deve restituir a coisa, conforme o convencionado, no segundo, o de-
psito refora a obrigao de cumprimento de contrato. A priso ci-
vil restrita primeira hiptese. Impossvel estend-la segunda, sob
pena de a restrio ao exerccio do direito de liberdade ser utilizada
para impor ao devedor honrar dvida civil. Interpretao coerente
com a evoluo histrico-poltica dos institutos jurdicos.83

6.3 Reteno de dinheiro de incapazes sem lei

Em homenagem aos direitos humanos, a Constituio Federal, ao tratar dos


DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, disps em seu artigo 5, II, que nin-
gum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Por esta norma constitucional, fica claro que ningum est obrigado a deixar
o seu dinheiro retido disposio do juzo e em banco contra a sua vontade, salvo
se houvesse previso expressa em lei. No entanto, tornou-se costume no Brasil, o
dinheiro de incapaz ficar retido at que complete a maioridade.
Portanto, determinar-se que o dinheiro pertencente ao incapaz seja retido
sem lei clara e expressa ferir mortalmente a Constituio Federal. A reteno de
bem de qualquer pessoa somente poder ocorrer quando prevista clara e expressa-
mente em lei. Tal medida restritiva de direito e por isso representa exceo. Toda
norma restritiva de direito e de exceo deve ser expressa, no podendo sofrer in-
terpretao ampliativa e no possvel interpretao analgica.

6.3.1 Da restrio (reteno) inconstitucional de dinheiro de incapaz

Alm da norma estilizada no artigo 5, II, da CF/88, que no obriga fazer


ou deixar de fazer, seno em virtude de lei, norma protetora do direito funda-
mental da liberdade e da dignidade humana. A reteno do dinheiro do incapaz
viola os direitos humanos e a Constituio Federal que em seu Artigo 5, LIV, as-
sim dispe:

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o de-


vido processo legal;

83 STJ. RHC. 3.901.9. j. 20-09-1994. JSTJ-TRF, v. 82, p. 304. junho 1996.


Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 261

Desenganadamente, a Constituio Federal no permite que algum seja privado


de seus bens, sem o devido processo legal. Ora, se ningum poder ser privado de seus
bens, como haveria de privar o incapaz, que o maior necessitado? Ou ser que o inca-
paz no pessoa? Estaria ele fora da garantia constitucional? Por que desta privao?
Qual a razo do vetusto costume de reter dinheiro de menor at completar a maiorida-
de? S porque seria ele incapaz at essa idade? E se aps a maioridade ainda permane-
cer a incapacidade (ex: deficiente mental), ficar o dinheiro retido eternamente?
So questes que qualquer leigo saber responder, sem a necessidade de ser
bacharel em direito.
a) Ningum, em s conscincia poder negar ser o menor, o maior necessita-
do. Nesta faixa etria, no tem emprego e indefeso. Retirar dele o dinhei-
ro hoje, na poca em que mais precisa no mnimo atentar contra a vida
e a dignidade humana do incapaz. Hoje que ele mais precisa deste di-
nheiro para alimentar-se, vestir-se, medicar-se etc. Caso passe por esse pe-
rodo, por ser o mais crucial de sua vida, ao atingir a maioridade, talvez,
no mais necessitar do dinheiro, pois j estar em condies de trabalhar
e j no ser por certo indefeso. Sem levar em conta que o dinheiro depo-
sitado desaparecer ou diminuir seu poder aquisitivo ao longo dos anos
pela desvalorizao natural, visto que a atualizao bancria para os depo-
sitantes em geral pilhrica e no acompanha a realidade.
b) Tambm, em s conscincia, ningum poder negar que o menor inca-
paz gente (pessoa). No de hoje que se reconhece direito at mes-
mo ao nascituro (RT. 625/172 e 587/e 182 e 183). Se at mesmo o nasci-
turo pessoa e deve ter seus direitos fundamentais protegidos, por que,
ento, haveria de ser diferente para o incapaz? O incapaz pessoa e deve
ter seus direitos fundamentais respeitados e, entre eles, o de no poder
sofrer restrio em seus bens, sem o devido processo legal (art. 5, LIV,
da CF/88).
c) Como foi visto, o menor pessoa e no pode ficar fora da garantia consti-
tucional prevista no artigo 5, LIV, da CF/88. Impor restrio aos bens dos
menores, pelo simples fato de ser incapaz, sem amparo legal e ainda sem
o devido processo legal (no caso, sem processo algum), violar a norma
constitucional, no que tem de mais puro, que so os princpios da livre ad-
ministrao e disposio dos bens, do devido processo legal e, ainda, do
direito alimentao, educao e sade.
d) bem verdade que se tornou costume, nos meios forenses, a reteno do
dinheiro de menor, at que este atinge a maioridade; entretanto, at hoje
no se conseguiu demonstrar qual a razo desta restrio.
Alm de no constar de texto de lei expresso, ainda que constasse seria
a lei inconstitucional, pois feriria o artigo 5, LIV, da Constituio Fede-
ral, que no permite restrio de bens sem o devido processo legal. Na
262 faculdade de direito de bauru

boa inteno de proteger o incapaz, acaba por ferir a sua dignidade e


atentar contra os direitos humanos.
e) Razo nenhuma existe para reter o dinheiro do menor at atingir a maiori-
dade. At hoje, nunca se explicou o porqu deste obsoleto, incoerente e
ultrapassado pensamento. Fosse porque o titular do dinheiro menor e,
por isso, incapaz, seria o mesmo que dizer, que aquele que nunca atinge
a capacidade, mesmo aps esta idade, ficaria pela vida inteira privado de
seus bens. Em caso assim, o banco ficaria eternamente com o dinheiro? E
o direito do titular do dinheiro?
Estas e outras observaes servem para demonstrar no s a inconstituciona-
lidade e ilegalidade da medida, mas pior que tudo isto, a imoralidade, eis que retira
alimento da boca do incapaz indefeso, para entregar o dinheiro em depsito a ban-
co, que dele se utilizar, para todo o tipo de gio, sem retribuio equivalente.
Os direitos privacidade e administrao dos bens familiares so integran-
tes do grande grupo de direitos humanos e contrari-los o mesmo que contrariar
tambm as garantias asseguradas pela Constituio Federal, dos direitos humanos.
Na doutrina, ecoa a voz de CARNELUTTI84 ao dizer que a vida do filho , de regra,
tambm um interesse do pai. Se assim , ningum melhor do que o prprio pai para ad-
ministrar os bens dos filhos. Na doutrina nacional, CARVALHOS SANTOS, anota:

Ao pai, para o desenvolvimento das faculdades contidas no insti-


tuto do ptrio poder que ele exercita, concede o Cdigo uma am-
pla liberdade de ao, estabelecendo que nenhum outro critrio
deve nortear-lhe a atividade, como administrador do patrimnio
do filho, que no seja aquele da utilidade, do bem-estar deste, pre-
sumindo, por outro lado, que ningum possa melhor do que o pai,
e com mais vantagem, administrar o que pertence ao menor.85

O mesmo CARVALHO SANTOS, em outro momento, arremata:

Poder o pai conservar em seu poder o dinheiro dos filhos para lhe
dar o destino que, na qualidade de administrador, julgar mais
proveitoso? Parece-nos que sim. Porque o art. 432 contm uma proi-
bio que s se aplica aos tutores, e, como sustentou o Desembar-
gador RAFAEL MAGALHES, os pais com relao aos bens dos seus
filhos, de que so administradores naturais, isentos da obrigao
de prestar contas, no esto sujeitos mesma disciplina (voto na
Revista Forense, vol. 30, pg. 314).86

84 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. p. 98.


85 CARVALHO SANTOS. J.M. Cdigo Civil interpretado. v. VI, p. 65.
86 CARVALHO SANTOS. J.M. Cdigo Civil interpretado. v. VI, pp. 69:70.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 263

6.3.2 Antecedentes jurisprudenciais

O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em momento de inspirao


e de alta compreenso do significado dos direitos humanos, assim decidiu:

Pretendida liberao, por parte da genitora, de dinheiro depositado


em nome de seus filhos, estando falecido o pai. O ordenamento jur-
dico brasileiro no ostenta lacuna a ser suprida quanto adminis-
trao dos bens dos filhos incapazes. Poder-dever de mante-los sob a
guarda materna, falecido o pai. Direito ampla e inarredavelmente
assegurado me, eis que ningum melhor do que ela, falta do ma-
rido, apta administrar o que pertence aos prprios filhos. O art. 432
do CC contm proibio que somente se dirige e aplica ao tutor, no
estando o pai ou a me sob esta disciplina, pelo que contas no tm
que prestar. Incidncia, igualmente, da regra contida no art. 1, 1,
da Lei 6.858/80 que autoriza uso de capital depositado em caderne-
ta de poupana no dispndio necessrio subsistncia e educao
do menor. O levantamento pode ser total, pois. Provimento do recur-
so. (TJ-RJ Ac. unn. Da 4 Cm. Civ. Publ. em 20-8-98. ap. 8.804/97).
in Bol. Nossos Tribunais, n. 42/98. ementa 84.977- COAD.

No corpo do acrdo, consta a seguinte passagem:

Todavia anota-se que invadir a privacidade das relaes familia-


res, a pretender caar provas desse dispndio e dessa necessidade
para subsistncia e educao do filho da apelante pretender le-
var o brao da lei aonde ela no pretendeu, e nem o intrprete e
seu aplicador podem chegar.

Tambm, em julgamento nos autos 387/98, que tramitou pela Egrgia Pri-
meira Vara Cvel de Presidente Prudente-SP, em data de 30-10-1998, foi determi-
nada a liberao de dinheiro que se encontrava depositado em juzo e em nome
de menor incapaz.

6.4 Priso civil processual da parte que no cumprir ordem judicial

Em um estado de direito, ningum pode ser preso sem lei anterior que ex-
pressamente comine pena de priso. A Constituio da Repblica Brasileira, em
boa hora, implantou a garantia constitucional de que ningum pode ser apenado
com priso sem lei anterior que defina o fato como passvel de priso e sem lei
que comine expressamente essa pena (art. 5 XXXIX). o princpio da legalida-
264 faculdade de direito de bauru

de que alguns autores preferem chamar de o devido processo legal material -


Substantive due process, pelo qual ningum poder ser punido sem anterior
que expressamente comine a referida pena. Todavia, no Brasil, alguns doutrina-
dores esto apregoando a possibilidade de decretao de priso civil processual,
pela parte que descumprir ordem ou deciso judicial. Tal priso se apresenta in-
constitucional por qualquer ngulo que se queira analisar. Mais ainda, por falta de
previso expressa.
Tem-se exagerado na interpretao do art. 461, par. 5, que d poderes ao juiz
para determinar medidas necessrias para alcanar o cumprimento da deciso. Mas
o prprio legislador teve a cautela de exemplificar as medidas,

tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e


apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de
fora policial.

certo que essa relao apenas exemplificativa, mas o legislador utilizou-se


da palavra como, para indicar semelhana e somente permitiu outras medidas que
sejam assemelhadas. No falou em priso civil e nem esta poder ser considerada
como assemelhada quelas indicadas.
A favor da possibilidade de priso civil processual por descumprimento de de-
ciso ou mandamento judicial, aparecem autores de nomeada como: MARINONI87,
LIMA GUERRA88, CMARA89, DOTTI90, VARGAS91 e ARENHART92. Contrrios possibi-
lidade de priso nessa hiptese, aparecem outros autores de peso: BAPTISTA DA
SILVA93, THEODORO JUNIOR94, TALAMINI95, MEDINA,96 BORGES97, FADEL98, e ALVIM
WAMBIER.99

87 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. pp. 229:234.


88 LIMA GUERRA, Marcelo. Execuo indireta. pp. 242:246 e Direitos fundamentais e a proteo do credor na
execuo civil. pp. 134:137.
89 CMARA, Alexandre Freitas. Lineamentos do novo processo civil. p. 75.
90 DOTTI, Rogria Fagundes. A crise do processo de execuo. RDPC. v. 2. pp. 386:387. Curitiba: Gnesis,
maio:agosto, 1996.
91 VARGAS, Jorge de Oliveira. A pena de priso para desobedincia da ordem do juiz cvel. RDPC. v. 3. pp.
797:799, Curitiba: Gnesis, setembro:dezembro, 1996.
92 ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitria coletiva. p. 270.
93 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Do processo cautelar. p. 530.
94 THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao CPC. v. 5, p. 380. Rio:Forense, 1978.
95 TALAMINI, Eduardo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. p. 20. Re-
forma do CPC. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, 1996.
96 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil. Princpios fundamentais. p. 336.
97 BORGES, Marcos Afonso. Comentrios ao CPC. v. 4. p. 102.
98 FADEL, Sergio Sahione. Cdigo de processo civil comentado. v. II, p. 790.
99 ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Impossibilidade da decretao de pena de priso como medida de apoio,
com base no art. 461, para ensejar o cumprimento da obrigao in natura. REPRO, v. 112, pp. 196:212.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 265

Confundir o ato da parte que descumpre deciso ou mandamento judicial


com o crime de desobedincia algo que no se pode aceitar. Mas ainda assim,
o caso no seria cerceamento da liberdade, imediatamente, porque o crime de
desobedincia comporta fiana e o agente aguarda o julgamento em liberdade. A
priso civil processual por descumprimento de julgado inconstitucional, por-
que no autorizada pela Constituio Federal e, mais que isso, por inexistir lei
com essa cominao.

6.4.1 Precedentes jurisprudenciais

Na jurisprudncia, j comeam aparecer os primeiros julgados rechaando tal


pretenso, reconhecendo incabvel a priso civil processual por descumprimento
ordem judicial.

Obrigao de fazer. Execuo de sentena proferida em ao civil


ambiental. Art. 461 do CPC, que autoriza outros tipos de medida,
mas nunca a priso dos diretores, mormente em tais circunstn-
cias, sob pena de consubstanciar ntida e inegvel espcie de pri-
so civil de regra vedada expressamente pela Constituio da Re-
pblica (art. 5, LXVII).100

HABEAS CORPUS. Ameaa de priso-descumprimento de deci-


so judicial.
I- No pode o Juiz que no possui jurisdio criminal expedir or-
dem de priso por descumprimento de deciso judicial, sendo-lhe,
permitido apenas a priso em flagrante, nos termos do disposto no
art. 5, LXI, da CF/88.
II- Ordem que se concede.101

Habeas Corpus. Ordem de priso penal. Juiz do trabalho. Regi-


me jurdico.
1. Segundo informam os precedentes, no pode o Juiz do trabalho,
que no tem jurisdio criminal, expedir ordem de priso de na-
tureza penal, embora possa, como qualquer do povo, prender em
flagrante, se o crime ocorrer na sua presena.
2. Ordem de habeas corpus que se concede.102

100 TJSP. AgIn. 294.123.5/0-00. 8 Cmara de Direito Pblico. REPRO v. 112, p. 355.
101 TRF - 1 Regio. 3 turma. HC. n. 2004. 01.00.009829-3, MG. DJ. 25.06.2004.. Revista Jurdica, v. 322, p.159. Por-
to Alegre: Notadez, agosto 2004.
102 HC. 1999.01.00.112146-4/PI. DJ. 26.06.2000, p. 64. Tambm Revista Jurdica, v. 322, p. 160.
266 faculdade de direito de bauru

PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus. Cumprimento de ordem judi-


cial. Ameaa liberdade do agente pblico destinatrio da ordem.
1. No pode o Juiz Federal, que no tem competncia criminal, ex-
pedir ordem de priso por descumprimento (desobedincia ou pre-
varicao) de determinao que expea em processo civil. Prece-
dentes.103

I - No se admite ordem de priso por descumprimento de deciso


judicial por juiz que no tenha jurisdio criminal.
II Ocorrendo o tipo penal de desobedincia ou prevaricao, so-
mente cabvel a priso em flagrante ou a instaurao de inqu-
rito policial.104

7. CONCLUSES

Em face de todo o exposto, possvel concluir que o processo est bastante


avanado rumo proteo dos direitos humanos, mas ainda h muito do que se fazer
para o seu aperfeioamento. Recorre-se s palavras de TRINDADE105: Os que, em to-
das as pocas, combateram pelos direitos humanos nunca deixaram de saber quo r-
dua e sempre inacabada foi sua conquista ou como dizem ARZABE e GRACIANO106:

Como um discurso novo, assentado no reconhecimento da digni-


dade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus di-
reitos iguais e inalienveis, e tendo esse reconhecimento como fun-
damento da liberdade, da justia e da paz no mundo, sua incor-
porao prxis poltica e social apenas se inicia.

Pretender, como alguns pretendem, que o simples descumprimento de deci-


so judicial pode ensejar a priso civil, voltar ao passado, ao tempo em que a exe-
cuo do julgado recaa sobre o corpo da pessoa. Prender algum por inexecuo
do julgamento direcionar a execuo contra o seu corpo o que implica volta ao
passado e isso no pode ser aceito em pleno limiar do terceiro milnio.
Hoje, mais do que nunca, as diretrizes se voltam s garantias e ao atendimen-
to dos direitos humanos e no o contrrio em que se pretende ampliar os casos de
segregamento das pessoas em desrespeito sua dignidade.

103 HC. 2001.01.00.048973-1/MT. DJ. 26.04.2002, p. 88.. Tambm Revista Jurdica, v. 322, p. 160.
104 HC.2002.01.00.035813-5-MG. DJ. 16-05-2003. e RJ. V. 322, p. 160.
105 TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes sobre a histria social dos direitos humanos. P. 163.
106 ARZABE, Patrcia Helena Massa e GRACIANO, Potyguara Gildoassu. A declarao universal dos direitos huma-
nos 50 anos. p. 245.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 267

O processo civil moderno no pode virar de costas para o direito, sob a vetus-
ta alegao de que as formalidades no foram cumpridas. O processo no pode dis-
tanciar do direito e as formalidades no podem se sobrepor dos direitos da pessoa.
Os direitos humanos devem merecer a prioridade de qualquer atividade pblica,
mais ainda do Poder Judicirio, que deve abrir mo das formalidades sempre que a
situao assim exigir para a garantia do direito. Primeiro deve-se atender ao direito
e as formalidades depois.
hora de se olhar primeiro para os direitos humanos e somente depois para
o processo, sendo que este somente deve ser utilizado para a garantia daqueles. O
processo existe para servir ao homem e no o homem para servir ao processo. Os
direitos humanos so os direitos mais sagrados entre os chamados direitos funda-
mentais e, por isso, no podem ficar a merc de meras formalidades processuais.

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tadez, fevereiro, 2004.
PENHORA ON-LINE

Paulo Mazzante de Paula


Advogado.
Especialista em Direito Processual Civil.
Professor de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho das
Faculdades Integradas de Ourinhos.

1. INTRODUO

Vivemos uma poca de preocupao com a lentido processual, o que leva


busca de solues para o impasse, atravs de mecanismos capazes de eliminar
o problema e desafogar o Poder Judicirio, proporcionando uma Justia rpida e
efetiva.
Corroborando a assertiva acima, foi introduzido recentemente em nosso
ordenamento processual, mais especificadamente para a soluo da questo jun-
to ao processo de execuo, o sistema de penhora on-line, com o aproveitamen-
to da modernidade tecnolgica da computao; na realidade, uma revoluo efe-
tivamente satisfatria, capaz de proporcionar rapidez no recebimento do crdito
pelo exeqente.
Trata-se, sem dvida, de uma das maiores inovaes da atualidade no cam-
po do direito, visto que a medida visa a combater a atual morosidade processual
na fase executria. Ora, persistindo o modo anterior, o nico beneficiado era o
prprio devedor.
Evidentemente que o sistema tem que ser aperfeioado e, qui, regulamen-
tado, porm desde j demonstra que um efetivo instrumento de combate ao atual
descrdito do Poder Judicirio.
272 faculdade de direito de bauru

2. EVOLUO

O artigo 659 do Cdigo de Processo Civil estipula que, se o devedor no pa-


gar, nem fizer nomeao vlida, o oficial de justia penhorar-lhe- tantos bens quan-
tos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios.
Cedio que, por ocasio da nomeao de bens, conforme previso do artigo
655, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, o dinheiro aparece em primeiro lugar.
Trivial, ainda, que a ausncia de nomeao vlida ou a falta de bens passveis
para a concretizao da penhora fomentam o descrdito e conduzem morosidade
processual, situaes inadmissveis no processo civil atual, que tem por finalidade a
instrumentalidade do processo, principalmente no sentido da concretizao do es-
copo social da pacificao com justia, eis que a funo jurisdicional e a legislao
buscam sempre a paz social.
A procura do aperfeioamento do Poder Judicirio dever revestir-se, portan-
to, de todo empenho possvel, buscando sempre a celeridade processual, sem pre-
juzo da qualidade jurisdicional.
Com intuito de melhorar as normas legislativas, utilizando os recursos tecno-
lgicos disponveis, foi recentemente implantada em nosso sistema processual a pe-
nhora on-line, principalmente na Justia do Trabalho, onde os Juzes esto conecta-
dos por computadores, atravs de programas e convnios, diretamente com o Ban-
co Central, agilizando o ato e evitando falcatruas, como desvio do dinheiro, fecha-
mento da conta ou outras manobras antigamente comuns.
Ora, at pouco tempo atrs, o meirinho chegava ao estabelecimento bancrio
para concretizar a penhora e, no mais das vezes, no obtinha xito, pois o correntis-
ta era sempre avisado, ou era desviado o saldo bancrio, impossibilitando o paga-
mento do crdito reclamado.
Outra medida - adotada, alis, pela maioria dos Magistrados da Justia Comum
- a requisio da penhora do suposto numerrio bancrio atravs de ofcio. Eviden-
te que muito grande o risco da demora, com o advento de novas decepes, frau-
des e desvios.
A medida consistente no bloqueio de contas bancrias e posterior penhora
sempre sofreu restries e s muito timidamente foi avanando. Alis, h no mui-
to tempo, conforme julgado publicado na Revista dos Tribunais1, a penhora e o blo-
queio de contas bancrias violavam o direito lquido e certo do devedor.
H, tambm, o seguinte entendimento:

Incidncia sobre numerrio existente em reserva bancria Inad-


missibilidade - Inteligncia do art. 68 da Lei 9.069/95 e do art. 68 do
CPC. Todo o movimento bancrio se integra nas reservas bancrias,

1 RT 586/125, agosto de 1984, rel. juiz Wanderley Racy.


Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 273

as quais so impenhorveis (art. 68 da Lei 9.069/95), at porque no


se pode ignorar que aquelas verbas compem o capital de giro dos
bancos, e tambm os depsitos chamados vista so compulsoria-
mente recolhidos ao Banco Central, em limites que este fixa. Tal im-
penhorabilidade tambm est prevista no art. 648 do CPC2.

Os Tribunais comearam, recentemente, a modificar tal entendimento, princi-


palmente reconhecendo que a finalidade precpua da penhora a satisfao do cr-
dito executado, autorizando a penhora sobre a importncia em questo, sem que
isso ocasione ferimento ao princpio constitucional da privacidade, pois recaindo
sobre quantia certa, no evidencia devassa na vida econmica da executada3.
H, ainda, jurisprudncia no sentido de que

... a constrio via on-line, efetivada sobre numerrio existente em


conta bancria, no feriu direito lquido e certo, uma vez que pre-
vista no artigo 655, do CPC. Aplicao analgica da Orientao Ju-
risprudencial n. 60, da SDI-2, do TST4.

Referida orientao jurisprudencial (n. 60 SDI-2, TST), adverte:

No fere direito lquido e certo do impetrante o ato judicial que de-


termina penhora em dinheiro de banco, em execuo definitiva,
para garantir crdito exeqendo, uma vez que obedece grada-
o prevista no art. 655 do CPC (20.09.00).

Portanto, na Justia do Trabalho, tratando-se de execuo e no ocorrendo no-


meao de bens vlida, a matria praticamente pacfica, estabelecendo que no
fere direito lquido e certo a ordem de penhora on-line5.
Tal procedimento vem sendo admitido por alguns operadores do direito at
mesmo na execuo provisria, caso no ocorra nomeao de bens livres, desemba-
raados e de fcil aceitao comercial6. Em sentido contrrio,

Penhora de numerrio. Execuo provisria. No se justifica a pe-


nhora de numerrio existente em conta corrente quando se tratar
de execuo provisria, j garantida por bens suficientes satisfa-

2 RT. 739/308, novembro de 1996, rel. juiz Evaldo Verssimo.


3 TRF, DJU 03.06.2004, agravo n. 204049, desembargadora e relatora Marli Ferreira.
4 Acrdo 20040217633, 8 turma TRT, 2 regio, rel. Rovirso Aparecido Boldo.
5 Acrdo 2003033791, rel. Plnio Bolivar de Almeida; Acrdo 2004008120, rel. Anelia Li Chum, e acrdo
2003032019, rel. Vania Paranhos, todos TRT, 2 regio.
6 Acrdo n. 2003030300, rel. Vania Paranhos, TRT, 2 regio.
274 faculdade de direito de bauru

o do quantum debeatur, por empresa que possui solidez financei-


ra e no se ope de forma injustificada execuo7.

Por tal motivo, mais uma vez saiu na frente a Justia do Trabalho, implan-
tando o sistema da penhora on-line, atravs de convnio firmado em maro de
2002 entre o Banco Central e o Tribunal Superior do Trabalho. Destaque-se que
tudo teve incio com a insistncia dos Juzes Trabalhistas na remessa de ofcios
ao BACEN, terminando por discutir a implantao e adotar o sistema de consul-
ta e bloqueio.

Na Justia Comum, levando-se em conta que grande parte das va-


ras no est informatizada, a requisio do bloqueio da conta
feita por ofcio remetido ao Banco Central e, em algumas oportu-
nidades, s agncias bancrias. Portanto, o sistema on-line apenas
substitui as respostas demoradas dos ofcios s agncias bancrias,
sendo mnimo, nessa hiptese, o gravame imposto ao devedor8.

Por deciso de 8 de abril de 2003, o Tribunal de Justia do Estado de So Pau-


lo9 esclarece

que est prestes a firmar Termo de Adeso a Convnio de coopera-


o tcnico-institucional entre o Banco Central do Brasil e o Supe-
rior Tribunal de Justia, a possibilitar, por intermdio do sistema
BACEN JUD, solicitaes de informaes sobre a existncia de con-
tas correntes e aplicaes financeiras, determinaes de bloqueio
e desbloqueio, inclusive penhora on-line.

Seja dito de passagem que no devem deixar de ser seguidos os bons exem-
plos proporcionados pela Justia do Trabalho, como: a) prova sucinta, restrita aos
pontos controversos; b) delimitao dos aspectos conflitantes; c) citao postal; d)
desconsiderao da personalidade jurdica; etc.
Como se percebe, a experincia do direito processual do trabalho j in-
fluenciou o processual civil: uniformidade de razes e contra-razes e o sum-
rio civil.10
O convnio citado permite o bloqueio de contas correntes e de aplicaes fi-
nanceiras para garantir o pagamento de dvidas. Trata-se, portanto, de um moderno
instrumento tecnolgico para evitar a procrastinao do processo de execuo.

7 TRT-12a Regio MS 00132-2003-000-12-00-7 30/09/2003.


8 TRT 15 regio, Deciso 01592/2003- PATR.
9 Agravo de instrumento 288.955-4/4-00, relator Roberto Stucchi.
10 Mendona Lima, Processo Civil no Processo do Trabalho.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 275

Cada Tribunal Regional do Trabalho tem um gestor de uma senha, que distri-
bui outras senhas individuais a todos os juzes de primeiro grau, os quais tm, as-
sim, acesso direto, pela internet, ao sistema de dados sigilosos do Banco Central.
O sistema foi objeto de vrias adequaes. Algumas modificaes so ainda
necessrias. Trata-se, porm, de uma salutar inovao e, quem sabe, de um mecanis-
mo eficaz para a moralizao dos recebimentos dos crditos judiciais.
Ora, de incio, independentemente do valor em execuo (dbito/crdito), to-
das as contas do devedor eram bloqueadas. Numa execuo, por exemplo, de R$
2.000,00 (dois mil reais), sendo de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais) o saldo
credor do executado, todo este montante era objeto de bloqueio, at a soluo do
impasse. O exemplo no simples fruto de imaginao. Casos assim ocorreram nes-
ta regio, tendo sido, outros, noticiados pela imprensa11.
Hoje, parcialmente corrigidos os abusos, os valores bloqueados so compatveis
com o dbito, ou seja, tratando-se, como no exemplo anterior, de uma execuo de R$
2.000,00 (dois mil reais), somente esse exato valor ser bloqueado para penhora. Toda-
via, se o devedor tiver conta aberta em vrios bancos, com saldo disponvel, todas se-
ro objeto da penhora, at o montante em execuo. No demais esclarecer que, no
caso de inexistncia de saldo, a conta bloqueada; havendo saldo, o valor correspon-
dente ao dbito em execuo reservado para a efetivao da penhora.
Outro motivo de descontentamento a demora para o desbloqueio, quando
feito em excesso ou, ento, no caso de pagamento do dbito por parte do devedor.
Por esse motivo, ou seja, combatendo as mltiplas penhoras, o acrdo n.
20030515240 Agravo de Petio - apresenta orientao no sentido de que

a penhora de crdito somente far-se- sobre uma conta bancria,


ainda que vrias as contas e em vrios bancos, procedendo-se a
outras, uma por uma, com respectivo Ofcio do Juzo, se necess-
rio e apenas para completar o crdito exeqendo, evitando-se, as-
sim, aodadas e mltiplas penhoras de dinheiro, criando-se verda-
deiro aprisionamento das contas bancrias das empresas, impe-
dindo o seu desempenho e o cumprimento de seus demais compro-
missos sociais, bancrios e contratuais12.

H, evidente, necessidade de aperfeioamento, a ningum sendo dado ne-


gar, todavia, tratar-se de extraordinria inovao, que trar, certamente, frutos ben-
ficos para a Justia. Os Ministros do TST consideram a penhora on-line uma arma
revolucionria contra a lentido do processo na fase da execuo.

11 Jornal O Estado de So Paulo, 15.05.2004.


12 Processo n. 40774-2003-902-02-00-0, 8 turma, TRT 2 regio, publicao de 07.10.2003, relatora Rita Maria Sil-
vestre.
276 faculdade de direito de bauru

3. LEGALIDADE DA MEDIDA

A primeira restrio vem no sentido de que esse sistema propicia a quebra do


sigilo bancrio do devedor, via Internet, fato impedido pela Constituio Federal.
O presidente da Confederao Nacional da Indstria, deputado Armando
Monteiro Neto (PTB-PE)13, de opinio que a utilizao do mecanismo deve ser fei-
ta de forma sensata e afirma que para atender a um direito individual no se pode
sacrificar o todo.
O descontentamento gerou a propositura de uma ao direta de inconstitu-
cionalidade, por iniciativa do PFL (Partido da Frente Liberal), com intuito de pr fim
ao convnio de cooperao tcnico-institucional celebrado entre o Banco Central e
o STJ (Superior Tribunal de Justia), anteriormente mencionado, estando pendente
o julgamento perante o STF (Supremo Tribunal Federal), inclusive quanto ao pedi-
do liminar, que ainda no foi apreciado, conforme consulta de acompanhamento
processual de 21 de outubro de 2004. Destaque-se, outrossim, que na ao o men-
cionado partido pede tambm a inconstitucionalidade dos Provimentos 1 e 3/2003,
baixados pela Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho, que regulamentaram o
convnio.
Ressalta o partido que a questo merece uma rgida anlise por parte do Su-
premo Tribunal Federal, diante do elevado nmero de pessoas fsicas e jurdicas de-
vedoras de obrigaes trabalhistas, submetidas

a tratamentos degradantes e coativos impostos pelos juizes mono-


crticos das Varas vinculadas aos Tribunais Regionais do Traba-
lho, portadores de senhas individualizadas que lhes asseguram
acesso direto ao sistema BACEN JUD, autorizados a procedera
bloqueios on-line no respeitando sequer os limites das respecti-
vas jurisdies.

O procurador-geral da Repblica, Cludio Fonteles, encaminhou ao Ministro


Relator do processo, Joaquim Barbosa, parecer favorvel ao sistema de penhora on-
line, que considera modelo de eficcia a ser seguido, na prestao de servio po-
pulao. Optou, portanto, pela improcedncia da ao e por declarar a constitucio-
nalidade dos provimentos 1 e 3/2003, da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho
e do convnio BACEN/TST/2002.
Discute-se, ainda, o aspecto da exclusividade, uma vez que a Carta Magna atri-
bui Unio, privativamente, a competncia de legislar sobre o direito processual,
ocorrendo assim ofensa ao artigo 22, inciso II, c.c. os artigos 2, caput, 48, 59, 61, 65
e 66, todos da Constituio Federal.

13 Jornal Gazeta Mercantil, 11.05.04.


Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 277

O prprio Governo Federal procurou imitar tal flexibilizao do sigilo fiscal,


preparando que est um decreto que autorizaria rgos como a ABIN (Agncia Bra-
sileira de Inteligncia) e a Polcia Federal a ter acesso aos dados mediante sua requi-
sio Receita, sem precisar de autorizao judicial14.

3. CONCLUSES

Trata-se evidentemente, a penhora on-line, de medida extrema, que dever ser


adotada to somente aps citao e possibilidade de nomeao de bens (art. 652 do
C.P.C.), visto que a execuo ser feita pelo meio menos gravoso para o devedor (art.
620 do C.P.C.), sob pena de ofensa ao devido processo legal. Nesse sentido:

Se a recorrente ofereceu outros bens suficientes a garantir a execu-


o, ainda que mveis, no se justifica promov-la pelo modo mais
gravoso, mesmo porque s excepcionalmente poder a penhora re-
cair sobre estabelecimento comercial ou industrial.15
Locao. Processual Civil. Execuo de aluguis. Nomeao de
bens penhora. Ordem legal. Carter relativo. Art. 620 DO CPC. A
ordem legal estabelecida para a nomeao de bens penhora no
tem carter absoluto, devendo sua aplicao atender s circuns-
tncias do caso concreto, potencialidade de satisfazer o crdito
e ao princpio da menor onerosidade da execuo, inscrito no
art. 620 do CPC. Precedentes. In casu, a e. Corte a quo entendeu,
acertadamente, que a constrio deveria recair sobre os bens m-
veis indicados, porquanto a penhora sobre o dinheiro existente na
conta bancria da executada comprometeria o prprio capital de
giro da empresa, em detrimento dos fins por ela colimados. Recur-
so no conhecido16.

O princpio do devido processo legal garante s partes litigantes

acesso justia (direito de ao e de defesa), igualdade de tra-


tamento, publicidade dos atos processuais, regularidade do pro-
cedimento, contraditrio e ampla defesa, realizao de provas,
julgamento por juiz imparcial (natural e competente), julga-
mento de acordo com provas obtidas licitamente, fundamenta-
o das decises judiciais etc.17

14 Folha de So Paulo, 12.08.2004.


15 STJ, 2 T., Resp 19.493-0-SP, Rel. Min. Hlio Mosimann, j. 06/12/1993, na RSTJ 58/268.
16 STJ RESP 445684/SP, 24.02.2003.
17 Celso de Mello, Constituio Federal anotada, pg. 441 e RT. 526/298.
278 faculdade de direito de bauru

Trata-se, como acima se afirmou, de medida extrema, excepcional, como bem


demonstrou o E. Superior Tribunal de Justia, em recente acrdo18, em que figura
como relatora a Ministra Eliana Calmon, entendendo que a penhora sobre o saldo
de conta corrente somente pode ser decretada como medida extraordinria e atra-
vs de deciso fundamentada, cuja ementa segue transcrita:

Execuo fiscal. Penhora em saldos de conta corrente. Excepciona-


lidade. 1- A penhora em saldo bancrio do devedor equivale pe-
nhora sobre o estabelecimento comercial. 2- Somente em situaes
excepcionais e devidamente fundamentadas, que se admite a es-
pecial forma de constrio. 3- Recurso especial provido.

A ministra relatora, no corpo do v. acrdo, enfatiza:

Permitir-se a penhora dos saldos bancrios de uma empresa o


mesmo que decretar a sua asfixia, porque tal determinao no
respeita os reais limites que deve ter todo credor: atendimento
prioritrio aos fornecedores, para possibilitar a continuidade de
aquisio da matria-prima, pagamento aos empregados, priori-
dade absoluta pelo carter alimentar dos salrios.

Ocorrendo, porm, nomeao de bens insubsistentes ou de difcil alienao,


portanto em desobedincia ordem legal prevista no artigo 655 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, somente resta o indeferimento da nomeao de bens. Em caso anlogo,
onde foram oferecidos oito ttulos da dvida pblica penhora, manteve-se o inde-
ferimento da nomeao, diante da imediata ausncia de liquidez, bem como se ad-
mitiu a constrio incidente em caixa de banco19.
O v. acrdo referente ao agravo de instrumento n. 633.338-00/020, estabelece que

a penhora deve atingir, preferencialmente, os bens mais facilmen-


te transformveis em dinheiro, a fim de possibilitar a pronta e efi-
caz satisfao do crdito. possvel a penhora de valores encon-
trados nos cofres do banco.

O Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira21 destaca, no tocante ao ato da penho-


ra, que o oficial de justia deve adequar os interesses contrapostos de menor one-

18 RESP n 557.294-SP; Rela.Min. Eliana Calmon; j. 6/11/2003; v.u.; in Bol. AASP n2363, p. 3033, Seo Jurispru-
dncia.
19 Agravo de instrumento n. 807.578-0/9, Juiz relator Orlando Pistoresi, 2 TACiP.
20 8 cmara do 2 TACivSP, relator Juiz Walter Zeni.
21 STJ, terceira turma, RE 241.464-SP., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.02.01, vu, DJU 02.04.01, pg. 289.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 279

rosidade para o devedor e de satisfao do interesse do credor, que limitam a sua li-
berdade de escolha, devendo atentar, sempre que possvel, para a gradao legal.
Pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia22, possvel recaia a pe-
nhora sobre o numerrio disponvel no caixa da instituio financeira, excludas ape-
nas as reservas tcnicas mantidas junto ao Banco Central do Brasil.
Por todo o exposto, corrigidos os excessos cometidos e as distores apresen-
tadas pelo sistema, anteriormente citados, independentemente dos aspectos for-
mais da competncia levantados pelo PFL, trata-se de uma inovao excepcional
para a celeridade e moralizao do processo de execuo.
Em que pesem os entendimentos diversos, principalmente no sentido de que
o sistema ofende e viola a ordem legal e democrtica, entendemos que a medida
trouxe considervel avano na modernizao do processo de execuo.
No demais reiterar que os Magistrados devero adotar critrios rigorosos e
sensatos para a aplicao da medida, evitando abusos e injustias, porm o sistema
merece progredir, aperfeioando-se, como homenagem ao moderno princpio da
efetividade, com intuito, sempre, da pacificao social.

22 STJ, terceira turma, RE 241.464-SP., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.02.01, vu, DJU 02.04.01, pg. 289.
da valorao da prova e Do nus da prova

Soraya Regina Gasparetto Lunardi

DA VALORAO DA PROVA

No se encerra o ciclo probatrio com a produo de provas, mas esta se com-


pleta com a produo das provas. Com a produo de provas, se aparelha o proces-
so daquilo que permite ao esprito persuadir-se da verdade com referncia relao
jurdica controvertida: est fornecida a prova no sentido de elemento da prova. Atra-
vs do conhecimento da prova produzida e atravs do raciocnio, se conduz ao des-
conhecido, ou seja, a verdade, quando se conclui: estou certo.1
Esta certeza uma crena (estou certo) no mais que uma afirmao com
base nas grandes, mas no absolutas relaes de conformidade entre o pensamen-
to prprio e a verdade objetiva, sendo aqueles motivos suficientes para seu conven-
cimento da verdade.2 O convencimento assim nada mais do que a afirmao ne-
cessria da posse da certeza, no havendo mais dvidas quanto quela verdade. As-
sim, o convencimento racional, em suma nada mais do que um juzo racional su-
cessivo, sendo a certeza a crena na verdade, o convencimento assim a opinio da
certeza como legtima.3 Esta a finalidade da prova.
At esse ponto, a prova tem vida, a partir ento passa a ser objeto de do tra-
balho intelectual do juiz, para estabelecimento de sua convico.

1 Moacyr Amaral dos Santos, Prova judiciria no cvel e no Comercial, Vol. I, 1952, So Paulo, Max Limonad, p.
326.
2 Nicola Framarino Dei Malatesta, A lgica das Provas em Matria Criminal Vol. I, Traduo de Alexandre Au-
gusto Ferreira, So Paulo, Saraiva; 1960, p. 59.
3 Idem ibidem.
282 faculdade de direito de bauru

Conclui-se, assim, que por valorao da prova se entende: a operao men-


tal que tem por fim conhecer o mrito o valor da convico que pode se deduzir do
seu contedo.4 Ser assim a avaliao da capacidade de convencer, de que sejam
dotados os elementos de prova contidos no processo.5
A verdade, ou os motivos de que decorre, imprime um movimento balana
da conscincia e que a este movimento corresponde um estado determinado de
nosso esprito; neste momento, sucede, algumas vezes, que sentimos esta forte se-
gurana, que pode ser produzida pelo exato rigor da deduo matemtica; ns acre-
ditamos na posse da verdade absoluta. Em outros casos, as conchas da balana so
apenas abaladas e s podemos formar uma conjectura6. Assim MITTERMAIER evi-
dencia a influncia da valorao que imprimimos aos elementos trazidos aos autos
pelas partes.

1. SISTEMAS DE APRECIAO DE PROVAS

O trabalho de avaliao das provas no pode ser desordenado e arbitrrio, se


apresentado trs sistemas para tal:
1.1. O sistema da prova legal;
1.2. O sistema do livre convencimento;
1.3. O sistema da persuaso racional.

1.1. Sistema da prova legal (prova tarifada)

As regras de valorao da prova so determinadas pela lei e no pelo juiz:


cabe, portanto ao legislador estabelecer juzos valorativos que graduam, exaltam ou
limitam a eficcia das variadas fontes ou meios probatrios.
Inicialmente. foram de fundo mstico ou supersticioso as ordlias ou juzos de
Deus. Realizavam-se provas de destreza e fora (duelos estes duelos somente fo-
ram desaparecendo a partir de 1270 com o fim das Ordenaes do Rei So Luiz7).
Relata-se, por exemplo, que a mulher acusada de bruxaria pelos Tribunais da Santa
Inquisio seria lanada a um poo com uma pesada pedra atada ao pescoo. Se se
salvasse, seria prova de que tinha relaes com o demnio. Se fosse ao fundo e mor-
resse por afogamento, porque seria inocente.8
Outro exemplo eram as Ordenaes do Reino de Portugal as quais incluam
preceitos dessa ordem, sendo distinto o valor atribudo s provas plenas e semiple-

4 Hernando Devis Echandia, Teoria General de la Prueba Judicial, Tomo I, Buenos Aires: Victos P. De Zavala
Editor, 3.ed. p. 287.
5 Candido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 101.
6 C. J. A Mittermaier, Tratado da Prova em Matria Criminal, Campinas: Bookseller, 1997.
7 Moacyr Amaral dos Santos op. cit. P. 327.
8 Candido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 103.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 283

nas. Excluam-se, assim, o testemunho dos escravos e subestimava-se o dos mou-


ros e de judeus que no podiam depor entre cristos. A prova testemunhal mais va-
lorizada era a prestada pelos nobres, ricos, clricos, vares, em detrenimento do
prestado por mulheres, plebeus, leigos e pobres. A doutrina chegou a reunir 96 re-
gras sobre o peso a ser atribudo s provas.9
Este sistema atribui um valor inaltervel e constante previsto pela lei, e por
isso, ao juiz no lcito apreci-la seno conforme tais regras previamente estabele-
cidas pela lei, sendo por isso chamada de tarifamento de provas. Assim, por mais
que se convena da verdade afirmada por uma nica testemunha, no poder afir-
m-la vista da regra testis unus testis nulus. Este sistema permitia, inclusive impor
fatos inverdicos quando no contestados. Assim, se A afirma que a Torre da Igreja
de Santo Estevo se havia colocado noite sobre sua cabea, voltando depois sua
base e a outra parte no contestasse o fato, o juiz deveria aceit-lo como verdadei-
ro, segundo o processualista PLAUCK.10
O processo civil moderno repudia este sistema; entretanto, ainda encontra-
mos resqucios do sistema da prova que excluem o sistema de valorao pelo juiz.
Valorao da prova o caso, por exemplo, da prova testemunhal que ainda desa-
creditada em casos como contratos acima de determinado valor (art. 401 do CPC).11

1.2. O Sistema da Livre convico

Esse sistema foi adotado em Roma e o juiz tinha ampla liberdade para decidir
conforme lhe sugerisse a conscincia, podendo, inclusive, se quisesse, no decidir12.
A crtica sobre este sistema era por representar risco ao Estado-de-direito, j
que o juiz decidiria segundo seus prprios impulsos pessoais sem o dever de, se-
quer, fundamentar seu entendimento, ou mesmo podendo decidir em desconformi-
dade com o que conste do processo.13 Nesse sistema, o juiz no fica adstrito a ne-
nhuma regra no tocante avaliao da prova.

1.3. O convencimento racional motivado luz dos autos:

Seria, segundo MOACYR AMARAL SANTOS, um sistema misto.14 ECHANDIA,


ao contrrio, discorda afirmando no existir um sistema misto, pois quando se
outorgam certas faculdades ao juiz para apreciar determinados meios de prova,

9 Moacyr Amaral dos Santos,, op.cit. p. 328, Candido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil,
v. III, p. 104, Chiovenda,