Ripe 41

ISSN 1413-7100
41
setembro a dezembro de 2004
REVISTA DO INSTITUTO
DE PESQUISAS E ESTUDOS
Diviso Jurdica
Esta edio contm produes cientficas desenvolvidas

no Centro de Ps-Graduao da ITE - Bauru.
REVISTA DO INSTITUTO DE PESQUISAS E ESTUDOS (DIVISO JURDICA)
Faculdade de Direito de Bauru,
Mantida pela Instituio Toledo de Ensino (ITE).
Edio - N 41 setembro a dezembro de 2004
EDITE EDITORA DA ITE

Praa 9 de Julho, 1-51 - Vila Falco - 17050-790 - Bauru - SP - Tel. (14) 3108-5000
CONSELHO EDITORIAL
Carlos Maria Crcova, Cludia Aparecida de Toledo Soares Cintra, Flvio Lus de Oliveira, Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, Iara de Toledo Fernandes, Jos Roberto Martins Segalla, Jussara Susi Assis Borges Nasser Ferreira,
Luiz Alberto David Araujo, Luiz Antnio Rizzato Nunes, Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Lydia Neves Bastos Telles
Nunes, Maria Isabel Jesus Costa Canellas, Maria Luiza Siqueira De Pretto, Pedro Walter De Pretto, Pietro de Jess
Lora Alarcn, Roberto Francisco Daniel, Rogelio Barba Alvarez, Thomas Bohrmann.
SUPERVISO EDITORIAL
Maria Isabel Jesus Costa Canellas
COORDENAO
Bento Barbosa Cintra Neto
Solicita-se permuta
Os textos so de inteira responsabilidade de seus autores
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Diviso Jurdica.

Instituio Toledo de Ensino de Bauru. -- n. 1 (1966) - . Bauru
(SP) : a Instituio, 1966 -
v.
Quadrimestral
ISSN 1413-7100
1. Direito - peridico I. Instituto de Pesquisas e Estudos.

II. Instituio Toledo de Ensino de Bauru
CDD 340
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 41 p. 1-653 2004

NDICE
Apresentao
Maria Isabel Jesus Costa Canellas 9
COLABORAO DE AUTOR ESTRANGEIRO
El valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del coimputado en el de-

recho peruano
James Retegui Snchez 13
COLABORAO DE AUTORA NACIONAL NO EXTERIOR
Savigny et les sources du droit

Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva 29
DOUTRINA
Cultura e Constituio: promoo e proteo jurdica

Walter Claudius Rothenburg 39
Os efeitos do novo Cdigo Civil junto ao Direito Penal e ao Direito Processual

Penal
Antonio Carlos da Ponte 65
O direito sade e a efetividade dos direitos sociais

Vidal Serrano Nunes Jnior 77
Responsabilidade como expresso de uma existncia dialogal

Roberto Francisco Daniel 81
O primado da iniciativa privada na Constituio

Alvacir Alfredo Nicz 89
Previso legal do direito imagem

Vera Lcia Toledo Pereira de Gis Campos 95
Direito natural: bero dos direitos humanos

Kaiomi de Souza Oliveira 119
O direito internacional frente ao Instituto da Propriedade Intelectual:
OMC/TRIPS (Trade related aspects of intellectual property rights)
Charlene Maria de vila Corra 139
Natureza jurdica das decises dos Tribunais de Contas, no Brasil

Paulstein Aureliano de Almeida 157
A sociedade simples no Cdigo Civil

Manoel de Queiroz Pereira Calas 171
Embargos de declarao protelatrios

Clito Fornaciari Jnior 189
Aspectos contemporneos da interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil

Volnei Carlin 201
O fetiche das leis

Giovani Clark 211
Os Princpios Constitucionais da livre concorrncia e da livre iniciativa e o ama-

durecimento no Direito concorrencial e societrio brasileiro
Paulo Freitas Henrique de Souza 217
INCLUSO SOCIAL
DIREITO DAS MINORIAS
Aes afirmativas frente a particulares

Ana Cludia Pires Ferreira de Lima 251
Algumas consideraes sobre a Emenda Constitucional n. XIV e as minorias

nos Estados Unidos
Adhemar Ferreira Maciel 277
Benefcio assistencial de prestao continuada.

Nova interpretao luz do Estatuto do Idoso
Eduardo Antonio Ribeiro 309
A alterabilidade do nome dos filhos pelo descumprimento do poder familiar mtuo

Jesualdo Eduardo de Almeida Junior 315
Adoo, o descompasso do novo Cdigo Civil frente ao Estatuto da Criana e
do Adolescente
Iriana Maira Munhoz 329
Delinqncia juvenil
Marissol Labanca de Medona & Ailson Pinho de Oliveira 333
ASSUNTO ESPECIAL
Cdigo de Defesa do Consumidor: Proteo dos interesses da massa de con-
sumidores considerados socialmente relevantes pelo legislador
As produes cientficas publicadas como assunto especial desta edio foram desenvolvidas
no Centro de Ps-Graduao da ITE Bauru, sob orientao e colaborao do docente Professor
Doutorando Jos Luiz Ragazzi
O consumidor de energia eltrica. Segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor

Carlos Augusto Ramos Kirchner 341
Publicidade abusiva
Adriano Aparecido Bruno 369
O consumidor ante a publicidade ilcita

Renata Gomes de Moraes 379
A impossibilidade da suspenso dos servios pblicos essenciais em virtude de

inadimplncia
Maurcio Augusto de Souza Ruiz 393
Responsabilidade civil do Estado frente ineficincia dos servios prestados
aos jurisdicionados
Marcelo Augusto de Souza Garms 401
Responsabilidade civil do advogado perante o Cdigo de Defesa do Consumidor

Cesar Augusto Alves de Carvalho 417
PARECER
Excluso sumria do REFIS por ausncia de cumprimento de requisito formal.

Ofensa aos princpios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e motivao.
Inconstitucionalidade da resoluo CG/REFIS n. 9 E n. 20. Ofensa aos princpios do
contraditrio, ampla defesa e boa f, e aos contidos nos arts. 170 e 174 da CF - Parecer
Ives Gandra da Silva Martins, Jos Ruben Marone &
Soraya David Monteiro Locatelli 437
NCLEO DE PESQUISA DOCENTE
Anotaes sobre palestra proferida no Ncleo de Pesquisa e Integrao do
Centro de Ps-Graduao ITE, em 30 de setembro de 2004.
Breves consideraes sobre o Estatuto do Idoso

Lydia Neves Bastos Telles Nunes 477
Direito de famlia e sucesses no Cdigo Civil vigente aspectos de relevncia

perante o direito vivo
Afifi Habib Cury 487
NCLEO DE INICIAO PESQUISA CIENTFICA - NIPEC

Homenageando o Dignssimo Diretor da Faculdade de Direito de Bauru, Pro-
fessor Doutorando, Jos Roberto Martins Segalla, mola propulsora do sucesso
alcanado pelos acadmicos de Direito no I Congresso Iteano de Iniciao
Cientfica, realizado no perodo de 27 a 29 de abril de 2004.
Dano esttico em cirurgias plsticas

Colaborao dos pesquisadores: Bacharel em Direito,
Pedro Fernando Cataneo e Professor de Direito Civil, Freddy G. Silva 497
Incompatibilidade constitucional do reexame necessrio no processo penal

Aluno pesquisador: Luciano Siqueira De Pretto
Professor orientador: Rafael Siqueira De Pretto 505
Aquecimento global, o protocolo de Quioto e a posio dos Estados Unidos

Colaborao dos pesquisadores: Bacharel em Direito, Vnia V. C. Rudge e
Professor de Direito Internacional, Daniel F. e Almeida 515
A obscuridade dos progressos cientficos luz do nosso ordenamento jurdi-

co. Como compatibilizar os reflexos dos avanos havidos no campo da Gen-
tica com as tradicionais premissas consagradas pelo nosso Direito Positivo
em vigor
Aluno pesquisador: Clefas Pires da Silva
Professor orientador: Ney Lobato Rodrigues 523
A guarda compartilhada no futuro ordenamento jurdico brasileiro

Aluna pesquisadora: Aline Panhozzi
Professor orientador: Ney Lobato Rodrigues 531
Plano diretor da cidade
Aluna pesquisadora do Curso de Administrao da ITE: Yolande Neme da Silva
Prof. orientador dos Cursos de Direito e Administrao: Reinaldo Antonio Aleixo 535
DECISO DE RELEVO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDA-

DE TRIBUNAL PLENO N. 70005713862 PORTO ALEGRE - COLENDA 7.
CMARA CVEL: Acordam, em rgo Especial do Tribunal de Justia deste Es-
tado, por maioria, em acolher o incidente, declarando a inconstitucionalida-
de do artigo 12, 3., da Lei n. 8.821/89. Porto Alegre, 11 de agosto de 2003.
Relator: Desembargador Araken de Assis
Colaborao: Desembargadora Maria Berenice Dias 545
ATIVIDADE PROFISSIONAL DE RELEVO
Mandado de segurana coletivo contra ato de agente pblico municipal

Advogados: Bento Barbosa Cintra Neto, Rosana de Oliveira Manfrin &
Marco Antonio Bronzatto Paixo (Estagirio) 567
CENTRO DE PS-GRADUAO
Resumos de dissertaes defendidas no Programa de Ps-Graduao Stricto
Sensu em Direito (rea de Concentrao: Sistema Constitucional de Garan-
tia de Direitos), em nvel de Mestrado, Instituio Toledo de Ensino
A universalidade, a assistncia integral e os planos privados de atendimento sade

Aron Wajngarten 579
A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais e a efetividade do direito sade

Oscar de Carvalho 581
Sade privada e relevncia pblica. A natureza jurdica dos contratos com as

operadoras de planos ou seguros privados de assistncia sade
Paulo Roberto Rodrigues Pinto 585
A bolsa eletrnica de compras BEC/SP, em atendimento ao princpio da eficincia

Marcio Jose Alves 587
Da imunidade tributria do livro eletrnico

Eduardo Amorim de Lima 589
A Lei complementar como instrumento de realizao de segurana jurdica
Cleber Sanfelice Otero 591
Da exigncia de contribuio previdenciria dos aposentados e pensionistas

Maria Priscila Soares Berro 595
Aspectos constitucionais das comisses parlamentares de inqurito e a sua li-

mitao pelos direitos fundamentais
Murillo Canellas 597
CONTRIBUIO ACADMICA INICIAO CIENTFICA DA ITE
A tutela interdital romana e o procedimento sincrtico como anseios de efeti-

vidade na prestao da tutela jurisdicional Apontamentos para uma nova pro-
cessualstica civil brasileira na perspectiva filosfica da alopoiese
Luiz Henrique Martim Herrera 603
JURISPRUDNCIA COMENTADA
Nmero de vereadores: resoluo TSE n. 21.702/04 x leis orgnicas municipais

Procurador do Estado de So Paulo: Renato Bernardi 627
ARTIGOS
Este monstro chamado RDD

Rmulo de Andrade Moreira 635
Reduo da maioridade penal, essa a soluo?

Renato Ribeiro Velloso 641
A necessidade do enunciado vinculante (Caso concreto Empresa Brasileira

de Correios e Telgrafos)
Mrio Antnio Lobato de Paiva 643
A greve dos servidores do Judicirio paulista justifica a decretao de inter-

veno federal?
Renato Bernardi 647
INFORMAES AOS COLABORADORES 651

APRESENTAo
A NOSSA REVISTA h de ser o reflexo do esforo aglutinador de

quantos trabalham conosco, Professores, Alunos e Patrcios Ilustres
que, em sintonia com o nosso desejo de servir, realizam a grande
obra, nossas FACULDADES e ESCOLAS, afirmao de crena na Mo-
cidade e confiana no futuro do Brasil.
Imunes vaidade e despido de personalismo, que sempre leva os
homens a caminhos diferentes, palmilharemos as mesmas estradas,
viveremos os mesmos sonhos, sentiremos todas as emoes e con-
quistaremos, juntos, o respeito dos que nos cercam, atravs do tra-
balho que dignifica. Impulsionados para os destinos reservados s
obras que nascem e vivem, como a nossa, sob os desgnios de uma
vontade superior, vamos caminhar com o esprito Eternamente
Moo, em busca das conquistas que Deus nos proporcionar.
Bauru, 20 de abril de 1966

(ass.) A. Eufrsio de Toledo
O calendrio iteano comemora no ms de outubro a fundao da ITE coinci-

dentemente com o registro natalcio do seu fundador, Antonio Eufrsio de Toledo,
cuja histria ser sempre uma pgina viva da RIPE, uma vez que esta, igualmente,
surgiu do entusiasmo e compreenso desse educador.
Os valores humanos so imperecveis e a histria os insere em seus anais
como foras individuais que resistem a todas as eroses do tempo. A dignidade
um patrimnio do homem. Como virtude inextirpvel da individualidade, um mo-
numento tico que acompanha os mortais no tumultuado percurso que vai do ber-
o ao tmulo. Deus a instituio suprema. De sua perptua autoridade descem as
decises que a nossa sentimentalidade confunde e, s vezes, ousa recusar.
O mundo, obviamente, no a morada permanente dos homens, mas o car-
ter transitrio da vida no vem invalidar as figuras apostolares que na terra soube-
ram dignificar a sua condio.
Antonio Eufrsio de Toledo tinha uma lcida misso a cumprir. A dinmica de sua
inteligncia e o potencial amoroso de seu corao eram foras intimamente paralelas,
que se conjugavam para definir o traado de seu carter, incontestavelmente, educador.
Mineiro, de Cambu, deslocou-se para Bauru onde criou razes e fundou, primeiro, a Es-
cola Tcnica de Bauru, com os cursos de Pontes e Estradas e Qumica Industrial e, de-
pois, a Faculdade de Direito de Bauru (1952) e a Escola de Educao Fsica (1953).
10 faculdade de direito de bauru
A carga de recordaes e saudades que trouxe, cederam s paisagens do futu-

ro paulista que se descortinava, mas nunca a ponto de renunciar dignidade sagra-
da de suas origens. As mesmas origens humildes que se constituram em razes es-
pirituais propulsoras, levando-o a arrastar e destruir obstculos materiais aparente-
mente irremovveis.
Lucidamente vinculado aos valores filosficos que embasaram a criao da Re-
vista do Instituto de Pesquisas e Estudos da ITE, RIPE, entendia que o peridico ha-
veria de compor um campo de idias capaz de promover a juventude como energia
criadora no campo das nacionalidades.
E assim se fez, Magnfico Reitor!
No mais possibilidade. realidade, pois, hoje, experimentamos o jbilo de

registrar que a RIPE, da ITE integra a relao dos peridicos considerados de exce-
lncia nacional pela CAPES.
H trinta e oito anos, homens de boa vontade, liderados por um homem ex-
traordinrio se deram as mos e criaram a Revista do Instituto de Pesquisas e Estu-
dos Diviso Jurdica.
H dez anos, outras pessoas, irmanadas com a famlia iteana, acreditaram que
o julgado da histria lhes seria favorvel, e sobre eles caiu o prmio prometido aos
sbios: nossa RIPE atingiu o grau mximo nacional para, claro, caminhar trabalhan-
do e chegar ao grau internacional.
Ao registrar uma efemride, o sentimento de orgulho. Um orgulho saudvel
porque nasce da certeza de que se participou de uma grande obra. Um sentimento
de gratido ao seu idealizador. Um sentimento de jbilo que se quer compartilhar e
agradecer aos vocacionados que enriquecem todo o trabalho, reiterando o convite
para que, conosco, a chama seja mantida acesa. Esse o resultado de todo esforo
da Instituio.
Nossa Revista, que nasceu para servir, acolhe os interessados no culto justi-
a e aprimoramento do Direito. Dos labirintos legais surge, a cada momento, a luz
da verdade e da f que liberta. Justamente, a fagulha da Divindade que nos impul-
siona para a descoberta do prprio ser, para a reflexo sobre o prximo, para dar um
sentido existncia, para cima e para frente, a f.
Nosso fundador foi a prpria juventude falando e lutando, restando por dei-
xar escritas pginas indelveis de trabalho, de f e amor ao prximo.
E s o Poder Supremo ser capaz de emoldurar uma dignidade pstuma.
Outubro de 2004.
Maria Isabel Jesus Costa Canellas
Colaborao de
Autor Estrangeiro
EL VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES
INCULPATORIAS DEL COIMPUTADO EN
EL DERECHO PERUANO
James Retegui Snchez

Advogado.
Auxiliar Docente en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
RESUMN
El presente artculo, a travs de un fallo de la jurisprudencia peruana, pretende

introducir al estudio de las cuestiones probatorios personales dentro de un proceso
penal. Se trata de explicar el valor probatorio que puede alcanzar las declaraciones del
imputado hacia otro imputado con contenido incriminatorio. El punto principal es
establecer parmetros slidos en la declaracin imputativa para que sta no sea simple-
mente un arma de defensa de quien emite la declaracin y, porque, como es sabido,
muchas veces la declaracin puede estar amparada por el derecho a mentir. Esta
declaracin cobra relevancia, adems porque a quien se le incrimina puede verse alter-
ado su situacin jurdica en cuanto a las medidas cautelares personales (si estaba con
comparecencia, ahora podr estar detenido). El problema se complica en sistemas
jurdicos, como el peruano, que guarda absoluto silencio sobre el tema, no obstante que
actualmente los casos de corrupcin de funcionarios pblicos y criminalidad organiza-
da estn a la orden del da.
I. CUESTIONES PRELIMINARES
La presente ejecutoria suprema nos introduce en el campo de las sindica-
ciones incriminatorias realizadas por un coimputado, vale decir, cuando el hecho
punible ha sido ejecutado por una colectivizacin de sujetos ctivos. Asimismo,

la ejecutoria establece determinados lineamientos en torno a la relevancia jurdi-
co-procesal que posee las declaraciones inculpatorias del coimputado como po-
sible medio racional de probanza, (ser una prueba de cargo suficiente?)
para justificar una decisin jurisdiccional condenatoria en nuestro caso, y aprove-
charemos la ocasin para analizar sucintamente, ya en el mbito de las medidas
cautelares personales, si las aludidas declaraciones pueden fundamentar un man-
dato de detencin en el Derecho peruano.
En Derecho procesal penal, existen lo que se llaman las pruebas persona-
les que son, en palabras de MORENO CATENA, los medios de prueba a travs de
los cuales se trae al proceso a una persona con la finalidad de que verifique de-
terminados hechos y, de ese modo, se pueda formar el juez una conviccin ple-
na sobre ellos y sobre las circunstancias en que se produjeron, y son esencial-
mente tres: las declaraciones del imputado, la declaraciones del testigo y los in-
formes de peritos; en lo concerniente a la primeras de ellas, se destaca ntida-
mente la prueba de confesin. La doctrina, lo ha dividido, a su vez, metodolgi-
camente en dos partes:
La primera, la confesin propia o llamada tambin confesin sincera (au-
toinculpacin) que se refiere al reconocimiento expreso por parte del impu-
tado de haber ejecutado el hecho punible y de asumir las consecuencias jurdi-
cas del delito, es una declaracin judicial, el mismo que se encuentra positiviza-
do en el Art. 136 del C de PP in fine y tendr un efecto ulterior, atenuante y pri-
vilegiada en la sentencia (280 del C de PP) diferente tratamiento penal ser lo
regulado en el artculo 46, inc. 10 del Cdigo Penal, que es un arrepentimiento
posterior al delito, es una especie de autodenuncia- y,
La segunda, la confesin ajena (inculpacin a un coimputado) referi-
da a que en el curso de un proceso penal puede aparecer una situacin proce-
sal singular cuando son varios los imputados, en el caso de que alguno de ellos
se decida a prestar declaracin y lo haga con un contenido incriminatorio para
otro de los que se encuentran en la misma posicin o status procesal.
Esta segunda temtica cobra especial importancia, puesto que la finalidad
de la actividad probatoria no es otra cosa que el logro de la conviccin judicial
sobre la credibilidad o veracidad de las afirmaciones realizadas por las partes in-
volucradas. En este sentido el profesor espaol MIRANDA ESTRAMPS sostiene
que la prueba no tiene por objeto la probanza de los hechos, en tanto realidad
histrica son inalcanzables. El objeto de la prueba y por ende objeto de valora-
cin, -agrega el autor- ser, entonces, las afirmaciones o proposiciones que las
partes realizan en torno a determinados hechos.
Por otro lado, habr que tener cuidado por que la realidad de las casusti-
cas rebasan muchas veces las congeladas hiptesis legales, y se cae en una inse-
guridad jurdica que nadie desea; en tal lnea, por ejemplo la declaracin incul-
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 41 15
patoria de un coimputado no tiene regulacin expresa en nuestra legislacin pe-

nal y como tal no permite obtener en los juzgadores, puntos slidos de interpre-
tacin, ni mucho menos de aplicacin al caso concreto, slo existen espordicas
versiones jurisprudenciales que allanan el camino. Cosa distinta sucede en el
Derecho comparado, as tenemos el caso del CPP de Italia que en el artculo
192.3, inserto en las disposiciones generales sobre pruebas y concretamente, en
el ttulo que lleva por rbrica Valoracin de la prueba, prescribe que: Las de-
claraciones realizadas por los coimputados por un mismo delito, o por perso-
na imputadas en un procedimiento conexo a tenor de lo dispuesto en el art-
culo 12, se valorarn conjuntamente con los dems elementos de prueba, que
confirmen su credibilidad. En atencin a ello, entonces, como conclusin pro-
visional tenemos que la precisin de tales declaraciones no puede constituir
prueba exclusiva, sino que ha de valorarse conjuntamente con las otras prue-
bas, como se ver ms adelante.
II. EL CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y EL DERECHO A MEN-

TIR DEL COIMPUTADO
En atencin a la conceptualizacin, tendr que percibirse una verdadera situa-

cin o status de coimputado en el proceso penal. Esto es, tendr que ser, ante todo,
un imputado o encausado. Surge la pregunta entonces acerca de a partir de qu mo-
mento una persona natural incluida dentro de los lmites de las investigaciones,
debe ser considerada como imputado. En tal sentido, se tendr que distinguir en-
tre una imputacin material o implcita que es aquella condicin que nace de la
admisin de una denuncia o una querella y no de la simple presentacin de las mis-
mas por cuanto la situacin material del imputado no puede inferirse, de la mera in-
dicacin hacia un sujeto como supuesto autor del hecho punible, y otra imputacin
formal o explcita que vendra representada por el auto de procesamiento en sede
judicial. Por otro lado, en el caso, si varios sujetos estn sometidos a un nico pro-
ceso, de tal manera que si uno de ellos declara instructivamente que otro u otros
tambin estn comprendidos en el evento criminal, se evacuar en el concepto l-
gicamente de imputado. Mientras que, de no darse aquella situacin, esto es, que
los sujetos son juzgados en procedimientos separados, o siendo juzgados en proce-
so nico el sujeto que propal se dict respecto de l un auto de sobreseimiento o
archivamiento, aqul verter en calidad de testigo por estar ajeno a la relacin jur-
dico-procesal antagnica (acusacin y defensa).
En cuanto a su naturaleza jurdica, la declaracin del coimputado, como se
sabe, no es propiamente una declaracin testimonial, porque el que declara tiene la
calidad de encausado o procesado; tampoco puede ser considerado como una con-
fesin sincera tal como lo prev el art. 136 in fine del C de PP, porque no supone
reconocer la propia responsabilidad, sino la de atribuir a otro coimputado su inter-
vencin en un determinado suceso delictivo en la que ambos son procesados. Sino

mas bien la de una testimonial impropia, al estar basadas en un conocimiento ex-
traprocesal de los hechos que se aportan a la causa por la particularidad de que se
narra inculpando a otro coimputado, y que por lo menos constituirn la mnima ac-
tividad probatoria de cargo.
Tngase en cuenta adems, y de ah lo preocupante, que el coimputado, como
cualquier procesado, no tiene la obligacin jurdica de decir la verdad sobre los he-
chos que se estn investigando, reconocindose el derecho no slo a guardar silen-
cio, aunque puede ser tomado como indicio de culpabilidad en la etapa de instruc-
cin (Art. 127 del C de PP) o en la etapa de juzgamiento (Art. 245 del C de PP.), sino
tambin a no declarar si no quiere, esto es, a no declarar contra s mismo y a no con-
fesarse culpable (vase, en este sentido, el art. 14.3 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos, el art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos o Pacto de San Jos y en su momento la Constitucin 1979 lo regul en su art. 2,
numeral 20, en el literal k), y lo ms importante, incluso se admite el derecho a
mentir, por la razn que no presta juramento o promesa de decir la verdad, ni su
falsa declaracin en proceso judicial se criminaliza como delito de falso testimonio
que est reservado para el testigo (Art. 409 del CP.), tan es as que si en los debates
del juicio oral, el testigo ha incurrido en falsedad en la declaracin prestada o leda
en la audiencia, puede el Tribunal, de oficio o a peticin del fiscal, del acusado o de
la parte civil ordenar su detencin hasta que se pronuncie la sentencia, y se resuelve
si hay motivo para abrir instruccin contra l (Art. 257 del C de PP).
III. LOS CRITERIOS DE VERIFICACIN PARA CONSOLIDAR LAS DECLA-

RACIONES INCULPATORIAS DEL COIMPUTADO
Para apreciar la credibilidad de las declaraciones inculpatorias de los coimputa-

dos, stas estarn sujetas a ciertos condicionamientos: elementos de verificacin in-
trnsecos o subjetivos de tipo negativo: la personalidad del delator, las relaciones pre-
cedentes que el sujeto mantuviese con el delator, la presencia de mviles turbios o es-
prios y el nimo de auto exculpacin; como de tipo positivo: la reiteracin, preci-
sin, seguridad, persistencia en la incriminacin, espontaneidad, coherencia lgica,
univocidad. Y los elementos de verificacin extrnsecos u objetivos que se traducen en
la presencia de otros elementos de prueba que confirmen la fiabilidad subjetiva.
1. Verificacin subjetiva negativa
En la faceta slo de credibilidad subjetiva de carcter negativa debe valorar-

se un conjunto de factores tales como:
Personalidad del delator y relaciones precedentes con el designado
como partcipe: Se tiene que tener en cuenta los rasgos del imputado delator como
su carcter, antecedentes penales, edad, formacin, propensin a la delincuencia, en-

tre otros que hagan descartar una personalidad fantasiosa, propensa a la mentira o la
confabulacin. DAZ PITA, apunta que la personalidad del declarante ha de ser tenida
en cuenta, de modo particular, como seala BREVERE en los procesos sobre crimina-
lidad organizada ya que si por personalidad se entendiera el complejo de cualidades
ticas del colaborador con la justicia, es evidente que en los citados procesos la per-
sonalidad del pendito es poco recomendable ya que ste, por regla general, es autor
de al menos un delito o incluso de una multiplicidad de delitos graves.
Asimismo, a juicio de la doctrina y la jurisprudencia espaola, la concurrencia
de relaciones de amistad, enemistad, parentesco, etc., entre el sujeto que vierte las
declaraciones incriminatorias y aquel o aquellos acreedores de las mismas, restara
una fuerte dosis de credibilidad a las propalaciones y se constituira, por ende, en
un elemento indispensable para que aquellas fueran o no tenidas en cuenta como
pruebas de cargo suficiente.
Examen riguroso de la posible existencia de mviles turbios e in-
confesables. Este requisito consiste en que la declaracin incriminatoria del coim-
putado debe estar desprovisto de motivaciones particulares que permitan tildar la
declaracin de falso o espurio, o restarle verosimilitud como: a) dirigido a obtener
un dato favorable que mejore su status procesal y b) dirigido a perjudicar al coim-
putado incriminado por razn de odio personal, venganza, resentimiento, soborno
o cualquier otro motivo. Estos sentimientos ntimos sern cuidadosamente califica-
dos y calibrados por el juzgador, sobre todo en niveles cercanos a la decisin final
del proceso.
Que, no pueda deducirse que la declaracin inculpatorio se
haya prestado con nimo de exculpacin. Ya que si se llega a la conclusin
de que el coimputado incriminador o delator lejos de procurar el descubrimien-
to de la verdad de los hechos, busca su propia exculpacin o exclusin del pro-
ceso, a costa de la inculpacin del coimputadc incriminado, entonces habr que
poner en tela de juicio esa incriminacin y someterlo a un anlisis crtico y rigu-
roso. Evidentemente se infiere que la mera sindicacin es para buscar su excul-
pacin ya que en todo momento no ha admitido que est arrepentido o haya
confesado en relacin a los hechos investigados. Dicha exculpacin ser enton-
ces, tomada con un matiz eminentemente defensivo realizado por el coimputado
en su propio descargo.
2. Verificacin subjetiva positiva
En cuanto a los criterios de verificacin intrnsecos positivos tenemos:

Reiteracin de la declaracin inculpatoria, que es la repeticin pres-
tada en el curso del proceso (fase preliminar, fase investigatoria y fase del juicio del
oral) por parte de uno de los imputados incriminadores. Ser la persistencia en la
incriminacin en las diversas comparecencias, diciendo sustancialmente lo mismo.

Esto se quiebra cuando el sujeto delator incurre en divergencias relevantes, impre-
cisiones, contradicciones o ambigedades entre lo declarado en fase investigatoria
y lo expresado por ejemplo en el juicio oral o en la etapa preliminar, rectificando o
retractando, por lo tanto, su declaracin.
Las declaraciones tienen que ser adems precisas, entindase claras y con-
tundentes, ya que el coimputado conoce directamente el desarrollo minucioso de
los hechos y es ms, la conducta de los intervenientes.
El requisito lgico tiene que superar positivamente una valoracin lgica uni-
da generalmente a un anlisis sobre el plano psicolgico, de tal manera que la de-
claracin inculpatoria, luego de ser sometido al anlisis del juez, est presente so-
bre la base comn de experiencia y de las reglas generales de la lgica, tiene que
existir una coherencia interna, de tal forma que la declaracin deber ser articula-
da, detallada, circunstanciada o particularizada.
El elemento espontaneidad es apreciada en funcin de la condicin de li-
bertad o coercin fsica o moral, psicolgica en la que se encontraba el declarante
en el momento de la deposicin, de tal manera que la narracin inculpatoria sea
como consecuencia no de una pregunta directa.
3. Verificacin extrnseca objetiva
En cuanto a los criterios de verificacin extrnsecos u objetivos, -que dicho

sea de paso ha sido la legislacin italiana la que con mayor nfasis ha pregonado la
necesidad de que las declaraciones inculpatorios vengan apoyadas por otros medios
probatorios de corroboracin-, tienen como finalidad acreditar objetivamente la
fiabilidad de la declaracin; que formen un corpus o acervo de probanza causal
e interrelacionado. Es ms, la propia confesin sincera del artculo 136 de nuestro
C de PP en s misma no tiene efectos benignos sino viene corroborado con otras
pruebas. Por tanto, se tiene que este criterio extrnseco, tendr que desarrollarse
progresivamente en las etapas sucesivas del proceso, en funcin al acopio de mayor
informacin (existen varias fuentes), se entiende generalmente, que puede darse en
el momento del juicio oral o momentos cercanos a la etapa decisoria. Ahondando
ms, diremos que en la verificacin objetiva ya no se trata si tal declaracin inculpa-
toria del coimputado resulta suficientemente concluyente que el hecho imputado
o hechos que se hayan producido fcticamente, que puede ser subjetivamente cre-
bles, el mismo que dara lugar a una acusacin fiscal de tipo formal (Art. 92 inc. 4
de la LOMP) con respecto al sujeto incriminado a travs del delator coimputado,
sino fundamentalmente, que particip en ellos aquel o aquellos contra los que se
declara, lo que dara lugar, ahora s, a una acusacin fiscal de tipo sustancial (Art. 92
inc. 4 de la LOMP).
IV. LA DECLARACIN INCULPATORIA DEL COIMPUTADO Y SU EFICA-

CIA PROBATORIA EN LAS FASES DEL PROCESO PENAL
El tema de fondo de la declaracin inculpatoria del coimputado tiene en el

terreno procesal penal -quedando al margen bajo qu ttulo de imputacin osten-
tan: si es autor o partcipe: inductor o cmplice-, es si stas poseen aptitud suficien-
te para destruir o inervar el derecho fundamental de la presuncin de inocencia.
En todo caso, tres son los frentes en que ataca principalmente esta peculiar, casi
tangencial, figura jurdico-procesal o chiamata di carreo en la doctrina italiana, ob-
viamente, con distintas consecuencias, segn la situacin que el sujeto ocupe den-
tro del proceso y avance la secuencia del mismo. Por razones de espacio nos referi-
remos slo a los tres procedimientos ordinarios regulados en nuestro ordenamien-
to procesal: a) el procedimiento comn que abarca 8 rubros delictivos del Cdigo
penal: (Ley N 26689 de 30 de noviembre de 1996, aclarada por la Ley N 26833, de
3 de julio de 1997, y ampliada por Ley N 26926, de 21 de febrero de 1998); b) El
procedimiento sumario (Dec. Leg. 124 de 15 de junio de 1981) y c) El procedimien-
to por falta (Art.325 del C de PP, modificado por la Ley N 29465 del 22 de Diciem-
bre de 1988):
Si la declaracin se produce dentro de la etapa preliminar y si di-
cha declaracin incriminatoria puede fundamentar una formaliza-
cin de denuncia por parte del fiscal en contra del sujeto incriminado;
ante todo debemos de tener consideracin que las indagaciones preliminares no se
investigan pruebas, sino elementos indiciarios, que son en realidad, actos de inves-
tigacin. No son valorables con criterio de conciencia (Art. 283 C de PP), aquellas
declaraciones incriminatorias realizadas en la etapa policial ya que muchas veces el
declarante sufri presiones, coacciones, amenazas, violencias (se presentara aqu
un supuesto de prueba ilegtimamente obtenida) o porque simplemente le ofrecie-
ron un mejor trato en su situacin con la finalidad que ayude o colabore con la
identidad de los copartcipes del delito a cambio de un premio, lo que se deno-
mina el Derecho penal premial (buscando principalmente un beneficio -exencin
o atenuacin- penolgico). Dichas hiptesis se complica si es que no estuvo pre-
sente el representante del Ministerio Pblico y su abogado defensor (Art.62 de C
de PP), y menos an si no son ratificadas en sede judicial, porque en tal caso, las
declaraciones slo tendrn el valor de mera denuncia contenidas en un atestado o
parte policial, y ninguna eficacia probatoria a tener en cuenta en el curso del pro-
ceso judicial, ya que no pueden ser consideradas como exponentes ni de prueba
anticipada ni como prueba preconstituida, y no slo porque su reproduccin,
tanto en fase de instruccin o en el juicio oral no se revele imposible o difcil, sino
fundamentalmente por que no se efectan en presencia de la autoridad judicial
competente (como rgano autnomo e imparcial) que asegure la fidelidad de la
declaracin.
Lo que no se puede permitir es que la declaracin que pudiera realizar cual-

quiera de las personas involucradas en los actos de investigacin, es que se convier-
ta de una prueba de cargo exclusiva, que se admita sin un mnimo anlisis crtico,
con las posibilidades defensivas del incriminado prcticamente escasas o nulas, por
que se dice que las indagaciones preliminares son reservadas; que no se tiene ape-
nas opciones de combatir lo manifestado por quien lo incrimina sin otros apoyos
probatorios que sus propias palabras.
Sin embargo, si la declaracin inculpatoria de un coimplicado se realiza en el
marco del respecto y garantas constitucionales de los denunciados, adems si du-
rante las investigaciones preliminares se llegara a la conclusin que existen indicios
ranozables que el caso deba de ser investigado en sede judicial, entonces ser pru-
dente la formalizacin de denuncia por parte del fiscal provincial (por el principio
pro societas que rige en el mbito del Ministerio Pblico).
Ahora en la etapa judicial, previa a la calificacin del auto aper-
torio de instruccin, la pregunta sera por partida doble:
Constituyen las declaraciones inculpatorias de un coimplicado un indicio
racional para abrir instruccin (auto de procesamiento) a otro coimplicado?
Y si la respuesta es afirmativa: constituyen las declaraciones inculpatorias
mrito suficiente para dictar una medida de coercin personal, como, por ejemplo,
un mandato de detencin?
Como es sabido, los requisitos del auto apertorio de instruccin, se encuen-
tra contenido en el artculo 77 del C. de PP., los mismos que son: a) que los hechos
denunciados constituyan delito; b) que est individualizado al autor; c) que, la ac-
cin penal no haya prescrito.
Lo nico racional y hasta notorio que se puede acceder a una sindicacin de
un coimputado, ya sea proporcionada en forma presencial o referencial, es verificar
o cumplir con las exigencias de la individualizacin del presunto autor o partcipe
de los hechos investigados. Es lo que la doctrina conoce como identidad fsica, o
lo que la doctrina italiana denomina verificacin individualizante.
ORE GUARDIA, sostiene que el requisito de la individualizacin del agente im-
plica no slo la verificacin formal de los datos de identidad del autor, sino tambin,
en algunos casos, la verificacin de una vinculacin material de la persona im-
putada con los hechos incriminados. La vinculacin material estara dado por el
carcter de incriminatorio, objetiva y directa proporcionada por el sujeto declarante.
En lo concerniente a que si la declaracin inculpatoria puede ser presupues-
to suficiente para que amerite el dictado de medidas cautelares personales como el
mandato de detencin, se tendr que acreditar los tres requisitos de dicho manda-
to; en tal sentido, tendr que acreditarse fundamentalmente el inciso primero del
artculo 135 del CPP referido a suficientes elementos probatorios y lgica-
mente la concurrencia de la pena probable (inciso segundo) y el peligro procesal
(inciso tercero). Se adecuar al primer supuesto las declaraciones vertidas por el vir-
tual coimputado en la medida en que dicha declaracin inculpatoria tenga adems

otros elementos de corroboracin que hagan presumir la exigida suficiencia pro-
batoria, vale decir, que exista una cierta vinculacin de los hechos que estn investi-
gando con el sujeto incriminado a travs de su coimputado.
Si la declaracin se produce en la etapa del juicio oral. En este m-
bito, cabe apreciar si las declaraciones inculpatorias de los coacusados pueden ser
aisladamente consideradas como verdaderas pruebas de cargo suficiente para justi-
ficar una condena. En otras palabras, si solamente ser suficiente la credibilidad sub-
jetiva o intrnseca de aquellas declaraciones o si sera necesario practicar adems,
una credibilidad extrnseca u objetiva de las mismas.
En los procesos ordinarios comunes (delitos graves como parricidio, geno-
cidio, torturas, etc.) las declaraciones inculpatorias del coacusado tendrn un mayor
valor probatorio ya que estarn regidos por los principios de oralidad, publicidad y
contradiccin. Puede ocurrir que durante el desarrollo del juicio oral el acusado se
ratifique de lo dicho en la etapa de instruccin, con lo cual quedar consolidado la
credibilidad de lo dicho. O puede suceder que realice, en el juicio oral, la incrimina-
cin por primera vez.
Destacndose el caso que si concurren varias declaraciones inculpatorias de
coacusados que coinciden entre s (verificacin cruzada), puede llegarse a conso-
lidar el elemento objetivo de verificacin. La doctrina, sobre todo italiana, no se ha
puesto de acuerdo en este punto; as para algunos, indican que nada impide confi-
gurarlas como elementos externos de verificacin, de tal manera que quedaran re-
conducidos en la nocin prevista en el apartado 3 del artculo 92 del C.p.p. italia-
no; para otros en cambio, no siempre las declaraciones de un coacusado confirman
la realidad de los hechos, pues en efecto, puede suceder que dos o ms imputados
se muestren de acuerdo para incriminar a una persona que es en realidad inocente,
y por tanto, la verificacin ya no sera cruzada sino una verdadera cuartada,
que sera, bajo todo punto de vista, inadmisible. A mi entender, estas declaraciones
inculpatorias tienen que tener la virtud de intentar destruir o cancelar el amparo
que lleva aparejado la presuncin de inocencia, ms an cuando se llega a momen-
tos culminantes del procesamiento, que entre sus tantos significados la presuncin
de inocencia est referida al juicio de hecho en la sentencia penal, es decir de acuer-
do a las pruebas, o se inclina por una sentencia absolutoria (Art. 284 del C de PP:
...no son suficientes para establecer su culpabilidad), por el contrario jus-
tifican una sentencia condenatoria (Art. 285 del C de PP: ...o de las otras prue-
bas en que se funda la culpabilidad).
V. LAS DECLARACIONES INCULPATORIAS DE CARCTER REFERENCIAL
Hasta ac, hemos analizados aquellas declaraciones del coimputado en el marco

de un contexto de inmediacin que ha tenido el delator con el acontecimiento o suce-
so que ha presenciado visual o auditivamente, personal y directamente, para efectos de

incriminar a otro coimputado. Un tema aparte, merece las declaraciones ya no presn-
ciales sino referenciales de los coimputados incriminadores, es decir cuando se relata
un hecho teniendo como base que sus conocimientos proceden de terceras personas
que se lo han relatado. Esta modalidad, al igual que lo pasa la testimonial referencial, in-
directa, mediata, suscita recelo y hasta desconfianza en la credibilidad de lo dicho.
En el Derecho espaol, el artculo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
prescribe lo siguiente: los testigos expresarn la razn de su dicho y, si fueren de
referencia, precisarn el origen de la noticia, designando con su nombre y apel-
lido, o con las seas con que fuere conocida, a la persona que la hubiera comu-
nicado. Esta prueba, pues, por s sola no puede desvirtuar, a juicio de JAEN VAL-
LEJO, la presuncin de inocencia que asiste a todo acusado.
Cabe precisar que la mera declaracin de carcter referencial que pudiera de-
poner cualquier persona sujeta a un proceso, o aquellas derivadas de una inspeccin
judicial o policial, de una testimonial o confesin sincera del imputado o documen-
to aportado al proceso, tendrn todos ellos la calidad de indicio, el mismo que es
equivalente a un hecho, suficientemente probado por cualquier medio probatorio,
no pudiendo tratarse de meras sospechas, a partir del cual es posible realizar una in-
duccin o inferencia, luego de un razonamiento explcito, para determinar la exis-
tencia de otro hecho conectado con aqul a travs de una mxima de experiencia.
En resumen, para acreditar la presencia de un indicio, la jurisprudencia espa-
ola ha exigido, junto a los requisitos relativos a la plena probanza de los indicios
(indicio probado) y la exteriorizacin del juicio de valorativo sobre la apreciacin de
la prueba indiciaria (motivacin), un tercer requisito referido a la valoracin de la ra-
cionalidad de la inferencia (racionalidad de enlace). Estos datos de consistencia in-
diciaria que servirn para fundamentar un adecuado grado de probabilidad y fiabili-
dad e los hechos narrados, que supere de tal modo la frontera sospechosa de la
mentira; para justificar cualquier decisin ulterior, como por ejemplo, un auto de
procesamiento, contra el sujeto incriminado.
Ahora bien, se presenta una situacin singular, en el cual el sujeto delator, que
es imputado, no est en la misma situacin con un sujeto contra quien se declara,
pues ste es una persona que est ajena a dicha investigacin. Se presenta una si-
tuacin de una declaracin inculpatoria de un imputado hacia un tercero, con
cierta vinculacin en los hechos que estn investigando. No habr tantos problemas
si el imputado delator lo realiza en base a un testimonio que personalmente perci-
bi y escuch auditio propio - por l; el caso, por el contrario, se complica, cuan-
do aquel declara por que otra persona le comunic audito alieno. Puede bastar
slo la declaracin referencial de un coimputado para abrir proceso judicial a otra
persona que es ajena al mismo? Definitivamente, este supuesto no ser considera-
do como un indicio, o al menos como un elemento indagatorio de cargo, nico
o principal, y tendr que valorarse en cada caso concreto.
VI. CONCLUSIONES
La ejecutoria suprema, materia de comentario, deja un precedente importan-

te ya que pone en tela de juicio la discusin, tan olvidada en nuestro medio, pese a
que constituye un tema de palpitante actualidad, acerca del alcance y la naturaleza
jurdica de las declaraciones inculpatorias del coimputado. Dicho supuesto no slo
es aflorado en sectores como la delincuencia organizada (terrorismo, delitos de nar-
cotrfico, etc.), sino tambin en mbitos, como lo demuestra el presente caso, de la
delincuencia comn.
Est claro, que se trata de una prueba sui generis de cargo ubicada dentro
de las confesiones ajenas del imputado, desarrollas a su vez dentro del rubro de las
pruebas personales; asimismo existe reiterada jurisprudencia en nuestro medio,
que indican que la sola sindicacin, ya sea del coimputado como pasa tambin con
la vctima, no es merito suficiente para producir conviccin de certeza en el juzga-
dor sobre los hechos que se estn investigando. En tal virtud, la doctrina y la juris-
prudencia (extranjera) han establecido determinados parmetros o condiciones de
caracteres subjetivos o intrnsecos de tipo negativo y positivo, corroborado a su vez
con criterios extrnsecos u objetivos, necesarios para hacer viables la eficacia proba-
toria y obviamente destruir la presuncin de inocencia.
Las declaraciones inculpatorias del coimputado tienen en su esencia una fuer-
te carga de manipulacin por parte del imputado-delator que puede acarrear en la
arbitrariedad, y esto se agudiza cuando el coimputado declara en base una fuente
referencial e indirecta (porque escuch o le contaron); sin olvidar adems, que en
el Derecho procesal penal dichas declaraciones (instructivas) se produce en un con-
texto legal donde el imputado tiene el derecho a mentir, con lo cual debern
ajustarse con mayor nfasis los criterios subjetivos (negativos y positivos) y objeti-
vos. En consecuencia, las declaraciones del coimputado tienen su explicacin en las
siguientes razones:
El coimputado no tiene la obligacin de decir la verdad, incluso puede no res-
ponder, sin que pueda emplearse contra l ningn medio intimidatorio ni coactivo.
Est prohibido tomarle juramento, incluso en el supuesto de tratarse de pre-
guntas sobre hechos ajenos.
El coimputado declara sin la amenaza de las penas que incriminan el delito de
falso testimonio.
Tendrn un tratamiento procesal distinto si el imputado rinde su declaracin en
el cumplimiento de un deber de colaborar con la justicia para la identificacin de los
responsables, (colaboracin eficaz) ya que habr en la mayor predisposicin para re-
velar nombres, hechos secretos, datos, etc. y aquel o aquellos imputados que lo hacen
como consecuencia de su participacin normal en los hechos que se enjuician.
Las declaraciones inculpatorias de un coimputado (teniendo un valor pro-
batorio muy superior la fuente presencial-directa, pues fueron percibidos por el
que los afirma, es decir informar la causa del propio conocimiento, que el que
tendra si solo fuese de odas -hecho referencial-) pueden estar referidas a otro
coimputado, como a un tercero ajeno a la relacin jurdico-procesal (Declaracin
inculpatorio a un tercero). Ac la figura entra en una etapa dubitativa, hbrida en
contenido.
VII. EJECUTORIA COMENTADA
SALA PENAL
R.N. 2695-99
CAJAMARCA
Lima, ocho de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS; de conformidad en parte con el Seor Fiscal; por sus fundamentos;

y CONSIDERANDO: que, en el caso de autos ha quedado probado que la acusada
Adelina Quintana Silva, determin a Baldomero Tarrillo Linares a que diera muerte
a Gilberto Bautista Rodrguez, bajo promesa de recompensa econmica; que, ste
ltimo, lejos de ejecutar la muerte de la vctima por s slo, conforme a lo conveni-
do, convenci a su vez al encausado Misael Tarrillo Peralta a fin de ejecutara la muer-
te, como en efecto ocurri, a cambio de mil nuevos soles, de lo cual slo recibi la
suma de trescientos cincuenta nuevos soles, entregados en dos partes, de parte de
la referida encausada; que, la fuente de incriminacin en contra de la acusada se
basa en la sola sindicacin de su encausado Tarrillo Peralta, quien de manera
uniforme y coherente seala que Baldomero Tarrillo Linares le indic que una se-
ora necesitaba que diera muerte al agraviado, la misma que conoci posteriormen-
te, cuando sta en forma personal y en dos oportunidades le entreg las sumas de
doscientos y ciento cincuenta nuevos soles en efectivo, lo que fluye de su manifes-
tacin policial obrante a fojas doce realizada en presencia del Fiscal Provincial y de
su abogado defensor, instructiva de fojas cuarenta y cuatro, continuada a fojas cin-
cuenta y dos, as como en el acto del juzgamiento; que, a criterio de esta Suprema
Sala Penal, esa sola sindicacin constituye un medio racional de prueba que debe va-
lorarse por un conjunto de factores tales como: a) personalidad del delator y
relaciones precedentes con el designado como partcipe; en efecto, Tarrillo
Linares, hasta antes de los hechos, se dedicaba a sus actividades cotidianas de agri-
cultor, no contaba con ninguna clase de antecedentes y nunca haba tenido relacin
alguna con su coacusada Adelina Quinta Silva, a quien recin conoce una vez que se
ha materializado la muerte de Gilberto Bautista Rodrguez, b) examen riguroso
de la posible existencia de mviles turbios e inconfesables; en el presente
caso no se puede advertir, ni siquiera indiciariamente, por Tarrillo Linares est sin-
dicando a su coacusada por mviles de venganza, odio personal y resentimiento,
pues ambos recin se conocieron con posterioridad a la ejecucin de la muerte del
occiso; y c) que, no puede deducirse que la declaracin inculpatorio se

haya prestado con nimo de exculpacin; en autos ha quedado probado que
la sindicacin de Tarrillo Linares, no tiene fines de exculpacin, en tanto que l en
todo momento admite su responsabilidad como ejecutor material de la muerte de
la vctima, esto es, que la sindicacin con su coacusada no supone automticamen-
te la exencin de su propia responsabilidad; que, de otro lado, conforme a lo dis-
puesto por el artculo cuarenta y siete del Cdigo penal, a la pena impuesta se debe
abonar el tiempo de detencin que haya sufrido el procesado, a razn de un da de
pena privativa de libertad por cada da de detencin; que, no habiendo procedido a
realizar dicho abono la Sala Penal Superior, debe aclararse el cmputo de la pena im-
puesta a los condenados: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recur-
rida a fojas quinientos noventa y dos, su fecha dos de julio de mil novecientos no-
venta y nueve, que absuelve a Norvil Campos Delgado y Mara Maribel Acua Quin-
tana, de la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homici-
dio calificado-, en agravio de Gilberto Bautista Rodrguez; condena a Misael Tarrallo
Peralta y Adelina Quintana Silva, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud ho-
micidio calificado-, en agravio de Gilberto Bautista Rodrguez, a veinticinco aos de
pena privativa de libertad para cada uno, la misma que con el descuento de la car-
celera que viene sufriendo el acusado Misael Tarrillo Peralta, desde el cinco de ene-
ro de mil novecientos noventa y nueve fojas veinticinco-, y no desde el ocho del
mismo mes y ao, como errneamente se consigna en la sentencia, vencer el cua-
tro de enero del ao dos mil veinticuatro y para la sentenciada Adelina Quintana Sil-
va, con descuento de carcelera que viene sufriendo desde el siete de enero de mil
novecientos noventa y nueve fojas ochenta y uno- y no desde el diecinueve del
mismo mes y ao, como errneamente se ha consignado en la sentencia, vencer el
seis de enero del ao dos mil veinticuatro; fija en treinta mil nuevos soles, la suma
que por concepto de reparacin civil, debern abonar los referidos sentenciados, en
forma solidaria, a favor de los herederos legales del occiso Gilberto Bautista Rodr-
guez; y reserva el proceso respecto al acusado Baldomero Tarrillo Linares, hasta que
sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior, reitere las rdenes de captura
impartidas en su contra; con los dems que contiene; y los devolvieron.- SS.
MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO / RO-
MAN SANTISTEBAN / GONZALES LOPEZ.
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BINDER, Alberto; Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1993.
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SAN MARTN CASTRO, Csar; Derecho Procesal Penal, Volumen I y II; Lima, 1999.
Colaborao de
Autora Nacional
no Exterior
Savigny et les Sources du Droit
Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e Silva

Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito,
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC-SP.
Estudante do Programa de Ps-Graduao em Filosofia do Direito,
Universidade de Paris - Panthon Assas.
I. INTRODUCTION
Cet article a comme but tudier le chapitre III, tome I de loeuvre Trait de
droit romain de Savigny, dont le titre est Sources du droit romain actuel.
Cela tant dit, limportance dtudier la thorie des sources du droit dans
le cadre de lcole historique du droit, demeure dans le fait quelle reprsente
la premire cole critique de la pense juridique, suscite par le phnomne de
grandes codifications. Cette cole survient comme une raction contre le projet
de codification du Code Civil allemand present par Thibaut. Une autre impor-
tante raison de ltudier consiste dans le fait quelle nous offre toute une philo-
sophie de lorigine et des fondements du droit. Comme nous verons plus tard,
elle dveloppe une doctrine des sources du droit, laquelle se partage en: sour-
ce matrielle, source formelle et source de la conaissance du droit.
Dun autre ct, les principaux adeptes de cette cole ont, eux aussi, tudi
et crit des textes sur les notions et sur le systme des sources du droit1.
1 A. Dufour, La thorie des sources du droi dans lcole du droit historique, Archives de Philosophie du droit, Tome
27, Paris, Sirey, 1982, 86/88.
Cependant, premirement, nous allons mettre en relief, quelques fondements

de lcole historique et de la thorie de Savigny pour arriver mieux comprendre
son oeuvre.
II PRMISSES DE LCOLE HISTORIQUE
Lcole historique a t labore par Savigny en 1814, en Allemagne. Toutefois,

ses fondements crs par Gustav Hugo et Just Mser la prcdent. Cette cole avait
comme objectif dmontrer, comment le droit devrait ragir aux transformations co-
nomiques et politiques de lpoque. La France a normment contribu dans la cra-
tion de ces nouvelles ides travers la Rvolution Franaise et le Code Civil de 1804.
Il ne sagissait pas uniquement dun mouvement de raction contre la codifi-
cation, il dfendait aussi: lopinion daprs laquelle, il est impossible de tout lgif-
rer; limportance du droit coutumier et finalement, les origines du droit.
Daprs Savigny, la vraie unification juridique ne devrait pas tre faite par la co-
dification, mais par la science du droit. Dans ce cas, les juristes seraient les respon-
sables de llaboration des concepts du droit, ce qui quivaut dire, quun nouveau
Code pour unifier lAllemagne ne serait pas plus ncessaire.
Puchta, un des thoriciens de lcole historique, soutient quaucun juge,
mme au cas o il serait muni du code le plus complet, ne russirait pas rsoudre
tous les litiges uniquement avec ce code.
Lauteur remarque aussi quune lgislation est possible uniquement lint-
rieur dun tat. Daprs lui, ltat, lui mme, est fond sur le droit, alors on peut en
conclure, que la source originaire du droit ne peut pas tre la loi. Lorigine du droit
nest pas dans ltat2.
Savigny a dfinit la thorie de lorigine du droit comme: la commune convic-
tion du peuple; la conscience populaire, lesprit du peuple. Il soutient que le point
zro du droit nest pas susceptible dtre connu, ce que nous pouvons concevoir
comme lorigine du droit est dj un dveloppement de son propre germe.
Nonobstant, daprs lcole historique, le droit du prsent est une consquen-
ce du droit du pass, alors, lide que le pass nait pas dinfluence sur le prsent est
tout fait inconcevable.
La thse de Hugo consiste dans le fait, quune gnration ne peut pas consti-
tuer la totalit dune nation, et consquemment, elle ne peut pas revendiquer pour
soi, le droit dimposer ses lois aux futures gnrations, tant donn quelle na pas
accept les lois des gnrations prcdentes3.
27, Paris, Sirey, 1982, 93.
3 Z. Kristufek, La querelle entre Savigny et Thibaut et son influence sur la pense juridique europenne, Revue His-
torique de Droit Franais et Etranger, vol. 1, Paris, 1966, p. 62.
Savigny nest pas daccord avec les prmisses de lcole anti-historique, qui d-
fendent: lide que le droit du prsent nest pas ncessairement li au droit du pas-
s et que tout dpend exclusivement de larbitre du lgislateur. Pour lui, le fonde-
ment du droit est lesprit du peuple. En fait, llment politique du droit est son rap-
port avec la vie du peuple, cest ce que les membres de la colectivit comprennent
comme tant juste, sans avoir besoin de rflechir, et llment technique serait la vie
scientifique et autonome du droit, la science et la lgislation.
Lexpression sens historique est comprise par Savigny, comme une connais-
sance approfondie de lvolution historique du droit, plus prcisment, une con-
naissance approfondie des institutions juridiques surannes. Il poursuit, en dcla-
rant que plus ancienne est une loi en vigueur, plus elle est juste, ce qui revient dire,
que le droit romain est plus juste que le droit germanique. Il considre quun droit
rationnel a posteriori est possible, tandis que pour Kant cela est irralisable, tant
donn que pour celui-ci le droit rationnel est a priori et sa connaissance na pas
pour objet le droit historique.
Savigny essaye de prouver travers lhistoire, que nous navons pas ncessaire-
ment besoin dun code, il affirme aussi que son poque est inapte achever un travail
lgislatif, puisquil manquerait de grands juristes, soit, de spcialistes en droit romain.
Une des critiques faites lcole historique, cest quelle ntudie pas lavenir,
seulement le pass. En effet, pour ne pas faire les mmes fautes, il faut connatre le
pass, cela nous permet dtre encore plus libre, puisquil nous donne le choix de
choisir, si nous avons besoin de lui ou pas.
Le droit positif de chaque peuple se forme leur intrieur, et il se dveloppe
avec le peuple, cest comme la langue, qui se trouve toujours en transformation
constante et a comme fondement la conscience commun du peuple, explique Sa-
vigny. Alors, les moeurs et les langues seraient le produit dune cration collective,
inconsciente et involontaire. En somme, le droit tel que la langue seraient une par-
tie du peuple et se dvelopperait avec lui.
Les principes fondamentaux du droit sont toujours dans la conscience du
peuple, malgr la croissance de la population, toutefois, cest aux jurisconsultes de
les dterminer rigoureusement, ce moment-l, le droit du peuple devient invisi-
ble, ce qui veut dire, que lorigine du droit peut tre oublie. Le peuple continue
exercer un rle primordial en ce qui concerne la formation du droit, mais cest la
science du droit qui la dveloppera, ce qui nous amne la thorie pluraliste des
sources du droit. Lorigine du droit est le droit du peuple, cependant, il se compl-
te avec la lgislation et la science juridique.
Les textes de Savigny ne laissent aucun doute quant sa croyance la dyna-
mique du droit, ce qui fait tomber par terre laccusation de Marx, quand ce dernier
affirme que Savigny proposait un droit statique.
Selon lauteur, le droit nest pas seulement dynamique, il est aussi continu, et
chaque poque serait la continuation de toutes les poques antrieures.
Cependant, lon se demande pourquoi Savigny considre le droit romain le

fondement de tous les autres, parce quil le considre le meilleur comme modle de
mthode juridique, tant donn quil est encore en vigueur, puisque les autres peu-
ples nont jamais laiss de ladopter, alors il est encore vivant dans la conscience du
peuple. Le droit romain a pour Savigny une valeur pragmatique, il le trouve parfait
pas seulement cause de sa mthode, mais aussi pour son histoire. En fait, mme
au cas o le droit romain serait surann, dsuet, sa forme et sa mthode restent tou-
jours modernes. Lauteur dclarait quil ny avait pas son poque des juristes au-
tant capables que les jurisconsultes romains.
Plus prcisment, en ce qui concerne les sources du droit, Alfred Dufour fait
trois remarques: 1 la prdominance dun concept gnrique de la source du droit;
2 lincertitude terminologique, les variations du langage en ce qui se rfre aux d-
finitions faites; 3 la nette distinction tablie entre la source du droit et les sources
de la connaissance du droit4.
Puchta dfend lide que les organes qui confrent au droit une forme visible
sappellent les sources du droit, qui seraient: la conviction immdiate du peuple, la
legislation et la science5.
Les sources de la connaissance du droit comprennent tous les documents qui
nous permettent de connatre la ralit jurdique, exceptionnellement, elles peu-
vent se confondent avec la source du droit, comme dans le digeste de Justinien.
cause de limportance du droit populaire, la diffrence entre source formel-
le et matrielle nest pas tout fait nette dans lcole historique, ce que pour lco-
le de lexgge reprsentait une diffrence primordiale.
Lcole historique en ce qui fait rfrence aux sources du droit se partage en
: courant romaniste, qui privilgie la science du droit - droit savant; et courant ger-
manique qui privilgie les coutumes.
III. ANALYSE DETAILLE DU TEXTE DE SAVIGNY
Lauteur commence le chapitre III, du tome I du Trait de droit romain en an-

nonant quil essayera de dterminer la place de la lgislation, des moeurs et du
droit scientifique dans le droit romain actuel. Toutefois, il est important de mettre
en vidence que Savigny fait rfrence au droit romain actuel, cela veut dire quil na
jamais souhait mettre en place le droit romain de lpoque de lEmpire Romain, il
a toujours voulu mettre en place le droit romain mis jour, et cest cause de cela,
quon naurait pas besoin daucun code.
27, Paris, Sirey, 1982, p. 105.
5 Cf. . Dufour, La thorie des sources du droi dans lcole du droit historique, Archives de Philosophie du droit,
Tome 27, Paris, Sirey, 1982, p. 105 et 106.
Ensuite, il fait une analyse afin de dterminer les textes qui devraient tre recon-
nus comme des lois. Il dmontre que pour beaucoup de juristes les textes non gloss
ne devraient pas tre caractriss comme des lois, et lon peut en conclure quil nest
pas daccord avec eux. Il croit que quelques uns de ces textes doivent tre reconnus
comme des lois, pas tous, seulement ceux dont lon peut reconnatre la sagesse.
Il remarque que quelques cours se sont servies de ce genre de texte, de ma-
nire exceptionnelle, ce qui ne change pas le principe daprs lequel, les textes qui
nont pas t gloss ne font pas partie du droit romain. Il souligne que, mme si ces
textes naient pas dautorit lgislative, on doit reconnatre leur autorit scientifique,
ainsi comme leur influence dans la pratique du droit, puisquils aident aussi luci-
der les points sombres de la lgislation romaine.
Dans le topique suivant, Savigny cherche dmontrer la place du droit cou-
tumier dans les sources du droit romain. Il met en vidence limmense importance
des coutumes, qui ne se trouvent pas au-dessous de la loi, puisquils ont la capacit
de la complmenter, de la modifier, de labolir, et mme de crer une nouvelle r-
gle. Cette position est cohrente avec sa thorie, selon laquelle, le fondement du
droit est la conscience commune du peuple.
En ce qui concerne la science, Savigny soutient quil lui serait trs difficile de
crer un nouveau droit, tant donn que sa fonction primordiale est celle dunifier
le droit dj existant et claircir ces points noirs. Daprs lauteur, la science pour-
rait crer le droit, au cas o, on aurait un jurisconsulte qui soit em mme temps
juge, nanmoins, il pense que cela resterait toujours rare. Il explique que le droit po-
pulaire depuis son origine sidentifie avec la science, puisque les ncessits prati-
ques ont toujours eu le besoin dtre traduites par la science.
Il poursuit en affirmant que, cest la science le travail de particulariser les
rapports du droit, comme aussi celui de dcerner les rgles qui le dominent et met-
tre de ct toutes les incertitudes qui troublent ses lments de dcision. Lauteur
tient affirmer que quant cela, les romains seraient suprieurs, puisquils avaient
une terminologie rigoureuse, ils taient prcis quant aux distinctions ncessaires, ce
qui constate sa prdilection pour le droit romain.
Dans le chapitre suivant, lauteur se propose tudier dautres sources du
droit, celles dont les pays avaient adopt le droit romain. Jusqu ce moment-l, il af-
firme avoir tudi les sources du droit romain dune manire isole, pour les analy-
ser de faon plus complte et pure. Les pays qui ont adapt le droit romain, ont aus-
si un droit national, cette combinaison des ces deux formes de droit, cest justement
un des objets les plus importants de la science.
Avec lruption des codes nationaux (en Prussie, en Autriche et en France), il
y a eu un grand bouleversement en ce qui fait rfrence aux sources du droit. Ces
nouveaux codes se distinguent des autres lois par leur carctre dexclusion, les tex-
tes une fois promulgus interdisent lapplication directe du droit romain, nonobs-
tant, quant leurs contenu, leurs rgles et quant aux principes anciens des sources
du droit continuent exister dans les nouvelles lois. ce moment-l, lauteur tient
affirmer, que lesprit du droit romain na pas disparu avec la chute de lEmpire Ro-
main, il continuerait exister dans la conscience du peuple. Cest pour cela, que
ltude des sources anciennes du droit nest pas inutile car, elle trouve son applica-
tion directe dans les pays o les sources romaines sont toujours en vigueur et sont
aussi utiles approfondir les codes modernes. Voil, la vraie motivation de Savigny
quand celui-ci se ddie au droit romain actuel.
Dans le chapitre Principes des romains sur les sources du droit en gnral,
Savigny dclare que lnumration des sources du droit faite par les jurisconsultes
romains ne suit aucune systmatisation. Lindication des sources tait utilis, au cas
o, le juge savait o trouver les moyens pour rsoudre une question de droit.
Dans le chapitre Principes des romains sur les sources du droit en gnral,
Savigny dclare que lnumration des sources du droit faite par les jurisconsultes
romains ne suit aucune systmatisation. Lindication des sources tait utilis, au cas
o, le juge savait o trouver les moyens pour rsoudre une question de droit. Les
sources pouvaient se partager en: jus scriptum, qui est le droit dont lorigine est
lie un texte crit; et jus non scritum, qui reprsente le droit coutumier. Il met
en relief limportance de vrifier, si les jurisconsultes romains admettaient ou rfu-
saient le droit coutumier.
Il avoue lnorme influence des prteurs dans le droit romain, il ne sagissait
pas de simples rdacteurs du droit coutumier, mais des individus capables de le d-
velopper, et mme de le modifier. Dune certaine faon, ctait le pouvoir populai-
re, car annuellement les prteurs taient renouvels.
Ajoute-t-il, que tout ce qui a t dit en ce qui concerne les sources du droit ro-
main est valable seulement, jusqu lpoque des empereurs chrtiens, car aprs,
juste deux sources continuent exister : les dits des empereurs et les crits des ju-
risconsultes. Ces deux sources ont absorb toutes les autres.
partir de la lgislation de Justinien cela est encore plus simple, puisque les
sources du droit se rsument pratiquement aux constitutions impriales.
Dans le chapitre qui traite les principes romains, le droit coutumier, Savigny
raffirme lautorit du droit coutumier, qui possde lautorit gnrale dune loi. Les
coutumes pouvaient complter une loi pas nette ou ambigu, ou rgler une mati-
re qui navait pas de disposition legislative. En mettant en vidence, que les coutu-
mes peuvent tre utilises dans labsence dune loi, toutefois nous ne devons pas
comprendre quils doivent tre utiliss uniquement, dans cette situation. il observe
que quand le code dclare que les coutumes ne doivent pas enlever lautorit dune
loi, il fait rfrence aux coutumes particuliers, qui feraient partie dune organisation
spcifique, et non pas aux coutumes gnraux, qui auraient la force dune loi.
Dans le chapitre sur le droit scientifique, lon saperoit de limmense im-
portance que les jurisconsultes romains ont toujours eu, cependant ses opinions
qui ntaient pas toujours dans le mme sens causait une inquitude juridique.
Voil, la raison pour laquelle Justinien a adopt une position radicale: il a publi
un tome avec les positions des jurisconsultes et lui a donn lautorit de loi, en
mme temps quil a interdit toute autre publication, toute autre littrature, sous
largument que la lgislation impriale rpondait tous les besoins et que toute
nouvelle production rendrait des problmes louevre du lgislateur. Justinien
croyait quil avait labor un droit immuable. Savigny nest pas daccord avec
ceux qui le critiquent de faon aussi svre, puisquau fond, tous les lgislateurs
modernes auraient aussi aim que leurs codes soient immuables. Toutefois, il
condamne aussi ceux qui cherchent relever ses prescription, que pour lui
taient trs claires.
Dans le chapitre intitul Des ides modernes sur les sources du droit, Sa-
vigny cherche dmontrer les principales diffrences entre ses ides et les ides
normalement adoptes par dautres spcialistes en droit. Il avoue quil nest pas
daccord avec lide comme quoi la lgislation soit lunique base lgitime du droit et
que les autres sources soient considres comme secondaires. Le droit coutumier
serait une source naturelle du droit et il dispense de lgitimation spciale capable
de prouver son autorit. Au cas o, un droit coutumier serait en contradiction avec
une loi, la solution serait lapplication de la rgle le plus rcente, puisquils ont la
mme importance. Il souligne que la majorit des auteurs reconnat que les moeurs
puissent abolir une loi, mais ils ne reconnaissent pas que le manque dutilit enle-
verait lautorit dune loi, pour lui les deux situations seraient possibles, puisque le
droit romain ne ferait pas cette distinction.
Il observe que les conditions pour former une coutume sont les mmes de-
puis lantiquit: lacte doit tre pratiqu plusieurs fois, un seul acte nest pas capa-
ble de former une coutume; les actes doivent tre uniformes, constants et rpts
pendant un bon bout de temps; les auteurs de lacte doivent avoir la conscience de
son importance comme droit, ils ne doivent pas le pratiquer en pensant quils au-
raient pu le faire dune autre manire, tandis que les coutumes ne devraient pas tre
manifestement draisonnables ni dpourvus de morale.
Il explique que le droit coutumier particulier, ainsi comme nimporte quel fait
allgu dans un procs, doit tre soumis aux mme rgles de preuve, comme tous
les autres faits y sont, mais contrairement aux faits, le juge peut complter ce qui
manque la coutume qui lui est presente, et aussi elles peuvent tre prsentes
nimporte quelle phase de la procdure. Dun autre ct, le droit coutumier com-
mun appartient la connaisssance du juge.
Il critique svrement la manire de comprendre les ides des auteurs an-
ciens, et principalement, le fait que les auteurs modernes les prsentent, cest-
-dire, comme des rgles immuables et applicables nimporte quelle poque.
Il croit que chaque sicle a eu son influence dans lexercice de la formation du
droit, cest ce que nous avons soulign au dbut de ce travail, il sagit dun des prin-
cipaux fondements de lcole historique du droit.
Au dernier topique de ce chapitre, Savigny disserte sur comment les auteurs

des codes modernes (les prussiens, les autrichiens, et les franais) voient les sour-
ces du droit.
Le code prussien a aboli le droit prcdent et est devenu la source exclusive
du droit; en France, une loi spcifique a aboli le droit prcdent en ce qui concerne
les matires traites par le code franais, tandis que le code autrichien a dtermin
que les coutumes seraient appliques seulement, au cas o, la loi le permettrait ex-
pressment.
De cette manire, on peut comprendre facilement pourquoi Savigny tait aus-
si svre quand il critiquait ces trois codes, cits ci-dessus. Ces codes ont aboli le
droit coutumier dans sa forme primitive, ce qui reprsente une absurdit pour lco-
le du droit historique. Hormis cela, ils ont ignor le droit prcdent, ce qui repr-
sente aussi une absurdit au regard de lcole historique, qui dfend fermement,
lide daprs laquelle, le droit doit se dvelopper de manire continue et que le
prsent doit toujours prendre en compte le pass.
Nous esprons avoir contribu pour la meilleur comprhension de la thorie
labore par Savigny. Nous croyons avoir clairci, que Savigny na jamais voulu ap-
pliquer le droit romain comme lpoque de LEmpire Romain, cependant il avait
comme objectif le mettre jour, puisque daprs cet auteur, le droit romain reste
toujours suprme en sa mthode et il continue vivant dans lesprit du peuple.
Plus prcisment, en ce qui fait rfrence aux sources du droit, nous souhai-
tons avoir clairci, que les coutumes et la science du droit ont pour cet auteur une
immense importance, alors que les coutumes et les lois ont exactement la mme im-
portance.
BIBLIOGRAPHIE
DUFOUR, A. La thorie des sources du droi dans lcole du droit historique. Archives de
Philosophie du droit, Tome 27, Paris, Sirey, 1982.
KRISTUFEK, Z. La querelle entre Savigny et Thibaut et son influence sur la pense juridi-
que europenne. Revue Historique de Droit Franais et Etranger, vol. 1, Paris, 1966.
SAVIGNY,M. F. C. Trait de droit romain. Ch. Guenoux (Traducteur), Paris, Librairie de Fir-
min Didot Frres, 1855.
doutrina
CULTURA E CONSTITUIO:
PROMOO E PROTEO JURDICA
Walter Claudius Rothenburg

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran.
Ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II.
Professor de Direito Constitucional.
Procurador Regional da Repblica.
INTRODUO
To importante a proteo jurdica do patrimnio cultural, que se trata de

assunto constitucional. O termo cultura e suas variantes, ou, mais freqentemen-
te, a expresso patrimnio histrico ou este adjetivo, constam do texto da Consti-
tuio da Repblica Federativa do Brasil em diversos momentos; por exemplo, den-
tre os direitos e deveres individuais e coletivos, quando se assegura ao cidado a
possibilidade de propor ao popular que vise a anular ato lesivo... ao patrimnio
histrico e cultural... (art. 5, LXXIII); como competncia comum da Unio, Esta-
dos, Distrito Federal e Municpios, proteger os documentos, as obras e outros bens
de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos..., bem como impedir-lhes
a evaso, a destruio e a descaracterizao..., e proporcionar os meios de aces-
so cultura, educao e cincia (art. 23, III, IV e V ); como competncia legisla-
tiva de todos os entes da federao, a proteo ao patrimnio histrico, cultural, ar-
tstico..., a responsabilidade por dano... e, genericamente, educao, cultura, en-
sino e desporto (art. 24, VII, VIII e IX); como competncia dos Municpios, promo-
ver a proteo do patrimnio histrico-cultural local... (art. 30, IX); como requisito
para a fixao dos contedos mnimos para o ensino fundamental, o respeito aos
valores culturais e artsticos, nacionais e regionais (art. 210); a seo especificamen-

te destinada cultura (art. 215-216); como princpios da produo e programao
das emissoras de rdio e televiso, a preferncia a finalidades educativas, artsticas,
culturais e informativas, a promoo da cultura nacional e regional e estmulo
produo independente que objetive sua divulgao, e a regionalizao da produ-
o cultural, artstica e jornalstica... (art. 221, I a III); como dever da famlia, da so-
ciedade e do Estado, assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade,
dentre outros, o direito cultura (art. 227); como direitos dos ndios, sua cultura,
inclusive as terras necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos,
costumes e tradies (art. 231 e 1); que [o] ensino da Histria do Brasil levar
em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo
brasileiro (art. 242, 1).
Outros dispositivos constitucionais, embora no contenham essas palavras,
relacionam-se diretamente cultura, e so exemplo: o direito fundamental de livre
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao... (art. 5,
IX); a situao, dentre os bens da Unio, das terras tradicionalmente ocupadas pe-
los ndios (art. 20, XI); a atribuio de competncia legislativa privativa Unio so-
bre diretrizes e bases da educao nacional (art. 22, XXIV ); dentre as funes do
Ministrio Pblico, a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos, bem como a defesa judicial dos direitos e
interesses das populaes indgenas (art. 129, III e V ); a prescrio da funo so-
cial da propriedade genericamente e como princpio da atividade econmica (art.
5, XXIII, e 170, III); disposies sobre educao (art. 205 a 214), desporto (217),
cincia e tecnologia (art. 218-219), comunicao social (art. 220 a 224), meio am-
biente (art. 225)1, famlia, criana, adolescente e idoso (art. 226 a 230); o reconheci-
mento de propriedade fundiria [a]os remanescentes das comunidades dos qui-
lombos (art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
Qual a perspectiva constitucional dessa preocupao com a cultura? O presen-
te ensaio aborda a natureza constitucional do fenmeno cultural e as implicaes ju-
rdicas desse reconhecimento: a qualificao da cultura enquanto direito e dever
fundamental; a promoo e proteo da cultura como tarefa de Estado, especial-
mente no ambiente federativo brasileiro (conforme a distribuio de competn-
cias); a perspectiva democrtica (pluralista). Considera-se, por fim, um conceito de
cultura adequado e esclarecedor compreenso constitucional.
Este trabalho produziu-se no contexto do ncleo de pesquisa sobre A Preser-
vao do Patrimnio Histrico e Cultural, que tenho a honra de coordenar como do-
1 LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO NUNES JNIOR entendem, na esteira da melhor interpretao, que o pa-
trimnio cultural envolve o meio ambiente cultural. que o meio ambiente natural, embora, por evidente, tenha
existncia autnoma, ganha significado no contexto social, na medida das projees de valor que recebe. (Curso
de direito constitucional, p. 446).
cente responsvel e que est vinculado linha de pesquisa Instrumentos Constitucio-

nais de Efetivao dos Direitos Fundamentais, do Mestrado em Direito centrado no
Sistema Constitucional de Garantia de Direitos, da Instituio Toledo de Ensino
Bauru (SP), sob a coordenao geral do Professor Doutor LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO.
O projeto gerido pelo Professor e Mestre RAFAEL SIQUEIRA DE PRETTO, e integrado pe-
los graduandos ALINE CRISTINA SERRANO, CARLA R. F. CARDOSO e TATIANE C. BLAGITZ.
NATUREZA CONSTITUCIONAL
A primeira percepo de ordem constitutiva: a cultura (e o patrimnio his-

trico) considerada dentre os valores mais importantes da sociedade brasileira. Vai
da que, como dissemos em outra oportunidade a respeito da ecologia, a cultura
faz parte do contedo e da ideologia das Constituies modernas...

como um dos principais valores que orientam (formam e infor-
mam) a Constituio.
... No se trata de mera contingncia normas apenas formal-
mente constitucionais, que fariam parte da Constituio por ra-
zes estratgicas, como sedimentao de determinados interesses,
que encontram na frmula constitucional evidncia, simbolismo
e garantia de estabilidade, mas que talvez no desfrutem de reco-
nhecimento consensual e certamente no possuem a maior impor-
tncia ; trata-se de um autntico valor fundamental: o ambiente
(agora: a cultura) como bem jurdico constitucional.
...
O valor ambiente (agora: cultura), quando considerado alicerce
da Constituio, impregna-a amplamente. Para compreend-la e
aplic-la, preciso levar em considerao a perspectiva ambiental
(agora: cultural). O todo constitucional, tomado holisticamente,
possui um componente ambiental (agora: cultural) fundamental.
Assim, a Constituio da democracia, dos direitos fundamentais, da
federao, tambm uma Constituio ecolgica (agora: cultural)
em sentido (material) largo. E no somente num sentido parcial de
um grupo de normas especficas (que, no entanto, contribuem deci-
sivamente para traar o perfil global da Constituio).2
Vrias Constituies modernas fazem referncia cultura. Para ilustrar, a

Constituio portuguesa de 1.976; a Constituio espanhola de 1.978; a Constitui-
2 A Constituio ecolgica (2004), artigo a ser publicado em coletnea de estudos em homenagem ao Professor
Paulo Affonso Leme Machado.
o venezuelana de 1.999. Contudo, a cultura impregna a Constituio em um sen-

tido mais amplo, de que as referncias especficas so apenas ndice. Segundo PETER
HBERLE, o que realmente aparece normalizado no sentido de estruturado nor-
mativamente como Direito Constitucional cultural so unicamente fragmentos
disso que se chama cultura.3
bvio que a Constituio e o fenmeno jurdico de modo geral fazem par-
te do ambiente cultural, integrando a cultura do pas. Trata-se de caracterstica do
Direito: ser condicionado e condicionante da realidade social (na verdade, uma
dimenso dessa realidade). Vale trazer colao a impressiva lio de KONRAD
HESSE:
A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um

ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o sim-
ples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmen-
te as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a
Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade
poltica e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo
tempo, determinante em relao a ela, no se pode definir como
fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia
das condies scio-polticas e econmicas. A fora condicionante
da realidade e a normatividade da Constituio podem ser dife-
renadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente separadas
ou confundidas.4
Mais especificamente em relao cultura, PETER HBERLE aduz:
A Constituio no se limita a ser um conjunto de textos jurdicos

ou um mero compndio de regras normativas, mas a expresso de
um certo grau de desenvolvimento cultural, um meio de auto-re-
presentao prpria de todo um povo, espelho de seu legado cultu-
ral e fundamento de suas esperanas e desejos.5
3 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 31-32: lo que realmente aparece normalizado en el
sentido de estructurado normativamente como Derecho constitucional cultural son nicamente fragmentos de
ese algo llamado cultura.
4 A fora normativa da Constituio, p. 15.
5 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 34: La Constitucin no se limita slo a ser un conjun-
to de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un cierto grado de desarrol-
lo cultural, un medio de autorrepresentacin propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamen-
to de sus esperanzas y deseos..
O autor observa ainda que os textos de diferentes Constituies encerram

contedos diversos, que s conseguem ser devidamente interpretados luz da res-
pectiva cultura: exegese constitucional em funo da especificidade cultural.6
Merece referncia a contribuio do clssico constitucionalista RUDOLF SMEND,
que sustentou ser a natureza da Constituio dada por um aspecto cultural (por ele
designado espiritual): sua capacidade integradora do Estado. A Constituio a
ordenao jurdica do Estado, melhor dito, da dinmica vital em que se desenvolve
a vida do Estado, dizer, de seu processo de integrao. A finalidade deste proces-
so a perptua reimplantao da realidade total do Estado: e a Constituio a mo-
delao legal ou normativa de aspectos determinados deste processo.7 A funo in-
tegradora da Constituio, nas palavras de SMEND, advm de seus valores materiais
prprios.8 Esclarecedora a leitura de GILBERTO BERCOVICI, segundo quem, para
Smend, o aspecto relevante a realidade integradora, permanente e contnua da
Constituio, e, mais ainda, a elasticidade e capacidade transformadora e supleti-
va de sua interpretao.9 Mediante a constitucionalizao como integrao dos ci-
dados afirma PABLO LUCAS VERD , vo-se assumindo os valores capitais que fun-
damentam e inspiram a comunidade estatal. Deste modo, o reconhecimento, pela
cidadania, de valores superiores, motivado por sua vis atrativa e percebidos emoti-
vamente (sentimento constitucional), atuam eficazmente para integrar o Estado.10
A existncia ou criao de um contexto que a Constituio produz e em que
ela se produz, e que a transcende, qui esteja presente na concepo de PETER H-
BERLE, quando afirma que a Constituio se remete a algo mais, isto , a uma reali-
dade apenas sugerida por indcios superficiais, setoriais e fragmentrios do prprio
texto legal, que ela mesma criou.11
Podemos aproveitar, no presente estudo, essa perspectiva de integrao cultural
que a Constituio deve assegurar e propor (sendo a prpria Constituio a projeo
jurdica dessa integrao). Porm a integrao normativa no deve ocultar ou oprimir
as diversas e eventualmente divergentes concepes que compem o mosaico social
(especialmente diversificado no Brasil): a Constituio deve representar justamente o
compromisso de tolerncia e harmonia, nisso residindo muito do efeito integrador.
6 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 45.

7 Constitucin y derecho constitucional, p. 132.
8 Constitucin y derecho constitucional, p. 140.
9 A Constituio dirigente e a crise da Teoria da Constituio, p. 97-98.
10 Teora de la Constitucin como ciencia cultural, p. 131: Mediante la constitucionalizacin como integracin
de los ciudadanos se van asumiendo los valores capitales que fundamentan, e inspiran, a la comunidad estatal. De
este modo, el reconocimiento por la ciudadana de valores superiores motivado por su vis atractiva y percibidos
emotivamente (sentimiento constitucional) operan eficazmente para integrar el Estado..
11 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 23: (la Constitucin) se remite a algo ms, esto es, a
una realidad nicamente sugerida por indicios superficiales, sectoriales y fragmentarios del propio texto legal, que
ella misma ha creado.
Enfim, a cultura faz parte da constituio material do pas, com conseqn-

cias jurdicas derivadas dessa posio constitucional de supremacia12; primordial-
mente, as normas constitucionais sobre cultura funcionam como parmetros para o
controle de constitucionalidade13.
H uma implicao entre cultura e nao, pois o fenmeno cultural sempre
uma manifestao de determinado povo. Por isso que a Constituio, sendo a pro-
jeo jurdica da identidade nacional, , ela mesma, uma expresso cultural desse(s)
povo(s). A cultura nacional entendida como a cultura comum de uma sociedade
nacional, uma dimenso dinmica e viva, importante nos processos internos dessa
sociedade, importante para entender as relaes internacionais (JOS LUIZ DOS SAN-
14
TOS ). E por falar em relaes internacionais, mesmo documentos jurdicos de m-
bito supraestatal mencionam a cultura, do que so exemplo a Conveno sobre a
Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural (Paris, 1.972)15, e o Projeto de
Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa (2.003)16. O art. 1 da Con-
veno define, ainda que limitadamente, como patrimnio cultural:
- os monumentos: obras arquitetnicas, de escultura ou de pintu-

ra monumentais, elementos ou estruturas de natureza arqueolgi-
ca, inscries, cavernas e grupos de elementos, que tenham um va-
lor universal excepcional do ponto de vista da histria, da arte ou
da cincia;
- os conjuntos: grupos de construes isoladas ou reunidas que, em
virtude de sua arquitetura, unidade ou integrao na paisagem,
tenham um valor universal excepcional do ponto de vista da his-
tria, da arte ou da cincia;
- os lugares notveis: obras do homem ou obras conjugadas do ho-
mem e da natureza, bem como as zonas, inclusive lugares arqueo-
lgicos, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista
histrico, esttico, etnolgico ou antropolgico.17
12 LUS ROBERTO BARROSO, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 150-160.

13 CLMERSON MERLIN CLVE, A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro, p. 24-34.
14 O que cultura, p. 73.
15 PAULO AFFONSO LEME MACHADO, Direito ambiental brasileiro, p. 773-774; FBIO KONDER COMPARATO, A afirmao
histrica dos direitos humanos, p. 347-350.
16 O art. II-22 do Projeto, da parte relativa Carta dos Direitos Fundamentais da Unio, dispe: A Unio respeita a
diversidade cultural, religiosa e lingstica.
17 FBIO KONDER COMPARATO aponta para a omisso, na Conveno, das obras de arte plstica no monumentais e das
obras manuscritas ou impressas, tais como incunbulos, livros, cartas missivas ou partituras musicais (A afirma-
o histrica dos direitos humanos, p. 348). Incunbulo, registra o Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (Rio
de Janeiro: Objetiva, 2001), seria o impresso que data dos primeiros tempos da imprensa (at o ano de 1500), ou
as primeiras produes de tipografia (anteriores a 1500).
DIREITO E DEVER FUNDAMENTAL
A cultura no apenas um valor constituinte da sociedade brasileira, seno

tambm um direito fundamental das pessoas. Todos tm direito de participar da cul-
tura e de ter acesso ao patrimnio histrico. A Declarao Universal dos Direitos Hu-
manos (1.948), da Organizao das Naes Unidas (ONU), dispe: Todo homem
tem direito a participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes
e de participar do progresso cientfico e de seus benefcios. (art. XXVII. 1).
O patrimnio cultural, enquanto objeto de direito fundamental, tanto de
titularidade individual quanto coletiva. Jogado esse critrio (da titularidade) em
perspectiva cronolgica, teramos o direito ao patrimnio cultural como um di-
reito de primeira e de terceira geraes.18 Sob o prisma individual, por exem-
plo, o Poder Pblico no poderia desapossar algum de antigas fotos de famlia,
de colgio etc., salvo se o valor histrico desses objetos fosse tambm social (p-
blico) E tambm o patrimnio cultural pertenceria humanidade, como direito
fundamental que leva em considerao no apenas o porvir (direito que as pes-
soas do futuro j tm agora em relao, por exemplo, ao patrimnio histrico, in-
clusive a fatos de nosso presente, que, falta de recuo histrico, possam parecer-
nos de somenos importncia, mas que representaro nosso legado e, para os vin-
douros, seu passado), mas o passado (um direito nosso ao que se foi e um direi-
to dos de ontem ao que era seu como presente e como passado). Somente uma
perspectiva transcendente ao individualismo contemporneo, que se abra para
outras pessoas e outros tempos, d conta de avaliar a importncia do patrimnio
cultural enquanto direito fundamental de velha e nova gerao. Sob o ponto-de-
vista jurdico-processual, o reconhecimento do direito ao patrimnio cultural
como de terceira gerao facilita a utilizao do direito de ao (mas no ape-
nas a via do Judicirio) por qualquer sujeito em prol de toda a coletividade, bem
como por associaes e por instituies pblicas (como o Ministrio Pblico); e
permite um maior alcance das decises e acordos.
A consagrao de um direito como fundamental, vale dizer, sua constituciona-
lizao, implica uma considerao subjetiva (de cunho, digamos, individual) e uma
considerao objetiva (de cunho, digamos, institucional). PETER HBERLE aponta,
dentre diversos aspectos do Direito Constitucional cultural, o jurdico-individual
(dando como exemplos a liberdade subjetiva artstico-cientfica e o direito a receber
uma boa formao, conforme previstos em textos constitucionais) e o jurdico-insti-
tucional (dando como exemplos instituies de formao de adultos e do povo em
18 Na perspectiva de PAULO BONAVIDES (Curso de direito constitucional, p. 523), dentre os direitos de terceira gera-
o est o direito ao patrimnio comum da humanidade. De quarta gerao considera ele o direito ao pluralismo
(p. 525). Sobre o tema, consulte-se a resenha de VLADIMIR BREGA FILHO, Direitos fundamentais na Constituio de
1988. Contedo jurdico das expresses, p. 23-25.
geral; garantias de feriados oficiais; instituies religiosas e de fomento, todas con-

forme previso em textos constitucionais).19
A concretizao do direito fundamental ao patrimnio cultural requer como
marcadamente o exigem os chamados direitos econmicos, sociais e culturais, mas
genericamente de qualquer direito fundamental a disposio de meios e modos. Por
exemplo, faz parte da promoo do direito fundamental cultura a previso e alocao
de recursos oramentrios destinados preservao de monumentos histricos. pos-
svel exigir a respectiva incluso. Num pas de escassos recursos e mltiplas demandas
de primeira necessidade, temos aqui um desafio poltico-administrativo. Uma modalida-
de indireta de fomento (indireta porque no requer aplicao imediata de recursos pelo
Estado), de mais fcil operacionalizao, a renncia fiscal.
A abertura da escola para informaes e manifestaes de diferentes grupos e
opinies outra forma significativa de assegurar o direito cultura sob uma pers-
pectiva institucional. Ao assegurar a pluralidade em face da hegemonia dos padres
culturais predominantes, est-se a oferecer uma garantia objetiva ao direito funda-
mental cultura, de cunho procedimentalista: o Direito no diz algo sobre o con-
tedo do direito, seno que assegura as diversas manifestaes.
A Constituio brasileira de 1988 no se reduz, no entanto, a um conjunto de
garantias procedimentais. Ela toma o partido de determinados contedos que, s
vezes, revelam preocupao democrtica com minorias (para ilustrar: deve-se asse-
gurar a utilizao das lnguas maternas e dos processos prprios de aprendizagem
s comunidades indgenas no ensino fundamental: art. 210, 2) e, s vezes, fazem
concesses aos padres dominantes (o ensino religioso, embora facultativo, como
disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental e, curio-
samente, no das particulares: art. 210, 1).
So reconhecidos pela Constituio os seguintes direitos culturais, na pers-
pectiva de JOS AFONSO DA SILVA:
(a) liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cien-

tfica; (b) direito de criao cultural, compreendidas as criaes
artsticas, cientficas e tecnolgicas; (c) direito de acesso s fontes
da cultura nacional; (d) direito de difuso das manifestaes cul-
turais; (e) direito de proteo s manifestaes das culturas popu-
lares, indgenas e afro-brasileiras e de outros grupos participantes
do processo civilizatrio nacional; (f ) direito-dever estatal de for-
mao do patrimnio cultural brasileiro e de proteo dos bens de
cultura que, assim, ficam sujeitos a um regime jurdico especial,
como forma de propriedade de interesse pblico. Tais direitos de-
correm das normas dos arts. 5, IX, 215 e 216.20

20 Ordenao constitucional da cultura, p. 51-52.
Ao Poder Pblico e a todos incumbe proporcionar essa participao e esse acesso,

pelo que existe um dever constitucional fundamental autnomo de preservar e promo-
ver a cultura. Por exemplo, se tenho um objeto de valor histrico, devo dele cuidar mes-
mo que ningum ainda tenha demonstrado interesse por ele. No plano institucional, o
tombamento revela, de modo compulsrio, a exigncia de cumprimento desse dever.
Abra-se um parntesis para rememorar o conceito de tombamento, segundo
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO:
espcie de interveno ordinatria e concreta do Estado na proprie-

dade privada, limitativa de exerccio de direitos de utilizao e de dis-
posio, gratuita, permanente e indelegvel, destinada preserva-
o, sob regime especial, dos bens de valor cultural, histrico, ar-
queolgico, artstico, turstico ou paisagstico21.
Para JOS AFONSO DA SILVA, o tombamento
o ato do Poder Pblico que, reconhecendo o valor cultural (hist-

rico, arqueolgico, etnogrfico, artstico ou paisagstico) de um
bem, mediante sua inscrio no livro prprio, subordina-o a um
regime jurdico especial que lhe impe vnculos de destinao, de
imodificabilidade e de relativa inalienabilidade.22
DIMITRI DIMOULIS aponta deveres fundamentais por parte do Estado e por

parte dos cidados e da sociedade, referindo o servio militar obrigatrio (art.
143) e a educao enquanto dever da famlia (art. 205).23 Pode-se citar, ainda na
Constituio brasileira, o genrico dever de proteo do patrimnio histrico
(art. 216, especialmente os 1 e 4) e, no mbito da educao, a obrigatorie-
dade do ensino fundamental (art. 208, I). CANOTILHO enfatiza com base no tex-
to claro da Constituio portuguesa (Todos tm direito fruio e criao cultu-
ral, bem como o dever de preservar, defender e valorizar o patrimnio cultural.:
art. 78.1) o carter autnomo dos deveres fundamentais: no se estabelece a
correspectividade estrita entre direitos fundamentais e deveres fundamentais. O
carcter no relacional entre direitos e deveres resulta ainda da compreenso no
funcionalista... dos direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa.;
a seguir, o constitucionalista luso exemplifica com o dever de defesa do patrim-
nio relacionado com o direito fruio e criao cultural (art. 78/1).24 Mais am-
21 Curso de direito administrativo, p. 368-369.

22 Ordenao constitucional da cultura, p. 159.
23 Manual de introduo ao estudo do Direito, p. 252.
24 Direito constitucional, p. 548.
plamente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos dispe, no art. XXIX,.1:

Todo homem tem deveres para com a comunidade na qual o livre e pleno de-
senvolvimento de sua personalidade possvel.
Ao tratar dos objetivos educacionais enquanto tema central de uma teoria
constitucional da cultura, PETER HBERLE alude a deveres nos seguintes termos:
Objetivos educacionais so, por exemplo, a tolerncia e a dignida-

de humana, que refletem a concepo antropolgica existente,
mas tambm a conscientizao da existncia do prprio Estado de
Direito e do imprio da lei com todas suas mltiplas implicaes,
assim como a assuno consciente de responsabilidades, a abertu-
ra de vistas frente ao resto do mundo, o sentido do dever e de
quantos deveres bsicos especficos elenca a Constituio...25
Da dupla configurao da cultura como direito e dever constitucional, extrai-

se uma perspectiva prospectiva, voltada ao futuro: o compromisso de legar s gera-
es futuras o patrimnio cultural adquirido e de assegurar-lhes condies para seu
prprio desenvolvimento cultural. PETER HBERLE refere que a Constituio do Esta-
do alemo da Saxnia preceitua, no art. 27.1, com relao aos objetivos educacio-
nais e de formao, uma Responsabilidade (...) frente a futuras geraes.26
TAREFA DO ESTADO
Compete (no sentido de dever-poder) ao Poder Pblico proteger e promover

a cultura. Como ensina JORGE MIRANDA,
tarefas equivalem a fins do Estado manifestados em certo tempo

histrico, em certa situao poltico-constitucional, em certo regi-
me, em certa Constituio em sentido material. Traduzem um de-
terminado enlace entre o Estado e a sociedade. Implicam um prin-
cpio (ou uma tentativa) de legitimao do exerccio do poder.27
25 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 85: Objetivos educacionales son, por ejemplo, la to-
lerancia y la dignidad humana, que reflejan la concepcin antropolgica existente, pero tambin la concienciacin
de la existencia del propio Estado de Derecho y del imperio de la ley con todas sus mltiples implicaciones, as
como la asuncin consciente de responsabilidades, la apertura de miras frente al restante mundo, el sentido del de-
ber y de cuantos deberes bsicos especficos resea la Constitucin.... Veja-se referencia anterior s pp. 82-83.
27 Manual de direito constitucional, t. IV, p. 344.
Com efeito, a garantia da liberdade de expresso cultural no suficiente para

seu gozo, requerendo que o Estado apie e incentive a valorizao e a difuso das ma-
nifestaes culturais (JOS AFONSO DA SILVA28). Essa atribuio est entre as indeclinveis
incumbncias do Estado brasileiro, constitucionalmente previstas e referidas a todas as
esferas da federao e a todos os mbitos do Poder Pblico: todos os rgos (Executi-
vo inclusive a Administrao indireta, Legislativo inclusive na funo de fiscalizao,
Judicirio e demais funes essenciais Justia) e atividades (inclusive aquelas presta-
das por intermdio de sujeitos privados: concessionrios, organizaes sociais etc.).
Por meio da educao, por exemplo, o Estado desempenha uma importants-
sima tarefa cultural, no apenas relativa transmisso de informaes, mas de valo-
res, dentre os quais se sobressai a tolerncia: o pluralismo se converte em uma
meta de aprendizagem via tolerncia (PETER HBERLE29).
Um Tribunal de Contas pode rejeitar uma poltica indevida de alocao de recur-
sos para a preservao do patrimnio histrico (por exemplo, gastos elevados com
apresentaes de cantores ou exposies de peas e quase nenhuma despesa com a res-
taurao de prdios histricos), pois s Cortes de Contas cabe inclusive uma apreciao
quanto legitimidade e economicidade dos gastos pblicos, di-lo o art. 70, caput, da
Constituio da Repblica. Tambm isenes de imposto predial e territorial urbano
(IPTU) concedidas a manses histricas cujos abonados proprietrios (eventualmente
pessoas jurdicas empresariais) podem ser questionadas, por traduzirem renncia fiscal
em favor de quem detenha inegvel capacidade contributiva.
Tanto tarefa do Poder Pblico a preservao e promoo da cultura, que a legis-
lao brasileira de combate improbidade administrativa (Lei 8.429/ 1.992) prev, como
ato de improbidade administrativa que causa prejuzo ao errio, agir negligentemente...
no que diz respeito conservao do patrimnio pblico (art. 10, X).
O imenso acervo ferrovirio brasileiro inclui no apenas as composies, es-
tradas de ferro e estaes, mas todos os bens ligados ao servio, como as vilas dos
ferrovirios, a documentao, o mobilirio, enfim, quaisquer componentes de um
destacado setor e poca que produziram uma cultura prpria. O regime previden-
cirio dos ferrovirios representou um significativo avano social; com efeito, foi a
Lei Eloy Chaves (Decreto Legislativo 4.682, de 24 de janeiro de 1.923) que como
diz ODONEL URBANO GONALVES implantou no Brasil o sistema de Previdncia So-
cial30, com a criao das Caixas de Aposentadorias e Penses
nas empresas de estradas de ferro existentes, mediante contribui-

es dos trabalhadores, das empresas do ramo e do Estado, assegu-

29 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 87: el pluralismo se convierte en una meta de apren-
dizaje va tolerancia.
30 Manual de direito previdencirio, p. 21-22.
rando aposentadoria aos trabalhadores e penso a seus depen-

dentes em caso de morte do segurado, alm de assistncia mdica
e diminuio do custo de medicamentos (CARLOS ALBERTO PEREIRA DE
CASTRO e JOO BATISTA L AZZARI31).
O descaso para com esse acervo histrico, entregue freqentemente ao suca-

teamento em razo de no interessar privatizao, pode consistir em ato tpico de
improbidade administrativa. Para tanto, a compreenso de patrimnio pblico (ou
errio) deve envolver
o conjunto de bens e interesses de natureza moral, econmica, es-

ttica, artstica, histrica, ambiental e turstica pertencentes ao Po-
der Pblico, conceito este extrado do art. 1 da Lei n 4.717/65 e da
dogmtica contempornea, que identifica a existncia de um pa-
trimnio moral do Poder Pblico,
na lio de EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, que exemplificam com a situa-
o do agente pblico que permite a deteriorao de prdio que abriga repartio p-
blica e que se encontra tombado e incorporado ao patrimnio histrico e cultural.32
Pelo Ministrio Pblico Federal, tivemos oportunidade de intermediar a ces-
so da antiga estao ferroviria de Mairinque (SP) das primeiras construes em
concreto armado do pas e que se encontrava em completo abandono pela pro-
prietria Rede Ferroviria Federal S.A. (RFFSA) ao Municpio, que a restaurou com
fins culturais e terminou por adquiri-la.
distribuio de competncias
No plano do fazer, todos os entes da federao tm competncia (administra-

tiva, executiva) para proteger os documentos, as obras e outros bens de valor his-
trico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios
arqueolgicos (art. 23, III). Trata-se de atribuio comum (um consrcio material,
na sugestiva expresso de JOS ADRCIO LEITE SAMPAIO33), deferida de modo indistinto
e simultneo34 ao Poder Pblico de todas as esferas federativas.35 Essa atribuio plu-
ral pode dar ensejo a conflitos.
31 Manual de direito previdencirio, p. 50.

32 Improbidade administrativa, p. 204-206.
33 A constituio reinventada pela jurisdio constitucional, p. 631.
34 O termo empregado por ANDR RAMOS TAVARES (Curso de direito constitucional, p. 838).
35 A concorrncia de competncias encontrada mesmo em Espanha, considerada um Estado unitrio, conquan-
to fortemente descentralizado (veja-se os comentrios de MANUEL PULIDO QUECEDO, La Constitucin espaola, p.
917-918 e 1.574-1.575, aos art. 46 e 149 da Constituio espanhola de 1.978.
No plano do dizer como se faz (competncias normativas, legislativas), a

Constituio novamente distribuiu de modo horizontal a atribuio de proteo ao
patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico entre os diversos en-
tes federados (art. 24, VII). Calha advertir que tambm os Municpios partilham des-
sa atribuio, conquanto esquecidos pelo caput do art. 24: h a referncia expressa
do art. 30, II, que se vale exatamente da mesma expresso utilizada para designar a
competncia concorrente dos Estados-membros (art. 24, 2): suplementar a le-
gislao federal e a estadual no que couber.
Essa competncia legislativa, embora concorrente, no se distribui entre os
entes federados de modo idntico, por isso que se diz no-cumulativa.36 Unio ca-
bem as normas gerais; aos Estados-membros e aos Municpios, a respectiva suple-
mentao. Conflitos que surjam devem levar em conta os respectivos mbitos de in-
cidncia e a natural dependncia que existe entre normas gerais e normas especfi-
cas. Simplificando: as normas gerais da Unio havero de ser respeitadas pelos Esta-
dos-membros e Municpios; as normas gerais daqueles, por estes. O Decreto-Lei
25/1.937, que [o]rganiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional,
pode ser considerado como conjunto de normas gerais federais.37 Mesmo ele, no en-
tanto, incide em inconstitucionalidade violando o princpio federativo quando,
ao estabelecer o direito de preferncia em face da alienao onerosa, concede pri-
mazia Unio em relao aos Estados e Municpios e daqueles em relao a estes
(art. 22).
Voltemos s competncias materiais, onde todos os entes da federao po-
dem/devem proteger os bens de valor histrico. No h precedncia estabelecida. A
ilustrao a seguinte: um imvel onde ocorreram fatos historicamente significati-
vos tombado pelo Poder Pblico municipal; tempos depois, tambm tombado
pelo Poder Pblico estadual; por ltimo, declarado de valor histrico nacional e
novamente tombado, pelo Poder Pblico federal. Pode parecer pouco usual, mas
perfeitamente possvel o tombamento do mesmo bem por diversas esferas da fede-
rao. Um pouco ingnuo o exemplo em que diversos entes da federao tombam
o mesmo bem, num pas que no tem um histrico favorvel de proteo do patri-
mnio histrico (seja perdoado o trocadilho). Voltemos ao caso. Surge a necessida-
de de restaurar a fachada do prdio e o proprietrio no tem condies de faz-lo,
o que suscita o dever do Poder Pblico (art. 19 do Decreto-Lei 25/1.932). O Munic-
pio, aps uma pesquisa, decide que a cor da fachada original que deve ser usada
na pintura por ocasio do restauro era branca; o Estado, tendo pesquisado tam-
bm, chega concluso de que a cor original era amarela; os estudos do Poder P-
blico federal revelam uma fachada marrom. Qual a cor que deve prevalecer? Porque
se trata de competncia cumulativa, inexistindo uma ordenao prvia, e conside-
36 MARLON ALBERTO WEICHERT, Sade e federao na Constituio brasileira, p. 86.

37 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de direito administrativo, p. 369.
rando sempre o critrio da maior proximidade (que contempla o ente mais local, ou
seja, o Municpio em face do Estado-membro e da Unio; o segundo em face desta),
somente a anlise do caso concreto saber indicar a melhor soluo. A pesquisa mais
apurada, os argumentos mais convincentes, orientaro a escolha. Para que o exem-
plo no fique descolorido, teria sido o Estado-membro a apresentar estudos mais s-
rios: a fachada ser pintada de amarelo.
A despeito do exemplo, o tombamento no tem sido conjugado conforme a
partilha constitucional de competncias. Embora, no exerccio de sua autonomia e
seguindo seus prprios critrios, todas as esferas da federao (Unio, Estados, Dis-
trito Federal e Municpios) possam tombar o mesmo bem, acontece de bens tomba-
dos em mbito estadual e/ou federal no o serem pelo Municpio onde situado e
para quem o interesse em preserv-lo talvez seja mais evidente. Impe-se aqui que
os Municpios assumam sua incumbncia e realizem o sempre possvel tombamen-
to concorrente (quando no decidam por um tombamento original).
No Municpio de Bauru (SP), parece no haver nenhum bem tombado em m-
bito federal (pelo rgo competente, o Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional IPHAN, vinculado ao Ministrio da Cultura); em Piracicaba (SP), h so-
mente a casa onde residiu e faleceu o ex-Presidente Prudente de Moraes, que hoje
abriga um museu histrico e pedaggico e que foi tombada em 2.003.38 Em Bauru,
no mbito municipal, h, tombados pelo Conselho de Defesa do Patrimnio Cultu-
ral de Bauru (CODEPAC): a Estao Central Ferroviria (2.000); o Automvel Clube
de Bauru (2.001); a antiga estao da Companhia Paulista de Estrada de Ferro
(2.002); o Comando de Policiamento do Interior, antigo 4 Batalho de Polcia Mili-
tar do Interior, e seu entorno (2.002); o frontispcio do Cemitrio da Saudade
(2.002); o Hotel Cariani (2.002); a Igreja Santa Terezinha (2.002); a Igreja Tenrikyo
(2.003) e o Residencial Brasil-Portugal; no consta tombamento em mbito estadual.
Em Piracicaba, no mbito estadual, h, tombados pelo Conselho de Defesa do Patri-
mnio Histrico, Arqueolgico, Artstico e Turstico (CONDEPHAAT), a Casa do Po-
voador (1.970); o Passo da Via Sacra So Vicente de Paula (1.972); a Casa de Puden-
te de Moraes (1.973) e o edifcio da antiga Escola Normal de Piracicaba (2.002); no
mbito municipal, o Conselho de Defesa do Patrimnio Cultural (CONDEPAC) tom-
bou o Mercado Municipal (1.987); o Engenho Central (1.989); o Palacete Boyes
(1.997); o Largo dos Pescadores (2.000); o Museu da gua (2002); a antiga estao
ferroviria do distrito de rtemis (2.002); a antiga sede da Sociedade de Beneficn-
cia Portuguesa (2.002); o antigo prdio da escola estadual Francisca Elisa da Silva
(2.002); rea da Chcara do Morato (2.002); a Chcara Nazareth (2.002); o Clube Co-
ronel Barbosa (2.002); o edifcio principal e anexo Martha Watts, do Instituto Educa-
cional Piracicabano (2.002); a escola Moraes Barros (2.002); a escola estadual Sud
38 Informaes obtidas em <http://www.iphan.gov.br./ans/inicial>; acesso em 06/10/2.004.

Mennucci (2.002); a escola estadual Baro do Rio Branco (2.002); a escola estadual
Marqus de Monte Alegre (2.002); a Igreja do Sagrado Corao de Jesus (2.002); a
Igreja do Senhor Bom Jesus do Monte (2.002); a Igreja Metodista Central de Piraci-
caba (2.002); a Igreja So Benedito (2.002); o Parque do Mirante (2.002); o Pavilho
de Engenharia da Escola Superior de Agricultura Luiz de Queiroz - ESALQ (2.002); o
portal do Cemitrio da Saudade (2.002); o Seminrio Serfico So Fidlis (2.002); o
antigo prdio da Companhia Paulista de Fora e Luz CPFL (2.003); o Grupo Esp-
rita Fora da Caridade (2.003); o Prdio de Hiroshi Matsubara (2.003); a sede da So-
ciedade Beneficente 13 de Maio (2.003); diversos imveis de propriedade particular
(2.002 e 2.003) e o Teatro So Jos.39
ESPAO DEMOCRTICO (PLURALISMO)
A franca opo por um regime democrtico (Estado Democrtico de Direito,

na formulao do art. 1 da Constituio brasileira) significa a assuno das diversas
manifestaes culturais existentes, num compromisso de respeito pluralista e me-
dida que as manifestaes culturais no deponham contra o prprio regime demo-
crtico (por exemplo, proibio de manifestaes terroristas: art. 5, XVII e XLIV, da
Constituio). Trata-se de uma democracia constitucional baseada no pluralismo
como princpio, no dizer de PETER HBERLE40, para quem um conceito cultural aber-
to deve significar cultura para todos e cultura de todos41. JOS AFONSO DA SILVA apon-
ta que o tratamento dispensado ao tema pela Constituio brasileira
valoriza os fatores de diferenciao das culturas singulares (alis,

expressamente indicadas: populares, indgenas, afro-brasileiras e de
outros grupos italianos, japoneses, alemes participantes des-
sa evoluo sociocultural), s explicveis como esforos de adap-
tao a condies ecolgicas e histricas especficas e como produ-
to de uma criatividade prpria.42
Merece citao, tambm, o seguinte texto da Constituio portuguesa de 1.976:
O Estado promove a democratizao da cultura, incentivando e

assegurando o acesso de todos os cidados fruio e criao cul-
tural, em colaborao com os rgos de comunicao social, as
39 Informaes obtidas em <http://www.guiacultural.sp.gov.br/>; acesso em 06/10/2.004.

40 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 34: ... una democracia constitucional basada en el plu-
ralismo como principio.
associaes e fundaes de fins culturais, as colectividades de cul-

tura e recreio, as associaes de defesa do patrimnio cultural, as
organizaes de moradores e outros agentes culturais. (art. 73.3).
complexa a soluo de conflitos porventura surgidos entre manifestaes cul-

turais antagnicas e que opem, freqentemente, concepes majoritrias a minori-
trias. No campo religioso, um grupo de alunos e seus pais, provavelmente no-cris-
tos, pede seja retirado o crucifixo da sala de aula de uma escola pblica na Alemanha;
o Tribunal Constitucional Federal d-lhes razo.43 No campo civil, representantes de et-
nias minoritrias reivindicam que suas datas mais significativas tambm sejam tidas
como feriados. A construo de uma importante rodovia implicar a destruio de um
stio arqueolgico. Moderno prdio, sintonizado com a esttica e funcionalidade con-
temporneas, desfigurar a regio antiga onde se pretende constru-lo.
Sobre animais, h a conhecida deciso tomada a partir de uma ao civil p-
blica promovida por uma associao de ambientalistas, para proibir a farra do boi,
tradicional festa popular dos descendentes de aorianos em Santa Catarina; deven-
do optar entre a determinao constitucional de proteo s manifestaes das cul-
turas dos grupos participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, 1, da
Constituio brasileira) a includas as formas de expresso dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira (art. 216, I) e a proibio constitucional de pr-
ticas que submetam os animais a crueldade (art. 225, 1, VII), o Supremo Tribunal
Federal fez pender a balana para o lado deste ltimo valor.44
A farra do boi talvez a mais tradicional manifestao cultural de uma mino-
ria. Esto envolvidos animais que longe esto da ameaa de extino (embora a ve-
dao crueldade no faa distino). No a sensibilidade ecolgica dessa comu-
nidade que atingida pela prtica, mas a sensibilidade da maioria da populao, sob
o apelo contemporneo dos valores ecolgicos. No era uma deciso fcil nem foi
tomada por unanimidade. Argumentou-se em defesa que o Poder Pblico estadual
havia tomado as providncias necessrias para coibir excessos, fazendo efetivo o po-
liciamento nas ocasies respectivas. A deciso do Supremo Tribunal Federal no se
contentou e determinou a proibio.
Tivemos oportunidade, no Ministrio Pblico Federal, de enfrentar dois casos
interessantes envolvendo animais. O primeiro e mais apelativo dava conta de um fil-
me pornogrfico em que eram utilizados animais em cenas de sexo explcito com se-
res humanos. As fitas foram produzidas e estavam sendo comercializadas regularmen-
te, inclusive com advertncia relativa aos menores de idade. Consideraes parte so-
43 RODRIGO MEYER BORNHOLDT, Novos contornos da liberdade de expresso e do direito honra uma diversa
abordagem da coliso no Direito brasileiro, p. 310-311.
44 Recurso Extraordinrio 153.531-SC, relator Ministro Marco Aurlio, julgamento em 10 de junho de 1.997. A de-
ciso referida por JOS ADRCIO LEITE SAMPAIO, ob. cit., p. 701-702.
bre a (pssima) qualidade e o (mau) gosto da produo (avaliaes, ademais, extre-

mamente pessoais), impunha-se uma anlise tcnico-jurdica. O parmetro encontra-
do foi o art. 32 da Lei 9.605/1.998, que veda, dentre outras condutas, submeter os ani-
mais a ato de abuso ou maus-tratos. Tomamos maus-tratos como um critrio mais
objetivo e solicitamos uma avaliao tcnica (veterinria) sobre se os animais prova-
velmente sofreram fisicamente; a resposta foi negativa. Tomamos abuso como um
critrio mais subjetivo, que permitisse avaliar tambm se os animais estavam sendo
utilizados absoluta e indevidamente fora de contexto45. Aqui, a liberdade de expresso
e de lazer foram determinantes e optamos pelo arquivamento.
O outro caso era representado pela pretenso de uma associao, de coibir o
abate dos animais de consumo em condies de suposto sofrimento. Especificamen-
te, a crtica voltava-se contra a forma de abate designada jugulao cruenta, adotada
pela comunidade muulmana e pela judaica (kosher). Nos indevidos termos em que
formulada, a pretenso atingia determinadas comunidades minoritrias e no quais-
quer formas de abate cruel. E comunidades para as quais a forma de abate muito im-
portante, sendo que uma das alegadas razes para esse tipo de abate em que h um
especialista encarregado e uma tcnica precisa utilizada justamente a morte rpi-
da do animal, para que no sofra demasiado, fazendo-se escorrer o sangue para livrar
a carne de impurezas. Optamos novamente pelo arquivamento.
Os ndios mereceram uma ponderada deciso do Supremo Tribunal Federal, que
salvaguardou indgena do comparecimento a comisso parlamentar de inqurito. Tra-
tava-se de comisso parlamentar de inqurito46 que investigava a ocupao de terras p-
blicas na regio amaznica e que intimou lder indgena a prestar depoimento em au-
dincia na Capital de Rondnia (Boa Vista). O tribunal concedeu habeas corpus para
tornar sem efeito a intimao, sem prejuzo da oitiva do ndio na rea indgena, em dia
e hora previamente acordados com a comunidade, e com a presena de representan-
te da FUNAI e de um antroplogo com conhecimento da mesma comunidade.47 A de-
ciso soube avaliar adequadamente os interesses em jogo, ao considerar o indgena
como pleno participante da sociedade brasileira e, assim, no dever de prestar esclare-
cimentos perante comisso parlamentar de inqurito; a peculiaridade cultural no foi
considerada razo que justificasse a subtrao do indgena quele dever. Todavia, para
no tornar o depoimento exageradamente penoso ao indgena, tendo em vista justa-
mente sua peculiaridade cultural, considerou-se razovel que a comisso parlamentar
de inqurito se deslocasse at a aldeia e tomasse o depoimento sob a assistncia de an-
troplogo e de representante do rgo oficial de proteo aos ndios.
No mbito da cultura, a interpretao/aplicao das normas jurdicas perti-
nentes deve levar em alta conta o pluralismo, a possibilidade de convivncia, o me-
45 LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO NUNES JNIOR, Curso de direito constitucional, p. 457-458.
46 Veja-se LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONALVES, Comisses parlamentares de inqurito. Poderes de investigao.
47 Habeas Corpus 80.240-RO, relator Ministro Seplveda Pertence, julgamento em 20/06/2.001.
nor sacrifcio razovel, tendo em vista as exigncias de um regime democrtico,

preocupado com a proteo das minorias. O problema da democracia participa-
tiva observa JOS AFONSO DA SILVA est precisamente em construir o equilbrio en-
tre as tenses mltiplas e por vezes contraditrias, em conciliar a sociabilidade e o
particularismo, em administrar os antagonismos e evitar divises irredutveis.48
A diversidade cultural deve manifestar-se tambm na dimenso temporal, di-
zer, devem ser prestigiadas no apenas manifestaes culturais do passado, mas
igualmente as do presente49 e as potenciais. O direito cultura, como direito funda-
mental, tem uma repercusso temporal que ultrapassa a existncia de uma gera-
o50, ou seja, sem deixar de ser fenmeno histrico, contextualizado no tempo e
no espao, importa para aqum e alm de determinado momento. PETER HBERLE
alude vivncia da individualidade ou especificidade de um povo determinado que
encontra sua identidade tanto na tradio histrica como em suas prprias expe-
rincias, e que reflete suas esperanas em forma de desejos e aspiraes de futu-
ro.51 Uma exagerada restrio ao planejamento urbano, inclusive a novas constru-
es, pode fossilizar uma cidade e impedir as expresses contemporneas; os ar-
quitetos do presente, por exemplo, tm um direito semelhante de exprimir suas
concepes estticas. Sem prejuzo da preservao de stios inteiros (por exemplo,
vilas como Paraty e Outro Preto), quando o justifique a importncia histrica do
conjunto. Essa tenso no passou despercebida a JOS AFONSO DA SILVA:
h na correlao renovao urbana/proteo do meio ambiente ur-

bano uma tenso entre valores que se opem: de um lado, a neces-
sria e indispensvel adequao da cidade aos valores do progres-
so, mediante a remodelao de reas, zonas ou bairros envelheci-
dos e deteriorados; de outro, a necessria e tambm indispensvel
preservao da memria da cidade, mediante a proteo do am-
biente urbano. A renovao, assim, ter que ser comedida, a fim
de manter um equilbrio entre as duas exigncias.52
Por isso que devem ser respeitados e oferecidos espaos s diversas concep-
es culturais, inclusive chamada cultura popular, caracterizada na perspecti-
va de JOS LUIZ DOS SANTOS por manifestaes culturais das classes dominadas e di-

49 Como afirma HBERLE, o entorno cultural produto tanto de geraes anteriores como das atuais (Teora de
la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 31).
50 WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, Direitos fundamentais e suas caractersticas, p. 61.
51 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 32: ... vivencia de la individualidad o especificidad de
un pueblo determinado que logra su identidad tanto en la tradicin histrica como en sus propias experiencias, y
que refleja sus esperanzas en forma de deseos y aspiraciones de futuro.
52 Ordenao constitucional da cultura, p. 97-98.
ferentes da cultura dominante, que esto fora das instituies oficiais (universida-
des, academias, ordens profissionais...) e que existem independentemente delas,
mesmo sendo suas contemporneas53. Por exemplo, a autorizao de ocupao de
praas pblicas, de madrugada, por tribos urbanas/suburbanas de contracultura
(darks, skatistas ...), se for essa sua reivindicao. Enfatiza JOS AFONSO DA SILVA que
no pode haver cultura imposta, que o papel do Poder Pblico deve ser o de favo-
recer a livre procura das manifestaes culturais, criar condies de acesso popular
cultura, prover meios para que a difuso cultural se fundamente nos critrios de
igualdade.54 Para JORGE MIRANDA, isso importa uma efectivao no autoritria e no
estatizante, aberta promoo pelos prprios interessados e s iniciativas vindas da
sociedade civil.55 O Poder Pblico h de contemplar os diversos segmentos da co-
munidade e as diferentes expresses, incentivando ou promovendo, por exemplo,
no apenas apresentaes de dana convencional, mas tambm de capoeira ou
street-dance. Todavia, a excessiva intromisso do Poder Pblico pode representar
uma agresso a manifestaes culturais que se querem alternativas, subversivas,
no-alinhadas ou rebeldes; a melhor posio aqui a do respeito e da tolerncia.
A democracia, todavia, no se caracteriza apenas pelo aspecto declarativista
do reconhecimento e considerao das formas culturais existentes. H uma implica-
da dimenso participativa, em que existem oportunidades a que todos contribuam
para a construo de perspectivas; como refere CANOTILHO, trata-se de uma forma
mais alargada do concurso dos cidados para a tomada de decises, muitas vezes de
forma directa e no convencional56. Plebiscitos locais e oramentos participativos
so instrumentos que permitem a expresso dos diversos setores. Por exemplo, os
habitantes de um Municpio poderiam definir quais artistas gostariam de ver apre-
sentar-se em determinado dia festivo. A abertura participativa deve cuidar para no
orientar-se exclusivamente pelo critrio majoritrio, a fim de que a perspectiva da
maioria no sufoque manifestaes minoritrias. As prticas desportivas ortodoxas
no devem esgotar os recursos pblicos e nada restar s prticas desportivas das
pessoas portadoras de deficincia, por exemplo.
A hegemonia cultural dos tempos modernos faz-se em grande medida por ho-
mogeneizao, operacionalizada pela chamada indstria cultural, onde os meios de
comunicao de massa desempenham papel proeminente. Uma conseqncia per-
versa est na alienao individual e coletiva, no amaciamento dos conflitos sociais
(JOS LUIZ DOS SANTOS57). Numa projeo internacional, a extenso e velocidade da
53 O que cultura, p. 55. Veja-se tambm JOS AFONSO DA SILVA, Ordenao constitucional da cultura, p. 101, ro-
dap.
55 Manual de direito constitucional, t. IV, p. 346.
56 Direito constitucional, p. 410.
circulao de informaes e produtos (inclusive da informao como produto) tm

evidente impacto sobre a cultura contempornea. O fenmeno da globalizao
apresenta aspectos positivos como o conhecimento (com sua possibilidade de
acesso e participao) e a possibilidade de respeito e valorizao das diversas mani-
festaes culturais bem como aspectos negativos (de imposio e explorao),
tendo em vista que a integrao nem sempre livre, espontnea e bem intencio-
nada. Todavia, a tendncia formao de uma civilizao mundial (JOS LUIZ DOS
SANTOS) parece ser um fato moderno, que o Direito no tem como ignorar; vejam-
se os documentos jurdicos internacionais relativos ao patrimnio cultural.
A chave democrtica para enfrentar a globalizao est em garantir liberdade
e abertura s relaes humanas, com necessria igualdade de oportunidades e ga-
rantias de respeito diversidade, s identidades culturais. Se a identidade cultural
pode forjar-se inclusive a partir das relaes com outras culturas (Cada cultura o
resultado de uma histria particular, e isso inclui tambm suas relaes com outras
culturas, as quais podem ter caractersticas bem diferentes. JOS LUIZ DOS SAN-
58
TOS ), hoje em dia, o risco de uma homogeneizao a partir de padres autoritrios
dos pases mais poderosos parece ser a maior ameaa. A resposta, muitas vezes vio-
lenta (terrorista), de sociedades ou instituies polticas que se sentem violadas,
no deixa de ser uma reao cultural radical quela tentativa de dominao. Exage-
rando no tom, a globalizao no pode restringir-se ao acesso, via internet, aos pro-
dutos de multinacionais, eventualmente produzidos em pases com mo-de-obra ex-
plorada; nem pode transformar os lugares exticos do planeta apenas em roteiros
tursticos padronizados.
Tambm aqui a preocupao jurdico-democrtica envolver, paradoxalmen-
te, a unidade e a totalidade, buscando uma sntese dialtica e sempre inacabada en-
tre o particular e o universal, pois a discusso sobre cultura tem a humanidade
como referncia e ao mesmo tempo procura dar conta de particularidades de cada
realidade cultural (JOS LUIZ DOS SANTOS 59).
CULTURA E DIREITO
A idia de cultura provavelmente seja difusa e facilmente apreendida por

muitos num nvel de aparente superficialidade, ao passo que o conceito seja difcil
de precisar. Trata-se de um desafio pedaggico freqente no magistrio: uma idia
mais fcil de compreender do que de explicar.
Tomemos o termo em sentido amplo. Pode-se entender por cultura o modo
de conceber a realidade e express-la (JOS LUIZ DOS SANTOS60). Na cultura, h atri-

buio de sentido e valor; no dizer de JOS AFONSO DA SILVA, a presena e participa-

o do esprito humano61. Embora por demais vago para ser operacional, esse con-
ceito fiel extenso e variedade que o fenmeno cultural possui. O tratamento ju-
rdico a ser dispensado cultura deve levar em conta essa caracterstica conceitual,
condicionante da e condicionada pela democracia.
Um aspecto relevante da aproximao conceitual est em reconhecer que as
manifestaes culturais podem ser intencionais ou no. PABLO LUCAS VERD afirma, a
propsito: Em certo sentido, os valores so sentidos e captados por uma intuio
essencial (Wesensschau) diferente do conhecimento mediante raciocnios ou argu-
mentaes formalistas.62. Outro aspecto: a cultura pode projetar-se em bens corp-
reos, materiais, ou em bens imateriais, espirituais, que
so os que refletem valores em suportes no-materiais, tais so as

crendices, cultos, danas, festas, que no constituem produtos cul-
turais apreensveis fisicamente, como se apreende um quadro,
uma esttua, um livro, uma partitura musical, uma pea teatral.
Seu produto consiste especialmente no manifestar-se (JOS AFONSO
63
DA SILVA ).
Do ponto de vista cientfico, digamos que possvel adotar uma perspec-

tiva mais descritiva da cultura, de cunho informativo, mas tambm possvel
adotar uma perspectiva mais prescritiva, de interferncia. Esta pode ter resulta-
do negativo, de opresso de traos culturais e imposio de outros, e pode ter
resultado positivo, de libertao e emancipao cultural. Embora o Direito sirva
para desempenhar todas essas funes e tenha servido, freqente e infelizmen-
te, como instrumento de dominao cultural ilegtima, ele pode e deve estar ao
bom servio da cultura: o estudo da cultura como afirma JOS LUIZ DOS SANTOS
contribui no combate a preconceitos, oferecendo uma plataforma firme para
o respeito e a dignidade nas relaes humanas64; em outra passagem, o autor
aduz: cultura est associada a conhecimento, o qual tem uma caracterstica fun-
damental: o de ser fator de mudana social, de servir no apenas para descrever
a realidade e compreend-la, mas tambm para apontar-lhe caminhos e contri-
buir para sua modificao.65

62 Teora de la Constitucin como ciencia cultural, p. 126: En cierto sentido los valores se sienten y son capta-
dos por una intuicin esencial (Wesensschau) diferente al conocimiento mediante razonamientos o argumentacio-
nes formalistas..
64 O que cultura, p. 8-9.
65 O que cultura, p. 43; veja-se tambm a passagem de fls. 66. A dimenso de libertao tambm enfatizada por
JOS AFONSO DA SILVA, Ordenao constitucional da cultura, p. 55.
Ainda sob uma concepo ampla, cultura abrange, para o antroplogo JOS
LUIZ DOS SANTOS, todos os aspectos de uma realidade social. Assim, cultura diz res-
peito a tudo aquilo que caracteriza a existncia social de um povo ou nao, ou en-
to de grupos no interior de uma sociedade, ou seja, a totalidade dessas caracte-
rsticas, digam elas respeito s maneiras de conceber e organizar a vida social ou a
seus aspectos materiais.
Para esse autor, uma concepo restrita de cultura refere-se ao conhecimento,
s idias e crenas, assim como s maneiras como eles existem na vida social, como
nfase especial no conhecimento e dimenses associadas.66 O autor acentua o aspec-
to digamos materialista da cultura, ligada esta s condies concretas (sobretudo
econmicas) de vida social. Sem desconhecer outras dimenses certamente inter-re-
lacionadas do fenmeno cultural, verifica-se que at a etimologia do termo (de ori-
gem latina) prende-se s atividades agrcolas (de colere = cultivar).67
Definindo melhor a concepo ampla de cultura no como a soma de todos
os aspectos de uma sociedade, mas como uma dimenso desses aspectos, afirma
JOS LUIZ DOS SANTOS:
Assim, cultura passa a ser entendida como uma dimenso da rea-

lidade social, a dimenso no-material, uma dimenso totaliza-
dora, pois entrecorta os vrios aspectos dessa realidade. Ou seja,
em vez de se falar em cultura como a totalidade de caractersticas,
fala-se agora em cultura como a totalidade de uma dimenso da
sociedade.
Essa dimenso a do conhecimento num sentido ampliado, todo
conhecimento que uma sociedade tem sobre si mesma, sobre ou-
tras sociedades, sobre o meio material em que vive e sobre a pr-
pria existncia. Cultura inclui ainda as maneiras como esse co-
nhecimento expresso por uma sociedade, como o caso de sua
arte, religio, esportes e jogos, tecnologia, cincia, poltica. O estu-
do da cultura assim compreendida volta-se para as maneiras pe-
las quais a realidade que se conhece codificada por uma socie-
dade, atravs de palavras, idias, doutrinas, teorias, prticas cos-
tumeiras e rituais. O estudo da cultura procura entender o senti-
do que fazem essas concepes e prticas para a sociedade que as
vive, buscando seu desenvolvimento na histria dessa sociedade e
mostrando como a cultura se relaciona s foras sociais que mo-
vem a sociedade.68
66 O que cultura, p. 24-25.

O jurista PETER HBERLE cita uma clssica definio (de E. B. Tylor) segundo a qual
cultura (ou civilizao) seria um conjunto complexo de conhecimentos, crenas, artes,
moral, leis, costumes e usos sociais que o ser humano adquire como membro de uma
sociedade determinada. Contudo, com provvel base na Constituio alem, d um
conceito mais limitado: aquela esfera em que o Estado como tal, por um lado, e o
mundo do pensamento, por outro, se encontram estreitamente relacionados de uma
forma um tanto especial e ntima a um nvel triplo: o da educao ou formao, o da
cincia e o da criao artstica.69 O autor alemo aponta trs aspectos orientadores
da dogmtica do Direito Constitucional cultural e da Teoria da Constituio como cin-
cia da cultura: tradio, inovao e pluralismo (abertura).70
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO NUNES JNIOR definem o termo pa-
trimnio cultural luz da Constituio brasileira: a interao do homem com a na-
tureza, as formas institucionais das relaes sociais, as peculiaridades dos diversos
segmentos nacionais, enfim, os bens, em sua acepo mais lata, depositrios das
projees valorativas dos seres humanos.71
A precisa definio do dicionrio para o sentido antropolgico do termo vem
em nosso socorro: conjunto de padres de comportamento, crenas, conhecimen-
tos, costumes etc. que distinguem um grupo social.72
A partir dessa conceituao, o papel do Direito particularmente do Di-
reito Constitucional brasileiro na promoo e proteo da cultura deve orien-
tar-se pela natureza constitucional da cultura, por sua qualificao como direito
e dever fundamental, por sua assuno como tarefa de Estado e pelo pluralismo
do espao democrtico.
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va, 1996.
69 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 24: se entiende por cultura o civilizacin un conjun-
to complejo de conocimientos, creencias, artes, moral, leyes, costumbres y usos sociales que el ser humano adquie-
re como miembro de una sociedad determinada; aquella esfera en la que el Estado como tal, por un lado, y el
mundo del pensamiento, por otro, se hallan estrechamente relacionados de una forma un tanto especial e ntima a
un triple nivel: el de la educacin o formacin, el de la ciencia y el de la creacin artstica.
70 Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, p. 26: En este sistema basado en los tres aspectos orien-
tativos aludidos de tradicin, innovacin y pluralismo lase aperturismo es donde debe encontrar el horizonte
orientativo toda dogmtica en torno al Derecho constitucional cultural, al igual que toda Teora de la Constitucin
como ciencia de la cultura.
71 Curso de direito constitucional, p. 446.
72 Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa (Rio de Janeiro: Objetiva, 2001).
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Os Efeitos do Novo Cdigo Civil junto ao
Direito Penal e ao Direito Processual Penal
Antonio Carlos da Ponte

Promotor de Justia.
Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP.
Professor do Programa de Ps-Graduao da
Instituio Toledo de Ensino (ITE) de Bauru.
Com a vigncia do novo Cdigo Civil, surgiram vrias dvidas acerca de seu
efetivo alcance e conseqncias junto a vrios ramos do Direito, em especial no que
tange ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal.
A anlise correta e conseqente dessas modificaes no questo simples,
pois demanda a avaliao dos preceitos que regem as normas penais e processuais
penais.
O presente trabalho tem o escopo de oferecer uma singela contribuio nes-
se debate, sem pretender o estabelecimento de verdades absolutas e, tampouco, es-
gotar o tema.
I. REFLEXOS DO NOVO CDIGO CIVIL NO DIREITO PENAL
O Direito Penal apresenta, como um de seus princpios estruturais, viga mes-

tra de um Estado Democrtico de Direito, o princpio da legalidade.
Tal princpio tem significado poltico, ou seja, atua como garantia fundamental
do cidado frente atuao do Estado. No por outro motivo que todo regime tota-
litrio tem como preocupao bsica a aniquilao ou a subjugao de tal princpio. Foi
o que aconteceu, por exemplo, em passado recente, na Rssia e na Alemanha.
Alm do significado poltico, primordial em qualquer democracia, tambm deve

ser considerado o significado jurdico em sentido lato e em sentido estrito ou penal.
Em sentido lato, a adoo do princpio da legalidade traduz a certeza de que
ningum poder fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei, que
deve ser escrita e taxativa, no permitindo maiores digresses ao intrprete quanto
ao contedo das normas incriminadoras e, tampouco, quanto ao contedo e abran-
gncia das sanes penais.
Dentro do sentido estrito, decorre uma das principais conseqncias do prin-
cpio da legalidade, que o princpio da anterioridade, segundo o qual a norma pe-
nal incriminadora deve ser anterior prtica da infrao penal.
O princpio da legalidade no encontra fundamento apenas no Cdigo Penal
(artigo 1), mas na prpria Carta Magna (artigo 5, Inciso XXXIX).
A nossa legislao penal prestigia de forma absoluta o princpio em apreo, o
que faz com que as normas incriminadoras no s sejam taxativas, mas, tambm, ir-
retroativas, salvo para beneficiar o agente.
O panorama apresentado torna-se necessrio, para que no se tenha a idia
equivocada de que a simples vigncia de uma nova lei, do mesmo status que a lei
penal, seja o suficiente para a modificao automtica desta ltima.
Consoante o magistrio de Nlson Hungria,
a fonte nica do Direito Penal a norma legal. No h Direito Pe-

nal vagando fora da lei escrita. No h distinguir em matria pe-
nal, entre lei e direito. Sub specie juris, no existe crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. A lei penal
assim, um sistema fechado: ainda que se apresente omissa ou la-
cunosa, no pode ser suprida pelo arbtrio judicial, ou por analo-
gia, ou pelos princpios gerais do direito, ou pelo costume. Do
ponto de vista de sua aplicao pelo juiz, pode mesmo dizer-se que
a lei penal no tem lacunas. Se estas existem sob o prisma da pol-
tica criminal (cincia pr-jurdica), s uma lei penal (sem efeito
retroativo) pode preench-las... Com a abolio do sistema de enu-
merao taxativa dos crimes ou com a licena para o arbitrium
judicis ou a analogia na incriminao de fatos e irrogao de pe-
nas, no poderia ser coibida, nos seus requintes e caprichos, a sen-
sibilidade tico-social dos juzes criminais, que seriam natural-
mente levados hipertrofia funcional, pois ste o destino fatal de
todo poder incontrolado ou de imprecisas linhas de fronteira. O
indivduo passaria a viver em constante sobressalto, sempre na
iminncia de se ver sujeito reao penal por fatos cuja anti-so-
ciabilidade escapasse ao seu mediano senso de ajustamento mo-
ral ambiente. Seria inevitvel o conflito entre a apurada mentali-

dade dos juzes e a mentalidade mdia do homem do povo, fican-
do ste subordinado a um juzo de reprovao muitas vezes ina-
cessvel ao seu prprio entendimento.1
Pobre do Direito Penal se ficasse adstrito aos desmandos e caprichos do legis-

lador ordinrio. O simples surgimento de uma nova lei, no importa se atinente ao
Direito Civil, Tributrio, Administrativo ou do Trabalho, j seria o suficiente para tra-
zer reflexos na rbita penal, consagrando, assim, o caos, pois patente a vulnerao
indireta aos princpios da legalidade e da anterioridade.
1. IMPUTABILIDADE PENAL E CAPACIDADE CIVIL
O Cdigo Civil de 1916 entrou em vigor quando tinha vigncia, no Brasil, o

Cdigo Penal Republicano (1890). Conviveu com a Consolidao das Leis Penais
(1932), elaborada pelo Desembargador Vicente Piragibe; continuou em vigncia por
ocasio da entrada em vigor do Cdigo Penal de 1940 e perdurou tal relacionamen-
to por vrios anos aps a reforma penal operada em 1984 (Lei n 7.209).
Estabelecia o Cdigo Civil de 1916 que os menores de 16 anos eram absoluta-
mente incapazes, que aqueles que tinham mais de 16 e menos de 21 anos eram re-
lativamente incapazes e que somente aqueles que contassem com 21 anos eram ple-
namente capazes.
O novo Cdigo Civil inovou em tal aspecto, ao fixar como absolutamente in-
capazes os menores de 16 anos, relativamente incapazes os maiores de 16 e meno-
res de 18 anos e plenamente capazes os maiores de 18 anos.
curioso que, no Brasil, antes do surgimento da Lei n 10.406/02, nunca hou-
ve a preocupao de fixar a capacidade civil e penal num mesmo patamar. A hist-
ria do Direito Penal brasileiro bem demonstra isso.
No mbito penal, tiveram vigncia no Brasil as Ordenaes Afonsinas (1500 a
1512), Manuelinas (1512 a 1569), o Cdigo de D. Sebastio (1569 a 1603) e as Ordena-
es Filipinas (1603 a 1830), cujo Livro V bem refletia o Direito Penal da poca, que ti-
nha a pena de morte como sano aplicada quase que invariavelmente e era marcado
pela falta de critrio na distino entre os conceitos de pecado e crime, bem como pela
forma assistemtica e irracional da disposio da matria criminal, representada por um
nmero excessivo de comportamentos incriminados, os quais se encontravam em di-
versos tipos vagos, obscuros e, na maioria das vezes, conflitantes.
As Ordenaes Filipinas no revelaram qualquer preocupao com o protago-
nista do crime, motivo pelo qual ali no so encontrados preceitos gerais ou espe-
1 HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro, Revista Forense, 1949. v. I, fls. 09, 11 e 12.
ciais que digam respeito imputabilidade, semi-imputabilidade ou inimputabilida-

de. Havia uma exceo que se referia ao menor de 17 anos, contra quem no pode-
ria ser aplicada a pena de morte natural, sendo conferida ao julgador a possibilida-
de de substituio dela por outra sano de espcie diversa.
Com a Independncia, sob a influncia da Constituio Federal de 1824, foi
elaborado o Cdigo Criminal do Imprio (1830), primeiro diploma penal autnomo
da Amrica Latina, de ndole notadamente liberal, apontado, ainda hoje, como o me-
lhor diploma penal que o Brasil j teve (tanto que influenciou vrios outros diplo-
mas penais, como o Cdigo Penal espanhol de 1848 e a legislao de diversos pa-
ses latino-americanos). Referido diploma repressivo estabelecia a imputabilidade
penal aos 14 anos (artigo 10, 1).
Proclamada a Repblica, foi conferida ao Conselheiro Baptista Pereira a in-
cumbncia de organizar um projeto de Cdigo Penal, o qual, uma vez concludo, foi
submetido ao estudo de uma Comisso presidida pelo ento Ministro da Justia do
Governo Provisrio, Campos Salles. O indigitado projeto foi convertido em lei.
O Cdigo Penal Republicano j nasceu velho, desatendendo realidade social
de seu tempo.
No que diz respeito imputabilidade penal, o aludido diploma legal estabele-
ceu a maioridade penal aos nove anos de idade (artigo 27, 1). Tal situao vergo-
nhosa e absurda perdurou at 1921, quando a imputabilidade penal retornou aos 14
anos de idade.
Com o surgimento do Cdigo Penal de 1940, a imputabilidade foi fixada em
18 anos de idade, limite mantido com a reforma penal de 1984 (artigo 27) e, mais
tarde, transformado em clusula ptrea pelo legislador constituinte.
No entendimento de Nlson Hungria, justificava-se a imputabilidade penal
nos termos em que mantida hoje, pois seria prefervel tentar corrigir os menores
por mtodos pedaggicos e preventivos, a marc-los com o ferrete da condenao
criminal.
Hoje, a Constituio Federal (artigo 5, 2) e o Cdigo Penal (artigo 27)
partem da premissa que o menor de 18 anos possui desenvolvimento mental in-
completo.
O Cdigo Penal brasileiro no traz um conceito positivo de imputabilidade,
mas fornece as hipteses em que esta no verificada. Partindo do princpio de
que s imputvel o indivduo que tem capacidade de entender e querer, nosso
diploma legal funda a responsabilidade no elemento subjetivo da vontade cons-
ciente, exigindo, para tanto, que o agente revele certo grau de desenvolvimento
mental, maturidade, normalidade psquica, entendimento tico-jurdico e facul-
dade de autodeterminao. Faltando um desses requisitos, total ou parcialmen-
te, o agente poder ser considerado, dependendo da hiptese, inimputvel ou
semi-imputvel.
2. PRESCRIO PENAL E ATENUANTE GENRICA DA MENORIDADE
Prescrio penal a perda do jus puniendi do Estado ou do direito de executar

a sano penal imposta, em virtude do decurso de um determinado lapso temporal.
A prescrio penal funciona como um limite estabelecido ao Estado em benef-
cio do cidado. Se verdade que o mesmo homem no se banha duas vezes no mes-
mo rio, no menos verdade que o homem muda o seu pensar e agir ao longo da vida.
O Estado no pode manter uma espada de Dmocles indefinidamente apon-
tada para a cabea do autor de uma infrao penal. por essa razo que a lei lhe im-
pe um prazo para a apurao da infrao e para a imposio da sano penal, as-
sim como um prazo para fazer com que a pena efetivamente imposta seja cumpri-
da. Desatendidos os prazos estabelecidos, ocorrer a prescrio.
O artigo 115 do Cdigo Penal estabelece que os prazos prescricionais sero
contados pela metade, todas as vezes que, poca dos fatos, o agente contar com
menos de 21 anos ou com mais de 70 anos poca da sentena.
O tratamento diferenciado em relao aos demais autores de infraes penais
justifica-se. Entre os 18 e os 21 anos, culturalmente, o homem passa por uma fase
diferenciada em sua vida. Os valores cultuados ao longo da infncia e da adolescn-
cia so colocados em prova. Trata-se de uma fase de formao singular, o que justi-
fica, em contrapartida, a concesso ao Estado de um prazo menor para a apurao
e punio do criminoso, assim como para a aplicao da lei penal.
A reduo dos prazos prescricionais para os menores de 21 anos foi fruto do
Decreto de 24 de fevereiro de 1933, de iniciativa de Melo Matos. Estabelecia o
prembulo do respectivo Decreto que
... h uma idade de transio entre a adolescncia e a maiorida-

de penal, que vai dos 18 aos 21 anos feitos, na qual a responsabili-
dade do delinqente atenuada, sendo diminudas as penas pre-
vistas pelas leis penais (Cdigo Penal, art. 42, 11; Cdigo dos Me-
nores, art. 76); atendendo a que, se as leis assim determinam esse
perodo de transio, por ainda no ser completo o desenvolvi-
mento mental e moral do indivduo pelas condies psicolgicas e
ticas, lgico e justo que, do mesmo modo que le no punido
com todo rigor da pena, tambm sejam diminudos os prazos da
ao e da condenao; atendendo a que, por sse ato de clemn-
cia, o Estado proporciona ao indivduo, em plena maioridade, li-
bertar-se mais depressa das ms conseqncias de infrao da lei,
por le praticada na menoridade, quando era ainda fortemente
influencivel no sentido do bem e do mal, por falta de reflexo per-
feita e de plena fra de resistncia aos maus impulsos ...
O professor Roberto Lyra justificava a opo feita pelo legislador, argumentan-

do que no perodo compreendido entre os 18 e 21 anos a personalidade est em
evoluo, segundo o desenvolvimento fsio-psquico.2
A Lei n 10.406/02 no revogou implicitamente o artigo 115 do Cdigo Penal.
Seria necessrio uma nova lei penal (novatio legis in pejus) tratando especificamen-
te do assunto; o que ainda no ocorreu. o que tambm acontece com o artigo 65,
Inciso I, do Cdigo Penal, que estabelece como circunstncia atenuante o agente ter
cometido a infrao penal quando era maior de 18 e menor de 21 anos.
Seria necessria, repita-se, uma nova lei penal para que tais dispositivos penais
fossem alterados. Caso surgisse tal lei, ela seria uma novatio legis in pejus, que s
poderia ser aplicada aos fatos ocorridos aps a sua entrada em vigor, visto que uma
decorrncia da adoo do princpio da legalidade, a irretroatividade da lei mais se-
vera (lex gravior).
3. PTRIO-PODER E PODER FAMILIAR
A lei n 10.406/02 substitui o termo ptrio poder por poder familiar, que o
exercido pelos pais em relao aos filhos, quando os mesmos possuem menos de
18 anos de idade. O artigo 1.630 do novo Cdigo Civil estabelece que os filhos es-
to sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Existem algumas normas incriminadoras que se socorrem de conceitos conti-
dos na lei civil. Um exemplo claro dessa situao est no artigo 236 do Cdigo Pe-
nal, que trata do crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimen-
to. Referido tipo penal uma norma penal impropriamente em branco, cujo com-
plemento fornecido por uma fonte formal homognea, qual seja, o Cdigo Civil,
lei do mesmo status da penal, que traz um rol de impedimentos matrimoniais em
seu artigo 1521.
O artigo 220 do Cdigo Penal, ao tratar do crime de rapto consensual, estabe-
lece que a vtima deve contar com mais de 14 e menos de 21 anos de idade e, alm
disso, deve haver o seu consentimento.
O legislador penal brasileiro, ao longo do cdigo, fixa um patamar para que o
consentimento seja vlido, fixando-o em 14 anos. o que se depreende, dentre ou-
tros, dos artigos 126, nico, e 224, alnea a, ambos do Cdigo Penal.
Por outro lado, no dispositivo em questo, toma-se como teto os 21 anos em
razo do conceito at ento vigente de ptrio-poder. Ora, a partir do momento que
o ptrio-poder cede lugar para o poder familiar, que tem como teto os dezoito anos;
foroso torna-se concluir que o artigo 220 do Cdigo Penal foi atingido pelo novo
Cdigo Civil. Referida interpretao se faz necessria, posto que o conceito de po-
2 LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro, Revista Forense, 1942. v. II, p. 310.
der familiar fornecido pelo Cdigo Civil e, tambm, pelo fato de a mesma no tra-
duzir qualquer prejuzo ao autor da infrao penal; muito ao contrrio, uma vez que
limita a idade da vtima.
II. REFLEXOS DO NOVO CDIGO CIVIL NO DIREITO PROCESSUAL

PENAL
O Cdigo de Processo Penal, tomando por base a maioridade civil, estabelece

em seu artigo 15 que ao indiciado menor dever ser nomeado curador pela Autori-
dade Policial. Adotando o mesmo critrio, mais adiante, o referido diploma legal, em
seu artigo 194, exigia que ao acusado menor fosse nomeado curador por ocasio do
interrogatrio judicial.
A preocupao do legislador justificava-se na maioridade civil. Partia o legisla-
dor processual penal da premissa que o maior de 18 anos e menor de 21, sendo re-
lativamente incapaz luz do Cdigo Civil de 1916, necessitava de aconselhamento
por parte de pessoa que pudesse resguardar seus direitos e interesses ou, ao me-
nos, inform-lo suficientemente deles.
A figura do curador mostrava-se como imprescindvel e poderia recair sobre
qualquer pessoa capaz, isenta e alfabetizada. No era imprescindvel que tal pessoa
fosse habilitada para a advocacia.
O artigo 564, Inciso III, alnea c, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que
a falta de nomeao de curador representa nulidade absoluta. Embora a redao do
dispositivo no suscite dvidas, a Smula n 352 do Supremo Tribunal Federal ameni-
zou sua aplicao ao estabelecer que No nulo o processo penal por falta de no-
meao de curador ao ru menor que teve assistncia de defensor dativo.
Hoje, a discusso sobre a vigncia ou no dos artigos 15 e 194 do Cdigo de
Processo Penal, frente ao novo Cdigo Civil, encontra-se superada, face edio da
Lei n 10.792/03, que, ao introduzir alteraes no Cdigo de Processo Penal, em seu
artigo 2, revogou expressamente o artigo 194 do Cdigo de Processo Penal e, im-
plicitamente, o artigo 15 do mesmo cdigo.
Na mesma linha, no tem mais vigncia o artigo 262 do Cdigo de Processo
Penal, que obrigava a nomeao de curador ao acusado menor, considerado
como tal o agente que possua mais de 18 anos e menos de 21.
Outros dispositivos contidos no Cdigo de Processo Penal tambm sofreram
alterao. A partir do momento em que o novo Cdigo Civil considera como plena-
mente capaz quem possui 18 anos de idade, cabero a tais pessoas, sem a assistn-
cia de terceiros, requererem a instaurao de inqurito policial (artigo 5, Inciso I,
do CPP); diligncias Autoridade Policial (artigo 14 do CPP); oferecerem diretamen-
te queixa (artigos 19, 30 e 34 do CPP e artigo 100 do CP); elaborarem representao
criminal (artigo 24 do CPP); requererem habilitao como assistente de acusao
(artigo 268 do CPP).
Nos processos que tratam de crimes da competncia do Tribunal do Jri, o

Juiz Presidente no ter mais que nomear curador ao ru menor de 21 anos. O arti-
go 449 do Cdigo de Processo Penal3 foi derrogado pelo artigo 5 do novo Cdigo
Civil, na parte que trata do curador.
A polmica resultante da interpretao da Smula n 594 do Supremo Tribu-
nal Federal4 igualmente deixou de existir.
Caber vtima maior de 18 anos, com plena capacidade de entendimento e
discernimento, exercer diretamente o direito de queixa ou de representao. A par-
tir do momento em que o ofendido tomar conhecimento da autoria da infrao, ter
curso seu prazo decadencial.
A figura do representante legal somente continuar a existir se o ofendido for
semi-imputvel ou inimputvel. Na primeira hiptese, o prazo dever ser contado
de forma independente para a vtima e para seu representante legal, enquanto, na
segunda, a decadncia ter como termo inicial a data em que o representante legal
do ofendido tomou conhecimento da autoria da infrao penal.
O artigo 34 do Cdigo de Processo Penal5 foi revogado implicitamente pelo novo
Cdigo Civil, enquanto o artigo 38, pelos motivos apontados, sofreu sensvel alterao.
Na mesma linha, esto parcialmente revogados os artigos 52 e 54 do Cdigo
de Processo Penal6. Como o agente maior de 18 anos, com higidez mental comple-
ta, considerado plenamente capaz, caber exclusivamente a ele a aceitao ou con-
cesso do perdo judicial.
Dois dispositivos, contudo, do Cdigo de Processo Penal, merecem reflexo.
So eles: os artigos 279, Inciso III7, e 434.
Pretendendo fixar critrio ligado maturidade e experincia e no menori-
dade relativa, o Cdigo de Processo Penal estabeleceu que somente poderiam exer-
3 Artigo 449. Apregoado o ru, e comparecendo, perguntar-lhe- o juiz o nome, a idade e se tem advogado, no-
meando-lhe curador, se for menor e no o tiver, e defensor, se maior. Em tal hiptese, o julgamento ser adiado
para o primeiro dia desimpedido.
4 Smula n 594 do STF: Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo
ofendido ou por seu representante legal.
5 Artigo 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa pode-
r ser exercido por ele ou por seu representante legal.
6 Artigo 52. Se o querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de perdo po-
der ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdo concedido por um, havendo oposio do
outro, no produzir efeito.
Artigo 54. Se o querelado for menor de 21 (vinte e um) anos, observar-se-, quanto aceitao do perdo, o dis-
posto no artigo 52.
7Artigo 279. No podero ser peritos:
(...)
III os analfabetos e os menores de 21 anos
Artigo 434. O servio do Jri ser obrigatrio. O alistamento compreender os cidados maiores de 21 (vinte e
um) anos, isentos os maiores de 60 (sessenta).
cer as relevantes funes de perito e jurado, as pessoas que contassem com pelo
menos 21 anos de idade. Ao estabelecer patamar etrio distinto da capacidade civil
plena do ento cdigo de 1916, foroso torna-se concluir que os dispositivos indi-
cados no sofreram alterao decorrente do surgimento do novo Cdigo Civil, es-
tando em plena vigncia.
III. NOVO CDIGO CIVIL E APLICAO DE MEDIDAS SCIO-EDU-

CATIVAS
Discute-se, na doutrina, se continua sendo possvel a imposio de medida s-

cio-educativa s pessoas entre 18 e 21 anos, que tenham praticado ato infracional.
A questo no simples e demanda reflexo.
Estabelece o artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente8 que considera-
se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. O artigo
121, 3, do mesmo diploma legal, limita a medida scio-educativa representada pela
internao, fixando seu prazo mximo em trs anos; sendo que o 5, do apontado ar-
tigo, diz que a liberao ser compulsria aos 21 (vinte e um) anos de idade.
O Estatuto da Criana e do Adolescente uma lei especial que tem como prin-
cipal finalidade dar proteo integral criana e ao adolescente.
A modificao do aludido diploma especial s possvel com o advento de lei
especfica, que no poder atentar contra os princpios basilares estabelecidos pelo
estatuto, notadamente garantista. Destarte, em havendo lacuna normativa no Esta-
tuto da Criana e do Adolescente, somente ser possvel a aplicao de uma outra
lei, caso esta no seja incompatvel com as finalidades e objetivos nele contidos.
O novo Cdigo Civil no revogou o artigo 121, 5, do ECA. Tratam-se de di-
plomas legais com finalidades e abrangncias distintas.
O Cdigo Civil, que uma lei de carter geral, no pode revogar o ECA, lei de
carter especial aplicvel, em algumas hipteses, a pessoas com idade varivel entre
18 e 21 anos.
Foram razes ligadas preveno geral e especial que permitiram a incidn-
cia de medida scio-educativa ao jovem adulto.
A opo feita pelo legislador brasileiro por demais clara. No que tange s
crianas, adolescentes e algumas pessoas que tenham idade varivel entre 18 e 21
anos, aplica-se o Estatuto da Criana e do Adolescente, diploma legal especial, que
contm princpios e objetivos prprios. Somente em carter excepcional, o Estatu-
to poder ser complementado pelo Cdigo Civil.
Como a novatio legis no trouxe qualquer disposio relativa ao Estatuto, este
encontra-se em plena vigncia, no sofrendo qualquer alterao decorrente do arti-
go 5 do novo Cdigo Civil.
8 Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990.

IV. CONCLUSES
O novo Cdigo Civil, ao fixar a capacidade plena aos dezoito anos, trouxe pou-
cas modificaes junto ao Direito Penal.
Os artigos 65, Inciso I, e 115 no sofreram qualquer alterao, dada a nature-
za das normas penais. Apenas o rapto consensual, tendo em vista a objetividade ju-
rdica da infrao, foi afetado.
Como o poder familiar somente pode ser exercido at os dezoito anos de idade,
a vtima de rapto consensual passou a ser a mulher maior de 14 e menor de 18 anos.
Se a modificao foi limitada no seara penal, o mesmo no pode ser afirmado
no que diz respeito ao Cdigo de Processo Penal.
O artigo 194 foi revogado pela Lei n 10.792/03, o que acabou atingindo o ar-
tigo 15. Do mesmo modo, todos os dispositivos que tratavam do representante le-
gal do agente que contasse com 18 anos, considerado com higidez mental comple-
ta, sofreram alterao, uma vez que o referido representante legal, algumas vezes
denominado de curador, deixou de existir. Permaneceram inclumes, contudo, os
artigos 279, Inciso III, e 434, da Lei Processual Penal, dadas as suas particularidades.
Finalmente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, lei de carter especial,
com preceitos, princpios e finalidades prprias, no sofreu qualquer alterao.
Como pode ser observado, o novel diploma civil no trouxe tantas conse-
qncias ao Direito Penal e Direito Processual Penal, tal como alardeado por alguns.
Modificaes existiram, porm em nmero bem inferior ao proclamado, dadas as ca-
ractersticas e princpios inspiradores das normas penais e processuais penais.
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O DIREITO SADE E A EFETIVIDADE
DOS DIREITOS SOCIAIS
Vidal Serrano Nunes Jnior

Promotor de Justia.
Ex-Presidente do Conselho Diretor do IDEC.
Doutor em Direito e Professor de Direito Constitucional da PUC-SP,
do Programa de Ps-graduao do Instituto Toledo de Ensino
e da Escola Superior do Ministrio Pblico.
Os Direitos Fundamentais constituem uma categoria jurdica orientada pre-

servao da dignidade humana em todas as suas dimenses.
Logo, o estudo do tema reclama, antes de mais, uma breve aluso ao signifi-
cado da expresso dignidade humana.
A expresso dignidade humana, num primeiro momento, parece acenar com
dois aspectos bsicos: o respeito ao ser humano, como gnero e como individuali-
dade; e a garantia de um estado de bem-estar social para todos.
Como, no entanto, equacionar esses dois aspectos?
A vida humana, com efeito, no pode ser contemplada fora do convvio social,
pois neste que surge a identidade individual e coletiva. no convvio social que os
signos e os valores so formados.
Destarte, parece-nos que, sob todos os aspectos, preservao da dignidade
humana pode ser resumida na incluso social. Aquele que est includo, que se
v e visto como membro de uma sociedade que tem a sua dignidade humana
respeitada.
Vale transcrever, neste passo, o seguinte excerto da preleo de PABLO LUCAS
MURILLO:
No hay Duda de que constituyen el ncleo del ordenamiento cons-

titucional y, portanto, del ordenamiento jurdico. El Estado como
organizacin poltica juridicamente organizada tiene su razn de
ser el realizacin de los derechos fundamentales1.
Coerente a tal entendimento, parece incogitvel tratar-se de dignidade humana,

de incluso social e, em suma, dos direitos fundamentais como razo ser do Estado,
sem se garantir o direito sade como um pressuposto bsico destes conceitos.
Nesta diretriz, a Constituio Federal afianou que a sade um direito de to-
dos e um dever do Estado, cabendo a este promover o acesso universal e igualitrio
dos indivduos s aes e servios de sade.
O dispositivo em causa indica, em primeiro lugar, que o acesso s aes e ser-
vios de sade constituiam um direito pblico subjetivo, reivindicvel, inclusive,
pela via judicial, na perspectiva de eventual omisso do Poder Pblico.
A propsito, o seguinte excerto de aresto do Supremo Tribunal Federal
Brasileiro:
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdi-

ca indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela pr-
pria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de
maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular
e implementar polticas sociais e econmicas que visem a ga-
rantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia
hospitalar. 2
Calha lembrar que, na esteira da deciso destacada, tribunais do pas inteiro

vm reconhecendo, de forma incontroversa, o direito subjetivo pblico ateno
estatal sade, concedendo invariavelmente ordens judiciais para atendimento dos
mais diversos aos cidados que reivindicam tal direito em juzo.
No h argumento justo e razovel a socorrer ponto de vista contrrio, pois
negar o acesso sade significa violar o mais bsico dos direitos: o direito
vida.Nesse sentido, a lio de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, no sentido
de que na consecuo de Polticas Pblicas decorrentes da CF, a mar-
gem do administrador mnima, pois os limites j foram postos pela
prpria Carta Magna e normas infraconstitucionais integradoras.3A
1 Pablo Lucas Murillo, El derecho a la autodeterminacin informativa, p. 17.

2 RE 267.612-RS, rel Ministro Celso de Mello.
3 Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Polticas Pblicas: a responsabilidade do administrador e do Ministrio Pbli-
co, So Paulo, 2000, Max Limonad, p. 150.
discricionariedade administrativa no pode ser enfocada como uma espcie de po-

der absoluto, que se coloque acima da Constituio e das leis. Antes, a discriciona-
riedade consiste na liberdade de avaliar como cumprir a lei, no facultando ao agen-
te, sob nenhum pretexto, a faculdade de recusar o cumprimento da Constituio e
da legislao infraordenada.
que, em outras palavras, aponta o juiz RMULO RUSSO JR, ao afirmar que
a democracia exige, portanto, que se faa Justia no caso concreto, o que, por ve-
zes, como aqui, exige que o poder discricionrio deve atuar pela afirmao necess-
ria da observncia da Constituio...4
Cuida observar que o art. 196 da Constituio ainda afirmar o acesso univer-
sal e igualitrio s aes e servios pblicos de sade. Veicula, a bem do rigor, prin-
cpios de observncia obrigatria pelo administrador.
Tais princpios, porm, no podem ser dissociados. Com efeito, da conjuga-
o de ambos que se extrai a noo de equidade no sistema de sade.
O princpio da universalidade aponta que todo ser humano, s por s-lo, tem
direito de acesso ao sistema pblico de sade. Tal acesso, contudo, h de se dar em
compasso com o princpio republicano, que probe tratamento diferenciado aos ci-
dados, conforme enunciado do art. 19, III, da Constituio Federal.
S o acesso igualitrio assegura a correta distribuio dos recursos pblicos
na rea de sade, promovendo, portanto, a equidade no sistema.
Em resumo, a garantia do direito vida traz como primeiro pressuposto a efe-
tividade do direito constitucional do direito sade.
4 Sentena processo (ao civil pblica) n. 1730/053.02.027595-4, 5 Vara Fazenda Pblica/SP.

RESPONSABILIDADE COMO EXPRESSO
DE UMA EXISTNCIA DIALOGAL
Dr. Roberto Francisco Daniel

Formado em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru ITE.
Em Histria pela Universidade do Sagrado Corao USC.
Em Teologia pela Universidade Estadual da Baviera Ludwig-Maximilian Alemanha.
Doutorado pela Universidade Estadual da Baviera Ludwig-Maximilian Alemanha.
Professor de tica na Faculdade de Direito de Bauru ITE.
Professor de tica e Pesquisador no Centro de Ps-Graduao da Instituio Toledo de Ensino ITE.
O ser humano como pessoa desenvolve-se na dialtica entre individualidade e

inter-personalidade. Em outras palavras, somos pessoas, porque possumos uma cons-
cincia racional e graas a esta vivemos constantemente uma inter-relao tica com
nossos semelhantes. A nossa individualidade modifica as relaes sociais e estas, por
sua vez, trans-formam nossa personalidade.1 Desta forma, a conscincia tica no se
constitui somente em uma dimenso individual, mas principalmente em um fenme-
no coletivo, no qual o indivduo participa de forma ativa e atravs do qual estabelece
interaes com seus semelhantes construindo assim sua histria e mentalidade. Nos re-
lacionamentos em sociedade, o ser humano como pessoa justifica suas posturas e
aes no somente frente sua conscincia individual, mas tambm frente conscin-
cia de seus semelhantes. Justamente, nesta perspectiva da fundamentao de nossos
pensamentos e nossas aes, no assumir consciente do que somos, estamos sendo ou
desejamos ser, nos confrontamos com o princpio tico da responsabilidade.
1 Ver: Roberto Francisco Daniel, Ser Pessoa: A Base Ontolgica do Direito, in: ARAUJO, Luiz Alberto David (Org.),
Efetivando Direitos Constitucionais (Bauru 2003) 551-564.
1. O SIGNIFICADO ETIMOLGICO E ONTOLGICO DA RESPON-

SABILIDADE
O ser humano comunicativo por natureza, ou seja, um ser que reage e dialoga
diante de situaes e oferece a elas, de forma consciente ou no, uma resposta. Desta
forma, o ser humano encontra-se sempre no mbito de uma responsabilidade, expres-
so esta que em sua etimologia significa dar uma resposta a algum.2 O ser humano
responde atravs de todo seu ser e fazer a aes orientadas a ele e so por ele preen-
chidas de sentido. Neste sentido, todo ser humano por si mesmo um ser respons-
vel.3 Por existir sempre em uma relao, a responsabilidade se desenvolve de forma tri-
dimensional. Ao analisarmos as relaes na perspectiva da responsabilidade encontra-
mos sempre um portador da responsabilidade, uma circunstncia diante da qual a res-
ponsabilidade deve ser exercida e uma instncia que exige do portador uma determi-
nada resposta. A responsabilidade se expressa aqui como uma conseqncia ativa de
um fazer ou mesmo de um deixar fazer. Um artista plstico recebe de um industrial a
tarefa de pintar um quadro. A partir do momento em que o artista aceita a tarefa assu-
me este a responsabilidade de sua realizao nas condies determinadas (prazo de
incio da tarefa, realizao com a qualidade e estilo exigidos, prazo para o trmino da
obra...). Neste caso, a responsabilidade se demonstra como pontual e est relacionada
diretamente a uma ao e suas conseqncias.
A compreenso da responsabilidade no se reduz, porm, a um fazer ou dei-
xar fazer. Antes de ser um compromisso assumido, a responsabilidade se constitui
em um fenmeno ontolgico. Em outras palavras, a responsabilidade no possui so-
mente um significado relacionado a um cumprimento de determinada obrigao,
mas essencialmente ao prprio significado e sentido do ser pessoa. A pessoa huma-
na existe a partir do momento em que o ser humano vivencia dialeticamente a di-
menso de sua inter-personalidade, na comunicao. O ser humano torna-se pessoa
a partir do momento em que se encontra aberto a seus semelhantes. Assim, a pes-
soa humana se constitui segundo sua natureza em um eu responsvel medida
que cultiva suas relaes e atravs delas procura responder quem ele e qual o sen-
tido do seu existir. A responsabilidade surge como contedo ontolgico a partir do
momento que o ser pessoa questionado. Mais do que cumprimento de leis, nor-
mas ou compromissos, a responsabilidade uma resposta ao questionamento: qual
o sentido de nossa vida, qual a razo de passarmos pela existncia. Como um sujei-
to tico, o ser humano constantemente cobrado por uma resposta. Esta expres-
sa atravs da prpria vida conduzida e construda pela pessoa humana na dinmica
2 Ver: Padre Beto, Sem Medo de Voar (Bauru 2003) 93-95; Richard Egenter, Verantwortung, Verantwortlichkeit, in:
Lexikon fr Theologie und Kirche Band 10 (Freiburg 2. Aufl. 1986) 669.
3 Ver: Hermann Ringeling, Christliche Ethik im Dialog mit der Antropologie: das Problem der Identitt, in: Anselm
Hertz u.a. (Hg.), Handbuch der christlichen Ethik Band 1 (Freiburg Basel Wien 1993) 494.
relao com seus semelhantes. Desta forma a responsabilidade uma expresso de

uma existncia dialogal.4 A resposta sobre o sentido de nossa existncia se inicia a
partir de nossa concepo e finalizada com nossa morte. Por isso, a responsabili-
dade ontolgica, segundo Lvinas, se constitui no nascimento consciente do sujei-
to. Nesta responsabilidade, na qual ningum pode ser substitudo, somos nicos e
nela podemos ser totalmente.5 A necessidade da responsabilidade no nasce de um
objeto ou da realizao de uma tarefa, mas sim do prprio eu, que se encontra em
uma determinada condio e atravs dela deve demonstrar o sentido de seu ser
atravs de seu existir.
2. RESPONSABILIDADE COMO SOLICITUDE
Na perspectiva da responsabilidade, a pessoa humana se encontra em sua in-

dividualidade e inter-personalidade sempre em duas instncias: diante de si prpria,
sua conscincia e diante de seus semelhantes. Responsabilidade pode ser com-
preendida como sinal de liberdade e, ao mesmo tempo, de compromisso.6 Quem
conduz uma vida conscientemente responsvel alcana obrigatoriamente uma de-
terminada emancipao, tornando-se respeitado por seus semelhantes em sua liber-
dade. Ao mesmo tempo, quem assume de forma consciente sua responsabilidade
renncia a uma certa autonomia limitando-se a critrios ticos, leis jurdicas e li-
berdade de seus semelhantes. Nesta dialtica, a responsabilidade possibilita a vida
social, pois a pessoa humana responsvel, frente sua conscincia e de seus seme-
lhantes, ope-se a toda forma de opresso e limitao da liberdade humana. Assim,
na expresso responsabilidade est implcita uma postura ativa de ser para o outro
e pode ser considerada como uma forma solicitude. Agir com responsabilidade sig-
nifica ser solcito, no somente nas circunstncias, diante das quais o ser humano
diretamente responsvel, mas principalmente em trs dimenses bsicas: no rela-
cionamento consigo mesmo, no relacionamento com a pessoa do outro e o no re-
lacionamento com seu meio ambiente. Desta forma, exigida de todos os membros
de uma sociedade uma responsabilidade diante das crianas, diante dos idosos,
diante da natureza, diante da poltica, diante das minorias, como tambm diante das
futuras geraes. A responsabilidade se torna aqui uma proteo da condio que
possibilita a vida humana e, portanto, da paz social. Como princpio tico, a respon-
sabilidade a condio da possibilidade de uma existncia social digna para toda
4 Ver: Waldemar Molinski, Verantwortung, Verantwortlichkeit, in: Karl Rahner (Hg.), Herders Theologisches Tas-
chenlexikon Band 8 (Freiburg 1973) 38.
5 Ver: Emmanuel Lvinas, Die Spur des Anderen. Untersuchungen zur Phnomenologie und Sozialphilosophie
(Freiburg Mnchen 1986) 226.
6 Ver: Trutz Rendtorff, Vom ethischen Sinn der Verantwortung, in: Anselm Hertz u.a. (Hg.), Handbuch der christli-
chen Ethik Band 3 (Freiburg Basel Wien 1993) 121/122.
pessoa humana.7 Uma ao responsvel, como solicitude sua prpria pessoa hu-
mana, pessoa humana do outro e ao meio ambiente exige a capacidade de discer-
nimento tico entre o bem e o mal, entre aes destrutivas ou mantenedoras da
vida. Por isso, a inter-personalidade deve estar sempre acompanhada da individuali-
dade, da qual pertence o exerccio da razo. Somente uma ao que acompanha-
da pelo pensamento crtico, ou seja, uma ao que no uma simples conseqn-
cia de circunstncias, mas precedida de fundamentos, se constitui em uma ao
verdadeiramente livre. Somente nestas aes, pode ser julgado o grau de responsa-
bilidade da pessoa humana.8 Ningum pode estabelecer exigncias que ele prprio
diante de seus semelhantes no pode realizar. Aqui deve estar a responsabilidade da
pessoa humana diante de si prpria e diante de seus semelhantes livre de qualquer
determinismo, fundamentalismo ou autoritarismo. Somente uma pessoa humana li-
vre em suas deciso e com sensibilidade para o relacionamento social possui uma
responsabilidade que o leve a ser solcito diante da vida.9
3. AS TRS DIMENSES JURDICAS DA RESPONSABILIDADE
Por ser a responsabilidade necessria vida social, pode ser a ao humana

compreendida como responsvel no sentido penal e civil. Na rea do Direito, a res-
ponsabilidade se manifesta basicamente em trs formas. Na primeira, a responsabi-
lidade vista como um compromisso surgido em uma determinada circunstncia. A
falta de responsabilidade pode prejudicar a quem espera uma reao ou a todos os
envolvidos na situao circunstancial. Ao provocar um acidente no trnsito, uma
pessoa torna-se responsvel em socorrer as vtimas e em assumir os danos causados
pelo acidente. Esta responsabilidade circunstancial pode gerar conseqncias como
dvidas, ressarcimento de danos ou at mesmo deteno. Em sua segunda forma, a
responsabilidade surge de um determinado encargo ou tarefa. Cuidar para que tudo
se desenvolva bem, para que tudo seja feito corretamente ou para que o menos pos-
svel de dano seja provocado, pertence essncia desta responsabilidade. O cuida-
do dos pais diante de suas crianas ou do mdico diante de seu paciente so exem-
plos desta responsabilidade. Em sua terceira forma, a responsabilidade manifesta-se
como acerto de contas. Se um cidado no pagar seus impostos, sofrer obrigato-
riamente as conseqncias determinadas pela lei. O cidado aquele que possui
responsabilidades diante de sua sociedade, pois usufrui de sua estrutura e proteo.
7 Ver: Wilhelm Vossenkuhl, Verantwortung 2. Philosophisch, in: Lexikon der Bioethik Band 3 (Gtersloh 1998)
675.
8 Ver: Ludger Honnefelder, Gewissen und Verantwortung, in: Anselm Hertz u.a. (Hg.), Handbuch der christlichen
Ethik Band 3 (Freiburg Basel Wien 1993) 37.
9 Ver: Werner Wolbert, Verantwortung, in: Volker Drehsen u.a. (Hg.), Worterbuch des Christentums (Mnchen
1995) 1309.
Todos esses significados da responsabilidade esto ligados aos elementos da

prontido e do compromisso. Os dois elementos so exigncias morais de respos-
tas esperadas na convivncia social que no transcorrer da histria solidificaram-se
em normas jurdicas.10
4. A DIMENSO TEMPORAL DA RESPONSABILIDADE
A responsabilidade pode ser exercida individualmente, institucionalmente e

coletivamente. A responsabilidade individual se expressa atravs de aes da pessoa
humana, em relao a si mesma, a seus semelhantes e a seu meio ambiente. Por sua
vez, a garantia da ordem jurdica e do bem estar social, como, por exemplo, segu-
rana, sade pblica e educao, responsabilidade de instituies como governo
federal, estadual e municipal, poder judicirio ou organizaes nacionais e interna-
cionais. A responsabilidade institucional no se constitui simplesmente em uma
soma de responsabilidades individuais; as duas formas de responsabilidade pos-
suem sua qualidade especfica. As instituies devem responder s exigncias das
circunstncias como se fossem indivduos. A funo bsica das instituies garan-
tir os espaos, nos quais os indivduos exercem suas responsabilidades, fazendo isso
de uma forma que garantam ou restrinjam a liberdade de pessoas humanas. Por sua
vez, a soma das responsabilidades individuais expressa a chamada responsabilidade
coletiva. Esta refora a responsabilidade individual e institucional formando o grau
de conscincia de uma sociedade em relao a sua responsabilidade.11
Se a responsabilidade no entendida somente como o cumprimento de nor-
mas ou leis, mas como uma resposta ontolgica da pessoa humana, necessariamen-
te a responsabilidade assume, em sua forma individual, institucional e coletiva uma
posio social e poltica, pois a responsabilidade presume obrigatoriamente uma
existncia social.12 Neste sentido, a responsabilidade precisa ser sempre compreen-
dida como trans-pessoal, em outras palavras, como uma co-responsabilidade. O
fato de todo ser humano ser em um membro de uma sociedade faz com que ele se
torne co-responsvel pela histria de sua sociedade como tambm por seu futuro.
Uma sociedade responsvel exige que seus membros tenham a conscincia de que
so sujeitos e criadores de sua histria coletiva. Assim, o ser humano ultrapassa seu
mbito individual a partir do momento que assume a histria de seu povo.13
co-responsabilidade pertence obrigatoriamente uma dimenso temporal. O
membro de uma sociedade, independente de sua vontade ou sua ao, est entrela-
ado na histria atual de sua sociedade. A condio da sociedade atual , porm, uma
10 Ver: Bjrn Burkhardt, Verantwortung 1. Rechtlich, in: Lexikon der Bioethik Band 3 (Gtersloh 1988) 671-673.
11 Ver: VOSSENKUHL, Verantwortung 675/676.
12 Ver: Joseph Fletcher, Leben ohne Moral? (Gtersloh 1969) 95.
13 Ver: Gibson Winter, Grundlegung einer Ethik der Gesellschaft (Mnchen Mainz 1970) 262.
construo da histria passada, diante da qual o ser humano da contemporaneidade

deve dar uma resposta. Neste sentido, diante do desenvolver da histria surge a res-
ponsabilidade frente aos antepassados e s geraes futuras. Em primeiro lugar, as ge-
raes contemporneas possuem uma responsabilidade perante o passado. Cada
membro de uma sociedade tem a liberdade de aceitar ou no a histria construda por
seus antepassados. Em relao ao passado, surge a responsabilidade de conservar ou
alterar os rumos da histria. Para isso, necessrio que a sociedade mantenha viva a
memria coletiva para que o esforo, as aes, as inovaes e, principalmente, os so-
frimentos dos antepassados no sejam simplesmente esquecidos. Automaticamente,
a responsabilidade em relao ao passado se constitui em um posicionamento peran-
te as geraes futuras, pois somente pelo conhecimento do passado e sua reflexo cr-
tica possvel, no presente, aes que evitem os mesmos erros que podero se tor-
nar um peso ou um prejuzo para as geraes futuras. Afinal, estruturas polticas e eco-
nmicas como tambm critrios e valores que desrespeitam a dignidade da pessoa hu-
mana, podem ser consertados para a sociedade do futuro. Assim, no possuem so-
mente os antepassados a responsabilidade pela histria herdada no presente, mas as
geraes contemporneas assumem uma responsabilidade em relao sociedade do
futuro. Desta forma, cada membro de uma sociedade possui uma responsabilidade
temporal em relao ao passado e ao futuro, para a sua conservao como tambm
necessrio melhoramento.14 Neste sentido, a responsabilidade temporal uma cons-
cincia social que exige a conservao da memria histrica, o debate e a reflexo so-
bre fatos passados que ainda influenciam no presente e a auto-compreenso dos
membros da sociedade como sujeitos histricos.
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WOLBERT, Werner, Verantwortung, in: DREHSEN, Volker u.a. (Hg.), Worterbuch des
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O PRIMADO DA INICIATIVA PRIVADA
NA CONSTITUIo
Alvacir Alfredo Nicz

Professor de Direito Constitucional nos Cursos de
Graduao e Ps-Graduao da UFPR e PUCPR.
Doutor e Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP).
Hoje todo o Estado, independentemente do seu tipo, fundamen-

talmente um Estado econmico.
H. Kruger
Este tema um dos pontos mais salientes da parte referente ordem econmica.
preciso relembrar sempre que a Constituio de um pas visa primordialmente
a resguardar a liberdade, at porque esta a inspirao fundamental da democracia.
A liberdade pela sua tradio liberal imprime a todos um entusiasmo e um
apelo sua efetividade, de modo a que todos dela possam usufruir sem que com
isto se possibilite o alcance desmesurado e desmedido que venha por alguns ferir a
liberdade de outrem.
Mas a liberdade, ainda que de inspirao liberal no pode ser vista apenas sob
a tica poltica, uma vez que esta no pode prescindir da liberdade econmica. Alis,
bom tambm que se afirme que esta ltima, na verdade, no sobreviveria sem a
primeira, isto , sem a liberdade poltica, at porque o Estado quando exerce um po-
der autoritrio sempre se faz presente atuando na economia.A liberdade tem como
contrapartida a responsabilidade, ficando pois cada um sujeito a responder por suas
aes.
Este o ponto nuclear do liberalismo que, por si s, pretende assim afastar

toda e qualquer pretenso de opresso, sob pena de uma incompatibilidade com o
seu cerne filosfico que tem como enfoque o respeito dignidade da pessoa huma-
na. Alis, o liberalismo no se ope apenas contra o Estado autoritrio, mas tambm
se coloca contra o Estado paternalista, uma vez que, aos seus olhos, ambos atentam
contra a dignidade humana.
O liberalismo contemporneo tem admitido a presena do Estado no mbito
econmico e social, mas muito mais como um intermedirio conciliador de interes-
ses, sem que com isto pretenda marcar uma posio de comando ou, ainda, de um
assistencialismo exacerbado.
importante lembrar que dentre as liberdades reconhecidas desde o sculo
do Iluminismo transparece a liberdade econmica como uma das mais fundamen-
tais, tendo dentro dela a liberdade de iniciativa, a liberdade de empresa, de ofcio,
trabalho ou profisso, a liberdade de comrcio e indstria, enfim a liberdade como
um direito que o indivduo ou o grupo exera no desempenho de uma atividade
econmica voltada ao bem comum, sem a necessidade da manifestao autorizativa
por parte do Estado.
Esta liberdade pautada pelo liberalismo tem no pensamento econmico da
poca o exerccio da sua conduo pela chamada mo invisvel, na expresso de
Adam Smith, na obra A riqueza das naes, objetivando alcanar o melhor dos
mundos, uma vez que a ausncia do Estado proporciona, no dizer deles, o melhor
bem-estar geral.Este decorre da liberdade de mercado, sendo esta a reguladora do
campo econmico.
Assim, as primeiras Constituies deixam intencionalmente fora do seu alcan-
ce regulatrio o econmico e o social. Limitam-se a dispor sobre uma parte orgni-
ca e outra dogmtica. Cuidam de limitar o exerccio do poder poltico, de modo a
afastar o uso absoluto daqueles que detm o poder.
Mas sempre a Constituio, de um modo ou de outro, dependente de cer-
tos elementos que so estabelecidos pela economia. No se vai aqui, evidentemen-
te, sustentar uma pr-determinao da Constituio pela economia, mas se pode
afirmar a existncia de um condicionamento da Constituio. Mas ela no simples-
mente uma resultante mas sim uma condicionante, uma vez que ela atua direta ou
indiretamente sobre o quadro econmico e contribui para conform-lo deste ou da-
quele modo.
Ressalte-se, inclusive, que tal procedimento acontece quando estamos diante
de uma Constituio liberal tpica, isto , daquelas ausentes sobre a ordem econ-
mica e social que, todavia, mesmo assim, no deixavam de ter atrs de si um quadro
econmico, bem como no deixavam tambm de influenciar essa mesma ordem.
Desta forma, podemos afirmar que toda Constituio, direta ou indiretamen-
te, implcita ou explicitamente, tem uma dimenso econmica no sentido de que ela
, ao mesmo tempo, influenciada pelo quadro econmico e o influencia.
Mas a partir do Sculo XX, pricipalmente com a Constituio alem de Wei-

mar de 1919, mas sem deixar, por questo de justia de lembrar da Constituio do
Mxico, de 1917, ainda que esta de influncia reduzida, as Constituies estenderam
suas normas ao campo do econmico e do social. Assim foram vrias Constituies
da poca, inclusive a nossa de 1934.
Assim, as Constituies deixam de ser apenas polticas, passando a incorporar
ao seu texto outras matrias, como principalmente as de ordem econmica e social.
A princpio no definem precisamente qual a orientao que se pretende im-
primir na economia. Elas se parecem mais como um conjunto de normas voltadas
formao de um corpo de preceitos de propsitos generosos de concesses de di-
reitos sociais que, todavia, passavam ao largo quanto a sua efetiva execuo.
A doutrina constitucional passa, portanto, a registrar no apenas a existncia das
Constituies liberais chamadas de Constituies polticas, mas tambm as denomina-
das Constituies econmicas que inserem no seu corpo essas novas matrias.
A importncia destas ltimas decorrem do fato de que o poder poltico no
o nico que pode sufocar a liberdade, porquanto o poder econmico ou o poder
social tambm podem ser os responsveis pelo cerceamento desta liberdade.
evidente que a anlise da Constituio econmica deva se fazer, semelhan-
a da anlise da Constituio poltica, sob o prisma da democracia, isto , pelo res-
peito liberdade.
A nossa Constituio vigente, elaborada sob a tica dos princpios do Estado
Democrtico de Direito, apresenta j no seu prembulo meno expressa liberda-
de, bem como a estende por todo o seu corpo normativo como elemento condutor
na aplicabilidade das suas normas.
Ela tem, quanto ordem econmica princpios extremamente liberais que nos
conduzem na direo de uma Constituio liberal.
Por exemplo, o princpio da patrimonialidade, isto , a propriedade privada dos
bens de produo colocado, inclusive, antes mesmo da funo social da propriedade.
Outro, como o princpio da livre iniciativa que no texto constitucional vigen-
te no se apresenta apenas como fundamento da ordem econmica, constante do
seu art. 170, mas tambm o inclui no prprio corpo dos princpios fundamentais
quando vem mencionado dentre os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil,
no art 1, IV, juntamente com os valores sociais do trabalho.
Alis, a melhor forma de proporcionar a valorizao do trabalho humano e a
dignidade da pessoa humana dar oportunidade para que as pessoas trabalhem li-
vremente, porque assim conseguiro a sua auto-realizao.
Alguns outros princpios se apresentam nesta Constituio e que no encon-
trvamos nas nossas anteriores, como, por exemplo, o da livre concorrncia, que
tem um contedo de vocao tipicamente liberal.
Ressalte-se, ainda, que o texto vigente refora a primazia constitucional pela
iniciativa privada quando dispe no pargrafo nico do art. 170 que assegurado a
todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de au-

torizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
Alis, este princpio de vocao liberal que um princpio majoritrio de nos-
sa ordem econmica se estendeu por todo o corpo da Constituio, inclusive den-
tre os direitos individuais do art. 5 quando expressa no inciso XIII que livre o
exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes que a
lei estabelecer.
Mesmo a partir da leitura do art. 174 da Constituio, podemos extrair o ele-
mento conformador da doutrina liberal do nosso texto constitucional. Ali encontra-
mos que
como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Es-

tado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incen-
tivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico
e indicativo para o setor privado.
Observe-se que a liberdade do cidado, vista sob a tica liberal, compreen-

dendo a livre iniciativa, a livre concorrncia, a propriedade privada deve ser ana-
lisada sob o planejamento econmico estatal de que trata o art.174 da Constitui-
o como meramente indicativo para o setor privado. obrigatrio apenas para
o setor pblico, pela simples razo de que o Estado quando entende de atuar na
economia deixa muito a desejar ou, melhor dizendo, quase sempre incompe-
tente e ineficiente.
A livre iniciativa no texto constitucional deve ser encarada de forma bem mais
ampla, uma vez que abarca no apenas a liberdade da empresa como tambm a do
trabalho. Assim, a Constituio ao destacar a preferncia a livre iniciativa coloca a ela
oponvel apenas a iniciativa estatal, ainda que no excludente.
A primazia pela iniciativa privada consagrada no texto constitucional reafir-
mada no art. 173 da Constituio que estabelece um princpio bsico em matria de
presena do Estado na economia.
Assim dispe o referido artigo:
Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao di-

reta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quan-
do necessria aos imperativos da segurana nacional ou a rele-
vante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Tal dispositivo reitera o princpio de que a explorao da atividade econmi-

ca pertence iniciativa privada. Esta a regra majoritria do nosso direito.
Explorar a atividade econmica produzir bens e servios visando obteno
de lucro e obediente s leis de mercado.
De todo o exposto, relembremos que os arts. 1 e 3 delineiam os fundamen-

tos e os objetivos da nossa Repblica Federativa os quais incluem entre eles a digni-
dade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa.
Dentre os objetivos mencionados no art. 3, esto enumeradas a construo
de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do desenvolvimento nacional, a
erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e
regionais.
Assim, para concluir, ressalte-se que tais dispositivos inseridos na nossa Cons-
tituio na parte do Ttulo I - Princpios Fundamentais e includos desde o seu
prembulo no podem ser vistos como meras declaraes, apenas ideais, desprovi-
das de qualquer efetividade e sem qualquer valor real. Pelo contrrio, a sua existn-
cia o abriga a integr-los no sistema ou, quando no, interpret-los em funo deles
as normas que integram a ordem econmica e a ordem social constantes do texto
constitucional vigente.
PREVISO LEGAL DO DIREITO IMAGEM
Vera Lcia Toledo Pereira de Gois Campos

Mestra em Direito Constitucional.
Professora de tica Geral e Profissional e orientadora de monografias jurdicas
nas Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente.
Advogada na Comarca de Presidente Prudente.
1. NA CONSTITUIO FEDERAL
At o advento da Constituio de 1988, o direito imagem no figurava de forma

explcita no texto constitucional, muito embora alguns autores, a exemplo de Luiz Alber-
to David Araujo1, sustentem que a imagem foi protegida pelo direito constitucional bra-
sileiro desde a primeira constituio. Para ele, a proteo da imagem consagrada pela
Constituio do Imprio, de 1824, ocorria de modo reflexo: ao proteger a inviolabilida-
de do domiclio, a vida e a intimidade, o texto constitucional protegia tambm a imagem.
No entanto, para outros autores, como Zulmar Fachin2, a imagem passou a ser
protegida, de modo implcito a partir da Constituio de 1891 e, expressamente, a
partir de 1988.
Segundo Sidney Cesar Silva Guerra3: o legislador constituinte acompanhan-
do Constituies mais modernas, a exemplo da Constituio portuguesa e da
1 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. Pessoa fsica, pessoa jurdica e pro-
duto. Coleo acesso Justia; Del Rey: Belo Horizonte, 1996; p. 54
2 FACHIN, Zulmar Antonio. A proteo jurdica da imagem. So Paulo: Celso Bastos, 1999; p. 80.
3 GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito imagem. Biblioteca de Teses Renovar. Rio de
Janeiro: 1999; p. 58-59.
Constituio espanhola, resolveu inserir no texto constitucional a proteo do di-

reito imagem.
Assim, a Constituio Federal4 de 1988, dentro dos direitos e garantias fun-
damentais, no artigo 5, incisos V, X, e XXVIII, a, preceitua sobre a reproduo
da imagem fsica da pessoa, conforme se transcreve abaixo:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-
dentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana, propriedade, nos termos seguintes:
......................................................................................................
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
......................................................................................................
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao;
......................................................................................................
XXVIII so assegurados, nos termos da lei:
a proteo s participaes individuais em obras coletivas e
reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas ativida-
des desportivas.
Pela primeira vez, o direito imagem foi elevado a nvel constitucional, o

que j era previsto de forma restrita na lei adjetiva civil e jurisprudencial.
H de se ressaltar que, dentre os direitos e garantias individuais do cida-
do, o texto constitucional enfatiza dois aspectos jurdicos relevantes: o direito
indenizao pelo dano material ou moral, decorrente da violao da imagem,
e a proteo reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas.
Alm disso, como alerta Luiz Alberto David Araujo5, por fora do artigo 60,
4, IV da Constituio Federal6, que dispe que: no ser objeto de delibera-
o a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias indivi-
duais, o direito imagem apresenta-se como clusula ptrea, isto , no pode
ser abolido ou sofrer restries, vez que est includo entre os direitos e garan-
tias fundamentais.
4 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 1988.
5 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. Pessoa fsica, pessoa jurdica e pro-
duto. Coleo acesso Justia; Del Rey: Belo Horizonte, 1996; p. 55.
Conforme leciona Zulmar Fachin7, ainda no mbito constitucional so aplica-

dos proteo da imagem outros dispositivos, como os que prevem a inafastabili-
dade do controle jurisdicional, contido no artigo 5, inciso XXV e o devido proces-
so legal, previsto no artigo 5, inciso LIV da Constituio Federal8, abaixo transcritos:
XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competen-

te poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprie-
trio indenizao ulterior, se houver dano;
......................................................................................................
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o de-
vido processo legal;
Sem desmerecer o posicionamento de Zulmar Fachin, nos parece-nos que o

controle jurisdicional previsto nos incisos XXV e LIV cuida mais de proteger a vida
privada, a intimidade e a liberdade do que a imagem propriamente dita; esta sim
protegida e amparada expressamente nos incisos V, X e XXVIII do artigo 5, confor-
me j citado.
No nosso entender, a acepo de Fachin poderia comprometer a autonomia
do direito imagem, confundindo-o com as teorias do direito de propriedade ou do
direito intimidade, j abordadas nos tpicos 3.2 e 3.3 deste captulo.
Verifica-se, tambm, que a despeito da demora da insero expressa do direi-
to imagem no texto constitucional, o legislador constituinte, acompanhando a
evoluo tecnolgica e as conseqentes mudanas no que tange violao, divulga-
o e reproduo da imagem humana, amparou o direito imagem, inserindo-o en-
tre os direitos humanos fundamentais, alando-o condio de clusula ptrea, dan-
do-lhe, assim, a devida importncia e amparo constitucional.
2. NA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL
2.1. Cdigo Civil
Anteriormente Constituio de 1988, o Cdigo Civil Brasileiro9, no artigo

666, inciso X, j explicitamente revogado pelo artigo 115 da Lei 9.61010, de 19.02.98,
apenas fazia referncia imagem, num tratamento especial de direitos autorais, dis-
7 FACHIN, op. cit., p. 82

9 BRASIL. Cdigo Civil (1916). Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Regula os direitos e obrigaes de ordem pri-
vada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes. Rio de Janeiro (RJ), 1 de janeiro de 1916.
10 BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislao sobre direitos autorais
e d outras providncias. Braslia, DF, 19 de fevereiro de 1998.
pondo que: A pessoa representada e seus sucessores diretos podem opor-se repro-
duo ou pblica exposio do retrato ou busto.
Da norma do inciso X do Cdigo Civil de 1916, infere-se que ao titular do di-
reito de imagem competia o consentimento no uso da mesma.
Outro ponto a ser observado quanto ao disposto nesse artigo, a evidente in-
teno do legislador em estender o direito de imagem aos sucessores diretos do ti-
tular desse direito, alando-os mesma posio desse para se opor, ou no, repro-
duo ou exposio pblica de retrato ou busto. Assim, no apenas o detentor do
retrato ou busto, entendendo-se a como a imagem da pessoa, poderia dela dispor,
como tambm os seus sucessores diretos.
Alm desse dispositivo, o Cdigo Civil tratou tambm de proteger juridica-
mente a imagem em outras normas, porm sempre de modo implcito, uma vez que
o legislador de 1916 no contemplava a imagem como um direito autnomo, pass-
vel de proteo jurdica.
o que acontece no artigo 186 do Novo Cdigo Civil11, que manteve a mesma
redao do artigo 159 do Cdigo Civil de 1916:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia,

ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano.
Esse artigo dita a norma geral de proteo a todo e qualquer tipo de violao
do direito que cause prejuzo a algum, consagrando, dessa forma, a regra matriz da
responsabilidade civil.
Da anlise desse dispositivo extraiem-se os pressupostos da responsabilidade
civil, quais sejam: a ao ou omisso, a culpa caracterizada pela negligncia ou im-
prudncia, o resultado lesivo (prejuzo) e o nexo de causalidade entre a ao ou
omisso e o dano ocasionado.
Ao inserir a norma contida no artigo 159 do Cdigo Civil de 1916 e, poste-
riormente, mantida no artigo 186 do novo Cdigo Civil, o legislador colocou-a
disposio de todos os membros do grupo social, uma vez que a mesma possui
alcance geral e abstrato, cabendo ao intrprete extrair da norma jurdica tudo o
que ela contm.
Assim, se a norma do artigo 186 pode ser aplicada a qualquer espcie de le-
so a bem jurdico, pode-se concluir que a imagem encontra-se inserida entre esses
bens, merecendo ela, tambm, a tutela legal.
Dessa forma, o disposto no artigo 186 da Lei n 10.406/02 (novo Cdigo Ci-
vil), contempla a proteo jurdica devida imagem. Se esta um bem jurdico per-
tencente pessoa humana, deve o direito estender sua proteo sobre ela.
11 BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Braslia, DF, 10 de janeiro de 2002.
O artigo 188, I do novo Cdigo Civil12 (Lei 10.406/02) traz a figura da excluso
de ilicitude, quando dispe que:
Art. 188 No constituem atos ilcitos:

I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um
direito reconhecido;
A exemplo do artigo 186 da Lei n 10.406/02, a norma jurdica inserida no ar-

tigo 188, I do mesmo diploma legal no excepciona a proteo jurdica imagem ou
a todos os casos que a ela se amoldem.
Trata-se de uma norma permissiva, na qual o legislador permite que a pessoa,
sofrendo ataque a um bem que lhe pertena, defenda-o com sua prpria fora, des-
de que respeitados os limites de modo e de meios permitidos pela prpria legtima
defesa, isto , a pessoa ameaada em seu direito, incluindo a o direito de imagem,
est legitimada a defend-lo.
Ainda no artigo 1518 do Cdigo Civil de 1916, atual artigo 942 da Lei n
10.406/0213 (novo Cdigo Civil), segundo Zulmar Fachin14, pode-se encontrar, tam-
bm, uma norma jurdica que, por fora de interpretao criteriosa, poderia ser
invocada como proteo a ela, referindo-se, a, imagem da pessoa.
Dispe tal artigo:
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito

de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se tiver
mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente
pela reparao.
Nesse dispositivo, pode-se encontrar, tambm implicitamente, a proteo

imagem, pois a imagem, como direito, poderia ser ofendida ou violada, ficando o au-
tor do ato lesivo comprometido a reparar o dano causado, inclusive com a vincula-
o de seus bens essa obrigao.
Trs so as alteraes mais consistentes trazidas pelo novo Cdigo Civil, Lei
10.40615, em vigor a partir de janeiro de 2003, quanto ao
direito imagem: a prevista no artigo 11, que aborda os direitos da personali-
dade; a do pargrafo nico do artigo 12, que tutela a imagem de pessoa falecida ou
ausente, estendendo o direito sobre ela ao cnjuge sobrevivente e aos parentes em
linha reta at 4 grau; e a do artigo 20 que, explicitamente, protege a imagem, des-
12 Ibidem.
13 Ibidem.
14 FACHIN, op. cit., p. 85,
de que a sua utilizao ofenda a honra, a boa fama, a respeitabilidade, ou se destine

a fins comerciais.
Na ntegra, preconizam tais disposies:
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da per-
sonalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o
seu exerccio sofrer limitao voluntria.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras
sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, ter le-
gitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at
o quarto grau.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da jus-
tia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao
da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento
e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a
boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so par-
tes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascenden-
tes ou os descendentes.
No entanto, apesar das inovaes trazidas com o advento do novo Cdigo Civil,
vrias so as crticas quanto aos dispositivos referentes imagem nele contidos. Regina
Sahm16, ao comparar a Constituio Federal com o novo Cdigo Civil, no tocante aos di-
reitos da personalidade, afirma que enquanto a Constituio Federal de 1988 os con-
templa em sua autonomia e amplitude, o Cdigo Civil os restringe, com exceo da
consagrao de um direito geral de personalidade por meio de uma clusula geral.
Oduvaldo Donnini e Rogrio Ferraz Donnini17 tambm tecem crticas ao novo
Cdigo Civil, alegando que nesse diploma legal o instituto imagem est desatuali-
zado, vez que a exposio da imagem de uma pessoa, sem a sua autorizao, gera
indenizao independentemente de atingir a sua honra, a sua fama ou a sua respei-
tabilidade, ou de ser utilizada para fins comerciais, conforme dispe o artigo 20 do
novo diploma legal. Quer dizer, mesmo que a imagem seja utilizada para fins insti-
tucionais, se no houver consentimento do titular da imagem, esse far jus inde-
16 SAHM, Regina. Direito imagem no direito civil contemporneo. So Paulo: Atlas, 2002; p. 237.
17 DONNINI, Oduvaldo e DONNINI, Rogrio Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano imagem, e sua quanti-
ficao luz do novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2002; p. 63.
nizao pela violao de seu direito imagem, a despeito da imagem ser, ou no, uti-
lizada com vislumbre de ganho pecunirio.
No nosso entender, corretas esto as crticas dos doutrinadores, haja vista que as
disposies do novo Cdigo Civil com relao imagem do margens para que se ques-
tione a autonomia desse direito que, h muito tempo, vem tentado ser firmada.
Por outro lado, comparando o Cdigo Civil de 1916 com a Lei 10.406, em vi-
gor a partir de 2003, h de se convir que no Cdigo anterior, pouca ou nenhuma
meno explcita, de carter protetivo, havia com relao imagem. E, apesar das
crticas ao novo Cdigo, evidente que a imagem recebe tratamento especial com
normas explcitas que a protegem e a tutelam.
2.2. Cdigo de Processo Civil
A exemplo da proteo implcita ao direito imagem contida no Cdigo Civil de

1916 e na Lei n 10.406/02, da mesma forma o Cdigo de Processo Civil (Lei 5869/73)
protege tal direito, fornecendo os meios para que seu titular busque a proteo jurisdi-
cional quando se sentir lesado, ofendido ou ameaado no seu direito imagem.
Tem-se, assim, nos artigos 3 e 7 do Cdigo de Processo Civil, a proteo im-
plcita a ser aplicada quando da leso ou ofensa ao direito imagem.
Dispem os artigos 3 e 7 do Cdigo de Processo Civil18, in verbis:
Art. 3. Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter inte-

resse e legitimidade.
Art. 7. Toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem
capacidade para estar em juzo.
Do exposto nas normas acima citadas, infere-se que, sendo a imagem um di-
reito da pessoa humana, e caso seja ela ofendida ou violada, seu titular ter legitimi-
dade para propor uma ao visando a assegur-la.
Se a violao ou a ameaa de violao ao direito prpria imagem partir de
autoridade pblica, no sentido de injustificada publicao do retrato ou mesmo de
retratao a contragosto, o remdio ser o mandado de segurana.
Ainda na esfera processual civil, segundo Zulmar Fachin19, o direito imagem
amparado, implicitamente, no artigo 86720 do Cdigo de Processo Civil, que disci-
18 BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil.
Braslia (DF), 11 de janeiro de 1973.
19 FACHIN, op. cit., p. 101-108.
20 Art. 867. Todo aquele que deseja prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos
ou manifestar qualquer inteno de modo formal, poder fazer por escrito o seu protesto, em petio dirigida
ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.
plina as medidas judiciais da interpelao e notificao; no artigo 83921, que admite

a ao de busca e apreenso para o caso de violao do direito imagem; no artigo
93222, que dispe sobre a ao de interdito proibitrio; no artigo 27323, que abrange
a tutela antecipatria e no artigo 92624, que cuida da ao de reintegrao de posse.
Conforme preleciona o autor, todas essas disposies podem ser encaradas como
dispositivos de proteo imagem, vez que o titular da imagem lesionada ou amea-
ada de leso delas pode se servir no amparo e defesa do seu direito.
No entanto, nos parece que tais previses no indicam um avano traduzido pela
interveno dos Tribunais ou um avano legislativo, pois a mera previso legal no as-
segura o exerccio de um direito. Dessa forma, os dispositivos constantes do Cdigo de
Processo Civil, que poderiam ser encarados como proteo imagem, so normas ge-
rais que se amoldariam a qualquer direito violado e no especificamente ao direito
imagem. Trata-se mais de procurar entre as normas j existentes a mais adequada ao
direito de imagem violado, do que uma proteo propriamente dita.
2.3. Cdigo Penal
No mbito do Direito Penal, o que se percebe que nenhuma norma penal

incriminadora visando proteger o direito imagem foi estabelecida at o presente
momento.
O Cdigo Penal brasileiro, datado de 1940, apenas se limitou a tipificar condu-
tas lesivas a alguns direitos da personalidade, como ensina Jose Laercio Araujo25:
A ofensa imagem da pessoa pode acarretar a configurao de

trs tipos de crimes previstos no Cdigo Penal: calnia (artigo 138)
como fato de imputar falsamente a algum fato definido como cri-
me; difamao (artigo 139), que consiste em imputar a algum
fato ofensivo sua reputao, ou, finalmente, a injria (prevista
no artigo 140), como ofensa dignidade ou ao decoro de algum.
Todavia, a Constituio Federal de 1988, ao prever a possibilidade de indeni-

zao pelo dano material ou moral decorrente da violao imagem, conferiu res-
ponsabilizao de natureza civil ao infrator do direito imagem.
21 Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreenso de pessoas ou de coisas.

22 Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao
juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru
determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito
23 Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela preten-
dida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao.
24 Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrao no de esbulho.
25 ARAUJO, Jose Laercio. Intimidade, Vida Privada e Direito Penal. So Paulo: Madras, [s. d.]; p. 80.
No dizer de Jos Larcio Arajo26, isso no significa a excluso das outras for-
mas de punio compatveis com a leso de tal direito, como a responsabilizao ad-
ministrativa e a tipificao da conduta dentro dos crimes contra a honra.
Mesmo na reforma penal, implantada pela Lei 7.20927, de 11/07/84, a conduta
lesiva imagem no foi abordada.
Nota-se que o direito imagem, explcita e amplamente previsto na Constitui-
o Federal, amparado expressamente pelo novo Cdigo Civil e implicitamente pelo
Cdigo Processual Civil, no encontra respaldo ou proteo no Direito Penal, sen-
do, talvez, esse o motivo para a edio de legislaes esparsas que visem a proteger
tal direito de maneira mais eficiente e eficaz.
2.4. Cdigo de Processo Penal
A despeito da ausncia de previso protecional ao direito imagem no Cdi-

go Penal, o Cdigo de Processo Penal, ao contrrio, traz alguns mecanismos que po-
dem ser interpretados como proteo implcita ao direito imagem.
No artigo 792 do Cdigo de Processo Penal28, est disposto sobre a publicida-
de das audincias e demais atos processuais, estabelecendo o pargrafo 1 desse ar-
tigo que:
Art. 792............................................................................................
1. Se da publicidade da audincia, cesso ou ato processual, pu-
der resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de pertur-
bao da ordem, o juiz ou o tribunal, cmara ou turma, poder,
de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico de-
terminar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o
nmero de pessoas que possam estar presentes.
Nota-se, nesse dispositivo, que o legislador processual penal logrou proteger

tambm a imagem do envolvido, restringido a publicidade da audincia, caso dessa
possa resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem.
Com a restrio da publicidade da audincia, conseqentemente a imagem do en-
volvido recebe maior proteo, limitando-se a sua exposio e posterior divulgao.
Ainda na esfera do Direito Processual Penal, outro dispositivo que pode ser
entendido como referente ao direito imagem o artigo 226, III e IV do diploma
26 Ibidem, p. 80.
27 BRASIL. Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984. Altera dispositivos do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Codigo Penal, e d outras providncias. Braslia (DF), 11 de julho de 1984.
28 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Rio de Janeiro, 3 de outubro
de 1942.
processual29 que, implicitamente, recepciona como meio de prova a exibio de fo-

tografias extradas da identificao criminal, permitindo-se a lavratura de autos de
reconhecimento fotogrfico como forma de investigao, como se verifica in verbis:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimen-

to de pessoa, proceder-se- pela seguinte forma:
......................................................................................................
III se houver razo para recear que a pessoa chamada para o re-
conhecimento, por efeito de intimao ou outra influncia, no
diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a au-
toridade providenciar para que esta no veja aquela;
IV do auto de reconhecimento lavrar-se- auto pormenorizado,
subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao
reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Percebe-se a, tambm, o perfeito cabimento no processo penal do uso de

imagens de pessoas durante cenas de crime captadas por cmeras particulares ou
pblicas, por ser do interesse pblico, devidamente assegurado por lei.
A Constituio Federal30, no inciso LIX do artigo 5, preceitua que o civilmen-
te identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses
previstas em lei. A contrario senso, deixa clara a exigncia da identificao da pes-
soa sujeita investigao criminal, como afirma Arnaldo Siqueira de Lima31:
A identificao criminal s se dar, em regra, se a pessoa no for

civilmente identificada, como dispe o texto maior, mas, de pron-
to, deixa a critrio do legislador ordinrio o elenco dos casos que
merecem identificao criminal, podendo-se extrair da que a
Constituio autoriza o uso da imagem no processo penal, pois a
identificao, tanto civil como criminal, realizada com uso de
fotografia.
Tanto assim que a Lei 10.05432, de 07 de dezembro de 2000, regulamentou o

dispositivo constitucional citado por Arnaldo Siqueira de Lima33, prevendo a juntada
29 BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Rio de Janeiro, 3 de outubro
de 1942.
31 LIMA, Arnaldo Siqueira de. A imagem no processo penal. In Pr-Jurdico; publicado em 22 mai. 2002. Dispon-
vel em <http://www.juridico.pro.br/artigos/viewnews.cgi?newsid1016832197,16286>. Acesso em 18 jun. 2002.
32 BRASIL. Lei 10.054, de 07 de dezembro de 2000. Dispe sobre identificao criminal e d outras providncias.
Braslia (DF), 07 de dezembro de 2000.
33 LIMA, op. cit., p. 3.
do boletim de identificao do indiciado aos inquritos policiais, ou cpia de seu

pronturio civil, que contm fotografia, tornando clara, mais uma vez, a pretenso
do legislador em permitir o uso da imagem na persecuo penal.
Do exposto, infere-se que, mesmo antes do advento da Lei 10.054/2000, o uso da
imagem j era autorizado, pois o Cdigo de Processo Penal elenca o reconhecimento no
captulo das provas. Ao permitir que a autoridade competente submeta pessoas a reco-
nhecimento pessoal ou por intermdio da imagem, o Cdigo de Processo Penal no dei-
xa margem a dvidas quanto existncia de lei permitindo o seu uso no processo penal.
A utilizao da imagem, prevista legalmente, consubstancia-se, tambm, como
forma de proteo e amparo a esse direito.
2.5. Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei 8069/90)
Antes de se adentrar no assunto sobre a previso do direito imagem no Estatu-

to da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), necessrio se faz definir o que vem a
ser considerado como criana e como adolescente para o meio jurdico. Quem melhor
d essa definio o prprio Estatuto34 que, em seu artigo 2, dispe: Considera-se
criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos,
e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.
Assim, a imagem da criana, entendida como pessoa at doze anos incomple-
tos e do adolescente, dos doze aos dezoito anos, tutelada implicitamente no arti-
go 227 da Constituio Federal35, que dispe:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar

criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissiona-
lizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convi-
vncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.
Alm da tutela constitucional, implcita no artigo 227 da Constituio Federal,

tambm a imagem da criana e do adolescente est contemplada expressamente no
artigo 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente36, institudo pela Lei 8069, de 13
de julho de 1990:
34 BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei n 8.069, de 13 julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da
Criana e do Adolescente, e d outras providncias. Braslia (DF), 13 de julho de 1990.
35BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 1988.
36 BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei n 8.069, de 13 julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da
Criana e do Adolescente, e d outras providncias. Braslia (DF), 13 de julho de 1990.
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integri-

dade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abran-
gendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia,
dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.
Como se denota, o respeito imagem da criana e do adolescente foi coloca-

do pelo legislador em igualdade com os demais direitos fundamentais, equiparan-
do-se, portanto, identidade e autonomia, s idias e crenas.
de se refletir sobre o motivo que levou o legislador a alar a imagem da
criana e do adolescente proteo especial do ECA.
Para Silma Mendes Berti37, crianas e adolescentes, influenciados pela mdia e
com o incentivo dos pais, cada vez mais so atrados para expor sua imagem e, as-
sim, alcanar projeo e popularidade. Por outro lado, as empresas publicitrias in-
vestem no filo criana/adolescente, divulgando suas imagens em propagandas, pro-
gramas de televiso e sites da internet.
No entanto, a exposio ou divulgao da imagem da criana e do adolescen-
te envolve fatores outros bem mais complexos que a simples proteo constitucio-
nal ou aquela contida no ECA.
H de se recordar que, de acordo com o artigo 3* do novo Cdigo Civil38, a
criana e o adolescente menor de 16 anos so considerados absolutamente incapa-
zes para exercer os atos da vida civil e, os maiores de 16 anos e menores de 18, em
conformidade com o artigo 4, I** do mesmo diploma legal, so relativamente inca-
pazes para dispor de seus direitos, dentre eles includo o direito imagem.
Assim, para o exerccio dos direitos decorrentes da utilizao de sua imagem,
a criana e ou o adolescente necessita ser representada pelos pais ou responsveis.
Alm disso, ainda no ensinamento de Silma Mendes Berti39, de acordo com o artigo
201, III do Estatuto da Criana e do Adolescente, necessria tambm a autoriza-
o formal do Juiz da Infncia e da Juventude e do representante do Ministrio
Pblico, agindo na tutela dos seus interesses.
Exemplo disso o caso ocorrido no ano de 2000, por ocasio da exibio da
novela Laos de Famlia, de autoria de Manoel Carlos, exibida pela Rede Globo de
Televiso. Essa novela utilizava em seu elenco vrias crianas de ampla faixa etria:
desde recm-nascidos at adolescentes. Entendendo ser tal exposio prejudicial ao
37 BERTI, op. cit., p. 124.

*Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de dezesseis
anos;
**Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis
anos e menores de dezoito anos;
39 BERTI, op. cit., p. 125.
desenvolvimento da criana, o polmico juiz da Vara da Infncia e Juventude do Rio

de Janeiro, Siro Darlan, expediu uma portaria proibindo a participao de menores
na novela. De nada adiantou, pois os Tribunais revogaram a portaria por entender
que cabe aos pais, como representantes legais, autorizar, ou no, a divulgao e/ou
exposio da imagem de seus filhos na mdia.
Apesar da autorizao judicial para a utilizao da imagem da criana e do ado-
lescente, essa formalizao no tem o condo de dispor dos direitos reais do menor,
cabendo aos seus representantes legais, efetivamente, a concesso, ou no, do uso
da imagem.
Porm, o que se verifica hoje em dia na mdia a divulgao e a superexposio
indiscriminada de imagens de crianas desde a mais tenra idade, em publicidade, nove-
las, internet e modelos fotogrficos, entre outros, num incentivo, inclusive, pedofilia.
No mbito jurisprudencial, as decises tm sido no sentido de que impres-
cindvel a autorizao dos responsveis para a reproduo da imagem do menor de
18 anos, como se verifica na jurisprudncia trazida a lume por Sylvio Guerra40:
EMENTA Indenizao Direito imagem Menor de 15 anos de

idade Reproduo de fotos em encarte promocional da empresa
em que trabalhava. Hiptese em que a autora era menor absolu-
tamente incapaz poca dos fatos, e tal incapacidade no permi-
tia que pudesse consentir positivamente ou negativamente quanto
a seus direitos Necessidade do consentimento expresso de repre-
sentante legal Inteligncia do art. 5, inciso X da Constituio Fe-
deral Negado provimento ao recurso.
(TJRJ, Apel. Cv. n 4492/98, Rel. Des. Otvio Rodrigues).
Denota-se, no acrdo acima, que a adolescente, titular da imagem violada,

apesar de j exercer atividade laborativa, no poderia autorizar a divulgao de sua
imagem, cabendo tal encargo somente aos pais ou representantes legais que, ex-
pressamente, deveriam consentir na divulgao da imagem da adolescente.
de se indagar at que ponto os pais ou representantes legais podem dispor
da imagem de seus filhos ou tutelados sem que com isso prejudiquem o desenvol-
vimento psquico, social e emocional dessas crianas. Sem contar que, na maioria
dos casos de divulgao da imagem de crianas, os pais a autorizam movidos to so-
mente pelo vislumbre do lucro, da fama e da projeo social que possa, porventura,
advir dessa divulgao.
Assim, pode-se dizer que o artigo 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente
tem a inteno de proteger a imagem da criana e do adolescente at mesmo dos
prprios pais.
40 GUERRA, Sylvio. Coliso de direitos fundamentais. Imagem x Imprensa. Rio de Janeiro: BVZ, 2002; p. 51.
2.6. Direito de arena (Lei 9615/98)
O direito de arena pode ser entendido sob dois pontos de vista: para o atleta
o direito de receber parte dos proventos advindos de publicidade, utilizando a sua
imagem, feita em campos de esporte e, para as entidades desportivas (clubes, times
de futebol, etc.) o direito de negociar, autorizar ou proibir a fixao, a transmisso
ou retransmisso de imagem de espetculo ou eventos desportivos.
Mediante contrato entre o atleta e a entidade qual est vinculado, so fixa-
dos os percentuais aos quais ele teria direito na exibio publicitria. Salvo conven-
o em contrrio, o atleta tem direito a vinte por cento dos valores arrecadados.
Assim, o direito de arena transfere para as entidades de prtica desportiva a ti-
tularidade do direito de negociar a imagem do atleta quando esse se apresenta
como parte integrante da entidade.
Est previsto e garantido na Constituio Federal41, artigo 5, XXVIII, a:
Art. 5............................................................................................
XXVIII so assegurados, nos termos da lei:
a proteo s participaes individuais em obras coletivas e re-
produo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades des-
portivas;
Mais especificamente, est previsto no artigo 42 da Lei 9615/9842, a chamada

Lei Pel, e visa proteo do atleta pelo uso de sua imagem na prtica desportiva:
Art. 42. s entidades de prtica desportiva pertence o direito de

negociar, autorizar e proibir a fixao, a transmisso ou re-
transmisso de imagem de espetculo ou eventos desportivos de
que participem.
Segundo Carlos Adriano Pacheco43, professor de Direito Desportivo, a Lei Pel

estabelece que a entidade esportiva, qual o atleta est vinculado, tem o direito de
negociar por ele a fixao, transmisso e retransmisso do evento esportivo do qual
o atleta participa, pois no seria lgico que cada atleta negociasse individualmente
o uso de sua imagem no espetculo desportivo.
E, prossegue, salientando que:
42 BRASIL. Lei n 9.615, de 24 de maro de 1998. Institui normas gerais sobre desporto e d outras providncias.
Braslia (DF), 24 de maro de 1998.
43 PACHECO, Carlos Adriano; Direito de arena Atleta profissional. Disponvel em <http://www.legislacaodes-
portiva.hpg.ig.com.br/art12html>. Acesso em 13 jun 2002.
Importante destacar que a regra contida no art. 42 da Lei 9615/98

no autoriza a explorao da imagem do atleta fora do espetcu-
lo desportivo. Assim, toda divulgao da imagem do atleta extra-
campo (propaganda, lanamento de produtos com uso do
nome...) deve ser negociada com o mesmo via contratual.
Pode-se entender que o direito de arena no abrange o uso da imagem dos

atletas individualmente, fora da situao especfica do espetculo desportivo do
qual participa, seja jogo, desfile ou outro qualquer. Assim, o atleta profissional tem
o direito de negociar individualmente o uso de sua imagem para os demais casos,
inclusive para fins comerciais.
Insta salientar que a doutrina manifesta-se relutante em aceitar o direito de
arena, vez que, no espetculo desportivo, no h nenhum produto intelectual que
se assemelhe manifestao artstica.
Jos Oliveira Ascenso44 acentua a diferena fundamental entre o direito ima-
gem e o direito de arena. O direito imagem pertence ao atleta, que seria o titular ex-
clusivo de sua utilizao. Por sua vez, o direito de arena atribudo entidade qual o
atleta est vinculado. Por outro lado, afirma a constitucionalidade do instituto, pois
transmitir um espetculo desportivo pblico no violar a imagem do atleta.
De acordo com Regina Sahm45, a recepo pela Constituio Federal quanto ao di-
reito de Arena no foi completa, pois a antiga lei que regia o desporto admitia a possibi-
lidade de no se remunerar atletas; no entanto, a Constituio no admite excees ao
princpio de ordem pblica; a participao individual em obras coletivas pressupe a
proteo de direitos patrimoniais e morais e, dentre eles, o direito imagem, esteja o
atleta apresentando-se individualmente ou vinculado a um clube ou entidade esportiva.
2.7. Lei de direitos autorais (Lei 9610/98)
O direito autoral uma questo antiga, mas est sempre na ordem do dia. At
1973 no havia regulamentao especfica quanto ao direito autoral que, at ento,
era regido pelo Cdigo Civil.
Foi promulgada, ento, a Lei n 5988/7346, primeira lei autoral do Brasil, que j
sofria influncia principalmente da legislao francesa e um pouco da alem, poste-
riormente revogada pela Lei 9610/9847.
44 ASCENSO, Jos Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1980; p. 514
45 SAHM, Regina. Direito imagem no direito civil contemporneo. So Paulo: Atlas, 2002; p. 232
46 BRASIL. Lei n 5.988, de 14 de dezembro de 1973. Regula os direitos autorais e d outras providncias. Braslia
(DF), 14 de dezembro de 1973.
e d outras providncias. Braslia (DF), 19 de fevereiro de 1998.
No dizer de Paulo Gomes de Oliveira Filho48:
Com a mudana que adveio com a nova Lei de 98 houve uma

simbiose das legislaes mais atualizadas do direito autoral. A
brasileira uma das mais evoludas. Ela d uma proteo mui-
to maior pessoa fsica do criador e apenas abre excees para
que ele possa, eventualmente, ceder parte desses direitos a ou-
tras pessoas.
A cesso de direitos prevista na Lei dos Direitos Autorais que entra em con-
flito com o direito imagem. At que ponto, um fotgrafo, por exemplo, autor de
obra fotogrfica, pode ceder o direito de sua obra a terceiros, se nela est a imagem
de outra pessoa, imagem essa protegida e amparada constitucionalmente como di-
reito humano fundamental?
O autor de uma obra fotogrfica jamais poder, argumentando estar sob a gi-
de do direito autoral, utilizar uma foto para outra finalidade que no seja entreg-la
ao fotografado. Quanto a isso, o artigo 5, VII da Lei de Direitos Autorais (Lei n
9.610/98), explcito ao dispor:
Art. 5. Para os efeitos da Lei, considera-se:

...........................................................................
VII contrafao a reproduo no autorizada;
Ainda, no mesmo artigo 5, definido o que vem a ser publicao, transmis-

so, retransmisso, distribuio ao pblico, comunicao e reproduo, abrangen-
do-se, entre as obras literrias, artsticas ou cientficas, os sons e as imagens. Tam-
bm na Lei de Direitos Autorais49 (Lei n 9.610/98), no artigo 7*, pode-se perceber
que a imagem contemplada por esse dispositivo legal quando, ao dispor sobre as
obras intelectualmente protegidas, o legislador elenca entre elas obras fotogrficas,
de desenho, pintura, gravura, escultura e cinematogrficas que, na maioria das ve-
zes, tm na imagem da pessoa humana o seu maior expoente.
48 OLIVEIRA FILHO, Paulo Gomes de. Lei 9610/98 trata dos direitos autorais. Nova legislao garante maior pro-
teo pessoa fsica do criador da obra e considerada uma das mais evoludas do mundo. In: Revista Fox; edi-
o 62. Disponvel em <http://www.igutenberg.org.biblio19.htm>. Acesso em 16 jun 2002.
*Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em
qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: [...] VI as obras
audiovisuais, sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas; VII as obras fotogrficas e as produzidas por
qualquer processo anlogo ao da fotografia; VIII as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia
e arte cintica.
Porm, no nosso entender, a maior proteo ao direito imagem verificada na

Lei dos Direitos Autorais est implcita no artigo 46, I, c, cujo ttulo Das Limita-
es aos Direitos Autorais, j especifica que esse direito, o autoral, que limita-
do pelo direito imagem e no o contrrio.
Dispe o artigo 46, I, c da Lei n 9.610/9850:
Art. 46. No constitui ofensa aos direitos autorais:

I a reproduo:
......................................................................................................
c) de retratos, ou de forma de representao da imagem, feitos sob
encomenda quando realizada pelo proprietrio do objeto enco-
mendado, no havendo a oposio da pessoa neles representada
ou de seus herdeiros;
Restringindo a reproduo de retratos, como se verifica no artigo citado,

queles que neles esto representados ou aos seus herdeiros, implicitamente a Lei
de Direitos Autorias protege a imagem e d a entender que, em outros casos, neces-
sria ser a autorizao do titular da imagem para a sua reproduo.
Assim, verifica-se que, tambm na Lei dos Direitos Autorais, o direito ima-
gem prevalece, ainda que existam na prpria lei autoral, algumas excees quanto
ao uso de qualquer obra intelectual, quando a finalidade pedaggica ou cientfica,
a, ento no h impedimento que se possa opor reproduo.
2.8. Lei de Imprensa (Lei 5.250/67)
Muito embora esteja a imprensa estreitamente ligada imagem, esta no foi

prevista na Lei 5.250/6751, que regula a liberdade de manifestao do pensamento e
de informao nos veculos de comunicao de massa. Sobre a imagem no h se-
quer meno na Lei de Imprensa.
Dois fatores contriburam para que a imagem no fosse abordada nesse dispositi-
vo. O primeiro que tal lei, promulgada em 1967 e, portanto, anterior Constituio Fe-
deral, por essa no foi recepcionada. O segundo fator tambm diz respeito data de pro-
mulgao da lei: nos anos 60 e 70 as fotografias impressas importavam em trabalho difi-
cultoso e pouco utilizado, vez que era dificlima a reproduo de clichs que gerariam
as fotos a serem impressas nos jornais e peridicos. Assim, a mesma foto era impressa
vrias vezes, gerando, dessa maneira, menos conflitos com relao imagem.
51 BRASIL. Lei de Informao. Lei n 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. Regula a liberdade de manifestao do pen-
samento e de informao. Braslia (DF), 9 de fevereiro de 1967.
Com o advento do off set nos anos 70, a imprensa passou a utilizar os negati-
vos das fotos, fato esse que possibilitou que o trabalho de impresso de fotos e ima-
gens fosse executado com mais facilidade e rapidez.
Assim, como a imagem no era muito utilizada pela imprensa e, como na
Constituio da poca no era previsto o direito imagem, esse ficou excludo da
Lei n 5.250/67.
No entanto, a responsabilidade civil decorrente de atos ou omisses pratica-
dos pela imprensa regulada no captulo VI da Lei 5.250/6752, em especial no artigo
49, que dispe:
Art. 49. Aquele que no exerccio da liberdade de manifestao do

pensamento e de informao, com dolo ou culpa, viola direito, ou
causa prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar:
I os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, in-
cisos II e IV, no art. 18 e de calnia, difamao ou injria;
II os danos materiais, nos demais casos.
Do dispositivo acima transcrito, pode-se inferir que, em se tratando de ofen-

sa imagem pela imprensa, o dever de indenizar est restrito aos danos materiais,
pois inexiste previso nesse sentido para a indenizao por danos morais. H de se
relembrar que a lei em questo foi promulgada em 1967 e somente a partir da Cons-
tituio de 1988 que o texto constitucional previu a cumulao de danos.
De acordo com Pedro Vinha53:
A interpretao do texto constitucional no comporta e no recep-

cionou os parmetros inseridos na Lei de Imprensa sobre o assun-
to. O que determina o dever de indenizar pelo dano moral ou ma-
terial causado pelo fato da imprensa, a partir da Constituio Fe-
deral de 88, a violao da intimidade, da vida privada, da hon-
ra e da imagem, na forma prevista no inciso X do artigo 5 do tex-
to constitucional.
Hoje pacfico e evidente que sempre que houver danos morais e materiais
decorrentes da violao da imagem pela imprensa, sero esses cumulveis.
Pedro Vinha54 noticia que se encontra em trmite na Cmara dos Deputados,
o Projeto de Lei n 3.232-A, originrio do Senado Federal, que dispe sobre a liber-
52 BRASIL. Lei de Informao. Lei n 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. Regula a liberdade de manifestao do pen-
samento e de informao. Braslia (DF), 9 de fevereiro de 1967.
53 VINHA, Pedro. A responsabilidade civil pelo fato da imprensa. Curitiba: Juru, 2001; p. 158.
54 Ibidem, p. 186-205.
dade de imprensa, de opinio e de informao. Segundo o autor, o artigo 5 desse

Projeto de Lei estabelece as regras bsicas da responsabilidade civil decorrente da
atividade da imprensa quando assegura o direito indenizao por dano material e
moral ou imagem a todas as pessoas, atingidas por publicaes ou transmisses ti-
das como ofensivas.
Ainda sobre a imagem, na nova Lei de Imprensa, Pedro Vinha55 dispe que:
A insero do termo imagem levada a efeito no art. 6, III do tex-

to, que se expressa no sentido de que a condenao levar em
conta a extenso do prejuzo imagem do ofendido, tendo em vis-
ta que a sua situao profissional, econmica e social no ade-
quada. Ao que parece, est colocada de modo a ser substituda por
direitos da personalidade, gnero do qual a imagem espcie e
que abrange, alm da imagem-retrato ou atributo, a intimidade,
a vida privada e a honra, constitucionalmente tutelados.
Desse modo, de se constatar que, muito embora a imagem e o direito a ela

no tenham sido previstos na Lei n 5.250/67, que regula sobre a imprensa e a infor-
mao e, portanto, intimamente relacionada imagem, inequivocamente a partida
para sanar tal lacuna foi dada, pois o Projeto de Lei n 3.232-A, que viria a substituir
a atual e defasada Lei de Imprensa, aguarda pauta para votao pelo plenrio da C-
mara dos Deputados, para ento retornar ao Senado Federal e ser reapreciado.
No obstante a demora, pois tal projeto data de 1992, alguma coisa est sendo
feita, ainda que a longo prazo, para a proteo da imagem no mbito da imprensa.
3. CONSIDERAES FINAIS
Constata-se que, alm da Constituio Federal, o direito imagem contem-

plado em quase toda a legislao infra-constitucional. Alm dos tpicos abordados,
verifica-se, tambm, a presena do direito imagem no Cdigo Comercial, ao tratar
sobre a propriedade industrial que se relaciona com marcas identificativas de em-
presa, marcas de servios, nome comercial, bem como com patentes de invenes.
O direito imagem tambm encontra proteo no direito eleitoral, disciplina-
do pela Lei Orgnica dos Partidos56, Lei n 9.096/95 e pelo Cdigo Eleitoral, como se
verifica no pargrafo primeiro, inciso III do artigo 45* da citada lei, que disciplina a
55 Ibidem, p. 208.
56 BRASIL. Lei Orgnica dos Partidos. Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995. Dispe sobre partidos polticos,
regulamenta os arts. 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal. Braslia (DF), 19 de setembro de 1995.
*Art. 45. [...] 1 Fica vedada, nos programas de que trata este Ttulo: III a utilizao de imagens ou cenas incor-
retas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que distoram ou falseiem os fatos ou a sua comunicao.
propaganda partidria, vedando a utilizao de imagem ou cenas incorretas ou in-

completas, efeitos ou quaisquer outros recursos que distoram ou falseiem os fatos
e a sua comunicao.
De todo o exposto, de se concluir que o direito imagem, alado condi-
o de direito humano fundamental, recebeu proteo legislativa em todos os ra-
mos do direito, seja pblico ou privado, demonstrando a preocupao do legislador
em resguardar e preservar o direito imagem, bem como sua importncia face aos
outros direitos humanos fundamentais, ocupando o espao que merece na legisla-
o constitucional e infra-constitucional.
A proteo legislativa tem os seus reflexos nas decises que envolvem os lit-
gios referentes imagem, contribuindo para que haja maior uniformidade nos jul-
gados, recebendo a imagem, desse modo, uma proteo mais eficaz.
Outro fator relevante da proteo legislativa imagem diz respeito evoluo
dos meios de captao, exposio, divulgao e propagao da imagem ao longo da
histria. Uma vez que os meios de reproduo da imagem evoluem vertiginosamen-
te, passando, em alguns anos, da simples fotografia clonagem humana, legislao
nada mais resta seno acompanhar esse desenvolvimento, sob pena de transformar
um direito humano fundamental, como o caso da imagem, em algo esttico e des-
provido de proteo jurdica.
No entanto, a despeito da proteo legislativa em vigor, muitas lacunas ainda
existem a serem preenchidas quanto proteo da imagem. o caso da Lei de Im-
prensa (Lei n 5.250/67) que, embora estreitamente ligada imagem, no apresen-
ta uma disposio sequer sobre ela.
Outro exemplo de lacuna legislativa o Cdigo Penal, no qual a imagem no
recebe nem ao menos a proteo mnima. Porm, outras leis vm surgindo, a exem-
plo da Lei 9615/98 (Lei Pel), da Lei 10.406/2000 (novo Cdigo Civil), onde as dis-
posies sobre a imagem so explcitas, na tentativa de acompanhar o desenvolvi-
mento tecnolgico, sem deixar desamparado um direito que o legislador constituin-
te e os tratados internacionais alaram condio de direito humano fundamental.
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DIREITO NATURAL: BERO DOS DIREITOS HUMANOS
Kaiomi de Souza Oliveira

Mestranda pela Fundao Eurpides Soares da Rocha de Marlia UNIVEM.
Professora de Direito Processual Civil I da Fundao Eurpides Soares da Rocha de Marlia UNIVEM.
Advogada Militante.
INTRODUO
A conscientizao do homem no tocante s suas prprias obrigaes e aos seus

prprios direitos perante seus semelhantes, percorreu um longo caminho, conforme
percebemos na Grcia, com a mitologia; com o direito natural do filsofo Aristteles;
na filosofia estica e na filosofia de Ccero. Esses direitos, baseados na razo e na mo-
ral, lhes so inerentes pela sua qualidade de pessoa humana. Portanto, tais direitos iro
consolidar os direitos fundamentais do homem na doutrina do direito natural.
Ser abordado no trabalho a pea de Sfocles Antgona, do ano 442 a C. Com
essa tragdia mitolgica, perceberemos que a dicotomia entre o direitos das cidades
e o direito natural dos povos no uma preocupao da atualidade, mas sim um
sentimento inerente que surgiu com a humanidade.
Discorreremos sobre o direito natural como fundamento dos direitos huma-
nos, analisando a construo da noo de Justia dos gregos e do pensamento filo-
sfico de Aristteles, dos esticos e Ccero.
Para Aristteles, a melhor constituio est na justia natural, porque univer-
sal e independe do que as pessoas pensam. Os esticos colocam que a lei que deve
reger a comunidade humana a lei natural, porque esta nica, superior e perfei-
ta; portanto, no necessita de correes ou melhoramentos, pois a razo humana
inspirada na natureza a base da lei e da justia.
Portanto, iremos perceber que a construo filosfica sobre o direito natural

de Aristteles, Ccero e dos esticos fundamentou a Declarao Universal dos Direi-
tos do Homem, as nossas Constituies entre outros documentos que protegem os
Direitos Humanos.
1. DO MITO REALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS
O conflito entre lei das cidades e lei natural torna-se uma preocupao generali-
zada entre os povos antigos e repercute, inclusive, na literatura e no teatro. Sua maior
expresso encontra-se na tragdia1 Antgona. O conflito estabelece uma dicotomia en-
tre Antgona que representa a famlia - e Creonte que representa a cidade.
A inteno de comear abordando a pea de teatro grego do ano de 442 a C,
o gnero literrio de Sfocles, A tragdia de Antgona que foi uma das peas tr-
gicas que mais bem retratou a inquietao dos gregos com a noo de Justia da sua
poca, para demonstrar que, na antigidade, j havia uma preocupao com os Di-
reitos Humanos, quando Antgona confronta os Direito Natural com o Direito das
Cidades, representando por Creonte.
O tema teatral pertence ao ciclo tebano da famlia dos Labdacidas. Antgona,
filha de dipo, o acompanhou nos caminhos da Grcia at Colona, onde ele mor-
reu. Ela volta a Tebas e vive com a irm Ismnia. Mas uma nova desgraa acontece.
Os seus dois irmos, Etocles e Polinice, lutam pelo poder e se matam um ao outro.
O tio, Creonte, chefe de Tebas, manda enterrar Etocles, mas probe sepultar Polini-
ce, que combatia contra a cidade.
No prlogo da pea, Antgona pede ajuda a Ismnia para enterrar seu irmo
Polinices. proibido, vai fazer uma loucura, responde esta, voc quer o imposs-
vel. Mas Antgona lhe diz: Deixe a mim e a minha insensatez arriscar aquilo que re-
ceias tanto. Logo no comeo, so bem assinalados traos tpicos de Antgona: a sua
determinao e a sua coragem de fazer cumprir a lei que se estabelece acima dos
homens.
No primeiro episdio, Creonte se apresenta a eles proclamando os princpios
que o guiam:
Ocupo o trono e o poder [...]. Aquele que ousar sobrepor o amigo

ptria, eu julgarei que uma nulidade. Aplicando tais princ-
pios ao caso dos dois irmos: A Etocles, que tombou defendendo
a cidade, ordenei que dessem um tmulo digno. Quanto ao seu ir-
mo Polinices, que voltou do exlio para destruir o solo ptrio a
ferro e a fogo [...], e fazer de cada cidado um escravo, a esse no
1 A tragdia um gnero literrio e teatral a origem do teatro -, nascido dos cultos religiosos a Dionisos. Entre
os sculos V e VI a.C., a Grcia conhece seus maiores trgicos: squilo, Sfocles e Eurpides.
permito que a cidade honre nem com sepultura, nem com cantos
fnebres. Insepulto fique e seja pasto de aves e de ces, hediondo
quadro a quem o vir.
Para Creonte, a ptria antes de tudo. Os velhos, a quem Creonte pede ajuda
para que suas ordens sejam respeitadas, no parecem de acordo, mas no querem
protestar com medo de morrer.
Da mesma maneira, o guarda encarregado de vigiar o morto, que descobriu
que o morto fora recoberto de terra e que o ritual fnebre foi praticado, morre de
medo de revelar o fato a Creonte.
Efetivamente, Creonte estoura: algum ousou desobedecer! Ele v a rebel-
dia em tudo; o dinheiro compra tudo e destri os Estados, mas os deuses esto do
seu lado. Creonte prope uma ordem em que tudo seria subordinado ao Estado,
uma ordem totalitria. A pea no s um conflito de princpios, mas Sfocles, o au-
tor da tragdia, mostra os indivduos agindo, em um conflito de seres humanos mui-
to diferenciados e marcados.
O segundo canto da pea muito famoso: H muitas maravilhas no mundo,
mas a maior de todas o homem. Ele canta o gnio do homem e a desgraa que
acontece quando ele mal usado.
O coro admira os progressos da civilizao humana: navegao, cultivo da ter-
ra, caa, pesca, domesticao dos animais, literatura, filosofia, construo. S a mor-
te ela no vence. Esses progressos so grandes, mas nada tm a ver com a ordem
moral: a potncia que eles do humanidade podem ser utilizadas, tanto para o
bem, quanto para o mal. preciso saber juntar o respeito das leis do Estado e o res-
peito justia, que os deuses exigem. O princpio bem claro. Aqui o coro o por-
ta-voz do poeta, que fala a Atenas dos problemas do seu tempo.
No episdio seguinte, o culpado trazido diante de Creonte: Antgona. E a
cena apresenta o grande debate entre Creonte e Antgona. Trata-se de um conflito
de princpios entre duas formas de vida: temer a morte e no ter medo de morrer;
duas formas de ideal: o dio e o amor; dois tipos de deveres: perante as leis da ci-
dade e perante as leis no escritas, inabalveis, dos deuses. Para Antgona, as nicas
leis que ela reconhece so os grandes princpios morais que os deuses garantem.
ordem de Creonte, ela ope os deveres de famlia; Creonte, que autoritrio e or-
gulhoso, invoca a razo de Estado, mas age contra o bem comum. Mais tarde, ele ir
reconhecer.
Atravs desses exemplos vivos, Sfocles sublinha uma srie de pares de deve-
res: famlia e Estado, humanidade e autoridade, religio e respeito s leis do Estado.
O que d fora a Antgona o seu amor: No nasci para odiar, mas para amar. Esta
iluminao acaba com as astcias de Creonte.
Com essa tragdia, passamos a um plano superior: a justia das cidades cede
o passo ao amor e a justia dos deuses. Creonte est decido a executar Antgona.
Creonte e Antgona so diferentes e semelhantes, so vontades inflexveis, almas

opostas que recusam ajuda dos que poderiam desvi-los do caminho que eles esto
decididos a percorrer at o fim. tudo ou nada. Eles pem em jogo as suas vidas:
Antgona pelo irmo e Creonte pelo poder.
Nesse debate, o teatrlogo Sfocles escolheu o seu lado: que a razo est do
lado de Antgona. Evidentemente, o dever de um rei a lealdade em relao ao pas.
Para Creonte, a salvao est na ordem, na disciplina, no respeito lei. Mas Creon-
te entra no domnio dos deuses que mandam respeitar o direito do sangue, o direi-
to da famlia. Tambm ele no tem direito sobre um morto. Todos lembram a Creon-
te a lei dos deuses, mas ele irredutvel; para Creonte, se existe a lei das cidades,
esta tem que ser cumprida, mesmo que venha a desrespeitar o direito natural.
Antgona, ao contrrio de Creonte, no se coloca no terreno da lei; a nica coi-
sa que ela lhe ope o liame familiar, que a justia humana transcende a vida, que
a dignidade vai alm do corpo, que preciso que a lei do Estado coincida com
a lei divina. O drama de Antgona no abstrato: a nobre figura de Antgona ca-
racterizada pela piedade, em relao aos deuses, em relao famlia, em relao a
todos com quem vive. Ela atingiu um nvel superior, onde o amor substitui a justia
das cidades. Antgona j nos ensina os direitos humanos.
Aristteles, numa conhecida passagem da Retrica, cita a Antgona da pea de
Sfocles, quando estabelece uma distino entre lei particular e lei comum. Lei par-
ticular, segundo Aristteles, aquela que cada povo d a si mesmo, podendo as nor-
mas dessa lei particular ser escrita ou no-escrita. Lei comum aquela conforme
natureza, pois existe algo que todos, de certo modo, adivinhamos sobre o que por
natureza justo ou injusto em comum, ainda que no haja nenhuma comunidade
ou acordo.
Segundo Celso Lafer, numa elaborao doutrinria do direito Natural esclare-
ce que possvel distinguir dois planos: o ontolgico e o deontolgico. No primei-
ro, identifica-se o Direito com o Direito Natural. No segundo, o Direito natural apa-
rece como um sistema universal e imutvel de valores.
O grande mestre conclui ainda que a primeira acepo abrange a segunda,
pois neste caso o ser do Direito (ontologia) constitui-se como dever ser do Direito
Positivo (deontologia), na medida em que o dizer o Direito e o fazer a justia so
concebidos como atividades sinnimas. A segunda acepo, no entanto, no englo-
ba a primeira. Com efeito, ao se admitir a existncia de valores universais e imut-
veis no se nega a presena de outros fatores, como os sociais, polticos e econmi-
cos que influenciam a realidade jurdica. O sistema de valores do Direito Natural
existe, no entanto, para exercer uma funo de controle em relao ao Direito Posi-
tivo. Da a possibilidade de um dualismo entre o respeito justia e o respeito lei,
configurado no dilogo entre Creonte e Antgona citado por Aristteles (Celso La-
fer, 2003: 26).
2. A NOO DE JUSTIA PARA OS GREGOS
Quando falamos de direitos Humanos estamos fazendo um a construo lgi-

ca da idia de Justia, por isso, importante abordar por meio de um rpido levan-
tamento histrico o conceito de Justia que vem dos romanos.
Como bem lembra o professor Olney Queiroz Assis, nas sociedades primitivas, pe-
rodo pr homrico das civilizaes gregas, o poder de estabelecer o equilbrio social,
estava fundado primariamente no sistema palaciano e da sua figura central (o rei divino)
que representa um instrumento de poder, pois era faculdade do rei estabelecer o dom-
nio da guerra, da economia, da vida religiosa e das leis. Portanto, esse sistema acumula-
va todo o poder nas mos de uma nica pessoa, o rei (Queroz Assis, 2002: 56).
No perodo homrico, esse modelo de organizao poltica, econmica e so-
cial foi destruda em virtude das invases das tribos dricas. A destruio de Mice-
nas, o mais importante ncleo urbano fundado por essa civilizao, faz desaparecer
a civilizao creto-micnica.
Logo, continua Queiroz Assis,
com o desaparecimento desse sistema palaciano, subsistem lado a

lado duas foras sociais: de um lado as comunidades aldes, de
outro a aristocracia guerreira, cujas famlias mais eminentes de-
tm, igualmente, com privilgio do genos, o monoplio das prti-
cas religiosas. Essas foras opostas, liberadas pelo desmoronamen-
to do sistema palaciano e que s vezes se enfrentam com violncia,
a busca de um equilbrio, de um acordo far nascer, num perodo
de desordem, uma reflexo moral e especulaes polticas que iro
se definir numa primeira forma de sabedoria humana (Queiroz
Assis, 2002: 56).
O desaparecimento da vida palaciana e conseqentemente da vida urbana,

leva a populao a organizar-se em pequenas colnias, cuja clula bsica o genos:
uma grande famlia. Nesse sentido, o poder de estabelecer o equilbrio social nessa
comunidade, est dominado pelo elemento organizador, fundado, primariamente,
no princpio do parentesco. Todas as estruturas sociais, deixavam-se penetrar por
esse princpio, valendo tanto para as relaes polticas, como para as econmicas e
para as culturais, produzindo uma segmentao que organiza a comunidade em fa-
mlias, cls, grupo de cls. Dentro dessa comunidade, todos so parentes, portanto,
o indivduo s algum por sua pertinncia parental ao cl.
Com o desenvolvimento das sociedades, quer pelo seu aumento quantitativo,
quer pelo aumento da complexidade das interaes humanas possveis, o princpio
do parentesco, pela sua pobreza, pouco a pouco, diferenciado e substitudo com
base da organizao social (Ferraz Junior, 1988: 54).
Na medida em que alguns homens se libertam do processo de produo,

intensificam a destruio da comunidade gentlica pela consolidao de laos de
parentesco entre grupos menores: o oikos ou famlia. Esses mesmos homens, li-
bertos do processo de produo, do incio a construo da polis e do seu espa-
o pblico.
Com a destruio da comunidade gentlica, vai se adquirindo um sentido abs-
trato, no mais de uma famlia, mas de algo ao qual o indivduo pertence. A unida-
de produtiva passa a ser o oikos ou oikia, uma instituio social bem menor que o
genos, composta pelos parentes mais afins, dirigida e administrada pelo despotes ou
pater familias (Queiroz Assis, 2002: 60).
A formao de costumes, portanto, em crculos sociais de pequena extenso
territorial, fixava direitos e deveres entre os habitantes. A sorte dos dirigentes era in-
timamente condicionada sorte dos que o cercavam. Cada grupo tinha que contar
consigo mesmo, na paz como na guerra. A auto-suficincia era finalidade decorren-
te das condies econmicas. Por sobre isso, entendia-se que a religio e a moral
exigiam de todos, indiferentemente. O governante parava ante certos preceitos, que
ele cria impostos pela divindade ou pela convico jurdica da igreja ou dos doutos
(Pontes de Miranda, 2002: 78).
Com a passagem da organizao gentlica para a organizao poltica, aparece
as diferenas entre os grupos e consequentemente entre classes sociais. As comuni-
dades passam a se organizar como polis, sociedades polticas com suas formas hie-
rrquicas de domnio fundadas no prestgio ou status, que determina a posio das
pessoas na sociedade. A participao dos homens no destino da polis faz deles ho-
mens livres. A liberdade participativa ou poltica aparece como um status prprio do
cidado (Queiroz Assis, 2002: 65).
A efetivao da natureza humana s ocorreu quando o homem se socializa,
torna se participante de um grupo, isto causa uma mudana radical no direito, pois
o direito no depende mais da relaes de parentesco. Isso ocorre na culturas pr-
modernas com o aparecimento do mercado. Aqui, a posio do comerciante deixa
de ser determinada pela a sua situao na famlia, no cl e passa a ser determinada
pela sua vida em sociedade.
O direito paulatinamente vai se transformando numa ordem au-

tnoma, que atravessa todos os setores da vida social poltico,
econmico, religioso, cultural mas que no se confunde com
eles. O comportamento ilcito passa a depender de procedimentos
decisrios regulados (Ferraz Jr, 1988:54).
Poder econmico, poltico e religioso se concentra no grupo de euptridas.

Ademais os euptridas detm a religio e o direito, posto que a religio atribui aos
despostes a autoridade suprema de sacerdote e juiz. Uma desigualdade originria se
estabelece entre as famlias que vo se formando fora do genos e as famlias aristo-

crticas, aquelas ficam excludas do casamento sagrado, da participao nos rituais
religiosos, no possuem ancestrais, tmulos de antepassados e deuses da casa. Alm
disso, leis desiguais regulamentam a propriedade: enquanto sobre as frteis proprie-
dades das famlias aristocrticas incide um regime jurdico proibitivo da alienao e
da partilha, mantendo fortalecido o poder oligrquico, divises contnuas fragmen-
tam a pequena propriedade, abrindo possibilidades para a escravizao dos peque-
nos proprietrios (Barros: 1999).
Com o aparecimento do aristocrata e do escravo, surge a expresso eulete-
ria que derivada do substantivo euleuters, que significa liberdade, ou seja, o
indivduo pertence a um grupo social, mas no se submete a ningum. Portanto,
a liberdade aparece para os gregos como Justia, oposio a escravido e equil-
brio (igualdade).
O direito sempre como fonte de inspirao e smbolo o direito grego, que se
materializa atravs de uma balana segurada pela deusa grega Dik.
Dik filha de Zeus e Themis. A deusa est com os olhos abertos segurando
uma balana com os dois pratos, sem o fiel no meio, na mo esquerda; na mo di-
reita, a deusa segura uma espada. Quando a balana estiver em perfeito equilbrio,
simtrica, d-se a concepo de igualdade e por conseqncia a idia de justia na
cultura grega.
Cabe ressaltar que a deusa Dik tem um significado simblico. Os olhos aber-
tos da deusa significa para os antigos a especulao, o saber puro; j a audio mos-
tra o valor, as coisas prticas, saber agir, a prudncia. J o fato de a deusa grega car-
regar na mo uma espada, mostra que os gregos o direito conectam o direito com
a fora necessria para execut-lo. Dik repe o equilbrio e a igualdade quando vio-
lados. Conforme lembra Olney Queiroz Assis (Queiroz Assis: 2002: 78), a justia
igualdade (pratos em equilbrio), mas tambm retribuio, vingana e castigo (es-
pada na mo). A funo de Dik impor uma regra de equilbrio entre os homens
e punir o transgressor da regra, pelo estabelecimento de uma medida justa.
Nesse sentido, o professor Olney Queiroz Assis (Queiroz Assis, 2002: 312)
acrescenta que:
O aumento da complexidade social em virtude da ampliao dos

mercados, aumento da populao de livres e escravo, inveno de
contratos de emprstimos com garantia, expanso do comrcio
martimo e o incio de uma economia monetria provoca a gran-
de crise. A crise induz o grego a repensar a sua vida social, sua po-
litia, isto , a forma de governo, o conjunto das instituies pbli-
cas e suas leis. O direito costumeiro, dotado de regras que privile-
giam a aristocracia de sangue, passa a ser questionado e isso en-
volve certas dificuldades, afinal o direito antigo divino. A oposi-
o inicial, pelo o que parece, ocorre no plano religioso. De um

lado o antigo direito, fundado nos costumes, que garantem privi-
lgios a aristocracia de sangue, representado pela deusa Themis e
de outro lado, o novo direito, fundado na isonomia e no controle
da desmedida, representado pela deusa Dik. A rigor, tanto em um
aspecto, quanto no outro, tem-se direitos naturais, posto que no
se trata de conveno ou acordo entre os homens, mas so dados
pelas divindades.
Themis etimologicamente tem o sentido de lei, da o porqu de os dspotas

dos tempos patriarcais julgarem de acordo com themis que a lei proveniente de
Zeus. Da o sentido de direito natural. Portanto, enquanto a deusa Themis refere-se
principalmente autoridade do direito, sua legalidade e sua validade, a deusa
Dik significa o cumprimento da justia.
Contudo, toda manifestao do direito fica a cargo da nobreza aristocrtica
que administra a justia segundo a tradio, mediante normas costumeiras, sem leis
escritas.
Porm, com o aumento da oposio entre nobres e cidados livres, que surge
em conseqncia dos cidados alheios nobreza, gera facilmente o abuso poltico
das magistraturas e leva o povo a exigir leis escritas.
Logo, prossegue o professor Olney Queiroz Assis (Queiroz Assis, 2002: 313),
a noo de justia, simbolizada na deusa Dik, caracteriza-se por possuir uma acep-
o uma mais ampla e abstrata. Entretanto, com a legislao, passa a ter um conte-
do palpvel, uma vez que justia passa a consistir na obedincia s leis da cidade.
Mas h um momento em que a lei da cidade se choca com o costume primi-
tivo que remonta aos antigos genos, ou seja, a lei da cidade no condiz com os di-
reitos dado pela divindade, aparece a contraposio entre o justo por natureza e
o justo por conveno ou legislao.
3. DIREITO NATURAL NA CONCEPO DE ARISTTELES
A idia de um direito natural na concepo de Aristteles aparece nas suas

obras. Porm, na obra tica a Nicmaco que aparece a clara distino entre o jus-
to por natureza e o justo por conveno ou por lei.
Quando nos remetemos a Aristteles, obrigatoriamente teremos que citar seu
mestre Plato, pois em todas as suas obras, Aristteles faz objees teoria platni-
ca das idias. Quanto ao direito natural, Plato pensa numa sociedade perfeita no
mundo das formas, diferentemente pensa Aristteles, pois para ele o direito que
universal.
Na obra de Aristteles tica a Nicmaco, aparece a dicotomia entre justia
positiva e justia natural, assim vejamos no incio do Captulo 7 do livro 5:
Da justia poltica, uma parte natural e outro parte legal. A na-

tural, aquela que tem a mesma fora aonde quer que seja e no
existe em razo de pensarem os homens deste ou daquele modo; le-
gal, a que de incio indiferente, mas deixa de s-lo depois que foi
estabelecida: por exemplo ... todas as leis promulgadas para casos
particulares ... e as prescries dos decretos ... as coisas que so jus-
tas no por natureza, mas por deciso humana, no so as mes-
mas em toda a parte... . Alguns pensam que toda a justia desta
espcie, porque as coisas que so por natureza, so imutveis e em
toda parte tm a mesma fora (como o fogo, que arde tanto aqui
como na Prsia), ao passo que eles observam alteraes nas coisas
reconhecidas como justas. E as prprias constituies no so as
mesmas, conquanto s haja uma que , por natureza, a melhor em
toda a parte (Aristteles, 1992: 192).
Para Norberto Bobbio (Bobbio, 2003: 34), o direito natural definido, nessa
passagem do livro tica a Nicmaco, por meio de duas caratersticas:
1) a primeira que o direito natural tem validade universal, pos-

to que independe do lugar e do tempo. Essa caracterstica consiste
com o conceito de natureza e com tudo o que natural, como o
fogo que arde da mesma maneira em toda parte, tanto na Grcia
como na Prsia.
2) a segunda que as regras que o direito natural delimita no so
extradas das opinies ou decretos dos homens e, portanto, estabe-
lece o que justo ou injusto por si mesmas, independentemente do
que pensam as pessoas.
Acrescenta Bobbio quanto ao direito positivo Aristteles o chama de legal,

isto , proposto por meio de leis. Quanto a esse direito, apresenta caractersticas con-
trrias ao direito natural, pois enquanto o direito natural vlido iniversalmente, o di-
reito positivo muda de lugar para lugar, incerto e tem validade particular.
Portanto, para Aristteles as aes reguladas pelo direito natural no perten-
cem ao julgamento dos homens, pois h uma esfera de comportamento que so
obrigatrios, que no dependem da vontade humana, so aes boas ou ms por si
mesmas.
H ainda a acrescentar que as aes reguladas pelo direito natural, no so to-
das as aes possveis, posto que alm dessas aes, existe as aes reguladas pela
lei positiva. Portanto, o que lei positiva, a que torna obrigatria as aes indife-
rentes ao direito natural. Pelos exemplos dados por Aristteles, elucidaremos bem
a questo: sacrificar a Zeus uma cabra ou duas ovelhas , por si mesmo, uma ao
indiferente no sentido de que o direito natural no se ocupa com ela; se h, porm,

uma lei positiva que obrigue a sacrificar uma cabra no lugar de duas ovelhas, ou vice
e versa, estou livre de fazer uma coisa ou a outra. Logo, essa ao deixa de ser livre,
se intervm a lei positiva, impondo uma forma de sacrifcio e excluindo a outra.
Enaltece Bobbio, com um outro exemplo de Aristteles de direito natural por
exemplo, o direito que prescreve o respeito aos pactos, nunca indiferente, ou seja,
uma ao obrigatria que no necessita que a lei positiva intervenha para sancion-la.
Nesse sentido, Bobbio entende que o interesse de Aristteles, nessa distino
de direito natural e direito positivo, consiste no fato de delimitar a matria de cada
um. Em outras palavras, a matria que corresponde ao direito natural so os com-
portamentos bons ou maus em si mesmos; j a matria que corresponde ao direito
positivo, comea onde cessa a abrangncia do direito natural e concerne as aes
indiferentes.
Instigado com o modelo Aristotlico de distino entre o direito natural e o di-
reito positivo, Bobbio indaga-se: O que aconteceria se uma positiva invadisse a esfera
das coisas reguladas pela lei natural? A resposta, para Norberto Bobbio, estaria funda-
mentada em duas diferentes hipteses: 1) Ou a lei positiva regula o comportamento
do mesmo modo que a lei natural, ordenando-a o que ela ordena, e proibindo-a o que
ela probe neste caso, portanto, a lei positiva vem a reforar a lei natural; 2) Ou a lei
positiva regula de modo oposto que o direito natural, ordenando o que a lei natural
probe ou proibindo o que ela permite, neste caso, ocorre um conflito de normas
que s pode ser resolvido em favor da norma considerada superior.
Logo, visvel na obra tica a Nicomaco, em uma passagem da Retrica, a
clara preferncia de Aristteles pelo direito natural: se a lei escrita contrria nos-
sa causa, torna-se necessrio utilizar a lei comum e a eqidade, que mais justa (...).
Com efeito, a eqidade sempre dura e no est destinada a mudar: e at mesmo a
lei comum (pelo fato de ser natural) no muda, enquanto as leis escritas mudam
com freqncia (Aristteles, Olney Queiroz Assis, na sua obra O estoicismo e o di-
reito, entende que essa interpretao de Bobbio a respeito da teoria aristtlica do
direito natural est muito prxima de uma explicao do direito natural estico
(Queiroz Assis, 2002: 322).
4. ESTOICISMO E O DIREITO NATURAL
4.1. Noes preliminares
O estoicismo vai do perodo do sculo III a. C. ao perodo II d. C., portanto,

abrange um perodo de cinco sculos. Nesse perodo, a doutrina passa por altera-
es e modificaes, motivo pelo qual os historiadores da filosofia distinguem trs
perodos do estoicismo: o estoicismo antigo, o estoicismo mdio e o estoicismo da
poca imperial.
Ao estoicismo antigo, esto ligados os nomes de Zeno de Ccio (336-324 a C),

Cleanto (331-232 a C) e Crisipo (280-210 a C). Zeno funda uma escola em Atenas
por volta do ano 300 antes de Cristo, prximo ao Prtico Poecilo. Como de costu-
me dar a uma escola o nome do lugar onde est estabelecida, a escola de Zeno pas-
sa a chamar-se estica, porque prtico em grego se diz stoa; tambm em virtude
desse fato, algumas vezes se utiliza a expresso filosofia do prtico ou Stoa para de-
signar o estoicismo.
O estoicismo mdio representado, sobretudo, por Pancio (185-112 a C) e
Possidnio (135-51 a. C.). Nesse perodo, a filosofia estica se expande pela Babil-
nia, Alexandria e, finalmente, Roma, onde finca razes e influencia um crculo desta-
cado de polticos, juristas e filsofos por quase quatro sculos. Os principais repre-
sentantes do estoicismo se destacam da Grcia para Roma j a partir do estoicismo
mdio. Pancio e Possidnio, por exemplo, vivem em Roma e s retornam a Atenas
para assumirem a direo da escola.
O filsofo Ccero profundamente influenciado por Pancio, tanto que se fun-
damenta na sua obra Os deveres, as relaes entre o honestum e o util. J o estico Pos-
sidnio mestre de Ccero e, com base nos ensinamentos e na obra desse filsofo, C-
cero escreve os tratados Da Natureza dos Deuses e Sobre a Adivinhao.
O estoicismo romano da era imperial rene os nomes de Sneca (4-65 d. C.),
Epicteto (50-130 d. C.) e Marco Aurlio (121-180 d. C.). H uma distncia em rela-
o doutrina dos primeiros esticos (Zeno e Crisipo) no que concerne s espe-
culaes em torno da lgica e da fsica. Essas duas partes da filosofia, especialmen-
te a lgica, so deslocadas para um plano secundrio ou quase inexistente; a preo-
cupao central mesmo em torno da tica.
A filosofia estica se constri a partir de uma arquitetura sistmica muito com-
plexa, pois no permite a compreenso de uma parte a no ser a partir de sua inser-
o no todo. Portanto, a existncia de uma razo universal, que produz e governa
toda a realidade de acordo com um conjunto de leis necessrias, a base da doutri-
na estica.
Logo, na concepo estica, a razo universal a natureza e a providncia
o conjunto das leis necessrias que regem a natureza. A felicidade e harmonia do
homem, o seu supremo bem, consistem em viver de acordo com o logos, isto , de
acordo com a natureza. Assim, o homem embora impulsionado por instintos como
os animais, participa da natureza. Para viver de acordo com a razo universal, a ao
moral do homem consiste em renunciar a todos os instintos passionais, em domi-
nar todas as suas paixes, em aceitar a providncia e escolher, dentre as mais indi-
ferentes, aquelas que so preferveis. Para isso, so necessrios o conhecimento in-
telectual, que a sabedoria e o conhecimento dialtico que se obtm com a lgi-
ca e a fsica, que a viturde.
Ao expor a filosofia estica, preferimos pela ordem que consiste em iniciar
pela fsica, depois pela lgica e, por ltimo, pela tica. Porm, no podemos deixar
de esclarecer, que esta no a ordem adotada pelos filsofos esticos Crisipo e Ze-
no, pois, segundo os historiadores, a ordem : lgica, fsica e tica.
A opo de comear-se pela fsica que nela se desenvolve a idia fundamen-
tal que a ordem racional do universo garantida por uma lei necessria que impli-
ca integrao de todas as coisas, formando uma cadeia de causalidade que no pode
se romper. A natureza a razo garantidora dessa ordem. A fsica estica mostra que
no possvel delimitar as fronteiras dos objetos; eles se entrelaam em relaes
complexas, formando uma totalidade que o cosmo. No h separao entre natu-
reza e ser humano. O ser humano deve interagir-se com a natureza e essa interao
significa compreend-la pela aceitao de suas leis.
Olney Queiroz Assis explica que
o conhecimento da natureza a preparao para a ao; por isso

a fsica, no sistema estico, tem a finalidade tica. A fsica indis-
pensvel a tica por que ensina o homem a reconhecer aquilo que
conforme a natureza, estabelecendo a distino entre bem e mal.
a fsica que ensina que h coisas que dependem somente de cau-
sas exteriores e que se encadeiam de maneira necessria e racio-
nal, portanto independem da vontade do homem.
Nesse sentido, acrescenta Olney, a finalidade tica consiste em fundar a racio-

nalidade da ao humana na racionalidade da natureza, ampliando as inclinaes na-
turais, como por exemplo, o amor por si prprio deve ampliar-se em amor pela hu-
manidade (Queiroz Assis, 2002: 302).
4.2. Direito natural
Com o fim da democracia grega e das cidades-estados, atribui a todos os indi-

vduos, inclusive s mulheres, aos escravos, aos estrangeiros e queles que perde-
ram o status quo de cidados para se converterem em sditos dos grandes imprios,
uma nova dignidade. Essa nova dignidade, segundo Lafer, resulta do significado filo-
sfico conferido ao universalismo de Alexandre pelos esticos, quando esses cap-
tam a idia de que o mundo uma grande cidade, uma cosmopolis da qual todos
participam como amigos e iguais. comunidade do gnero humano, corresponde
tambm um direito universal, fundado num patrimnio racional comum, da deri-
vando um dos precedentes da teoria crist da lex aeterna e da lex naturalis, igual-
mente inspiradora dos direitos humanos.
Para Olney Queiroz Assis, no seu livro O estoicismo e o Direito, os princpios
bsicos do direito natural estico, em sntese, encontram-se no seguinte texto ex-
trado de Digenes Larcio:
Por isso o fim supremo pode ser definido como viver segundo a natu-
reza, em outras palavras, de acordo com a nossa prpria natureza
e com a natureza do universo, uma vida que nos abstemos de todas
as aes proibidas pela lei comum a todos, idntica a reta razo di-
fundida por todo o universo e idntica ao prprio Zeus, guia e co-
mandante de tudo que existe. E nisso consiste a excelncia (virtude)
do homem feliz, e consiste o curso suave da vida quando todas as
aes praticadas promovem a harmonia entre o esprito existente em
cada um de ns e a vontade do ordenador do universo. Digenes de-
fine expressamente como fim supremo agir racionalmente na esco-
lha do que conforme a natureza. Arquedemos, por seu turno, defi-
ne fim supremo, a vida em que se cumprem todos os deveres.
A idia de um direito natural para os esticos, portanto, a expresso da razo

universal. Atravs da idia de razo universal, o estoicismo rompe as fronteiras das ci-
dades e enxerga o mundo como uma grande cosmopolis, ou seja, uma nica cidade
em que os homens so parentes e amigos entre si. Esta noo, destaca Olney,
eleva a pessoa dignidade de cidad do mundo e amiga de todas

as demais. Por isso Lafer reconhece no estoicismo uma vertente fi-
losfica que contribui decisivamente na construo dos direitos
humanos, cuja a expresso jurdica encontra-se nos direitos e ga-
rantias fundamentais.
A idia do mundo como uma nica cidade implica o reconhecimento da uni-

dade do gnero humano, apesar da diversidade de naes. Da mesma forma, a idia
de cada indivduo nica e implica o reconhecimento de proteo vida, pois aque-
le que suprime uma existncia atinge a harmonia do universo, como se destrusse
o mundo na sua inteireza.
Como j mencionado, a concepo estica de direito natural implica a unida-
de do todo, ou em outras palavras, na unidade do gnero humano, cujas relaes
devem ser pautadas por um direito que seja comum a todos. Os jurisconsultos ro-
manos, menciona Olney ao citar Justiniano, reconhecem essa idia de que os direi-
tos naturais, que se observam igualmente entre todos os povos, constitudos por um
espcie de providncia divina, permanecem sempre firmes e imutveis.
4.2.1. A lei da natureza
A razo humana a razo universal (ou Deus), e o homem como parte dessa
razo universal, deve conformar-se com essa ordem racional do universo. Essa par-
ticipao, segundo Olney Queiroz Assis, se manifesta em dois sentidos.
Em primeiro lugar, a razo humana uma parte da razo univer-

sal. Em segundo lugar, a razo humana deve conformar-se ou har-
monizar-se com a razo universal da qual apenas parte. Contu-
do, essa partio - conformao no se d pelo conhecimento in-
telectual que a lgica possibilita. A participao mesma ocorre me-
diante a ao moral que consiste em renunciar a todas as paixes,
em dominar voluntariamente os desejos e em aceitar a providn-
cia e o destino. Assim, a ao racional humana, prpria do sbio,
a vida em conformidade com a natureza e com a providncia;
isto , em conformidade com um conjunto de leis necessrias. Por-
tanto, nesse modelo totalizante que a doutrina estica, o tema
fundamental ao qual se subordina os demais a tarefa que se im-
pe ao homem de estruturar e viver a sua vida em conformidade
com a natureza (Queiroz Assis, 2002:).
Portanto, para os esticos, no h uma separao entre natureza e pessoa hu-

mana. O ser humano deve interagir com a natureza e essa interao significa com-
preender a natureza pela aceitao de suas leis.
Os esticos arquitetam o mundo em sua fsica atravs de dois princpios: um
passivo que a matria e o outro ativo que a razo agindo na matria. A mat-
ria, prosseguem os esticos, perecvel porque est submetida ao movimento que
implica uma perptua transmutao. H um primeiro movimento que vai do fogo
terra produzindo as coisas os ciclos de vida e morte, mas a morte se transforma em
vida. Essas mudanas representam o encadeamento dos processos, onde tudo influi
sobre tudo. O segundo movimento o ativo, ou seja, contrrio matria, da terra
ao fogo geralmente uma conflagrao universal, onde todas as coisas so transfor-
madas em fogo. Essa conflagrao no significa a destruio do universo, mas a sua
regenerao e reincio.
O conhecimento de que a natureza um ser vivo, racional, animado e inteli-
gente, permite ao homem a realizao da sua harmonia com a natureza; de modo
que a sabedoria e a ao moral que lhe segue deve representar a adeso do homem
s leis da natureza. Nesse sentido, Crisipo (Lartios,1977: 210), na sua obra Do Belo,
afirma que a justia existe por natureza, e no por conveno, da mesma forma que
a lei e a reta razo.
Se houver uma harmonia necessria entre o homem e a natureza, deveremos
concluir que a conservao do homem e a sua felicidade dependem de uma vida em
harmonia com o todo. Esse o modelo que Ccero toma como paradigma para or-
ganizar a civitas, ou seja, a tendncia, que igual em todos e possibilita a organiza-
o humana, com base no consenso em torno da lei natural. Em outras palavras, os
homens tendentes lei natural devem reunir-se em torno dos deveres que sejam co-
muns a todos e que reflitam os princpios bsicos da lei natural.
Do exposto, deveremos concluir que a natureza estica surge como nica ma-
neira de resgatar o fundamento do Direito, da lei e da norma, porque, para a dou-
trina, as leis estaro em consonncia com a racionalidade e a normatividade se ema-
nadas do logos da phisis.
4.2.2. Direito natural na concepo de Ccero
No possvel falar do direito natural estico sem citar Ccero. O jurista e fi-
lsofo recebeu influncia dos esticos mdios Possidnio, que foi seu mestre e Pa-
ncio, que o prprio Ccero reconhece, que foi quem fundamentou suas idias para
escrever o tratado Dos Deveres. Ademais, Ccero desfruta, por muito tempo, da
companhia do estico Didoto, que lhe ensina a dialtica.
Cabe esclarecer que Ccero no um estico; ele assimila a filosofia estica in-
tegralmente atravs da influncia de seu mestre e amigos esticos e retira deles as
noes bsicas para a composio de suas obras.
possvel observar nas obras de Ccero teorizaes abstratas em relao ao di-
reito natural e uma preocupao bastante acentuada pelas questes jurdicas ligadas
causustica.
A experincia prtica de Ccero no cargo de Cnsul explica, por um lado, a sua
crena muito forte de que sem o direito no possvel organizar a vida social. Mas
essa organizao deve partir do verdadeiro direito que o direito natural, isto , o
vnculo essencial da vida deve fundar-se na lei da natureza.
Olney Queiroz Assis, cita na sua obra O Estoicismo e o Direito que:
Ccero alerta que seu intuito ir alm das realizaes dos juris-
consultos, com o inteno de abranger o campo completo do direi-
to e do conjunto das leis, posto que o direito civil representa um
campo muito reduzido, um espao pequeno e limitado da grande
arquitetura que o direito. A natureza do direito, diz Ccero, ex-
plica-se e descobre-se a partir da natureza do homem e no dos
textos jurdicos (Queiroz Assis, 2002: 354).
No final de sua vida (53 a 43 a C), Ccero encontra-se situado no meio de trans-
formaes, num perodo de grandes crises, que culmina na guerra civil e a luta pelo
poder entre Pompeu e Jlio Csar. Ccero, movido pelo desejo de lanar uma luz ao
caos legislativo e moral daquela poca, percebe a falta de uma doutrina, que seja re-
conhecida por todos e que permita distinguir o direito imanente natureza e com-
pulsrio para os homens, do direito estabelecido por deliberao, sem permann-
cia, mutvel no espao e no tempo.
na sua ltima obra Dos Deveres, que Ccero expressa sua incerteza e ansieda-
de pelo destino da Repblica Romana. A Repblica, no pensamento de Ccero, para
ser duradoura, precisa ser regida por uma autoridade dotada de sabedoria e que se
inspire e se apie nas demais virtudes, fazendo valer, desse modo, os deveres, espe-
cialmente aqueles dois princpios originrios que presidem a formao da civitas: o
consentimento jurdico e o bem comum. O governo assim constitudo, lembra Cce-
ro, pode atribuir-se a um s homem ou a alguns cidados ou ao povo inteiro.
A sabedoria , para Ccero, uma das quatro principais virtudes que compem
o honesto. a sabedoria a primeira virtude a tocar a natureza humana e consiste na
aprendizagem do verdadeiro.
Ccero considera as trs formas de governo excelentes: monarquia, aristocra-
cia e democracia. A excelncia da monarquia reside na afeio ou tradio; a aristo-
cracia, pela sabedoria; o governo popular, pela liberdade. Contudo, para Ccero, a
melhor forma de governo a mista, isto , a que combine as excelncias da monar-
quia, da aristocracia e da democracia.
Como visto, a sabedoria imprescindvel aos magistrados de uma civitas, cuja
constituio reflete o governo misto. Deste modo, podemos observar que Ccero se-
gue a trilha estica porque entende que a sabedoria capaz de neutralizar as pai-
xes. Na concepo estica, para evitar as paixes e deliberar conformidade com a
razo, preciso conhecer a natureza, a ordem universal.
Ccero reconhece, porm, que a figura do sbio um ideal, pois ningum con-
segue propagar a excelncia em toda a sua plenitude.
A Repblica de Ccero, concebida com uma constituio mista, no uma uto-
pia ou um modelo ideal, perfeitamente realizvel e exeqvel que at dispensa a
figura de um homem sbio.
No que tange aos deveres mdios, Ccero, na sua obra, cita que, para os esticos:
so como que coisas honestas secundrias, prprias no apenas

dos sbios, mas de todo o gnero humano...So deveres comuns,
evidentes que muitos cultivam por bondade de carter e progresso
nos estudos... Mas quando um ato comporta os deveres mdios, pa-
rece o cmulo da perfeio porque o vulgo no nota geralmente o
que se afasta da perfeio e, at onde nota, pensa que nada foi
omitido (Ccero, Dos Deveres: 132,133).
Desse modo, os cidados, em geral, notadamente aqueles que exercem funes

pblicas, devem se submeter ao dever mdio, cuja razo provvel possa servir de base
para a ao. Mas o homem pode agir incorretamente, escolhendo o no desejvel. Para
evitar o erro, Ccero coloca a sabedoria como a primeira virtude que se deve adquirir.
Enaltece Olney Queiroz Assis que:
A sabedoria tem o primado das virtudes porque bsica e orien-

tadora. Ela implica o conhecimento da cincias (a lgica e a f-
sica), qualificadas como virtudes porque, ao explicar a organi-

zao da natureza evitam que a pessoa d o seu assentimento
ao falso e no seja enganada por uma verossimilhana capcio-
sa. Na concepo de Ccero, a ao a parte mais importante
da sabedoria, motivo pelo qual os deveres da decorrentes so
tambm os mais importantes. Assim, a parte mais valiosa da sa-
bedoria a que apresenta consequncias prticas. Por isso Cce-
ro entende, da mesma forma que os esticos, que preciso ins-
truir os homens para que se tornem cidados melhores e mais
teis cidade (Queiroz Assis,2002: 366).
Ademais, Ccero destaca como dever do homem bom definir e defender o di-
reito da civitas. O cdigo jurdico das civitates, isto , o cdigo jurdico da repbli-
ca, suas leis e seus costumes devem fundar-se no direito natural.
Nesse sentido, Ccero entende que o fundamento do justo encontra-se na na-
tureza e no na conveno ou no acordo entre os homens. O direito natural , para
Ccero, lembra Olney Queiroz Assis, o padro ao qual o ius civile pode e deve con-
formar-se, pois pode ser captado a partir da tendncias naturais do homem, das
quais emanam os costumes e os deveres que esto ao alcance, no s do sbio, mas
do gnero humano. Na linha dos costumes e dos deveres, Ccero amolda o ius civi-
le romano, fundado na tradio dos antepassados, ao direito natural.
certo, nesse sentido, que Ccero aproxima-se da filosofia estica, isto , que
existe uma lei universal que se estende erga omnes no tempo e no espao, que no
est escrita nos cdigos, mas na natureza e na razo dos homens, e que por isso
transcende a lei particular de uma determinada cidade.
4.2.3. Direito Natural e Direito dos Povos
Convm lembrar que, para os esticos, a lei da natureza a expresso da ra-

zo universal. Portanto, a razo humana, inspirada na natureza, a base da lei e da
Justia.
Conforme abordado por Ccero, tambm para os esticos, o homem no che-
ga ao grau de perfeio do sbio e no capaz de compreender a ordem do univer-
so de maneira integral, como lembra Olney, deve contentar-se com menos. Logo, os
esticos desenvolvem, ao lado da moral da inteno reta, um segundo nvel da mo-
ral que consiste em fixar as tendncias naturais e cuidar para que essas tendncias
no sejam corrompidas (Queiroz Assis, 2002: 373).
Nesse sentido, continua Olney, as tendncias que consistem na conservao
da prpria vida e na sociabilidade entre os homens, amplia-se em amor pela famlia,
amor pela ptria e, finalmente, amor por toda a humanidade e, desse modo, o direi-
to natural, gradativamente, se incorpora s relaes humanas. A conseqncia dos
vnculos naturais que unem os homens e o cuidado que a vida requer leva o homem
a perceber as suas obrigaes e deveres para com a humanidade em geral: a ptria,
os parentes, os amigos, os viajantes, os estrangeiros, etc.
Vale dizer, esse o fundamento dos Direitos Humanos no estoicismo. Porm,
o universalismo, s vezes se encontra em conflito com as convenes humanas, em
virtude das fraquezas provocadas pelas paixes. Da ocorre a distino entre direito
natural e direito dos povos, que se explica, que nem sempre o direito das naes
est em conformidade com o direito natural.
Contudo, para o estoicismo, no existe esta distino, pois a conveno entre
os homens s considerada justa se estiver de acordo com o direito natural, por-
que a lei da natureza anterior lei positiva. Dessa forma, a Justia uma virtude
que dirige os homens a uma vida em conformidade com a natureza.
Ccero tambm regido por esse princpio estico, quando expe que a me-
lhor forma de governo deve ser regida por leis que tenham, por padro, a lei natu-
ral. O direito que regula a constituio e as relaes humanas deve estar em perfei-
to acordo e harmonia com a ordem universal e, somente assim, possvel edificar
a organizao concreta e necessria da vida social em conformidade com a justia.
Olney (Queiroz Assis, 2002: 383,384), cita que o fundamento do direito para C-
cero, no est no texto escrito, mas, sim, na lei suprema, fruto da razo universal, que
existe antes de todas as leis escritas e antes mesmo da constituio da repblica.
Logo, continua Olney, para Ccero, a natureza a fonte do direito, e o direi-
to deve estar de acordo com a natureza. H, entretanto, uma sociedade bastante
ampla, que a sociedade de todos os homens (do gnero humano) qual se aplica
o direito dos povos (direito natural) e uma sociedade bastante restrita (civitas)
que integra os cidados de uma mesma cidade, qual se aplica o direito civil. O
direito civil pode ser mais detalhado que o direito dos povos (direito natural), mas
deve obedecer os preceitos bsicos desse ltimo. Portanto, Ccero anda sempre no
sentido de adequar o direito ordem natural.
Nessa acepo, a lei que deve reger a comunidade humana a lei natural, por-
que esta nica, superior a e perfeita; portanto, no necessita de correes ou me-
lhoramentos. Logo, o homem que se conduz em conformidade com a lei natural
um homem sbio, porque no pertence a nenhuma cidade em particular, mas ci-
dade universal na qual todos os homens so concidades.
Por isso Ccero persiste em dizer que os magistrados sejam dotados desse ca-
rter tico em conformidade com a natureza, do mesmo modo os jurisconsultos de-
vem buscar o verdadeiro direito no nos editos dos pretores, porque estes podem
estar contaminados pelos vcios ou defeitos, mas na prpria natureza. Isso para C-
cero so as preliminares que devem ser estabelecidas, antes de passar ao estudo do
direito dos povos (direito civil), porque, este deve estar em conformidade com o di-
reito que procede da natureza. Em outras palavras, a instituio das leis deve obe-
decer princpios acima delas, princpios esses que advm do direito natural.
CONCLUSO
O presente trabalho teve como objetivo fundamental demostrar a importn-

cia do direito natural como o bero dos direitos humanos, ou seja, que as leis da na-
tureza so leis mais justas que a lei dos homens.
Os gregos conseguiram demonstrar essa dicotomia do direito natural com o
direito das cidades atravs de peas de teatro, conforme foi abordado na pea de
Antgona.
Tambm na construo do pensamento de Aristteles, analisamos a importn-
cia do direito natural. Porm, com os esticos que o direito natural tomou fora;
para eles, no h uma separao entre natureza e pessoa humana. O ser humano
deve interagir com a natureza e essa interao significa compreender a natureza pela
aceitao de suas leis.
Deveremos concluir que a natureza estica surge como nica maneira de res-
gatar o fundamento do Direito, da lei e da norma, porque, para a doutrina, as leis
estaro em consonncia com a racionalidade e a normatividade se emanadas do lo-
gos da phisis.
O DIREITO INTERNACIONAL FRENTE AO INSTITUTO
DA PROPRIEDADE INTELECTUAL:
OMC/TRIPS (TRADE RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL
PROPERTY RIGHTS)
Charlene Maria de vila Corra

Advogada atuante, formada 1994 pela niversidade de So Jos do Rio Preto-SP UNIRP.
Mestrada em Direito rea II Integrao e Relaes Empresariais pela
Universidade de Ribeiro Preto UNAERP.
RESUMO
O trabalho ora apresentado versa sobre o Direito Internacional pblico no aspec-

to da propriedade intelectual na OMC (Organizao Mundial do Comrcio)/TRIPS
(Tratado relativo ao Direito de Propriedade intelectual), e a importncia destes acordos
para a globalizao. Em segundo momento, abordar sobre os princpios do TRIPS e seus
respectivos efeitos no comrcio internacional. Por fim, apresenta um breve comentrio
sobre a propriedade intelectual no Brasil sob o contexto da comunidade internacional.
Palavras-chave: Direito Internacional, propriedade Intelectual, TRIPS, OMC.
SUMMARY
This works is about internacional law, its aspects in the intellectual property in
WTO (Word Trade Organization) TRIPS (Trade-Related Intellectual Property Rights),
and the importance theses accords for the globalization worlds. In the second moment,
to broach the source of TRIPS and theirs effects in the internacional commerce, and
finally, to present one short commentary about the intellectual property in the Brazil
for the internacional community.
Keywords: Internacional Law, Intellectual Property, WTO, TRIPS.
1. NOES INTRODUTRIAS
Ao longo de mais de meio sculo de existncia, os sistemas das Unies de Pa-

ris e de Berna, atravs de seus Bureaux Internationaux Reunis Pour La Protection
de La Proprit Intellectuelle, permaneceram intactos, desempenhando um grande
papel para o desenvolvimento do Direito Internacional, quer com relao Proprie-
dade Intelectual (Conveno de Paris), quanto com a proteo das Obras Literrias
e Artsticas (Conveno de Berna)
Aps o advento da Segunda Guerra Mundial os modelos tradicionais, arcaicos
dos Estados com relao propriedade intelectual se tornou invivel frente ao Di-
reito Internacional que, obrigatoriamente, sofreu importantes transformaes, prin-
cipalmente relativas ao modus operandi desses Bureaux.
Nas dcadas de 70 e 80, a propriedade intelectual foi vinculada como fator
fundamental de desenvolvimento tecnolgico e conseqentemente do aumento
de investimentos estrangeiros, dando amplitude ao comrcio mundial.
Ao se vincular o aumento do comrcio mundial aos bens imateriais no contex-
to tecnolgico, houve, por sua vez, a necessria presena de um instituto que regu-
lasse este mercado promissor, nascendo da o papel fundamental da propriedade in-
telectual em nvel internacional.
Como mencionado anteriormente, tanto as Convenes de Paris como de
Berna j no satisfaziam os interesses mercadolgicos, tornando-se inviveis para a
nova economia que emergia em meio globalizao, tornando-se modelos arcaicos
para este novo paradigma comercial.
A soluo veio atravs da Conveno de Estocolmo, em 14.07.1967, com a
criao da OMPI/WIPO (Organizao Mundial de Propriedade Intelectual), com
sede em Genebra, organismo especializado da ONU (Organizao das Naes Uni-
das) para a promoo dos direitos relativos Propriedade Intelectual (17/12/1974).1
Com a constituio da OMPI na Conveno supramencionada, houve a uni-
ficao dos conceitos, abolindo a tradicional diviso que separava os direitos dos
autores e dos inventores em duas categorias: direitos de autor e conexos e pro-
priedade industrial.
Esta unificao est muito bem expressada em seu artigo segundo, VIII, que
inclui os direitos relativos:
1 Em 28 de dezembro de 1979, o texto da Conveno foi emendado.

- s obras literrias, artsticas e cientficas;

- s interpretaes dos artistas intrpretes e s execues dos artistas execu-
tantes, aos fonogramas e s emisses de radiodifuso;
- s invenes em todos os domnios da atividade humana;
- s descobertas cientficas;
- aos desenhos e modelos industriais;
- s marcas industriais, comerciais e de servio, bem como s firmas comer-
ciais e denominaes comerciais;
- proteo contra a concorrncia desleal e todos os outros direitos inerentes
atividade intelectual nos domnios industrial, cientfico, literrio e artstico.
A OMPI (Organizao Mundial da Propriedade Intelectual) uma organizao

de carter preponderantemente tcnico, diferentemente de outras organizaes in-
ternacionais da ONU, no tendo poderes para dirigir resolues diretamente com
os Estados, uma vez que sua competncia lhe conferida por Tratados e Conven-
es, em matrias especficas.
2. PROPRIEDADE INTELECTUAL: ORIGEM E CONCEITO
A noo de propriedade intelectual surge com a revoluo industrial, na Fran-

a, no ano de 1236, quando, na cidade de Bordeaux, foi concedido a Bonafusus de
Sancta e Companhia um privilgio para tecer e tingir tecidos de l, segundo o m-
todo flamengo, visando a dar mais proteo s expresses criativas do homem, so-
bretudo quelas oriundas do campo industrial e comercial.
A complexidade do sistema industrial moderno, a velocidade dos avanos tecno-
lgicos, ao alcance de todos os segmentos sociais, os benefcios das conquistas tecnol-
gicas, impem uma perfeita compreenso dos mtodos disciplinadores da propriedade
intelectual. Esta compe-se de novas idias, invenes e demais expresses criativas,
que so essencialmente o resultado da atividade privada. A maturao de novas tecno-
logias, traduzidas em valores de comrcio, cada dia mais expressivos, passaram a deman-
dar novas formas de proteo a esses produtos que so, por definio, intangveis.2
Com o advento da sociedade industrial e o desenvolvimento da produo
com tcnicas modernas e sofisticadas, sobretudo a incorporao da prpria cincia
como fora diretamente envolvida nos processos de criao e produo, a concep-
o jurdica ampliar-se-, buscando demarcar o domnio do prprio conhecimento,
e no apenas das coisas em si, das mercadorias, transcendendo a idia inicial da con-
cepo clssica da propriedade, onde se admitia somente como objeto de apropria-
o apenas coisas corpreas, tangveis de existncia material.
2 FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de Propriedade Industrial no Direito Brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 25.
Com muita sabedoria, Walter Brasil Mujalli conceitua propriedade intelectual

como um produto do pensamento e da inteligncia humana, que tambm se tor-
nou, com o passar dos tempos, propriedade industrial.3
Desta forma, a propriedade industrial um segmento da propriedade intelec-
tual que afeta mais diretamente os interesses da indstria de transformao e do co-
mrcio, direitos estes relativos a marcas e patentes.
Uma outra definio no menos digna de respeito a de Lus Olavo Pimentel
onde diz que,
As diversas produes da inteligncia humana e alguns institutos
afins so denominadas genericamente de propriedade intelectual,
dividida em dois grandes grupos, no domnio das artes e da cin-
cia: propriedade literria, cientfica e artstica, os direitos relativos
s produes intelectuais na literatura, cincias e artes, e no cam-
po da indstria: a propriedade industrial com as invenes e os de-
senhos e modelos industriais pertencentes ao campo industrial.4
Deste modo, podemos conceituar propriedade intelectual como sendo um direi-

to pessoal inerente ao ser humano, pela sua capacidade pensante, reflexo de sua nature-
za, estando, por assim dizer, voltada s necessidades referentes s criaes do esprito.
Atualmente, a matria abordada prevista na Lei 9.279, de 14 de maio de 1996,
que disciplina como sendo propriedade da indstria ou propriedade industrial tanto a
concesso de privilgios (invenes), quanto a concesso de registros e marcas, quan-
do a economia passou a reconhecer direitos exclusivos sobre a idia de produo, ou,
mais precisamente, sobre a idia que permite a reproduo de um produto.
3. O DIREITO INTERNACIONAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL:

OMC/TRIPS
3.1. Natureza do TRIPS (Trade Aspects of Intelectual Property Rights)
Antes de adentrarmos ao TRIPS, mister se faz uma pequena observao com

relao OMC.
Como observou Celso Lafer,
a OMC, num sistema internacional hoje caracterizado por pre-

ponderncia dos Estado Unidos que a nica potncia capaz de
atuar em todos os tabuleiros da vida mundial (estratgico-militar;
3 A propriedade Industrial. Nova Lei das Patentes. Leme: Editora de Direito, 1997, p. 20.
4 As funes do Direito de patentes. Porto Alegre: Ed. Sntese, 1999, p. 126.
econmico-financeiro; tecnolgico; poltico-diplomtico, etc)

uma das nicas instncias em que efetivamente prevalece um
multipolarismo. Enseja coligaes de geometria varivel, em fun-
o da variedade dos temas tratados; por isso, no multilateralismo
comercial no prevalecem alinhamentos automticos5
Com isto, vale dizer que a Organizao Mundial do Comrcio prima pela de-
mocracia entre seus pases-membros, procurando um consenso no processo deci-
srio na promoo dos interesses comuns.
Ainda seguindo o raciocnio de Celso Lafer:
A Europa atua pela voz nica da Comisso Europia, o Japo ope-

ra sem inibies; pases de grande mercado como a ndia e o Bra-
sil tem efetiva influncia; interesses especficos como a liberao
do comrcio de produtos agrcolas, como vem demonstrando a
atuao do Grupo de Cairns, possuem poder de iniciativa pela for-
a da ao conjunta e, finalmente a regra e prtica do consenso
no processo decisrio tem um componente de democratizao que
permeia a vida da organizao6
Portanto, a premissa maior da OMC o consenso, com a aceitao pelos seus

membros, generalizada enquanto foro negociador, tornando-se uma expresso mxima
de direito internacional a nvel de cooperao em todos os campos das negociaes.
A OMC (Organizao Mundial do Comrcio) uma organizao ps-guerra
fria, que cria uma regulamentao do comrcio capitalista e veio como substituio
ao moldes do GATT, quer dizer, com a linguagem dos pases ricos, tendo os pases
pobres que se adaptar.
O TRIPS (Trade Aspects of Intelectual property Rights) faz parte do Acordo Cons-
titutivo da Organizao Mundial do Comrcio OMC, tambm denominado Acordo
Geral ou Acordo Constitutivo, conhecido como a Ata final da Rodada do Uruguai, en-
trando em vigor em 1/1/95, sendo um dos Anexos do Acordo de Marraqueche.
Acordo maior, a OMC composta de quatro anexos, sendo que o TRIPS faz
parte do Anexo 1C.
Os Anexos 1, 2 e 3 do Acordo da OMC integram o conjunto denominado
Acordos Multilaterais de Comrcio so obrigatrios para os Estados-membros. O
anexo 4 composto pelos denominados Acordos Plurilaterais de Comrcio, que
so facultativos, vinculam unicamente os pases que os tenham aceitado.
5 A OMC e a regulamentao do comrcio internacional: Uma viso brasileira.Porto Alegre, Livraria do Advogado
Editora, 1998, p. 28.
6 A OMC e a regulamentao..., p.14-15
Neste Acordo, os Estados-membros da OMC podem determinar como imple-

mentar suas regras, desde que observado o Acordo Geral e seus Anexos.
Segundo Lus Olavo Batista
as pessoas no esto familiarizadas com a sistemtica da OMC. Ao
lado da assinatura do contrato, cada um dos pases apresenta um
anexo com as disposies e as explicaes da forma como vai cum-
prir o tratado. A est um aspecto muito importante, so os bin-
dings, isto , as obrigaes que os pases tem de nem por denncia
de tratado reduzir as vantagens decorrentes de determinadas
clusulas e condies. Essas devero ser inseridas na sua legisla-
o, segundo os prazos ali fixados. Em todos os tratados que o Bra-
sil assinou em Marraqueche, h um anexo com uma srie de bin-
dings ou obrigaes. Nas publicaes feitas pela OMC e do Dirio
Oficial esses bindings no aparecem7.
O TRIPS um tratado-contrato, por dois aspectos: o primeiro porque so te-

mas relacionados ao comrcio, e o segundo que, atravs dele, bem como os de-
mais acordos que compem a OMC, os Estados partes realizam uma operao jur-
dica, criando uma situao jurdica subjetiva.
Afirma Denis Barbosa que
os destinatrios das normas do TRIPS so os Estados membros da

OMC. Nenhum direito subjetivo resulta para a parte privada, da
vigncia e aplicao do TRIPS. Assim, por expressa determinao
do prprio TRIPS, cabe legislao nacional dar corpo s normas
prefiguradas no texto internacional. No existem no caso, normas
uniformes, mas padres mnimos a serem seguidos pelas leis na-
cionais, sob pena de violao do Acordo mas sem resultar, no
caso de desatendimento, em violao de direito subjetivo privado.8
3.2. Os Objetivos do TRIPS
Faz parte, como prembulo do TRIPS, como objetivos
reduzir as distores e obstculos ao comrcio internacional, a

necessidade de promover uma proteo eficaz e adequada dos di-
reitos de propriedade intelectual e a necessidade de assegurar que
7 A nova lei e o TRIPS. Revista da ABPI, Anais do XVI Seminrio Nacional de Propriedade Intelectual, p. 14-18, cit. p. 18.
8 Uma Introduo Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 1998, Vol. I, p. 87.
as medidas e procedimentos destinados a faz-los respeitar no se

tornem, por sua vez, obstculos ao comrcio legtimo.9
Portanto, os Estados-partes reconhecem como supra-sumo da necessidade:

1 - a aplicao dos princpios bsicos do GATT (Acordo Geral sobre Tarifas de
Comrcio) 1994 e dos Acordos e Convenes Internacionais relevantes em
matria de propriedade intelectual;
2 - o estabelecimento de padres e princpios adequados relativos existn-
cia, abrangncia e exerccio de direitos de propriedade intelectual relacio-
nados ao comrcio;
3 - o estabelecimento de meios eficazes e apropriados para a aplicao de nor-
mas de proteo de direito de propriedade intelectual relacionados ao co-
mrcio, levando em considerao as diferenas existentes entre os siste-
mas jurdicos nacionais;
4 - o estabelecimento de procedimentos eficazes e expeditos para a preven-
o e soluo multilaterais de controvrsias entre os Governos.
O TRIPS visa a reduzir as tenses entre os Estados partes atravs do compro-

misso para a soluo de controvrsias sobre questes de propriedade intelectual re-
lacionados ao comrcio, atravs de procedimentos multilaterais; portanto, realiza
um empreendimento comum, com os interesses compartilhados, onde suas metas
esto pautadas em normas de cooperao mtua, consenso, prudncia e lealdade.
3.3. A incorporao dos pases ao TRIPS
Para a efetiva incorporao ao TRIPS, os pases devem incorporar as regras do

Acordo dentro de suas legislaes.
Presumimos para tanto que, cada pas que adere ao acordo TRIPS dever ter
uma legislao que regule o assunto relativo a propriedade intelectual, isto , uma
lei sobre propriedade intelectual.
Portanto, em 1994, alm dos EUA se incorporarem ao TRIPS, Canad, Japo e
a Austrlia modificaram suas leis para adapt-las ao TRIPS.
Os pases latino-americanos tambm comearam a adaptar-se s disposies
do TRIPS, dentre eles a Argentina, Brasil e a Comunidade Andina.
Os Estados partes tm a liberdade para escolher a forma apropriada para imple-
mentar as disposies do Acordo, desde que respeitados os padres mnimos de prote-
o, podendo prover proteo mais ampla. A metodologia a ser seguida por cada Esta-
do, na implementao do TRIPS, e aquela descrita em seu prprio sistema de direito.10
9 Prembulo do TRIPS.
10 O poder de celebrar tratados, Antnio Paulo Capachuz de Medeiros, 1995.
4. PRINCPIOS NORTEADORES DO TRIPS

4.1. Princpio do Single Undertaking
Expressos no artigo segundo, incisos 2 e 3 do Acordo Constitutivo da OMC,
apregoa que:
Os acordos e os instrumentos legais conexos includos nos Anexos 1, 2 e

3 (denominados a seguir de Acordos Comerciais Multilaterais) formam
parte integrante do presente Acordo e obrigam a todos os Membros.
Os Acordos e os instrumentos legais conexos includos no Anexo 4 (de-
nominados de Acordos Comerciais Plurilaterais) tambm formam par-
te do presente Acordo para os Membros que os tenham aceito e so obri-
gatrios para estes. Os Acordos Comerciais Plurilaterais no criam
obrigaes nem direitos para os Membros que no os tenham aceitado.
O que consiste este princpio basilar, fundamental da OMC, que no se pode

cumprir parte dos Acordos, ou seja, aderir em parte, pois fugiria do equilbrio e es-
trutura da prpria organizao, exceo como havamos comentado para o Anexo 4,
isto , os Acordos Plurilaterais, relativos ao comrcio de aeronaves civis, compras go-
vernamentais, produtos lcteos, carne bovina, excludos da concepo unitria.
Os participantes ratificam em comum acordo, isto , qualquer acordo bilate-
ral feito entre os pases membros; este acordo estender-se- aos outros.
Portanto, quem adere OMC, deve aceitar todos os acordos setoriais, no sen-
do possvel aderi-los singularmente e tampouco em bloco, sem fazer parte da OMC.
Deste princpio decorre a unidade do sistema, e segundo este, o TRIPS no
admite reservas.
4.2. Princpio da Transparncia
Princpio muito importante na estrutura da OMC, uma vez que os pases

membros se comprometem a tornar pblico todas as questes relativas a matrias
de Acordos entre eles.
A transparncia na conduta entre os contratantes faz com que os acordos do
TRIPS sejam publicados em seu teor, onde mediante Conselho para TRIPS, fiscaliza
e supervisiona a aplicao de tais Acordos.
Alm disto, responsvel por supervisionar o cumprimento, por parte dos
membros, das obrigaes por eles estabelecidas, e lhes oferecer a oportunidade de
efetuar consultas sobre questes relativas aos aspectos dos direitos de propriedade
intelectual relacionados ao comrcio.11
11 Refere-se ao artigo 68 do TRIPS.

4.3. Princpio da Cooperao Internacional
Tendo sua base no direito internacional, a OMC tem como um dos princpios
basilares a cooperao internacional, com a finalidade de promover interesses co-
muns atravs de normas de cooperao mtua.
Esta cooperao internacional dentro da OMC pode ser interna e externa.
A cooperao interna se realiza no mbito da OMC entre seus membros.
No acordo TRIPS, o princpio de cooperao internacional consagrado no
prembulo diz que:
Os membros concordam em cooperar entre si com o objetivo de eli-

minar o comrcio internacional de bens que violem direitos de
propriedade intelectual. Para este fim, estabelecero pontos de
contato em suas respectivas administraes nacionais, delas da-
ro notificao e estaro prontos a intercambiar informaes so-
bre o comrcio de bens infratores. Promovero, em particular, o
interc6ambio de informaes e a cooperao entre as autoridades
alfandegrias no que tange ao comrcio de bens com marca con-
trafeita e bens pirateados.12
O artigo 67 do TRIPS enfatiza o aspecto tcnico da assistncia mtua.13

A cooperao internacional ou externa a que se estabelece entre o TRIPS e a
OMPI e suas organizaes internacionais relevantes na proteo dos direitos de proprie-
dade intelectual, estabelecendo este vnculo no artigo 68, parte final do Acordo.14
4.4. Princpio da Interao entre os Tratados Internacionais sobre a Matria
Desde a criao da OMC e seus Anexos, principalmente o que se relaciona

com a propriedade intelectual (Anexo 1C), vrios autores questionam o posiciona-
mento do TRIPS frente Conveno de Paris, dizendo alguns que aquela veio em
12 No TRIPS, o princpio da cooperao aparece no Prembulo, e se consagra, definitivamente, no artigo 69 (Coo-

perao Internacional).
13 Art.67: A fim de facilitar a aplicao do presente Acordo, os pases desenvolvidos Membros, a pedido, e em ter-
mos e condies mutuamente acordados, prestaro cooperao tcnica e financeira aos pases em desenvolvimen-
to relativo Membros. Essa cooperao incluir assistncia tcnica na elaborao de leis e regulamentos sobre pro-
teo e aplicao de normas de proteo dos direitos de propriedade intelectual, bem como sobre a preveno de
seu abuso, e incluir apoio ao estabelecimento e fortalecimento dos escritrios e agncias nacionais competentes
nesses assuntos, inclusive na formao de pessoal.
14 Art.68: O Conselho para TRIPS poder consultar e buscar informaes de qualquer fonte que considerar ade-
quada. Em consulta com a OMPI, o Conselho dever buscar estabelecer, no prazo de um ano a partir de sua primei-
ra reunio, os arranjos apropriados para a cooperao com os rgos daquela Organizao.
substituio desta, e outros afirmando a interao das mesmas, segundo o artigo 2

da Conveno da propriedade intelectual, zelando este compromisso.15
As obrigaes contratadas na Conveno de Paris prevalecem no TRIPS pela
fora do artigo 2. Os tratados no se excluem, contradizem ou disputam a primazia
de regular relaes jurdicas, mas se somam e se complementam e, na dvida, pre-
valece o bom senso.16
4.5. Princpio da Interpretao Evolutiva
Quando se alude ao princpio supramencionado, integrante do TRIPS, logo se

pressupem o processo de dinamicidade, princpio este caracterstico do Tratado,
uma vez que a interpretao das suas clusulas pode mudar de acordo com a evo-
luo do tema proposto.
A grande diferena de infra-estrutura constitucional, como observa Otto Licks,
legal e de disponibilidade de corpo tcnico qualificado em cada um dos membros
do Acordo tambm contribuir para a pluralidade de entendimentos. Ademais, o es-
tudo do TRIPS por internacionalistas tambm contribuir de forma importante para
a interpretao das clusulas do Acordo.17
Ao se incorporarem aos Acordos do TRIPS, os Estados estabelecem um par-
metro da realidade pelo qual vivenciam, em todos os aspectos, desde sua realidade
social, econmico e cultural, tendo como auxlio, dentro da prpria Organizao,
15 Art. 2: 1- Com relao s Partes II, III e IV deste Acordo, os Membros cumpriro o disposto nos artigos 1 . 12 e
19, da Conveno de Paris. (1967)
2- Nada nas Partes I a IV deste Acordo derrogar as obrigaes existentes de que os Membros possam entre si, em
virtude da Conveno de Paris, da Conveno de Berna, da Conveno de Roma e do Tratado sobre a Propriedade
Intelectual em Matria de Circuitos Integrados.
16 Conveno de Viena sobre Direitos dos Tratados, 1969, art. 30 (Aplicao de Tratados Sucessivos Sobre o Mesmo
Assunto):...2- Quando um tratado estipular que est subordinado a um tratado anterior ou posterior, ou que no deve
ser considerado incompatvel com esse outro tratado, as disposies deste ltimo prevalecero. 3- Quando todas as
partes do tratado anterior so igualmente partes no tratado posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de
vigorar ou sem que a sua aplicao tenha sido suspensa em virtude do artigo 59, o tratado anterior s se aplica na
medida em que suas disposies sejam compatveis com as do tratado posterior. 4- Quando as partes no tratado pos-
terior no inclurem todas as partes no tratado anterior: a) nas relaes entre os Estados parte nos dois tratados, apli-
cam-se as regras do pargrafo 3; b) nas relaes entre um Estado parte nos dois tratados e um Estado-parte apenas
em um desses tratados, o tratado em que os dois Estados so partes rege seus direitos e obrigaes recprocos...
Art. 59 (Extino ou Suspenso da Execuo de um Tratado em Virtude da Concluso de Tratado Posterior), 1- Con-
sidera-se extinto um tratado quando todas as suas partes conclurem um tratado posterior sobre o mesmo assunto
e: a) resultar do tratado posterior ou ficar estabelecido por outra forma que a inteno das partes regular o assun-
to por este tratado; ou b) as disposies do tratado posterior forem de tal modo incompatveis com as do tratado
anterior que os dois tratados no podem ser aplicados ao mesmo tempo. 2- A execuo do tratado anterior con-
siderada apenas suspensa quando se depreender do tratado posterior ou estiver estabelecido de outra forma que
essa era a inteno das partes.
17 O Acordo Sobre Aspectos dos Direitos....,625.
um Sistema de Controvrsia para dirimir os conflitos por ventura existentes entre os

Membros.
Em sntese, o Acordo TRIPS estabelece os padres mnimos de proteo a se-
rem observados pelos Estados-partes, os quais se comprometem a incorpor-los,
submetendo-se s sanes previstas no Acordo.18
4.6. Princpios do Tratamento Nacional
Esse princpio j est consagrado pelo antigo GATT, onde a OMC o recepcio-
nou, atingindo todos os seus setores constitutivos.19
Em se tratando deste princpio constante no TRIPS, cada membro conceder
aos nacionais dos demais membros tratamento no menos favorvel que o outorga-
do a seus prprios nacionais com relao proteo20 da propriedade intelectual,
salvo excees j previstas, respectivamente na Conveno de Paris, 1967, na Con-
veno de Berna, 1971, na Conveno de Roma e no Tratado sobre propriedade in-
telectual em Matria de Circuitos Integrados.
4.7. Princpio da Nao Mais Favorecida
Outro princpio trazido pelo GATT e recepcionado pela OMC, em seu artigo
4, o qual reza a proteo incondicional de todos os membros, isentando porm
desta obrigao, toda vantagem, favorecimento, privilgio ou imunidade concedida
por um membro que:
a - resulte de acordos internacionais sobre assistncia judicial ou sobre a apli-
cao em geral da lei e no limitados em particular proteo da proprie-
dade intelectual;
b - tenha sido outorgada em conformidade com as disposies da Conveno de
Berna, Conveno de Roma que autorizam a concesso de tratamento em fun-
o do tratamento concedido em outro pas e no do tratamento nacional;
c - seja relativa aos direitos de artistas-intrpretes, produtores de fonogramas
e organizaes de radiodifuso no previstos neste Acordo
d - resultem de acordos internacionais relativos proteo da propriedade in-
telectual que tenham entrado em vigor antes da entrada em vigor do Acor-
do Constitutivo da OMC, desde que esses acordos sejam notificados ao
18 O Acordo no possui a caracterstica self executing, isto , no auto-executvel, e deve ser incorporado pelos Es-
tados-partes em suas legislaes nacionais, atravs de mecanismos prprios, haja vista a extrema liberdade do Acordo.
19 GATT, 1947 (arts. I e III).
20 A proteo aqui compreende os aspectos que afetem a existncia, obteno, abrangncia, manuteno e aplica-
o de normas de proteo dos direitos de propriedade intelectual, bem como os aspectos relativos ao exerccio
dos direitos de propriedade intelectual de que trata especificadamente o Acordo TRIPS.
Conselho para TRIPS e no constituam discriminao arbitrria ou injusti-

ficvel contra os nacionais dos demais Membros.21
4.8. Princpio do Esgotamento Internacional dos Direitos
O artigo 6 do TRIPS admite a possibilidade do esgotamento internacional dos

direitos, isto , a possibilidade de importar legalmente um produto protegido por
direitos de propriedade intelectual, desde que tenha sido introduzido, no mercado
de qualquer outro pas, pelo seu titular, ou com o seu consentimento.22
Este princpio tambm era integrante do antigo GATT, resguardando aos con-
tratantes a igualdade de tratamento, evitando uma proteo discriminatria do pro-
duto nacional, uma vez que se aplica o princpio do esgotamento nacional ao pro-
duto nacional, nas mesmas condies ao produto importado, atravs do princpio
de esgotamento internacional, e nas mesmas condies de tratamento.
O princpio de esgotamento internacional aparece no art.188:
Comete crime contra registro de desenho industrial quem:... II- im-

porta produto que incorpore desenho industrial registrado no
pas, ou imitao substancial que possa induzir a erro ou confu-
so, para os fins previstos no inciso anterior, e que no tenha sido
colocado no mercado externo diretamente pelo seu titular ou com
o seu consentimento.
O esgotamento pode ser nacional ou internacional: O nacional, ocorre quan-

do a exausto dos direitos do titular se limita ao livre comrcio interno de um Esta-
do. Se o titular do direito de propriedade intelectual colocou no comrcio nacional
seu produto, no poder impedir a sua ulterior comercializao.
No esgotamento internacional, acontece o mesmo, porm com repercusses
maiores. Se o produto for comercializado pela primeira vez pelo titular do direito de
propriedade intelectual, ou com seu consentimento, em qualquer lugar do mundo,
estaro livres as importaes e ulteriores vendas paralelas desse produto no Estado
importador em que a marca tenha sido registrada.
Segundo Corra,
o reconhecimento do princpio do esgotamento internacional do

Acordo TRIPS pode ser visto como um reflexo lgico da globaliza-
21 Art. 4 do TRIPS.
22 Art. 6 do TRIPS, estabelece que para os propsitos de soluo de controvrsias no marco deste Acordo, e sem
prejuzo do disposto nos artigos 3 e 4, nada neste Acordo ser utilizado para tratar da questo dos direitos de pro-
priedade intelectual .
o da economia em nvel nacional. Esta soluo conveniente

para assegurar a competitividade das empresas locais, que podem
estar em desvantagens se se vem obrigadas a comprar exclusiva-
mente de distribuidores que aplicam preos mais altos que os vi-
gentes em outro pas23
5. OS EFEITOS DO TRIPS PS-BUREAUX INTERNATIONAUX RUNIS

POUR LA PROTECION DELA PROPRIT INTELLECTUELLE
Sendo o TRIPS parte integrante do Acordo Constitutivo da OMC, a questo da

propriedade intelectual oxigenou-se, tomou nova forma sob todos os aspectos na
economia internacional. Trouxe tambm para seu contedo princpios basilares de
direito internacional (single undertaking, cooperao internacional, interao,
transparncia, etc), adotando padres mnimos ao se tratar da propriedade intelec-
tual em relao existncia, alcance e exerccio dos direitos dos mesmos e, conse-
qentemente, a adoo tambm de um regime internacional para a proteo destes
direitos atravs do mecanismo de preveno e soluo de controvrsias; portanto,
trazendo para seu regime interno mecanismos que faltavam antes de sua criao.
Com relao OMPI, responsvel pela Conveno de Berna e Paris, bem como
os tratados internacionais de propriedade intelectual, continua a se ocupar da harmo-
nia legislativa relativa a este matria, enquanto o TRIPS se ocupa dos aspectos comer-
ciais internacionais relacionados com a matria propriedade intelectual, pelo simples
fato de que o mundo mudou, e com ele as relaes comerciais, conseqentemente os
Bureaux ficaram retrgrados com relao a esta nova ordem econmica.
Como observou o professor Miguel Reale,
A Conveno de Paris no representa um direito uniforme, ela

marca uma diretriz no sentido de um direito uniforme. Eu diria
numa expresso filosfico-matemtica que a internacionalizao
das normas de direito industrial o infinito de uma constante exi-
gncia jurdica. Ns marchamos cada vez mais para a uniformi-
zao das regras que disciplinam matria de direito industrial,
mas no podemos pretender que isso se realize j
e, continuando, a disparidade entre os diversos pases leva a muitas incompreen-

ses, a reclamaes reiteradas, perturbando o campo das relaes internacionais.24
23 Acuerdo TRIPS Rgimen internacional de la propiedad intelectual. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina,
1998, p. 48-49.
24 Aplicao da Conveno de Paris no Brasil. Revista ABPI, cit. p. 20-21.
6. O TRIPS E A LEI DE PROPRIEDADE INTELECTUAL NO BRASIL
O Brasil aderiu ao TRIPS em 1/1/2000, quando o Congresso Nacional apro-

vou o Acordo Constitutivo da OMC, atravs do Decreto legislativo n. 30, de 15
de dezembro de 1994, promulgado pelo Decreto Presidencial n. 1355 de 30 de
dezembro de 1994 e publicado no Dirio Oficial da Unio em 31 de dezembro
do mesmo ano.
Logicamente, depois desses trmites, o Brasil se viu na obrigao de revisar a
legislao sobre a propriedade intelectual e as novas leis sobre a matria foram edi-
tadas, para comportar a nova adeso aos padres internacionais do Acordo.
Atualmente, o cenrio legislativo nacional relativos propriedade intelectual
se encontra com as seguintes leis sobre o assunto:
- Lei n. 9.279 de 14 de maio de 1996: Regula os Direitos e Obrigaes Rela-
tivas Propriedade Industrial.
- Lei 9.456 de 25 de abril de 1997: Regula a Proteo de Cultivares e d Ou-
tras Providncias.
- Lei n. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998: Altera, Atualiza e Consolida a Le-
gislao Sobre Direitos Autorais e d Outras Providncias.
- Lei n. 9.609 de 19 de fevereiro de 1998: Dispe Sobre a Proteo da Pro-
priedade Intelectual de Programas de Computador, sua Comercializao
no Pas e d Outras Providncias.
Dissemos que o Brasil aderiu ao TRIPS em 2000, isto quer dizer que o pero-
do de transio j se foi. As regras de direito interno brasileiro, incompatveis com
o TRIPS, esto ipso facto revogadas?
Os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ser
considerados como leis e produzem os mesmos efeitos destas sobre as demais.25
Deduz-se que ocorreria a revogao das leis internas brasileiras pelo TRIPS em
conformidade ao princpio lex posterior derogat priori. Entretanto, isso no ocor-
re, pois o TRIPS um tratado-contrato e no um tratado-lei, em que suas normas se
destinam aos Estados partes e no aos indivduos que no recebem, imediatamen-
te, nenhum direito subjetivo com a entrada em vigor do TRIPS.
Havendo discrepncia entre a legislao nacional e o TRIPS, caber ao julga-
dor nacional dar corpo s disposies do Acordo, adaptar o direito interno aos pa-
dres fixados pelo TRIPS, sob pena de, no o fazendo, o Brasil violar o Acordo Cons-
titutivo e, conseqentemente, ficar sujeito a responder perante o rgo de Soluo
de Controvrsias da OMC.
Em se tratando de Soluo de Controvrsias no mbito da OMC/TRIPS, esta
regida pelos artigos XXII E XXIII do GATT, desenvolvidos e aplicados nos Entendi-
25 Vicente Marotta Rangel, Os conflitos entre o direito interno e os tratados internacionais Boletim da Sociedade
Brasileira de Direito Internacional, n.45-46, p.29.
mentos Relativos s Normas e Procedimentos Sobre Solues de Controvrsias, pre-

visto, no Anexo 2, do Acordo Constitutivo da OMC.26
7. A PROPRIEDADE INTELECTUAL SOB O ENFOQUE DO TRIPS
No sentido de buscar maiores protees aos direitos de propriedade intelec-

tual, os pases desenvolvidos, encabeados pelos Estados Unidos, pressionaram os
pases em desenvolvimento a estabelecerem padres para a proteo e, conseqen-
temente, uma lei especfica para a matria.
Com efeito, os pases em desenvolvimento acuados diante de tais presses,
resistiram por mais de vinte anos, at aderirem ao antigo GATT.
Quando do lanamento da Rodada Uruguai, as diferenas existentes entre na-
es desenvolvidas e em desenvolvimento ficaram evidentes, vez que era gritante as
divergncias sob todos os enfoques entre uns e outros.
Neste contexto, emergiram trs concepes sobre propriedade intelectual.
A primeira delas, defendida pelo pas hegemnico, (EUA), entendia a prote-
o da propriedade intelectual como instrumento para favorecer a inovao, as in-
venes e a transferncia de tecnologia, independentemente dos nveis de desen-
volvimento econmico dos pases. Os pases desenvolvidos enfatizavam a vincula-
o entre propriedade intelectual e comrcio internacional, uma vez que, aprovei-
tando a Rodada de negociaes, comunicaram sobre a ameaa de contrafao de
suas companhias e a inadequada proteo propriedade intelectual.
A concepo defendida pelos pases em desenvolvimento destacava as profun-
das assimetrias Norte-Sul, no que diz respeito capacidade de gerao de tecnologia.
Sem desconhecer a importncia da proteo da propriedade intelectual, defendiam
que o objetivo primordial das negociaes deveria ser assegurar a difuso da tecnolo-
gia mediante mecanismos formais e informais de transparncia. Os pases em desen-
volvimento tinham a preocupao de se garantir ao acesso seguro moderna tecnolo-
gia atravs de maior proteo dos direitos de propriedade intelectual. O dilema era
como aumentar a proteo a esses direitos e garantir o acesso moderna tecnologia.
Para eles, suas necessidades de desenvolvimento econmico e social eram to impor-
tantes ou mais que os direitos dos detentores de propriedade intelectual.
Por fim, como uma posio intermediria de alguns pases desenvolvidos, den-
tre os quais o Japo e os Membros das Comunidades Europias que destacaram a ne-
cessidade de assegurar a proteo dos direitos de propriedade intelectual, evitando
abusos no seu exerccio ou outras prticas que constitussem impedimento ao co-
mrcio legtimo. Isso porque os direitos exclusivos outorgados pelos ttulos de pro-
priedade intelectual poderiam se tornar, muitas vezes, barreiras ao comrcio, espe-
26 O Anexo 2 adotou o Dispute Settlement Body ou rgo de Soluo de Controvrsias, que traduz em um or-
ganismo mais eficaz para a soluo de controvrsias do que o GATT.
cialmente por seu uso abusivo. Para esses pases, as distores no comrcio podem
surgir no apenas da inadequada proteo como tambm de uma excessiva proteo.
Aps seis anos de negociaes, foi apresentado, em dezembro de 1991 um
projeto de acordo, sendo aprovado, em 15 de abril, pelo Acordo de Marraqueche.
Portanto, nas negociaes do TRIPS, restou um consenso expresso em uma
pauta de compromissos claramente apresentados no Prembulo do Acordo e nos
arts. 7, 8 e 69, onde as partes lograram o consenso, comprometendo-se:
A aplicar os princpios bsicos do GATT 1994 e os acordos e convenes

internacionais relevantes em matria de propriedade intelectual;
A estabelecer padres e princpios adequados relativos existn-
cia, abrangncia e exerccio de direitos de propriedade intelectual
relacionados ao comrcio;
A estabelecer meios eficazes e apropriados para a aplicao de
normas de proteo de direitos de propriedade intelectual relacio-
nados ao comrcio, levando em considerao as diferenas exis-
tentes entre os sistemas jurdicos nacionais;
A estabelecer procedimentos eficazes e expedidos para a preveno
e soluo multilaterais de controvrsias entre Governos;...
Para tanto, os Estados reconhecem:
a necessidade de um arcabouo de princpios, regras e disciplinas

multilaterais sobre comrcio internacional de bens contrafeitos;
os direitos de propriedade intelectual so direitos privados;
os objetivos bsicos de poltica pblica dos sistemas nacionais para
a proteo da propriedade intelectual, inclusive os objetivos de de-
senvolvimento e tecnologia;
as necessidades especiais dos pases de menor desenvolvimento re-
lativo, no que se refere `a implementao interna de leis e regula-
mentos, com a mxima flexibilidade, de forma a habilit-los a
criar uma base tecnolgica slida e vivel;
a importncia de reduzir tenses mediante a obteno de compro-
missos firmes para a soluo de controvrsias sobre questes de
propriedade intelectual relacionadas ao comrcio por meio de
procedimentos multilaterais.
O art. 7 do Acordo TRIPS fixa os objetivos a serem perseguidos:
A proteo e a aplicao de normas de proteo dos direitos de

propriedade intelectual devem contribuir para a promoo da
inovao tecnolgica e para a transferncia e difuso de tecnolo-

gia, em benefcio mtuo de produtores e usurios de conhecimen-
tos tecnolgicos e de uma forma conducente ao bem-estar social e
econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes.
8. CONCLUSO
Atravs deste trabalho de pesquisa, muito oportuna a lio de Celso Lafer,

recordando Grcio, que nos diz:
H um potencial de sociabilidade e solidariedade na esfera inter-

nacional. Este potencial prov e este o pressuposto no qual se
fundamenta a OMC uma interao organizada e no anrqui-
ca entre os atores da vida econmica num mercado globalizado
que no funciona como um jogo de soma zero, em que o ganho de
um significa a perda de outro.
H conflito, mas h tambm cooperao, lastreada num processo
abrangente que tem sua base na racionalidade e na funcionalida-
de da reciprocidade de interesses. Somente se pode perceber e jul-
gar adequadamente essa reciprocidade de interesses se esto visi-
velmente tona, atravs da publicidade contemplada pelo princ-
pio de transparncia (grifos nossos).
Com relao ao Brasil, tanto como Membro inicial da OMC quanto parte con-
tratante do Antigo GATT de 1947, dado peso o econmico de seu grande mercado
interior, sempre esteve de uma maneira ou outra participando dos destinos do sis-
tema multilateral de comrcio, pois na atualidade, diante da OMC, o pas enfrenta
papel importante para a abertura de novas rodadas de negociaes, com uma cres-
cente insero no comrcio internacional, tanto no mbito dos interesses governa-
mentais quanto nos interesses da sociedade civil.
Em se tratando do Acordo sobre propriedade intelectual na OMC, o TRIPS re-
presenta um documento fundamental na consolidao da proteo dos direitos de
propriedade intelectual na sociedade internacional contempornea e, conseqente-
mente, a vinculao destes direitos ao comrcio internacional.
Com o TRIPS, as partes ganharam e perderam, e os interesses contrapostos de
seus membros acabaram chegando ao consenso, como acima ficou demonstrado no
Prembulo do TRIPS.
Portanto, ao se buscar um denominador comum, os Estados-partes obtiveram
o consenso e o comprometimento entre si de implementar medidas eficazes e apro-
priadas no sentido do livre comrcio, na perspectiva de cooperao internacional,
uma vez que, dentro da OMC, o princpio fundamental que a rege nos processos de-
cisrios a democratizao que permeia a vida desta Organizao, que o trampo-

lim de insero para o comrcio mundial.
REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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BARBOSA, Denis. Uma introduo a propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lu-
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Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p.25.
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PIMENTEL, Lus Olavo. As funes do direito de patentes. Porto Alegre: Sntese,
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cionais. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional. n. 45-46, p. 29
REVISTA ABPI. Aplicao da conveno de Paris no Brasil, p. 20-21.
______________. A nova lei e o TRIPS. p.14-18
NATUREZA JURDICA DAS DECISES DOS
TRIBUNAIS DE CONTAS, NO BRASIL
Paulstein Aureliano de Almeida

Advogado da Unio.
Professor de Direito da Escola Tcnica Federal de Palmas/TO.
Especialista em Direito Municipal.
A natureza jurdica das decises dos Tribunais de Contas, no Brasil, sempre

consistiu em verdadeira vexata quaestio. Grassaram e ainda grassam polmicas
doutrinrias e jurisprudenciais. Veja-se o magistrio do insigne jurista Miguel de Sea-
bra Fagundes, in o Controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio,
69, 6. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, em que defende ele a tese de que as Cor-
tes de Contas exercem verdadeira judicatura sobre os exatores, a dizer os que tm,
em seu poder, sob sua gesto, bens e dinheiros pblicos:
Ao Tribunal de Contas se delega a apreciao jurisdicional de

certas situaes individuais s dos responsveis por valores patri-
moniais da Unio, no to-somente no que concerne ao aspecto
contbil, embora com reflexos nas rbitas penal e civil. (Negritei).
Leopoldo da Cunha Melo, quando Procurador do Tribunal de Contas da

Unio, sustentava que o Tribunal de Contas no simples rgo administrativo,
mas exerce verdadeira judicatura sobre os exatores, os que tm em seu poder, sob
sua gesto, bens e dinheiros pblicos (Pareceres, v. 4, ps-118-119, apud J. Cretel-
la Jnior, Natureza das Decises do Tribunal de Contas, Revista de Direito Ad-
ministrativo, FGV, n 166, out/dez.1986, p. 4).
Esclarecedora, a respeito, a doutrina de Pontes de Miranda, o qual, em seus

Comentrios Constituio de 1946, v. 2, p. 338, Rio de Janeiro: Borsi, 1960,
dedicou ao assunto bastante ateno e estudos. Veja-a.1
Como se v da lio do douto Pontes de Miranda, os julgamentos das Cortes de
Contas devem ser acatados pelo Poder Judicirio, tendo em vista que no pode ele re-
julgar o que j foi julgado. O constituinte repetiu, desde a Constituio de 1934, art. 99,
o verbo julgar na seguinte construo: e julgar as contas dos responsveis por
dinheiros ou bens pblicos; na de 1937, art. 114: julgar das contas dos respon-
sveis por dinheiros ou bens pblicos e da legalidade dos contratos celebra-
dos; na de 1946, art. 77: julgar as contas, julgar da legalidade dos contratos
e das aposentadorias, reformas e penses, na de 1967, art. 71, 1: julgamen-
tos das contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores
pblicos; na Emenda Constitucional n 1, de 1969, art. 70, 40: o julgamento da
regularidade das contas dos administradores e demais responsveis ser ba-
seado em levantamentos contbeis, certificados de auditoria e pronuncia-
mento das autoridades administrativas e, finalmente, na de 1988, art. 71, II: jul-
gar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens
e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes
e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuzo ao errio pblico.
O emprego, destarte, do vocbulo julgar no induziu o intrprete em erro
terminolgico, muito menos tcnico, pois quando so empregados termos jurdi-
cos, deve crer-se ter havido preferncia pela linguagem tcnica. (MAXIMILIANO,
Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 10.ed., Rio de Janeiro: Forense, p.
109). O julgamento sobre as contas, decidindo a regularidade ou irregularidade,
soberano, privativo e definitivo.
Soberano, porque no se submete a outra Corte revisional, porquanto suas
decises em sede de contas especiais fazem coisa julgada, e sua competncia, ten-
1 A que Poder pertence o Tribunal de Contas, na Constituio de 1937? Ao Poder Executivo, no: porque fiscaliza-
va a execuo oramentria, julgava as contas dos responsveis por dinheiros ou bens pblicos e julgava da legali-
dade dos contratos celebrados pela Unio. Ao Poder Legislativo, tambm no: porque estava longe de ser simples
auxiliar da tomada de contas ao Poder Executivo e at se lhe esvaa tal funo nos textos de 1937. Ao Poder Judici-
rio, se bem que de modo especial, como funo, sim; como rgo, no. Era um tribunal e julgava. No importa o
carter parte que teve; isso no lhe tirava a funo de julgar. Tanto quanto ao Tribunal de Contas de 1934, ao Tri-
bunal de Contas de 1937 reconhecramos funo judiciria. Esse elemento de classificao que defendemos, foi rea-
firmado pela Constituio de 1946. A nova Constituio tem o Tribunal de Contas como rgo (auxiliar) do Poder
Legislativo. Mas a funo de julgar fixou-lhe. No plano material, corpo judicirio; no formal, corpo auxi-
liar do Congresso Nacional. (Comentrios Constituio de 1946. 2. ed., v.2, Max Limonad, 1953, p. 338,
apud J. Cretella Jnior, Natureza das decises do Tribunal de Contas, Revista de Direito Administrativo, FGV,
n 166, out/dez. 1986, ps. 5-6). (Negritei).
do sido outorgada pelo constituinte originrio, com exclusividade, no pode, conse-

qentemente, ser subalterna a qualquer dos demais Poderes.
Definitivo, uma vez esgotados os recursos previstos no mbito das prprias
Cortes de Contas, adquire a deciso o carter de definitiva e, em matria de contas
especiais, no se sujeita revisibilidade de mrito pelo Poder Judicirio.
Nesse diapaso, j decidiu a Justia Federal.2
Com efeito, rememore-se a lio de Jos Luiz de Anhaia Melo:
De nada adiantaria um corpo de auditores a fazer exames de con-

tabilidade, a acompanhar a execuo oramentria, a visar ba-
lanos e balancetes, se esses procedimentos meramente instrutivos
e interlocutrios no ensejassem por parte do Tribunal uma deci-
so definitiva e operante. (O Tribunal de Contas Pesquisa e
Atuao. So Paulo: Grfica do TC/SP, 1984, p. 38, apud Gualazzi,
1992, p. 203).
As decises dos Tribunais de Contas, no Brasil, portanto, caracterizam matria

prejudicial, em relao cognio judiciria, conforme elucida Jos Cretella Jnior.
De outra feita, em relao Administrao Pblica e prpria cognio do Poder Ju-
dicirio, configuram elas a denominada coisa julgada administrativa. Acerca desta
matria, pontifica o referido administrativista, adentrando-lhe os aspectos uni e in-
tradicisplinares3.
Deste modo, qualquer deciso do Tribunal de Contas, no Brasil, que gere
situao jurdica individual, suscetvel de ser classificada como coisa julgada
administrativa, bem como aquelas j cobertas pela prescrio ou decadncia.
Tem o Tribunal de Contas, sem dvida, funo jurisdicional quando do julga-
mento das contas dos responsveis por recursos pblicos, no integrando, apenas,
formalmente, os rgo do Poder Judicirio.
2 O TCU s formalmente no rgo do Poder Judicirio. Suas decises transitam em julgado e tm, portanto, na-
tureza prejudicial para o juzo no especializado (Apelao Cvel n 89.01.23993-0 MG, DJU 14.09.92, p. 28.119,
TRF/1 Regio, 3 Turma, Rel. Desembargador Federal Adhemar Maciel).
3 a) A res judicata administrativa tem mbito mais restrito do que a res judicata do processo civil ou penal; b) h
todo o interesse em que as decises na esfera administrativa sejam mantidas, visto serem atos jurisdicionalmente
qualificados ou de relevncia jurdica; c) ficam, claro, fora do campo da res judicata administrativa todos os atos
que no geram situaes jurdicas individuais e aqueles que, por motivos de interesse pblico, precisam ser, perio-
dicamente, reajustados; d) a contrario sensu, configuram de maneira inequvoca exemplos de coisa julgada admi-
nistrativa os atos que geram situaes jurdicas individuais; e) constituem, enfim, categoria inatacvel, na rbita ad-
ministrativa, como vimos, os atos atingidos pela prescrio e cujo prazo de decadncia, na esfera judicial, j se ex-
tinguiu, pelo menos nos pases onde existe o controle judicial dos atos administrativos. (Tratado de Direito Ad-
ministrativo, v. 6, ps-226-227, Rio-So Paulo: Forense, s/data).
Recorra-se de novo ao ensinamento de Seabra Fagundes.4

Assim, no prospera a doutrina de Jos Cretella Jnior de que a jurisdio
stricto sensu, exercida exclusivamente pelo Poder Judicirio, haja vista as duas ex-
cees citadas por Seabra Fagundes ao monoplio da competncia constitucional
de aplicar o direito ao caso concreto outorgada ao aludido Poder.
O julgamento das contas, portanto, funo jurisdicional atribuda s Cortes
de Contas, prevista expressamente por norma constitucional, qual se deve dar efi-
ccia mxima, visto que a Instituio rgo essencial ao desenvolvimento do pro-
cesso de consolidao da democracia, pois a responsvel pela garantia de zelo
coisa pblica.
Essa jurisdio exercida pelos Tribunais de Contas jurisdio especial a que
j se referira Seabra Fagundes em sua obra citada quando mencionou as excees
ao monoplio jurisdicional do Poder Judicirio. A Constituio Federal a contempla
quando investe o Tribunal de Contas no julgamento das contas, seja quando come-
te ao Senado Federal o julgamento do Presidente e Vice-Presidente da Repblica,
Ministros de Estado e Comandantes das Foras Armadas, Procurador-Geral da Rep-
blica e o Advogado-Geral da Unio, segundo o disposto nos arts. 71, II, e 52, I e II.5
sabido que a jurisdio una e indivisvel por promanar de manifestao da
soberania estatal. A diviso que se faz da jurisdio, v.g., jurisdio comum, jurisdi-
o especial, jurisdio constitucional meramente orgnica e visa atender plura-
lidade e especializao decorrentes dos ordenamentos jurdicos.
A jurisdio comum exercida pelos rgos que integram a magistratura or-
dinria; a jurisdio especial distingue-se da ordinria subjetivamente, pois os que a
exercem no so integrantes do Poder Judicirio e, objetivamente, na amplitude dos
poderes de deciso que so conferidos ao juiz; a jurisdio administrativa no exis-
4 Duas excees restritas admite a Constituio ao monoplio jurisdicional do Poder Judicirio, no que concerne
matria contenciosa administrativa. A primeira diz respeito aos crimes de responsabilidade do Presidente da Rep-
blica, dos Ministros de Estado, quando conexos com os desse, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. O seu
julgamento competir ao Congresso. A segunda se refere ao julgamento da regularidade das contas dos administra-
dores e demais responsveis pela guarda ou aplicao de bens ou fundos pblicos atribudo ao Tribunal de Contas.
(O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 6.ed. Rio de Janeiro: Ed.Forense, p. 142).
5 Art. 71. O controle externo a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da
Unio, ao qual compete:
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administra-
o direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as con-
tas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza co-
nexos com aqueles (redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 02.09.1999).
II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-
Geral da Unio nos crimes de responsabilidade.
te em nosso pas, tendo encontrado guarida em Frana e Itlia; a jurisdio consti-

tucional compreendida como parte da administrao da justia que tem como ob-
jeto especfico matria jurdico-constitucional de um determinado Estado; surge em
sentido formal, quando a defesa constitucional atributo de um tribunal com essa
misso especfica. Serve, em suma, exclusivamente conservao da Constituio.
A exclusividade da jurisdio no pode ser vista como caracterstica privativa
do Poder Judicirio. a Constituio Federal que diz quais so os rgos que podem
exercer atividade jurisdicional, donde resulta a legitimidade dos mesmos.
A jurisdio atributo restrito norma constitucional, a qual distribui a com-
petncia entre os rgos jurisdicionais, ordinrios ou especiais.
Em defesa do tema proposto, tem-se a garantia constitucional do juiz natural.
Este princpio compatvel com a existncia de rgos jurisdicionais especiais, des-
de que constitucionalmente previstos.
Com efeito, somente os juzes, tribunais e rgos jurisdicionais previstos na Cons-
tituio se identificam com o princpio do juiz natural, o qual se estende ao poder de jul-
gar tambm previsto para outros rgos, como o Senado, nos casos de impedimento de
agentes do Poder Executivo, e o Tribunal de Contas nos julgamentos proferidos sobre
contas de administradores e demais responsveis pela guarda e aplicao de dinheiro,
bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e so-
ciedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, bem como as contas daque-
les que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao
errio pblico, conforme expressamente estatudo na Magna Carta, art. 71.
Assim sendo, de acordo com a Constituio Federal de 1988, alm do Poder
Judicirio, tm competncia para julgar com definitividade o Senado Federal e o Tri-
bunal de Contas nas hipteses taxativamente estabelecidas.
Ao reconhecer a jurisdio ao Tribunal de Contas, a Constituio introduziu
excees explcitas regra da unidade de jurisdio.
A Magna Carta conferiu aos Tribunais de Contas novas competncias6, deferiu-
lhe, autonomia administrativa e financeira, conferindo aos seus membros as prerro-
gativas e garantias dos membros do Poder Judicirio,7 razo pela qual assoma a Ins-
6 Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da ad-
ministrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renn-
cia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle inter-
no de cada Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guar-
de, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome
desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
7 Art. 71. O controle externo a cargo do Congresso Nacional ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da
Unio, ao qual compete:
I apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser
elaborado em 60 (sessenta) dias a contar de seu recebimento;
tituio8 como rgo totalmente independente em relao a qualquer dos Poderes

do Estado.
As Cortes de Contas exercem, portanto, funo jurisdicional especial, ex vi do
art. 71, II. A Constituio Federal albergou em seu texto normas que atribuem fun-
es jurisdicionais a cargo de outros rgos que no integram o Poder Judicirio, ex-
cepcionando o monoplio da jurisdio do Poder Judicirio, em razo do que a este
Poder fica vedado o direito de rever as decises proferidas pelo Tribunal de Contas
e Senado Federal, merc de lhe faltar jurisdio nessas duas circunstncias especiais.
Conforme solidificado pelo Direito Processual e Teoria Geral do Processo no exis-
te reviso jurisdicional de atos jurisdicionais.
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da adminis-
trao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as
contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pbli-
co;
III apreciar para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administra-
o direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes
para cargo de provimento em comisso, bem com a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressal-
vadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio;
IV realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de comisso tcnica ou de inqu-
rito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades
administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso I;
V fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma di-
reta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou ou-
tros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
VII prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das
respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre re-
sultados de auditorias e inspees realizadas;
VIII aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas
em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se
verificada ilegalidade;
X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao
Senado Federal;
XI representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
1 No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de
imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis.
2 Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de 90 (noventa) dias no efetivar as medidas previs-
tas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito.
3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo.
4 O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
8 O Tribunal de Contas da Unio, integrado por 9 (nove) Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro prprio
de pessoal e jurisdio em todo o territrio nacional, exercendo, no que couber, as atribuies previstas no art. 96.
1 Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero nomeados dentre brasileiros que satisfaam os seguintes
requisitos:
Em conseqncia da jurisdicionalidade das decises dos Tribunais de Contas,

no Brasil, produzem as mesmas coisa julgada. No apenas coisa julgada administra-
tiva que se d quando no pode mais a Administrao alterar ou rever o que foi de-
cidido em processo administrativo nascido de um conflito de interesses entre parti-
cular e Administrao. Em se tratando de coisa julgada administrativa, a Administra-
o parte, razo por que se diz que a funo parcial, podendo, por isso, a deci-
so ser apreciada pelo Poder Judicirio, caso haja leso ou ameaa a direito.
O julgamento dos Tribunais de Contas, assim, definitivo, desde que observa-
dos os recursos previstos no mbito desses sodalcios. Com efeito, esgotados os re-
cursos e prazos para sua interposio, a deciso definitiva e, em matria de con-
tas, no se sujeita reviso de mrito pelo Poder Judicirio.
Conforme esclio de Seabra Fagundes,
a atribuio dos Tribunais de Contas para julgar contas pblicas

implica, sem dvida, em investi-lo no parcial exerccio da funo
judicante. O seu pronunciamento, embora restrito em amplitude,
porque limitado ao aspecto contbil (o criminal fica justia co-
mum), conclusivo. Os rgos do Poder Judicirio carecem de ju-
risdio para reexamin-lo. (O controle dos atos administra-
tivos pelo Poder Judicirio, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984,
p. 782).
Em outra passagem de sua obra clssica, arremata o douto administravista:
No bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sen-

tido definitivo da manifestao da Corte, pois se a regularidade
das contas pudesse dar lugar a nova apreciao (pelo Poder Judi-
I mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos de idade;

II idoneidade moral e reputao ilibada;
III notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica;
IV mais de 10 (dez) anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos
mencionados no inciso anterior.
2 Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio sero escolhidos:
I 1/3 (um tero) pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente en-
tre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo
os critrios de antigidade e merecimento;
II 2/3 (dois teros) pelo Congresso Nacional.
3 Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, venci-
mentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, aplicando-se-lhes, quanto aposentadoria e pen-
so, as normas constantes do art. 40;
4 O auditor, quando em substituio a Ministro, ter as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando
no exerccio das demais atribuies da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.
cirio), o seu pronunciamento resultaria em mero e intil forma-

lismo. Sob esse aspecto restrito a Corte de Contas decide conclusi-
vamente. Os rgos do Poder Judicirio carecem de jurisdio
para examin-lo.
O mesmo pensamento9, ao qual novamente recorro, est contido em Pontes

de Miranda.
V-se, ante tais e slidos fundamentos doutrinrios e constitucionais, que a ju-
risdio de contas o juzo constitucional das contas. A funo privativa do Tribu-
nal institudo pela Constituio para julgar as contas dos responsveis por dinheiros,
bens ou valores pblicos. O Judicirio no tem competncia para as reexaminar,
para apurar o alcance dos responsveis, liberando-os. Tal funo privativa e exclu-
siva do Tribunal de Contas.
A corrente doutrinria majoritria que sustenta a imutabilidade, inclusive para
o Judicirio, das decises dos Tribunais de Contas sobre prestaes de contas dos
responsveis por dinheiros e outros bens pblicos, respalda-se no vocbulo julgar,
empregado pelas Constituies de 1937 e 1946. Efetivamente, os Tribunais de Con-
tas funcionam como Tribunais de Justia no julgamento dos processos envolvendo
contas; suas decises tm fora operante, nos casos sujeitos sua alada, sobretudo
quando dos seus efeitos resultarem ressarcimentos a favor da Fazenda Pblica.
Se no bastassem todas essas alegaes no sentido da jurisdicionalidade dos
julgamentos proferidos pelos Tribunais de Contas constantes da doutrina majorit-
ria, moderna e atual, a Carta Poltica de 1988, no art. 71, 3,10 reconhece expressa-
mente que as decises do Tribunal de Contas de que resulte imputao de dbito
ou multa tero eficcia de ttulo executivo. Ora, um dos atributos da atividade juris-
dicional a executoriedade da deciso, sendo da essncia da coisa julgada a coerci-
bilidade e a execuo das sentenas condenatrias. Deste modo, no paira mais
qualquer dvida de que a Constituio Federal ao atribuir executoriedade s deci-
ses da Corte de Contas na imputao de dbito ou multa, reconheceu a natureza
jurisdicional de seus pronunciamentos
As decises proferidas nos processos de contas s podero ser objeto de
controle judicial acaso haja violao da lei ou se inquinadas de abuso de poder,
ou seja, acaso violado o devido processo legal, nunca, porm, podendo o Judi-
9 Julgar as contas est clarssimo no texto constitucional. No havemos de interpretar que o Tribunal de Contas jul-
gue e outro juiz rejulgue depois. (Comentrios Constituio de 1946, v. 2, p. 95, apud Jacobi Fernandes, 1996,
p. 142).
10 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas
da Unio, ao qual compete:
(omissis)
4 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo.
cirio adentrar o exame de mrito dessas decises. Restrita, pois, a possibilida-

de de apreciao judicial.
O posicionamento da doutrina tambm no discrepa da jurisprudncia majo-
ritria. Vejamo-lo:
O Supremo Tribunal Federal, desde a Constituio de 1946, reconhece de for-
ma incontroversa a funo jurisdicional do Tribunal de Contas.
Em voto da lavra do ento Ministro Antnio Villas Boas, quando do julgamen-
to do Mandado de Segurana n 5.490, j decidira a Corte Suprema ter o Tribunal
de Contas competncia jurisdicional, livremente, maneira de um rgo do Poder
Judicirio, dizendo o direito como o interpreta. Posteriormente, em verdadeiro lea-
ding case, o Excelso Pretrio, no julgamento do Mandado de Segurana n 7.280,
relator o ento Ministro Henrique Dvila, assentou o seguinte entendimento:
Na realidade, o Tribunal de Contas, quando da tomada de contas

de responsveis por dinheiros pblicos, pratica ato insusceptvel de
impugnao na via judiciria, a no ser quanto ao seu aspecto
formal, ou ilegalidade manifesta.
No Mandado de Segurana n 55.821, Relator o Ministro Victor Nunes Leal, o

pronunciamento do STF tambm foi no mesmo sentido dos precedentes citados:
Sem considerar minha opinio pessoal sobre o assunto, mas ten-

do em vista esses precedentes do nosso Tribunal, devo dizer algu-
mas palavras sobre as irregularidades formais que o Tribunal de
Justia apontou na deliberao do Tribunal de Contas, por ela
anulada.
A meu ver, essas irregularidades formais so insignificantes, no
tm a gravidade que, de acordo com os precedentes mencionados,
justificaria a intromisso do Judicirio nessa tarefa especial para
cujo desempenho o constituinte instituiu um rgo altamente qua-
lificado como o Tribunal de Contas, protegendo seus Juzes com
as garantias prprias dos magistrados.
Veja trecho do voto do Ministro Raphael de Barros Monteiro quando do julga-

mento do Recurso Extraordinrio n 55.821, consolidando de vez o entendimento
da Suprema Corte:
Estou de pleno acordo em que no se pode chegar a outra conclu-

so seno quela do acrdo mencionado pelo eminente Ministro
Victor Nunes Leal, do qual foi relator o Ministro Henrique Dvila,
e que exprime o pensamento deste Tribunal: as decises do Tribu-
nal de Contas no podem ser revistas pelo Poder Judicirio, a no

ser quanto ao seu aspecto formal.
J sob a gide da Constituio Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal

reiterou os precedentes ao julgar o Mandado de Segurana n 212.466. Eis trecho
do voto do Relator, Ministro Celso de Melo:
Com a supervenincia da nova Constituio, ampliou-se, de modo

extremamente significativo, a esfera de competncia dos Tribunais
de Contas, os quais, distanciados do modelo inicial consagrado na
Constituio Republicana de 1891, foram investidos de poderes
mais amplos, que ensejam, agora, a fiscalizao contbil, finan-
ceira, oramentria, operacional e patrimonial das pessoas esta-
tais e das entidades e rgos de sua administrao direta e indire-
ta. Nesse contexto, o regime de controle externo, institucionaliza-
do pelo novo ordenamento constitucional, propicia, em funo da
prpria competncia fiscalizadora outorgada ao Tribunal de Con-
tas da Unio, o exerccio, por esse rgo estatal, de todos os pode-
res que se revelem inerentes e necessrios plena consecuo dos
fins que lhe foram cometidos.
Pela sua clareza e brilhantismo, cite-se trecho do voto do Ministro Marco Aurlio:
Nota-se, mediante leitura dos incisos I e II do art. 71 em comento,

a existncia de tratamento diferenciado, consideradas as contas
do Chefe do Poder Executivo da Unio e dos administradores em
geral. D-se, sob tal ngulo, ntida dualidade de competncia,
ante a atuao do Tribunal de Contas. Este aprecia as contas pres-
tadas pelo Presidente da Repblica e, em relao a elas, limita-se
a exarar parecer, no chegando, portanto, a emitir julgamento.
J em relao s contas dos administradores e demais respons-
veis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao dire-
ta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e
mantidas pelo Poder Pblico Federal, e s contas daqueles que de-
ram causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resul-
te prejuzo para o errio, a atuao do Tribunal de Contas no se
faz apenas no campo opinativo. Extravasa-o, para alcanar o do
julgamento. Isto est evidenciado no s pelo emprego, nos dois in-
cisos, de verbos distintos apreciar e julgar como tambm pelo
desdobramento da matria, explicitando-se, quanto s contas do
Presidente da Repblica, que o exame se faz mediante parecer
prvio a ser emitido, como exsurge com clareza solar, pelo Tribu-
nal de Contas.
O Ministro Octavio Galotti emitiu seu voto no referido julgamento, proclamando:
Os Tribunais de Contas, recordei eu, a par de suas atividades de

auxiliar do controle externo exercido pelas Casas do Legislativo,
tm, tambm, uma jurisdio prpria e privativa.
O Ministro Carlos Velloso pontificou com a mesma serenidade e cultura de

sempre, ao proferir voto no julgamento em foco:
O modelo federal, extensivo aos Estados e Municpios, institui, ao

que se v, duas hipteses: a primeira, inciso I do art. 71, a do Tri-
bunal de Contas agindo autenticamente como rgo auxiliar do
Poder Legislativo; aprecia as contas prestadas anualmente pelo
Chefe do Executivo, mediante parecer prvio que ser submetido
ao julgamento poltico do Poder Legislativo, podendo ser recusado;
na segunda hiptese, inscrita no inciso II do art. 71, o Tribunal
exerce jurisdio privativa, no estando suas decises sujeitas
apreciao do Legislativo. Cabe-lhe, na hiptese do inciso II do
art.71, julgar as contas dos administradores e demais responsveis
por dinheiros, bens e valores pblicos.
Assim sendo, pacfica a matria perante o STF, guardio da Magna Carta, o

qual reconheceu exercer o Tribunal de Contas, quando do julgamento das con-
tas dos responsveis pela res publica, jurisdio especial e privativa, ao passo
que, ao apreciar as contas do Presidente da Repblica, f-lo como rgo auxiliar
do Congresso Nacional, no campo meramente opinativo. No primeiro caso, de-
finitivas so suas decises, insusceptveis de apreciao judicial, exceto quanto
ao seu aspecto formal.
Esta, portanto, a nova roupagem dada pela Constituio Federal aos Tribu-
nais de Contas, rgo de relevo e fundamental ao regime democrtico.
CONCLUSO
Os Tribunais de Contas desempenham funo importante em nossa estrutura

constitucional; so rgos essenciais ao regime democrtico, porquanto controlado-
res da administrao financeira e oramentria da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, neste ltimo caso onde houver, bem como da regularidade das contas
dos administradores.
As competncias que lhes foram atribudas pela Constituio da Repblica

consistem em funes administrativas de fiscalizao, prestando, inclusive, auxlio
ao Poder Legislativo no exerccio do controle externo, a cargo do Congresso Nacio-
nal, nos termos do art. 71, e funo jurisdicional quando julgam as contas dos res-
ponsveis por recursos pblicos, sendo suas decises, em tais hipteses definitivas,
de modo que no podem voltar a ser apreciadas pelo Poder Judicirio.
Com efeito, os Tribunais de Contas no so simples rgos administrativos,
mas exercem uma verdadeira judicatura sobre os exatores, os que tm em seu po-
der, sob sua gesto, bens e dinheiros pblicos.
Embora no integrem os Tribunais de Contas, at hoje, o elenco dos rgos
do Poder Judicirio, matria de lege ferenda, a Constituio Federal de 1988 ao atri-
buir-lhes o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais res-
ponsveis pela res publica investiu-os no parcial exerccio da funo judicante, haja
vista o sentido definitivo da manifestao das Cortes, e no pelo emprego da pala-
vra julgamento, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apre-
ciao pelo Poder Judicirio, o seu pronunciamento redundaria em intil formalis-
mo, de maneira que, sob esse aspecto, decidem conclusivamente, tornando-se in-
susceptveis de reexame pelos rgos do Poder Judicirio.
A funo de julgar as contas, como asseverou Pontes de Miranda nos seus Co-
mentrios Constituio de 1946, v. 2, p. 95, est clarssima no texto constitu-
cional, no se podendo interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz as
rejulgue depois, j que se trataria de absurdo bis in idem.
atual o magistrio de Pontes de Miranda, porque a Magna Carta de 1988 re-
petiu a expresso julgar e continua no elencando os Tribunais de Contas entre os
rgo do Poder Judicirio.
Os estudiosos examinaram a questo, at hoje, apenas pela tica do Direito
Constitucional ou Administrativo, esquecendo-se de que a elucubrao passa neces-
sariamente pela leitura atualizada da teoria da separao dos poderes, de Montes-
quieu, in LEsprit des Lois, 1748, a qual jamais foi adotada em seu sentido estrito.
Efetivamente, a separao das funes legislativa, administrativa e judiciria no
absoluta, estanque, nem adstrita aos rgos do respectivo Poder.
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A Sociedade Simples no Cdigo Civil
Manoel de Queiroz Pereira Calas

Mestre e Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Professor de Direito Comercial na Graduao e Ps-Graduao da
Faculdade de Direito de Bauru (ITE).
Juiz do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo.
1. INTRODUO: A ESCOLHA DO TEMA
A escolha da sociedade simples como tema deste trabalho deve-se a trs mo-
tivos extremamente singelos, mas significativos.
O primeiro motivo que nos levou a escrever este trabalho sobre a sociedade
simples decorre da novidade do instituto, pois o direito privado brasileiro no alber-
gava tal tipo societrio, que veio a ser introduzido em nossa legislao pelo atual C-
digo Civil.
O segundo motivo que nos anima a promover algumas reflexes sobre a no-
vel sociedade deriva da escassez de doutrina sobre a matria, pois mesmo autores
consagrados na rea do direito civil ou do direito comercial, ainda no nos oferece-
ram comentrios aprofundados ou mais extensos sobre a sociedade simples.
Por fim, a circunstncia que nos incentiva, de forma mais incisiva, a nos aven-
turarmos a trazer algumas reflexes sobre instituto ainda no completamente anali-
sado pelos doutrinadores deriva da importncia da sociedade simples que se cons-
titui, em rigor, na parte geral do direito societrio brasileiro, pois as normas que re-
gem as sociedades simples e que esto previstas nos artigos 997 a 1.038 do Cdigo
Civil, aplicam-se subsidiariamente a todos os tipos societrios albergados em nosso
direito. Tal assertiva decorre de expressa previso do Cdigo Civil que prev que as
normas da sociedade simples aplicam-se subsidiariamente sociedade em comum

(art. 986), sociedade em conta de participao (art. 996), sociedade em nome co-
letivo (art. 1.040), sociedade em comandita simples (art. 1.046), sociedade limi-
tada (art. 1.053), sociedade annima (art. 1.089), sociedade em comandita por
aes (art. 1.090) e sociedade cooperativa (art. 1.096). Em suma, todas as socieda-
des reguladas pelo direito brasileiro, nas omisses das normas que lhe so prprias
e, havendo compatibilidade, sero regidas subsidiariamente pelas normas da socie-
dade simples.
2. NOES GERAIS
Nosso atual Cdigo Civil introduziu a sociedade simples, que era prevista no
velho Cdigo de Obrigaes suo do final do sculo XIX que no seu artigo 530, as-
sim a previa: A sociedade uma sociedade simples no sentido do presente ttulo
quando ela no oferece caractersticos distintivos de uma das outras sociedades re-
guladas pela lei. J o Cdigo Civil italiano de 1942 a prev nos artigos 2251 a 2290,
sem, no entanto, fornecer seu conceito.
Nosso Cdigo a prev nos artigos 997 a 1.038 e praticamente a reserva para a
explorao de atividades econmicas no consideradas como empresrias, tal qual
ocorria com as antigas sociedades civis.
Rubens Requio, escrevendo antes da aprovao do projeto que deu origem
ao atual Cdigo Civil, condenou a introduo da sociedade simples em nosso direi-
to positivo, afirmando que tal tipo societrio no se encontra afinado com as nossas
tradies jurdicas, pois os pases que a instituram pioneiramente no exigiam o re-
gistro de tal sociedade e no outorgavam personalidade jurdica a elas (1991, v.
1:301).
Nosso Cdigo distinguiu as sociedades em: a) no personificadas, isto , que
no tm personalidade jurdica e que so a sociedade em comum e a sociedade em
conta de participao, previstas nos artigos 986 a 996; b) sociedades personificadas,
que adquirem personalidade jurdica com a inscrio no registro prprio (art. 985)
incluindo nestas ltimas as sociedades simples.
Distinguiu ainda o Cdigo Civil as sociedades em: a) sociedades empres-
rias; e b) sociedades simples.
Estabelece o artigo 982 que, salvo excees expressas, considera-se empres-
ria a sociedade que tem por objeto exerccio de atividade prpria do empresrio su-
jeito a registro (artigo 967) e, simples, as demais.
Na medida em que o Cdigo Civil define o empresrio como a pessoa natural
que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo, a
circulao de bens ou de servios e preceitua ser obrigatria a inscrio do empre-
srio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, pode-se con-
cluir que: sociedade empresria aquela que tem por objetivo social o exerccio de
atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servi-

os e est obrigada a inscrever-se na Junta Comercial (arts. 966, 967, 982 e 985). Por
outro lado, o Cdigo Civil considera sociedade simples aquela que exerce atividade
econmica organizada que no impe a obrigatoriedade do registro na Junta Co-
mercial. Pensamos que so as sociedades que exercem atividade intelectual, de na-
tureza cientfica, literria ou artstica, nas quais o exerccio de tal atividade no seja
elemento de empresa. Outrossim, tambm sero simples as sociedades que tenham
por objeto social a atividade rural, sendo-lhes, no entanto, facultado se inscreverem
no Registro Pblico de Empresas Mercantis, caso em que, aps o registro, sero con-
sideradas empresrias, conforme faculta o artigo 984 do Cdigo Civil.
importante ressaltar que a sociedade simples pode constituir-se de confor-
midade com um dos tipos de sociedade empresria (sociedade em nome coletivo,
sociedade em comandita simples, sociedade limitada), caso em que ficar subordi-
nada ao regime legal do tipo de sociedade empresria escolhido (artigo 983). A so-
ciedade simples s se subordinar s regras que lhe so prprias, se adotar o mode-
lo de sociedade simples.
Observamos, porm, que nos termos do artigo 1.150 do Cdigo Civil, a socie-
dade simples que for constituda sob o modelo de sociedade empresria, apesar su-
bordinar-se s normas do tipo societrio escolhido, continuar a ser considerada de
natureza simples para fins de registro, devendo seu contrato ser arquivado no Car-
trio de Registro Civil de pessoas jurdicas do local de sua sede.
Outrossim, por fora do pargrafo nico do artigo 982, a sociedade coopera-
tiva ser sempre considerada sociedade simples.
As sociedades simples esto reguladas nos artigos 997 a 1.038 do Cdigo Civil
e devem ser constitudas mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm
das clusulas estipuladas pelas partes, dever indicar os requisitos do artigo 997 e
seus incisos I a VIII, impondo-se-lhe a sua inscrio no prazo de 30 dias, no Cart-
rio do Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local de sua sede (artigo 998). A socie-
dade adquire personalidade jurdica com o referido registro, consoante prev o ar-
tigo 985 do Cdigo Civil.
Em que pese ter a sociedade simples personalidade jurdica, entendemos que
a personificao de tal sociedade no tem o condo de permitir a limitao da res-
ponsabilidade de seus scios.
bem verdade que o artigo 997, VIII, do Cdigo Civil prev que o contrato deve
estipular se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.
Segundo o Professor Srgio Campinho, da Universidade Estadual do Rio de Ja-
neiro, os scios, na sociedade simples, podero, ou no, responder subsidiria e ili-
mitadamente pelas obrigaes sociais. Tal questo dever ser definida no contrato
social. Caso no haja previso da responsabilidade subsidiria, sustenta que cada s-
cio fica obrigado apenas pelo valor de sua quota e, estando a quota integralizada, o
scio no ter responsabilidade pelas dvidas sociais (2003:111).
Anotado o devido respeito, no concordamos com tal posicionamento em

face da interpretao que damos ao artigo 1.023 do Cdigo Civil, que preconiza:
se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os

scios pelo saldo, na proporo em que participem das perdas so-
ciais, salvo clusula de responsabilidade solidria.
Pensamos que a regra a ilimitao da responsabilidade dos scios, pois, a lei

clara: se os bens sociais no forem suficientes para o pagamento das dvidas da so-
ciedade simples, respondem os scios pelo saldo. Esta responsabilidade, portanto,
, em regra, subsidiria em relao sociedade. Se o contrato social no estabelecer
a responsabilidade solidria dos scios com a sociedade pelo saldo das dvidas so-
ciais, eles respondero na proporo em que participem dos prejuzos sociais. a
chamada responsabilidade proporcional pelo saldo. Outrossim, sustentamos que
poder haver previso contratual expressa no sentido de que os scios respondem
solidariamente entre si, pelo saldo devedor e, neste caso, afasta-se a responsabilida-
de proporcional s perdas sociais e qualquer dos scios poder ser chamado pelos
credores a responder, individualmente, com seu patrimnio particular, pelo saldo
devedor, aps o exaurimento do patrimnio social.
Sustentamos que o artigo 997, VIII, que menciona apenas a responsabilidade
subsidiria, no permite que o contrato social estabelea a responsabilidade limita-
da dos scios pelas obrigaes sociais, mas apenas que os scios respondam, ou
no, solidariamente, com a sociedade, pelas obrigaes dela. Se o contrato prever
que os scios so solidariamente, com a sociedade, responsveis pelos dbitos so-
ciais, o scio no ter o direito ao benefcio de ordem do artigo 1.024. Na prtica,
ser muito remota a posssibilidade de os scios estabelecerem solidariedade com a
sociedade, pois perderiam o direito ao benefcio de ordem. Afirmamos, porm, que,
em hiptese alguma pode se admitir que o contrato estabelea a limitao da res-
ponsabilidade dos scios pelas dvidas da sociedade simples, j que se trata de ma-
tria no inserida no campo dispositivo ou contratual dos scios.
O Professor Modesto Carvalhosa enftico em afirmar que, nas sociedades
simples, os scios respondem ilimitadamente pelas obrigaes sociais (2003, v.
13:326 e 364).
No mesmo sentido, o entendimento adotado pelo Professor Ricardo Negro
ao enfatizar que a sociedade simples primariamente responsvel com o seu patri-
mnio social, pelas obrigaes sociais assumidas perante terceiros. No entanto, se
os bens sociais no cobrirem as dvidas sociais, os scios respondem pelo saldo, na
proporo em que participam das perdas sociais. Esclarece, ainda, que, caso o con-
trato social estabelea a responsabilidade solidria dos scios, a obrigao ser ilimi-
tada em relao a seus bens particulares, at que ocorra o pagamento integral dos
dbitos sociais. Em qualquer hiptese, a responsabilidade dos scios ser secund-
ria, haja vista que os scios tm o benefcio de ordem, pelo qual os bens particula-
res s podero ser executados aps o exaurimento do patrimnio societrio (2003,
v. 1:325).
Interessante ponto de vista o defendido pelo Professor Marlon Tomazete, de
Braslia (RT 800/36), no sentido de que o artigo 997, VIII, um dispositivo que deve
ser interpretado como uma regra geral vlida para todas as sociedades, como a men-
o nos contratos sociais ao grau de responsabilidade dos scios, decorrente da es-
colha de determinado tipo societrio e no como uma opo dos prprios scios.
E, com efeito, tem razo o ilustre comercialista, haja vista que os limites da res-
ponsabilidade dos scios pelas dvidas sociais esto previstos na legislao em car-
ter impositivo ou cogente, no se tratando de matria inserida na livre disponibili-
dade ou contratualidade das partes. Cada tipo societrio tem suas prprias regras
sobre a responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais, cabendo aos scios es-
colher o modelo legal societrio que melhor atenda aos seus objetivos, sendo invi-
vel, no entanto, alterar as regras disciplinadoras de suas respectivas responsabilida-
des sociais.
3. ALTERAO DO CONTRA SOCIAL
As modificaes do contrato social referentemente s matrias indicadas no

artigo 997 dependem do consentimento unnime dos scios (artigo 999), sendo
certo que as demais alteraes podem ser deliberadas pela maioria absoluta de vo-
tos, isto , por scios que representem mais da metade do capital social, salvo clu-
sula contratual que exija quorum superior.
4. SOCIEDADE DE PESSOAS
A cesso total ou parcial das quotas, sem a modificao do contrato social com
o consentimento dos demais scios no ter eficcia em relao a estes scios e so-
ciedade. Trata-se, portanto, de uma sociedade de pessoas, pois, o ingresso de novos
scios fica na dependncia do consentimento de todos os scios remanescentes.
5. OBRIGAES DOS SCIOS
A principal obrigao dos scios, ao subscreverem quotas do capital social,

providenciar a correspondente integralizao das quotas, no prazo e forma conven-
cionados no contrato.
O scio que for inadimplente com a obrigao de integralizar as quotas por
ele subscritas, denominado de scio remisso, ser notificado pela sociedade para,
no prazo de 30 dias seguintes notificao, emendar a mora com o pagamento dos
danos decorrentes do inadimplemento ( Juros e correo monetria e eventual pe-
nalidade contratual conforme o artigo 395 cc. o artigo 1.004, ambos do Cdigo Ci-
vil. No entanto, poder a maioria dos demais scios preferir indenizao, a exclu-
so do scio remisso, ou reduzir a participao do referido scio ao montante j in-
tegralizado (artigo 1.004, pargrafo nico). Em tais casos, ser reduzido o capital so-
cial, exceto se os demais scios suprirem o valor da quota.
5.1. Responsabilidade pela evico
O scio que, a ttulo de quota social, transmitir domnio, posse ou uso, res-
ponde pela evico; e pela solvncia do devedor, aquele que transferir o crdito.
A responsabilidade do scio que conferir bens sociedade pela evico decor-
re do princpio da integralidade do capital social. Da mesma forma, a responsabili-
dade pela solvncia do devedor, imposta ao scio que transfere crditos socieda-
de a ttulo de integralizao das quotas, decorre do mesmo princpio.
Modesto Carvalhosa ensina que a
origem do princpio da integridade do capital social est, portan-

to, na idia de manuteno da estabilidade social e da segurana
no cumprimento das obrigaes assumidas pela sociedade (2003,
v. 13:100).
Por outro lado, sob o enfoque do princpio da integridade do capital social, en-
tendemos que, caso o scio integralize suas quotas com ttulos de crdito de sua emis-
so, tais ttulos s podero ser recebidos pela sociedade com efeito pro solvendo e, ja-
mais, pro soluto, de modo que, no pago o ttulo pelo scio, poder sempre a socieda-
de, alternativamente, sua escolha, executar o ttulo ou excluir o scio remisso, con-
soante a previso albergada pelo pargrafo nico do artigo 1.004 do Cdigo Civil.
6. SCIO DE INDSTRIA
O Cdigo Civil no prev mais a sociedade de capital e indstria que era dis-
ciplinada no Cdigo Comercial revogado. Porm, no artigo 1.006, est prevista a
possibilidade de scio cuja contribuio consista apenas em servio. Neste caso, sal-
vo conveno contratual em contrrio, tal scio no pode empregar-se em atividade
estranha sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excludo. Tal re-
gra j constava do antigo Cdigo Comercial em seu artigo 314.
7. PARTICIPAO NOS LUCROS E PERDAS
da essncia da sociedade a participao de todos os scios nos lucros e nas

perdas. Da simples leitura do artigo 981 do Cdigo Civil, se extrai que a partilha dos
resultados sociais de rigor, pois celebram contrato de sociedade as pessoas que re-
ciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de ati-
vidade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Diz o artigo 1007 que, salvo estipulao em contrrio, o scio participa dos lu-
cros e das perdas, na proporo das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribui-
o consista em servios, somente participa dos lucros na proporo da mdia do
valor das quotas.
Nesta matria, o Cdigo Civil conferiu ao scio que contribui apenas em ser-
vios um tratamento melhor do que o previsto no artigo 319 do antigo Cdigo Co-
mercial, que estipulava:
Na falta de declarao no contrato, o scio de indstria tem direi-

to a uma quota nos lucros igual que for estipulada a favor do s-
cio capitalista de menor entrada.
Portanto, o Cdigo Civil mantm a disciplina de que o scio de indutria s par-

ticipa dos lucros (no dos prejuzos), mas ao preconizar no artigo 1.007 que aludi-
do scio participar dos lucros na proporo da mdia do valor das quotas, confe-
riu-lhe melhor tratamento.
7.1. Sociedade leonina
O artigo 288 do imperial Cdigo Comercial estipulava ser nula a sociedade

em que se estabelecesse que a totalidade dos lucros pertencesse a um s dos s-
cios, ou em que algum fosse excludo da participao nos resultados, bem como
a sociedade em que se desonerasse de toda a contribuio nas perdas as somas
ou efeitos entrados por um ou mais scios para o fundo social. Era a chamada so-
ciedade leonina.
No artigo 1.008, est prevista, no mais a nulidade de tal sociedade, mas sim,
corretamente, a nulidade da clusula que exclua qualquer scio de participar dos lu-
cros e das perdas.
8. ADMINISTRAO DA SOCIEDADE
A administrao da sociedade s pode ser feita por pessoas naturais (artigo

997, VI, CC).
A administrao o rgo da sociedade que tem a funo de representar a so-
ciedade e praticar negcios jurdicos em nome dela. Em rigor, os administradores
no so mandatrios da sociedade, mas sim rgos da sociedade (teoria organicis-
ta), em que pese o artigo 1.011, pargrafo 2, do Cdigo Civil, dispor que as normas
concernentes ao mandato se aplicam atividade dos administradores.
Segundo o artigo 1.010, quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos
scios decidir sobre os negcios da sociedade, as deliberaes sero tomadas por
maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.
Indaga-se: apenas os scios podem ser administradores da sociedade simples?
O Cdigo Civil no esclarece com preciso tal indagao, pois ao contrrio do
que ocorre na sociedade em nome coletivo (artigo 1.042) e na em comandita sim-
ples (artigo 1.047), pelos quais apenas os scios podem ser administradores e na so-
ciedade limitada em que a lei autoriza que o contrato pode permitir administrado-
res no scios (artigo 1.061), o captulo que rege a sociedade simples no alberga
regra especfica sobre a exigncia da qualidade de scio para ser administrador, no
havendo, tambm, autorizao expressa para previso de administrador no scio.
O Professor Srgio Campinho sustenta que o cargo de administrador priva-
tivo de scio (2003:105). O artigo 1.013 do Cdigo Civil prev que a administrao
da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um
dos scios, dispositivo que permite ao intrprete afirmar que no silncio do con-
trato, a administrao conferida a qualquer scio. J o pargrafo 1 do artigo 1.013
afirma que, se a administrao competir separadamente a vrios administradores,
cada um pode impugnar a operao pretendida por outro, cabendo a deciso aos
scios, por maioria de votos.
Verifica-se, assim, que o Cdigo Civil ora fala em administrao conferida aos
scios, ora menciona os administradores, sendo possvel entender-se, diante dessa
dualidade de expresses, que se admite administradores no scios.
E mais: o artigo 1.019 do Cdigo Civil proclama que
so irrevogveis os poderes do scio investido na administrao

por clusula expressa no contrato social, salvo justa causa, reco-
nhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos scios.
O pargrafo nico, porm, preceitua: so revogveis, a qualquer tempo,

os poderes conferidos a scio por ato separado, ou a quem no seja scio.
Como o caput do artigo 1.019 cuida dos poderes dos administradores, exsurge
a dvida se o pargrafo nico ao tratar da revogao de tais poderes e mencio-
nar os poderes conferidos a quem no seja scio, admite, ou no, administrador
no scio.
Apesar das dificuldades decorrentes da dubiedade da disciplina legal sobre a
exigncia ou no da qualidade de scio para ser administrador da sociedade sim-
ples, entendemos que tais sociedades, por exercerem. atividade prpria dos profis-
sionais liberais, no comportam administrao por pessoas que no ostentem a qua-
lidade de scio. Tal entendimento o defendido pelo Professor Ricardo Negro
(2003, v. 1:314).
8.1. Deliberaes sobre os negcios sociais
As deliberaes sobre os negcios da sociedade devem ser tomadas pela

maioria de votos, sob a ptica capitalista, isto , por votos que correspondam a mais
da metade do capital social (artigo 1.010). Regra interessante sobre o empate em tais
deliberaes a contida no pargrafo 2 do artigo 1.010, ao estabelecer que preva-
lece a deciso sufragada pelo maior nmero de scios no caso de empate e, se este
persistir, caber ao juiz decidir.
8.2. Deveres dos administradores
Segundo preconiza o artigo 1.011, os administradores devem exercer suas

funes com diligncia, zelo e lealdade, isto , devero, ao administrar os negcios
sociais, agir com o cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma em-
pregar na administrao de seus prprios negcios.
Trata-se de um conceito legal indeterminado (conceito jurdico indetermina-
do), tambm chamado de standard jurdico. Para alguns poder-se-ia aplicar a noo
do bonus pater familias. O Professor Fbio Ulhoa Coelho sustenta que se deve in-
vocar a qualidade do administrador eficiente, isto , que segue as regras estabeleci-
das pela tecnologia da administrao de empresas (2003, v.2:442)
8.3. Impedimentos para ser administrador (artigo 1011, pargrafo 1)
Os impedimentos legais para o exerccio de cargo de administrador de socie-

dade so praticamente os mesmos previstos para as sociedades simples e para as
empresrias.
No podem ser administradores:
a) as pessoas impedidas por lei especial, em regra em virtude do exerccio de
funo ou profisso incompatvel, como, por exemplo: Os magistrados
(LOMAN, art. 36, I), membros do MP (art. 128, II, c, da Constituio Fe-
deral e art. 44, III, da Lei n. 8.625/93, etc.).
b) os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a
cargos pblicos, como, por exemplo: os condenados por sentena crimi-
nal aos quais foi imposta pena de interdio temporria de direitos ou
proibio do exerccio profissional (art.47, do Cdigo Penal).
c) os condenados por crime falimentar (art. 195 da Lei de Falncias).
d) os condenados por prevaricao, suborno, concusso, peculato, contra o
sistema financeiro nacional, concorrncia desleal, relaes de consumo, f
pblica, propriedade, enquanto permanecerem os efeitos da condenao.
8.4. Natureza jurdica das funes de administrador
Os administradores so rgos e no mandatrios da sociedade, razo pela

qual Pontes de Miranda afirma que eles no representam, mas presentam a so-
ciedade (Tratado de Direito Privado, vol. 49, p. 405). Ao contrrio do que susten-
tam alguns doutrinadores, os administradores no so mandatrios da socieda-
de, isto , no so representantes da pessoa jurdica, prevalecendo o entendi-
mento da teoria organicista, que entrev nos administradores um rgo da so-
ciedade que faz parte de sua estrutura. Quando o administrador realiza um ne-
gcio pela sociedade ele o rgo societrio que expressa a deliberao majori-
tria, ou seja, a prpria sociedade que se faz presente e realiza o negcio jur-
dico. No entanto, o art. 1.011, 2, do Cdigo Civil determina a aplicao subsi-
diria atividade dos administradores, no que couber, as disposies concer-
nentes ao mandato.
8.5. Nomeao de administradores
Os administradores so nomeados no prprio ato constitutivo ou em instru-

mento separado. Nesta ltima hiptese, o instrumento de nomeao deve ser aver-
bado, margem da inscrio da sociedade no registro pblico. Enquanto no pro-
mover a averbao o administrador responder pessoal e solidariamente com a so-
ciedade pelos atos que praticar.
Na omisso do contrato social, a administrao da sociedade compete separa-
damente a cada um dos scios (art. 1.013). Em tal caso, cada um dos administrado-
res poder impugnar operao pretendida por outro, cabendo a deciso aos scios,
por maioria absoluta de votos.
8.6. Competncia conjunta
Se o contrato social estabelecer que determinados atos sejam da competncia

conjunta de vrios administradores, exige-se a participao de todos, salvo nos ca-
sos de urgncia em que a omisso ou retardo das providncias possa causar dano ir-
reparvel ou grave (art. 1.014).
8.7. Venda de imveis
Na omisso do contrato, os administradores podero praticar quaisquer

atos de gesto social. No entanto, no constando do objeto social a venda ou
onerao de imveis, tais atos dependero do que a maioria absoluta dos scios
deliberar (art. 1.015).
8.8. Responsabilidade do administrador
O administrador no responde pessoalmente pelas obrigaes sociais decor-

rentes de atos regulares de gesto.
O administrador responder por perdas e danos perante a sociedade se reali-
zar operao, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a
maioria (art. 1.013, 2).
Ademais, o administrador que, sem o consentimento escrito dos scios, apli-
car crditos ou bens sociais em proveito prprio ou de terceiros, ter de restitu-los
sociedade, ou pagar o equivalente, com os lucros que advieram e, caso haja pre-
juzo, responder por ele (art. 1.017).
8.9. Voto conflitante
Nos casos em que o administrador tiver interesse contrrio ao da sociedade

em qualquer operao e participar da deliberao sobre a mesma, ficar sujeito s
sanes (art. 1.017, pargrafo nico). Configura-se o voto conflitante, que manifes-
tado pelo administrador quando tem interesse incompatvel com o da sociedade
(ex: votao de laudo de avaliao de bens que o administrador esteja conferindo
para o capital social; aprovao das contas do administrador, etc). O Cdigo prev
apenas que o administrador fica sujeito a sanes sem especific-las. Parece irrecu-
svel que o administrador responder civilmente pelos prejuzos. Outrossim, se a
deliberao foi aprovada graas ao voto do administrador e, constatando-se que sem
o seu voto aquela no seria aprovada, a assemblia poder ser anulada.
8.10. Responsabilidade por culpa
Os administradores respondem solidariamente, perante a sociedade e em

face dos terceiros prejudicados, pelos prejuzos decorrentes de culpa no desempe-
nho de suas funes. Neste caso, a sociedade tambm responde perante terceiros,
mas ulteriormente, pela via regressiva, poder pleitear indenizao dos administra-
dores (art. 1.016).
8.11. Atos violadores da lei ou do contrato social
Os administradores respondem pessoalmente com seus bens, de forma ilimi-

tada, perante a sociedade e terceiros, sempre que agirem com violao da lei ou do
contrato. Nesta hiptese, h solidariedade entre a sociedade e os scios perante os
terceiros prejudicados. Porm, se a sociedade for condenada, ela poder, pela via re-
gressiva, postular o ressarcimento da indenizao.
8.12. Excesso de poderes (artigo 1.015, pargrafo nico)
A sociedade s poder alegar excesso de poderes praticado por seus adminis-

tradores em face de terceiros nas seguintes hipteses:
1) se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio
da sociedade;
2) provando-se que a limitao era conhecida do terceiro;
3) tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade.
8.13. Teoria ultra vires
A ultra vires doctrine, originria da Inglaterra surgiu no sculo XIX com o es-
copo de coartar desvios de finalidade na administrao societria. Ela autoriza o re-
conhecimento da nulidade dos atos realizados em nome da sociedade, mas que no
estejam inseridos no objeto social. O artigo 1.015, pargrafo nico, III, adota a teo-
ria ultra vires ao exonerar a sociedade de responder perante terceiros por opera-
es evidentemente estranhas aos negcios sociais.
8.14. Indelegabilidade da administrao
O administrador no pode fazer-se substituir no exerccio de suas funes.

Pode, no entanto, nos limites de seus poderes, constituir mandatrios da socie-
dade, especificando no instrumento os atos e operaes que podero praticar
(art. 1.018).
importante destacar que o Cdigo Civil no prev a possibilidade da delega-
o da gerncia ou do uso da firma social, consoante o permitia o Decreto n.
3.708/19.
8.15. Revogabilidade ou irrevogabilidade dos poderes dos administradores:
Os poderes de administrador conferido a scio no ato constitutivo da socie-

dade so irrevogveis, salvo se comprovada justa causa em ao judicial movida por
qualquer scio (art. 1.019). J os poderes conferidos a scio em ato separado, ou a
quem no seja scio, so revogveis a qualquer tempo.
8.16. Obrigaes dos administradores: (art. 1.020)
Os administradores tm as seguintes obrigaes legais: a) prestar contas jus-

tificadas da administrao; b) inventrio anual;
c) balano patrimonial e de resultado econmico, no final do exerccio social.
9. DIREITO DO SCIO DE FISCALIZAR
Salvo estipulao que fixe poca prpria, o scio pode, a qualquer tempo, exa-
minar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade (art.
1.021). Aconselha-se que do contrato social conste, com preciso, em que pocas os
scios podero examinar a documentao e livros da sociedade, sob pena de ser-
lhes permitido, a qualquer momento, exercer o direito de fiscalizao, podendo
criar, com tal conduta, dificuldades ao normal gerenciamento da sociedade.
10. RESPONSABILIDADE DOS SCIOS
A sociedade simples sociedade de responsabilidade ilimitada, pois seus s-

cios respondem, sempre ilimitadamente pelas obrigaes sociais.
Diz o artigo 1.023: se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, res-
pondem os scios pelo saldo, na proporo em que participem das perdas sociais,
salvo clusula de responsabilidade solidria. a chamada responsabilidade propor-
cional pelo saldo devedor.
Os scios podero contratar, entre si, a responsabilidade solidria e, neste
caso, os credores sociais podero exigir, de um s scio, a totalidade do passivo em
aberto.
10.1. Benefcio de ordem: (art. 1.024)
Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da so-
ciedade, seno depois de executados os bens sociais. A responsabilidade dos scios,
pelo saldo devedor da sociedade, sempre subsidiria em relao sociedade. Por
isso, eles tm a faculdade de invocar o benefcio de ordem, observando o artigo 596
do CPC.
10.2. Dvidas anteriores
O scio que for admitido em sociedade j constituda responde pelas dvidas

da sociedade contradas antes de sua admisso (art. 1.025).
10.3. Credor particular de scio
O credor particular de scio, na insuficincia de outros bens do devedor, pode fa-

zer recair a execuo sobre o que couber ao scio nos lucros sociais, ou na parte que lhe
tocar em liquidao (artigo 1.026). Como se v, o legislador cria uma ordem preferencial
dos bens pessoais dos scios que podem ser penhorados em execuo movida por cre-
dor particular. Primeiramente, devem ser excutidos os bens particulares do scio; outros-
sim, no havendo outros bens do devedor, poder o credor requerer que a penhora re-
caia sobre os lucros que couberem ao scio e, caso a sociedade esteja em liquidao, a
constrio poder recair na parte que tocar ao scio-devedor no acervo final.
10.4. Liquidao da quota
Se a sociedade no estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidao da

quota do devedor. O valor da quota ser apurado em um balano especialmente le-
vantado (balano de determinao) com base na situao patrimonial da sociedade
na data da apurao. O valor aferido ser depositado em dinheiro, no juzo da exe-
cuo, no prazo de at 90 dias aps a liquidao (art. 1.026, nico), salvo acordo
ou estipulao contratual diversa.
11. RESOLUO DA SOCIEDADE EM RELAO A UM SCIO: (ARTS.

1028/1030)
O Cdigo Civil prev quatro hipteses de resoluo parcial da sociedade em

relao a um scio. So elas:
a) morte de scio;
b) retirada de scio;
c) excluso judicial por iniciativa da maioria;
d) excluso de pleno direito.
Examinemos, de forma sucinta, cada uma delas:
a) Morte de scio (art. 1.028):

Liquida-se a quota do falecido, salvo:
a) se o contrato dispuser diferentemente;
b) se os scios remanescentes optarem pela dissoluo da sociedade;
c) se herdeiros e scios acordarem sobre a substituio do falecido.
b) Retirada (art. 1.029):

o scio pode retirar-se da sociedade por prazo indeterminado, a qualquer
tempo, mediante notificao aos demais com antecedncia mnima de 60 dias;
j na sociedade por prazo determinado, o scio s poder retirar-se provando
em juzo a justa causa.
c) Excluso judicial (art. 1.030):

A maioria dos demais scios poder excluir judicialmente scio, por falta gra-
ve no cumprimento de suas obrigaes, ou, por incapacidade superveniente. Nosso
Cdigo, ao prever a possibilidade da excluso judicial de scio que praticar falta gra-
ve no cumprimento de suas obrigaes, institui mais um conceito legal indetermi-
nado, conferindo ao juiz a competncia para estabelecer quais faltas sero conside-
radas graves para autorizar a excluso judicial de scio.
Inova nosso Cdigo ao prever a excluso judicial do scio que sofra de inca-
pacidade superveniente decorrente de enfermidade ou deficincia mental, seja aci-
dental, seja em virtude de molstia que afete o seu discernimento e impea o regu-
lar exerccio das atividades empresariais, seja a incapacitao definitiva ou tempor-
ria. A incapacitao ulterior ser avaliada judicialmente e, sendo reconhecida, auto-
rizar a excluso do scio que se tornou incapaz.
d) Excluso de pleno direito: (art. 1.030, pargrafo nico)

Ser de pleno direito excludo da sociedade o scio declarado falido, ou aquele
cuja quota tenha sido liquidada nos termos do pargrafo nico do artigo 1.026. O scio
declarado falido, seja ele empresrio individual ou sociedade empresria, ser, portan-
to, excludo da sociedade simples. Da mesma forma, aquele scio que foi executado por
credor particular e teve sua quota liquidada, tambm ser excludo da sociedade.
11.1. Apurao dos haveres (valor da quota)
Em todas as hipteses de resoluo da sociedade em relao a um scio (morte,

retirada, excluso), o valor da quota ser apurado com base na situao patrimonial da
sociedade, data da resoluo, em balano especialmente levantado (art. 1.031).
O capital social ser reduzido proporcionalmente, salvo se os demais scios
suprirem o valor da quota. A quota liquidada dever ser paga em dinheiro, em 90
dias, salvo conveno contratual em contrrio.
11.2. Responsabilidade pelas dvidas sociais (art. 1.032)
A retirada, excluso ou morte do scio, no exime, ou a seus herdeiros, da

responsabilidade pelas obrigaes sociais anteriores, at 2 anos aps averbada a re-
soluo da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual
prazo, enquanto no se requerer a averbao.
12. DISSOLUO DA SOCIEDADE
H duas formas de dissoluo total da sociedade simples: dissoluo extraju-

dicial e dissoluo judicial.
12.1. Dissoluo extrajudicial
A dissoluo extrajudicial de pleno direito da sociedade simples ocorrer nas

hipteses arroladas no artigo 1.033, que so as seguintes:
1) o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio

de scio, no entrar em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo
indeterminado;
2) o consenso unnime dos scios;
3) a deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade por prazo in-
determinado;
4) a falta de pluralidade de scios, no reconstituda em 180 dias;
5) a extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar.
12.2. Dissoluo judicial da sociedade: (art. 1.034)
A dissoluo judicial da sociedade simples poder ocorrer a requerimento de

qualquer dos scios quando ocorrer:1) anulao de sua constituio; 2) exaurido o
fim social, ou verificada a sua inexeqibilidade.
12.3. Liquidao da sociedade
Ocorrida a dissoluo, devem os administradores providenciar a investidu-

ra do liquidante, restringindo a gesto prpria aos negcios inadiveis, vedadas
novas operaes, pelas quais respondero solidria e ilimitadamente. Outros-
sim, dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o scio requerer, desde logo,
a liquidao judicial.
12.4. Modalidades de Liquidao
H duas formas de liquidao da sociedade: a) extrajudicial (arts.1.102/1110);

b) extrajudicial (art. 1111 CC e 1.218, VII, do CPC, que manteve em vigor os arts.
655/674 do Cdigo de Processo Civil de 1939.
BIBLIOGRAFIA
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lo: Revista dos Tribunais n. 800, junho de 2002.
EMBARGOS DE DECLARAO PROTELATRIOS
Clito Fornaciari Jnior

Mestre em Direito pela PUCSP .
Advogado em So Paulo.
1. DA REFORMA PROCESSUAL
Ningum pode negar que o CPC de 1973, fruto de longo, discutido, amadure-
cido e bem elaborado projeto, colocou o processo brasileiro no nvel dos melhores
pases do mundo, criando institutos que possibilitariam, principalmente, a agilidade
na soluo dos conflitos, sem se perder a qualidade e a segurana que das decises
devem surgir.
No entanto, motivos de diversas ordens, principalmente um inegvel descaso
para com a Justia, comprovado pela falta de dotaes suscetveis de faz-la respon-
der s novas demandas que surgiram, fizeram com que a atividade jurisdicional vies-
se a ser marcada por uma demora anormal, incapaz de representar efetiva prestao
jurisdicional que, por seu turno, passou a ter uma qualidade questionvel.
Surgiu, ento, a partir de 1992, uma verdadeira onda reformista, certamente
alimentada pela boa-f, entendendo ser possvel dar novo alento e dinamismo en-
trega da prestao da tutela jurisdicional, atuando to-s na modificao dos textos
legais, abstraindo de enfrentar outras graves mazelas, s quais, sim, podem ser de-
bitados a demora dos processos e o atual estgio de incerteza que dessa situao
emerge.
A reforma teve o condo de desfigurar, por completo, a estrutura do nosso
Cdigo, de vez que incidiu em aspectos pontuais, atacados por um critrio de esco-
lha pessoal de cada reformador, sem qualquer pesquisa dotada de um mnimo de
segurana para se aquilatar se a mudana de texto proposta representa uma avalia-

o correta, de forma que a nova disposio legal pudesse realmente eliminar o mal
que fora diagnosticado1.
2. DO AGRAVAMENTO DAS SANES PREVISTAS NO CPC DE 1973
Em que pese no se possa dizer ter a reforma adotado uma teoria especfi-
ca relativamente cincia processual e nem uma filosofia consistente quanto
persecuo de seu sonhado resultado, da anlise das centenas de novas, altera-
das e suprimidas regras do CPC, considerado na sua verso original, revelam-se
os elementos com que a reforma pretende contar para criar a rapidez na presta-
o da tutela jurisdicional.
Nessa linha, uma das caractersticas que se destaca o agravamento de sanes
para os comportamentos ou supostos comportamentos desleais e protelatrios, o que
se manifesta por vrias facetas: majorando-se o valor de multas, transformando-se san-
es de outras ordens em penas pecunirias, determinando-se valores objetivamente,
alm de se criarem novos casos suscetveis de punio. Poderia afirmar-se que, com as
reformas, a norma processual passou a ser intimidadora, desestimulando no s os
comportamentos mprobos, mas tambm a prpria ida ao Judicirio.
3. DA MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAO PROTELATRIOS
Um dos institutos mais afetados com a modificao no regime das sanes

processuais foi o recurso de embargos de declarao, vendo-o, talvez, como o maior
vilo no que tange protelao do desfecho do processo, potencialidade, contudo,
que no particular somente a este meio de impugnao das decises judiciais, mas
que pode revelar-se em todos os demais recursos, em relao aos quais, no entan-
to, nada de to objetivo e direto se prev.
Na verso original do Cdigo, o pargrafo nico, do art. 538, previa que quan-
do forem manifestamente protelatrios, o tribunal, declarando expressamente que
o so, condenar o embargante a pagar ao embargado multa, que no poder exce-
der de 1% sobre o valor da causa. Essa disposio estava encartada apenas na dis-
ciplina dos embargos declaratrios contra decises de segundo grau, de modo que,
respeitada a regra de que as sanes devem ser interpretadas restritivamente, no
se aplicava aos embargos oferecidos contra a sentena, ainda que se pudesse senti-
los como protelatrios.
1 Apresentamos crticas reforma processual, no prefcio da nossa Reforma Processual Civil (artigo por artigo),
So Paulo, Saraiva, 1996, pg. XI, no qual tambm nos reportamos a outras abordagens especficas realizadas em ar-
tigos publicados, notadamente no artigo Preocupao do advogado diante da reforma do CPC, Revista do Advo-
gado, So Paulo, AASP, 1995, vol. 46/13.
Fora aquela disposio recepcionada com entusiasmo2, de vez que o sistema

que estava sendo revogado previa que, se os embargos fossem vistos como protela-
trios, eles no teriam o condo de suspender o prazo para o recurso principal3, o
que era grave, mormente porque isso somente se definia no julgamento dos embar-
gos, quando, ento, o prazo para o recurso principal, no se tendo suspendido, j
estava definitivamente esgotado.
Inegvel, assim, que a outrora novel regra afastara o subjetivismo a que dava
ensejo a anterior, no comprometendo, de outro lado, o direito a ter acesso s ins-
tncias superiores, de vez que a conseqncia dos embargos protelatrios ficou
confinada apenas sano de natureza pecuniria, no sendo cogitvel tambm a
definio do recurso posterior como intempestivo4.
Aps vinte anos de vigncia, a Lei n. 8950, de 13 de dezembro de 1994, alte-
rou o regime dos embargos definido pelo Cdigo de 1973, unificando o recurso,
dando-lhe igual tratamento, quer quando interposto contra sentenas, quer quando
se volte contra decises de segundo grau. Ademais, conferiu nova redao ao par-
grafo nico, do art. 538, ampliando o espectro da sano que nele se contm. Assim,
quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o tri-

bunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar
ao embargado multa no excedente de um por cento sobre o valor
da causa. Na reiterao de embargos protelatrios, a multa ele-
vada a at dez por cento, ficando condicionada a interposio de
qualquer outro recurso ao depsito do valor respectivo.
Salta aos olhos que a sano agora prevista para os embargos protelatrios
mais grave que aquela de que cuidava o CPC em sua verso inaugural. Por primeiro,
em vista da unificao do regime dos embargos, a pena poder ser imposta tanto em
relao aos embargos contra acrdos, como em relao aos oferecidos contra sen-
tenas e outras decises de primeiro grau; em segundo lugar, o valor da multa au-
mentado, podendo atingir at 10% do valor da causa; por derradeiro, o pagamento
2 Nem por todos, AUGUSTO DE MACEDO COSTA JNIOR, no artigo Embargos de declarao A latente incon-
venincia do art. 538 do Cdigo de Processo Civil, publicado originariamente na RT, 480/15, e republicado na s-
rie Memria do Direito Brasileiro (RT, 821/755), dizia: aberta est, a meu ver, ante a exclusividade da minguada
pena processual, larga via de protelao do feito pelo uso de embargos de declarao sucessivos...
3 A redao do 5, do art. 862, do Cdigo de 1939, originariamente, era ainda mais grave, de vez que dispunha
que, se os embargos fossem simplesmente rejeitados, eles no teriam importado na interrupo do prazo para ou-
tro recurso. Com a Lei n. 8570, de 8 de janeiro de 1946, a redao do citado pargrafo foi modificada, passando a
se ter com o oferecimento dos embargos a suspenso do prazo para outro recurso, salvo se manifestamente pro-
telatrios e assim declarados na deciso que os rejeitar.
4 Conforme JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Fo-
rense, 11 edio, 2003, n. 307, pg. 562.
da multa, no caso de os embargos serem considerados protelatrios, pela segunda

vez, passa a representar condio de procedibilidade de recurso, sem o recolhimen-
to da qual no pode haver a interposio de qualquer outro recurso.
Tal como hoje concebida, a disposio traz inegvel preocupao, at porque
h risco de, por meio da multa, impedir-se o conhecimento de novos recursos, sem
contar que, no mais das vezes, a pecha de protelatrios aos embargos lanada por
uma simples afirmao, destituda de qualquer fundamentao, embora assim no
devesse ser.
O risco ainda maior na medida em que os embargos passaram a ser quase
que necessrios, no s em vista da qualidade das decises, mas, acima de tudo, por
fora da exigncia dos tribunais superiores de prequestionamento expresso da
questo de direito a ser perante eles discutida5. Ao que se v na prtica, a necessida-
de dos embargos mal vista pelos julgadores6, que se esquecem de que, servindo
como meio de comunicao, as decises devem ensejar a compreenso do que nela
se contm, havendo de se respeitar a dificuldade do destinatrio do decisrio, at
porque a tarefa de executar a sentena ou acrdo, futuramente, depender da ati-
vidade provavelmente de quem no o pronunciou.
Urge, pois, que se defina o mbito de incidncia da disposio contida no pa-
rgrafo nico, do art. 538, at mesmo para que se retire da sua feio o carter inti-
midador, que, sem dvida, a adorna, porm que nada ajuda em termos de se obter
justia.
4. DO QUE SE ENTENDE POR EMBARGOS PROTELATRIOS
Por protelatrios devem ser entendidos os embargos que se afastem da fun-

o do recurso, afrontando, pois, a norma de ritos, mas, tambm, que revelem a in-
teno de retardar o desfecho do processo, ganhando o embargante tempo, dada a
circunstncia de sempre implicarem os embargos a interrupo do prazo para o re-
curso principal.
No tarefa fcil demarcar uma linha divisria entre os embargos no conhe-
cidos por falta de contradio ou omisso e os protelatrios, mas essa distino, que
pode ser vista como tnue, perde a importncia, na medida em que o legislador de-
termina que se punam somente os embargos manifestamente protelatrios, de
onde, na dvida, a sano no poder existir.
5 Cf. CSSIO SCARPINELLA BUENO, Quem tem Medo do Prequestionamento?, Revista Dialtica de Direito Pro-
cessual, 1/23, especialmente item 4, pgs. 40 e segs.
6 Nesse sentido, uma das manifestaes mais veementes encontrada no julgamento dos embargos de declarao
n. 42635-4/1, do Tribunal de Justia de So Paulo: Na vspera do terceiro milnio e quando h consenso sobre a
necessidade de modernizar os procedimentos judiciais, no razovel o entendimento contrrio, de carter forma-
lista e retrgrado, segundo o qual h necessidade de meno expressa de disposies legais em decises que as
apreciem (Rel. MAURCIO VIDIGAL, julgamento em 9 de junho de 1998).
de se reclamar dos magistrados a perquirio da inteno das partes em ob-

ter o retardo do processo, de vez que a atitude maliciosa no h de se presumir7.
Dessa forma, pode revelar-se em funo da posio do litigante na relao proces-
sual, soando absurdo, por exemplo, que se rotule de protelatrios embargos inter-
postos pelo credor8 que, ao que se h de presumir, tem interesse em receber, mais
prontamente possvel, o seu crdito. De outro lado, tambm no se pode entender
existir carter protelatrio quando o recurso, decidido de modo supostamente
omisso ou contraditrio, no havia sido recebido com efeito suspensivo, o que no
importaria em qualquer vantagem no tempo em prol do embargante, dado que o
andamento do processo no est impedido.
O Superior Tribunal de Justia editou smula (verbete n. 98) definindo como
no protelatrios os embargos por meio dos quais se busca o prequestionamento,
a fim de viabilizar a interposio de recurso especial9, isso apesar de, com muita ha-
bitualidade, os tribunais negarem aos embargos a funo de prequestionar a ques-
to de direito, no a vendo inserida no rol do art. 535 do Cdigo de Processo Civil10.
De outro lado, tm sido reputados protelatrios embargos interpostos para
discutir matria j sumulada11, temas j expressamente decididos pelo acrdo em-
bargado12 e, ainda, quando o aresto atacado apreciou toda a matria impugnada13.
No se considerou, outrossim, protelatrio recurso de embargos declaratrios com
carter infringente14.
No resta dvida, contudo, que esse quadro no confere segurana para o es-
tabelecimento de critrios, de vez que a viso do tribunal poder restar comprome-
7 Cf. STF Embs. de Decl. 239612-1, rel. CELSO DE MELLO, julgado em 17.02.2002, Revista Dialtica de Direito
Processual, 3/215.
8 Nesse sentido deciso do STJ, recurso especial n. 252662, rel. HAMILTON CARVALHIDO, julgado em 04.02.2002,
reformando deciso do TJSP, proferida nos embargos de declarao n. 83593-4/9-01, julgados em 05.10.1999, rel.
SILVA RICO.
9 Aplicando a smula, entre tantas outras, Resp. 543551, rel. HAMILTON CARVALHIDO, julgamento em 27.04.2004,
DJU de 28.06.2004, pg. 433; Resp. 554719, rel. HAMILTON CARVALHIDO, julgamento em 23.03.2004, DJU de
17.05.2004, pg. 301; Resp. 584582, rel. HAMILTON CARVALHIDO, julgamento em 16.12.2003, DJU de 09.02.2004,
pg. 219; Resp. 329855, rel. CARLOS ALBERTO MENESES DIREITO, julgamento em 06.05.2002, DJU de 01.07.2002,
pg. 337; e Resp. 306155, rel. NANCY ANDRIGHI, julgamento em 19.11.2001, DJU de 25.02.2002, pg. 377.
10 TJSP Embs. de Decl. n. 97548/4, rel. LINNEU CARVALHO, julgados em 29.08.2000; TRF 1 Reg., Embs. de
Decl. 95.01.04935-3, rel. MOACIR FERREIRA RAMOS, julgados em 08.08.2002, RT, 807/407. O prprio Superior Tri-
bunal de Justia no admitiu o uso dos embargos de declarao para prequestionar matria constitucional, objeti-
vando interposio de recurso extraordinrio, entendendo serem os limites deste recurso estreitos (Embs.de Decl.
no Resp. 397568, Rel. LUIZ FUX, julgados em 08.04.2003, Revista Dialtica de Direito Processual, 4/211).
11 STJ EDAGA 418205, rel. JOS DELGADO, julgamento em 28.05.2002, DJU de 01.07.2002, pg. 257.
12 STJ AGA 542683, rel. CARLOS ALBERTO MENESES DIREITO, julgado 16.03.2004, DJU de 03.05.2004, pg. 155.
13 STJ Resp. 556604, rel. LAURITA VAZ, julgamento em 18.03.2004, DJU de 12.04.2004, pg. 234.
14 Cf. STF Embs. de Decl. 239612-1, rel. CELSO DE MELLO, julgados em 17.02.2002, Revista Dialtica de Direito
Processual, 3/215.
tida, na medida em que no entenda a integridade da demanda, podendo julgar ter

decidido aquilo que efetivamente no decidiu. Melhor, assim, a definio, caso a
caso, sem, todavia, se perder a imprescindvel prudncia e a lembrana que o car-
ter proletrio para ensejar a imposio de multa h de saltar aos olhos, pois somen-
te os recursos manifestamente protelatrios so os que merecem a sano.
5. DA NECESSIDADE DE FUNDAMENTAO QUANTO AO CARTER

PROTELATRIO DOS EMBARGOS.
Apesar de a redao do pargrafo de que se cogita prever que os embargos

devero ser declarados manifestamente protelatrios (declarando que o so), ob-
viamente a simples declarao no suficiente para a imposio da pena legal. No
se trata de um veredicto. A declarao representa a sntese do raciocnio, a sua con-
cluso, havendo, logicamente, o julgador, at por observncia da regra constitucio-
nal, fundamentar a sua deciso, apontando os elementos que lhe emprestaram con-
vico quanto ao carter protelatrio dos embargos15.
A fundamentao faz-se necessria para se ensejar um juzo de reviso a cargo
das instncias superiores. Sem ela a deciso viciada, no podendo subsistir. Apre-
senta-se, destarte, para o rgo de segundo grau duas alternativas: afastar a conde-
nao, desde logo, por falta de fundamento; ou anular a deciso, determinando que
venha a ser complementada, lanando os fundamentos em que se sustenta.
A ausncia de indicao do fundamento para a aplicao da multa legal rende
ensejo a novos embargos de declarao, sem se temer que esses sejam vistos como
protelatrios tambm, o que autorizaria o julgador a majorar a sano inicialmente
cominada.
6. DA MULTA A SER IMPOSTA
A interposio de embargos manifestamente protelatrios, de incio, impe a

condenao em multa de at 1% sobre o valor da causa, tal como declinado na ini-
cial ou corrigido de ofcio ou no julgamento de impugnao oferecida a ele, aplican-
do-se apenas a atualizao monetria.
SRGIO SAHIONE FADEL admite que a multa possa ser fixada em valor certo,
desde que compreendido nos limites do percentual previsto na lei16. A concluso
no parece errada, mas no se afigura conveniente, at porque podem surgir diver-
gncias sobre os critrios de atualizao do valor da causa, sendo que, ademais, o
15 Nesse sentido, SONIA MRCIA HASE DE ALMEIDA BAPTISTA, Dos embargos de declarao, So Paulo, Ed. Re-
vista dos Tribunais, 2 edio, 1993, pg. 182.
16 As alteraes no Cdigo de Processo Civil relativas a recurso, Reforma do Cdigo de Processo Civil, obra co-
letiva, So Paulo, Saraiva, 1996, pg. 627.
clculo nus do credor. Desse modo, o juiz poder estar assumindo um encargo
que, posteriormente, ensejar maior dificuldade que a simples realizao do clcu-
lo que teria lugar, em se fixando a multa, como manda a lei, com base em percen-
tual incidente sobre o valor da causa.
Para a definio do valor da multa, indiferente o benefcio conseguido pela
parte que protela, a gravidade da falta cometida e, ainda, o prejuzo suportado pela
parte em desfavor de quem a protelao se verificou. O critrio da lei objetivo, im-
pedindo qualquer outra incurso, dando ao julgador somente aferir o percentual
que julgue correto at o mximo de 1%.
Na reiterao dos embargos protelatrios, a multa pode atingir 10%, sendo esse
o patamar mximo, devendo, logicamente, considerar-se, nesse percentual, tambm a
sano primeira, de modo que ser dado ao juiz complement-la at o limite de 10%17.
Diferentemente do que pensa SRGIO BERMUDES18, no se pode interpretar o
termo reiterar ao p da letra, entendendo-se existir a reiterao apenas quando se re-
produzem os mesmssimos embargos. O CPC preocupa-se no com os embargos em si,
mas com a prtica da reiterao.
Os segundos ou seguintes embargos, considerados isoladamente, devem ser vis-
tos e declarados como manifestamente protelatrios. O fato de o primeiro o ser no im-
porta que tambm os demais o sejam, de maneira que a interposio de sucessivos em-
bargos pode guardar uma razo pertinente, que no autoriza simplesmente o agrava-
mento da sano lanada de incio. Pense-se na hiptese de declarao de que os em-
bargos so protelatrios sem fundamentao. Por certo, se forem interpostos embargos
para que se fundamente o decidido, no se estar agindo com a finalidade de protelar o
desfecho do processo, sendo caso at mesmo de acolhimento dos embargos.
H de se ter presente que a reiterao dos embargos deve ser considerada no
incidente em que se apresenta e no se vendo a causa como um todo. Dessa forma,
caso o litigante apresente contra a sentena embargos de declarao considerados
protelatrios e, posteriormente, deduza embargos de declarao contra o acrdo
que julgou o recurso de apelao e esses tambm sejam vistos como protelatrios,
a sano que se h de lhe aplicar a mnima em cada ocorrncia, muito embora, na
causa, no tenha havido apenas a interposio de um recurso protelatrio.
7. DO RECURSO CONTRA A IMPOSIO DA MULTA
A aplicao da pena, em vista dos embargos protelatrios, enseja a interposi-

o de recurso, no havendo, no entanto, qualquer particularidade quanto ao seu
17 Conforme a posio de BARBOSA MOREIRA, que corretamente entende que a fixao da primeira condenao
em percentual inferior a 1% no impede que, na reiterao, venha a ser alcanado o percentual mximo, de vez que
a somatria representa uma nica multa (Comentrios cit., n. 307, pg. 563).
18 A Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Saraiva, 2 edio, 1996, pg. 102.
cabimento, devendo tomar-se como critrio a natureza da deciso proferida, consi-

derando, outrossim, que a deciso dos embargos guarda a mesma natureza da deci-
so embargada, possuindo carter integrativo, no representando, portanto, um
pronunciamento formalmente autnomo na relao processual.
Assim, se embargada foi uma deciso interlocutria e no julgamento dos em-
bargos vier a ser imposta a multa, o recurso adequado ser o de agravo, em qualquer
de suas modalidades. inadequado o retido somente quando a multa foi imposta
pela reiterao dos embargos protelatrios, quando, ento, o depsito de seu valor
ser condio de procedibilidade para qualquer outro recurso. Nesse caso, apenas
o agravo de instrumento define-se como pertinente, de vez que, por meio dele, po-
der postular-se a concesso de efeito suspensivo contra a deciso.
Se os embargos foram ofertados contra sentena, a condenao em multa po-
der ser enfrentada por meio de apelao, conjuntamente com as demais matrias
ou mesmo isoladamente.
Em segundo grau, o enfoque no pode ser diferente. Em tese, as decises pro-
feridas em embargos interpostos contra acrdos tomados no julgamento de agravo de
instrumento e apelao, decidida por unanimidade, o recurso, em tese, somente pode
ser o especial e/ou o extraordinrio19, a ser deduzido enfrentando somente a questo
da multa ou conjuntamente esta e os demais aspectos da demanda.
Todavia, a recorribilidade est condicionada a se caracterizar, quanto multa
em si, uma questo de direito, pois no dado s Cortes Superiores o exame dos
elementos que serviram para definir os embargos como protelatrios, de vez que se
cuida de questo de fato, dependente de provas e elementos colhidos nos autos, in-
suscetveis de serem reexaminados na via desses recursos.
Quanto ao especial e/ou extraordinrio deduzido contra acrdo proferido no
julgamento dos embargos protelatrios oferecidos contra deciso de agravo de ins-
trumento, em princpio, fica ele sujeito reteno de que cuida o 3, do art. 542,
do Cdigo de Processo Civil, salvo se houve reiterao de embargos protelatrios e
a multa veio a ser imposta como condio de procedibilidade do novo recurso. Nes-
se caso, em vista do risco de dano irreparvel, o especial e o extraordinrio compor-
tam procedimento imediato.
Se os embargos forem ofertados contra deciso de apelao, resolvida por maio-
ria de votos e os embargos foram apenados por unanimidade, dever ocorrer, na linha
dos arts. 498 e 530, parte final, do Cdigo de Processo Civil, o desdobramento do recur-
so, cabendo especial ou extraordinrio para o ataque questo da multa, decidida por
unanimidade, e infringentes, quanto ao decidido no apelo por maioria.
De outro lado, se ambos, apelao e declaratrios, foram decididos por maio-
ria de votos ou, ainda, se s a punio aos declaratrios for reconhecida por maio-
19 Embora seja difcil imaginar-se questo constitucional gravitando em torno da fixao da multa, no se pode, des-
de logo, descartar o cabimento do extraordinrio, ficando a sua admissibilidade a ser aferida diante do caso concreto.
ria, o recurso correto, relativamente deciso proferida quanto aos declaratrios,

ser o de embargos infringentes, sem dvida alguma, embora possa no o ser quan-
to matria decidida na apelao, de vez que os infringentes somente sero poss-
veis, em tendo havido a reforma da deciso de primeiro grau (art. 530 do CPC, com
a redao que lhe deu a Lei n. 10352/01). No entanto, o Superior Tribunal de Justi-
a no entendeu desse modo, firmando, em julgado relatado por JOS DELGADO,
que, se a divergncia for restrita multa, os infringentes no seriam admissveis20.
No parece correta essa posio, de um lado porque o critrio de admissibili-
dade dos infringentes toma em considerao a natureza da deciso, sendo certo que
o pronunciamento sobre os embargos vem a integrar a deciso anterior, comple-
mentando-a, desenhando, em seu todo, o julgamento da apelao. De outro lado,
presente a inovao trazida pela Lei n. 10352, subsiste, ainda assim, o direito aos in-
fringentes, de vez que a multa representa modificao para pior da sentena de pri-
meiro grau, de forma a preencher a deciso integralmente os requisitos que ense-
jam a sua impugnao pela via dos infringentes.
Por derradeiro, a multa tambm poder ser interposta no julgamento de em-
bargos de declarao oferecidos contra acrdos do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia, criando, em razo da prpria hierarquia, inegvel res-
trio recorribilidade, apesar de se cuidar de uma deciso nova, com o risco, se
no suscetvel de impugnao, de ser de instncia nica.
No que tange deciso do Superior Tribunal de Justia, em tese, poderia ser
pensvel o recurso extraordinrio, mas a questo da multa em si dificilmente carac-
terizar matria constitucional, praticamente descartando essa via. Verifica-se, com
mais vigor, hiptese de deciso irrecorrvel.
A gravidade da questo foi bem avaliada em deciso monocrtica de SLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, que concedeu liminar em mandado de segurana con-
tra deciso que, em julgando embargos de declarao interpostos contra acrdo
proferido em recurso especial, imps a multa21. Sem dvida esse o nico meio pos-
svel para a impugnao dessa deciso, encontrando apoio no art. 5, II, da Lei do
Mandado de Segurana, que prev a possibilidade do seu uso contra decises judi-
ciais, nos casos em que contra essas no caiba recurso. Na hiptese, no existindo a
previso de recurso contra a deciso, torna-se possvel a impetrao da segurana,
na qual ter que se discutir o contedo da deciso.
8. DO ACRSCIMO DE SANO AOS EMBARGOS PROLETRIOS
Vem se formando, margem da previso legal, uma corrente jurisprudencial,

sustentando que os embargos no admitidos no tm o efeito de interromper o pra-
20 Resp. 465763, julgado em 27.05.2003, Revista Dialtica de Direito Processual, 8/222.

21 Mandado de segurana n. 9304, julgado em 18.03.2003, Revista Dialtica de Direito Processual, 10/180.
zo para a interposio de outro recurso22, efeito reservado somente aos embargos

conhecidos.
SONIA MRCIA HASE DE ALMEIDA BAPTISTA, analisando concluso do IV
Encontro dos Tribunais de Alada, realizado em 197523, dizia do perigo de se ressus-
citar a interpretao do Cdigo de 1939, segundo a qual os embargos protelatrios
no suspendiam o prazo24. Inegvel que inexiste base de apoio para um entendimen-
to desta ordem, de vez que aos embargos reputados manifestamente protelatrios
somente se reserva a sano da multa, nada mais.
Contudo, parece que a preocupao atual at mais perigosa que aquela pro-
posta, de vez que sequer se cogita de retirar o efeito interruptivo somente dos em-
bargos protelatrios, mas simplesmente admite-se suprimir, posteriormente, um
efeito dos embargos j operado, ainda que no protelatrios, mas simplesmente
porque no conhecidos25.
Transparece claro o absurdo do entendimento, de modo a no se poder reve-
renci-lo.
9. DO DESTINATRIO DA MULTA
O proveito da sano prevista para os embargos destina-se parte contrria

ao embargante26, no tendo, porm, carter indenizatrio, de modo que poder re-
ceb-la, ainda que no tenha sofrido qualquer prejuzo que devesse ser reparado.
Embora o juiz possa agir de ofcio e normalmente assim procede, principal-
mente porque os embargos de declarao no comportam contra-razes ou respos-
ta, certo, porm, que a parte em favor de quem fixada a multa pode questionar,
por meio de outro recurso, o percentual determinado pelo magistrado, desde que
no atingido o mximo. Tem interesse subjetivo para tanto, de vez que lhe cabe pug-
nar tambm pela observncia das regras do processo, evitando os atos protelatrios
que, em ltima anlise, postergam a entrega da tutela jurisdicional. Ademais a mul-
ta ser por ele recebida.
No est sujeita, de outro lado, a sano discutida ao regime das custas ju-
diciais, podendo incidir e ser executada ainda em face de quem desfrute, no pro-
22 STJ AGA 427107, rel. CASTRO MEIRA, julgado em 24.06.2003, DJU de 18.08.2003, pg. 191; Resp. 498993, rel.
FELIX FISCHER, julgado em 19.08.2003, DJU de 22.09.2003, pg. 358; Resp. 328388, rel. FELIX FISCHER, julgado
em 13.11.2001, DJU de 04.02.2002, pg. 489.
23 Com certeza aprovou-se a tese de AUGUSTO DE MACEDO COSTA JNIOR, antes citado, que formulara esta pro-
posta na concluso de seu estudo.
24 Dos embargos cit., pg. 182.
25 Menos draconiana, mas tambm no correta, a deciso do STF, retirando o efeito interruptivo de embargos re-
conhecidos como manifestamente protelatrios (Rel. CARLOS VELOSO, julgamento 01-10-2002, RT, 810/140). Exis-
te uma nica sano no Cdigo para esta situao que a imposio da multa, agravada em caso de reincidncia.
26 SRGIO SAHIONE FADEL, As alteraes cit., pg. 627.
cesso, dos benefcios da justia gratuita27, porque o Estado lhe garante o direito
de demandar, mas no lhe confere o direito de usar do processo para dificultar a
realizao da justia. Da mesma forma, a sano de se aplicar se os embargos
protelatrios forem deduzidos pela Fazenda Pblica28, apesar de isenta do paga-
mento das custas.
A multa, uma vez preclusa a deciso condenatria, poder ser executada pelo
credor, valendo-se do procedimento da execuo por quantia certa contra devedor
solvente29. A execuo dever ocorrer nos prprios autos, se possvel, ou por meio
de carta de sentena, nada tendo com o resultado final do processo e nem com a
coisa julgada em relao ao pedido principal. Nada impede que a parte seja vitorio-
sa quanto pretenso que exerceu, mas tenha interposto algum recurso de embar-
gos de declarao considerado protelatrio.
10. DA REPERCUSSO PROCESSUAL DA MULTA
A aplicao da multa tambm guarda repercusso processual, de vez que, no

caso de aplicao da pena em vista de renovados embargos protelatrios, a interpo-
sio de qualquer outro recurso fica condicionada ao depsito do seu valor, sob
pena de o recurso ser considerado deserto.
A regra de duvidosa constitucionalidade, por poder importar no cerceamen-
to da plenitude do exerccio do direito de defesa30. Todavia, entendida a defesa
como aquela que a lei ordinria confere, com os meios, recursos e tambm os nus
nela previstos, no se pode negar que a clusula em questo constitucional.
De qualquer modo, a exigncia em tela supe a precluso da deciso. O bi-
ce somente existir, em no mais cabendo, quanto fixao da multa, qualquer re-
curso para discuti-la, no abrangendo a exigncia em tela, desse modo, o recurso
que se volta discusso da prpria multa imposta31.
11. DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAO DAS SANES
Por fim, a sano em tela especfica, sendo, dessa forma, impensvel a sua
cumulao com as previstas para a litigncia de m-f (arts. 14 e 17 do CPC). O es-
27 No mesmo sentido, JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentrios cit., n. 307, pg. 562; SRGIO BERMUDES,
A Reforma cit., pg. 103.
28 De acordo: J. E. CARREIRA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Reformado, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1995, 2
edio, pg. 196.
29 No mesmo sentido, SRGIO BERMUDES, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1 edio, 1975, 7 vol., n. 211, pg. 222.
30 A questo tambm levantada por J. E. CARREIRA ALVIM, que entende que, por fora disso, a disposio pode
encontrar certa resistncia no Supremo Tribunal Federal (Cdigo cit. pg. 196).
31 Diferente a posio de SRGIO SAHIONE FADEL, A alterao cit., pg. 627.
pecial sobrepe-se ao geral. Assim, pelo mesmo incidente protelatrio, ou seja, pela
mesma atuao processual, o litigante no poder sofrer a multa do pargrafo ni-
co, do art. 558 cumulada com a sano do art. 1832.
AUGUSTO DE MACEDO COSTA JNIOR tambm afirma a impossibilidade de
aplicao de ambas as sanes, sob o fundamento de que configuraria bis in idem,
mas entende que ao tribunal dado optar pela sano mais grave33, com o que no
concordamos, no s porque o especfico prefere ao geral, como tambm porque,
cuidando-se de pena, a menos grave h de prevalecer sobre a mais grave, ainda
quando voltada a punir o mesmo fato.
Nada impede, porm, que, por ocorrncias diversas, em momentos diferen-
tes do procedimento, sejam aplicadas outras sanes, alm daquela reservada aos
embargos, mas pela mesma ocorrncia isso no se faz possvel.
12. DO RISCO DE SERVIR A MULTA PARA INTIMIDAR O PRETENSO RE-

CORRENTE
O agravamento da multa prevista na norma em considerao no deve servir

como modo de se restringir o direito plena resposta do Judicirio, nem criar o te-
mor de se busc-la, sendo certo que qualquer deciso deve, como primeiro atribu-
to, ser clara e precisa, no devendo a interposio e a reiterao dos embargos ser
vista como ofensa ao decisrio, mas simplesmente como uma forma de se buscar a
exeqibilidade posterior do decidido.
Agisse o Judicirio com a indispensvel abertura na anlise dos embargos de
declarao, certamente no se teria tantos outros incidentes na fase de execuo, na
qual, no raramente, os autos voltam aos julgadores para que interpretem aquilo
que disseram de modo pouco claro.
Que a evoluo que representou a sano inicialmente prevista no Cdigo de
1973, em oposio disposio do Cdigo de 1939, no seja agora esvaziada com o
medo que o agravamento da multa inegavelmente traz.
32 Conforme nossa Reforma cit., pg. 129, com o aval expresso de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (Coment-
rios cit., n. 307, pg. 564). Na jurisprudncia: STJ Resp. 299363, rel. HUMBERTO GOMES DE BARROS, julgado em
03.02.2004, Revista Dialtica de Direito Processual, 14/144; STJ - Resp. 429070, rel. HUMBERTO GOMES DE BAR-
ROS, julgado em 13.08.2002, DJU de 23.09.2002, pg. 272; Resp. 345786, rel. CASTRO FILHO, julgado em
11.04.2003, Revista Dialtica de Direito Processual, 4/212. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA entendeu, em v-
rios julgados, irrelevante a distino, de modo que a sano poderia ser aplicada com base em um ou outro dispo-
sitivo legal (Resp. 225435, julgado em 22.02.2000, DJU de 16.06. 2000, pg. 151; Resp. 184914, julgado em
29.02.2000, DJU de 24.04.2000, pg. 58).
33 Embargos de declarao cit, pg. 756.
ASPECTOS CONTEMPORNEOS DA INTERVENO DO
MINISTRIO PBLICO NO PROCESSO CIVIL
Volnei Carlin
Professor universitrio.
Doutor em direito pela Universit des Sciences Sociales de Toulouse I, Frana.
Desembargador do TJSC.
I. ASPECTOS GERAIS
Os ltimos anos assinalaram sensvel evoluo no sistema processual civil.

Uma primeira onda de reformas, iniciada em 1985 (ACP), foi marcada pela introdu-
o, no sistema, de instrumentos at ento desconhecidos do direito positivo, des-
tinados a dar curso a demandas de natureza coletiva e a defender interesses transin-
dividuais ou, ainda, com mais amplitude, uma ordem jurdica justa.
Constituem indicativos dessa destacada fase as diversas leis que regulamenta-
ram a ACP (Lei 7.345/85), seguida de outras, provendo sobre a tutela de interesses
transindividuais de pessoas portadoras de deficincia (Lei 7.853/89), de crianas e
adolescentes (8.069/90), de consumidores (8.078/90) e da improbidade administra-
tiva (8.429/92).
Marco significativo dessa primeira etapa foi a CRFB de 1988. Com ela, houve
ampliao dos interesses de amparo prprio da ordem jurdica. Da se v, pois, que
a estrutura originria do CPC de 1973, moldada para atender conflitos interindivi-
duais, j no espelha a realidade do processo civil. Observa-se que, medida que se
passa nesse ciclo evolutivo, menos se acentua a vinculao do processo a pessoas e
mais se enfatiza a soluo dos litgios em sua extenso coletiva, pondo em xeque
conceitos e institutos processuais clssicos, como a coisa julgada, a competncia e a

jurisdio, que exigem um forte trabalho hermenutico criativo para adapt-los
nova realidade.
Nasce, a partir de 1994, uma segunda onda de reformas, cujo objetivo
maior era o de aperfeioar os mecanismos criados em nome da efetividade do
processo, como a Lei 8.952/94, que universalizou o instituto da antecipao da
tutela, atingindo a essncia do sistema, os rumos ideolgicos do processo e a
luta pela segurana jurdica.
Em realidade, como se v, os tempos atuais, por isso mesmo, exigem de
quem faz do processo o seu ofcio dirio, um exerccio de sensibilidade e de cria-
tividade, para consagrar as suas inovadoras dimenses. Por certo, percalos sur-
giro, notadamente nascidos de mentalidades inseguras e de uma jurisprudn-
cia mecnica, para a fixao de um revolucionrio modelo processual. Tais te-
mas, sem dvida, causam inquietaes culturais e reflexes na seara do direito
processual constitucional.
A relevncia do assunto, sua atualidade, apuro cientfico e viso analtica
so elogiveis nos mais diversos aspectos, inclusive, sob a moldura da mais avan-
ada processualstica contempornea, diante dos anseios de uma sociedade cada
vez mais participante, multifacetria e exigente, na busca incessante do acesso
que Watanabe chamou de ordem jurdica justa, que objetiva assegurar uma
melhor convivncia humana, a efetivao das garantias fundamentais da cidada-
nia e o reequilibrio de situaes sociais dspares.
Assim, o Ministrio Pblico, em sua nova fisionomia constitucional, deve
se voltar para essa realidade, preocupando-se com que a justia seja efetivamen-
te acessvel a todos, despossuidos e ricos, desamparados e poderosos, seja na
rea preventiva (pacificao social e composio de conflitos) ou na fase poste-
rior violao da lei (como rgo agente-promovente). Em qualquer circunstn-
cia, o Ministrio Pblico atua na defesa daquele interesse pblico primrio, de
soluo pluralstica e na luta pelos direitos de terceira gerao muito enfatizados
na atualidade (bens que eram considerados inesgotveis at agora, cujo exauri-
mento comea a preocupar: gua, ar puro, alimentos sem conservantes), e que
tiveram elstico reconhecimento na Carta vigente (artigos 6 a 11 e 193); so
bens comuns, no individualizveis, que interferem na qualidade de vida de cada
indivduo, mas carecem de proteo.
Essas questes, embora atormentem certos juzes, so relevantes na atua-
o do Ministrio Pblico, acentua Nalini1; so causas que impulsionam e confi-
guram sua nova filosofia.
1 NALINI, Jos Renato. O juiz e o acesso justia. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1996, p. 63-65 e 102.
II. A AO DO MINISTRIO PBLICO NO PROCESSO CIVIL COMO

INSTRUMENTO DE PACIFICAO SOCIAL
J se disse que a Magna Carta de 1988 apresentou, definitivamente, uma nova

tbua axiolgica de valores jurdicos. Ao cidado se concedeu a condio mnima
para uma vida humana digna (artigo 1, III), inspirada em princpios humansticos e
sociais. Instalou uma ordem jurdica menos ortodoxa.
No contexto, o legislador criou mecanismos geis que pudessem servir de d-
namo concesso das tutelas cleres e adequadas, outorgando ao Ministrio Pbli-
co o papel de evitar violaes a direitos de alcance social ou individual indisponvel
(CRFB art. 127). Compatibilizou-se, ento, sua atuao, no processo civil, como r-
go agente ou como interveniente (custus legis). Alis, mltiplas passaram a ser as
funes desse rgo nos processos civil e penal (acusa os violadores da lei, pugna
por uma ao penal mais eficaz e de efeito pedaggico).
Num pas como o Brasil, com graves desigualdades scio-econmicas e a
omisso estatal quase completa de suas obrigaes bsicas, que surge a Instituio
do Ministrio Pblico, vocacionada a uma finalidade tico-social, consolidando sua
verdadeira misso: resguardar a sociedade, defender a ordem jurdica justa ( Wata-
nabe), os interesses sociais e individuais indisponveis. Afinal de contas, o Parquet
que deve obter junto ao Judicirio decises tendentes a equacionar conflitos e pro-
teger valores da sociedade.
Foi-se o tempo, sem dvida, em que o rgo era simples parecerista, mero
analisador de processos, acusador sistemtico, papel que no mais se coaduna
atuao contempornea. E atravs do processo civil que ele torna efetivo o ideal
de justia social inserido na Lex Fundamentalis.
Esse perfil do Ministrio Pblico no processo civil, com amplitude de garantir a
ordem jurdica, o regime democrtico, os superiores interesses sociais e individuais in-
disponveis, confere ao processo a verso atual de que sua dimenso foi ampliada cons-
titucionalmente para a composio de conflitos coletivos, salienta Mazilli2
Na busca por este intento, dispe o Ministrio Pblico da titularidade de
ao e a interveno noutros tantos, estando capacitado a desfechar, a qualquer
tempo, contra quem quer que seja, toda a fora e poderes que a Constituio e a
lei nele depositaram.
Dentro dessa perspectiva, constitui-se o defensor da cidadania, garantindo o aces-
so justia e a efetivao dos direitos elencados na lei. Por vezes, faz aquilo que a parte
deveria fazer, mas no o fez. Essa viabilizao do acesso justia na defesa dos interes-
ses sociais e individuais indisponveis provoca fenmeno psicolgico altamente positi-
vo, pois o povo tende a retomar a confiana na justia, consoante Marinoni3
2 MAZILLI, Hugo Nigro. O acesso justia e o Ministrio pblico. 3 ed., So Paulo: Saraiva,, 1998, p. 08.
3 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de Processo Civil. 3 ed., So Paulo: Malheiros,, 1999, p. 106.
De todo o jeito, ao final do item, convm registrar que, como parte (rgo
agente) ou como fiscal da lei (custos legis), o Ministrio pblico no pode esquecer
o carter instrumentalista do processo civil contemporneo, rompendo com velhas
posturas e abrindo os olhos para a realidade da vida que corre fora do processo. Para
tanto, verdade, dever ter sensibilidade, eficincia e esprito crtico para propor
outras solues, leciona Cndido Dinamarco4, obtendo impulso nos resultados, me-
lhoria da viso de futuro, satisfao das pessoas e cumprimento de sua verdadeira
misso. Para isso, preciso investir em uma outra mentalidade.
III. MINISTRIO PBLICO: NOVAS FORMAS E PERSPECTIVAS DE

ATUAR
Depois dos excessos do Estado-providncia (direito formal e direito material),

a soluo das dificuldades que a justia encontra na democracia, a de persistir na
sua forma tradicional de ao. O modelo que se anuncia o de uma justia descen-
tralizada e menos simblica: mexe-se menos nos procedimentos, nos mtodos e nos
seus valores substanciais.
Na contemporaneidade, o direito deve apoiar-se mais em saberes que possam
parecer completamente estranhos, como a psicologia, a sociologia e, acima de tudo,
a deontologia. Em muitos aspectos, portanto, o papel do juiz e do promotor de jus-
tia se confundem. A razo de ambos se torna instrumental, aplicando meios mais
seguros e rpidos para chegar a um dado conclusivo do litgio.
O melhor indicador da necessidade desta evoluo da justia, indica Antoine
Garapon5, encontra-se na transformao do papel do Ministrio Pblico. essa Ins-
tituio que dever dar a impulso inicial, estimular, coordenar e refletir as iniciati-
vas locais.
A competncia tradicional desse rgo, a de simplesmente fazer respeitar a
lei, deve, hoje, ser completada pela aptido de se colarem ao terreno6, ou seja, se
mostrarem pragmticos, concretos, adaptados ao seu ambiente. Ele deve buscar res-
postas efetivas, com rapidez de reao. O mais notvel da evoluo do seu desem-
penho a de transformar a lgica vertical tecnocrtica em lgica inversa, isto , ho-
rizontal, de abertura sobre o intrincado tecido social, virada para o que os anglo-sa-
xes chamam comunidade. a chamada desconcentrao do Ministrio Pblico, re-
lacionada aos problemas do bairro, das unidades policiais, responsvel pelas liga-
es polticas dos eleitos, da preveno da delinqncia e suas prioridades nas po-
4 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 6 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 386 7.
5 GARAPON, Antoine. Le gardien des promesses. Paris: ditions Odile Jacob, 1996, p. 249-256.
6 Citem-se: lixo nosso de cada dia, transgnicos, madeira apreendida, improbidade administrativa, proteo s ba-
cias hidrogrficas, regularizao de loteamentos, sonegao fiscal, adequao do nmero de vereadores ao munic-
pio e outros.
lticas criminais. A conseqncia o reconhecimento social, a sua autoridade e a ra-

tificao de sua legitimidade.
A personalizao das inovaes, nesse domnio, depender da experincia de
sua atuao, da demonstrao de sua competncia, de suas diligncias e de seu pro-
fissionalismo. A legitimidade de ao ser adquirida, assim, de maneira multiforme
(mediante vrios tipos de atuao). Para esse fim, poder unir-se aos segmentos so-
ciais, para melhor responder s expectativas da populao. A eficcia de seu traba-
lho ser observada na medida em que diminuir o sentimento de impunidade.
Essa funo do Ministrio Pblico ser acompanhada por uma rearticulao
de suas posturas profissionais, tornando-o interface entre o Estado e a justia, entre
o coletivo e a situao individual. Assim, efetivamente, estar redescobrindo o sen-
tido forte do termo ao pblica exercida pelo Parquet, ao projetar um sentido to-
polgico s polticas pblicas ou uma verdadeira imagem de pioneiros de um outro
conceito de justia.
Nesse passo, v-se o Ministrio Pblico deflagrando categorias de litgios, re-
lativas ao direito do consumidor, ao meio ambiente, ao exerccio do servio pblico
e as inmeras situaes da gama de direitos difusos e coletivos, sendo, cotidiana-
mente, chamados a se pronunciar sobre aes relativas aos desmandos do poder
pblico, no sentido de defesa da probidade administrativa. Tudo isso exige, tambm,
uma postura da justia que no poder abdicar da independncia do ato de julgar.
Nunca o seu formato foi to discutido na mdia, debatido em congressos e provo-
cou a ateno das cincias jurdico-polticas quanto hoje. Cappelletti se refere a sua
presena como a de um gigante, com funo social cada vez mais destacada, preo-
cupando o mundo poltico e atraindo olhares dos Poderes do Estado.
IV. MINISTRIO PBLICO: MUTAES E ESPECIALIZAO
Os progressos no campo do pensamento e da ao (prtica) que a ela se as-

sociar no nascem e se distribuem homogeneamente. O processo inovador da ao
ministerial recente, mesmo em se considerando as formas de comunicao e os
aperfeioamentos tcnicos e da informtica (direito de 5 gerao).
Na linha do resgate do atraso, to arraigado e conveniente para certos setores
da Administrao Pblica, no obstante importantes aberturas e conquistas obtidas
no campo da justia, s muito recentemente que, pouco a pouco, pessoas so rea-
bilitadas na condio de administrado, em p de igualdade com o status j conquis-
tado pelo eleitor.
Dois fatores merecem destaque como concausas desse resgate. O primeiro
o scio-poltico com o surgimento de uma sociedade engajada, necessria ao dilo-
go democrtico, e o segundo o fator juspoltico que se caracteriza pela afirmao
do constitucionalismo com a indispensvel participao do Ministrio Pblico. Est-
se diante das influncias de legitimidades, de decises polticas e judiciais que de-
monstram inditas responsabilidades dos sujeitos de direito e da existncia de ins-

titutos postos disposio das pessoas. Lembre-se, aqui, que a afirmao do consti-
tucionalismo evoluiu da legalidade para instilar valores e processos legitimatrios
que prestigiam a cidadania em todos os seus aspectos. Deve-se destacar, nessa sea-
ra, a contribuio muito relevante de Norberto Bobbio.
A sobrecarga de demandas e a conflitualidade social vigentes, fizeram surgir os
megaprincpios de direito pblico orientadores da renovao, a subsidiariedade, a
eficincia e a legitimidade, fundantes, nesse incio de sculo, de conceitos, princ-
pios e tcnicas jurdicas.
O assunto, que sequer necessita de reforma processual, procura conferir
maior eficcia ao equipamento judicial.
A tendncia especializao fenmeno universal, embora exista o temor do
reducionismo, mediante a converso do especialista conhecer cada vez menos reas
do direito. A uniformizao de temas pode gerar instantaneidade hermenutica e de
resultado. Por exemplo, uma vara especializada em meio ambiente ou uma vara do
consumidor seria fcil de equacionar as controvrsias em face da especificidade dos
assuntos, assegurando clere proteo jurdica e administrativa. bem verdade que
h necessidade de mentalidades adequadas ao tempo e refratrias aos grupos de
presso que geralmente adquirem contornos complexos.
A formao clssica do lidador do direito no o preparou para o enfrentamen-
to dessas situaes que precisam de solues novas e rpidas. O perigo est no va-
zio decisrio, esvaindo-se a credibilidade e o prestgio de qualquer funo. Nalini su-
gere a formao interdisciplinar que habilite o operador do direito nos aspectos ju-
rdicos, sociais e psicolgicos. Direcionado nessas reas de conhecimento, o profis-
sional ver otimizado o seu potencial de trabalho.
Necessrio pensar nas geraes vindouras. nesse momento que surgir a
nova imagem de uma Instituio, erradicando eventual conflito de geraes, de con-
cepes e alimentando, nas inquietaes culturais, permanentes e profundas refle-
xes. Dessa forma, num pas onde a criatividade no descumprimento da lei infin-
dvel, a criatividade para cumpri-la tambm deve ser.
O propsito do encontro era tambm discutir as divergncias doutrinrias e
pretorianas na prestao jurisdicional.
V. DEBILIDADES E VIRTUDES DO DIREITO JURISPRUDENCIAL7
Sabemos que a criatividade judiciria constitui um fator importante para lida-

dores do Direito Contemporneo, podendo, em certos casos, se igualar a funo le-
gislativa, o que acaba por invadir o domnio desta. A diferena, no entanto, o pro-
7 O subttulo foi extrado da obra de Mauro Cappelletti intitulado Juzes Legisladores?. Porto Alegre: Sgio Fabris
Editor, 1999. p. 73.
cedimento (ou estrutura) de formao do direito. A jurisprudncia nasce de um

processo de carter contraditrio e da natureza no poltica. Da vem a tendncia,
muito em moda, do fenmeno chamado jurisdicionalizao. Este nasce de caracte-
rsticas abertas e flexveis interpretao criativa, surgida livre das presses econ-
micas, psicolgicas, sociais e, ainda, da independncia interna da Instituio.
Exemplo extrado do Canad: quando a jurisprudncia criativa traa diretivas gerais
sobre interpretao, vinculantes aos tribunais inferiores e emitidas sem qualquer
conexo com determinado caso concreto. um problema de legitimao democr-
tica do Direito jurisprudencial, no qual se alia sensibilidade e aprofundado conheci-
mento do Direito.
A relevncia e atualidade do fenmeno surge quando o pesquisador se repor-
ta para a reconstruo de novos paradigmas do conhecimento, direcionados para
uma perspectiva flexvel e interdisciplinar, instrumentalizando a tutela jurisdicional,
caracterizando a necessidade do avano do processo civil e consolidando uma nova
postura. O debate se prende ao acesso da justia, atingindo os direitos da cidadania
(entendida como decorrncia da relao de participao que se estabelece entre o
Estado e os componentes da sociedade civil).
A inovao induz ao reconhecimento tambm do atual perfil do Ministrio P-
blico, conforme se pode depreender dos seguintes exemplos:
a) Ministrio Pblico. Ao rescisria. Discusso acerca da validade da deciso
transitada em julgado. Nulidade da ao.
Votos vencidos. Coisa Julgada. Relatividade. Sentena injusta. No deve
prevalecer quando afronta a moralidade pblica, o interesse pblico, a ra-
zoabilidade e a justia, visto que normas que tutelam direitos fundamen-
tais no devem ceder diante de lapso temporal previsto em lei infra-cons-
titucional (prazo de 2 anos). No pode prevalecer a res judicata quando
atente contra a moralidade, o interesse pblico e a justia. Tese para ser
discutida. Normas que tutelam direitos fundamentais no podem ceder
diante de lapso temporal previsto em lei infra-constitucional. O Ministro
Jos Delgado diz: a moralidade est insita em cada regra constitucional.
Reinando absoluto sobre qualquer outro princpio, at mesmo sobre a coi-
sa julgada. (RT 806/385)
b) Ao Civil Pblica. Consumidor. Interesses individuais homogneos. Prin-
cpio da dignidade e auto-respeito humano. Responsabilidade Civil Tute-
la Coletiva. Discutiu-se o interesse coletivo e a existncia ou no do dano
moral. (TJSC, AC n. 01.0252171, Rel. Des. Volnei Carlin. Blumenau, j. em
23/10/03)
c) Custus legis e no como parte. Defende a administrao judicial de direi-
tos subjetivos, a fim de que no fiquem os interesses do menor merc da
vontade privada (com o advento da CF/88 o papel institucional do Minis-
trio Pblico ganhou amplitude, pois alm de ser o representante da socie-
dade, possui papel relevante nos termos referentes criana e ao adoles-

cente, em conflito). (TJMG, AC n. 107.047/3, j. em 12/03/98)
d) Posicionamento diverso do Ministrio Pblico de 1 e 2 graus, sobre for-
malidades burocrticas em detrimento aos interesses do menor. V-se a
verdadeira funo do Ministrio Pblico. (TJSC, AC n. 49.829, j. em
10/10/95)
e) Benefcio por morte. Custos legis.
Ministrio Pblico de 1 grau recorreu.
A Procuradoria Geral de Justia se manifestou pelo desprovimento.
Relator votou pelo no conhecimento do apelo, entendendo que houve
desistncia do recurso uma vez que em face dos princpios da unidade e
indivisibilidade do Ministrio Pblico, no poderia haver dois posiciona-
mentos diferentes, prevalecendo o segundo grau. (TJSC, AC n. 02.006001,
Rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 25/09/03)
Divergi, porque o Ministrio Pblico possui autonomia e independncia
funcional, quer dizer que cada um de seus membros age segundo sua
conscincia jurdica, sem ingerncia dos rgos superiores do prprio Mi-
nistrio Pblico.
Afinal, o Ministrio Pblico no possui inmeras aes que tratam da impro-
bidade administrativa?
V-se nesses exemplos, coletados vol-doiseaux, a participao ativa do Mi-
nistrio Pblico em processos de construo da cidadania e que visa garantir s pes-
soas condies dignas de vida em sociedade. Nas questes apontadas, agiu, ainda,
relevando o interesse pblico, ora como rgo agente, ora como fiscal da lei (custos
legis). Na rea da moralidade administrativa, esto sendo promovidas inmeras
aes.
Nota-se, igualmente, que o Ministrio Pblico demostrou, ao menos em dois
dos recursos, compreenso da sociedade em que vive e forte vnculo com ela (legi-
timidade).
Essa , enfim, a viso que se faz do atual desempenho profissional do Minis-
trio Pblico.
VI. CONSIDERAES FINAIS
O Direito Pblico tem de servir, integralmente, como todo ramo de direito,

satisfao do ser humano, proteo de bens comuns, no individualizveis, mas
que so condio essencial para a qualidade de vida de cada indivduo.
Constata-se:
Distncia entre a doutrina e a realidade social, dando-se menor importn-
cia s aes de natureza coletiva, inclusive nas grades curriculares das fa-
culdades. H urgente necessidade de transformao do pensamento jurdi-
co, o momento do custos legis passou, tendo seu auge no incio dos anos
oitenta;
Compete aos magistrados, num Estado democrtico, dizer o direito em
nome do povo (cf. CANOTILHO. J.J. Gomes. Estado de Direito), embora os
juzes brasileiros no estejam preparados para aplicar o Direito Pblico, se-
gundo afirma o Des. Rogrio M. Garcia de Lima, do Tribunal de Justia de
Minas Gerais8. H grande descompasso entre necessidades da comunidade
e as respostas das Instituies;
No h mentalidade publicista e tampouco funcional e processual, deven-
do ser captados princpios informadores que orientem mudanas de pos-
tura. Ser credor de uma prestao contra a Fazenda, neste pas, preciso
ter vida longa para receber, afirma o Ministro Milton L. Pereira, STJ. Pou-
co adianta ampliar as formas de exerccio da cidadania, se a justia impo-
tente para equacionar as demandas. Muitos teimam em no se desprender
do passado, em ignorar o presente e, com isso, comprometer o futuro;
Prosper Weil possui um pequeno livro com grandes idias no qual atesta
que o Direito Pblico mais um direito poltico do que jurdico, da a ne-
cessidade de reelaborao e readequao de seus conceitos e princpios,
pois inesgotveis e ilimitadas so as necessidades humanas no tempo e no
espao;
Por outro lado, a Constituio da Repblica outorgou, repita-se, ao Minis-
trio Pblico competncia para as aes coletivas, sedimentando-o de in-
dependncia institucional, que termina por vincul-lo, desde 1988, unica-
mente ao organismo social do qual legtimo protetor, dotado de indivi-
dualidade existencial prpria, sendo o destinatrio final de inmeros co-
mandos normativos que em nada se confundem com aqueles endereados
aos Poderes;
Resta-lhe, quando da atuao processual, nesta atual moldura constitucio-
nal, impregnado com esprito tico, enfrentar os desafios do cargo com in-
dependncia e visibilidade, tendo em vista os princpios fundamentais da
Lei Maior, especialmente quando na defesa do fortalecimento da cidadania,
da dignidade e da consolidao dos valores e interesses da sociedade. Ao
Ministrio Pblico especializado cabe coordenar a ampliao do real aces-
so justia e a busca da efetividade da prestao dos valores jurdicos e in-
teresses da sociedade. Estas tambm parecem ser as formas embrionrias
do Estado do futuro que vo sendo ensaiadas.
8 In O Direito administrativo e poder judicirio, Justia, ano 4, n. 18, Belo Horizonte, jun-jul, 2001, p. 33.
O FETICHE DAS LEIS
Giovani Clark
Doutor em Direito Econmico pela UFMG.
Professor dos Cursos de Graduao e Mestrado da PUC/MG.
Membro da Fundao Brasileira de Direito Econmico (www.fbde.org.br), e autor do livro:
O Municpio em Face do Direito Econmico, Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
A classe dominante brasileira e os governos nacionais, durante os anos, vm

embalando os sonhos do nosso oceano de miserveis e das dilaceradas classes m-
dia e trabalhadora, atravs de seus aparelhos de divulgao, propagando a miragem
de uma sociedade justa, bem como do desenvolvimento econmico. Para tanto, em
regra, basta se ativar, assiduamente, a milagrosa frmula de mutao ou de criao
de leis, a fim de que a magia da transformao socioeconmica realize-se no futuro.
Cinicamente, sugere-se que um dos grandes viles da catica realidade brasileira
seja, supostamente, a legislao existente .
A fantasia da alterao das estruturas sociais seria executada por intermdio
da revogao total ou parcial das normas legais, seja criando novas, seja dando rou-
pagem jurdica a matrias ainda no versadas por aquelas. Tambm no pouco fre-
qente a produo de novas normas jurdicas sem a ab-rogao ou derrogao das
anteriores, estabelecendo-se o convvio anrquico e complementar entre elas. Con-
tudo, em um passo de mgica, a nova legislao, como a antiga, cai no descrdito
popular, invariavelmente, por no se tornar eficaz em virtude dos interesses dos
donos do poder (FAORO, 2000).
Os fenmenos, de elevao crescente do nmero de leis em sociedade, cha-
mado pelo jurista italiano Francesco Canelutti de inflao legislativa (2001), e da
mobilidade da lei (SOUZA, 2001), ou seja, a contnua mudana da legislao, so de
ordem mundial. Todavia, foram agravados nos solos das Naes em desenvolvimen-
to, causando instabilidade jurdica e o fetiche social de mudana.
Falvamos de floresta. A jurdica exuberante. Somente em nosso

Pas, estima-se haver aproximadamente meio milho de normas
escritas, entre leis, decretos e regulamentos federais, estaduais e
municipais, nmero to elevado para os padres mundiais que d
ao nosso ordenamento a feio de uma enorme babel jurdica, em
que podem viver lado a lado, leis inconstitucionais, contraditrias
ou suprfluas, resultando num enorme entulho jurdico que, vez
por outra, infunde nos doutores da lei o desejo de uma grande fa-
xina. (COSTA NETO, 1999: p. 147)
Somos um ardente defensor do Poder Legislativo e de suas prerrogativas de

produtor das leis e de fiscalizador do Executivo, funes essenciais em uma socie-
dade que se prope a conquistar uma real democracia social, poltica e econmica.
Ao Legislativo, juntamente com o Judicirio, compete a difcil misso de inviabilizar
a adoo de qualquer ditadura ps-moderna (CLARK, 2003), assim como de con-
trolar a magnitude do poderio do Executivo dos dias atuais, motivado, dentre ou-
tros fatores, pela constitucional interveno estatal no domnio econmico e social,
exercida, em nosso pas, pela assdua e abundante criao normativa personificada,
em muitos casos, pelas medidas provisrias.
De qualquer sorte, deve ser registrado que o simples fato de se tor-

nar uma exigncia do Estado Social de Direito o cometimento de
funes Legislativas ao Executivo no significa o esvaziamento do
papel do Legislativo em sede de Direito Econmico. Pelo contrrio:
avulta a sua funo de contrapeso na apreciao do ato norma-
tivo justamente para que no seja ele a manifestao de uma von-
tade unilateral, com o que o governo estatal da vida econmica se
traduz pela colaborao entre os dois Poderes, mitigando, destar-
te, o carter de consolidador da excluso desempenhado pelo dog-
ma da separao, consoante assentam tanto os pais da Federao
norte-americana quanto os juristas do salazarismo. (CAMARGO,
2001: p. 203-204).
A sociedade do sculo XXI deixa explcita sua pluralidade de interesses, a

complexidade de suas relaes e o antagonismo das classes. Obviamente, as normas
jurdicas devem tratar dessa realidade, sujeitas s mutaes tecnolgicas, ambien-
tais, culturais. Ento, torna-se vital que o Legislativo tenha um destacado papel so-
cial com uma produo legislativa vigorosa, atendendo aos desejos conflituosos do
tecido social. No negamos, assim, dialeticamente, a necessidade da alterao das

normas jurdicas. Todavia, as leis, elaborao de novas, vm sendo usadas como ins-
trumento de dominao pelas elites.
Os profissionais do Direito no podem, apenas, acompanhar a marcha da his-
tria sem deixar de agir sobre a mesma, seno sofrero com as amarguras da omis-
so. Devemos, denunciar e repudiar a prtica de se mudar as leis ou de se criar nor-
mas para matria aparentemente no jurisdicizada, a fim de se no mudar nada
nas chagas da sociedade ou, quando muito, atinge a periferia das questes, ou at
mesmo, refora os pilares das desigualdades. Enquanto as elites polticas discutem
e aprovam as normas salvadoras, desvia-se a ateno social e, o pior, desmobiliza-
se a minguada parcela da sociedade civil organizada na exigncia da eficcia da legis-
lao em vigor. Ensina Paulo Dourado de Gusmo (1998) sobre vigncia e eficcia:
.... no sentido tcnico-jurdico vigncia a dimenso temporal e es-

pacial da obrigatoriedade do direito, determinvel, comeando
da data em que for publicado a lei no Dirio Oficial, ou da data
nela prevista, terminando na data de sua revogao total ou par-
cial, expressa ou tcita, quando lei posterior dispuser em sentido
contrrio. Vigente, assim, a lei sancionada e publicada no Dirio
Oficial, enquanto no revogada, ou o tratado internacional, apro-
vado por decreto legislativo, enquanto no denunciado (p. 58).
A eficcia (Getung) do direito depende do fato de sua observncia
no meio social no qual vigente. Eficaz o direito efetivamente ob-
servado e que atinge a sua finalidade. assim, um fato, consistin-
do na observncia efetiva da norma por parte de seus destinat-
rios e, no caso de inobservncia, na sua aplicao compulsria
pelos rgos com competncia para aplic-la(Judicirio, Adminis-
trao Pblica, Polcia, etc). Significa, com palavras de Kelsen, di-
reito que realmente aplicado e obedecido (p. 59).
A ao acima citada mais uma hbil tcnica de dominao que resulta no retro-
cesso das lutas sociais dos grupos explorados, j que, ao invs de se exigir a eficcia das
leis, atravs da criao de condies adequadas para implementao das mesmas (fixa-
o de verbas condizentes para os servios pblicos nas leis de oramento), retrocede-
se, restabelecendo-se os palcos de disputas anteriores, ou seja, das lutas das foras so-
ciais no plano legislativo em torno da produo das normas jurdicas.
Sendo a elaborao e efetivao das normas de Direito um processo de dispu-
ta social, seja antes, durante ou aps a sua criao, a fantasia absurda de modifica-
o daquelas para transformar as bases genocidas de uma sociedade majoritaria-
mente de excludos um engodo social e, levam os explorados a caminharem vrios
passos em sentido oposto de seus objetivos.
A Constituio Brasileira de 1988, com pouco mais de 15 anos, sofreu mais de

40 Emendas Constitucionais, at ento, em nome da conquista do paraso liberal.
Contudo, estamos em um desconfortvel 65 lugar no ndice de Desenvolvimento
Humano (IDH) da ONU de 2003 e seguramos os primeiros lugares em relao con-
centrao de renda no planeta terra.
Mudamos a nossa Carta Magna em prol das maravilhas econmicas e sociais
a serem propiciadas pelo Estado Mnimo, quando esse sairia de cena, no mbito eco-
nmico e social, para implantao da famigerada globalizao, digo, para renovao
do pacto colonial em bases ps-modernas. A propaganda foi enganosa. O Estado fi-
cou frgil para desempenhar as suas mltiplas funes e os horrores da colonizao
imperialista persistiram, transformaram-se em tecnoconolialismo (SILVA FILHO,
2.003: 317).
Em nome dessa fantasia, somente no captulo constitucional da Ordem Eco-
nmica e Financeira, a chamada Constituio Econmica(arts. 170 a 192 da CF),
quebramos o monoplio estatal do petrleo; acabamos com a distino de empre-
sa brasileira e empresa brasileira de capital nacional; possibilitamos privatizao de
servios pblicos e a criao das agncias de regulao; e revogamos, lamentavel-
mente, o comando da Carta Magna que determinava a remunerao do capital, os
famosos juros reais, em no mximo 12%. Para o universo da sociedade, tudo em vo,
j que o desenvolvimento sustentvel no chegou, nem muito menos a conseqen-
te melhoria da qualidade de vida e o fim da misria.
Praticamente em todos os campos das relaes sociais em que temos de intervir,
legislativamente, para contribuir na transformao de nosso calamitoso quadro socioe-
conomico, possumos numerosa legislao capaz de vedar e modificar a selvageria
implantada no Brasil desde quando fomos invadidos em 1500. O que realmente neces-
sitamos de que as leis sejam vividas, ou melhor, tenham eficcia no mundo real do
ser e, no continuem no universo do imaginrio legal do dever ser.
A ttulo de exemplificao, para reforar a nossa argumentao, encontramos
no plano infra-constitucional inmeras leis que poderiam, caso a eficcia fosse ple-
na, remodelar a nossa realidade e levar o pas s trilhas da justia social e econ-
mica. Dentro do Direito Econmico, temos: para vedar os abusos do poder econ-
mico (cartel, venda casada, diviso do mercado pelos oligoplios) as Leis: n.
8884/94 e n. 8137/90; para a represso das ilicitudes no mercado de consumo pos-
sumos o famoso e avanado Cdigo de Defesa do Consumidor; j para combater os
preos astronmicos e abusivos podemos usar a Lei Delegada n. 04/62. Os exem-
plos multiplicam-se, nos diversos ramos do Direito, seja ele no penal (efetivar a se-
gurana pblica), ambiental (proteo da natureza) ou tributrio (combate a sone-
gao fiscal).
Para reivindicarmos a eficcia da legislao, temos que travar um outro pro-
cesso de disputa social, seja na mdia, nas ogns, no Judicirio e em outros espaos
possveis, sem violncia, onde os cidados individualmente ou organizados atuem e
exijam as condies necessria, sejam humanas, cientficas, materiais, educacionais,

naquele intento. Alis, no por obra do acaso, que o Movimento dos Sem Terra
(MST) no Brasil no se preocupa com a alterao do ordenamento jurdico, tendo
em vista que a legislao atual, iniciando pela Carta Magna, impe ao Estado o po-
der/dever de fazer a reforma agrria e determina a funo social de todos os tipos
de propriedade, inclusive das rurais. Porm, o fim dos latifndios improdutivos e a
execuo da reforma agrria continuam, apenas, letra fria na lei. O referido movi-
mento, luta, a dcadas, pela eficcia das normas jurdicas.
No temos uma posio conservadora em relao ao Direito, mais precisa-
mente, contra a mudana de seus comandos normativos, inclusive temos a clareza
da necessidade de alterao daquele, diante de novas realidades, imposta por ml-
tiplos conflitos de interesses ou em virtude de fatores tecnolgicos, ambientais,
dentre outros. Nestas oportunidades que a nova legislao deve surgir.
O Direito no revolucionrio por si prprio, ele reflete as relaes produti-
vas, culturais, educacionais, econmicas travadas no tecido social. Se as bases da so-
ciedade so de explorao, segregao e ganncia em nada adianta modificar a lei,
j que esta se transformar em fetiche, ou em documento ilusrio, usado para legi-
timar a permanncia dos donos do poder, visto que as perversas estruturas se per-
petuam. As normas legais, isoladamente, no possuem a magia de fazer o milagre da
transformao.
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Os Princpios Constitucionais da
Livre Concorrncia e da Livre Iniciativa e o
Amadurecimento no Direito Concorrencial
e Societrio Brasileiro
Paulo Freitas Henrique de Souza

Advogado.
I. EQIDADE
A sociedade deste terceiro milnio , sem dvida, muito diferente da que

passou do sculo XIX para o XX, onde o acervo de dados e contratos proporcio-
nados pela Internet aproximaram os instrumentos de informao e comunicao.
Somente para se ter idia, em 1960, com um cabo transatlntico, poderiam ser rea-
lizadas 138 comunicaes telefnicas concomitantes, enquanto que, em 1995,
com cabo de fibra tica, permitia-se a transmisso de um milho e meio de liga-
es telefnicas ao mesmo tempo; em 1998, 140 milhes acessavam a rede Inter-
net e, no incio de 2001, internautas em todo o mundo j superava a marca dos
700 milhes.
O Sculo XXI traz a sensao de que est se tentando resgatar a eqidade nas
relaes pessoais, contratuais, e com isto, ensejando mudanas rpidas nas regras
sociais. A eqidade era adotada como prioritria at o Cdigo Civil Napolenico
1804 que, alis, este ano, completa seu segundo centenrio, quando, com sua edi-
o, deu lugar codificao positivada, estando o juiz obrigado a decidir no estrito
cumprimento da norma.
A busca de vrias maneiras, de se resgatar a eqidade atribuda aos magis-
trados 1, antes do cdigo napolenico, cuja atual sobrecarga de regulamentao
positivada tem levado os nossos aplicadores do Direito eqidade processual 2,

e no eqidade natural ou justia social3. lvaro Villaa Azevedo diz que a
essa igualdade e equilbrio, nas relaes jurdicas, so to importantes, que, en-
tre os romanos, Celso conceituou o Direito como a arte do bem e da eqida-
de... 4.
Sempre esteve evidente no direito ocidental que a eqidade est no centro
do direito, fato este facilmente comprovado por inmeras frases em que ela ci-
tada com veemncia: A equidade no seno o direito que a lei no ordenou por
escrito. ... O direito civil a eqidade constituda para os que so da mesma cida-
de (Estado) para obterem o que seu. ... quo que ningum se locuplete com
detrimento de outrem. ... A eqidade sugere isso, ainda que o direito seja omisso.
... Pareceu bem que em todas as coisas fosse prefervel a ao da justia e da eqi-
dade do direito estrito. ... Igualdade se deve conservar em tudo, principalmente
em juzo. ... A propositura da causa se funda na eqidade. ... As coisas que so con-
tra a estabilidade do direito, assim o exigendo a utilidade, so conhecidas apenas
por eqidade. ... S a ns lcito e necessrio ver a interpretao estabelecida en-
tre a eqidade e o direito. ... O homem deve seguir a eqidade da lei, no a da pr-
pria cabea. ... A eqidade acompanha a lei5.
Essa busca incansvel da eqidade nunca deixou de existir, apenas cedeu
espao ao positivismo6, muitas vezes interpretado de forma equivocada, e, com
isto, deixando o juiz de aplic-la. Em outras palavras, enaltecendo o rigorismo
1 Aristteles tica a Nicmaco, pg. 144, editora edipro, traduo, estudo bibliogrfico e notas Edson Bini, 1 ed., 2002,
Bauru, SP, esta a razo porque quando ocorrem disputas os indivduos recorrem a um juiz. Dirigir-se a um juiz di-
rigir-se justia pois o juiz ideal , por assim dizer, a justia personificada. E tambm os homens necessitam de um juiz
para que este seja um elemento mediano, pelo que, efetivamente, em alguns lugares eles so chamados de mediado-
res, pois pensam que se eles atingem a mediana na medida em que o juiz um meio (intermedirio) entre os ligantes.
2 Paulo Nader in Curso de Direito Civil editora Forense Rio de Janeiro 2003 pg. 96, entende que a eqida-
de o :...recurso tcnico de aplicao do Direito, destinado a situar a deciso judicial no prumo da justia. tarefa
que exige sensibilidade e experincia do aplicador, pois, ao decidir por eqidade, de certa forma desenvolve tarefa
anloga do legislador. Justia do caso concreto eis de idia nuclear deste valioso instrumento.
3 Celso Ribeiro Bastos, in Comentrios a Constituio do Brasil - Obra em parceria com Ives Gandra da Silva Martins
p. 18, A nosso ver no existe uma contradio visceral entre essas idias. certo que jogadas a si mesmas as for-
as da produo podem caminhar num sentido inverso ao da justia, contudo, ainda assim, os Estados que mais tm
avanado na melhoria da condio humana so justamente aqueles que adotam a liberdade de iniciativa. Ao Estado
pode caber um papel redistribuidor da renda nacional. E at indispensvel que ele o exera. O que no aceitvel
ver-se uma contradio entre a liberdade de iniciativa e a justia social a ponto de se afirmar que esta ltima s
atingvel na medida em que se negue a primeira. A justia social consiste na possibilidade de todos contarem com o
mnimo para satisfazerem as suas necessidades fundamentais, tanto fsicas quanto espirituais, morais e artsticas.
4 Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos lvaro Villaa Azevedo editora Atlas So Paulo 2002 pg. 27.
5 O Direito entre a Modernidade e Globalizao: lies de filosofia do direito e do Estado / Andr-Jean Arnaud: tra-
duo de Patrice Charles Wuillaume Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
6 O termo positivismo no , sabidamente, unvoco. Ele designa tanto a doutrina de Auguste Conte, como tambm
aquelas que se ligam sua doutrina ou a ela se assemelham. Comte entende por cincia positivacoordination de
formal em detrimento da eqidade. Para Miguel Reale: A primeira grande men-

te que dedicou a devida ateno a esse problema foi Aristteles. J encontramos
consideraes imperfeitas nas obras dos pensadores pr-aristotlicos, mas in-
discutivelmente com Aristteles que o problema adquire expresso precisa, que
se tornou clssica. Para o autor de tica a Nicmaco, a eqidade uma forma
de justia, ou melhor, a justia mesma em um de seus momentos, no momen-
to decisivo de sua aplicao ao caso concreto. A eqidade para Aristteles a
justia do caso concreto, enquanto adaptada, ajustada particularidade de cada
fato ocorrente. Enquanto a justia em si medida abstrata, suscetvel de aplica-
o a todas as hipteses a que se refere, a eqidade j e a justia no seu dinmi-
co ajustamento ao caso. Foi por esse motivo que Aristteles a comparava r-
gua de Lesbos. Esta expresso de grande preciso. A rgua de Lesbos era a r-
gua especial de que se serviam os operrios para medir certos blocos de grani-
to, por ser feita de metal flexvel que lhe permitia ajustar-se s irregularidade do
objeto. Na justia uma proporo genrica e abstrata, ao passo que a eqida-
de especfica e concreta, como a rgua de Lesbos flexvel, que no mede ape-
nas aquilo que normal, mas, tambm, as variaes e curvaturas inevitveis de
experincia humana7.
Este pr-estgio8, como aquele da abolio dos escravos, dos direitos iguais
aos das mulheres, j que, em um passado no muito distante, tratou-se pessoas
como mercadorias - escravido, a esposa de forma subordinada ao marido, e at fi-
lhos chamava-se de legtimos e ilegtimos, quando, com raras excees, mesmo para
aquelas pocas, acreditava-se que essas condutas eram corretas, uma vez que posi-
tivadas pelo ordenamento jurdico9.
faits. Devemos, segundo ele, reconhecer a impossibilidade de atingir as causas imanentes e criadoras dos fenme-
nos, aceitando os fatos e suas recprocas como o nico objeto possvel da investigao cientfica. - A Cincia do Di-
reito Tercio Sampaio Ferraz Junior editora Atlas So Paulo 1980 2. Edio.
7 Lies Preliminares de Direito Miguel Reale 27. Ed ajustada ao novo cdigo civil, 2003, pg. 123/126.
8 Manoel Gonalves Ferreira Filho, prefaciando o livro de Paulo Lucena de Menezes, afirma que: O que se passa
com a affirmative action bom exemplo do fenmeno apontado. Difundiu-se no seio das minorias negros, gays,
mulheres (que paradoxalmente so maioria e no minoria) a idia de que medidas de desigualizao em seu fa-
vor so positivas, porque visam corrigir desvantagens que a minoria (no os indivdiuos) teria sofrido no passado.
Em razo disso, multiplicam-se propostas, algumas j consagradas em lei, outras em debate nas cmaras legislativas,
de todo naipe, umas razoveis, outras absurdamente desarrazoadas. E os politicamente corretos tendem a aplaudi-
las, sem mensurar as suas implicaes e conseqncias, os problemas que envolvem, as injustias que eventualmen-
te podem delas resultar, enfim, os possveis efeitos negativos. in A ao afirmativa (affirmative action) no direi-
to norte-americano, editora Revista dos Tribunais, pg. 11.
9 Afirmar-se que os filhos havidos fora do casamento tm os mesmos direitos daqueles havidos em uma relao
matrimonializada no um declarao apenas jurdica: a declarao de um princpio poltico que uma dada so-
ciedade adota, inserido na Constituio. O que torna opaco esse reconhecimento constitucional seu reflexo in-
vertido: o reconhecimento da igualdade deixa de ser o prprio reconhecimento da desigualdade real. Ele revela op-
es polticas Luiz Edson Fachin Teoria Crtica do Direito Civil Rio de Janeiro 2000 - Renovar pg. 291.
Da mesma forma que, at poucos anos atrs, o Cdigo Civil de 1916 e o Co-
mercial de 1850 serviam como base aos nossos julgadores para as relaes de consu-
mo de contratos celebrados. Somente em 1990 como base na determinao do arti-
go 170 da Constituio Federal de 1988 que entra em vigor o Cdigo de Defesa do
Consumidor e posteriormente, em 1994 o da Defesa da Concorrncia, dando trata-
mento diferenciado aos consumidores e na defesa da concorrncia a coletividade.
II. DIREITO CONCORRENCIAL LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCOR-

RNCIA
O mundo corporativo sofreu um grande impacto com a chamada globalizao,

fazendo com que corporaes que desenvolvam procedimentos cooperados, com li-
sura comportamental, parceria negocial, enfim, cooperando-se mutuamente, agre-
gam valores, atravs de responsabilidade social, enquanto que as corporaes des-
preocupadas com essas prticas, possam ficam desacreditadas mercadologicamente.
A globalizao pode ser interpretada como a abertura de fronteiras para a ex-
panso ao comrcio mundial, gerando, com isto, mais empregos. Por outro lado, po-
der ficar ofuscado pelas inmeras empresas que tero decretadas suas falncias,
pois, at ento, mantinham-se pela ausncia de concorrncia ou concorrncia insa-
tisfatria. Da mesma maneira, deve caminhar o pensamento jurdico, sempre volta-
do em direo a um direito ps-moderno, seno se sentir convenientemente estru-
turado enquanto desequilbrios estiverem ocorrendo no mundo jurdico.
Isto nos leva a acreditar que o importante olharmos para alm das barreiras
cientficas e das meras convenes atuais. Contudo, no podemos nos esquecer
que, na ausncia do Estado, dependemos de pessoas, capazes de investir verdadei-
ras fortunas em projetos tecnolgicos e cientficos. Assim, normas protetivas a pro-
priedade industrial e a defesa da concorrncia so importantssimas para garantia do
cumprimento dos princpios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrncia
(CF/88 - arts. 1., inciso IV; 170, caput e inciso IV ).
No mundo todo, com algumas excees, a livre concorrncia tem suporte cons-
titucional na liberdade de empresa, dentro de uma economia de mercado, mas no
Brasil, de forma diferenciada, existe uma hierarquia, onde a livre concorrncia assume
status de princpio constitucional que alicera a ordem econmica. Assim, o princpio
da livre iniciativa relaciona-se com a da livre concorrncia, ou seja, dentre os princ-
pios gerais da atividade econmica produo ou troca de bens ou servios, aliados
ao princpio da propriedade privada e o livre exerccio de qualquer atividade econ-
mica, independente de autorizao estatal, salvo as expressamente previstas.
Frise-se que a organizao constitucional da ordem econmica tarefa rdua
e pressupe equilbrio de princpios e fundamentos que iro definir os objetivos ge-
rais a serem atingidos. O artigo 170 da Constituio Federal de 1988 possui um mis-
to de determinaes liberalistas e socialistas, que poder-se-ia entender como um
conflito de idias, dada variedade de interesses envolvidos. Essa aparente contra-

dio (social x liberal) no existe. O que existe uma coexistncia de valores do li-
beralismo e do socialismo econmicos, onde o prprio sistema normativo determi-
nar que se estabelea uma compatibilidade entre eles, ao contrrio da excluso de
um, sobressaindo-se outro.
Analisando a nossa Constituio Federal10, existem trs regimes jurdicos de
explorao da atividade econmica: o do monoplio, o da livre iniciativa e o da con-
cesso. Alis, foi o estado de direito quem desencadeou o surgimento do que se co-
nhece hoje como direito administrativo, visando regular as relaes jurdicas entre
o Estado e o particular, sendo que no comeo restringiam-se ao rol de direitos indi-
viduais do cidado, pois a preocupao maior era defend-lo contra arbitrariedade
do poder pblico. Depois da Constituio de Weimar, na Alemanha, em 1923, que
foram inseridas no mbito constitucional, as inseguranas econmicas, acarretando
o Estado intervencionista, deixando para trs aquele Estado minimalista, visando
proteger o bem estar material dos cidados, reconhecendo que a economia capita-
lista tinha em si o germe da concentrao e do monoplio, que nem sempre, ou
quase nunca, implicava no interesse dos consumidores.
A economia capitalista - capitalismo - 11 pressupe concorrncia e aquela inter-
veno estatal que vivenciamos com maior intensidade at poucos anos atrs, que
se instalava com as empresas detidas e geridas pelo poder pblico ou por meio de
10 Celso Ribeiro Bastos: tica no Direito e na Economia tica na Economia pg. 224 citao de Diogo de
Figueiredo Moreira Neto Reengenharia do Estado Brasileiro in O Estado e o Futuro, So Paulo, RT, 1995, pg.
43 e 44. ... uma Constituio no representa uma simples positivao do poder. tambm uma positivao dos va-
lores jurdicos. A legitimidade vem a ser, portanto, a conformao do poder existente aos critrios da sociedade para
consider-lo justo. Portanto, em toda poca, h determinados fatores que devem informar o poder para que este
seja legtimo. No momento atual, um dos critrios fundamentais o democrtico. Qualquer Estado hoje que repi-
la a democracia, acaba por entrar numa certa marginalidade mundial j que so poucos os pases que contam com
uma minoria no poder. Nos dias de hoje, os Estados adotam a democracia para que sejam governados pela maioria
dos membros que a compem a sociedade. Flvia Piovesan afirma que no caso brasileiro, o processo de especifi-
cao do sujeito de direito ocorreu fundamentalmente com a Constituio Brasileira de 1988 que, por exemplo, traz
captulos especficos dedicados criana, ao adolescente, ao idoso, aos ndios, bem como dispositivos constitucio-
nais especficos voltados s mulheres, populao negra, s pessoas portadoras de deficincia, etc. in Flvia Pio-
vesan Temas de Direitos Humanos Max Limond editora, 1998 - pg. 131.
11 Por terem exercido forte influncia sobre a pesquisa e a interpretao histricas, trs significados separados atri-
budos noo de capitalismo surgem com destaque. ... Em primeiro lugar, e talvez desfrutando maior difuso, en-
contramos o significado divulgado pelas obras de Werner Sombart, que buscou a essncia do capitalismo no em
qualquer dos aspectos de sua anatomia econmica ou sua fisiologia, mas na totalidade dos aspectos representados
no Gelst ou esprito que tem inspirado a vida de toda uma poca. Tal esprito uma sntese do esprito de empreen-
dimento ou aventura com o esprito burgs de prudncia e racionalidade. ... Em segundo lugar, existe um significa-
do que encontramos mais freqentemente implcito no tratamento do material histrico do que explicitamente for-
mulado e que virtualmente identifica o capitalismo com a organizao de produo para um mercado distante. ... Em
terceiro lugar, temos o significado inicialmente conferido por Marx, que no buscava a essncia do capitalismo num
esprito de empresa nem no uso da moeda para financiar uma srie de trocas com objetivo de ganho, mas num de-
regulao dos mercados, com empresas estatais, deu surgimento noo de servi-
o pblico, atividades consideradas como de interesse geral, e, desta maneira, deve-
riam estar submetidas a um regime jurdico diferente daquele que sobressai livre
iniciativa, prevalecendo a supremacia do interesse pblico sobre o particular 12.
Desta forma, o sistema econmico, contido na CF/88, adotou os institutos b-
sicos do modo de produo capitalista, ou seja, propriedade privada, liberdade de
contratar, a livre iniciativa e livre concorrncia.
Fabio Konder Comparato in A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos,
observa que ... o capitalismo no mero sistema econmico, mas uma forma glo-
bal de vida em sociedade; ou, se se quiser, dando ao termo um sentido neutro, uma
civilizao. Como tal, define-se ele por um esprito (no sentido em que Montesquieu
empregou ao termo), um conjunto de instituies sociopolticas e uma prtica13.
Essa aceitao resgata toda a antiga sabedoria jurdica, expressa no Digesto Roma-
no, onde, por causa do homem, se constituiu todo o direito14.
No se pode esquecer que essas novas perspectivas protecionistas e sociabili-
zadoras desencadeiam inmeros conflitos de interesses, cabendo ao Direito tentar
minimizar esses conflitos, contudo, ao desenvolver essa sua atividade, ele acaba por
originar outros, como num crculo vicioso. E no poderia ser de outra maneira, j
que essa transformao foi ainda mais ampliada com o texto constitucional de 1988,
alterando a base do ter para a do ser, ensejando, na mesma forma, as alteraes no
novo Cdigo Civil de 2002.
Esse capitalismo parece estar mais amadurecido no Brasil, desde alguns dias
atrs. que estamos vivenciando, diante da recente deciso do Conselho Adminis-
trativo de Defesa Econmica CADE -, rgo do Ministrio da Justia, no caso da
aquisio da Garoto pela Nestl, uma nova fase em nosso direito concorrencial,
mesmo no tendo representado, referida deciso do CADE, um corte nas suas deci-
ses anteriores15. Pelo contrrio, como dito, trouxe tona a concretizao dos alicer-
terminado modo de produo. Por modo de produo, ele no se referia apenas ao estado da tcnica ao que cha-
mou de estgio de desenvolvimento das foras produtivas mas ao modo pelo qual se definia a propriedade dos
meios de produo e s relaes sociais entre os homens que resultavam de suas ligaes com o processo de pro-
duo. Desse modo, o capitalismo no era apenas um sistema de produo para o mercado um sistema de produ-
o de mercadorias, como Marx o denominou mas um sistema sob o qual a prpria capacidade de trabalho se tor-
nara uma mercadoria e era comprada e vendida no mercado como qualquer outro objeto de troca. Maurice Dobb
A evoluo do Capitalismo 9. edio, LTC Editora, traduo Manuel do Rego Braga, pginas 14-17.
12 Para Fernando Antonio Albino de Oliveira, DCI - ........ Trata-se de reconhecer que certas comodidades devem
ser oferecidas na maior extenso possvel, para o maior nmero de sditos do Estado, exigncias que se entende
no so supridas a contendo pela livre iniciativa. Telefonia e comunicao em geral, energia eltrica, gua e esgoto,
transporte e tantas outras acabam eleitas pelo legislador para integrar o rol de servios pblicos.
13 Saraiva, 2. Ed revista e ampliada 2001 pg. 457 e 459.
14 Hominum causa omne jus constitutum est, Justiano D. 1.5.2.
15 Demonstrar as decises Eternit e Brasilit , Rodhia e Sinasa, Gerdau e Pains
ces da economia de mercado, ou seja, a sua real funo, que a proteo da con-
corrncia, como expressamente contido na Carta Magna.
O CADE comeou o ano de 2004 com quase dez casos importantes para apre-
ciar, dentre eles, Nestl-Garoto, Varig-Tam, Po de Acar-S, tarifas de interconexo
Telemar, Telefnica e Brasil Telecon. Mas o caso Nestl-Garoto deu tanto ou mais
destaque que o caso Antrtica-Brahma (Ambev), sendo, ento, ambos usados com-
parativamente, como antagnicos. O caso Nestl-Garoto j completava dois anos de
tramitao e, dentre as inmeras teses e pareceres, apresentou uma novidade: os
advogados usaram e abusaram de pareceres econmicos que visualizavam como o
mercado se comportaria aps a aquisio, com a reduo e o aumento dos preos16.
Mesmo com essa avalanche de peties, pareceres, teses, impugnaes e do-
cumentos, o CADE se portou da maneira como deveria. Explico melhor. O CADE,
desde 1994, uma autarquia federal, em cumprimento Lei 8.884/9417, que dispe
sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica. Nessa qua-
lidade - autarquia - que algumas controvrsias surgem. Como se sabe, as autarquias
so pessoas jurdicas de direito pblico de capacidade exclusivamente administrati-
va e que gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou, no es-
tando subordinadas a rgo algum do Estado. Todavia, mesmo sendo controladas,
possuem autonomia financeira e administrativa, portanto, descentralizadas, nas
quais o Estado tem responsabilidade apenas subsidiria a seus comportamentos. Fri-
se-se que todos requerimentos, judiciais ou no, decorrentes de atos que lhes foram
imputados, devem ser propostos perante e contra elas, e jamais contra o Estado.
Composto por um Presidente e seis Conselheiros, escolhidos dentre cidados
com mais de trinta anos de idade, de notrio saber jurdico ou econmico e repu-
tao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Se-
nado Federal, o CADE legalmente goza de plena autonomia, para que no haja pres-
ses polticas em seus julgamentos. O seu Presidente e Conselheiros possuem man-
dato fixo de dois anos, permitida uma reconduo, mas dedicar-se-o exclusivamen-
te, no se admitindo qualquer acumulao, salvo as constitucionalmente permitidas.
A Lei 8.884/94 art. 5 determina, ainda, que a perda de mandato do Presi-
dente ou dos Conselheiros do CADE s poder ocorrer em virtude de deciso do
Senado Federal, por provocao do Presidente da Repblica, ou em razo de con-
denao penal irrecorrvel por crime doloso, ou de processo disciplinar de confor-
midade com a previso legal da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei 8.429,
16 A Nestl sustentou que ter sua produo ampliada o que lhe possibilitaria a reduo de preos, como melhor
estratgica para ampliar as vendas. Contudo, para sua concorrente Kraft, a aquisio levaria a uma estratgica de au-
mento de lucros, com prejuzo aos consumidores.
17 Artigo 3.: O Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, rgo judicante com jurisdio em todo o
territrio nacional, criado pela Lei 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vin-
culada ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuies previstas em lei.
de 2 de junho de 1992, ou, at, por receber a qualquer ttulo, e sob qualquer pretex-
to, honorrios, percentagens ou custas; exercer profisso liberal; participar, na for-
ma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatrio, de so-
ciedade civil, comercial ou empresas de qualquer espcie; emitir parecer sobre ma-
tria de suas especializao, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de
qualquer tipo de empresa; manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio
sobre processo pendente de julgamento, ou juzo depreciativo sobre despachos, vo-
tos ou sentenas de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos, em obras tcni-
cas ou no exerccio do magistrio; e, por fim, exercer atividade poltico-partidria.
Como autarquia, ento, poder-se-ia entender que presses polticas desenca-
deariam julgamento diverso daquele proferido no recente caso Nestl-Garoto, mas
como acima dito, no foi isto que aconteceu, mantendo ntegro no seu entendimen-
to. Ficou ntido que esse processo em que vivemos em todas as reas de desenvol-
vimento e produo cientfica, inclusive na cincia do direito, e que mais do que
nunca precisa estar atenta e aberta para captar as mudanas sociais e com isto rela-
cionar-se da melhor forma possvel com a economia, poltica, educao, sociologia,
filosofia. Esse relacionamento no pode ser entendido como politizao do judici-
rio ou judicializao da poltica.
Ao longo dos anos a cincia do direito foi estudada por vrios filsofos, alguns
com mais destaques do que outros, sendo que podemos citar, dentre outras to im-
portantes, a teoria pura do direito de Hans Kelsen e a Teoria dos Sistemas de Niklas
Luhmann. A Teoria Pura de Kelsen prope o que chama de princpio da pureza, ba-
seando no enfoque normativo, o mtodo e objeto da cincia jurdica, nos quais o di-
reito para o jurista deve ser visto como norma e nunca como fato social ou como va-
lor transcendente, valendo, isto, tanto para o mtodo como para o objeto. Esse en-
tendimento valeu-lhe algumas acusaes de reducionista, j que esquecia de di-
menses sociais e valorativas18. Em relao teoria dos sistemas de Niklas Luhmann,
que estuda o direito positivo defendendo a existncia de um meio circulante ou
18 Segundo Trcio Sampaio Ferraz Junior, sua inteno, no entanto, no foi jamais a de negar os aspectos mul-
tifaciais de um fenmeno complexo como o direito, mas de escolher, dentre eles, um que coubesse autonoma-
mente ao jurista (Fbio Ulhoa Coelho. Para entender Kelsen; prlogo de Trcio Sampaio Ferraz Junior, p. XVI.),
onde desenvolveu a teoria de que a norma acha fundamento de validade em outra norma, at finitamente chegar,
no que chamou de norma fundamental. A norma fundamental desenvolvida por Kelsen, sempre provocou mui-
ta polmica, podendo ser tida como o seu calcanhar de Aquiles.Para ele as normas no valem porque so justas,
ou mesmo pela eficcia da vontade que a instituiu, mas, pela validade da norma superior, alis, mesmo podendo-se
dizer que foi ele, filsofo, socilogo, terico do Estado e precursor da lgica jurdica, seno o mais importante, um
dos mais importantes estudiosos da teoria jurdica contempornea, onde diante das dificuldades apresentadas pela
adoo da validade como uma qualidade (sinttica ou semntica ou pragmtica) do discurso normativo, uma sada
seria firmar a impossibilidade de reunir, num nico conceito os diferentes problemas, nos quais se articula a valida-
de jurdica.(rodap: Teoria da Norma Jurdica Ensaio de Pragmtica da Comunicao Normativa Tercio Sam-
paio Ferraz Junior Editora Forense - 3. Edio, Rio de Janeiro - 1999. ver tambm - Editora Martins Fontes, Teo-
ria Pura do Direito Hans Kelsen - 6. Edio, So Paulo, 1998.
tambm chamado de ambiente e dentro deste ambiente sistemas que, por sua
vez, so auto-referenciais, que se produz comunicao. Para ele, tudo comunica-
o. Essa teoria sistmica, cujo conceito de autopoiese ou autoreproduo foi in-
troduzido pelos bilogos chilenos Maturana e Varela, caracterizou os seres vivos e
estendeu o campo sociolgico por Luhmann com os diversos sistemas, poltico, ju-
rdico, econmico, educativo.
Cada sistema autnomo para Luhmann e o que acontece no seu interior no
definido ou determinado por nenhum componente do ambiente, e sim por sua
prpria organizao, podendo ser dito que o sistema opera de modo fechado, e so-
mente deste modo fechado que se consegue diferenci-lo dos outros sistemas.
Mesmo sendo sistemas normativamente fechados, so, simultaneamente, sistemas
cognitivamente abertos, ou seja, necessitam de troca de informaes entre os siste-
mas e seus ambientes.
Estes sistemas relacionam-se por meio de acoplamentos estruturais, atravs
de interaes seqenciais mtuas. Cada um deles opera com um cdigo binrio pr-
prio: o jurdico com o cdigo binrio lcito / ilcito; o poltico, maioria / minoria, o
econmico, ter / no ter, mas no h hierarquia entre os mesmos, cada um operan-
do de forma cega, sob pena de termos a politizao do direito e a judicializao da
poltica - direito deve produzir direito e poltica deve produzir poltica, e no direi-
to produzir poltica e poltica produzir direito19.
Desta forma, visando uma aplicao correta do direito da concorrncia, se-
gundo Celso Fernandes Campilongo20, devem estar presentes pelo menos trs re-
quisitos: ... independncia das autoridades, serenidade na deciso e apego a argu-
mentos tcnicos. Esses elementos s podem operar de modo virtuoso se forem im-
plementados simultaneamente. De nada adiantaria a independncia desacompa-
nhada dos dois outros elementos, ou o rigor tcnico obscurecido pela falta de inde-
pendncia. O mesmo autor, comentando o julgamento do caso Nestl-Garoto, afir-
ma: O Cade sinalizou estar amadurecido para fazer valer a mola mestra de um ca-
pitalismo dinmico e voltado ao bem-estar do consumidor: a livre concorrncia. Os
trs elementos foram devidamente combinados21.
Todos os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qual-
quer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar a dominao de mercados re-
levantes de bens ou servios devero ser submetidos apreciao do CADE22. Todavia,
19 Luhmann, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. Sociologia do Direito II. Rio de Ja-
neiro: Tempo Brasileiro, 1985. O direito da sociedade: das recht der gesellschaft; traduo provisria para o espanhol
de Javier Torres Nafarrate. A diferenciao do Direito: contribuio sociologia e teoria do direito. Bolonha: Socie-
dade Editora II Mulino, 1990. Introduin a la teora de sistemas; publicado por Javier Torres Nafarrate). A respeito do
assunto: Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. Celso Fernandes Campilongo - So Paulo: Max Limond, 2002.
20 Estado de So Paulo, 03.03.04 quarta-feira, pgina A2.
21 Idem mesma artigo.
22 Lei 8884/94, artigo 54, caput.
o CADE poder autorizar os atos citados, desde que tenham por objetivo, cumulada
ou alternativamente, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou ser-
vios ou propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico e econmico; que os
benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes,
de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro; no impliquem elimina-
o da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servios; se-
jam observados os limites estritamente necessrios para atingir os objetivos visados23.
O pargrafo 2, do artigo 54 da Lei 8.884/94, determina que tambm podero ser con-
siderados legtimos os atos previstos no caput do artigo, desde que atendidas, pelo
menos, trs das condies previstas nos incisos do pargrafo anterior, quando neces-
srios por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, e desde
que no impliquem em prejuzo ao consumidor ou usurio final.
Como visto, no tarefa fcil equacionar, jurdico-economicamente, essas atri-
buies, tornando-se ainda mais difcil se existir interesses polticos (e sempre exis-
tem) tentando influenciar de um lado ou outro, ou, como mais comum, de ambos
- opostos. Assim, o CADE, que tem essa incumbncia administrativa, claro, passvel
de reapreciao pelo Poder Judicirio, no pode submeter-se a conchavos e politi-
cagem, sob pena de perder a autonomia legalmente conferida.
Outro problema enfrentado pelo CADE a neutralidade do direito societrio
no direito concorrencial, ou seja, coerncia entre ambos. Nas palavras de Calixto Sa-
lomo Filho, seria com efeito paradoxal o ordenamento jurdico que, de um lado,
avaliasse negativamente um comportamento e, de outro, incentivasse sua prtica do
ponto de vista organizativo24. Em outras palavras, o pargrafo 3, do artigo 54 da Lei
8.884/94, determina que se incluem nos atos de infrao da concorrncia, aqueles
que visem, a qualquer forma de concentrao econmica, seja atravs de fuso ou
incorporao de empresas, a constituio de sociedade para exercer o controle de
empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, que implique participao
de empresas ou grupo de empresas resultante em 20% de um mercado relevante,
ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no
ltimo balano equivalente a R$400.000.000,00.
Somente para lembrar, em uma recente operao, muito bem estruturada por
sinal, o poder de controle da AMBEV foi negociado com a empresa belga INTER-
BREW, o que, pela disposio legal acima citada, dever ser submetida ao CADE tam-
bm. Portanto, leis, instrues normativas, portarias, contratos, decises administra-
tivas ou judiciais, isto , exemplos de comunicao jurdica, transformam e ampliam
essas comunicaes, dada a complexidade da vida moderna que potencializa essas
comunicaes. Deste modo, o direito torna-se incapaz de estripar essa insegurana
e garantir comportamentos, mas sem suas determinaes, inmeras atividades esta-
23 Lei 8884/94., artigo 54 Pargrafo 1. incisos I a IV.

24 Direito Concorrencial As Estruturas Organizativas pg. 233 Malheiros Editores.
riam sujeitas a uma gama superior de incertezas, que poderia comprometer muitas
atividades. Assim, a comunicao jurdica apenas potencializa a insegurana social-
mente suportvel. Celso Fernandes Campilongo25 afirma: Por isso, como um pri-
meiro dado importante da linguagem jurdica, vale sublinhar que o direito multipli-
ca possibilidades de comunicao e refora expectativas de comportamento. No
est ao alcance do discurso jurdico erradicar a insegurana ou garantir condutas.
Portanto, operaes como a Nestl-Garoto ou a AMBEV- INTERBREW, aparen-
temente no resultaro apenas conseqncias na esfera concorrencial, mas, sim, no
direito societrio tambm. Isto porque, no caso da Nestl-Garoto, pela primeira vez,
foi assinado Acordo de Preservao da Reversibilidade da Operao APRO, ou seja,
o acordo previu a possibilidade de reversibilidade, assim, com o APRO, Nestl, Ga-
roto e as autoridades envolvidas demonstraram cautelas especiais, de modo a facili-
tar eventual deciso por parte do CADE de no-autorizao da operao, como,
alis, veio a acontecer. Neste caso, aparentemente, e pelas medidas preventivas to-
madas, as conseqncias podero ser mais amenas do que se assim no houvesse
especificado as partes. Contudo, no o que, aparentemente, pensam os acionistas
preferencialistas da AMBEV. Atentos aos desdobramentos que a operao com a IN-
TERBREW causou, os acionistas preferencialistas podem ter sido os grandes perde-
dores no negcio. Somente para o fundo de penso dos funcionrios do Banco do
Brasil PREVI, nos primeiros dias aps a negociao, o prejuzo potencial era de 600
milhes de reais, j que o fundo o maior dos minoritrios, com aproximadamen-
te catorze por cento do total das aes preferenciais da cervejaria.
Nesse momento, a comunicao jurdica entra em cena novamente, mas para
definir regras em outra esfera, ou seja, neste momento, o direito concorrencial cede
lugar ao direito societrio. E diante destes fatos, novamente a comunicao jurdica
neste caso a lei acionria com o respaldo do que a doutrina passou a chamar de
Governana Corporativa, produz mais comunicao, como num ciclo vicioso.
III. GOVERNANA CORPORATIVA PROTEO AO MINORITRIO NO

DIREITO SOCIETRIO
O tratamento protecionista, que busca assegurar aos minoritrios direitos e

deveres garantidores do governo estratgico da empresas, chamado de Governan-
a Corporativa, o qual seus princpios so sedimentados na eqidade, transparncia
e prestao de contas, e pode se apresentar, tambm, como um novo mtodo de en-
frentar os conflitos constantes entre os majoritrios - controladores e os minorit-
rios, que investem suas poupanas ou recursos. Esses recursos, por sua vez, so uti-
lizados pelas empresas de inmeras maneiras, investindo na produo, capital de
giro, aquisio de bens, dentre outras, cuja captao, muitas vezes, torna-se mais
25 O Direito na Sociedade Complexa, editora Max Limonad, 2000, pg. 162.

vantajosa que a realizada normalmente perante instituies financeiras, facilitando o

acesso a capital de maneira, normalmente menos dispendiosa.
A Governana Corporativa pode ser definida de inmeras outras formas, res-
saltando que as prticas, que desencadearam o que viria a ser assim denominada, fo-
ram sendo introduzidas dia a dia, bem antes da dcada de 90, onde, desde o final da
dcada de 10 e incio da de 20, do sculo passado, o alemo Walther Rathenau refe-
ria-se a uma empresa de navegao, como sendo seu objetivo primordial fomentar
a navegao no rio Reno e no distribuir lucros para os scios.
Desenvolvida de forma mais acentuada, primeiramente nos Estados Unidos e
no Reino Unido, a Governana Corporativa teve sua concepo, de maneira lenta,
conquistada em episdios aleatrios, mas sua verdadeira ascenso pode ser caracte-
rizada pela forte influncia e presso dos fundos de penso e de investimentos 26.
Os norte-americanos costumeiramente investem suas poupanas em fundos
de penso, que, por sua vez, aplicam este capital no mercado acionrio mundial,
com investimentos em inmeros pases, visando garantir o cumprimento dos paga-
mentos de seus investidores. Contudo, por essa grande disperso de acionistas, o
poder de controle torna-se to diludo que, muitas vezes, impossvel de identific-
lo, ficando fcil, ento, a sua manipulao por pequenos grupos, que, mesmo dimi-
nutos, podem provocar estragos inestimveis.
Outro fator de desenvolvimento dessa concepo chamada Governana Cor-
porativa se deve aos vrios organismos privados norte-americanos e ingleses 27, dos
inmeros escndalos financeiros em todo o mundo e da edio do primeiro do que
viria a ser chamado de Cdigos das Melhores Prticas de Governana Corporati-
va, editado da The Cadbury Report28.
Com o efeito da globalizao29, isto pode ser notado mais acentuadamente,
pelos inmeros investimentos efetivados por poupadores - investidores de um lado
do mundo em outro do lado oposto. Contudo, ao menor sinal de risco, seja pela fal-
ta de transparncia dos administradores desses recursos, na obedincia as leis, na
prestao de contas ou na falta de eqidade entre os investidores, estes resgatam
6 California Public Personel - Calpers Fundo de Penso de funcionrios pblicos da Califrnia-EUA Em maio
de 2003, representante deste fundo em visita ao Brasil declarou que este fundo possui 138 bilhes de dlares in-
vestidos no mundo todo, sendo que somente no Brasil ele tem investido cerca de 226 milhes de dlares, distri-
budo no mercado de capitais de uma forma geral.
27 Institute of Directors Inglaterra 1908, Conference Board Estados Unidos 1916, National Association of
Corporate Directors Estados Unidos 1977.
28 O Relatrio Cadbury assim denominado pelo nome do chairman Adrian Cadbury, que publicou em 1992 um
relatrio a respeito de boas prticas de governana corporativa, aps vrios escndalos na Inglaterra, que demons-
traram a necessidade de um estudo aprofundado nas responsabilidades do Conselho de Administrao, ou seja, re-
ver certos conceitos at ento aceitos pelas companhias.
29 O Direito entre a Modernidade e Globalizao: lies de filosofia do direito e do Estado / Andr-Jean Arnaud:
traduo de Patrice Charles Wuillaume Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
seus recursos e os levam para lugar seguro, ou, pelo menos, arriscado que enten-
dam ser estes, ou seja, o que ir preponderar ser a segurana do seu investimento,
muitas vezes ficando em segundo plano o retorno que lhe seria proporcionado, ge-
rando, assim, com essa retirada abrupta, geralmente em efeito manada a quebra de
vrias companhias, desemprego, instabilidade financeira e o desespero de muitos
que, at ento, beneficiavam-se destes investimentos, como j ocorreram nos anos
90, nas crises do Mxico, sia, Rssia e Brasil.
Apesar da adoo de todas as vantagens aos acionistas minoritrios, a Gover-
nana Corporativa no um remdio para todos os males, em que o desenvolvimen-
to consolidado do mercado acionrio brasileiro depende, dentre outras mudanas,
de voltar a crescer em nveis compatveis acima dos atuais e juros menores.
Assim, por mais vantajosas que sejam as regras aos acionistas minoritrios e
stakeholders, somente isto no ser capaz de efetivar o crescimento dos ativos no
Brasil ao nvel dos mercados desenvolvidos, mas a implementao dessas regras no
maior nmero de companhias e sociedades, que j ser um grande avano para a
credibilidade do mercado financeiro.
Em outras palavras, se verificada por outro prisma, frise-se, para o campo do
direito, a Governana Corporativa nada mais tenta incutir nas sociedades empres-
rias, alm do estrito cumprimento das regras contidas na norma geral. O problema
est realmente na interpretao da norma geral, que, em alguns casos, por sua omis-
so e contradio, pode ser melhor regulamentada, pelos prprios proprietrios
acionistas ou scios.
Assim, a grande divulgao por todos aqueles que defendem os princpios da
Governana Corporativa, como o grande remdio, principalmente para os males do
mercado de capitais30, mesmo com carter renovador e louvvel, podem estar pre-
gando nada mais que o estrito cumprimento dos deveres dos administradores. No
nosso entendimento, esta concepo se aplica aos demais tipos societrios, princi-
palmente a sociedade limitada, pois a Governana Corporativa pode at no atingir
uma revoluo no nosso mercado acionrio, contudo, seus princpios, transporta-
dos sociedade limitada, por exemplo, causaro inmeros avanos corporativos.
Nos Estados Unidos, at meados dos anos cinqentas, o foco de investimen-
tos de vrias companhias no era pulverizado em diversos segmentos mercadolgi-
cos, e no existia essa diversidade de investimentos, concentrados em fundos de
30 Para Francisco da Silva Cavalcante Filho e Jorge Yoshio Misumi Editora Campos Rio de Janeiro 2001 pg.
275, observa: O mercado de capitais um dos segmentos mais afetados pela globalizao das economias. No Bra-
sil, outros dois eventos importantes contriburam para o seu desenvolvimento e aumento de exposio do Pas: o
Programa Nacional de Desestatizao e o ingresso de investidores estrangeiros nas bolsas de valores. O PND sofreu
inicialmente resistncia da sociedade que estava habituada com o estado-empresrio e no vislumbrava a sua inca-
pacidade financeira para continuar a investir em infra-estrutura e suportar o desenvolvimento econmico do pis.
Passado alguns anos, a situao inverteu-se: o foco de preocupao a regulao das empresas privatizadas, para
no passarmos de um regime de monoplio estatal para monoplio privado.
penso. Esse tipo de administrao, em que o foco no apenas uma atividade, mas
o investimento em diversos segmentos, objetivando no colocar todos os ovos na
mesma cesta, pois se tropear e cair todos eles se quebraro, passa a ser adotado
aps a grande depresso ocorrida em 1929.
Alis, nesta poca, a utilizao de capital de terceiros vindo, principalmente de
investidores, era muito baixa comparada aos das duas ltimas dcadas, o que aca-
bou resultando na mudana das normas societrias, bem como na dos rgos fisca-
lizadores, no caso especfico dos Estados Unidos que logo aps a crise que afetou a
Bolsa americana foi instituda a Securities and Exchange Commission SEC 1934,
da mesma maneira que no Brasil, aps os escndalos da dcada de 70, que se alte-
rou a Lei das Sociedades Annimas (Lei 6.404/76) e se criou a Comisso de Valores
Mobilirios - C.V.M. Lei 6.385/76, ou seja, a nossa verso da SEC americana.
Portanto, os investidores buscam, atravs da aplicao dos princpios de boa
Governana Corporativa, respaldo suficiente para se sentirem seguros de que suas
reservas esto realmente investidas (segurana), devendo retornar ao investidor-
poupador quando solicitados (liquidez) e que a valorizao do capital empregado
(rentabilidade) compatvel com o risco da operao ou do mercado para aquele
momento. Esse mecanismo mundialmente aceito e desencadear o melhor de-
sempenho da economia brasileira se no houver desvio de conduta pelos controla-
dores no momento de prestar as informaes.
No h dvida que a escolha de bons profissionais para administrar grandes,
mdias ou pequenas empresas extremamente importante e necessria, a qual a eles
se delega poderes de administrar, indiretamente, at o comportamento social de in-
meras pessoas, famlias e at cidades inteiras. Essa escolha de bons administradores,
aliada transparncia nas divulgaes, diminuir vertiginosamente as chances de frau-
des por parte dos administradores, que ensejariam a sua conseqente destituio.
O poder de controle31 que muitos administradores recebem para exercer suas
atividades, no comando de empresas mundiais, na grande maioria, providas de ele-
vadssimos recursos financeiros, um fenmeno que no se consegue determinar
o ncleo, onde o uso lingstico nos leva a pensar no poder como substncia, coisa
ou algo que conseguimos deter ou no. Assim, o poder pode ser benfico ou mal-
fico, justo ou injusto, com carter jurdico ou injurdico e legtimo ou ilegtimo32.
31 A respeito: O Poder de Controle na Sociedade Annima Fbio Konder Comparato editora Revista dos Tribu-
nais So Paulo 1976.
32 Concepes genricas do tipo poder a atuao das causas contra possveis resistncias isto , poder uma
causalidade sob condies adversas, tm sido tentadas ultimamente, mas conduzem, como no passado, a fenme-
nos isolados, toda vez que se tenta verific-los e demonstr-los operacionalmente. O mesmo se passa com tentati-
vas que conceberam o poder ou como forma de troca, ou como jogo. Todas essas tentativas, porm, parecem con-
duzir a uma teorizao por meio de uma teoria da sociedade, in Tercio Sampaio Ferraz Junior, Estudos de Filoso-
fia do Direito Reflexes sobre o Poder, a Liberdade, a Justia e o Direito, pg. 35, editora Atlas, So Paulo 2002.
A Governana Corporativa, nesses ltimos anos, est modificando a forma de pen-

sar dos administradores, principalmente os dos grandes conglomerados, que, em sua
quase totalidade, no comeo do sculo, apenas davam importncia mxima ao lucro, que,
atualmente, inmeras realizaes sociais so prestadas por este segmento empresarial33.
O objetivo principal voltado para a responsabilidade social, o que acaba por fixar
essas aes de respeito sociedade, atravs de campanhas, doaes, interveno no au-
xlio cultural, seja da comunidade local, ou dependendo de sua atuao no pas inteiro e,
s vezes, levando isto ao exterior. Para Jos Luiz Bulhes Pedreira34 a ... macro-empresa
envolve tal nmero de interesse e de pessoas - empregados, acionistas, fornecedores,
credores, distribuidores, consumidores, intermedirios, usurios que tende a transfor-
mar-se realmente em centro de poder to grande que a sociedade pode e deve cobrar-
lhe um preo em termos de responsabilidade social. Seja a empresa, seja o acionista con-
trolador, brasileiro ou estrangeiro, tem deveres para a comunidade na qual vivem.
Esse comportamento tico-moral visa, acima de tudo, dar sustentao mar-
ca e ao nome empresarial das empresas, fazendo com que sua clientela e demais
segmentos que dela dependam direta ou indiretamente, total ou parcialmente, mes-
mo que neste ltimo caso, de maneira nfima, torne-se fiel, no na busca de vanta-
gens exclusivamente pecunirias, e, sim, com intuito muito maior que este, que a
preservao deste relacionamento o mais duradouro possvel. Em outras palavras,
pretende a Governana Corporativa agregar valor econmico empresa, atravs dos
princpios da transparncia, da obedincia s leis, da eqidade e da responsabilida-
de pelos resultados, destacando-se tambm os clientes, fornecedores, empregados
e a prpria coletividade como um todo stakeholders.
A falta de normas contbeis, portanto, institudas no mbito do Direito, mes-
mo que de cunho de escriturao, capazes de enfrentar reas desconhecidas das
transaes contbeis, extremamente preocupante, pois essas normas contradit-
rias, lacunosas ou omissas, acabam por deixar de lado mtodos e demonstrativos fi-
nanceiros, desempenhos e avaliaes contbeis e todas as demais transaes do dia
a dia empresarial. Essas regras de escriturao contbil foram sequer insuficientes
para evitarem os escndalos j ocorridos no Brasil, principalmente na dcada de 70,
e os mais recentemente nos Estados Unidos e na Itlia.
No acreditamos que essas atuais crises financeiras estejam restritas apenas ao
modelo compartilhado, cuja prtica se desenvolve com mais freqncia no Reino
Unido e Estados Unidos, onde inmeros investidores de pequeno ou mdio porte
so garantidos por normas protecionistas governana corporativa.
Esse modelo compartilhado, mesmo aps as fraudes e escndalos contbeis nos
Estados Unidos, ainda mundialmente aplaudido, mas no existem dvidas que seu
33 Revista Exame - Guia de Boa Cidadania Corporativa - edio especial do nmero 754 de 2001 - Editora Abril
ver tica e responsabilidade social nos negcios Adele Queiroz editora saraiva.
34 A Lei das S.A. pg. 155.
apogeu, com a exaltao incomparvel de seu mtodo, se deu na dcada de 90, pelo
crescimento surpreendente da economia americana e de seu mercado acionrio.
No modelo de propriedade societria concentrada ao contrrio da compar-
tilhada, tipo este predominantemente europeu continental enseja-se aos acionis-
tas minoritrios desvantagens, pois permite-de ao acionista majoritrio retirar recei-
tas e patrimnio da empresa em detrimento dos minoritrios, inclusive atravs de
transaes entre empresas de propriedade do majoritrio, acarretando o contrrio
da propriedade compartilhada, que incentiva e desenvolve o mercado de aes, sen-
do que este ltimo modelo acaba prejudicando ou pelo menos dificultando a nego-
ciao dos ativos dos minoritrios.
A questo no de modelo de administrao que est em questo concen-
trada ou compartilhada da mesma maneira que outros tipos de administrao j
foram to festejados e depois colocados de lado, podendo ser que isto tambm ve-
nha a acontecer com a Governana Corporativa, pois aceitar que teremos modelo
nico de propriedade corporativa , quem sabe, cultuar um mito.
Ao contrrio de levarmos todos a convergir a uma mesma administrao de
empresas concentrada ou compartilhada , devemos, ao invs disso, canalizar os
nossos esforos na regulamentao legal e incentivar a manuteno com todo o su-
porte necessrio das agncias reguladoras, bem como a criao de outras ou com
subdiviso de reas, no intuito de especializar, ainda mais, cada rea de atuao, es-
pecificando seus limites e impondo regras rgidas, alis, como tem sido o procedi-
mento adotado nos Estados Unidos, aps os escndalos recentes, com a promulga-
o da Lei Sarbanes-Oxley36.
Assim, da mesma maneira que a Securities and Exchange Commission SEC
- foi criada em 1934, para regulamentar o mercado acionrio americano aps o crash
de 1929 e a Comisso de Valores Mobilirios CVM foi criada em 1976, aps os
escndalos de 1970, a Lei Sarbanes-Oxley, promulgada aps os recentes escndalos
nos Estados Unidos. No Brasil, a modificao urgente da legislao das sociedades
por aes deve ser implementada com a insero de direitos aos minoritrios at en-
to no concedidos, para que se possa fiscalizar os controladores e conscientiz-los
da necessidade desta cooperao.
Preocupao legislativa deve ser concentrada tambm no que tange s condu-
tas contbeis, visando que no tenhamos que passar pelo que milhares de america-
nos passaram recentemente, quando, exemplarmente, a toque de caixas, promul-
garam a Lei Sarbanes-Oxley.
A preveno o melhor remdio e o aprendizado com nossas prprias expe-
rincias e erros, bem como com o dos outros, tenta evitar que escndalos como es-
35 Oscar Barreto Filho, As Operaes a termo sobre mercadorias Revista Direito Mercantil 29/11, observa que o
direito comercial parte da observao dos fatos econmicos para deles extrair os princpios jurdicos.
36 A mais abrangente legislao sobre ttulos mobilirios desde a criao da SEC em 1934.
ses nos Estados Unidos possam contaminar a conduta de controladores de empre-

sas brasileiras e conduzam efeitos muitas vezes mais devastadores que aqueles por
ns enfrentados na dcada de 70.
Da mesma maneira, o novo Cdigo Civil, que traz em seu corpo os demais tipos
de sociedades, exceo apenas da annima, que est regulada em lei especial, e por
mais bem intencionados que tenham sido seus legisladores, com a insero de diver-
sas disposies at ento no previstas na norma geral, dando quorum privilegiado
aos minoritrios para diversos casos, alm de outras disposies que enquadram nos
princpios de boa governana corporativa, na questo da escriturao contbil, o tex-
to legal pecou, ensejando vrios equvocos que devem ser revistos urgentemente, evi-
tando-se, com isto, inmeros desencontros de demonstraes contbeis e financeiras,
principalmente pela aplicao de referidas regras para o tipo societrio mais utilizado
atualmente no pas, isto , as sociedades limitadas.
Portanto, a questo crucial no direito brasileiro reformarmos as normas de de-
monstraes contbeis, visando enaltecer o dever de informar; garantindo esta obri-
gao por parte dos administradores; possibilitando s agncias reguladoras ou aos
minoritrios o total acesso ao controle estratgico da empresa, bem como aplicando
a inevitvel e clere sano correspondente, no caso do desvio de conduta por parte
dos responsveis, que dever ser rigorosamente aplicada no intuito de evitar novos es-
cndalos corporativos, alm de desenvolver nosso to incipiente mercado acionrio e
produtivo, comparado a outros pases desenvolvidos, que, muitas vezes, no possuem
nossa dimenso territorial, muito menos os nossos recursos naturais.
IV. COOPERAO RECPROCA A TEORIA DOS JOGOS
nesse contexto de igualdade e cooperao que, em matria editada na revis-

ta Carta Capital37, sua reportagem se inicia om a frase: A VIDA UM JOGO Nas l-
timas dcadas, aps longos perodos de hibernao, uma teoria criada por matem-
ticos se prope a explicar praticamente todas as formas de interao humana.
Questiona-se ento: Regra matemtica, para cincias sociais? Funda-se esta teoria no
chamado Equilbrio de Nash38.
37 Carta Editorial Ltda - revista de 18 de setembro de 2002, pg. 12 por Flvio Lobo.
38 Augustin Cournot e Joseph Bertrand foram os dois a fazer esse tipo de formulao matemtica, na primeira me-
tade do sculo XIX. Em 1940 John Von Neumann introduz o jogo de soma zero e poucos anos mais, em 1948, John
Nash generaliza a jogo de soma zero de forma a estend-lo a outros tipos de jogos. A tese de John Nash no teve
muita repercusso na poca, somente vem a se destacar em 1980, onde percebeu-se que vrios problemas tericos
da economia eram solucionados pelo chamado equilbrio de Nash nome dado mais equilibrada e mais racional
combinao de estratgicas para um determinado jogo. Ou, em outras palavras, o conjunto de jogadas que leva a
uma situao de estabilidade, na qual qualquer mudana unilateral de estratgica por parte de um jogador lhe cau-
saria prejuzo... A ponto de, em 1994, render-lhe o Prmio Nobel de Economia, in Carta Editorial Ltda - revista de
18 de setembro de 2002, pg. 12 por Flvio Lobo.
A eqidade ou o equilbrio, como suporte para cincias exatas ou sociais, vol-

tam tona como no passado j foram destaque. A Teoria dos Jogos tem por objeti-
vo conflito de interesses motivador de comportamentos estratgicos. Dito de outra
maneira, situao em que duas ou mais pessoas ficam expostas a resultados de suas
prprias aes e tambm das de outros.
Essa teoria criada por matemticos tem como base fundamental um dos prin-
cpios das boas prticas de Governana Corporativa, que a eqidade, cujo tema cen-
tral a cooperao recproca de seus componentes. Andr-Jean Arnaud, manifestan-
do-se a respeito da importncia do elemento formal na igualdade jurdica, faz uma in-
teressante observao que pode levar, quem sabe, a aceitar essa viso da matemtica
e da fsica para o campo do direito, enfatizando que ... quando ele se acha diante de
dois interesses divergentes, o homem do Direito deve, por assim dizer, agir manei-
ra dos fsicos, ao tentar aplicar sua matria as condies requeridas para a realiza-
o do princpio dos vasos comunicantes, e procurar o equilbrio dos nveis. Logo
em seguida, conclui que essa teoria do Direito-compromisso bastante tentadora:
ela justifica a perenidade do jurista e a imperfeio constante do Direito39.
A Teoria dos Jogos40 visa dar subsdios para a formulao de leis e regras que
estimulem prticas cooperadas entre seus componentes. O exemplo mais famoso
dessa teoria o dilema do prisioneiro onde duas pessoas so presas acusadas de
um crime. Essas pessoas tm algumas alternativas que podero amenizar ou agra-
var suas condenaes. Se ambos os acusados permanecerem calados e no denun-
ciarem o outro, sofrero uma sano mnima, suponhamos um ano cada um, en-
quanto que se os dois falarem recebero pena de cinco anos para cada um, e, por
ltimo, se apenas um optar em denunciar o outro ser liberado e o outro receber
10 anos de priso. Assim, se houver o pensamento racional, portanto lgico, visan-
do nica e exclusivamente deixar de ganhar o mximo e perder o mnimo, ambos
iro optar pela denunciao do outro, pois a lealdade no causaria benefcio algum
em quaisquer das opes.
39 Pg. 205 - vide livro O Direito trado pela Filosofia.

40 Binmore, K. [1994], Game Theory and the Social Contract. Cambridge. MIT Press; Brams, J. [1990], Negotiation
Games. New York, Routledge; Dixit, A. e Nalebuff, B. [1993], Thinking Strategically. New York, W.W. Northon &
Company; Fundenberg, D. e Tirole, J. [1991], Game Theory. Cambridge, MIT Press; Gibbons, R [1992]: Game
Theory for Applied Economists, Princeton University Press; Kreps, D. [1990], A Course in Microeconomic Theory.
Princeton University Press; Morrow, J. [1994], Game Theory for Political Scientists. Princeton, Princeton University
Press, Orenstein, L. [1998], a Estratgia de Ao Coletiva. Rio de Janeiro, IUPERJ/UCAM Revan; Prajit , D. [2000],
Strategies and Games: Theory and Practice. Cambridge, MIT Press; Rasmusen, E. [1994]: Games anda Information,
Blackwell Publishers, Second Edition; McMillan, J. [1992]: Games, Strategies and Managers, Oxford University Press;
Jon Elster Marxism, Functionalim and Game Theory. Theory and Society. Amsterdan/New York, 1982. Adam
Przeworsky, A organizao do proletariado em classe. In: Capitalismo e social-democracia, So Paulo, Companhia
das Letras, 1989., Schelling, T. [1960], The Strategy of Conflict. Harvard, Harvard University Press.; Tsebelis, G.
[1990], Nested Games: Rational Choice in Cooperative Politics. Los Angeles, University of Califrnia Press.
Ora, se, pelo exemplo acima, a lealdade no levaria a melhor das opes para
quaisquer dos criminosos, como poderia ser esta uma teoria para as questes sociais?
Em muitos casos e relaes as relaes no acabam neste nico instante, ou seja, v-
rias outras atitudes sero tomadas entre estas mesmas pessoas por vrias outras vezes,
em que o prioritrio e muito mais estratgico abdicar de uma vantagem imediata
para aumentar os ganhos no futuro, ou pelo menos aumentar suas chances. O Dile-
ma do Prisioneiro busca conscientizar que se voc me trair, eu tambm trairei e ns
dois perderemos; se voc for leal eu tambm serei e ambos ganharemos. claro que
matematicamente as atitudes dos participantes seriam muito mais fceis de se ade-
quar s estratgias do que realidade nas cincias sociais, pois na matemtica as es-
tratgias so muito mais estveis do que no comportamento humano do dia a dia.
A prtica contnua de atitudes, com certas caractersticas entre os participan-
tes com boa reputao e credibilidade, passa a se destacar, a qual pessoas e empre-
sas, de uma forma geral, passam a cumprir contratos e compromissos, muitas vezes
sociais ao invs de exclusivamente corporativos.
A Teoria dos Jogos ainda muito incipiente no Brasil41, enquanto que se des-
taca nos Estados Unidos, onde vrios estudiosos buscam, com seus princpios, deci-
frar mistrios de vrias reas, na biologia, inclusive, para compreender a evoluo
das espcies e da sobrevivncia sob a regra da seleo natural.
Estamos vivenciando essa cooperao no nosso dia a dia, para no mais pen-
sarmos em resolver apenas o meu problema jogando o meu pneu velho no rio, pois
com a enchente ele voltar e invadir casas, atrapalhar o trfego de automveis, e,
com isto, o gasto pblico para drenar o rio e limpar as galerias de esgoto ser neces-
srio, ao contrrio, este dinheiro poderia ser utilizado para melhorar as ruas, as es-
tradas e, assim, ir facilitando o transporte, melhorar toda a logstica de distribuio
de produtos, o que poderia diminuir o valor das mercadorias, chegando mais bara-
ta ao destinatrio final - que ser ele mesmo aquele que no jogou o pneu no rio.
Esse exemplo, meramente ilustrativo, traz a tona responsabilidade social que tem
se desencadeado nos ltimos anos transportando o foco de ateno do ganho maior
por curto tempo, para o ganho menor e duradouro42.
41 O Primeiro WorkShop Brasileiro da Sociedade de Teoria dos Jogos teve a participao de aproximadamente cem
estrangeiros e oitenta brasileiros Nos Estados Unidos, um brasileiro Bernardo Guimares - em sua tese de dou-
torado em Yale, est utilizando-se da teoria dos jogos para compreender as crises cambiais do Plano Real, ou seja,
a coordenao entre os especuladores ou investidores e a interao entre eles e o Governo.
42 tica e responsabilidade social nos negcios pg. 74, Patrcia Almeida Ashley (coord.) editora Saraiva, 2002
So Paulo manifestando a respeito de pesquisa realizada a respeito de responsabilidade social, afirma que, as razes
pelas quais as empresas declaram se preocupar com a responsabilidade social so as mais variadas possveis. Por exem-
plo, 90% das companhias pesquisadas pelo Ipea comearam a investir em aes sociais por acreditar que isso melho-
ra sua imagem institucional. Grande parte, 74%, tambm considera a ampliao das relaes da empresa com a comu-
nidade um motivo imporante para aes de responsabilidade social. Bem menos empresas acreditam que ser social-
mente responsvel incrementa a lucratividade (19%) ou a motivao interna e a produtividade (34%).
Essa Teoria dos Jogos, que surgiu com regras da matemtica, destacou-se pos-
teriormente na economia com o Prmio Nobel para John Nash em 1994 para,
aos poucos, incentivar estudiosos no campo da cincia poltica e social. Na cincia
poltica a teoria pode ser estudada por exemplo, nos Estados Unidos onde o
voto no obrigatrio na participao dos eleitores no processo eleitoral e onde o
nmero de eleitores, que votam em uma eleio e outra, altera, significativamente,
de uma para outra, sendo a Teoria dos Jogos utilizada para estudar o que levaria es-
ses eleitores a ter estas instabilidades de comportamento, estudando-se aquilo que
Kelsen j havia dito h muitos anos, em que nenhum eleitor com o mnimo de in-
formao participa do processo eleitoral achando que seu voto ser o decisivo.
As pessoas votam, principalmente quando no esto obrigadas por lei, para sa-
tisfazer seus interesses pessoais e no para cooperar, mas pensando sempre no seu
bem estar. Quantas vezes j no nos pegamos em dia de eleio de poltica, do con-
domnio, do clube ou da companhia em que somos minoritrios com a forte incli-
nao para no comparecer e, assim, substituir aquilo que seria apenas mais um voto
para quaisquer dos dois lados, do que para ser realmente a deciso de desempate.
Normalmente, o sentimento de cooperar no est enraizado no dia a dia do
ser humano, ao contrrio, em seu lugar instalou-se o bem-estar de no ter que se
deslocar at s urnas, ao clube, ou mesmo tirar o pijama, trocar de roupa para des-
cer ao salo de reunio do condomnio, cuja atitude, mesmo que demore poucos
minutos, deixa que o prazer de outra atividade, aparentemente muito mais vantajo-
sa, impere, pois, muitas vezes, possuindo a certeza que o seu nico voto no far
qualquer diferena no cmputo final.
Assim, se pensarmos desta maneira, ou seja, no bem-estar de continuarmos fa-
zendo somente aquilo que nos d muito mais prazer do que votar, no haveria sen-
tido para que milhares de pessoas, mesmo desobrigadas, precisassem se deslocar
para exercer seus direitos de voto. A motivao moral se sobrepe, em diversos ca-
sos, ao bem estar, na qual a cooperao passa a ser muito mais importante, e o ser
humano passa a visualizao dessas prticas corriqueiras da vida com outro enfoque.
Questiona-se: Porque em alguns pases desenvolvidos, em um plebiscito hi-
poteticamente - para mantena de um determinado tributo no percentual atual, au-
ment-lo mais 2%, mais 3%, ou mais 4%, vrios eleitores votam o aumento de 4%, en-
quanto que no Brasil, se desobrigados de votar, pouqussimas pessoas deixariam seus
afazeres mais prazerosos para irem votar, imagine ento se para aumentar tributo?
A regra da cooperao e da motivao moral pode nos responder a isto.
Num pas onde a obrigao de devolver aquilo que foi arrecadado para a socieda-
de regra bsica, os eleitores utilizam-se da regra da cooperao para viabilizarem
empreendimentos de grande porte, ou seja, sozinho, pagando 2% a mais deste tri-
buto, no seria suficiente para construir uma ponte ou levaria muitos anos, en-
quanto que, com o valor de todos, isso poderia ser implementado imediatamen-
te. Entretanto, o brasileiro que sabe que esse dinheiro tem a grande chance de se-
quer chegar a comprar um mero saco de cimento sente-se desmotivado e no

comparece para votar.
Essa adaptao da Teoria dos Jogos43, com conceituao bsica da matemtica
para a cincia poltica, direciona-nos, tambm, para as deliberaes em assemblias
e reunies corporativas, em que diversos scios deixam de exercer seus direitos,
mesmo podendo, por no estarem obrigados e desmotivados com o resultado que
os administradores lhe trazem, ou que no far sentido no seu entendimento, con-
cluindo, pois, que o voto no trar qualquer mudana no cmputo geral.
Poderamos modificar o dilema do prisioneiro para o dilema do CEO, lem-
brando que no primeiro ambos cooperam, ambos desertam, o jogador A coopera
enquanto o B deserta, ou jogador B coopera e o A deserta, quando dos jogos cont-
nuos estas atitudes levam com que os jogadores venham a desertar mutuamente nas
situaes vindouras, o que no seria bom para ambos os participantes.
O segundo uma adaptao do dilema do prisioneiro em que vivenciamos
nos anos noventas com a grande expanso econmica, principalmente americana,
com o pagamento aos chief executive office CEOs de verdadeiras fortunas, por
terem atingido lucros inacreditveis. Com o passar dos anos, estes mesmos ganhos
tornariam-se insustentveis, fazendo com que o CEO escolhesse entre manter-se n-
tegro e, com isto, cooperar com os acionistas e desfazer de seus bnus, correndo
ainda o risco de ser despedido - ou se apresentassem informaes e demonstraes
contbeis - financeiras fraudadas, manteriam seus milhes de dlares em bnus.
A desero cooperao se tornaria muitssimo vantajosa ao CEO, que apresen-
taria ganho imediato e certo e, em contra-partida, se a fraude fosse descoberta, pode-
ria levar anos para que isto ocorresse, frise-se, se ocorresse poderia ser que ningum
descobrisse e a sano a ser imposta poderia ser insignificante, se comparada a mi-
lhes de dlares recebidos. Comparando com o dilema do prisioneiro do CEO, seria
como oferecer ao prisioneiro que trair seu parceiro no crime que lhe fosse dada a liber-
dade naquele momento e um cheque de milhes de dlares, sendo que se cooperas-
se com seu parceiro isto poderia causar-lhe a diminuio da pena em alguns meses.
O resultado do dilema do CEO muito desequilibrado. Em outras palavras, a
matriz de resultados muitssimo elevada, fazendo com que o CEO desista de coo-
43 A teoria dos jogos oferece um sistema relativamente simples de manipular e de adaptar para diversas reas do co-
nhecimento, como a cincia poltica, a cincia da computao e a biologia. Est sendo desenvolvida at uma nova rea
da filosofia inspirada na teoria dos jogos: a epistemologia interativa. Ehud Leher, professor da Faculdade de Cincias
Matemticas da Universidade de Tel-Aviv A teoria dos Jogos uma maneira formal de explicar o comportamento ra-
cional quando a escolha da ao mais eficiente depende de como voc pensa que os outros vo agir Stephen Mor-
ris, professor de Economia da Universidade de Yale, EUA A forma de ver os fenmenos induzida pela teoria dos jo-
gos enfatiza os processos dinmicos. Aplicada teoria monetria, por exemplo, ajuda a mostrar que as instituies,
mesmo podendo variar de pas a pas, no so acidentes histricos: elas existem em razo de necessidades lgicas b-
sicas do sistema social. Martin Shubik professor de Economia Matemtica Institucional da Universidade de Yale re-
vista carta capital Carta Editorial Ltda - 18 de setembro de 2002 pg. 16 reportagem Flvio Lobo.
perar, pois normalmente possui alta capacidade intelectual, habituado a decidir, sus-
tentando-se em critrios de racionalidade. Esses critrios de racionalidade sobrepo-
ro alguns elementos, tais como, vantagem pecuniria, chance de no ser descober-
to, ou, se a mesma for desvendada, poder, ainda, levar vrios anos, e, finalmente,
se assim acontecer a sano a ser imposta, poder no ser to rigorosa.
Assim, esta a razo de inmeros escndalos financeiros, que tivemos conhe-
cimento em todo mundo, e, mais recentemente, com nfase nos Estados Unidos e
na Itlia44, sendo que isto no se deu por acaso, mas sim por falta de tica e coope-
rao, afinal de contas a situao era muito mais propicia para a desero pelos
CEOs do que a da cooperao.
No existe explicao ou justificativa para a falta de tica45, o que poderia ter
diminudo o risco desta situao era a no concesso de bnus to elevados aos
CEOs, uma administrao mais compartilhada, auditoria independente sem interes-
se direto no resultado, seja atravs de outros contratos ou de pagamentos milion-
rios e principalmente uma legislao severa, punindo exemplarmente aqueles que
se desviam de suas obrigaes, que, alm de qualquer outra coisa, devero pautar-
se pela tica46.
A teoria dos jogos deve ser estudada, neste caso, como em inmeros outros, no
para ser usada por advogados dos fraudadores em seus julgamentos, como parte da de-
fesa, insinuando que os mesmos acabam por ser induzidos a cometer o crime, j que
inmeros fatores favoreceram a prtica das ilicitudes cometidas, mas, ao contrrio,
como parmetro para encontrar falhas na estrutura admissional, seja com vantagem pe-
cuniria direta ou indireta e poder demais, obrigaes e fiscalizaes de menos.
A teoria do jogos pode adotar, ento, uma frase j bem antiga e de conheci-
mento da maioria eu coo suas costas, voc coa as minhas o que tambm po-
deria ser chamada de eqidade comportamental. Se eu coo suas costas e voc coa
a minha, estamos contratando tarefas recprocas. Contudo, se hipoteticamente pen-
44 Veja o estrago que os escndalos corporativos nos Estados Unidos causaram ao mercado financeiro, onde o
Presidente George W. Bush vem a pblico pedir apurao rigorosa aos culpados, e em contra-ataque a mdia le-
vanta suposies que ele tambm teria praticado atos semelhantes quando administrador de empresas no Estado
do Texas, bem como, o caso Parmalat na Itlia.
45 Geraldo Camargo Vidigal in tica no Direito e na Economia leciona: 14. Em mltiplos trabalhos que tenho pu-
blicado, pareceu-me fundamental dramatizar o dualismo que no ser humano imanncia: dei numerosas vezes n-
fase ao contraponto entre os reclamos da individualidade, de um lado, e da vocao de social, de outro, porque des-
se contraponto brotam as diferentes cincias valorativas, que assumem, em diferentes esferas do convvio humano
e sob mltiplos critrios especficos, a partir de peculiares valoraes, suas funes ordenadas e de orientao.
tica no Direito e na Economia Geraldo Camargo Vidigal Coordenador Ives Gandra da Silva Martins edito-
ra pioneira 1999 pg. 86.
46 Logo, se nas coisas prticas existe algum fim que se deseja por si mesmo, e por ele se deseja todo o resto; e, se
verdade que nem toda coisa desejamos por outra (se no, ir-se-ia ao infinito: donde intil e vo fora o nosso de-
sejar): claro est que tal fim ser o bem, ou antes o sumo bem. A tica Aristteles traduo: Cssio M. Fonseca
Coleo Universitria Editora Tecnoprint S/A.
sarmos que um dos contratantes tem mais coceira nas costas do que o outro e em
horas inoportunas, pergunta-se: ter o outro contratante a obrigao de cumprir
essa atividade ou tratando de um desequilbrio contratual inaugural, mesmo previ-
svel no ato de sua elaborao?
Portanto, estamos vivenciando uma nova poca, na qual o Direito est buscan-
do verdadeiramente a eqidade nas relaes trabalhistas, consumeristas, concorren-
ciais, civis, comerciais, enfim, em todos os seus ramos, j que a base o protecionis-
mo a todos, inserido no texto constitucional. Este equilbrio no a teoria da impre-
viso e sim o princpio da onerosidade excessiva. lvaro Villaa Azevedo afirma: em
meu entender, melhor utilizar o princpio da onerosidade excessiva, fora do mbito
mais amplo da teoria da impreviso, porque ele mede, objetivamente, o desequilbrio
no contrato, com insuportabilidade de seu cumprimento por um dos contratantes.47.
Acreditamos que o que se pretende com a adoo da onerosidade excessiva,
ao contrrio da teoria da impreviso, atenuar as controvrsias que a mesma causa,
ou seja, prever ou imaginar as possibilidades no ato da celebrao do contrato nos
leva a visualizar todas as hipteses, ao contrrio daquela que, mesmo o fato sendo
previsvel, por algum motivo at mesmo previsvel tornou-se o contrato exces-
sivo, desequilibrou-se.
Imagine, como exemplo, defender a teoria da impreviso para aumento abusi-
vo em contrato em dlar, como aconteceu recentemente em larga escala nos contra-
tos de leasing de automveis, aonde a moeda americana, nos ltimos anos, j valori-
zou e desvalorizou inmeras vezes. para que descartssemos essa teoria - da impre-
viso -, para substitu-la pela da onerosidade excessiva ou equilbrio contratual
onde a eqidade das partes que deve nortear a elaborao contratual e o seu inte-
gral cumprimento, alis, isto j era defendido h dois mil anos, no direito romano48.
V. TICA E ECONOMIA
O conceito de tica nos ltimos anos, isto quer dizer, no sculo XX e neste
comeo do sculo XXI, vem se intensificando, tornando-se, sem dvidas, um dos te-
mas mais debatidos, em diversas outras reas, inclusive com grande intensidade no
direito49. Andr Franco Montoro in Retorno tica na Virado do Milnio, respon-
dendo ao questionamento do porqu a tica voltou a ser um dos temas mais traba-
47 lvaro Villaa Azevedo Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos editora Atlas 2002 So Paulo pg. 35.
48 Vide - Direito Romano Moderno Introduo ao Direito Civil Brasileiro J. Cretella Junior Editora Forense
7. Edio, 1998 Rio de Janeiro Direito Romano Jos Carlos Moreira Alves Editora Forense 6. ed. Revisa-
da e acrescentada Rio de Janeiro 1998 e Manual de Direito Romano Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, Se-
degra Sociedade Editora e Grfica Ltda, Rio de Janeiro sem data.
49 A respeito da matria. Adolfo Sanchez, Vazquez, tica, 17. Ed., Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1997; lva-
ro L.M. Valls, O que tica, 1. Ed., So Paulo, Editora Brasiliense, 1994; Mario A. L. Guerreio, tica Mnima para Ho-
mens Prticos, 1. Ed., Rio de Janeiro, Instituto Liberal, 1995; Sebastio Amoedo, tica no Trabalho, 1. Ed., Rio de
lhados do pensamento filosfico contemporneo, afirmou que a resposta talvez

possa ser indicada no clebre ttulo do romance de Balzac, Iluses Perdidas.
Quiseram construir um mundo sem tica. E a iluso se transformou em desespe-
ro. No campo do direito, da economia, da poltica, da cincia e da tecnologia, as
grandes expectativas de um sucesso pretensamente neutro, alheio aos valores ti-
cos e humanos, tiveram resultado desalentador e muitas vezes trgico50.
A popularizao da terminologia tica, nestes ltimos cem anos, aumentou de
forma inusitada, podendo, inclusive, ser justificada em razo da sua beleza fontica,
onde a sua simples meno transmite a sensao de cultura, cercada de mistrio,
por ser uma nomenclatura indefinida, utilizada, principalmente, em lugar de condu-
ta - conduto, procedimento moral ou de comportamento51, alm de todo o entu-
siasmo motivado em decorrncia da recente virada ao terceiro milnio, momento
em que ns, normalmente, aceitamos como sendo o oportuno para repensar nos-
sas atitudes, ideologias, e etc., at porque, neste sculo que se encerrou, testemu-
nhamos duas guerras mundiais, alm da concentrao da riqueza, da fome e a mis-
ria dos pases pobres, o ataque ao meio ambiente, com a devastao da natureza, en-
fim, toda a sorte de menoscabos aos valores mais prezados pelos homens, que,
diante de tudo isso, faz-se necessria uma reviso tica52.
A tica tornou-se o centro primordial das discusses, seja a respeito do meio
ambiente, na matana de animais para consumo alimentar ou no, nos ricos e po-
bres, na eutansia, no suicdio, no aborto, e, inclusive, nas relaes de direito con-
correncial e societrio, entre concorrentes, controladores - investidores, controla-
dores - empregados, controladores coletividade, tratando da tica e da responsa-
bilidade social53.
Janeiro, Quality Mark, 1997; Coletnea de artigos sob o ttulo: tica na Constituio; Emmanuel Carneiro Leo, ti-
ca na Comunicao; Ester Kosovski, tica, Imprensa e Responsabilidade Social, tica e Contemporaneidade, Sujei-
to e Destruio do Destino, Moniz Sodr, tica, Poltica e Psicanlise, Fbio Lacombe, Desejo de tica; Bertrand de
Jouvenel, A tica da Redistribuio, 1. ed., Porto Alegre, Editora Ortiz, 1996; Jos Nedel, tica na Comunicao, Re-
vista Cultura e F, n. 83, ano 21, Porto Alegre, Instituto de Desenvolvimento Cultural, 1988, Herbert de Souza, ti-
ca, Coletnea Polmica, 1. Ed., So Paulo, Editora Moderna, 1997, tica Prtica, Peter Singer, traduo Jefferson Luiz
Camargo, 3. Edio, Ed. Martins Fontes, So Paulo, 2002, tica na Virada do Sculo Busca do Sentido da Vida
Coleo Instituto Jacques Maritain, coord. Maria Luiza Marcilio e Ernesto Lopes Ramos, So Paulo, LTr, 1997.
50 Pg. 17e 18 tica na Virado do Milnio Busca do sentido da vida coord. Maria Luiza Marclio e Ernes-
to Lopes Ramos 2. Ed., ed. LTr - 1999.
51 A tica, apenas atributo pessoal? tica no Direito e na Economia pg. 95.
52 Para Celso Ribeiro Bastos (rodap: tica no Direito e na Economia tica na Economia pg. 217.
53 tica e responsabilidade social nos negcios pg. 75, Patrcia Almeida Ashley (coord.) editora Saraiva, 2002
So Paulo observa que tica e responsabilidade social nos negcios so temas ainda em desenvolvimento no Bra-
sil. No houve o registro de nenhum boom que merecesse meno honrosa nas diversas mdias existentes. Mas, sem
dvida, o cenrio j se alterou bastante e tende a mudar gradativamente. grande a expectativa no que concerne
propagao de um iderio social no meio empresarial brasileiro. Algumas empresas instaladas no Brasil tm respon-
sabilidade social como assunto constante em suas agendas. Muitos empresrios brasileiros j perceberam que con-
A anlise do cotidiano daqueles que esto prximos de ns deixa transparen-

te que o comportamento tico no determina a crena no cu e no inferno. A vida
deve ter sentido se estivermos correndo atrs de um objetivo maior do que os nos-
sos interesses pessoais, algo que nos possibilite visualizar a vida, com uma impor-
tncia que ultrapassa os limites do estado consciente, sendo que uma maneira de
solucionar isto atravs da adoo do ponto de vista tico, ou seja, exigindo que se
ultrapasse o prprio ponto de vista e, ao contrrio disso, que seja assumido o pon-
to de vista de um outro espectador, desde que ele seja imparcial. Dito de outra ma-
neira, agir com tica uma maneira de transcender as prprias angstias e preocu-
paes e do ponto de vista mais objetivo cabvel, identificar-se54.
Mesmo com essa proliferao de estudos recentes, o tema ficou praticamen-
te restrito, em dois mil anos, aos trs livros de Aristteles55, sendo que, desde o seu
legado em tica a Nicmaco, ... os reclamos de procedimento tico cresceram sem-
pre, em intensidade e extenso. No existe rea, da vida ou da organizao social,
em que as preocupaes ticas no se manifestem56.
Muitas dvidas pairam quando escutamos a palavra tica ser divulgada, de for-
ma indiscriminada. Contudo, questiona-se: tico ser bom? tico ser justo? tico
ser idneo? tico no ser egosta? O que ser bom, justo ou egosta?57.
Entendemos que no existe uma definio padro, pelo contrrio, com a pro-
liferao de estudiosos a respeito da tica, inmeros conceitos foram lanados58.
tribuir para o bem-estar da comunidade em que atuam o divisor de guas entre as empresas que se omitem e as
que atuam positivamente em seu meio, respeitando-o e valorizando os diversos pblicos que dele fazem parte.
54 A Filosofia do Direito de Immanuel Kant, Grandes Filsofos do Direito, pg. 237/238, [As Leis da Liberdade como
Morais, jurdicas e ticas.] As Leis da Liberdade, diferentemente das Leis da Natureza, so Leis morais. Na medida em
que se referem apenas a aes externas e sua legalidade, so chamadas de jurdicas; mas, se tambm exigirem que, en-
quanto Leis, sejam elas mesmas os Princpios de determinao de nossas aes, so ticas. A concordncia de uma ao
com as Leis Jurdicas sua Legalidade; a concordncia de uma ao com as Leis ticas sua Moralidade ....
55 Aristteles (384-322 a.C.), de 300 a.C a 1677 d.C. tica a Nicmaco, tica de Eudmico e Grande tica.
56 Gerlado Camargo Vidigal - tica na Economia pg. 84.
57 Aristteles tica a Nicmaco, pg. 140, editora edipro, traduo, estudo bibliogrfico e notas Edson Bini, 1 ed.,
2002, Bauru, SP, ... visto que um homem injusto algum no eqitativo, alm de ser injusto, inquo, est claro
que correspondendo ao inquo (desigual) h uma mediana, nomeadamente aquele que igual, pois em qualquer
tipo de ao na qual h um mais e um menos, tambm admissvel o igual. Se, ento, o injusto o inquo (desi-
gual), o justo o igual uma posio que recomenda a si mesma a todos sem necessidade de evidncia; e uma vez
que o igual uma mediana, o justo ser uma espcie de mediania, tambm.
58 1- Adolfo Sanchez, Vazquez, tica, 17. ed., Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1997; p. 12:Assim como os pro-
blemas tericos morais no se identificam com os problemas prticos, embora estejam estritamente relacionados,
tambm no se podem confundir a tica e a moral. a tica no cria a moral. A tica a teoria ou cincia do compor-
tamento moral dos homens em sociedade. Ou seja, cincia de uma forma especfica do comportamento huma-
no. 2 - lvaro L.M. Valls, O que tica , 1. ed., So Paulo, Editora Brasiliense, 1994; p. 7:A tica daquelas coisas
que todo mundo sabe o que so, mas que no so fceis de explicar, quando algum pergunta. Tradicionalmente
ela entendida como um estudo ou uma reflexo, cientfica ou filosfica, e eventualmente at teolgica, sobre os
costumes ou sobre as aes humanas. Mas tambm chamados de tica a prpria vida, quando conforme aos costu-
Assim, parece que a tica no simplesmente um estudo, uma filosofia, ou at

qualquer outra definio mais simples ou complexa, que surgiu h mais de dois mil
anos e cultivou muitos admiradores nestes ltimos cem anos, principalmente aps
a segunda metade do sculo XX59.
mes considerados corretos etc. 3 - Mario A. L. Guerreio, tica Mnima para Homens Prticos, 1. ed., Rio de Ja-
neiro, Instituto Liberal, 1995, p. 25: A tica uma disciplina filosfica cujo objetivo de investigao a procura de
princpios regulativos das condutas corretas e incorretas. 4 - Sebastio Amoedo, tica no Trabalho, 1. ed., Rio de
Janeiro, Quality Mark, 1997, p.17: Para que possamos consensar um sentido tico comum necessrio distinguir
claramente a tica normativa ou prescritiva. A descritiva descreve a forma como as pessoas agem e explica sua ao
em termos de julgamentos de valor e pressuposies. A normativa ou prescritiva estuda a forma como as pessoas
devem agir e analisa os julgamentos de valor e pressuposies que justificam tais aes. A normativa ou prescritiva
encontrada em nossos Cdigos, muitos deles baseados no princpio da reciprocidade. 5- Coletnea de artigos sob
o ttulo: tica na Constituio, 1. ed., Rio de Janeiro, Mauad Editora, 1995. 5.1-Emmanuel Carneiro Leo, tica na
Comunicao, p. 17: No aspecto dinmico de sua constituio, a tica uma luta obstinada e sem trguas contra
as abstraes na conduta humana. 5.2-Ester Kosovski, tica, Imprensa e Responsabilidade Social, P. 35: Clama-se
por tica na poltica em tempo de corrupo, cinismo e apropriao indbita televisionada, Atica, preocupao
constante de filsofos, desde Scrates, Aristteles, Plato, passando por Spinoza, Kant e Hegel e agora mais do que
nunca devido ao anseio por aquilo que tanta falta faz. Na experincia tica, a pessoa regida pela sua prpria liber-
dade de opes, o que para muitos mais difcil do que refrear-se por presses exgenas. 5.3- Wilson Batista, ti-
ca e Contemporaneidade, Sujeitos e Destruio do Destino, p. 40: tica, como cincia, hoje disciplina de um
campo do conhecimento humano chamado filosofia. 5.4-Moniz Sodr, tica, Poltica e Psicanlise, p. 53: Fica cada
vez mais evidente, portanto, que tica no a cincia dos homens ou da moral, tal como se confundem os campos
a partir da traduo latina (mor, moris). tica de fato uma ontologia, uma teoria do ser que, no interior da Filoso-
fia, indaga sobre os meios para atingi-las. 5.5 - Fbio Lacombe, Desejo de tica; p. 96: A Psicanlise promove, atra-
vs de sua metodologia, no uma repulsa tica, revelando que, em funo dela, os sujeitos se perderam de si pr-
prios e se engajaram numa dinmica de relacionamento que se restringiu aos limites de uma relao de objetos. 6-
Beltrand de Jouvenel, A tica da Redistribuio, 1. ed., Porto Alegre, Editora Ortiz, 1996, p. 33: Tratando-se a re-
distribuio (da renda) unicamente no campo da tica, nossa primeira preocupao deve ser distinguir nitidamen-
te o ideal social da equiparao da renda de outros aos quais ele est sentimental, mas no logicamente associado
e, p. 72: O redistribuitivismo traa seu rumo de ao partindo inteiramente da sociedade que busca reformar. Um
crescente poder de consumo a promessa feita, e cumprida, da sociedade mercantil capitalista e essa tambm
a promessa dos reformistas modernos. E, na verdade, essa escolha da direita ou da esquerda deve, no fim das con-
tas, ser considerada no uma escolha verdadeiramente tica, mas sim uma aposta; 7- Jos Nedel, tica na Comu-
nicao, Revista Cultura e F, n. 83, ano 21, Porto Alegre, Instituto de Desenvolvimento Cultural, 1988, p. 65. ti-
ca no a filosofia primeira. Nesta qualidade, antecedida pela filosofia terica ou especulativa, e por ela condicio-
nada. Pressupe, assim, no s uma filosofia primeira, ou metafsica geral, que trata do ser enquanto ser; como tam-
bm vrias metafsicas especiais, particularmente a antropologia filosfica, a filosofia da natureza ou cosmologia e a
teologia natural ou teodicia 8- Herbert de Souza (Betinho), tica, Coletnea Polmica, 1. ed., So Paulo, Editora
Moderna, 1997, p. 13: tica um conjunto de princpios e valores que guiam e orientam as relaes humanas. Es-
ses princpios devem ter caractersticas universais, precisam ser vlidos para todas as pessoas e para sempre, in
Carlos Brando - pg. 91., onde o autor transcreve inmeras definies de tica.
59 Na segunda metade do sculo 20, impressionante o volume de publicaes sobre tica, em todas as par-
tes do mundo e em todos os setores do conhecimento. As publicaes, estudos, pesquisas e debates sobre o
tema estendem-se a todas as reas da atividade humana. tica na poltica, no direito, na indstria, no comrcio,
na administrao, na justia, nos negcios, no esporte, na cincia, na economia, na comunicao. As obras so-
bre tica em seus mltiplos aspectos enchem as estantes das bibliotecas e das livrariais. tica para Amador
A tica possui algo inerente alma, que pode ser mais ou menos desenvolvi-
da com a educao ou mesmo pelos desafios profissionais e sociais. Em outras pa-
lavras, pessoas pobres que pautam suas condutas em certas regras, que podem ser
consideradas, por alguns, como ticas, quando deixam de ser pobres, inclusive pelo
estudo e educao, tornam-se, muitas vezes, antiticas. claro que inversamente
tambm, ricos que pautam suas condutas pela tica e deixam de pratic-las, quando
tornam desapossados de seus bens. Certas pessoas no conseguem que a tica se
extravase, o que, normalmente, agracia quem pauta suas condutas nela, a sensao
de bem estar, o que um fenmeno muito misterioso.
Neste sentido, Miguel Reale leciona: todos os homens procuram alcanar
o que lhes parecer ser o bem ou a felicidade. O fim que se indica com a pala-
vra bem corresponde a vrias formas de conduta que compem, em conjunto,
o domnio da tica. No mesmo sentido, Geraldo Camargo Vidigal diz ... que no
caso da tica, o fundamento e validade de todo o sistema de ordens repousa nas
idias do Bem e do Vero, onde os preceitos da tica e da moral pressupem su-
bordinao e observncia de cada pessoa, bem como de suas associaes, nas di-
versas maneiras que adotam, os princpios e normas jurdicas, a jurisprudncia
consolidada e a doutrina, interpretada pelo merecimento que a comunidade dos
juristas conferem aos diversos autores60.
Assim, o mundo corporativo deveria pautar com tica, seja nos atos de con-
centrao concorrencial ou societrio. Isto porque, ao mesmo tempo em que h
o cumprimento da legislao, as empresas apresentam a todos suas vantagens,
onde o princpio da transparncia, realizado de maneira devida, um grande mo-
tivador e demonstra a real situao para aquele momento.
A tica, por sua vez, como pressuposto informao voluntria ou obriga-
ria, da mesma maneira que o dever de informar, transmite segurana, se realmen-
te for aplicada. Se isto realmente acontecer, ou seja, se as regras de conduta cor-
porativa forem observadas sob os parmetros ticos, poderemos, quem sabe um
dia, deixarmos de aplicar pena restritiva de liberdade para administrador, conse-
o ttulo do estudo de Fernando Savater que se tornou o best-seller dos livros vendidos na Espanha, com sete
edies num s ano, em 1991. E a parte da Filosofia mais estudada neste final de sculo a Axiologia, a Filoso-
fia dos Valores (ver relao ao final deste artigo) Paralelamente a essa intensa produo da cincia, da arte e
da filosofia, multiplicam-se em toda a parte movimentos populares ou associativos reivindicando tica na vida
pblica, na vida social e no comportamento pessoal. Movimentos semelhantes famosa campanha das mos
limpas, na Itlia, vm ocorrendo em quase todas as Naes. No Brasil, esses movimentos provocaram proces-
sos inditos em nossa histria, que culminaram com a punio de altos funcionrios, a cassao de mandatos
de parlamentares e do prprio Presidente da Repblica. Esses fatos relevam no campo da produo intelec-
tual e do comportamento social um incontestvel retorno s exigncias de tica, in pg. 17 tica na Vira-
do do Milnio Busca do sentido da vida coord. Maria Luiza Marclio e Ernesto Lopes Ramos 2. Ed., ed.
LTr - 1999.
60 Geraldo Camargo Vidigal - tica na Economia pg. 83.
lheiro, advogados, e etc., como os ordenamentos cada vez mais esto inserindo
sanes mais rgidas61.
Da mesma forma, as legislaes no precisariam dividir a receita auferida pela au-
tuao de empresas, que sofrem processos por seus ex-empregados, que denunciam
fraudes, normalmente praticadas sob a anuncia de seus superiores hierrquicos, cha-
mados de whistleblowers, que recebem proteo de demisso sem justa causa.
No estgio que a humanidade est, mesmo com as inmeras atitudes que corri-
queiramente presenciamos, de desmandos corporativos, sonegao, corrupo e etc.,
no deve ser desprezada a conscientizao da informao voluntria, enaltecendo a ti-
ca e a transparncia, pois a grande maioria dos administradores so pessoas com certo
grau de cultura que as diferenciam da grande maioria, o que, aparentemente, nos leva
crer que a conscientizao dessas, pode ser mais fcil do que os dela desprovidos.
Nesse sentido, no restam dvidas que a regulamentao dos mercados im-
periosa, inclusive nos moldes da lei Sarbanes-Oxley, editada recentemente nos Esta-
dos Unidos. Assim, critrios de um direito concorrencial maduro, aliado boa Go-
vernana Corporativa so essenciais para o cenrio mundial atual, onde a tica deve
imperar, sob pena de termos que, cada vez mais, agravar as sanes, o que, como
tem sido demonstrado, no o melhor remdio.
A interpretao da vontade do legislador no deixa dvida para que se enten-
da que o simples cumprimento da norma j seria suficiente para agir com tica, fri-
se-se, no que pertine ao mundo corporativo, mas no que se tem ouvido falar nos
ltimos tempos62.
61 Livro do modesto carvalhosa e Nelson eirizik pg 530 O Captulo VII-B, inserido na Lei n. 6.385/76, demons-
tra, inicialmente, a preocupao do legislador em incriminar condutas que eram tidas apenas como ilcitos administra-
tivos. Tal postura passvel de crticas, uma vez que, conforme vem demonstrando a moderna teoria crtica do Direi-
to Penal, no se deve tentar lograr a estabilidade das bases econmicas e financeiras de um Estado democrtico me-
diante o uso de um instrumento repressivo, rotulador e, em princpio, irracional, como o sistema punitivo criminal.
Com tal procedimento, estar-se-ia, na realidade, procurando compensar a injustia da estrutura socioeconmica com
a irracionalidade no mbito jurdico Assim, a legislao penal da espcie reflete uma nova onda punitiva, uma injus-
tia politicamente correta, a incorporar a idia ingnua de que se poderia corrigir as desigualdades do sistema me-
diante a utilizao arbitrria e opressiva dos instrumentos de represso penal contra os mais ricos. Verifica-se, ademais,
nos tipos penais introduzidos pela Lei n. 10.303/2001, uma incriminao de condutas at agora somente punidas ad-
ministrativamente pela CVM, o que reflete na prpria redao das normas; so elas extremamente imprecisas, funda-
das em standards, cujo contedo somente poder ser preenchido mediante a aplicao de disposies legais ou re-
gulamentares do mercado de capitais, estranhas ao Direito Penal. Tal caracterstica, a exemplo do que ocorre com a
Lei n. 7.492/86, dever causar grandes dificuldades aos aplicadores da Lei n. 10.303/2001, no familiarizados com o di-
reito societrio e com a disciplina legal do mercado de valores mobilirios. Finalmente, deve ser observado que a Lei
n. 10.303/2001 previu penas privativas de liberdade, cumuladas com multa, quando j consenso, na doutrina con-
tempornea do Direito Penal, que a priso constitui uma realidade violenta, expresso de um sistema de justia opres-
sivo e desigual, devendo portanto ser utilizada o menos possvel, como ltimo recurso, no caso de delinqentes peri-
gosos, para os quais no haja outra soluo.
62 Benedicto Ferri Bastos, observando a tica no mundo corporativo, afirma: Fechado este parntese colateral, po-
demos abordar diretamente a questo da tica na Economia, porque se supe que, nesta matria ela tem princpios
No devemos esquecer que, como tudo na humanidade, com o passar do

tempo, alteram-se os modos comportamentais63, o que deve ser observado, inclusi-
ve, para as condutas ticas, em que os bens materiais sempre tiveram certa impor-
tncia, independentemente de local, classe social, etc64.
prprios. Esta suposio nos parece falsa. A profuso de cdigos e leis que pretendem disciplinar a atividade econ-
mica parece, ao contrrio, uma evidncia de que ela refratria tica. E, de fato, tanto como a Poltica a Economia
um ramo de atividade entroncado diretamente na vontade do poder, que em si mesma uma paixo capaz de domi-
nar tudo o mais. A auri sacra fames, a fome do dinheiro, que rege supremamente a atividade econmica, pode ser
interpretada ao mesmo tempo como uma paixo execranda que submete todos os impulsos altrustas, e como um san-
to pendor de posse a realizao, sem o qual nenhuma atividade econmica adquire sua autencidade. Desde a pechin-
cha do preo realizao empresarial a mais alta, essa parece ser a energia e o princpio motor da Economia e a Eco-
nomia pode ser entendida como uma judiciosa e eficaz utilizao dos recursos. Esta colocao arquetpica do ideal
econmico no escapa, como as outras atividades humanas, da confusa dualidade que caracteriza sua manifestao,
onde Zoologia e esprito se mesclam de forma indestrinvel. Aqui, como nos demais casos, no se pode perder de
vista o processo de civilizao e educao que se desenvolve na coordenada temporal dos sculos e milnios, em que
a cultura vai se depurando. E aqui, como nos demais casos, a tica o retor corretivo dos desmandos. H uma ten-
dncia sociologicamente constatada de os diferentes grupos sociais desenvolverem Cdigos de Conduta e ticas pr-
prias, de resultados ambguos. A ticas Profissionais podem, de um lado, servir como um instrumento de formulao
de padres elevados de conduta, como um sistema de seleo e autopoliciamento que tornam os princpios ticos
mais atuantes e eficazes. Isso, no entanto, apenas na medida em que se conformam aos padres gerais da tica. Pois,
de outro lado, quando pretendem se colocar como instncia e foro privilegiado de julgamento, tendem a criar, como
as justias especiais, dificuldade ao controle externo, levantando uma barreira fiscalizao e sano geral da lei e da
sociedade, servindo de escudo a privilgios corporativos heteronmicos. Benedicto Ferri de Barros A tica no Di-
reito e na Economia A tica na Poltica e na Economia pg. 190.
63 Celso Bastos, pg. 234 tica na Economia, leciona: Mas preciso atentar para o fato de que eles so a respos-
ta da ordem jurdica aos anseios e s inspiraes da comunidade num dado momento histrico. O Direito no cria
esses valores do nada. Vai hauri-los justamente na formao cultural do povo nas ltimas dcadas. E a inquietao
atual est centrada no respeito dignidade da pessoa humana. Este o sentido pela qual a tica dever caminhar.
Este percurso est apenas se iniciando.
64 Neste sentido, Benedicto Barros, complementa: No s o corao tem razes que a razo desconhece; o bolso
e as tripas tambm os tm. O equvoco fundamental dos idealistas e racionalistas de todas as eras foi o de ignorar,
omitir ou minimizar esse fato, quando na realidade humana, como Schopenhauer vira, as entranhas ocupam um es-
pao e tm uma energia infinitamente superior razo. O que, de sua parte, ele omitiu ou minimizou, foi o fato de
que a vontade e as entranhas so capazes de reconhecer nos valores, na tica, sobretudo, o nico denominador co-
mum capaz de p-los de acordo e fazer abortar confrontos de outra forma mortais para todas as partes. A vontade
de poder e a auri sacra fames (fome de dinheiro) so as duas nicas coisas infinitas na natureza dos Sapiens-sa-
piens. Associados em simbiose obscena, como historicamente tm estado, so capazes de originar os insaciveis bu-
racos negros em que tanto povos, naes e pocas tm se afundado e sido destrudos. Entretanto, contrapostas a
essas paixes meramente zoolgicas, encontra-se tambm no Sapiens-sapiens uma paixo singular, rara e mais po-
derosa do que elas, que a de criar cultura sob o signo dos valores lgicos, ticos e estticos. E essa paixo te-
cendo a histria humana constri o reino Esprito, cidadela inexpugnvel de sua sobrevivncia como espcie, a Uto-
pia universal e eterna do gnero humano, que o situa alm da morte, do acaso e do destino. O respeito s varieda-
des culturais etnologicamente dadas a essas caractersticas que singularizam o homem, no podem ir ao ponto de
inviabilizar o julgamento axiolgico, de borrar a distino entre civilizao e barbrie, de confundir o que com o
que deve ser. Que objetividade e significado restar ao conhecimento do humano quando essas questes forem
consideradas impertinentes ou inaplicveis? E aqui que a tica se impe como o mnimo denominador comum
Assim, em razo de inmeras experincias que passamos no sculo passado,

novos valores surgiro para esse novo milnio, nos quais a economia tem uma preo-
cupao especial com a tica, e, da mesma forma, o direito ter que ser mais do que
um mero repositrio de normas, para, ao invs disso, consagrar valores, explcita ou
implicitamente embutidos na norma geral.
Prima facie, parece-nos que a economia insuscetvel de tratamento moral.
Sempre temos a idia que sua produo eficaz a fora motriz, e a sua eficincia men-
surada por fatores tecnolgicos e racionais65, portanto, alheios aos fatores morais. Con-
tudo, recentes experincias corporativas tm demonstrado que isso no uma regra
sem exceo, inmeras empresas pelo mundo afora esto deixando de contratar com
outras que exploram mo-de-obra infantil ou no respeitam normas ambientais, etc.
claro que, durante muitos anos, e a histria nos demonstra atravs de in-
meros casos, a busca da eficincia66 criou diversas situaes de imoralidade, como de
crcere privado em algumas fazendas brasileiras, trabalho infantil, com remunerao
irrisria e condies insalubres, em outras palavras, explorao do homem de for-
ma desumana. evidente que, hoje em dia, pouqussimas situaes no mundo cor-
porativo afrontam dignidade humana, comparando-se a anos atrs, e pelo que nos
parece essa conscientizao aumentou muito nos ltimos anos67.
entre os homens. Entretanto, sendo o homem o bicho que , do ponto de vista da prtica, em lugar de apelarmos
para seu esprito com sermes ticos, melhor controlaramos seu comportamento vigiando as contas pblicas, os
monies and treasures a que se referiu Bacon. Posto que sendo o dinheiro o meio social mximo para a realizao
dos fins e o bolso o rgo mais sensvel do ser humano, por a que a tica chegar mais facilmente Poltica. Be-
nedicto Ferri de Barros A tica no Direito e na Economia A tica na Poltica e na Economia pg. 191/192.
65 Celso Ribeiro Bastos: Ao contrrio da Cincia do Direito, a da Economia embora pressuponha a existncia de
uma atividade humana especificamente econmica tem-se revelado distante das preocupaes ticas, dizer, das
noes de bem, mal, dever, obrigao e responsabilidade. Tem-se a impresso de que as inquietaes econmicas
se resumem a definir preos, taxas de juros, lucros, rendas que possam explicar os fenmenos econmicos. Um
mundo econmico, pois, insensvel aos valores que levam o homem a comportar-se de modo mais harmonioso. A
realidade econmica, contudo, bem mais complexa. John Kenneth Galbraith, professor emrito da Universidade
de Harvard, alerta que a redistribuio dos rendimentos continua, porm, a ser para os economistas o assunto mais
difcil de tratar. E conclui: O problema mais importante de toda a anlise e ensino da economia o que determina
os preos que se pagam pelos bens e pelos servios prestados. E como que so distribudos os resultados desta
atividade econmica. E o que que determina a parte que vai para os lucros e, se bem que de forma menos distin-
ta, a que vai para a renda da terra e para outros meios fixos e imutveis utilizados na produo, in tica na Econo-
mia tica no Direito e na Economia pg. 226.
66 Luiz Edson Fachin, entende que, a tica e boa-f, sob o aspecto do purismo conceitual, fazem parte de universos
isolados. Na clssica viso do Direito Civil, entendida esta com olhos voltados a codificao napolenica, seria at mes-
mo inconcebvel a possibilidade de justaposio de temas to distantes. A tica no encontra espao no plano da ideo-
logia liberal clssica, comprometida, somente, com a circulao de riquezas, principalmente a imobiliria, pela via con-
tratual ou sucessria causa mortis.(rodap: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo
Luiz Edson Fachin coordenao artigo: Paulo R. Ribeiro Nalin Renovar Rio de Janeiro 1998 pg. 173 a 210.
67 Celso Bastos: - pg. 234 tica na Economia: Mas preciso atinar para o fato de que as idias econmicas, por
mais tcnicas que nos possam parecer, sempre devero pautar-se pelo sentido da tica. E assim que tem ocorrido
Portanto, para harmonizar a eficincia das grandes corporaes, com distri-

buio de riqueza, numa economia de livre iniciativa, deve ser realizada a coopera-
o das sociedades empresrias, ou seja, por seus administradores, com a colabora-
o do Estado, que, ao contrrio de vrios anos que esteve ausente, deve intervir
para regulamentar de forma ordeira, estimulando, disciplinando e retirando obst-
culos jurdicos68, no intuito de que a mesma se realize de forma plena, mas, por ou-
tro lado, no deixando, na auto-regulao.
Portanto, no existe nada de ilegtimo em a sociedade empresria auferir lu-
cro, nos moldes da nossa norma geral, contudo, o que se busca conscientizar, do
dever moral desta, ao incorporar esse mister, de orientar suas aes, segundo par-
metros ticos.
VI. CONCLUSES
Vale aqui fazer uma observao, para concluir que esse novo milnio trar in-
meras mudanas sociais, econmicas e culturais ao mundo inteiro pela influncia da
globalizao. No que diz respeito ao Direito brasileiro, essas novas concepes de-
vem ser percebidas pela coletividade e principalmente, pelos nossos julgadores ju-
dicial ou administrativamente - no como se fosse uma panacia, mas como objeto
de reforma para algo que est tentando recuperar a eqidade, quem sabe perdida
nesse imenso universo de leis, tratados, convenes, decretos, portarias, instrues,
resolues, ordens de servios, etc., atualmente existente no mundo do direito. Para
Georges Ripert no devemos acreditar na evoluo fatal do direito, e considerar
toda reforma como um progresso, nem tampouco negar cegamente a necessida-
de de fazer evoluir o direito e reformar instituies69.
na histria do pensamento econmico. Assim se deu com o liberalismo, assim sucedeu com o socialismo. Muito em-
bora se esteja preocupado em explicar toda a trama em torno do fato econmico. Seja do ponto de vista do Estado
como o detentor do meio de produo, seja da parte da iniciativa privada, como instrumento regulador por exceln-
cia da Economia -, o certo que nunca poder se perder de vista a perspectiva humana. Afinal, a finalidade precpua
desses sistemas tem sido a de melhorar a qualidade de vida dos homens, ou, melhor dizendo, a busca da plena satis-
fao das necessidades da coletividade. E quem obteve maior xito foi o Estado Liberal, tanto que h um predomnio
deste sistema no mundo. O liberalismo , sem sombra de dvida, o verdadeiro propulsor da civilizao moderna.
68 Miguel Reale leciona que: Diramos que o Direito como o rei Midas. Se na lenda grega esse monarca conver-
tia em ouro tudo aquilo que tocava, aniquilando-se na sua prpria riqueza, o Direito, no por castigo, mas por des-
tinao tica, converte em jurdico tudo aquilo em que toca, para dar-lhe condies de realizabilidade garantida, em
harmonia com os demais valores sociais, in Lies Preliminares de Direito, So Paulo, Saraiva, 27. ed. ajustada ao
Novo Cdigo Civil, 2003, p. 22.
69 Georges Ripert, in O regime democrtico e o direito civil moderno - So Paulo, Saraiva, 1937, pg. 445.
incluso social
AES AFIRMATIVAS FRENTE A PARTICULARES
Ana Cludia Pires Ferreira de Lima

Juza do Trabalho Substituta do TRT da 15 Regio.
Mestranda no Centro de Ps-Graduao da Instituio Toledo de Ensino de Bauru - SP
(rea de concentrao: Sistema Constitucional de Garantia de Direitos).
Os grandes inovadores ticos no foram homens e mulheres que sou-

bessem mais que os outros; foram homens e mulheres cujos desejos
eram mais impessoais e de maior mbito que os homens e mulheres co-
muns. A maioria dos homens e mulheres deseja sua prpria felicidade;
considervel percentagem deseja a felicidade de seus filhos; poucos de-
sejam a felicidade da nao, e apenas alguns desejam a felicidade de
toda a humanidade.
Bertrand Russel1
1. INTRODUO
A sociedade contempornea uma sociedade plural, em todos os aspectos: social,

econmico, de origem, cultural, poltico e jurdico. A concepo de direito e democracia
vem sofrendo uma evoluo constante, principalmente nos ltimos 50 anos, a partir do
ps-guerra.
1 RUSSEL, Bertrand, apud PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003, p.17-18.
Detentora de um dos modelos mais apreciados de democracia, Atenas no

considerava em seu regime poltico a vontade dos escravos, dos metecos2 e das mu-
lheres, que eram excludos do rol dos cidados. Os escravos s passaram a ser con-
siderados como integrantes do povo, nos Estados Unidos da Amrica, por interesse
dos Estados sulistas, quando o critrio adotado para fixao do nmero de represen-
tantes de cada Estado na Cmara Federal foi o da populao de cada Estado. Dessa
forma, a democracia originria, concebida como governo do povo e distribuio
eqitativa do poder, paradoxalmente, exclua determinados grupos sociais.
Interessante notar que os estrangeiros residentes no Brasil, embora detento-
res dos direitos fundamentais, no tm qualquer representatividade (art. 14, 2 da
CB), nem sequer a nvel local (municipal) se no forem naturalizados. O art. 12, II,
da CB exige, para a naturalizao, a residncia no pas h mais de quinze anos inin-
terruptos e sem condenao penal, exceo dos originrios de pases de lngua
portuguesa, dos quais se exige a residncia por um ano ininterrupto e idoneidade
moral. Considerando como povo a totalidade dos atingidos pelas normas de uma
determinada localidade, a Comunidade Europia assegura aos estrangeiros o direi-
to de votarem nas eleies do municpio em que residem.
A anlise do conceito de povo nos leva ao conceito de minorias, bem como ao
de excluso social. Buscando solues para o problema da excluso social abordare-
mos o tema da implementao do princpio da igualdade, nas suas formas de com-
bate discriminao e da promoo da igualdade jurdica material. Como instru-
mento de promoo da igualdade, adentraremos no tema das aes afirmativas,
dando-se nfase implantao de polticas afirmativas em face de particulares, bem
como o confronto destas com o princpio da autonomia da vontade.
As aes afirmativas cumprem a finalidade pblica de assegurar a diversidade
e a pluralidade na sociedade contempornea.
2. POVO E DEMOCRACIA
POVO, do latim populus (grande nmero de homens), indicativo de uma

poro de homens ou um grande nmero de pessoas, sem referncia ao aspecto po-
ltico ou jurdico, em que se apresentem:
Juridicamente, povo designa a totalidade de pessoas, que habita

um territrio dado, j se apresentando como elemento formador de
uma nacionalidade. assim a populao de um territrio ou a
massa de indivduos que compem um Estado. (...). Embora povo,
2 Segundo o Dicionrio Aurlio: Meteco - Designao que se dava ao estrangeiro domiciliado em Atenas. O cen-
so de Demtrio de Falera d a Atenas 20.000 cidados, 10.000 metecos e 400.000 escravos (Oliveira Martins, Qua-
dro das Instituies Primitivas, p. 309).
como vocbulo jurdico, no se confunde com a palavra nao,

que significa este mesmo povo vinculado por um interesse comum
e subjugado por uma firma conscincia de sua nacionalidade, re-
presenta o elemento fundamental do Estado, que nele se apia,
pois que todo poder poltico, que exerce, em princpio, promana
dele e em nome dele exercido.3
Na histria da humanidade, a palavra povo, embora juridicamente devesse

corresponder totalidade de pessoas habitantes de um determinado territrio, so-
mente parte dessas pessoas era representada politicamente.
O homem sempre se organizou em sociedade e esta sempre foi subdividida
em classes ou estamentos, criando-se distines entre os homens por motivo de ori-
gem, etnia, economia e forma de atividade laboral (fsica ou mental), sendo que an-
tigamente o labor nem era digno de valor, sendo relegado aos escravos, tratados
como coisas - objeto de propriedade.
A no-considerao dos escravos como integrantes do povo bem de-
monstrada por Fabio Konder Comparato ao mencionar o discurso de Charles
Pinckeney, representante da Carolina do Sul, por ocasio da discusso da cria-
o do Senado nos Estados Unidos da Amrica, segundo o qual, o povo norte-
americano dividia-se em trs classes: os profissionais liberais (que, devido s
suas atividades, devem sempre ter um grande peso no Governo, enquanto este
permanecer popular), os comerciantes e os proprietrios rurais. Estas trs clas-
ses, concluiu, embora distintas quanto s suas atividades, so individualmente
iguais na escala poltica, podendo ser facilmente provado que elas tm um s in-
teresse.4
O mesmo autor relata que nos Estados Unidos da Amrica, os escravos so-
mente passaram a ser considerados membros do povo por interesse dos sulistas,
quando o critrio adotado para fixao do nmero de representantes de cada Esta-
do na Cmara Federal foi o da populao de cada Estado. Ainda assim, a representa-
tividade dos escravos era apenas formal.
Na sociedade francesa do final do sculo XVIII, o termo povo tinha conotao
diversa, compreendendo apenas os operrios e os lavradores, ou seja, o estamen-
to geral da nao, oposto ao estamento dos grandes personagens e dos nobres.
Para fugir da ambigidade do termo povo, do art. 3 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado constou: O princpio de toda soberania reside essencialmen-
te na Nao. Nenhum corpo, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela
no emane expressamente. Aps a queda da monarquia, a nova Declarao dos Di-
3 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1996, vol III, p.407-408.
4 COMPARATO, Fbio Konder in prefcio 3 ed. Quem o Povo?, MLLER, Friedrich, So Paulo:Editora Max Li-
monad, 2003. Trad. Peter Naumann, p.16-17.
reitos do Homem e do Cidado apresentou-se como sendo feita diretamente em

nome do povo francs, e no de seus representantes.
Friedrich Mller salienta a pluralidade do conceito de povo. Uma coisa a to-
talidade do povo, como centro de imputao das decises coletivas. Outra coisa a
frao dominante do povo, cuja vontade efetivamente predomina nas eleies, refe-
rendos e plebiscitos. Essa frao dominante do povo formalmente majoritria. In-
daga-se quem , concretamente, a maioria votante que se pronuncia em nome do
povo.5
Muller ressalta que s se pode falar em povo ativo (totalidade dos atingidos
pelas normas de um Estado) quando so respeitados os direitos fundamentais indi-
viduais e polticos. Aponta, ainda, as causas que legitimam a democracia em confor-
midade com o Estado do Direito: procurando dotar a possvel minoria dos cidados
ativos de competncias de deciso e de sancionamento claramente definidas; em se-
gundo lugar, a legitimidade ocorre pelo modo, mediante o qual todos, o povo in-
teiro, a populao, a totalidade dos atingidos so tratados por tais decises e seu
modo de implementao.6
Aristteles distingue os regimes polticos, em funo da titularidade do poder su-
premo em: monarquia, aristocracia e politia quando o poder poltico exercido em
benefcio da comunidade como um todo; tirania, oligarquia e democracia quando a
finalidade perseguida pelos governantes a sua vantagem particular. Assim, na sua vi-
so, oligarquia o governo dos ricos e democracia o governo dos pobres.
Para o aperfeioamento democrtico, no basta a atribuio de maiores pode-
res decisrios ao povo, atravs da ampliao do uso obrigatrio de referendos e con-
sultas populares. preciso quebrar o monoplio dos meios de comunicao de
massa em mos da minoria dominante, bem como instruir o povo para que tenha
conscincia e discernimento no exerccio de seus direitos polticos, no se deixan-
do manipular pelos detentores do poder (soberanos do mercado).
Rosseau distinguia a vontade geral que s diz respeito ao interesse comum,
da vontade de todos que se refere ao interesse privado, sendo apenas a soma de
vontades particulares.
No se pode permitir que a maioria do povo esmague democraticamente a mi-
noria, em nome do interesse nacional, nem que a minoria, se detentora do poder de
controle social, se utilize periodicamente do voto majoritrio popular para legitimar to-
das as excluses sociais, em nome da democracia. No existe soberania inocente:
Voltamos, assim, velha distino aristotlica entre a democracia

pura e simples em que a maioria do povo exerce o poder supre-
mo no seu prprio interesse e o regime poltico moderado, a de-
5 Ibid., p.20-21.
6 MLLER, Friedrich. Quem o povo? So Paulo:Editora Max Limonad, 2003. Trad. Peter Naumann, p.77.
mocracia justa, em que o bem comum predomina sobre todos os

interesses particulares. Ora, o bem comum, hoje, tem um nome:
so os direitos humanos, cujo fundamento , justamente, a igual-
dade absoluta de todos os homens, em sua comum condio de
pessoas.
(...)
... nem por isso se pode dar por resolvido o dilema de se reconhe-
cer a efetiva vigncia dos direitos humanos, fora do positivismo es-
tatal e do jusnaturalismo abstrato.7
Agostinho Ramalho Marques Neto8, em sua palestra no 12 Congresso Nacio-

nal dos Magistrados da Justia do Trabalho, fez uma crtica ao neo-liberalismo pro-
cesso de ruptura do liberalismo clssico, que caminha para a perda de direitos so-
ciais, uma vez que o neo-liberalismo, na sua viso capitalista, ataca o modelo do
bem-estar social, taxando-o de oneroso, afastando-se da lgica do social.
O liberalismo clssico afirma a igualdade, ainda que formal, estando compro-
metido com aspectos da afirmao da democracia e cidadania. O neo-liberalismo
prega a desigualdade, dizendo que a competio saudvel, em busca da eficincia,
implicando no desmonte do Estado, na desestatizao, prevalecendo a lei do mais
forte, havendo necessidade de adaptao realidade.
Na viso de Marques Neto, o neo-liberalismo traz, como conseqncias, numa
viso macropoltica, a migrao da soberania do Estado para a soberania do Merca-
do. Numa viso micropoltica, o enaltecimento do consumidor, ao invs do cidado,
por si s.
As garantias do mercado esto substituindo as garantias jurdicas, razo pela
qual preciso mudar o modelo do mercado para que no seja to perverso, o que
possvel com a aplicao do princpio tico da dignidade da pessoa humana, no
combate discriminao e para a promoo da incluso social.
3. EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os Direitos Fundamentais, expresso utilizada pelos doutrinadores alemes,

Direitos do Homem ou Direitos Humanos, assim denominados pelos autores anglo-
americanos e latinos 9, tm por finalidade, segundo Hesse10, criar e manter os pres-
supostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana.
7 Ibid.
8 Pscicanalista; Professor nas reas de Filosofia do Direito e Filosofia Poltica e Vice-Diretor Geral da Faculdade So
Lus Maranho.
9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.560.
10 HESSE, Konrad, Grundrechte, in Staatslexikon, v.2., apud Paulo Bonavides, ob. cit., p. 560.
Os direitos humanos tiveram sua origem no cristianismo, no iluminismo - que in-

fluenciou a Revoluo Francesa - e na doutrina social, em oposio ao Estado liberal.
Foi no Iluminismo que teve origem a construo do conceito moderno de di-
reitos do homem. A teoria do contrato social, defendidas em vrias verses por Loc-
ke, Kant e Rousseau, tinha por finalidade conter o poder absoluto das monarquias,
delineando-se outra forma de legitimao do poder estatal.
A teoria de Jean Jacques Rousseau exaltava a sabedoria das maiorias, enfatizan-
do a importncia da democracia e da soberania popular. Para ele, entendimento
compartilhado por Hobbes, atravs do contrato social, os indivduos alienavam toda
sua liberdade para um corpo social ao qual todos pertenciam, prevalecendo a von-
tade das maiorias. Locke, por sua vez, preocupava-se com a proteo dos direitos in-
dividuais em face do Estado:
No modelo de contrato social que formulou, os indivduos no

alienavam todos os seus direitos, como em Hobbes e Rousseau. Eles
retinham direitos naturais, inatos e inalienveis, que os governan-
tes tinham de respeitar, e cuja infringncia justificava at mesmo
o exerccio do direito de resistncia. Dentre tais direitos, o mais es-
sencial, segundo Locke, era a propriedade, cuja proteo represen-
tava a mais importante funo estatal.11
Os ideais iluministas embasaram a Revoluo Francesa - com seu lema liber-

dade, igualdade e fraternidade- e o movimento de independncia das 13 Colnias
norte-americanas. Neste perodo vigorou o positivismo jurdico:
A frmula utilizada para a racionalizao e legitimao do poder

pelo Iluminismo era a Constituio, lei escrita e superior s de-
mais normas, que deveria estabelecer a separao dos poderes
para cont-los le pouvoir arrte le pouvoir, como afirmou Mon-
tesquieu e garantir os direitos do cidado, oponveis em face do
Estado. O papel que ento se atribua Constituio estava bem
delineado no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, segundo a qual toda a sociedade, na qual a ga-
rantia dos direitos no assegurada, nem a separao de poderes
determinada, no tem constituio.12
Entretanto, o positivismo jurdico, que previa a igualdade formal, no foi sufi-

ciente para torn-la eficaz, pois amparados num ordenamento jurdico positivado,
11 Ibid., p. 22.
12 Ibid., p.24.
os detentores do poder discriminavam, escravizavam e matavam inocentes nos cam-

pos de concentrao... Os horrores da escravido e das guerras foram tantos, que a
humanidade despertou para a necessidade de se voltar para sua essncia, clamando
pela proteo da dignidade da pessoa humana.13
a verdadeira revoluo copernicana no mundo jurdico, assim denomina-
da pelo Constitucionalista Portugus Jorge Miranda, no sentido de que:
com a positivao recente dos direitos fundamentais, e as teoriza-

es sobre eles realizadas no constitucionalismo contemporneo,
13 A concepo dos direitos humanos foi se transformando conforme a evoluo histrica da humanidade, sendo
os mesmos classificados, sob o ponto de vista cronolgico, em:
1. Direitos fundamentais da primeira gerao: so os direitos individuais, que tm por maior expresso os direitos da li-
berdade direitos civis e polticos concebidos como direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.
2.Direitos fundamentais da segunda gerao: so os direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos
coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que
germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal do sculo XX. Nasceram abraados ao princpio da igual-
dade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e es-
timula.13
Exigem do Estado uma ao positiva para dar concretude ao princpio da igualdade, uma vez que s a igualdade for-
mal (perante a lei) no basta para suprimir o constante desequilbrio entre as partes de uma relao jurdica.
Inicialmente, tiveram eficcia duvidosa, em face de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determi-
nadas prestaes materiais nem sempre resgatveis por exigidade, carncia ou limitao essencial de meios e re-
cursos. Foram remetidos chamada esfera programtica, em virtude de no conterem para sua concretizao aque-
las garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteo aos direitos da liberdade.
Atualmente, os direitos fundamentais de segunda gerao tendem a tornar-se to justicivies quanto os da primei-
ra. Com efeito, at ento, em quase todos os sistemas jurdicos, prevalecia a noo de que apenas os direitos da li-
berdade eram de aplicabilidade imediata, ao passo que os direitos sociais tinham aplicabilidade mediata, por via do
legislador.
3. Direitos fundamentais da terceira gerao: so os direitos relativos fraternidade, assim identificados por Vasak13:
direito ao desenvolvimento, direito paz, direito ao meio ambiente, direito de propriedade sobre o patrimnio co-
mum da humanidade e o direito de comunicao. Tm primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num
momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
Etiene-R. Mbaya, formulador do chamado direito ao desenvolvimento utiliza a expresso solidariedade para ca-
racterizar os direitos da terceira gerao. O direito ao desenvolvimento diz respeito tanto a Estados como a indiv-
duos, segundo assevera o prprio Mbaya, o qual acrescenta que relativamente a indivduos ele se traduz numa pre-
tenso ao trabalho, sade e alimentao adequada.13
4. Paulo Bonavides classifica como Direitos fundamentais da quarta gerao: O direito democracia, o direito
informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua di-
menso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de
convivncia.13
Interessante notar que o lema da Revoluo Francesa do sculo XVIII profetizou a evoluo histrica dos direitos
fundamentais: liberdade (1 gerao), igualdade (2 gerao) e fraternidade (3 gerao). Paulo Bonavides13 atenta
para o equvoco da expresso geraes, sendo mais apropriado substitu-la por dimenses dos direitos funda-
mentais, uma vez que a supervenincia de uma gerao depois da outra no substitui os direitos da gerao an-
terior, pelo contrrio, os mesmos se acumulam.
sobretudo de influncia alem, o centro do universo jurdico dei-

xa de ser a lei (entendida, principalmente, como a produo nor-
mativa infraconstitucional), posio que passa a ser ocupada pe-
los prprios direitos fundamentais. Com isso, coloca-se como cen-
tro e fundamento do ordenamento jurdico, enquanto direito posi-
tivo, a dignidade da pessoa humana, matriz de todos os direitos
fundamentais.14
A Nova Hermenutica Jurdica marca a ruptura do apego ao positivismo jur-

dico, eis que tem como base os valores e princpios centrados na dignidade da pes-
soa humana.
O direito do estado de direito do sculo XIX e da primeira meta-

de do sculo XX o direito das regras dos cdigos; o direito do
estado constitucional democrtico e de direito leva a srio os
princpios, um direito de princpios. [...] o tomar a srio os
princpios implica uma mudana profunda na metdica de
concretizao do direito e, por conseguinte, na actividade ju-
risdicional dos juzes.15
Paulo Bonavides ressalta, porm, que de nada adiantam as teorias sobre direi-
tos fundamentais se os Estados no se aparelharem de meios e rgos para a prote-
o dos mesmos e, sobretudo, produzir uma conscincia nacional de que tais direi-
tos so inviolveis.
O Estado Liberal, ao conceber os direitos fundamentais como direito de defe-
sa do indivduo frente ao Estado, para que este observasse os direitos e garantias in-
dividuais, no intervindo na vida privada do indivduo, traou um marco divisrio
entre o pblico e o privado.
Atualmente, os direitos fundamentais so opostos no somente em face do
Estado, mas tambm frente a particulares, uma vez que tambm estes devem respei-
tar os direitos fundamentais, mormente a dignidade da pessoa humana. Assim, toda
relao humana, quer seja entre particular e ente pblico ou entre particulares, deve
se pautar em valores ticos, respeitando os direitos inerentes ao homem, tais como
a vida, a liberdade, a igualdade, a dignidade etc.
14 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 82.
15 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio, in Revis-
ta de processo, So Paulo, 2000, v. 98, p. 84, apud MEDINA, Jos Miguel Garcia, Execuo civil: princpios funda-
mentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 34.
4. DA IMPLEMENTAO DO DIREITO IGUALDADE
Conforme exposto, os direitos humanos tiveram sua origem como direito de

resistncia do indivduo frente ao Estado, impondo-se a este um no fazer, ou seja,
no interferir nas relaes privadas, sendo estas regidas pelo princpio da igualdade
formal. Entretanto, a igualdade perante a lei no assegurava igualdade ftica entre
os detentores de poder econmico e a pessoa comum, sem acesso Justia, sem co-
nhecimento sobre seus direitos, com poucas alternativas de escolha em vrios as-
pectos de sua vida, havendo a necessidade de se exigir do Estado tambm uma ao
positiva para a consecuo da Justia Social.
O conceito de inconstitucionalidade material est relacionado aos princpios
superiores de justia, igualdade e dignidade da pessoa humana. A pior das inconsti-
tucionalidades no a formal, mas sim a material. No h constitucionalismo sem
direitos fundamentais. Tampouco h direitos fundamentais sem a constituciona-
lidade da ordem material cujo norte leva ao princpio da igualdade, pedestal de
todos os valores sociais de justia.16
Tornou-se necessrio repensar o valor da igualdade, a fim de que as especifi-
cidades e as diferenas sejam observadas e respeitadas. Assim, ao lado do sistema
geral de proteo, a exemplo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
na Frana, do Bill of Rights (integrada pela Declarao Universal de 1948 e pelos Pac-
tos da ONU de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Cultu-
rais de 1966), em que o endereado toda e qualquer pessoa, genericamente con-
cebida, organiza-se o sistema especial de proteo, que adota como sujeito de direi-
to o indivduo historicamente situado, ou seja, o sujeito de direito concreto, na pe-
culiaridade e particularidade de sua relaes sociais. Os sistemas normativos inter-
nacional e nacional passam a reconhecer direitos endereados s crianas, aos ido-
sos, s mulheres, s pessoas vtimas de tortura, s pessoas vtimas de discriminao
racial, dentre outros.17
Dentre os instrumentos internacionais que buscam responder a determinada
violao de direito, temos a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas
as formas de Discriminao Racial, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de
todas as formas de Discriminao contra a Mulher, a Conveno Internacional con-
tra a Tortura, a Conveno sobre os Direitos da Criana.
No Brasil, o processo de especificao do sujeito de direito ocorreu de forma
fundamental com a Constituio Brasileira de 1988, com os captulos especficos de-
dicados criana, ao adolescente, ao idoso, aos ndios, bem como dispositivos cons-
titucionais especficos voltados s mulheres, populao negra, s pessoas portado-
ras de deficincia, etc.
16 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 601.
17 PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 194-195.
Flvia Piovesan ensina que, na tica contempornea, a concretizao do direito

da igualdade, com o conseqente respeito diferena e diversidade, implica a imple-
mentao de duas metas: o combate discriminao e a promoo da igualdade.
4.1. Combate discriminao
Ao se referir s Convenes da ONU sobre a Eliminao de todas as formas de

Discriminao Racial e sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao con-
tra a Mulher, Flvia Piovesan conceitua a discriminao como:
... toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por

objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo
ou exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e
liberdades fundamentais, nos campos poltico, econmico, social,
cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo a discrimina-
o significa sempre desigualdade.18
O combate discriminao uma forma de garantir a todos o pleno exer-

ccio dos direitos civis e polticos, como tambm dos direitos sociais, econmi-
cos e culturais.
A discriminao ocorre quando somos tratados de forma igual quando somos
diferentes e de forma diferente quando somos iguais.
O combate discriminao encontra-se positivado no ordenamento jurdico
brasileiro atravs do art. 5, inc. XLI e XLII da Constituio Brasileira ao prever que
lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamen-
tais, e que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujei-
to pena de recluso, nos termos da lei. A Lei 7.716, de 05.01.89 definiu os crimes
resultantes de preconceito de raa ou cor, sendo a mesma alterada pela lei 9.459/97
para ampliar seu objeto, incluindo no tipo penal a discriminao ou preconceito de
etnia, religio ou procedncia nacional.
No combate discriminao das mulheres, h a Lei 9.029, de 13.04.95, que
probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discrimi-
natrias para efeitos admissionais ou de permanncia da relao jurdica de traba-
lho, bem como a Lei 10.224, de 15 de maio de 2001, que dispe sobre o crime de
assdio sexual.
18 Ibid., p. 197.
4.2. Promoo da Igualdade
Para garantir e assegurar a igualdade, no basta apenas proibir a discrimina-

o, mediante legislao repressiva. So essenciais as estratgias promocionais capa-
zes de estimular a insero e incluso desses grupos socialmente vulnerveis nos es-
paos sociais.
A discriminao e a intolerncia diferena e diversidade gera excluso social.
Simplesmente combater a discriminao, no contribui para a promoo da igualdade,
que uma forma de incluso social de grupos que sofreram e sofrem discriminao.
As aes afirmativas surgem como instrumento de incluso social, buscando
remediar um passado discriminatrio, objetivando acelerar o processo de igualda-
de, com o alcance da igualdade material por parte de grupos vulnerveis, como as
minorias tnicas e raciais, as mulheres, os deficientes fsicos, dentre outros.19
As aes afirmativas cumprem a finalidade pblica de assegurar a diversidade
e a pluralidade social.
A Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial pre-
v discriminao positiva atravs da adoo de medidas especiais de proteo ou in-
centivo a grupos ou indivduos, para promover sua ascenso na sociedade, at um n-
vel de equiparao com os demais. Da mesma forma, a Conveno sobre a Eliminao
de todas as formas de Discriminao contra a Mulher tambm permite a discrimina-
o positiva, visando a acelerar o processo de equiparao de status entre homens e
mulheres. Tratam-se, portanto, de medidas compensatrias para remediar as desvanta-
gens histricas, aliviando o passado discriminatrio sofrido por esse grupo social.
A busca da igualdade material expressada na Constituio Brasileira, em seu

art. 7 , XX, referente proteo do mercado de trabalho da mulher mediante incen-
tivos especficos, e art. 37, VII, que determina a reserva, por lei, de percentual de car-
gos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia.
A nvel infraconstitucional, podemos citar como leis brasileiras que buscam a
promoo da igualdade jurdica material: a Lei das cotas (Lei n. 9.100, de 1995),
que determina a reserva de 20% dos cargos para as candidaturas das eleies muni-
cipais s mulheres; a Lei 9.504, de 30.09.1997, que estabelece que cada partido ou
coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento e o mximo de setenta por
cento para candidaturas de cada sexo, e a Lei 9.799, de 26.05.99, que insere na CLT
regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho.
5. AES AFIRMATIVAS
Para Joaquim B. Barbosa Gomes, a introduo das polticas de ao afirmativa

representou a mudana de postura do Estado, outrora neutro, que aplicava suas po-
19 Ibid., p. 199.
lticas governamentais indistintamente, ignorando a importncia de fatores como

sexo, raa e cor. Nessa nova postura, o Estado encoraja entes pblicos e privados a
levarem em contas tais diversidades, com a finalidade de concretizar, na medida do
possvel, a representao de cada grupo na sociedade ou no respectivo mercado de
trabalho tanto nas escolas quanto nas empresas.20 O mesmo autor define as aes
afirmativas, atualmente, como:
... um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compuls-

rio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate
discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como
para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no pas-
sado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualda-
de de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego.21
Carmem Lcia Antunes Rocha destaca que a igualdade jurdica no pode ser pen-
sada apenas em relao ao momento em que se tomam as pessoas postas em dada situa-
o submetida ao Direito, devendo-se considerar toda a dinmica histrica da sociedade.
H que se ampliar o foco da vida poltica em sua dinmica, co-

brindo espao histrico que se reflita ainda no presente, provocan-
do agora desigualdades nascentes de preconceitos passados, e no
de todo extintos. A discriminao de ontem pode ainda tingir a
pele que se v de cor diversa da que predomina entre os que detm
direitos e poderes hoje.22
Segundo Renata Malta Vilas-Bas:
Aes afirmativas so medidas temporrias e especiais, tomadas

ou determinadas pelo Estado, de forma compulsria ou espont-
nea, como propsito especfico de eliminar as desigualdades que
foram acumuladas no decorrer da histria da sociedade. Estas
medidas tm como principais beneficirios os membros dos gru-
pos que enfrentaram preconceitos.23
20 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao Afirmativa e Princpio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p.38-39.
21 Ibid., p. 40.
22 ANTUNES ROCHA, Carmem Lcia. Ao Afirmativa o Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jur-
dica, in Revista Trimestral de Direito Pblico n. 15/85, apud GOMES, Joaquim B. Barbosa. Op. cit. p. 42-44.
23 VILAS-BAS, Renata Malta. Aes afirmativas e o princpio da igualdade. Rio de Janeiro: Amrica jurdica, 2003,
p. 29.
Barbosa Gomes aponta como objetivos da ao afirmativa: coibir a discrimina-

o do presente; eliminar os efeitos persistentes da discriminao do passado, que
tendem a se perpetuar; implantar e uma certa diversidade e uma maior represen-
tatividade dos grupos minoritrios nos mais diversos domnios de atividade pblica
e privada, em harmonia com o carter plrimo da sociedade; eliminar as barreiras
artificiais e invisveis que emperram o avano de negros e mulheres, independen-
temente da existncia ou no de poltica oficial tendente a subalterniz-los, e, por
fim, as aes afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas personalidades
emblemticas, ou seja, exemplos vivos de mobilidade social ascendente: mecanis-
mos de incentivo educao e ao aprimoramento de jovens integrantes de grupos
minoritrios.24
Nesse contexto, a ao afirmativa seria instrumento de aplicao de um dos
trs princpios ticos (individualidade, responsabilidade e solidariedade), qual seja,
a solidariedade vertical, em relao aos antepassados e em relao ao futuro.
Sob o ponto de vista tico, solidariedade toda experincia consciente e o
comportamento decorrente desta gera uma unidade em uma diversidade. S se tem
solidariedade a partir de uma base comum quando tambm est presente a diversi-
dade. Se no houver diversidade, h egosmo de um grupo (ex. unio para deter-
minado objetivo). Tem que ser uma experincia consciente, criando-se uma menta-
lidade. No h solidariedade se no houver mudana de mentalidade. A solidarieda-
de reconhece o outro na sua individualidade. A simples comoo no gera solidarie-
dade. S h solidariedade quando houver atos concretos (ao).
No preciso simpatizar-se com algum para ser solidrio ao mesmo. Acaba-
da a necessidade e findo o gesto concreto de solidariedade, termina a solidarieda-
de. O amor, pelo contrrio, uma luta de permanncia. No relacionamento afetivo,
no h solidariedade, pois no h diversidade. A solidariedade exige reciprocidade,
o amor no; a solidariedade busca a unidade numa diversidade; a solidariedade no
permanente, mas sim temporria.
A solidariedade vertical tratada por parte da doutrina como questo de reci-
procidade. Esta deve ser compreendida num sentido amplo, tal como a conscincia
de que o que se usufrui hoje da sociedade algo construdo pelos antepassados. H
solidariedade em relao aos antepassados quando se preservam monumentos his-
tricos, quando se preserva a histria. H solidariedade quando se reconhece as v-
timas da histria. Nem sempre os vencedores da histria possuem dignidade.
Assim, podemos classificar a ao afirmativa como um ato de solidariedade
vertical, ao se reconhecerem os grupos excludos no passado (a exemplo dos negros
e das mulheres) e os compensar no presente (atravs de polticas de insero no
mercado de trabalho, de acesso educao etc), buscando a igualdade social (uni-
24 Ibid., p. 49.
dade) respeitando-se as diversidades, proporcionando aos integrantes de tais gru-

pos sua incluso social.
6. DIREITOS FUNDAMENTAIS FRENTE A PARTICULARES E A AUTONO-

MIA DA VONTADE
Nas judiciosas lies de Daniel Sarmento,
o princpio da dignidade da pessoa humana exprime, em termos

jurdicos, a mxima Kantiana, segunda (sic) a qual o Homem
deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e nun-
ca como um meio. O ser humano precede o Direito e o Estado,
que apenas se justificam em razo dele. (g.n.)25
A Constituio, portanto, tem a finalidade de tutelar a pessoa humana, deven-

do o princpio da dignidade da pessoa humana ser aplicado em sua plenitude, inclu-
sive nas relaes privadas, uma vez que
a opresso e a violncia contra a pessoa provm no apenas do Es-

tado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em
esferas como o mercado, a famlia, a sociedade civil e a empresa,
a incidncia dos direitos fundamentais na esfera das relaes en-
tre particulares se torna imperativo incontornvel.26
6.1. Teorias da eficcia dos direitos fundamentais na esfera privada
O Estado Liberal, ao conceber os direitos fundamentais como direito de defe-

sa do indivduo frente ao Estado, para que este observasse os direitos e garantias in-
dividuais, no intervindo na vida privada do indivduo, traou um marco divisrio
entre o pblico e o privado.
Atualmente, os direitos fundamentais so opostos no somente em face do
Estado, mas tambm frente a particulares, uma vez que tambm estes devem respei-
tar os direitos fundamentais, mormente a dignidade da pessoa humana. Assim, toda
relao humana, quer seja entre particular e ente pblico ou entre particulares, deve
se pautar em valores ticos, respeitando os direitos inerentes ao homem, tais como
a vida, a liberdade, a igualdade, a dignidade etc.
25 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2002, p.59.
26 SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil.
A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2003, p. 193-194.
Defendendo a tese de que o homem deve ser livre no somente perante o Po-
der Pblico, mas tambm perante toda a sociedade, Norberto Bobbio assim disps:
No importa tanto que el individuo sea livre respecto del Estado si

despus no es livre en la sociedad. No importa que el Estado sea
liberal si despus la sociedad subyaciente es desptica. No importa
que el individuo sea livre polticamente se no lo es socialmente
(...). Y, entonces, para llegar al corazon del problema de la liber-
tad, es necesario dar un paso atrs: del Estado a la sociedad civil.27
Atualmente, nesta sociedade to complexa, no basta a observncia dos Direi-

tos Humanos to-somente nas relaes pblicas, ou seja, em que o Estado seja par-
te (segundo a concepo antiga do direito de resistncia do indivduo frente ao Es-
tado), sendo imprescindvel o respeito aos direitos humanos em toda e qualquer re-
lao, pblica ou privada. Da, se falar em horizontalizao dos direitos humanos, ou
seja, a observncia destes nas relaes entre particulares:
Fala-se em eficcia horizontal dos direitos fundamentais, para

sublinhar o fato de que tais direitos no regulam apenas as re-
laes verticais de poder que se estabelecem entre Estado e cida-
do, mas incidem tambm sobre relaes mantidas entre pes-
soas e entidades no estatais, que se encontram em posio de
igualdade formal.28
Dentre as teorias a respeito da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes

privadas, vamos examinar: 1) a da negao da aplicao dos direitos fundamentais
na esfera privada, relativizada com a teoria State Action e a public function theo-
ry; 2) a teoria da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera pri-
vada, e 3) a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera
privada.
6.1.1. A tese da no-vinculao dos particulares aos direitos fundamentais

e a doutrina da State Action
Segundo a doutrina liberal clssica, os direitos fundamentais somente eram

aplicados em face do poder pblico, sob a concepo de limite ao exerccio do po-
der estatal, no se destinando a reger relaes entre particulares.
27 BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Trad. Pedro Aragn Rincn. Barcelona: Ediciones Paids, 1993, p. 143.
28 SARMENTO, Daniel, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil.
A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, op. cit, p. 5.
At hoje, a teoria da State Action, ou seja, de que os direitos fundamentais

somente podem ser opostos em face do poder pblico, aplicada pela doutrina e
jurisprudncia norte-americana, canadense e sua, sob o fundamento de que o Di-
reito Constitucional (que alberga os direitos fundamentais) no pode destituir a
identidade do direito privado; este, sim, regulador das relaes privadas, onde pre-
valece o princpio da autonomia individual.
Curiosamente, as aes afirmativas tiveram origem num Estado que nega a
oposio dos direitos fundamentais a particulares. A negao da horizontalizao
dos direitos fundamentais se d sob o fundamento de que os direitos fundamentais,
previstos na Constituio Norte-americana, impem limitaes apenas para os Po-
deres Pblicos e no atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares
com exceo apenas da 13 Emenda, que proibiu a escravido.
Tambm so invocados outros argumentos tericos para a doutrina da no
oposio dos direitos fundamentais aos particulares, tais como a autonomia privada
e o pacto federativo. Em relao a este, ressalta-se que, nos Estados Unidos, compe-
te aos Estados, e no Unio, legislar sobre Direito Privado, a no ser quando a ma-
tria normatizada envolva o comrcio interestadual ou internacional. Afirma-se,
pois, que a State Action preserva o espao de autonomia dos Estados, impedindo
que as cortes federais, a pretexto de aplicarem a Constituio, intervenham na dis-
ciplina das relaes privadas.29
A doutrina da State Action, ou seja, da oposio dos direitos fundamentais
somente perante o Poder Pblico, sofreu algumas atenuaes a partir da dcada de
40, passando a Suprema Corte a adotar a chamada public function theory, segun-
do a qual quando particulares agirem no exerccio de atividades de natureza tipica-
mente estatal, estaro tambm sujeitos s limitaes constitucionais.30 Esta teoria
permitiu a oposio de direitos fundamentais em face de empresas privadas conces-
sionrias de servios pblicos, tendo a Suprema Corte americana tambm a aplica-
do para vincular partidos polticos ao princpio da igualdade, diante da recusa de al-
guns comits dos estados do sul dos EUA em admitir a filiao ou a participao de
pessoas negras em suas eleies primrias, bem como para reconhecer a ilicitude da
negativa de acesso aos negros a um parque privado, mas aberto ao pblico; tendo
reconhecido tambm a ilicitude da proibio de pregao por parte de testemunhas
de Jeov nas terras de uma empresa, constituda por ruas, residncias, estabeleci-
mentos comerciais, enfim, uma verdadeira cidade privada, equiparando-se, por-
tanto, ao Estado.31
A doutrina da State Action vem sofrendo vrias crticas. A propsito, o co-
mentrio de d. Kairys:
29 Ibid., p.228.
30 Ibid., p. 201.
31 Ibid., p.201-202.
na esfera pblica (...) conceitos bsicos de liberdade, democracia

e igualdade so aplicveis. No entanto, na esfera privada, que in-
clui quase toda a atividade econmica, ns no permitimos ne-
nhuma democracia ou igualdade, apenas a liberdade para com-
prar e vender32
Prevalece a regra da soberania do Mercado.

Erwin Chemerinsky prope que a teoria da State Action deveria ser substi-
tuda por um modelo de ponderao, no qual os tribunais avaliariam, diante de cada
caso, o que seria mais importante proteger: a liberdade individual do ator privado
ou os direitos da suposta vtima do seu comportamento. No mesmo sentido, John
E. Nowak e Ronald D. Rotunda, segundo os quais a incidncia dos direitos funda-
mentais nas relaes privadas deveriam no ser equacionada pela busca de um coe-
ficiente mnimo de ao estatal envolvido no caso em discusso, mas sim por meio
de uma ponderao de interesses balancig test, ponderando-se, de um lado, a li-
berdade daquele particular para agir da forma contestada e, do outro, o direito do
terceiro supostamente lesado.33
A jurisprudncia americana admite atualmente a competncia da Unio para
legislar sobre direitos humanos mesmo quando nenhum ator estatal esteja envolvi-
do, o que ocorreu com a promulgao de diversos diplomas na dcada de 60, na
fase urea do movimento em prol dos direitos civis nos EUA, dentre os quais desta-
ca-se o Civil Rights Act de 1964.34
Entretanto, a jurisprudncia americana oscila na aplicao da public function
theory, a exemplo do caso Columbia Broadcasting System v. Democratic Nacional
Committee, no qual
o fato de as redes de rdio e televiso nos EUA sujeitarem-se ao li-

cenciamento e regulamentao do governo federal no bastava
para vincul-las aos direitos constitucionais, e, baseada neste en-
tendimento, rechaou a alegao de que a CBS estaria violando li-
berdades constitucionais, ao se recusar a admitir propaganda
paga de grupos pacifistas contra a Guerra do Vietnam.35
Outro caso em que houve retrocesso no sentido de dar carter privado a cer-
tas atividades outrora consideradas pblicas o Rendell-Baker v. Kohn (457 US 830
1982), em que a Corte julgou no ser dever do Estado coibir discriminao em
32 KAIRYS, D. The politics of law. New York: Pantheon Books, 1982, p. 151. apud SARMENTO, Daniel, op. cit. p. 206.
33 SARMENTO, Daniel, op. cit. p. 208-209.
34 Ibid., p. 229.
35 Ibid., p. 233.
uma escola privada, mesmo quando essa escola opera sob contrato governamental
para cumprir certas obrigaes no que concerne educao especial de parcela de
seus estudantes.36
Joaquim B. Barbosa Gomes conclui que a doutrina da ao governamental
como denomina a State Action, tem hoje a sua sntese explicativa na seguinte
parte do julgamento proferido pela Suprema Corte no caso Lugar v. Edmondson Oil
Co (457 US 922 1982):
Nossos precedentes tm insistido em que a conduta supostamente

causadora da privao de um direito constitucional (federal) seja
razoavelmente atribuvel ao Estado. Esses precedentes traduzem
uma abordagem bipolar do problema da atribuio razovel.
Em primeiro lugar, a privao tem que decorrer do exerccio de al-
gum direito ou prerrogativa criada pelo Estado ou por uma pessoa
pela qual o Estado seja responsvel. (...) Em segundo lugar, a pes-
soa acusada de causar a privao h de ser algum de quem ra-
zoavelmente se possa dizer que se trata de um ator estatal. Isto
por ser ele uma autoridade do Estado, por ter atuado juntamente
com uma autoridade estatal ou por Ter obtido significativa ajuda
de agentes estatais, ou porque a sua conduta de alguma forma
atribuvel ao Estado.37
Barbosa Gomes ensina que, para complementar a doutrina da ao gover-

namental, preciso conjug-la com os dispositivos do Estatuto dos Direitos Ci-
vis de 1964, sendo que o empecilho dessa doutrina (da Ao Governamental)
oposio dos direitos fundamentais frente a particulares tem sido contornado
graas a solues emanadas do Judicirio e do Congresso, que vm outorgando
aos rgos competentes os poderes necessrios ao combate discriminao pra-
ticada na esfera privada.
Dentre os diversos instrumentos de atuao nessa rea destaca-se

a utilizao pelo Congresso da chamada Clusula de Comrcio,
do seu poder de regulamentar e implementar os dispositivos da
Constituio (Enforcemente Power) e do poder de tributar e de
dispor sobre o dispndio de recursos pblicos (Taxing and Spen-
ding Power).38
36 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao Afirmativa e Princpio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2001, p.88.
37 Ibid., p.88-89.
38 Ibid., p. 89-90.
6.1.2. Teoria da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais nas

relaes privadas
Essa teoria, desenvolvida na doutrina alem, por Gnter Drig, em 1956, con-
siste em dar aos direitos fundamentais uma dimenso objetiva, ou seja, os direitos
fundamentais exprimem uma ordem de valores que se irradia por todos os campos
do ordenamento, inclusive sobre o Direito Privado, cujas normas tm de ser inter-
pretadas ao seu lume.
Juan Mara Bilbao Ubillos critica, com propriedade, a teoria da aplicao me-
diata e indireta dos direitos fundamentais que condiciona a aplicao dos direitos
fundamentais intermediao pelo legislador ordinrio:
A nuestro juicio, um derecho cuyo reconocimiento depende del le-

gislador, no es um derecho fundamental. Es um derecho de rango
legal, simplemente. El derecho fundamental se define justamente
por la indisponibilidad de su contenido por el legislador. No pare-
ce compatible con esta caracterizacin la afirmacin de que los
derechos fundamentales slo operan (entre particulares) cuando
el legislador as lo decide.39
6.1.3. Teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas

relaes privadas
Discorrendo sobre a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais na es-

fera privada, Daniel Sarmento40 ensina que a mesma foi primeiramente defendida
por Hans Carl Nipperdey, a partir do incio da dcada de 50, na Alemanha. Sua teo-
ria consistia em que alguns direitos fundamentais, pela sua natureza, poderiam ser
invocados diretamente nas relaes privadas, independentemente de qualquer me-
diao por parte do legislador, sob o fundamento que as ameaas aos direitos fun-
damentais no mundo contemporneo no provm apenas do Estado, mas tambm
dos poderes sociais e de terceiros em geral. Seguindo a doutrina de Nipperdey, Wal-
ter Leisner defendeu a idia de que, pela unidade da ordem jurdica, no seria ad-
missvel conceber o Direito Privado como um gueto, margem da Constituio e
dos direitos fundamentais.
39 BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997, p.443.
40 Sarmento, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. A
nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Op. cit., p. 220.
6.2 Tendncias atuais
Jos Joaquim Gomes Canotilho aponta a superao da dicotomia eficcia me-

diata/eficcia imediata a favor de solues diferenciadas
Reconhece-se, desde logo, que a problemtica da chamada efic-

cia horizontal se insere no mbito da funo de proteco dos di-
reitos fundamentais, ou seja, as normas consagradoras dos direi-
tos, liberdades e garantias e direitos anlogos constituem ou trans-
portam princpios de ordenao objectiva em especial, deveres de
garantia e de proteco do Estado que so tambm eficazes na
ordem jurdica privada (K. Hesse). Esta eficcia, para ser com-
preendida com rigor, deve ter em considerao a multifuncionali-
dade ou pluralidade de funes dos direitos fundamentais, de forma
a possibilitar solues diferenciadas e adequadas, consoante o re-
ferente de direito fundamental que estiver em causa no caso con-
creto. (...) ...a procura de solues diferenciadas deve tomar em
considerao a especificidade do direito privado, por um lado, e o
significado dos direitos fundamentais na ordem jurdica global
por outro.41
CANOTILHO explica que as solues diferenciadas a encontrar no podem,

hoje, desprezar o valor dos direitos, liberdades e garantias como elementos de efi-
ccia conformadora imediata do direitos privado, no podendo, de modo algum,
acobertar uma dupla tica no seio da sociedade ( J. Rivero). Cita, como exemplo
da dupla tica, a considerao como violao da integridade fsica e moral a exi-
gncia de testes de gravidez s mulheres que procuram emprego na funo pblica
e, ao mesmo tempo, a tolerncia e aceitao dos mesmos testes quando o pedido
de emprego feito a entidades privadas, em nome da produtividade das empresas
e da autonomia contratual e empresarial.42
Ressalta-se que a aplicao de direitos fundamentais frente ao Estado deve ser
distinguida da aplicao de direitos fundamentais entre particulares, uma vez que
nesta relao jurdica ambos os plos so titulares de direitos fundamentais, sendo
que a medida da incidncia dos direitos fundamentais em cada caso, nas palavras
de Robert Alexy43, um problema de coliso.
41 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.Coimbra: Livraria Almedina,
2003, 7 ed., p. 1289.
42 Ibid., p. 1294.
43 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de
Estdios Constitucionales, 1993, p. 511.
Conforme Jos Carlos Vieira de Andrade, h coliso ou conflito sempre

que a Constituio proteger, simultaneamente, dois valores ou bens em contra-
dio concreta. Como soluo para a coliso de direitos, Lus Roberto Barroso
explica a tcnica da ponderao de bens:
A doutrina mais tradicional divulga como mecanismo adequa-

do soluo de tenses entre normas a chamada ponderao
de bens ou valores. Trata-se de uma linha de raciocnio que pro-
cura identificar o bem jurdico tutelado por cada uma delas, as-
soci-lo a um determinado valor, isto , ao princpio constitucio-
nal ao qual se reconduz, para, ento, traar o mbito de inci-
dncia de cada norma, sempre tendo como referncia mxima
as decises fundamentais do constituinte. A doutrina tem rejei-
tado, todavia, a prederterminao rgida da ascendncia de de-
terminados valores e bens jurdicos, como a que resultaria, por
exemplo, da absolutizao da proposio in dubio pro libertate.
Se certo, por exemplo, que a liberdade deve, de regra, prevale-
cer sobre meras convenincias do Estado, poder ela ter de ce-
der, em determinadas circunstncias, diante da necessidade de
segurana e de proteo da coletividade.44
O mtodo de balanceamento, assim como toda interpretao jurdica, deve

ser analisado de acordo com o caso concreto (direitos em conflito), pois o bem que
prevalecer num determinado caso pode ser relegado para segundo plano diante das
circunstncias de outro caso. Nos dizeres de Canotilho, indispensvel a justifica-
o e motivao da regra de prevalncia parcial assente na ponderao, devendo ter-
se em conta sobretudo os princpios constitucionais da igualdade, da justia, da se-
gurana jurdica.... O apelo metdica de ponderao , afinal, uma exigncia de
soluo justa de conflitos entre princpios.45
O mtodo da ponderao de bens ou valores deve ser aplicado em con-
junto com os princpios da unidade da Constituio e os postulados da razoa-
bilidade e da proporcionalidade. Estes ltimos devem orientar o juzo de pon-
derao na distribuio dos custos do conflito, no sentido de que o sacrifcio
imposto a uma das partes seja razovel e no seja proporcionalmente mais in-
tenso do que no benefcio auferido pela outra parte.
Lus Roberto Barroso ressalta que as normas jurdicas, em geral, e especi-
ficamente as normas constitucionais, no trazem em si um sentido nico, obje-
44 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 192.
45 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op.cit., p. 1113.
tivo, vlido para todas as situaes sobre as quais incidem, cabendo ao intrpre-
te um papel criativo na sua concretizao.46
Lenio Luiz Streck47 preconiza a Constituio dotada de uma fora normativa,
dirigente, programtica e compromissria, sendo que o processo de interpretao
dos textos normativos do sistema depende do sentido que temos da Constituio:
Desse modo, fazer jurisdio constitucional no significa restrin-

gir o processo hermenutico ao exame da parametricidade formal
de textos infraconstitucionais com a Constituio. Trata-se, sim, de
compreender a jurisdio constitucional como processo de vivicao
da Constituio na sua materialidade, a partir desse novo paradig-
ma institudo pelo Estado Democrtico de Direito.
...
Entendo, assim, que a justia constitucional deve assumir uma
postura intervencionista, longe da postura absentesta prpria do
modelo liberal-individualista-normativista que permeia a dogm-
tica jurdica brasileira. A toda evidncia, quando estou falando de
uma funo intervencionista do Poder Judicirio, no estou pro-
pondo uma (simplista) judicializao da poltica e das relaes
sociais (e nem a morte da poltica).
...
Quando falo em intervencionismo substancialista, refiro-me ao
cumprimento dos preceitos e princpios nsitos aos Direitos Funda-
mentais Sociais e ao ncleo poltico do Estado Social previsto na
Constituio de 1988, donde possvel afirmar que, na inrcia dos
poderes encarregados precipuamente de implementar as polticas
pblicas, obrigao constitucional do Judicirio, atravs da ju-
risdio constitucional, propiciar as condies necessrias para a
concretizao dos direitos sociais-fundamentais48.
A mais alta corte brasileira tambm tem aplicado, de forma direta, os di-
reitos fundamentais para dirimir conflitos de carter privado, inclusive nas relaes
trabalhistas:
46 Barroso, Lus Roberto & Ana Paulo de Barcellos. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o
papel dos princpios no direito brasileiro. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamen-
tais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 331-332.
47 Constitucionalizando Direitos: 15 anos da constituio brasileira de 1988/ Fernando Facury Scaff (org.). Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. Lnio Luiz Streck. Anlise Crtica da Jurisdio constitucional e das possibilidades herme-
nuticas de concretizao dos direitos fundamentais. P. 142.
48 Ibid., p. 155/158.
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABA-

LHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA:
ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHA-
DOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F, 1967,
art. 153, p. 1o.; CF., 1988, art. 5o., caput.
I Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para
empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal
da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplica-
bilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa.
Ofensa ao princpio da igualdade: (C.F., 1967, art. 153, p. 1., CF,
1988, art. 5, caput)
II A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota in-
trnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacio-
nalidade, o credo religioso, etc., inconstitucinal. Precedente do
STF: Ag 110.846 (AgRg) PR, Clio Borja, RTJ 119/465. (RE n.
161.243-6/DF, 1996, STF, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Mrio Velloso).
7. AES AFIRMATIVAS FRENTE A PARTICULARES
Ao indagar se as regras anti-discriminao aplicam-se somente s entidades

pblicas ou tambm atingem atos discriminatrios resultantes de atos e prticas de
cunho privado, Barbosa Gomes esclarece que o Congresso e a Corte Suprema dos
EUA responderam afirmativamente, indo alm, uma vez que admitiram como legti-
mo o combate no apenas quele tipo de discriminao manifesta, intencional, mas
igualmente chamada discriminao de resultados, tambm denominada discrimi-
nao por disparate impact, que insere o princpio da proporcionalidade no cam-
po dos direitos civis.49
A Constituio brasileira de 1988 erigiu os direitos fundamentais sua mxi-
ma importncia, tanto que os posicionou em primeiro plano, antes de dispor so-
bre a organizao do Estado, alm de lhes atribuir a condio de clusula ptrea (art.
60, 4, IV ). Estabeleceu, ainda, em seu artigo 5, 1 e 2 a aplicao imediata das
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, bem como o reconheci-
mento de outros direitos e garantias que no estejam nela expressos, decorrentes
do regime e dos princpios adotados pela mesma ou por tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
No Brasil, portanto, aceita a oposio dos direitos fundamentais frente a par-
ticulares, a exemplo da poltica da afirmao para assegurar a insero de deficien-
tes fsicos no mercado de trabalho privado (Lei n. 7.853, de 24.10.89 e o Decreto n.
49 GOMES, Joaquim B. Barbosa, op. cit., p. 51.

3.298, de 20.12.99, que a regulamenta, determinando, em seu art. 36, que as empre-
sas com cem ou mais empregados preencha de 2 a 5% de seus cargos com benefi-
cirios da Previdncia Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficincia ha-
bilitada, nas propores que apresenta em seus incisos).
Ressalta-se que, havendo conflito de direitos fundamentais, o mesmo deve ser
solucionado luz da Nova Hermenutica Jurdica Constitucional, que busca a con-
cretizao dos princpios inseridos na Constituio, verificando-se as peculiaridades
do caso concreto, utilizando-se do postulado da proporcionalidade.
8. CONCLUSO
Na evoluo da histria da humanidade, busca-se a concretizao do princpio

jurdico da igualdade, sendo que, no Estado Democrtico de Direito, a humanidade
reconhece as discriminaes perpetradas em relao a determinados grupos, a
exemplo dos negros e das mulheres que no eram considerados cidados.
A implementao material do princpio da igualdade se d no somente atra-
vs do combate discriminao, mas tambm atravs da promoo da igualdade,
possibilitada atravs de polticas de aes positivas.
As aes afirmativas surgem como polticas temporrias de agilizao da pro-
moo do princpio da igualdade onde h diversidade, com a finalidade de compen-
sar as discriminaes que certos grupos sofreram no passado, cujos reflexos perpe-
tuam-se at hoje.
As aes afirmativas, como meios de promoo da igualdade jurdica material,
podem ser opostas frente a entes pblicos e tambm frente a particulares, sendo
que havendo conflito de direitos fundamentais, o caso deve ser analisado de acordo
com a Nova Hermenutica Jurdica Constitucional.
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ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A EMENDA
CONSTITUCIONAL N. XIV E AS MINORIAS
NOS ESTADOS UNIDOS
Adhemar Ferreira Maciel

Consultor jurdico.
Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia.
Antigo professor da Faculdade de Direito Milton Campos e da Universidade de Braslia.
1. INTRODUO
Em seu livro Tempos Interessantes, HOBSBAWN diz que desde sua fundao
os Estados Unidos tm sido objeto de atrao e fascnio para o resto do mundo, po-
rm tambm de difamao e desaprovao.1 De minha parte, no consigo disfarar
meu fascnio pelos Estados Unidos, sobretudo por seu direito constitucional. Mes-
mo agora, depois do Onze de Setembro de 2001, quando se procura abalar os ali-
cerces fincados pelos Founding Fathers, procuro ver na belicosidade e ganncia
americanas apenas uma situao passageira, emergencial. Para quem vem, ainda que
modestamente e de longe, acompanhando a evoluo dos direitos humanos nos Es-
tados Unidos, no deixa de ser amargo ler notcias nos jornais de que tambm ago-
ra se est permitindo a prtica de tortura em prisioneiros, em suspeitos, que nem
mesmo os diplomatas da ONU se acham a salvo de violao de correspondncia (e-
mail) e escutas telefnicas. Mas, importante ter em conta que a prpria impren-
sa americana que veicula a notcia.
1 HOBSBAWN, Eric. Tempos interessantes. Trad. S. Duarte. So Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 439.
2. O CASO LOVING V. VIRGINIA, 388 U. S. 1 (1967). SENTENA QUE

REFLETE A SOCIEDADE, MAIS DO QUE O PRPRIO JUIZ. REVER-
SO NA SUPREMA CORTE. O VOTO DE EARL WARREN
Se um juiz nunca pode ser julgado por uma nica sentena, ao reverso, uma
sentena pode revelar mais do que o pensamento e o sentimento do juiz. Pode re-
velar o que pensa e sente uma sociedade inteira, ou pelo menos grande parte dela.
No caso, a sociedade a da Virgnia, nos Estados Unidos. O fato se deu em 1958,
com o casamento entre Mildred Jeter, uma negra, e Richard Loving, um branco, no
Distrito Federal (District of Colombia). O casal, aps as bodas, voltou para a Virg-
nia, que, semelhana de 15 outros Estados, ento vedava matrimnio inter-racial.
O dispositivo legal, com a rubrica Punio em razo de Casamento (Punishment
for Marriage), dizia:
Se algum se casar com uma pessoa de cor, ou algum de cor se ca-

sar com uma pessoa branca, esse algum cometer felony, e ser
punido com priso em penitenciria por no menos de um, e no
mais de cinco anos.2
O rgo judicante de primeiro grau considerou que o casamento se dera fora

do Estado da Virgnia para burlar a lei. Marido e mulher foram condenados a um ano
de priso. A execuo da sentena, todavia, foi suspensa sob a condio de que os
condenados ficassem fora do Estado durante 25 anos...
Vamos transcrever excerto da sentena, que sob o tegumento da ignorncia e
sofisma, revela a profundeza do dio racial:
O Todo Poderoso criou as raas branca, negra, amarela, malaia e

vermelha, e as colocou em continentes separados.3 Em decorrn-
cia disso, no deveria haver tais casamentos. Pelo fato de haver Ele
(Deus) separado as raas, mostra que era sua inteno no deixar
que as raas se misturassem.4
2 A traduo foi livre. No original: If any person intermarry with a colored person, or any colored person inter-
marry with a white person, he shall be guilty of felony and shall be punished by confinement in the penitentiary for
not less than one nor more than five year (Disponvel em: http://www.multiracial.com/government/loving.html).
3 In casu, o enquadramento racial por continente faz lembrar a teoria de Johann F. Blumenbach (1752-1840), pioneiro
da antropologia fsica, que no final do sculo XVIII classificou as raas em caucsica, monglica, americana e malaia (Cf.
RECASNS SICHES, Luis. Tratado de sociologia. Trad. Joo Baptista Coelho Aguiar. Rio de Janeiro: Globo, v. I, p. 377).
4 Traduo livre. No original: Almighty God created the races white, black, yellow, malay and red, and he placed
them on separate continents. And but for the interference with his arrangement there would be no cause for such
marriages. The fact that he separated the races shows that he did not intend for the races to mix. (Disponvel em:
http://www.multiracial.com/government/loving.html).
O marido apelou. O tribunal de apelao, ao negar provimento ao recurso,

entendeu que a lei era constitucional, pois tratava negros e brancos de modo
igual. Na Suprema Corte, o chief justice WARREN, que falou pelo colegiado, aps
sublinhar que a deciso violara as clusulas do due process e da equal protec-
tion of laws, invocou uma srie de decises anteriores, arrematando:
A liberdade de casar-se j foi h muito reconhecida como um

dos direitos individuais vitais, essenciais na busca pacfica da
felicidade para os homens livres. (...) Negar esse direito funda-
mental com arrimo em to insuportvel base como as classifi-
caes raciais, incorporadas nessas leis, classificaes to dire-
tamente subversivas do princpio da igualdade (existente) no
mago da Emenda n. 14, , por certo, privar todos os cidados
dos Estados de liberdade sem o devido processo legal. A Emenda
n. 14 exige que a livre liberdade de escolha para se casar no
seja restringida por discriminaes raciais odiosas. Sob nossa
Constituio, a liberdade de casar-se, ou no se casar, com uma
pessoa de outra raa est no (prprio) indivduo, e no pode
ser infringida pelo Estado.5
Casos como o de Mildred/Richard se contam a mancheias. Veremos um ou

outro, todos relacionados com a Emenda Constitucional n. XIV.
3. A EMENDA CONSTITUCIONAL N. XIV (1868) INTEGRA MATERIAL-

MENTE O BILL OF RIGHTS (1791)
Ainda que o Poder Judicirio norte-americano, em sua longa e riqussima

histria,6 tenha muitas vezes decidido contra a Law of the Land, ou seja, contra
a Constituio, as leis federais e os tratados assinados pelo governo, sobretudo
no concernente s minorias raciais, no se lhe pode deixar de creditar grandes
decises, que engrandecem os juzes de todo o mundo, proferidas na proteo
dos mais desvalidos. Como as decises do judicirio refletem um momento da
sociedade, veremos a evoluo (e s vezes involuo) da jurisprudncia da Su-
prema Corte dos Estados Unidos no pertinente s clusulas do devido proces-
so legal e da igualdade perante as leis.
5 Loving v. Virginia, 388 U. S. 1 (1967).

6 Em 24 de setembro de 1789, o presidente George Washington indicou o nome de John Jay para presidir a Supre-
ma Corte. A primeira sesso, marcada para o dia 1. de fevereiro de 1790, no se realizou por falta de qurum: dos
5 membros, s havia 3 juzes (Cf. CUSHMAN, Clare (Ed.). The supreme court justices illustrated biographies
1789-1993. Washington, D.C.: Congressional Quarterly, p. 3).
Em 9 de julho de 1868, foi ratificada a Emenda n. XIV Constituio dos Esta-

dos Unidos (1787). Essa Emenda foi fruto da Guerra da Secesso (Civil War ou War
Between the States).7
Sob o ponto de vista material, como j se falou, a Emenda n. XIV integra o Bill
of Rights, ratificado quase setenta e sete anos antes. Seu escopo j no era mais a
supremacia do governo federal em relao aos governos estaduais, mas a prote-
o dos indivduos no gozo dos direitos e imunidades garantidas a eles pela Consti-
tuio Federal.8 Em decorrncia, a Emenda n. XIV abriu aos tribunais federais a pos-
sibilidade de controlar atos de autoridades estaduais no concernente aos privil-
gios ou imunidades dos cidados dos Estados Unidos, bem como ao devido pro-
cesso legal e igual proteo perante as leis.9 de capital importncia que nos
detenhamos nesse pormenor: adequao de atos de autoridades estaduais nova
ordem jurdica ento instituda no pas.
4. A ELABORAO DE THE ARTICLES OF CONFEDERATION. SUA PRE-

TENSA REVISO EM 1787. A NOVA LAW OF THE LAND: SUJEIO
DOS JUZES ESTADUAIS A TRIBUNAIS FEDERAIS
Uma pitada de histria da criao da Nao norte-americana se faz indispen-

svel. Em 11 de junho de 1776, uma assemblia formada por revolucionrios (First
Continental Congress) nomeou uma comisso para elaborar documento The Ar-
ticles of Confederation que seria a base de uma Confederacy, os Estados Unidos
da Amrica (art. I).10 Coube a John Dickinson (1732-1808), delegado da Pensilvnia
e Delaware, 11 fazer o esboo do documento que foi adotado, com poucas modifica-
es, em 15 de novembro de 1777.12 Cada uma das antigas Colnias inglesas do
Novo Mundo, desde 1776, por assim dizer, j constitua um Estado soberano. Com
7 A clusula equal protection da Emenda n. XIV se acha intimamente ligada Emenda n. XIII (1865) e Emenda n.
XV (1870). A Emenda n. XIII aboliu a escravido; a Emenda n. XV impede discriminao eleitoral em razo de raa,
cor ou de prvio estado de servido.
8 WILLOUGHBY, Westel W. Principles of the constitutional law of the United States. New York: Baker, Voorhis & Co,
1938, p. 145. No original: () but the protection of individuals in the enjoyment of the rights and immunities gua-
ranteed to them by the Federal Constitution.
9 Ibidem, p. 147.
10 A linha divisria entre uma confederao e uma federao nem sempre ntida. O prprio Estado federal pode
apresentar maior ou menor frouxido integrativa entre suas unidades (Cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do es-
tado. 2. ed. Trad. Antnio Cabral de Moncada. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p. 222). Mas, de qualquer sor-
te, toda federao se caracteriza como uma pessoa poltica frente aos Estados-Membros, dispondo, como tal, dos
instrumentos jurdico-polticos da execuo federal e da interveno federal (Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la
constitucin. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, p. 438).
11 Disponvel em: http://odur.let.rug.nl/~usa/B/jdickenson/johnd1.htm.
12 Cf. COMMAGER, Henry Steele (Ed.). Documents of American history, 6th ed. New York: Appleton-Century-
Crofts, Inc., 1958, p. 111.
o correr do tempo, verificou-se que o pacto firmado entre os Estados confederados

era insuficiente para resolver inmeros interesses dos participantes, que temiam a
cobia de naes belicosas como a prpria Gr-Bretanha, Frana, Espanha e Rssia.
Em 25 de maio de 1787, uma assemblia (Convention) se reuniu na Filadlfia para
fazer a reviso de Os Artigos da Confederao. No lugar da proposta reviso,
saiu documento novo: a Constituio. A nova Law of the Land passou, ento, a ser,
como j se falou, a Constituio adotada, as leis federais e os tratados assinados pelo
governo federal. Os juzes, que antes estavam presos s leis de seus respectivos Es-
tados, ficaram obrigados nova ordem. Da a importncia da Emenda n. XIV, como
se ressaltou por mais de uma vez.
A preocupao da Emenda n. XIV, no fundo, estava centrada nas minorias ra-
ciais,13 em especial no negro,14 que, em vrios Estados-Membros, no podia viajar nos
mesmos vages que os brancos, freqentar as mesmas escolas, hospedar-se nos
mesmos hotis, participar de jri popular, ocupar determinados cargos pblicos,
morar nos mesmos quarteires habitados por brancos etc.
Com fulcro na Emenda n. XIV, o Congresso, em 1875, aprovou uma lei de
direitos humanos (Civil Rights Act),15 estabelecendo penalidades para as autori-
dades que privassem as pessoas de seus direitos e liberdades. A importncia des-
sa lei infraconstitucional estava no fato de o Congresso estabelecer, de modo
concreto e objetivo, tipos penais, ensejando o ajuizamento de aes judiciais
para sustentao dos direitos reconhecidos nas clusulas constitucionais.16 La-
mentavelmente, como aconteceu por mais de uma vez, a Suprema Corte estava
no seu papel poltico de dificultar o acesso cidadania pelos menos favorecidos,
como negros, cules chineses, chicanos e mulheres: teve diversos dispositivos da
Civil Rights Act como inconstitucionais: entendeu que no cabia ao Congresso
definir direitos civis e muito menos estabelecer penalidades para infratores es-
taduais. Foi uma srie de julgados, que recebeu in globo a denominao de Ci-
vil Rights Cases.17
13 Segundo o ltimo censo (2000), os negros so numericamente superados pelos hispnicos, que alcanam 13%
da populao norte-americana; os asiticos, 4% (Hispnicos j so principal minoria nos EUA. So Paulo: Folha de
So Paulo, de 22/01/2003, p. A12).
14 Cf. PARENTI, Michael. Democracy for the few. 4th ed. New York: St. Martins Press, 1983, p. 309.
15 A CRA (Civil Rights Act) tem desde ento sofrida alterao, como em 1957, 1960, 1964, 1977 e 1991. O ttulo VII
da CRA est no volume 42 do United States Code (Disponvel em: http://www.eeoc.gov/laws/viihtml).
16 Cf. WILLOUGHBY, ob. cit., p. 146.
17 Corrigan v. Buckley, 271 U. S. 323, 330 (1926); United States v. Wheeler, 254 U. S. 281, 298 (1920). Para maiores
detalhes sobre os Civil Rights Cases, ver TRIBE, Laurence. American constitutional law, 2nd ed. Mineola, New
York: The Foundation Press, Inc., 1988, p. 1.693 e seg.
5. A SEO 1 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. XIV. A DUAL CITI-

ZENSHIP
A seo 1 da Emenda, que nos interessa de perto, diz:
1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos,

e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do
Estado onde tiver residncia. Nenhum Estado poder fazer ou exe-
cutar leis restringindo os privilgios ou as imunidades dos cida-
dos dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de
sua vida, liberdade, ou bens sem o devido processo legal, ou negar
a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis.18
Uma primeira observao quanto ao conceito de cidado, uma vez que

o texto fala em cidados dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residncia.
A dual citizenship (dupla cidadania) na atualidade tem valor praticamente his-
trico. Com exceo da Carta de William Penn,19 as demais Charters das colnias
inglesas do Novo Mundo continham dispositivos reconhecendo que os habitan-
tes das colnias e seus descendentes eram sditos ingleses.20 Como j notamos,
com a Independncia cada colnia se transformou num Estado soberano. No
havia, pois, uma cidadania nacional, como aconteceu no Brasil (Estado unit-
rio). Com a instituio de um novo Estado - o Estado federal , preservou-se a
cidadania antiga (estadual), sem prejuzo da nova cidadania (nacional). Fenme-
no semelhante pode ser observado na Sua: cada Kantonsbrger , simultanea-
mente, um schweizer Brger (cidado suo).21
18 Constituio do Brasil e constituies estrangeiras. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcni-
cas., 1987, v. I, p. 430. No original: Section 1. All persons born or naturalized in the United States and subject to
the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make
or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any
State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person with its
jurisdiction the equal protection of the laws.
19 O quaker William Penn recebeu a charter for the colony em 1681. Conta-se que ele havia proposto dois nomes
para sua colnia: Nova Gales (New Wales) ou Silvnia (Sylvania). O rei Carlos II, todavia, em sua homenagem, pre-
feriu Pennsylvania (Disponvel em: http://xroads.virginia.edu/~CAP/PENN/pnintro.html).
20 Cf. FERGUSON, John H., McHENRY, Dean E. The American federal government. New York: McGraw-Hill Book
Company, Inc., 1950, p. 175.
21 Constituio da Confederao Sua: Art. 43. Qualquer cidado de um canto cidado suo (Constituio do
Brasil e constituies estrangeiras, ob. cit., v. II). BRASIL: interessante averbar que tanto a Carta de 1824 (art. 6.)
quanto a Constituio de 1891 (art. 69) falavam em cidados brasileiros. A Constituio de 1988, sobre a rubrica
nacionalidade (art. 12), s fala em brasileiros.
6. VIOLNCIAS CONTRA O NEGRO. O CASO DRED SCOTT V. SANFORD
Antes do advento da Emenda n. XIV havia muita discusso violenta para saber-
se se o negro alforriado poderia ser considerado cidado em outro Estado-Mem-
bro.22 Notvel e lamentvel 23 foi a deciso da Suprema Corte no caso Dred Scott
v. Sanford, 19 How. 393 (1857), que bem refletiu o mainstream da poca.24 come-
zinho, muitos dos fundadores da Nao norte-americana eram grandes proprietrios
de escravos, a comear por George Washington, James Madison e John Rutledege.25
Dred Scott era escravo de um cirurgio militar ( John Emerson) no Estado do
Missouri, que reconhecia a instituio da escravido.26 O militar foi servir no Forte
Snelling, que ficava em Territrio novo (hoje corresponde ao Estado de Minnesota),
22 Cf. COOLEY, Thomas M. The general principles of constitutional law in the United States of America. 4th ed.
Boston: Little, Brown, and Company, 1931, p. 315 e seg.
23 O caso Dred Scott apontado como um dos fatores que desencadeou a Civil War. Coube ao chief justice Roger
B. Taney falar pela Corte. Sob o aspecto jurdico, Taney, dentro do esprito da poca, entendeu que a escravatura
estava mantida pela Constituio, que garantia o direito de propriedade (Da a inconstitucionalidade do Missouri
Compromise). Apenas dois juzes Benjamin R. Curtis e John McLean dissentiram. Curtis foi proclamado um he-
ri pelos abolicionistas. Taney, por questo de divulgao prvia de voto pela imprensa, por parte de Curtis, acu-
sou o colega de aular a opinio pblica contra a Corte. Desgostoso, Curtis, em 1. de setembro de 1857, oficiou ao
presidente James Buchanan, pedindo sua exonerao (Cf. CUSHMAN, Clare (Ed.). The Supreme Court justices -il-
lustrated biographies, 1789-1993. Washington, D.C.: Congressional Quarterly, 1993, p. 156 e seg.). TOCQUEVILLE,
que escreveu a segunda parte de A Democracia na Amrica em torno de 1840 (antes, pois, da Emenda n. XIV ),
faz uma anlise profunda e minudente do escravo nos Estados Unidos. Mostra que era mais fcil mudar as leis do
que os costumes. Assim, ainda que alguns Estados do Norte tivessem legalmente abolido a escravido, o preconcei-
to racial ali continuou mais vivo do que no Sul (A democracia na Amrica. Trad. Eduardo Brando. So Paulo: Mar-
tins Fontes, 1998 p. 393 e seg.). Esse fato pode ser facilmente constatado nas decises da Suprema Corte, como se
ver mais para frente: o preconceito permanecia nos Estados do Norte. BRASIL: Nossa Carta poltica de 1824 no
continha uma linha sequer sofre a escravido. Era como se no existisse. O prprio Teixeira de Freitas, quando fez
sua notvel Consolidao das Leis Civis, embora tenha reconhecido a hediondez da instituio, preferiu contempl-
la parte, no que ele denominou Cdigo Negro (Cf. NABUCO, Joaquim. O abolicionismo. So Paulo: Publifolha,
2000, p. 90). NABUCO observa (p. 13 e seg.) que nos Estados Unidos o abolicionismo teve cunho religioso, huma-
nitrio. No Brasil, diferentemente, suas razes foram polticas. Por outro lado, no Brasil, diferentemente dos Estados
Unidos, o negro no era considerado raa inferior. Fazia parte integrante do povo brasileiro (p. 14). Quanto ao
ndio, no governo do Marqus de Pombal a miscigenao foi incentivada por lei (Alvar de 14/04/1755). Anos de-
pois (1808), verdade, foi expedida carta rgia permitindo a preagem do ndio e sua utilizao gratuita (Cf. PRADO
JNIOR, Caio. A formao do Brasil contemporneo. So Paulo: Publifolha, 2000, p. 95). Nos Estados Unidos, o n-
dio foi sempre tratado como estranho. Com as grandes tribos se celebravam tratados.
24 Uma lei (federal) de 1793 The Fugitive Slave Act mandava que o juiz determinasse a reintegrao do escra-
vo fujo. Em 1842, uma deciso da Suprema Corte considerou inconstitucional lei estadual que impedia o uso de
fora para captura de escravo foragido, uma vez que a Constituio garantia o direito de propriedade [Prigg v.
Pennsylvania, U. S. (16 Pet.) 539 (1842) ].
25 CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional law principles and policies. New York: Aspen Law & Business, 1997, p.
547.
26 A legislao ficou conhecida como Missouri Compromise (Cf. COOLEY, ob. cit., p. 315).
onde o Congresso proibira a escravido. Levou consigo seu escravo, que se conside-
rou livre. Aps lhe ter sido negada a alforria por seu amo, Scott entrou com uma
ao judicial. Perdeu. Seu caso foi parar na Suprema Corte, que decidiu que o Con-
gresso no tinha poderes para impedir a escravatura, mesmo naqueles Territrios in-
corporados Unio. Por outro lado, o autor da ao, por ser uma pessoa de cor da
raa africana (a colored person of the African race) no tinha legitimidade ativa,
pois no fazia parte do povo dos Estados Unidos, no sendo, portanto, cidado
americano. Logo, no tinha legitimidade para ajuizar aes em tribunais dos Estados
Unidos [(...) bring suits in the courts of the United States.]. A Corte concluiu que os
Estados tinham competncia para dar cidadania a qualquer pessoa, mas eles no
podiam transformar o adquirente de tal status num cidado dos Estados Unidos.27
A Emenda n. XIV, com o correr do tempo, veio pr cobro a decises vergo-
nhosas e abjetas como essa. Grupos de presso passaram a exigir maior ativismo da
Corte. Alis, como em todo governo verdadeiramente representativo, grupos mino-
ritrios pressionam, eleitoral ou extra-eleitoralmente, os poderes da Repblica.
7. A CLUSULA PRIVILGIOS OU IMUNIDADES
A segunda observao vem para a clusula privilgios ou imunidades (privi-

leges or immunities). A Emenda, como se viu da transcrio acima, fala que
(n)enhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as
imunidades dos cidados dos Estados Unidos. A expresso privilgios ou imunida-
des no era novidade, pois j constava da seo 2 do art. IV da Constituio: The Ci-
tizens of each State shall be entitled to all Privileges and Immunities of Citizens in
the several States. Alis, como se observou em In Re Slaughter-House Cases, 83 U.
S. 36 (1872), a clusula j vinha do art. IV dos Articles of Confederation (1777): (...)
aos povos dos diversos estados da unio..., aos habitantes livres de cada um desses
estados, com exceo dos mendigos, vagabundos ou fugitivos da Justia, sero con-
feridos todos os privilgios e imunidades de cidados livres dos diversos estados.28
Mais de um sculo depois do advento da Emenda n. XIV, em Baldwin v. Monta-
na,29 a Suprema Corte reconheceu que os contornos (da clusula) no esto (ainda)
bem delineados. certo que em 1823, em Corfield v. Coryell,30 o justice Bushrod Was-
hington tentou - e no foi l muito preciso - conceituar a clusula privilgios ou imu-
nidades, dizendo que ela garantia interesses na proteo, por parte do governo, da
27 Disponvel em: http://supreme.lp.findlaw.com/constitution/amendment14/01.html.

28 ()the people of the different states in this union, the free inhabitants of each of these states, paupers, vaga-
bonds and fugitives from Justice excepted, shall be entitled to all privileges and immunities of free citizens in the
several states(COMMAGER, ob. cit., p. 111).
29 Baldwin v. Montana Fish & Game Comm., 436 U. S. 380 (1978).
30 Corfield v. Coryell, 6 Fed. Cas. 546 (No. 3230) (C.C.E.D. Pa. 1823).
vida e liberdade dos cidados na busca da felicidade e segurana.31 O mesmo diapaso

foi repetido, em circunstncias outras, em Paul v. Virginia, 75 (8 Wall.) 168, 180 (1869):
a clusula constitucional permite que um cidado de um Estado saia e entre em outro
na aquisio e gozo da propriedade e busca da felicidade [(...) in the acquisition and
enjoyment of property and in the pursuit of happiness].32
Em resumo, o que se quis com a clusula privilgios ou imunidades foi dar
um tratamento isonmico entre naturais-do-Estado (in-staters) em relao aos no-
naturais-do-Estado (out-of-staters) no pertinente aos direitos civis e a atividades eco-
nmicas. Com base nesse entendimento, a Suprema Corte decidiu no caso Doe v.
Bolton, 410 U. S. 179, 200 (1973), conexo (companion case) com o famoso Roe v.
Wade,33 que a mulher no teria que ser residente no Estado (Gergia) para poder ali
se submeter a aborto. A clusula privilgios ou imunidades - disse a Corte
protege as pessoas que ingressam na Gergia para exercer seu ne-

gcio, assim deve ela (tambm) proteger as pessoas que entram na
Gergia em busca de servios mdicos que l se acham disponveis.
Um entendimento contrrio significaria que um Estado poderia li-
mitar a seus prprios residentes os servios mdicos gerais dispon-
veis dentro de suas fronteiras.
8. A EMENDA N. V E A EMENDA N. XIV. CARACTERSTICAS DO DIREI-

TO NORTE-AMERICANO: CASE LAW. DIFICULDADE DE ABSTRA-
O EM RELAO AO DIREITO BRASILEIRO
A seo 1 da Emenda n. XIV, como se viu da transcrio do texto, fala que:
Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os pri-

vilgios ou as imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem
poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem
o devido processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua juris-
dio a igual proteo das leis.
A Emenda n. V, que faz parte do Bill of Rights, j rezava:
31 Cf. CHEMERINSKY, ob. cit., p. 352.

32 Neste caso Paul v. Virginia - a questo principal gravitava em torno da possibilidade de o legislativo estadual
fixar, por conta e risco, normas sobre seguro. Entendeu-se que a poltica de seguros no era comrcio inter-esta-
dual, no sendo, pois, matria regulvel pelo Congresso (Disponvel em http://www.nils.com/rupps/paul-v-virgi-
nia.htm).
33 Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973).
ningum poder ser (...); nem ser privado da vida, liberdade, ou

bens, sem o devido processo legal; nem a propriedade privada po-
der ser expropriada para uso pblico, sem justa indenizao34
(No person shall (...); nor be deprived of life, liberty, or property, wi-
thout due process of law; nor shall private property be taken for pu-
blic use without just compensation).
A Emenda n. XIV, como fcil no confronto com a Emenda n. V, foi destina-

da aos Estados.
A Emenda em comento (XIV) fala em pessoa. O direito anglo-americano tem
maior dificuldade em fazer abstraes do que o direito brasileiro, que pertence fam-
lia romano-germnica. Em Louisville, Cincinnati and Charleston R. Co v. Letson, 2 Ho-
ward 497 (1844), a Corte usou caminhos transversos para dizer que uma corporation
is to be treated as if it were a citizen of the state in which it is incorporated.35
O direito norte-americano um direito judicial (case law). direito edificado
com base nos precedentes. O juiz, ao julgar um caso concreto, procura valer-se da
ratio decidendi de outro julgamento, que constitui a legal rule a ser seguida por
ele. Muitas vezes, aproveita at mesmo o que foi expresso obiter dictum, isto , in-
cidentalmente e sem efeito vinculante (binding effect). Da utilizar-se de racioc-
nio indutivo. Nosso direito legal. No precisa passar pelo crivo do Judicirio para
se firmar (enforcement). O caminho lgico utilizado por nosso magistrado j ou-
tro: dedutivo. O juiz, primeiro, examina as leis (a comear pela Constituio) para
aplic-las ao caso concreto, ainda que possa reforar sua fundamentao com a ju-
risprudncia de tribunais e doutrina.36 O juiz americano, ao reverso, ainda que pos-
sa partir da lei escrita (statute), procura descobrir em tribunais superiores o que foi
firmado em casos que guardam similitude com o seu. L, h mais preocupao com
34 Constituio do Brasil e constituies estrangeiras, ob. cit., v. 1.

35 MAYERS, Lewis. The American legal system: the administration of justice in the United States by judicial, ad-
ministrative, military, and arbitral tribunals. New York: Hasper & Brothers, 1955.p. 24. O direito romano, cer-
to, conheceu somente o homem como persona. s entidades coletivas davam-se os nomes de collegium, corpus,
universitas etc. Com o passar do tempo, j na poca clssica, as entidades coletivas ou massas de bens comearam
a ser personificadas. Assim se falava em universitas bonorum e universitas personarum (Cf. PEREIRA, Caio Mrio
da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. I, p. 258). BRASIL: O Cdigo Civil brasileiro
preferiu a nomenclatura adotada pelo BGB alemo: pessoas naturais (natrliche Personen) e pessoas jurdicas (ju-
ristiche Personen). Nos Estados Unidos no incomum, quando se quer precisar, usar-se a expresso natural per-
son. O BLACKs conceitua: In general usage, a human being (i.e. natural person), though by statute term may in-
clude a firm, labor organizations, partnerships, associations, corporations, legal representatives, trustees, trustees
in bankruptcy, or receivers (Law dictionary. 5th ed. St. Paul Minn: West Publishing, 1979).
36 Nos pases de direito anglo-saxnico, o precedente judicial veio para limitar o arbitrium judicis; nos pases de
direito romano-germnico, ocorreu o contrrio: tirou-se a fora dos precedentes, limitando o juiz lei, j que ela
exprimia a vontade geral da nao (Cf. LATORRE, Angel. Introduo ao direito. Trad. Manuel de Alarco. Coim-
bra: Livraria Almedina, 1978, p. 90).
a segurana jurdica do que aqui, da o valor do precedente. Por outro lado, no Bra-
sil a doutrina, que est mais prxima da justia, tem mais relevncia do que nos Es-
tados Unidos. Ademais, o direito anglo-americano37 no tem, como o nosso, maio-
res preocupaes com a terminologia cientfica,38 com as construes dos conceitos
jurdicos. Tudo isso acaba por repercutir na capacidade de abstrao. Uma conse-
qncia prtica pode ser logo apontada: nos Estados Unidos, muitos dos rotulados
cdigos, como se d com o U.S.C.A. (United States Code Annotated), no passam
de compilaes de leis para ns, onde a legislao no est arranjada de modo sis-
temtico e racional, mas pela ordem alfabtica de assuntos.39
9. A CLUSULA DUE PROCESS OF LAW. HISTRICO. EVOLUO. A

SUBSTANTIVE DUE PROCESS. O CASO BOWERS V. HARDWICK, 478
U. S. 186 (1986). O RECENTE (2003) CASO DE JOHN G. LAWREN-
CE AND TYRON GARNER V. TEXAS, NO QUAL A SUPREMA CORTE
DECLARA AS SODOMY LAWS VIOLADORAS DAS CLUSULAS DO
DUE PROCESS E DA EQUAL PROTECTION
Vamos enfocar, ainda que de modo rpido, a clusula do devido processo le-
40
gal. A due process-clause, que j constava da Emenda n. V, foi bem esmiuada por
Edward Coke e por John Locke. Trata-se, seguramente, de uma das mais importan-
tes protees ao cidado. Thomas M. COOLEY ressalta que essa clusula foi utiliza-
da no s para explicar os termos vida, liberdade e propriedade, mas tambm
para expandi-los contra legislao opressiva e desarrazoada.41 A clusula no ficou
37 O direito norte-americano no se confunde com o direito ingls, embora ambos tenham como fundo o common
law. Por outro lado, diferenciam, e muito, um do outro: nos Estados Unidos, o precedente judicial menos rgido
do que na Inglaterra (Cf. PIZZORUSSO, Alessandro. Curso de derecho comparado. Verso para o espanhol por Jua-
na Bignozzi. Barcelona: Editorial Ariel AS, 1987, p. 166, 172 e 173. Cf., ainda, SROUSSI, Roland. Introduo ao di-
reito ingls e norte-americano. Trad. Renata Maria Parreira Cordeiro. So Paulo: Landy, 2001, p. 94 e 109). Nos Es-
tados Unidos, os juzes, muitos provindos do magistrio universitrio, procuram conformar as leis Constituio,
o que no se d na Inglaterra (Cf. DAVID, Ren. Tratado de derecho civil comparado introduccin al estudio de
los derechos extranjeros y al mtodo comparativo. Verso espanhola por Javier Osset. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, p. 294 e seg.).
38 Cf. GUTTERIDGE, H. G., El derecho comparado introductin al mtodo comparativo en la investigacin y
en el estudio del derecho. Barcelona: Artes Grficas Rafael Salva, 1954, p. 182.
39 DAVID, Ren. Les grands systmes de droit contemporains (droit compar). 12. ed. Paris: Dalloz, 1966, p. 457.
O prprio DAVID, porm, ressalva que est havendo, por outro lado, uma preocupao acentuada com a sistemati-
zao dos conceitos, o que colocaria o direito estadunidense como um Direito intermedirio entre o grupo do
Common Law e o grupo do Direito francs (Tratado de derecho civil comparado...., ob. cit., p. 300).
40 O tema j foi objeto de mais de um artigo do Autor (Cf. Dimenses de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey,
2000, p. 229. Cf. Due process of law. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n. 124, v. 31. Cf.
Due Process. Portugal, Braga: Scientia Jvdirica, ns. 250/252, 1994).
41 Ob. cit., p. 279.
confinada ao mundo ingls ou americano. Mundializou-se. Desde nossa primeira

Constituio republicana (1891), j era utilizada, ainda que escassamente, por nos-
sos juzes. A Constituio de 1988 a consagrou expressamente, dizendo no inciso
LIV do art. 5. que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o de-
vido processo legal.
Coke, ao comentar o captulo 39 da Magna Carta, escrita em latim, mostrou
que a expresso per legem terrae, ali inserida, se remontava ao reinado de Edward
III, e era equivalente ao due process of law. Se no incio a clusula era encarada
como de cunho puramente processual (garantia), evoluiu para proteger tambm di-
reitos materiais. a denominada substantive due process.42 Autores h, como John
Hart ELY,43 que afirmam que se falar em substantive due process uma verdadeira
contradio em termos. Due process s pode ter dizem os partidrios dessa cor-
rente - conotao processual. Mas, o fato que a maioria dos autores, com arrimo
na jurisprudncia consolidada da Suprema Corte americana, tem o substantive due
process como um dos esteios dos direitos e garantias individuais. A substantive due
process-clause implica, nesta perspectiva, a necessidade de o poder pblico ter que
justificar, mostrar a razoabilidade da subtrao da vida, da liberdade ou da proprie-
dade de algum. O substantive due process cura da existncia de justificao sufi-
ciente para o ato de governo.44
O justice HARLAN procurou mostrar em Poe v. Ullman45 que a clusula, caso
fosse tomada s como garantia processual, seria ineficaz na defesa contra leis que
pusessem em risco a vida, a liberdade e a propriedade do indivduo. Sintetizou, in-
vocando Hurtado v. California:
Assim, as garantias do devido processo, embora tendo suas razes

no per legem terrae da Magna Carta e considerada como salva-
guardas processuais contra a usurpao e tirania, tambm se
transformaram neste pas numa (verdadeira) barreira contra a
legislao arbitrria.
Na rea administrativa, a Suprema Corte no tem sido muito rigorosa com a

aplicao da clusula do devido processo legal.46 Admite que se contorne a regra do
42 WILLOUGHBY, ob. cit., p. 726.

43 Apud CHEMERINSKY, ob. cit., p. 421.
44 In other words, substantive due process looks to whether there is a sufficient justification for the governments
action (CHEMERINSKY, ob. cit., p. 420).
45 367 U.S. 497, 540, 541 (1961).
46 BRASIL: No Brasil, por fora do disposto no inciso LV do art. 5. da Constituio, o qual garante expressamente
no processo judicial ou administrativo ampla defesa e contraditrio, os tribunais tm anulado decises que no
seguem de perto o devido processo.
audiatur et altera pars, pelo menos quando se trata de incio do processo adminis-
trativo.47 Em se tratando de direitos constitucionais, as decises das administrative
agencies ou mesmo da administrao direta (executive officers) podem ser atacadas
por meio de procedimentos judiciais.
No tocante reviso judicial de questes decididas por tribunais militares, h
divergncia na Corte. Em In Re Yamashita,48 julgado em plena Segunda Guerra Mun-
dial, a Suprema Corte no conheceu, ainda que por votao divergente, de pedido
de certiorari. Tambm indeferiu ordens de habeas corpus para reviso de julgado
militar, que condenara um japons por crime de guerra. O mesmo tornou a repetir-
se em Johnson v. Eisentrager, com votos vencidos de Douglas, Black e Burton.49 Em
Burns v. Wilson,50 a Corte denegou pedido de reviso de julgamento feito por tribu-
nal militar da Ilha de Guam, no qual se alegava violao de direitos fundamentais.
A partir da dcada de 1960, a liberdade sexual atingiu seu pice. Homens e
mulheres, que at ento se mantinham escondidos em seus bastidores, presos a
seus tabus e costumes de milhes de anos, se soltaram. Passaram a reivindicar o di-
reito de ser diferente da maioria em matria de comportamento sexual. Em 1982, na
cidade de Atlanta, Michael Hardwick foi pego pela polcia nudus cum nudo in eo-
dem lecto. Pela lei da Gergia,51 cometera o crime de sodomia. Foi preso e humilha-
do. Alegando violao das Emendas Constitucionais IX e XIV (due process of law),
Hardwick entrou com uma ao. Perdeu em primeiro grau. Ganhou no segundo.
Bowers, procurador-geral do Estado, logrou obter certiorari na Suprema Corte. Por
maioria apertada, a Corte teve a lei como constitucionalmente vlida. O advogado
de Hardwick foi o conceituado professor Laurence Tribe, que afirmou que a nica
razo encontrada pela Corte para manter a constitucionalidade da lei fora o fato de
os legisladores estaduais terem entendido, por maioria, que praticar sodomia ofen-
dia a moral pblica.52 Ironicamente, arrematou:
Por conseguinte, a questo relevante no o que Michael Hard-

wick estava fazendo na privacidade de seu prprio quarto de dor-
mir, mas o que o Estado da Gergia estava fazendo l.53
Por causa da importncia do caso, diversas entidades representativas, como a Ca-

tholic League for Religious and Civil Rights, a Lesbian Rights Project e a National Gay
47 Opp Cotton Mills v. Administrator, 312 U.S. 126, 152, 153 (1941).
48 327 U.S. 1 (1946).
49 339 U.S. 763 (1950).
50 345 U.S. 137, 140, 141, 146, 147, 148, 150, 153 (1953).
51 Georgia Code, 16-6-2. Pena mxima: vinte anos de priso.
52 American constitutional ob. cit., p. 1.426.
53 No original: Therefore, the relevant question is not what Michael Hardwick was doing in the privacy of his own
bedroom, but what the State of Georgia was doing there (American ob. cit., p. 1.428).
Rights Advocates, foram admitidas como amici curiae. Pelo Colegiado, falou o justice
White. Houve votos lavrados em apartado. Muita notcia histrica veio a furo. Burger
mesmo lembrou, em seu voto, que na Inglaterra desde Henrique VIII existia lei incrimi-
nando a sodomia. Na Gergia, formalmente a figura tpica apareceu em 1816, com rei-
teraes posteriores (1984). Chegou-se a invocar, para manuteno da constitucionali-
dade da lei georgiana, a consagrao do crime pelo common law, o que ia ao encontro
s conquistas do direito penal moderno. Votaram com White, Burger, Powell, Rehnquist
e OConnor. Divergiram: Blackmun, Brennan, Marshall e Stevens. O voto de Stevens foi
primoroso. Ele soube apanhar o Ministrio Pblico da Gergia, recorrente de certiora-
ri, nas malhas da equal protection of laws: se no havia crime de sodomia em relao
heterossexual de casados, por que haveria entre solteiros do mesmo sexo? BLACKMUN,
ao consignar seu voto divergente, lembrou que
(...) o direito de as pessoas se acharem seguras em seus lares, ex-

pressamente garantido pela Emenda n. quatro, talvez o mais tex-
tual das diversas provises constitucionais que embasam nosso en-
tendimento de direito de privacidade.54
Agora, em junho de 2003, as denominadas sodomy laws foram declaradas in-

constitucionais. O fato se repetiu no condado de Harris, no Texas: John G. Lawren-
ce e Tyron Garner foram flagrados em sodomia pela polcia de Houston. Condena-
dos por um justice of the peace, requereram um de novo. Foram novamente conde-
nados. Apelaram. No lograram melhor sorte. Entraram com pedido de certiorari,
que foi admitido no final de 2002. No histrico julgamento de 26 de junho de 2003,
a Suprema Corte derrubou o entendimento firmado anteriormente (Bowers v.
Hardwick). Justice Kennedy falou pela maioria. Ficaram vencidos Scalia, Rehnquist
e Thomas. Houve alguns votos lavrados em apartado. Anthony KENNEDY, em seu
voto, frisou que o Estado no pode rebaixar suas existncias (dos recorrentes) ou
controlar seus destinos, transformando suas condutas sexuais privadas em crime.
10. BILL OF ATTAINDER
Por causa de suas ligaes ntimas com a clusula do devido processo legal,
vamos fazer rpidas consideraes sobre duas outras clusulas que se acham engas-
tadas nas sees 9 e 10 do art. I da Constituio: bill of attainder e ex post facto law.
A seo 9 do art. I diz: No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be pas-
sed. Esta proibio, dirigida ao legislativo federal, estendida aos Estados na seo
10: No State shall... pass any Bill of Attainder, ex post facto Law, or....
54 TRIBE, American., ob. cit., p. 1.425.

O que se deve entender por um bill of attainder? Trata-se de provimento le-

gislativo que pune determinada pessoa ou um grupo de pessoas sem o devido pro-
cesso legal judicial.55 Haveria usurpao de funo prpria do judicirio pelo legisla-
tivo, com o fito de punir algum.56 Alis, uma das razes, de natureza histrica, para
a insero da clusula na Constituio, estaria em impedir que o legislativo tomasse
o lugar do judicirio na punio de pessoas.57
Para que se configure um bill of attainder, a lei deve ser uma punio impos-
ta pela legislatura sobre uma pessoa especfica ou um grupo particular de pessoas.58
Nos Estados Unidos, no se faz - como se faz na Inglaterra distino entre bill of
attainder e bill of pains ou bill of penalties.59 s vezes, um bill of attainder decre-
ta a morte de algum; em outras, apenas o confisco de sua propriedade.60 Pouco im-
porta: se se trata de ato legislativo com o fito de punir algum determinado, esta-
mos diante de um bill of attainder.
Na Inglaterra do passado, lanava-se mo, com certa freqncia, de bills of attain-
der ou de bills of pains nos casos em que a vtima estava fora do alcance da jurisdio
inglesa ou no tinha como ser condenada judicialmente.61 H notcias de emprego de
bill of attainder desde 1321. No reinado de Henrique VIII, o Parlamento preferiu esse
odioso instrumento ao invs do instituto do impeachment. Thomas Wolsey (1471-
1530), Thomas Cromwell (1489-1540), Katherine Howard (1520-1542)62 e o Duque de
Norfolk (1473-1554)63 e muitos outros foram punidos mediante bills of attainder.64
A Suprema Corte americana teve como bill of attainder lei do Congresso, de
24 de janeiro de 1865, que exigia do servidor pblico, no momento da posse, jurar
55 REHNQUIST assim conceitua o instituto: A bill of attainder was a legislative act that singled out one or more per-
sons and imposed punishment on them, without benefit of trial (REHNQUIST, William H. The supreme court
how it was, how it is. New York: Quill, 1987, p. 166).
56 BRASIL: No Brasil de nossos dias, tivemos autnticos bills of attainder com os atos revolucionrios de cassao
de parlamentares, juzes, polticos e cidados em geral. O Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, por
exemplo, no art. 4. conferia ao presidente da Repblica o poder de suspender os direitos polticos de quaisquer
cidados pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais. No se tinha para quem
apelar, pois as portas do judicirio estavam fechadas aos atingidos pelas medidas excepcionais.
57 Cf. United States v. Brown, 381 U. S. 440 (1965).
58 CHEMERINSKY, ob. cit., p. 363.
59 Ibidem, p. 363. A diferena entre um bill of attainder e bills of pains and penalties estaria no fato de que o pri-
meiro imporia pena de morte, os outros no (cf. COOLEY, The general principles..., ob. cit., p. 355).
60 Fletcher v. Peck, 10 U. S. (6 Cranch) 87, 138 (1810).
61 Cf. COOLEY, ob. cit., p. 354 e seg.
62 Katherine Howard, que era prima de Ana Bolena, foi a quinta mulher de Henrique VIII.
63 Thomas Howard, o terceiro duque de Norfolk, embora tenha apoiado o divrcio de Catarina de Arago e Hen-
rique VIII, caiu em desgraa. Foi acusado de alta traio: catolicismo. Um bill of attainder do Parlamento decretou
sua decapitao. Foi, porm, salvo pela morte do rei (Disponvel em: http://www.tudorplace.com.ar/Bios/Thomas-
Howard(3DNorfolk).htm).
64 Disponvel em: http://www.newadvent.org/cathen/02059c.htm.
que jamais pegaria em armas contra os Estados Unidos ou daria ajuda voluntria a
seus inimigos.65 Em 1946, a mesma Corte tambm considerou bill of attainder ato
da Cmara dos Deputados (House of Representatives) que privou de vencimentos
trs servidores tidos por subversivos.66 J em Nixon v. Administrator of General Ser-
vices, 433 U. S. 425 (1977), a Corte entendeu que uma lei federal Presidential Re-
cordings and Materials Preservations Act que mandou custodiar as fitas e os pa-
pis do presidente Richard Nixon no configurava um bill of attainder. Doutrinaria-
mente, essa deciso pode ser questionada, uma vez que houve confisco individual
e punio.67 Em Fleming v. Nestor, 363 U. S. 603 (1960), a Suprema Corte conside-
rou constitucional lei que privara um estrangeiro, deportado por ideologia comunis-
ta, dos benefcios previdencirios a que ele faria jus (aposentadoria por idade).
11. A EX POST FACTO-CLAUSE
Vamos, agora, abordar a ex post facto-clause. Famoso ficou o axioma de Paul

Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), o fundador da cincia penal moderna
alem, nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.68 Hodiernamente, as legisla-
es de todos os povos civilizados no mais admitem a retroatividade de leis penais,
salvo para beneficiar. H notcias de que na corte de Afonso IX, em 1188, j se havia
consagrado o princpio da reserva legal.69 Mas, de qualquer sorte, s com o advento
da Magna Carta que o princpio da legalidade comea a aparecer para ganhar cor-
po no sculo XVIII. A Declarao de Direitos da Virgnia, de 1776,70 e as Constitui-
es de outros Estados norte-americanos consagraram o princpio da legalidade. A
Dclaration des droits de 1789 mais precisa na formulao do princpio da ante-
rioridade da lei penal:
Art. 8 (...) nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et pro-
mulgue antrieurement au dlit, et lgalment applique.71
65 Ex parte Garland, citado por WILLOUGHBY, ob. cit., p. 457.

66 United States v. Lovett, 328 U. S. 303 (1946).
68 Sobre Feuerbach, consultar a The Columbia Encyclopedia, 6th ed., 2001 (Disponvel em: http://www.bar-
tleby.com/65/fe/FeuerbP.html).
69 Cf. MAGALHES NORONHA, E. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1981, v. 1, p. 77.
70 Art. 8. That in all capital or criminal prosecution a man hath a right to ... that no man be deprived of his li-
berty, except by the law of the land or the judgment of his peers.
71 BRASIL: Desde nossa Carta poltica de 1824 (art. 179, 11) que se consagra o princpio da irretroatividade da lei
penal. A Constituio de 1988, no art. 5., depois de anunciar o princpio da reserva legal (inc. II), declara no inc.
XXXIX que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A seguir (inc. XL),
refora: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
Em O Federalista (n. 84), HAMILTON esclarece a motivo da insero da clu-

sula ex post facto:
A definio de crimes aps a consumao do fato ou, em outras

palavras, sujeitar as pessoas a punies por atos cometidos quan-
do no eram proibidos por lei e a prtica de prises arbitrrias
tm sido, atravs dos tempos, os instrumentos favoritos e mais po-
derosos da tirania.72
Como leciona Joseph Story em seus Commentaries, quando se fez a Cons-

tituio entendia-se que a clusula ex post facto era abrangente, impedindo a re-
troatividade de leis tambm no campo civil.73 Todavia, em Calder v. Bull, 3 Dall.
(3 U.S.) 386, 390 (1798), a Suprema Corte decidiu que a clusula protegia to-so-
mente o processo penal. evidente que o entendimento do que seja punio
amplo. Alguns exemplos: em Ex parte Garland, 4 Wall. (71 U. S.) 333 (1867),
a Corte disse que a exigncia prvia de juramento do advogado de que no par-
ticipara da guerra contra a Unio (The War of Rebellion) violava a clusula da ir-
retroatividade de lei, uma vez que a lei institua punio para fatos passados. J
em Murphy v. Ramsey, 114 U. S. 15 (1885), a vedao legal de que polgamos vo-
tassem foi considerada constitucional: a lei no infligia uma pena ao polgamo,
mas estabelecia mera desqualificao eleitoral. Lei que permitiu o cancelamento
de naturalizao fraudulenta aps o cometimento da fraude no foi considerada
ex post facto law.74
Em 2000, a Suprema Corte, por 6 votos contra 3, entendeu que no violava a
ex post facto-clause a alterao legal de prazo, aps a ocorrncia do factum crimi-
nis, para pedir a concesso de livramento condicional. Robert Jones, que j cumpria
pena por homicdio, conseguiu fugir da priso e cometeu novo homicdio. Foi sen-
tenciado priso perptua pelo segundo crime (1982). De acordo com a lei do Es-
tado da Gergia, o detento tinha o direito de requerer livramento condicional aps
sete anos. Se negado, poderia, no prazo de trs anos, tornar a pedir o beneficium.
Aps haver Jones cometido o segundo homicdio, em 1982, foi alterado o prazo para
8 anos. Robert Jones ajuizou ao, alegando violao da Constituio. Perdeu na pri-
meira instncia. Ganhou na segunda. Tornou a perder na Suprema Corte. O rela-
tor foi o justice Anthony M. Kennedy, que entendeu que a simples majorao de
prazo para submeter-se pedido de concesso de livramento condicional no feria a
72 HAMILTON, Alexander, MADISON, James, JAY, John. O federalista. Trad. Heitor Almeida Herrera. Braslia: Edito-
ra Universidade de Braslia, 1984, p. 624 e seg.
73 Cf. Cf KILLIAN, Johnny H. (Ed.), BECK, Leland E. (Ed.) The constitution of the United States of America -analy-
sis and interpretation. Washington: Library of Congress, 1987, p. 382.
74 Johannessen v. United States, 225 227 (1912).
clusula de irretroatividade de lei penal. Ficaram vencidos os juzes Stevens, Souter

e Ginsburg.75
12. A CLUSULA EQUAL PROTECTION. O QUOTA SYSTEM NAS UNIVER-

SIDADES E NO TRABALHO. DIFICULDADES. EXAGEROS. O CASO
UNITED STATES V. PARADISE. IMPASSE NA EXECUO DA SEN-
TENA. O HISTRICO CASO DE HOMER PLESSY. A DOUTRINA FA-
LACIOSA DO IGUAL, MAS SEPARADO. O MARCO BROWN V. BOARD
OF EDUCATION. A DE JURE SEGREGATION NA UNIVERSIDADE DE
MISSISSIPPI
Falaremos, agora, um pouco sobre a clusula equal protection of the laws,

que se acha explcita na Emenda n. XIV. A Emenda n. V no fala expressamente em
equal protection of the laws. Acontece que a clusula due process of law, em sua
generalidade, tambm abrange o princpio da isonomia. Trata-se, tecnicamente, de
extenso jurisprudencial.76 O chief justice Taft, ao votar em Truax v. Corrigan, 257
U. S. 312, 332, 333 (1921), bem encareceu a maior amplitude da clusula do devido
processo legal. Os legisladores da Emenda n. XIV no se teriam contentado s com
a clusula due process. Fizeram questo de incorporar o esprito de igualdade (spi-
rit of equality) numa garantia especfica, que veio a ser a equal protection of laws-
clause, sem prejuzo da proteo genrica da clusula do devido processo legal.77
Em Buckley v. Valeo, 424 U. S. 1, 93 (1976), a Corte decidiu que discrimination
may be so unjustificable as to be violative of due process.78 Efetivamente, no faria
sentido a Unio Federal exigir dos Estados-Membros observncia do princpio da
igualdade perante as leis e, quanto a si, dispens-la. Da a jurisprudncia da Supre-
ma Corte ter, desde cedo, ampliado a abrangncia da clusula due process of law.
Desde Plato e Aristteles que se tem ligado a igualdade justia. Se a ltima
- a justia de difcil conceituao, o mesmo no acontece com a primeira (igual-
dade).79 Aristteles, para justificar a escravido, partia da desigualdade dos homens.80
Ccero e Sneca, diferentemente, defendiam a tese de que todos os homens, por se-
rem dotados da razo, tinham capacidade de atingir a virtude, sendo, por conseguin-
te, livres e iguais.
75 Garner v. Jones, 529 U. S. 244 (2000). Disponvel em: http://oyez.org/cases/cases.cgi?com

mand=show&case_id=1264&page=voting
77 Apud WILLOUGHBY, ob. cit., p. 822 e seg.
78 Apud CHEMERINSKY, ob. cit., p. 527.
79 PERELMAN, Cham. tica e direito. Trad. Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 213.
80 Os motivos que levaram instituio da escravido no Mundo Antigo foram bem distintos daqueles do mundo
moderno. No primeiro caso, havia qualquer coisa de fatal, necessrio e insubstituvel (PRADO JNIOR, Caio, ob.
cit., p. 110, nota de rodap n. 16). No segundo caso, apenas a cobia, o lucro.
A igualdade de tratamento81 fcil, pois puramente aritmtica. Se eu tiver

x, e trs pessoas a quem distribuir, pratico a igualdade dando x/3 para cada uma.
O difcil est em saber a quem aquinhoar, ou o quanto aquinhoar. Se se leva em con-
siderao quem recebe e por que recebe, a distribuio no pode ser aritmetica-
mente igualitria: os mritos so diferentes, os trabalhos so desiguais, a necessida-
de de um o dobro da do outro e assim por diante.82 Afastados os devaneios filos-
ficos, a questo, como se percebe, poltica. A lei que vai valorizar a situao de
cada um, dizendo quem deve receber, e o que deve receber. Como so os homens,
e no os anjos que fazem as leis, a dificuldade permanece. A lei, ento, deve preo-
cupar-se com os fatores que desigualam para que ela possa ser mais igualitria. Co-
mumente, a lei, ao estabelecer os critrios diferenciadores, superestima ou subesti-
ma, ou ambos, os traos conotadores.
A partir da queda do Ancient Rgime, as Constituies passaram a contemplar
a igualdade formal. A Dclaration francesa de 1789 reservou dois dispositivos con-
cernentes igualdade perante a lei:
Article Premier. Les hommes naissent et demeurent libres et gaux

en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur
lutilit commune.
Art. 6. (...). Elle (a lei) doit tre la mme pour tous, soit qu`elle prot-
ge, soit quelle punisse. Tous les citoyens, tant gaux ss yeux, sont
galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, se-
lon leur capacit et sans autre distinction que celles de leurs vertus et
sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.83
No Antigo Regime, o rei vendia ou contemplava seus apaniguados com cargos

ou ttulos nobilirios. A nobreza e o clero no estavam sujeitos a tributos, ou os ti-
81 Laurence TRIBE distingue o direito de tratamento igual (equal treatment) do direito de tratamento como um
igual (treatment as an equal): The right to equal treatment holds with respect to a limited set of interests -like
voting- and demands that every person have the same access to these interests as every person. Note that this right
to equal treatment clealy does not operate with respect all interests; any such universal demand for sameness would
prevent governement from discriminating in the public interest. On the other hand, the right to treatment as an
equal holds with regard to all interests and requires governement to treat each individual with equal regard as a
person (American constitutional law, ob. cit., p. 1437 e seg.).
82 BOBBIO diz que dos trs critrios segundo o trabalho, segundo a capacidade e segundo a necessidade - o l-
timo segundo a necessidade - o mais justo (Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssi-
cos. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 300).
83 A Lei Fundamental de Bonn, que traz a virtude da sntese e preciso, diz em seu art. 3.: (I) Alle Menschen sind
vor dem Gesetz gleich (Todos os homens so iguais perante a lei). BRASIL: Na esteira da Constituio francesa de
1791, a Carta brasileira de 1824 dizia no art. 179: 13) A lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, e re-
compensar em proporo dos merecimentos de cada um. Todas nossas Constituies e Cartas contemplaram o
princpio da isonomia. A Constituio de 1988 dispe no caput do art. 5.: Todos so iguais perante a lei (...).
nham beneficamente diferenciados. A Revoluo Francesa e a Revoluo Americana

vieram para acabar com tudo isso. Abolidos foram os privilgios de sangue ou esta-
mento. A lei devia ser igual para todos, quer na proteo, quer na punio. Trata-se
da denominada igualdade de tratamento.84 No andar do tempo, as prprias Cons-
tituies e leis infraconstitucionais passaram a contemplar a denominada igualda-
de de situaes: a lei leva em conta no a igualdade, mas a desigualdade dos con-
templados.
O poder de nomeao para cargos pblicos, que j vinha do Regime Antigo,
foi sempre um excelente instrumento para politicalha no Brasil. O governo que en-
trava nomeava seus protegidos. S com a Constituio de 1934 (art. 168) que se
conseguiu institucionalizar o acesso aos cargos pblicos atravs de concurso pbli-
co.85 O sistema adotado passou a ser o do mrito, por meio de provas e ttulos.86
Atenta aos novos tempos, porm, a Constituio brasileira de 1988 rompeu com a
tradio, ensejando que deficientes fsicos tivessem tratamento diferenciado por
meio de quotas: Art. 37, VIII, a lei reservar percentual dos cargos e empregos p-
blicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admis-
so. Como se v, essa regra especfica quebrou o princpio maior do merit sys-
tem. Outro exemplo est na Lei (brasileira) n. 10.558/2002, que instituiu o Progra-
ma Diversidade na Universidade. Por meio desse programa, os grupos socialmen-
te desfavorecidos, em especial os afrodescendentes e os indgenas, podem ser
contemplados com bolsas, prmios ou dinheiro para que freqentem universida-
des.87 Como se percebe, a lei tentando derrubar as barreiras culturais, dando tra-
tamento diferenciado a pessoas que, por circunstncias sociais e econmicas, fica-
84 PERELMAN (ob. cit., p. 214) distingue 6 modalidades de justia distributiva: a cada qual, a mesma coisa, a cada
qual segundo seu mrito, segundo suas obras, segundo suas necessidades, segundo sua posio, segundo o que a
lei lhe atribuir.
85 Art. 168. Os cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros, sem distino de sexo ou estado civil, observa-
das as condies que a lei estatuir. Hoje na Justia do Trabalho, por exemplo, o nmero de juzas tende a se igua-
lar ao de juzes. Em 2000, havia 1.092 homens e 978 mulheres (Disponvel em: http://www.stf.gov.br/bndpj/justi-
caespecializada/JTrabalho9F_2000.asp). oportuno lembrar, com Perelman (ob. cit., p. 415 e seg.), que a Corte de
Cassao da Blgica, h pouco mais de cem anos (11/11/1889), entendeu que o servio da justia era reservado
aos homens, negando o registro de mulheres nos quadros da ordem dos advogados. O conservadorismo judicial
prevaleceu mesmo aps o advento de lei autorizativa (07/04/1922) de inscrio de mulheres como avou: deci-
so do mesmo tribunal, de 29/05/1945, obstou o registro feminino at que se fizesse melhor interpretao da lei
concessiva do direito... (PERELMAN, ob. cit., p. 416).
86 A Lei Fundamental de Bonn expressa: Art. 33, 2. Todos os alemes tm igual acesso a qualquer cargo pbli-
co, de acordo com sua aptido, capacidade e eficincia profissional (Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Be-
fhigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem ffentlichen Amte).
87 A Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal, em abril de 2002, aprovou, unanimidade, projeto do
senador Jos Sarney, que estabelece quotas para negros ou pardos (20% das vagas, no mnimo) para o ingresso em
cargos pblicos e universidades pblicas ou privadas (Disponvel em: http://www.mundonegro.com.br/notcias/in-
dex.php?noticiaID=60).
ram intelectualmente a reboque. Seus arautos argumentam que se se aplicar cega-

mente a frmula do mrito intelectual para se prover cargo pblico ou ingressar no
ensino superior, grande maioria dos menos favorecidos dificilmente teria acesso, di-
ficultando ainda mais a nivelao democrtica. Nesse particular, a Constituio da
Repblica portuguesa vanguardeira: dedica um captulo aos Direitos e deveres
culturais, dizendo em seu art. 74.. 1. que (t)odos tm direito ao ensino com ga-
rantia do direito igualdade de oportunidade de acesso e xito escolar.88
O excesso de isonomia tem levado a verdadeiros absurdos jurdicos e a in-
justias em relao maioria.
Nos Estados Unidos, sobretudo a partir da incrementao das denominadas af-
firmative actions (governo L. B. Johnson), tem vindo tona a questo do quota sys-
tem. Em 1967, o Congresso baixou uma lei de proteo e incentivo ao trabalho de pes-
soa acima dos 40 anos de idade. Trata-se do Age Discrimination of Employment Act.89
A partir da, seja por questes raciais, fsicas, sexuais, etrias, mentais etc. floresceu uma
verdadeira indstria advocatcia apoiada na discriminao. O pavor de aes judiciais
por discriminao se alastrou no meio patronal americano. Tudo era motivo para uma
boa demanda... Houve caso at de uma negra de pele mais clara (brancarrona), que
ocupava cargo de chefia, ser processada por discriminao racial no local de trabalho...
Nos tribunais federais, mais de 10% da massa processual (caseload) diz respeito a
aes por discriminao.90 A Civil Rights Act de 1991 incentivou ainda mais demandas
judiciais por equality of opportunity in the workplace.91 Casos interessantes e at bi-
zarros tm vindo, desde ento, tona: instalao de cabinas sanitrias em local pblico
(public toilets) no centro de Nova York para usurios de cadeiras de rodas, adaptao
de elevadores em nibus para movimentao de paraplgicos, substituio de maane-
tas de portas para deficientes fsicos, freqncia escolar de retardados mentais etc. Os
custos pblicos so altos, com prejuzo manifesto para a maioria. At que ponto vli-
da a aplicao de tais leis?
As caractersticas especficas que diferenciam as pessoas perante a lei na maio-
ria das vezes tm apoio na raa, na origem (nacionalidade), no sexo, na incapacida-
de fsica e na idade.
Um exame mais atento nos mostra que, no fundo, a diferena cultural e eco-
nmica que leva discriminao racial. A raa que est em melhores condies cul-
turais e econmicas passa a se afastar e, progressivamente, a repudiar a raa inferior.
88 CANOTILHO observa que tais preceitos de igualdade de oportunidade, xito escolar etc at ento no foram
cumpridos ou, se o foram, o foram erradamente (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra:
Livraria Almedina, 1987, p. 402).
89 Cf. HOWARD, Philip K. The death of common sense how law is suffocating America. New York: Random Hou-
se, 1994, p. 125.
90 Ibidem, p. 134.
91 Ibidem, p. 142.
Quanto discriminao, a Suprema Corte dos Estados Unidos se tem mostra-

do rigorosa quando se acham em jogo direitos fundamentais. Foi o caso de uma lei
do Estado de Oklahoma, julgada inconstitucional, que mandava esterilizar quem fos-
se condenado por trs ou mais vezes por crimes considerados de torpeza moral
(moral turpitude).92 A Corte ( William DOUGLAS) disse que o direito de procriao
advinha da liberdade do homem. O poder de esterilizar, se exercido, pode ter efei-
tos sutis, de alcance no previsto e devastadores.93
Dos fatores diferenciadores, o tnico e o da nacionalidade de origem do dis-
criminado tm sido os mais comuns e, conseqentemente, os mais agitados nos tri-
bunais. Os casos so inmeros. Vm de longe. Depois do 11 de setembro de 2001,
ento, o preconceito e a desconfiana contra povos de origem rabe aumentaram
assustadoramente.
Conhecida a humilhao que um dos maiores homens, Gandhi, sofreu na
frica do Sul (Transvaal e Estado Livre de Orange) quando foi atuar como advogado
num processo judicial. As leis locais proibiam pessoas de pele escura sair sem auto-
rizao da polcia entre 9 horas da noite e 6 da manh, bem como andar na calada
das ruas. Gandhi chegou a ser derrubado do passeio e chutado.94
No tocante jurisprudncia americana, vamos, mais a ttulo de ilustrao, pe-
gar um ou outro caso. Em Strauder v. West Virginia, 100 U. S. (10 Otto), 303 (1879),
teve-se por inconstitucional lei estadual que s admitia como jurado homem, bran-
co, com mais de 21 anos de idade. A Suprema Corte considerou inconstitucional tal
provimento, uma vez que impedia cidado de mais de vinte e um anos de servir
como jurado por fator racial. Mais recentemente, em 1998,95 a Suprema Corte teve a
excluso de negros de painel de jurados como causa suficiente para viciar indicia-
mento de branco... O caso peculiar. Merece registro. Um branco, de sobrenome
Campbell, foi indiciado por homicdio pelo grand jury de Evangeline Parish (Loui-
siana). No concordou. Entrou com ao judicial alegando que a deciso havia vio-
lado as clusulas do due process e da equal protection: sistematicamente os jurados
negros - que perfaziam 20% do eleitorado local eram recusados como jurados na
hora de composio do jri.96 Perdeu. O tribunal de apelao deu provimento ao re-
curso. A Suprema Corte estadual, todavia, reverteu o julgamento, afastando a pecha
de inconstitucionalidade. Na Suprema Corte, em deciso unnime, o jri foi anula-
do. Anthony KENNEDY, que falou pelo Colegiado, argumentou que o ru tinha le-

93 The power to sterilize, if exercised, may have subtle, far-reaching and devastating effects [Skinner v. Oklaho-
ma,316 U. S. 541 (1942)].
94 Cf. GHANDI, Mohandas K. Autobiography the story of my experiments with truth. Verso para o ingls por Ma-
hadev Desai. New York: Dover Publications, Inc.. p. 112.
95 Campbell v. Louisiana, 523 U. S. 392 (1998).
96 A standing aside juros consiste na recusa injustificada por parte da acusao no momento de formar o painel
de jurados (Cf. verbete do BLACKS).
gitimidade para litigar se seu indiciamento fora conseguido por meios ou processos
contravenientes ao devido processo. Um indiciado branco tem direito de duvidar
da lisura e imparcialidade de um grand jury que adota mtodo de discriminao ra-
cial na seleo de seus jurados.97 Outro caso envolvendo a exigncia da seriedade e
imparcialidade da instituio do jri popular est em Batson v. Kentucky, 476 U. S.
79 (1986). Durante o julgamento de pessoa de cor (Batson), acusada de burglary98
e receptao, a acusao (prosecutor) ameaou recusar quatro negros para a com-
posio do corpo de jurados. POWELL falou pela Suprema Corte, dizendo que a
atuao do rgo acusador havia violado as Emendas ns. VI e XIV da Constituio: a
discriminao racial na seleo de jurados, alm de privar o acusado de seus direi-
tos fundamentais, tambm minava a confiana pblica na lisura de nosso sistema
de justia.99
Outro caso diz respeito a provimento legal que vedava negros de morar em
bairros de brancos, e vice-versa.100
Muitos Estados sulistas no admitiam negros em reparties pblicas ou
mesmo na fora policial. Foi o que se deu em United States v. Paradise, 480 U. S.
149 (1987). Trata-se de julgado que mostra a imiscuio do judicirio na adminis-
trao pblica a pretexto de diminuir a discriminao racial no ingresso e promo-
o na fora pblica, bem como a relutncia de entidade pblica em cumprir a de-
ciso judicial. O voto vencedor foi conduzido por Brennan, com o apoio de Mars-
hall, Blackmun, Powell e Stevens. Os dois ltimos - Powell e Stevens lavraram vo-
tos apartados. Divergiram: OConnor, White, Rehnquist e Scalia.101 Desde quando
criado o Departamento de Segurana Pblica do Estado do Alabama (Alabama
Department of Public Safety), no se havia admitido negros em seus quadros. Em
1972, a Associao Nacional para o Progresso de Pessoas de Cor (NAACP)102 aforou
uma ao na justia federal de primeira instncia, alegando maus-tratos Emenda
n. XIV. O juiz federal Frank M. Johnson reconheceu a procedncia da violao, as-
severando que, diante das circunstncias fticas, a corte tinha o dever de eliminar
a discriminao que j vinha desde a instituio da corporao, 37 anos atrs. Em
decorrncia, expediu uma ordem determinando que para cada branco admitido
97 Disponvel em: http://oyez.nwu.edu/cases/cases.cgi?command=show&case_id=1099&page=abstract.

98 No Direito Penal brasileiro no existe um tipo equivalente. Modernamente, a burglary implica, com ou sem que-
bra de obstculo, a invaso de residncia ou edifcio com o intuito de cometer ilcito penal. Algumas legislaes es-
tudais classificam o delito em trs graus (cf. BLACKS).
99 Disponvel em: http: //oyez.nwu.edu/cases/cases.cgi?command= show&case_id=32&page=abstract
100 Cf KILLIAN, Johnny H. (Ed.), BECK, Leland E. (Ed.), ob. cit., p. 1.748: Buchanan v. Warley, 245 U. S. 60 (1917);
Harmon v. Tyler, 273 U. S. 668 (1927) e Richmond v. Deans, 281 U. S. 704 (1930).
101 Disponvel em: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=case&court =us&vol=480&in-
vol=149.
102 Antes de ser indicado para a Suprema Corte, Thurgood Marshall foi advogado da NAACP (Disponvel em:
http://supreme.lp.findlaw.com/supreme_court/landmark2.html).
na corporao, fosse admitido um negro, at que o nmero dos discriminados

atingisse 25% do total da tropa. Os rus apelaram. A segunda instncia (Fifth Cir-
cuit) negou provimento apelao, asseverando que a sentena de primeiro grau
no havia, ao contrrio, criada situao violadora das clusulas due process e
equal protection. Ademais, a ordem judicial de admisso de um por um (one-
for-one hiring) tinha efeito temporrio, e vinha sanar injustia pretrita. A execu-
o da sentena foi acompanhada de uma srie de embaraos administrativos,
dentre eles a diminuio do contingente da tropa. Em setembro de 1979, os auto-
res da ao judicial alegaram preterio na promoo. A corporao contra-argu-
mentou que para se chegar aos 25% da tropa ter-se-ia que admitir nada menos que
37,5% de negros, o que seria invivel. Em 1983, aps marchas e contramarchas, os
autores da ao insistiram com o juiz federal para que na promoo para cabo fos-
se observada a mesma proporo: um branco/um negro. A corporao aceitou
que em 15 vagas para cabo, 4 fossem reservadas para no-brancos. Os autores dis-
cordaram. O juiz federal ento disse que 12 anos j se tinham passado, e o caso
no estava solucionado a contento. No posto de major, por exemplo, no havia ne-
nhum negro; 25 eram os capites, nenhum negro; todos os 35 tenentes eram
brancos; 65 eram os sargentos, todos brancos. Dos 66 cabos, apenas 4 eram de cor.
Tudo isso mostrava que o cenrio antecedente intolervel e no deve continuar.
O momento chegou para a corporao (Department) dar passos positivos e subs-
tanciais a fim de abrir as fileiras superiores a soldados negros.103 Desse modo, du-
rante certo tempo, metade das promoes deveriam ser reservadas a policiais de
cor, desde que devidamente qualificados. A questo chegou Suprema Corte atra-
vs de certiorari. A recorrente foi a Unio Federal. O justice BRENNAN manteve
a deciso recorrida, ponderando:
O remdio aqui imposto uma medida efetiva, temporria e fle-

xvel. Ela s se aplica se os negros aptos forem aprovados, so-
mente se o Departamento demonstrar necessidade objetiva de
promover, e somente se o Departamento falhar em implementar
um processo de promoo que no tenha um impacto negativo
nos negros.104
Uma das sugestes da dissidncia foi para se utilizar como critrio a propor-
o de negros na populao ou na fora de trabalho.
103 The preceding scenario is intolerable and must not continue. The time has now arrived for the department to
take affirmative and substantial steps to open the upper ranks to black troopers.
104 Traduo livre: The remedy imposed here is an effective, temporary, and flexible measure. It applies only if
qualified blacks are available, only if the Department has an objective need to make promotions, and only if the De-
partment fails to implement a promotion procedure that does note have an adverse impact on blacks.
Muitos so os casos envolvendo segregao racial em meios de transportes. O

mais clebre deles sem dvida o de Homer Plessy,105 quando a Suprema Corte sus-
tentou a sofstica doutrina do Separado, mas Igual para chancelar judicialmente o
que a sociedade de ento exigia, mesmo fugindo ao esprito da Constituio e de
suas Emendas. No Estado sulino da Louisiana, havia sido feita uma lei que obrigava
a separao de brancos e negros em vages de estrada de ferro. Plessy, um negro
que ali residia, resolveu desafiar o establishment. Adquiriu bilhete e entrou num va-
go para brancos. Assentou-se. Minutos depois estava preso. Seu caso foi parar na
Suprema Corte (Henry B. BROWN), que sustentou a esdrxula tese do Separate,
but Equal: desde que os negros tivessem iguais acomodaes, no se poderia fa-
lar em discriminao, mas apenas em segregao. J em Mitchell v. United Sta-
tes, 313 U. S. 80 (1941) e em McCabe v. Atchison, T. & S. F. Rv.235 U. S. 151 (1914), a
Corte teve como violadoras da Interstate Commerce Law provimentos que estabe-
leciam carros-dormintrios ou carros-restaurantes s para brancos.106
A questo de ingresso de negros em estabelecimentos de ensino para brancos
oferece um sem-nmero de julgamentos. A partir de 1938, com Missouri ex rel. Gai-
nes v. Canada, 305 U. S. 337 (1938), a Corte comeou a abandonar a doutrina do
Separado, mas Igual. Em 1950, no caso Sweatt v. Painter, 339 U. S. 629 (1950), fi-
cou assentado que s na aparncia uma faculdade de negros era igual a uma de
brancos. Com o famoso caso Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483 (1954),
caiu por terra a doutrina do Separate, but Equal. A votao foi unnime, graas ha-
bilidade do presidente (chief justice) Earl Warren. No Estado do Kansas, a menina
Linda Brown teve sua matrcula recusada em curso primrio (para brancos) por ser
de cor. Seu pai ajuizou ao, alegando violao da equal protection-clause. WARREN
convenceu seus pares de que, no fundo, a segregao desenvolvia nas crianas um
sentimento de inferioridade, que as acompanharia pelo resto de suas vidas. Indaga-
va: Isso justo? No era.107
No obstante as decises proferidas em 1954 e 1955 nos casos Brown v.
Board of Education, em alguns Estados permanecia, no fundo, a de jure segrega-
tion, isto , segregao advinda de normas (legais ou internas do estabelecimento
de ensino). Foi o que ocorreu com a tradicional Universidade do Mississippi, criada
em 1848. A Universidade no tomara reais providncias para acabar com o dual uni-
versity system. Permanecera neutra. Cinco de suas unidades eram ocupadas maci-
105 Plessy v. Ferguson, 163 U. S. 537 (1896).

106 Cf. KILLIAN (Ed.), ob. cit., p. 1.749.
107 Em 1959, o presidente Eisenhower indicou Potter Stewart para ocupar a vaga deixada por Burton. Na Comisso
de Constituio e Justia (Judiciary Committee), ao ser sabatinado, Stewart disse que manteria a doutrina desen-
volvida em Brown v. Board of Education. Isso foi suficiente para que senadores sulistas provocassem o retardo de
sua confirmao pelo pleno do Senado (Cf. TRIBE, Laurence. God save this honorable court - how the choice of Su-
preme Court justices shapes our history. New York: New American Library, 1986 p. 108).
amente por brancos, contra trs, ocupadas predominantemente por negros. Regis-
tre-se, por oportuno, que s em 1962 que um nico negro logrou, assim mesmo
por fora de deciso judicial, ingressar na Universidade. Em 1975, a Universidade foi
acionada ao argumento de que nada fazia para, efetivamente, acabar com a segrega-
o racial. Ali ainda vigia a velha e superada separate, but equal-doctrine, com es-
colas para brancos e escolas para negros. O desfecho do caso s se deu em 1992.108
O justice White falou pela Corte. Houve apenas um voto, assim mesmo de discor-
dncia parcial, que foi de Scalia.109 A Corte, ento, dentro da linha firmada em Brown
v. Board of Education, relembrou que um Estado s cumpriria seus deveres cons-
titucionais se erradicasse definitivamente sua poltica e prtica imposta pelas regras
do dual system, que continuava a fomentar a segregao racial.110
Outro caso que merece meno, por envolver indiretamente minoria racial em
faculdades, de um estudante branco, Allan Bakke, que, por duas vezes, teve sua ma-
trcula recusada na Escola de Medicina da Universidade da Califrnia (Davis). A Uni-
versidade, dentro do programa de quotas, reservara dezesseis lugares para negros em
cada cem vagas. Bakke alegou que suas notas escolares eram maiores do que as dos
contemplados pelo programa. Seu caso foi parar na Suprema Corte dos Estados Uni-
dos.111 Com o voto de Lewis Powell, Bakke acabou tendo sua matrcula confirmada. To-
davia, no se conseguiu orientao jurisprudencial na deciso.112 Em Fullilove v. Klutz-
nick, 448 U. S. (1980), porm, a maioria, ainda que no muito expressiva (6 X 3), foi
alcanada no tocante constitucionalidade de provimento que, cumprindo programa
de affirmative actions, estabelecia quotas para o setor de construes. No meado da
dcada de 1970, verificou-se que menos de 1% de verba pblica federal era destinada
pelos Estados e Municpios ao incremento de empresas com capital proveniente de
minorias raciais. Os no-brancos, porm, constituam entre 15% e 18% da populao.
Com base em tais dados, o Congresso baixou provimento legislativo ensejando a cria-
o da MBE (Minority Business Enterprise), determinando que um mnimo de 10%
do fundo federal fosse destinado ao incentivo de empresas constitudas de pelo me-
nos 50% de scios que pertencessem a grupos raciais minoritrios (negros, hispni-
cos, orientais, indianos, esquims, aleutas etc). Ao argumento de que a MBE violava a
clusula da equal protection of laws, um grupo de construtores ajuizou ao na justi-
108 United States v. Fordice, 505 U. S. 717 (1992).

109 Disponvel em: http://www2.law.cornell.edu/cgi-bin/foliocgi.exe/historic/query= [level+case+cita-
tion!3A[group+thomas!3A][level+case+citation!3A]]/doc/{@115218}/hit_headings/words=4?
110 Disponvel em: http://www2.law.cornell.edu/cgi-bin/foliocgi.exe/historic/ query=[level+case+cita-
tion!3A[group+thomas!3A][level+case+citation!3A]]/doc/{@115098}/hit_headings/words=4?
111 Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978).
112 TRIBE lembra que seria simplesmente temerrio inferir desse julgamento (Bakke) qualquer posio firme quan-
to rea da equal protection. Apenas Powell - lembra afirmou que o sistema de quotas da universidade violara a
clusula equal protection (TRIBE, Laurence H. Constitutional choices. Cambridge, Massachusetts: Harvard Univer-
sity Press, 1985, p. 222).
a federal de primeiro grau (U. S. District for the Southern District of New York). Per-
deu. Houve apelao (Second Circuit). Nova sucumbncia. O caso alcanou a Supre-
ma Corte por meio de certiorari. O chief justice BURGER falou pela Corte, frisando
que o caso ali submetido a julgamento era daqueles que exigia exame mais acurado.
O Congresso - disse-, depois da devida considerao, percebeu a necessidade pre-
mente de se buscar novos acessos no esforo contnuo para atingir a meta da igualda-
de de oportunidade econmica.113
13. OUTROS CASOS ENVOLVENDO QUESTES RACIAIS. KOREMATSU

V. UNITED STATES. CHINESES E LAVANDERIAS. TENTATIVAS LE-
GAIS DE EVITAR-SE O INTER-RELACIONAMENTO SEXUAL ENTRE
NEGROS E BRANCOS
Evidentemente, o preconceito racial, embora mais centrado no negro, era

contra o no-branco (non-white), ou melhor, contra o non-Wasp.114 Casos envol-
vendo chineses, coreanos, hispnicos, japoneses so numerosos. Vamos noticiar al-
guns. Comecemos com Yick Wo v. Hopkins, julgado em 1886. Na cidade de S. Fran-
cisco, foi baixado um provimento municipal condicionando alvar para instalao de
lavanderia ao arbtrio de determinados funcionrios. A Suprema Corte entendeu
que a ordinance em si nada tinha de inconstitucional. Sua nulidade, todavia, estava
na discricionariedade concedida a determinadas autoridades administrativas na es-
colha no s dos locais, mas das prprias pessoas. Firmou-se, ento, uma doutrina,
aplicada muitas vezes mais tarde, de que no bastava lei ser aparentemente impar-
cial se ela, no fundo, ensejava ao administrador pblico, na hora de sua aplicao,
dois pesos e duas medidas de modo tal a poder fazer discriminaes injustas e ile-
gais entre pessoas em situaes semelhantes.115
No clebre caso Korematsu v. United States, 323 U. S. 214 (1944),116 mais de
100.000 japoneses ou nipo-descedentes - crianas e adultos - foram confinados em
campos de concentrao no interior dos Estados Unidos, ao argumento de que po-
deriam ajudar o Japo na guerra contra os aliados. Belicamente, o confinamento no
se justificava. Somente a raa foi usada para determinar quem deveria ser arranca-
do (de seus lares) e encarcerado, e quem deveria permanecer livre.117 A Corte teve
113 Traduo livre. No original: Congress, after due consideration, perceived a pressing need to move forward with
new approaches in the continuing effort to achieve the goal of equality of economic opportunity .
114 White Anglo-Saxon Protestant.
115 Apud WILLOUGHBY, ob. cit., p. 824 e seg. A traduo foi inteiramente livre. No original; (...) with an evil eye
and an unequal hand so as practically to make unjust and illegal discriminations between persons in similar circuns-
tances ()
116 Ver A sombra duradoura de Fred Korematsu, artigo doutrinrio do Autor, in Dimenses do direito pblico, ob.
cit., p. 45.
como constitucional o Decreto n. 9.066, de Franklin Delano Roosevelt, que permi-

tiu ao general John De Witt arrebanhar os japoneses que viviam na costa oeste.
Pela mesma razo, a ordem que determinava o toque de recolher de nipo-america-
nos durante a Segunda Guerra foi considerada constitucional.118
H muitos casos relativos a casamentos, guarda de filhos ou simples interra-
cial cohabitation. Foi o que se deu em McLaughin v. Florida, 379 U. S. 184 (1964).
Uma lei da Flrida apenava com priso de at 12 meses, e multa at 500 dlares, coa-
bitao entre pessoas de cor e brancos, desde que no fossem casadas entre si.119 O
propsito da lei segundo seus defensores era acabar com o adultery and for-
nication e impor a sexual decency. A Suprema Corte anulou as penas, sem entrar
no mrito ( White). Stewart e Douglas entenderam que, no fundo, a clusula da
equal protection ficara ferida pela lei, uma vez que se a coabitao se desse entre
pessoas de mesma cor o preceito legal no seria aplicado.
Mais um caso da Flrida, provocado por guarda de filho: Linda Palmore e An-
thony Sidoti, ambos brancos, se divorciaram120 A filha do casal, de trs anos, ficou
com a me. Tempos depois, o pai (Anthony) pediu a guarda da criana, ao funda-
mento de que sua ex-mulher estava morando com um negro. Na Suprema Corte
(Burger), a votao foi unnime. A Corte, depois de reconhecer que, embora a ques-
to do preconceito racial pudesse vir a afetar mais tarde a menina, no havia justifi-
cativa constitucional capaz de impedir me natural de ficar com sua filha.121
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Disponvel em: http://www.eeoc.gov/laws/viihtml. Acesso: em 2003.
118 Hirabayashi v. United States, 320 U. S. 81 (1943).

119 Any Negro man and white woman, or any white man and Negro woman, who are not married to each other,
who shall habitually live in and occupy in the nighttime the same room shall each be punished by imprisonment
not exceeding twelve months, or by fine not exceeding five hundred dollars.
120 Palmore v. Sidoti, 446 U. S. 429 (1984).
121 Disponvel em: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=case&court= us&vol=466&in-
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BENEFCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAO CONTINUADA
NOVA INTERPRETAO LUZ DO ESTATUTO DO IDOSO
Eduardo Antonio Ribeiro

Advogado.
Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela UNIMEP/Piracicaba.
Mestre em Direito pela ITE/Bauru.
RESUMO
ESTATUTO DO IDOSO. BENEFCIO ASSISTNCIA. Trata o presente artigo

de uma anlise acerca da nova tica dada ao benefcio assistencial, devido s pes-
soas carentes a partir de 65 anos, em especial ao critrio de avaliao da condio
de hipossuficincia, frente interpretao at ento dada matria pelos
Tribunais.
I. INTRODUO
A promulgao da Lei 10.741, de 1 de outubro de 2003, Estatuto do Idoso, cuja

vigncia se deu a partir de 01 de janeiro, trouxe entre outras inovaes a reedio de
normas e a necessidade de uma reflexo sobre o momento do idoso em nosso Pas.
Motivado por uma situao de contraste entre as geraes passadas, presente
e futuras, procura-se no apenas demonstrar a importncia de todas no contexto da
formao cultural, como tambm assegurar de alguma forma uma coexistncia mais
digna queles que a lei trata como idosos.
A lei, certo, abrange diversas situaes, tratadas em captulos que cuidam
dos direitos e garantias do idoso.
A expresso direitos, que aqui se refere a direitos do homem idoso, embora

impregnada de um sentido histrico, serve para indicar a situao de defesa do ci-
dado perante o Estado vista de interesses jurdicos de carter social1. Em contra-
partida, por garantias, no sentido constitucional, deve-se entender os meios assecu-
ratrios para obteno ou reparao de um direito violado2.
dentro desse enfoque que surge para o direito o Estatuto do Idoso.
II. EVOLUO DA MATRIA NO DIREITO PTRIO
Em sucintas palavras, podemos dizer que o benefcio o sucessor da denomi-

nada renda mensal vitalcia, instituda pela Lei 6.179/74, sob a gide da Constituio
de 1967, que recebeu e, equivocadamente, recebe por alguns a denominao de
amparo previdencirio.
Posteriormente, a Constituio Federal de 1988 tratou da matria no artigo
203, inciso V, sendo que a Lei 8213/91, em seu artigo 139, inicialmente previu o be-
nefcio denominando-se de renda mensal vitalcia. Esse dispositivo acabou revoga-
do pela Lei 9528/97, quando atravs da Lei 8742/93, houve a implantao do bene-
fcio de prestao continuada, adotando-se, ento, a denominao hoje utilizada3.
Nesse perodo, somado s sucessivas alteraes legislativas, houve uma evolu-
o tambm sob aspectos pessoais para a concesso do benefcio, como, por exem-
plo, no que diz ao requisito idade, que inicialmente estava fixada em 70 anos, pas-
sando para 67 e agora para 65 anos. Ainda com relao evoluo, quando de sua
criao, o benefcio era constitudo em uma renda mensal de 1/2 salrio mnimo.
No entanto, embora se trate de benefcio de pagamento continuado, cujo ob-
jetivo no deixar ao desamparo a pessoa idosa, valorando assim a dignidade da pes-
soa humana, certas restries foram impostas pela legislao ordinria, atravs da Lei
8742/93, a fim de disciplinar os critrios e requisitos para a concesso do benefcio.
III. REAVALIAO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSO DO BENEFCIO
O artigo 34 da Lei 10.741/03, prev ao idoso que contar com 65 anos e no

possuir meios para prover a prpria subsistncia e nem de t-la provida por sua fa-
mlia, a possibilidade de obter o benefcio mensal de 1 (um) salrio mnimo, que
ser custeado pelo Estado, atravs da ao conjunta de toda a sociedade, conside-
rando sua base de financiamento.
Trata-se, na verdade, de uma ampliao de incidncia do benefcio assistencial
(e no previdencirio, da no confundir com aposentaria), na medida em que hou-
1 Luiz Alberto David Araujo; Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de direito constitucional, p. 78.
2 Ibid., p. 79.
3 Sergio Pinto Martins, Direito da seguridade social, p. 474.
ve uma reduo na idade mnima para possibilitar a concesso do benefcio, que an-
tes da edio da Lei 10.741/03 estava limitado a 67 (sessenta e sete) anos de idade.
A maior celeuma, no entanto, criada pela Lei 8742/93, que regulamentou a
aplicao do dispositivo, cuja previso constitucional encontra-se no artigo 203, in-
ciso V, foi com relao ao artigo 20, 3, que limitou a concesso do benefcio, con-
siderando incapaz de prover a manuteno da pessoa idosa a famlia cuja renda
mensal per capita fosse inferior a 1/4 do salrio mnimo.
IV. TRATAMENTO DA MATRIA NOS TRIBUNAIS
A questo referente aos critrios para aferio da hipossuficincia, contudo, se

acirrou, para saber se o parmetro fixado em 1/4 do salrio mnimo deveria ou no
ser considerado objetivamente e se o 3 do artigo 20 seria ou no inconstitucional.
Alguns Tribunais, dentre eles o Tribunal Regional Federal da 3 Regio, passou
a entender que o critrio utilizado no deveria ser considerado objetivamente para
todas as situaes, pois serviria apenas como parmetro para a interpretao do dis-
positivo legal:
o limite de renda familiar ditada pelo art. 20, 3, da Lei n.

8742/93 funciona como mero parmetro objetivo de miserabilida-
de de forma a se entender que a renda per capita inferior a 1/4
(um quarto) do salrio mnimo configuraria prova inconteste da
necessidade, dispensando outros elementos probatrios. Por outro
lado, caso suplantado tal limite, nada impede seja demonstrada a
pobreza e a efetiva necessidade do benefcio por todos os meios de
prova. Provada nos autos da total incapacidade laborativa e a
premente necessidade de receber o benefcio assistncial, deve-se
conced-lo4.
No entanto, a questo ainda assim se ressente de uma interpretao que pos-

sibilite sua aplicao uniforme, mesmo porque, h questo constitucional penden-
te de anlise, pois paralelamente existe entendimento, no acolhido pelo STF, no
sentido de que o artigo 203, inciso V, da Constituio Federal, seria auto-aplicvel.
Foi atravs da ADIN n. 1232-1, julgada improcedente, que a matria passou a
tomar um lineamento, etendendo o STF, por maiora de votos, que incumbe lei in-
dicar os critrios de hipossuficincia a serem utilizados na aplicao da norma. Logo,
segundo essa concepo, o artigo 203, inciso V, da Constituio Federal, no seria
auto-aplicvel. Assim esclareceu o voto vencedor:
4 Processo n. 2001.03.99.001361-5, 1a Turma, So Paulo, julgado: 28.05.02, Juiz Carlos Loverra.

se a legislao resolver criar outros mecanismos de comprovao,

problema da prpria lei. O gozo do benefcio depende de com-
provar na forma da lei, e esta entendeu de comprovar desta for-
ma. Portanto, no h interpretao conforme possvel porque,
mesmo que se interprete assim, no se trata de autonomia de di-
reito algum, pois depende da existncia da lei, da definio.
Nada obstante ao teor dessa deciso, ainda assim os rgos jurisdicionais con-
tinuaram a divergir sobre a matria, como na Reclamao n. 2.281, que teve como
reclamada a Exma. Juza Federal do Juizado Especial Federal de So Paulo, aprecia-
da em 13 de fevereiro de 2003, onde o STF, atravs da Ministra Ellen Gracie, profe-
riu deciso no sentido de que
todos aqueles que forem atingidos por decises contrrias ao en-

tendimento firmado pelo STF no julgamento de mrito proferido
em ao direta de inconstitucionalidade, sejam considerados
como parte legtima para propositura de Reclamao5.
Assim, diante da deciso daquela Corte Constitucional, a questo, inicialmen-

te, parecia ter se estabilizado, pois vindo a deciso do STF os demais tribunais pas-
sariam ento a segui-la.
V. NOVA INTERPRETAO FRENTE AO ESTATUTO DO IDOSO
Com a edio do Estatuto do Idoso, a questo dos critrios para aferio de

hipossuficincia, pelo menos com relao a este grupo social, parece ter recebido
nova interpretao. que o artigo 117 das disposies finais e transitrias do esta-
tuto, prev que o
poder executivo encaminhar ao Congresso Nacional projeto

de lei revendo os critrios de concesso do Benefcio de Presta-
o Continuada previsto na Lei Orgnica da Assistncia Social,
de forma a garantir que o acesso ao direito seja condizente
com o estgio de desenvolvimento scio-econmico alcanado
pelo Pas.
Portanto, o critrio utilizado para a aferio de hipossuficincia, advindo atra-

vs do julgamento da ADIN n. 1232-1, pelo STF, consistente na aferio de receita
5 Hermes Paes Alencar, Benefcios previdencirios, p. 175.

familiar inferior a 1/4 do salrio mnimo, no mais poder ser considerado como pa-
rmetro para se efetuar essa classificao social.
Mesmo porque, havendo determinao legal para que se reavalie o critrio
de aferio de hipossuficincia, implcito est que a deciso proferida pelo STF
padece de explcita reconsiderao a fim de adequar-se atual conjuntura scio-
econmica.
Em concluso, se o efeito vinculante da deciso proferida pelo STF se esten-
de aos demais rgos do Poder Judicirio, ao prprio STF no existe autovincula-
o6. Em conseqncia, havendo dispositivo legal que determine nova avaliao da
matria, e este parece ser o sentido da expresso encaminhar contido no artigo
117, nem o STF e nem os demais rgos do Poder Judicirio devem estar adstritos
ao critrio de avaliao de hipossuficincia econmica de pessoa idosa conforme in-
terpretao dada pela ADIN 1232-1, posto que, doravante, aquele critrio legal de-
ver servir apenas como parmetro a ser considerado pelo julgador.
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6 Zeno Veloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 199.

A ALTERABILIDADE DO NOME DOS FILHOS PELO
DESCUMPRIMENTO DO PODER FAMILIAR MTUO
Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior

Ps-Graduado em Aspectos Modernos do Direito Contratual.
Ps-Graduado em Direito das Relaes Sociais.
Mestrando em sistema constitucional de garantia de direitos.
Advogado militante.
Professor de Processo Civil da Associao Educacional Toledo, de Presidente Prudente,
e de Direito Civil da Faculdade de Direito de Assis FEMA/IMESA.
1. INTRODUO
Trata-se de um caso concreto e bastante pitoresco. Um casal teve a saborosa sur-

presa de saber que a mulher estava grvida. Motivo de festa para toda uma famlia!
To logo descoberta a notcia, comearam as especulaes sobre o nome a
ser dado futura criana. Se fosse menina, decidiram de comum acordo, chamar-
se-ia Cludia1.
E assim se deu. Pelo ultra-som, descobriram que se tratava de uma menina.
Cludia estava por vir.
O enxoval todo constou o nome de Cludia. Pais, avs, tios, amigos, todos,
chamavam a criana apenas de Cludia.
Contudo, quando do seu nascimento, por a me estar acamada, o pai corre a
fazer o registro, e d menor o nome de Ana Cludia.
1 Embora se trata de um caso real, os nomes foram alterados a fim de se preservar os verdadeiros envolvidos.
Dada a notcia me, est se v verdadeiramente desrespeitada, humilhada,

enganada... Cai em profunda depresso. Simplesmente abomina o nome dado fi-
lha, a ponto de nunca cham-la pelo nome de registro e ordenar aos achegados que
tambm assim ajam.
O relacionamento do casal degringola. A harmonia simplesmente se des-
faz. Por um ato impensado do pai, a famlia, recm-aumentada, est sob o risco
da derrocada.
Novamente conversam sobre o fato, e o pai reconhece o erro e permite que o
nome da filha seja alterado para Cludia, tal como era previsto antes do nascimento.
Ocorre, contudo, que esbarram na previso legal da inalterabilidade do pre-
nome. Ento, pergunta-se: estaramos perante um caso de alterao do prenome
sem previso expressa em lei?
2. DA ORIGEM DO NOME
Nomem est quod uni cuique personae datur, quo suo quaeque pro-
prio et certo vocbulo appellatur2
A identificao de uma pessoa se d pelo seu nome, que a individualiza; pelo

estado, que define sua posio na sociedade poltica e na famlia, como indivduo; e
pelo domiclio, que o lugar de sua atividade social.3
nossa pesquisa interessa to-somente o nome, que vem a ser a identificao
da pessoa natural. o principal elemento de individuao de homens e mulheres.
Tem importncia no apenas jurdica, mas principalmente psicolgica: a base para
construo da personalidade.4
Maria Helena Diniz5 assim define o nome:
O nome integra a personalidade por ser o sinal exterior pelo qual

se designa, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da fa-
mlia e da sociedade; da ser inalienvel, imprescritvel.
De fato, o nome est inserido no vasto rol dos direitos de personalidade, que
gozam de especial proteo da lei. Alis, Washington de Barros Monteiro6 argumen-
ta que o nome dos mais importantes atributos da personalidade, justamente por
ser o elemento identificador por excelncia da pessoa.
2 Nome aquilo que dado a cada pessoa e que serve para design-la por um termo prprio e preciso.
3 GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1971, p. 139.
4 COELHO, Fbio Ulho. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 184.
5 Curso de direito civil. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 1995, v. I, p. 102.
6 Curso de direito civil. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 100.
Neste desiderato, o artigo 16, do Cdigo Civil brasileiro, assegura que toda
pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Re-
cebe-o ao nascer e conserva-o at sua morte.
Ainda, segundo Washington de Barros Monteiro7:
Em todos os acontecimentos da vida individual, familiar e social,

em todos os atos jurdicos, e todos os momentos, o homem tem que
se apresentar com o nome que lhe foi atribudo e com que foi regis-
trado. No pode entrar numa escola, fazer contrato, casar, exercer
um emprego ou votar sem declinar o prprio nome.
De fato, no volver da histria, o nome das pessoas sempre ocupou um papel

de imprescindibilidade. Entre os gregos, esse nome era nico e individual (Scrates,
Sfocles etc). Alis, essa era a tendncia dos povos da Antigidade8. Coube aos he-
breus o incio da inclinao em se assegurar o sobrenome enquanto caracterstica
da famlia a que pertencia a pessoa. Assim, nomes como Jos, filho de Jac, Davi, fi-
lho de Jess etc, passaram a ser comuns entre os judeus do passado.
Os romanos tinham, basicamente, trs nomes: o prenome, para distino en-
tre os membros da famlia; o nome, que se referia famlia (gens), e o cognome, que
distinguia as diversas famlias de uma mesma gens.9
Os saxes incorporaram son para demonstrar que algum era filho de outro.
Assim, Peterson era o filho de Peter.
No sistema brasileiro atual, o nome da pessoa compe-se de um prenome e
do respectivo apelido de famlia. Prenome a expresso que invidualiza a pessoa, ao
passo que o sobrenome o nome de sua famlia. Portanto, todos tm direito de ser
individualizados dentre os integrantes de sua famlia.10
Conforme Fbio Ulhoa Coelho11, quem atribui o prenome pessoa so os
seus pais, em conjunto, salvo se um deles estiver falecido quando do registro do
nascimento.
Pontes de Miranda12 tambm advoga que a imposio do nome aos filhos ta-
refa de competncia de ambos os pais:
A imposio do prenome compete aos pais; no necessariamente

ao pai. Se esse que comparece a registro, o prenome o que ele
7 Loc. cit.
8 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I., p. 242.
9 FRANA, R. Limongi. Do nome civil das pessoas naturais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 30.
10 Algumas vezes, tem-se ainda o agnome, sinal distintivo que se acrescenta ao nome completo (Filho, Jnior etc)
11 Loc. Cit.
12 Tratado de direito privado, V. I, p. 115.
impe. Se a me, nada tem de inquirir o oficial do registro, quan-

to ao prenome que o pai preferiria. Ambos tm o dever de cuidar
do filho (art. 384, II), que distinto do dever de registr-lo;
Assim, a imposio do nome aos filhos tarefa conjugada a ser exercida por
ambos os pais.
3. DO PODER FAMILIAR
Dita o artigo 1630, do Cdigo Civil brasileiro, que os filhos esto sujeitos ao
poder familiar, enquanto menores. Em seu texto o Cdigo Civil altera a expresso
ptrio poder, substituindo-a pela expresso poder familiar. A principal importn-
cia relativa a essa mudana seria o fato de que
h muito tempo o poder familiar no mais tido como um direito

absoluto e discricionrio do pai, mas sim como um instituto volta-
do proteo dos interesses do menor, a ser exercido pelo pai e
pela me, em regime de igualdade, conforme determina a Consti-
tuio Federal...13
Com efeito, o poder familiar o conjunto de direitos e deveres atribudos aos

pais, no tocante pessoa e aos bens dos filhos menores.14
Para Silvio de Salvo Venosa15 o poder paternal j no , no nosso direito, um
poder e j no , estrita ou predominantemente, paternal. uma funo, um con-
junto de poderes-deveres, exercidos conjuntamente por ambos os progenitores.
Deveras, nem poderia ser diferente, na medida em que a Constituio Federal
disciplina, em seu artigo 5, I que homens e mulheres so iguais em direitos e obriga-
es, nos termos desta Constituio, e no artigo 226, 5 que os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Deste modo, sob o manto da igualdade entre os cnjuges, prevista inclusive
em nvel constitucional, nosso atual Cdigo Civil, no artigo 1631, assegura que o po-
der familiar ser exercido por ambos os cnjuges, assegurando-se a qualquer um de-
les, em caso de discordncia, buscar o poder judicirio. de se ver, in verbis:
Art. 1631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder

familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o
exercer com exclusividade.
13 SANTOS NETO apud SILVA, R. B. T. Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo. Ed. Saraiva. 2002.
14 GONALVEZ, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de Famlia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, V. II.
15 Direito civil. Direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2003, p. 355.
Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder

familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solu-
o do desacordo.
Igual redao se extrai do artigo 21, do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 21. O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condi-

es, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao
civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de dis-
cordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a
soluo da divergncia.
Tem-se, pois, de maneira irrefutvel, que o poder familiar exercido em

conjunto.
Jos Maria Catn Vasques16 adverte que las funciones atribuidas a los padres
tienem su fundamento en el Derecho natural. Se advierte aqui, uma vez ms, el fon-
do tico e la institucin. E acrescenta: Se habla as del deber de los padres de dar
nombre al hijo y obrar para la tutela del nombre.
Logo, v-se que o direito aposio do nome ao filho decorrncia do poder
familiar (antigo ptrio poder), a ser exercido pelos pais.
Maria Celina Bodin de Moraes tambm no mesmo pensar:17
A escolha do prenome deve ser feita pelos pais, em respeito ao teor

do art. 226, 5, da CF (a previso de igualdade dos cnjuges) c/c
o art. 21 do Estatuto da Criana e do Adolescente (i. , atribuio
do ptrio poder a ambos os genitores). Embora a Lei de Registros
Pblicos incumba ao pai, e apenas em sua ausncia me, o de-
ver de proceder declarao do nascimento do filho (art. 52), a es-
colha do prenome da criana caber a ambos os genitores, no
havendo mais qualquer justificativa que possa excluir a me des-
ta deciso.
Cnsono Limongi Frana18, existe o direito de pr e tomar o nome e o direi-

to ao nome propriamente dito. Na seqncia, esclarece que direito de pr o nome
a prerrogativa que algum tem de atribuir a outrem certa designao personativa,
cabendo-lhe, em especial, aos pais. Argumenta que se o nome foi atribudo por
16 La patria potestad. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, p. 178

17 Sobre o nome da pessoa humana. Porto Alegre: Sntese Publicaes, 2004, Cd-Ron n 46. Produzido por Sono-
press Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.
18 Op. Cit., p. 178.
quem no tinha o direito de o fazer, isso emergeria como causa justificativa da alte-
rao do nome. Reporta-se ao artigo 82, do Cdigo Civil de 1.916, que reclama agen-
te capaz para a validade dos atos jurdicos. Por conseguinte, se quem apontou o
nome ao registro no podia faz-lo, o ato jurdico seria nulo.19
Por conseguinte, cabe a ambos, em iguais condies, o exerccio do ptrio po-
der (ou modernamento poder familiar). E em caso de discordncia, permite-se-lhes
o socorro ao judicirio, conforme previsto nos j citados artigos 1631, do Cdigo Ci-
vil, e 21, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que destacam que divergindo os
pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer
ao juiz para soluo do desacordo.20
V-se, ento, que o comportamento do esposo, em desrespeitar o ajuste do ca-
sal quanto ao nome da filha, fere de morte o exerccio conjunto e igualitrio do poder
familiar. Assim, com vistas a reparar o ilcito, impe-se a alterao do registro civil.
4. DA MUTABILIDADE DO NOME
Conquanto, em tese, o nome da pessoa seja imutvel, a jurisprudncia, a dou-

trina, e mesmo a histria, esto recheadas de casos em que se impunha a modifica-
o das designaes pessoais. Pontes de Miranda21 sustenta que:
No terreno ftico, as pessoas, em Roma, podiam mudar o nome, no

prenome, ou no sobrenome, ou todo ele, se o fazia sem fraude (sine
aliqua fraude). J o ser exigida a ausncia de fraude era novo. O
mesmo dizer-se que se tinham a aposio, o uso e a mudana dos
nomes como acontecimentos do mundo ftico, s interessando,
como tais, ao mundo do direito, e no como fatos jurdicos; por-
que, ainda no caso de mudana com fraude (L.nica, C., de mu-
tatone nominis, 9, 25), era a fraude que entrava como fato (jur-
dico) ilcito. No nos parece que se possa ler a Constituio de Dio-
cleciano e Maximiano como enunciadora de princpio de no en-
trada da mudana no mundo jurdico. No se disse que a mudan-
a no entrava, e sim que a mudana com fraus era ilcita (no
sentido de contrria ao direito). Certamente, quando Baldo disse:
Mutatio nominis non fraudulosa libero homini est permisso e os
outros o repetiram, deram azo a que se pensasse em limitao ao
dogma romano da livre mutabilidade do nome.
19 Op. cit., p. 259.

20 Cdigo Civil, art. 1631, par. nico.
21 Loc. cit.
V-se, ento, que Roma tinha por regra a modificao do nome, desde que
no houvesse intuito fraudulento.
Contudo, nosso atual regime abona a tese da definitividade do nome, na
medida em que a Lei 6015, de 31-12-73, no artigo 58, reza, in verbis: O preno-
me ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pbli-
cos notrios.
Todavia, na jurisprudncia, vem se sedimentando que a regra da imutabili-
dade de ser abrandada, para se atender ao uso, constante, diuturno, que se faz
do nome que se porta, no apenas como o meio de identificao, ou sinal exte-
rior distintivo da pessoa, mas tambm, e principalmente, considerando o direi-
to da personalidade ao nome22.
Logo, em casos excepcionais, poder ser deferida a modificao do nome.
Fbio Ulhoa Coelho23 assim os descreve:
Em casos excepcionais, porm, possvel sua mudana, a saber:

a) vontade do titular, no primeiro ano seguinte ao da maiori-
dade civil; deciso judicial que reconhea motivo justificvel
para alterao; c) substituio do prenome por apelido not-
rio; d) substituio do prenome de testemunha de crime; e) adi-
o ao nome do sobrenome do cnjuge; f) adoo.
Maria Helena Diniz24 ainda sugere que poderia haver essa alterao em ca-
sos de embaraos no setor comercial ou em atividade profissional, evitando-se
homonmias.
Ademais, Limongi Frana relembra que era de nossa cultura jurdica a mu-
tao do prenome por causas justificativas:
Entre ns, no direito anterior ao Regulamento n 18.542, apesar

do art. 25 do Decreto n 9.886, de 1888, s permitir o suprimen-
to ou restaurao do registro civil, mediante justificao com
as formalidades legais, foi uso consagrado a modificao do
nome, quer para evitar confuso, quer para fins comerciais,
quer ainda por motivo tico respeitvel.
22 Por mutao entenda-se a substituio ou acrscimo de expresses, posto que a simples retificao do nome,
em razo de erro de grafia, expressamente previsto na Lei de Registro Pblicos, no artigo 110, que dispe, in ver-
bis: A correo de erros de grafia poder ser processada no prprio cartrio onde se encontrar o assentamento,
mediante petio assinada pelo interessado, ou procurador, independentemente de pagamento de selos e taxas.
23 Op. cit., p. 186.
24 Op. Cit., p. 105.
Maria Helena Diniz25, ao admitir que a imutabilidade do prenome deve ser re-
lizativizada em casos excepcionais, sugere que o nome prevalente deve ser aquele
pelo qual a pessoa conhecida, e no a constante do registro. Neste desiderato: A
jurisprudncia tem entendido que o prenome deve constar do registro aquele
pelo qual a pessoa conhecida, e no aquele que consta do registro.
E, de fato, razo assiste ilustre autora. O Tribunal de Justia de So Paulo, por
exemplo, j decidiu que nada impede que se abra exceo ao artigo 57 da LRP,
quando a pessoa interessada sempre foi conhecida pelo nome que deseja adotar26.
Neste julgamento, autorizou-se que Maria Aparecida Melo passa-se a se chamar Ma-
ria Luciana.
No mesmo sentido, houve nova deciso deste Tribunal determinando-se a al-
terao de um prenome de Bernardo para Victor, na medida em que o indivduo era
conhecido por Victor, no obstante seu registro conter Bernardo27
lapidar a lio que se extrai do aresto relatado pelo Desembargador Noguei-
ra Garcez, nos idos de 197828: prenome imutvel aquele que foi posto em uso,
embora no conste do registro.
Portanto, a regra da imutabilidade do prenome destina-se a garantir a perma-
nncia daquele com que a pessoa se tornou conhecida no meio social29.
Alm disso, Nelson Martins Ferreira30, sustenta que a imutabilidade do preno-
me no deve ser entendida num sentido absoluto, sendo a retificao admitida por
interpretao humana e social dos dispositivos legais. Na seqncia, o mesmo autor,
reportando-se jurisprudncia que cita, traz interessante acrdo lavrado pelo Tri-
bunal de Justia de So Paulo31, que tambm admite a mutao do prenome:
No exato dizer de Erich Danz, a vida no est a servio dos concei-

tos, mas sim estes ao servio da vida. Seria absurdo que, pelo respei-
to supersticioso da letra de um aritgo de lei, se forasse uma pessoa a
mudar de nome. Prenome imutvel aquele que foi posto em uso,
embora no constante de registro. O que a lei quer que no haja al-
terao do prenome no meio social, e no no livro de registro.
Conquanto a Lei brasileira tenha adotado a imutabilidade do prenome (artigo

58 da LRP), no pode o seu aplicador ignorar a realidade existencial das pessoas,
25 Loc. Cit.
26 In RT 532/86.
27 in RT 412/178.
28 in RT 517/105.
29 in RT 534/109.
30 O nome civil e seus problemas. Rio de Janeiro: Jos Bushatsky Editor, 1952, p. 109.
31 In RT 107/208.
posto que a intransigncia formal no impede sejam examinados e considerados os

fatos que podem causar a infelicidade de determinada pessoa.
Saliente-se que, com freqncia, se v nos votos permissivos da alterao de
prenome o argumento de que
a alterao permitida no apenas com relao ao nome em si,

suscetvel de expor ao ridculo o seu portador, mas ao nome liga-
do a circunstncias particulares, nas quais se pode atender ao ele-
mento psicolgico do interessado.
Infere-se, pois, que a modificao do prenome de ser aceita, ainda que ex-
cepcionalmente.
5. DA POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAO DO PRENOME COM-

POSTO
O nome Ana Cludia , por assim dizer, um prenome composto. Conforme Ma-
ria Helena Diniz32, o prenome pode ser simples (Joo, Carlos) ou duplo (Jos Ant-
nio, Maria Amlia) ou ainda triplo ou qudruplo, como se d nas famlias imperiais.
Neste passo, o artigo 58, da Lei de Registros Pblicos, permite a transforma-
o de prenome simples em prenome composto, como, por exemplo, de Angelino
para Angelino Francisco33
Portanto, admite-se modificao do prenome simples para prenome compos-
to. Pela mesma razo, h de se admitir a modificao do prenome composto para
prenome simples. Neste diapaso, so os ensinamentos de Washington de Barros
Monteiro34:
De modo idntico, no infringe o disposto no artigo 58 simples acrs-

cimo ou justaposio de outro nome ao j usado pelo registrado.
Pela mesma razo, permite-se a transformao de prenome sim-
ples em composto, ou de simples em duplo e vice-versa (por exem-
plo, de Elisa Erclia para Elisa.
Outra razo adicional para a autorizao da retificao do registro civil no caso

comentado.
32 Op. Cit., p. 102.

33 Esse exemplo, inclusive, tirado de Washington de Barros Monteiro, op. Cit., p. 106.
34 Op. Cit., p. 106.
6. DA INEXISTNCIA DE DANOS TERCEIRO
Outrossim, segundo remansosa jurisprudncia, no poderia caber a alterao

do prenome se houvesse intuito fraudulento ou doloso. E, no caso em tela, esse v-
cios esto de pronto afastados.
No caso em tela, a infante contava com menos de 01 (um) ano. Em razo dis-
so, ainda no detinha vida social nem tampouco um conhecimento pblico e gene-
ralizado. A eventual modificao de seu prenome em nada afetaria as relaes com
terceiros, e sequer lhe atingiria, na medida em que ainda no tem a exata compreen-
so dos fatos.
Acrescente-se, ainda, que conhecida pelos seus parentes e amigos como
Cludia, exatamente o nome que pretende. Destarte, no h a menor possibilidade
de danos em relao a terceiros.
7. NECESSIDADE DE PRESERVAO DO NCLEO FAMILIAR
Prega a Constituio Federal, no artigo 226: A famlia, base da sociedade, tem

especial proteo do Estado. Neste passo, tudo o que for possvel para a preserva-
o da famlia, deve ser feito.
Segundo Srgio Rezende de Barros35 o afeto o que conjuga:
Cnjuges so, como o prprio nome diz, os que se sentem conjuga-

dos por uma origem ou destino de vida em comum. Nessa conju-
gao de vidas, atua o afeto. O que define a famlia uma espcie
de afeto que - enquanto existe - conjuga intimamente duas ou mais
pessoas para uma vida em comum. o afeto que define a entida-
de familiar. Mas no um afeto qualquer. Se fosse qualquer afeto,
uma simples amizade seria famlia, ainda que sem convvio. O
conceito de famlia seria estendido com inadmissvel elasticidade.
Na realidade, o que identifica a famlia um afeto especial, com
o qual se constitui a diferena especfica que define a entidade fa-
miliar. o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeioam
pelo convvio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em
razo de um destino comum, que conjuga suas vidas to intima-
mente, que as torna cnjuges quanto aos meios e aos fins de sua
afeio, at mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja de patrim-
nio moral, seja de patrimnio econmico. Este o afeto que define
a famlia: o afeto conjugal. Mais conveniente seria cham-lo afe-
35 A ideologia do afeto. Porto Alegre: Sntese Publicaes, 2004, Cd-Ron n 46. Produzido por Sonopress Rimo In-
dstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.
to familiar, uma vez que est arraigada nas lnguas neolatinas a

significao que, desde o latim, restringe o termo cnjuge ao bin-
mio marido e mulher, impedindo ou desaconselhando estend-lo
para alm disso.
Desta complexa lio, extrai-se que o afeto familiar o que, deveras, conjuga
a unio. Pois bem, convivncia significa harmonia, coordenao.
Como se viu, a aposio do nome apenas pelo pai causou um grave transtor-
no no seio da famlia. O relacionamento, que dantes cordial, agora resulta extrema-
mente conturbado. A me, inclusive, est atravessando tratamento psicolgico por
conta disto, conforme farta documentao acostada.
Deveras, essa situao gerou um grave transtorno no seio familiar. A esposa se
sente trada, diminuda. H manifesta infrao ao artigo 1566, do Cdigo Civil, que
dentre tantos efeitos pessoais que impem aos cnjuges, alista com nfase o respei-
to e considerao mtuos.
Os direitos e deveres pessoais entre os parceiros heterossexuais servem como
sustentculo familiar, e seu descumprimento gera uma situao antijurdica, sendo
sabido que a violao dos ditos deveres podem levar separao e, igualmente, ao
divrcio, com a ruptura do vnculo matrimonial.36
Deste modo, o respeito aos deveres matrimoniais, includos indubitavelmen-
te a lealdade, imperativo legal, cujo descumprimento pode ocasionar, inclusive a
ruptura da entidade familiar.
A fim de preservar esse ncleo familiar, restabelecendo-se a concrdia, impe-
se a modificao do nome da filha do casal para Cludia.
H, deste modo, evidente interesse individual e manifesta vantagem social
para a alterao do nome, mitigando-se, por conseguinte, o princpio da inalterabi-
lidade do registro.
8. GUISA DE CONCLUSES:
a) os cnjuges haviam estabelecido que o nome de sua filha seria CLUDIA,

e no ANA CLUDIA;
b) ao registr-la como Ana Cludia, o marido feriu o poder familiar cabvel
esposa, e tambm maculou o princpio da igualdade dos esposos;
c) a esposa est em tratamento psicoteraputico por conta do ocorrido;
d) a vida conjugal se desestabilizou depois dos fatos;
e) a imutabilidade do prenome relativa, podendo, em casos tais, ser revista;
36 ALMEIDA JNIOR, Jesualdo Eduardo. As relaes entre cnjuges e companheiros no novo cdigo civil. Rio de
Janeiro: Temas e Idias Editora, 2004, p. 54.
f ) ademais, trata-se de mero nome composto, que passar a ser simples. No

implica maiores complicaes ou complexidades;
g) a menor conta com menos de 01 (um) ano. Logo, no h intuito fraudulen-
to, nem prejuzo para terceiros;
h) todos chamam a menor apenas como CLUDIA. Alterar-lhe o nome apenas
e to-somente declarar situao ftica j em curso;
i) Tem-se, por irrefutvel, a necessidade da autorizao da modificao do
prenome.
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ADOO, o descompasso do novo Cdigo
Civil frente ao Estatuto da Criana
e do Adolescente
Iriana Maira Munhoz

Formada pela Faculdade de Direito de Bauru, ITE.
Ps-Graduada em Direito Civil e Processual Civil pela ITE.
Advogada Militante.
1. NOTAS INTRODUTRIAS
A adoo alinha-se entre os mais complexos temas do conjunto de conhecimen-

tos especficos que tem por centro o ser humano em fase de formao. um tema que
nos leva a uma grande reflexo, pois no se trata apenas de um procedimento legal para
ganhar legitimidade em relao a uma criana ou a um adolescente, muito pelo contr-
rio, a adoo nos leva a dar e receber muito amor do nosso semelhante.
A partir da Constituio Federal de 1988, ingressou em nosso sistema jurdico
pelo art. 227, a doutrina da Proteo Integral, ou seja, a imposio do reconhecimento
da peculiaridade da condio da criana e do adolescente, seres humanos em forma-
o que passam por dois ciclos rpidos, o da infncia e da juventude, pois nesta condi-
o, encontram maior dificuldade para se oporem aos obstculos para seu pessoal de-
senvolvimento. Essa proteo integral estendida criana pobre ou rica, pois se faz
de uma forma universalizada, sem que implique qualquer discriminao.
com esse pensamento, no s jurdico como tambm afetuoso, que vamos
analisar a chegada do novo Cdigo Civil frente ao ECA, que foi elaborado em conso-
nncia com a Constituio Federal de 1988.
2. ADOO DO CDIGO DE 1916 E O ECA
O Cdigo de 1916 disciplinava a adoo dos maiores de 18 anos. Essa era fei-
ta por escritura pblica, sem interferncia do magistrado, ao contrrio do Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), que disciplinava a adoo dos meno-
res at 18 anos, e alm dessa idade, por exceo, quando ao completar 18 anos, o
adotado j estivesse sob a guarda ou tutela dos adotantes. No procedimento estatu-
trio, a adoo depende de sentena judicial.
A adoo feita pelo antigo Cdigo de 1916, de acordo com o art. 374, extin-
guia-se por ato bilateral (adotante e adotado), ou seja, por mera convenincia das
partes, por se tratar de um negcio jurdico entre maiores e capazes, dessa forma a
lei possibilitava seu desfazimento igualmente por escritura pblica. Diferentemente
da adoo civil, a adoo estatutria no se coaduna com o conceito de revogabili-
dade, pois ao imitar a natureza, a adoo deve ser irrevogvel.
Por um perodo, tivemos em nosso sistema duas modalidades de adoo: a
adoo plena, espcie de adoo pela qual o menor adotado passa a ser irrevogavel-
mente, para todos os efeitos legais, filho dos adotantes, desligando-se de vnculo
com os pais de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. J na ado-
o simples, espcie de adoo revogvel, no h qualquer parentesco civil entre o
adotado e os parentes do adotante, nem extino dos direitos e deveres resultantes
do parentesco natural, com exceo do ptrio poder, que se transfere do pai natu-
ral para o adotivo.
O ECA reformulou integralmente o instituto da adoo, acabando com a dico-
tomia adoo plena - adoo simples, prevalecendo a adoo sem qualificativo, de
efeitos pleno e irrevogvel, que atribui a condio de filho ao adotado com os mes-
mos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-o de quaisquer vnculos
com seus parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (artigos 41 e 48 do ECA).
Como j vimos em nossa introduo, o pargrafo 6 do artigo 227 da Consti-
tuio Federal de 1988, representa, sem dvida, o maior avano do Direito de Fam-
lia ptrio de todos os tempos, pelo seu alcance tico, social e humanitrio. Logo, ao
nosso ver, j no havia mais como sustentar a adoo do Cdigo Civil de 1916, cu-
jos dispositivos estavam enraizados em concepes contratualistas, que remontam
ao direito romano, altamente discriminadoras, portanto inconstitucionais. Este arti-
go considerado o ponto de partida para a edio do Estatuto da Criana e do Ado-
lescente em nosso pas.
3. O NOVO CDIGO CIVIL FRENTE AO ECA
O Cdigo de 2002, j nasceu perdendo oportunidades, com relao ao insti-

tuto da adoo, deixando de regrar muitos fatos j existentes em nossa sociedade,
como, por exemplo, a adoo por homossexuais, a adoo de nascituros, enfim, si-
tuaes que vm se deparando com a falta de regulamentao, deixando os opera-

dores do direito em uma desconfortvel posio.
Com relao aos homossexuais, no temos nenhuma regra legal no Cdigo ou
no Estatuto, que permita ou proba a adoo. A doutrina se divide, tendo autores
conservadores no admitindo a adoo por homossexuais, mas tambm havendo
autores mais progressistas, como Jos Luiz Mnaco da Silva, que se posiciona a fa-
vor da adoo por homossexuais (podendo assumir tambm sua guarda ou tutela),
dependendo precipuamente do comportamento do homossexual frente sua co-
munidade, isto , ficar na dependncia de o juiz apurar a conduta social do reque-
rente em casa, no trabalho, na escola, no clube, enfim, no meio social onde vive.
Portanto, ressalta Jos Luiz Mnaco, que seja o requerente heterossexual ou
homossexual, o procedimento a ser seguido ser o mesmo, pois o que impedir a
colocao da criana em famlia substituta ser na verdade, o comportamento desa-
justado do adotante, mas jamais sua sexualidade. Assim, se ele cuidar, educar a crian-
a, dentro dos padres aceitos pela sociedade brasileira, a sua homossexualidade
no poder servir de pretexto para o juiz indeferir a adoo.
E os nascituros, que posio ocupam em nosso Cdigo Civil e em nosso Esta-
tuto? Como sabido, temos trs teorias com relao ao momento em que se instau-
ra a personalidade jurdica do nascituro: natalista, concepcionalista, personalidade
condicionada.
A teoria natalista dispe que o nascituro no tem personalidade jurdica, ele
somente a adquire se nascer com vida. A teoria concepcional prope que a perso-
nalidade jurdica se instaura desde a concepo e, por fim, a teoria da personalida-
de condicionada, que uma vertente intermediria entre a natalista e a concepcio-
nal, prope que o nascituro tem personalidade jurdica desde a concepo, mas esta
depende da confirmao que sobrevir com o nascimento com vida. Que doutrina
o nosso Cdigo Civil Brasileiro adotou?
A doutrina se divide: os tradicionalistas dizem que nosso Cdigo natalista
(Silvio Rodrigues, Orlando Gomes etc.); os modernistas tm defendido a idia de
que nosso Cdigo adepto da personalidade condicionada. So representantes des-
sa idia Francisco Amaral, Silmara Quinelato. Os estatustas se afiliam aos autores
mais progressistas.
O ECA, em seu art. 8, se coloca na defesa do pr-natal, protegendo no s a
gestante, mas tambm o nascituro, integrando-se na teoria da personalidade condi-
cionada, e o captulo que trata deste artigo Do Direito Vida e Sade, sendo es-
ses direitos uma derivao dos direitos fundamentais do artigo 227 da Constituio
Federal. Diante do exposto, fica a interrogao, qual sistema cuidaria da proteo da
adoo de um nascituro?
O novo Cdigo Civil apenas fez a transposio das regras estatutrias para
seus artigos, mas de forma defeituosa. Vejamos outros itens que o legislador deixou
de levar para o Cdigo de 2002:
- O Legislador no trouxe o art. 39 do ECA, o qual disciplina a proibio da

adoo por procurao.
- A irrevogabilidade da adoo, prevista no art. 48 do ECA, no foi traduzida
para o novo Cdigo.
- O estgio de convivncia entre adotante e adotado, previsto no art. 46 do ECA.
- A determinao de cancelamento do assento de nascimento do adotando,
nem tampouco um assento de nascimento novo.
O professor Nelson Nery prope uma alternativa que, de antemo, se busca
conservar o estatuto, pois o Estatuto no uma legislao comum, pelo fato de ser
especialmente voltada para interesses e direitos da proteo integral constitucional.
Logo, as leis que sobrevierem s o revogaro se estiverem em consonncia com as
diretrizes constitucionais, ou seja, de acordo CF, zelar pela proteo integral em
cada caso concreto.
4. CONCLUSO
Feitas essas anotaes, colhidas atravs de um universo bastante vasto de in-

formaes, nada obstante seja um tema ainda bastante dividido na doutrina, torce-
mos para que os operadores do direito encontrem solues para os diversos obst-
culos encontrados pelo o instituto da adoo, solues essas que no precisam es-
tar em consonncia com as normas legais, mas acima de tudo, em consonncia com
o bem estar do adotado. Pois, este direito do adotado, seja ele nascituro, criana ou
adolescente, no s um direito constitucional, mas um dever do nosso Estado de
zelar pela Proteo Integral desses seres humanos em desenvolvimento.
5. BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena. Atualidades Jurdicas. So Paulo: Saraiva, 2001.

PEREIRA, Tnia da Silva. Estatuto da Criana e do Adolescente: estudos sociojurdi-
cos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Famlia. 24. Ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
SILVA, Jos Luiz Mnaco da. A Famlia Substituta no Estatuto da Criana e do Ado-
lescente. So Paulo: Saraiva, 1995.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Famlia. So Paulo: Atlas, 2003.
DELINQNCIA JUVENIL
Marissol Labanca de Medona

Estudante do Terceiro Semestre de Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz.
Ailson Pinho de Oliveira

Graduado em Filosofia e especialista em Psicopedagogia.
Professor da Universidade Estadual de Santa Cruz - UESC .
Mestrando em Cultura e Turismo, convnio UESC/UFBA.
1. INTRODUO
O Estado no responde satisfatoriamente s exigncias da famlia e da socie-

dade, haja vista que os programas institudos, como amparo legal no sentido de pro-
teger o infanto-juvenil, s caminharo na sua plenitude quando deixar de haver fa-
lhas por seus responsveis, na consecuo do bem pblico, priorizando uma polti-
ca que atenda prioritariamente criana e ao adolescente. As crianas e adolescen-
tes margem de uma sociedade eivada de compromissos, s vezes relegada a segun-
do plano, diferenciadas em seus potenciais de vida, culminando naquela interpreta-
o errnea que, em vez de se procurar conhecer a fundamentao legal desse dis-
positivo, interpretando-o de forma coesa, algumas pessoas em condies supremas
pensam em super-lo, deixando de aplic-lo como fora impulsionadora do bem-es-
tar e de credibilidade nos problemas voltados entre a criana, o adolescente e a lei.
O Estado a organizao jurdica e poltica da nao por isso, a vida em sociedade
determinada atravs da ao em conjunto e na proteo contra efeitos negativos
de comportamento, e organizao em grupo. Estamos diante da cooperao racio-
nal e o conflito, administrar a questo tarefa essencial organizao estatal na bus-
ca do bem comum, a concretizao dos direitos fundamentais da criana e do ado-

lescente, atravs dos programas de proteo scio-educativos. Mister se faz dizer
que a razo primeira que faz o homem unir-se em sociedade a preservao da vida,
da liberdade e da segurana.
O sentido da organizao do Estatuto est inserindo no texto legal as medidas
scio-educativas, e dever ser cumpridas. O que se observa a falta de interpreta-
o pela polcia judiciria e pela magistratura que levam ao no cumprimento e fal-
ta da no aplicabilidade de sanes punitivas ao adolescente, invocando a deficin-
cia da lei como fator propulsor da delinqncia juvenil.
Certamente, dizer das imperfeies da lei no tarefa meramente acadmica
reservada s abstraes intelectuais; ao contrrio, trata-se de ponto fundamental
nossa sensibilidade e ao nosso papel social. Quando o adolescente levado a delin-
qir, no porque a lei seja imperfeita, benfica e estimuladora, mais sim pela falta
de compromisso do homem pelo bem-estar social.
O artigo 5 da Constituio taxativo quando elenca os direitos das crianas
e dos adolescentes, os quais so os mesmos de toda e qualquer pessoa, e o ato in-
fracional cometido pelo adolescente tem que ser considerado como conduta tpica,
prevista na lei, devendo ser processado com observncia a todas as garantias a que
o prprio Estatuto denomina devido processo legal.
O que se pretende que o estado abra espao para o cumprimento da lei, su-
perando os bices que, por imperativos, negligenciam, deixando de ser cumpridos,
conflitando a relao dos homens em sociedade, impedindo a conquista do Bem
Comum. Afinal, cumprir a lei dever de todos e obrigao do Estado.
Este estudo teve como objetivo verificar se o Estado, enquanto aplicador da
lei, beneficiador e causador da delinquncia juvenil.
Com base em estudos sobre a anlise histrica do Estatuto da Criana e do
Adolescente e da diferena entre os termos criana e adolescente apresentou-se
o papel do responsabilidade do Estado em relao delinqncia juvenil.
2. VISO HISTRICA
A criminalidade infanto juvenil j assinalava diferenas no tratamento aos

menores de vinte e um anos de idade, em 1830. O Cdigo Penal Brasileiro, por-
tanto, no via aqui a criminalidade como um fato novo isolado. Algumas teorias
foram lanadas, porm, a teoria do discernimento, se assim podemos dizer, de-
terminava que o menor de quatorze anos que conflitasse com a lei, seria por de-
terminao judicial custodiado Casa de Correo; todavia, esta medida dava ao
infrator a possibilidade de permanncia at os dezessete anos de idade; por ou-
tro lado, a esses menores, a aplicabilidade da pena de cumplicidade, ou seja, 2/3
da pena corrida a adultos e, aqueles entre dezessete e vinte e um anos de idade
eram favorecidos com tnue.
Em 1890, com a publicao do Cdigo da Repblica, esse trouxe em seu bojo

aquilo que os legisladores chamaram de irresponsabilidade de pleno direito a meno-
res de nove anos, quanto aos maiores de nove anos e menores de quatorze anos, que
na prtica da infrao penal as fizessem com discernimento, fossem recolhidos a esta-
belecimento industrial, cuja norma estava na convenincia do magistrado at os dezes-
sete anos; foi imposto como obrigatoriedade o castigo de cumplicidade aos maiores
de quatorze anos e menores de dezessete e manteve tnue da maioridade.
Nota-se que as legislaes no tinham nenhum dispositivo de propostas s-
cio-educativas, pois a falta destas implicava no cumprimento da pena aos menores
em presdios; portanto, como se v estas legislaes (1830/1890) apenas abraavam
o instituto da represso, despido de medidas educativas. J nos idos de 1899, foi
criado nos Estados Unidos da Amrica - EUA o primeiro e nico Tribunal de Meno-
res, que serviu de modelo a toda a Europa.
O Brasil deu uma guinada nos idos de 1924, quando foi instalado na Cidade
do Rio de Janeiro, o primeiro Juizado de Menores, sob a presidncia do eminente
Dr. Jos Cndido Albuquerque Mello Matos, criador do primeiro Cdigo de Meno-
res, conforme Decreto n 17.943 A, de 12/10/1927. A preocupao maior do emi-
nente foi olhar a situao social, moral e econmica de seus responsveis. Em de-
corrncia de uma situao nova, sua excelncia adequou aos estabelecimentos des-
tinados a proteger crianas necessitadas e transgressoras. Este Decreto teve vign-
cia at 1979, quando foi revogado pelo Cdigo de Menores, dando nova interpreta-
o, pondo o menor em situao irregular. Mas todos os pases, incluindo o Brasil,
o mundo j havia aberto as portas para a Proteo Integral ao Menor contida na De-
clarao Universal sobre os Direitos da Criana e tantos outros documentos se ex-
pandiram com os mesmos objetivos.
O que vem a ser situao irregular? Entendemos que se trata de um desvio de
conduta, levando o menor delinqncia mais genrica; para tanto foram, definidas
situaes que autorizam a atuao da autoridade judiciria, resumindo-se posterior-
mente na prtica de infrao penal e de cunho grave as inadaptaes familiar e so-
cial. Essas situaes davam ao juiz a condio do recolhimento desses menores at
completarem vinte e um anos. O ser anti-social e com desvio de conduta, embora
incapazes e relativamente capazes, tinham que ser recolhidos como garantia da or-
dem familiar e comunitria.
A sociedade brasileira no cruzou os braos; no sentido de atender a criana
e ao adolescente investindo em movimentos e campanha culturais. O movimento
nacional fez com que a Carta Magna de 1988 trouxesse em um de seus artigos a pro-
posta da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana na Organizao das
Naes Unidas - ONU que descreve:
... dever da famlia, da sociedade e do Estado, assegurar crian-

a e ao adolescente absoluta prioridade os direitos concernentes
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer profissiona-

lizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convi-
vncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.1
Estendeu-se, tambm, a criao de programas sade, ao trabalho, escola,

igualdade na relao processual e obedincia aos princpios de brevidade, excepcio-
nalidade e respeito condio de pessoa em desenvolvimento, quando necessria
for a aplicao de medidas privativas de liberdade, incentivo adoo e guarda, proi-
bio de discriminao. Esta Carta Magna de 1988, bem como as demais, definiu a
inimputabilidade aos menores de dezoito anos, inclusive pondo-os s normas de lei
especfica. Com o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, sob a gide da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 e sancionada pelo Presi-
dente da Repblica, dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente, de-
finindo, para efeitos da lei, quem considerado criana (aquela at os doze anos de
idade incompletos) e adolescente (entre doze e dezoito anos de idade), reforando
a teoria da proteo integral, definiu os direitos da criana, deveres dos pais, do Es-
tado e da sociedade.
Houve mudanas gerais em relao ao Cdigo de Menores, pois o que era
considerado ato infracional e abandono como desvios de conduta, o Estatuto con-
sidera como crime ou contraveno penal.
Portanto, crianas e adolescentes necessitados esto afetos Assistncia Social
e adolescentes infratores, represso por meio de medidas scio-educativas.
O Estatuto prev medidas de represso ao adolescente infrator, tratando-o
com punies em processos imediatos, no acolhendo demandas e, sobretudo, des-
caso ao fato.
3. ANLISE DA DIFERENCIAO DOS TERMOS CRIANA E ADO-

LESCENTE
A legislao aplicada s crianas e adolescente era o Cdigo de Menores, o

que mais tarde sofreu vrias alteraes dando mais sustentao aplicao da nor-
ma, vindo a ser substitudo pelo Estatuto da Criana e do Adolescente ormente a pa-
lavra menor deixou de pertencer nova legislao em virtude de os legisladores
entenderem que era uma prvia condenao, marcando a criana e o adolescente
em um mundo de preconceitos. Com qualidades sinnimas, entre elas de delin-
qente infrator e de acordo com o regionalismo eram cognominados de pivete,
trombadinha.
1 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 3ed. Braslia: Revista dos Tribunais 1988. p 141.
Portanto, o termo menor foi substitudo por criana e adolescente. Com

isso, procurou o ECA definir o que seja criana e adolescente e, nesse sentido, al-
guns autores j definiram a palavra criana como sendo: para Ferreira (1977) ser
humano de pouca idade, menino ou menina; pessoa ingnua.
J o entendimento de Silva (1999) sobre a criana o indivduo da espcie
humana na infncia; adolescente indivduo na adolescncia, que se entende
como o perodo que sucede a infncia. Inicia-se com a puberdade e acaba com a
maioridade.
Os termos criana e adolescente tm criado polmica no mundo jurdico,
assim como em alguns ramos da medicina, no so poucos os autores e juristas,
para uns o incio da adolescncia aos 12 anos, no quer dizer que deixou de ser
criana; todavia, mesmo com a celeridade processual, aos doze anos de idade o ado-
lescente comea a ter a sua personalidade fixada, da para outros, poder ser res-
ponsabilizado diante de fatos que temorizem a sociedade; em verdade, argem que
a aplicao das medidas scio-educativas no constitui violncia, pois se h lei tem
que ser cumprida, embora o prprio Estatuto defina, como sendo medidas scio-
educativas, o que difere das penas cominadas ao adulto.
4. CONCLUSO
As legislaes anteriores ao estatuto da criana e adolescente no tinham ne-

nhuma proposta scio-educativa. Com a falta dessas propostas, o menor cumpria
pena em presdios junto com outros presos. Isto fez com que a delinqncia juve-
nil aumentasse.
A diferena entre o termo criana e adolescente, com o incio da adolescncia
aos 12 anos, fez com que a criana no cumprisse nenhuma medida scio-educati-
va. Isso aumentou tambm a delinqncia juvenil, pois as crianas, mesmo tendo
conscincia de suas atitudes, ficam impunes.
Destarte, o Estado no beneficiador do aumento da delinqncia juvenil,
pois o que faz a delinqncia aumentar a interpretao errnea e a falta de conhe-
cimento do contedo desse diploma legal.
5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 1974.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 3. ed. Braslia: Revista dos
Tribunais, 1988.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de ou-
tubro de1988. 31.ed. aut. e amp. So Paulo: Saraiva, 2003. 364p. (Legislao).
BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n . 8.069, de 13-7-1999). 11ed.

aum. So Paulo: Saraiva, 2001. 359 p.
FERREIRA, Aurlio Buarque Holanda de. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2.
ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1977.
SILVA, Plcido e. Vocabulrio jurdico, 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, v.1.
assunto especial
Cdigo de defesa do
consumidor: proteo dos
interesses da massa de consumidores
socialmEnte relevantes pelo
legislador
O Consumidor de Energia Eltrica
Segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor
Carlos Augusto Ramos Kirchner

Engenheiro Mecnico formado pela Escola de Engenharia de So Carlos USP.
Militante por 28 (vinte e oito anos) na rea de construo da CESP.
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela ITE-Bauru.
I. INTRODUO
A energia eltrica pode ser associada melhoria da qualidade de vida, como

fator de produo, desenvolvimento econmico e gerao de empregos. A excluso
social tambm se d por falta de acesso energia. O desenvolvimento tecnolgico,
ao mesmo tempo em que propicia um bem para a humanidade, aumenta a distn-
cia entre os sem energia e os com energia. O progresso e todos os aparatos que
permitem o funcionamento de equipamentos urbanos hoje no funcionam sem
energia eltrica. A Internet e o acesso informao esto intimamente ligados a ela.
Os servios de energia eltrica so absolutamente essenciais. A garantia do
funcionamento do Estado e da realizao dos fins consagrados constitucionalmente
para a sociedade civil pressupe o fornecimento de energia eltrica1. Aos direitos
fundamentais a vida, a liberdade, a satisfao das necessidades bsicas de alimen-
tao, sade, educao e moradia vem se somar o acesso energia.
A partir da segunda metade do sculo XX, o sistema de produo industrial
sofreu grande transformao com o conceito de qualidade de vida em sociedade
massificada e passou a ser definido em funo da capacidade para o consumo. Os
1 JUSTEN, 1997 (a) p. 396.

fornecedores, cientes desta situao, passaram a investir em novas tcnicas de ven-

da, no aprimoramento do marketing, tudo para atrair os consumidores a adquiri-
rem os bens e servios postos disposio no mercado.
A tutela consumerista surgiu, assim, da constatao de que os consumidores
encontravam-se num plano de inferioridade nas relaes de consumo, que o Direi-
to precisava reconhecer por meio de um princpio jurdico.
A Organizao das Naes Unidas ONU publicou em 1985 a Resoluo
39/248 reconhecendo no art. 1 que o consumidor a parte mais fraca na relao
de consumo.
No Brasil, a Constituio Federal deixou implcito o princpio da vulnerabilida-
de, no delineamento do art. 5, XXXII, mas o Cdigo de Defesa do Consumidor
CDC (Lei 8.078/90 Anexo I) o consagrou expressamente em seu art, 4, I, verbis:
A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o ... I reconheci-
mento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo2.
O CDC buscou viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica
(art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas rela-
es entre consumidores e fornecedores (art. 4, III).
O presente trabalho no tem a pretenso de resolver todos os problemas ju-
rdicos relacionados convivncia Concessionria e Consumidor, mas sim destacar
aspectos que envolvem a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor em conso-
nncia com a legislao que rege a concesso dos servios pblicos, legislao e re-
gulamentao do setor eltrico e atuao da agncia reguladora e fiscalizadora.
Iremos discorrer sobre as questes:
Os servios pblicos de energia eltrica esto sobre abrangncia do Cdi-
go de Proteo e Defesa do Consumidor CDC?
Pode ser suspenso pela Concessionria o fornecimento de energia por fal-
ta de pagamento do consumidor?
Em que situaes cabe Concessionria obrigao de indenizao relativa
a equipamentos eletrodomsticos do consumidor decorrentes de danos
causados por oscilaes de tenso na rede de distribuio de energia, cur-
tos circuitos ou mesmo descargas atmosfricas (precipitao de raios)?
apresentada uma base legal de proteo ao consumidor de energia eltrica.
So destacados aspectos constitucionais, aspectos da Lei n. 9.427/96 que regula-
menta a atuao do rgo regulador do setor eltrico, aspectos da Lei de Conces-
ses voltadas aos consumidores, aspectos da Lei n. 8.884/94, que dispe sobre a
preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, alm dos aspectos
principais do CDC aplicveis ao servio pblico de energia eltrica.
2 AZEVEDO, 2002, p. 69.

II. ABRANGNCIA DO CDC
Os servios pblicos de energia eltrica e outros como o de gua e esgoto

so controlados pelos critrios protecionistas da legislao consumerista do
CDC. Os servios pblicos esto expressamente previstos no CDC, no art. 22, que
dispe, in verbis:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concession-

rias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendi-
mento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, se-
guros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial,
das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste cdigo.
No h de se argumentar que os servios de energia eltrica no sejam servi-

os pblicos, uma vez que art. 21, inciso XII, letra b) da Constituio Federal no
deixa quaisquer margens de dvidas e, ainda, querer sustentar que no sejam es-
senciais, pois ningum em s conscincia h de contestar que, sem energia, a vida
na Terra seria outra e a grande maioria dos atuais habitantes no foram preparados
para enfrentar.
Assim, no procedem alegaes de determinadas Concessionrias que no es-
tariam subordinados da relao jurdica subjacente quela legislao especial. A
prestao de servios pblicos se insere no conceito de relao jurdica de consu-
mo3 da decorrendo a abrangncia do CDC.
E nem h de se dizer que haja diferena se a Concessionria uma empresa
pblica estatal ou privada. Conforme afirma Maral Justen Filho, em seu livro Con-
cesses de Servios Pblicos,4
A concesso no produz modificao do regime jurdico que pre-

side a prestao do servio pblico. No acarreta transformao
do servio pblico em privado. A outorga da concesso no repre-
senta modalidade de desafetao do servio, retirando-o da rbi-
ta pblica e inserindo no campo de direito privado.
Os servios de energia so disponibilizados populao atravs da concesso

de um servio pblico de maneira que o Poder Concedente, representado pela
3 RIZZATTO NUNES,. 2000, p. 366.

4 JUSTEN, 1997 (a), p. 66.
Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, outorga a uma Concessionria de ser-

vio de distribuio de energia eltrica, para que, pelo prazo normalmente de 30
anos, atenda s necessidades da populao, seja no mbito residencial, comercial,
industrial ou poder pblico.
Outro questionamento que pode ser feito quanto abrangncia do CDC seria
quais so os consumidores de energia que efetivamente se enquadram como con-
sumidores perante o CDC. No art. 2 do cdigo, definido como sendo toda pes-
soa fsica ou jurdica que adquira ou utilize o produto como destinatrio final. Os au-
tores Raul Luiz Ferraz Filho e Maria do Socorro Patello de Moraes5 afirmam que:
Conclui-se que, em termos de energia eltrica, somente os consu-

midores residenciais so consumidores finais. Se a energia utili-
zada na fabricao de quaisquer produtos, ou nos acondiciona-
mento destes para fins de comercializao, isso se constituir em
mais um insumo do processo produtivo ou mercantil, retirando do
industrial ou do comerciante a condio de destinatrio final.
Discorda-se da concluso dos autores acima, data venia, pois se ainda se admi-
tisse que parte da energia foi utilizada no processo produtivo e agregada ao produto,
o que, como se demonstra a seguir, equivocado, a outra parte da energia foi utilizada
para outras finalidades como na rea administrativa da indstria. Mas igualmente no
aceitvel se afirmar que a energia eltrica foi agregada ao produto. A energia eltrica
entendida como uma coisa mvel6 e no como uma matria. Seria o mesmo que de-
fender a tese que a empresa no estaria submetida legislao trabalhista pelo motivo
da mo de obra de seus empregados ter sido agregada aos produtos fabricados.
Assim, e por exemplo, qualquer cobrana indevida, exagerada ou abusiva in-
cluda na conta de energia eltrica pode ser contestada por uma ao proposta por
um consumidor, seja ele residencial, comercial, industrial ou poder pblico. Sendo
medida que atinjam o conjunto dos consumidores de uma Concessionria poder
ser adequada utilizao de aes civis pblicas ou coletivas propostas pelos rgos
legitimados pela Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), tendo como rs a Conces-
sionria e/ou a ANEEL.
III. ANEEL NO SUPRIME O CDIGO
O consumidor de servio pblico, em especial de energia eltrica, pode parti-

cipar do processo de controle com o fito de obter uma adequada e eficaz prestao
de servios pblicos (art. 6, X, do CDC).
5 FERRAZ E MORAES, 2002, p. 92.

6 CALDAS, 2002, p. 35.
Desta forma, o consumidor, como usurio de atividades econmicas presta-

das segundo o regime jurdico do art. 175 da Constituio Federal (servios pbli-
cos), deve ser considerado sob o ponto de vista de sua interao com o Estado re-
presentado no caso pela ANEEL na busca do direito citado acima.
A participao do consumidor usurio do servio pblico prevista na Lei
8.987/95 (Lei das Concesses):
Art. 3 As concesses e permisses sujeitar-se-o fiscalizao pelo

poder concedente responsvel pela delegao, com a cooperao
dos usurios. Art. 30 Pargrafo nico. A fiscalizao do servi-
o ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder conceden-
te ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, confor-
me previsto em norma regulamentar, por comisso composta de
representantes do poder concedente, da concessionria e dos
usurios.
A participao dos consumidores no controle da prestao dos servios pbli-

cos, notadamente quando prestado por empresas privadas, implica que se assuma
uma postura ativa no processo, como parte interessada que , cobrando providn-
cias dos rgos competentes no sentido de correo de distores e aplicao de
penalidades.
O consumidor deve e pode recorrer Concessionria, ao Procon, ao rgo es-
tadual que porventura tenha delegao da ANEEL ou prpria agncia reguladora.
O conhecimento de seus direitos como consumidor certamente aumenta suas chan-
ces de ser atendido. Pode, entretanto, recorrer diretamente ao Judicirio, em aes
individuais ou coletivas.
No h de se restringir a atuao do Judicirio perante a agncia reguladora.
O autor Maral Justen Filho7 assim se expressou:
A estruturao da agncia tem de assegurar, por isso, a vinculao

de suas decises satisfao do interesse pblico, atravs de uma
organizao que preserve o princpio da Repblica.
[...]
A frmula das agncias pode propiciar a superao de defeitos
inegveis da organizao estatal de modelo clssico, sem que isso
implique uma garantia de infalibilidade.
Mais do que isso, a implantao de agncias num sistema como
o brasileiro envolve a adoo de instrumentos de controle des-
7 JUSTEN, 2002 (b), p. 375 e p. 400.

tinado a atenuar seus defeitos e evitar a concretizao de po-

tenciais malefcios.
O grande risco que se corre, entre ns, consiste na implantao
impensada, apressada de um sistema de agncias incompleto. A
ausncia de providncias destinadas a acompanhar o desempe-
nho das agncias e de submet-las ao dever de prestao de contas
sociedade e a outros rgos polticos pode conduzir potencia-
lizao de seus defeitos e desnaturao de suas virtudes.
Em suma, seria um equvoco irreparvel imaginar que todas as
solues seriam obtidas atravs da pura e simples criao de agn-
cias independentes. No basta a existncia da agncia nem reco-
mendvel se lhe assegurar autonomia sem instituio de instru-
mentos de controle correspondentes.
[...]
14.6.1. A impossibilidade de autonomia em sentido absoluto
A formulao de um conceito operacional de autonomia, vlido
para os fins do presente estudo, conduz rejeio da possibilida-
de de reconhecimento de autonomia em sentido absoluto, sob
qualquer ngulo que se considere sua interrelao com as demais
entidades jurdicas.
A autonomia total e absoluta consistiria no poder incondicionado
de auto-organizao, sem submisso a qualquer limite externo.
Sob esse prisma, a autonomia absoluta equivale soberania, asse-
gurada apenas ao Estado brasileiro.
Mas ainda quando se enfrentassem manifestaes menos absolu-
tas de autonomia, continuaria a deparar-se com qualificao no
aplicvel figura da agncia. Assim, por exemplo, poderia consi-
derar-se autonomia como a atribuio de poderes para atuao
ou organizao independente da participao formal de outros
rgos jurdicos. Tambm sob esse ngulo, tem de negar-se a auto-
nomia das agncias.
Por um pressuposto de cunho sistmico, a ordem jurdica nacional
se alicera sobre uma concepo democrtica. Por isso, no h ne-
nhum rgo poltico dotado de competncias para organizar-se e
atuar sem o concurso ou a interferncia de outros rgos, eis que
tal seria incompatvel com o princpio da separao dos poderes.
No se vislumbra, ento, como juridicamente possvel que a auto-
nomia da agncia implique a atribuio a ela de poderes origin-
rios, de qualquer natureza, com subtrao a um sistema de con-
troles hierrquicos. A autonomia que se reconhecer s agncias,
qualquer que o seja, nunca poderia equivaler a imuniz-las s in-
fluncias das demais instncias de poderes estatais, nem poder

resultar em sua transformao em rgos dotados de liberdade
para prosseguirem seus fins sem submisso ao esquema tradicio-
nal de separao de poderes.
Complementando o afirmado acima, no foram reduzidas pela implantao das

agncias como a ANEEL as competncias dadas aos consumidores/usurios seja pelo
CDC seja pela Lei de Concesses. Alis, num regime democrtico no poderia ser de
outra forma, pois quem paga a conta do servio pblico e do funcionamento da pr-
pria agncia, cujos custos esto includos na tarifa de energia eltrica, tem toda a legi-
timidade de intervir no processo sempre que tiver seus direitos ameaados.
IV. TARIFAS COBRADAS DOS CONSUMIDORES DE ENERGIA
Ao longo dos ltimos anos, as tarifas de energia eltrica tem subido muito aci-
ma da inflao. preciso que se entenda de que forma so indexadas as tarifas. Os
Contratos de Concesso prevem reajustes anuais das tarifas, com frmula em que os
custos das Concessionrias foram divididos em duas partes: Custos No Gerenci-
veis e Custos Gerenciveis. Os primeiros, que compem a chamada parcela A da
frmula compreendem a aquisio de energia junto s empresas Geradoras, custos de
fiscalizao da ANEEL (0,5% do faturamento da Concessionria), Transmisso de ener-
gia, ONS Operador Nacional do Sistema Eltrico, CCC Conta de Consumo de
Combustveis, ESS Encargos de Servios de Sistema, CDE Conta de Desenvolvi-
mento Energtico, Compensao Financeira pelo Uso de Recursos Hdricos, etc.
Ao contrrio de outros setores da economia em que os empresrios aumentam
seus lucros ou tm prejuzos em funo de bem administrar ou no a compra de sua
matria prima, no setor de energia eltrica, as empresas Distribuidoras simplesmente
repassam seus Custos no Gerenciveis para seus consumidores cativos.
Os chamados Custos No Gerenciveis acabaram se tornando no desagua-
douro de custos adicionais, ineficincias e incompetncias diversas, que aps jogos
de empurra vo inflar aumentos tarifrios. Assim, nos ltimos anos, a parcela A
tem puxado aumentos das tarifas de energia mais do que a parcela B Custos Ge-
renciveis, apesar desta parcela sofrer variao pelo IGPM, indexador que suplantou
os demais indexadores da economia, nos ltimos anos.
Foram se agregando custos duvidosos nas tarifas, os prprios aumentos do
Custos No Gerenciveis no interregno dos doze meses, quando ocorrem reajus-
tes, so contabilizados parte, em contas de variao acumulada (CVA) atualizados
por taxa selic e repassados aos reajustes tarifrios. O ONS, que uma empresa pri-
vada de propriedade dos agentes do setor eltrico, portanto, gerenciada por eles,
acaba virando Custos No Gerenciveis. Empresas Concessionrias de Distribui-
o escolhem comprar de empresas do mesmo grupo econmico a preos muito
mais altos dos oferecidos por Geradoras estatais e, ainda assim, so considerados
como se Custos No Gerenciveis fossem.
Nada justifica uma empresa Concessionria pagar um preo maior ao ad-
quirir a energia para atendimento de seu mercado de referncia. A energia el-
trica um produto homogneo e indiferenciado e que produzida, transmitida
e distribuda atravs do sistema eltrico interligado. Assim, no existe uma ener-
gia de melhor ou pior qualidade. Tambm no faz qualquer sentido querer jus-
tificar um preo maior quando se tratar de um contrato de maior durao. Ficou
patente para o consumidor que quando h necessidade de racionamento de
energia quem tem de pagar pela perda de receita da energia que deixou de ser
consumida ele prprio.
Em todos os contratos de concesso firmados entre o Poder Concedente
(ANEEL) e empresas Concessionrias de Distribuio, consta, normalmente como
subclusula da clusula stima:
A CONCESSIONRIA obriga-se a obter a energia eltrica requerida

pelos usurios ao menor custo efetivo, dentre as alternativas
disponveis, quando comparado com os custos observados no
contexto nacional e internacional.
No af de impor medidas para regular o setor eltrico, a ANEEL imps regras

que acabaram dando vasas que as Concessionrias descumprissem o prprio Con-
trato de Concesso em sua determinao mais elementar e bvia.
Uma outra esperteza do modelo setorial vigente o de considerar a gera-
o e comercializao como atividades competitivas, exigindo um mnimo de re-
gulao, enquanto que a transmisso e a distribuio, eram considerados como
monoplios naturais, demandando forte regulao. Como atividades competiti-
vas, a gerao e comercializao, cuidariam do negcio de energia, com os pre-
os praticados tratados de forma sigilosa. Verdadeira afronta inteligncia das
pessoas e abuso aos consumidores de energia, j que tais negcios sigilosos
so transferidos integralmente para o bolso dos consumidores. Foi preciso
uma forte interveno do Ministrio Pblico Federal para que a ANEEL retirasse
o carter sigiloso das negociaes de compra e venda de energia realizadas no
mbito do MAE Mercado Atacadista de Energia (ver Anexo II).
Uma poltica tarifria que contemple o acesso energia eltrica para as fa-
mlias enquadradas como de baixa renda fundamental. Entidades da sociedade
civil e defesa dos consumidores efetuaram um estudo sobre o assunto e encami-
nharam ao Ministrio de Minas e Energia uma proposta de um novo critrio para
beneficiar com descontos na contas de luz consumidores com baixo poder aqui-
sitivo (ver anexo III).
V. SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA
Parte da doutrina entende que a suspenso da prestao do servio pblico

pela falta de pagamento do consumidor absolutamente correta, no podendo in-
vocar o princpio da continuidade.
Segundo a Lei das Concesses (Lei 8.987/95), poder ser suspenso o forneci-
mento de energia eltrica em determinadas situaes:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servi-

o adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabe-
lecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularida-
de, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalida-
de, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do
equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a
melhoria e expanso do servio.
3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua in-
terrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das ins-
talaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interes-
se da coletividade.
A Lei n. 9.427/96, que instituiu a ANEEL, prev a interrupo do fornecimen-

to de energia mesmo para consumidor que preste servio pblico:
Art. 17. A suspenso, por falta de pagamento, do fornecimento de

energia eltrica a consumidor que preste servio pblico ou essen-
cial populao e cuja atividade sofra prejuzo ser comunicada
com antecedncia de quinze dias ao Poder Pblico local ou ao Po-
der Executivo Estadual.
1 O Poder Pblico que receber a comunicao adotar as pro-
vidncias administrativas para preservar a populao dos efeitos
da suspenso do fornecimento de energia eltrica, inclusive dan-
do publicidade contingncia, sem prejuzo das aes de respon-
sabilizao pela falta de pagamento que motivou a medida.
A ANEEL, atravs da Resoluo 456/2000, que trata das Condies Gerais de

Fornecimento de Energia Eltrica, estabeleceu que a Concessionria poder sus-
pender o fornecimento, aps prvia comunicao formal ao consumidor, em caso
de atraso no pagamento da fatura relativa prestao do servio pblico de ener-

gia eltrica.
Segundo esta corrente doutrinria, a legislao das concesses de servios p-
blicos e a superveniente para o setor eltrico estaria a indicar que o art. 22 do CDC,
que afirma a obrigatoriedade dos servios essenciais serem contnuos, no se apli-
caria quando a interrupo for causada por razes de ordem tcnica ou de seguran-
a das operaes ou, ainda, por inadimplemento do usurio, considerando o inte-
resse da coletividade.
Dentro desta concepo, o autor Luiz Alberto Blanchet8 assim se expressou:
O princpio da permanncia do servio pblico protege exclusiva-

mente aqueles que se encontram em situao jurdica protegida, e
o consumidor inadimplente evidentemente no se encontra em tal
situao, inclusive em funo do princpio da igualdade dos usu-
rios perante o prestador do servio. Alm de que, at por motivos
de natureza material e no apenas jurdica, no pode prevalecer
aquele paradoxal entendimento, pois basta que o inadimplemen-
to seja macio ou apenas considervel para se inviabilizar qual-
quer prestador de servio pblico, resultando, da sim, na inter-
rupo do servio, e no somente em relao ao inadimplemente,
mas tambm com o usurio que sempre cumpriu sua contrapres-
tao. Esta regra vlida para todo o servio pblico cuja remu-
nerao (paga pelo usurio) represente uma contraprestao, ou
contrapartida, de carter contratual, pela prestao do servio,
ou seja, aplicvel a todo servio remunerado por tarifa (preo
pblico), e no por taxa, e tampouco por preo poltico.
A outra parte da doutrina diz exatamente o contrrio, ou seja, que a

prtica de corte de energia eltrica abusiva, uma vez que se trata de um servio es-
sencial que deve ser prestado de forma permanente, sem interrupo. Esta tem sido
a jurisprudncia que tem prevalecido nos Tribunais e que passaremos a exp-la.
Conforme j mencionado, o CDC estabeleceu o princpio da vulnerabilidade,
reconhecendo esta fragilidade na sociedade de consumo, possuindo a favor do con-
sumidor a boa f objetiva9.
Constata-se, na maioria dos casos, que o consumidor deixa de efetuar o paga-
mento, e o faz no por opo mas porque situaes sobre as quais no detm con-
trole o impedem de faz-lo, por exemplo, atraso de recebimento de salrio, proble-
mas de sade na famlia, etc.
8 BLANCHET, 1995, p. 41-42.

9 MARTINS, 2000, p. 101.
No so incomuns situaes de dbitos indevidos, praticadas pela Concessio-

nria que, com a ameaa de desligamento, impossibilita o direito de reviso. jus-
tamente nesta situao que se presta o Cdigo do Consumidor na tutela da parte
mais frgil contra abusos praticados pelos fornecedores.
O art. 6, X, do CDC consigna que direito bsico do consumidor a adequa-
das eficaz prestao dos servios pblicos em geral. J o art. 4 do CDC estabelece
a poltica nacional das relaes de consumo, cujo objetivo atender s necessidades
dos consumidores, respeitando a sua dignidade, sade e segurana, providencian-
do a melhoria da qualidade de vida.
Buscou, ainda, alcanar o CDC, a ao governamental no sentido de proteger
efetivamente o consumidor, garantindo que os produtos e servios possuam pa-
dres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho (art. 4, II,
d), devendo o Estado ainda providenciar a
harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de

consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de
modo a viabilizar os princpios nas quais se funda a ordem econ-
mica (art. 170 da CF), sempre com base na boa f e equilbrio nas
relaes entre consumidores e fornecedores (art. 4, III)10.
O art. 175 da CF e a Lei n. 8.987/95 que o regulamenta, consta a obrigao de

manter o servio adequado, e o art. 6 da referida lei, que toda concesso ou per-
misso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento do usu-
rio e afirmando que servio adequado o que satisfaz, dentre outras, as condies
de continuidade.
Assume especial importncia o entendimento da chamada Teoria da Leso e o
Direito do Consumidor a reparao por danos praticados pelo fornecedor. Diz o CDC:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:

[...]
VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e mo-
rais, individuais, coletivos e difusos;
Dentro da mesma abordagem, no art. 22 se estabelece:

Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obriga-
es referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a re-
parar os danos causados, na forma prevista neste cdigo.
10 Idem, p. 102.
A Concessionria coagida a cumprir com seus deveres e reparar danos de-

correntes de suas falhas.
sabido que as prticas abusivas ocasionam um desequilbrio nas relaes de
consumo, podendo ocasionar leso na parte mais desfavorecida.
A leso vcio do negcio jurdico em grau de igualdade de dolo ou vcio do
negcio jurdico, sendo certo que fato de a parte contratar no implica que a mes-
ma no possa discutir o contrato, buscando a reviso das clusulas com onerosida-
de excessiva.
Por isso, no caso de manifesta vantagem excessiva a doutrina denomina este
fato de dolo de aproveitamento, que vedado pelo Cdigo de Defesa do Consumi-
dor em relao parte vulnervel11.
A possibilidade de a Concessionria efetuar o desligamento da energia el-
trica do consumidor inadimplente ocasiona uma leso ao direito do consumidor,
dificultando direito de acesso justia, para discusso do dbito indevido, con-
solidando a vantagem excessiva para a Concessionria que dispe assim de pode-
res de autotutela.
Muitas vezes, quando o consumidor surpreendido com uma conta de luz
muito superior s que recebe normalmente nos vrios meses anteriores e ao ligar
para Concessionria pelo fone 0800, orientado para pagar e depois enviar a recla-
mao por escrito, juntando cpia da conta paga, que ser analisada posteriormen-
te pela rea competente da empresa.
O CDC, presumindo o consumidor como a parte contratual mais fraca, impe
aos fornecedores de servios um mnimo de atuao conforme a boa-f.
O CDC no permite que se utilize de qualquer tipo de constrangimento, con-
forme art. 42:
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no

ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de
constrangimento ou ameaa.
Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que
pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais,
salvo hiptese de engano justificvel.
Mais ainda, o CDC considera crime qualquer procedimento que exponha o

consumidor ao ridculo j que em seu art. 71 prev:
Art. 71. Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, cons-

trangimento fsico ou moral, afirmaes falsas incorretas ou enga-
11 MARTINS, 2000, p. 103.

nosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consu-

midor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu traba-
lho, descanso ou lazer:
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.
Ao ameaar e efetivar a interrupo no fornecimento de energia, estaria a

Concessionria imputando ao consumidor um constrangimento e expondo-o ao
ridculo?
Sendo o fornecimento de energia um servio essencial, sua interrupo acar-
reta leses que podem ser mensurveis e podem ensejar ao consumidor vir a pro-
por aes no s para restabelecer o fornecimento mas para reparar os danos cau-
sados, fsicos e morais.
Tem-se, na verdade, duas legislaes que concorrem entre si, a Lei 8.987/95
(Lei das Concesses), reforada pela Lei 9.427/96 (Lei da ANEEL) e a Lei 8.078/90
(CDC). Uma interpretao poderia ser no sentido que as duas primeiras citadas por
serem posteriores e colidirem com a Lei do CDC a teria derrogado no que conflita.
Ambas as normas jurdicas pertencem mesma hierarquia, sendo que a lei de con-
cesses posterior lei do consumidor.
A Constituio Federal nem diz que pode e que no pode interromper servi-
o essencial. Sendo que o art. 175, que veio a ser regulamentado pela Lei de Con-
cesses, reala que a lei dispor sobre os direitos dos usurios e a obrigao de man-
ter servio adequado.
Diz o autor Plnio Lacerda Martins12:
Destarte, em caso de antinomia entre o critrio de especialidade (C-

digo do Consumidor) e o cronolgico (lei da concesso do servio p-
blico) no aplica-se o critrio lex posteriori revoga o legis a priori, e
sim, o critrio lex posteriori generalis non derrogat priori speciali.
H de se atentar que a norma do consumidor como norma espe-
cial contm o sistema jurdico de relao de consumo, no poden-
do ser revogada por norma posterior que regula a concesso e per-
misso de servio pblico, e no o direito do usurio/consumidor.
No se pode perder de vista que se no fosse prevalecer a interpretao aci-

ma, a interrupo de um servio essencial iria se sobrepor aos seguintes preceitos
constitucionais:
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumi-

dor (art. 5).
12 MARTINS, 2000, p. 107.

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos exis-
tncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios:
[...]
V - defesa do consumidor.
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da pro-
mulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consu-
midor (disposies transitrias).
A premissa , qualquer norma infraconstitucional que ofender os direitos con-

sagrados pelo Cdigo do Consumidor est ferindo a Constituio e, mutatis mutan-
dis, dever ser declarada como inconstitucional13.
De forma clara, esclarece Arruda Alvim14 neste sentido:
Garantia constitucional desta magnitude, possui, no mnimo, como

efeito imediato e emergente, irradiado da sua condio de princpio
geral da atividade econmica do pas, conforme erigido em nossa
Carta Magna, o condo de inquinar de inconstitucionalidade qual-
quer norma que possa consistir em bice defesa desta figura funda-
mental das relaes de consumo que o consumidor.
O direito do consumidor possui garantia fundamental na Constituio, sendo

que a interrupo do fornecimento de energia causa no s leso, mas fere a digni-
dade da pessoa humana, alm de se constituir num bice ao acesso Justia.
Ao permitir a suspenso no fornecimento de energia, est-se praticando um
fragrante retrocesso ao direito do consumidor, concedido pela Constituio. Por
este motivo, o princpio do retrocesso veda que lei posterior possa desconstituir
qualquer garantia constitucional.
Desta forma, as decises recentes da justia tm acolhido a inconstitucio-
nalidade do dispositivo legal previsto no art. 6 3 da Lei 8.987/95 que autoriza
a interrupo de servio pblico por falta de pagamento mesmo na condio de
essencial.
Nas decises judiciais se tem constado que o desligamento de energia fere a
Constituio, constituindo-se em prtica abusiva, permitindo a imposio unilateral
de dvidas sem observncia do devido processo legal, alm de submeter o consumi-
dor a constrangimento e ameaa de cobranas de dvidas, que deveriam exigir a uti-
lizao de mecanismos legais de cobrana de crdito.
13 MARTINS, 2000, p. 108.

14 ARRUDA ALVIM, 1995, p. 15.
Tais decises tm chegado ao STJ que tem mantido as decises dos Tribunais
quanto ilegalidade da suspenso do fornecimento, como a que se observa abaixo,
do Ministro Relator Jos Delgado, no Acrdo RESP 430812 / MG, prolatado em
23/09/2002, segundo a Ementa da 1 Turma e fundamentos a seguir expostos:
ADMINISTRATIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AO DE INDENI-

ZAO. AUSNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELTRI-
CA. INTERRUPO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDA-
DE. ARTS. 22 E 42, DA LEI N 8.078/90 (CDIGO DE PROTEO E
DEFESA DO CONSUMIDOR).
1. Recurso Especial interposto contra Acrdo que entendeu no
ser cabvel indenizao em perdas e danos por corte de energia
eltrica quando a concessionria se utiliza de seu direito de inter-
romper o fornecimento a consumidor em dbito. O corte de ener-
gia, como forma de compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou
multa, extrapola os limites da legalidade.
2. No resulta em se reconhecer como legtimo o ato administrati-
vo praticado pela empresa concessionria fornecedora de energia
e consistente na interrupo do fornecimento da mesma, em face
de ausncia de pagamento de fatura vencida.
3. A energia , na atualidade, um bem essencial populao,
constituindo-se servio pblico indispensvel, subordinado ao
princpio da continuidade de sua prestao, pelo que se torna im-
possvel a sua interrupo.
4. O art. 22, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, assevera
que os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, per-
missionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so
obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quan-
to aos essenciais, contnuos. O seu pargrafo nico expe que nos
casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas
neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a re-
parar os danos causados na forma prevista neste cdigo. J o art. 42,
do mesmo diploma legal, no permite, na cobrana de dbitos, que o
devedor seja exposto ao ridculo, nem que seja submetido a qualquer
tipo de constrangimento ou ameaa. Os referidos dispositivos legais
aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico.
5. No h de se prestigiar atuao da Justia privada no Brasil, es-
pecialmente, quando exercida por credor econmica e financeira-
mente mais forte, em largas propores, do que o devedor.
Afronta, se assim fosse admitido, os princpios constitucionais da
inocncia presumida e da ampla defesa.
6. O direito do cidado de se utilizar dos servios pblicos essen-

ciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vis-
tas a beneficiar a quem deles se utiliza.
7. devida indenizao pelos constrangimentos sofridos com a
suspenso no fornecimento de energia eltrica.
8. Recurso Especial provido para determinar o retorno dos autos
ao Juzo de origem a fim de que, e nada mais, o MM. Juiz aprecie
a questo do quantum a ser indenizado.
Pelo que ficou consagrado pela Jurisprudncia, considerado como prtica

abusiva o corte de energia eltrica por falta de pagamento por parte da Concessio-
nria na cobrana de dvidas, expondo o consumidor a constrangimento, o que deve
ser evitado com a cobrana efetuada pelos meios legais normais admitidos.
Como a prpria Constituio estabelece, em seu art. 5, XXXV que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito no delegou
Concessionria de servios pblicos de ser seu prprio juiz.
No caso de inadimplncia, e em vista da Jurisprudncia vigente, restar Con-
cessionria, com o resguardo do princpio de isonomia, ingressar em Juzo para co-
brar o que devido, cabendo-lhe, inclusive, pedir ao Juiz autorizao para interrom-
per o servio de energia eltrica, demonstrando estar sendo atingido no apenas
seus interesses prprios, mas o interesse pblico.
Entre a vertente que defende o direito de suspender o fornecimento de ener-
gia quando no efetuado o pagamento e a vertente que entende que no se pode
interromper o fornecimento de energia, talvez o futuro nos reserve uma posio in-
termediria que possa agasalhar os dois lados, qual seja, do inadimplente poder con-
sumir uma cota mnima necessria para suas necessidades mais vitais e essenciais.
S o futuro poder confirmar ou no esta acertiva, que tambm depender de avan-
os tecnolgicos para seu controle.
VI. RESSARCIMENTO DE DANOS DOS CONSUMIDORES
Uma quantidade muito grande de equipamentos eltricos se encontram co-

nectados a tomadas eltricas que fazem parte de instalaes eltricas que conver-
gem em quadros de distribuio, que, por sua vez, interligados rede de energia da
Concessionria. Se uma perturbao nesta rede de energia vier a ocasionar danos
equipamentos eltricos, cabe indenizao ao consumidor para ressarcimento dos
prejuzos causados? No caso de dvida, ou seja, o consumidor tem de provar que o
dano foi causado pela Concessionria?
Devem ser respeitados os preceitos do 6 do art. 37 da Constituio Fede-
ral, in verbis:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado

prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o di-
reito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
A Lei 8.987/95 (Lei das Concesses) estabelece no caput do art. 25:
Art. 25 Incumbe concessionria a execuo do servio concedido,

cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder con-
cedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida
pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
A Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor) estabelece

no art. 14 que:
Art. 14 O fornecedor de servios responde, independentemente da

existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos con-
sumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem
como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruio e riscos.
1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as cir-
cunstncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi fornecido.
2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas
tcnicas.
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando
provar:
I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apura-
da mediante a verificao de culpa.
muito importante fixar o conceito de responsabilidade objetiva envolvida na

prestao dos servios pblicos, de forma que a Concessionria deve responder
pelo risco de sua atividade, independente de quem seja a culpa dos danos causados
ao consumidor de energia. Situao que bem ilustra este fato foi a que ocorreu no
dia 11 de maro de 1999 quando do blecaute que deixou s escuras por cerca de 4
horas 60 milhes de habitantes em 10 Estados das regies Sul, Sudeste e Centro-
Oeste do pas. O restabelecimento do sistema interligado nacional foi tambm bas-

tante desastroso, pois em muitas regies ainda aconteceu o retorno instvel do sis-
tema com novas quedas da energia, com variaes de tenses bastante acentuadas.
Milhares de consumidores tiveram seus televisores, computadores e outros equipa-
mentos eltricos avariados, com prejuzos de grande monta. evidente que a res-
ponsabilidade de um acidente desse vulto no poderia ser atribudos s 42 Conces-
sionrias de Distribuio envolvidas, tendo sido inicialmente justificado como sen-
do a causa de um raio na Subestao da CESP em Bauru, posteriormente, desmen-
tida por uma nova verso em que se apurou que uma sobrecarga no sistema interli-
gado, ou seja, ao tentar passar mais energia do que a capacidade de transporte de
uma linha de transmisso existente ao norte do Estado de So Paulo, o sistema de
proteo interrompeu este transporte, transferindo automaticamente a carga para
outras linhas; com a repetio do problema nestas outras linhas, veio a provocar o
chamado efeito domin que foi derrubando todo o sistema interligado de trans-
misso de energia.
A associao que representa as Concessionrias distribuidoras de energia logo
se manifestou que o blecaute motivou-se por causas estranhas s responsabilidades
das distribuidoras, que, em decorrncia, no deveriam suportar nenhum nus resul-
tante de possveis pleitos de consumidores relacionados com danos provocados
pelo evento.
Entretanto, o mencionado dispositivo constitucional, em matria de respon-
sabilidade civil, adotou o sistema objetivo, segundo o qual o dever de indenizar da
Concessionria de Servio Pblico no se sujeita ao elemento subjetivo, ou seja, no
fica na dependncia de culpa do agente. A ANEEL determinou que as Concession-
rias efetuassem o ressarcimento nos casos em que os consumidores pudessem com-
provar os prejuzos sofridos.
Assim, at 23 de junho de 1999, mais de 14.000 solicitaes de ressarcimento
haviam sido protocoladas junto s Concessionrias; tem sido deferidas, at ento,
mais de 60% delas.
Acredita-se que muitos destes consumidores que tiveram seu pedidos de in-
denizao indeferidos, se entrassem com ao na Justia teriam seu pleito atendido.
possvel que muitas pessoas que tinham eletrodomsticos quebrados em casa te-
nham aproveitado a oportunidade de tentar pleitear o ressarcimento junto s Con-
cessionrias, que exigiam trs oramentos especificando as peas que estavam sen-
do reparadas do aparelho e que deveriam guardar relao direta com a sobretenso
causada durante o blecaute. Quem no conseguiu apresentar os oramentos de for-
ma adequada, certamente teve seu pedido negado pela Concessionria.
evidente que mesmo em situaes locais que podem envolver apenas uma
ou mais quarteires com domiclios atendidos por um transformador da Concessio-
nria, com pequeno nmero de consumidores envolvidos, os prejuzos causados
por uma variao de tenso devam igualmente ser ressarcidos.
Com base na qualidade do servio de energia eltrica, a Concessionria

obrigada a entregar a energia eltrica, quando a tenso nominal de 127 V
(volts), no intervalo entre 116 V e 132 V. Tendo a tenso variado fora deste inter-
valo, a Concessionria assume a responsabilidade pelos danos causados. Ainda
que seja um fenmeno da natureza, como, por exemplo, uma descarga atmosf-
rica que venha a causar variao de tenso localizada na rede de distribuio de
energia da Concessionria, igualmente ser responsabilizada, pois deveria ter ins-
talado sistemas de proteo adequados para que o problema no viesse a atingir
as instalaes do consumidor de energia. De forma que, sempre assumir de for-
ma objetiva as responsabilidade por danos causados ao consumidor de energia,
somente se excetuando aqueles danos que o prprio consumidor tiver dado cau-
sa, como, por exemplo, um curto circuito ocorrido por deficincias internas da
prpria instalao eltrica do consumidor.
Citamos um caso que pode vir a ocorrer: um automvel desgovernado veio a
colidir com um poste que sustenta fios eltricos, que se desprenderam e caram em
cima de um outro automvel que estava regularmente estacionado junto ao meio
fio da rua. O sistema de proteo eltrico no atuou corretamente, deixando de in-
terromper o fluxo de energia, o que veio a ocasionar um curto circuito e o autom-
vel vindo a se incendiar. O proprietrio do automvel incendiado pode acionar ape-
nas a Distribuidora de energia que tem responsabilidade subjetiva do ocorrido, as-
segurado seu direito de regresso junto ao causador da coliso.
Foi divulgado mais de um caso em So Paulo em que queda de postes sem que
tivesse sido colidido por veculo e que resultou inclusive em morte de pedestre. A
Concessionria Eletropaulo, procurando se eximir de culpa, atribuiu a responsabilida-
de empresa de telefonia que divide a utilizao do posteamento com cabos de sua
propriedade. No faz qualquer sentido este posicionamento uma vez que quem de-
tm os ativos a empresa de energia que aluga seu compartilhamento empresa de
telefonia. Do ponto de vista de engenharia, ao proprietrio das instalaes cabe seu
correto uso. Assim, se a empresa de telefonia vier a instalar mais cabos nos postes, a
verificao dos esforos adicionais a que ficaro submetidos os posteamentos, a ne-
cessidade de reforos, adequaes e substituies de peas so de responsabilidade
da empresa de energia. Esta recebe pelo aluguel dos postes e tem responsabilidade
em fiscalizar o que a empresa de telefonia vier a fazer com eles.
Uma situao similar real veio a ocorrer em So Paulo, relatada no Acrdo AC
246.939-115, em que a empresa Cobec Comrcio e Montagens Ltda. havia ingressa-
do com ao contra a Eletropaulo por danos causados por curto circuito. A Eletro-
paulo requereu a denunciao lide da Telesp e pagou 50% autora que havia lhe
dado quitao. O ato judicial declarou a extino do processo sem julgamento do
mrito. A Cobec entrou com apelao a que foi dado provimento pelo Tribunal sob
15 RIZZATTO NUNES, 2000, p. 329.

a fundamentao que, embora a quitao dada no recibo da autora, a r diz que

nada mais ir pleitear. foroso convir que o CDC taxativo ao estabelecer que, ten-
do mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos
danos previstos nas normas de consumo (art. 7, nico). Consta ainda do acrdo:
Ora, se assim , a quitao somente pode valer pela importncia

constante do recibo e compreensvel que assim o seja, pois que, em
muitas vezes, os economicamente mais fracos somente conseguem
receber alguma coisa, com a declarao que nada mais iro pe-
dir. Tal declarao, entretanto, o enriquecimento ilcito que re-
pudiado pelo Direito.
VI. BASE LEGAL DE PROTEO AO CONSUMIDOR DE ENERGIA

ELTRICA
Apresentamos aqui uma parte da legislao aplicvel ao setor eltrico envol-

vendo relaes de consumo ou impasses junto ao rgo regulador, a ANEEL que se
constitui na base legal que poder ser parcialmente aplicada e, conforme o caso a
ser tratado.
Segundo dispe a Constituio, em seu art. 5, inciso XXXII:
Art.5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residen-
tes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igual-
dade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do con-
sumidor;
A normatizao de proteo ordem econmica e, sobretudo, ao consumi-

dor, em desapreo, em especial, prpria Constituio Federal quando enumera em
seu art. 170 os princpios da ordem econmica.
Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do traba-

lho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observa-
dos os seguintes princpios:
[...]
V - defesa do consumidor;
A Constituio Federal determina que a lei disponha sobre os direitos dos

usurios (consumidores):
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente

ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de lici-
tao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
[...]
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado
No ttulo Da Organizao do Estado da Constituio Federalm consta:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre:
[...]
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consu-
midor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turs-
tico e paisagstico;
No ttulo Da Tributao e do Oramento, seo II da Limitao do Poder

de Tributar da Constituio Federal:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contri-

buinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios
[...]
5 - A lei determinar medidas para que os consumidores se-
jam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre merca-
dorias e servios.
A despeito de que jurista faa a conceituao de Servio Pblico, nenhum outro

servio que oferea utilidade ou comodidade populao se enquadra, com tanta pre-
ciso, a todas as suas definies e requisitos como o servio de energia eltrica. De fato,
a determinao constitucional do art. 21, inciso XII, letra b, caracteriza os servios e ins-
talaes de energia eltrica como de alada do Poder Pblico Federal.
A Lei n. 9.427/96 instituiu a ANEEL e dela destacamos:
Art. 2 A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL tem por fi-

nalidade regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribui-
o e comercializao de energia eltrica, em conformidade com

as polticas e diretrizes do governo federal.
Art. 3 Alm das incumbncias prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei no
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicveis aos servios de energia
eltrica, compete especialmente ANEEL:
[...]
IV - celebrar e gerir os contratos de concesso ou de permisso de
servios pblicos de energia eltrica, de concesso de uso de bem
pblico, expedir as autorizaes, bem como fiscalizar, diretamen-
te ou mediante convnios com rgos estaduais, as concesses e a
prestao dos servios de energia eltrica;
V - dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre con-
cessionrias, permissionrias, autorizadas, produtores indepen-
dentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus
consumidores;
[...]
IX - zelar pelo cumprimento da legislao de defesa da concorrn-
cia, monitorando e acompanhando as prticas de mercado dos
agentes do setor de energia eltrica;
[...]
XII - estabelecer, para cumprimento por parte de cada concessio-
nria e permissionria de servio pblico de distribuio de ener-
gia eltrica, as metas a serem periodicamente alcanadas, visan-
do a universalizao do uso da energia eltrica;
Os encargos do Poder Concedente esto relacionados nos arts. 29 e 30 da Lei

n. 8.987/95 expressamente citados.
Destacamos algumas das atribuies da ANEEL elencadas no Decreto n.
2.335 de 06.10.97 que regulamenta a Lei n. 9.427/96:
Art. 3 A ANEEL orientar a execuo de suas atividades finalsti-

cas de forma a proporcionar condies favorveis para que o de-
senvolvimento do mercado de energia eltrica ocorra com equil-
brio entre os agentes e em benefcio da sociedade, observando as
seguintes diretrizes:
[...]
II - regulao e fiscalizao realizadas com o carter de simplici-
dade e pautadas na livre concorrncia entre os agentes, no aten-
dimento s necessidades dos consumidores e no pleno acesso aos
servios de energia eltrica;
[...]
IV - criao de condies para a modicidade das tarifas, sem
prejuzo da oferta e com nfase na qualidade do servio de ener-
gia eltrica;
[...]
Art. 4 ANEEL compete:
[...]
IV - regular os servios de energia eltrica, expedindo os atos neces-
srios ao cumprimento das normas estabelecidas pela legislao
em vigor;
[...]
X - atuar, na forma da lei e do contrato, nos processos de definio
e controle dos preos e tarifas, homologando seus valores iniciais,
reajustes e revises, e criar mecanismos de acompanhamento de
preos;
[...]
XVI - estimular a melhoria do servio prestado e zelar, direta e
indiretamente, pela sua boa qualidade, observado, no que cou-
ber, o disposto na legislao vigente de proteo e defesa do
consumidor;
[...]
V-se, pois, que a prpria legislao que rege as atividades da ANEEL manda
observar o princpio constitucional da defesa do consumidor, que tem sido comple-
tamente olvidado na forma de repasse de custos exagerados e abusivos.
Tem sido uma constante a ANEEL privilegiado a livre iniciativa das empresas em
detrimento do interesse pblico. Sobre o assunto, diz o autor Newton de Lucca16:
Problema mais complexo parece ser o relativo a um eventual conflito de
normas entre a proteo ao consumidor e a livre iniciativa. A primeira, como vi-
mos, erigida em um dos princpios de nossa ordem econmica, enquanto a se-
gunda se acha referida tanto como um dos fundamentos dessa mesma ordem
econmica, como constitui, igualmente, um dos fundamentos da prpria Rep-
blica, tal como se acha estampado no inciso IV do art. 1 de nossa Magna Carta.
Para o Prof. Fbio Comparato, no artigo retro aludido, fica clara a idia de que
dever prevalecer sempre, na hiptese de conflito, o princpio da proteo do con-
sumidor.
o que se depreende da leitura do seguinte trecho:
16 LUCCA, 2000, p. 35.

Ser possvel afirmar que a proteo ao consumidor deve subordi-

nar-se ao princpio da liberdade empresarial? No , pelo contr-
rio, o inverso que deve se sustentado, como advertiu lucidamente
Adam Smith? Faz sentido defender-se, ainda hoje, que a livre con-
corrncia garantida pelo Estado em benefcio dos prprios con-
correntes e no do mercado como um todo e do consumidor em es-
pecial, como razo de ser objetivo desta liberdade empresarial?
Contra o que deve o consumidor ser protegido, seno contra os in-
teresses prprios dos produtores e distribuidores de bens, ou presta-
dores de servios? De que maneira se pode dar algum sentido con-
creto e coerente a mandamento constitucional de defesa do consu-
midor, se este h de se submeter a interesses de empresrios?
Por sua vez, os aumentos em questo esto em evidente descompasso com as

diretrizes da Poltica Nacional de Relaes de Consumo, estabelecida pelo Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor. Veja-se o disposto no artigo 4 e 6 do referi-
do Cdigo:
Art.4. A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objeti-

vo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito
sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os
I reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo;
II ao governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor;
[...])
VI coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados
no mercado de consumo [...];
VII racionalizao e melhoria dos servios pblicos;
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
[...]
X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.
O art. 22 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor assevera que os r-

gos pblicos so obrigados a fornecer servios adequados e, quanto aos essenciais,
contnuos. J o art. 42 no permite que o devedor seja exposto ao ridculo, nem a
qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Os referidos dispositivos legais se
aplicam s Concessionrias de Servios Pblicos de Energia:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concession-

rias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendi-
mento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, se-
guros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial,
das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste cdigo.
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no
ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de
constrangimento ou ameaa.
Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que
pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais,
salvo hiptese de engano justificvel.
Dispe, ainda o artigo 39 do mesmo CDC, quando trata das prticas abusivas:
Art. 39 vedado ao fornecedor de produtos ou servios:

[...]
V- exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
[...]
X- elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios;
O artigo 51, 1, por sua vez, define:
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

[...]
III se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e o contedo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstncias peculiares ao caso;
O aumento arbitrrio dos lucros, pela elevao excessiva dos preos, quando
no encontra justificativa no comportamento do custo dos respectivos insumos,
infrao prevista na Lei n. 8.884/94, que dispe sobre a preveno e a represso s
infraes contra a ordem econmica, nos termos de seu art. 21, pargrafo nico, I.
Art. 20. Constituem infraes de ordem econmica, independente-

mente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que te-
nham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda
que no sejam alcanados:
[...]
III- aumentar arbitrariamente os lucros;
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que
configurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracteri-
zam infrao da ordem econmica:
[...]
XXIV Impor preos excessivos, ou aumentar sem justa cau-
sa o preo do bem ou servio.
Pargrafo nico. Na caracterizao da imposio dos preos exces-
sivos ou do aumento injustificado de preos, alm de outras circuns-
tncias econmicas e mercadolgicas relevantes, considerar-se-:
O preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificado
pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela in-
troduo de melhoria de qualidade.
Por fim, cabe ressaltar que toda prestao de servio pblico pressupe a ve-
rificao de alguns requisitos essenciais, que decorrem do interesse coletivo que o
cerca. O servio pblico, ainda que prestado em regime de concesso, corresponde
satisfao de uma necessidade bsica da sociedade, de forma que, para que seja
oferecido de forma adequada, deve apresentar todos os pressupostos exigidos pela
lei de concesso e permisso de servios pblicos, Lei n. 8.987/95.
Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servi-

o adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabele-
cido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularida-
de, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalida-
de, cortesia na sua prestao e modicidade de tarifas.
a modicidade de suas tarifas que possibilita a utilizao do servio pblico

de forma universal, e no de uma maneira restrita, o que foge sua natureza. One-
r-las com tal excessividade, criando privilgios s Distribuidoras, significa negar a
prpria definio de servio pblico.
VIII. CONSIDERAES FINAIS
Pode ser visto o setor eltrico dentro de 3 cenrios. O primeiro ainda que quis
transformar a energia como uma mercadoria, passando o segmento de gerao
como uma atividade privada dissociada do servio pblico. O segundo que trata a
energia como um servio pblico, como na verdade nunca deixou de s-lo. E o ter-
ceiro em que prevalece os interesses dos consumidores no mbito do CDC.
O poderio econmico deu uma sobrevida para o primeiro cenrio e tem in-
fluenciado o segundo cenrio contra os interesses dos consumidores, desvirtuando
interesses pblicos e at a atuao da ANEEL.
O Direito dos consumidores nas relaes de consumo no deve e no pode
substituir o Direito Administrativo que fixa suas regras no relacionamento entre Po-
der Concedente, Concessionria e usurio do servio pblico, mas tem de se impor
na correo de desvios que ocorrem devido ao desequilbrio entre as partes.
Prticas abusivas ocasionam desequilbrio nas relaes de consumo, causando
leso na parte mais desfavorecida que so os consumidores.
Os consumidores tm a seu desfavor uma articulao pequena, rgos com
poucos especialistas no setor eltrico e escassez absoluta de recursos. A seu favor,
pelo contrrio, tem o posicionamento do Judicirio que levado a apreciar situaes
em que fiquem demonstrada a leso ao direito dos consumidores, tem-se posicio-
nado, em sua maioria das vezes, a favor dos consumidores e em atendimento aos
preceitos constitucionais.
De forma unnime, a energia tem sido conceituada como um servio essen-
cial, o que significa que deva ser prestado de forma permanente sem interrupo,
salvo ocorrncia de caso fortuito ou fora maior que implique sua suspenso tem-
porria. No h como dissociar a energia eltrica da conservao, preservao da
vida, sade, higiene, educao, trabalho e desenvolvimento da nao.
REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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BLANCHET, Luiz Alberto. Concesso de Servios Pblicos: Comentrios Lei
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CALDAS, Geraldo Pereira. Concesses e Servios Pblicos de Energia Eltrica: Face
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AZEVEDO, Fernando Costa de . Defesa do Consumidor e Regulao. Porto Alegre:
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FERRAZ Filho, Raul Luiz; MORAES, Maria do Socorro Patello de. Energia Eltrica:
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LUCCA, Newton de. Direito do Consumidor: Aspectos Prticos Perguntas e Respos-

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MARTINS, Plnio Lacerda, Corte de Energia Eltrica por Falta de Pagamento. So
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RIZZATTO NUNES, Luiz Antnio. O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua Inter-
pretao Jurisprudencial. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
PUBLICIDADE ABUSIVA
Adriano Aparecido Bruno

Bancrio.
Analista Jnior da Gerncia de Administrao de Crdito
de Terceiros GITER da Caixa Econmica Federal.
Graduado em Administrao e Direito, inscrito no CRA/SP
sob n 77455 e na OAB/SP sob n 168781.
Especialista em Direito Empresarial pela ITE-Bauru.
1. INTRODUO
Numa manh de 1991, os assinantes de uma importante revista de circulao

nacional, folheando o exemplar daquela semana, depararam-se chocados com um
anncio da famosa marca de roupas Benetton: nele, acima do nome da grife, um
modelo vestido de padre beijava uma modelo vestida de freira.
A mesma reao se verificou com grande parte dos motoristas que transitavam
naquela manh pelas grandes cidades, quando viram o referido anncio em enor-
mes outdoors espalhados pelas avenidas.
A polmica se instalou no meio publicitrio e fora dele, entre catlicos e
no catlicos, com todos se fazendo as mesmas perguntas: at onde a publicida-
de poderia ir na nsia por despertar o desejo de consumo? A publicidade pode-
ria ofender valores ticos, religiosos, sociais e morais dos consumidores ao anun-
ciar um produto?
As respostas a essas questes, sob o aspecto legal e doutrinrio sero apresen-
tadas a seguir.
2. A PUBLICIDADE
Dos diversos conceitos doutrinrios do significado da palavra publicidade,

o que parece ser mais conciso e objetivo aquele apresentado na obra de Pau-
lo Vasconcelos Jacobina: publicidade a arte de criar, no pblico, a necessida-
de de consumir1.
Ainda segundo o ilustre jurista, os estudiosos preferem distinguir a publicida-
de da propaganda, dando primeira um carter comercial-negocial e segunda um
carter ideolgico.
Porm, salienta que a norma legal que rege a matria, qual seja a Lei 8078, de
11 de setembro de 1990 - o conhecido Cdigo de Defesa do Consumidor CDC -
trata os dois termos como sinnimos, na sua acepo comercial.
3. A PUBLICIDADE ABUSIVA
Alm de estabelecer que a publicidade deve se pautar pela veracidade de seu

contedo, o legislador brasileiro tambm buscou proteger os valores sociais, ticos
e morais dos consumidores, impondo determinados limites ticos s mensagens
publicitrias utilizadas como tcnicas de venda de produtos e servios, conforme se
depreende da anlise do pargrafo 2 do referido artigo 37 do CDC:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

(...)
2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de
qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a
superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experin-
cia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz
de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
perigosa sua sade ou segurana.
Como ensina o Prof. Luiz Antonio Rizzatto Nunes, o carter da abusividade

no tem necessariamente relao direta com o produto ou servio oferecido, mas
sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimen-
to ao consumidor.2
V-se, ainda, que, embora o CDC no tenha conceituado a publicidade
abusiva, enumerou exemplificativamente algumas hipteses que a caracteriza-
riam como tal.
1 JACOBINA, P. V. A publicidade no direito do consumidor, p. 15.

2 NUNES, L.A Rizzato. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor, p. 459.
3.1. Publicidade discriminatria
Conforme afirma Fernando Gherardini Santos, a publicidade discriminatria

se utiliza de uma distino depreciativa em relao a dois ou mais indivduos de di-
ferentes origens, raas, sexos, cores, credos ou idades, bem como quaisquer outras
formas possveis de discriminao.3
Segundo ele, os valores protegidos encontram-se resguardados pela CF/88,
tanto no art. 3, inc.IV, como no art. 5, caput e incisos I, XLI, XLII.4
Adalberto Paschoalotto5 lembra ainda da proteo conferida pelo inciso VIII
do art. 5 da CF/88 convico filosfica e poltica.
Fernando Gherardini Santos tambm ensina que indispensvel o carter
depreciativo para a configurao de abusividade discriminatria, pois, v.g., a mera
presena de pessoas de diferentes raas, sem a sugesto de superioridade de uma
em relao outra no configura a discriminao prevista em lei.6
E Walter Ceneviva esclarece que os termos qualquer natureza se ligam ao
conjunto dos elementos caracterizadores da discriminao abusiva, podendo mos-
trar-se sob a forma visual, sonora, esttica e cintica.7
No Brasil, existem vrios casos de anncios que foram acusados de discrimi-
natrios e levados apreciao do rgo auto-regulamentador - o Conselho Nacio-
nal de Auto-regulamentao Publicitria - Conar - e do Judicirio.
Os exemplos mais famosos e polmicos foram aqueles produzidos nas cam-
panhas da marca italiana de roupas Benetton, incluindo o caso narrado no incio
deste trabalho.
Nessa pea publicitria, que mostrava um padre beijando uma freira, o Co-
nar foi instigado a se pronunciar em virtude de inmeras reclamaes de consu-
midores.
O processo administrativo tramitou at o Plenrio do Tribunal de tica o qual
considerou a publicidade ofensiva aos valores religiosos dos consumidores, tendo
aplicado as sanses consistentes na advertncia do anunciante e recomendao da
sustao da veiculao do anncio (Reclamao 177/91).8
A Benneton tambm produziu outro anncio no qual exibia uma mulher ne-
gra com uma criana branca no colo. Neste caso, conforme lembra Adalberto Pas-
choalotto, discutiu-se a existncia de discriminao racial, especialmente porque o
anncio lembrava a poca escravagista. O Conar, porm, considerou o anncio ade-
3 SANTOS, F. G. Direito do marketing, p. 223.

5 PASCHOALOTTO, A. Os efeitos obrigacionais da publicidade no cdigo de defesa do consumidor, p. 128.
7 CENEVIVA, W. Publicidade e direito do consumidor, p. 128.
8 www.conar.org.br/casos.aspx.
quado imagem institucional do anunciante, no infringindo a tica publicitria

(Bol.29/90).9
Outro anncio da mesma grife exibia a fotografia de duas crianas, uma bran-
ca e uma negra, sendo que esta apresentava um penteado assemelhado a dois chi-
fres. Neste caso, o Conar determinou a sustao da veiculao da publicidade, ob-
servando o Relator que um anncio pode ser ofensivo a determinada raa sem ca-
racterizar, pela ausncia de dolo, a discriminao (Representao 229/91).10
E ainda talvez o mais polmico da safra de anncios da Benetton foi a cam-
panha que mostrava um paciente com AIDS no momento de sua morte. Neste caso,
o Ministrio Pblico de So Paulo conseguiu sustar cautelarmente o anncio susten-
tando o preconceito existente contra os portadores do vrus HIV.
Alguns outros anncios levados apreciao do Conar sob a acusao de dis-
criminatrios:
- Anncios da Batata frita Fller - Reproduziam o dilogo entre um garom
e um fregus claramente gago. Houve longos debates, com a apresentao
de pareceres de psiclogos e mdicos, sendo que ao final do julgamento
houve a recomendao para alterao do anncio, ao fundamento conclu-
sivo de que reprovvel a ironizao de defeitos, tiques ou ademanes, co-
locando o portador em situao ridcula ou de injusta inferioridade. (Re-
clamao 060/84)11
- Anncio da Rede Zacharias de Pneus e Acessrios protagonizado por um
gago e um vesgo. O CONAR, em ltima instncia, considerou o contedo
do anncio alm do limite do tolervel, por discriminar e trazer prejuzos
s pessoas portadoras de tais defeitos, tendo recomendado a sustao da
veiculao (Reclamao 88/90)12
- Anncio intitulado Conformem-se, dia 12 de outubro o dia deles da
empresa Network Indstria e Comrcio de Roupas Ltda. veiculado em re-
vista, exibia vrias crianas, loiras e morenas claras, tentando pintar o ros-
to de uma bab negra, amordaada e amarrada a uma cadeira. Os membros
do Conar, seguindo a concluso do Relator, recomendaram a sustao da
veiculao do anncio sob o fundamento de caracterizao de desrespeito
dignidade humana e s diferenciaes sociais decorrentes do maior e do
menor poder aquisitivo (Reclamao 118/88).13
- Anncio em outdoor intitulado Seu filho vai voltar s aulas de tnis velho?
J Calados., mostrava a foto de uma criana com a cabea coberta por um

10 www.conar.org.br/casos.aspx
saco de papel. O Relator do processo viu no anncio a caracterizao de

discriminao social: Entendemos que o cdigo saco de papel na cabe-
a significa vergonha de enfrentar os colegas de escola. perfeitamente
lgico concluir que, ao ver essa imagem, algum que usa o mesmo tnis do
ano anterior se sinta humilhado diante dos colegas. Em nosso entendimen-
to, o anncio visa a estabelecer claramente a discriminao social em bene-
fcio do anunciante. O Conar recomendou a sustao de veiculao do
anncio. (Representao 49/03)14
3.2. Incitao violncia
A segunda situao vedada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pois carac-

terizadora da abusividade, refere-se publicidade que incite violncia.
De acordo com Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federigui, violncia o ato
de alterar, reverter, ou inverter de forma a derrubar obstculos, e, como mensagem,
a conduta que agride uma estrutura moral ou tica, material ou formal. Pode no
ser uma atitude, mas um estado de coisas. O indivduo no resolve agir, mas reage
ao estmulo que incide sobre a insatisfao ou impotncia.15
Walter Ceneviva ressalta que a instigao ou o estmulo devem conter tal ha-
bilidade que se caracterize sua irresistibilidade para o homem mdio comum, sen-
sato e razovel.16
Fbio Ulhoa Coelho exemplifica:
um fabricante de armas no pode promover o seu produto refor-

ando a ideologia da violncia como soluo dos conflitos sociais,
ainda que uma publicidade com esse carter dirigida a certos seg-
mentos da populao pudesse representar, no seu caso especfico,
uma soluo satisfatria do ponto de vista psicolgico.17
Alis, esse tipo de publicidade sofre inclusive restries do Conar por meio de
sua Smula n 4:
Anncio de armas de fogo no dever ser emocional; no dever

sugerir que o registro do produto seja uma formalidade superada
facilmente com os servios oferecidos pelo anunciante; no far
promoes, no apregoar facilidade de pagamento, reduo de
15 FEDERIGUI, S.M. P.C.T. Publicidade abusiva incitao violncia, p. 130.
16 CENEVIVA, W. Publicidade e direito do consumidor, p. 129.
17 COELHO, F.U. Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, p. 161.
preos, etc. Alm disso, no ser veiculado em publicao dirigida

a crianas ou a jovens e nem na televiso, no perodo que antece-
der s 23h at as 6h. Dever, por outro lado, evidenciar que a uti-
lizao do produto exige treinamento e equilbrio emocional e
aconselhar a sua guarda em lugar seguro e fora do alcance de
terceiros.18
Um exemplo desse tipo de publicidade foi recentemente levado apreciao

do Conar. Tratava-se de uma campanha veiculada em outdoor e internet em que o
anunciante, Impacto Tiro e Defesa, utilizava argumentos que, no entender do rgo
auto-regulamentador, podiam estimular a violncia. O Conar recomendou a susta-
o da veiculao do anncio (Representao 105/03).19
3.3. Explorao do medo ou superstio
No tocante ao medo, Paulo Vasconcelos Jacobina ensina que proibio tem

duplo sentido impedir que o fornecedor crie um estado de pnico nos consumi-
dores, para favorecer a aquisio de seu produto ou servio, como, por exemplo,
anunciando a venda de botes inflveis sob o pretexto de uma falsa enchente iminen-
te, bem como impedir que se explore algum temor pr-existente, resultante de al-
guma catstrofe, epidemia natural, etc.20
Observa o jurista, entretanto, que prevenir ou remediar situaes calamitosas,
sem ultrapassar as fronteiras do educacional, no caracteriza a abusividade, como no
caso da publicidade de camisinhas, coletes salva-vidas, etc.
Um caso real desse tipo de publicidade foi o inusitado anncio da empre-
sa carioca Bombonire Novo Mxico intitulado Vtima da violncia. Voc ainda
ser uma., no qual se prometia que o consumidor ainda seria vtima da violn-
cia urbana e acenava, como soluo, com a loteria, a qual seria capaz de propi-
ciar ao vencedor a oportunidade de abandonar o Rio de Janeiro. O Conar reco-
mendou a sustao definitiva da veiculao do anncio (Representao
133/94).21
Com relao superstio, visa o dispositivo legal a evitar que a publicidade
vincule o produto ou servio a alguma qualidade mgica, miraculosa ou sobrenatu-
ral que evidentemente no possui.
18 www.conar.org.br
3.4. Publicidade dirigida s crianas
Adalberto Paschoalotto resume bem a questo: o pblico infantil um alvo

cobiado pela publicidade, seja porque constitui ele mesmo uma atraente mercado
de consumo, seja porque um meio de atingir os adultos.22
Para tanto, pretendeu o legislador proteger a criana da publicidade que ex-
plore a sua deficincia de julgamento e a sua falta de experincia.
Como observa Paulo Vasconcelos Jacobina, o Cdigo de Auto-Regulamenta-
o do Conar um bom referencial interpretativo para se compreender o dispositi-
vo legal, pois por um lado permite que se sejam utilizados na publicidade
os smbolos prprios do imaginrio da criana, mas por outro res-

tringe mensagens que levem a criana a se sentir diminuda ou me-
nos importante caso no consuma o produto ou servio ofereci-
do,ou que a leva a constranger seus responsveis ou importunar ter-
ceiros, ou promover comportamentos socialmente condenveis
criana.
Ou seja, conclui, deve a mensagem publicitria respeit-la na sua ingenuidade

e credulidade.23
Um exemplo deste tipo de publicidade abusiva, analisado pelo Conar, foi um
anncio da empresa Moda Juvenil Ernesto Borger S/A o qual era protagonizado por
modelos crianas, de ambos os sexos, que contavam, um para o outro, como conse-
guiram a roupa nova: Eu falei pra minha me que no fazia mais a lio de casa...;
Eu falei pra ela que ia falar com a boca cheia. etc., com a assinatura: Para ganhar
uma roupa Tobi vale qualquer truque.... Neste caso, o Conar recomendou a suspen-
so definitiva da veiculao do anncio e a advertncia do anunciante, consideran-
do que o anncio, dentre outros motivos inaceitveis, colocou o menor que no co-
mete malcriaes em situao de inferioridade em relao aos apontados como es-
pertos, alm de incitar o constrangimento dos responsveis a adquirirem o produ-
to, bem como a promoo e a estimulao de comportamentos condenveis, sem
nenhuma preocupao para com os cuidados especiais que se deva observar em re-
lao s crianas e jovens e a induo s ms, ao invs de incentivar as boas manei-
ras (Representao 26/83).24
Tambm merece destaque um anncio na TV da empresa Grendene S/A, inti-
tulado Xuperstar, relativo ao produto Tnis Superstar, no qual Maria das Graas
Menegel, a famosa Xuxa, dirigia-se a uma platia de crianas convocando-as para,

quando seus tnis estivessem velhinhos, troc-los pelo produto por ela apregoado,
o nico da Xuxa. As crianas entreolhavam-se, e, tirando seus tnis, passavam a
transform-los em velhinhos, ou pintando-os, ou usando um torno, ou cortando-
os com tesoura etc. Em seguida, todas pleiteavam das mes um tnis novo, confor-
me o anunciado. O Conar recomendou a suspenso da veiculao do anncio, aco-
lhendo a manifestao do Relator na qual, dentre outros fundamentos, lembrava
no ser admissvel que o anncio deixasse implcita uma inferioridade do menor,
caso este no consumisse o produto oferecido, bem como que o instigasse a cons-
tranger seus responsveis para compr-lo (Representao 091/92).25
3.5. Meio ambiente
O CDC tambm no admite que a publicidade estimule a agresso ao meio

ambiente, demonstrando, assim, estar em perfeita sintonia com a Constituio Fe-
deral vigente, a qual dedicou grande importncia proteo ambiental uma vez que
os constituintes entenderam, acertadamente, que ela est diretamente ligada pre-
servao da qualidade de vida da pessoa humana.
A abusividade tipificada pelo CDC no est ligada qualidade e caractersticas
do produto ou servio anunciado, para os quais h sanses especficas, mas ao des-
respeito a um valor socialmente relevante. A abusividade est na atitude negativa
presente no anncio, na mensagem danosa transmitida ao consumidor.
Um exemplo de publicidade acusada de abusiva ao meio ambiente foi um
anncio da Fuji Photo Film publicado em revista no qual divulgava a foto de uma tar-
taruga com trs caixas de madeira empilhadas sobre o seu casto e atadas por cordas
ao seu ventre. A Associao Brasileira do Consumidor Abracon ajuizou uma ao
judicial em relao Fuji ao argumento de que tal publicidade violava flagrantemen-
te os valores ambientais protegidos pela Constituio Federal e pelo CDC. A ao foi
extinta em face de acordo entre as partes, tendo a Fuji retirado o anncio e doado
R$ 10 mil ao Projeto Tamar.26
3.6. Induo a comportamento prejudicial ou perigoso sade ou se-

gurana
Da mesma forma que no caso do desrespeito ao meio ambiente, quando o

CDC caracteriza como abusiva a publicidade que induza o consumidor a um com-
portamento prejudicial ou perigoso sade ou segurana no est se referindo ao
produto ou servio anunciado, mas mensagem potencialmente danosa contida no
anncio.
26 http://www.no.com.br/revista
Um exemplo desse tipo de publicidade analisado pelo Conar foi o de um

anncio veiculado em TV, do produto Guaran Ta, o qual apresentava uma crian-
a que se escondia dentro de uma geladeira. O Conar recomendar ao fabricante e
sua agncia de publicidade a retirada do comercial de veiculao, pois entendeu que
poderia tornar-se um estmulo para brincadeiras perigosas (Representao 047/85)
Outro caso interessante tambm objeto de apreciao pelo Conar foi o de um
anncio na TV do xarope Broncofenil, da empresa Zurita Laboratrio Farmacutico
Ltda, que mostrava uma criana que abusava de situaes que podiam afetar a sua
sade, sob a justificativa de que sua me dispunha de um produto capaz de cur-
lo de eventual conseqncia. O Conar recomendou a alterao do anncio (Repre-
sentao 64/88).27
3.7. Outras hipteses
consenso entre os doutrinadores que o rol das hipteses caracterizadoras

da abusividade presente no art. 37, 2 do CDC meramente exemplificativo, o que
importa dizer que a mesma norma veda igualmente que a publicidade, na tarefa de
despertar o desejo de consumo, agrida outros valores importantes para a socieda-
de. Assim, entende-se que no ser admitida a publicidade que atente contra a mo-
ral, as tradies, os bons costumes, a decncia, o comportamento tico, etc.
4. CONCLUSO
Os consumidores so protegidos legalmente no somente quando induzidos

em erro ao adquirirem um produto ou utilizarem um servio, mas tambm quando
so desrespeitados pela publicidade.
A publicidade no pode agredir os valores sociais, ticos e morais presentes
na sociedade, ainda que no seja esse o seu objetivo.
Existem limites que no podem ser ultrapassados, os quais esto exemplifica-
dos no artigo 37 do CDC.
A vedao publicidade abusiva, da mesma forma que outras regras do CDC,
representa um marco importante no Direito brasileiro, fazendo parte da vanguarda
mundial na proteo aos direitos do consumidor, sendo que o seu surgimento em
1990 preencheu um vazio jurdico na matria.
Pelas pesquisas efetuadas, verificou-se que a auto-regulamentao tem sido
eficiente em detectar e corrigir os abusos praticados nas campanhas publicitrias.
Tambm merece destaque a atuao do Ministrio Pblico e das associaes de de-
fesa dos consumidores.
Por fim, cabe registrar que os anunciantes aparentemente tm sido mais cau-
telosos na elaborao de suas campanhas, evitando os erros do passado.
BIBLIOGRAFIA
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bunais, 1991.
CHAISE, Valria Falco. A publicidade em face do cdigo de defesa do consumidor.
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JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Publicidade no direito do consumidor. Rio de Janei-
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NO PONTO (NO.) pgina da internet que apresentava diariamente crnicas e arti-
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PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no cdigo de
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RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor.
SANTOS, Fernando Guerardini. Direito do marketing: uma abordagem jurdica do
marketing empresarial. So Paulo: RT, 2000. (Biblioteca de direito do consumidor
v. 14)
O CONSUMIDOR ANTE A PUBLICIDADE ILCITA
Renata Gomes de Moraes

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru Instituio Toledo de Ensino.
Ps-Graduanda em curso de especializao em Direito Empresarial.
INTRODUO
Com a Constituio Federal de 1988, o consumidor brasileiro passou a ter

uma aliada, e, em obedincia ao inciso XXXII, do artigo 5, e inciso V do artigo 170,
ambos da Constituio Federal, e artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, foi editado o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078 de 11 de
setembro de 1990).
A Lei n. 8.078/90 tem como fundamento principal a vulnerabilidade do consu-
midor, a hipossuficincia, porque ele precisa dos bens de consumo ou de servio, e
no tem outra sada seno consumir ou contratar servios, ficando merc daque-
les que os oferecem.
No artigo segundo da citada lei, encontra-se a definio de consumidor, sen-
do a seguinte: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio final. Para que o produto ou o servio sejam
utilizados pelo consumidor, eles passam por um longo caminho, que vai desde a
produo at a sua chegada s prateleiras, no caso do produto. Todavia, de nada
adianta produzir se a grande massa de consumidores sequer sabe da existncia da-
quele produto ou daquela marca. a que entra em cena a publicidade, o elo entre
o produto e o consumidor.
No h dvida de que a publicidade muito importante, tambm para o consu-
midor, pois o faz tomar conhecimento daquele produto que existe, e que, s vezes, ele
nem suspeita, sendo seu uso muito importante em certas ocasies. Porm, a publicida-
de nem sempre realizada de maneira honesta. Assim, um dos grandes problemas da
atualidade saber se a publicidade lcita ou no. O legislador brasileiro demonstrou
grande preocupao sobre o assunto quando proibiu a publicidade enganosa e abusiva.
Considerando a importncia de que se reveste o assunto, este trabalho obje-
tivou fazer uma breve anlise da publicidade como um todo e a responsabilidade de-
corrente de quando a publicidade ilcita, sem, claro, esgotar o assunto.
1. PUBLICIDADE
Quando um instituto estudado, busca-se primeiramente conceitu-lo. O C-

digo de Defesa do Consumidor no conceituou publicidade, o que, em princpio,
dificultou o seu estudo. Porm, hoje na literatura, muito material pode ser encon-
trado no que diz respeito conceituao do termo publicidade.
O jurista Hely Lopes Meirelles1 define publicidade como: a divulgao oficial
do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Esta a viso
de um dos maiores estudiosos do Direito Administrativo, na qual, publicidade um
dos princpios a que deve obedincia o administrador pblico, quando exerce o po-
der que lhe foi conferido e edita seus atos.
J para o constitucionalista Jos Afonso da Silva2, a publicidade sempre foi
tida como um princpio administrativo, porque se entende que Poder Pblico, por
ser pblico, deve agir com a maior transparncia possvel. Aqui, o nobre jurista tam-
bm expressa publicidade como sendo um princpio administrativo, trazendo o con-
ceito jurdico da palavra publicidade.
A publicidade no possui somente o conceito jurdico, mas tambm um con-
ceito mercadolgico, que o elemento de ligao existente entre o fornecedor e
aqueles que utilizaro os produtos ou servios, divulgando e promovendo tais ser-
vios e produtos.
Portanto, publicidade vista como um elemento que faz parte do negcio, na
verdade, essencial nos dias de hoje para que um produto seja conhecido e utilizado
pelos consumidores, consumidores estes que so uma grande massa indetermina-
da de pessoas.
Assim, a publicidade essencial para que um produto ou servio oferecido ao
consumidor d lucro para o fornecedor.
Mas como surgiu esse modelo de publicidade conhecido atualmente?
A publicidade conhecida atualmente, e encontrada todos os dias nos diversos
meios de comunicao, surgiu com a Revoluo Industrial e Comercial. Portanto,
sua evoluo est totalmente ligada evoluo do capitalismo.
1 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 86.
2 SILVA, Jos Afonso da, Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 617.
O capitalismo tem como objetivo principal e nico o lucro; logo, a publicida-

de considerada sua maior aliada, visto que por meio dela consegue-se atingir uma
quantidade cada vez maior de pessoas no mundo todo, ainda mais com as facilida-
des de comunicao que esto disposio da sociedade mundial.
Hoje, muito fcil comprar, no preciso nem sair de casa para tanto. Com-
pra-se o que quiser pela televiso, internet, por exemplo, e do mesmo modo os con-
sumidores so bombardeados por publicidade de todo o tipo. Quem nunca recebeu
panfletos nas ruas (no importa se pedestre ou se est de carro), pelo correio, in-
ternet, televiso, rdio ou mesmo anncios propagados por auto-falantes pela rua?
A publicidade faz parte da vida do ser humano, quer ele queira, quer no; tal qual o
capitalismo, o objetivo sempre o lucro.
A publicidade possui princpios norteadores, e deve estar de acordo com eles
para sua veiculao. O Cdigo de Defesa do Consumidor no estabelece quais so
esses princpios, porm a doutrina os identifica.
Princpio da liberdade: sendo a publicidade uma forma de expresso, ela
protegida pela Constituio brasileira e, sendo assim, livre (artigo 5, IX da Consti-
tuio Federal: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena).
Porm, tal liberdade no pode ser considerada absoluta, visto que a publicida-
de atinge pessoas de classes sociais distintas e de nveis de escolaridade diferentes.
Deve-se, ento, proporcionar sociedade a proteo da dignidade humana, dos
seus valores morais, ticos e da justia social, em detrimento dos princpios consti-
tucionais da livre concorrncia e da liberdade de expresso.
Princpio da vinculao: tal princpio previsto na legislao brasileira, no
artigo 30, do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veicula-

da por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a
produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornece-
dor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que
vier a ser celebrado
Aqui, o legislador obriga o fornecedor a cumprir o que foi prometido quando

da veiculao publicitria.
No caso de o fornecedor recusar a cumprir a oferta veiculada, deve o consu-
midor valer-se do artigo 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento

oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alter-
nativamente e sua livre escolha: I exigir o cumprimento fora-
do da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicida-
de; II aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente;

III rescindir o contrato, com direito restituio de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a per-
das e danos.
Os artigos 18 e 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor tambm prevem a

responsabilidade do fornecedor em razo da publicidade veiculada.
Princpio da identificao: a publicidade deve ser clara, permitindo ao con-
sumidor perceber na hora que o que est vendo ou ouvindo uma mensagem pu-
blicitria (artigo 36 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece: A publicidade
deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifi-
que como tal).
Princpio da lealdade: aquele que veicula a publicidade, deve ter respeito
por aqueles que vo receb-la, ou seja, o consumidor, e tambm em relao aos seus
concorrentes.
Do princpio da lealdade decorrem trs subprincpios, que so: transparncia
da fundamentao da publicidade; veracidade e no enganosidade.
A publicidade possui como funo to somente a promoo de bem e servi-
os? Vidal Serrano Nunes Jnior3 relaciona as funes principais da publicidade,
como as funes de identidade; de criar prestgio; de criao e fixao de hbitos;
de criao de ndices sociais relacionados ao consumo; de inovao; institucional
(quando ligada empresa como instituio, e no para promover seus produtos ou
servios) e de convencimento de intervenientes.
Todavia, a publicidade tem como funo principal a promoo dos produtos
ou servios dos anunciantes. por meio dela que a massa de consumidores vai co-
nhecer determinada empresa, determinado produto e vai convencer-se de que pre-
cisa daquele produto.
A linguagem publicitria persuasiva e, at certo ponto, manipuladora, pois o
que se pretende a promoo do produto, e para alcanar esse fim existe uma es-
colha de palavras, de discursos argumentativos, que leva o consumidor a acreditar
que precisa daquele produto, ou de tal marca para sentir-se bem, para viver melhor,
para ser algum mais.
Para atingir o seu fim principal, isto , servir de catalisador entre a mercado-
ria e o lucro, h tcnicas publicitrias, que nada mais so do que modos de como a
campanha publicitria ou o anncio publicitrio deva chegar ao seu destinatrio (o
consumidor). Vejamos algumas delas:
publicidade comparativa: esse tipo de anncio faz uma comparao en-
tre os servios ou produtos do anunciante com os da concorrncia, mostrando
3 NUNES JNIOR, Vidal Serrano, Publicidade comercial proteo e limites na constituio de 1988. So Paulo:
Juarez de Oliveira. p. 29-34.
ao consumidor que os do anunciante so melhores por determinadas razes, ou

mais baratos, sugerindo ao consumidor que deve preferir tal marca, tal pro-
duto ou tal servio. Essa tcnica de publicidade deve ser bem objetiva, o Cdi-
go de Defesa do Consumidor no a probe, apesar de pregar a lealdade tambm
entre concorrentes.
puffing: essa uma tcnica de exagero publicitrio, no proibida pelo C-
digo de Defesa do Consumidor.
propaganda subliminar: uma tcnica que atinge o subconsciente do con-
sumidor. Este no percebe que est sendo veiculado, naquele momento, uma men-
sagem publicitria; por isso, tal tcnica proibida pelo Cdigo de Defesa do Consu-
midor (artigo 36).
teaser: o objetivo desta tcnica publicitria preparar o mercado para o
produto. O que ela faz deixar uma curiosidade no ar, o consumidor fica na ex-
pectativa, e aps um tempo o anunciante entra com o anncio publicitrio, lan-
ando o produto ou servio. Esta tcnica admitida pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.
merchandising: essa uma tcnica em que no h uma apresentao os-
tensiva da marca. O produto ou servio anunciado nos meios de comunicao (v-
deo, jornais), mas a marca no.
De nada adianta discorrer sobre a publicidade, suas tcnicas, origem e prin-
cpios se no se sabe quais os seu sujeitos, pois no caso de uma possvel respon-
sabilizao, por qualquer motivo, extremamente necessria a identificao.
So, portanto, seus sujeitos: o anunciante (a pessoa fsica ou jurdica interes-
sada em oferecer produtos ou servios para a venda), a agncia de publicidade (no
caso a pessoa fsica ou jurdica contratada pelo anunciante para produzir a mensa-
gem publicitria), o veculo ( a empresa ou pessoa fsica que fornece ao anuncian-
te o meio pelo qual ser transmitido o anncio publicitrio) e os destinatrios (se-
ro as pessoas sujeitas a tomar conhecimento do anncio, ou seja, toda uma coleti-
vidade no determinada).
J foi visto o que publicidade e todos os seus aspectos mais importantes, po-
rm no foi abordada a diferena existente entre publicidade e propaganda e tam-
bm entre publicidade e marketing. Sabe-se que muitos autores consideram tudo
como sendo a mesma coisa, todavia isso no o correto, muitas vezes at confun-
dem seus conceitos.
Como j foi visto, a publicidade o meio atravs do qual o anunciante vai pro-
mover o seu produto ou servio. Aqui o anunciante busca o lucro, e, portanto, a ti-
ca pode ser deixada de lado.
O termo propaganda, muitas vezes, confundido com publicidade, mas
deve-se esclarecer que o sentido diferente. Propaganda vem do latim propagare
no sentido de propagao, no sentido de plantar uma idia, e publicidade vem do
latim publicus, que significa tornar pblico.
Paulo Jorge Scartezzi Guimares4 esclarece muito bem essa diferena em sua
obra A publicidade ilcita e a responsabilidade das celebridades que dela participam:
A publicidade tem sempre objetivo comercial, enquanto a propa-

ganda tem objetivo diverso, qual seja, a divulgao de idias reli-
giosas, filosficas, polticas, econmicas ou sociais, alm do que a
publicidade paga e tem o seu patrocinador identificado, o que
pode no ocorrer na propaganda e continua Em vrios pases
essa distino tambm feita. Assim, nos Estados Unidos so usa-
das duas palavras distintas, propaganda e advertising; na Frana,
propagande e publicit; na Espanha, propaganda e publicidade;
na Itlia, propaganda e publicit.
Observa-se, ento, que a maior diferena entre elas que a publicidade tem
objetivo comercial, enquanto a propaganda tem como objetivo a propagao de
idias que no as relacionadas ao comrcio.
Tendo verificado o conceito de publicidade, deve-se analisar o conceito de
marketing para concluir que no so a mesma coisa.
Armando SantAna5 considera que o marketing envolve todas as atividades
comerciais relacionadas com a movimentao de mercadorias e servios desde a sua
produo fsica at seu consumo final. Da se extrai a concluso de que a publicida-
de est includa no marketing, e por isso no pode ser confundida com ele.
Outro que bem define o que marketing Marc Legrain6 que diz o estudo e
execuo de polticas de produtos e preo, distribuio e comunicao que permitiro
empresa atingir, com lucro, um objetivo fixado em funo do mercado.
Mais uma vez se percebe que o que tem em mente, o anunciante, o objeti-
vo de lucro; e ele utiliza-se do marketing para atingi-lo, sendo que muitas vezes o
anunciante no usa da tica para promover seus produtos e servios. Em razo dis-
to, muito se especula no que diz respeito ao marketing e tica.
Maria Ceclia Coutinho Arruda7 opina sobre o assunto muito bem, seno vejamos:
A opinio pblica a respeito do marketing tradicional de que ele

se utiliza de manipulao, persuadindo ou sugerindo s pessoas a
4 GUIMARES, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilcita e a responsabilidade civil das celebridades que dela
participam. So Paulo: RT, 2001 (Biblioteca de direito do consumidor; v. 16) p. 94.
5 APUD CHAISE, Valria Falco, A publicidade em face do cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva,
2001. p. 23.
6 APUD CHAISE, Valeira Falco, OP. CIT. p. 35.
7 APUD GUIMARES, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilcita e a responsabilidade civil das celebridades que
dela participam, p. 76.
compra de mais bens e servios, convencendo-as de que uma de-

terminada marca pode atender s necessidades de modo melhor
do que uma outra etc
A autora define bem o que pensa a maior parte da sociedade que se v asso-
berbada de anncios por todos os lugares e horrios, vtima da busca desenfreada
pelo lucro daqueles que anunciam.
Apesar de o legislador no ter definido o termo publicidade no Cdigo de
Defesa do Consumidor, como j foi tratado, existe uma grande preocupao por par-
te dele na proteo do consumidor quando o assunto publicidade. O consumidor,
tratado como hipossuficiente por determinao constitucional, deve sim ser prote-
gido de eventual publicidade ilcita, e o Cdigo de Defesa do Consumidor o faz mui-
to bem quando, em seu artigo 37, probe a publicidade enganosa e a abusiva, ou
seja, qualquer tipo de publicidade ilcita.
No que diz respeito ao consumidor, o legislador tambm se preocupou em
deixar bem claro que a proteo contra a publicidade ilcita um direito que tal con-
sumidor possui. Ensina o artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
So direitos bsicos do consumidor: IV a proteo contra a

publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coer-
citivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusi-
vas ou impostas no fornecimento de produtos ou servios (grifo
nosso).
O mesmo cdigo define o que publicidade enganosa em seu artigo 37, pa-
rgrafo 1:
enganosa qualquer modalidade de informao ou comunica-

o de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou por
qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em
erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, quali-
dade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros
dados sobre produtos e servios
O ilustre jurista Adalberto Pasqualotto8 esclarece o que falsidade, falsa

quando no h correspondncia entre as afirmativas nela contidas e a realidade.
Isto significa que quando o anncio no corresponder com a realidade, deve ser
considerado enganoso.
8 PASQUALOTTO, Adalberto, Os efeitos obrigacionais da publicidade no cdigo de defesa do consumidor. So

Paulo: RT, 1997 (Biblioteca de direito do consumidor; v. 10). p 118.
Joaquim Manhes Moreira9 define muito bem o que publicidade enganosa

propaganda10 enganosa induz a erro em algum aspecto importante na deciso de
comprar ou consumir.
No necessrio que a publicidade efetivamente induza o consumidor ao
erro, basta o potencial de enganar que j estar caracterizada a publicidade engano-
sa por ser um crime de natureza formal, no caso, o dano ao consumidor seria mera
conseqncia, lembrando que o critrio a ser utilizado quando da anlise do poten-
cial de enganar, deve ser o do consumidor mdio, visto que o legislador buscou
proteger os consumidores mais fracos.
A publicidade enganosa pode ocorrer tambm por omisso, e o pargrafo 3
do artigo 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor bem define o seu conceito para
os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de in-
formar sobre dado essencial do produto ou servio. Logo, a omisso pode tambm
ensejar a publicidade enganosa, desde que havendo a tendncia de induzir o consu-
midor ao erro.
Em ambos os casos (omisso ou comisso), a m-f ou boa-f do anunciante
no deve ser levada em considerao, uma vez que no so elementos essenciais
para a efetivao do crime.
No h definio no Cdigo de Defesa do Consumidor do que seja a publici-
dade abusiva, mas somente so elencadas no pargrafo 2 do artigo 37 as situaes
consideradas como abusivas:
abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qual-

quer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a su-
perstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia
da criana, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou pe-
rigosa sua sade ou segurana.
O rol do pargrafo 2 do citado artigo exemplificativo, uma vez que o legis-

lador trouxe a expresso dentre outras, significando que h outras possibilidades
de ocorrer a abusividade do anncio.
Vejamos cada situao em particular:
- publicidade discriminatria: o princpio constitucional da igualdade deve ser
protegido em razo da sua importncia. Qualquer forma de discriminao fere tal
princpio, o que no pode ser permitido pela sociedade.
- incitamento violncia: o Direito sempre regula as situaes da vida cotidia-
na para assegurar a segurana, a honra, a vida, o patrimnio, enfim, aquilo que a so-
9 MOREIRA, Joaquim Manhes, A tica empresarial no Brasil. So Paulo: Pioneira, 1999. p. 51.
10 Leia-se publicidade.
ciedade considera importante; sendo assim, no pode permitir que anncios publi-
citrios incitem violncia, o que atrapalharia a busca pela paz social. Um exemplo
disso o controle que existe em relao publicidade de armas de fogo, por exem-
plo, que possui restries rgidas.
- explorao do medo: Pasqualotto11 expressa o que a explorao do medo
na publicidade dizendo que uma forma de coao moral que pode ser exercida
pela publicidade. O Direito no pode permitir que o hipossuficiente sofra tal tipo
de coao.
- explorao da superstio: no pode o anunciante valer-se da credulidade ou
da superstio dos consumidores para promover produtos e servios.
- publicidade dirigida s crianas: fato notrio que as crianas influem, e
muito, no consumo familiar. Vrios estudos j foram publicados demonstrando tal
influncia. Exemplo disso que, baseados em tais estudos, os supermercados tm
reservado reas exclusivas para atrair seus pequenos consumidores. Pois bem, o p-
blico infantil, em razo da falta de malcia, da falta de conhecimento em razo da ida-
de, no pode estar sujeito a este tipo de conduta. O anunciante deve ter certos cui-
dados para no se valer da ingenuidade tpica das crianas para influenci-las e as-
sim vender seus produtos.
- desrespeito aos valores ambientais: uma das grandes preocupaes mun-
diais a preservao do meio ambiente.Tanto o Direito como a sociedade no de-
vem permitir qualquer tipo de desrespeito quando o assunto for meio ambiente,
principalmente se por trs dele existe o intuito de lucro.
- capaz de induzir o consumidor a comportar-se de forma prejudicial ou peri-
gosa sua sade ou segurana: o anncio publicitrio no pode proporcionar ao
consumidor um comportamento de risco. O consumidor mdio (o protegido pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor) pode ser facilmente influenciado pelo que ouve,
pelo que v, cabendo sociedade a tarefa de defend-lo.
O abuso um conceito abstrato, que deve ser observado por aquele que apli-
car a lei ao caso concreto. O civilista Cio Mrio12 entende assim: abusa, pois, do
seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefcio a outrem, inspirado na
inteno de fazer mal, e em proveito prprio.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
O Cdigo de Defesa do Consumidor no trata, de modo direto, da responsa-

bilidade civil decorrente de danos possivelmente causados aos consumidores em ra-
zo da veiculao de publicidade ilcita, mas conclui-se pela responsabilizao do
anunciante quando o legislador garante aos consumidores o direito informao
11 PASQUALOTTO, Adalberto, Os efeitos obrigacionais da publicidade no cdigo de defesa do consumidor, p. 130.

12 APUD CHAISE, Valria Falco, A publicidade em face do Cdigo de Defesa do consumidor, p. 39.
correta dos produtos e servios oferecidos (inciso III do artigo 6 do Cdigo de De-
fesa do Consumidor).
Da anlise do artigo, decorre o seguinte problema: deve somente o anunciante
ser responsabilidade por eventuais anncios ilcitos? As agncias de publicidade, os
meios de comunicao (veculos), no poderiam ser juntamente responsabilizados?
Maria Ceclia Coutinho de Arruda13 bem discorre sobre a responsabilidade no
caso de publicidade ilcita, devendo-se entender publicidade quando a autora refe-
re-se propaganda:
A propaganda14 em si no boa ou m. apenas um instrumento.

Seu poder de persuaso, porm, pode ser utilizado para promover
o que verdadeiro e tico, ou contribuir para a corrupo das pes-
soas e para a degenerao do tecido social. A todos cabe a respon-
sabilidade de fazer com que a propaganda15 promova, de fato, o
desenvolvimento pessoal e social.
Somente tendo em vista esse apontamento j se pode trilhar pela responsabi-

lidade de todos aqueles que esto relacionados com o anncio. Como se no bas-
tasse, o Cdigo de Defesa do Consumidor possui vrios dispositivos que determi-
nam a responsabilidade solidria daqueles que participarem de qualquer dano ao
consumidor (artigo 7, pargrafo nico; artigo 25, pargrafo primeiro; artigos 18 e
19, caput).
O anunciante ser sempre responsabilizado, afinal de contas ele paga pelo
anncio e, se deixa veicul-lo, quer dizer que aprova tudo o que ele contm. Mas e
as agncias de publicidade?
Pois bem, muito se discute quanto responsabilidade delas Joaquim Manhes
Moreira16 prega a no responsabilizao das agncias:
A responsabilidade por fazer com que a propaganda17 atenda aos

princpios ticos sempre da empresa que arca com seus custos e
que se beneficiar dos resultados. Este encargo indelegvel para
as agncias de publicidade sob as perspectivas tica, legal e moral.
Entretanto, o prprio Cdigo de tica Publicitria responsabiliza as agncias

pelos anncios que promovem, cabendo tambm a elas a prova de todas as alega-
13 ARRUDA, Maria Ceclia Coutinho de; WHITAKER, Maria do Carmo; RAMOS, Jos Maria Rodriguez, Fundamentos
de tica empresarial e econmica. So Paulo: Atlas, 2003. p. 88.
16 MOREIRA, Joaquim Manhes, A tica empresarial no Brasil, p. 52.
es, comparaes e descries contidas na publicidade. H, na verdade, uma co-

responsabilidade com o anunciante.
Assim, razo no h em discordar de Maria Ceclia Coutinho de Arruda18 quan-
do declara:
A propaganda19 uma das potncias econmicas de uma socieda-

de. Informalmente, diz-se que a alma do negcio. Ela identifica
o patrocinador do produto, servio ou idia, e atribui-lhe a corres-
pondente responsabilidade. Assim, o profissional de marketing
com freqncia colocado em situaes difceis diante da socieda-
de e seus valores.
Se o profissional de marketing colocado em situaes difceis diante da so-

ciedade e seus valores porque possui participao direta no annciol logo, for-
oso concluir pela responsabilizao das agncias de publicidade, em relao a da-
nos decorrentes de anncios ilcitos produzidos por elas.
Outro problema a ser estudado se o veculo, ou melhor, o meio de comuni-
cao deve ser responsabilizado pelos anncios que veicula.
A polmica grande, mas deve ser analisada a credibilidade que o veculo pos-
sui frente aos consumidores.
Muito j se estudou para comparar se um veculo de maior credibilidade vende
mais produtos ou servios do que outro de menor crdito. Os estudos apontam para
o bvio, como bem sinaliza Marcos Cobra20: diversos estudos indicam que uma fonte
de alta credibilidade mais persuasiva do que uma fonte de baixa credibilidade.
Sabe-se que os anunciantes pagam aos meios de comunicao pelo tempo e,
tambm, por quando o anncio veiculado. H jornais e revistas, inclusive horrios
de televiso ou rdio carssimos, pois sabido que a audincia enorme, e que a
publicidade trar retorno garantido.
O meio de comunicao cobra, recebendo a quantia que estipula, logo no
tem como fugir da responsabilidade no caso de dano ao consumidor, mesmo por-
que deveria ter o controle daquilo que veicula, sabendo da influncia e credibilida-
de que possui frente ao consumidor.
18 ARRUDA, Maria Ceclia Coutinho de; WHITAKER, Maria do Carmo; RAMOS, Jos Maria Rodriguez, Fundamentos
de tica empresarial e econmica, p. 89.
20 APUD GUIMARES, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilcita e a responsabilidade civil das celebridades
que dela participam, p. 149.
CONCLUSO
H muito a estudar quando o assunto publicidade, danos dela decorrentes

e defesa do consumidor.
O consumidor brasileiro deve ser protegido, o que declara a Lei Maior do
pas, e cabe aos estudantes e profissionais do Direito fazer cumprir os mandamen-
tos constitucionais.
O presente trabalho buscou discorrer sobre a publicidade, seus conceitos nos
diversos ramos de atividade, seus sujeitos, suas tcnicas, princpios norteadores e,
tambm, principalmente, sobre a publicidade ilcita (englobando a publicidade en-
ganosa e abusiva) e a responsabilizao dela decorrente.
O Brasil um pas pobre, onde poucos de seus habitantes sabem que podem
e devem lutar pelos seus direitos. Infelizmente, aqueles que lutam acabam perce-
bendo que muito difcil que, realmente, sejam compensados por algum dano so-
frido. Assim, deve o consumidor buscar a responsabilidade daqueles que ganham, e
muito, com os anncios, que so os anunciantes, seguidos das agncias e dos vecu-
los de comunicao. Desses, aquele que possuir a quantia suficiente para ressarcir o
dano ao consumidor deve responder por ele, cobrando dos outros o que achar que
lhe devido, posteriormente.
Somente assim, responsabilizando todos aqueles que possuem relao com o
anncio, que o consumidor brasileiro ter como ver, realmente, o seu direito pro-
tegido.
BIBLIOGRAFIA
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SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed., So Paulo: Malheiros,
1997. 816 p.
A impossilbilidade da suspenso dos servios
pblicos essenciais em virtude
da inadimplncia
Maurcio Augusto de Souza Ruiz

Advogado militante.
Ps-Graduando em curso de especializao em Direito Civil e Processual Civil,
pelo Centro de Ps-Graduao da ITE-Bauru.
INTRODUO
O Estado soberano possui a responsabilidade de zelar pelos direitos e interes-

ses de seus sditos e da mesma forma possui o poder de coero, para que estes
cumpram seus deveres, porm estas so caractersticas de um estado de direito, no
qual vive a sociedade contempornea.
O Estado de natureza ou natural, marcado pelo isolamento dos indivduos,
vivendo em constante luta. A nica lei a fora, o mais forte pode tudo, enquanto
tenha foras para conquistar e manter seus domnios.
O modelo do estado de natureza foi superado h muito tempo, porm atualmen-
te presenciamos em alguns casos, principalmente em litgios contra instituies financei-
ras e grandes grupos econmicos, o retorno deste, em detrimento do estado de direito.
Para tentar equilibrar a situao das partes, foram criadas normas de proteo
aos direitos do consumidor, sendo a principal, o Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC). O CDC foi criado como mecanismo de regulamentao de direitos e deve-
res de consumidores e fornecedores, porm at os dias atuais, passados mais de tre-
ze anos da promulgao daquele, nos deparamos com situaes de total afronta ao
codex consumerista.
Ao comentar uma pequena frao de um artigo do CDC, nos deparamos com

um enorme problema jurdico-social aparente e comum sociedade brasileira, a im-
possibilidade do corte no fornecimento de servio pblico essencial na hiptese de
inadimplncia.
Para analisarmos tal problema, devemos nos reportar aos conceitos dos prin-
cpios constitucionais bsicos, bem como a legislao ordinria pertinente.
Em nossa Carta Magna, artigo primeiro, temos o ponto de partida para nossa
reflexo acerca dos servios pblicos e seu dever de continuidade por parte do Es-
tado ou terceiros. Vejamos:
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio in-

dissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;(destaque nosso)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
Em seu caput temos a forma de estado (Federao), a forma de governo (Re-

pblica), e o regime poltico (democracia), em seus incisos temos os fundamentos
ou objetivos da Repblica Federativa do Brasil, entre eles estudaremos o princpio
da dignidade da pessoa humana.
O estudo do referido princpio retrata, em si, a prpria justificativa do tema
estudado, o dever de continuidade da prestao de servios pblicos essenciais, em
especial o fornecimento de gua tratada e energia eltrica
1. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Princpios so fontes do direito, ou seja, so bases para o estudo e interpreta-

o do sistema lgico legal do ordenamento jurdico vigente.1
1 Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamen-
tal que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata com-
preenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confe-
re a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes
partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo MELLO, Celso Antnio Bandeira.
Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 230.
A palavra princpio derivada do latim principium, significa o comeo ou o in-

cio de algo.2
Princpios so os pilares de sustentao do estado de direito, e muitas vezes
no esto expressos nos textos legais, porm so considerados acima das leis por se-
rem os limites norteadores de criao destas.
O princpio da dignidade da pessoa humana encontra-se localizado no inciso
III, do artigo primeiro de nossa Constituio Federal, promulgada em 1988. O estu-
do de tal princpio de suma importncia, representando o respeito aos direitos
fundamentais, elencados no artigo 5 da CF/88.
Para Jos Afonso da Silva, dignidade da pessoa humana : um valor supremo
que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito a
vida, in Curso de Direito Constitucional Positivo.So Paulo: Malheiros, 14 edio,
1997.
Decorrendo deste, outros princpios fundamentais ao nosso estudo, tais
como o direito : vida, sade, honra, no ter tratamento desumano ou degradan-
te, entre outros.
Talvez seja difcil para ns imaginarmos e aceitarmos a hiptese de um lar habita-
do por vrias pessoas, muitas vezes por crianas, onde no haja gua ou energia eltrica
(essencial vida contempornea), mesmo que os dutos de gua encanada e tratada e os
fios de eletricidade passem porta do local de moradia, mas tais pessoas no possuam
condies financeiras de arcar com as tarifas exigidas pelo Estado ou suas concession-
rias, e, por esse motivo, os servios pblicos tidos como essenciais lhes so negados.
Com certeza, no h nada mais humilhante do que um lar sem gua e sem ele-
tricidade, em virtude do inadimplemento dos usurios. Ningum deixa de pagar as
tarifas simplesmente porque quer, mas sim por absoluta necessidade; nosso pas
vive, atualmente, uma sria crise financeira com o empobrecimento das classe m-
dia e baixa, crescendo a cada dia o nvel de desemprego.
Acompanhamos pela mdia, diariamente, a ajuda do governo s instituies fi-
nanceiras, e para as teles, eletros, entre outras, so concedidos emprstimos e incenti-
vos, que nunca sero pagos, restando perguntar: de onde vem o dinheiro emprestado
a estes grupos? A resposta simples: da arrecadao do governo com tributos.
Todos os cidados pagam involuntariamente tributos, pois ao adquirirmos
quaisquer produtos nos supermercados, embutidos aos preos destes j esto inse-
ridos os tributos e assim em toda cadeia de consumo da sociedade.
2 No sentido jurdico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais
institudos como base, como alicerce de alguma coisa. E assim, princpio revelam o conjunto de regras ou precei-
tos, que se fixaram para servir de norma a toda espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em
qualquer operao jurdica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da prpria norma ou regra jur-
dica. Mostram-se a prpria razo fundamental de ser das coisas jurdicas convertendo-se em perfeitos axiomas. DE
PLACIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 1220.
O poder emana do povo; dessa forma, o povo quem detm o poder3, alm
do mais a arrecadao feita com os tributos recolhidos do povo, e tais provises
so cedidas s empresas com condies especialssimas, nunca vistas ou pratica-
das ao prprio povo.
O povo recebe, como reciprocidade, a possibilidade permissiva ao Estado ou
suas concessionrias, os cortes nos fornecimentos, de servios pblicos essencias e
garantidos, pelo simples inadimplemento e, muitas vezes, no superam, sequer, meio
salrio mnimo. Um verdadeiro absurdo e uma afronta ilegal e inconstitucional.
Vale ressaltar que o modelo de estado liberal, onde cada indivduo ou entida-
de age livremente (resgatando o conceito do estado natural e o binmio lei/fora),
est sendo gradativamente superado pelo conceito do estado social, onde o indiv-
duo age pelo bem da sociedade.
O estado liberal sempre vislumbrou o proprietrio, atribuindo a este toda li-
berdade de ao no campo das relaes privadas; j no estado social, o foco o ho-
mem (pessoa humana), passando o estado a intervir nas relaes entre indivduos,
mesmo os de natureza privada, regulando-os.
Um exemplo deste modelo o Cdigo de Defesa do Consumidor, que regula
a maioria dos contratos celebrados pelos indivduos, tudo para garantir uma melhor
pacificao social e equilbrio jurdico-social.
2. CONCEITO E CLASSIFICAO DOS SERVIOS PBLICOS
Para podermos conceituar determinado instituto jurdico, necessrio reunir to-

dos os elementos e caracteres deste, para formularmos uma definio acerca do tema.
Em relao a servio pblico, temos como elementos e caracteres, a prestao
(dever) pelo estado ou terceiros (concessionrias, permissionrias, etc.) eficaz,
prestado aos administrados em geral, sob regime de direito pblico, no estando
presentes na esfera privada (salvo educao e sade), impossibilidade do concessio-
nrio invocar a exceptio non adimpleti contractus, para deixar de prestar o servio,
submetidos aos princpios da legalidade, adaptabilidade, universalidade, impessoa-
lidade, continuidade, modicidade de tarifas.
Nessa linha, propomos o seguinte conceito:
Servio pblico, oriundo do dever de administrao do Estado a ati-

vidade prestada por este ou por terceiros, de forma eficaz, segura e ge-
ral, respeitando os princpios da legalidade, adaptabilidade, univer-
salidade, impessoalidade, modicidade das tarifas e continuidade.
3 Na viso de Jean Jacques Rousseau, o verdadeiro detentor do poder o povo.

Os servios pblicos acima definidos podem ser classificados segundo vrios

critrios e autores, para fins de nosso estudo o classificaremos apenas quanto sua
essencialidade, classificando-os como essenciais e teis.
A Lei n 7.783, de 12 de junho de 1989, elencou os servios considerados es-
senciais populao, dessa forma por excluso consideramos teis sociedade to-
dos os outros servios pblicos prestados pelo Estado.
Vale ressaltar, sejam essenciais ou teis, os servios pblicos devem ser pres-
tados respeitando os princpios a si inerentes.
So servios pblicos essenciais:
Lei n 7.783, de 12 de Junho de 1989.

Art. 10 - So considerados servios ou atividades essenciais:
I - Tratamento e abastecimento de gua; produo e distri-
buio de energia eltrica, gs e combustveis;(grifo nosso)
II - assistncia mdica hospitalar;
III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos;
IV - funerrios;
V - transporte coletivo;
VI - captao e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicaes;
VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipa-
mentos e materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a servios essenciais;
X - controle de trfego areo;
XI - compensao bancria.
Nessa linha, vemos como servios pblicos essenciais o tratamento e abaste-

cimento de gua e, entre outros, como: combustveis, energia eltrica, gs. Como
retromencionado, para nosso estudo restringiremos apenas ao tratamento e abaste-
cimento de gua e gerao e distribuio de energia eltrica.
3. IMPOSSIBILIDADE DE CORTE NO FORNECIMENTO DE SERVIOS

PBLICOS ESSENCIAIS NA HIPTESE DE INADIMPLEMENTO DO
USURIO
Os servios pblicos essenciais, em estudo, o abastecimento de gua tratada

e energia eltrica, devem respeitar os princpios gerais do poder pblico, principal-
mente o da continuidade.
Podemos afirmar, com certeza, que o fornecimento de gua e energia eltrica,
caracterizam-se como os mais essenciais dos servios pblicos, pois a gua tratada
a base para nossa sobrevivncia e sade, e a energia eltrica indispensvel vida co-
tidiana, imaginanando-se um lar sem geladeira, no h como armazenar os alimen-
tos que perecero rapidamente.
No podemos aceitar a idia de que, em detrimento aos princpios da digni-
dade humana e em decorrncia deste, o direito sade e a vida, daremos prefern-
cia ao direito patrimonial da autarquia ou concessionria, atitude muito comum no
j superado modelo de estado liberal, procedendo o corte no fornecimento de gua
e energia eltrica em virtude de inadimplemento do usurio.
Os doutrinadores e os Tribunais no firmaram posio unnime acerca do
tema, porm certo que no podemos em nenhuma hiptese aceitar que um direi-
to patrimonial sobreponha-se ao princpio universalmente aclamado do respeito
dignidade humana. Em outras palavras, os servios pblicos essenciais, em especial
o fornecimento de gua e energia eltrica, no podem ser suspensos por inadim-
plncia do usurio.
Vejamos o posicionamento do tributarista Roque Antonio Carrazza, in Curso
de Direito Constitucional Tributrio, 12 edio, 1999, Malheiros Editores, p. 363.
...o servio pblico no comporta nenhum tipo de negociao,

quer da parte do Estado (que obrigado a prest-lo, nos termos da
lei), quer dos contribuintes (que, para a ele ter acesso, deve curvar-
se s exigncias legais pertinentes). Alis, como j enfatizamos, o
fator desencadeante do servio pblico no o pagamento que a
pessoa por ele alcanada faz ao Estado, mas exclusivamente a lei,
que determina sua prestao. Com ou sena pagamento de taxa, o
Estado no pode eximir-se de, em cumprimento lei, prest-
lo...por este motivo, a nosso ver, o no pagamento, vg., da taxa de
gua no autoriza o corte do fornecimento, pela pessoa que pres-
ta este servio pblico. Ela dever valer-se de outros meios jurdi-
cos, como, p. ex., da execuo fiscal, para receber o tributo venci-
do e no pago. No poder, no entanto, deixar de prestar, em fa-
vor do contribuinte inadimplente, o servio pblico de forneci-
mento domiciliar de gua potvel, que, justamente porque servio
pblico, tem mola propulsora a lei, e no o pagamento da taxa.
O servio pblico prestado em virtude do dever de administrao do Esta-

do, conforme nosso conceito retroapresentado, dessa forma decorre de um dever
constitucional do Estado, de mais a mais o corte no fornecimento caracteriza-se
como cobrana vexatria, prtica vedada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
A soluo para esse problema seria a criao de mecanismos limitadores de
consumo de energia eltrica e gua, como, por exemplo, a criao de hidrmetros
que possussem dispositivo que o travasse aps o abastecimento de determinada
quantidade de gua, e a cada ms o funcionrio que faz a leitura dos hidrmetro

para verificar o consumo, destravaria o mecanismo, para que fosse fornecido nova-
mente a cota mensal mnima necessria vida humana, assim tambm com o forne-
cimento de energia eltrica, restando garantida a prestao do servio pblico, e o
respeito s leis e a dignidade do usurio.
Assim, em nenhum momento do presente trabalho, afirmou-se que os direi-
tos do Estado ou suas concessionrias estariam afastados; ao contrrio, certo afir-
mar que as empresas (pblicas ou privadas) que prestam os servios devem rece-
ber, desde que respeitado o princpio da modicidade, a cobrana deve ser feita den-
tro dos limites ordinrios estipulados pela legislao em vigor, qual seja, execuo
de seus crditos, alm de insero do nome dos devedores nos servios de prote-
o ao crdito, entre outras prticas permitidas ao cidado comum.
4. CONCLUSO
Conclumos o presente trabalho com a certeza de os servios pblicos essen-

ciais em especial o fornecimento de gua e energia eltrica, no poderem ser inter-
rompidos em virtude da inadimplncia do usurio.
Tal impedimento decorre do princpio da dignidade humana, desdobrando-se
no direito vida e sade do cidado. A suspenso do fornecimento, caracteriza-se
como tcnica de cobrana coercitiva e vexatria, prticas vedadas pelo CDC.
Alm do mais, os servios pblicos so prestados, no em virtude do paga-
mento da tarifa, mas, em decorrncia do dever de administrao do Estado, e este
dever (e no poder) pessoalmente ou por terceiros (concessionrios, permissio-
nrios, etc.), ser oferecidos de forma contnua.
Dessa forma, cabem mandados de segurana quanto aos atos abusivos dos ad-
ministradores que determinarem a suspenso do fornecimento, ou em alguns casos
a ao cominatria quando, por estes, for negada a prestao do servio.
Nada mais valioso que a dignidade da pessoa humana, dessa forma no pode-
mos suprimir algo to importante em razo de interesses meramente patrimoniais.
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, 13ed.,So
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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO FRENTE
INEFICINCIADOS SERVIOS PRESTADOS
AOS JURISDICIONADOS
Marcelo Augusto de Souza Garms

Ps-Graduando em Direito Empresarial pelo Centro de Ps-Graduao da ITE-Bauru.
INTRODUO
O presente trabalho visa a expor a existncia da relao de consumo entre o

Estado por meio do Poder Judicirio e os jurisdicionados, sendo certo que objetiva-
mos demonstrar a Responsabilidade Civil do primeiro, ou seja, do fornecedor, fren-
te ineficcia dos servios prestados.
Nesse diapaso, enfocaremos o tema sob a tica da demora da prestao ju-
risdicional com os conseqentes prejuzos que a morosidade pode causar aos juris-
dicionados, consumidores dos servios judiciais, levando-se em conta, ainda, que
estes ltimos pagam altos custos para movimentarem a mquina judiciria.
Cabe deixar consignado, que no temos a finalidade de expor os problemas
que o Poder Judicirio est enfrentando atualmente, nem tampouco tentar apresen-
tar as respectivas solues, mas sim expor o nosso ponto de vista quanto proble-
mtica que diz respeito deficincia dos servios pblicos prestados pelo mesmo,
diante da regras positivadas na Constituio Federal, no Cdigo de Defesa do Con-
sumidor, e no Pacto de So Jos da Costa Rica, conveno essa do qual nosso pas
signatrio.
1. CONSIDERAES GERAIS
Antes de adentrarmos ao tema objeto do presente trabalho, que envolve os di-

reitos dos consumidores, necessrio se mostra tecer alguns comentrios acerca de
questes que circundam e baseiam as finalidades do estudo em tela.
1.1. Breve comentrio acerca da Responsabilidade Civil do Estado em

nosso Ordenamento Jurdico
Primeiramente, necessrio conceituar o instituto da Responsabilidade Civil.

Para tanto, trazemos a lio do nobre jurista SAVATIER, que dispe como sendo a
obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo causado a outra,
por fato prprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.1
Por sua vez, a professora MARIA HELENA DINIZ conceitua o referido instituto
da seguinte forma:
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem

uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoas
por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposio legal.2
A Responsabilidade Civil pode ser contratual ou extracontratual, bem

como objetiva ou subjetiva. A responsabilidade contratual aquela que advm do
descumprimento das obrigaes estipuladas contratualmente, onde um dos con-
traentes descumpre uma obrigao causando prejuzo ao outro contratante, nos ter-
mos do artigo 389 do Cdigo Civil de 2002:
Artigo 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por per-

das e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices ofi-
ciais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
J a responsabilidade extracontratual, tambm chamada de responsabi-

lidade aquiliana, ocorre com a prtica de ato ilcito, onde o causador do dano
fica obrigado a repar-lo, conforme a regra descrita no artigo 186 do Novo Cdi-
go Civil:
1 Trait de la responsabilit civile, Paris, 1939, v. I, n. 1, apud Slvio Rodrigues, Direito Civil, Responsabilidade Ci-
vil, v. 4, pg. 06.
2 Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7, p. 34.
Artigo 186. Aquele que por ao ou omisso voluntria, neglign-

cia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Para a configurao da Responsabilidade Civil extracontratual, mostra-se in-

questionvel demonstrar: a ao ou a omisso do agente; a culpa do agente; a rela-
o de causalidade; e o dano experimentado pela vtima.
Quanto existncia ou no de culpa do agente, segundo o magistrio abaliza-
do de SLVIO RODRIGUES, temos que
na responsabilidade objetiva, a atitude culposa ou dolosa do agen-

te causador do dano de menor relevncia, pois, desde que exista
relao de causalidade entre o dano experimentado pela vtima e
o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este ltimo
agido ou no culposamente.3
Desta forma, para responsabilizar o causador do dano, necessrio que seja

discutido se realmente o lesado suportou algum prejuzo, seja ele de natureza ma-
terial ou moral, e se este prejuzo adveio do ato praticado pelo infrator; em outras
palavras, se houve o nexo de causalidade entre o ato e o dano. Superado tal obst-
culo, se o responsvel pelo evento danoso tiver que indenizar a vtima, cumpre in-
dagar qual a forma e as condies para a reparao do prejuzo, para que o lesado
volte ao status quo ante.
Por sua vez, como descrito acima, a Responsabilidade Civil se divide, ainda,
em responsabilidade objetiva, que aquela fundada na teoria do risco, onde a atitu-
de culposa ou dolosa do agente causador do dano de menor relevncia, devendo-
se provar a relao de causalidade entre o dano sofrido pela vtima e o ato do agen-
te, quer tenha este agido ou no culposamente; e em responsabilidade subjetiva,
que surge da idia de culpa oriunda do comportamento do sujeito, que agiu culpo-
sa ou dolosamente.
Quanto Responsabilidade Civil do Estado, cabe deixar consignado o regra-
mento contido no artigo 43 do Cdigo Civil em vigor:
Artigo 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civil-

mente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
3 Responsabilidade Civil, v. 4, pg. 11.

Este artigo dispe acerca da responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de

direito pblico, bem como do direito regressivo que estas possuem em relao aos
seus prepostos quando estes atuarem com culpa ou dolo. Alis, tal regramento j vi-
nha consagrado desde o texto constitucional de 1934.
Em continuidade, quanto ao instituto da Responsabilidade Civil do Estado, ne-
cessrio discorrer acerca das teorias da culpa do servio (ou administrativa, ou falta de
servio), e do risco, que abrange as teorias do risco administrativo e do risco integral.
A teoria da culpa do servio traz a idia de Responsabilidade Civil do Estado
pela culpa do funcionrio que exerce atividade pblica, indagando-se apenas da fal-
ta objetiva do servio, ou seja, quando o servio no funcionava, funcionava mal ou
funcionava tardiamente. Ento, independe a falha do agente, pois existindo m pres-
tao do servio que ocasione danos a terceiros, existe a obrigao de o Estado in-
denizar. Desta forma, cabe ao prejudicado provar a falta ou deficincia do servio
pblico. A teoria em debate caracteriza-se como responsabilidade subjetiva.
Seguindo, temos a teoria do risco, que embasada na idia da desnecessidade
do elemento culpa para configurar a responsabilidade. A obrigao de ressarcir o dano
prescinde do elemento subjetivo, concentrando-se no elemento objetivo representa-
do pelo nexo de causalidade entre a ao e o dano. De oportuno frisar que no h
como carrear para o Poder Pblico os nus de todos os males suportados pela socie-
dade, pois devem existir limites do dever de vigilncia por parte do Estado.
Por sua vez, a teoria do risco administrativo (responsabilidade objetiva do Es-
tado) decorre da obrigao do Estado em recompor os danos que surgem no mo-
mento em que se vislumbra o nexo causal entre o dano e o ato lesivo. Desta forma,
no se cogita em demonstrar culpa do agente, pois basta que o prejudicado eviden-
cie o prejuzo que seja atribudo Administrao.
Conforme a teoria do risco integral, a responsabilidade da Administrao ad-
mitida em qualquer caso, desde que haja o nexo causal entre o dano e o ato, mes-
mo que resulte de culpa ou dolo da prpria vtima, no se admitindo excludente de
responsabilidade. Essa teoria foi considerada por HELY LOPES MEIRELLES como
modalidade extremada da doutrina do risco administrativo,

abandonada na prtica, por conduzir ao abuso e iniquidade so-
cial. Por essa frmula radical, Administrao ficaria obrigada a
indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda
que resulte da culpa ou dolo da vtima. Da por que foi acoimada
de brutal, pelas graves conseqncias que haveria de produzir se
aplicada na sua inteireza. Essa teoria jamais foi acolhida entre
ns, embora haja quem sustente sua admissibilidade no texto
Constitucional da Repblica.4
4 Direito Brasileiro, pg. 558.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, definiu a Responsa-

bilidade Civil do Estado como sendo de natureza objetiva, sob a modalidade do ris-
co administrativo, nos termos do 6 do artigo 37, assim disposto:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado

prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o di-
reito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
1.2. Servio Pblico Eficiente
A Magna Carta, atravs do disposto no caput do artigo 37, prev e assegura a

todos um servio pblico eficiente. A redao do dispositivo citado anteriormente
foi efetivada pela Emenda Constitucional n 19, originando a seguinte redao:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos

Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, morali-
dade, publicidade e eficincia (...).
Seguindo esses passos, temos que, atravs da simples leitura do artigo transcrito,
podemos concluir que o objetivo do legislador ptrio foi o de garantir a eficincia dos
servios pblicos prestados pela Unio, pelos Estados e Municpios, a serem persegui-
dos por todos os Poderes do Estado, ou seja, Executivo, Legislativo e Judicirio.
A mesma Emenda Constitucional tambm alterou o disposto no 3 do refe-
rido artigo 37, assim dispondo:
3. A Lei disciplinar as formas de participao do usurio na ad-

ministrao pblica direta e indireta, regulando especialmente:
I as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em
geral, asseguradas a manuteno de servio de atendimento ao
usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade
dos servios;
Portanto, os servios pblicos devem ter qualidade, e, no caso em estudo, a

prestao da tutela jurisdicional deve ser efetivada suprindo as expectativas dos liti-
gantes, em tempo hbil.
De acordo com os ensinamentos do jurista LUS GUILHERME CATARINO, o
direito tutela judicial efectiva no se encontra desligado do fac-

tor temporal, concretamente do prazo em que a mesma deve ser
prestada pelos rgos jurisdicionais. Um servio pblico de Justi-

a, conformado por direitos e garantias funcionais (meios de aces-
so, informao, patrocnio, subsidiao) e processuais-materiais
(direito aco, ao processo, ao recurso), no dispensa uma ga-
rantia processual cuja no verificao condiciona toda a eficcia
e utilidade do sistema: um prazo razovel de durao.5
Sendo assim, JORGE DE OLIVEIRA VARGAS entende que se o servio for de-
ficiente, o usurio deve ser indenizado, j que ele contribuinte (direta ou indi-
retamente) e tem direito a uma prestao de servio pblico de qualidade.6
Entrando na esfera processual, acerca da devida disponibilidade da Justia aos
que clamam e custeiam a mesma, trazemos a lio de JOS CARLOS BARBOSA MO-
REIRA,7 para quem o processo deve dispor de instrumentos adequados a todos os
direitos; o resultado da demanda deve assegurar ao vitorioso a utilidade neces-
sria com o mnimo de esforo e gasto, configurando, assim, um servio pblico
judicial de qualidade.
Para um melhor entendimento quanto ao alcance do princpio da eficincia,
o jurista BABYTON PASETTI, em sua obra indigitada A Tempestividade da Tutela Ju-
risdicional e a Funo Social do Processo,8 invoca os ilustres estudiosos no direito
Alexandre de Morais, Donaldo Armelin e Canotilho, que discorrem, respectivamen-
te, quanto ao tema em estudo, da seguinte forma:
Assim, princpio da eficincia aquele que impe Administrao

Pblica direta e indireta e a seus agentes a persecuo do bem co-
mum, por meio do exerccio de suas competncias de forma im-
parcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocra-
cia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos
critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao pos-
svel dos recursos pblicos, de maneira a evitar-se desperdcios e
garantir-se uma maior rentabilidade social.
a morosidade da prestao jurisdicional sempre foi uma questo
a desafiar a argcia e o talento dos cientistas do processo e dos le-
gisladores. A bula Clementina Saepe demonstra que h sculos, tal
problema afligia a todos, tal como ocorre na atualidade. Todavia,
no ser ele resolvido apenas atravs de leis, devendo mesmo se
5 A Responsabilidade do Estado pela Administrao da Justia. O Erro Judicirio e o Anormal Funcionamento,

pg. 382.
6 Responsabilidade Civil do Estado Pela Demora na Prestao da Tutela Jurisdicional, pg. 50.
7 Estudos de Direito Processual em homenagem a Jos Frederico Marques, pg. 203.
8 A Tempestividade da Tutela Jurisdicional e a Funo Social do Processo, pgs. 48/49.
arredar tal enfoque que constitui marca de subdesenvolvimento, o

de se pensar que problemas marcadamente econmicos possam
ter solues meramente legislativas.
Em termos gerais e como vem reiteradamente afirmando o Tri-
bunal Constitucional na senda do ensinamento de Manuel de An-
drade o direito de acesso aos tribunais reconduz-se fundamen-
talmente ao direito a uma soluo jurdica de actos e relaes ju-
rdicas controvertidas, a que se deve chegar um prazo razovel e
com garantias de imparcialidade e independncia possibilitando-
se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do
contraditrio, em termos de cada uma das partes poder deduzir as
suas razes (de facto e de direito), oferecer as suas provas, contro-
lar as provas do adversrio e discretear sobre o valor e resultado
das causas e outras. Significa isto que o direito tutela jurisdicio-
nal efectiva se concretiza fundamentalmente atravs de um pro-
cesso jurisdicional equitativo due process (...)
Assim sendo, temos que o processo e, conseqentemente, os servios pres-

tados pelo judicirio, devem ser, sobretudo, eficientes, no bastando apenas uma
deciso correta, mas, tambm, uma tutela tempestiva, pois assim assegura a Lei
Maior.
1.3. O Monoplio da Jurisdio e suas Conseqncias
Nos primrdios da humanidade, o homem, para satisfazer os seus desejos

pessoais ou alheios, valia-se do uso da fora. Nesses tempos to remotos, prevalecia
a lei do mais forte, que, conseqentemente, dominava o mais fraco.
Com o passar dos tempos, e com a devida evoluo das sociedades, unidas
para conseguirem melhores condies de vida, enfim, o Estado passou a reger a
relao dos seres humanos, assumindo a obrigao de prestar a correspondente
tutela jurisdicional, proibindo a auto-realizao do direito, objetivando, assim, su-
prir ou ao menos amenizar a desigualdade que existe entre as diversas clas-
ses sociais.
Segundo o artigo 345 do Cdigo Penal Brasileiro, praticar o exerccio arbitr-
rio das prprias razes ilcito passvel de punio. Seno vejamos:
Art. 345. Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer preten-
so, embora legtima, salvo quando a lei permite:
Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm
da pena correspondente violao.
Portanto, cabe somente ao Estado a administrao da Justia que deve ser efe-
tivada da melhor forma possvel, sendo certo que ningum deve ser juiz e parte ao
mesmo tempo, em outras palavras, fazer justia com as prprias mos.
O Estado, ao vedar a autotutela, obrigou-se a solucionar os diversos litgios.
Desta forma, o tempo de durao do processo no pode servir de empecilho rea-
lizao plena do direito do jurisdicionado, tendo o Estado a obrigao de prestar a
adequada tutela jurisdicional. Com efeito, os direitos prestao jurisdicional efeti-
va e ao procedimento adequado so corolrios do due process of law.
Resta claro, ento, que a demora na prestao jurisdicional corresponde a um
vcio do servio exercido pelo Poder Judicirio. A lentido da justia um fator ago-
nizante para os que esperam uma deciso, puro reflexo de um Estado falido, pois o
fator tempo o principal motivo da crise do Judicirio.
A durao excessiva de uma demanda constitui fenmeno que propicia a de-
sigualdade, fonte de injustia social, porque a resistncia do pobre menor do
que a do rico, pois este ltimo, em regra, pode aguardar sem sofrer grave dano.
Comentando a funo social que possui a jurisdio e o processo, trazemos a
lio do ilustre processualista LUIZ GUILHERME MARINONI, para quem:
A demora excessiva do processo no se coaduna com o princpio

da igualdade substancial. O cidado comum tem o direito a uma
resposta jurisdicional dentro de um prazo razovel, ou seja, den-
tro de um prazo que permita a realizao efetiva do seu direito. A
morosidade fator extremamente estimulante da descrena do
povo na justia. No so raras as vezes que o cidado comum se
v desestimulado ao recorrer ao Poder Judicirio por reconhecer
a sua lentido, ou os males da litispendncia.9
Nessa esteira de silogismo, temos que o Estado, nico legitimado para a satis-
fao da justia, deve faz-la da melhor forma possvel, pois avocou para si o direito
de reger as relaes dos seus respectivos cidados atravs da elaborao das leis per-
tinentes, bem como regendo a efetividade da prestao da tutela jurisdicional, sob
pena de ser responsabilizado pelas falhas existentes no Poder Judicirio que ocasio-
nam a to odiosa morosidade da justia nacional.
1.4. Do Pacto de So Jos da Costa Rica e seus Reflexos em nosso Direi-

to Positivo
A Conveno Americana dos Direitos Humanos, assinada em 22 de novem-

bro de 1969, e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, tambm conhe-
9 O acesso justia e os institutos fundamentais do direito processual, pg. 277.

cida como Pacto de So Jos da Costa Rica, dispe, entre outros dispositivos, que
visam a assegurar os direitos fundamentais dos serem humanos, no 1 do arti-
go 8, o seguinte:
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garan-

tias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal com-
petente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por
lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra
ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de na-
tureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Tais preceitos indicam a obrigatoriedade por parte do Estado de satisfazer a

pretenso dos jurisdicionados de uma forma clere, isto , em um prazo razovel.
O dispositivo acima transcrito veio complementar o princpio do acesso Jus-
tia, e tem aplicabilidade em nosso ordenamento jurdico nos termos do regramen-
to contido no 2 do artigo 5 da Magna Carta:
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no ex-

cluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adota-
dos, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federati-
va do Brasil seja parte.
O dispositivo em estudo, tratado pelo pacto em tela, auto-aplicvel em nos-

so pas, segundo o 1 do artigo 5 da Constituio Federal, pois o mesmo diz res-
peito aos direitos e garantias fundamentais. Vejamos, ento, a redao da norma
constitucional descrita:
1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais

tm aplicao imediata.
Para que no pairem dvidas quanto efetiva aplicabilidade da norma previs-

ta no 1 do artigo 8 do Pacto de So Jos da Costa Rica, em nossa organizao ju-
diciria, vale trazer, na parte que interessa, o artigo denominado Contribuies Pre-
videncirias. No recolhimento, art. 95, d, da Lei 8.212/91. Inconstitucionalidade10
de autoria do jurista CLMERSON MERLIN CLVE, onde o mesmo invoca a lio de
ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE, quanto matria em testilha. Seno
vejamos:
10 Contribuies Previdencirias. No recolhimento, art. 95, d, da Lei 8.212/91. Inconstitucionalidade, pg. 527.
se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a inter-

mediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a
outorgar s suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano
do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos trata-
dos de proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil
parte, os direitos fundamentais nele garantidos, consoante arts. 5
(2) e 5 (1) da Constituio de 1988, passam a integrar o elenco dos
direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente
exigveis no plano do ordenamento jurdico interno.
(...)
Ou seja, com a Constituio de 1988 o Brasil que tradicionalmente
vinha aceitando a tese da necessidade de intermediao legislativa
(recepo) como meio de incorporao do direito internacional ao
direito interno (concepo dualista), passa a adotar um sistema mis-
to, segundo o qual a sistemtica anterior permanece em relao a to-
dos os tratados, salvo aqueles envolvendo direitos humanos. Neste
caso, diante do que especifica o art. 5, 1 e 2 da Lei Fundamen-
tal da Repblica, ocorrer incorporao automtica do tratado in-
ternacional concludo pelo pas (concepo monista).
Ante o exposto, temos que o Pacto de So Jos da Costa Rica no necessita de

qualquer interveno do Poder Legislativo para vigorar em nosso ordenamento ju-
rdico, pois se trata de norma com aplicao imediata. Assim, podemos concluir que
o Estado fere, tambm, os princpios e as finalidades estipulados na Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, pois este ignora a atual situao do Poder Judi-
cirio, e via reflexa, o desespero dos que clamam por uma justia clere e que res-
peite os fins sociais e os direitos e garantias fundamentais dos cidados.
Segue da, ento, a necessidade de novamente trazermos a lio do jurista CA-
TARINO, para quem a
tutela judicial efectiva no pode ser vista como um direito sem

contedo temporal; certamente duvidoso que exista constitucio-
nalizao dos prazos processuais, de tal forma que um mero in-
cumprimento dos prazos processuais leve violao daquele di-
reito fundamental. Mas no se pode distinguir entre o direito tu-
tela judicial justa e o direito a um processo sem dilaes temporais
indevidas.11
11 A Responsabilidade do Estado pela Administrao da Justia. O Erro Judicirio e o Anormal Funcionamen-

to, pg. 384.
2. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR
A Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispe acerca da proteo dos con-

sumidores, e, sendo assim, oportuno se mostra definir o mencionado status. Para
tanto, traremos, primeiramente, a conceituao legal inserida no artigo 2 da lei em
comento:
Art. 2. Consumidor toda a pessoa fsica ou jurdica que adquire

ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pes-
soas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes
de consumo.
Prosseguindo, por se tratar de matria de difcil conceituao, transcrevemos

o entendimento de alguns juristas acerca da conceituao de consumidor, ensina-
mentos esses extrados do livro intitulado A proteo jurdica do consumidor, de
autoria do nobre jurista JOO BATISTA DE ALMEIDA. Ento, vejamos:
Consumidor, sob o ponto de vista econmico assinala Filomeno

, todo indivduo que se faz destinatrio da produo de bens,
seja ele ou no adquirente, e seja ou no, a seu turno, tambm
produtor de outros bens. O conceito abrange, pois, no apenas
aquele que adquiri para uso prprio, ou seja, o destinatrio final,
como aquele que o faz na condio de intermedirio, para repas-
se a outros fornecedores. Da a inconvenincia de transplantar-se
a concepo econmica de consumidor para o campo jurdico
Vrios autores nacionais lanaram-se tarefa de expressar o con-
ceito jurdico de consumidor.
Na viso do Prof. Waldirio Bulgarelli, consumidor aquele que se
encontra numa situao de usar ou consumir, estabelecendo-se,
por isso, uma relao atual ou potencial, ftica sem dvida, po-
rm a que se deve dar uma valorizao jurdica, a fim de proteg-
lo, quer evitando quer reparando os danos sofridos.
J para Othon Sidou, consumidor qualquer pessoa natural ou
jurdica, que contrata, para sua utilizao, a aquisio de merca-
doria ou a prestao de servio, independentemente do modo de
manifestao de vontade, isto , sem forma especial, salvo quando
a lei expressamente a exigir.
O Prof. Fbio Konder Comparato, a seu turno, conceitua consumi-
dores como aqueles que no dispem de controle sobre bens de
produo e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titu-

lares destes.
Antonio Hermen de V. Benjamn debruou-se exaustivamente so-
bre o tema, discorrendo de forma detalhada sobre o conceito ju-
rdico de consumidor, para exprimi-lo como sendo todo aquele
que, para seu uso pessoal, de sua famlia, ou dos que se subordi-
nam por vinculao domstica ou protetiva a ele, adquire ou
utiliza produtos, servios ou quaisquer outros bens ou informa-
o colocados sua disposio por comerciantes ou por qual-
quer outra pessoa natural ou jurdica, no curso de sua ativida-
de ou conhecimento profissionais.12
Para o estudo em tela, tambm se mostra necessrio conceituar a idia de for-

necedor, estribada no artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Vejamos:
Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou pri-

vada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonaliza-
dos, que desenvolvem atividades de produo, montagem, cria-
o, construo, transformao, importao, exportao, distri-
buio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Da mesma forma, o 2 da regra apontada acima dispe sobre servios:
2. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de con-

sumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria,
financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das rela-
es de carter trabalhista.
Seguindo os preceitos fornecidos pelos dispositivos legais apontados, temos

o Estado como pessoa jurdica de direito pblico e prestador de servio, seguindo,
da, a concluso de que existe vnculo jurdico Estado-jurisdicionado, e tal corres-
ponde a relao de consumo, sujeita s normas previstas no mencionado Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Comentando os dispositivos transcritos anteriormente, JORGE DE OLIVEIRA
VARGAS discorre que:
O Estado, atravs do Poder Judicirio, presta um servio pbli-

co, que a prestao da tutela jurisdicional. Os jurisdicionados
12 A proteo jurdica do consumidor, pgs. 27/28.

so os consumidores deste servio, o qual no decorre de rela-

es de carter trabalhista, e este servio remunerado quer
atravs do pagamento dos tributos em geral, pois se trata de ser-
vio pblico essencial, quer atravs do recolhimento da taxa ju-
diciria.13
Nesses passos, necessrio retratar o consignado na seo II da lei em evidn-

cia, acerca Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio, mais precisa-
mente no artigo 14 e seu respectivo 1:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da

existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos con-
sumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem
como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruio e riscos.
1. O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as cir-
cunstncias relevantes, entre as quais:
I o modo de seu fornecimento;
II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III a poca em que foi fornecido. (...).
Portanto, temos que o atraso na Administrao da Justia uma das faces

mais visveis daquilo a que podemos considerar de defeituoso ou anormal funcio-
namento do Estado-Juiz.14
Isto significa dizer que o servio judicirio defeituoso quando no fornece
ao jurisdicionado o resultado que razoavelmente dele se espera. O resultado espe-
rado no diz respeito ao resultado da demanda (procedncia ou improcedncia do
pedido), mas o resultado de haver uma resposta do Judicirio positiva ou negati-
va em relao ao pleito formulado, em tempo razovel.
No mesmo sentido, sempre afirmou GOMES CANOTILHO a necessi-

dade da interpretao das normas processuais com um sentido
conforme com os direitos, liberdades e garantias constitucional-
mente protegidos devendo o direito a um processo sem dilaes
indevidas ser considerado como um direito constitucionalmente
consagrado, com carcter autnomo ou como dimenso constitu-
13 Responsabilidade Civil do Estado Pela Demora na Prestao da Tutela Jurisdicional, pg. 70.
to, pg. 381.
tiva do direito tutela judicial efectiva e que tem como destinat-

rios passivos todos os rgos do poder judicial.15
Se o Judicirio no fornecer a resposta em tempo razovel, sempre tendo em

mente a complexidade do caso estudado, o servio defeituoso, e os prejuzos da
decorrentes indicam o dever de o Estado indenizar, independentemente da existn-
cia de culpa, nos termos da teoria da responsabilidade objetiva, prevista constitucio-
nalmente e anteriormente definida.
CONCLUSO
A prestao da tutela jurisdicional efetiva deve ser entregue em tempo hbil

para alcanar os fins sociais que dela se espera e que so de responsabilidade esta-
tal, na medida em que se mostra necessria a cessao de situaes de incerteza so-
bre a posio jurdica dos litigantes que utilizam o Poder Judicirio para a satisfao
dos seus direitos.
Uma Justia morosa viola as leis em vigncia no nosso ordenamento jurdico,
sendo que o excesso da dilao temporal fere frontalmente no apenas as normas
consumeristas, mas acima de tudo a Constituio Federal. A intempestividade judi-
cial tambm desrespeita os preceitos contidos no Novo Cdigo Civil e, ainda, na
Conveno Americana dos Direitos Humanos.
O Poder Judicirio encontra-se nesta situao catica devido irresponsabili-
dade, ou mesmo incapacidade dos nossos governantes. A Administrao pblica vi-
rou as costas para a Justia, pois deixou de investir no Poder Judicirio de forma que
fizesse este acompanhar a evoluo da sociedade e dos seus respectivos problemas.
Sendo assim, e diante dos dispositivos legais apresentados no discorrer deste tra-
balho, no devemos considerar que o mau funcionamento do Poder Judicirio d-se
em razo de todo e qualquer atraso ou descumprimento dos prazos processuais. Po-
rm, tendo o Estado o monoplio do poder jurisdicional, e reconhecendo aos cidados
o direito a uma tutela jurisdicional tempestiva, tambm no suportvel o entendi-
mento segundo o qual os prazos que a tornam efetiva possam ser violados.
No que diz respeito relao de consumo Estado-jurisdicionado, temos que
esta foi devidamente demonstrada no captulo pertinente, pois a Administrao p-
blica fornecedora dos servios jurisdicionais, e os cidados consumidores do mes-
mo. Portanto, o Estado deve ser responsabilizado pela deficincia do servio presta-
do pelo Poder Judicirio, conforme a falha apresentada e os danos causados, nos ter-
mos da responsabilidade civil estatal objetiva prevista no 6 do artigo 37 da Cons-
tituio Federal.

to, pg. 385.
A ttulo de exemplificao, levantamos a hiptese de um transgressor que fica

preso alm do lapso temporal imposto pela pena que recaiu sobre sua pessoa em
virtude da demora na expedio ou cumprimento do alvar de soltura. Durante esse
intervalo injusto de crcere privado, ocorre uma rebelio no presdio, e em razo
disso ele gravemente ferido por marginais de alta periculosidade que escaparam
de celas vizinhas. Esses fatos, aliados demora do Poder Judicirio, sem sombra de
dvida causaram danos ao citado transgressor, originando da o dever de o Estado
indeniz-lo.
Portanto, temos que o Estado deve investir para modernizar o Poder Judici-
rio, ampliando e aperfeioando os servios prestados, de forma a oportunizar aos
jurisdicionados uma prestao jurisdicional tempestiva. Do contrrio, estaremos
cada vez mais longe da funo social do processo, pois justia tardia injustia.
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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO perante
O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Cesar Augusto Alves de Carvalho

Graduado pela Faculdade de Direito de Bauru.
Ps-Graduando em Direito Civil e Processoal Civil.
Advogado militante.
RESUMO
O presente estudo visa to-somente a esclarecer a responsabilidade civil do

advogado luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990.
Longe de se querer esgotar referido tema, teremos como norte a respons-
abilidade civil subjetiva e suas peculiaridades, fazendo breve paralelo com a respon-
sabilidade civil objetiva, sempre tendo como suporte emritos doutrinadores que
divagam pelo assunto com enorme propriedade.
1. APRESENTAO
O Direito do Consumidor, principalmente no que concerne temtica dos as-

pectos da responsabilidade civil que lhe esto inseridos, tem despertado um interes-
se crescente no s no Brasil, mas em nvel mundial. A prpria realidade social tem
dado palco para esse despontar como importante cincia jurdica. Sintomaticamente,
estudos e obras dos mais variados autores tm surgido, at com considervel freqn-
cia, de modo que o patrimnio cultural sobre os referidos temas tem crescido subs-
tancialmente. Como nos parece que esses assuntos so passveis de permanente evo-
luo, resolvemos eleger, como tema de nosso trabalho, o estudo de um aspecto se-
torizado dentro dessa anlise, tanto quanto possvel detalhada, selecionamos o tema
pelo que de mais instigante e pouco explorado nos parece ele conter. Chegamos, as-
sim, responsabilidade dos advogados perante o Cdigo de Defesa do Consumidor.
A problemtica da responsabilidade, por si s, capaz de atrair, e dentro do Direi-
to do Consumidor mais ainda. Por fazer conviver, tanto um complexo universo de rela-
es econmicas cujas nuanas tm de ser devidamente consideradas, quanto impor-
tantssimos aspectos jurdicos da responsabilidade civil no tocante ao Direito do Consu-
midor, a responsabilidade civil do advogado acabou por receber nossa predileo.
Embora sem pretenses de ineditismo ou de produzir uma obra irretocvel, vi-
mos, nessa rea de estudo, pouco visada desde a edio do CDC, a possibilidade de fa-
zer uma abordagem mais detida, capaz de buscar as peculiaridades prprias das rela-
es de consumo envolvendo os advogados como fornecedores, consoante o estipu-
lado pelo prprio Cdigo. Cientes das limitaes deste trabalho, mesmo assim a ele nos
dedicamos, no apenas por um dever acadmico, mas, igualmente, pela vontade cons-
ciente de tambm tentar contribuir com alguma criao cultural, ainda que modesta,
para o aumento do estudo desse tema, que no tem sido a preferncia da doutrina.
Ao buscar a especificidade, nosso desiderato foi o de tentar examinar, mais deta-
lhadamente, o objeto proposto, sempre lembrando que, embora bastante especfico,
nesse tema ligam-se aspectos de um nmero substancialmente expressivo de relaes
sociais. No so poucas as pessoas envolvidas: dos profissionais do direito, que, sob
essa condio fornecem servios, aos clientes consumidores que os contratam, passan-
do pelos terceiros porventura atingidos at, de forma indireta, toda a sociedade. Sen-
do fornecer servios uma necessidade econmica e consumi-los, um desgnio do ser
humano, preocupar-se com as relaes de consumo quase uma imposio, mesmo
que, com freqncia, passe quase despercebida. Nem todos atentam para esse fato,
mas quem fornecedor consciente de seus deveres no o olvida, bem como quem ne-
cessitou de um fornecimento e foi mal-servido, no esquece.
Quer queiramos ou no, a qualidade de nossas relaes de consumo costuma
traar muitos dos rumos de nossas vidas.
2. OBJETIVO
O presente trabalho tem como objetivo principal, o estudo da responsabilidade

do advogado, apenas no mbito civil e, quando pessoal, nos termos da legislao es-
pecfica do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei n 8.078 de 11/09/1990).
A responsabilidade civil do advogado, em situaes diversas das que estritamen-
te o atingem na condio especfica de fornecedor de servios, no ser aqui analisada.
Por respeito linha estabelecida para o trabalho, apenas esporadicamente e
quando julgarmos muito oportuno e necessrio que mencionaremos situaes di-
versas daquelas, salientando que, s vezes, no h mesmo como fugir de um peque-
no desvio, sendo este til elucidao de pontos includos no tema.
So, portanto, os aspectos da responsabilidade civil de ordem pessoal decor-

rentes de relaes de consumo protagonizadas por profissionais do direito e seus
consumidores o objeto do nosso estudo.
Cumpre salientar que o presente estudo de pesquisa bibliogrfica, apresen-
tando uns poucos tpicos de natureza exploratria.
3. HISTRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
de grande relevncia, antes de adentramos ao assunto que nos propomos,

retroagirmos no tempo, at os primrdios da civilizao humana, onde tambm se
inicia a responsabilidade civil propriamente dita.
Assim informa Maria Helena DINIZ1, com apoio em farta bibliografia, que, nos
primrdios da civilizao humana, dominava a vingana coletiva, a qual se caracteri-
zava pela reao conjunta do grupo contra o agressor que praticasse ofensa a um de
seus componentes. Nesse momento, o homem estava comeando a viver em gru-
pos e em constante peregrinao procura de alimento, clima mais adequado, at
o momento em que comeou a plantar e criar animais, fixando, dessa forma, a mo-
radia em determinada localidade. Entretanto, a vida continuou ainda muito rude e
a regra do grupo, que impunha a vingana coletiva, sujeitava a todos os seus com-
ponentes. Pouco a pouco, com a estabilizao do homem convivendo em coletivi-
dade, a reparao foi transmutando para o sistema da vingana privada. Com isso, o
indivduo tinha o direito de se vingar pelo dano causado, com o apoio de toda a co-
letividade. Claro que essa mudana pouco veio a somar, pois o indivduo reparava o
mal atravs do mal. H certos ditos populares que advm dessa poca como: olho
por olho, dente por dente e quem com ferro fere com ferro ser ferido, repre-
sentando bem o lema da poca.
Caio Mrio da Silva PEREIRA2, citando Leonardo A. Colombo, acrescenta que:
vem do ordenamento mesopotmico, como do Cdigo de Hamira-

bi, a idia de punir o dano, instituindo contra o causador um so-
frimento igual; no destoa o Cdigo de Man, nem difere essen-
cialmente o antigo direito Hebreu.
Conclui-se que a idia de punir o mal com o mal era, portanto, comum na-
quela poca.
Com o evoluo, comearam a perceber que, aps as punies do ofendido
ao seu ofensor, muitos deles acabavam mutilados e incapazes de sustentar a si e a
1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7: responsabilidade civil / Maria Helena Diniz. 17 ed.
Aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003.
2 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 3. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 1.
seus familiares, resultando em nus para a sociedade, pois seria ela quem passaria a
sustent-los e as suas famlias.
Surgiu, ento, a fase da composio. Nela se fazia a reparao da ofensa me-
diante o pagamento de certa quantia em dinheiro. Se o delito fosse contra a coisa
pblica, ao Poder Pblico revertia-se o pagamento. Caso o delito fosse contra o par-
ticular, a ele era direcionado o pagamento. Nesse momento, era a autoridade pbli-
ca que fixava o valor a ser pago pela reparao da ofensa.
Aos poucos, foi sendo sedimentada a idia de reparao do dano atravs da
utilizao do patrimnio do ofensor. Na composio, abandonaram-se agressivos
instintos do homem primitivo; inseriram-se, no lugar deles, o sentimento de que ao
prejudicado era mais conveniente esquecer a retaliao e entrar em composio
com o autor da ofensa para obter a reparao.
Prosseguindo em sua evoluo, a sociedade inclinou-se para a composio ta-
rifada, imposta pela Lei das XII Tbuas que, para certos casos, fixava a pena a ser
paga pelo ofensor. Era ainda a fase da responsabilizao estabelecida diretamente
em casos concretos.
Foi s com a Lei AQUILIANA (ano de 286 A.C.) que a idia da reparao pecu-
niria firmou-se definitivamente, bem como se estabeleceu a base da responsabili-
dade extracontratual.
L. P. Moitinho de ALMEIDA, por exemplo3, assim se expressa:
No direito romano nunca se estabeleceu a distino entre respon-

sabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. A Lex
Aquilia apenas se aplicava quando o prejuzo havia sido causado
por um facto positivo e, sobretudo, na responsabilidade contra-
tual, o prejuzo muitas vezes causado por omisso.
Maria Helena DINIZ4 anota que a reparao prevista na Lei Aquilia era, inicial-
mente, s aplicvel aos danos causados a bens alheios. Contudo, mais tarde veio a
ser aplicada aos danos causados por omisso ou verificados sem o estrago fsico e
material da coisa.
Conforme diz Caio Mrio amparado em Malaurie e Ayns5: A partir de quan-
do a autoridade pblica assegura a punio do culpado, o aspecto civil se disso-
cia do penal. Assim, passado o momento da vingana privada e j dentro da com-
posio, comeou a responsabilidade a ser reconhecida em espectro mais amplo e
com matizes mais variados.
3 ALMEIDA, L. P. Moitinho de. Responsabilidade civil dos advogados. Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 9.
4 DINIZ, Maria Helena. Curso..., op. cit., p. 9-10.
5 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 3. A obra francesa a que se refere o Cours de Droit Civil Les Obliga-
tions, n. 12.
O consagrado Jos de Aguiar DIAS muito apropriado ao dizer:
Traada em sntese, esta, pois, a evoluo da responsabilidade ci-

vil no direito romano: da vingana privada ao princpio de que a
ningum licito fazer justia pelas prprias mos, medida que
se afirma autoridade do Estado; da primitiva assimilao da pena
com a reparao, para a distino entre responsabilidade civil e
responsabilidade penal, por insinuao do elemento subjetivo da
culpa, quando se entremostra o princpio nulla poena sine lege.
Sem dvida, fora dos casos expressos, subsistia na indenizao o
carter de pena. Mas os textos autorizadores das aes de respon-
sabilidade se multiplicavam, no s os danos materiais, mas tam-
bm os prprios danos morais.6
Foram sculos de evoluo, mas no que pertine ao estudo a que nos propu-
semos a explorar, parece importante que, dentro dessa breve resenha histrica, de-
limitemos ainda um pouco mais, de modo a nos deter com maior ateno nos fatos
componentes do surgimento e evoluo da responsabilidade civil de natureza con-
tratual, direcionando o enfoque principal para o elemento culpa, que reinou abso-
luto no passado como o fundamento essencial a qualquer responsabilizao.
Seguindo-se nessa entoada, um dos momentos mais relevantes da histria da
responsabilidade civil a solidificao, na Idade Mdia, de que o elemento subjeti-
vo da culpa foi introduzido contra o objetivismo do direito primitivo. Assim foi feliz
Jos de Aguiar quando disse:
No Cdigo Civil francs, tem a legislao moderna o seu modelo e

inspirao. Antes, porm, que surgisse esse monumento jurdico, o
direito francs j exercia sensvel influncia nos outros povos. De
interesse geral, portanto, recordar que, aperfeioando, a pouco e
pouco, as idias romnticas, ele estabeleceu nitidamente um prin-
cpio geral da responsabilidade civil, abandonando o critrio de
enumerar os casos de composio obrigatria. Os Mazeaud, res-
saltando a conquista francesa, fazem o confronto: a lei Aquilia
nunca pode abranger seno o prejuzo visvel, material, causado
a objetos exteriores, ao passo que da em diante se protege a vtima
tambm contra os danos que, sem acarretar depreciao mate-
rial, do lugar a perdas, por impedirem ganho legtimo. A actio
doli exigia a culpa caracterizada. No direito francs evoludo, a
6 DIAS, Jos de Aguiar. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 1, p. 1-3.
reparao independe da gravidade da culpa do responsvel. Do-

mat, referido pelos mesmos tratadistas, precisa seu pensamento ao
estabelecer a categoria da culpa de que pode provir o dano: a que
acarreta, a um tempo, a responsabilidade penal do agente, peran-
te o Estado, e a responsabilidade civil, perante a vtima; a das pes-
soas que descumprem as obrigaes, culpa contratual; e a que no
se liga, nem a crime, nem a delito, mas se origina da negligncia
ou imprudncia. Era a generalizao do princpio aquiliano: In
lege Aquilia et levissima culpa venit.7
O Cdigo Napolenico se baseou nas lies de Domat e Pothier para escrever

os artigos 1.382 e 1.383. A responsabilidade civil, fundamentada na culpa, partiu da
para inserir-se na legislao de todo o mundo. Maria Helena DINIZ relata que:
Mas a teoria da responsabilidade civil s se estabeleceu por obra

da doutrina, cuja figura dominante foi o jurista francs Domat
(Lois civiles, Liv. VIII, Seo II, artigo 1), responsvel pelo princpio
geral da responsabilidade civil: Toutes les pertes et tous les dom-
mages Qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit im-
prudence, lgret, ignorance de ce quon doit savoir, ou outres fau-
tes semblables, si lgres quelles puissent tre, doivent tre rpa-
res par celui dont Iimprudence ou autre faute y a donn lieu. Essa
idia veio a ser adotada pelo artigo 1.382 do Cdigo Civil francs,
que prescreve: Tout fait quelconque de Ihomme, Qui cause autrui
un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rpa-
rer, influenciando quase todas as legislaes que estabeleceram
como seu fundamento a culpa.8
Jos de Aguiar9 expe que a teoria da culpa
satisfez por dilatados anos a conscincia jurdica, e , ainda hoje,

to influente que inspira a extrema resistncia oposta por autores
insignes aos que ousam proclamar a sua insuficincia em face das
necessidades criadas pela vida moderna, sem aludir ao defeito da
concepo em si mesma
7 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 6. Ed., So Paulo: Saraiva, 1982, v. 4, p. 2.

8 DINIZ, Maria Helena. Curso ..., cit., v. 7, p. 11.
9 DIAS, Jos de Aguiar, Da responsabilidade..., op. cit., v. 1, p. 42.
3.1. Responsabilidade civil
A responsabilidade civil vem como a obrigao que pode incumbir uma pes-
soa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio, ou por fato de pessoas
ou coisas que dela dependam.
Como avalia Silvio RODRIGUES10, o problema saber se o prejuzo experi-
mentado pela vtima deve ou no ser reparado por quem o causou. Sendo afirmati-
va, deve-se questionar de que maneira ser referido prejuzo reparado. esse o cam-
po que a teoria da responsabilidade civil procura cobrir.
Assim definida a responsabilidade civil pela Academia Brasileira de Letras11,
a imposio de reparar o dano causado a outrem, quer em razo da obriga-
o assumida (inexecuo obrigacional), quer por inobservncia de norma ju-
rdica (responsabilidade extracontratual).
Ao tentarmos conceituar a responsabilidade civil, verificamos que diversos au-
tores o tentaram, sem, contudo, finalizar o tema; o prprio Pontes de MIRANDA
questiona como caracterizar a responsabilidade e, incursionando por cdigos e dou-
trinas, deixa sem resposta a indagao.
Para a professora Maria Helena DINIZ12:
a responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem

uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razo de ato por ele mesmo praticado, por pessoas
por quem ele responde, por alguma coisa a ele pertencente ou de
simples imposio legal.
Villaa de AZEVEDO13 entende que a responsabilidade civil a situao de in-

denizar o dano moral ou patrimonial, decorrente do inadimplemento culposo, de
obrigao legal ou contratual, ou imposta por lei.
3.2. A responsabilidade civil nas relaes de consumo
O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, Lei 8.078/90, adotou, como re-

gra geral, a responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco, em que a obriga-
o de ressarcir aparece como conseqncia do nexo causal entre o proceder do
agente e o dano resultante.
10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 4, p. 6.

11 Dicionrio Jurdico. 4 ed. Ac. Brasileira de Letras Jurdicas. Forense.
12 In Curso de Direito Brasileiro. 11. ed., v. 7, Saraiva.
13 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. Ed. RT, 1994.
3.2.1. Responsabilidade civil objetiva
O que se entende por responsabilidade civil objetiva? Entendemos que aque-

le que cria um risco de dano a terceiros deve ser obrigado a repar-lo, ainda que sua
atividade e o seu comportamento seja isento de culpa. Basta haver relao de causa
e efeito entre o comportamento do agente e o dano causado vitima. Se configura-
do o dano, ento a vtima deve ser indenizada.
Verifica-se que, na responsabilidade objetiva, o dolo ou a culpa no tem maior
relevncia, pois como j dito, basta o nexo causal entre o dano e o ato para nascer
o dever de indenizar.
Tupinamb Miguel Castro do Nascimento define a responsabilidade civil obje-
tiva da seguinte forma:
Assim, a responsabilidade objetiva isto , passa a independer da

culpa, por exemplo, para as pessoas jurdicas de direito pblico pe-
los danos ocasionados, culposamente ou no, por seu agente (art. 37,
6 da Constituio). Identicamente, h a responsabilidade por da-
nos nucleares (art. 21, XXIII, letra c, da Constituio a responsa-
bilidade da previdncia civil por danos nucleares independe da exis-
tncia de culpa). Na lei infraconstitucional, objetiva a responsabi-
lidade da previdncia social pelos acidentes do trabalho. A teoria
que embasa a responsabilidade objetiva a do risco.14
Maria Helena DINIZ conceitua a responsabilidade civil objetiva da seguinte forma:
Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano lci-

ta, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exer-
ce, por ter a obrigao de velar para que dela no resulte preju-
zo, ter o dever ressarcitrio, pelo simples implemento do nexo
causal. A vtima dever pura e simplesmente demonstrar o nexo
de causalidade entre o dano e a ao que o produziu.15
Ao adotar a teoria de risco no CDC, ou seja, da responsabilidade civil objetiva,

o legislador excetuou regra como demonstrado no artigo 14, 4 do dispositivo le-
gal supracitado, informando que a responsabilidade pessoal dos profissionais libe-
rais ser apurada mediante a verificao de culpa. Como explicitado, foi abando-
nada a regra da teoria de risco calcada na responsabilidade civil objetiva. Na verdade,
14 NASCIMENTO, Tupinamb M. C. do. Responsabilidade civil no cdigo do consumidor. Rio de Janeiro: Aide Ed.,
1991, p. 43.
15 DINIZ, Maria Helena, Curso..., v. 7, cit., p. 53.
houve a manuteno desse tipo de responsabilidade, dentro de uma sistemtica em-

basada no critrio da prova necessria e antecipada de que tenha ocorrido, por parte
do profissional, dolo ou culpa configurada por negligncia, imprudncia ou impercia.
Esclareceu o legislador, ao justificar seu entendimento, informando que referida
medida prende-se ao fato de que os profissionais liberais realizam contratos de meio
e no de resultado. Como prescrito no cdigo, cabe aos profissionais amparados pela
responsabilidade civil subjetiva aplicar todos os esforos e percia tcnica para realizar
seu ofcio, sem estar comprometido com um resultado positivo. Assim, no poderia o
advogado assegurar um certo resultado em uma sentena a ser prolatada pelo juiz. Os
resultados estariam sempre dependentes de fatores alheios ao empenho e competn-
cia do profissional, sendo impossvel assegurar a perfeio do resultado de seu servio.
3.2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
A bem da verdade, aqui comea o estudo a que nos propusemos a fazer. En-
to, como definir a responsabilidade civil subjetiva? Ao que nos parece, responsabi-
lidade civil subjetiva se inspira na idia de culpa, de modo que a prova da culpa do
agente causador do dano indispensvel para que surja o dever de indenizar.
Tupinamb Miguel Castro do Nascimento define a responsabilidade civil sub-
jetiva onde o prejudicado deve comprovar, com suficincia, ter o agente agido
com culpa em sentido lato, isto , com dolo ou culpa em sentido estrito.16
Verifica-se a existncia de quatro requisitos essenciais para a apurao da res-
ponsabilidade civil subjetiva, seno vejamos:
a) a ao ou omisso;
b) culpa ou dolo do agente;
c) o nexo de causalidade;
d) o dano sofrido pela vtima.
Constata-se que o dispositivo legal retrata os casos de responsabilidade aqui-
liana, j comentado, que assegura o castigo pessoa que causa um dano a outrem,
obrigando-a a ressarcir os prejuzos dele decorrentes.
Todavia, cabe uma anlise mais detalhada de cada um dos requisitos essenciais
supraditos. Assim, quando fala da ao ou omisso, refere-se a qualquer pessoa, isto
, por ato prprio ou ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, bem como
os danos causados por animais ou coisas que lhe pertenam.
Quanto ao dolo, refere-se ao ou omisso voluntria e culpa, quando se
fala em negligncia ou impercia, que deve ser provada pela vtima.
O nexo de causalidade a relao de causa e efeito entre a ao ou omisso
do agente e o dano sofrido pela vtima, pois sem ela no h de se falar em obriga-
o de indenizar.
16 NACIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Responsabilidade..., cit., p. 44.

Finalmente, o dano deve ser demonstrado, seja ele material ou moral, pois
sem prova, o agente no pode ser responsabilizado civilmente.
No Brasil, o ilustre Caio Mrio da Silva PEREIRA foi um dos lderes do pensa-
mento que demonstrava a falta de sintonia entre a teoria subjetiva e o desenvolvi-
mento da sociedade, haja vista que, em vrios casos, a adoo da teoria da culpa
mostrava-se inadequada para abranger todas as situaes de reparao. Essa inade-
quao era verificada nos casos em que a aferio das provas, constantes nos autos,
no eram convincentes da existncia da culpa, muito embora se admitisse que a v-
tima foi realmente lesada, e que existia supremacia econmica e organizacional dos
agentes causadores do dano.
Portanto, diante da exigncia da prova do erro de conduta do agente, impos-
ta vtima, deixava-a sem a devida reparao em inmeros casos.
Assim, observamos que a responsabilidade do mandatrio judicial (Advogado)
subjetiva, pois verificada mediante a culpa.
3.3. Responsabilidade civil do advogado perante o CDC
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), em seu artigo 3, enqua-

dra o advogado dentro do conceito de prestador de servios, ou melhor dizendo,
fornecedor de servios:
Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados
que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, exportao, distribuio
ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
1. [...]
2. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de con-
sumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria,
financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das rela-
es de carter trabalhista.
A atividade de consumo, considerada servio, nada mais que aquela exerci-

da pelo advogado quando pe disposio de seu cliente o seu conhecimento,
energia, esforo pessoal enquanto fora de trabalho, mediante paga. o servio a
ser prestado que interessa ao cliente consumidor direcionado a um fim espec-
fico, embora no haja promessa de resultado.
O contrato de prestao de servios, no dizer do saudoso Carlos Alberto BIT-
17
TAR , caracteriza-se, pois, pela obrigao assumida por uma pessoa, profissional ou
17 BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis. Forense Universitria, 1990, p. 75.

no, fsica ou jurdica, de prestar servios a outrem, por um certo tempo, mediante
remunerao e sem vnculo de subordinao hierrquica ou de dependncia tcni-
ca, pois ao contrrio, a existncia desses ltimos fatores configura relao de empre-
go, e o contrato correspondente o de trabalho.
Subtraindo entendimento das entrelinhas do citado 2 do artigo 3 do CDC,
pode-se dizer que a obrigao do advogado uma obrigao de fazer personalssi-
ma, intuitu personae, e a obrigao do cliente uma obrigao de dar. O vnculo ju-
rdico que os une meramente fruto de um acordo de vontades. Assim, pode-se di-
zer que o contrato de prestao de servios advocatcios , por natureza, consen-
sual, bilateral, oneroso e comutativo.
O artigo 14 do CDC, em seu 4, determina que a responsabilidade pessoal
do profissional liberal seja apurada mediante a verificao de culpa.
O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia

de culpa, pela reparao de danos causados aos consumidores por
defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informa-
es insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
4. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apu-
rada mediante a verificao de culpa.
a consagrao da Teoria da Responsabilidade Contratual ou subjetiva, ou

seja, uma exceo prevista no CDC, vez que este, no pertinente Responsabili-
dade Civil, adotou a teoria objetiva como regra geral; basta que se leia o artigo
12 para que se confirme a assertiva.
Assim, se um advogado, em razo do seu ofcio, causar dano ao seu cliente,
dever reparar. No entanto, fugindo totalmente das premissas do Cdigo do Consu-
midor, encaminha o agente causador do dano s normas do direito comum.
Antonio L. C. MONTENEGRO18 afirma que: basta ler o artigo 48: As declara-
es de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relati-
vos s relaes de consumo vinculam fornecedor, ensejando inclusive execuo
especfica, nos termos do artigo 84 e pargrafos. E continua:
Isto significa a vinculao do fornecedor oferta. Em relao a

ele, o contrato se aperfeioa desde logo, com o dever de prestar,
seja atravs de execuo forada da obrigao de clausula con-
tratual, ou de deveres previstos no Estatuto da OAB, do Cdigo de
tica, ou nos casos em que o advogado comete erros grosseiros no
exerccio da profisso.
18 MONTENEGRO, Antonio L. Ressarcimento de danos pessoais e materiais. Ed. Lmen Jris, 1999, p. 388.
Assim, nesses casos, o causdico ser responsabilizado pelo prejuzo suporta-

do pelo seu cliente (artigos 18 a 20).
Anota com inteligncia MONTENEGRO19, comentando a instituio de uma
exceo regra pelo CDC, quando instituiu a responsabilidade pela culpa para os
profissionais liberais, desde que exeram a profisso pessoalmente. Diz ele que:
...se o profissional liberal se associa a outro, formando uma pessoa

jurdica, ou trabalhando para uma empresa, a responsabilidade
continua a reger-se pela teoria do risco.
Essa dualidade de regimes conduz na prtica a situaes de difcil
soluo, em relao a certos profissionais liberais que, mesmo tra-
balhando para uma empresa, no esto subordinados a um co-
mando absoluto, face a liberdade de arte ou ofcio, que se lhes re-
conhece, a exemplo de mdicos e advogados.
Para se cogitar de responsabilidade por dano resultante de servio executado

por um profissional liberal, torna-se, a rigor, preliminarmente, indagar se esse dano
teve origem em erro escusvel ou no.
Embora o erro seja um antecedente da culpa e a faa presumir, com ela no se
confunde, a ponto de tornar-se elemento indispensvel tanto responsabilidade pessoal
do profissional liberal quanto pessoa jurdica da qual ela participa ou seja empregado.
O servio de atribuio exclusiva do advogado compreende determinadas ati-
vidades que s ele pode executar, peticionando, participando de audincias, redigin-
do contratos, aes praticadas sob sua inteira responsabilidade e pelas quais ele res-
ponde pessoalmente. Injusto seria se, diligentemente praticando sua atividade, vies-
se a perder uma demanda e fosse responsabilizado por isso, da a necessidade de se
comprovar a culpa do advogado que, na sua configurao, tanto ou mais do que o
simples exame da culpa em toda a sua extenso, cumpre, ainda, ter vista a diretriz
seguida pelo advogado e a consagrao ou no de erro grosseiro.
Ainda luz dos ensinamentos do Desembargador MONTENEGRO20, salienta-
mos que ao legislador dado instituir a responsabilidade objetiva, ou o princpio da
culpa presumida, para qualquer setor da atividade humana, mesmo que tenha que
arranhar normas comezinhas do Direito.
Mas, quando a lei, seguindo tal diretivo, d margem a dvidas, quanto ao seu
alcance, abre-se oportunidade doutrina e jurisprudncia para determinarem o
seu verdadeiro sentido.
o que parece acontecer com o CDC, ao estabelecer a responsabilidade com
culpa para os profissionais liberais e, ao mesmo tempo, cuidar da responsabilidade
19 Ob. cit., p. 5.
20 Ob. cit., p. 5.
objetiva, quando os seus servios sejam prestados pelas pessoas jurdicas em forma
de sociedade civil ou comercial.
O fato de uma empresa assumir a posio de r, em uma ao judicial, funda-
da na teoria estabelecida na lei, no tem o condo de desfigurar o trabalho de um
mdico ou advogado, porque o exerccio de sua profisso se rege por leis e regula-
mentos prprios, por cuja infringncia h de se avaliar o erro profissional que pro-
piciou o dano.
4. CONCEITO DE OBRIGAO DE MEIO E OBRIGAO DE RE-

SULTADO
Maria Helena DINIZ a define com simplicidade:
A obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga to-so-

mente a usar de prudncia e diligncia normais na prestao de
certo servio para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular
a obte-lo. Infere-se da que sua prestao no consiste num resul-
tado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas to-
somente numa atividade prudente e diligente deste em benefcio
do credor. Seu contedo a prpria atividade do devedor, ou seja,
os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que
a inexecuo da obrigao se caracteriza pela omisso do deve-
dor em tomar certas precaues, sem se cogitar do resultado final.
Havendo inadimplemento dessa obrigao, imprescindvel a
anlise do comportamento do devedor, para verificar se ele deve-
r ou no ser responsabilizado pelo evento, de modo que cumpri-
r ao credor demonstrar ou provar que o resultado colimado no
foi atingido porque o obrigado no empregou a diligncia e a pru-
dncia a que se encontrava adstrito (AJ, 104:233). Isto assim por-
que nessa relao obrigacional o devedor apenas est obrigado a
fazer o que estiver ao seu alcance para conseguir a meta pretendi-
da pelo credor; logo, liberado estar da obrigao se agiu com
prudncia, diligncia e escrpulo, independentemente da conse-
cuo efetiva do resultado. [...] A obrigao de resultado aquela
em que o credor tem direito de exigir do devedor a produo de
um resultado, sem o que se ter o inadimplemento da relao
obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte
que a obrigao s se considerar adimplida com a efetiva produ-
o do resultado colimado. Ter-se- a execuo dessa relao obri-
gacional quando o devedor cumprir o objetivo final. Como essa
obrigao requer um resultado til ao credor, o seu inadimple-
mento suficiente para determinar a responsabilidade do deve-

dor, j que basta que o resultado no seja atingido para que o cre-
dor seja indenizado pelo obrigado, que s se isentar de responsa-
bilidade se provar que no agiu culposamente.21
Orlando GOMES segue na mesma linha de exposio:
Para compreender a discrepncia, impe-se a distino entre as

obrigaes de meios e as obrigaes de resultado. Correspondem
as primeiras a uma atividade concreta do devedor, por meio da
qual faz o possvel para cumpri-la. Nas outras, o cumprimento s
se verifica se o resultado atingido22
Nesse sentido, tambm leciona J. M. Antunes VARELA23 quando diz:
No caso das obrigaes de resultado, o cumprimento envolve no

s o ato de prestao, mas tambm a verificao do efeito que ela
visa obter. Nas obrigaes de meios, o devedor cumpre, logo que
realiza o ato de prestao a que se encontra adstrito, independen-
temente do efeito que ela tenha surtido.
4.1. A viso da obrigao de meio e obrigao de resultado no direito

comparado
Essa distino entre obrigao de meio e obrigao de resultado tambm

muito conhecida e utilizada na doutrina estrangeira. Ela tradicionalmente atribu-
da a Demogue24.
La Nature de LOlbligation de Rpartition. Il existe, en droit franais,

une distinction classique, au sein des obligations, entre obligations
de moyens et obligations de rsultat. Cette distinction permet
dabord dapprcier la nature des obligations dapres leur contenu:
le debiteur sest-il engage atteindre um rsultat prcis, son obliga-
tion dn but, sans toutefois en promettre le succs, son obligation est
de moyens. Elle fonde ensuite une diffrence sensible entre deux rgi-
21 DINIZ, Maria Helena. Curso..., v. 2, p. 162 e 163.

22 GOMES, Orlando. Obrigaes. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 21.
23 VARELA, J. M. Antunes. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 2, p.4.
24 COMPARATO, Fbio Konder. Obrigaes de meios, de resultado e de garantia. In: Enciclopdia Saraiva do Di-
reito. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 55, p. 420-432.
nes de preuve. Lobligation est-elle de moyens? La preuve de la faute

contractuelle du debiteur (linexcution de lobligation de moyens)
repose sur le crancier. Lobligation est-elle de rsultat? Le crancier
na pas rapporter la preuve de la faute contratuelle du dbiteur
(linexcution de lobligation de rsultat), celle-ci tant prsume ds
lors que le rsultat promis na pas t atteint.
Ao tratar das conseqncias das obrigaes de meio e de resultado, J. Miguel

Lobato GOMES25, produz excelente lio, quando diz:
Partiendo de este planteamiento, las consecuencias que suelen de-

duirce de esta distincin se concretan en el plano del cumplimien-
to o, ms exactamente, en el terreno de la responsabilidad deriva-
da del incumplimiento de la obligacin. En particular, respecto de
la definicin y la prueba del hecho generador de la responsabili-
dad contractual. En las obligaciones de resultado es suficiente
para determinar el incumplimiento que el acreedor establezca
que no se ha alcanzado el resultado prometido por el deudor. En
las obligaciones de medios, por el contrario, se hace necessario un
examen de la conducta del deudor, y el acreedor, para determinar
el incumplimiento de la obligacin, deber probar que el deudor
no ha actuado con la diligencia a la que se haba obligado, lo que
hace que incumplimiento de la prestacin y culpa vengan prcti-
camente a confundirse.
5. INVERSO DO NUS DA PROVA NO CDC
H de que se observar que a inverso do nus da prova est elencada no arti-

go 6, VIII do CDC, como um dos direitos bsicos do consumidor, o que implica que
tal providncia, respeitados seus requisitos (verossimilhana de alegaes ou hipos-
suficincia do consumidor), dever ser implementada em todas as situaes em que
for oportuna e necessria facilitao da defesa dos direitos deste (consumidor)
quando em juzo.
Contudo, no tocante s situaes que envolvam obrigaes de meio, o julga-
dor deve ter extremo cuidado para aplic-la. S em situaes muito especiais, em
que o juiz verifique que a produo da prova extremamente difcil ou absoluta-
25 GOMEZ, J. Miguel Lobato. Contribuicin al estdio de la distincin entre las obligaciones de medios y las obli-
gaciones de resultado. Anuario de derecho civil, tomo XLV. Fascculo II. Madri. Centro de Publicaciones del Minis-
trio de Justia, Abril-Junho/1992, p. 714. Apud BANCO DE DADOS DE DOUTRINA BONIJURIS, Curitiba, Instituto
de Pesquisas Jurdicas Bonijuris, 1993, n. 249, p. 1.819.
mente impossvel para o consumidor, e, perfeitamente factvel para o fornecedor,

que, com muito critrio e cautela, ele poder utilizar desse recurso.
As situaes so especialssimas, sendo que na imensa maioria dos casos rela-
tivos a obrigaes de meio, a posio do fornecedor deve, com muito fundamento,
poder contar com o privilgio da teoria da culpa sem inverso do nus da prova.
6. CONCLUSO
Os servios prestados pelos advogados so, de forma geral, contratual. A res-

ponsabilidade do prestador de servios existe de conformidade com o CDC e ainda
que de forma graciosa.
A atuao dos advogados pode infringir direitos daqueles para quem se est
prestando determinado servio com relao prtica contratual, ou at mesmo
quanto oferta e publicidade. Sempre que uma infrao desse tipo ocorrer, os ad-
vogados respondero de forma igual aplicvel aos demais fornecedores em situa-
es semelhantes.
A aplicao irrestrita da doutrina subjetivista fundada na culpa, embora seja a
melhor disponvel para os casos de responsabilidade civil em contratos com obriga-
es de meio, no atende convenientemente a todas as situaes de responsabilida-
de civil oriundas de servio mal prestado pelos profissionais liberais, tendo sido fon-
te de considervel nmero de injustias. A insuficincia de acentua nas obrigaes
de resultado e nas infraes perpetradas atravs de condutas e prticas abusivas,
como a propaganda enganosa, cobrana de dvidas, etc.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das obrigaes. RT, 1994.

ALMEIDA, L. P. Moitinho de. Responsabilidade civil dos advogados. Coimbra: Coim-
bra Editora, 1985.
BITTAR, Carlos Alberto. Contratos civis. Forense Universitria, 1990.
COMPARATO, Fbio Konder et al. Relatrio final do grupo de trabalho criado para
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DIAS, Jos de Aguiar. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
DICIONRIO JURDICO. 4 ed. Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Forense.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1984, v. 7.
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na Diniz. 17. ed. aumentada e atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil. So
GOMES, Orlando. Obrigaes. 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981.
GOMEZ, J. Miguel Lobato. Contribucin al estdio de la distincin tre las obliga-
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XLV, fascculo II. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministrio de Justia, abril-ju-
nho/1992, p. 714. Apud BANCO DE DADOS DE DOUTRINA BONIJURIS, Curitiba:
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RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2002, v.
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_____. Direito civil. 6. ed., So Paulo: Saraiva, 1982, v. 4
VARELA, J. M. Antunes. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 2.
parecer
EXCLUSO SUMRIA DO REFIS POR AUSNCIA DE
CUMPRIMENTO DE REQUISITO FORMAL. OFENSA AOS
PRINCPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE,
PROPORCIONALIDADE E MOTIVAO.
INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUO CG/REFIS
N 9 E N 20. OFENSA AO PRINCPIOS DO
CONTRADITRIO, AMPLA DEFESA E BOA-F, E AOS
CONTIDOS NOS ARTS. 170 E 174 da CF - PARECER
Ives Gandra da Silva Martins

Professor Emrito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de
Direito foi Titular de Direito Econmico e de Direito Constitucional.
Jos Ruben Marone

Advogado em So Paulo.
Soraya David Monteiro Locatelli

Advogada em So Paulo.
CONSULTA
A empresa Consulente, honra-nos com consulta relacionada sua excluso do

Programa de Recuperao Fiscal - REFIS, nos seguintes termos:
1- A Consulente formalizou opo pelo REFIS Programa de Recu-

perao Fiscal, lanado pelo Governo Federal atravs da Lei n
9.964, de 10 de abril n 2000, seguindo as diretrizes do Decreto n

3.431, de 24 de abril de 2000, isto em 30 de maro de 2000.
2. Quando da opo, providenciou as obrigaes acessrias, den-
tre elas, a de informar a desistncia de Processos Administrativos
na Declarao REFIS atravs do site da Receita Federal e por meio
de simples petio nos respectivos Processos.
3. Durante 03 (trs) anos e ? (meio) a empresa manteve-se total-
mente adimplente com suas obrigaes para com o REFIS, reco-
lhendo o percentual equivalente a 1,2% (um vrgula dois por cen-
to) do seu faturamento, assim como, pagando todos os tributos no
mbito federal, inclusive, aumentou substancialmente o seu fatu-
ramento, decorrncia do fomento na produo agrcola e indus-
trial, de conseqncia, tendo significativa elevao nos volumes
monetrios recolhidos para o REFIS.
4. Todavia, para surpresa da empresa em comento, foi abrupta e
ilegalmente surpreendida com a informao de excluso do RE-
FIS por meio de publicao de Portaria do CG/REFIS, apontando
como causa, unicamente, o descumprimento do artigo 5, inciso
III da Lei n 9.964/2.000, sem especificar qual ou quais Processos
deram causa tal inobservncia. Isto, obtido em consulta aleat-
ria e informal no site da Receita Federal, ou seja, sem qualquer co-
municao verbal ou por escrito, bem como, sem qualquer moti-
vao e conseqente chance de defesa para a empresa.
5. Estando a Receita Federal, ocasio, fechada, em razo da gre-
ve dos seus servidores, e vendo seu direito lquido e certo de ser de-
vidamente informada sobre as razes de sua excluso do REFIS
inobservadas, impetrou Mandado de Segurana, antes do Manifes-
to de Inconformidade Administrativo, em favor da empresa, junto
Seo Judiciria de seu Estado, tendo o Juiz Federal declinado
da competncia, determinando a remessa do feito Seo Judici-
ria do Distrito Federal, onde teve indeferida a liminar pleiteada.
6. Com as informaes prestadas pela Autoridade Coatora (Presi-
dente do Comit Gestor do Refis), s ento, a empresa veio a saber
que se tratava da no formalizao de desistncia de um de seus
Processos Administrativos, tendo, assim, peticionado no feito, in-
formando e demonstrando que havia nos autos de referido Proces-
so, antes da excluso, uma petio ratificando a desistncia desse,
em virtude da opo pelo REFIS e que, de mais a mais, eventual de-
feito formal jamais poderia penalizar a empresa com a medida
drstica e extrema da excluso, com se deu.
Diante disso, indaga especificamente o seguinte:
1 questo:
No seria inconstitucional a Portaria CG/REFIS que veiculou excluso su-
mria da Consulente do REFIS, com efeitos a partir do dia seguinte ao de sua pu-
blicao, j que no cumpre os requisitos bsicos do ato administrativo, como,
por exemplo, a motivao no real sentido da palavra, antes, apenas cita disposi-
tivo legal, dentre outros?
2 questo:
No seria inconstitucional a excluso da Consulente do REFIS, mesmo que
admitida a ausncia da desistncia formal de Processo Administrativo, diante
dos graves prejuzos a esta, para no mencionar o srio comprometimento de
continuidade de suas atividades, gerao e manuteno de empregos na ordem
de 1.500 (hum mil e quinhentos) pessoas diretamente, aliado ao fato de que a em-
presa no apresentou nenhum problema de inadimplemento, seja do REFIS, seja
dos tributos gerados em datas subseqentes formalizao da opo pelo Progra-
ma de Recuperao Fiscal, ao contrrio, vem aumentando paulatinamente os
valores monetrios recolhidos junto ao FISCO Federal?
RESPOSTA
Consideraes gerais
Antes de passarmos a responder especificamente as questes apresentadas,

mister se faz proceder a breve anlise da razo pela qual o Programa de Recupera-
o Fiscal - REFIS foi criado e das normas por este veiculadas, nos seguintes termos:
O Programa de Recuperao Fiscal REFIS institudo pela Lei n 9.964 de
10 de abril de 2000, tem como objetivo mximo a arrecadao de valores j con-
siderados perdidos pelo Estado, tendo em vista a dimenso da crise econmica
por que passa a maioria das empresas nacionais, que no tm recursos para co-
brir a alta carga tributria imposta pelo Governo para manter a Federao de ta-
manho incompatvel com o PIB nacional e, simultaneamente, manter suas ativi-
dades operacionais.
Por outro lado, a opo pelo REFIS tambm permite queles contribuintes
inadimplentes, bem como queles que possuem dbitos com exigibilidade suspen-
sa por fora do art. 151 do CTN, que regularizem sua situao fiscal, sem nefastos
prejuzos sua produo.
Para tanto, no h como negar que a adeso ao REFIS tornou-se muito vanta-
josa para as empresas com ntida inteno de permanncia no mercado e cientes de
suas obrigaes fiscais, na medida em que o Programa de Recuperao conforma ca-
ractersticas de moratria1 e de anistia2, previstas, respectivamente, nos artigos 151

e 175 do CTN, por reduzir a multa imposta pelo no-pagamento efetuado tempesti-
vamente e permitir, ainda, o parcelamento da dvida, ento consolidada, com base
em seu faturamento.
Firmou-se, portanto, uma possibilidade de acerto entre fisco e contribuinte,
no qual se atribui a este, de forma impositiva, uma srie de obrigaes e deveres
para fazer jus ao beneficio.
1 De acordo com Djalma Bittar, trata-se o REFIS de moratria de carter geral, como explica nas seguintes palavras:
Em outras palavras: a moratria em carter individual se caracteriza pelo alcance das suas disposies, isto , quan-
do condicionalmente concedida pela Administrao atravs de norma geral e abstrata preexistente, em que cre-
dor e devedor se vinculam, posteriormente, atravs de um pacto simultneo de aceitao das condies impostas
pelo credor.
J na moratria em carter geral, a norma abstrata e geral colocada no sistema, objetivando situao emergencial,
visando uma coletividade que sponte propria se sujeitar ao seu campo de incidncia, independentemente da von-
tade do credor, desde que obedecidas as regras previstas para o seu ingresso.
Portanto, no temos dvidas em afirmar que o Refis uma moratria de carter geral e no individual como vem
apregoando parte da doutrina, nos termos da nossa explanao na Revista Dialtica de Direito Tributrio n 62:
A homologao da opo pelo Comit gestor tem funo meramente administrativa, competindo-lhe, to-somen-
te, O gerenciamento e a implementao dos procedimentos necessrios execuo do Refis (art. 2 Decreto
3.341/00).
De incio, absolutamente necessrio se torna frisar que a homologao da opo em nada se relaciona como ingres-
so do contribuinte no Refis, que, como j anotamos, fica condicionado a providncias de responsabilidade da pes-
soa jurdica (art. 3).
Alis, a homologao do ato jurdico praticado pelo contribuinte ao emitir norma individual e concreta, nem mes-
mo necessria para a validade do ato jurdico, eis que o ato homologatrio da Administrao mero ato de fisca-
lizao em que a Fazenda verifica o procedimento do particular, manifestando-se, to-somente, sobre a sua regula-
ridade. Nesse contexto, se nos afigura possvel a definio de homologao como ato de fiscalizao da Adminis-
trao, tendo como objeto ato jurdico j praticado, visando a avaliar a sua conformidade com os requisitos legais
previstos na lei que condiciona a sua emisso.
(....)
Ao argumento de que o art. 15 do CTN facultaria ao Comit gestor a excluso das Consulentes de ofcio, lembro
que o citado dispositivo regula as relaes nascidas de pacto de natureza bilateral, em clara definio da moratria
individual, objeto de acordo firmado entre credor e devedor da obrigao, para solucionar pendncia de interesse
circunscrito a determinado contribuinte, desconsiderado o aspecto social e coletivo.
Diz o art. 15 do CTN:
A concesso da moratria em carter individual no gera direito adquirido e ser revogada de ofcio, sempre que
se apure que o beneficiado no satisfaa ou deixou de satisfazer as condies ou no cumpria ou deixou de cum-
prir os requisitos para a concesso do favor, cobrando-se o crdito acrescido de juros de mora. (RDDT n 81, p.
114/121)
2 Para Andr Ramos Tavares, o REFIS tem natureza jurdica de anistia tributria. Neste sentido, explica:
A anistia est prevista no Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 175, inciso II, como uma das formas de excluso
do dbito tributrio. Paulo de Barros Carvalho atribui ao instituto uma dupla conceituao, ao anotar que a Anistia
fiscal o perdo da falta cometida pelo infrator de deveres tributrios e tambm quer dizer o perdo da penalida-
de a ele imposta por ter infringido mandamento legal. Tem, como se v, duas acepes: a de perdo pelo ilcito e
a de perdo da multa.
Entretanto, por bvio, no podem esses deveres e obrigaes, repita-se, im-

postos aos optantes, excederem os limites traados pela Constituio Federal, sob
pena de manifesta insubsistncia jurdica.
Debruando-se sobre este tema, ANDR RAMOS TAVARES3 assevera:
O REFIS nada mais do que um sistema complexo de concesso le-

gal de anistia tributria, cumulada com um parcelamento de d-
vidas (este, com natureza jurdica de moratria). Como norma ge-
ral do sistema tributrio, no h, como se sabe, a possibilidade de
oferecer ou impor ao contribuinte qualquer situao que no es-
teja prevista em lei.
A Administrao, em particular no campo tributrio, segue o prin-
cpio da estrita legalidade. Neste sentido, j se pronunciou Diva
Malerbi, fundamentando-se em opinies de renomados tributaris-
tas: O nosso conceito de tributo, diferentemente de outros pases,
vem pressuposto na prpria Constituio. Ele gravita em torno dos
dois grandes princpios: da legalidade e da igualdade (...) Todos
eles (tributos) tm fonte imediata e exclusiva na lei.
No h, portanto, praticamente campo para discricionariedade,
de forma que o agente tributrio que realiza e implementa no
mundo real a programao legal jamais poderia dela desviar-se
para, v.g., impor condicionamentos no constantes da legislao,
ou mesmo deixar de exigir aqueles ali indicados.
A interpretao, quanto quelas garantias exigidas pela Lei do
REFIS, h de ser a mais restritiva possvel, se que aquelas condi-
cionantes de ingresso ao sistema suportam uma anlise mais acu-
rado do ponto de vista de sua constitucionalidade.
Nos dizeres de Ives Gandra da Silva Martins: O que rege o direi-
to de a fiscalizao fiscalizar, respeitados todos os direitos e ga-
Uma das principais caractersticas da anistia o carter retroativo, conforme dispe o art. 180 do CTN: A anistia
abrange exclusivamente as infraes cometidas anteriormente vigncia da lei que a concede.
O REFIS, ao contemplar expressa reduo da multa imposta aos inadimplentes, est anistiando, de forma parcial, as
penalidades a eles imputadas. Saliente-se, pois, que a Lei do REFIS, que data de 11 de abril de 2000, perdoa a par-
cela das multas decorrentes de dbitos com vencimento at 29 de fevereiro de 2000. Alm disto, beneficia os fal-
tosos contemplando-os com o parcelamento do devido dbito tributrio restante, alm de proporcionar a cobran-
a de uma taxa de juros menor. (REFIS: ACEITAO DAS CLUSULAS PACTUADAS E OS LIMITES DO ACORDO
BILATERAL EM FACE DOS DIREITOS INDIVIDUAIS. Refis Aspectos Jurdicos Relevantes. Coord. Guilherme Von
Muller Lessa Vergueiro. Editora Edipro 1 Edio. 2001. So Paulo.p.40).
3 REFIS: ACEITAO DAS CLUSULAS PACTUADAS E OS LIMITES DO ACORDO BILATERAL EM FACE DOS DIREI-
TOS INDIVIDUAIS. Refis Aspectos Jurdicos Relevantes. Coord. Guilherme Von Muller Lessa Vergueiro. Editora Edi-
pro 1 Edio. 2001. So Paulo. p.35/36.
rantias fundamentais, no a Constituio expressamente, mas

a lei que no pode ferir qualquer dos demais comandos consti-
tucionais.
Aquele que ingressa no sistema proposto pelo REFIS o faz sem qual-
quer apurao de sua vontade no sentido tradicional, que impli-
ca em negociaes e, assim, numa recproca concordncia. No
h liberdade ou autonomia de vontades, comumente invocada na
apurao da validade de clusulas pactuadas.
A concluso a ser extrada deste aspecto a de que, em no haven-
do verdadeiramente liberdade contratual, no se poderia preten-
der fundamentar nesta qualquer eventual ato de disposio, por
parte do contribuinte, de seus direitos individuais. A questo que
se coloca para este a seguinte: para inserir-se no contexto de uma
lei de natureza fiscal, h de se submeter inteiramente aos seus con-
dicionamentos. Se h previso legal que oferece anistia ou parce-
lamento de dbitos fiscais, ou qualquer outra medida beneficiado-
ra, o mximo que se poderia exigir dos contribuintes seria o aten-
dimento a requisitos objetivos (como a regularidade jurdica da
empresa; a exist~encia de patrimnio prprio; a no-agresso,
pelo exerccio de sua atividade, ao meio ambiente; etc). Jamais po-
der-se-ia exigir do contribuinte que abandonasse direitos funda-
mentais consagrados constitucionalmente. evidente que todos os
contribuintes se sentiriam constrangidos a faz-lo, sob pena de
no participar daquilo que a lei oferece. o Estado utilizando-se
de todo o seu poder para impor-se e impor suas convenincias ar-
recadatrias.
Alm do exposto, tambm cabe ressaltar o tema luz do princpio da legalida-

de em face do poder regulamentador do Executivo.
De rigor, o princpio da legalidade, esculpido no art. 5, inc. II da C.F. 4, prin-
cpio pertinente a todo o ordenamento jurdico nacional. No h ramo de direito
que no seja informado pelo princpio da legalidade, sendo que a ordem jurdica s
existe luz desse, sob pena de no haver o Estado de Direito5.
4 Art. 5 ....
II. ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
5 Gilberto de Ulha Canto ensina: O princpio da legalidade no restrito ao direito tributrio. Prevalece tambm
em outros ramos do direito, prescrevendo que certas normas pela onerosidade que os efeitos de sua aplicao
causam s pessoas, sua liberdade ou ao seu patrimnio devem, necessariamente, constar de lei.
O princpio da legalidade aplica-se, por exemplo e isso pacfico s normas penais, que definem crimes e fixam pe-
nas, s admissveis quando expedidas pelo Poder Legislativo, assim entendido aquele corpo de representantes escolhi-
dos pelo povo, seja por eleio direta ou indireta, segundo o sistema eleitoral que prevalecer no pas de que se trate.
Os mecanismos que garantem a lei e seu cumprimento nos Estados de Direito

obrigam a todos os que a ela se submetem, ofertando a segurana de que, sem exce-
o, todos a devem obedecer, o que diga-se - no ocorre nos Estados totalitrios.
E a lei, sendo o bem maior da ordem jurdica, serve ao mesmo tempo de es-
cudo e de espada para o cidado contra quaisquer abusos praticados pela socieda-
de ou pelo Estado contra seus alicerces.
Nos sistemas jurdicos em que o Direito, que conforma a ordem legal, tem sua
origem nos Poderes Constitudos por representantes da sociedade, a lei emana fun-
damentalmente do Poder Legislativo.
Na clebre tripartio de poderes conformada, em sua dinmica moderna,
por Montesquieu, cabe ao Poder Legislativo legislar, ao Executivo executar as deter-
minaes legais e ao Poder Judicirio manter a ordem jurdica e solucionar seus con-
flitos, de forma que em um Estado de Direito, inadmissvel que um Poder invada
a rea de atuao de outro poder, sob o risco de se ter a quebra da harmonia e in-
dependncia de seu exerccio, que a caracterstica maior da teoria dos pesos e con-
tra-pesos e do equilbrio do poder.
No Brasil, sua Constituio hospedou a tripartio dos poderes, permitindo,
todavia, campos pr-determinados de atuao de um poder em rea do outro.
O artigo 49 inciso V da C.F. permite, por exemplo, que o Poder Legislativo
controle e anule atos do Poder Executivo, estando assim redigido:
Art. 49 - de competncia exclusiva do Congresso Nacional:

.......
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
O processo legislativo a que faz meno a Constituio Federal, em seu artigo

59, est assim redigido:
Art. 59 - O processo legislativo compreende a elaborao de:

I. emendas Constituio;
II. leis complementares;
III. leis ordinrias;
IV. leis delegadas;
V. medidas provisrias;
Quando se tem em vista particularmente o direito tributrio, o princpio da legalidade remonta ao ano de 1215,
quando no conhecido episdio da confrontao com os bares feudais ingleses que o sustentavem, Joo Sem Ter-
ra aceitou, na Magna Carta, a regra poltica no taxation without representation, regra esta que passou a prevale-
cer, em todos os pases civilizados do mundo, quanto instituio e cobrana de tributos (Caderno de Pesquisas
Tributrias n 6, Ed.CEEU/Res.Trib., 1991, p.289).
VI. decretos legislativos;

VII. resolues.
Como se percebe, o poder de legislar ofertado pelo constituinte, isto , de

criar hipteses de imposio legal, pode ocorrer atravs dos sete veculos mencio-
nados, apenas dois deles delegados constitucionalmente ao Poder Executivo.
Ao Poder Judicirio, por ser um poder tcnico e no poltico, cabe a funo de
julgar os demais. Funciona como autntico legislador negativo, o que vale dizer, no
cria direito, mas nega seguimento ao direito mal formado, que, ao violar o orde-
namento legal do pas, deve ter sua aplicao sustada pelo controle concentrado ou
pelo controle difuso6
O certo que, fora das hipteses constitucionais, no h possibilidade algu-
ma de um Poder invadir o campo de atuao de outro, muito menos sendo permi-
tido, ao Poder Executivo, legislar -principalmente por atos administrativos regula-
mentares, que apenas explicitam a lei, mas no a substituem - criando hipteses
novas, alterando as existentes ou puramente suprimindo-as.
Os Decretos so autnticos regulamentos das leis. Explicitam o que est na lei,
em sua verso de maior densidade. Prevalece sobre todos os outros atos regulamen-
tadores de leis do Poder Executivo. Os Decretos so, pois, o exerccio mximo do
poder regulamentador, sem, todavia, possuir qualquer poder modificador
do que disposto foi na lei7. singelo ato administrativo e s pode estender sua
6 Gilmar Mendes lembra que: No magnfico trabalho sobre Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executi-
vo, perfilha Rui conceito de inconstitucionalidade como categoria unitria, indissocivel da nulidade. Aps desta-
car que inconstitucionalidade importa nulidade, o emrito juspublicista ptrio invocava as lies de Dicey no senti-
do de que, dirigido a um ato do Congresso, o vocbulo inconstitucional quer dizer que esse ato excede os pode-
res do Congresso e , por consequncia, nulo.
E, adiante, conclua, enfaticamente, aduzindo que onde quer que se levante o princpio federativo, a superioridade da
Constituio s leis ordinrias concretiza-se logo na funo judicial de custodiar a primeira contra as segundas. Aos olhos
dos estadistas europeus esse poder dos nossos tribunais parece uma maravilha em permanncia; mas, para o america-
no, no mais que o resultado natural e bvio de toda Constituio escrita. Se a legislatura se acha investida apenas em
faculdades restritas, todo ato que exorbite desses limites, desautorizado, ultra vires (em linguagem forense), isto ,
exorbitantes das foras do poder legislativo, e baldo, portanto, de vigor. Qualquer pessoa poder-lhe- negar obedincia,
porque esse ato nulo de todo o ponto, e os tribunais, evidentamente, no lhe podem atribuir efeito.
Para o insigne publicista, afigurava-se imprprio afirmar que o tribunal proceda anulao da lei. Uma coisa de-
clarar a nullidade dizia Rui (...) outra anular. Declarar a nullidade, isso fazem os tribunaes, legitimamente, a
respeito de leis ordinrias, quando inconciliveis com a lei fundamental. Em taes casos declarar nulla uma lei sim-
plismente consignar a sua incomponibilidade com a Constituio, lei primria e suprema (Controle de Constitu-
cionalidade, Saraiva, 1990, p.13/14).
7 Roque Carrazza ensina: De conseguinte, os nicos regulamentos conciliveis com as exigncias da Lei Maior bra-
sileira so os que se subordinam inteiramente lei, denominados executivos (ou de execuo).
Podendo, pois, dizer que, no Brasil, o regulamento um ato normativo, unilateral, inerente funo administrati-
va, que, especificando os mandamentos de uma lei no auto-aplicvel, cria normas jurdicas gerais (O regulamen-
to no direito tributrio brasileiro, Ed.Revista dos Tribuais, 1981, p.13/14).
ao alm do poder de explicitar quando a prpria Constituio oferta-lhe poder le-

gislativo, como ocorre com os decretos que alteram alquotas do IPI, IOF, II e IE,
conforme determinado pelo 1 do artigo 153.
Fora das expressas hipteses constitucionais, apesar de ser o veculo de
maior dignidade regulamentadora do Executivo, no tem foras modificativas
da lei.
No se admite, portanto, que o tipo escolhido pelo legislador
seja alterado, estendido, interpretado alm das fronteiras, integrando
analogicamente, sempre que tal procedimento represente imposio
ao sujeito mais fraco da relao, que tem, na lei, sua nica e expressa
proteo.
Nessa medida, os regulamentos e demais atos do Executivo que extrava-
sem os balizamentos da lei devem ser considerados ilegais8.
Tampouco pode a lei delegar ao Executivo poderes para inovar
no campo jurdico, salvo as excees previstas no texto Constitucio-
nal. De outra forma, violado estaria o princpio da indelegabilidade de funes
que, na Carta de 69, estava esculpido no art. 6, nico, verbis:
Art. 6 - So Poderes da Unio independentes e harmnicos o

Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Pargrafo nico: Salvo as excees previstas nesta constitui-
o, vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies,
quem for investido na funo de um deles no poder exercer
a de outro.
certo que o princpio da indelegabilidade de funes no se reveste,

nos dias que correm, do vigor inerente s teorias clssicas da reparao de po-
deres, tal como concebido por Locke e Montesquieu. Em matria tributria
por exemplo, no campo da extrafiscalidade, em que o tributo assume contor-
nos de importante interveno na vida econmica social incompreensvel
que o Executivo assuma algumas funes legislativas, por reunir melhores con-
8 Paulo de Barros Carvalho, em seu Curso de Direito Tributrio, ensina:

Entenda-se lei no sentido amplo e teremos o quadro das fontes formais primrias do direito brasileiro, vlido para
as quatro ordens jurdicas que compem o sistema total. A lei e os estatutos normativos que tm vigor de lei so os
nicos veculos credenciados a inaugurar o universo jurdico brasileiro, razo pela qual os designamos de fontes pri-
mrias. Todos os demais diplomas regradores da conduta humana, no Brasil, tm sua juridicidade condicionada s
disposies legais, quer emanem preceitos legais, quer emanem preceitos gerais e abstratos, que individuais e con-
cretos. So, por isso mesmo, considerados fontes secundrias ou derivadas, no apresentando, por siso, a fora vin-
culante de introduzir alteraes no mundo jurdico. Realizam os comandos que a lei autorizou e na precisa dimen-
so que lhes foi estipulada. Ato normativo infralegal que ultrapasse os limites fixados pela lei que lhe d sentido ju-
rdico e existncia, padece da coima de ilegalidade, que o sistema sanciona. (Editora Saraiva 3 edio, p. 33)
dies de agir prontamente em setores como servios pblicos, economia e fi-

nanas9.
Na atualidade, o principio da indelegabilidade de funes assume
nova formulao que, preservando seus postulados fundamentais, consis-
te em traar limites ao normativa desenvolvida pelo Executivo.
Inegvel, portanto, que lei facultado deferir ao Executivo certa margem
dentro da qual pode atuar discricionariamente, editando regras e atos concretos
adequados situao de fato que necessita ser enfrentada.
Porm, nesta situao, no dado a esse Poder inovar campo jurdico, extrava-
sando o contido tanto na lei, como na Constituio. Por outras palavras: a lei, ao
delegar funes ao Executivo, h de preservar o princpio da legalidade, cercando o in-
dividuo de garantias efetivas contra possveis arbitrariedade da Administrao.
Tal explicao de relevncia para que possamos responder s questes for-
muladas, no s luz do princpio da legalidade (C.F., art. 5, inc. II), mas daqueles
que devem reger a Administrao Pblica, previstos na Constituio Federal nos se-
guintes termos:

dade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
II. DA ADESO INCONDICIONAL S NORMAS DO REFIS E DOS DIREI-

TOS FUNDAMENTAIS VIOLADOS PELA PORTARIA CG/REFIS
Primeiramente, preciso enfatizar que adeso ao programa, nos termos da Lei n

9.964/00, no implica abdicao de direitos fundamentais do cidado, principalmente
queles colacionados no art. 5 da Carta de 88 pelo legislador constituinte.
Os direitos fundamentais so indisponveis, de forma que a adeso ao REFIS, ape-
sar de ser uma opo, no acarreta a perda desses direitos, at porque assim no pode-
ria. Por exemplo, trata-se o direito vida de direito fundamental protegido pelo Texto
Maior, que no permite que o cidado possa dela dispor, mesmo se assim o quiser.
Assim, a Lei n 9.964/00, e em particular seu art. 5, que cuida do procedimen-
to de excluso da pessoa jurdica do REFIS, no coloca como condio de adeso a
9 Preleciona Carlos Maximiliano:

Como no corpo do homem, no h no Estado isolamento de rgos e sim especializao de funes.
...segue...
Ademais, os rgos referidos no desempenham funes exclusivas, porm predominantes. Assim, o que os distin-
gue o desempenho de funes fundamentais: uma formula as normas jurdicas, outro executa-as e um terceiro
decide se houver violao das mesmas. Alis, por vezes, dois rgos do Estado so componentes para, em (Comen-
trios Constituio Brasileira, 1946, Freitas Bastos, 5 edio, Tomo I, p. 396).
este, que o optante abra mo de seus direitos fundamentais relativos ao devido pro-
cesso legal e ampla defesa.
Tambm no prev que o poder conferido ao Comit Gestor para implemen-
tar os procedimentos necessrios execuo do programa seja arbitrrio, a ponto
de ultrapassar diversos princpios constitucionais, como os do art. 37 da C.F., at
porque, se assim fosse, no haveriam adeses ao REFIS.
O art. 37 da C.F. claro:

dade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
Em artigo sobre a inconstitucionalidade do REFIS, Andr Ramos Tavares apre-

senta, como concluso, o seguinte entendimento:
(...)
No se pode admitir que o legislador afaste-se dos parmetros consti-
tucionais. A legislao, a pretexto de implementar um suposto sanea-
mento nos dbitos fiscais, promove o distanciamento quanto aos
princpios constitucionalmente assegurados. Toda e qualquer lei, ain-
da que aparentemente benfica, deve estar calcada nas normas de
cunho constitucional. Falecendo-lhe esta peanha, impe-se, inconti-
nenti, a decretao da inconstitucionalidade. A ordem jurdica s ad-
quire eficcia quando se respeitam suas regras estruturais. Neste sen-
tido, a lei infringe e mutila diversas normas de ordem constitucional.
Quanto natureza jurdica da Lei instituidora do REFIS, constatou-
se que, pelo fato de ter carter tributrio, no poderia tolerar-se qual-
quer liberdade contratual no mbito de suas clusulas. Desta forma,
tanto o Fisco como os inadimplentes que viessem a ingressar no siste-
ma estariam sujeitos ao princpio da estrita legalidade e, assim, no
se pode falar em negociao. A idia de liberdade de aceitao das
clusulas assumidas pelo referido programa no pode vingar. Os con-
tribuintes que aceitam o programa no o fazem consoante os termos
tradicionais da liberdade de contratar e da conseqente responsa-
bilidade pelos atos assim praticados. No j que se falar em livre dis-
ponibilidade.10
10 REFIS: ACEITAO DAS CLUSULAS PACTUADAS E OS LIMITES DO ACORDO BILATERAL EM FACE DOS DI-
REITOS INDIVIDUAIS. Refis Aspectos Jurdicos Relevantes. Coord. Guilherme Von Muller Lessa Vergueiro. Editora
Edipro 1 Edio. 2001. So Paulo. p. 50.
Desta forma, a excluso da pessoa jurdica optante pode ocorrer, desde que
respeitados os princpios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa
e dos descritos no art. 37 da C.F., o que, por bvio, no ocorreu, na medida em que
a Consulente somente pode se manifestar acerca da sua excluso, aps a publicao
da deciso administrativa.
A Portaria CG/REFIS que a excluiu, expedida nos termos da Resoluo CG/Re-
fis n 9, 12 de janeiro de 2001, cuja redao foi alterada pela Resoluo CC/REFIS n
20, de 27 de setembro de 2001, veiculou como causa da excluso em apreo,
somente o dispositivo legal violado, sem apontar expressamente quais os mo-
tivos determinantes da cassao do beneficio, o que violou os princpios do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
Ora, como se defender de uma acusao da qual no se sabe exatamente o
motivo determinante de sua existncia?
Melhor explicando: o fato de a Portaria CG/REFIS que veiculou a excluso da
Consulente, publicada no D.O.U., apenas informar o dispositivo legal violado, no
lhe permitiu valer-se de seu direito constitucional ampla defesa, que, inclusive, em
virtude da greve dos funcionrios da Receita Federal, teve que se socorrer do poder
judicirio para ter acesso aos motivos determinantes de sua excluso.
Resta absurdo o fato de a Consulente, somente por intermdio do Mandado
de Segurana, ter tomado conhecimento de que sua excluso devia-se ao fato de
no ter protocolado tempestivamente uma petio de desistncia nos autos de cer-
to Processo Administrativo, cujo dbito havia sido formalizado no termo de adeso
ao REFIS.
Nesse sentido, j decidiu diversas vezes a E. 4 Turma do TRF da 1 Regio:
TRIBUTRIO. PROCESSO CIVIL. REFIS. LEI 9.964/2000. EXCLUSO

DO PROGRAMA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOBSERVNCIA AO
PRINCPIO DO CONTRADITRIO.
1. O impetrado atribui impetrante dbitos concernentes ao RE-
FIS, PIS e COFINS, sem indicar as respectivas competncias.
2. A impetrante, por sua vez, fez prova, no impugnada, de paga-
mentos concernentes aos dbitos tributrios.
3. O cerceamento de defesa de que se queixa a impetrante
se encontra configurado, medida que foi excluda do RE-
FIS sem prvia cincia dos motivos determinantes de tal
providncia.
4. Assegurada impetrante sua permanncia no REFIS. Eventual
processo de excluso dever respeitar o princpio do contraditrio.
5. Apelo provido. (4 T do TRF da 1 Regio, APELAO EM MAN-
DADO DE SEGURANA 34000069250, Processo:
200234000069250/DF Relator Des. Fed. HILTON QUEIROZ, VU, DJ

23/05/2003, p. 161). (grifo nosso)
TRIBUTRIO. PROCESSO CIVIL. REFIS. LEI 9.964/2000. EXCLUSO
DO PROGRAMA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOBSERVNCIA AO
PRINCPIO DO CONTRADITRIO. MANDADO DE SEGURANA
CONTRA LEI EM TESE.
1. No se trata de mandado de segurana contra lei em tese, mas
contra efeitos concretos e imediatos de ato administrativo pratica-
do pela autoridade eleita coatora.
2. O impetrado atribui impetrante dbitos concernentes ao RE-
FIS, PIS e COFINS, nas competncias de novembro e dezembro/2000
e janeiro a outubro/2001.
3. A impetrante, por sua vez, fez prova, no impugnada, de paga-
mentos concernentes aos dbitos tributrios nas competncias
apontadas pela autoridade coatora.
4. O cerceamento de defesa de que se queixa a impetrante
se encontra configurado, medida que foi excluda do RE-
FIS sem prvia cincia dos motivos determinantes de tal
providncia.
5. Apelo e remessa oficial improvidos. (4 T do TRF da 1 Regio,
APELAO EM MANDADO DE SEGURANA - 34000060432, Proces-
so: 200234000060432/DF Relator Des. Fed. HILTON QUEIROZ, VU, DJ
18/06/2003 p. 127).
Em flagrante ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, bem

como aos da publicidade e da motivao que devem revestir a atividade administrativa,
foi editada a Portaria de excluso, obrigando a Consulente, que, por acaso, tomou co-
nhecimento de referido ato, a impetrar Mandado de Segurana para assegurar seu di-
reito liquido e certo de no ser excluda do REFIS sem o devido processo legal.
E, no s isso.
O artigo 5 da Resoluo CG/Refis n 9, 12 de janeiro de 2001, na redao
dada pela Resoluo CC/REFIS n 20, de 27 de setembro de 2001, em total desres-
peito aos princpios que informam o processo administrativo e a sua validade, so-
mente permite a manifestao da pessoa jurdica aps a noticia de sua excluso.
Esta a redao do art. 5 da Resoluo CG/Refis n 09/01, conferida pela Re-
soluo CG/Refis n 20/01:
Art. 5o O ato de excluso ser publicado no Dirio Oficial da Unio,

indicando o nmero do respectivo processo administrativo.
1o A identificao da pessoa jurdica excluda e o motivo da ex-
cluso sero disponibilizados na Internet, nas pginas da SRF,
PGFN ou INSS, nos endereos <http://www.receita.fazen-

da.gov.br>, <http://www.pgfn.fazenda.gov.br> ou
<http://www.mpas.gov.br>.
2o A pessoa jurdica poder, no prazo de quinze dias, contado
da data de publicao do respectivo ato, manifestar-se quanto aos
motivos que ensejaram a sua excluso.
3o A manifestao a que se refere o 2o deste artigo ser apre-
ciada, em instncia nica, pela autoridade competente para pro-
por a excluso, sem efeito suspensivo.
4o A deciso favorvel ao sujeito passivo implica o restabelecimen-
to do parcelamento a partir do ms subseqente ao de sua cincia.
evidencia, neste procedimento, h uma total inverso das etapas do deno-

minado devido processo legal, afetando por bvio o contraditrio e ampla defesa,
tendo em vista que primeiro o cidado excludo, para depois apresentar
sua defesa.
Com efeito, o Estado de Direito caracteriza-se pela existncia de um sistema
cercado de garantias previamente estabelecidas cujo objetivo assegurar que a apli-
cao do direito se faa de maneira formalmente igual para todos, garante o imp-
rio da lei e no da vontade do detentor do poder, que a ela tambm se submete.
O instrumento que garante esse desideratum o processo. Atravs dele, sem-
pre que se verifique um litgio, o julgador aplica as regras preexistentes no ordena-
mento pondo termo ao conflito, estando ele prprio julgador - vinculado a um sis-
tema de garantias que atua contra todos, inclusive contra o juiz.
Uma dessas regras est inserta nos incisos LIV e LV do art. 5 da CF, que dispem:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residen-
tes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igual-
dade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
...
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o de-
vido processo legal;
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defe-
sa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Trata-se, na verdade, de uma norma que deriva do princpio da isonomia, se-

gundo o qual todos so iguais perante a lei e consagrado no caput do mesmo arti-
go, sendo, entretanto, bastante salutar que o legislador constituinte tenha explicita-
do na dico do inciso LV a garantia da ampla defesa e do contraditrio.
Como ensina Celso Ribeiro Bastos, por ampla defesa deve-se entender o asse-
guramento ao ru de condies que lhe possibilitam trazer ao processo todos os
elementos tendentes a esclarecer a verdade. Isso implica que ao acusado se possibi-
lite a colocao da questo debatida sob um prisma conveniente evidenciando sua
verso, motivo pelo qual a ampla defesa assume um carter necessariamente contra-
ditrio: nada pode ter valor inquestionvel ou irrebatvel. A tudo tem de ser asse-
gurado o direito da outra parte de contraditar, contradizer, enfim, contra-agir pro-
cessualmente11.
Afirma, com razo, o eminente constitucionalista, que o contraditrio a exte-
riorizao da prpria defesa, assegurando que a todo ato produzido cabe igual direi-
to da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a vero que lhe convenha, ou ainda
de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pela outra parte.
Sublinhando a relevncia dessa garantia constitucional, Vicente Greco alerta:
A efetividade do contraditrio, portanto, no pode ser postergada.

Autor e ru devem ser intimados de todos os atos do processo, de-
vendo-lhes ser facultado pronunciamento sobre os documentos e
provas produzidos pela parte contrria, bem como os recursos
contra a deciso que tenha causado gravame12.
De observar que o Constituinte no circunscreveu tais garantias no plano

do processo judicial. Estendeu-as, tambm, ao contencioso administrativo, ins-
trumento pelo qual a Administrao procede ao controle da legalidade de seus
prprios atos.
As supresses de garantias mnimas, como a do contraditrio, portanto,
implicam fulminar o prprio direito de defesa, eivando de vcio profundo o pro-
cesso administrativo e comprometendo a sua validade por afronta direta ao tex-
to constitucional.
E precisamente no que se d na espcie relatada pela Consulente, resta evi-
dente a ofensa ao contraditrio e ampla defesa, na medida em que ela somente
pde se manifestar acerca de sua excluso, quando j dado o verecdito, ou seja, so-
mente aps publicada deciso a favor de sua excluso, que foi dada cincia Con-
sulente para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 dias, sendo certo, entretanto,
que referido recurso no possui efeito suspensivo.
Como sustentar a legalidade de um ato que no permite pessoa jurdica op-
tante ter conhecimento do motivo determinante de sua excluso, para, desta forma,
defender-se prontamente, demonstrando no s a legalidade de sua conduta, bem
como a sua boa-f.
11 Comentrios Constituio do Brasil, vol. 2, Ed. Saraiva, 1989, p. 266.

12 Tutela Constitucional das Liberdades. Ed. Saraiva 1989, p. 139.
Ressalte-se ainda que, visando a proteo dos interesses dos cidados13 e me-
lhor desempenho das funes administrativas, todos os processo administrativos
devem atender aos princpios gerais fixados pela Lei n 9.789, de 29/01/04, cujo art.
2 dispe:
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos

princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, se-
gurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados,
entre outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total
ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a
promoo pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hi-
pteses de sigilo previstas na Constituio;
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obriga-
es, restries e sanes em medida superior quelas estritamen-
te necessrias ao atendimento do interesse pblico;
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determina-
rem a deciso;
VIII - observncia das formalidades essenciais garantia dos di-
reitos dos administrados;
IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado
grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alega-
es finais, produo de provas e interposio de recursos, nos
processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio;
XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as
previstas em lei;
XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo
da atuao dos interessados;
13 Esta a dico do art.1, caput, da Lei n 9.784/99:

Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal di-
reta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins
da Administrao.
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que me-

lhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada
aplicao retroativa de nova interpretao.
Da leitura de referido dispositivo, e como ser demonstrado, nenhum destes

requisitos foram observados no caso em anlise14.
Celso Antonio Bandeira de Mello, ao discorrer sobre os objetivos que devem
pautar os processo administrativos explica:
Com acerto, os especialistas observam que o procedimento admi-

nistrativo atende a um duplo objetivo: a) resguardar os adminis-
trados; e b) concorre para uma atuao mais clarividente.
a) Quanto ao primeiro objetivo, salienta-se que enseja ao adminis-
trado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da deciso
que ir afet-lo.
14 Paulo Roberto Lyrio Pimenta explica: O procedimento que antecede o ato de excluso do REFIS restritivo de
direito, podendo ser sancionador, ou meramente restritivo, dependendo do motivo do ato. Em qualquer das situa-
es, o procedimento dever compreender quatro fases: iniciativa, instrutria, decisria e controladora.
A exigncia da observncia dessas fases decorre dos princpios do procedimento administrativo federal, previstos
no Texto Constitucional e na Lei n 9.784/99.
Sucede que a legislao que disciplina o REFIS no previu todas as fases. Em verdade, a fase dispositiva encontra-
se regrada no 5 do art. 15 do Decreto n 3.431/2000, o qual determina a competncia da Secretaria da receita Fe-
deral, do INSS ou da Procuradoria Geral da Fazenda nacional para deflagrar o procedimento de excluso. A decis-
ria est parcialmente disciplinada no art. 15 do mencionado ato normativo, que outorga competncia ao Comit
Gestor para praticar o ato de excluso, ou seja, para decidir sobre o cabimento da representao da SRF, INSS ou
PGFN. Quanto s demais fases, todavia, o legislador foi omisso, razo pela qual impe-se a aplicao subsidiria da
Lei n 9.784/1999, que versa sobre o Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. A prop-
sito, vale lembrar o ensinamento de Carlos Ari Sundefeld acerca da aplicao do mencionado diploma legal, verbis:
No se trata, seja no caso federal como no estadual, de mais uma lei sobre os trmites exigidos em certos proces-
sos da Administrao. A denominao, aqui, engana, tendo em vista a tendncia de os leitores fazerem uma asso-
ciao com a experincia anterior, de textos normativos tratando de processos administrativos especficos. Mas isso
seria um equvoco. Uma lei geral de processo administrativo no regula apenas os chamados processos administra-
tivos em sentido estrito, mas toda a atividade decisria da Administrao, sem excees, independentemente
do modo como ela se expressa.
Sendo assim, oferecida a representao, o contribuinte devedor dever ser intimado para, querendo, apresentar defe-
sa, por fora do que dispe o princpio da ampla defesa, albergado expressamente no art. 5, LV da CF e no art. 2 da
Lei n 9.784/1999. Como observa Celso Antnio Bandeira de Mello, no mencionado dispositivo constitucional est
consagrada a existncia de um processo formal para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer
seja e a necessidade de que a Administrao Pblica, antes de tomar decises gravosas a um dado sujeito, oferea-
lhe oportunidade de contraditrio e ampla defesa, no que se inclui o direito de recorrer das decises tomadas.
A intimao dever obedecer ao disposto nos arts. 26 a 28 da Lei n 9.784/1999. Quanto ao prazo da defesa, deve-
r ser aplicada por analogia a norma do art. 25 da mesma Lei, facultando-se ao contribuinte acusado o prazo de cin-
co dias para se defender da representao referenciada. (EXCLUSAO DO REFIS. Refis Aspectos Jurdicos Rele-
vantes. Coord. Guilherme Von Muller Lessa Vergueiro. Editora Edipro 1 Edio. 2001. So Paulo. pp. 369-370).
Toms-Ramn Fernandez, precitado, anota que o procedimento ad-

ministrativo complementa a garantia de defesa em sede jurisdicio-
nal por dois ngulos: de um lado porque uma vez disciplinada a
conduta administrativa desde o primeiro ato propulsivo at o ato fi-
nal impede que os interesses do administrado sejam considerados
apenas ex post facto, vale dizer, depois de atingidos, pois oferece opor-
tunidade ao interessado de exibir suas razes antes de ser afetado.
Trata-se de estabelecer controles desde dentro, ou seja, incidentes
na prpria intimidade da Administrao, ao longo da formao
de sua vontade, ao invs de contentar-se com controles operados
de fora, pelo Judicirio, e, portanto, geralmente s utilizveis ex
post facto.
De outro lado, o procedimento ou processo administrativo reve-
la-se de grande utilidade para complementar a garantia de de-
fesa jurisdicional, porquanto, em seu curso, aspectos de conve-
nincia e oportunidade passveis de serem levantados pelos in-
teressado podem conduzir a Administrao a comportamentos
diversos dos que tomaria, em proveito do bom andamento da
coisa pblica e de quem os exibiu de em seu interesse. Ora, tais
aspectos no poderiam ser objeto de apreciao na via jurisdi-
cional, que ir topar com o ato sem poder levar em conta seno
a dimenso da legalidade.
(....)
, de resto, esta faceta a que se acaba de aludir que pe em pauta
o segundo objetivo a que o procedimento serve. A saber:
b) Concorre para uma deciso mais bem informada, mais conse-
qente, mais responsvel, auxiliando, assim, a eleio da melhor
soluo para os interesses pblicos em causa, pois a Administra-
o no se faz de costas para os interessados, mas, pelo contrrio,
toma em conta aspectos por ele salientados e que, de outro modo,
no seriam, talvez, sequer vislumbrados.15
Assim, foroso concluir que as Resolues CG/REFIS n 09, de 12/01/01 e n

20, de 27/09/01, que veiculam as regras relativas ao processo de excluso do REFIS,
padecem de notria inconstitucionalidade.
De plano, portanto, entendemos ser inquestionvel a nulidade da deciso do
Conselho Gestor, por violao aos incisos LIV e LV do art.5 da CF e bem assim aos
15 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 13 Ed. Revista, atualizada e amplianda. Malheiros Editores. So Paulo
2001. p. 442-443.
princpios fixados pelo art. 37 C.F., segundo os quais deve pautar-se a Administrao
Pblica.
II. DA INCONSTITUCIONALIDADE E DO PROCEDIMENTO DE EX-

CLUSO
Por outro lado, h ainda de ser ressaltado que a excluso da Consulente do

modo como se processou ofendeu ao princpio da publicidade, veiculado no art. 37
da CF, na medida em que ela tomou conhecimento da excluso, por acaso, no site
da Secretaria da Receita Federal16.
Tratando-se o processo de excluso de processo administrativo17, deveria a
Consulente ter sido devidamente intimada da deciso, nos termos do art. 26 e 28 da
Lei n 9.789/99, que dispe acerca dos processos administrativos.
Reza o art. 26 da Lei n 9.789/99:
Art. 26. O rgo competente perante o qual tramita o processo ad-

ministrativo determinar a intimao do interessado para cin-
cia de deciso ou a efetivao de diligncias.
1 A intimao dever conter:
16 Sobre o tema, Ana Maria Pereira Thaddeu e Rodrigo Dalcin Rodrigues manifestaram-se nas seguintes palavras:
O Comit Gestor pretendeu que a pessoa jurdica processada administrativamente, sem ter cincia dista, imagi-
naria que poderia constar do processo administrativo cujo nmero constaria de uma Portaria publicada no Di-
rio Oficial da Unio, e diante deste sexto sentido, procuraria seu nome dentre milhares com o objetivo de restar
cientificada (na forma da lei?)
certo que a Lei 9.964/2000 concedeu ao Comit Gestor do Refis a competncia para implementar os procedi-
mentos necessrios execuo do programa, observado o disposto no regulamento, e que o decreto 3.431/2000
que regulamentou o programa, estabeleceu que a administrao do Refis ser exercida pelo Comit Gestor, a quem
compete o gerenciamento e a implementao dos procedimentos necessrios execuo do programa, dentre os
quais o de excluir do Programa os optantes que descumprirem suas condies.
O que no certo que, para tanto, sejam adotadas condutas e expedidos textos legais completamente contrrios
a Constituio e Lei 9.784/99 (que trata dos processos administrativos federais).
A adoo de novo meio para cientificao de pessoas interessadas em processos administrativos, acrescida de re-
quintes de arbitrariedade e ilegitimidade supera, at mesmo, a fico kafkiana, afrontando diretamente a Constitui-
o deste estado Democrtico de Direito.
Portanto, admiti-lo significa que, num futuro prximo, novas arbitrariedades sero cometidas, quem sabe abrangen-
do tambm pessoas fsicas, razo pela qual tal precedente no pode ser admitido. (Revista Dialtica de Direito tri-
butrio n 84 pp.50-51
17 A Resoluo CG/REFIS n 20, dispe:
Art.3 - A excluso da pessoa jurdica optante ser efetuada com base em:
I proposta da Secretaria Executiva do Comit Gestor do Refis:
II representao fundamentada de servidor de qualquer das unidades da Secretaria da Receita Federal (SRF), da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)
Pargrafo nico. A deliberao ou a representao referidas no caput constituiro processo administrativo.
I - identificao do intimado e nome do rgo ou entidade admi-

nistrativa;
II - finalidade da intimao;
III - data, hora e local em que deve comparecer;
IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se re-
presentar;
V - informao da continuidade do processo independentemente
do seu comparecimento;
VI - indicao dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
2 A intimao observar a antecedncia mnima de trs dias
teis quanto data de comparecimento.
3 A intimao pode ser efetuada por cincia no processo, por
via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio
que assegure a certeza da cincia do interessado.
4 No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou
com domiclio indefinido, a intimao deve ser efetuada por meio
de publicao oficial.
5 As intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das
prescries legais, mas o comparecimento do administrado supre
sua falta ou irregularidade.
E, assim, determina o art. 28 desse mesmo diploma legal:
Art. 28. Devem ser objeto de intimao os atos do processo que re-
sultem para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes
ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os atos de outra
natureza, de seu interesse.
absurda a situao na qual se impe ao cidado verificar diariamente a sua

possvel excluso do REFIS, sem ainda conferir-lhe a possibilidade de defesa, uma
vez que sua manifestao somente ocorrer aps a notificao da deciso, como aci-
ma comentado.
A necessidade de intimao das decises administrativas no mbito do REFIS,
j foi objeto de discusso nos Tribunais Superiores, merecendo destaque o acrdo
proferido pelo E. STJ, nos autos do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacio-
nal, assim ementado:
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCLUSO DE CONTRIBUINTE

DO PROGRAMA DE RECUPERAO FISCAL - REFIS. INTIMAO DA
DECISO ATRAVS DE RGO OFICIAL DE IMPRENSA. PRETERI-
O DAS FORMAS ORDINRIAS DE INTIMAO. DESCABIMENTO.
I - O art. 23, do Decreto 70.235/72, prev, em seus incisos, a forma

de intimao das decises tomadas em sede de processo adminis-
trativo fiscal. Os incisos I e II prevem, como formas ordinrias, a
intimao pessoal ou via postal ou telegrfica, com aviso de rece-
bimento; o inciso III prev que, em no sendo possvel nenhuma
das formas de intimao previstas nos incisos I e II, a citao ser
realizada por edital. Extrai-se da que a intimao por edital
meio alternativo, excepcional, admitido somente quando frustra-
das a intimao pessoal ou por carta.
II - O 3, do art. 23, do Decreto 70.235/72, dispe que no existe
ordem de preferncia entre as formas de intimao previstas nos
incisos I e II do art. 23, sem se referir ao inc. III do mesmo artigo,
em reforo idia de que a intimao por edital exceo.
III - Somente cabvel a intimao por edital, de deciso tomada
em sede de processo administrativo fiscal, aps frustradas as ten-
tativas de intimao pessoal ou por carta.
IV - O art. 69, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrati-
vo no mbito da Administrao Pblica Federal, ressalva a aplica-
o da norma prpria quando se tratar de processo administrati-
vo especfico.
V - Recurso especial improvido. (RESP 506675 / PR)
Sob esse prisma, tambm resta patente a impropriedade da excluso na for-

ma como procedida.
III. DA FALTA DE DESISTNCIA EXPRESSA. ATO ACESSRIO
O REFIS estendeu seu beneficio fiscal aos contribuintes que possuam dbitos
suspensos por fora de medida liminar em Mandado de Segurana, ou por interm-
dio de qualquer outro instrumento processual, desde de que atendidos os requisi-
tos do 6 do art. 2 da Lei n 9.964/00, a seguir transcrito:
Art. 2 - O ingresso no Refis dar-se- por opo da pessoa jurdica,

que far jus a regime especial de consolidao e parcelamento dos
dbitos fiscais a que se refere o art. 1.
(...)
6 Na hiptese de crdito com exigibilidade suspensa por fora do
disposto no inciso IV do art. 151 da Lei n 5.172, de 25 de outubro
de 1996, a incluso, no Refis, dos respectivos dbitos, implicar dis-
pensa dos juros de mora incidentes at a data de opo, condicio-
nada ao encerramento do feito por desistncia expressa e irre-
vogvel da respectiva ao judicial e de qualquer outra,

bem assim renncia do direito, sobre os mesmos dbitos,
sobre o qual se funda a ao. (grifo nossos)
Por sua vez, o art. 3 da Lei n 9.964/00 foi expresso quanto s conseqncias
imediatas da opo pelo REFIS:
Art. 3 A opo pelo Refis sujeita a pessoa jurdica a:

I - confisso irrevogvel e irretratvel dos dbitos referidos no art.
2;
II - autorizao de acesso irrestrito, pela Secretaria da Receita Fe-
deral, s informaes relativas sua movimentao financeira,
ocorrida a partir da data de opo pelo Refis;
III - acompanhamento fiscal especfico, com fornecimento peridico,
em meio magntico, de dados, inclusive os indicirios de receitas;
IV - aceitao plena e irretratvel de todas as condies estabelecidas;
V - cumprimento regular das obrigaes para com o Fundo de Ga-
rantia do Tempo de Servio - FGTS e para com o ITR;
VI - pagamento regular das parcelas do dbito consolidado, bem
assim dos tributos e das contribuies com vencimento posterior a
29 de fevereiro de 2000.
(....) (grifo nossos)
Complementarmente, este mesmo diploma legal veiculou as hiptese de ex-

cluso do REFIS, nos seguintes termos:
Art. 5 A pessoa jurdica optante pelo Refis ser dele excluda nas
seguintes hipteses, mediante ato do Comit Gestor:
(...)
III - constatao, caracterizada por lanamento de ofcio, de dbi-
to correspondente a tributo ou contribuio abrangidos pelo Refis
e no includos na confisso a que se refere o inciso I do caput do
art. 3, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, conta-
do da cincia do lanamento ou da deciso definitiva na esfera
administrativa ou judicial;
(...)
1 A excluso da pessoa jurdica do Refis implicar exigibilidade
imediata da totalidade do crdito confessado e ainda no pago e au-
tomtica execuo da garantia prestada, restabelecendo-se, em rela-
o ao montante no pago, os acrscimos legais na forma da legisla-
o aplicvel poca da ocorrncia dos respectivos fatos geradores.
2 A excluso, nas hipteses dos incisos I, II e III deste artigo, pro-

duzir efeitos a partir do ms subseqente quele em que for cien-
tificado o contribuinte.
3 Na hiptese do inciso III, e observado o disposto no 2, a ex-
cluso dar-se-, na data da deciso definitiva, na esfera adminis-
trativa ou judicial, quando houver sido contestado o lanamento.
Da leitura dos dispositivos supratranscritos, afere-se que a opo pelo REFIS

acarreta ao contribuinte uma srie de obrigaes e requisitos que devem ser cum-
pridos, sob pena de excluso do programa.
Por bvio, tal opo implica automaticamente confisso irrevogvel e irretra-
tvel dos dbitos relacionados pelo contribuinte no respectivo termo de adeso,
bem como na renuncia expressa do direito sob qual se funda eventual ao, na qual
esses mesmos dbitos estejam sendo questionados.
Em outras palavras, por fora de lei, vale dizer, inciso I do art. 3 da Lei n
9.964/00, a formalizao da opo ao REFIS traz como conseqncia lgica a desis-
tncia de eventuais medidas judiciais ou administrativas, tendo em vista que tal ato
representa, pelo menos em sede administrativa, a renuncia ao direito no qual se fun-
da tais aes.
Assim, a partir do momento em que a lei impe como condio para ingres-
so no REFIS a confisso dos dbitos relacionados pelo contribuinte no momento da
formalizao de sua inteno, e a renuncia do direito sobre estes, no h como pre-
valecer a excluso da Consulente por descumprimento do disposto no inc. III do art.
5 da Lei n 9.964/00, na medida em este requisito foi cumprido.
A excluso em anlise, baseia-se, de fato, na ausncia de requerimento expres-
so de desistncia em processo judicial ou administrativo em que se discutia dbito
relacionado no termo de adeso, como previsto na Instruo Normativa nr. 43 de 25
de abril de 2000, cujo art. 5 apresenta o seguinte teor:
Art. 5 A informao de desistncia de aes judiciais, impugnaes

e recursos administrativos na Declarao Refis ter apenas efeito in-
dicativo, no eximindo o contribuinte de formalizar o pedido de de-
sistncia da ao judicial ou do contencioso administrativo, no pra-
zo a que se refere o art.2 desta Instruo Normativa.
1 A desistncia de impugnao ou recurso, no mbito adminis-
trativo, ser formalizada em requerimento que dever ser apre-
sentado unidade da SRF com jurisdio sobre o domiclio fiscal
da pessoa jurdica optante.
2 A desistncia da ao judicial deve ser peticionada perante a
autoridade judicial, na forma da legislao vigente e das instru-
es editadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
No obstante, trata-se referida previso de ato meramente acessrio que no

prevalece sob a correta interpretao que deve ser dada lei, para apenar de for-
ma desmesuradamente gravosa e a pessoa jurdica optante que cumpre de
forma correta suas obrigaes h mais de trs anos, sob pena da C.F. e da
lei serem interpretadas sob a tica do ato administrativo, e no o inverso.
A Lei n 9.964/00 clara ao informar que incluso de dbitos neste programa
corresponde confisso irrevogvel e irretratvel destes, o que, por conseqncia,
implica automtica desistncia de eventuais processos administrativos nos quais re-
feridos tributos estejam sendo questionados.
Se o termo de adeso corresponde, de fato, a confisso dos dbitos ento re-
lacionados, bem como renuncia expressa do direito sobre estes, resta evidente o
desinteresse da optante na manuteno de quaisquer processos judiciais ou admi-
nistrativos vinculados a tais tributos, sendo o interesse de agir, segundo o Cdigo
Processual ptrio, uma das condies necessrias da ao, sob pena de extino do
feito sem julgamento de mrito.
Desta forma, patente que a excluso em tela, baseada em descumprimento
de mero ato acessrio veiculado por instrumento normativo inferior a lei, no pode
prevalecer pela simples e boa razo de que tal regra no consta na lei, e de que um
ato administrativo no tem fora de inovar no mundo jurdico de molde a
limitar o direito a que a lei conferiu a um contribuinte em maior exten-
so, bem como ferir princpios constitucionais, como, por exemplo, da ra-
zoabilidade, da proporcionalidade, da boa-f, entre outros que sero abor-
dados posteriormente.
Com efeito, cabe ressaltar que, por intermdio do ato de opo ao REFIS e da
interpretao lgico-sistemtica da legislao, no h dvida de que a partir do mo-
mento em que se apresentam os dbitos que sero consolidados se est abrindo
mo voluntariamente do direito que assiste ao contribuinte de question-los.
A relao dos tributos que integraro o REFIS, apresentada pelo contribuinte
no momento da formalizao de sua opo, a confisso deste acerca dos dbitos
at ento existentes, ato este que, por sua fora e especificidade, supre qual-
quer ato acessrio relativo desistncia de eventuais aes judiciais ou ad-
ministrativas em trmite sobre a matria, como j decidiu o E. Tribunal Regio-
nal Federal da 5 Regio, cuja ementa segue abaixo:
TRIBUTRIO. REFIS. EXCLUSO. REQUISITOS INEXISTENTES. IM-

POSSIBILIDADE. TERMO
DE ADESO. CONFISSO. SUPRIMENTO.
1. O ART. 5 DA LEI N 9.964/2000, ESTABELECE DIVERSAS HIPTE-
SES QUE AUTORIZAM A EXCLUSO DA PESSOA JURDICA DO REFIS,
NO HAVENDO MENO DE QUE O CONTRIBUINTE DEVA EX-
PRESSAMENTE COMUNICAR A DESISTNCIA EM PROCESSOS JUDI-
CIAIS E/OU ADMINISTRATIVOS COMO CONDIO PARA PERMANE-

CER INTEGRADO AO PROGRAMA.
2. O TERMO DE ADESO AO BENEFCIO FISCAL CORRESPONDE,
NOS TERMOS DA LEI, A UMA CONFISSO IRRETRATVEL E IRREVO-
GVEL DO DBITO, CAPAZ DE SUPRIR A FALTA DA COMUNICAO
RECLAMADA.
3. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO E REGIMENTAL PREJU-
DICADO. (4 T do TRF da 5 Regio, AG 45285/CE, Processo:
200205000245287.Relator Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel de Faria.
VU, DJ 18/02/03, p. 989).
IV. DA RAZOBILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
A Instruo Normativa n 43, de 25/04/00, ao prever em seu art. 5 a necessidade

de formalizao do pedido de desistncia em processo administrativo ou judicial dos d-
bitos informados no Termo de Adeso, criou uma obrigao inexistente na lei.
Assim, mesmo que tal ato fosse possvel - o que se admite apenas guisa de
argumentao a interpretao que a Fazenda d norma em tela, conduz, no caso
em anlise, ao ferimento do princpio da razoabilidade e proporcionalidade, consa-
grados nos art. 5, inc. L da CF.
Com efeito, a razoabilidade no ordenamento ptrio destaca-se como princpio
geral vinculado a interpretao do Direito, por meio do qual busca-se valorar os con-
ceitos atinentes justia quanto aos atos governamentais e legislativos.
Nas palavras de Maria Paula Dallari Bucci18, trata-se a razoabilidade de uma for-
ma de interpretao das normas, cujo objetivo maior um chamado razo para
o legislativo e executivo no desviem os valores e interesses maiores protegidos
pela Constituio Federal, quando estejam agindo na legalidade.
De fato, trata-se a razoabilidade de um dos princpios jurdicos implcitos no
Texto Constitucional, cujo objetivo maior a busca da justia na elaborao e na exe-
cuo das normas jurdicas, ou seja, um dos meios que deve ser utilizado para li-
mitar a produo de normas, bem como a execuo de atos eminentemente arbitr-
rios, injustos ou irrazoveis decorrentes dos Poderes Pblicos.
Considera-se razovel aquele ato conforme a razo e aceito como justo
dentro de um contexto social. Pensar em algo razovel pensar em algo aceit-
vel segundo o entendimento de um homem comum, em outras palavras: justo
para a sociedade em geral.
O apelo razoabilidade sempre foi mais intenso no tocante ao direito penal e
ao administrativo, todavia, j comum sua utilizao no mbito do direito tribut-
18 O Princpio da Razoabilidade em Apoio Legalidade. Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica vol.4,
n.16, p.173 e ss.
rio, como critrio de aferio da constitucionalidade de norma impositiva em face

de tributos notoriamente injustos e eivados de irrazoabilidade, como bem aponta o
trecho de acrdo proferido nos autos do Recurso Extraordinrio n 18.331 pelo
Egrgio Supremo Tribunal Federal:
O poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de des-

truir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos li-
mites que o tornem compatvel com a liberdade de trabalho, de co-
mrcio e de indstria e com o direito de propriedade. um poder,
cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio, sendo
aplicvel ainda, a doutrina fecunda do dtournement de pou-
voir. No h que estranhar a invocao dessa doutrina ao prop-
sito da inconstitucionalidade, quando os julgados tm proclama-
do que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior
pode se acender no somente considerando a letra do texto, como
tambm, e principalmente, o esprito dispositivo invocado. (Minis-
tro Relator Orozimbo Nonato. DJ 21.09.1951 - RF 145/164)
Assim, o princpio da razoabilidade nada mais do que a valorao dos atos ad-
ministrativos, diretamente vinculado ao controle da discricionariedade administrativa,
como ensina o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello19, nas seguintes palavras:
Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar no

exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do
ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pes-
soas equilibradas e respeitosas as finalidades que presidiram a ou-
torga da competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em
claro que no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegti-
mas e, portanto, jurisdicionalmente, invalidveis as condutas
desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsi-
derao s situaes e circunstncias que seriam atendidas por
quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e disposi-
o de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio
manejada.
Ademais, ainda esclarece esse autor, ser a razoabilidade pressuposto lgico

dos atos administrativos pois um ato que exceder ao necessrio para satisfazer
um escopo legal no razovel.
19 Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 10.

Ao discorrer sobre as normas de imposio tributria, um dos autores deste

parecer enftico ao explicar que o sistema de tributao deve-se vincular teoria
tridimensional do fenmeno jurdico, ou seja, fato-valor-norma, acrescido, ainda, de
um quarto elemento: o valorar bem20. Dessa forma assevera que:
valorar bem valorar justo, ofertando equilbrio inicial capaz de

permitir longa durao norma, ltimo momento do processo de
juridicizao da realidade social.
Assim, somente ser considerado ato razovel aquele que apresentar uma re-
lao proporcional entre os motivos, os meios e os fins da norma (razoabilidade in-
terna), bem como se adequar aos meios e fins constitucionalmente previstos (razoa-
bilidade externa)21.
A razoabilidade j foi abordada, outrossim, pelo ento Min. Gilmar Mendes
quando tratou da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Fede-
ral, nas seguintes palavras:
Um juizo definitivo sobre a proporcionalidade ou a razoabilidade

da medida h de resultar da rigorosa ponderao entre o signifi-
cado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos
pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido
estrito)22.
Resta patente, portanto, que a razoabilidade, assim como a proporcionalidade

configuram-se em verdadeiros princpios norteadores do prprio Estado Democr-
20 A imposio tributria, como decorrncia das necessidades do Estado em gerar recursos para a manuteno
e a dos governos que o administram, fenmeno que surge no campo da Economia, sendo reavaliado na rea de
Finanas Pblicas e normatizado pela Cincia do Direito. Impossvel se faz o estudo da imposio tributria, em
sua plenitude, se aquele que tiver de estud-la no dominar os princpios fundamentais que regem a Economia
(fato), as Finanas Pblicas (valor) e o Direito (norma) posto que pretender conhecer bem uma das cincias, des-
conhecendo as demais, correr o risco de um exame distorcido, insuficiente e de resultado, o mais das vezes, in-
correto. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema Tributrio na Constituio de 1988. Ed. Saraiva.p, 2),
21 Luis Roberto Barroso elenca como exemplos de razoabilidade interna e externa as respectivas hipteses: (a)
Diante de surto inflacionrio (motivo) h o congelamento de preos de certos medicamentos essenciais para o tra-
tamento de doenas crnicas (meio) visando o acesso das pessoas de baixa renda a esses (fim). (b) Diante de de-
gradao da qualidade de vida urbana (motivo), a autoridade municipal probe a entrada de pessoas na rea urba-
na que no comprovem apenas trnsito pela cidade (meio), diminuindo assim a demanda de equipamentos e ha-
bilitaes urbanas (fim), ou seja, logo, a norma seria incompatvel com a CF pois contraria o principio federativo,
da igualdade, etc. (Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional. Revista Foren-
se, So Paulo, v.336, p.128).
22 MENDES, Gilmar Ferreira. A Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Repertrio
IOB de Jurisprudncia n 23/94. p. 475.
tico de Direito, por assegurar a melhor medida possvel frente aos direitos constitu-
cionalmente assegurados.
Ora, trata-se a Consulente de pessoa jurdica que cumpre devidamente suas
obrigaes atinentes ao REFIS, principalmente, no tocante ao pagamento pontual,
h mais de 03 (trs) anos, das parcelas mensais e sucessivas correspondentes a 1,2%
da receita bruta para quitao do dbito consolidado.
Assim, demonstra-se patente a falta de razoabilidade na excluso dessa empre-
sa pautada em mero erro formal, atinente a no apresentao tempestiva do reque-
rimento de desistncia de processo administrativo, apesar de, frise-se, ter atendido
tal requisito por fora de lei.
Para um ato ser considerado razovel, de fundamental importncia a avalia-
o econmica, poltica e social elaborada pelos Poderes Pblicos quando de sua
normatizao, devendo ser buscada sempre a soluo que gere menor impacto ne-
gativo para sociedade.
Sobre o tema, a terceira subscritora deste parecer escreveu:
... para se detectar a razoabilidade ou, como muitos preferem, a

racionalidade de uma norma, necessrio constatar sua relativa
aceitabilidade social por intermdio de um raciocnio lgico, no
qual se correlacione perfeitamente a necessidade (motivao), o
meio utilizado, o fim perseguido, bem como todas as possveis con-
seqncias decorrentes de tal medida, para que, ao final, se opte
pela melhor soluo possvel para o bem estar social.
Compete aos Poderes Pblicos (legislativo, executivo e judicirio)
tornar vlido e eficaz o contedo implcito e explcito da Constitui-
o Federal, o que somente possvel quando a razoabilidade
entendida como critrio de aferio de valores, que acabam im-
pondo limites a qualquer atuao injusta ou arbitrria desses r-
gos, o que, por bvio, no raro de acontecer, a medida que o ho-
mem ao ocupar o poder, muitas vezes com este se confunde. 23
Assim, o princpio da razoabilidade abstrado da interpretao lgico-siste-

mtica da Constituio, verdadeiro fundamento constitucional a ser observado para
tanto, bem como, de modo geral, na estruturao de qualquer conduta humana pe-
los Poderes Pblicos.
Ratifique-se, que a Consulente tem cumprido fielmente as disposies vei-
culadas pela Lei n 9.964/00, principalmente no que diz respeito ao pagamento
tempestivo, h mais de 03 (trs) anos, das parcelas mensais e sucessivas corres-
23 A Defesa do Contribuinte no Direito Brasileiro. Coord. Ives Gandra da Silva Martins e Rogrio Vidal Gandra da
Silva Martins. Ed. IOB, 2002. p. 212.
pondentes a 1,2% da receita bruta para quitao do dbito consolidado, o que

demonstra a falta de razoabilidade na excluso desta em virtude da ausncia de
petio de desistncia, tempestivamente protocolada, nos autos de certo Pro-
cesso Administrativo.
Ora, se o esprito da Lei n 9.964/00 a recomposio amigvel da dvida,
no se pode dizer que h razoabilidade e proporcionalidade na deciso que ex-
cluiu a Consulente sob a alegao de que esta no teria desistido efetivamente
de processo administrativo, como bem posiciona o E. Tribunal Regional Federal
da 1 Regio:
TRIBUTRIO. REFIS. EXCLUSO SUMRIA DO PROGRAMA. LEI EM

TESE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ILEGALIDADE. AUSNCIA DO DI-
REITO LQUIDO E CERTO. INOCORRNCIA. PRELIMINARES RE-
JEITADAS. COMUNICAO DEFICIENTE. CONTRADITRIO E AM-
PLA DEFESA. OFENSA. LEI N 9.964/2000. ESCOPO PRETENDIDO.
INTERESSE PBLICO.
1. No se trata de mandado de segurana contra lei em tese,
mas contra efeitos concretos e imediatos de ato administrativo
praticado pela autoridade eleita coatora.
2. Possuindo a Autarquia Federal autonomia administrativo-fi-
nanceira, a autoridade indigitada coatora competente para
praticar o ato e tem poderes para desfaz-lo. Preliminares rejei-
tadas.
3. Afronta os princpios do contraditrio e da ampla de-
fesa a excluso, de forma impositiva, do programa recu-
peratrio, sem averiguao do descumprimento efetivo
das regras previstas na Lei n 9.964/2000, que o insti-
tuiu, nem tampouco a adequada comunicao, impe-
trante, do fato.
4. Contrariado o esprito de composio amigvel da Lei
n 9.964/2000, o prprio interesse pblico atingido, na
medida em que a empresa excluda fica praticamente
impossibilitada de honrar os pagamentos avenados. No
caso, impende salientar haver a impetrante trazido pro-
va, no impugnada, dos pagamentos das prestaes no
perodo.
5. Apelao e remessa oficial a que se nega provimento. (4 T do
TRF da 1 Regio, APELAO EM MANDADO DE SEGURANA
34000031949. Processo: 200234000031949/DF Relator Des. Fed.
HILTON QUEIROZ, VU, DJ 18/06/2003, p. 127). (grifo nossos)
Ora, no h dvidas de que razoabilidade de certo ato administrativo vin-

cula-se observao da finalidade da norma pela Administrao24.
Por outro lado, preciso esclarecer que, mesmo considerando que fosse obri-
gatrio Consulente apresentar requerimento de desistncia para comprovar a fal-
ta de interesse no prosseguimento do Processo Administrativo em questo, ela sa-
nou tal irregularidade quando notificada para tanto nos autos deste mesmo proces-
so, por intermdio da missiva de resposta Receita Federal.
Mister neste ponto frisar, inclusive, que esta notificao, expedida por Agn-
cia da Receita Federal, em nenhum momento informa que se trata, de fato, de um
processo de representao, at porque, este somente foi protocolado trs meses
aps a aduzida notificao, como consta no site oficial de andamento processual da
prpria Receita Federal.
Por bvio, de se concluir que os contribuintes que aderem ao REFIS tm
como objetivo maior regularizar sua situao fiscal e manter suas atividades, razo
pela qual buscam cumprir todas as normas do programa. Entretanto, se h ou no
cumprimento de algum requisito previsto em norma hierarquicamente inferior lei,
tal falha somente pode ter ocorrido por equivoco.
Logo, apesar de no ser obrigatria, vale dizer, prevista em lei, a necessidade
de requerimento de desistncia, a Consulente ratificou nos autos do processo admi-
nistrativo mencionado a desistncia j informada no termo de adeso.
Ademais, por absurdo, em total incongruncia com os fatos at aqui narrados,
de se ressaltar que o processo administrativo que originou a excluso em anlise
por falta de pedido de expresso de desistncia do feito, foi julgado improcedente
pelo Conselho de Contribuintes sob o fundamento de que a Consulente teria dele
desistido por fora do disposto no pargrafo nico da Lei n 6.830/80, que apresen-
ta a seguinte dico:
Pargrafo nico. A propositura, pelo contribuinte, da ao previs-

ta neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfe-
ra administrativa e desistncia do recurso acaso interposto.
Ora, no pode a administrao ter opinies distintas sobre um mesmo fato, inter-
pretando-o da maneira que melhor lhe convier, de forma a apenar o contribuinte, em
notria afronta ao princpio da moralidade que deve reger os atos administrativos.
Melhor explicando: no pode a Administrao julgar improcedente processo
administrativo por entender que a Consulente desse tinha desistido, ao mesmo tem-
24 Caio Tcito enfatiza que ... razoabilidade filia-se a regra da observncia da finalidade da lei, que a seu tur-
no, emana do princpio da legalidade, o qual pressupe a harmonia perfeita entre os meios e os fins, a comu-
nho entre o objeto e o resultado do ato jurdico. A razoabilidade das Leis. Revista de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro n.204, p. 1-7.
po em que a exclui do REFIS por entender que no houve a desistncia desse mes-
mo processo.
Como alegar que no houve desistncia expressa do processo em tela, se a
prpria deciso administrativa reconheceu que a Consulente tinha, sim, deste desis-
tido por fora de lei, na medida em que levou a mesma questo para discusso no
mbito judicial?
Neste sentido, cumpre ainda esclarecer que referido processo judicial tam-
bm foi julgado improcedente pelo E. TRF da 1 Regio, cujo acrdo transitou em
julgado em 08/03/02, em virtude da no apresentao de Recurso Especial ou Ex-
traordinrio pela Consulente, o que comprova, mais uma vez, a perda de interesse
desta na manuteno do litgio judicial diante da opo pelo ingresso REFIS.
Diante disso, evidente que o no protocolo de requerimento de desistncia,
nos termos como informado pela Fazenda, configura-se em mero erro formal,
que no acarretou qualquer dano aos cofres pblicos, razo pela qual no
merece prosperar a excluso em questo, diante do correto comportamento da
Consulente, considerado desde a sua adeso at a presente data, do qual, inclusive,
afere-se a real inteno desta.
Nesse sentido, merece destaque a recente deciso proferida pelo E. TRF da 4
Regio, nos autos do Agravo de Instrumento n 2004.04.01.005923-9/RS, de relatoria
do i. Des. Federal Wellington M. de Almeida, que, em situao semelhante presen-
te, assim se manifestou:
REFIS EXCLUSO INEXISTNCIA DE PEDIDO DE DESIS-

TNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO DECORRNCIA DA
PRPRIA LEI N 9.964
Deciso
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso profe-
rida nos autos de ao ordinria n 2003.71.08.018953-7, em tr-
mite junto 2 Vara Federal de Novo Hamburgo/RS, indeferitria
de pedido antecipatrio postulado para suspender os efeitos de ato
administrativo que excluiu a agravante do Refis ao argumento da
inexistncia do requerimento de desistncia do contencioso movi-
do na seara administrativa, na qual discutia dbitos inscritos no
referido programa.
(....)
Decido.
De incio, de se salientar que o ato excludente combatido tem esco-
ras no quanto alinhavado no artigo 5, inciso III, da Lei 9.964,
que,como bem refere a Fazenda em sua contestao (fls. 51), exige
trs requisitos, quais sejam, existncia de lanamento de ofcio, in-
cluso do dbito no Refis (no includo em confisso) e no paga-
mento em trinta dias da cincia do lanamento. Nesse contexto,

quando disserta acerca do segundo requisito, sustenta o rgo fa-
zendrio que o pedido de desistncia do recurso apresentado na
esfera no-contenciosa deveria ser erigido at fevereiro de 2001.
Desse ngulo, verifico a relevncia da fundamentao, porquan-
to a desistncia de eventuais pendengas administrativas decorre
da prpria Lei 9.964/2000, de modo a restar desinfluente qualquer
recurso no mbito da administrao pblica que tenha por esco-
po discutir a dvida inserta no Refis. Nesse toar, ao que penso, de-
sarrazoado querer obstar a fruio da benesse fiscal pela autora
to-s ao fundamento da inobservncia da formalizao da desis-
tncia, esta que nsita ao ato implementado pelo aderente de de-
clarar no Refis o dbito encartado no processo administrativo n
11065.001040/96-19, motivador da excluso combatida, mormente
considerado o documento de fl. 96/97, onde expressamente consta
a inteno a ser coligida ao processo administrativo mencionado.
Alis, se a finalidade do refis debelas um crnico dficit existen-
te nas contas nacionais, internas e externas, incentivando o paga-
mento a destempo de tributos, mediante uma srie de benefcios,
no h porque privilegiar a forma em detrimento da efetiva von-
tade do contribuinte, devendo prevalecer a incompatibilidade su-
perveniente entre o recurso administrativo e a opo pelo plano
fiscal, sob pena de, ante detalhe de menor importncia, no se de-
clarar o objetivo traado. Considere-se que grande parte da dvida
foi adimplida via Refis.
Desta forma, defiro o pretendido efeito suspensivo. (DJU 2 de
25.2.2004, p. 189) (grifos nossos)
DA OFENSA AOS ARTS. 170 E 174 DA C.F.
Cumpre lembrar que excluso da Consulente do REFIS fere ainda os princ-

pios norteadores da ordem econmica, previstos nos artigos 170 e 174 da C.F., na
medida em que a excluso implica, de fato, impossibilidade dessa desenvolver ple-
namente todas as suas atividades, o que, por bvio repercutir de forma negativa so-
bre a sociedade.
A adeso ao REFIS foi opo de empresas que visavam manuteno de sua
atividade operacional, sendo um verdadeiro incentivo a estas, na medida em que vi-
ram a oportunidade de regularizar e legalizar sua situao fiscal.
A alegao da Administrao de que a Consulente no teria desistido de pro-
cesso administrativo, cujo dbito foi informado no termo de opo, por falta de re-
querimento de desistncia tempestivo no feito, viola no s a finalidade da norma

instituidora do REFIS, bem como os princpios que devem reger ordem econmica
nacional, elencados pelo legislador constituinte nos arts. 170 e 174, tendo em vista
que a excluso em questo pode acarretar o encerramento das atividades da empre-
sa, com grande prejuzo para o setor em que atua e aumento significativo da taxa de
desemprego do Estado.
Reza o art. 170 da C.F.:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos exis-
tncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
(...)
III funo social da propriedade;
(...)
VII reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII busca do pleno emprego;
(...)
Da mesma forma, assevera o art. 174 da C.F.:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econ-

mica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscaliza-
o, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o se-
tor pblico e indicativo para o setor privado.
Com o REFIS, a Consulente no s cumpriu fielmente com suas obrigaes,

pagando pontualmente as parcelas para saldar o valor consolidado, bem como au-
mentou significativamente sua produo industrial, gerando maior arrecadao para
os cofres pblicos.
A economia de certa regio no pode ser interpretada de forma isolada, mas,
sim, como um todo, uma srie de atuaes que em conjunto geram o desenvolvi-
mento do mercado.
Assim, quando uma empresa encerra suas atividades no se trata de uma ato
isolado, restrito apenas a essa, mas de um ato que ter repercusso sobre a econo-
mia de toda uma regio, o que deve ser sopesado pela Administrao quando da to-
mada de decises, como a excluso da Consulente, baseada um mero erro formal,
sob pena de referida medida ser considerada inconstitucional.
DA BOA-F DA CONSULENTE
Por derradeiro, a excluso do REFIS pautada em uma nica irregularidade e

em interpretaes meramente literais, divorciadas no s do esprito da lei,
mas da relao contratual que se firmou com o Estado, configura afronta, ademais,
ao princpio da boa-f, veiculado no Cdigo Civil de 2002.
Referido princpio - que estabelece a boa-f como regra de conduta fundada
na honestidade, na retido, na lealdade, e, principalmente, na considerao para
com os interesses do alter visto como um membro do conjunto social que juridi-
camente tutelado vem encontrando cada vez maior guarida na legislao dos di-
versos pases, constando, por exemplo, 242 do Cdigo Civil alemo.
Na common law, esse princpio visto como standard jurdico segundo o qual
cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo,

obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealda-
de, probidade. Por este modelo objetivo de conduta, levam-se em
considerao os fatos concretos do caso, tais como o status pessoal
e cultura dos envolvidos, no se admitindo uma aplicao mec-
nica do standard, de tipo meramente subsuntivo25.
Entre ns, esse princpio foi consagrado do pela Lei 10.406 de 10, de janeiro
de 2002, novo Cdigo Civil, que entrou em vigor em 11.01.03, sendo que a doutri-
na fala em boa-f objetiva e boa-f subjetiva.
Miguel Reale, um dos autores do projeto que veio a transformar-se na referi-
da lei, em palestra ministrada, a convite de um dos autores deste parecer, no Con-
selho de Economia Sociologia e Poltica da Federao do Comrcio do Estado de
So Paulo, no dia 13 de junho de 2002,26 enunciou os vetores que nortearam a sua
elaborao, nos termos seguintes:
O que distingue essencialmente o novo cdigo daquele que vai

substituir so trs valores fundamentais: o da tica, o da socialida-
de e o da operabilidade.
............................................................................
O princpio tico quase que ausente do Cdigo Civil atual, bas-
tando, por exemplo, fazer referncia ao conceito de boa-f. Os que
estudaram direito ou tm conhecimento dele, ainda que lateral,
25 Judith Hofmeister Martins-Costa. Sistema e clusula geral A boa-f objetiva no processo obrigacional. Tese
(Doutorado) So Paulo. USP set. 1996, apud Alinne Arquette Leite Novais, O princpio da Boa-f e a Execuo Con-
tratual, RT 794/56.
26 Publicada como encarte na revista Problemas Brasileiros, n 353 setembro/outubro de 2002.
sabem que a boa-f praticamente s lembrada no cdigo atual

no captulo relativo posse, de boa ou m-fe. Nos dois mil e tantos
artigos restantes no aparece mais. Ao contrrio do cdigo atual,
a boa-f vem desempenhar um papel fundamental, por assim di-
zer, bsico, na nova codificao, como veremos a respeito dos ar-
tigos-chave, pois sem eles no se compreende seu esprito.
Em primeiro lugar, lembro o art. 113: Os negcios jurdicos devem
ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua cele-
brao . Eis a duas condicionantes fundamentais o direito s
vale e deve ser aplicado em razo da boa f e dos usos e costumes
do lugar em que a questo deva ser considerada.
E, ainda observa o eminente jurista ao abordar o art. 422:
A tica tem por obrigao levar em conta os valores fundamentais

que dirigem a conduta humana em sociedade, razo pela qual
nessa estrutura, ao tratar dos contratos e das obrigaes o cdigo
novo declara: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato como na sua execuo os princpios de pro-
bidade e boa-f. No tivemos nenhuma vacilao em repetir tan-
tas vezes quantas necessrias os princpios da eticidade e da boa-
f, dos quais resultam outros como aquele que os italianos cha-
mam la correttezza, a correo, de tal maneira que uma pessoa
no poderia propor uma ao para desfazer um ato prprio do
qual tirou antes proveito.
Na verdade, mesmo antes da nova lei, as lacunas do Cdigo Civil de 1939 fo-
ram preenchidas pela doutrina, segundo a qual a boa-f princpio norteador dos
contratos, como desdobramento do princpio geral de direito que veda o enrique-
cimento sem causa, consagrado no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Com o advento da Constituio de 1988 - que teve o mrito de dar realce aos
princpios informadores do ordenamento - diversos autores passaram a sustentar
que o princpio da boa-f objetiva, segundo o qual as partes, no contrato ou na re-
lao obrigacional, devem agir com lealdade e correo, como explicitado por Fran-
cisco Amaral27, tem sua base constitucional na dignidade pessoa humana, reconhe-
cida no art. 1, III, da CF.
, ainda, Miguel Reale, na magnfica palestra acima mencionada, quem ressal-
ta a necessidade de o direito ser exercido em funo de trs valores que se integram
numa unidade cogente: o fim econmico, o fim social, a boa-f e os bons costumes:
27 Francisco Amaral, A boa-f no processo romano. Revista Jurdica, vol. 1, n. 1. p. 33, jan/jun.
, portanto, uma tomada de posio bem clara, que corresponde,

alis, diretriz da Constituio de 1988, cujo artigo 1, de carter
eminentemente preambular, estabelece entre os fundamentos do
Estado democrtico de direito a dignidade da pessoa humana.
Ora, a dignidade da pessoa humana no seno o embasamento
da tica.
Trata-se, ademais, de instrumento pelo qual se assegura que o contrato cum-

pra a sua funo social, funcionando ora como limitador do princpio da autonomia
da vontade, ora como instrumento exegtico capaz de revelar, em toda plenitude, a
inteno das partes contratantes.
Maria Helena Diniz28, ao comentar os princpios que regem as obrigaes con-

tratuais, - inclusive em face do ento Projeto de lei n 634-B/75, que viria a transfor-
mar-se no novo Cdigo Civil) -, tambm sublinha que a boa-f princpio:
intimamente ligado no s interpretao do contrato pois, se-

gundo ele, o sentido literal da linguagem no dever prevalecer
sobre a inteno inferida da declarao de vontade das partes
mas tambm ao interesse social de segurana das relaes jurdi-
cas, uma vez que as partes devero agir com lealdade e confiana
recprocas, isto proceder com boa-f. A esse respeito, o Projeto de
Cdigo Civil, no art. 422, reza que os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato como na sua execuo,
os princpios da probidade e boa-f, impondo que haja entre as
partes uma colaborao no sentido de mtuo auxlio na forma-
o e execuo do contrato, impedindo que uma dificulte a ao
da outra.
Por sua vez, ao comentar acerca dos atos ilcitos segundo as normas do Novo
Cdigo Civil, Francisco Amaral esclarece:
Boa-f entende-se sob o ponto de vista psicolgico ou subjetivo.

Psicologicamente a boa-f um estado de conscincia, a con-
vico de que se procede com lealdade, com certeza da existn-
cia do prprio direito, donde a convico da licitude do ato ou
da situao jurdica. Objetivamente, a boa f significa a consi-
derao, pelo agente, dos interesses alheios, ou a imposio de
28 Maria Helena Diniz, Tratado Terico e Prtico dos Contratos (Editora Saraiva, 1993, vol. 1, p 63 e seguintes).
considerao pelos interesses legtimos da contraparte como

dever de comportamnento.29
Na mesma linha da doutrina, a jurisprudncia considera a boa-f princpio im-

plcito na lei civil atual, como reconhecido em julgados do seguinte teor:
...para o reconhecimento de efeitos jurdicos a situaes aparentes

de aplicar-se o princpio geral que protege a boa-f nos contratos
e a lealdade nas relaes sociais.30
Especificamente no caso em anlise, constata-se a boa-f, objetiva e sub-

jetiva, da Consulente, tendo em vista que essa, por mais de 3 anos, estava convic-
ta de ter cumprido devidamente todas as obrigaes atinentes ao ingresso no RE-
FIS, principalmente, no que tange ao pagamento das parcelas acordadas e renn-
cia expressa ao direito sobre os dbitos informados.
Mesmo sendo o princpio da boa-f, como exposto, princpio de ordem privada,
o cerne de sua composio encampado pelos princpios contidos no art. 37 da C.F.
Isto posto, em face de todas as consideraes expendidas, passamos a respon-
der, sucintamente as questes levantadas nos seguintes termos:
Sim, a Portaria CG/REFIS que excluiu sumariamente a Consulente do REFIS,
no cumpriu os requisitos bsicos do ato administrativo, com efeitos de ilegalidade
e inconstitucionalidade e, inconstitucional a excluso da Consulente do REFIS,
mesmo que admitida a ausncia da desistncia formal de Processo Administrativo.
S.M.J.
IVES GANDRA SILVA MARTINS
JOS RUBEN MARONE
SORAYA DAVID MONTEIRO LOCATELLI
29 Os Atos Ilcitos. O Novo Cdigo Civil. Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. Coords. Domingos Fran-
ciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. Ed. LTr. So Paulo 2003. p.162/163.
30 2 TACSP, AP.SUM. n88.924,j.5.6.1979.
Ncleo de
pesquisa Docente
ANOTAES SOBRE PALESTRA PROFERIDA NO
Ncleo DE PESQUISA E INTEGRAO DO Centro DE
PS-GRADUAO ITE, EM 30 de SETembro de 2004
BREVES CONSIDERAES SOBRE

O ESTATUTO DO IDOSO 1
Lydia Neves Bastos Telles Nunes

Mestre e Doutora em Direito pela PUC-SP.
Professora do Mestrado da Ps-Graduao da ITE-Bauru.
Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito de Bauru-ITE.
Professora Orientadora do Ncleo de Pesquisa e Integrao do CPG-ITE.
A juventude no um perodo da vida, um estado de esprito, um

efeito da vontade, uma qualidade da imaginao, uma intrepidez
da alma, uma intensidade emotiva, uma vitria da coragem sobre
a timidez, o gosto da aventura pelo novo se sobrepujando ao amor
e ao conforto. No por termos vivido um certo nmero de anos
que envelhecemos ... Envelhecemos quando abandonamos nossos
ideais. Os anos enrugam o rosto, mas renunciar ao ideal, enruga
a alma. As preocupaes, as dvidas, os temores e os desesperos
so inimigos que lentamente nos inclinam para a terra e nos tor-
nam p, antes da morte.
Gal. McArthur
1 Colaborou para a elaborao deste artigo Tatiane Reti, aluna do 2o ano da Faculdade de Direito de Bauru-ITE, que
atua como pesquisadora do Ncleo de Pesquisa e Integrao da Ps-Graduao da Instituio Toledo de Ensino-
Bauru, no Projeto Proteo Constitucional da Famlia sob coordenao da autora.
A Constituio Federal de 1988 inaugurou oficialmente, no Brasil, a era da po-

ltica social-democrtica, tendncia observada na maioria dos pases do planeta.
Com a adoo oficial dessa nova ideologia, muitas minorias, legislativamente
esquecidas, assumem posio de destaque na preocupao dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio.
Assim, dentre outras prioridades, a criana, o adolescente e o idoso, tornam-se
motivo de ateno e preocupao. Durante toda a vida poltica do Brasil no merece-
ram ateno especial essas trs categorias de pessoas, tendo em vista a sua pouca im-
portncia para um pas que privilegiava to somente a produo e a classe produtiva.
O impulso inicial para todo o estudo e a garantia dos direitos da criana, do
adolescente e do idoso foi estabelecido nos artigos 227, 229 e 230 da Constituio
Federal de 1988.2
O foco de ateno da presente discusso volta-se para o idoso. A criana e o
adolescente sero objeto de consideraes em outra oportunidade.
O idoso nunca foi preocupao para o Estado uma vez que a expectativa de
vida til do brasileiro era sessenta anos, o que hoje se considera o marco inicial de
uma nova fase do homem3, situao que est sendo possvel diante do avano tc-
nico e biolgico, que torna, a cada dia, a longevidade uma realidade concreta4 e por
isso, objeto de ateno por parte da cincia jurdica.
O Estatuto do Idoso atende, tambm, a essa maior expectativa de vida. O ido-
so valorizado como pessoa humana digna de respeito e proteo, ter assegurados
direitos, como o de desfrutar de qualidade de vida. De nada adiantaria crescer a ex-
pectativa de vida sem condies existenciais condignas.
Quando a Constituio Federal de 1988 ala a fundamento da Repblica a dig-
nidade da pessoa humana, destina suas disposies a todas as pessoas participantes
da sociedade brasileira.
A dignidade da pessoa humana princpio constitucional que impe padro
a todo o ordenamento jurdico brasileiro. A prioridade a pessoa humana, seu ob-
jetivo assegurar o desenvolvimento e a realizao do homem. A pessoa humana
sem distino de raa, sexo, e idade.
2 Art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta priori-
dade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de neglign-
cia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Art. 229: Os pais tm o dever de assistir, criar e
educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou en-
fermidade. Art. 230: A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.
3 Estatuto do Idoso, art. 1o: institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados s pes-
soas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (grifei).
4 Segundo dados do IBGE (Censo 2000) da populao brasileira de 130 milhes de pessoas, cerca de 14,5 milhes
de pessoas com mais de 60 anos, o que representa 8,6% do total, sendo 60% desse total composto por mulheres.
Immanuel Kant citado por Maria Celina Bodin de Moraes5 exps claramente o
conceito de dignidade humana: Todo ser humano um fim em si mesmo, jamais
um meio, jamais um instrumento.
O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana assegura um trata-
mento humano e no degradante a cada uma das pessoas (das crianas, dos adoles-
centes, dos idosos, dos consumidores, dos no-proprietrios, dos contratantes, dos
membros da famlia), e juntamente com outros princpios constitucionais, que em-
bora no tenham tido o tratamento de fundamento da Repblica, merecem respei-
to e acatamento, como o caso dos princpios: da igualdade e o da liberdade.
Deve ser lembrado que todos os princpios constitucionais hoje to festeja-
dos, fazem parte do ordenamento jurdico brasileiro desde a Constituio de 1934
por influncia da Carta de Weimar de 1919. Todavia, somente no final do sculo XX
tomaram corpo e se transformaram em realidades legislativas: Cdigo do Consumi-
dor, Estatuto da Criana e do Adolescente e Estatuto do Idoso, para que se mencio-
ne algumas dessas realidades.
Pertinente ao assunto em tela o Estatuto do Idoso, criado com o objetivo de
garantir dignidade ao idoso, a Lei n. 10.741 de 1o de outubro de 2003, que entrou
em vigor em 1o de janeiro de 2004.
No artigo 1o do Estatuto do Idoso fica estabelecido a quem ele destinado:
institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados s pes-
soas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
O fator temporal comprovado mediante a certido de nascimento ou casa-
mento, ou qualquer outro meio cientfico da medicina legal.
Deve ser levado em conta a idade para estabelecimento de benefcios e no
como limitao para aquisio e exerccio de direitos. A Constituio Federal quan-
do faz especial referncia ao idoso est assegurando proteo integral a todos os di-
reitos fundamentais inerentes pessoa humana.
A idade no pode ser um aspecto incidente sobre o status personae. A idade,
no importa se menor, madura ou senil, no incide de per si, sobre a aptido titu-
laridade das situaes subjetivas. O seu efetivo exerccio pode ser limitado, ou em
parte excludo, no a partir de predeterminadas, abstratas, rgidas e, s vezes, arbi-
trrias avaliaes ligadas s diversas fases da vida, mas, sim, com base na correlao,
a ser avaliada atentamente, entre a natureza do interesse no qual se substancia a
concreta situao e a capacidade intelectiva e volitiva. Deve-se verificar a real capa-
cidade de efetuar e de realizar as escolhas e os comportamentos correlatos s situa-
es subjetivas interessadas. Fundamental distinguir o idoso auto-suficiente do
idoso em condies de handicap.6
5 Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 17, 1999, in Constitucionalizao do Direito Civil.

6 Pietro PERLINGIERI. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional, traduo de: Maria Cris-
tina De Cicco, 3a. ed., rev. ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 167.
Assim, a idade cronolgica deve ser considerada levando-se em conta a con-

dio psquica e biolgica da pessoa, para que se estabelea restries e limites
pessoa. Em certas ocasies pouco relevante a faixa etria, devem ser enaltecidas as
aptides fsicas do organismo e do intelecto.
Os Professores Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins comentan-
do o art. 230 da CF garantem que o idoso a que se refere aquele sem condies
de auto-susteno, dependente, como o so as crianas na sua primeira infncia ou
os adolescentes que no trabalham, com o que tanto a prpria famlia quanto a so-
ciedade em que se integram, ou o Estado que tem a obrigao de por eles zelar, so
responsveis por seu bem-estar, devendo ampar-los.7
Quanto ao aspecto econmico-financeiro da pessoa, o idoso no apenas o
pobre, mas qualquer pessoa com a idade cronolgica estabelecida em lei. A prote-
o no se refere apenas aos benefcios previdencirios, mas a todos os aspectos pa-
trimoniais: alimentos, isenes e descontos, gratuidade na utilizao de servios e
transportes.
O artigo 2 do Estatuto do Idoso determina: O idoso goza de todos os direi-
tos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de
que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportu-
nidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e mental e seu aperfeioa-
mento moral, intelectual, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade.
No Estatuto do Idoso tem-se repetidos os direitos fundamentais previstos
constitucionalmente. Ora, poder-se-ia dizer desnecessria a repetio. Todavia, mis-
ter enfatizar que o prprio legislador constituinte, diversas vezes, refere-se a deter-
minados direitos, quando quer assegurar a sua integral observncia. Pois bem, o le-
gislador infra-constitucional, repete sim as prescries constantes do Texto Maior,
para que no hajam dvidas sobre o seu fiel cumprimento.
O artigo 5 caput da CF 88 assegura: Todos so iguais perante a lei sem dis-
tino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-
dentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, seguran-
a e propriedade, nos termos seguintes.
O direito vida prprio do homem, e em relao ao idoso significa assistn-
cia sade, integridade fsica, atendimento preferencial em prontos-socorros, am-
bulatrios e hospitais particulares ou pblicos. Significa, tambm, preferncia em
aes de salvamento, de emergncias e urgncias.
Paulo Alves Franco ao comentar do Estatuto do Idoso salienta que o direito
vida indisponvel, e que, viver e envelhecer so direitos personalssimo. A prote-
o ao envelhecimento um direito social que h de ser respeitado por quem quer
que seja, no podendo ser violado em qualquer hiptese.8
7 Comentrios Constituio do Brasil. 2a ed., So Paulo: Editora Saraiva, 8o vol., p. 1.109.

8 Estatuto do Idoso anotado, 1a edio, 2004, p. 34-35.
O direito liberdade do idoso merece ateno especial. O idoso ainda tem querer,
ainda pode ser independente e autnomo. Basta que tenha sade, fsica e mental. S em
ltimo caso, atravs do devido processo de interdio, poder o idoso, como qualquer
pessoa, em qualquer idade, ser afastada da conduo de sua vida e de seus bens.
O idoso tem direito ao lazer.
O lazer, nesse aspecto no pode ser entendido como desocupao, inativida-
de ou cio, mas como o exerccio de atividades ldicas, ou seja, atividades pelas
quais se interessam aqueles que no precisam mais submeter-se a horrios ou com-
promissos profissionais.
O idoso tem direito ao trabalho. No pode ser impedido de trabalhar. Para al-
gumas atividades profissionais, o idoso no est capacitado, mas para outras, ele a
pessoa mais indicada. Algumas funes e atividades dependem da experincia, da
dedicao, que s se obtm com o passar dos anos.
Tem-se notcia de que alguns Desembargadores aposentados, do Tribunal de
Justia de So Paulo, foram convidados a contribuir com seus prstimos para a reor-
ganizao da Biblioteca daquela Corte. Ningum melhor do que esses juristas para
tal desiderato. Conhecedores profundos do contedo dos livros, somente eles po-
deriam cumprir com perfeio tal incumbncia.
Como regulado em relao criana e ao adolescente (direito convivncia
familiar e comunitria), o idoso tambm tem direito moradia digna, no seio da fa-
mlia natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o
desejar, ou ainda, em instituio pblica ou privada.9
Enquanto o idoso for auto-suficiente, e assim o desejar, dever ter o seu lar, o
seu domiclio. A pessoa idosa adquire hbitos que freqentemente aborrecem os
mais jovens, que os impedem de viver como bem pretendem, sob pretexto de pro-
teo. O idoso deve ser respeitado na sua liberdade de escolha enquanto estiver l-
cido e capaz de discernir a respeito de sua vida e de seus bens.
Tnia da Silva Pereira analisando o contexto familiar, analisa a Terceira Idade,
como aquela parcela da famlia que tem merecido ateno especial da sociedade
brasileira, e que comea a construir uma nova imagem do idoso e do envelhecer.
Sua efetiva presena na convivncia familiar, revendo antigas idias, redimensio-
nando os limites da privacidade, reconquistados pela amizade e carinho de todos,
exige da sociedade enfrentar e corrigir os equvocos que envolvem esta destacada
parcela da populao.10
Questo interessante a que se refere ao direito de visita que tm os avs. O
guardio dos menores, quando da dissoluo da sociedade conjugal, muitas vezes
9 Art. 37 do Estatuto do Idoso.

10 Tnia da Silva PEREIRA. Direito da criana e do adolescente: a convivvivncia familiar e comunitria como
um direito fundamental. In Direito de Famlia Contemporneo, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte:
Del Rey, 1997, p. 662.
tenta impedir que os filhos mantenham contato com os ascendentes do ex-cnjuge.

Essa situao viola os direitos do idoso, em especial aquele que assegura a convivn-
cia familiar. importante para a criana e o adolescente esse contato familiar, assim
tambm, para o idoso, que nesse convvio pode constatar a continuidade da sua ge-
rao. Muitas vezes a inteno dos avs presenciar o crescimento de seus netos.
A obrigao de se levar uma criana para visitar a av, estabelecida por sentena ju-
dicial prolatada em ao de regulamentao de visitas, no pode afetar os princpios
constitucionais da liberdade de locomoo de modo a justificar o habeas corpus.
Do contrrio, ningum poderia reclamar em juzo o cumprimento de obrigao de
fazer ou de no fazer.11
Alm do elo afetivo estreito existente entre os avs e os netos, o que os tor-
na os mais indicados a serem tutores, o direito de visita, reconhecido em nossos tri-
bunais, ainda uma contrapartida das obrigaes oriundas do parentesco, determi-
nadas aos avs pelo prprio Cdigo Civil, destacando-se o pagamento de penso ali-
mentcia em caso da impossibilidade dos genitores.12
O Estatuto do Idoso em seus dispositivos contempla a proteo integral, abar-
cando os vrios aspectos: jurdicos, trabalhistas, previdencirios, assistencirios, sa-
nitrios, culturais, educacionais, esportivos e de lazer.
Quanto estrutura do Estatuto do Idoso pode ser dito que a mesma do Es-
tatuto da Criana e do Adolescente.
Logo aps as disposies preliminares, onde se encontra o destinatrio da
norma legislativa, tem-se o elenco dos direitos fundamentais: vida, liberdade, ao
respeito e dignidade, aos alimentos, sade, educao, cultura, esporte e lazer,
ao trabalho, previdncia e assistncia social, habitao e ao transporte.
De nada adiantaria esse rol de direitos, que insiste-se, ser reproduo da Car-
ta Constitucional, se no houvesse a previso das medidas de proteo e fiscalizao
das entidades de atendimento.
A Lei n. 10.741/03 prev as infraes administrativas e sua apurao. Tambm
prev o acesso justia, com a proteo dos interesses difusos, coletivos e indivi-
duais indisponveis ou homogneos.
Tendo em vista que no existe crime sem prvia lei que o defina, o Estatuto
do Idoso estabeleceu no seu Ttulo VI os crimes em espcie, que tm como sujeito
passivo a pessoa idosa, com a previso da respectiva pena. Estabelece tambm o Es-
tatuto do Idoso alteraes ao Cdigo Penal.
Algumas leis do ordenamento jurdico ptrio, com a finalidade de proteger de-
terminadas pessoas, estabelecem limites e restries autonomia e liberdade in-
dividual, que em alguns casos, podem ser entendidas como discriminatrias e at
inconstitucionais.
11 RT 481/421 e RBCC, nmero especial de lanamento.

12 Tnia da Silva PEREIRA, ob. cit., p. 662.
Menciona-se como exemplo o artigo 1.641, inciso II do atual Cdigo Civil:

obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: II - da pessoa maior de
sessenta anos.
O dispositivo da lei civil representa uma interferncia do Estado em relao
autonomia das pessoas envolvidas na relao jurdica matrimnio, situao que levou
os Tribunais se manifestarem com o consolidado na Smula 277 do Supremo Tribunal
Federal13. Observa-se, em especial quanto ao idoso, verdadeira violao aos seus direi-
tos, assumindo carter eminentemente discriminatrio. Em relao s demais pessoas
que a mencionada regra civil se preocupou em proteger, vislumbra-se, diante de inter-
pretao doutrinria e jurisprudencial, a possibilidade de alterao do regime de bens
na constncia do casamento, quando superadas as causas impositivas do regime, com
fundamento no princpio da mutabilidade justificada do regime de bens adotado no
casamento, que hoje vigora no ordenamento jurdico brasileiro.
Todavia, a mesma interpretao no pode ser feita em relao s pessoas
maiores de 60 (sessenta) anos, tendo em vista que a restrio no tem como ser su-
perada, muito ao contrrio, a cada dia mais se agrava.
O Senador Josaphat Marinho citado pela Professora Regina Beatriz Tavares da
Silva, justificou o inciso II do artigo 1.641 do Cdigo Civil afirmando tratar-se de pru-
dncia legislativa em favor de pessoas e de suas famlias, considerando a idade dos
nubentes. E continua a Professora: de lembrar que, conforme os anos passam, a
idade avanada acarreta maiores carncias afetivas e, portanto, maiores riscos corre
aquele que tem mais de 60 anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nu-
bente tenha em vista somente vantagens financeiras. Possibilitar, por exemplo, a
adoo do regime da comunho universal de bens, num casamento assim celebra-
do, pode acarretar conseqncias desastrosas ao cnjuge idoso, numa dissoluo
inter vivos de sua sociedade conjugal, ou mesmo a seus filhos, numa dissoluo
causa mortis do vnculo.14
Em que pese a manifestao da ilustre Professora, admite-se como correta a
interpretao apresentada pela Desembargadora Maria Berenice Dias, que referin-
do-se s palavras de Rolf Madaleno, no sentido de que: Em face do direito igual-
dade e liberdade ningum pode ser discriminado em funo do seu sexo ou da sua
idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil, assim se manifesta:
Tais postulados, no entanto, no foram suficientemente enfticos para excluir da
nova codificao civil uma capitis diminutio contra a chamada terceira idade. Quem
pretender casar aps os 60 anos tem subtrada de forma aleatria e discriminatria
a plenitude de sua capacidade para eleger o regime de bens que lhe aprouver. (...)
A limitao, alm de odiosa, inconstitucional, pois, ao se falar no estado da pessoa,
13 Sm. 377-STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.
14 Regime da separao de bens convencional e obrigatria. In Novo Cdigo Civil - Questes Controvertidas,
Coord. Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves, vol. 1, So Paulo: Editora Mtodo, 2004, p. 336.
toda cautela pouca. A plena capacidade adquirida quando do implemento da

maioridade e s pode ser afastada em situaes extremas e por meio do processo
judicial de interdio, que dispe de rito especial (arts. 1.177 a 1.186 do CPC). in-
dispensvel no s a realizao de percia, mas tambm obrigatria audincia de
interrogatrio pelo magistrado. Raros processos so revestidos de tantos requisitos
formais. Sendo imperiosa a publicao da sentena na imprensa por trs vezes. Tal
rigorismo denota o extremo cuidado quando se trata da capacidade da pessoa.
Perante o casamento, no entanto, tudo isso olvidado. Quando algum, aps
atingir a idade de 60 anos, quiser casar, ainda que no esteja impedido de faz-lo, no
pode dispor sobre as questes patrimoniais e escolher livremente o regime de bens.
No se pode deixar de concordar com Joo Baptista Villela ao afirmar que a proibi-
o, na verdade, bem um reflexo da postura patrimonialista do Cdigo e constitui
mais um dos ultrajes gratuitos que a nossa cultura inflige terceira idade.15
Importante a lio do Professor Pietro Perlingieri: Em respeito ao valor uni-
trio da pessoa, oportuno individuar a quantidade e a qualidade do objeto do ato,
das suas implicaes e das suas conseqncias. expresso de garantia, o princpio
sugerido, pelo qual somente quando as faculdades intelectivas forem gravemente
comprometidas poder, realmente, justificar-se a introduo de limites ao direito do
idoso de concluir negcios; ainda mais que se considera necessria uma verificao
direta, e no presumida, dessas eventuais incapacidades. No estudo da tutela do ido-
so, o jurista est preso a uma viso que ignora os aspectos relativos pessoa como
tal, fora e independentemente do perfil patrimonial. Falar da tutela do idoso somen-
te em termos de capacidade de exerccio , sem dvida limitativo.16
Realmente, diante de tudo que se tem visto no estudo do Estatuto do Ido-
so, conclui-se que as pessoas com mais de sessenta anos iniciam uma nova fase de
sua vida, que muitas vezes tornar-se- aquela vivida mais intensamente, diante da
experincia adquirida durante os anos de luta, trabalho, buscas, fracassos, suces-
sos e realizaes.
As oportunidades devem estar presentes no dia-a-dia do idoso que no pode
estar fadado espera da morte, mas que deve ser incentivado buscas de novas rea-
lizaes. As pessoas idosas desejam e podem permanecer ativas e independentes
por tanto tempo quanto for possvel, se o apoio adequado lhes for proporcionado.17
Cada idade tem o seu prazer e a sua dor, cabe a cada um saber aproveitar da
melhor forma! ( Victor Hugo).
15 Art. 1.641: Inconstitucionais limitaes ao direito de amar. In Novo Cdigo Civil - Questes controvertidas,
Coord. Mrio Luiz Delgado e Jones figueirdo Alves, vol. 2, So Paulo: Editora Mtodo, 2004, p. 269-270.
16 Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional, traduo de Maria Cristina De Cicco, 3 ed.,
rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 168.
17 Renato P. Veras, folheto do Conselho Municipal da pessoa idosa COMUPI, criado por Lei Federal n. 8.842/1994 e
Lei Municipal n. 4.497/1999, na cidade de Bauru.
BIBLIOGRAFIA
FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do Idoso anotado,

BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios a Constituio do
Brasil, 2. ed., So Paulo: Editora Saraiva, 8 vol.
DIAS, Maria Berenice. Art. 1.641: Inconstitucionais limitaes ao direito de amar. In Novo
Cdigo Civil - Questes Controvertidas, coord. Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves,
vol. 2, So Paulo: Editora Mtodo, 2004.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentrios ao Estatuto do Idoso, So Paulo: LTr, 2004.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constitucionalizao do Direito Civil, Revista Brasileira de
Direito Comparado, n. 17, Rio de Janeiro: Instituto de Direito comparado Luso-Brasileiro,
1999.
NUNES, Lydia Neves Bastos Telles Nunes. Questes patrimoniais do casamento, Tese de
Doutoramento apresentada perante banca examinadora - PUC-SP, 2003.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional,
traduo de Maria Cristina De Cicco, 3a. ed., rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Famlia, Belo Horizonte: Del Rey, 1999, 248p.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da separao de bens convencional e obrigatria.
In Novo Cdigo Civil - Questes Controvertidas, coord. Mrio Luiz Delgado e Jones Figuei-
rdo Alves, vol. 1, So Paulo: Editora Mtodo, 2004.
Direito de Famlia e sucesses no cdigo civil
vigente aspectos de relevncia perante
o direito vivo
Afifi Habib Cury
CONCORRENDO COM O AMOR

Uma novela jurdica
Maria Berenice Dias - Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
Meus filhos, quero lhes comunicar uma coisa.

Pelo jeito alguma coisa boa, mame, pois ests muito feliz!
Pois , depois de tanto tempo vivendo sozinha sozinha no, na compa-
nhia de vocs , agora encontrei um novo amor, e ns vamos nos casar!
Que bom mame, mas quem o felizardo?
Bem, um rapaz jovem, bonito e carinhoso. Ele s no rico, ou melhor...
ele pobre, no tem patrimnio, mas um homem trabalhador. O nome dele
Leonardo, mas... pura coincidncia!
timo, mame, afinal durante todos esses anos tu s trabalhaste, s te
preocupaste conosco, sempre fez tudo para nada nos faltar.
Pois , fiz tudo na vida para garantir a vocs uma vida boa. Por isso tra-
balhei sem cessar. Consegui comprar este apartamento, temos uma casinha na
praia e, claro, um belo carro para mim e um carrinho para cada um de vocs.
Tambm tive a preocupao de comprar um apartamento para cada um de vo-
cs. Est tudo no meu nome, mas, quando eu morrer, vocs no tero maiores
preocupaes, ao menos tero onde morar. Alis, nada de mais justo: afinal, vo-
cs sempre me ajudaram a fazer economia. S assim consegui amealhar um ra-

zovel patrimnio, que todo de vocs!
Nossa, me, para que falar em morte, ns estamos falando em vida, em
amor, em casamento! Ns estamos todos muito felizes, e queremos que tu sejas
muito feliz. Tudo que bom para ti tambm bom para ns.
Olhem, ele vai morar aqui em casa, vou fazer uma reforma, nada muito
grande, mas tambm isso vai valorizar nossa casa, que, afinal, de vocs!
Me, ns te amamos tanto e s queremos te ver feliz!
Essa tambm a minha maior preocupao, mas agora queria pensar
um pouco em mim e achei a pessoa certa.
Me, j que tu vais casar, qual o regime de bens que vocs vo escolher?
Ora, mana, s porque tu estudas Direito j vem com essas coisas...
que nesse semestre estou estudando Direito das Sucesses e parece que
algumas coisas mudaram!
No, te acalma, ela tem razo, uma preocupao justa. Mas j pensei
nisso. Vamos casar pelo regime da comunho parcial de bens. at mais simples,
no precisa fazer pacto antenupcial.
Pois , me, s que o meu professor disse que tem um artigo do Cdigo Ci-
vil, o 1.829, que no inciso I diz que, a quem casar nesse regime de bens e j tiver
filhos e algum patrimnio, o cnjuge ter direito igual ao dos filhos.
Mas, o que isso, minha filha? No estou entendendo.
o seguinte, se tu casas e cruz credo! morres antes do marido, uma
parte de todos os bens que adquiriste antes do casamento vai ficar para ele.
Como assim?
Olha, me, como somos dois filhos, todos os bens que compraste at ago-
ra vo ser divididos em trs. Cada um de ns fica com a tera parte, e uma par-
te igual ficar para o teu novo marido.
Como assim?! Esses bens que comprei, eu comprei pensando em vocs,
para garantir o futuro de vocs. Alis, contei com o sacrifcio tambm de vocs.
Assim, quero que fiquem s para vocs. Mas no s o que for comprado depois
do casamento que ser metade de cada um? No assim? No o que se chama
de direito de meao?
No, me, era assim. Mas agora no novo Cdigo existe o tal de direito de
concorrncia; e o cnjuge ganha a mesma coisa que os filhos.
Ihhh... me, mas a coisa est ficando um pouco complicada, no ?
No pode ser assim! Bem... se for assim, ento quero fazer um pacto an-
tenupcial, pois no quero que vocs fiquem prejudicados. Olha, j que tu estudas
Direito, diga-me, qual o regime de bens que eu e o Leonardo temos que adotar?
Pois , me, no sei...
Como no sabes? Tu s uma tima aluna! A Faculdade to cara e tu
no sabes?
No, me, no que eu no saiba a matria: que no existe nenhum

regime de bens que possa atender a essa tua vontade...
Mas, como assim? Nossa! Estou ficando to nervosa...
Me, te acalma! O negcio o seguinte. Agora, quando as pessoas casam
e morre um dos dois, o outro fica com parte da herana. Vou explicar melhor: se
tu morreres, uma parte vai ficar para o Leonardo. S que, quando ele morrer, es-
ses bens que ele herdou de ti no vo ficar para ns, vo para os herdeiros dele,
ou para os filhos dele, ou para a nova mulher dele, ou para os sobrinhos dele.
Nunca vo voltar pra ns.
Mas os filhos no so os primeiros da ordem hereditria? Depois no vm
os avs de vocs? No s quando algum no tem descendente e ascendente que
o cnjuge herda?
Pois , era assim, agora no mais. Mesmo quem tem filhos, mesmo quem
tem pais, o vivo ou a viva herdam. o que se chama direito de concorrncia.
Vocs esto entendendo?
No!!!!
Bem, agora existe o direito de concorrncia. uma novidade que
ningum estava esperando. A lei criou esse direito em favor do cnjuge, mas
estabeleceu algumas excees, isto , em alguns casos a lei tira o direito do
cnjuge.
Ento, me diga logo qual esse regime, porque esse que vou adotar!
Pois , me, no tem nenhum!!!
Como assim?! Tem ou no tem?
Me, sinto muito. As excees so as seguintes. A lei afasta o direito de con-
corrncia, quando os cnjuges casam no regime da comunho de bens. S que
nessa hiptese o cnjuge, de qualquer forma vai ficar com a metade de todo o pa-
trimnio. Todos os bens vo ser divididos, e a meao do cnjuge sobrevivente
sobre a totalidade dos bens.
No, esse regime no me serve!
Tambm a lei afasta a comunho quando um dos cnjuges tiver mais de
60 anos.
Mas esse no o nosso caso: afinal de contas, o Leonardo ainda um gato
e eu no sou de se jogar fora!
Pois , ento no existe nenhum regime que possa ser adotado por pacto
antenupcial. Os outros regimes o da separao de bens e esse novo, que nin-
gum entende direito, o chamado regime da participao final de aqestos em
todos eles est assegurado o direito de o cnjuge concorrer. A lei no inclui esses
regimes entre as excees ao direito de concorrncia.
Mas, ser que no h nenhuma soluo?
Pois , me, pelo que todo mundo est dizendo, o Leonardo no concor-
reria conosco se a senhora no tivesse nenhum bem.
Nossa! Vou ter que vender meus bens todos? Ento, para casar com ele, eu
no posso ter nenhum bem? Mas, como vo ficar vocs?
S tem uma soluo: tu e ele viverem em unio estvel. A, sim, ele no
herdar nada. Ele vai receber s a metade do que for comprado depois do casa-
mento. E somente sobre esse patrimnio que ele ter direito de concorrncia.
Pelo visto, melhor no casar, no , me?
Mas, eu queria tanto... sonho com isso h tanto tempo!
Bom, ento o jeito esperar e casar quando um de vocs j tiver 60 anos,
pois a o regime ser o da separao legal dos bens, e ele no receber nada.
Mas ainda faltam 10 anos para eu chegar aos 60 anos... Ento, s os ido-
sos podem casar? Antes disso, quem tem a fortuna de ter filhos maravilhosos,
como os meus, e ter trabalhado uma vida inteira no pode casar? Ser que eu
no posso ser completamente feliz? Ser que, s porque tenho filhos, no posso ter
bens? Se tenho bens e filhos, no posso casar e garantir o futuro de meus filhos?
Ser que s vou poder casar depois de me tornar uma idosa, pelo que diz o Es-
tatuto do Idoso?
isso a. E, mesmo assim, h quem ache inconstitucional essa tal separa-
o obrigatria. Portanto, o melhor mesmo no casar.
Me, e o que vamos fazer com o champanhe que coloquei no freezer para
comemorarmos o teu casamento?
CULPA NO NOVO CDIGO CIVIL
1.704
PERDA DOS ALIMENTOS - MINIMO NECESSRIO
1584 E PARGRAFO NICO
PERDA DA GUARDA DOS FILHOS EM RAZO DA CULPA PELA SE-
PARAO
1.578-
A MANTENA DO NOME PATRONMICO DO OUTRO CNJUGE
IGUALDADE ENTRE O HOMEM E MULHER, EM MBITO FAMILIAR:
Arts 1.511-
A IGUALDADE DE DIREITOS E DEVERES DOS CNJUGES;
1.517
A FIXAO DA MESMA IDADE NBIL AOS 16 ANOS,
1.565 e 1
FACULTA A AMBOS A ADOO DO SOBRENOME DO NUBENTE;
1.567
IGUALDADE NA DIREO DA SOCIEDADE E EDUCAO DOS FILHOS
1.568
RESPONSABILIDADE QUANTO AO SUSTENTO E SUBSISTNCIA DOS
FILHOS;
1.569
A ESCOLHA DO DOMICLIO DO CASAL POR AMBOS
SEPARAO JUDICIAL MOTIVADA OU SANO POR CULPA DE UM DO CN-

JUGES - CAUSAS 1.574 E PARGRAFO NICO
RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO MORAL COM FUNDAMENTO NOS
ARTS. 186, 403 E 927.
EXEMPLOS: PRINCPIO REPARATRIO NA RUPTURA DA SOCIEDA-

DE CONJUGAL OU CASAMENTO
IMPUTAR AO OUTRO A PRTICA DE ADULTRIO, CONFIGURANDO
IMPUTAO INJURIOSA.
A MULHER QUE SIMULA ESTAR GRVIDA PARA JUNTO AO JUZO OB-
TER ORDEM DE AFASTAMENTO DO CNJUGE DO LAR
A PRTICA DE MAUS TRATOS FSICOS, MORAIS, RELIGIOSOS POR
QUEM, COM FALSA BASE EM COSTUMES CONDENADOS, OU EM RE-
LIGIO DIVERSA, TRATA A MULHER COMO SER INFERIOR, ESCRA-
VA, REPRESENTANTE DO DEMNIO NA TERRA.
O CNJUGE QUE, POR SUA VIDA DESREGRADA CONTAMINA O OU-
TRO COM O VIRUS DA AIDS
ABANDONO DO LAR COM ABANDONO MATERIAL, SEM JUSTA CAUSA.
FALSA DECLARAO DE INSOLVNCIA CIVIL COM A FINALIDADE
DE DESVIAR BENS DO PATRIMNIO COMUM
DOCUMENTAO FALSA DE DVIDA COMO SE FORA CONTRADA
EM BENEFCIO DA FAMLIA
LEGISLAO/CDIGO CIVIL/ ALTERAO/LEI No 10.825, DE 22 DE DEZEM-

BRO DE 2003.
D nova redao aos arts. 44 e 2.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002, que institui o Cdigo Civil.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decre-
ta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei define as organizaes religiosas e os partidos pol-

ticos como pessoas jurdicas de direito privado, desobrigando-os
de alterar seus estatutos no prazo previsto pelo art. 2.031 da Lei no
10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil.
Art. 2o Os arts. 44 e 2.031 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
passam a vigorar com a seguinte redao:
Art. 44. ......................................................................................................
IV as organizaes religiosas;
V os partidos polticos.
1o So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e

o funcionamento das organizaes religiosas, sendo vedado ao po-
der pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos consti-
tutivos e necessrios ao seu funcionamento.
2o As disposies concernentes s associaes aplicam-se subsi-
diariamente s sociedades que so objeto do Livro II da Parte Espe-
cial deste Cdigo.
3o Os partidos polticos sero organizados e funcionaro confor-
me o disposto em lei especfica. (NR)
Art. 2.031. ...................................................
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s organiza-
es religiosas nem aos partidos polticos. (NR)
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 22 de dezembro de 2003; 182 da Independncia e 115 da Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Mrcio Thomaz Bastos
Mais uma vez o pioneirismo do Rio Grande do Sul.

A Corregedoria Geral da Justia, por meio do Provimento 6/4 de 17/2/2004,
acrescentou um pargrafo ao art. 215 da Consolidao Normativa Notarial Registral,
nos seguintes termos:
As pessoas plenamente capazes, independente da identidade ou posio de
sexo, que vivam uma relao de fato duradoura, em comunho afetiva, com ou sem
compromisso patrimonial, podero registrar documentos que digam respeito a tal
relao.
As pessoas que pretendam constituir uma unio afetiva na forma anteriormen-
te referida tambm podero registrar os documentos que a isso digam respeito.
Essa insero at nem seria necessria, uma vez que no existe qualquer veda-
o ao registro de documentos que digam respeito unio afetiva entre pessoas do
mesmo sexo.
A resistncia dos Tabelionatos decorria do fato de ser admitido pela Lei de Re-
gistros Pblicos somente o registro de escritos particulares autorizados em lei. A ne-
gativa de lavrar ato registral tinha por fundamento ausncia de lei reconhecendo a
validade do objeto do contrato.
A negativa, s claras, encobria postura preconceituosa e discriminatria, j que
no h ilicitude ou ilegalidade nas unies que agora so nominadas de homoafetivas.
Assim, em boa hora adveio a explicitao correcional, impondo o dever de le-
var a efeito o registro do ato constitutivo das unies, bem como dos documentos
que lhe digam respeito.
A providncia, no entanto, tem seqelas outras e, da, ter sido to festejada.
A omisso do Estado havia levado as organizaes de defesa da livre orienta-
o sexual a proceder ao registro das unies estveis homossexuais em livro prprio
da entidade.
O fato de tais registros carecerem de reconhecimento jurdico no impediu
que uma infinidade de casais buscasse consolidar suas unies.
Resgata assim o Estado do Rio Grande do Sul sua funo registral e certifica-
tria dos atos e contratos firmados pelos cidados, garantindo o direito fundamen-
tal obteno de certides, o qual tem assento constitucional (CF, art. 5, inc.
XXXIV, b).
No bastasse isso, o fato de um provimento do Poder Judicirio chamar de
unio estvel a relao afetiva entre pessoas do mesmo sexo um importante mar-
co na luta pela visibilidade do afeto que - como qualquer outro - no deve ter ver-
gonha de dizer seu nome.
ncleo de iniciao
pesquisa
cientfica - NIPEc
Homenageando o Dignssimo diretor da
faculdade de Direito de bauru, professor
doutorando jos roberto martins segalla,
mola propulsora do sucesso alcanado pelos
acadmicos de direito no i congresso iteano de
iniciao cientfica, realizado no perodo de
27 a 29 de abril de 2004
DANO ESTTICO EM CIRURGIAS PLSTICAS
Pedro Fernando Cataneo

Bacharel em Direito Faculdade de Direito de Bauru Instituio Toledo de Ensino.
Freddy G. Silva
Professor da Faculdade de Direito de Bauru Instituio Toledo de Ensino.
INTRODUO
Enquanto o paciente busca seu embelezamento, ao mdico restam as tcnicas

e o dever de satisfaz-lo. De certa forma, essa relao parecida com a existente en-
tre o cliente e seu advogado, conforme relata Calamandrei1:
O mais precioso trabalho do advogado civilista o que ele rea-

liza antes do processo, matando os litgios logo no incio com
sbios conselhos de negociao, e fazendo o possvel para que
eles no atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispen-
svel a recuperao na clnica judiciria. Vale para os advoga-
dos o mesmo que para os mdicos: embora haja quem duvide
que o trabalho deles seja fato capaz de modificar o curso da
doena j declarada, ningum ousa negar a grande utilidade
social da sua obra profiltica.
1 Piero Calamandrei, Eles os juzes, vistos por um advogado, p. 147-148.

Como as intervenes cirrgicas com o propsito de embelezamento esttico

so prticas relativamente novas no pas, alguns questionamentos bem atuais podem e
tm sido feitos na crescente procura pelo Judicirio por pacientes no satisfeitos:
Em que situaes o mdico cirurgio plstico deve ser responsabilizado?
A obrigao do mdico cirurgio plstico de meios ou de resultado?
Constatado o problema, como calcular o montante de indenizao?
Neste sentido, tambm feita uma anlise da reparao dos danos causados.
DO DANO ESTTICO
Dano esttico
O dano esttico o dano causado harmonia do exterior, ou seja, das formas

externas de uma pessoa, prejudicando assim a beleza fsica de algum. necessrio
um estudo do modo anterior das formas externas de uma pessoa para poder men-
surar a extenso do dano.
Esse dano nem sempre se manifesta na forma de feridas ou de aleijes horr-
veis, mas tambm por meio de qualquer deformidade, por menor ou imperceptvel
que seja, que leve ao desgosto do paciente portador. luz do Direito Civil, o dano
esttico aquele simples sinal ou cicatriz que provoque desconforto. Desde que
provoque o desconforto, ser devida a indenizao.
Outro fator importante na caracterizao do dano moral que a leso que traz
tristezas e aborrecimentos a uma determinada pessoa, deva ser relativamente dura-
doura. No sero consideradas como dano moral as leses de curta durao. Porm,
nada impede que sejam convertidas em perdas e danos habituais.
A leso deformante a que fere a aparncia, irreparvel e permanentemente.
Mesmo que seja possvel a utilizao de disfarces como prteses, perucas e denta-
duras, o ofensor no se exonera da responsabilidade, pois tanto a doutrina como ju-
risprudncia so unnimes: por mais perfeitos que sejam esses disfarces, longe es-
to de serem iguais parte do corpo perdida ou transformada.
H alguns anos, s era considerado dano esttico aquele visvel. Atualmente,
pode ser considerado dano esttico a leso esttica localizada em qualquer lugar do
corpo, inclusive nas mais ntimas, onde s haveria a visibilidade fora das condies
habituais de convvio social.
Os defeitos e leses que somente so notados com o corpo em movimento,
tambm esto sujeitos indenizao, pois o que se busca a compensao pelo no
retorno ao modo anterior do indivduo.
Com todas as suas conseqncias, o dano esttico no somente um dano ma-
terial, mas acima de tudo, um dano moral, por toda tristeza e desgosto causado ao pa-
ciente. Talvez aqui esteja o ponto principal do conceito de dano esttico: a ofensa in-
tegridade fsica, provocando no prejudicado a diminuio do seu estado de felicidade.
O dano esttico sempre um dano moral sendo que, na maioria das vezes, pode cons-
tituir um dano material, devido aos prejuzos de ordem econmica que ele provoca.
Dano esttico delitual e contratual
O dano esttico ocorre por efeito de delitos ou quase-delitos quando no

existe vnculo anterior entre as partes. Pode tambm ocorrer quando existe contra-
to ou conveno entre a vtima e o ofensor. A responsabilidade civil mdica enqua-
dra-se neste ltimo.
Diz Antunes Varela:
Na responsabilidade contratual h uma simples modificao do

objeto da prestao devida, que no prejudica, segundo a melhor
doutrina, a identidade da relao obrigacional. A obrigao,
como relao complexa que , continua a ser a mesma, aps o
no cumprimento do devedor (...) Na responsabilidade extracon-
tratual a obrigao de indenizao nasce em regra da violao de
uma disposio legal ou de um direito absoluto que inteiramen-
te distinto dela.2
Na avaliao da culpa aquiliana, utiliza-se o critrio da culpa in abstrato. Na

culpa contratual, dependendo do tipo de contrato, analisa-se a culpa in concreto.
Na responsabilidade contratual, h presuno de culpa, havendo a inverso
do nus da prova. Na delitual, a culpa dever ser provada pela vtima. importante
salientar que a questo do nus da prova, na responsabilidade contratual, est inti-
mamente ligada s obrigaes de meios e de resultado.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DANO ESTTICO
Atualmente, os pacientes, mesmo tendo conhecimento da capacidade dos

mdicos, conscientizam-se das possibilidades de ocorrncia de erros. Quando isso
acontece, procuram seus direitos, reclamando pelo dano causado.
Diante da capacidade dos mdicos, a culpa profissional varia a cada caso, de-
vido a que, na prtica, a perfeio muito complexa.
O mdico que trata de uma pessoa sadia deve agir com muito mais cautela do
que aquele que est submetendo cirurgia uma pessoa doente. Ele dever expor ao
paciente, expressamente, os riscos advindos de tal interveno. Se os riscos forem
maiores que as vantagens, dever-se- negar a realizar a reparao esttica, posto que
na ocorrncia de danos no haver iseno de culpa por se tratar de caso de risco.
2 Joo de Matos Antunes Varela, Das obrigaes em geral, p. 399.

Apesar de ser claro que a cirurgia esttica constitui-se em obrigao de resul-

tado, permanecem duas correntes doutrinrias:
A primeira, adepta ao conceito de que a cirurgia esttica constitui-se numa
obrigao de meios, pois seu objeto o mesmo de qualquer outra cirurgia.
A segunda, majoritria, atribui cirurgia esttica uma obrigao de resultados,
sendo constitudo o inadimplente caso haja o descumprimento do que estava ex-
presso no contrato.
Algumas consideraes devem ser feitas:
Se for analisado somente o ato cirrgico e suas complicaes, estar-se- dian-
te de uma obrigao de meios, pois em tal cirurgia poder aparecer situaes como
em qualquer outra.
Havendo mudana no fator esttico prometido, existir uma obrigao de re-
sultado. Como diz Teresa Ancona Lopez, a cirurgia considerada como uma escul-
tura que tem que dar certo 3.
Nos casos onde alm do no-cumprimento do prometido, haja graves danos
ao paciente, tem-se a responsabilidade contratual cumulada com a responsabilidade
extracontratual.
Elucida o presente Acrdo:
O profissional que se prope a realizar cirurgia, visando melho-

rar a aparncia fsica do paciente, assume o compromisso de
que, no mnimo, no lhe resultaro danos estticos, cabendo ao
cirurgio a avaliao de riscos. Responder por tais danos, sal-
vo culpa do paciente ou a interveno de fato imprevisvel, o
que lhe cabe provar4.
Mesmo agindo com a mxima diligncia, devido ao carter de imprevisibilida-

de e imponderabilidade da prtica mdica, possvel surgir para o cirurgio plsti-
co circunstncias adversas. Nestes casos, sua responsabilidade fica diferenciada, no
havendo obrigao de indenizar.
muito difcil atribuir o carter com ou sem culpa responsabilidade profissio-
nal do mdico. Se for estabelecida com culpa, estar-se- duvidando de sua capacidade
em curar. Se estabelecida sem culpa, estar-se- incentivando a m prtica da Medicina.
O importante ter conscincia de que existe uma tica profissional em curar
doenas, amenizar dores dos pacientes, correndo o risco de consegui-los ou no. A
Medicina e o homem no fazem milagres, mas podem e devem contribuir para que
aconteam. Disso vem o objetivo do profissional em obter bons resultados e em res-
taurar o bem-estar do paciente dentro dos limites do ser humano.
3 Tereza Ancona Lopez, op. cit., p. 93.

4 STJ 1994 3 Turma Relator Ministro Eduardo Ribeiro.
DA REPARAO E AVALIAO DO DANO ESTTICO
Reparao do dano esttico
Consiste em reparar, devolvendo vtima o que lhe foi gravemente retirado,

prejudicando-lhe. ressarcir o que lhe direito adquirido.
muito difcil avaliar a indenizao da vtima no dano esttico. Primeiramen-
te, preciso considerar os danos morais, os sofrimentos causados pela leso e, pos-
teriormente, a estimativa e fixao do valor da indenizao.
At agora, a jurisprudncia brasileira no apresenta posio una. Para chegar-
se a um padro bsico, deve-se analisar cada situao nos seguintes aspectos:
Gravidade objetiva do dano: quando se tratar de leso permanente dever ser
observada aquela que mais provocar desconforto na pessoa pela vida afora.
Circunstncias particulares do ofendido: devero ser analisados a beleza, o
sexo, a idade, a profisso e as condies sociais do ofendido.
As condies pessoais da vtima no podero ser colocadas pelo Juiz acima da
gravidade do prprio dano. Se assim o fizer, poder estar causando injustias a pes-
soas humildes, de nvel social baixo.
Momento da avaliao do dano esttico
O dano esttico deve, para maior correo, ser verificado o mais tarde poss-
vel, at mesmo no momento do julgamento, cabendo ao Juiz analisar as mudanas
futuras.
A vtima, por sua prpria conta, poder submeter-se a tratamento ou cirurgia
que venha reparar ou melhorar o dano, devendo os gastos ser ressarcidos pelo ru.
Restada alguma leso, o ru tambm dever ser condenado nesta parte, alm de res-
ponder pelos danos morais.
Poder ocorrer, em outro extremo, a recusa da vtima em realizar tratamentos,
caso em no poder ser forada por ningum a faz-los. O ofensor, neste caso, ter
que reparar todos os danos advindos de seu ato.
O Juiz dever analisar todas as ocorrncias no perodo entre o ocorrido e o
julgamento, com a finalidade de no enriquecer injustamente qualquer das partes.
Dever, assim, analisar a culpa de ambos, estudando se tais fatos surgiram por mo-
tivo do ato ou se por descuido da prpria vtima.
Perdas e danos emergentes e lucros cessantes
A investigao para a reparao do dano sofrido pela vtima deve ser feita ob-
jetivando encontrar as causas e, at onde se estende, apurando qual o valor dos ele-
mentos prejudicados.
No artigo 402 do Cdigo Civil, l-se: as perdas e danos devidos ao credor abran-
gem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Assim, entende-se que o dano emergente o lucro cessante. A vtima deve ser in-
denizada por recursos, cobrindo as despesas para que volte ao seu estado normal. De-
ver tambm ser indenizada pelos dias perdidos de trabalho se a leso lhe impossibilita
o labor. Em se comprovando o descuido profissional, advindo da incapacidade, alm da
reparao do erro, o ofensor dever custear o tratamento para seu restabelecimento.
A liquidao consiste em calcular o valor razovel do dano sofrido, somado com o
percentual que a vtima poderia ter lucrado caso estivesse disponvel para o trabalho. Fi-
cando provado o prejuzo, no se pagar o valor razovel, mas o que se puder, analisan-
do at mesmo o lucro cessante, que poder ser provado. O importante verificar o que
poderia ser adquirido ou ganho se tudo se passasse sem a ocorrncia do evento danoso.
Cumulao de indenizao por dano esttico e pela reduo de capacida-

de para o trabalho
L-se no artigo 950 do Cdigo Civil:
Se a ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o

seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho,
a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes
at o fim da convalescena, incluir uma penso correspondente
importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao
que ele sofreu.
O que se busca na reparao so os danos materiais, devendo-se dosar a indeni-

zao quando a vtima puder exercer outra atividade diferente daquela exercida anterior-
mente. Sero devidos vtima: despesas de tratamento, lucros cessantes e uma penso.
No dano esttico, o ponto a ser discutido se encontra justamente na cumula-
o de indenizao por ele, com a indenizao por diminuio da capacidade labo-
rativa. A reparao do prejuzo dever ser a mais completa possvel, devendo ser in-
denizados os dois tipos de danos sofridos.
H alguns anos, havia jurisprudncias que no admitiam cumulaes. Atual-
mente, majoritria a tese da indenizao por dano esttico cumulada com a inde-
nizao pela diminuio da capacidade para o trabalho.
Montante de reparao
Para chegar a um montante de reparao, fica claro e presente o arbtrio do

Juiz, o qual se utiliza de seu poder discriminatrio para chegar reparao eqitati-
va dos danos no patrimoniais, sendo estes apresentados pela vtima.
Seria preciso ser estipulado em lei uma indenizao mnima em caso de da-
nos morais. No seria ideal deixar ao arbtrio do juiz a soluo do montante por da-
nos morais. Seria bem mais acertado deixar que o legislador estabelecesse uma pre-
fixao do prejuzo. Apesar de que deve ser levado em conta que cada caso um
caso, o que torna impossvel uma prvia avaliao, cabendo, assim, o arbtrio ao Juiz.
Para se calcular o montante do dano esttico, deve-se procurar uma repa-
rao satisfatria do prejuzo. Aps o prejuzo ser determinado, necessrio se faz
ocorrer a reparao e esta poder ser feita de trs maneiras, de acordo com Te-
resa Ancona Lopez:
a) pela reposio ou reparao natural, isto , a restituio das

coisas da maneira mais perfeita possvel ao status a quo, como,
por exemplo, no caso do esbulhador que devolve o prprio objeto
esbulhado ou daquele que classificou determinada coisa e a subs-
tituiu por outra igual.
b) como a reposio natural, que a ideal, no possvel na maio-
ria dos casos, temos a indenizao propriamente dita, isto , o paga-
mento em dinheiro do equivalente ao dano causado. Aqui estamos
diante da funo de equivalncia desempenhada pelo dinheiro.
c) se nada disso for possvel, busca-se em sucedneo, em dinheiro,
do prejuzo. Esta seria a funo satisfatria ou compensatria do
dinheiro 5.
Na ocorrncia de dano moral, no tratamento esttico, no existir a reparao na-

tural, nem a indenizao propriamente dita. Nestes casos, haver a compensao e no o
ressarcimento, que atuar como um benefcio para atenuar, de algum modo, a dor do le-
sado. O dinheiro funcionar para abrandar uma dor sofrida e no como cura do mal.
CONCLUSES
O profissional mdico deve apresentar o melhor resultado possvel ao pacien-

te, visto que foi por este escolhido intuitu personae em razo de sua pessoa e da
confiana despertada.
A relao mdico cirurgio plstico-paciente, no entanto, difere das demais
responsabilidades mdicas. Nessa relao, deve ser seguida, risca, a responsabili-
dade objetiva, a no ser em casos excepcionais de culpa, onde ser devida uma re-
parao no s pelos danos contratuais, como tambm pelos danos extracontra-
tuais. Como o paciente que se submete a uma cirurgia plstica com fins estticos
5 Tereza Ancona Lopez, op. cit, p. 105.

saudvel e apenas quer melhorar parte de seu corpo, fica claro que a obrigao do
mdico, nesse tipo de interveno, com toda a certeza, deva ser de resultados.
A indenizao dever existir para atingir uma reparao satisfatria vtima,
sendo devido, ainda, em algumas mal sucedidas cirurgias plsticas cosmetolgicas,
os valores referentes ao dano moral e reparao por danos materiais. Quando o
mdico for contratado por um hospital ou clnica, caber vtima adentrar com ao
contra um dos dois ou contra os dois solidariamente. No caso de escolher acionar
somente a instituio jurdica, caber a esta o regresso contra o profissional direta-
mente responsvel pelo dano.
Para se chegar a qualquer tipo de indenizao, mesmo sendo o valor fixado
pelo juiz, obrigatoriamente dever haver uma anlise pericial, especialmente quan-
do o dano esttico se cumular com a incapacidade laborativa, evitando-se tanto os
privilgios no montante a ser reparado, quanto o enriquecimento injusto de uma
das partes.
ANTUNES VARELA, Joo de Matos. Das obrigaes em geral. 2.ed. Coimbra: Livra-
ria Almedina, 1973.
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juizes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins
Fontes, 1997.
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico responsabilidade civil. 2.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
INCOMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL DO REEXAME
NECESSRIO NO PROCESSO PENAL
Luciano Siqueira De Pretto

Aluno, Faculdade de Direito de Bauru Instituio Toledo de Ensino.
Rafael Siqueira De Pretto

Orientador, Professor Mestre da Faculdade de Direito de Bauru Instituio Toledo de Ensino.
INTRODUO
As inovaes trazidas pela nossa Magna Carta de 1988 projetaram reflexos nos
mais tradicionais mecanismos jurdicos, obrigando o intrprete a revisar o entendi-
mento at ento dominante.
Tangentemente temtica do reexame necessrio no Processo Penal, o enten-
dimento majoritrio aponta sua constitucionalidade, sobretudo porque a questo j
fora enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal1, guardio da Constituio.
Em sentido oposto, bifurcam-se os entendimentos. De um lado, h aqueles
que entendem no ter sido recepcionada a remessa oficial em virtude da titularida-
de da ao penal ser atribuda privativamente ao Ministrio Pblico (art. 129, inciso
I, da Lei Maior). De outro, aqueles que entendem revogado o recurso ex officio
por seu aspecto histrico e poltico em geral, sobretudo pela falta de um critrio se-
guro na eleio dos casos que devem ser submetidos reviso.
1 HC n 75.417, Rel. Ministro Otvio Galloti D.J. 20.03.1998, p. 05. 1 Turma.

RELEITURA CONSTITUCIONAL
Ultrapassados 15 anos da vigncia do atual Texto Constitucional, as discusses

entre as vetustas legislaes e nossa Carta ainda continuam atuais. De fato, tem so-
bremaneira importncia a noo clssica de que a Constituio da Repblica repre-
senta o pice de todo arcabouo jurdico e tudo que dela deriva o norte funda-
mental para a compreenso e exata delimitao dos institutos jurdicos.
Analisar as antigas leis com olhos de antanho involuir anos de todo pensa-
mento jurdico. Com a introduo de um novo sistema (leia-se: entrada em vigor da
Constituio de 88), novos embates entre diplomas antigos e o sistema constitucio-
nal devero ser travados para a harmonizao daqueles com este, tendo em vista a
hierarquia de que goza.
No entanto, a simples promulgao de uma Lei Maior, por seu texto frio, no
capaz de estabelecer, ipso facto, toda uma mudana na interpretao e extenso
do regramento jurdico. Deveras, um novo esprito tambm foi incutido, o que re-
quer a releitura jurisprudencial e doutrinria acerca do tema.
Indiscutvel a tendncia de se manter a interpretao at ento predominan-
te, da a mxima minime sunt mutanda quae interpretationem certam semper ha-
buerunt (no se deve mudar o que sempre teve uma mesma interpretao). Tal
sentido demonstrado, com muita sapincia, pelo hermeneuta Carlos Maximiliano,
nos seguintes termos:
Forte a presuno da constitucionalidade de um ato ou de uma

interpretao, quando datam de grande nmero de anos, sobretu-
do se foram contemporneos da poca em que a lei fundamental
foi votada. (...) Todavia o princpio no absoluto. O estatuto or-
dinrio, embora contemporneo do Cdigo supremo, no lhe pode
revogar o texto, destruir o sentido bvio, estreitar os limites verda-
deiros, nem alargar as fronteiras naturais. Recorda Story vrias
interpretaes e plausveis conjeturas triunfantes nos primeiros
anos de prtica constitucional e totalmente abandonadas depois2.
No Brasil no diferente. Muitas vezes, mesmo aps a alma delineada pela

Constituio preciso vir uma espcie normativa infraconstitucional para que ocor-
ra a materializao do ente espiritual e sua conseqente aplicao prtica. Tal fato
causa surpresa com razo, diga-se de passagem por doutrinadores, como bem
salienta Paulo Rangel:
2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, p. 307.

O pargrafo nico do art. 186 do CPP veda expressamente aquilo

que a CRFB j fazia, mas precisava de uma lei para dar efetivida-
de a Constituio o que, por si s, caracteriza um absurdo inco-
mensurvel. No Brasil assim: precisa de uma lei para fazer valer
a Constituio3.
A repulsa ainda maior quando se est lidando com a liberdade individual,

como o caso do Direito Processual Penal. Por isso, no incipiente sculo, tempo
de se pr em prtica um modelo garantiste de Direito Penal, conforme formulado
por Luigi Ferrajoli. Deveras,
A criminalizao em excesso, que vai contramo da moderna

tendncia da poltica criminal, nos marcos de um Estado de Direi-
to evoludo e civilizado, mesmo porque todas as formas de puni-
o j se revelaram inteis e irracionais, no mais das vezes decor-
re da demagogia e da incapacidade do Estado em resolver os con-
flitos sociais com os instrumentos apropriados. Alis, o fenmeno
da inflao criminolgica, que com muita propriedade o Prof.
FERRAJOLI denomina de elefantase do Direito Penal, est no
centro das discusses atuais jurdico-penais. Foi justamente essa
hipercriminalizao ocorrida nos ltimos 50 anos que desfigurou
e descodificou o Direito Penal, reduzindo sua capacidade de con-
trole da violncia e da criminalidade4.
No por outra razo que vem ganhando corpo a denominada mutao

constitucional. Com efeito, a hiptese ftica demanda diferente interpretao, ade-
quada, ento, nova realidade jurdica (dinmica). O texto pode ser o mesmo, mas
suas fontes de inspirao devem procurar novas exegeses teleolgicas. Da que a lei-
tura de qualquer lei deve ser feita de cima para baixo, dizer, partindo da Constitui-
o e chegando ao patamar infraconstitucional. No o reverso. Indispensvel inter-
pretao da lei conforme com a Constituio e no da Constituio conforme a lei.
Tal aspecto no diferente com o Cdigo de Processo Penal. Com razo:
Fica evidente o descompasso existente entre as atmosferas po-

ca em que foi gerado e editado o Cdigo de Processo Penal, em que
gravitava em seu redor o Poder do Estado autoritrio com todos os
seus desdobramentos, e o momento no qual foi concebida a Mag-
na Carta vigente, quando se tornou objeto de preocupao do le-
3 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, p. 470.

4 BUENO, Paulo Eduardo. Crimes Empresariais. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, n 14, p. 31.
gislador a defesa dos direitos e garantias fundamentais, eclodindo

a nsia para a sua salvaguarda. As viscerais e escandalosas dife-
renas polticas e sociais acentuam os profundos hiatos e ditam al-
teraes de pensamentos que se refletem no mundo jurdico. A
nova ordem jurdica deve introduzir alteraes revolucionrias,
que busquem elidir as seqelas que resultam da viso obsoleta do
Direito, viso esta que imperou durante o regime ditatorial5.
POSITIVAO DO REEXAME NECESSRIO NO ORDENAMENTO JURDICO
Aps esse indispensvel alarido, questo que demanda nova anlise por parte
da doutrina refere-se ao recurso de ofcio (rectius, reexame necessrio) na seara
do Processo Penal, tendo em mira (sempre) a viso Constitucional.
Segundo Jos Frederico Marques, chama-se recurso de ofcio aquele em que
a devoluo superior instncia se opera por ato do juiz. Como j bem sinalizava o
saudoso doutrinador, no que acompanhado pela doutrina majoritria,
ele, antes, um quase-recurso, pois o reexame, na jurisdio supe-

rior, se efetua ex vi legis. H, a, uma ordem de devoluo impos-
ta pela lei e no, remdio recursal: s se compreende este, quan-
do o interessado declara a sua inconformidade com a deciso e
pede ao juzo ad quem a reforma total ou parcial da sentena que
lhe trouxe gravame e prejuzo6.
O Cdigo de Processo Penal, datado de 1941 frise-se -, em diversos disposi-

tivos prev o reexame necessrio, ad exemplum: art. 574, incisos I e II. O mesmo
ocorre em leis especiais, como o caso da Lei de Economia Popular Crimes con-
tra a Economia Popular (Lei no 1.521/51, art. 7).
REMESSA NECESSRIA COMO CONDIO DE EFICCIA DA SENTENA

E A AFRONTA AO DUPLO GRAU DE JURISDIO E ISONOMIA
Tendo em mira que o recurso de ofcio no , tecnicamente, recurso, como

visto alhures, muitos preferem que a devoluo oficial consista numa condio de
eficcia da sentena, sendo que s transitaria em julgado o pronunciamento judicial
aps sua confirmao em segundo grau de jurisdio. o que estabelece a Smula
423 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: No transita em julgado a sentena por
haver omitido o recurso ex-officio que se considera interposto ex lege.
5 BONILHA, Jos Carlos Mascari. Recurso de Ofcio, p. 03.

6 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal Vol. IV, p. 297.
Com esse arrimo, vrios doutrinadores rechaam o argumento de que o re-

curso de ofcio no foi recepcionado pela atual Constituio em face de funo ins-
titucional do Ministrio Pblico de promover, privativamente, a ao penal pblica,
nos termos da lei (art. 129, I, da CRFB).
Assim Mirabete, comungando do mesmo entendimento de Antonio Scarance
Fernandes:
No h nas hipteses legais, nova acusao, nem alterao daque-

la originariamente oferecida pelo Ministrio Pblico na denncia,
pois o reexame necessrio pelo tribunal, assim como ocorre com o
recurso voluntrio, somente instaura uma nova fase procedimen-
tal, no outro processo7.
Identificando a natureza jurdica dos recursos em geral, Paulo Rangel leciona:
Ser ele um novo procedimento dentro da mesma relao jurdica pro-

cessual, porm,a gora, em fase recursal. No h novo processo, pois
no confundimos este com procedimento. H, sim, um prolongamen-
to da instncia, com o exerccio ao duplo grau de jurisdio. Trata-se
do mesmo processo, porm com um novo procedimento8.
Com a devida vnia, razo no assiste, portanto, a essa corrente, (entre eles Mar-
cellus Polastri Lima e Geraldo Batista de Siqueira), que sustenta no ter sido recepciona-
do o recurso necessrio pelo art. 129, I, da Magna Carta. Nesse mesmo sentido, o en-
tendimento exposto em acrdo do Tribunal Regional Federal da 4. Regio9.
Analisando os julgados que engendraram a edio da Smula 423, tem-se que,
primeiramente, a smula referia-se a casos de recurso ex-officio na seara Proces-
sual Civil. Posteriormente, tal entendimento foi sendo consagrado tambm para o
Processo Penal, cujo maior exemplo da deciso do Supremo de 1997:
Recurso de ofcio. No incompatvel com o art. 129, I, da Consti-

tuio o art. 574 do Cdigo de Processo Penal, cujo inciso II, rela-
tivo absolvio sumria, no se aplica, todavia, hiptese de de-
ciso do Presidente do Tribunal do Jri que decreta a extino da
punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva10.
7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, p. 606.

8 RANGEL, Paulo. Ob. cit, p. 712.
9 Autos n 9304205484-SC, Rel. Juiz Vladimir Freitas, vencido o Juiz Falco, por entender que o recurso de ofcio
no foi revogado pelo art. 129 da CF.
10 HC n 75.417, Rel. Ministro Otvio Galloti D.J. 20.03.1998, p. 05. 1 Turma.
Dizer que o recurso ex officio condio de eficcia de sentena negar a

prestao jurisdicional realizada pelo juiz de primeiro grau. Com efeito, suprir um
degrau que no foi previsto constitucionalmente. Assim, no h duplo grau de juris-
dio, mas to-somente um qual seja, o realizado pelo tribunal ad quem.
Como astuciosamente indaga Paulo Rangel (p. 550, Direito Processual Penal):
Ora, recorrer, obrigatoriamente, da deciso que concede liberda-

de a fim de que o tribunal aprecie se a deciso est correta? So-
mente no regime de exceo, no Estado totalitrio em que a liber-
dade a exceo e a regra a priso. Tal recurso, em sua origem,
visava conter os abusos por parte do juiz arbitrrio, inquisidor
que utilizava o processo como instrumento de perseguio e de
vingana. Nesse sentido no encontra mais vigncia e validade
com a adoo do sistema acusatrio pela Constituio hodierna
(art. 129, I). Ora, qual a razo para, uma vez absolvido, a deciso
ter que ser submetida ao duplo grau de jurisdio, obrigatoria-
mente? No h. No sistema acusatrio, em que se garante a impar-
cialidade do rgo jurisdicional e a pretenso acusatria exer-
cida pelo Ministrio Pblico e no pelo juiz, o recurso de ofcio
perde vigncia e validade, razo pela qual entendemos que o juiz,
absolvendo sumariamente o ru, deixa de recorrer ex officio,
aguardando a precluso temporal para dar a garantia da coisa
julgada formal e material ao acusado.
O Direito Penal (e Processual Penal) garantista tem como escopo a no-violn-

cia estatal nos direitos fundamentais da pessoa humana, visa conter o arbtrio de
todo mecanismo estatal. No bastasse, esses ramos jurdicos so consagrados por
princpios que visem equilibrar a desigualdade da relao estado versus indivduo.
Por exemplo: in dubio pro reo, o princpio do favor rei, proibio da reformatio in
peius etc.
A funo do juiz, frente a decises que so recorrveis ex lege, parecem ser,
desse modo, meramente promocionais, subsidirias, sem fora para, por si mesmas,
produzirem efeitos.
To assim o que se admite a reformatio in peius pelo simples recurso de
ofcio, j que a deciso in totum devolvida ao rgo de segunda instncia. Veja-se,
alis, o preconizado pela Smula 160 do STF: nula a deciso do Tribunal que aco-
lhe, contra o ru, nulidade no argida no recurso da acusao, ressalvados os casos
de recurso de ofcio.
Em essncia, o provimento jurisdicional que rende ensejo ao reexame neces-
srio apresenta a mesma natureza de uma deciso impugna por recurso voluntrio,
tanto que este cabvel mesmo na hiptese da reviso obrigatria.
o momento de se refletir, ontologicamente: qual o que diferente da deciso

de primeiro grau de jurisdio sujeita a reexame necessrio? Afinal,
Um juiz de direito, que decide, a ttulo definitivo, acerca do latro-

cnio, do trfico ilcito de substncias entorpecentes, do contra-
bando, da corrupo passiva e ativa, da concusso, do roubo etc.,
havendo possibilidade de reanlise da matria somente se as par-
tes assim quiserem, interpondo o recurso adequado, decidir pre-
cariamente nas hipteses relacionadas em lei ordinria?11
Curioso o critrio eleito pelo legislador. Ao absolver sumariamente o ru, nos

processos de competncia do Tribunal do Jri, e quando o magistrado defere ha-
beas corpus, deve haver a reviso necessria. Por que no em sentenas que deci-
dam sobre crimes contra a ordem tributria? E nos de trfico ilcito de entorpecen-
tes? Enfim, no h um critrio definido para tanto.
No existindo justificativa plausvel, fere o postulado da isonomia por dois
motivos, segundo as lies de Celso Antonio Bandeira de Mello: (a) no h cor-
relao lgica entre o fator discriminante e a desigualdade estabelecida; (b) o fa-
tor discriminante no atende aos interesses jurdicos constitucionalmente asse-
gurados.
De fato, no se pode permitir o abuso estatal em prejuzo do status liber-
tatis e ao status dignitatis. Esses so protegidos constitucionalmente. Em outras
palavras, no mnimo curioso o critrio adotado pelo legislador infraconstitu-
cional:
Ora, dar a liberdade para algum por fora de concesso do ha-

beas corpus, qualquer que seja o ilcito praticado, qualquer que
seja o autor, desde que a ordem seja concedida pelo juzo de pri-
meiro grau, posto que, se idntica ordem promana do tribunal,
no incide a hiptese de reexame necessrio, no induz presena
de interesse pblico superior a indicar que o tribunal deva rever o
pronunciamento do juzo a quo para que a sociedade respire ali-
viada e sinta a necessria segurana jurdica. Em caso idntico,
mas de autoria de pessoa que goze de foro especial, privilegiado
por prerrogativa de funo, quando o feito de competncia ori-
ginria dos tribunais, em havendo concesso de hbeas corpus,
no estar sujeita a deciso ao reexame.12
11 BONILHA, Jos Carlos Mascari. Ob. cit, p. 11.

12 BONILHA, Jos Carlos Mascari. Ob. cit., pp. 18-19.
Com efeito, parece que a sentena prolatada pelo juzo a quo nenhuma valia
ter, j que dever ser confirmado pelo Juzo ad quem para ter eficcia, sendo que,
nos termos do art. 512 do Cdigo de Processo Civil, o acrdo tem o efeito substi-
tutivo da sentena.
Tal deciso teria apenas o rtulo de sentena, constituindo, na verdade,
mero iter necessrio para a deciso definitiva acerca da matria, j que a ltima
palavra cabe ao Tribunal. Resta evidente a desconfiana que o legislador teve
para com os juzes de primeira instncia, bem assim para com o prprio Parquet.
H uma supresso de instncia, atentando contra a hierarquia jurisdicional.
Como mencionado alhures, devolve toda matria ao Tribunal, o que permite
a inaceitvel reformatio in peius pelo rgo de segunda instncia. Por esse motivo,
com muita propriedade, afirma Jos Carlos Mascari Bonilha:
Assim sendo, parece-nos mais uma avocatria maquiada ou

travestida, porque, sem interromper o curso da ao que trami-
ta no juzo a quo (como ocorreria na avocatria), aguarda se-
renamente o vencimento das etapas procedimentais, sabendo, o
segundo grau, que junto ao primeiro grau de jurisdio nada
ser objeto de deciso juridicamente vlida. Ora, nenhum efei-
to produzir a sentena proferida pelo magistrado de primeira
instncia. O que gera efeitos a deciso do tribunal, como,
alis, ocorre na avocatria.13
Admitir que a reviso possa reformar a deciso em prejuzo do ru destruir

os pilares do sistema penal, em flagrante afronta ao status libertatis, ao interesse re-
cursal, ao favor rei e ao sistema acusatrio como um todo.
Ademais, patente que nosso Texto Constitucional previu, de forma implci-
ta, o princpio do duplo grau de jurisdio, porquanto disciplina os rgos incumbi-
dos da reviso do poder judicirio. Exceo a esse princpio teria que provir do pr-
prio Texto Maior. Vejamos a lio da doutrina:
Casos h, porm, em que inexiste o duplo grau de jurisdio: as-

sim, v.g., nas hipteses de competncia originria do Supremo
Tribunal Federal, especificada no art. 102, inc. I, da Constitui-
o. Mas trata-se de excees constitucionais ao princpio, tam-
bm constitucional. A Lei Maior pode excepcionar as suas pr-
prias regras.14
13 BONILHA, Jos Carlos Mascari. Ob. cit., p. 13.

14 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo Cintra; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Ge-
ral do Processo, p. 75.
Com a devoluo oficial, supre-se uma instncia, no se efetivando o duplo

grau de jurisdio. Eis outro ponto que atesta a incompatibilidade da remessa ne-
cessria com a vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
CONCLUSO
Por todos os argumentos acima expendidos, tem-se que o reexame necess-

rio no foi recepcionado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, afrontando os princpios da isonomia, do favor rei, da vedao da reformatio
in peius, pelo sistema acusatrio e o duplo grau de jurisdio.
tempo de, pelo mtodo dialtico, colocar em questo a tese e sua anttese,
para, da, extrair uma nova sntese que se amolde com o modelo constitucional.
nesse ponto que maior quilate adquire a doutrina de vanguarda, entendendo pela
inconstitucionalidade da remessa oficial.
AGRADECIMENTOS
A todos os amigos da Faculdade, pelo fraterno apoio e cooperao ao longo

de toda essa jornada no curso de Direito, cujo resultado ser, certamente, uno e
proveitoso para todos.
Nas palavras de Cruz e Sousa: E som e cor e cor e som, na mesma ondulao
ritmal, na mesma eterificao de formas e volpias, conjuntam-se, compem-se,
fundem-se nos corpos alados, integram-se numa s onda de orquestraes e de co-
res, que vo assim tecendo as aurolas eternas das Esferas....
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de, DINAMARCO, Cndido Rangel e GRINOVER,

Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
BONILHA, Jos Carlos Mascari. Recurso de Ofcio. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2002.
BUENO, Paulo Eduardo. Crimes empresariais. Revista Sntese de Direito Penal e
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LIMA, Marcellus Polastri. Ministrio Pblico e Persecuo Criminal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1997.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:
Bookseller, 1998, v. 4.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 18. ed. Rio de Janei-

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MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 7. ed. So Paulo: Atlas, 1997.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
AQUECIMENTO GLOBAL, O PROTOCOLO DE QUIOTO E
A POSIO DOS ESTADOS UNIDOS
Vnia V. C. Rudge
Graduada em jananeiro de 2003 pela Ite/Bauru.
Trabalho elaborado partir da monografia de final de curso, apresentada Instituio Toledo de
Ensino, intitulada A preocupao da comunidade internacional com o aquecimento do palneta:
o Protocolo de Kyoto e a Iniciativa Cus Limpos.
Daniel F. e Almeida
Professor orientador na monografia e neste trabalho.
INTRODUO
A elevao da temperatura da Terra um fato que vem sendo analisado por

cientistas de diversos pases do mundo e muitos associam esta elevao ao au-
mento da concentrao de gases de efeito estufa lanados na atmosfera.
O efeito estufa vem ocasionando aumento da temperatura mdia da Terra
de 0,6 C no sculo XX. provvel que a dcada de 1990 tenha sido a mais quen-
te e o ano de 1989 o mais quente da dcada. Desde 1861, quando se iniciaram
as medidas de temperatura por instrumentao (IPCC, 2001).
O aumento da temperatura pode ocasionar diversos danos ao planeta,
dentre eles, a diminuio da espessura dos glaciais ou o congelamento tardio
dos rios e lagos. As alteraes climticas, outra conseqncia da elevao da
temperatura, ir reduzir a produtividade agrcola e a disponibilidade de gua em
algumas regies do planeta, expor mais pessoas a doenas transmitidas por in-
setos, aumentar o risco de cheias e inundaes, alm da migrao e extino da

biodiversidade afetando o homem e os ecossistemas.
Em razo da preocupao sobre este aquecimento, a comunidade internacio-
nal tem feito inmeras reunies. A Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mu-
dana do Clima (CQNUMC) assinada no Rio de Janeiro em 1992, foi o documento
inicial na formalizao das responsabilidades dos pases em diminuir lanamento de
gases de efeito estufa (GEE) na atmosfera. Para regulamentar as prticas de reduo
de lanamento de GEE na atmosfera, foram organizadas as chamadas Conferncias
das Partes (COP).
A COP o rgo supremo de tomada de decises da conveno e rene os
pases ou grupamentos regionais dispostos a seguir o acordo com fora de lei.
Foi em 1997, no Japo, na COP 3, que o documento mais importante no com-
bate ao aquecimento global foi assinado. Trata-se do Protocolo de Quioto, um acor-
do internacional, o qual exige que os pases industrializados reduzam a emisso de
gases responsveis pelo efeito estufa entre 2008 e 2012 em aproximadamente 5%,
tendo como base os nveis de 1990.
Apesar do Protocolo de Quioto ter sido assinado pelos Estados Unidos, duran-
te o governo de Bill Clinton, seu sucessor George W. Bush, em 2001, posicionou-se
contrrio ao protocolo, optando pela no-ratificao do acordo.
extremamente importante a participao dos Estados Unidos no combate
ao aquecimento global, uma vez serem os maiores poluidores mundiais com gases
de efeito estufa.
OBJETIVO
- Geral: estudar a situao atual do Protocolo de Quioto e avaliar a iniciativa

Cus Limpos.
- Especficos: descrever o Protocolo de Quioto e a adeso mundial ao
mesmo; citar a posio dos Estados Unidos frente ao Protocolo de Quioto e sua
responsabilidade no aquecimento global;comparar o Protocolo de Quioto com
a Iniciativa Cus Limpo; projetar solues para minimizar os efeitos do aqueci-
mento global.
MATERIAL E MTODOS
Para o presente estudo, foram utilizados conhecimentos gerais de direito in-

ternacional, a Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, o
Protocolo de Quioto, as nove Conferncias das Partes (COP) e a proposta america-
na Iniciativa Cus Limpos. As legislaes foram analisadas e comparadas.
RESULTADOS E DISCUSSES
O Protocolo de Quioto composto de 28 artigos onde se estabelecem polti-

cas e medidas de reduo, alm de prazos e compromissos entre os pases Partes da
Conveno e foi decidido por consenso que os pases industrializados reduziriam,
entre o perodo de 2008 a 2012, em 5,2% suas emisses combinadas dos gases de
efeito estufa em relao aos nveis de emisses de 1990.
No Protocolo, h trs mecanismos de flexibilizao: Implementao Conjun-
ta, Comrcio de Emisses e Mecanismos de Desenvolvimento Limpo (MDL) com o
objetivo de facilitar as vias econmicas do compromisso de reduo de emisso dos
gases de efeito estufa por parte dos pases desenvolvidos e grandes emissores. Dos
trs, apenas o MDL tem aplicabilidade no Brasil e os dois outros podem ser usados
apenas nos pases desenvolvidos para compensar suas emisses pela comercializa-
o de Certificado de Reduo de Emisses (CRE) em projetos de reteno de car-
bono realizados nos pases em desenvolvimento (do no Anexo I). Por esses meca-
nismos, as Partes da Conveno podem desenvolver projetos florestais ou de efi-
cincia energtica para reduo das emisses possibilitando comercializao dos
crditos para compensar suas metas. Assim possvel que os pases do Anexo I con-
tinuem seu desenvolvimento sem que a matriz energtica seja afetada, ou seja, sem
que as emisses dos gases nesses pases sejam reduzidas.
A entrada em vigor deste protocolo depende da ratificao dos pases Partes
da Conveno que somem, pelo menos, 55% das emisses mundiais de dixido de
carbono das Partes do anexo I, nos nveis de 1990.
Diversos pases j ratificaram o Protocolo de Quioto, como grande exemplo a
Unio Europia, Japo, Brasil, Mxico, Panam, Bolvia e vrios pases da sia.
A vigncia deste protocolo est ameaada, pois Estados Unidos e Federao
Russa, que respectivamente representavam em 1990 36,1% e 17,4% das emisses de
dixido de carbono lanados na atmosfera, j declararam oficialmente que no iro
ratificar o Protocolo de Quioto em funo do impacto negativo que representaria
para a economia de seus pases. O status da ratificao pode ser acompanhado pelo
site www.unfccc.int.
Neste sentido, uma nova realidade surge para o mundo, se de um lado a no
vigncia do Protocolo de Quioto representa um retrocesso na poltica ambiental in-
ternacional, principalmente referente a mudanas climticas, o ponto positivo pode
ser que sem as negociaes estatais, o setor privado agilize o processo de implemen-
tao do mercado de carbono, criando as prprias regras, desde que focadas na re-
duo de GEE na atmosfera.
Entretanto, a luta para a ratificao e vigncia do Protocolo de Quioto deve ser
mantida, as regulamentaes continuam e um comrcio de carbono, ainda que pi-
loto j teve seu incio. fundamental que os pases assumam frente comunidade
internacional metas e prazos para a reduo de lanamentos de GEE na atmosfera.
Os Estados Unidos so os maiores lanadores mundiais de gs carbnico na

atmosfera. As emisses so resultantes principalmente da queima de carvo, deriva-
dos de petrleo e gs natural.
Tabela 1. Maiores emissores de CO2 (103 t) em 1990 dos pases relacionados

ou no no Anexo I do Protocolo de Kyoto (BRASIL ENERGIA, 2002).
Pases (Anexo I) Emisses Participao %

Anexo I Total global
EUA 4 819 166 34,5 21,6
Rssia 3 708 734 26,6 16,6
Japo 1 071 444 7,7 4,8
Alemanha 1 012 443 2,2 4,5
Reino Unido 563 647 4,0 2,5
Canad 425 054 3,0 1,9
Itlia 399 142 2,9 1,8
Polnia 347 838 2,49 1,6
Austrlia 266 203 1,9 1,2
Outros 1 354 931 9,7 6,1
Total Anexo I 13 968 605 100 62,7
Total No Anexo I 8 322 908 37,3
Total Mundial 22 291 513 100,0
A alegao americana para no ratificar o acordo foi que o texto aprovado pelo
governo Clinton onera a economia americana e poupa os grandes pases em desen-
volvimento, como China, ndia Mxico e Brasil, que deveriam ter metas de reduo.
Em 1997, os Estados Unidos emitiam 20,3 toneladas de dixido de carbono, no ar,
por habitante, enquanto nos pases em desenvolvimento, como a China essa relao era
de apenas 2,5 toneladas por habitante e, na ndia, de 900 quilos por habitante1.
A discrepncia existente entre os pases desenvolvidos e os pases em de-
senvolvimento na questo da quantidade de GEE lanados na atmosfera atual-
mente e no passado que se criou, no Protocolo de Quioto a chamada responsa-
bilidade comum, mas diferenciada, ou seja, todos os pases so responsveis pela
reduo de lanamento de GEE na atmosfera, porm se levando em considerao
emisses anteriores.
razovel, portanto, que os pases industrializados contribuam com a maior
parcela para a reverso desse processo que quebra o equilbrio climtico provocan-
do catstrofes de dimenses imprevisveis.
1 O Protocolo de Kyoto. < http://www.eduquenet.na.web.net/protokioto.htm>; acesso em 4 set. 2002.

George W. Bush, em 14 de fevereiro de 2002, props um plano alternativo

com duas premissas:
Iniciativa Cus Limpos (Clear Skies Iniciative): corte de 70% at 2018 das
emisses de trs gases poluentes do ar: xidos de nitrognio, dixido de enxofre
e mercrio;
Atrelar a reduo de emisses dos gases estufa ao crescimento do PIB ameri-
cano: o total de gases do efeito estufa emitido por um milho de dlares do PIB de-
ver ser reduzido em 18% nos prximos 10 anos, significando que das atuais 183 t
por milho de dlares do PIB espera-se chegar a 151 t em 2012.
A medida no foi bem recebida, pois apesar de os americanos assumirem seu
papel de poluidores, as propostas esto aqum das necessidades estabelecidas pelo
Protocolo de Quioto: est previsto um crescimento do PIB americano de 30% em 10
anos mas de 1990 at os dias atuais as emisses dos EUA j aumentaram 11% (NO-
VAES, 2002).
O plano de reduo da poluio atmosfrica elaborado pelos Estados Unidos
ficou aqum da necessidade global.
A comunidade internacional, atravs de pronunciamento de diversos segmen-
tos ligados ao Meio Ambiente, no concordou com a proposta americana Iniciativa
Cus Limpos que praticamente isenta os Estados Unidos de reduzirem o lanamen-
to de dixido de carbono na atmosfera, visto que atrelou sua reduo ao PIB, o qual
possui perspectiva de crescimento em torno de 30%.
Preocupadas com a concorrncia internacional, empresas americanas e al-
guns estados passaram a adotar metas de reduo, temendo perder competitivi-
dade no exterior.
A preocupao das empresas americanas procede, visto que elas no podero
se omitir s legislaes internas dos pases que ratificaram o Protocolo de Quioto,
que iro exigir categricas redues nas emisses, alm da luta pela conquista do
consumidor e pelo aumento da competitividade que ocorrer em territrio estran-
geiro, onde a posio da opinio pblica, das Organizaes No Governamentais e
dos governos est totalmente alinhada com Quioto.
A proposta americana Iniciativa Cus Limpos, dada sua ineficincia, pouco
contribuir para a reduo dos gases-estufa lanados pelo maior poluidor mundial.
Adverte-se que esta proposta Iniciativa Cus Limpos apresentada pelos Estados Uni-
dos no alternativa ao Protocolo de Quioto. Questiona-se, ainda, se os Estados
Unidos conseguiro cumprir seus compromissos com a Conveno-Quadro das Na-
es Unidas sobre mudana Climtica, da qual so signatrios. A conveno, adota-
da no Rio de Janeiro durante a Eco 92, determina que os pases alcancem a estabili-
zao das concentraes de gases do efeito estufa na atmosfera.
CONCLUSO
Muitos pases j ratificaram o protocolo, e so os que j se conscientizaram da

importncia de uma poltica ambiental adequada e de um desenvolvimento susten-
tvel. Como a Unio Europia, por unanimidade, que leva permanncia e sobrevi-
vncia do Protocolo de Quioto.
Uma temerria realidade, porm, se instaura em relao conquista dos resul-
tados, ou seja, diminuio de lanamentos de gases de efeito estufa na atmosfera,
que o objetivo primrio do protocolo. Isso porque, os Estados Unidos, respons-
veis por grande parte das emisses mundiais de gs carbnico anunciaram a no ra-
tificao do acordo.
Foi neste contexto que George W. Bush, apresentou o projeto Iniciativa Cus
Limpos para controlar as emisses de gases, de 70% para os trs piores poluidores
(NxOy, SO 2 e Hg) e em 18% o total de gases do efeito estufa emitido por um mi-
lho de dlares do PIB americano nos prximos 10 anos.
possvel perceber, que esta proposta diminui significativamente a responsa-
bilidade dos Estados Unidos no controle do efeito estufa, pois a meta estabelecida
ao ter sido fixada em relao ao PIB, no considerou que o mesmo no ficar estag-
nado. Assim, a proposta isenta os EUA em reduzirem os nveis de dixido de carbo-
no na atmosfera.
O objetivo principal o controle da emisso de gases responsveis pelo efei-
to estufa lanados na atmosfera. Caso as presses internacionais e mesmo nacionais
americanas no sejam suficientes para que os Estados Unidos ratifiquem o Protoco-
lo de Quioto, a comunidade internacional deve se mobilizar no intuito de que o
maior poluidor mundial do ar atmosfrico assuma, por meio de um Tratado Inter-
nacional, sua responsabilidade no combate a este tipo de poluio.
Para o Greenpeace, a soluo para minimizar os efeitos do aquecimento global est
na soma de esforos polticos, conhecimento cientfico e recursos financeiros, assim
como na modificao de nossos hbitos e padres de consumo individuais. S assim ser
possvel a transformao da indstria poluidora em um modelo limpo, a substituio das
fontes tradicionais de energia (carvo, petrleo e nuclear) pelas renovveis, e a mudana
da agricultura para um novo modelo que sirva as florestas e biodiversidade.
BEN-BALANO ENERGTICO NACIONAL. Ministrio de Minas e Energia.

154p.2000.
CONVENO-QUADRO DAS NAES UNIDAS SOBRE A MUDANA DO CLIMA. O
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SOARES, G.F.S. Direito internacional do meio ambiente: emergncias, obrigaes
e responsabilidades. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
A OBSCURIDADE DOS PROGRESSOS CIENTFICOS
LUZ DO NOSSO ORDENAMENTO JURDICO.
Como compatibilizar os reflexos dos avanos havidos no
campo da Gentica com as tradicionais premissas
consagradas pelo nosso Direito Positivo em vigor
Clofas Pires Da Silva

Aluno do 5. ano de graduao, curso de Direito, pela Faculdade de Direito de Bauru.
Instituio Toledo de Ensino.
Ney Lobato Rodrigues

Advogado.
Mestre em Direito Constitucional.
Doutor em Bioqumica.
Professor Livre Docente em Bioqumica.
Professor Adjunto em Bioqumica.
Professor Titular em Bioqumica na UNESP/Botucatu.
Professor de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito de Bauru
da Instituio Toledo de ensino.
Professor de Noes de Bioqumica no Centro de Ps-Graduao
da Instituio Toledo de Ensino de Bauru.
Pesquisador no Ncleo de Pesquisas e Integrao do Centro de Ps-Graduao
INTRODUO
Principiando, mister que, apesar de a humanidade estar acostumada com os

sucessivos avanos tecnolgicos na mais diversas reas, isto sim, sempre visando ao
bem estar e, conseguintemente, efetiva melhoria na qualidade de vida do ser hu-
mano, em suma, acaba por ser visvel que, em se tratando da cincia laboratorial ati-
nando a feitura de pessoas humanas perfeitas sob a tica da Gentica, em evidn-
cia, vemos que esse progresso fomenta inmeros debates por demais controverti-
dos, inerentes viabilidade ou no desses procedimentos.
Outrossim, inegvel que os retratos tangentes co-relao dessa tcnica,
isto, quando do abordo primazia magna que a pessoa humana detm nas incont-
veis relaes em que esta envolvida nas diversas camadas e nos variados meios de
nossa sociedade, em adentro, v-se que h razo de ser a avultada importncia da
temtica em questo, pois ainda nessa linha, no descomedido lembrarmos acer-
ca da consagrao dos princpios e valores inerentes aos seres humanos, posto que
essa relevncia foi a ns atribuda por ningum menos que o nosso Poder Consti-
tuinte Originrio.
Data venia, o nosso intento direciona-se em, sobretudo, destacar a concreta
importncia da temtica em questo, uma vez que, por se tratar de um trabalho ju-
rdico e, conseguintemente, pelo fator de a cincia jurdica estar, inegavelmente, a
muitos passos atrs da cincia laboratorial, imperativo que, a princpio, aspiramos
atravs de nossas modestas consideraes, a contribuirmos ao menos com esforo,
para a disciplina da matria em pintura.
ATENO MAGNA ESSNCIA INERENTE PESSOA HUMANA
Em adentro, percebe-se que a pessoa humana possui uma plenitude que se

estende muito alm do denominado direito existncia, visto que somos seres ra-
cionais e, portanto, diferenciados dos demais animais e, desta feita, somos dotados
de direitos e garantias tidos como fundamentais.
Sendo assim, torna-se ntido o entendimento de que a Constituio Federal
de 1988, na condio de lei fundamental do Estado brasileiro, o ordenamento po-
sitivo hierarquicamente superior a todas as outras normas, posto que, em funo
desta excelncia, qualquer ato ou fato que o contraponha, inevitavelmente, ser tido
como inconstitucional.
No que tange questo do patenteamento do material gentico humano,
evidente que, com o andar da carruagem, em breve, haver em nosso planeta, a in-
meros laboratrios que, na prtica, funcionaro como concretas indstrias de seres
humanos, visto que tal ocorrncia poder, ademais, proporcionar a fabricao de
pessoas, ou seja, seres estes que, taxados como objetos, sero possuidores de al-
guns dados como a data de fabricao e nmeros de lote e de srie e ainda poss-
vel cogitarmos uma previso, at ento, por demais apocalptica que, por sinal, se-
ria catastrfica, que a possibilidade de as pessoas humanas serem industrializadas
at mesmo com uma data de validade.
Conquanto, realmente necessrio que o Estado promova as informaes ati-
nentes s novas descobertas envolvendo essas tcnicas, sobretudo com enfoque re-
dobrado aos informativos pertinentes sade pblica, isto sim, para que se possa
viabilizar a integrao de enfermos sociedade e, ainda, nesse norte, de suma im-
portncia que o Poder Pblico honre os j consagrados princpios referentes dig-
nidade e igualdade, em que pese quando do acesso s terapias genticas.
No obstante, louvvel a premissa que permita aos detentores de doenas
genticas e aos portadores de deficincias fsicas e psquicas, as respectivas condi-
es especficas, considerando-se, assim, as suas referidas capacitaes, para que
possa ser realmente possvel a proporo a estes indivduos, s j mencionadas in-
tegraes em nossa sociedade.
Diante do exposto, visvel, a olho nu, que a pessoa humana, dada a sua im-
portncia ante o nosso arcabouo jurdico, visto que tal evidncia no poderia dire-
cionar-se noutro sentido a no ser neste, data venia, mister que, diante dos su-
cessivos progressos nesse sentido, a nossa CF de 1988, lei fundamental do Estado
que , deixa a desejar no que tange a essa disciplina.
Pode-se dizer que h nessa peculiaridade uma quase absoluta carncia de nor-
ma em nossa CF de 1988, pois em consonncia com o pensamento de Pietro de Je-
sus Lora Alarcn, realmente, a norma disposta no artigo 225, 1., inciso II da
Constituio um comeo apenas para a proteo do patrimnio gentico hu-
mano; todavia, o nosso legislador no pode, em espcie alguma, se deixar levar
pela inrcia em face desses sucedneos no meio cientfico.
Nessa direo, sabido que, enquanto imperar o silncio por parte de nosso
Poder Legislativo Federal, v-se que os parmetros vigentes continuaro sendo em-
basados nas curtssimas letras do ento dispositivo havido no artigo 225 de nossa CF
de 1988, nas normas infraconstitucionais e nos regramentos tico-mdicos.
OBSERVNCIA NECESSIDADE ATINENTE EFICAZ DISCIPLINA DA MA-

TRIA EM QUESTO
Desta feita, nos dias de hoje, impera a falta de lei que discipline de maneira
adequada a questo da proteo do patrimnio gentico humano; conquanto,
oportunssimo tecermos que a semente j foi plantada; isto sendo, quando da aten-
o enfocada no j referido artigo 225 da CF de 1988, e assim analisando, diante das
evidncias no meio cientfico, necessrio que haja a ao efetiva por parte dos nos-
sos congressistas em reporto a essa temtica.
Assim, evidente que, a partir do momento em que se tiver essa matria dis-
ciplinada no enobrecido patamar constitucional, conseqentemente, ser possvel a
existncia da proteo ao patrimnio gentico humano e, conseguintemente ser

tambm provvel a real reparao ante as ameaas de danos ou de leses in concre-
to nesse sentido.
No obstante, alm dos j citados fatores benevolentes pessoa humana, isto
sendo, caso se atente clamada disciplina aqui dedilhada, conseguintemente vige
por ser oportuno prelecionar que, como conseqncia, desta monta, haver o mais
ntido e supremo louvor aos direitos e garantias constitucionalmente previstos
como fundamentais, tais quais a dignidade, a igualdade e no-discriminao, a inti-
midade, a liberdade e a vida.
SINOPSE ENFOCANDO A BREVE REGULAMENTAO PERTINENTE SOB

A TICA DE ALGUMAS LEGISLAES INFRACONSTITUCIONAIS
Prosseguindo, disposto no artigo 9. do Cdigo de Direitos de Sade das

Comunidades a preocupao em relao tica, isto quando da prtica dos experi-
mentos laboratoriais envolvendo seres humanos, posto que aqui se fala na necess-
ria existncia de tica no transcurso desses processamentos.
Ademais, discorre o artigo 2. da Instruo Normativa da CTNBIO N. 8 de
1997, acerca da proibio da manipulao gentica em seres humanos.
Em abordo, os incisos II e III do artigo 8. da Lei N. 8.974 de 1995, em que
pese vedas respectivamente, as prticas da manipulao gentica em clulas germi-
nais humanas e da interveno em material gentico de pessoas humanas vivas, res-
salvando somente quando das hipteses de tratamento em caso de defeito genti-
co, fatores que, assim sendo, acabam por se tornarem claros, mediante essa inter-
pretao, acerca de suas intenes, posto que, em atino, h de se entender, por
meio dessa argumentao, que o manuseio desses experimentos vigem por estarem
proibidos aqui no Brasil.
Conseguintemente, preleciona o inciso I do artigo 18 da Lei N. 9.279 de 1996
que no so patenteveis o que for contrrio moral, aos bons costumes e se-
gurana e sade pblica.
Em ressalva, consta da Resoluo N. 196 de 1996 que o pesquisador, o pa-
trocinador e a instituio devem assumir a responsabilidade de dar assistncia
s complicaes e aos danos decorrentes dos riscos previstos.
Destarte, vislumbrada, com superior nobreza na Resoluo N. 251 de 1997,
uma disposio atinando acerca da ateno dignidade e ao bem-estar do sujeito
includo na pesquisa, fato que, conseqentemente, mais uma vez vige por refor-
ar a importncia da concreta ateno aos princpios e valores enobrecedores da es-
sncia humana.
Por fim, v-se que essas breves explanaes, que apesar de no serem alonga-
das e, em alguns pontos pareceram at mesmo repetitivas, em suma tiveram como
premissa mxima reforar, sob a tica desses regramentos especficos, a magnitude
da pessoa humana, posto que, conforme bem se observam leis infraconstitucionais

existem, todavia, em harmonia com o entendimento do j citado Pietro de Jesus
Lora Alarcn, um desenvolvimento constitucional adequado traria firmeza na
interpretao de todo arcabouo jurdico brasileiro e marcaria as bases de ao
em outros graus da escada normativa.
CONCLUSO
Em referncia real proteo do ser humano, em que pese, luz dos avanos
cientficos, urgentemente necessrio que o Estado promova uma disciplina eficaz
atinando-se aos referidos experimentos, para que, em razo dessa inovadora tecno-
logia, no se tenha o desrespeito aos j abordados direitos e garantias, posto que,
nessa linha, quando do enfoque aos benefcios possveis, preciso que se tenha o
evidente sopeso dos respectivos valores envolvidos, pois somente assim ser prov-
vel a eficaz ateno magnitude de que, acima de tudo, deve-se, em primazia, hon-
rar os seres humanos, quando da salvaguarda da plenitude de sua nobreza.
Assim, forosa a interpretao atinando ao fator de que, segundo a dis-
posio enfocada no artigo 225 da CF de 1988, cada ser humano tem o direito
de no ter o seu cdigo gentico violado e, conseqentemente, esse mesmo in-
divduo, possui o direito de ser nico e de nunca possuir a sua essncia trans-
figurada.
Como visto, o Cdigo de Direitos de Sade das Comunidades de 1986, prele-
ciona com extrema pertinncia acerca da devida ateno tica ante a prtica da
pesquisa envolvendo a pessoa humana.
Por sua vez, consoante disposio havida na Instruo Normativa da CTNBIO
N. 8 de 1997, veda expressamente a manipulao gentica em seres humanos.
Com enfoque, a Lei N. 8.974 de 1995, enftica em proibir o manejo ge-
ntico em clulas germinais humanas e a interveno em substncia gentica
humana in vivo, visto que tal exceo aqui atinente diz respeito possibilidade
desses processamentos quando da ateno aos tratamentos, em que pese, de
defeitos genticos; entretanto, importante tecer que a legislao em pauta re-
porta-se concreta observncia dos princpios ticos a envolvidos.
Em disseco, a Lei N. 9.279 de 1996, ressoa com nobreza acerca do no-paten-
teamento de tudo aquilo que se contrapuser aos bons costumes, moral, ordem,
sade pblica e segurana.
Em atento, a Resoluo N. 196 de 1996 dirime, com sublime entonao, al-
guns regramentos atinentes s pesquisas em seres humanos, posto que, como vis-
to, uma louvvel questo aqui abordada diz respeito tica, isto sim, quando do efe-
tuo dos manejos inerentes a essa temtica.
Dissecando, a Resoluo N. 251 de 1997, proclama com eloqente teor acer-
ca da responsabilidade do pesquisador.
Ponto finalizando, v-se que a desejada disciplina constitucional poderia, des-

ta feita, impor diversas limitaes s variadas condutas inerentes aos processos em
pintura, isto sendo, tendo como premissa mxima, o vislumbro de inmeros inte-
resses pblicos e particulares nessa direo.
AGRADECIMENTOS
Ao professor Doutor Ney Lobato Rodrigues, que na condio de co-autor des-

te trabalho, mais uma vez tem a mim se reportado com exmia demonstrao de
amizade, colaborao, confiana e estima.
ALARCN, Pietro de Jesus Lora. As conquistas da gentica e a sua importncia na

proteo constitucional da vida humana: uma proposta de emenda para a prote-
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A GUARDA COMPARTILHADA NO FUTURO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Aline Panhozzi
Aluna do 3 Ano de graduao, curso de Direito, pela Faculdade de
Direito de Bauru, Instituio Toledo de Ensino, Bauru, SP.
Ney Lobato Rodrigues

Advogado.
Doutor em Bioqumica.
Professor Livre Docente em Bioqumica.
Professor Adjunto em Bioqumica.
Professor Titular em Bioqumica na UNESP/Botucatu.
Professor de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito de Bauru
da Instituio Toledo de Ensino.
Professor de Noes de Bioqumica no Centro de Ps-Graduao
Pesquisador no Ncleo de Pesquisas e Integrao do Centro de Ps-Graduao
INTRODUO
A presente pesquisa procura determinar e avaliar o caso da dissoluo da socieda-

de conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto
consensual e observar a concordncia dos cnjuges sobre a guarda dos filhos. o que
dispe o artigo 1.583 e seguintes do Cdigo Civil institudo pela Lei n0 10.406 de 10 de
janeiro de 2002. Segundo o conceito genrico de guarda apresentado por Oliveira (2000)
informa que um conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem, por deter-
minao legal, ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educacional de um menor de idade.
ALGUNS TIPOS DE GUARDAS
Na guarda alternada, segundo Bruno(2002), os genitores, ficaro com a crian-

a ou adolescente, por um tempo estabelecido, de forma equnime e exclusiva. Ao
trmino do perodo temporal, os papis se invertem.
Na guarda chamada de aninhamento, cabe a cada um dos pais conviver com
os filhos, por perodos alternados.
Estas formas de guardas so severamente criticadas pelos psiclogos, pelos as-
sistentes sociais e pelos operadores do Direito, pois elas no estabelecem um rela-
cionamento estvel com os seus pais; haver inmeras mudanas de locais de mo-
radias e o ambiente familiar no ser cristalizado
REFLEXO SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

Motta (2002) entende que, no termo guarda compartilhada, o genitor que
no tem a guarda fsica no se limitar a supervisionar a educao dos filhos, mas
ambos os pais participaro efetivamente dela, como detentores de poder e autori-
dade iguais para tomar decises diretamente concernentes aos filhos, seja quanto
sua educao, religio, cuidados com a sade, formas de lazer, estudos etc.
De qualquer maneira, a repercusso desta guarda, devida pela continuao, sem
lao temporal, do relacionamento do adolescente ou da criana, com seus genitores. Ela
no impe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardio, o que causa de
angstia e medo de magoar o preterido. Alm do mais, a guarda compartilhada possibi-
lita a isonomia dos direitos e deveres do casamento e da unio estvel, como o dever de
sustento, guarda e educao dos filhos menores, declarado no artigo 229 da Consti-
tuio Federal de 1988 e do inciso IV do artigo 1566 do Cdigo Civil, combina-
do com o artigo 22 do Estatuto da Criana e Adolescente.
As mes tm as responsabilidades divididas com os pais e, com isto, um au-
mento no respeito mtuo entre os genitores. Filhos abandonados total ou parcial-
mente pelo pai, tm dificuldades de lidar com sentimentos gerados por este aban-
dono, o que vai trazer conseqncias imprevisveis no futuro.
Estas crianas apresentam um ncleo depressivo, levando-as a sentimentos de
baixa auto-estima, de no serem merecedores de amor.
Infelizmente, so estas as consideraes de Nick (2000) no estudo do perfil psico-
lgico destas crianas, publicadas no seu vademecum Dano moral e a falta do pai.
Diz o autor que, no caso no ser possvel o pai estar presente na vida da criana, a me
pode tentar buscar no tio, no av, no namorado ou no amante esta aproximao, que
essencial para o desenvolvimento psquico-emocional-efetivo da criana.
PROJETOS DE LEI SOBRE GUARDA COMPARTILHADA
So dois os Projetos de Lei: o primeiro, de autoria do Deputado Federal Til-

den Santiago de n 6.350/2002 que acrescentava dois pargrafos ao artigo 1.583 do
Cdigo Civil. Entretanto, foram considerados obsoletos na temtica.
O segundo Projeto de Lei de n 6.315/2002 da lavra do Deputado Federal Feu
Rosa, acrescentava um pargrafo nico ao artigo 1.583 da Lei n 10.406 de 10 de ja-
neiro de 2002, na qual permite a guarda compartilhada, se houver acordo na trata-
tiva entre os pais. considerado um projeto razovel e humano. Entretanto, mis-
ter informar que o uso indiscriminado e sem critrio, poder levar a guarda compar-
tilhada ao descrdito.
CONCLUSO
O Programa de Ateno Infncia e Adolescncia da Faculdade de

Psicologia do Campus de Bauru da UNESP tem constatado que a maioria das
crianas atendidas com problemas de agressividade, indisciplina, baixo rendimento
escolar e apatia, se ressente da ausncia do pai.
A guarda compartilhada de filhos divorciados uma arma contra esse drama
na vida de uma criana: a falta de pai.
A criana precisa saber e sentir que aceita, querida, amada, e que, de algu-
ma forma, tem razes, familiar e afetiva.
Saber quem o pai, conhec-lo e conviver com ele, parte integrante e fun-
damental, da construo de sua identidade pessoal.
BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. Revista brasileira de direito de fa-

mlia. Porto Alegre: Sntese, n 12, 2002, p. 27-39.
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada. Novas solues para no-
vos tempos. Direito de Famlia e Cincias Humanas. Cadernos de Estudos Brasilei-
ros. So Paulo: Jurdica Brasileira n 3, 2002, p. 79-96.
OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoo. 3. ed. Rio de Janeiro: L-
men Jris, 2000.
SERGIO, Nick. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de
pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (Coord.) A nova famlia: pro-
blemas e perspectivas, 2000, p. 135.
PLANO DIRETOR DA CIDADE
Yolande Neme da Silva

Aluna do Curso de Administrao 3. Ano Faculdade Cincias Econmicas
de Bauru da Instituio Toledo de Ensino.
Reinaldo Antonio Aleixo

Mestre em Direito na Faculdade Cincias Econmicas de Bauru
e Faculdade de Direito de Bauru da Instituio Toledo de Ensino.
INTRODUO
Segundo Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2.000):
o Municpio brasileiro entidade estatal integrante da Federao,

e essa integrao uma peculiaridade nossa, pois em nenhum ou-
tro Estado Soberano se encontra o Municpio como pea do regime
federativo constitucionalmente reconhecida, e assim dessa forma
resulta sua autonomia poltico-administrativo, diversamente do
que ocorre nas demais Federaes, em que os Municpios so cir-
cunscries territoriais meramente administrativas. A administra-
o municipal realiza-se atravs da Prefeitura, como rgo execu-
tivo, e da Cmara de Vereadores, como rgo legislativo, sendo
essa composio uniforme para todos os Municpios, variando
apenas o nmero de Vereadores.
A administrao municipal est incumbida de gerenciar um municpio ou ci-

dade de tal forma que as condies de vida da populao, principalmente em sanea-
mento bsico, esteja entre as melhores possveis.
Para administrar uma cidade, preciso saber literalmente planejar, ou seja,
usar as funes administrativas (planejar, organizar, dirigir e controlar), de maneira
que a cidade seja um modelo de progresso, que no haja obras paradas, para que o
mercado seja ativo e, principalmente, saber administrar com poucos recursos; por
isso a Constituio Federal de 1988, no artigo 182 1, determina que uma cidade,
com mais de 20.000 habitantes ter obrigatoriamente o seu Plano Diretor, que um
instrumento que tem uma perspectiva de mdio prazo, em torno de 10 anos, sujei-
to a reavaliaes peridicas, se fatos do fenmeno urbano o requeira.
DISCUSSO
De acordo com Celso Ribeiro Bastos (BASTOS, 2.002):
A Constituio Federal de 1.988 consagrou o planejamento urbano

em vrios dispositivos. O direito urbanstico consta como matria
especfica da competncia legislativa concorrente da Unio, dos
Estados e do Distrito Federal, conforme dispe o inc. I do art. 24, da
Carta Magna. A Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, regulamenta os
arts. 182 e 183 do Texto Constitucional e estabelece diretrizes gerais
da poltica urbana; essa lei denominada deEstatuto da Cidade,
que traz oportunidade para que o Estado assuma a funo de di-
tar diretrizes para o desenvolvimento urbano. Esta poltica de de-
senvolvimento urbano encontra parmetros que lhe so ditados
pelo Texto Maior, como a propriedade, a livre empresa, o livre exer-
ccio de atividades profissionais, e tambm como o prprio direito
de locomoo.
O Plano Diretor surge para manter-se fiel ao princpio da poltica do desenvol-

vimento urbano que tem por objetivo o pleno desenvolvimento das funes sociais
da cidade e a garantia do bem estar dos seus habitantes.
Para que esse plano seja eficaz, fundamental a participao do governo, di-
versos setores da sociedade civil, tcnicos da administrao municipal, rgos pbli-
cos estaduais, federais, empresrios de vrios setores da produo; enfim, da socie-
dade como um todo.
Segundo Regis Fernandes de Oliveira (OLIVEIRA, 2.002):
O art. 39 do Estatuto da Cidade prev que a propriedade urbana

cumpre sua funo social quando atende s exigncias funda-
mentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, e no

art. 2 o atendimento das necessidades dos cidados quanto
qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das ativi-
dades econmicas.
Odete Medauar e Fernando Doas Menezes de Almeida (MEDAUAR e ALMEI-

DA, 2.002) dizem:
A idia de um plano urbanstico para o municpio chegou no Brasil

na dcada de 30 com planos de Agache para o Rio de Janeiro e o de
Prestes Maia para So Paulo, em desfavor de velhos planos de embe-
lezamento e melhoramentos que antes predominavam. Mais tarde,
nas dcadas de 60 e 70 surgiram os superplanos que trouxeram a
idia de diversificao, incluindo em sua capacidade, no apenas
temas de urbanismo, mas tambm outras reas como: educao,
sade, habitao, bem-estar social, recreao, cultura, esportes, ilu-
minao pblica, segurana pblica, gs, limpeza, comunicaes,
cemitrios, energia eltrica, etc. Em So Paulo, em 1971, nasceu o
(PDDI) Plano Diretor de Desenvolvimento Integrado, que foi um pla-
no urbanstico bsico da cidade. Outros planos ficaram de enfeite,
pois a idia que tinham do plano diretor era o de elaborar planos e
nada mais. Do ano de 1940 a 1990, o plano era apenas uma utopia,
uma iluso, pois na prtica no estava tendo xito. Um estudo reali-
zado por Raquel Rolnik, divulgado na Revista Brasileira de Estudos
Urbanos e Regionais, vol. dois, p. 74 e 76, maro de 2000, e seus cola-
boradores da PUCCAMP, em 1997/1998, num espao de 118 munic-
pios cada qual com mais de 20.000 habitantes, apenas 59,32 % pos-
suam um plano diretor, sendo que 60 % teriam aprovado seus pla-
nos aps 1988. Somente a partir de 1990 que surgem os primeiros
planos j frutos de maior discusso e politizao; e essas discusses
envolviam as questes das desigualdades sociais na distribuio do
prprio solo urbano. E o Estatuto da Cidade pode-se chamar como
uma mola fundamental para essa transformao, como importante
instrumento da poltica urbana, possibilitando maior clareza na to-
mada de decises sobre o uso do solo urbano.
O ato de administrar , sem dvida, indispensvel para as cidades cujo cresci-

mento racional desordenado, h uma necessidade de planejamento urbano, para
se ter uma otimizao na organizao da cidade.
A administrao uma cincia, uma arte de carter expansivo, que atinge
todas as reas de maneira que sem ela fica muito mais difcil, por exemplo, diri-
gir uma empresa, um comrcio, enfim uma cidade. No h como questionar o

saber administrar.
O Prefeito deve administrar a cidade utilizando a melhor maneira possvel to-
dos os recursos, sejam eles de ordem financeira, econmica, social, etc. Ele tem um
papel transformador, de mudar um municpio, fazendo com que tenha mais asfalto,
mais esgoto, trabalhando assim na excelncia, otimizando de uma forma ampla os
seus recursos, trazendo o crescimento, desenvolvimento e evoluo do municpio,
dessa forma satisfazendo a populao.
A adoo do planejamento urbano dependia exclusivamente de uma avaliao
de natureza poltico-administrativo; com isso, muitos Municpios editaram o plano
diretor sem que houvesse, contudo, obrigatoriedade de faz-lo ou qualquer norma
de regularizao que estabelecesse um contedo mnimo a ser atendido pela plani-
ficao. Nessa poca, era possvel somente discorrer sem regras urbansticas em ma-
tria de Plano diretor, pois a discusso era muito abstrata.
Tudo comeou a mudar com a Constituio de 1.988, onde a tcnica do pla-
nejamento urbano foi instituda normativamente, pois o plano diretor foi qualifica-
do como principal instrumento de uma poltica de desenvolvimento urbano.
Alm de passar a ser obrigatrio para as cidades com mais de vinte mil habi-
tantes, instituiu-se que a funo social da propriedade seria definida a partir do Pla-
no Diretor e admitiu-se a adoo de instrumentos persuasivos de aplicao de pol-
tica urbana apenas em reas demarcadas pelo Plano. Certamente, a idia no foi so-
mente o progresso, a organizao, o pleno desenvolvimento das funes sociais,
mas principalmente, garantir o bem estar dos habitantes do municpio.
Adilson Abreu Dallari (DALLARI, 2.002) diz: Alguns dispositivos constitucio-
nais elevaram a planificao urbana, em geral, e o Plano diretor, em particular, ca-
tegoria de instrumentos jurdicos indispensveis adoo de polticas urbanas.
Com o nascimento do Estatuto da Cidade e do Plano Diretor, foram traados
os mais preciosos acertos jurdicos a respeito do planejamento urbano, surgindo o
Estatuto da Cidade.
De acordo com Flores e Santos (2.002):
De imediato, o estatuto estabeleceu que ser o plano diretor o

instrumento jurdico competente para precisar a movimenta-
o do conceito funo social da propriedade urbana, fazendo
afirmar que a propriedade urbana cumpre sua funo social
quando atende s exigncias fundamentais expressas no plano
diretor.
Alm de ratificar alguma posio que esteja deslocada, o Estatuto da Cidade,

ao definir regras gerais de utilizao de vrios outros instrumentos para desenvolvi-
mento de uma poltica urbana como: operaes urbanas consorciadas e transfern-
cia do direito de construir, direito de preempo, outorga onerosa do direito de

construir, vinculou a aplicao destes existncia de um Plano Diretor.
Um aspecto do Plano Diretor a importncia institucional que lhe foi dada,
foi expressa e didaticamente reconhecida incluso na planificao geral a ser obe-
decida pelo Municpio.
O Estatuto da Cidade prescreveu a incorporao de normas no Plano diretor,
nas diretrizes oramentrias e no oramento anual, pois se no fosse essa prescri-
o, seria um resultado inconcebvel, uma vez que qualquer atuao do Poder Pbli-
co Municipal que demande a utilizao dos recursos pblicos (mesmo que prevista
no Plano diretor), para ser efetivada na prtica, deve contar com a previso ora-
mentria.
Algumas regras fixadas pelo Estatuto: abrangncias que o Plano Diretor deve
ter; aos Municpios que so obrigados a editar o Plano diretor; s conseqncias
para aqueles que no o editem; ao processo de elaborao de um plano diretor; ao
seu contedo mnimo; e s formas de sua alterao. Cada um desses pontos apre-
senta conseqncias jurdicas importantes (DALLARI, 2.002).
Uma das caractersticas do plano diretor a posio que o Estatuto adotou:
que o plano diretor dever abranger a rea de todo o Municpio, urbana e rural, in-
distintamente (DALLARI, 2.002).
A imprensa tem vinculado notcias sobre um novo Plano diretor da cidade de
Bauru, onde a arquiteta e secretria do Planejamento Maria Helena Rigitano ( JOR-
NAL DA CIDADE, 2.003), declarou que:
Iria assumir a coordenao do grupo que vai elaborar um novo

Plano Diretor da cidade de Bauru, pois o ltimo foi concludo em
1.996, e existe uma necessidade de redefinio, de novas metas, de-
vido ao resultado de mudana e crescimento no Municpio e da
criao do Estatuto das Cidades em 2.001, inclusive para regula-
mentar aspectos do planejamento e desenvolvimento urbano, com
a implementao de vrios instrumentos.
Ainda segundo a Secretria do Planejamento ( JORNAL DA CIDADE, 2.003):
O Plano diretor de 1.996 no totalmente descartado, uma vez

que possui coisas importantes que j foram estabelecidas, e a APAs
(reas de Proteo Ambiental) sero mantidas, os setores de con-
servao, o planejamento virio ser revisto e complementado. O
Plano de macrodrenagem, que estabelece obras de drenagem para
serem implantadas na cidade, tambm sero revistas. So coisas
j previstas e que sero mantidas.
O Estatuto das Cidades traz instrumentos novos muito importantes que tm

de estar estabelecidos no Plano Diretor, como o prazo que o Estatuto estabelece
para que essas novas regras sejam implantadas, que so cinco anos a partir de 2.001,
tendo a administrao pblica at julho de 2.006 para estar com este plano aprova-
do. Apesar de ter prazo, a necessidade mais forte do que simplesmente cumprir a
questo legal.
Muita coisa do plano virio foi implantada pelo prprio Municpio ou pelas di-
retrizes que a Comisso estabeleceu aos novos loteamentos. As APAs foram respei-
tadas e regulamentadas por Lei Municipal, e j foram criados seus conselhos gesto-
res. Algumas coisas j foram alteradas em nvel federal, como as Diretrizes da Sade
e da Educao, com a inteno de trabalhar mais no fsico-territorial, porque as Se-
cretarias da Educao, da Sade e do Bem-Estar Social tm os seus conselhos, as
suas conferncias e as suas diretrizes de programas. O que tem que ser feito pe-
gar os programas das secretarias e especializar, pois precisam de equipamentos e de
espao para execut-los.
Um dos pontos que devem ser mais discutidos no novo Plano Diretor o par-
celamento compulsrio, sendo que interessante lotear primeiro os locais que j
so servidos de infra-estrutura, de transporte, de equipamentos, do que expandir a
cidade ainda mais para longe. Tem-se as glebas (terreno prprio para cultura), que
so passveis de loteamento e que esto vazias, otimizando a infra-estrutura instala-
da, principalmente transporte e equipamentos.
Onde h gua, esgoto, transportes e equipamentos h de delimitar uma gleba
que pode estar sujeita a parcelamento compulsrio, pois assim o proprietrio ter
que dar uma finalidade social para aquela rea, no a deixando causar transtornos
para os demais. Ou ele faz um encaminhamento ou, caso no tenha recursos, faz en-
caminhar para algum empreendedor. estabelecido um prazo e, se ele no der uma
finalidade social rea, esta pode ser desapropriada e o pagamento ao proprietrio
ser com ttulos da dvida pblica.
Para ocupar esses vazios, tem-se a opo de aprovar a instalao de um
centro de compras, uma grande indstria ou mesmo um edifcio residencial, fa-
vorecendo recursos destinados a um fundo para construo de casas populares
ou na melhoria da infra-estrutura da regio. Assim, os empreendedores que pre-
tendem investir em Bauru tero clareza do que pode ser feito na cidade e onde
podem aplicar com mais facilidade.
O Plano Diretor no determina quais obras sero feitas, mas estabelece re-
gras para toda a cidade e para os prximos administradores que podero esco-
lher junto comunidade, de acordo com a necessidade, qual obra precisa ser fei-
ta, por isso importante a comunidade participar e comparecer s audincias
(que so abertas ao pblico), entidades e associaes de moradores tm que
participar efetivamente e contribuir na elaborao do Plano para poderem co-
brar depois.
Tratamento de esgoto, drenagem e sistema virio, esses so os trs pontos

que devero fazer parte do novo Plano Diretor de Bauru, contando tambm com a
construo de duas avenidas.
No dia 28 de agosto de 2.003, ocorreu a Conferncia Municipal da Cidade
onde se discutiu a necessidade de um novo Plano Diretor, pois o de 1.996 no acom-
panhou o avano dos problemas urbanos, como ocupao irregular do solo, espe-
culao imobiliria, meio ambiente, habitao e transporte.
Entre outros pontos a serem revistos, foram citados o inchao da cidade, d-
ficit habitacional, favelas, saneamento e meio ambiente com tratamento de esgoto,
transportes e mobilidade urbana entre outros.
Outros captulos necessrios de reviso no Plano Diretor atual so: legislao
ambiental, discusso de impostos sobre imveis inativos, delimitao de novos cor-
redores comerciais descentralizados da zona central, preservao das nascentes e
dos mananciais, poltica de desocupao de reas de risco, programa de combate a
eroses, combate posse ilegal de terra (mediante documentos falsos), revitaliza-
o da rea central e outros.
CONSIDERAES FINAIS
Este trabalho ainda est em andamento tal o grau de complexidade e informa-

es necessrias para as concluses finais.
Porm, fica claro que uma cidade ou municpio que deseja sair do sculo pas-
sado e entrar de vez no sculo XXI, deve saber gerenciar todas as reas de uma so-
ciedade. No h mais espao para o gestor sem, ou com pouca, qualificao. Todo o
desenvolvimento econmico, social e poltico tem incio nas cidades e estas pos-
suem a obrigao de fazer sua parte, no podem mais esperar da esfera estadual e
federal sadas para seus problemas.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Celso Bas-
tos, 2.002.
DALLARI, Adilson Abreu. Estatuto da Cidade (Comentrios Lei Federal
10.257/200). So Paulo: Ed. Malheiros, 2.002.
FLORES, Patrcia Teixeira de Rezende e SANTOS, Bernadete Schleder dos. Comen-
trios ao Estatuto da Cidade. So Paulo: Aide Ed., 2.002.
JORNAL DA CIDADE, Caderno Geral de 28/12/2.003 pgina 12. Reportagem: Pla-
no Diretor.
MEDAUAR, Odete e ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Estatuto da Cidade Lei
10.257, de 10.07.2001 Comentrios. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2.002.
MEIRELES, Helly Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Ed. Malheiros,
2.000.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Comentrios ao Estatuto da Cidade. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2.002.
deciso de relevo
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - INCIDENTE DE
INCONSTITUCIONALIDADE TRIBUNAL PLENO
N. 70005713862 - PORTO ALEGRE - COLENDA 7. CMARA
CVEL: ACORDAM, EM RGO Especial do Tribunal de
Justia deste Estado, por maioria, em acolher o incidente,
declarando a inconstitucionalidade do artigo 12, 3, da
Lei n. 8.821/89. PORTO ALEGRE, 11 DE AGOSTO DE 2003
Relator: Araken de Assis

Desembargador
Colaborao: Maria Berenice Dias

Desembargadora
CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALI-

DADE. LEI TRIBUTRIA. BASE DE CLCULO DO IMPOSTO
DE TRANSMISSO. SUBTRAO DOS NUS REAIS. IMPOS-
SIBILIDADE.
1. inconstitucional o art. 12, 3., da Lei 8.821/89-RS, que no
exclui da base de clculo do imposto de transmisso os valores
de quaisquer dvidas que onerem o bem, ttulo ou crdito trans-
mitido, porque, ignorando a capacidade econmica contribu-
tiva objetiva, que somente se inicia aps a deduo dos gastos
aquisio, produo, explorao e manuteno da renda e
do patrimnio (MIZABEL DERZI), a teor do art. 145, 1., da
CF/88, acaba redundando em confisco (art. 150, IV).
2. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDO. VO-

TOS VENCIDOS.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE TRIBUNAL PLENO

N. 70005713862 PORTO ALEGRE
COLENDA 7 CMARA CVEL PROPONENTE
PAULO CEZAR GIULIANI 1 INTERESSADO
CLUDIA FAGUNDES GIULIANI 2 INTERESSADA
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, em rgo Especial do Tribunal de Justia deste Estado, por maioria,
em acolher o incidente, declarando a inconstitucionalidade do artigo 12, 3, da Lei
n 8.821/89.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, os Excelentssimos Senhores
Desembargadores Jos Eugnio Tedesco (Presidente, com voto), Cacildo de Andra-
de Xavier, Alfredo Guilherme Englert, Clarindo Favretto, lvio Schuch Pinto, Anto-
nio Carlos Netto Mangabeira, Osvaldo Stefanello, Antonio Carlos Stangler Pereira,
Aristides P. de Albuquerque Neto, Ranolfo Vieira, Vladimir Giacomuzzi, Dlio Spal-
ding de Almeida Wedy, Paulo Moacir Aguiar Vieira, Vasco Della Giustina, Antonio
Janyr DallAgnol Junior, Maria Berenice Dias, Danbio Edon Franco, Antonio Gui-
lherme Tanger Jardim, Luiz Ari Azambuja Ramos, Joo Carlos Branco Cardoso, Ro-
que Miguel Fank, Leo Lima, Marcelo Bandeira Pereira e Arno Werlang.
Porto Alegre, 11 de agosto de 2003.
RELATRIO
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) Trata-se de incidente de inconstitu-

cionalidade do art. 12, 3, da Lei 8.821/89, suscitado pela Colenda Stima Cmara
Cvel desta Corte, ao apreciar o agravo de instrumento interposto por Paulo Cezar
Giuliani contra Cludia Fagundes Giuliani, que dispe: No sero deduzidos da
base de clculo do imposto os valores de quaisquer dvidas que onerem o bem, t-
tulo ou crdito transmitido.
O Dr. Procurador-Geral de Justia manifestou-se pela procedncia do inciden-
te, para declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade do pargrafo 3 do art.
12 da Lei Estadual 8.821/89.
o relatrio.
VOTO
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) Eminentes Colegas.

1. A regra do art. 12, 3., da Lei 8.821/89, segundo a qual no se deduzem da
base de clculo do imposto de transmisso os valores de quaisquer dvidas que one-
rem o bem, ttulo ou crdito transmitido, revela-se inconstitucional.
Parece-me evidente a finalidade da regra jurdica: proteger o crdito tribut-
rio, ou atuar sua prioridade, perante crditos reais (rectius: com garantia real). De
fato, ensina PONTES DE MIRANDA (Tratado de direito privado, v. 20, 2.417, p. 15,
Rio de Janeiro, Borsi, 1958):
O direito real de garantia, trata-se de penhor, de hipoteca ou de

anticrese, direito real limitado. O fim, a que se destina, no lhe
muda a estrutura jurdica. Ou restringe o uso ou a fruio, ou a
renda; ou tira direito realizao do valor do bem para satisfa-
zer crdito de algum...
...
O direito real de garantia direito sobre o bem, mvel ou imvel,
quanto ao valor dele. Nem se retira substantia, nem usus, num
fructus, nem habitatio.
Ora, o art. 1.422, pargrafo nico, do CC de 2002 reza o seguinte:
Art. 1.422. O credor hipotecrio e o pignoratcio tm o direito de excu-

tir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a ou-
tros credores, observada, quanto hipoteca, a prioridade do registro.
Pargrafo nico. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo
as dvidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas preci-
puamente a quaisquer outros crditos.
Fica bem claro, portanto, que a lei local pretende abstrair do valor do bem o
gravame real, porque seu crdito prefere queles eventualmente garantidos pelo di-
reito real de garantia. No h necessidade, nesta contingncia, de detrair do valor do
bem o valor da dvida garantida pela hipoteca, penhor ou anticrese, haja vista a pre-
ferncia. Esta a lgica do Fisco.
Porm, os princpios da Constituio expem a irriso desta lgica, conforme
aventa o Sr. Procurador-Geral de Justia. A natureza confiscatria do tributo, nas
condies traadas pela norma local, e em infrao ao art. 150, IV, da CF/88, decor-
re da violao da capacidade contributiva.
Segundo ALIOMAR BALEEIRO e MISABEL DERZI (Limitaes constitucionais
ao poder de tributar, pp. 692/693, Rio de Janeiro, Forense, 1997), o legislador ordi-
nrio precisa respeitar a capacidade contributiva, a teor do art. 145, 1., da CF/88,
que se divide em aspectos subjetivo e objetivo, aduzindo:
Do ponto de vista objetivo, a capacidade econmica somente se

inicia aps a deduo dos gastos aquisio, produo, explora-
o e manuteno da renda e do patrimnio. Tais gastos se refe-
rem queles necessrios s despesas de explorao e aos encargos
profissionais... Ou seja, pode-se falar em capacidade econmica
objetiva, que o legislador tem o dever de buscar, como a renda l-
quida profissional, ou o patrimnio lquido.
O princpio da capacidade econmica, do ponto de vista objetivo,
obriga o legislador ordinrio a autorizar todas as despesas opera-
cionais e financeiras necessrias produo da renda e conser-
vao do patrimnio, afetado explorao. Igualmente o mesmo
princpio constrange a lei a permitir o abatimento dos gastos des-
tinados ao exerccio do trabalho, da ocupao profissional como
fonte, de onde promanam os rendimentos.
Para evidenciar a irriso dessa norma local, basta cogitar do financiamento

para a aquisio da casa prpria, garantido por hipoteca. evidente que, no caso, o
valor do bem no x (valor corrente do mercado), mas x menos y (valor da d-
vida relativa parte do preo).
No caso concreto, o varo agropecuarista e suas dvidas so todas notoria-
mente vinculadas sua atividade econmica (custeio agrcola ou pecurio, finame,
arrendamento, etc), conforme se observa fl. 90, exceto uma, que com a Receita
Federal. Et pour cause...
Entrev-se, de forma ntida, no caso concreto, a flagrante inconstitucionalida-
de da lei objeto do incidente.
2. Pelo fio do exposto, acolho o incidente e pronuncio a inconstitucionalida-
de do art. 12, 3., da Lei 8.821/89 perante os artigos 150, IV, e 145, 1., da CF/88.
DES. VASCO DELLA GIUSTINA Sr. Presidente, penso at que se deve-
ria comunicar s Varas de Famlia, que fazem esses clculos, a nossa deciso no
sentido de que agora, sendo aprovado com 2/3 do Plenrio, em princpio, ela se
impe a todos.
Acompanho o eminente Relator, apenas com essa sugesto.
DES. ARNO WERLANG Sr. Presidente, eu pretendia pedir vista, pois a ma-
tria, parece-me, no to singela assim.
Em todo o caso, vou encaminhar voto em sentido contrrio, fazendo apenas
algumas observaes, as quais posteriormente vou desenvolver, pois voltei de via-
gem hoje e, em face do feriado, no tive tempo de tomar conhecimento
DES. JOS EUG NIO TEDESCO (PRESIDENTE) V. Exa. pediria vista, ento?
DES. ARNO WERLANG Vou encaminhar alguns argumentos em sentido

contrrio, depois vou aprofund-los.
Eu lembraria, em primeiro lugar, que estamos decidindo a questo de uma lei
que no se aplica apenas a esse caso, aplica-se transmisso tanto em caso de he-
rana como em caso de partilha.
Trata-se de uma lei que se aplica em todos os casos de transmisso.
Em segundo lugar, no podemos esquecer que estamos diante de princpio de
Direito Pblico, e o art. 185 do Cdigo Tributrio Nacional prevalece ao princpio do
Direito Privado.
No podemos esquecer que o fato gerador a transmisso, e a base de clcu-
lo o valor dessa transmisso. E o valor da transmisso aquele que se estabelece
por ocasio da transmisso.
Data venia, no h confisco, no h falar em confisco quando se fala em base
de clculo.
De confisco poder-se-ia falar quando se falasse em alquota, no h falar em
confisco quando se fala em alquota mxima de 8% sobre um valor a ser estabeleci-
do. Confisco haveria se o valor do imposto fosse superior ou, no mnimo, substan-
cialmente parecido com o valor da base de clculo. No h falar em confisco, muito
menos em capacidade contributiva.
De maneira que vejo inmeros fundamentos, inmeros argumentos, em sen-
tido contrrio.
Por isso estou encaminhando, desde logo, voto em sentido contrrio, mas
confesso que no estou concluindo totalmente os argumentos que posso expender
para a votao.
Isso merece uma anlise mais profunda inclusive pelo fato de se aplicar tam-
bm a outras formas de transmisso, de dar ensanchas a sonegao evidente, bas-
taria hipotecar meu imvel e ento vend-lo. Em seguida, no pagaria imposto so-
bre a transmisso, porque descontaria o valor da dvida sobre a transmisso.
Alm disso, h mais um detalhe, a lei no precisaria nem conter essa disposi-
o. A prpria declarao de inconstitucionalidade tem essa dvida, ela no surtiria
efeito, porque o fato gerador um, e a base de clculo estabelecida.
No precisaria haver esse dispositivo dizendo para descontar, porque, mesmo
que no dissesse, o desconto no seria permitido.
Vou aprofundar os argumentos, com a devida vnia do eminente Des. Araken,
a quem respeito profundamente, especialmente seu conhecimento jurdico, mas,
no caso, talvez em funo dessa viso, do Direito Pblico e do Direito Privado... alis,
digo com todo o respeito que o Ministro Nelson Jobim, que era meu colega na fa-
culdade, lecionvamos juntos, discutamos muito essa questo, e o Ministro Nelson
pensava muito com princpios de Direito Privado no Direito Pblico, e a lgica ma-
temtica dele, que ele aplica sempre, no dava certo.
De maneira que levantaria, pelo menos, essas dvidas.
DES. JOS EUG NIO TEDESCO (PRESIDENTE) Os Colegas querem

aguardar a vista ou querem votar?
DES. PAULO MOACIR AGUIAR VIEIRA De acordo com o Relator.
DESA. MARIA BERENICE DIAS Eu gostaria de votar, senhor Presidente.
Tendo sido minha a iniciativa de suscitar este incidente de inconstitucionalidade,
queria levar ao conhecimento de todos que essa questo se coloca no s na trans-
misso inter vivos, ou seja, nas separao ou de divrcio em que existe diviso pa-
trimonial desigual, isso quando um dos cnjuges ou, na unio estvel, um dos com-
panheiros resta com a parte maior em imveis ou dos bens, o que leva incidncia
do que se chama imposto de reposio.
Essa matria foi ventilada muitas vezes na Cmara, e existe essa tendncia de
entender que no se pode reconhecer como patrimnio alvo de transmisso, quer
inter vivos, quer causa mortis, o valor de um bem, que no integra o patrimnio de
algum. Assim de todo descabido impor o pagamento de tributo sobre transmisso
de bem que inexistiu, pelo simples fato de inexistir o bem, isto , o bem em sua in-
tegralidade. A situao absolutamente absurda. Cabe figurar a hiptese de algum
que tenha um bem financiado pelo Sistema Financeiro de Habitao. Para ficar com
o imvel, ele precisa pagar o imposto sobre a totalidade do valor do bem, ainda que
tenha somente uma parte do bem, ou seja a parte quitada.
Se o conceito de patrimnio alvo da transmisso ativo menos passivo, no
h como se tributar, a no ser como medida confiscatria, um bem que no existe
na sua integralidade. Quem dono da parcela de um bem no pode pagar tributo
como referncia integralidade do bem.
A soluo preconizada pelo eminente Relator, na esteira do parecer ministe-
rial, alm de atender a uma antiga reivindicao dos lidadores do Direito de Famlia,
afasta do sistema jurdico norma absolutamente leonina.
Acompanho o eminente Relator.
DES. ANTONIO J. DALLAGNOL JUNIOR Aguardo a vista.
DES. DANBIO EDON FRANCO Aguardo a vista.
DES. ANTONIO GUILHERME TANGER JARDIM Aguardo a vista.
DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS - Aguardo a vista.
DES. JOO CARLOS BRANCO CARDOSO Aguardo a vista.
DES. ROQUE MIGUEL FANK Aguardo a vista.
DES. LEO LIMA Acompanho o eminente Relator.
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA Aguardo a vista.
DES. JOS EUG NIO TEDESCO (PRESIDENTE) Aguardo a vista.
DES. CACILDO DE ANDRADE XAVIER Acompanho o eminente Relator.
DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT Aguardo a vista.
DES. CLARINDO FAVRETTO Parece-me que o encaminhamento feito
pelo eminente Desembargador-Relator, Araken de Assis, foi muito bem posicionado,
de tal modo que acompanho seu voto. como voto.
DES. LVIO SCHUCH PINTO Aguardo a vista.

DES. ANTONIO CARLOS NETTO MANGABEIRA Aguardo o pedido de vista.
DES. OSVALDO STEFANELLO Aguardo a vista.
DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA Aguardo a vista.
DES. ARISTIDES P. DE ALBUQUERQUE NETO Acompanho o Relator.
DES. RANOLFO VIEIRA Aguardo a vista.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI Aguardo a vista.
DES. DLIO SPALDING DE A. WEDY Aguardo a vista.
RESULTADO PARCIAL: DEPOIS DE TEREM VOTADO, O RELATOR

E OS DESEMBARGADORES PAULO MOACIR, VASCO, MARIA BERENI-
CE, LEO LIMA, CACILDO, FAVRETTO E ARISTIDES, QUE ACOLHIAM
O INCIDENTE, PEDIU VISTA O DES. ARNO. AGUARDAM O PEDIDO
DE VISTA OS DESEMBARGADORES PRESIDENTE, LVIO, MANGABEI-
RA, STEFANELLO, STANGLER, RANOLFO, GIACOMUZZI, WEDY,
DALLAGNOL, DANBIO, JARDIM, LUIZ ARI, BRANCO CARDOSO,
FANK, MARCELO E ENGLERT.
CONTINUAO DO JULGAMENTO
Pedido de vista
DES. ARNO WERLANG - 1. Ainda que j tenha abandonado nesta instncia

jurisdicional a iniciativa da argio de preliminar de no-conhecimento de inciden-
te desta natureza quando a inconstitucionalidade a ser pronunciada seja em face da
Constituio Federal, porque me dei por vencido com o argumento de que a decla-
rao dirigida ao rgo fracionrio que o suscita, rogo vnia, ainda assim, para adu-
zir mais alguns inconvenientes deste procedimento, especialmente, quando utiliza-
do em larga escala e de forma mais generalizada.
A partir da inovao introduzida pela Lei n 9.756/98, acrescentando o pargrafo
nico ao art. 481 do CPC, segundo o qual Os rgos fracionrios dos tribunais no
submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade,
quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Fede-
ral sobre a questo, regra que j existia no Regimento Interno do nosso Tribunal, a in-
convenincia da generalizao tornou-se ainda mais prejudicial, conquanto nem sempre
as situaes so iguais e o risco de interpretaes equivocadas aumenta.
Exemplo desta inconvenincia vislumbro no caso concreto.
Ainda que no esteja esta questo submetida ao colegiado, no posso dei-
xar de invoc-la como um dos fundamentos da deciso relativamente ao inciden-
te sub judice. Recordo que o incidente foi suscitado em agravo de instrumento
interposto de deciso proferida em ao de separao judicial, invocando in-
constitucionalidade do 3 do art. 12 da Lei n 8.821/89 e que estabelece que

No sero deduzidos da base de clculo do imposto os valores de quaisquer
dvidas que onerem o bem, ttulo ou crdito transmitido.
A primeira dvida que assalta se esta lei se aplica ao caso, ainda que seja objeto
de anlise sei disso , e a Cmara j o enfrentou e firmou sua posio, reputando ha-
ver excesso de meao e, assim, doao disfarada. Mas no mnimo digno de registro,
especialmente considerado que situaes existem em que a distino no to singela.
E vejam que sequer preciso firmar posio a respeito, bastando lembrar deci-
ses dessa Corte no sentido de que nas dissolues familiares o imposto incidente
no o de transmisso causa mortis, de competncia dos Estados, mas o inter vi-
vos, de competncia municipal.
Compare-se algumas decises a respeito:
IMPOSTO DE TRANSMISSO DE BENS IMVEIS INTER VIVOS NA

DISSOLUO DA SOCIEDADE FAMILIAR.
imposto que incumbe ao Municpio instituir e cobrar, e no ao
Estado.
(...) (RJTJRGS 153/293, rel. Des. CLARINDO FAVRETTO, julgado em
05.12.91).
______
DIVRCIO E SEPARAO JUDICIAL IMPOSTO SOBRE TRANSMIS-

SO DE BENS IMVEIS COMPETNCIA DA FAZENDA PBLICA MU-
NICIPAL ILEGITIMIDADE DA FAZENDA PBLICA ESTADUAL E DO
ESTADO NO-CONHECIMENTO:
No de ser conhecido, agravo de instrumento interposto pela Fa-
zenda Pblica Estadual, relativamente a clculo de imposto de
transmisso de bens imveis em partilha decorrente da separao
judicial. O tributo da competncia do Municpio, consoante o
mandamento do art. 156, II, da Constituio Federal. A transmis-
so dos bens ato inter vivos e a ttulo oneroso. Ilegitimidade do
Estado na interposio do agravo. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N
592115885, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. WALDEMAR L. DE FREI-
TAS FILHO, julgado em 02.12.92).
Registro apenas que, segundo a Constituio Federal:
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direi-
tos; (art. 155, I), e: Compete aos Municpios instituir impostos so-
bre: II transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato onero-
so, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos

reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de di-
reitos a sua aquisio (art. 156, II).
A transmisso de propriedade que se estabelece na dissoluo conjugal no

entre mortos (causa mortis), mas entre vivos (inter vivos). Penso que o caso con-
creto no se refere, pelo menos o que se pode deduzir do acrdo, de transmis-
so, mas de doao.
A matria est decidida e no a discuto. Pretendo apenas chamar a ateno
para a extenso das conseqncias de uma declarao de inconstitucionalidade do
rgo especial do Tribunal sobre matria envolvendo tal questo. O efeito, sem d-
vida, poder levar a interpretao de que no suscitada tal matria, ainda que como
simples motivao, tem o rgo julgador entendimento de que o tributo incidente
o primeiro.
2. Outra questo preambular que se impe lembrar, a relativa a incidncia
mltipla da lei e do dispositivo em questo, qual me referi por ocasio do pedido
de vista, antecipando preocupao com as conseqncias do incidente.
O tributo incide sobre a transmisso causa mortis e doao.... A doao pode-
r ser pura ou nos autos da partilha, atravs da transmisso do que exceder a meao.
Seria possvel admitir-se na doao pura ou fora dos autos da separao ou do
inventrio, que do imvel doado fosse abatido do valor venal eventuais dvidas do
doador para reduzir a base de clculo do imposto devido? No seria uma porta aber-
ta sonegao?
Ou mesmo nas separaes, no se estaria sugerindo eventual acordo possibi-
litando aos cnjuges antes da diviso dos bens, instituir gravames ou contrair dvi-
das, como forma de evaso do tributo?
3. Superadas estas questes preliminares, entendo que no caso concreto, tam-
bm por outras razes, no procede o incidente, porque no vejo a alegada incons-
titucionalidade.
O imposto de competncia do Estado, na realidade, no incide sobre a trans-
misso do imvel, mas sobre o direito de propriedade do imvel. Na transferncia
dos bens da sociedade conjugal para cada um dos cnjuges, o tributo incide sobre
os atos e fatos que, pela lei civil, concretizam o traslado do domnio.
Quando, no caso da doao, - afirma J. CRETELLA JR.1 compete

ao Estado-membro instituir imposto sobre a transmisso do imvel
do doador ao donatrio, operao inter vivos, o tributo incidir
sobre atos e fatos que, pela lei civil, concretizem o translado do do-
mnio. No o instrumento, mas o prprio negcio jurdico de
1 Comentrios Constituio de 1988, Forense, 1993, 2 ed., p. 3638.

transmisso que d nascimento obrigao fiscal (ALIOMAR

BALEEIRO2, Direito Tributrio Brasileiro, 1 ed. Rio de Janeiro, Foren-
se, 1970, p. 151-152).
No bastasse, a base de clculo no o valor da transmisso e nem poderia

ser , mas o
... o valor venal dos bens, dos ttulos ou dos crditos transmitidos,
apurado mediante avaliao procedida pela Fazenda Pblica Es-
tadual ou avaliao judicial, obedecidos os critrios fixados em
regulamento (art. 12 da Lei 8.821/89).
A base de clculo definida em lei e tem a finalidade de fixar o critrio para

determinao do quantum debeatur, que servir de base para aplicao da alquo-
ta correspondente, resultando do produto o valor do imposto devido.
O valor venal o valor do bem no mercado. Ou seja, o valor que ele tem no
comrcio. o valor que obteria se vendido fosse e obtido segundo as condies
usuais de mercado. De regra, o mesmo valor existente nos cadastros das Prefeitu-
ras e que serve de base para o lanamento dos Impostos sobre a Propriedade Pre-
dial e Territorial Urbana IPTU ou sobre a Propriedade Territorial Rural ITR.
Valor venal nada tem a ver com dvidas. diferente da promessa de compra e
venda, em que o imposto incide apenas sobre a parte j quitada. Se o valor venal
o valor liberado do bem, deveria tambm abater as dvidas sobre os imveis para o
efeito do pagamento do IPTU, do ITR, do ITBI, etc.
No bastasse, no caso concreto, as dvidas existentes sequer so decorrentes
dos bens transmitidos, mas financeiras com origem em emprstimos agrcolas. Mais,
os bens esto sendo transmitidos para a meeira liberados, assumindo apenas o va-
ro os nus existentes.
Tambm no vejo, data vnia, ofensa ao art. 150, IV e 145, 1 da CF. No
h que se falar em confisco, que no pode ser examinado a partir de cada tribu-
to, mas da universalidade de toda a carga tributria incidente sobre um ni-
co contribuinte, no entender de IVES GANDRA MARTINS3. A doutrina, em geral,
tem definido confisco como sendo a utilizao de tributo em incidncias sucessi-
vas a ponto de superar o valor normal de mercado dos bens, direitos ou servios
envolvidos no respectivo fato gerador ou ultrapassar 50% do valor das rendas ge-
radas na mesma incidncia.
Ora, no caso, tal est longe a ocorrer, mormente quando a cobrana excessi-
va reside no aumento da base de clculo e no da alquota.
2 Direito Tributrio Brasileiro, 1 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1970, p. 151-152.

3 Comentrios Constituio do Brasil, 6 Voplume, Tomo I, Saraiva, 1990, p. 161.
Da mesma forma, no h falar em capacidade contributiva, quando quem

transmite os bens est a assumir sozinho as dvidas que alega e demonstra pos-
suir. Alm disso, sabido que os emprstimos agrcolas esto sempre vinculados a
aquisio de mquinas e implementos ou a financiamento de safras, os primeiros
de longo prazo e juros subsidiados. Os segundos, abatidos dos produtos colhidos
ou dos frutos auferidos com a explorao econmica a que se destinam.
Por fim, cito alguns arestos no mesmo sentido a respeito da matria:
SEPARAO JUDICIAL. TRIBUTOS. INCIDNCIA. O VALOR DO BEM

DO CASAL, QUE ALVO DE PARTILHA DEVE SER LEVADO EM CON-
TA PARA FIM DE INCIDNCIA TRIBUTRIA, AINDA QUE SOBRE ELE
PESE GRAVAME HIPOTECRIO. NO POSSVEL DEDUZIR O SALDO
DEVEDOR DO VALOR DA AVALIAO DO BEM PARA ESTABELECER O
VALOR DO TRIBUTO. INTELIGNCIA DO ART. 12, PAR. 3, DA LEI
8821/89. RECURSO DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N
70003342110, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO
RS. RELATOR: DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHA-
VES, JULGADO EM 20/02/02).
______
Aps a Resoluo n 9, do Senado Federal, de 5 de maio de 1992,

prevalece a alquota mxima de 8% (oito por cento), para o re-
colhimento do imposto de transmisso causa mortis, nos termos
da Lei n 8.821/89 e Decreto n 33.155/89. No sero deduzidos
da base de clculo do imposto os valores de quaisquer dvidas
que onerem o bem, ttulo ou crdito transmitido, tudo com base
no disposto no artigo 12, 3, da Lei n 8.821/89, e artigo 14,
3, do Decreto n 33.156, de 31.3.89.
(...)
(AGRAVO DE INSTRUMENTO N 595142274, Oitava Cmara Cvel,
Rel. Des, Antonio Carlos Stangler Pereira, 26/10/95).
Diante do exposto, estou em julgar improcedente o incidente em questo,

com a mais respeitosamente vnia ao eminente Relator e aos que o acompanham.
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) 1. Deixando parte as questes
prvias suscitadas pelo Sr. Desembargador ARNO WERLANG, porque no cabe aqui
decidi-las por exemplo, a reserva do Plenrio para pronunciar a inconstitucionali-
dade, incidenter tantum, decorre da Carta Poltica (art. 97), e forremo-nos de des-
cumpri-la reafirmo o voto anteriormente proferido.
O art. 155, I, da CF/88 atribuiu ao Estado e ao Distrito Federal a competncia
para instituir o ITCD e tributar, mxima vnia, o patrimnio lquido, ou seja, a dife-
rena entre o ativo e o passivo. Portanto, exclui da base de clculo do tributo o va-
lor das dvidas que onerem o bem, ttulo ou crdito transmitido.
Esta concluso decorre do art. 38 do CTN lei de natureza complementar:
art. 146, III, a, da CF/88, c/c art. 34, 5., do ADCT , que reza:
Art. 38. A base de clculo do imposto o valor venal dos bens ou

direitos transmitidos.
Ora, valor venal relativo venda, explicam os dicionaristas: CNDIDO

DE FIGUEIREDO (Novo dicionrio da lngua portuguesa, v. 2, p. 914, 4, Ed., Lis-
boa, Artur Brando, 1925); ANTNIO HOUAISS (Dicionrio Houaiss da lngua
portuguesa, p. 2.389, Rio de Janeiro, tica, 2001) , ensina BALEEIRO (Direito tri-
butrio brasileiro, p. 157, 10. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986) aquele que o
imvel alcanar para compra e venda vista, segundo as condies usais de
mercado.
Qual o valor de mercado de um imvel urbano gravado com hipoteca? Ser
idntico ao desse bem desonerado do gravame hipotecrio? A resposta parece b-
via. O valor corrente do bem se obtm descontando a dvida hipotecria.
bom recordar, por fim, que o art. 110 do CTN veta lei ordinria alterar os
institutos ou figuras jurdicas expressa ou implicitamente empregadas na Constitui-
o para definir competncias tributrias, e, portanto, no pode o legislador local fa-
zer incidir o tributo sobre o valor do bem com o gravame se o herdeiro, ou o cn-
juge, o recebero com ele.
No sentido preconizado, h valioso precedente da 8. Cmara Cvel (Agravo
591022496, julgado em 10.10.91, Relator o Sr. Desembargador CLARINDO FAVRET-
TO), in verbis:
IMPOSTO DE TRANSMISSO INTER VIVOS DEVIDO SOBRE O EX-

CESSO DE MEAO NA SEPARAO DO CASAL. Compete ao Munic-
pio institu-lo e cobr-lo (Art. 156, II, da Constituio Federal). O
imposto s incide sobre o excesso de meao real, do imvel adqui-
rido pelo sistema financeiro da habitao e no sobre a parte pas-
siva. A dvida encargo assumido e no bem patrimonial transmi-
tido. Agravo provido.
A frase do Sr. Desembargador FAVRETTO lapidar: A dvida encargo as-

sumido e no bem patrimonial transmitido.
Se incide sobre o domnio, com mais razo: do domnio se detrai o gravame.
Por sua vez, a 1. Turma do STF j decidiu, quanto s despesas funerrias, o se-
guinte (RE 104.916-MG, 16.06.97, Relator o Sr. Ministro OCTAVIO GALLOTTI, DJU
07.08.97, p. 15.436):
IMPOSTO DE TRANSMISSO CAUSA MORTIS. INCIDE SOBRE O

MONTANTE LQUIDO DA HERANA, SENDO LCITO ABATER DO
CLCULO AS DESPESAS FUNERRIAS PREVISTAS NO ART. 1.797 DO
CDIGO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINRIO DE QUE SE CONHECE
PELA LETRA D DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL, PARA NEGAR-
LHE PROVIMENTO.
Percebe-se, ento, a identidade de princpios. No admissvel tomar com

base de clculo o que o bem no vale pelo valor corrente de mercado.
2. Reafirmo, portanto, o voto no sentido do acolhimento do incidente.
DESA. MARIA BERENICE DIAS No vejo como deixar de reconhecer que
o imposto de doao sobre o que excede a meao, uma vez que no se trata de
transferncia a ttulo oneroso, mas transmisso gratuita inter vivos.
O fato gerador da tributao a transmisso, alis, conforme bem refere a
doutrina de Aliomar Baleeiro, citado pelo colega Werlang: o negcio jurdico da
transmisso que faz nascer a obrigao fiscal.
Assim, ao contrrio do que sustenta, a base de clculo o valor da transmis-
so, e seu valor que vai determinar o quantum debeatur.
De outro lado, no se pode utilizar como argumento ad terrorem a possibili-
dade de contrao de dvida para evitar tributao, o que, alm de ilgico, no se tra-
taria de forma de evaso, mas de evaso, que, alis, no uma forma ilcita de agir.
Indiscutivelmente, o valor venal do imvel o valor de mercado. No en-
tanto, o nus hipotecrio atinge o valor de mercado do bem e, por conseqn-
cia, o valor de base para o clculo do imposto deve ser o resultado desta opera-
o de subtrao. Assim, o valor venal o valor de mercado, mas este se reduz
ante a existncia da dvida. Independe o fato de a dvida financeira ter origem
em emprstimo agrcola, mesmo assim ela diminui o valor de mercado do bem
que grava.
Toda a questo cifra-se no fato de que no se trata de assuno individual de
dvida, mas da existncia de um gravame sobre o bem, o que diminui o valor do bem
objeto da doao.
Outro registro que merece se feito que a referncia de Ives Gandra no diz
com tributos patrimoniais e no se refere a tributos sobre o patrimnio, como aqui
se est a tratar.
Nos tributos patrimoniais, ocorre confisco quando a exagerada tributao
compromete o bem em sua integralidade, e calcular-se o valor do tributo sem aten-
tar no nus torna a tributao exagerada, ou seja, configura confisco.
Quando um bem hipotecado vendido, o produto sofre deduo da dvida,
de sorte que o beneficirio fica somente com o saldo, se positivo for.
Patrimnio significa renda acumulada, que em caso de nus sofre deduo
proporcional. Na doao, a renda doada o saldo do valor venal (valor de mercado)
menos a dvida que recai sobre o bem (garantia hipotecria). A tributao sobre o
fato gerador, que a transmisso a ttulo oneroso.
DES. JOS EUG NIO TEDESCO (PRESIDENTE) Estou com uma dificul-
dade que a seguinte: os Colegas Relator e os que o acompanharam fazem uma dis-
tino entre o valor venal e o valor real da transmisso.
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) Sr. Presidente, a expresso valor ve-
nal o preo corrente do bem. Qual o preo corrente do bem, com gravame ou
sem gravame? o mesmo. Essa a questo.
DES. ARNO WERLANG Sr. Presidente, V. Exa. permitiria um aparte?
definitivo no Superior Tribunal de Justia que eventual existncia de um gra-
vame ou de algo que diminua o valor do bem momentaneamente no pode ser con-
siderado para efeito de base de clculo. Cito um exemplo claro. Uma propriedade
foi invadida por sem-terra ou seja l quem for. Se esse bem vai pagar o tributo ou
avaliado para efeito de pagamento de IPTU ou qualquer outro tributo, no poder
ser considerado, para efeito de valor venal, a existncia de um gravame temporrio.
um caso tpico. Ento, o imposto teria que ser pago medida que o pagamento
fosse sendo efetuado, fossem liberando o bem.
DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR) Sr. Presidente, no duvido da pala-
vra do Des. Arno Werlang, longe de mim, mas a pesquisa que fiz no Superior Tribu-
nal de Justia no indicou nenhum precedente.
DES. JOS EUGNIO TEDESCO (PRESIDENTE) Continuo com a dificul-
dade de fazer essa separao que o eminente Relator faz. Quando adquiro um bem
gravado, evidentemente que no vou pagar o valor do bem de mercado para aque-
le que est a me transmitir, porque vou assumir a outra parte. Fao uma separao,
o proprietrio me transfere o domnio, e eu pago um determinado valor; eu assu-
mo o gravame, mas estou transferindo o bem.
Se ns separarmos, como sustenta o eminente Relator, ficando o gravame fora
do clculo do tributo, evidentemente que sobre essa parte nunca se pagaria impos-
to. Parece-me que sempre ficaria fora qualquer tipo de gravame, e no isso que se
pode depreender do dispositivo citado. Sobre o valor do bem, no importando que
esteja ou no gravado, que deve incidir o imposto, as partes contratantes que vo
determinar o valor desse bem. o valor de mercado, tirando o gravame, mas o va-
lor de mercado que estamos transmitindo, que composto de duas partes.
Por isso, pedindo a mxima vnia aos brilhantes argumentos do Des. Ara-
ken, estou acompanhando o eminente Des. Arno, dando pela improcedncia do
conflito.
DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT - Acompanho o Relator.
DES. LVIO SCHUCH PINTO Sr. Presidente, tambm vou pedir a mxima
vnia ao eminente Relator e aos que nessa linha votaram para desacolher o inciden-
te, e o fao subscrevendo inteiramente os argumentos desenvolvidos pelo Des.
Arno Werlang e por aqueles agora trazidos por V. Exa.
No tenho nenhuma dvida de que o valor venal do bem imutvel, o resto

diz com o negcio em si, se o preo sobe ou no, se bom ou no o negcio. Mas
valor venal, para feito do art. 38 do CTN, isso. Vejo, singelamente, na legislao,
afirmada a constitucionalidade do dispositivo.
Estou rejeitando o incidente.
DES. ANTONIO CARLOS NETTO MANGABEIRA Julgo improcedente o
incidente, nos termos do voto do eminente Des. Arno Werlang.
DES. OSVALDO STEFANELLO Tambm Sr. Presidente, com vnia e respei-
to ao voto do eminente Relator, tenho, para mim, que os argumentos apresentados
no voto do Des. Arno nada tm de irrazoveis, ao contrrio, fundamentados esto
no melhor Direito.
Reitero apenas que valor venal valor de mercado do bem, tenha ou no gra-
vames temporrios. Esse o valor venal do bem, e sobre esse valor, sem qualquer
tipo de reduo em decorrncia de dvida sobre o imvel, que vai vingar para efei-
to de tributao. Se no, chegaremos ao ponto em que o cidado tem um imvel
que vale 10 mil reais, lana sobre ele uma hipoteca de 20 ou 30 mil reais e, ao trans-
ferir esse bem, evidentemente que vai ficar isento de imposto. Creio que seria um
incentivo no para a sonegao, mas para a vigarice, que, diga-se de passagem, no
seria nada anormal neste nosso mundo de hoje.
Parece-me que o temos que ver aqui o Direito como e no como ns gos-
taramos que fosse. Volto a dizer que a tributao sobre o valor venal do bem in-
dependentemente de dvidas que possa ter, que outra questo.
Por isso, com a devida vnia, volto a dizer que nada h de irrazovel nos argu-
mentos do Des. Arno, mas, sim, assentado em bases solidamente jurdicas, da por
que acompanho o seu voto.
DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA Dvidas entre particula-
res que venham a encontrar garantia no imvel no afetam a base de clculo que
tem por base o valor venal.
Acompanho o voto do Des. Arno Werlang.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI Sr. Presidente, pedindo vnia ao eminen-
te Relator, acompanho a eminente Desa. Maria Berenice.
DES. DLIO SPALDING DE A. WEDY - Acompanho o Relator.
DES. DANBIO EDON FRANCO Sr. Presidente, tambm, com a vnia do
eminente Relator, estou acompanhando o voto do Des. Arno.
Penso que, alm dos fundamentos trazidos por ele, o raciocnio prtico e ob-
jetivo traado por V. Exa. bem definiu a situao. No caso concreto, o que se pode
ver pelos elementos que temos que o questionamento surgiu na medida em que
um dos cnjuges est recebendo uma parte maior. Na verdade, estamos discutindo
sobre uma transferncia onerosa. O cnjuge est recebendo bens a mais, mas assu-
mindo dvidas em contrapartida, o que seria at a incidncia da lei municipal, e no
estadual.
Isso no faz parte do contexto, mas, dentro ainda do raciocnio prtico traa-
do por V. Exa., Sr. Presidente, parece-me que o problema o seguinte: partilha e ca-
sal separando-se, partilham-se dvidas, patrimnio, positivo e negativo, passivo e ati-
vo. Se extrairmos o passivo, vamos ter ento o patrimnio lquido, e cada um vai as-
sumir uma parte do negativo. Agora, uma vez que o outro recebe a mais da parte po-
sitiva para assumir o negativo, evidentemente que h tributao, no h nus.
Estou acompanhando inteiramente o voto do eminente Relator, Des. Arno,
com os adendos de V. Exa.
DES. JOO CARLOS BRANCO CARDOSO Acolho o incidente.
DES. ROQUE MIGUEL FANK Sr. Presidente, se por outras razes no
acompanhasse o Des. Arno, ele traz um argumento que parece insupervel: no
bastasse no caso concreto, as dvidas existentes sequer so decorrentes dos bens
transmitidos, mas financeiras com origem em emprstimos agrcolas.
um argumento de reforo que trazido, mas nem por isso tem o mesmo va-
lor essencial que os demais argumentos, quer dizer, trata-se de dvida que no foi
criada para a aquisio dos bens, uma dvida circundante externa, que envolve o
bem, mas no diz diretamente com o seu prprio bem, como valor de bem de raiz,
externa e me parece uma diferena essencial.
Acompanho o Des. Arno.
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA Sr. Presidente, estou de inteiro
acordo com o Des. Werlang, com a vnia dos que votaram em sentido contrrio.
RESULTADO PARCIAL: EM CONTINUAO AO JULGAMENTO, VO-

TARAM OS DES. ARNO, PRESIDENTE, LVIO, MANGABEIRA, STEFA-
NELLO, STANGLER, GIACOMUZZI, DANBIO, FANK E MARCELO
PELA IMPROCEDNCIA, E OS DES. ENGLERT, WEDY E BRANCO CAR-
DOSO, PELA PROCEDNCIA. SUSPENSO O JULGAMENTO ANTE A
AUSNCIA DOS DES. LUIZ ARI, RANOLFO, DALLAGNOL E JARDIM.
DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS - Sr. Presidente, peo vnia ao eminen-
te Relator e acompanho o Des. Arno, rejeitando o incidente.
DES. ANTONIO J. DALLAGNOL JUNIOR - Eminentes Colegas. com-
preensvel a reao do ilustrado Des. Arno Werlang, especialista na matria - porque
no o somos todos ns julgadores especialistas, ao menos na mesma temtica (fe-
lizmente para o jurisdicionado) - a sem-cerimnia com que, eventualmente, se te-
nha tratado alguns dos princpios especficos do Direito Tributrio, todos com as-
sento constitucional.
Como no est o rgo Especial, porm, segundo a talentosa pena de outro es-
pecialista, posto que em outra matria, adstrito aos fundamentos indicados na ar-
gio (BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao CPC, V, 10 ed., p. 47), atrevo-me a te-

cer algumas consideraes, para concluir do mesmo modo que o ilustrado Relator, ain-
da que no cingido pelos fundamentos do r. acrdo suscitante deste incidente.
Supostamente que, para mim (influncia de marcante educao racionalista,
qui), mais do que para Vossas Excelncias, observo, preliminarmente, que esta-
mos aqui a averiguar, incidentalmente, a respeito da constitucionalidade do previs-
to pelo art. 12, 3, da Lei Estadual n. 8.821, de 27.1.89, parcela inserida no dispo-
sitivo legal que regula a base de clculo do imposto sobre (a transmisso causa
mortis e) doao de quaisquer bens ou direitos, assim expressa:
No sero deduzidos da base de clculo do imposto os valores de

quaisquer dvidas que onerem o bem, ttulo ou crdito transmitido.
Trata-se, pois, e como sempre, em que pesem os limites prprios ao inciden-

te, menos do que verificar a respeito da justa soluo do caso concreto e mais da efi-
ccia (para a maioria, validade) de uma tal regra em face do regramento constitucio-
nal, inegavelmente impositivo e superior.
No obstante uma e outra manifestao sem realce ao aspecto, no fundamen-
tal dvida no pode persistir a respeito de qual seja o fato gerador deste impos-
to, porque, afinado com o art. 38 do CTN - e atento ampliao (quanto ao objeto
da transmisso) do universo proposto pelo art. 155, I, da CF - claramente dispe o
art. 2 da mencionada Lei Estadual que
o imposto tem como fato gerador a transmisso causa mortis e a

doao, a qualquer ttulo, de: I - propriedade ou domnio til de
vens imveis e de direitos a eles relativos; II - bens mveis, ttulos e
crditos, vem como dos direitos a eles relativos.
A incidncia, pois, se opera sobre o fato jurdico (lato sensu) da transmisso

no-onerosa (guardando-se a onerosa para a competncia municipal, ut art. 156, II,
da CF), e no propriamente sobre o direito de propriedade (a imobiliria, de com-
petncia dos municpios, nos termos do art. 156, I, da CF).
No disso que estamos a cuidar, bem visto, porquanto a norma em questo res-
peita base de clculo do imposto (embora a inerncia que se haver de reconhecer
deva guardar para com o fato gerador, segundo lio dos doutos - v.g., HUGO DE BRI-
TO MACHADO, Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, vol. I, 2003, p. 406).
Ora, se o legislador estadual, dentro do angusto mbito que lhe confere a
Constituio Federal e a Lei Complementar (CTN), estabeleceu como base de clcu-
lo o valor venal dos bens, dos ttulos ou dos crditos transmitidos (...), h que se
verificar, ao efeito de melhor interpretao, (a) o que seja valor venal e (b) o que se
compreenda na transmisso.
De efeito, h de se observar, para ficarmos, como necessrio pano de fundo,

com o caso concreto, qual seja o valor venal do bem transmitido, no havendo por
que dar-se nfase mais quele vocbulo do que a este.
BRITO MACHADO, na obra h pouco referida, leciona:
Valor venal aquele que o bem alcanaria se fosse posto venda,

em condies normais. Em princpio, o preo praticado na com-
pra e venda. Preo, neste caso, praticado em uma venda vista,
vale dizer, sem incluir qualquer encargo relativo a financiamen-
to. No entanto, o valor venal no necessariamente o preo prati-
cado na compra e venda dos bens. Preo e valor so coisas diver-
sas, e no caso o que importa o valor venal, e no o preo efetiva-
mente praticado, pois a lei diz que a base de clculo o valor ve-
nal (Ob. e loc. cits., p. 406).
Como a determinao h de ser contempornea ocorrncia mesma do

fato gerador (Smula n. 108, do STF - ALIOMAR BALEEIRO, Direito Tributrio
Brasileiro, 10 ed., p. 173), pela razo singela de que o valor venal de quais-
quer bens ou direitos pode variar no tempo, em decorrncia dos mais diver-
sos fatores (Aut., ob. e vol. cits., p. 407), bem se v que, em linha de princpio,
destoante se evidencia regra que pretenda elevar a nvel muito alto de abstrao
aquela determinao.
A incongruncia jurdica do dispositivo em questo no se situa propriamen-
te na vedao, mas na universalizao desta.
Atenta, inegavelmente, a meu ver, contra a configurao constitucional do im-
posto de transmisso em referncia, justamente nisso, em que impe a indistino
onde a distino deve ser a regra. Bens idnticos (terrenos confinantes, de igual
rea; prdios geminados), a supor-se a possibilidade, tem, ordinariamente, o mes-
mo valor venal; no o tero, se um deles se ostentar livre de gravame e o outro no.
Isso sequer direito, mercado.
Dir-se-, eventualmente, que a base de clculo decorre de discrio do legis-
lador competente. Tenho para mim que no; no apenas porque s pode ser algo
inerente a seu fato gerador (BRITO MACHADO, ob. e loc. cits., p. 406), como h
de guardar reverncia, tambm necessariamente, matriz constitucional (ROQUE
ANTONIO CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributrio 17 ed., p. 433);
isso tudo sem desateno, igualmente, ao disposto no art. 110, do CTN, no que res-
peita ao direito privado.
A questo que se est impondo reside mais na circunstncia de que elegeu o
legislador estadual como contribuinte o doador (art. 8, I, a, da lei em referncia),
quando nada impedia que fosse o donatrio:
Na ausncia de dispositivo constitucional a respeito, o legislador

da entidade tributante tem relativa liberdade para definir o con-
tribuinte desse imposto. (...). Em se tratando de doao, o contri-
buinte pode ser, em princpio, tanto o doador como o donatrio
(BRITO MACHADO, Curso de Direito Tributrio, 20 ed., p. 309).
que a transmisso, hiptese de incidncia, h de ser examinada tambm do

ponto de vista do contribuinte.
Deste modo, impressionar no deve, como manifestado por alguns dos emi-
nentes Colegas, a circunstncia de que a donatria receba o bem dispensada de fato
do encargo que sobre ele incide, correndo por conta da Fiscalizao a averiguao
de circunstanciais ilcitos - porque este, conforme sabido, no se presume, seno an-
tes pelo contrrio.
Em resumo, com a vnia do entendimento divergente, estou acompanhando
o voto do ilustrado Relator.
DES. ANTONIO GUILHERME TANGER JARDIM Rogo vnia a quem vo-
tou em sentido contrrio para acompanhar o eminente Relator, com os acrscimos
agora expendidos pelo eminente Des. DallAgnol.
RESULTADO PARCIAL: PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, VOTARAM OS DE-
SEMBARGADORES DALLAGNOL E JARDIM, PELA PROCEDNCIA, E O DES. ARI, PELA
IMPROCEDNCIA. JULGAMENTO SUSPENSO, DADA A AUSNCIA DO DES. RANOLFO.
DES. RANOLFO VIEIRA Eminente Presidente e eminentes Colegas, com-

pulsando as notas taquigrficas e as diversas tiras de julgamento, uma vez que esta
a terceira oportunidade em que a matria submetida a voto, agora faltando ape-
nas o meu, verifico que qualquer que seja o meu voto este no alterar o resultado,
porque so 13 votos dando pela procedncia do incidente, ou seja, declarando a in-
constitucionalidade do dispositivo da lei estadual em lia, e 11 que repelem essa in-
constitucionalidade.
Estou votando pela improcedncia do incidente, somando-me, portanto, aos
votos vencidos.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N 70005713862, DE

PORTO ALEGRE: EM CONTINUAO AO JULGAMENTO, VOTOU O
DESEMBARGADOR RANOLFO PELA IMPROCEDNCIA DO INCIDEN-
TE, RESTANDO ASSIM QUE A MAIORIA ACOLHEU O INCIDENTE E
DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 12, 3, DA
LEI N 8.821/89.
atividade profissional
de relevo
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
CONTRA ATO DO AGENTE PBLICO MUNICIPAL
Bento Barbosa Cintra Neto

Advogado
Rosana de Oliveira Manfrin

Advogada
Marco Antonio Bronzato Paixo

Estagirio
Impetrante: CONSELHO REGIONAL DE SERVIO SOCIAL CRESS

9 REGIO/SP
Impetrado: CONJUNTO DE HABITAO POPULAR DE BAURU COHAB
CONSELHO REGIONAL DE SERVIO SOCIAL CRESS 9 REGIO/SP

pessoa jurdica de direito pblico, inscrito no CNPJ/MF sob o nmero
43.762.376/0001-46, com sede na Rua Conselheiro Nbias, n 1.022, Campos Elseos, na
cidade de So Paulo, Estado de So Paulo, representado por TNIA MARIA RAMOS
DE GODOI DINIZ brasileira, casada, Assistente Social, Conselheira - Presidente do
CRESS/SP, CPF: 061.697.756-53, RG: M-963.287 (DOCs.01-17), por seus advogados e
estagirio que esta subscrevem (DOC.18), com escritrio na Rua Antonio da Silva Sou-
to, 2-06, nesta, onde recebero intimaes, vem, respeitosamente, perante Vossa Exce-
lncia, com fundamento na Lei n 1.533/51, impetrar o presente mandado de seguran-
a em relao ao ato do PRESIDENTE DO CONJUNTO DE HABITAO POPULAR
DE BAURU - COHAB, com sede na Avenida Naes Unidas, 30-31, nesta Cidade e Co-
marca, pelos motivos e fundamentos de fato e de direito que passa a expor:
I. DOS FATOS
O CONJUNTO DE HABITAO POPULAR DE BAURU COHAB tornou

pblico a abertura de inscries e as normas estabelecidas, para a realizao de con-
curso pblico para provimento de vagas em cargos de nvel superior e de nvel m-
dio com a publicao do edital n. 2/2004, aos 6 de abril de 2004 (DOCs.19-39), de-
vendo o mesmo ser executado pelo Centro de Seleo e de Promoo de Eventos
(CESPE) da Universidade de Braslia (UnB).
Em seu texto, o item de nmero 2.1 do referido edital diz respeito aos cargos
de nvel superior, e no item 2 dispe acerca do CARGO DE ANALISTA DE RECUR-
SOS HUMANOS, que tem como requisitos o diploma, devidamente registrado, de
concluso de curso de graduao de nvel superior em PSICOLOGIA ou ADMINIS-
TRAO DE EMPRESAS, fornecidos por instituio de ensino superior reconhecida
pelo Ministrio da Educao, e experincia de 3 a 5 anos na rea.
Ocorre que, as atribuies dadas ao cargo, como por exemplo, selecio-
nar e recrutar funcionrios, mirins e estagirios de acordo com a necessidade da em-
presa, por meio de processo seletivo, anlise curricular ou planejamento para ad-
misso de estagirios e mirins; controlar e distribuir aos funcionrios que necessita-
rem atestados de sade ocupacional elaborados e arquiv-los em pastas prprias;
controlar a administrao de benefcios sociais oferecidos pela empresa (assistncia
mdica-hospitalar, reembolso-creche, assistncia odontolgica, seguro de vida, vale-
transporte, vale-alimentao, auxlio-funeral, complementao de auxlio-doena,
salrio-educao); realizar o controle de absentesmo mensalmente por meio de re-
latrios e planilhas nos quais so feitos os acompanhamentos de casos e motivos
apresentados, mantendo a chefia e a gerncia informadas; efetuar visitas domicilia-
res a funcionrios quando constatadas ausncias justificadas ou injustificadas destes;
elaborar levantamento de dados e planejamentos sobre a necessidade de treina-
mento em todos os setores da empresa; entrevistar os ocupantes dos cargos sele-
cionados e seus superiores imediatos, utilizando mtodos e formulrios apropria-
dos, para obter dados acerca das tarefas, operaes e demais caractersticas de cada
cargo, com vistas a compor o manual de cargos da empresa e revis-lo anualmente;
realizar anlises comparativas das informaes obtidas, mediante entrevistas e ou
pesquisas, seguindo metodologia apropriada para elaborao de classificao de car-
gos pesquisados; redigir as descries de cargos existentes na empresa para manual
de cargos e base ao recrutamento e seleo de pessoal; realizar estudos salariais efe-
tuando consultas internas e externas, estudando mtodos de remunerao e com-
parando ndices mdios da empresa com o mercado de trabalho, em empresas si-
milares, para fornecer subsdios formulao da poltica salarial da empresa; elabo-
rar grficos e estudos estatsticos referentes a cargos e salrios da empresa, basean-

do-se nos dados apurados, para demonstrar as classificaes de cargos e a estrutura
salarial da empresa; elaborar projetos pertinentes rea de pessoal a fim de melho-
rar o ambiente de trabalho e seu desenvolvimento; manter a COHAB inscrita no Pro-
grama de Alimentao do Trabalhador (PAT); elaborar, semestralmente, as planilhas
de movimentao de pessoal para serem encaminhadas ao Tribunal de Contas do
Estado, obedecendo s instrues; controlar e lanar as promoes e as nomeaes
de empregados; elaborar, calcular e controlar a aplicao da poltica salarial determi-
nada por acordos coletivos entre a COHAB e os sindicatos profissionais; manter
atualizada a Tabela de Cargos e Salrios da empresa; elaborar as normas de procedi-
mentos de pessoal: emitir cartas ou ofcios aos empregados usurios do SFH sobre
seus reajustes e salrios, com finalidade de recalculo de prestao, tambm po-
dem ser exercidas pelo profissional da REA DE ASSISTENTE SOCIAL, pois
so atribuies de competncia tambm da categoria, como podemos observar nos
artigos 4 e 5 da Lei 8.662, de 07 de junho de 1993, publicada no DOU 08.06.1993,
que dispe sobre a profisso de Assistente Social e d outras providncias
(DOCs.40-41), cujas atribuies competem similarmente aos profissionais de
Administrao, conforme decreto n 61.934, de 22 de dezembro de 1967 (DOU
27.12.1967), que Regulamenta a Lei n 4.769 de 1965 (DOCs.42-43), e aos profis-
sionais de Psicologia, conforme Regulamentao da Lei n 4.119, de 27 de agosto de
1962, que dispe sobre a profisso de Psiclogo Decreto n. 53.464, de 21/01/1964
(DOC.44).
Sendo que algumas atribuies supracitadas, tm caractersticas prprias do
Servio Social, como, por exemplo, a atribuio de controlar a administrao
de benefcios sociais oferecidos pela empresa e o de efetuar visitas domi-
ciliares a funcionrios quando constatadas ausncias justificadas ou injus-
tificadas destes, sendo, assim, de difcil entendimento o porqu de tal discrimina-
o e a no incluso da categoria no presente concurso.
Alm disso, as matrias exigidas para a prova objetiva se enquadram na grade
curricular do curso superior de SERVIO SOCIAL, tanto como nas reas de Adminis-
trao e Psicologia, conforme pode ser observado atravs de pesquisa realizada no
site da Universidade Estadual de Londrina (DOCs.45-74), sendo possvel, sem ne-
nhuma dificuldade, a realizao da prova pelo Assistente Social, portanto, no h
motivo para a excluso do profissional da rea de SERVIO SOCIAL.
Por no concordar com esta excluso do concurso, em 20 de abril de 2004, a
DELEGADA DA SECCIONAL DO CRESS DA 6 REGIO - BAURU enviou o ofcio n.
049/04 (DOCs.75-76), para o diretor da COHAB, solicitando uma reviso no edital
do concurso para o cargo de analista de recursos humanos, a fim de incluir no car-
go de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS a habilitao do Assistente Social, para
o exerccio dessa funo, o qual tem em sua formao a capacidade profissional para
desenvolver as atribuies divulgadas pela impetrada. No entanto, at a presente
data, no houve qualquer manifestao da mesma, encontrando o impetrante, so-

mente a possibilidade de impetrar o presente mandado de segurana coletivo para
a defesa do interesse da categoria profissional.
II. DO DIREITO
O caso em tela fere um dos principais princpios constitucionais institudo

pelo artigo 5, inciso I da Constituio Federal de 1988, que o princpio da Isono-
mia. Assim, neste caso, o edital no pode ser fonte de privilgios ou discriminaes.
Aristteles, em seu trabalho intitulado A Poltica, se referia ao tratamento de igual-
dade para os iguais e desigualdade para os desiguais.
O que questionamos a igualdade de condies que determinada classe tem
para se inscrever e prestar o presente concurso, pois se fosse o caso de administra-
o privada, salvo sexo, idade, cor, raa e religio, em que seria at tolervel a discri-
minao de categorias profissionais, mas como estamos falando em administrao
pblica, seja ela direta ou indireta, no se pode falar em discriminao.
Portanto, se as atribuies dadas funo a ser exercida pelo cargo de ANA-
LISTA DE RECURSOS HUMANOS, constantes do edital, pode ser realizada pelo As-
sistente social sem nenhuma dificuldade e no somente pelas duas profisses exigi-
das, no h razo aparente para qualquer desigualdade.
Celso Antnio Bandeira de Mello em seu trabalho O Contedo Jurdico do
Princpio da Igualdade, Editora Malheiros, 3 Edio, 5 Tiragem, revela que a igual-
dade princpio que visa a um duplo objetivo: Propiciar garantia individual e tolher
favoritismo que a atribuio de benefcio nica pessoa ou categoria. Limi-
tar-nos-emos somente ao segundo objetivo, pois inadmissvel, perante a isonomia,
discriminar pessoas ou situaes ou coisas mediante trao diferencial que no seja
nelas mesmas residentes. Portanto, no h de se falar na impossibilidade do bacha-
rel em Servio Social no estar concorrendo a um cargo cuja as atribuies ele se
preparou durante todo o seu curso superior para, posteriormente, exerc-los na
prtica profissional.
Na mesma obra, Celso Antnio Bandeira de Mello diz que necessrio haver
uma correlao lgica entre o fator de discrmen e a desequiparao procedida, in
verbis, captulo V, pg. 38, n. 32:
agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para

qualificar os atingidos pela regra no guarda relao de pertinn-
cia lgica com a incluso ou excluso no benefcio deferido ou
com a insero ou arrendamento do gravame imposto.
A impetrada, ao criar o edital que regulamenta o concurso pblico, teve a li-

berdade de estipular os termos de acordo com sua convenincia, porm estaria
obrigada a sempre respeitar os princpios gerais da atividade econmica e, principal-

mente neste caso, o disposto no artigo 170, inciso IV, da Constituio Federal, que
trata sobre a livre concorrncia.
Sobretudo, no poder sem uma justa justificativa discriminar uma determinada
classe profissional em benefcio de outras. Apesar de a profisso no ter o nome corres-
pondente com os requisitos pedidos no edital, ela preenche e realiza todas as atri-
buies exigidas constantes do dito documento, assim como as demais tam-
bm. Portanto, a discriminao no pode ser gratuita ou fortuita, sendo necessrio um
nexo causal entre o critrio desigualador e a desigualdade de tratamento.
Conforme a Lei n. 8.662/93 que regulamenta a profisso do Assistente Social,
em seus artigos 4 e 5, que dispem sobre as competncias e atribuies privativas
do profissional da rea, nos mostra claramente a sua aptido para incluso no con-
curso em questo. Como, por exemplo, atribuio de controlar a administra-
o de benefcios sociais oferecidos pela empresa, que praticamente igual a
que se encontra no inciso VI, do artigo 4, da referida Lei, que diz: planejar, orga-
nizar e administrar benefcios e Servios Sociais.
O princpio do concurso pblico, consagrado na vigente Carta Magna em seu
art. 37, inciso II, condio para ingresso no servio pblico em qualquer esfera da
Federao, pouco importando que se trate de investidura em cargo ou de admisso
em emprego pblico, exceo feita em relao a cargos em comisso que a lei de-
clare de livre nomeao e exonerao. Visa, certo, a assegurar tratamento ison-
mico a todos aqueles que, preenchendo as atribuies fixadas em instrumento es-
pecfico, desejem concorrer a uma das vagas ofertadas e que sejam objeto de dispu-
ta pelos vrios candidatos.
Busca, outrossim, preservar a moralidade pblica e a impessoalidade impon-
do a prvia fixao de critrios que se prestem a orientar uma conduta interna da
administrao voltada apenas a prover cargos e empregos vagos sem criar privilgios
em favor de um ou de outro cidado em particular. Deve prevalecer, assim, sempre
uma postura norteada por atos isentos, voltados nica e exclusivamente a aferir a
efetiva habilitao dos interessados a uma das vagas oferecidas.
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qua-
lificaes profissionais que a lei estabelecer, isto o que determina o artigo 5, inci-
so XIII, da Constituio Federal, mister que o concurso pblico necessrio para
o ingresso no cargo de Analista de Recursos Humanos, entretanto no possvel li-
mitar, somente nestas duas profisses, o preenchimento de tal cargo, conforme o
Acrdo do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, infra citado:
Acordo: Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe:

ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA
15336 Processo: 200201196107 UF: MT rgo Julgador: QUINTA
TURMA Data da deciso: 11/03/2003 Documento: STJ000482521
FONTE: DJ DATA:28/04/2003 PGINA:216 Relator: FELIX FISCHER

Deciso: Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Su-
perior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao
recurso. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini, Laurita
Vaz e Jos Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Ementa: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIO-
NAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. GESTOR GOVERNA-
MENTAL DO ESTADO. EDITAL. ATRIBUIES. DIVERSIDADE DE
REAS DE ATUAO. PARTICIPAO DE APENAS BACHARIS EM
ADMINISTRAO. DESCABIMENTO. NO-INFRINGNCIA AO ART.
5, XIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. I - Tendo em vista que a Lei
Estadual n 7.350/00 estabelece diversas reas de atuao do Ges-
tor Governamental (Planejamento e Oramento, Administrao e
Finanas Pblicas), no merece acolhimento a pretenso do re-
corrente de que o respectivo edital permita a participao no cer-
tame apenas de bacharis em Administrao de Empresas, devida-
mente inscritos no rgo de classe. II - Inocorrncia de ofensa ao
art. 5, inciso XIII, da Carta Magna. Recurso desprovido. Indexa-
o: LEGALIDADE, LEI ESTADUAL, CRIAO, CARGO PUBLICO, GES-
TOR, ADMINISTRAO PUBLICA ESTADUAL, PREVISO, OBRIGATO-
RIEDADE, DIPLOMA, CURSO SUPERIOR, CONDIO, PR-REQUISI-
TO, INSCRIO, CONCURSO PBLICO, IMPOSSIBILIDADE, EDITAL,
ESPECIFICAO, EXCLUSIVIDADE, CURSO SUPERIOR, ADMINISTRA-
O, DECORRENCIA, GESTOR, UTILIZAO, DIVERSIDADE, CO-
NHECIMENTO, PERODO, EXERCICIO, CARGO PBLICO Data Publi-
cao: 28/04/2003 Referncia Legislativa: CF-88 CONSTITUIO FE-
DERAL LEG_FED CFD_ ANO_1988 ART_5 INC_13 ART_37 INC_1
INC_2 LEG_EST LEI_7350 ANO_2000 ART_6 INC_1 INC_2 INC_3
(MT) LEG_FED LEI_4769 ANO_1965 LEG_FED DEC_61934
ANO_1967.
O Exmo. Sr. Min. Relator Felix Fischer colocou em seu voto, em sntese, que
restou demonstrado o fato de que o exerccio das atribuies do cargo mencionado
abrange conhecimento em vrias reas de atuao, abrangendo no somente a ad-
ministrao mas tambm contabilidade, direito, economia e outras afins, no se po-
dendo limitar as categorias profissionais aptas para o cargo em questo. Assim, vo-
tou pela manuteno da deciso a quo, permitindo a participao das demais cate-
gorias no mesmo concurso.
Tal situao se enquadra perfeitamente aqui, pois se possvel o ingresso de
administrador de empresa e de psiclogo como Analista de Recurso Humanos, en-
to seria, no mnimo, razovel a aceitao dos assistentes sociais que, em sua gra-
duao, consta da grade curricular a matria Gesto Social, conforme j exposto,
onde so lecionadas noes de Administrao, sem ressaltar os Recursos Humanos,
evidente nfase do curso de servio social.
Cabe ressaltar que a formao do administrador de empresas uma e a do psic-
logo outra, so distintas para no dizer distantes, pois a primeira trata, em princpio,
de empresas ou pessoas jurdicas e, a segunda, trata diretamente de pessoas fsicas.
O assistente social trabalha com a relao entre empresa e pessoas, sejam eles
clientes ou empregados.
Assim, se pode dizer que o Assistente Social estaria entre o administrador e o
psiclogo, portanto, mais uma vez apto a concorrer a vaga ora pleiteada.
O direito lquido e certo protegido sempre que, ilegalmente, algum sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la por parte da autoridade, que dispe o ar-
tigo 1 da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, violado no presente caso con-
forme comprovado nos autos.
A legitimidade ativa para impetrar o presente mandado de segurana fica con-
figurada em razo do Conselho Regional de Servio Social ser uma entidade de clas-
se, sempre agindo regularmente em defesa dos interesses de seus membros e asso-
ciados, h mais de um ano, conforme dispe o artigo 5, inciso LXX, alnea b, da
Constituio Federal.
III. DA NECESSIDADE DA CONCESSO DA LIMINAR
Em virtude de os Assistentes Sociais no preencherem os requisitos do edital

no tocante ao diploma de Administrao ou Psicologia, ou seja, nas reas especifica-
das para o cargo, no lhes foi admitida a inscrio destes no prazo estabelecido no
edital, at o dia 23 de abril de 2004, no posto de inscrio, e at o dia 25 de abril de
2004, via internet, sendo, portanto, necessrio a concesso de Liminar para suspen-
der a realizao do concurso pblico em sua integralidade ou, no mnimo, face ao
periculum in mora, especificamente, a suspenso do concurso para o cargo de
ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS, e respectiva prova marcada para 23/05/04,
para que se proceda a incluso da categoria do impetrante afim de legitimar seus re-
presentados a concorrerem ao cargo em comento, sob pena de leso e at pereci-
mento do direito.
A medida liminar provimento cautelar admitido pela Lei do Mandado de Se-
gurana quando sejam relevantes os fundamentos da impetrao e do ato impugna-
do puder resultar a ineficcia da ordem judicial, se concedida a final, ou em virtude
da demora na prestao puder resultar prejuzos para a Impetrante ou seus repre-
sentados.
Corroborando o acima exposto, o artigo 7 da Lei 1.533/51, autoriza a conces-
so da medida liminarmente, nos casos nela estabelecidos.
Nesse sentido, para que possa ser concedida a ordem liminar mister a exis-
tncia dos dois requisitos legais: a relevncia dos motivos em que assenta o pedido
na inicial e a possibilidade de leso ao direito do Impetrante se este vier a ser con-
cedido somente em deciso de mrito, qual sejam, o fumus boni juris e o pericu-
lum in mora, sobre os quais passaremos a dissertar:
O fumus boni juris, ou a fumaa do bom direito, est presente sempre que hou-
ver a mera suposio de existncia de um direito da parte que o reclama em juzo.
Necessrio, portanto, no caso em tela o reconhecimento do fumus boni juris,
tendo em vista que no h mera suposio quanto ao direito da Impetrante, face
que existente no nosso ordenamento jurdico os direitos do assistente social, e mais
ainda, liquido e certo e est sendo violado por ato de autoridade pblica.
Nesse sentido, ensina o emrito professor Humberto Theodoro Junior, em sua
obra Processo Cautelar, 14 ed., editora Livraria e Editora Universitria de Direito, p.74:
Fiel a seu entendimento de que a cautela medida antecipatria da

eficcia do provimento definitivo, ensina CALAMANDREI que a de-
clarao de certeza da existncia do direito funo do processo
principal; para a providncia cautelar basta que a existncia do di-
reito aparea verossmil, basta que segundo clculo de probabilida-
des, se possa prever que a providncia principal declarar o direito
em sentido favorvel quele que solicita a medida cautelar.
A respeito, ainda diz a doutrina:
(...) O juiz, ao conceder a liminar no mandado de segurana, no

faz qualquer juzo de libao. No concede a liminar porque o di-
reito subjetivo do Impetrante lhe parea provvel. Concede-se to-
s para garantir o possvel (no provvel) direito. (Ademar Fer-
reira Maciel, in Mandado de Segurana e de Injuno id. Ib., Ed.
Saraiva, p. 235).
A concesso de medida liminar, para que a inscrio seja realizada pelos ba-
charis em Servio Social, dentro dos ditames legais imperiosa, visto que a exis-
tncia do fumus boni juris, manifestamente refletida pelo exposto em epgrafe.
O periculum in mora, por sua vez, est presente haja visto que o prazo para
a inscrio j se encerrou e a prova ser realizada em 23 de maio prximo futuro.
IV. DO PEDIDO
Assim, presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora,

e em face do exposto, requer se digne Vossa Excelncia em:
1) Deferir medida liminar ordenando ao impetrado suspender a realizao do

concurso pblico em sua integralidade ou, no mnimo, face ao periculum
in mora, especificamente, a suspenso do concurso para o cargo de ANA-
LISTA DE RECURSOS HUMANOS, e respectiva prova marcada para
23/05/04,
2) Requer, ainda, que se proceda a incluso da categoria do impetrante afim
de legitimar seus representados a concorrerem ao cargo em comento, or-
denando a retificao e o aditamento do edital do concurso, incluindo a ca-
tegoria do impetrante, afim de legitimar a categoria a concorrer ao referi-
do cargo
3) Requer, mais, que lhe seja concedido igual prazo de inscrio e divulgao
deste, para que a categoria exera o direito de se inscrever, e, tambm,
para dar conhecimento aos demais interessados, marcando-se, inclusive,
nova data para a realizao das provas, sob pena de responder por crimes
de responsabilidade e desobedincia, e multa diria pelo descumprimen-
to da ordem judicial, sendo no final convertido em definitivo o pleiteado
de imediato;
4) Notificar a autoridade coatora, para que preste, querendo, os devidos es-
clarecimentos no prazo de 10 (dez) dias, nos termos da Lei n 1.533, de 31
de dezembro de 1951.
D-se presente o valor de R$ 100,00 (cem reais), para efeitos meramente fiscais.
Nestes termos
Pede deferimento.
Bauru, 20 de maio de 2004.
BENTO BARBOSA CINTRA NETO

OAB/SP 106.268
ROSANA DE OLIVEIRA MANFRIN

OAB/SP 104.956
MARCO ANTONIO BRONZATTO PAIXO

OAB/SP 130.487-E
centro de
ps-gradua
A universalidade, a assistncia integral e os
planos privados de atendimento sade
Mestre: Aron Wajngarten
Orientador: Prof. Dr. Luiz Alberto David Araujo
RESUMO
WAJNGARTEN, Aron. A Universalidade, a assistncia integral e os planos priva-

dos de atendimento sade. Bauru, 2002. Dissertao (Mestrado em Direito) Ins-
tituio Toledo de Ensino, 2002. O trabalho principia examinando os direitos funda-
mentais ao longo do tempo, conceituando-os, apresentando suas principais caracte-
rsticas, bem como a sua previso constitucional, realando dentre eles o direito
vida, dignidade da pessoa humana e sade. Ganham destaque no texto o atendi-
mento sade, prestado pelo Estado, atravs do Sistema nico de Sade, como
tambm o realizado na esfera privada, atravs das denominadas operadoras de sa-
de. Sero apresentados os aspectos histricos relativos ao surgimento e evoluo
dos planos de sade, a sua regulamentao proporcionada pelo Estado, o enquadra-
mento no contexto econmico, a sua normatizao e adequao ao Cdigo de De-
fesa do Consumidor, principalmente no que diz respeito s clusulas abusivas. Ao
mesmo tempo sero analisados os poderes normativos das agncias e rgos gover-
namentais, at mesmo a validade de suas determinaes. De acordo com a previso
legal, tambm ser abordado o ressarcimento devido pelas operadoras de planos de
sade privada ao Sistema nico de Sade em decorrncia do atendimento de um
conveniado na rede pblica, bem como as excluses oriundas de contrato e o con-
seqente atendimento do paciente pelo SUS. Finalmente, sero apresentadas as
concluses mais importantes que foram expostas e debatidas ao longo do texto. A

universalidade, a assistncia integral e os planos privados de atendimento sade
ABSTRACT
WAJNGARTEN, Aron. The Universality, the integral assistance and the private
health care attendance plans. Bauru, 2002. Dissertation (Master In Law Scholl) Ins-
tituio Toledo de Ensino, 2002. The work begins examining the fundamentals rights
to the time being, appraising them, presenting its main characteristics, as well as its
constitutional foresight, enhancing amongst them the right to life, the human being
dignity and to health. Gain prominence in the text the State health care program,
through the Sole Health System (SUS), as well as the one carried out in the private
sphere, through the called health operators. Will be presented the historical aspects
to the sprouting and evolution of the health plans, its regulation proportionate by
the State, the framing in the economic context, its rules and adequacy to the Con-
sumers Defense Code, mainly in those abusive clauses respects. At the same time
will be analyzed he empowerment of the governmental normative agencies and
staff, even though the validity of its determination. In accordance with the legal as-
pect also will be boarded the compensation due by the operators of plans of priva-
te health to the Sole Health System (SUS), in result of the attendance of the insurer
in the public net, as well as the deriving contract exclusions and the consequent at-
tendance of the patient by the SUS. Finally, will be presented the most important
conclusions that had been displayed and debated to the extent of the text.
A tutela jurisdicional dos direitos
fundamentais e a efetividade
do direito sade
Mestre: Oscar de Carvalho
RESUMO
Esta dissertao versa sobre o direito sade e a forma de sua concesso

pelo Estado. Nela, a preocupao principal foi desvendar o tratamento dado
pelo constituinte de 1988 a esse direito fundamental, e os mecanismos
concebidos por ele para o deferimento desse direito, tanto na esfera
administrativa como judicial. Restou verificado, durante os trabalhos de
pesquisa, que a maioria da doutrina enxerga a clusula que prev o direito
sade, essencialmente os arts. 6 e 196 da Constituio Federal, como um
direito de natureza meramente programtica, que no teria o condo de gerar
direitos subjetivos de carter positivo aos seus destinatrios. Buscou-se,
porm, a superao dessa doutrina. Em primeiro lugar, ante a fora normativa
do 1 do art. 5 da Lei Maior, que estabelece sobre a aplicao imediata
das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. E tambm em
razo da ligao ntima existente entre o direito sade e o princpio da
dignidade da pessoa humana, principal base material dos direitos
fundamentais. Conclui-se, assim, pela existncia de um direito originrio a
prestaes derivado diretamente da Constituio, independentemente da
interposio de legislao complementar, garantindo a Lei Maior o mnimo
vital do direito sade. Quanto prestao administrativa do direito

sade, verificou-se que o mecanismo encontrado pelo constituinte foi a
construo do Sistema nico de Sade, j estruturado no Pas pela via da
legislao ordinria, o que refora os argumentos no sentido da eficcia
normativa desse direito. O modelo adotado no mbito do SUS foi o do
federalismo cooperativo, atribuindo-se a todas as pessoas polticas
obrigaes para cuidar da sade, devendo ser propiciado aos cidados,
independentemente de contribuio, o acesso universal e igualitrio s aes
e servios de sade. Finalmente, e em caso de denegao do direito sade
na esfera administrativa, concebeu-se que pode o usurio do SUS buscar a
tutela jurisdicional da sade, tanto a ttulo individual como coletivo. Os
meios processuais hbeis de tutela individual so o mandado de segurana
individual e as aes de rito sumrio e ordinrio previstas no Cdigo de
Processo Civil. J a tutela metaindividual pode ser pleiteada pela via da
ao civil pblica e do mandado de segurana coletivo.
CARVALHO, Oscar de. Jurisdictional protection of the fundamental rights and

the effectiveness of the right to te health. 2002. 243f. Essay (Master degree in law) -
Instituio Toledo de Ensino, Bauru, 2002.
ABSTRACT
This essay takes into consideration the right to the health and the way of its
concession by the State. Its main concern was to unmask the treatment given by the
1988 Constitutional Assembly to this fundamental right, and the mechanisms con-
ceived by it to the grant of this right, including the administrative and the judicial
sphere. It was checked, during the research work, that the majority of the doctrine
sees the clause, the one which foresees the right to the health, essentially the arti-
cles 6th and 196 from Federal Constitutional Assembly, as a merely natural program-
med right, which wouldnt have the privilege of generating subjective rights of a po-
sitive character to its addresses. Thats why the overcoming of this doctrine was
tried. First of all, based on the normative power of the 1st of the article 5th from the
Lei Maior, which establishes the immediate use of the defining rules of the rights
and fundamental guarantees. And also because of the close link between the right
to the health and principle of the dignity of the human being, the main material base
of the fundamental rights. As a conclusion, having in mind the existence of an origi-
nary right to services derived straight from the Constitutional Assembly, indepen-
dent on the interference of a complementary legislation, and the Lei Maior assuring
the vital minimum of the right to the health. As to the administrative service to the
right to the health, it was checked that the mechanism found by the Constitution
was the implementation of the Sistema nico de Sade, already structured in the
country through the ordinary legislation, what reinforces the arguments in the sen-
se of the normative efficiency of this right. The pattern adopted in the field of SUS
was the cooperative federalism, attributing duties to all the political people to take
care of the health, providing citizens, independent on their contributions, the uni-
versal and equal access to health actions and services. Finally, and in case of denial
of the rights to health in the administrative sphere, it was established that the SUS
users can look for the jurisdictional protection of health, as an individual or collec-
tive title. The legal procedural means that can guarantee the individual protection
are the individual security warrant and actions of ordinary and summary rite fore-
seen in the Civil Process Code. On the other hand, the metaindividual protection
can be pleaded through public civil action and collective security warrant.
Sade privada e relevncia pblica. A natureza
jurdica dos contratos com as operadoras de
planos ou seguros privados de
assistncia sade
Mestre: Paulo Roberto Rodrigues Pinto
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo primordial estudar e analisar os contratos de

planos e seguros privados de assistncia sade, por ns escolhido, considerando-
se o grande interesse, tendo em vista que a Constituio reservou grande enfoque
temtica da sade pblica e privada; s aes de sade, e a consequente afluncia,
em nossos dias, dos planos e seguros de assistncia sade, em que convivemos
com as virtudes e os defeitos desse instituto, que, embora relativamente novo, j
est arraigado na vida do brasileiro. Falamos sobre a ordem econmica na Constitui-
o, bem como sobre a sua histria; a livre iniciativa, a propriedade privada, a livre
concorrncia, a possibilidade do abuso do poder econmico, por essa modalidade
contratual e conseqente tutela estatal, exercida diante da sade suplementar, com
as normas de ordem pblica e a autorizao, fiscalizao e controle, papel reserva-
do Agncia de Sade Suplementar e ao Ministrio Pblico. Os contratos, enquan-
to instrumentos de acordo de vontades, mantm posies constitucional e civilista,
com a sua comutatividade, a autonomia da vontade e o equilbrio contratual. Esta-
belecemos a natureza jurdica, propriamente dita, dos contratos com as operadores
de planos ou seguros privados de assistncia sade, posicionando o confronto ou
antagonismo, aparentemente existente, entre as clusulas do contrato de sade su-

plementar, enquanto instrumento da vontade privada e a relevncia pblica das
aes de sade, consagrada constitucionalmente. Concluindo, mostraremos as
nuanas desses contratos, falando de como a sociedade brasileira tem visto a discus-
so em torno da natureza jurdica desses contratos. Sade privada e relevncia p-
blica. A natureza jurdica dos contratos com as operadoras de planos ou seguros pri-
vados de assistncia sade.
ABSTRACT
This work primarily aims to study and analyze the private plans and insuran-
ces agreements on health assistance from a particular choice. This considered a ma-
jor interest, since the Brazilian Law provided a significant focus to the public and pri-
vate health matters; to the actions on health questions, and on nowadays conse-
quent affluence of plans and insurance of health assistance, in the institute of which
some virtues and failures live together. In despite of being new, it has already taken
its root in the Brazilian people life style. The economic order according to the Bra-
zilian Law is talked about, as well as the free initiative, the private property, the free
competition, the possibility of abuse by the economic power, by means of that con-
tractual and consequent state tutoring modality, exercised before the supplemental
health, with the rules of public order and authorization, fiscalization and control, a
reserved role to the Supplemental Health Agency and to the Public Ministry. The
agreement, as mutual purpose accordance, keeps a constitutional and civil status,
with its comutatividade, the will autonomy and the contractual balance. The legal
nature of the agreements with the plans operators or private insurances of health as-
sistance is established, as properly said, positioning its confronts or antagonism, see-
mingly existent, among the contract of supplemental health clauses, as a private will
instrument and the public relevance of the actions of health, consecrated by law.
Concluding, those agreements shades are shown, speaking on how the Brazilian so-
ciety has observed the discussion about the legal nature of those agreements.
A bolsa eletrnica de compras BEC/SP, em
atendimento ao princpio da eficincia
Mestre: Marcio Jos Alves
Orientador: Profa. Dra. Regina Helena Costa
RESUMO
Apresenta a estrutura e constituio do Estado Federal Brasileiro e a diviso

de competncia legislativa, especificando a competncia legislativa supletiva rema-
nescente a cada Estado-membro, viabilizando, por parte deste, a edio de norma
especfica para rea de interesse particular. Analisa tambm a Administrao Pblica
atravs dos vrios princpios que a sustentam, bem como os princpios da licitao.
demonstrada, igualmente, a possibilidade legal da criao da Bolsa Eletrnica de
Compras BEC/SP pelo Governo do Estado de So Paulo, a qual atua em dois gran-
des sistemas: um direcionado aquisio de bens para a Administrao Pblica, den-
tro do limite de dispensabilidade de licitao art. 24, caput e art. 24, inciso II, am-
bos da Lei n 8.666/96, e um segundo sistema direcionado realizao de licitao
na modalidade Convite. Esses sistemas se operacionalizam atravs da Internet, sen-
do disponibilizados na rede mundial de computadores todas as informaes neces-
srias para a realizao dos principais atos do processo de licitao, desde o creden-
ciamento, passando aos lances, chegando at a formalizao da entrega do bem ad-
quirido. Isso demonstra a eficincia deste sistema desenvolvido.
ABSTRACT
It shows the structure and constitution of the Brazilian Federal State, the Le-
gislative competence section, specifying the remaining supplementary legislative
competence to each affiliated state, putting available by the state, the issue of speci-
fic procedure for the field of private concern. It also analyzes the Public Administra-
tion through several principles which support it, as well as the bidding principles. It
presents the creations legal possibility of the Purchasing Electronic Market (PEM)
Bolsa Eletrnica de Compras (BEC), by the Government of the Sao Paulo state
which acts in two big policies. One of them aiming acquisition of goods for the Pu-
blic Administration obeying the limit of not having to go for bidding - section 24, ca-
put and section 24, section II, both under the law number 8.666/96, and a second
policy aiming to execute biddings by Invitation. These two procedures are alreadw
working using the Internet, all the necessary information for participating, like en-
rolling end bidding, until delivery of the goods acquired. Is available. It will show the
effectiveness of this system.
Da imunidade tributria do livro eletrnico
Mestre: Eduardo Amorim de Lima
LIMA, Eduardo Amorim de. Da imunidade tributria do livro eletrnico.

2002. Dissertao (Mestrado em Direito) Instituio Toledo de Ensino, Bauru/SP.
RESUMO
Aps averiguar rapidamente as origens das desoneraes tributrias, primei-

ramente no mundo e, ao depois, no Brasil, situa-se o leitor na Constituio Federal
de 1988, mais precisamente no seu Sistema Constitucional Tributrio. A partir da,
faz-se uma breve exposio da teoria geral das imunidades, desvendando o signifi-
cado de conceitos que, muitas vezes, se confundem com a prpria imunidade. Nes-
se passo, j assentado que o tema eminentemente afeto ao Direito Constitucional,
apresentam-se justificativas para a existncia dos dispositivos imunizantes, bem
como aborda a forma de se interpretar tais normas que, por sua posio hierrqui-
ca de superioridade, em relao s demais, possui mtodos prprios de interpreta-
o. Ao cabo da primeira parte, constata-se se h ou no imutabilidade para tais nor-
mas constitucionais. Seguindo o ideal de investigao cientfica de saber se o livro
eletrnico ou no abrangido pela imunidade tributria do artigo 150, VI, d, da
Constituio Federal de 1988, inaugura-se a segunda parte, fazendo um resgate his-
trico das origens do livro, desde a sua forma mais rudimentar, produzida h scu-
los, at o atual livro eletrnico, que passa a ser conceituado, analisados seus insu-
mos e formas de comercializao, tudo sob a tica das imunidades tributrias j en-
focadas na primeira parte. Posteriormente, apresenta-se uma classificao para a

chamada imunidade tributria do livro eletrnico, alm de abordar a tica do Fisco
para esse novel produto. Verifica-se, ainda, a possibilidade de extenso da imunida-
de em estudo a outras mdias, aps concluir que o livro eletrnico, alm de se ade-
quar ao conceito constitucional de livro para fins de imunidade, albergado pela
imunidade tributria do artigo 150, VI, d, da Lei Maior.
LIMA, Eduardo Amorim de. From the tributary the immunity of the electronic
book. 2002. Essay (Master degree in law). Toledo Teaching Instituition.
ABSTRACT
After inquiring quickly about the origins of tributary disinvesting, firstly in the
world and afterwords in Brazil, plaus the reader in the Federal Constitution of 1988,
more preisely in Tributary Constitutional System. From this point on, does a brief ac-
count of the general theory of immunities, revealing the meaning of concepts that,
many times, are confused with immunity itself. Giving continuity, already having fi-
xed that the theme is eminently submited to the Constitutional Justice, presents jus-
tifications for the existence of immunizing deirces, as well as approaches the form
of integrating such norms that, because if its hierarchie position of superiority as re-
gars the others, has its own interpretation methods. As the first part finishes, veri-
fies it there is not immutability for such constitucional norms. Following the scien-
tific investigation ideal of knowing if the eletronic lock is or not included by the tri-
butary immunity of article 150, VI, d of the Federal Constitution of 1988, begins the
second part historically recovering the origins of the book, since its earliest form,
produced centuries ago, to the actual eletronic book, that is now respected, having
its insumes and trading forms analized, all over the vision of tributary immunities al-
ready deseribed on the first part subsequently, presents a classification for the so cal-
led tributary immunity of eletronic book, besides approaching the otic of the Public
Revenue for this new product. Verifies, still, the possibibly of immunity extension in
other media, after concluding that the eletronic book, besides adequating to the
Constitucional Concepts of book for immunity means, is skeltered bye the tributary
immunity of article 150, VI, d of major Law.
A Lei complementar como instrumento de
realizao de segurana jurdica
Mestre: Cleber Sanfelice Otero
OTERO, Cleber Sanfelice. A lei complementar como instrumento de realiza-

o de segurana jurdica. 2002. 174 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Insti-
tuio Toledo de Ensino de Bauru, Bauru.
RESUMO
A dissertao trata da segurana jurdica, protegida no Estado Democrtico de

Direito, de respeito aos direitos e s relaes jurdicas, em conformidade com a
Constituio e com as leis editadas de acordo com o texto constitucional, levando
em considerao os valores mais aceitos pela sociedade. Aborda-se o tema da apli-
cabilidade e da eficcia das normas constitucionais, bem como das categorias legis-
lativas que realizam a complementao delas, com especial destaque para a espcie
legislativa, cuja aprovao exige a maioria absoluta dos parlamentares de cada Casa
do Congresso Nacional brasileiro, para a regulao exclusiva de determinadas mat-
rias, conforme previso constitucional. Emprega-se, desde o incio do estudo, o m-
todo dedutivo. Utiliza-se, tambm, o mtodo histrico-evolutivo na anlise do de-
senvolvimento da organizao dos agrupamentos humanos pelo Direito, no reco-
nhecimento dos direitos e garantias fundamentais at a incorporao deles na Cons-
tituio, bem como no tratamento da complementao das normas constitucionais.
H preocupao com a interpretao sistemtica da Constituio, considerados os
valores reconhecidos no texto constitucional, sem esquecer as alteraes existentes

na realidade. Presente, igualmente, a comparao entre os elementos observados,
procurando-se conhecer a disciplina legal em outros ordenamentos jurdicos, as v-
rias espcies legislativas da nossa ordem jurdica e as opinies de juristas a respeito
dos assuntos estudados. Dentre os resultados principais, pode-se mencionar que a
segurana representa estabilidade, em funo da existncia de instituies, de leis
que todos devem obedecer e de igualdade de acordo com os valores constitucional-
mente reconhecidos, de forma a permitir a previsibilidade em relao s situaes
futuras. A exigncia de maioria absoluta para a aprovao de certas leis, em um cam-
po delimitado de matrias, proporciona segurana, com o afastamento de mudan-
as repentinas no ordenamento jurdico, em razo dos peculiares aspectos envolvi-
dos, at mesmo se outras categorias legislativas forem usadas, ainda que haja obser-
vao do diferenciado quorum mencionado. Alm disso, observa-se que, apesar de,
em outros ordenamentos jurdicos, haver tipos de leis semelhantes, no se mos-
tram, sempre considerando a estrutura estatal e governamental dos pases, as mes-
mas caractersticas das similares brasileiras. Por ser o Brasil uma Federao, verifica-
se, por fim, que uma lei nacional, editada pela Unio Federal, de exigida aprovao
por maioria absoluta, poder reger a disciplina de normas gerais em determinadas
matrias, de maneira que as leis federais, as leis estaduais e as leis municipais deve-
ro respeit-las, garantindo ainda mais a segurana dos destinatrios das normas.
OTERO, Cleber Sanfelice. The Organic Law as an instrument of accomplis-

hment of the due process of law. 2002. 174 leaves. Dissertation (Master in Law) - Ins-
tituio Toledo de Ensino de Bauru, Bauru.
ABSTRACT
This dissertation deals with the due process of law, sheltered in democracy
and the rule of law, regarding the rights and the juridical relations. These exist in
conformity with the Constitution and with the laws published according to the cons-
titutional text, taking into consideration the values most accepted in society. The
themes of applicability and of effectiveness of the constitutional provisions, as well
as of the legislative categories that accomplish their complementation are approa-
ched. Among the legislative categories, special attention was given to the legislative
species, of which the approval demands the absolute majority of Legislative officers
of each Brazilian Parliament House, for the exclusive regulation of relevant matters,
as foreseen by the Constitution. The deductive method was employed right from
the beginning of this study. Also, the historical-evolutionary method was used in the
analysis of the organization of the human groupings promoted by Law, in the pro-
cedure of recognition of fundamental rights and freedom until their incorporation
to the Constitution. Such method was used, as well, while the complementation of
the constitutional rules was dealt with. In this research, the systematic interpreta-
tion of the Constitution was on focus, the values recognized in the constitutional
text were taken into consideration and the actual existing alterations were not igno-
red. Likewise, a comparison among the observed elements is part of this study. Ac-
quaintance with the legal discipline in other legal systems, with the several legislati-
ve species of Brazilian legal system and with jurists opinions related to the studied
subjects was developed in order to perform such comparison. Among the main con-
clusions of this study, it could be mentioned that the due process of law represents
stability, since there are institutions, laws that all shall obey and equality, according
to the constitutionally recognized values. These allow previsibility regarding future
happenings. The demand of absolute majority of the parliament, for the approval of
certain laws in a restrict field of matters provides safety. This is accomplished by ob-
viating sudden changes in the legal system, due to the particular aspects involved,
even if other legislative categories were used, if the quorum mentioned above is
considered. Moreover, it can be noticed that, in spite of the existence of similar laws
in other legal systems and taking into consideration the variation in State and go-
vernment structures, the characteristics of similar Brazilian laws are not present in
such orders. Furthermore, it was possible to observe that, being Brazil a Federation,
a national law, issued by the Federal Union under approval of the absolute majority
of the parliament, shall prevail over the discipline of general rules in certain matters.
Thus the federal, state and municipal laws shall obey such federal law in order to as-
sert the safety addressee of the rules.
Da exigncia de contribuio previdenciria
dos aposentados e pensionistas
Mestre: Maria Priscila Soares Berro
RESUMO
Este estudo toma a postura de clusula ptrea do Direito Adquirido, em face

da anlise dos aspectos doutrinrio, ideolgico, constitucional e social da Constitui-
o brasileira vigente. Nesta perspectiva, questionou-se as prospectivas para o futu-
ro, da exigncia de Contribuio Previdenciria dos aposentados e pensionistas do
Regime Geral da Previdncia Social, abordando-se o prprio instituto da Constitui-
o, bem como o Poder Constituinte, a fim de se evidenciar a supremacia da Cons-
tituio, na hodierna Teoria Constitucional. Tambm foram examinados os Direitos
Fundamentais visto que, na Carta Maior, o ser humano prevalece e pontifica como
o componente de valor do Direito. Para melhor compreender os direitos dos apo-
sentados e pensionistas da Previdncia Geral brasileira, buscou-se desvelar os prin-
cpios previdencirios e os princpios tributrios relativos, visando a demonstrar que
dentro dos direitos basilares da pessoa humana encontra-se o direito adquirido
at mesmo frente s origens da Previdncia Social. Nesse aspecto, observou-se a im-
portncia dessa instituio, visto que se posiciona como um mecanismo vital de
equilbrio social e capaz de amenizar o conflito redistributivo de renda. O estudo
conclui pela inviabilidade de uma Emenda Constitucional que possa atingir um Di-
reito Adquirido, j que este direito e garantia fundamental, com proibio expres-
sa supresso ou modificao, considerando-se os Princpios da Dignidade da Pes-
soa Humana, da Segurana Jurdica, da Ordem Social e o Estado Democrtico de

Direito Brasileiro, que assumiu o ser humano no apenas como ncleo es-
sencial, mas como fim e como valor hegemnico do Direito. Dessa maneira,
este estudo configura-se em um pequeno e despretensioso conjunto de informes a
fim de instigar a sociedade a se prevenir contra as investidas do Estado-Mercado,
Neoliberal, que precariza a proteo e a manuteno da qualidade de vida e do bem-
estar da maioria da populao brasileira, ponderando, principalmente, que a imple-
mentao da questo social traduz uma poca em que o povo brasileiro est mais
do que nunca necessitado do apoio da democracia social.
ABSTRACT
This study assumes the posture of petrel clause of the acquired right by analy-
zing of the doctrinaire, ideological, constitutional and social aspects of the current
Brazilian Constitution. In this perspective, have been questioned the prospectives
for future demanding of the welfare contribution for retired and pensioneers of the
General Govemment of Social Welfare, for this it has approached the peculiar featu-
re of the Constitution, as well as the Constitutional Power, in order to make evident
the supremacy of the Constitution in the modem Constitutional Theory. It has also
examined the Fundamental Rights, because the Brazilian Charta has prevailed and
pontified the man as a valuable component of the Law. Therefore, to understand the
rights of the retired and pensioneers of the General Social Welfare this study have
tried to reveal the social welfare principles and the relative tributary principles, try-
ing to demonstrate that in the basilar rights of the human being can be found the
acquired right - even though in the face of the origins of the Social Welfare. In this
aspect, could be observed the importance of this institution, since it takes position
as vital mechanism of social balance, which is capable of mitigating the redistributi-
ve income conflict. This work concludes for the unfeasibility of a Constitutional
Amendment which could ever reach the Acquired Rights of the Law because the la-
ter is a Fundamental Right and Guarantee with express forbidding of suppression or
modification due to the Principle of the Human Being Dignity, Juridical Security, So-
cial Order and the Brazilian Democratic Law State, which considers the human
being not only as essential nucleus, but also as the aim and the hegemonic value of
the Law. In this way, this study is only a small and unpretentious collection of re-
ports in order to instigate the society to prevent itself against the charge of the Mar-
ket-State, Neoliberal, which hazards the protection and the maintenance of life qua-
lity and of the welfare of the majority of the Brazilian population, considering, main-
ly, that the implementation of the social matter reveals a time when the Brazilian
People is more than ever in need of Social Democracy.
Aspectos constitucionais das comisses
parlamentares de inqurito e a sua limitao
pelos direitos fundamentais
Mestre: Murillo Canellas
RESUMO
Presentemente, a complexidade e os caracteres de uma Comisso Parla-

mentar de Inqurito, a riqueza do desdobramento desde sua criao, finalidade e
limitao dos poderes sugerem, desde logo, a importncia da exata colocao
dessa temtica no trabalho ora apresentado, que tem o intuito de to-somente
oferecer alguns subsdios para o leitor sobre o tema enfocado, indicando com ele
o posicionamento de renomados juristas, de molde a reduzir as dvidas e as difi-
culdades iniciais que necessariamente se apresentam. De outro lado, estudo de
conceito to amplo, no pode ser levado a efeito sem se perlustrar quase toda a
doutrina da Cincia Poltica e Constitucional. Da a necessidade de se restringir a
viso panormica proposta a aspectos constitucionais das comisses parlamenta-
res de inqurito e a sua limitao pelos direitos fundamentais. Objetiva, assim, a
presente dissertao, sucinta e despretenciosa, a trabalhar contedos que propi-
ciem a discusso crtica com base nos problemas levantados, no debate direcio-
nado e na pesquisa cientfica da limitao dos poderes das CPI em face dos direi-
tos humanos, levando em conta os dados sociais e valorativos da atualidade. Ten-
ta-se enfocar a questo pela apresentao de um panorama genrico ou, melhor
dizendo, optando-se por abrir mo da especificidade de cada tpico em troca de
uma viso alta e ampla dos problemas enfrentados. Para atingir esse objetivo, o
trabalho est estruturado, em sntese, em trs partes principais, assim divididas:
a Primeira Parte em quatro captulos, a Segunda Parte em sete captulos, e a Ter-
ceira Parte, em cinco captulos; totalizando dezessete captulos. Nesse sentido,
analisa a Primeira Parte da obra a natureza do Poder, elemento essencial consti-
tutivo do agrupamento social, desde a origem e a exegese do Poder bem como a
evoluo das idias e instituies polticas at a doutrina da Separao dos Pode-
res do Estado, inclinando-se para a atividade legislativa. Os captulos seguintes
encaminham ao estudo dos diversos aspectos do fenmeno Comisso Parlamen-
tar de Inqurito exsurgente da Constituio da Repblica, tangenciando a tem-
tica sob o prisma do direito comparado e o tratamento estatudo nas constitui-
es brasileiras. Como destaque de pesquisa, abordada a evoluo das comis-
ses parlamentares de inqurito nas Constituies brasileiras at Carta de 1988,
esta guisa de intrito. A Segunda Parte da dissertao descritiva. Cuida da an-
lise especfica das comisses parlamentares de inqurito na Carta de 1988, con-
soante previso em seu artigo 58, 3, e no plano infraconstitucional. De outro
lado, objetiva demonstrar o fundamento e a natureza do instituto, dirigindo a
ateno integrao de dois momentos primordiais: da criao, da finalidade e
os poderes das comisses parlamentares de inqurito, procurando destacar as
fontes do poder inquisitivo e deixando todo o conflito referente ao terceiro mo-
mento, dos limites, para a terceira parte. Esta, por sua vez, objetiva questionar os
vrios aspectos da limitao dos poderes, demonstrando, sobretudo, que as co-
misses parlamentares de inqurito no tm a concessividade de poderes abso-
lutos. Os estudos conduzem a uma viso integrativa dos direitos humanos e a tu-
tela constitucional da vida privada, da intimidade e da imagem e a conseqente
relao entre a proteo desses direitos e os poderes investigativos de que esto
investidos os parlamentares. Sob esse enfoque, procura-se analisar o privilgio do
silncio contra a auto-incriminao, e o seu cotejo. O aspecto do controle juris-
dicional dos atos das comisses parlamentares de inqurito confirmado pela
farta jurisprudncia, de cuja vertente se infere que o fundamental nesse mbito
jamais ultrapassar o intransponvel limite da reserva jurisdicional constitucional.
Resta, pois, ressaltar-se que a proposta do presente trabalho , simultaneamente,
revelar ou sugerir novos ngulos de crtica em torno das comisses parlamenta-
res de inqurito como atividade investigativa do Congresso Nacional, configuran-
do um dos mais valiosos instrumentos do Estado Democrtico de Direito.
ABSTRACT
Currently, the complexity and the characters of an Inquiry Parliamentary

Commission, its abundance of development since its creation as well as the finality
and limitation of the powers suggest, at once, the importance of the exact place-
ment of the thematic, we are presenting in this dissertation, which has the only in-
tentation to give the reader some subsidy about the focalized theme, indicating, as
well, the position of many renowned juristis, in order to reduce the doubts and ini-
tial difficulties that will probably appear. On the other hand, a so wide concept study,
cannot be done without observing almost all the doctrine of the Political and Cons-
titutional Science. It comes from there, the necessity to straiten the panoramic view
proposed to constitutional aspects of the Inquiry Parliamentary Commission and its
limitation for the fundamental rights. The present dissertation proposes briefly and
unpretentiously to work contents that propitiate a critical discussion based upon
the raised problems, the direct debates and the scientific research of the IPC power
limitation faced to the human rights considering the social and worthy data of the
present time. We try to focus the question through the presentation of a general
view or, better, giving up each topic specificity to a wide view of the faced problems.
To reach this aim, the work is arranged into three principal parts as it follows: the
First Part is divided into four chapters, the Second Part into seven chapters and the
Third Part into five chapters, totalizing seventeen chapters. So that, the First Part of
the dissertation analyses the power nature, essential constitutive element of the so-
cial group, since the power origin and exegesis as well as the evolution of the ideas
and political institutions until the Power Separation Doctrine of the State, tending
towards the legislative activity. The following chapters take us to the study of diffe-
rent aspects of the Inquiry Parliamentary Commission phenomenon brought up
from the Republic Constitution, relating to the thematic under the compared right
point of view and the stablished treatment in the Brazilian Constitutions. Distinguis-
hing, as an introduction, it is broached the Brazilian Inquiry Parliamentary Commis-
sion evolution until the Letter of 1988. The Second Part of this dissertation is des-
criptive. It specifically analyses the Inquiry Parliamentary Commission in the Letter
of 1988, according to a foreknowledge in its article 58, 3, and also in the infracons-
titutional plan. On the other hand, it demonstrates the basis and the nature of the
institute, leading attention to the integration of two prime occasions: of the crea-
tion, finality and the Inquiry Parliamentary Commission powers, seeking to detach
the inquisitive power source and leaving all the conflict relating to the third occa-
sion, of the limits, to the Third Part. This part has as objective question the different
aspects of the limitation of powers, showing mainly, that the Inquiry Parliamentary
Commission doesnt have permission of urestricted powers. The studies lead us to
an integrative vision of the human rights and the private life constitutional tutelage,
of the intimacy and image and the following relation ship between the protection of
these rights and the investigative powers of which the parliamentarians are invested.
Under this focus we look forward analysing the silence privilege against the auto-in-
crimination and its investigation. The jurisdictional control aspect of the Inquiry Par-
liamentary Commission acts is confirmed by the plenty of jurisprudence, from
which discussion one can deduce that the fundamental is never to exceed the un-
bridgeable limit of the jurisdictional and constitutional restriction. All that remain is
to emphasize that the proposal of this work is, simultaneously, to show and to sug-
gest new critical points of view about the Inquiry Parliamentary Commission as in-
vestigative activity of the National Congress, corresponding one of the most valua-
ble instruments of the Democratic State of Right.
contribuio
acadmica iniciao
cientfica da ITE
A TUTELA INTERDITAL ROMANA E O PROCEDIMENTO
SINCRTICO COMO ANSEIOS DE EFETIVIDADE NA
PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL
APONTAMENTOS PARA UMA NOVA PROCESSUALSTICA
CIVIL BRASILEIRA NA PERSPECTIVA FILOSFICA DA
ALOPOIESE
Luiz Henrique Martim Herrera

Acadmico de Direito na Instituio Toledo de Ensino-ITE Bauru/SP.
INTRODUO
A viso clssica do sistema processual, pautada na dicotomia entre processo

de conhecimento e execuo, vem sofrendo profundas transformaes, haja vista,
h bastante tempo, o mundo jurdico estar demonstrando a sua preocupao com
a necessidade de evitar que a demora do procedimento ordinrio traga riscos ao di-
reito subjetivo material.
Diante dos anseios da sociedade em ver celeremente a satisfao de seus di-
reitos materiais pleiteados, notou-se, ento, a inquietao com a morosidade pro-
cessual e o risco de tornar-se incua a tutela jurisdicional ao final do processo.
Mas, as separaes das atividades cognitivas e executivas no representam
mais um princpio absoluto e intocvel, a par de tutelas mandamentais e executivas
lato sensu viabilizarem atividades cognitivas e executivas no mesmo processo, im-
primindo, desta forma, o que se vem chamando de sincretismo processual.
No entanto, cabe destacar, que a instrumentalizao do processo nesse vis
ideolgico, no remonta, como possa parecer para alguns, do novo sculo, mas sim,
dos primrdios do desenvolvimento do processo civil romano.
Acelera-se, como se tentar demonstrar, a evoluo do processo de conheci-

mento, com notria tendncia para o terreno interdital, relegando a ao autnoma
da execuo apenas para os ttulos extrajudiciais, trazendo, assim, mecanismos de
crescente eficcia para realizar o ideal de efetividade do processo.
Importa dizer, dentro das novas perspectivas no Direito Processual Civil, po-
demos constatar, ento, que o dogma da execuo forada rompeu-se em face da vi-
svel tentativa dissimulada de resgate da tutela interdital do direito romano-canni-
co1, e parece ser este o caminho a percorrer em busca de um procedimento alopoi-
tico s situaes de direito processual luz de sumria cognio.
A feio interdital do processo de conhecimento vem sendo autorizada no
processo civil moderno. Da exegese dos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo
Civil, pelos quais, se tem a busca da especificidade dos direitos, a antecipao da tu-
tela jurisdicional, reconhecimento de efeitos mandamentais e executivas lato sensu
nos provimentos jurisdicionais, extrai-se medidas liminares de tipo executiva e man-
damental, capazes de se tornarem efetivas e realizadas na mesma relao proces-
sual, isto , a possibilidade de cognio e execuo em uma nica demanda.
Tais medidas representam uma ruptura com ancestrais compromissos com a or-
dinariedade do procedimento, concebendo a possibilidade de incluso de providn-
cias executivas no bojo de qualquer ao de conhecimento, o que s era possvel em
alguns raros casos, como ocorria nas possessrias e no mandado de segurana.
Cndido Rangel Dinamarco2 denomina tais aes de sincrticas, justamente
por terem misturadas as duas funes processuais.
Francisco Cavalcante Pontes de Miranda3 de h muito tempo indicava a exis-
tncia deste tipo de provimento judicial, mesmo contrariando o pensamento predo-
minante na processualstica de que o processo de conhecimento ordinrio por na-
tureza e estaria livre de qualquer vestgio de executividade.
A par disso, temos que o sistema comum do processo civil clssico brasileiro,
fiel s heranas europias, separa totalmente a prestao jurisdicional cognitiva da
prestao executiva, onde se impe ao credor a usar de duas aes sucessivas para
alcanar a execuo forada de seu direito. Mas, como dito a pouco, tal dicotomia
fora rompida, diante da existncia de meios legais que se consubstanciam no proce-
dimento interdital romano.
Nesse passo, visa a presente, unir todas estas ponderaes com as atividades
do Praetor no perodo da Ordo Iudiciorum Privatorum e da Cognitio Extra Ordi-
nem, perodos estes que retratam o desenvolvimento do direito processual romano,
os quais, narrar-se- perfunctoriamente doravante para que ento se compreenda o
surgimento, em sua origem, da dicotomia entre processo de conhecimento e pro-
1 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Reforma dos Processos de Execuo e Cautelar.
2 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil, p.138.
3 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante, Tratado das Aes, Tomo I, p. 132-135 e 140-141.
cesso de execuo, para posteriormente, ento, diante da expirao deste regime

dual de rgida separao de atividades jurisdicionais, preconizar-se, os novos suspi-
ros da tutela interdital como delineadores dos novos rumos do Direito Processual
Civil Brasileiro.
Por fim, objetiva-se, ainda, incutir reflexes filosficas sobre a problemtica
dogmtica jurdica a partir do exame da teoria social da Alopoiese, implicando assim,
na abordagem de um novo paradigma ideolgico s questes inerentes ao Direito
Processual Civil, em face de compreenses anti-hermenuticas a que arraigava an-
tes da reforma perpetrada e que ainda perdura em conseqncia de mentalidade ju-
rdica do Estado Liberal mergulhada na fidelidade lei.
O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO PROCESSUAL ROMANO O SURGI-

MENTO DA DICOTOMIA, PROCESSO DE CONHECIMENTO E PROCESSO
DE EXECUO O PROBLEMA DO FORMALISMO
Para compreenso do tema, norteiam-se os doutrinadores com base na orga-

nizao poltica romana, que podem ser distribudas em trs grandes fases: a Reale-
za (de 754 a.C a 510 a.C.), a Repblica (de 510 a.C a 27 a.C.) e o Imprio, que por
sua vez subdivide-se no perodo do Principado (de 27 a.C a 284 d.C.) e no perodo
do Dominato (de 284 a 565 d.C.).
Nesse passo, constatam-se, nestes treze sculos, trs fases da histria do pro-
cesso civil romano que h de serem distinguidas: o sistema da legis actiones e do
processo per formulas ou formulrio onde se vigorava o Ordo Iudiciorum Privato-
rum (ordem dos processos civis); e o processo extraordinrio ou da Cognitio Extra
Ordinem.
No regime do Ordo Iudiciorum Privatorum, havia uma diviso bifsica de
instncia na fase da actio cognitio (ao de conhecimento), onde havia o envolvi-
mento do Praetor (instncia in iure) e do Iudex (instncia apud iudicem ou in ju-
dicio), sendo assim, um misto de justia aplicada pelo Estado e justia arbitral.
O sistema da legis actiones, constitudo pelo ordenamento procedimental dos
antigos aldees, ius civile, criado pelo cidado romano para o cidado romano para
o reconhecimento dum direito ou para a execuo dum julgamento, tem seus prin-
cpios fundamentais estabelecidos pela Lei da XII Tbuas.
Todo este sistema, portanto, que servia parte ao processo de cognio e par-
te ao processo de conhecimento, mostra traos caractersticos do formalismo roma-
no primitivo, ou seja, um sistema judicirio rgido, formalista, sacramental, misto s
vezes de religio e direito.
Importa dizer, a exemplo do formalismo, que os litigantes in iure no podiam
expor suas pretenses, empregando palavras prprias. Havia de ser empregado ver-
ba certa, pronunciando frmulas orais prescritas. Exemplo de formalismo forneci-
do por quase todos os estudiosos do processo romano advm de Gaio, o qual con-
ta a histria dum processo em que o demandante foi prejudicado porque empregou

a palavra vites, videiras, ao invs da palavra arbores, como ordenava as XII Tbuas,
muito embora se tratasse de videiras, especificadamente.
Quanto ao seu aspecto procedimental, iniciava-se com o autor providencian-
do o comparecimento do ru a juzo, sem a interveno da autoridade judiciria ou
auxiliares. Ao encontr-lo, o autor chamava-o a juzo empregando termos solenes
(verba certa - uma troca de palavras poderia significar a perda do processo) e, se
no o atendesse, poderia valer-se de testemunhas para prend-lo, conduzindo-o
presena do magistrado.
Com efeito, o Praetor que, ao ouvir as razes, o objeto da controvrsia exis-
tente entre as partes, passava a fixar os termos do conflito, limitando-se a verificar
se a atividade das partes era legal e tentando concili-las atravs dos pacta (transa-
es eqitativas). Era a fase da in iure.
Em no sendo a lide, ao real (a coisa era imediatamente adjudicada ao au-
tor pelo magistrado) ou pessoal (caso o ru se recusasse a cumprir a acusao, era
lcito ao ru mover contra ele a actio per manus injectionem), os litigantes, ento,
solicitavam ao Praetor a indicao (album indicum) de juizes populares, o Iudex
(rbitro), a quem caberia o julgamento na fase seguinte, a apud iudicem.
Feita a recepo da prova e audio de ambas as partes, dada era a sentena,
finalizando-se a actio cognitio, no havendo qualquer ato executrio subseqente,
diante da jurisdio delegada ao Iudex no lhe conferir poderes para tanto, tendo
de apenas aguardar o tempus iudicati (cumprimento voluntrio da obrigao).
Importa dizer, conservava a actio cognitio um carter predominantemente
declaratrio, pondo fim controvrsia em carter definitivo, impedindo, portanto, a
propositura de nova actio legis. No entanto, a par de uma sentena de procedncia
do mrito, alcanava-se a res iudicata, a qual, iria servir de fundamento a um novo
processo a ser instaurado perante o Praetor, a actio iudicati (processo executivo),
para da ento ver satisfeita sua pretenso.
Assim, depreende-se do aludido, que o sistema das legis actiones com seu ri-
goroso e primitivo formalismo, era demasiado arcaico, refletindo aspectos de men-
talidade rude, grosseira, incompatvel com o subseqente desenvolvimento do di-
reito romano4, pois segundo Gaio, o exagerado formalismo fazia com que uma das
partes perdesse a lide por qualquer lapso, mnimo que fosse, no cumprimento das
formalidades ento exigidas5.
No diferente era, destarte, quanto diviso em fases, o processo formulrio
(at porque continuava a ser observado o Ordo Iudiciorum Privatorum), que se
dera em substituio ao sistema das Legis Actiones em virtude das Leis Aetubia
(meados do sculo II a.C.) e Luliae Iudiciariae (promulgadas no ano de 17 a.C.),
4 CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de Direito Romano, p. 298.

5 ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano, vol 1, p. 205, apud, Instituitas de Gaio, livro IV.
vigendo durante cerca de trs sculos, correspondente ao principado de Augustos

e Diocleciano.
a frmula, porm, o trao marcante do processo formulrio, o que o torna
mais rpido, menos formalista e oral e escrito. Em elucidao ao seu significado, pres-
creve o magistrio de Jos Carlos Moreira Alves que, trata-se de um documento es-
crito onde se fixa o ponto litigioso e se outorga ao juiz popular poder para conde-
nar ou absolver o ru, conforme fique, ou no, provada a pretenso do autor...
V-se, em concluso do excerto acima transcrito, que s agora a figura do
Praetor se impe para resolver com auxilio da equidade os casos concretos (funda-
do em situaes no previstas no ius civile), pois antes, submetido era o magistra-
do a mero fiscal de formalidades6. E continua o eminente jurista.
No sistema das legis actiones, nada havia de semelhante: o juiz po-

pular julgava a questo que as partes, oralmente lhe expunham.
No processo formulrio, no: ele julga o litgio conforme est deli-
mitado na frmula, elaborada na fase in iure.7
A frmula, explica-se, resultava da aceitao pelos litigantes em se submete-

rem controvrsia nos termos dum contrato judicirio em que o autor d conheci-
mento ao ru da frmula, isto , de um direito que tem de pedir sua condenao
perante um terceiro, o Iudex. o que se chamava de Litis contestatio.
Assim, no desenrolar da instncia, o Iudex, j com a frmula escrita contendo
os elementos do processo e os dados necessrios a se dar por apto a julgar na fase
apud iudicem, passava a desempenhar a sua funo de instruir e julgar com base
nos fatos mencionado, limitando-se, novamente, e to-somente, a declarar o direto
ento pleiteado, incorrendo, assim e ento, no necessrio percorrer pelo tortuoso
caminho da actio iudicati.
Outrossim, parafraseando-se, apesar da sobremaneira influncia do magistra-
do com a introduo do novo sistema, implicando extino do predomnio da for-
ma como fora coercitiva no processo, somente depois do ato da Litis contestatio e
conseqentemente com o estgio apud iudicem, que se iniciava a verdadeira obra
de reintegrao do direito, guardando, pois, natureza puramente preparatria toda
a atividade precedente (in iure)8.
Em evoluo, entretanto, vai o processo romano perdendo seu carter arbitral
diante da crescente interveno do Estado na administrao da justia, no tendo
mais o magistrado de se ater s regras do Ordo Iudiciorum Privatorum que, afinal,
no se fazia mister a elaborao de frmula nem a nomeao do Iudex privatus, eli-
6 Ob. Cit., p. 287.

7 Ob. Cit., p. Cit.
8 OLIVEIRA, Carlos Aberto lvaro de, Do Formalismo no Processo Civil, p. 20.
minando a dicotomia de instncias e, em conseqncia, comea a ser afastado o ca-

rter privado do processo romano arcaico (do formalismo religioso) e formulrio
(do informalismo primitivo), ou seja, perde o processo romano seus traos privats-
ticos, caminhando num sentido publicstico. a estatizao do processo. Da falar-
se em Extraordinaria Cognitio.
De incio, como no houve revogao plena do antigo sistema, durante longo
interstcio conviveram os regimes da Ordo Iudiciorum e da Cognitio Extra Ordi-
nem, at que viesse o segundo a sobrepujar o primeiro (no sculo III d.C., essa evo-
luo est concluda com uma constituio de Diocleciano, de 294 d.C.), seguindo,
desta forma, como o nico sistema processual at o final do Imprio (565 d.C., com
a morte de Justiniano), tornando-se modelo para o processo medieval.
Logo, completou-se o ciclo histrico da evoluo da chamada Justia Privada
para Justia Pblica diante do Estado j estar suficientemente fortalecido para deci-
dir imperativamente e impor decises perante os particulares na soluo da lide.
No entanto, mesmo com tais mudanas (sentena com ato de rgo estatal,
com fora de comando imperativo e vinculante) perdurou a separao entre actio
cognitio e a actio iudicati, conservando aquela seu carter declaratrio, exigindo,
assim, do credor, o recurso a essa sempre que o devedor no cumprisse voluntaria-
mente a condenao imposta. Todavia, os atos executivos no mais se cumpriam por
diligncia privada, tendo de toda condenao ser realizada por meio de funcionrio
da organizao judiciria Estatal (Apparitores ou Exsecutores).
Finalmente, v-se, portanto, que, dos trs sistemas processuais romanos, a
cognitio extraordinaria que mais se aproxima do processo moderno. Isso, alis, im-
pe ressaltar o significado para a histria do direito processual dos ltimos tempos
imperiais, pois a forma por ele assumida, torna-se a base essencial dos processos ca-
nnico e comum.
Pois bem. Mesmo diante de no estarmos aqui traando uma anlise mais
aprofundada acerca do tema, perfeitamente possvel dessumirmos dentro da es-
treita viagem que se traou, que no regime da Ordo Iudiciorum Privatorum, os cri-
trios a que se valiam os credores para verem suas pretenses satisfeitas, no eram
outros seno da execuo privada.
Mas, como alhures avenado, profundas transformaes sofreu o Direito Ro-
mano em sua evoluo jurisdicional, tornando uma atividade eminentemente esta-
tal (cognitio extraordinria), inadmitindo tal meio de satisfao.
Entretanto, com a queda do Imprio Romano, o Direito Germnico passou a
prevalecer na Europa, o qual se pautava das mesmas ideologias vindictas, como ins-
trumento privado de coero em detrimento do inadimplemento do devedor.
Mas em um ponto o Direito Medieval (sc. V d.C. at o sc. XV, ou seja, da
queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 at a tomada da Constantinopla pe-
los turcos em 1453) singular, pois ao contrrio do perodo romano, sua atividade
jurisdicional iniciava-se por procedimentos executivos, podendo o credor praticar
atos de penhora mesmo sem autorizao judicial e, posteriormente, que se pode-

ria provocar qualquer apreciao jurisdicional da controvrsia meritria.
E nesta ltima questo gizada que residiam todos os pormenores da ativida-
de executiva do perodo medieval, importa dizer, os provimentos judiciais se opera-
vam imediatamente. Julgar e executar eram atividades articuladas num s processo,
no havendo a dicotomia das atividades jurisdicionais.
Destarte, pautando-se nos contornos jurdicos discrepantes de todos os siste-
mas jurdicos aludidos, vista de uma extrao balanceada de suas tcnicas efetivas
de execuo, vieram tais ordens se fundirem, alastrando um Novo Direito, denomi-
nado de Direito Comum ou Intermdio, rompendo com a tradio romana da ac-
tio iudicati, passando a sentena, por si s, a autorizar a execuo forada sem ne-
cessidade de intentar nova ao. Era praticada por mero officium iudicis.
Com o passar do tempo, acelerou-se o crescimento das atividades comerciais
(sc. XVII), o que levou a todos, poca, em razo das dvidas, a lavrarem escrituras
pblicas perante o tabelio para seus reconhecimentos, resultando, assim, haja vis-
ta o jargo coetneo, confessus in iure pro condemnato habetur (a solene confis-
so prestada no titulo perante o oficial pblico, devia ser havido como condenado)
na qualificao destas como ttulos extrajudiciais (lettres obligatoires).
Com efeito, chegaram estes equiparao aos ttulos executivos judiciais
(oriundos de sentenas condenatrias). Diante disso, necessrio foi diferenciar os
procedimentos, incorrendo na unificao do processo de execuo que passou a ser
o regime padro, ou seja, no mais se equiparando as letters sentena, mas sim
essa quelas.
Passou-se, ento, a ser reintroduzida a actio iudicati, tpica do perodo roma-
no, comportando ao credor necessidade imperativa de se propor uma nova relao
processual para ver satisfeito o que lhe foi concedido no processo de conhecimen-
to, ou seja, desaparecia a executio per officium iudicis (execuo de sentena sem
nova ao) e reinstalava-se o mtodo romano9.
Surge, disso tudo, em concluso, o modelo procedimental brasileiro, oriundo
do ordenamento napolenico, o qual acolheu das heranas do direito romano-can-
nico toda a sistemtica dicotmica (processo de conhecimento e processo de exe-
cuo), que assim vem sendo mantido, como regra, desde os primrdios do sculo
XIX at os dias de hoje.
A PROTEO INTERDITAL NO PROCESSO CIVIL ROMANO
Varias so as tentativas de a doutrina delinear a origem dos interditos roma-

nos, dificultada em razo da escassez das fontes. Todavia, posicionamento de maior
9 THEODORO JUNIOR, Humberto. O procedimento interdital como delineador dos novos rumos do Direito Pro-
cessual Civil Brasileiro, p. 237.
consenso os correlacionam origem do perodo das legis actiones. Porm, pode-

mos afirmar, com segurana, no obstante as conjeturas doutrinrias, que na po-
ca clssica, sim, no perodo per formulas que os interditos tiveram maior apli-
cao e desenvolvimento, em razo do trabalho criado pelo Praetor, que os esten-
deu a toda e qualquer situao que reclamasse uma tutela de urgncia, quer se tra-
tasse de interesse pblico quer privado, tornando-o uma forma procedimental ex-
traordinria.
Cumpre-nos, porm, antes do deslinde do fenmeno, indagarmos: o que le-
vou o magistrado romano a criar meios complementares de processo para tutelar di-
reitos subjetivos ameaados ou violados, quando haveria de se observar todo o for-
malismo do Ordo Iudiciorum Privatorum?
Quando, no perodo clssico, a sociedade se deparava com um litgio, onde a
mera aplicao do ius civile levasse a uma soluo ineficaz, inqua, havia a possibili-
dade do Praetor corrigir o ius civile por aplicao da Aequitas.
Da anlise das fontes, podemos verificar que os romanos, para indicar o ob-
jeto e a essncia de o direito, utilizavam-se do termo Aequitas (aequi) que no cor-
respondia a um conceito absoluto e imutvel; muito pelo contrrio, estava vincula-
do diretamente ao momento social10, significando o maior anseio da sociedade pe-
rante o poder judicirio, isto , justia e justo.
Portanto, a Aequitas considerada como expresso da ratio naturalis da
justia ideal passando a veculo amenizante do ius civile, que passou a ser repu-
diado pela sociedade, em razo de seu excesso de formalismo.
E foi inspirado na Aequitas que os magistrados exorbitavam a iurisdictio ro-
mana, entrando no campo das atividades inerentes ao poder de imperium.
Desta forma, houve por bem o Praetor, ao entrar na questo meritria da con-
trovrsia, introduzir novos meios processuais, quais sejam, os interditos (interdicta),
as estipulaes pretorianas (stipulationes praetoriae), as imisses na posse ou deten-
o (missio in possessionem) e as restituies in integrum (restitutio in integrum);
Tais novos meios processuais detinham, principalmente, o idealismo de proibir
o exerccio de um direito fundado no ius civile. Importa dizer, em sntese, que se le-
vou a adequao do ius civile Aequitas, criando e estendendo a tcnica interdital de
antecipao da tutela a toda e qualquer situao que reclamasse urgncia.
Nesse passo, o Praetor passou a ampliar o campo de utilizao da tcnica
interdital atravs de juzos de verossimilhana na tentativa de evitar graves e in-
contornveis inconvenientes provenientes do ius civile j inadequados aos re-
clamos da coletividade.
Introduzindo-a e ampliando-a, com base no poder de imperium do magistra-
do aps inspirao na Aequitas romanas da poca clssica, conseguiram-se dirimir
10 CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A Origem Romana da Tutela Antecipada, p. 15.

as dificuldades na aplicao do direito, mormente, pois, se concedia, rapidamente,

a defesa de situaes eivadas de urgncia que no podiam se sujeitar s delongas do
procedimento ordinrio.
A proteo dos direitos em Roma era feita atravs de dois institutos, a actio e os
interdicta. A actio que possui a feio do que hoje conhecemos por processo cogni-
tivo ordinrio, marcado pela funo eminentemente declaratria. Os interdicta, de seu
turno, aproximam-se da tutela antecipada, presente como exceo em nosso processo.
Aprofundando-se no tema, imperioso o excerto de autoria de Maria Cristina
da Silva Carmignani, que elucida:
Outra diferena essencial entre o procedimento interdital e a ac-

tio romana que: a) no 1, a cognio do magistrado posterior
instaurao do processo que se dava com a postulatio ten-
dente a possibilitar a emanao de um provimento decisrio; b)
no 2, a cognio do pretor precede instaurao do processo
que ocorria com a celebrao da litis contestatio , voltado a dar
um provimento de autorizao ou excluso da controvrsia, sem
qualquer poder de deciso.
Podemos tambm apontar o tipo de cognio realizada pelo pre-
tor nos interditos e a realizada pelo Iudex na actio: a 1, sumria,
razo pela qual a deciso do magistrado era provisria e a 2,
exauriente, cuja deciso, proferida pelo Iudex, era definitiva e,
como tal fazia coisa julgada.
(...)
Alfredo Di Pietro diferencia a actio do interdictum sob o aspecto in-
trnseco, salientando que era mais clere e eficaz, posto que trami-
tava apenas perante o pretor, na fase in iure, e era emanada com
base no seu imperium.11
Como dissemos, no esquema da Ordo Iudiciorum Privatorum (sistema bif-

sico in iure e apud iudicem que permearam todo o perodo das legis actiones e per
formulas), fundado em cognio plena e exauriente, casos raros que auferiam ur-
gncia, notadamente no que tange defesa de direitos reais, direitos absolutos, con-
sagrados pelo prprio Estado, a propriedade ou a posse, entre outras iniqidades
evidentes, no obtinham solues satisfatrias, a par duma jurisdio morosa, reple-
ta de atribulados procedimentos.
Desta forma, a tutela interdital era utilizada pelo Praetor na fase in iure do
procedimento, isto , antes da fase apud iudicem (sentena) comandada pelo Iu-
dex. Portanto, de se dizer que sua origem foi tipicamente pretoriana.
11 CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A Origem Romana da Tutela Antecipada, p. 34.

Com tal medida tomada in iure, atuava o Praetor com potestade, tomando
uma deciso formulada em termos imperativos com o fim de cessar certas disputas,
orden-las (restitutrios ou exibitrios) ou proibir alguma coisa (proibitrios).
O Praetor passava a emitir ordens a requerimento da parte e com fundamen-
to em sumria cognio das circunstncias de fato em iminncia de grave dano, in-
tervinha energicamente no mbito de uma relao entre particulares, satisfazendo
suas pretenses, pronunciando deciso, que comportava execuo especfica, e nis-
so que se consistia o Interdictum.
Elucidando-se, importa dizer que, concentrando-se no Praetor a expedio
imediata de ordens cogentes emanadas de seu imperium, a parte conseguia resul-
tados satisfatrios de sua pretenso, sem passar pelo tortuoso caminho dos proce-
dimentos in iure e apud iudicem e sem necessidade de aguardar o penoso e de-
morado recurso a actio iudicati12.
Nesse vis, v-se o rompimento do regime dicotmico das atividades jurisdi-
cionais, donde se extrai um sincretismo processual diante do exerccio imperial do
Praetor em fase cognitiva (in iure), de efetivar, nessa, as pretenses que haveria
(numa viso clssica da processualstica civil) de somente serem tuteladas na fase
executiva, conforme o dogma a que se maculava o procedimento cognitivo de no
ter em si vestgios de executividade.
No entanto, em arremate finalizador ao desenvolvimento, importante salien-
tarmos que, no perodo do processo extraordinrio, como outrora dito, houve o de-
saparecimento das instncias in iure e apud iudicem, razo pela qual no havia
mais de diferenciar as actiones (aes) dos outros meios complementares.
Calhou, assim, pelo gnio medieval, na absoro dos interditos pela actio uti-
lis ex causa interdicti que passou a ser concebida nos mesmos casos em que se uti-
lizaria um interdito no processo formulrio. Ou seja, onde antes era emanado um
interdito, passa a ter lugar uma actio extraordinaria.
Destarte, vetou-se a possibilidade da existncia desses procedimentos, dotados
de tcnicas diferenciadas, que se iniciavam j com um comando, dotado de fora exe-
cutiva, antes da deciso final de mrito, ordinarizando, ento, o processo moderno eu-
ropeu e brasileiro, ambos de inspirao romano-cannica, at pouco tempo, e foi so-
mente com os anseios da sociedade (Aequitas) por um processo mais expedito que se
revitaliza a tcnica interdital romana da poca clssica aos dias de hoje.
Deveras, como se extrair do discorrer seguinte, a processualstica clssica ci-
vil eiva-se de comprometedora eficcia adequada tutela sociedade, tendo em
conta refletir como regra o modelo liberal da necessria conquista do titulo execu-
tivo para se vislumbrar a realizao do direito subjetivo material (nulla executio sine
titulo), adstringindo, assim, o jurisdicionado a ter de desfrutar da actio iudicati.
Mas, sem dvida alguma, a exigncia da sociedade moderna sempre fez com
que o legislador, em alguns procedimentos, quebrasse esse padro ordinrio, como
ocorre h muito tempo com as aes possessrias que, paulatinamente, estendeu a
tcnica a algumas aes especiais como o mandado de segurana, o despejo a ao
de depsito, a ao de alimentos, etc.
PROCEDIMENTO ORDINRIO CLSSICO O PRINCPIO DA NULLA EXE-

CUTIO SINE TITULO COMO OBSTCULO EFETIVIDADE DA TUTELA DE
DIREITOS
poca do Direito-Liberal-Clssico, fim do sculo XIX, arraigava, em nosso or-

denamento processual civil, a classificao trinria das Aes, (condenatria, consti-
tutiva e declaratria). Esta, como procedimento padro de tutelas de direitos vis-
ta do procedimento ordinrio (Doutrina Clssica), compadecia de procedimentabi-
lidade nica, baseada numa cognio plenria e exauriente.
Nesse passo, a certeza jurdica ou a coisa julgada (fundamentos do modelo li-
beral) refletia o princpio da nulla executio sine titulo, importa dizer, a execuo, a
satisfao do direito subjetivo material do jurisdicionado, somente poderia ser obti-
da aps a concretizao da ordinarizao do processo de conhecimento com a sen-
tena caracterizada, como das palavras do insigne, Luiz Guilherme Marinoni13, pela
plena certeza jurdica ou a verdade atendia-se, quase de forma absoluta, aos
princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa , mas, em
um Estado de feio Liberal-iluminista, isto no s no era um problema grave,
como mesmo era desejado.
Desta forma, no se pode negar que a linha do Direito Liberal a da no-pr-
tica dos juzos de verossimilhana. Tal vertente, fundamentada pelo irrompvel bin-
mio, processo de conhecimento-execuo forada, trouxe, no entanto, como conse-
qncia, a demora no desfecho dos processos e a eventual ocorrncia de irrepara-
o de danos (a ttulo de raciocnio, como no sistema bifsico in iure e apud iudi-
cem que permearam todo o perodo das legis actiones e per formulas).
A par disso, perceptvel comea a ser qual o grau de neutralidade atribudo
ao magistrado pelo Direito Liberal ao julgar. Sem delongas, v-se em razo do aven-
ado, que o mito da busca da verdade, obstava o juiz em proferir uma deciso em
busca de solues para uma tutela jurisdicional adequada aos direitos materiais,
comprometendo assim a eficcia do provimento jurisdicional pleiteado. A classifica-
o trinria, peculiar do Estado Liberal, no permitia ao juiz dar ordens, de exercer
Imperium, o juiz era a boca da lei, e no lhe cabia sua interpretao14.
13 MARINONI, Luiz Guilherme, Novas Linhas do Processo Civil, p. 43.

14 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Do esprito das leis. A obra prima de cada autor. So Paulo: Martin
Claret. 2002.
dizer, o Estado preocupava-se com a certeza jurdica, somente obtida por

meio da ordinariedade do procedimento utilizado no processo, conjeturando des-
picienda sua preocupao com o ressarcimento especfico das relaes processuais,
diante da viso capitalista, pautada no idealismo burgus, de que todos os bens ti-
nham o mesmo valor. No havia diferenciao entre pessoas e bens.
Diante desse regime de direito patrimonialista, utilizava-se da via ressarcitria,
mediante sentena condenatria, para satisfazer o direito material do jurisdicionado.
Destarte, na segunda metade do sculo XX, face s presses sociais por tute-
la jurisdicional adequada, fenecendo estava o procedimento ordinrio clssico, ten-
do em conta comear-se a notar que a busca da plenitude de defesa a que se ob-
serva em todo o procedimento ordinrio, em razo da imprescindvel certeza jur-
dica ou verdade para julgar, haveria de ser interpretada conjuntamente s varia-
das situaes de direito material.
Ora, no h de se admitir uma distncia entre Direito Material e Direito Pro-
cessual, sob pena de padecer a adequada tutela sociedade, em detrimento da mo-
rosidade do procedimento e dos aludidos mitos.
O direito processual desfruta de autonomia cientfica, para efeitos pedaggi-
cos, mas sua compreenso s se torna til quando se volta para determinar de que
modo o processo pode concorrer para a realizao das metas do direito material,
dentro do convvio social15 (e essa tambm fora as atitudes do Praetor ao entrever a
necessidade de criar e utilizar de meios alternativos interditos para esquivar-se
do rgido procedimento e das presses sociais por tutela jurisdicional adequada).
Insistindo-se no tema, arremata-se em aluso aos respeitados comentrios do
notvel professor Ovdio Arajo Batista da Silva a respeito do direito constitucional
do devido processo legal:
O devido processo legal um privilgio reconhecido apenas aos

demandados? Ou, ao contrrio, tambm os autores tero direito a
um processo igualmente devido, capaz de assegurar-lhes a real e
efetiva realizao pratica no apenas terica de suas preten-
ses? Um processo capenga, interminvel em sua exasperante mo-
rosidade, deve ser reconhecido como um devido processo legal,
ao autor que somente depois de vrios anos logre uma sentena fa-
vorvel, enquanto se assegura ao ru, sem direito nem mesmo ve-
rossmil, que demanda em procedimento ordinrio, o devido pro-
cesso legal, com plenitude de defesa?16
15 THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer.

16 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. A plenitude de defesa no processo civil, in As garantias do cidado na jus-
tia, p. 154.
Portanto, seria at mesmo possvel afirmar que o direito efetividade do pro-

cesso tambm permeia o direito ao devido processo legal, visto que, sob tal argu-
mento, no se pode deixar de deferir tutela jurisdicional fundada em juzo de pro-
babilidade. Assim, se se verifica que a normal utilizao do contraditrio ir anular a
efetividade do processo, impe-se que seja adotada medida que torne efetiva a tu-
tela jurisdicional de quem a merece, mesmo fundado em juzo de probabilidade.
Nesse caso, somente depois de assegurado o resultado til da tutela, que ser ob-
servado o contraditrio17.
Pois bem, nessa perspectiva, o operador do direito passou a utilizar-se do artigo
798 do Cdigo de Processo Civil, que trata das cautelares inonimadas, fundadas no po-
der geral de cautela, com o rtulo de tcnica de sumarizao para satisfazer antecipa-
damente direitos que reclamassem urgncia e que devem ser tutelados na forma pre-
ventiva, sob pena de o direito em si ser transformado em direito indenizao (racio-
cinando ainda, v-se a ligao tutela interdital, a que concedia o Praetor).
Nosso processo cautelar, ento, tornou-se, em nossa experincia judiciria, o
instrumento providencial para a tutela das pretenses de natureza urgente, de pu-
jana contra a ineficincia do processo civil clssico. Entretanto, tratava-se de uso
inadequado, pois desvirtuado estava sendo seu uso. O processo cautelar visa a ga-
rantir a segurana para a execuo e no a execuo para a segurana peculia-
ridade inerente s antecipaes de tutela18.
Importa dizer, h direitos, como, por exemplo, os de cunho no patrimonial, que
no se compadecem com a classificao trinria, nem com a tcnica ressarcitria, nem
mesmo com uma sentena condenatria. Desta forma, tem-se a inefetividade do pro-
cesso civil clssico, notadamente para a preveno do ilcito. As sentenas clssicas no
so capazes de permitir a imposio de uma ordem dirigida a impedir a pratica do ato
ilcito, ou mesmo sua continuao ou repetio. No havia um procedimento efetivo.
Ocorre, no entanto, que a sociedade evoluiu vertiginosamente nas ltimas d-
cadas e o Estado Democrtico Social, que adotamos por modelo, tem um compro-
misso com a efetividade da tutela jurisdicional, pondo em questo o consagrado
modelo de rigorosa separao entre conhecimento e execuo.
Com efeito, com a reforma de 1994 do Cdigo de Processo Civil, inseriu-se no
ordenamento jurdico os artigos 273 e 461 que comportam a satisfao do direito
material do autor no prprio processo de conhecimento (tpica atividade pretoria-
na de tutela a urgncias utilizao do Interdictum), malgrado a j existncia das
tutelas mandamentais e aes executivas lato sensu (da ento um processo pauta-
do na classificao quinria das aes, ou seja, Condenatria, Constitutiva, Declara-
tria, Mandamental e Executiva lato sensu), as quais implicam a admisso da satisfa-
o da sano estabelecida, sem a formao de processo executivo.
17 THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela de Segurana, p. 17.

18 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Do Processo Cautelar, 2 ed. So Paulo: 1998.
Superava-se, ento, o dogma da nullum executio sine titulo, perfazendo, as-

sim, a satisfao do direito material do autor na atividade cognitiva. Da se extrai,
como se vem denominando na perspectiva das linhas evolutivas do processo, um
sincretismo processual.
DA ALOPOIESE UM TRAO FILOSFICO AO DIREITO PROCESSUAL CI-

VIL EM BUSCA DA ESSENCIAL FORMAO DE UMA NOVA MENTALIDA-
DE PARA A SUPERAO DOS OBSTCULOS DA INEFETIVIDADE PRO-
CESSUAL
Ao analisar a problemtica do direito e do Estado, suas crises e implicaes, ne-

cessria se faz nossa imerso ao campo filosfico de maneira a compreender a perspec-
tiva critica deste apontamento, na tentativa de superar os paradigmas impeditivos da
dogmtica jurdica tradicional, isto , de um direito que no se coaduna aos reclamos
da sociedade, haja vista carecer de efetivo amparo s variadas situaes de direito subs-
tancial, pois obnubilado em critrios rgidos de procedimentabilidade.
Ademais, da lio de Lnio Luiz Streck, vem-nos luz superior ao agasalho de
uma travessia sob a tica filosfica, pois, vrias tentativas tm sido feitas na busca
de superar a crise que atravessa o Direito19 e a invaso da filosofia nesse campo pro-
porciona reavaliaes de ordem ideolgica em busca de superaes de obstculos
til e eficaz prestao da tutela jurisdicional.
O Direito Estatal vive uma crise, e a lei no mais consegue se sustentar como
fonte nica a regular condutas. O sistema jurdico no possui um grau de eficincia
absoluto ou, at mesmo, acessvel a grande parte da populao; as razes para tal
fato no so, exclusivamente, de ordem econmica, bem verdade que h um ou-
tro histrico e poltico por trs.
O Direito Dogmtico Moderno apresenta, como pressupostos lgicos, a as-
censo da lei como fonte primordial do Direito e a pretenso por parte do Esta-
do, do monoplio da produo de normas jurdicas. Entretanto, quando trans-
plantamos essa teoria para a realidade, observamos que, na prtica, tais pressu-
postos no mais so observados. O Direito precisa, ento, estar apto a evoluir e
adaptar-se, ou seja, h uma forte necessidade evolutiva de aperfeioamento da
adequabilidade normativa.
Neste plano, depreende-se a descida ao exame das teorias dos sistemas so-
ciais, em especfico as imposies scio-jurdicas teoria democrtica. Insta desta-
car-se, aqui, ento, por pertinncia, as teorias de Niklas Luhmann da autopoiese e
da alopoiese.
Mencionadas teorias foram adaptadas s cincias jurdicas pelo doutrinador
alemo Niklas Luhmann, em sua Teoria dos Sistemas, a partir da teoria biolgica de
19 STRECK, Lnio Luiz, Jurisdio Constitucional e hermenutica, p. 10.

Maturana e Varela, publicada em 1973, no Chile em De mquinas y seres vivos,

para o exame dos sistemas dos seres vivos.
Propunham os pesquisadores, que os Sistemas Biolgicos eram auto-referen-
ciais, organizados e reproduzidos por meio de circulao interna de elementos ine-
rentes ao prprio sistema. Visava a tese afirmar que os sistemas celulares possuem,
internamente, todos os elementos necessrios para o desempenho de suas funes
fundamentais, inclusive da auto-reproduo; portanto, um sistema fechado e ocupa-
do com sua evoluo interna, auto-referencial ou, conforme a teoria consagrada, um
sistema autopoitico20.
A palavra autopoiese deriva do grego auts (por si prprio, de si mesmo)
e poiesis (criao, produo). Dos ensinamentos de Marcelo da Costa Pinto Ne-
ves, depreende-se os dizeres de Luhmann de que,
(...) um sistema dito autopoitico quando este se reproduz prima-

riamente com base nos seus prprios cdigos e critrios, assimilan-
do os fatores do seu meio-ambiente circundante, mantendo, assim,
a sua autonomia e identidade perante os demais sistemas sociais.21
Em arremate elucidativo, importa dizer que um sistema autopoitico aque-

le que reflete um corpo sistmico em que essas relaes so desenvolvidas, dota-
do de uma organizao formada da estrutura de seus elementos, sendo esse siste-
ma clausuramente fechado22, que reduz a complexidade e anula os impactos vindos
do meio ambiente, pois influncias exgenas seriam a ele nocivo.
Outrossim, diz-se que um sistema social autopoitico quando ele imune a
interferncias de qualquer outro sistema, ou seja, auto-referente, isto , no seja
invadido por outros subsistemas sociais. J preceituava Hubert Rottleuthner: a au-
topoiesis conduz ao purismo conceitual e rigidez terica um reducionismo
exacerbado.23
Pois bem. Encarando-se o Direito enquanto sistema, Luhmann atesta que, sen-
do autopoitico, tem-se por premissa o paradigma lcito/ilcito como condio de
sua auto-referncia sistmica24.
Da a importncia da noo de alopoiese do sistema jurdico...

que apropriada para referir uma espcie de determinao denti-
20 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia, p. 73-86.

21 NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Do Pluralismo Jurdico Miscelnea Social..., p. 15.
22 GUERRA FILHO, Willis Santiago. O direito como sistema autopoitico, p. 185.
23 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Ob. Cit., p. 79, apud, Hubert Rottleuthner. A purified sociology of law: Niklas
Luhmann on the autonomy of the legal sistems, p. 779-797.
24 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ob. Cit. p. Cit.
ca do sistema judicial a partir de cdigos e critrios normativos ex-

ternos provenientes do meio exgeno ao sistema... projeta a dade
lcito/ilcito que baliza a aplicao do direito que substituda por
outros cdigos binrios de comunicao normativa oriundos de
outros sistemas sociais, sobretudo o econmico (ter/no ter) e o po-
ltico (poder/no poder), compreendendo a racionalidade jurdi-
ca do processo decisrio.25
Contrria, portanto, a definio de alopoiese. Derivada do grego alo (um ou-

tro, diferente) e poiesis (criao, produo), a palavra designa a reproduo do
sistema por critrios e cdigos do seu meio-ambiente, diferindo-se do sistema autopoi-
tico, contudo, pelo fato de o novo sistema perder em significado a diferena entre siste-
ma e meio-ambiente, sendo incompatvel com a prpria noo de referncia ao meio-
ambiente.26 Ou seja, um sistema alopoitico constitui-se da confuso de cdigos jurdi-
cos construdos e aplicados difusamente, com abertura cognitiva, como tambm do in-
trincamento destes com outros ramos, isto , sociais, polticos, econmicos...
Dessume-se disto que a alopoiese resulta no numa simbiose, mas num ema-
ranhado de normas jurdicas e sociais, tendo conotao juridicizante. Necessria ,
ento, a intercomunicao do direito com as cincias afins, pois de vital importn-
cia sua constante mutao na busca de aproximao da norma jurdica com a reali-
dade social. O isolamento do jus (e, aqui especificadamente do Direito Processual
Civil) neutro em relao aos conflitos reais da sociedade provoca sua imoralida-
de, haja vista no desenvolver sua sensibilidade para com os reclamos da sociedade.
H de falar, portanto, em trabalharmos com um sistema processual civil alo-
poitico, isto , com um sistema aberto, em busca do procedimento adequado, ou
seja, clere na prestao da tutela jurisdicional diante do plano da realidade social
em detrimento dos reflexos do moroso Processo Ordinrio Clssico concebido pelo
procedimento padro de tutelas de direitos atravs da classificao trinria das
aes, comum ao Direto Liberal.
O que se quer aqui referir que a hermenutica clssica interpretao de blo-
queio sustentava o carter reprodutivo dos textos jurdicos, consubstanciava-se em
uma Auslegung, isto , arrancava-se um sentido acoplado ao texto (direito alogrfi-
co a norma sempre resultado da interpretao de um texto), como se a lei tivesse
um sentido-em-si-mesmo, objetificado. Diversamente, pois, o Estado Democrtico de
Direito que salta filosofia hermenutica duma produo de sentido (Sinngebung),
construda pela tradio jurdica visando otimizao dos textos jurdicos, mediante
agregao de sentidos interpretao conforme a Constituio.27
25 NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Da Autopoiese Alopoiese do Direito, p. 267-268.

26 Ob. Cit., p. 287.
27STRECK, Lnio Luiz. Ob. Cit., p. 580.
Celso Campilongo vai ao cerne da problemtica, dizendo que
a hermenutica jurdica do Estado Liberal, vale dizer, de uma con-

cepo de Estado de Direito exclusivamente preocupada com a
preservao da liberdade jurdica, tinha uma orientao de blo-
queio conforme princpios de legalidade e estrita legalidade como
peas fundamentais da constitucionalidade.28
Numa palavra: uma ideologia processual, pautada num vis alopoitico pro-
porciona ao direito uma sina incessante em busca de acompanhar os fatos sociais.
O processo civil, sendo um instrumento do Direito Material, precisa ser observado
a par dos reclamos da sociedade, para concretizao mais clere, econmica e efi-
caz do seu fim colimado.
Hoje, mais do que nunca, ganham fora as palavras de Chiovenda, proclaman-
do a efetividade do processo como tnica, o que impulsiona o primado da execu-
o especfica e das tutelas inibitrias, ausentes da tradio romana.
E esse o resultado que alcanaram as modificaes introduzidas com a
reforma de 1994 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, a abertura cognitiva dos
cdigos (leia-se, livro I processo de conhecimento e Livro II processo de
execuo) para fundirem-se, evitando-se a espera ao transcurso do processo de
execuo (mais uma vez, reporta-se em analogia a atividade do Praetor em bus-
ca da satisfao imediata atravs do instituto do interdictum). E essa abertura
consubstancia-se, ampara-se notadamente, em razo dos bramidos sociais em
prol de uma justia clere poca do Estado Liberal, donde se verificou a neces-
sria reformulao do Processo Civil Clssico, o qual, por estar baseado na clas-
sificao trinria das aes, no diligente era para com a preveno do ilcito,
bem como para a soluo adequada dos graves problemas de distribuio ison-
mica do tempo do processo.
H de se ter claro, nesse contexto, que a efetividade do processo constitui
um direito fundamental, estando processo e Constituio intimamente relaciona-
dos. O processo no pode (mais) ser um obstculo realizao do direito material29
como hialinamente demonstrado na seo anterior.
Ressalta-se, portanto, que, com a instituio da tutela antecipada, tanto em
seu gnero como na sua forma especfica (artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo
Civil), o funesto procedimento ordinrio mitigou, obtemperando-se quebra do
mito da certeza jurdica e do princpio da nulla executio sine titulo, obstaculiza-
dores efetividade da tutela de direitos.
28 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os Desafios do Judicirio. Um enquadramento terico, apud, STRECK, Lnio
Luiz. Ob. Cit., p. 44.
29 STRECK, Lnio Luiz. Ob. Cit., p. 687.
Do exposto, entendemos que o caminho em que o Processo Civil Brasileiro

est se desenvolvendo, coaduna-se teoria de Niklas Luhmann, da alopoiese, do
mbito das cincias sociais. Esta analogia, paradigmal idia de que o processo deve
ser prospectivo a tutelar o jurisdicionado celeremente, se amolda abertura do cam-
po cognitivo do processo s aspiraes sociais, delineando-se a injungir a necess-
ria modificao ideolgica dos operadores jurdicos e dos estudiosos, pois modi-
ficao da norma, impe-se uma introspeco de abordagem crtica para uma for-
mao de uma nova mentalidade.
CONCLUSO
Malgrado o retorno ao sistema da actio cognitio, v-se que o engessamento

do regime dual de separao entre o processo de conhecimento e o processo de
execuo, nunca foi completo, diante do que se extrai das aes executivas lato sen-
su e das tutelas mandamentais (verbi gratia, aes possessrias, ao de depsito,
despejo, ao de alimentos, mandado de segurana, etc), as quais conotam sincre-
tismo processual, j que implicam admisso de existncia de conhecimento e exe-
cuo em uma nica demanda.
A tutela interdital retorna aos tempos de hoje, inumando-se de sua prpria su-
presso, que se deu em detrimento do conceito da Actio por interesse da classe do-
minante (burguesia) que no queria ver uma deciso liminarmente interferindo nos
seus interesses (ideologia capitalista), bem como do alargamento do conceito da
obligatio que, de seu turno, no comporta outra coisa seno a execuo obrigacio-
nal, isto , patrimonial.
Os juristas romanos, que trabalharam basicamente a partir de um sistema ar-
bitral onde a separao entre ao e execuo era inevitvel, souberam superar as
deficincias dessa dicotomia, criando os interditos30.
Atualmente, o que se v implantado no sistema (artigos 273 e 461 ambos do
Cdigo de Processo Civil, ressaltando-se o emprego das astreintes rompendo com
o dogma da incoercibilidade pessoal, sem evidentemente, retornar aos obscuros
tempos da execuo romana, lembrando-se ainda, do artigo 84 do Cdigo de Defe-
sa do Consumidor), no diverge do propsito pretoriano, e o que ainda est por vir
com a reforma do Cdigo de Processo Civil (Projeto de Lei n 3.253/2004), no que
tange ao procedimento executivo, tende ainda mais ampliao do sincretismo pro-
cessual, vez que a sentena no processo cognitivo ser executiva, somente se justi-
ficando a ao de execuo quando se tratar de ttulo extrajudicial, pois evidente-
mente, seu contedo jurdico e ftico no passou ainda pelo crivo do acertamento
em juzo.
Importa dizer, o projeto traz novas regras, combatendo o tecnicismo da dua-

lidade, no dando mais azo paralizao da prestao jurisdicional logo aps a sen-
tena e a complicada instaurao de um novo procedimento, permitindo que a efe-
tivao do provimento venha como etapa final do processo de conhecimento, aps
um tempus iudicati, sem a necessidade de um processo autnomo de execuo.31
Com a adoo de tais medidas, inova-se no apenas com a desordinarizao
do processo, alterando-se o seu procedimento para agiliz-lo, mas acima de tudo,
eliminando-se, ressalta-se mais uma vez, a separao expressa entre ao de conhe-
cimento e actio iudicati, concedendo ao juiz poderes para utilizar expedientes exe-
cutivos antes mesmo de encerrar o processo, numa nica relao jurdica proces-
sual, assim como faziam os romanos com o procedimento interdital.
induvidoso, pois, que o dogma da necessria antecedncia de uma cognio
plenria e exauriente como pressuposto da possibilidade de execuo prestigia a certe-
za jurdica fundamental para o capitalismo moderno, e esta ideologia liberal encontra-se
profundamente arraigada no mago de nosso processo civil, a qual mortifica o litigante,
ao ter de percorrer o rduo caminho do procedimento executivo autnomo32.
Entretanto, a quebra deste sistema tradicional vem se delineando diante do retor-
no do Procedimento Interdital Romano, caracterizado pelo sincretismo processual.
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CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de Direito Romano, 27 ed. Rio de Janeiro: Forense,
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31 Item n 5 da Exposio de Motivos do Anteprojeto de Lei, de lavra dos Eminentes Juristas Athos Gusmo Car-
neiro e Slvio de Figueiredo Teixeira, que dera origem ao Projeto de Lei n3.253/2004.
32 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e Execuo na Tradio Romano-Cannica, p. 10.
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jurisprudncia
comentada
NMERO DE VEREADORES:
RESOLUO TSE N. 21.702/04 x LEIS ORGNICAS MUNICIPAIS
Renato Bernardi
Procurador do Estado de So Paulo.
Professor das Faculdades Integradas de Ourinhos.
Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paran Ncleo de Jacarezinho
Ps-Graduao em Direito Aplicado nvel de especializao.
Professor do Curso de Ps-Graduao em Direito Tributrio da Faculdade de Direito
da Alta Paulista Tup/SP nvel de especializao.
O resultado do julgamento do Recurso Extraordinrio n. 197.917 causou

grande celeuma nos meios jurdicos do Pas. No exerccio de sua competncia
recursal, em Ao Civil Pblica movida pelo Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo em relao Cmara Municipal de Mira Estrela, o Supremo Tribunal Fede-
ral declarou a inconstitucionalidade do artigo 6 da Lei Orgnica de Mira Estre-
la, que fixava em 11 o nmero de vereadores daquele Municpio. Por maioria de
votos, entendeu o Pretrio Excelso que o aludido artigo da Lei Orgnica Munici-
pal inconstitucional, na medida em que no foi observada a proporcionalida-
de entre o nmero de vereadores e o nmero de habitantes daquele Municpio,
conforme seria de rigor em razo do artigo 29, inciso VI, da Constituio Fede-
ral vigente.
A partir de tal julgamento, movido por representao formulada pelo Procu-
rador Geral Eleitoral,
Objetivando assegurar a observncia da orientao emanada da

Corte Suprema, no apenas, evidentemente, para o municpio de
Mira Estrela, mas para todos os municpios brasileiros, e consideran-
do, ainda, a proximidade das eleies municipais, o MINISTRIO P-
BLICO ELEITORAL, invocando as competncias dessa Corte Superior
previstas no art. 23 do Cdigo Eleitoral, prope a edio de ato nor-
mativo que estabelea prazo razovel s Cmaras Municipais para
adaptao das respectivas leis orgnicas, visando o pronto atendi-
mento dos parmetros de fixao do nmero de Vereadores1
o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resoluo n. 21.702, baixando instrues so-

bre o nmero de vereadores a eleger segundo a populao de cada municpio.
Por tal Resoluo, baixada nos termos do disposto no inciso IX, do art. 23, do
Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65), o Tribunal Superior Eleitoral determinou que,
nas eleies municipais deste ano, a fixao do nmero de verea-

dores a eleger observar os critrios declarados pelo Supremo Tri-
bunal Federal no julgamento do RE n 197.917 (art. 1), sendo que
at 1 de junho de 2004, o Tribunal Superior Eleitoral verificar a
adequao da legislao de cada municpio ao disposto no art. 1
e, na omisso ou desconformidade dela, determinar o nmero
de vereadores a eleger (art. 2).
Assim posta a questo, discute-se se o Tribunal Superior Eleitoral teria pode-

res para determinar aos Municpios a adequao das respectivas Leis Orgnicas ao
julgado no Recurso Extraordinrio n. 197.917.
Para a correta compreenso da questo, mister sejam relembradas algumas
particularidades do controle brasileiro de constitucionalidade e da competncia do
Tribunal Superior Eleitoral.
Em primeiro lugar, frise-se que a deciso proferida pelo Supremo Tribunal o
foi em sede de controle difuso de constitucionalidade. Sendo assim, a deciso rela-
tiva ao municpio de Mira Estrela no teria a aptido de lanar seus efeitos sobre as
Leis Orgnicas dos demais municpios brasileiros, haja vista que a eficcia de tal de-
ciso opera-se somente entre as partes do processo, sem a produo de efeitos vin-
culantes. A esse respeito, inexiste discusso na Doutrina e na Jurisprudncia ptrias.
Assim, por no terem as decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em Re-
curso Extraordinrio fundado no artigo 102, inciso III, letra c, da Constituio Fe-
deral efeito vinculante, bem como por no caber perante o Supremo Tribunal Fede-
1 Petio n 1.442 - classe 18 - Distrito Federal (Braslia).

ral Ao Direta de Inconstitucionalidade em face de atos normativos municipais,

nada impede que entendimentos diversos surjam a respeito da matria.
A propsito,
oportuno frisar que o Tribunal de Justia de So Paulo mantm

ou ao menos mantinha - o entendimento firme e reiterado de que
a fixao do nmero de vereadores era matria inserida no cam-
po da autonomia dos municpios. Assim, bastaria que as Leis Or-
gnicas obedecessem aos nmeros mnimo e mximo de edis tra-
ados pelo artigo 29, VI, da CF/88 para que tais normas fossem ti-
das como constitucionais.2
Apenas a ttulo de lembrana, fechadas as portas para a discusso da matria

em nvel de ao direta de inconstitucionalidade, ante a competncia do Supremo
Tribunal Federal estampada no art. 102, inciso I, letra a, nada impede que a mat-
ria venha a ser discutida em sede de controle concentrado de constitucionalidade,
via argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1, da Consti-
tuio Federal, c.c. art 1, da Lei n. 9.882/99).
Estabelecido que a deciso do Recurso Extraordinrio n. 197.917 no irradia
efeitos fora do limite dos autos, resta analisar se o Tribunal Superior Eleitoral teria
competncia para estabelecer o nmero de vereadores de cada Municpio brasileiro.
A meu ver, respeitados entendimentos diversos, a resposta negativa.
Consoante dispe o artigo 23, inciso IX, do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65),
e o artigo 105, caput, da Lei n. 9.504/97, que estabelece normas para as eleies,
tem o Tribunal Superior Eleitoral a atribuio de expedir Resolues e Instrues vi-
sando a regulamentar o Cdigo Eleitoral e as disposies da prpria Lei das Elei-
es, advertindo-se que as Resolues do Tribunal Superior Eleitoral tm fora de
Lei Federal, mas se restringem regulao da legislao eleitoral, to somente, fican-
do claro que citadas Resolues, ainda que com fora de Lei, esto dispostas em pa-
tamar inferior Constituio Federal, que estabelece, com todas as letras, no inciso
IV, do art. 29, competir ao Municpio, por meio de sua Lei Orgnica, dispor sobre o
respectivo nmero de Vereadores. Observe-se que a possibilidade de o Tribunal Su-
perior Eleitoral editar Resolues a respeito de assuntos eleitorais no contraria a
Constituio Federal, mas o contedo da Resoluo n. 21.702 materialmente in-
constitucional, por ferir de morte a autonomia Municipal que, no se pode negar,
no matria eleitoral.
Se a Lei Orgnica Municipal no observa a proporcionalidade estabelecida no
inciso IV, do art. 29, da Constituio Federal, tal como definida pelo julgamento do
2 ANDRADE, Marcelo. Novos critrios para fixao do nmero de vereadores nos municpios brasileiros.
http://www.maismigalhas.com.br/mig_imprimir_sem_imagem.aspx?cod=4369. capturado em 14/04/2004.
Recurso Extraordinrio n. 197.917, somente o Poder Judicirio, diante de um caso

concreto, com eficcia entre as partes (controle difuso de constitucionalidade),
que pode corrigir o erro, exatamente como ocorreu com a Lei Orgnica do Munic-
pio de Mira Estrela. Em conseqncia, de se concluir que uma Resoluo do Tri-
bunal Superior Eleitoral que, mesmo dispondo de fora de Lei, no est inserida
como medida de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos no Bra-
sil, instrumento hbil a preservar a supremacia da Constituio Federal, no se pres-
ta a tal fim.
Permitir-se que a Resoluo n. 21.702 do Tribunal Superior Eleitoral, que tem
status de Lei Federal, amolde as Leis Orgnicas Municipais ao resultado do julga-
mento do Recurso Extraordinrio n. 197.917 seria classificar a Constituio Federal
Brasileira como flexvel, j que permitida seria sua alterao por procedimento des-
pido de especialidade, reservado legislao ordinria, o que, inegvel, contraria
toda a Doutrina e Jurisprudncia Constitucional Brasileiras, que conferem s Cons-
tituies Brasileiras exceto a de 1824 o carter de rgidas, exigindo, para sua al-
terao, um processo solene, especial e dificultoso, diverso daquele exigido pela le-
gislao ordinria ou complementar.
No se podendo perder de vista, ainda, a independncia entre os Poderes, es-
tatuda no art. 2, da Constituio Federal, pois em ltima analise, o Poder Judici-
rio estaria definindo regras de composio do Poder Legislativo.
Nem se argumente que a Lei Orgnica flagrantemente inconstitucional po-
deria ser descumprida, o que tornaria legtima a aplicao do disposto no art. 2,
da Resoluo 21.702 (o Tribunal Superior Eleitoral verificar a adequao da
legislao de cada municpio ao disposto no art. 1 e, na omisso ou descon-
formidade dela, determinar o nmero de vereadores a eleger), haja vista que
o descumprimento de lei inconstitucional pode ocorrer com moderao - por
parte dos Poderes Executivo e Legislativo (TJSP, Apelao n. 220.155-1; RDP
5/234; RDA 82/358; Adin 221/DF). No entanto, considerando-se que a funo t-
pica do Poder Judicirio aplicar a lei ao caso concreto, no lhe cabe negar-lhe
cumprimento, mas, de acordo com os instrumento processuais vigentes, decla-
rar-lhe ou no a inconstitucionalidade.
Alis, se a questo que se debate, quando diluda em uma lide, estranha
competncia da Justia Eleitoral, parece at intuitivo que dela no poder cui-
dar o C. TSE por meio de resolues e instrues.3
A adequao espontnea do nmero de Vereadores, alterando-se a Lei Org-
nica para compatibiliz-la ao resultado do julgamento do Recurso Extraordinrio n.
197.917, ainda que nos termos do disposto no art. 2, da Resoluo n. 21.702, se-
ria mera liberalidade do Poder Legislativo Municipal.
3 ANDRADE, Marcelo. Artigo citado.

Por outro lado, perfeitamente possvel o questionamento judicial da matria

no exerccio do controle concentrado de constitucionalidade, por meio do qual um
dos legitimados pelo art. 103 da Constituio Federal pode questionar a Resoluo
21.702 do Tribunal Superior Eleitoral, ato normativo primrio com fora de Lei Fe-
deral que, sem status constitucional, viola o a Separao dos Poderes (art. 2, da
Constituio Federal) e a Repartio Constitucional de Competncia (art. 29, inciso
IV, da Constituio Federal).
Todavia, a questo dificilmente chegar s portas do Poder Judicirio. A deci-
so criou um alvoroo no Congresso Nacional, que instalou uma Comisso para ten-
tar aprovar antes das eleies municipais deste ano uma Proposta de Emenda
Constituio (PEC n. 71/2003) para tentar barrar a deciso do Judicirio. Tal esp-
cie legislativa, se aprovada, dar nova redao ao inciso IV, do artigo 29 da Consti-
tuio Federal, definindo o nmero mximo dos Vereadores em relao populao
do Municpio.4
Posto isso, vista da importncia da matria, aguarda-se que a questo seja so-
lucionada - seno pela promulgao de Emenda Constitucional alterando o inci-
so IV, do art. 29, da Constituio Federal - luz das disposies constitucionais e
dos ensinamentos doutrinrios ptrios atinentes ao controle de constitucionalidade
e repartio constitucional de competncia, que, como se afirmou, apontam para
a impossibilidade de o Tribunal Superior Eleitoral, por Resoluo, fixar o nmero de
Vereadores nos Municpios brasileiros, a uma por ter a deciso do Supremo Tribu-
nal Federal sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, com
eficcia somente entre as partes e, a duas, ante o fato de que a Constituio Federal
reservou aos Municpios, e no ao Tribunal Superior Eleitoral, o poder de fixar o n-
mero de componentes do Poder Legislativo Municipal (art. 29, inciso IV ).
4 http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=117463 capturado em 19/04/2004.

artigos
ESTE MONSTRO CHAMADO RDD
Rmulo de Andrade Moreira

Promotor de Justia e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia.
Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais
do Ministrio Pblico do Estado da Bahia.
Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na
ps-graduao, da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia, da Escola Superior da
Magistratura - EMAB e do Curso PODIUM Preparatrio para Concursos.
Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal).
Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos).
Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e
da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais - ABPCP.
Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao
Movimento Ministrio Pblico Democrtico.
Autor da obra Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003 (1. edio, 2. tiragem).
Recentemente, foi promulgada uma lei que alterou o Cdigo de Processo Pe-
nal e, de quebra, modificando tambm a Lei de Execuo Penal, instituiu entre ns
o chamado Regime Disciplinar Diferenciado RDD. Como outras tantas leis no Bra-
sil, esta tambm foi ditada no af de satisfazer a opinio pblica e como uma respos-
ta violncia urbana (ao menos no que concerne alterao produzida na Lei de
Execuo Penal).
Mais uma vez, utiliza-se de um meio absolutamente ineficaz para combater a
criminalidade, cujas razes, sabemos todos, est na desigualdade social que ainda
reina no Brasil (apesar da esperana que ainda tambm nos resta). Efetivamente,
nos ltimos anos temos visto vrias leis criminais serem apresentadas como um bl-
samo para a questo da violncia urbana e da segurana pblica, muitas delas com
vcios formais graves e, principalmente, outros de natureza substancial, inclusive
com mcula escancarada Constituio Federal.
H entre ns um mau vezo em se interpretar a Constituio luz da legisla-
o infraconstitucional (!!!), ao invs do contrrio, ou seja, procurar-se uma interpre-
tao das leis ordinrias luz da Constituio Federal. O resultado, por bvio, de-
sastroso, apesar de agradar a alguns (ora por ignorncia, ora por convenincia). Pois
bem: temos agora a Lei n. 10.792/2003 que, a par de trazer interessantes modifica-
es na disciplina do interrogatrio (como a exigncia de defensor para o interro-
gando e a possibilidade de participao efetiva das partes), alterou a Lei de Execu-
o Penal que, alis, est fazendo aniversrio de vinte anos (sem motivos, alis, para
comemoraes).
Pela norma, estabelece-se que a
prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,

quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, su-
jeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano pe-
nal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caracte-
rsticas: durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem
prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de
mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada;
recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas,
sem contar as crianas, com durao de duas horas e direito sa-
da da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
Tambm por fora da referida lei, o RDD poder abrigar presos provisrios
(leia-se: aqueles ainda sem uma condenao definitiva e, portanto, presumivelmen-
te no culpados, segundo a nossa Carta Magna)
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco

para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da socieda-
de, bem como o preso provisrio (idem) ou o condenado sob o qual
recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a
qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
O que seriam mesmo fundadas suspeitas? Afinal, a presuno constitucional

no a de no-culpabilidade? E o que seria mesmo uma organizao criminosa?
Como se sabe, no h no Brasil uma lei que traga tal definio, ferindo-se, destarte,
o princpio da legalidade, tambm de ndole constitucional.
A incluso no RDD ser determinada por prvio e fundamentado despacho
do juiz competente, a partir de requerimento circunstanciado elaborado pelo
diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa, sendo impres-

cindvel a manifestao do Ministrio Pblico e da defesa, devendo ser prolata-
da no prazo mximo de quinze dias. Pergunta-se: quem seria esta outra autorida-
de administrativa? O Secretrio de Estado da Justia? O Governador do Estado? Es-
tariam eles ento, agora, a figurar como partes ou sujeitos do procedimento jurisdi-
cional de execuo penal?
Cotejando-se, portanto, o texto legal e a Constituio Federal, conclumos
com absoluta tranqilidade ser tais dispositivos flagrantemente inconstitucionais,
pois no Brasil no podero ser institudas penas cruis (art. 5., XLVII, e, CF/88),
assegurando-se aos presos (sem qualquer distino, frise-se) o respeito integrida-
de fsica e moral (art. 5., XLIX) e garantindo-se, ainda, que ningum ser submeti-
do a tratamento desumano ou degradante (art. 5., III).
Ser que manter um homem solitariamente em uma cela durante 360 ou 720
dias, ou mesmo por at um sexto da pena (no esqueamos que temos crimes com
pena mxima de at 30 anos), coaduna-se com aqueles dispositivos constitucionais?
Ora, se o nosso atual sistema carcerrio, absolutamente degradante tal como hoje
est concebido, j no permite a ressocializao do condenado, imagine-se o sub-
metendo a estas condies. a consagrao, por lei, do regime da total e inexor-
vel desesperana.
Comentando-a, o mestre Tucci afirma que o RDD,
mais do que um retrocesso, apresenta-se como autntica negao

dos fins objetivados na execuo penal, constituindo um autnti-
co bis in idem, uma vez tida a imposio da pena como ajustada
natureza do crime praticado considerados todos os seus ele-
mentos constitutivos e os respectivos motivos, circunstncias e con-
seqncias -, e culpabilidade, aos antecedentes, conduta social
e personalidade do agente.1
Olvidou-se novamente que o modelo clssico de Justia Penal, fundado na

crena de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si s, re-
solver a questo da violncia, vem cedendo espao para um novo modelo penal,
este baseado na idia da priso como extrema ratio e que s se justificaria para
casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma
poltica paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simb-
lico (consubstanciada em uma srie de leis incriminadoras, muitas das quais ei-
vadas com vcios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e despro-
porcionalmente a durao das penas, inviabilizando direitos e garantias funda-
1 Boletim do IBCCrim, n. 140, julho/2004, p. 4.

mentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para

uma tendncia despenalizadora.
Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarce-
ramento (acreditando, ainda, na funo dissuasria da priso), o certo que a ten-
dncia mundial no sentido de alternativizar este modelo clssico, pois a pena de
priso em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idia dissemina-
da a partir do sculo XIX segundo a qual a priso seria a principal resposta penol-
gica na preveno e represso ao crime perdeu flego, predominando atualmente
uma atitude pessimista, que j no tem muitas esperanas sobre os resultados
que se possa conseguir com a priso tradicional (Cezar Roberto Bittencourt).
Urge, pois, que encontremos uma soluo intermediria que no privilegie o
crcere (muito menos a desumanidade no cumprimento da pena), nem espalhe a
idia da impunidade. Parece-nos que esta soluo se encontra exatamente nas pe-
nas alternativas. induvidoso que o crcere deve ser concebido como ltima via,
pois no , nunca foi e jamais ser soluo possvel para a segurana pblica de um
povo. A nossa realidade carcerria preocupante; os nossos presdios e as nossas
penitencirias, abarrotados, recebem a cada dia um sem nmero de indiciados, pro-
cessados ou condenados, sem que se tenha a mnima estrutura para receb-los; e
h, ainda, milhares de mandados de priso a serem cumpridos; ao invs de lugares
de ressocializao do homem, tornam-se, ao contrrio, fbricas de criminosos, de
revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a socieda-
de (atravs da liberdade), ao invs de soluo, muitas das vezes, torna-se mais uma
via crucis, pois so homens fisicamente libertos, porm, de uma tal forma estigma-
tizados que se tornam refns do seu prprio passado. Hoje, o homem que cumpre
uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o crcere encontra diante de si a tris-
te realidade do desemprego, do descrdito, da desconfiana, do medo e do despre-
zo, restando-lhe poucas alternativas que no o acolhimento pelos seus antigos com-
panheiros; este homem , em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno
fome, ao crime, ao crcere (s no volta se morrer).
J no sculo XVIII, Beccaria, autor italiano, em obra clssica, j afirmava que
entre as penalidades e no modo de aplic-las proporcionalmente

aos crimes, necessrio escolher os meios que devem provocar no
esprito pblico a impresso mais eficiente e mais perdurvel e,
igualmente, menos cruel no organismo do culpado (Dos Delitos e
das Penas, So Paulo: Hemus, 1983, p. 43).
Jean Paul Marat, em 1790, advertia que
es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios,

su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin
cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes.

Encuentra ocasin favorable? Pues no escucha ms que esa voz
importuna y sucumbe a la tentacin. (Plan de Legislacin Criminal,
Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78).
A preocupao, v-se, antiga.

Por tudo quanto exposto, o melhor seria cognominar o RDD de Regime Di-
ferenciado da Desesperana, lembrando-se da advertncia de Nilo Batista, comen-
tando-o: Quando os condenados comearem a se matar, saberemos muito bem,
sem sentimentalismos feminis`, de quem a culpa2.
2 Boletim do IBCCrim, n. 135, outubro/2003, p. 02.

REDUO DA MAIORIDADE PENAL, ESSA A SOLUO?
Renato Ribeiro Velloso

Sub-Coordenador do Ncleo de Desenvolvimento Acadmico da OAB/SP.
Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim.
A morte do casal de namorados Felipe e Liana traz novamente tona a discus-

so sobre o problema dos menores infratores e a questo da reduo da maiorida-
de penal.
No Brasil, a maioridade penal se d quando o indivduo completa dezoito
anos, conforme encontramos na Constituio Federal (art. 228), no Cdigo Penal
(art. 27) e no Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 104). Mas os menores infra-
tores com idades entre 12 e 18 anos, esto sujeitos s medidas scio-educativas, re-
gime especial, em virtude das quais sero tomadas as aes de carter legal a respei-
to dos atos que praticaram e sobre suas pessoas.
Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar
ao menor infrator as seguintes medidas: a advertncia, que consistir em admoesta-
o verbal; obrigao de reparar o dano, com a obrigao de restituir a coisa, ou, por
outra forma, que compense o prejuzo da vtima; a prestao de servios comuni-
dade, que consiste na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo
no excedente a seis meses; liberdade assistida, medida com a finalidade de auxiliar
e orientar o adolescente; insero em regime de semiliberdade, que possibilita a
realizao de atividades externas; e a internao em estabelecimento educacional,
medida que constitui a privao da liberdade.
As medidas criadas pelo legislador so, na verdade, uma maneira de dar um
tratamento diferenciado aos menores infratores, pois existe a conscincia de que es-
tes adolescentes ainda esto em formao, reconhecendo condio peculiar de
pessoas em desenvolvimento. Esse tratamento diferenciado deveria recuperar e

reintegrar o jovem a sociedade. Coisa que infelizmente no ocorre, pois o modo
como so executadas as medidas scio-educativas so verdadeiras penas, totalmen-
te ineficazes, incuas e criticadas por todos.
Uma das melhores formas de se saber como punir um adolescente, que co-
meteu uma infrao, observar o seu histrico, vida e atos, o infrator deve ser su-
jeito a exames e avaliaes psicolgicas e sociais, e dependendo deste resultado
deve ser aplicada uma punibilidade justa com a conduta do infrator. Pois as medidas
que so tomadas hoje em dia pelo sistema, se tornaram castigos, que acabam revol-
tando todos, no recuperando ningum.
No podemos agir pela emoo; devemos analisar quais as causas de tanta vio-
lncia, no nos esquecendo de que, em muitos casos, o menor no passa de uma
criana, sem nenhuma base familiar, social e religiosa sobre valores.
Devemos exigir do governo solues para o problema, pois o desemprego, a
misria da populao, a falta de educao, assistncia mdica precria, influenciam
o aumento da criminalidade. A reduo da maioridade penal dos dezoito para os de-
zesseis anos em nada contribuiria para a reduo da criminalidade, ou seja, no au-
mentando o tempo da recluso que resolveremos o problema.
O problema da violncia no Brasil s ser resolvido quando no houver tan-
tas desigualdades sociais, enquanto existir os ambiciosos que se elevam, mediante a
riqueza e poder, com seus privilgios e arrogncia junto ao povo covarde e dbil,
no encontraremos uma soluo razovel para o problema da violncia, como para
tantos outros problemas.
Mas a partir do momento em que o povo mantiver suas prerrogativas, tornan-
do-se rbitro dos governos, das leis, dos tratados da vida, comearemos a ter uma
sociedade mais justa e com menos violncia. Devemos parar de tentar varrer a su-
jeira para debaixo do tapete, e comear uma reeducao social, pois ao seguir o
exemplo de pases que recorreram a reduo de maioridade penal, no estaramos
indo a busca de soluo, mas sim de um retrocesso.
BIBLIOGRAFIA
Brasil Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outu-

bro de 1988 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
Brasil Cdigo Penal 5. ed. ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 2000.
A Necessidade do Enunciado Vinculante
(Caso Concreto - Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos)
Mrio Antnio Lobato de Paiva

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Par.
Advogado em Belm.
e-mail: malp@interconect.com.br
Aps alguns anos de militncia, percebemos o quanto importante a adoo

de orientaes jurisprudenciais vinculantes que fixem o entendimento do Tribunal
Superior a ser adotado pelos Tribunais e juzos inferiores a respeito de determinada
matria de direito que j foi, reiteradas vezes, apreciada.
Exporemos abaixo caso concreto em que figura na lide a Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos e os percalos que a mesma atravessa para firmar entendi-
mento sobre matria prevista na legislao, mas que, em virtude da falta do Enun-
ciado vinculante, traz insegurana e transtornos de toda a ordem aos advogados que
a defendem.
A questo gira em torno do reconhecimento e concesso ao Correios dos be-
nefcios conferidos a Fazenda Pblica. Ora sabido que o Decreto lei n 509, de 20
de maro de 1969 que em seu artigo 12 dispe:
A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e

equipamentos destinados aos seus servios, dos privilgios concedi-
dos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria,
direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e ser-
vios, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais
No satisfeito apenas com o Decreto-Lei, o Pleno do Supremo Tribunal Fe-

deral no julgamento do Recurso Extraordinrio 220.906-9 publicado no D.J. de
24.11.2002 afirmou que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos tem os
mesmos privilgios conferidos Fazenda Pblica, dentre os quais o da impenho-
rabilidade de seus bens, rendas e servios, devendo a execuo contra ela fazer-
se mediante precatrio, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 100 da Carta
Magna bem como decidiu que foi recebido pela atual Constituio o Decreto-Lei
n 509/69.
O Tribunal Superior do Trabalho, reiteradas vezes, tem julgado no sentido de
que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos detentora dos mesmos privil-
gios concedidos Fazenda Pblica conforme podemos observar na ementa abaixo
transcrita e precedentes1:
EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO EMPRESA BRASILEIRA DE

CORREIOS E TELGRAFOS ART. 12 DO DECRETO-LEI N 509/69 CUS-
TAS. Apesar de ser empresa pblica com personalidade jurdica de di-
reito privado, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos benefi-
ciria de iseno das custas processuais, nos termos expressos do
art. 12 do Decreto-Lei n 509/69, que a equiparou Fazenda Pblica
para fins de custas, razo pela qual o recurso ordinrio em ao res-
cisria no h que ser considerado deserto. Agravo de instrumento
provido.(TST-ROAR-584/2001-000-13-00.1, Rel. Ives Gandra Martins
Filho. in DJ de 30/05/2003)
No diferente o posicionamento do Tribunal no qual militamos em conce-

der os privilgios da Fazenda Pblica a ECT:
EMENTA - CORREIOS. EMPRESA PBLICA PRESTADORA DE SERVI-

OS PBLICOS. O Excelso STF e o Colendo TST tem entendido que
a ECT desfruta dos privilgios processuais inerentes Fazenda Pbli-
ca, a ela no se aplicando a regra do pargrafo 1., do artigo 173, da
CF/88, considerando-se que presta servios pblicos, assemelhando-
se s autarquias, e face ao disposto no artigo 12 do Decreto-Lei n
509/69 que, a equiparou fazenda Pblica para fins de impenhorabi-
lidade de seu bens, rendas e servios, foro, prazos e custas proces-
suais, norma que as Cortes Superiores afirmam ter sido recepciona-
1 Precedentes Acrdo TST RR- 296549, 4. Tuma, DJ 05/03/1999, Rel. Min. Galba Velloso; RR- 658304, 5. Turma, DJ
22/06/2001, Rel. Aluysio Santos; RR- 713812, 5. Turma, DJ 26/10/2001, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira;RR -
734521, 5. Turma, DJ 09/11/2001, Rel. Min. Guedes Amorim; RR-368344, 5. Turma, DJ 16/11/2001, Rel. Min. Gel-
son de Azevedo; AIRR- 698262, DJ 16/11/2001. Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira.
da pela CF/88. (Acrdo TRT 2, T AP 6525/2001. Rel. Juza Elizabeth

Ftima Martins Newman).
EMENTA- EXECUO. EMPRESA BRASILEIRA E CORREIOS E TEL-
GRAFOS. PRERROGATIVAS PROCESSUAIS. OBSERVNCIA DO REGI-
ME PRECATORIAL. De acordo com a jurisprudncia assente no Su-
premo Tribunal Federal, a Empresa Brasileira de correios e Telgra-
fos detentora das prerrogativas processuais pertinentes fazenda
pblica, dentre as quais se inclui a observncia do regime precatorial,
nos exatos termos do artigo 100 da Constituio Federal. (Acrdo
3. T./AP 0323/2003 Rel. juza Pastora do Socorro Teixeira Leal).
Sendo assim, podemos verificar que a jurisprudncia do Excelso Supremo Tri-

bunal Federal, Colendo Tribunal Superior do Trabalho, Egrgio Tribunal Regional do
Trabalho da 8. Regio entende que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
detentora dos privilgios da Fazenda Pblica
E mais, o Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 8. Regio atravs da Juza
Togada Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, em recente julgamento publicado no Di-
rio Oficial do dia 05/08/2004, reafirmando o estatudo no artigo 12 do Decreto-Lei
n. 509/69 que concede privilgios da Fazenda, determinou com a maioria dos vo-
tos da Turma inclusive a devoluo de depsito recursal feito pela empresa confor-
me podemos destacar no trecho de Acrdo abaixo transcrito:
Determinar, desde logo, a devoluo do valor recolhido a ttulo de

depsito recursal, sendo que, no tocante s custas, o Decreto-lei n
509, de 20.03.69, em seu artigo 12, prev como privilgios da recor-
rente o prazo recursal em dobro, a dispensa de depsito recursal, a
remessa ex officio e o pagamento de custas ao final, alm da impe-
nhorabilidade de seus bens, rendas e servios, razo pela qual pode-
r, se provido o recurso e invertidos os nus da sucumbncia, reque-
rer Receita Federal sua devoluo. (TRT 1. T./RO 0061-2004-013-08-
00-7, Rel. juza Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, DJ. 05/08/2004)
Mesmo depois de todos esses entendimentos da Suprema Corte, Tribunal Su-

perior do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho, muitos recursos interpostos
pela ECT tem seu seguimento negado por desero e, para evitar que isso aconte-
a, a mesma recolhe as custas e faz o depsito recursal.
Alguns Juzes de primeira instncia simplesmente no reconhecem os privil-
gios da fazenda pblica estatudos no Decreto-Lei n 509/69 deixando a empresa em
uma situao de insegurana e trazendo prejuzos aos seus cofres.
Portanto, esse um dos exemplos pelos quais somos favorveis aos Enuncia-
dos vinculantes para que tragam aos litigantes certeza jurdica da interpretao de
suas Cortes e, assim, firmem um entendimento que d segurana aos jurisdiciona-

dos de que sua causa ser julgada de acordo com os ditames das mais altas Cortes
do pas, trazendo estabilidade nas decises judiciais e conferindo maior prestgio ao
Poder Judicirio.
A GREVE DOS SERVIDORES DO JUDICIRIO PAULISTA
JUSTIFICA A DECRETAO DE INTERVENO FEDERAL?
Renato Bernardi
Procurador do Estado de So Paulo.
Professor das Faculdades Integradas de Ourinhos.
Professor de cursos preparatrios para Exame de Ordem e Carreiras Jurdicas.
Professor do Curso de Especializao em Direito Tributrio da FADAP Tup/SP.
Professor do Curso de Especializao da Escola da Magistratura do Estado do Paran.
As recentes declaraes do Presidente do Superior Tribunal de Justia, Minis-

tro dson Vidigal, causaram polmica nos meios polticos e constitucionais do Pas.
De acordo com ele, o movimento grevista deflagrado pelos servidores dos quadros
do Poder Judicirio do Estado de So Paulo seria fato suficiente para a decretao
de interveno federal no Estado de So Paulo, haja vista que o Poder Judicirio es-
taria impossibilitado de exercer suas funes constitucionais (Folhaonline
20/09/2004 20h19min capturado na mesma data em www1.folha.uol.com.br/fo-
lha/Brasil/ult96u64269.shtml).
Sem que se entre na questo da justia ou da legalidade do movimento paredis-
ta em curso, temas que escapam do objeto do presente trabalho, h de se verificar se
a interveno pode ser originada pela ocorrncia de greve de servidores pblicos.
De acordo com a Doutrina constitucional, o Estado Federal caracterizado pela
presena de, entre outros, dois elementos bsicos: a existncia de governo prprio e a
repartio constitucional de competncia a cada um dos membros da Federao.
A conferncia, pela Constituio Federal, de competncia prpria aos entes da
Federao, gera a autonomia de cada um deles, o que importa na possibilidade de
cada um dos membros da Federao poder praticar os atos de governo que a Cons-
tituio Federal lhe possibilita, sem interferncia, seja da ordem jurdica central, seja
de outro membro componente da Federao.
Apesar de autnomas, essas entidades devem obedecer a certos princpios,
com o fim de manter o equilbrio federativo, sob pena de sofrerem a supresso tem-
porria da respectiva autonomia, sendo obrigadas a suportar a ingerncia da Unio
Federal em seus negcios governamentais.
Tal supresso temporria da autonomia , exatamente naquilo que pertine ao
tema objeto de estudo, a chamada Interveno Federal, ato eminentemente polti-
co carregado de forte excepcionalidade, j que no Estado Federal a regra a posse
de competncias exclusivas conferidas s partes componentes do pacto federativo;
o princpio constitucional o da no interveno, o que se extrai da redao do ca-
put do art 34 da Constituio Federal: A Unio no intervir nos Estados nem no
Distrito Federal, exceto para:.(destacado).
Lembre-se, contudo, que a possibilidade de interveno no importa a exis-
tncia de hierarquia entre os entes da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios), j que, como explicitado, esses so autnomos, pois detentores de po-
deres prprios previstos na Constituio Federal.
As ocorrncias fticas que podem autorizar a decretao de interveno fede-
ral esto catalogadas taxativamente no art. 34 da Constituio Federal. Sendo assim,
a interveno federal somente pode ser decretada para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra;
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao;
V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que:
a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecu-
tivos, salvo motivo de fora maior;
b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Consti-
tuio, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desen-
volvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.
Nos termos da declarao do Excelentssimo Ministro, a interveno deveria
ser decretada no Estado de So Paulo nos termos da disposio tipificada no inciso
IV do art. 34 da Constituio Federal, haja vista que o Poder Judicirio estaria impos-
sibilitado de exercer seu mister constitucional.
Fundamentada em tal dispositivo constitucional, a interveno poderia ser
decretada pelo Presidente da Repblica, desde que provocado por requisio
expedida pelo Poder Judicirio.
Resta, ento, analisar se a greve dos servidores do Judicirio paulista impe-
de que referido Poder exera sua funo tpica de distribuir Justia, e a resposta
parece apontar para a insuficincia do movimento paredista como causa da su-
presso temporria da autonomia do Estado de So Paulo.
Por primeiro, constata-se que o Poder Judicirio no Estado de So Paulo
no est impedido de exercer suas funes constitucionais. H comarcas onde
inexistem servidores em greve, outras em que a paralisao parcial e, na gran-
de maioria delas, inclusive naquelas onde a greve foi deflagrada por servidores
locais, os processos cuja tramitao reclama urgncia continuam sendo movi-
dos, como os casos de rus presos, as aes em que seja necessria cognio su-
mria e as aes nas quais se postulam alimentos. Mandados de priso e alvars
de soltura continuam sendo expedidos e os atos da justia eleitoral, muitos de-
les praticados por servidores do Judicirio estadual, permanecem sendo pratica-
dos. Certo que a grande maioria dos processos no est tramitando, mas isso
no indicativo de existncia de coero ao Poder Judicirio capaz de impedi-lo
de entregar a jurisdio.
Por outro lado, poder-se-ia considerar a possibilidade da decretao da su-
presso temporria da autonomia do Estado de So Paulo, pela ocorrncia da
greve dos servidores do Judicirio, como autorizada pelas hipteses previstas
nas alneas a e b, do inciso VII, do art. 34 da Constituio Federal. Nesses ca-
sos (desobedincia aos princpios constitucionais sensveis), a decretao de in-
terveno pelo Presidente da Repblica depende do provimento de Ao Direta
de Inconstitucionalidade Interventiva proposta pelo Procurador-Geral da Rep-
blica perante o Supremo Tribunal Federal (art. 34, inciso VII, da Constituio Fe-
deral).
Ainda assim, no se verificam presentes as hipteses previstas, j que a for-
ma republicana (poder exercido pelo povo, por meio de mandatrios eleitos
temporariamente), o sistema representativo (a existncia do mandato represen-
tativo) e o regime democrtico (acessibilidade do povo, dos governados ao pro-
cesso de formao da vontade estatal) no se encontram violados com a defla-
grao da greve.
No entanto, no Estado de So Paulo, mesmo com a greve dos servidores,
os direitos da pessoa humana continuam sendo respeitados. Alis, poder-se-ia
cogitar, at mesmo, de desrespeito aos direitos da pessoa humana pela omisso
do legislador federal infraconstitucional ao no regulamentar a norma constitu-
cional de eficcia limitada do inciso VII, do art. 37, da Constituio Federal.
Sendo assim, respeitadas as opinies em sentido contrrio, o movimento grevis-

ta dos servidores do Judicirio paulista no causa suficiente decretao da interven-
o federal no Estado de So Paulo, uma vez que a situao ftica no se amolda as hi-
pteses autorizadoras taxativamente previstas no art. 34 da Constituio Federal.
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