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Br
A questo do convencimento judicial
Luiz Guilherme Marinoni*

1 Busca da verdade e convico de verdade


No seria impossvel, em uma primeira interpretao, pensar que se no possvel
encontrar a verdade no h motivo para subordinar a coisa julgada material possibilidade
de plena participao dos interessados na formao do iudicium.Assim, importante
esclarecer a distino entre busca da verdade e convico de verdade. Quando se afirma que
a prova no pode traduzir a verdade, alude-se a uma idia que h muito tempo est presente
na filosofia. O que se quer dizer, mais precisamente, que a essncia da verdade
inatingvel. E no apenas pelo processo, mas por qualquer mecanismo que se preste a
verificar um fato passado. Apesar disso ser absolutamente bvio em outros setores do
conhecimento, o direito no consegue se livrar do peso da idia de que o juiz, para aplicar a
lei ao caso concreto, deve estar "iluminado pela verdade".
A influncia desse dogma sobre o direito processual civil acaba gerando problemas para a
compreenso da prpria coisa julgada material. costume dizer, por exemplo, que a coisa
julgada material encontra respaldo no encontro da verdade. Ou ainda: que a coisa julgada
material deve ser a expresso da verdade dos fatos. Acontece que a coisa julgada material
no tem nem pode ter - fundamento no encontro da verdade, uma vez que essa
inatingvel pelo processo.
A coisa julgada material tem a ver com a necessidade da definio dos casos conflitivos.
Como lgico, uma deciso definitiva somente legtima quando resulta de um processo
que confere s partes a devida oportunidade de participao. essa participao que
legitima a coisa julgada material, e no o encontro da verdade dos fatos.
Tal explicao d base proibio de se rediscutir os fatos j definidos, ainda que a partir
de outras provas (1). Ora, se essa proibio inexistisse, o julgamento do mrito no colocaria
fim ao conflito de interesses, pois uma outra prova sempre seria capaz de abrir
oportunidade para a sua rediscusso.
evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essncia da verdade dos fatos no lhe
d o direito de julgar o mrito sem a convico da verdade. Estar convicto da verdade no
o mesmo que encontrar a verdade, at porque, quando se requer a convico de verdade,
no se nega a possibilidade de que "as coisas no tenham acontecido assim" (2). Lembre-se
que Calamandrei, aps afirmar que "a natureza humana no capaz de alcanar verdades
absolutas", salientou que " um dever de honestidade acentuar o esforo para se chegar o
mais perto possvel dessa meta inalcanvel" (3).
Ou seja, a verossimilhana, quando compreendida na linha da teoria do conhecimento, no
pode se colocar no mesmo plano da convico de verdade. Ao lado dessa ltima categoria
deve ser colocada a convico de verossimilhana, pois no h como aceitar a anttese

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"convico-verossimilhana" (4), como se fosse possvel pensar que a convico somente
pode ser qualificada pela verdade. Ora, como bvio, pode haver convico de verdade e
convico de verossimilhana, ainda que ambas, na perspectiva gnoseolgica, somente
possam resultar em verossimilhanas.
A convico da verdade relacionada com a limitao da prpria possibilidade de buscar a
verdade e, especialmente, com a correlao entre essa limitao e a necessidade de
definio dos litgios. Ou seja, o juiz chega convico da verdade a partir da conscincia
da impossibilidade da descoberta da sua essncia, uma vez que essa que demonstra a
falibilidade do processo para tanto. Dessa tomada de conscincia, para a concluso de que
o processo, apesar de tudo isso, no pode impedir a eliminao dos conflitos, um passo.
Em resumo: o juiz, para pr fim ao conflito, deve estar convicto, dentro das suas limitaes,
a respeito da verdade, uma vez que a sua essncia impenetrvel.

2 Convico de verdade e participao do juiz


No h dvida de que o juiz, para formar a sua convico, pode determinar prova de ofcio.
Isso, porm, no significa que a participao de oficio do juiz se dirija busca da verdade.
O objetivo da produo da prova de ofcio o de possibilitar ao juiz, quando as provas
produzidas pelas partes lhe parecem insuficientes, a elucidao dos fatos imprescindveis
para a formao da sua convico sobre o mrito.
No preciso dizer que essa forma de atuao do juiz, ainda que bem vinda, no pode ser
vista como um remdio milagroso, at porque a prova de ofcio apenas pode ser
determinada em casos muito especficos, isto , basicamente em relao s provas periciais,
pois quase impossvel ao juiz conhecer a existncia de documentos ou testemunhas que
possam servir para esclarecer os fatos.
Diante dessa participao, confere-se ao juiz o poder de influir diretamente sobre o
resultado da deciso. Esse poder, contudo, absolutamente natural, pois antes de atuar
sobre a deciso, fundamental para a devida formao do seu convencimento, o qual
imprescindvel para a definio do litgio.
De modo que a prova de ofcio no se destina descoberta da verdade, mas apenas a suprir,
dentro de limitaes naturais, a insuficincia de produo de provas pelas partes, com o fim
de possibilitar ao juiz a formao do seu convencimento para o julgamento do mrito.
Lembre-se, ainda, que a prova de ofcio, alm de ter que ser adequadamente justificada pelo
juiz, deve abrir s partes a devida oportunidade: i) de considerar sobre a sua oportunidade;
ii) de participar da sua produo; e iii) de falar sobre o seu resultado. Portanto, a
possibilidade da participao do juiz na produo da prova no retira das partes a
possibilidade de participar da formao (produo) e da interpretao da prova
(considerao dos seus resultados).
Isso quer dizer que a oportunizao participao das partes continua a ser a fonte de
legitimao do processo. No s porque so as partes que influem sobre a formao e o
resultado da prova. Mas especialmente porque a prova de ofcio, alm de ter os mesmos

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limites de qualquer outro meio de prova, jamais poder suprir a participao das partes em
relao ao prprio requerimento de produo da prova, j que essas e no o juiz - tm as
melhores condies de saber quais as provas devem ser produzidas.
A participao das partes imprescindvel para a formao do convencimento judicial,
ainda que, em alguns casos, o juiz possa atuar de ofcio. Ou melhor: a conscincia de que a
atuao do juiz, em tais casos, supletiva, evidencia que a oportunidade de participao
fundamental legitimao do processo.

3 Limitaes da prova pelo processo


A cognio sumria admite que uma deciso seja proferida com base em parcela das provas
que podem ser produzidas pelas partes. Ou ainda: a cognio sumria uma tcnica que
limita a participao das partes e, ainda assim, viabiliza a deciso do juiz.
Essa limitao da participao das partes, que na verdade mais se aproxima a uma limitao
da possibilidade de produzir prova, caracterstica tutela cautelar e tutela antecipatria.
Nessas duas hipteses, o legislador processual estabelece a limitao da produo de prova,
mandado o juiz se contentar com uma convico de probabilidade ou verossimilhana.
Nessa linha, o Cdigo de Processo Civil afirma que o autor da ao cautelar deve fazer a
"exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso" (art. 801, IV); que o juiz deve
se "convencer da verossimilhana da alegao" (art. 273, "caput"); e, ainda por exemplo,
que "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia
do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao
prvia, citado o ru (art. 461, 3o).
So exemplos que limitam a possibilidade da produo de prova e, por isso, permitem que o
juiz decida com base em uma convico de verossimilhana ou probabilidade. Perceba-se
que no h razo e viabilidade lgica na distino entre verossimilhana, probabilidade, ou
qualquer outro termo que queira indicar os seus contedos, uma vez que no h como se
quantificar o grau de probabilidade de uma prova e, muito menos, o grau de convico
judicial. Ou melhor, um grande equvoco filosfico supor que a probabilidade pode variar,
conforme se esteja diante da tutela cautelar ou da tutela antecipatria (5). O que poderia
variar, e isso evidentemente no poderia interferir no grau de probabilidade, seria a prova a
ser utilizada em cada uma das hipteses. Porm, como os referidos artigos no limitam a
prova a uma determinada espcie, nem mesmo nisso se pode pensar.
Ademais, quando se pensa em verossimilhana ou probabilidade, nesses casos, no se est
olhando para a busca da verdade, ou para a sua essncia em termos filosficos, mas para a
convico que o juiz pode formar diante da limitao da produo de provas. que, diante
da filosofia, a verdade sempre se resolve em verossimilhana, quando ento a verdade
sequer poderia ser oposta verossimilhana.
Trata-se, portanto, de expressas autorizaes para o juiz decidir com base em uma
convico de probabilidade ou verossimilhana. Essa espcie de convico pode ser oposta
convico de verdade, prpria ao juzo final, momento em que as provas suficientes j
devem ter sido produzidas.

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Diante disso, algum poderia imaginar que o juiz apenas pode decidir com convico de
verossimilhana no curso do processo, ou quando a participao das partes tiver sido
postecipada. Mas, no bem assim. Como ficar claro nos prximos itens, o juiz, ainda que
deva, no comum dos casos, finalizar o processo com uma convico de verdade, pode,
excepcionalmente, sentenciar com base em convico de verossimilhana.
GERHARD WALTER, em sua obra fundamental sobre a livre apreciao da prova, fala em
reduo do mdulo da prova para significar o que acontece quando o juiz decide no curso
do processo e o que ocorre quando o juiz, em razo de determinadas circunstncias, obriga-
se a julgar o mrito, ao final do processo, com base em uma convico de verossimilhana
(6). Sem querer retirar o brilho do magnfico trabalho do processualista alemo, no h

como se deixar de ver a grande distino entre as duas situaes.


Na primeira, a lei processual autoriza a convico de verossimilhana, enquanto que, na
segunda, o juiz pode, ainda que sem autorizao legal, excepcionalmente decidir com base
em uma convico de verossimilhana. Na tutela antecipatria a convico de
verossimilhana efeito da autorizao da lei processual, ao passo que, na sentena, a
reduo do mdulo da prova o fruto da impossibilidade de o juiz chegar, diante do caso
concreto, a um juzo de verdade, e de o direito material recomend-la.
Em suma: em um caso a lei reduz a prova e, no outro, a lei no faz reduo alguma, embora
se entenda que o juiz possa, justificadamente, reduzir o mdulo da prova.

4 A tese sueca sobre o convencimento judicial


Como sabido, a regra do nus da prova faz pesar sobre o autor o nus de demonstrar o
fato constitutivo, e sobre o ru o nus de demonstrar o fato extintivo, modificativo ou
impeditivo (art. 333 do CPC). A idia posta nessa regra no bem vista por muitos, que
dizem que no h racionalidade em julgar contra o autor que demonstrou o que alegou com
certo grau de probabilidade, mas no conseguiu convencer o juiz. (7)
A teoria que se estabeleceu na Escandinvia, e foi desenvolvida mais intensamente na
Sucia especialmente em razo da obra de Per Olof EKELF (8), tem uma vinculao
muito ntima com essa problemtica. Essa teoria prope uma restrio da importncia da
regra do nus da prova, sintetizando, em suma, a idia de que ao juiz bastaria uma
convico de verossimilhana. (9)
Em certos casos, o juiz deveria chegar verossimilhana prevista na lei, enquanto que, em
outros, ele mesmo poderia determinar o grau de verossimilhana necessrio, considerando
as circunstncias do caso concreto. Ou seja, a falta de previso legal no retiraria do juiz a
possibilidade de julgar com base em verossimilhana, quando ento o julgamento deveria
considerar as conseqncias que derivariam da exigncia de um grau de verossimilhana
muito alto e, portanto, de um julgamento fundado na regra do nus da prova. (10)
Nessa dimenso o raciocnio judicial deve observar duas fases: na primeira o juiz estabelece
o grau de prova suficiente e, na segunda, atribui determinado grau s provas produzidas. (11)
Somente quando a prova no alcanar o grau preestabelecido que o juiz lanar mo da

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regra do nus da prova.
PATTI, baseado nos escritos de EKELF, lembra, atravs de exemplo, que se uma regra
requer, em relao a determinada situao, um grau de verossimilhana de 75%, a prova
no pode ser considerada satisfatria se alcanar 70%. Mas, se chegar a 75% ou mais, deve
ser considerada suficiente, quando se elimina, ao menos em face disso, qualquer problema
de "convencimento judicial". (12)

5 A acentuao da funo da verossimilhana. verviktsprincip, berwiegensprinzip e


verossimilhana preponderante
No satisfeita com a idia de que o julgamento fundado em verossimilhana apenas seria
possvel nas hipteses em que a lei, ou o juiz considerando as especificidades de
determinada situao de direito material, determinassem um grau de probabilidade
suficiente, a doutrina sueca foi mais adiante para concluir que o julgamento poderia fugir da
regra do nus da prova quando existisse um mnimo de preponderncia da prova, vale dizer,
um grau de 51%.
Melhor explicando: se a posio de uma das partes mais verossmil que a da outra, ainda
que minimamente, isso seria suficiente para lhe dar razo. Nessa lgica, ainda que a prova
do autor demonstrasse com um grau de 51% a verossimilhana da alegao, isso tornaria a
sua posio mais prxima da verdade, o que permitiria segundo a doutrina escandinava
um julgamento mais racional e melhor motivado que aquele que, estribado na regra do
nus da prova, considerasse a alegao como no provada (13).
Nesse sentido, a doutrina fala em verossimilhana preponderante - na Sucia em
verviktsprincip e na Alemanha em berwiegensprinzip - para significar a suficincia de
um grau de probabilidade mnimo (14). A, como fcil perceber, a idia de nus da prova
acaba assumindo importncia no como mecanismo de distribuio desse nus e, muito
menos, como regra de juzo, mas como uma espcie de rgua que indicaria a parte que
deveria obter xito.

it
O nus da prova constituiria o ponto central dessa rgua, e assim o nus de produzir prova
no pesaria sobre nenhuma das partes. A parte que conseguisse fazer a rgua pender para o
seu lado, ainda que a partir de um mnimo de prova, mereceria ganhar a causa, quando
ento prevaleceria o princpio da "verossimilhana preponderante" (15).
Essa tese que obviamente no imune a crticas ao menos serve para chamar a ateno
para o seguinte problema: certo pensar que a verossimilhana preponderante um estado
de dvida, que assim impede a formao da convico judicial e deve conduzir rejeio
do pedido, ou esse grau de probabilidade, ainda que mnimo, significa que, na realidade, o
juiz superou a dvida para concluir que o autor tem razo?

6 A tese de GERHARD WALTER


WALTER - processualista alemo que muito contribuiu para o estudo da convico judicial
refere trs mtodos de constatao dos fatos: o modelo da convico da verdade, o

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modelo de controle por terceiros e o modelo da verossimilhana, cuja variante mais
importante seria o modelo da preponderncia (16).
A particularidade da sua tese, em relao s teses antes expostas da verossimilhana e da
preponderncia (ou verossimilhana preponderante), reside no fato de que pergunta se
existiria um princpio unitrio, vlido para todos os casos e procedimentos, segundo o qual
deveria ser feita a constatao dos fatos. Indaga, em outros termos, se aquilo que chama de
"mdulo da prova" poderia variar conforme a situao concreta (17).
Comparando a convico judicial no processo penal e no processo civil, afirma WALTER
que, se a presuno de inocncia que emana do princpio do Estado de Direito no deve ser
desvirtuada apenas por ser muito verossmil a culpabilidade do acusado, o princpio do
Estado Social seria invalidado se, para a prova de um acidente de trabalho ou do direito a
uma penso, fosse exigido o mesmo grau de certeza que no processo penal. Nessa linha,
conclui que, quando se determina o "mdulo da prova", no h como deixar de levar em
conta a matria subjacente ao direito processual, sob pena de os fins do prprio direito
material serem desvirtuados, ou ainda de se entrar em choque com outros importantes
princpios do direito (18).
Argumenta que, para se pensar na adequao e na legitimidade do mdulo da prova, no
basta considerar os princpios jurdicos, ainda que os mais elevados, mas tambm
necessrio analisar os propsitos que o legislador teve em relao a uma matria concreta,
seja quando a lei os mencione expressamente como fins, ou quando possam ser inferidos a
partir das razes da lei ou do procedimento; o mdulo da prova dos procedimentos
diferenciados tem que responder a esses fatores e, assim, ser varivel. (19)
Afirma, ento, que no h como se pensar na aplicao de um modelo unitrio, chamado
"verdade", para todas as situaes concretas. No obstante - e aqui fica ntido o seu
distanciamento em relao tese da verossimilhana preponderante -, conclui, a partir da
premissa de que o legislador alemo estabeleceu a necessidade de o juiz se convencer da
verdade, que inadmissvel se pensar em reduzir, para todas as situaes concretas, o
mdulo de prova (20). Ou seja, o seu entendimento de que nem o modelo da convico de
verdade, nem o modelo da verossimilhana preponderante (ou ainda o modelo de controle
por terceiros), poderiam ser aplicados a todos os casos.
A encruzilhada, posta no meio do desenvolvimento do seu raciocnio, imps a anlise
acerca de quando o mtodo da convico da verdade pode ser dispensado em favor do
mtodo da verossimilhana. quando demonstra a necessidade de um agrupamento dos
casos que exigiriam a reduo do mdulo da prova.
Como exemplos de grupo de casos, ressalta: enfermidades profissionais; acidentes de
trabalho; leses pr-natais; casos de refugiados e de vtimas do nazismo; casos de seguros;
trabalho perigoso; proteo do trabalhador contra a despedida; recusa ao servio militar por
razes de conscincia; responsabilidade objetiva; infraes a determinados deveres (21).
Adverte que esses casos no so taxativos. O seu objetivo unicamente deixar claro o
sistema subjacente. Os casos devem formar um campo que, diante de sua natureza, tem
dificuldade de ser esclarecido. Ademais, o direito material deve deixar entrever que essas

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dificuldades de prova no devem ser suportadas pela vtima (22).
WALTER, ao lembrar que os tribunais alemes reduzem o mdulo de prova nas decises
em que a apurao dos fatos resulta em especiais dificuldades, e ao apontar para as
indenizaes pagas s vtimas do regime nacional socialista e aos refugiados e, ainda, nos
casos em que, por razes de conscincia a pessoa se nega a prestar o servio militar, afirma
que diante da diversidade dos casos que se deve solucionar e dos fatos que se deve
esclarecer, e sobretudo levando-se em considerao as conseqncias que as decises
acarretam, no h sentido em insistir em um mdulo da prova unitrio (23)

7 Objees tese da verossimilhana preponderante


No h como negar que o juiz no pode apreender a essncia da verdade e que a prova no
pode ser pensada como meio capaz de reconstruir os fatos da causa. Isso no significa,
entretanto, conforme j dito, que o juiz no deva procurar se convencer a respeito da
verdade.
Ou melhor, no porque a verdade do processo construda atravs da participao das
partes e do prprio juiz, e, nesse sentido, no pode ser confundida com a "verdade" dos
fatos - que inatingvel -, que o juiz pode definir o conflito de interesses com base na tese
da verossimilhana preponderante, como pretendia a doutrina sueca e parte da doutrina
alem. O juiz, ainda que no possa buscar, na perspectiva gnoseolgica, a verdade dos fatos
at porque essa no pode sequer ser a sua inteno -, evidentemente no pode abrir mo
da necessidade de se convencer para julgar o mrito.
Alis, mesmo aqueles que desejam que o juiz d ganho de causa parte cujo direito mais
verossmil, encontram um obstculo insupervel na sustentao dessa teoria. que no
possvel medir, em termos matemticos, a graduao de uma prova ou de um conjunto de
provas, o que impediria a devida justificao da "verossimilhana preponderante".
preciso que exista algo externo prova para justificar a reduo da sua exigncia.
De qualquer forma, no h como negar a obviedade de que o juiz, para julgar
adequadamente, deve buscar se convencer da verdade (24). Ora, supor que o juiz, em regra,
deve proferir a sentena com base na verossimilhana que preponderar, simplesmente
imaginar que o juiz no precisa se convencer para julgar.
No h dvida de que a dificuldade de prova e a natureza do direito material podem
justificar a reduo das exigncias de prova no caso concreto, dando ao juiz a possibilidade
de se contentar com a verossimilhana. Mas, isso somente pode ser admissvel em casos
excepcionais, e no como regra.
A verossimilhana somente pode ser vista como regra no chamado juzo sumrio, ou
melhor, quando o juiz deve decidir antes de dar s partes a devida oportunidade de
participao. certo que a tutela antecipatria se funda no princpio da probabilidade. Mas,
isso no decorrncia da dificuldade de prova ou da natureza do direito material discutido,
mas sim uma limitao natural derivada da postecipao do contraditrio, isto , de uma
limitao participao imposta pela prpria lei processual.

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8 O convencimento judicial e a regra do nus da prova
Como visto no ltimo item, em casos excepcionais o juiz pode julgar, fundado na
dificuldade da prova e nas particularidades do direito material, com base em
verossimilhana.
Mas, por enquanto oportuno tratar da questo relativa ao julgamento com base na regra do
nus da prova, ou mais precisamente, da situao em que o juiz, por no ter se convencido
de que o autor provou o fato constitutivo, proferiu a sentena afirmando que a regra do nus
da prova no foi observada.
claro que o juiz, quando no convencido pela prova das partes, pode determinar prova de
ofcio. Acontece que essa possibilidade no suficiente para permitir elucidar todos os
casos concretos, especialmente porque, na maioria das vezes, no h outras provas a
produzir ou o juiz desconhece os meios de prova que efetivamente podem auxiliar.
Portanto, a to decantada tese de que o juiz deve determinar prova de ofcio deve ser vista
como uma idia simplista e ingnua caso tenha a pretenso de se constituir em uma
alternativa ao julgamento baseado na regra do nus da prova.
Em alguns casos, o juiz pode estar em estado de dvida no momento de sentenciar. Nessas
hipteses, se a dificuldade da prova e as caractersticas do direito material em litgio no
justificarem a chamada "reduo do mdulo da prova" ou a inverso do nus da prova, no
resta outra sada ao juiz seno julgar improcedente o pedido com base na regra do nus da
prova.
Portanto, alm de ser falsa a suposio de que o juiz sempre julga depois de "ter
descoberto a verdade", impossvel afirmar que o juiz pode deixar de julgar por no estar
convencido. No mximo, o que algum poderia dizer que a sentena, quando lastreada em
dvida, no produz coisa julgada material, quando se teria uma espcie de coisa julgada
"secundum eventum probationis". Porm, a aceitao dessa tese eliminaria a prpria razo
de ser da coisa julgada material, que , como se sabe h muito, a de impedir a eternizao
dos conflitos. Dizer que uma sentena, que trata do litgio, no se reveste da autoridade da
coisa julgada material, simplesmente afirmar que ela no tem valor algum. Ou mais
precisamente: retirar a coisa julgada da sentena o mesmo que concluir que o juiz est
autorizado a no julgar (25).
SALAVERRA, em excelente obra sobre a motivao das sentenas, lembra que se
possvel esperar at o final dos tempos a soluo definitiva do debate a respeito do local em
que nasceu Colombo, um conflito obviamente no pode ser colocado no congelador at que
surja uma informao capaz de permitir a sua soluo distncia de qualquer dvida.
Conforme explica, os assuntos submetidos ao juiz como a maioria dos concernentes
vida prtica devem ser resolvidos imperiosamente em um prazo de tempo; "con pruebas si
las hay bastantes o, si no, resignadamente con presunciones" (26).
No h mais como supor que a deciso jurisdicional encontre fundamento na verdade, pois
bvio que no existe uma verdade, mas tantas verses de verdade quantas forem
necessrias. Cada parte tem a sua, e o juiz, para proferir a deciso, elabora a prpria -

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que pode ser a verso inteira ou parcial de uma das partes.
certo que o juiz deve buscar se convencer da verdade. Mas, essa convico se faz com
base na argumentao ou nas provas trazidas ao processo, inclusive as determinadas de
ofcio, o que gera uma verdade construda no processo. O que legitima a deciso
jurisdicional ou a coisa julgada a devida participao das partes e do juiz, ou melhor, as
prprias regras que criam as balizas para a construo da verdade processual.
No se confunda tudo isso com a possibilidade de a parte propor ao rescisria quando,
aps a sentena, obtiver documento novo, "cuja existncia ignorava, ou de que no pde
fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel" (art. 485, VII,
CPC). Essa hiptese, como evidente, no abre ensejo para a simples rediscusso do
litgio, uma vez que admite a resciso da sentena que produziu coisa julgada material, e
isso quando a parte puder apresentar documento cuja existncia ignorava ou de que no
pde fazer uso, e capaz, por si s, de lhe assegurar resultado favorvel.
Embora o art. 485, VII do CPC fale em documento, cuja existncia a parte ignorava ou de
que no pde fazer uso, correto interpretar documento como abrangente de qualquer meio
tcnico no existente poca em que o conflito foi discutido, e assim compreender o caso
excepcional e exemplar da investigao de paternidade. Com efeito, no h como deixar de
observar que, quando se pensa em documento novo, supe-se documento existente poca
da ao, mas que no pde ser utilizado, e que esse raciocnio no pode ser empregado
diante do DNA, pois esse no constitui documento ou algo que existia na poca da ao. O
exame de DNA um meio tcnico novo para se pr em evidncia um fato que foi afirmado
na ao, ou uma prova pericial que no pde ser realizada para demonstrar o fato afirmado,
por consistente em tcnica que ainda no podia ser utilizada (27).
Frise-se que a possibilidade de ao rescisria com base em documento novo nada tem a
ver com a suposio de que a coisa julgada legitimada pela verdade. A coisa julgada
encontra legitimao, como j foi dito, na adequada participao das partes e do juiz e,
assim, nas prprias regras que tornam legtima a construo da verdade processual. Quando
se entende que a participao, diante da no possibilidade do uso de um documento ou
meio tcnico, foi prejudicada, confere-se parte a possibilidade de propor ao rescisria.
pouco mais que evidente que tal possibilidade no se fundamenta na idia de que a verdade
ainda no foi encontrada, at porque a ao rescisria pode ser julgada improcedente. A
ao rescisria com base em documento novo, que limitada no tempo - como qualquer
outra rescisria - em razo da necessidade da estabilizao dos conflitos, relaciona-se com a
necessidade de adequada participao das partes no processo.

9 Os direitos difusos e coletivos e as hipteses em que a lei afirma que a sentena de


improcedncia por insuficincia de provas no gera coisa julgada material
interessante abordar as hipteses em que a lei, tratando de direitos difusos e coletivos,
afirma que a sentena de improcedncia por insuficincia de provas no gera coisa julgada
material.
Segundo o art. 1o da Lei da Ao Popular, "qualquer cidado ser parte legtima para

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pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do
Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de
economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a
Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais
autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja
concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita
nua de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e
dos Municpios e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres
pblicos". Considerando que a ao popular diz respeito a direitos difusos, e que uma
sentena de improcedncia, fruto da participao de um s cidado, poderia prejudicar a
todos, e at mesmo resultar de uma deficiente e quem sabe proposital deficincia de
instruo do processo com provas, concluiu o art. 18 dessa mesma lei: "a sentena ter
eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada
improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra
ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova".
Na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), que tambm trata de direitos difusos e
coletivos (art. 1o), o art. 16 possui a mesma inspirao: "a sentena civil far coisa julgada
erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado
poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova".
O Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm ao tratar dos direitos difusos e coletivos,
praticamente repete a idia no art. 103, I e II: "Nas aes coletivas, de que trata este
Cdigo, a sentena far coisa julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder
intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do
inciso I do pargrafo nico do art. 81; II ultra partes, mas limitadamente ao grupo,
categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81".
Todos esses dispositivos tm o mesmo desejo: possibilitar a discusso do litgio que, em
princpio, seria solucionado contrariamente aos direitos difusos e coletivos em razo de
insuficincia de provas. Essa "insuficincia de provas" seria o sinal de que a parte que foi a
juzo para defender os direitos difusos e coletivos poderia ter atuado de modo deficiente ou,
o que pior, de maneira intencionalmente precria.
Isso evidencia, em primeiro lugar, que a sentena de improcedncia por insuficincia de
provas nada tem a ver com a sentena prpria ao mandado de segurana, em que o juiz
apenas julga o mrito quando tem prova documental. No caso de direitos difusos e coletivos
no h restrio ao julgamento do mrito pelo motivo de no existir prova documental, mas
sim limitao coisa julgada por ter a sentena de improcedncia baseado-se em provas
insuficientes.
Quando no h prova documental no mandado de segurana, o juiz no julga o mrito, mas
apenas afirma que a via do mandado de segurana no adequada. Mas, nas aes relativas
a direitos difusos e coletivos, a insuficincia de provas obriga o juiz a proferir uma sentena

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de improcedncia.
A razo dessa diferena simples: no mandado de segurana, a inexistncia de prova
documental faz ver que a via processual inadequada, enquanto que, nas demandas
coletivas, a insuficincia de provas tem apenas relao com a possibilidade de instruo
deficiente da ao adequada. Ou melhor: no primeiro caso no h a espcie probatria
exigida, o que impede o julgamento do mrito seja favorvel ou desfavorvel ao autor -,
e, no segundo, a insuficincia de provas gera o julgamento de improcedncia.
Assim, a real diferena entre as hipteses est em que, no mandado de segurana, no existe
cognio exauriente quando no h prova documental (cognio exauriente "secundum
eventum probationis"), ao passo que, nas demandas coletivas, a sentena proferida - e,
assim, a cognio exauriente -, existindo somente uma limitao formao da coisa
julgada material.
Lembre-se que o juiz pode produzir prova de ofcio, especialmente nas demandas coletivas,
dada a relevncia do direito material em litgio e o fato de apenas um dos legitimados sua
defesa estar em juzo. Assim, a insuficincia de provas somente pode ser o resultado de um
processo em que se deu s partes e ao juiz a devida oportunidade de participao. O fato de
o juiz, aps tudo isso, no ter formado a sua convico a respeito da verdade, deve
viabilizar um julgamento de procedncia - com base na reduo das exigncias de prova -
ou um julgamento de improcedncia - com base na regra do nus da prova.
Para se admitir que o julgamento com base em insuficincia de provas um julgamento
fundado em cognio exauriente "secundum eventum probationis", teramos que concluir
que o juiz, no caso de insuficincia de provas, no deve julgar, o que absolutamente
contrrio aos fundamentos do direito processual civil e prpria letra das normas antes
referidas, que falam em improcedncia.
Ou, ainda, admitir que a sentena de improcedncia somente abre oportunidade para ao
baseada em "nova prova" quando afirmar expressamente a insuficincia de provas. Perceba-
se, porm, que ento no haveria razo para distinguir a sentena baseada em
insuficincia de provas e o no-julgamento, pois a improcedncia, atrelada pelo juiz
sentena, seria um qualificativo sem valor algum. O juiz estaria dizendo que proferiu
sentena de improcedncia para esconder que no julgou por no ter provas.
Acontece que o juiz pode estar convencido, diante das provas produzidas, que o autor no
tem razo, e assim entend-las como suficientes. Nesse caso, se outro legitimado possuir
"nova prova", estar proibido de propor nova ao? Como evidente, tal proibio estaria
negando as prprias razes das excees legais previstas nos artigos antes referidos -
coisa julgada material. Recorde-se apenas para evitar mal entendidos - que se o juiz
souber que existe uma prova que no foi utilizada pela parte, deve determinar a sua
produo de ofcio, o que obriga distino entre a impossibilidade de o juiz prever uma
"nova prova" e a possibilidade dele determinar a produo de ofcio de prova - que ele
obviamente conhece - no utilizada pela parte.
Se possvel pretender rediscutir a demanda coletiva com base em "nova prova", para se
evitar que um direito difuso ou coletivo seja prejudicado pela atuao deficiente ou

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maliciosa de um legitimado, no h qualquer motivo para entender que "nova prova"
somente aquela que no existia, que era desconhecida ou que no pde ser utilizada pelo
autor da demanda anterior. Considerada a prpria razo de ser da limitao coisa julgada,
no h como deixar de concluir que, toda e qualquer prova no produzida e valorada no
processo encerrado, pode ser qualificada como "nova prova".
Mas, se assim, cabe esclarecer que essa "nova prova" deve ser indicada na petio inicial
da nova demanda coletiva, dando-se ao juiz, com isso, apenas a possibilidade de saber se tal
prova no foi valorada anteriormente. lgico que, ao lado dessa "nova prova", o juiz
dever considerar as provas que j foram valoradas, pois no se nega a possibilidade do
aproveitamento da prova j produzida, mas apenas a necessidade de que, ao lado dessas,
seja indicada e produzida uma "nova prova" (28).
Como se v, toda sentena que se baseia em fato que deixou de ser devidamente provado
para conduzir procedncia da demanda coletiva pode ser revista em ao posterior
fundada em "nova prova". Por isso no produz coisa julgada material e, assim, ainda que
no proposta nova ao, no merece a mesma credibilidade da sentena por ela acobertada.
Isso quer dizer, basicamente, que ainda que no seja proposta ao fundada em "nova
prova", a sentena de improcedncia, nessas circunstncias ainda que nada tenha dito
sobre a insuficincia de provas -, pode ser discutida por qualquer legitimado, logicamente
com base em "nova prova", em qualquer outra ao em que o ru na demanda coletiva
pretenda utiliz-la.

Notas
1 Lembre-se que, segundo o art. 485, VII do CPC, a sentena de mrito, transitada em
julgado, pode ser rescindida, quando, "depois da sentena, o autor obtiver documento novo,
cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar
pronunciamento favorvel". Alm do documento em tais condies, parece-nos que se pode
rescindir a sentena com base em meio tcnico posto luz somente aps o seu trnsito em
julgado, e capaz, por si s, de assegurar pronunciamento favorvel (hiptese da
investigao de paternidade). Isso no significa, como pouco mais do que bvio, que a
coisa julgada se assenta na verdade dos fatos, mas sim que ela, em determinadas hipteses,
pode ser rescindida.
2 WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba. Bogot: Temis, 1985, p. 169.
3CALAMANDREI, Piero, Verit e verosimiglianza nel processo civile, Rivista di Diritto
Processuale, 1955, p. 190.
4 WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 169-170.
5 GERHARD WALTER afirma claramente que no possvel calcular matematicamente o
valor probatrio global de vrios meios de prova e, especialmente, do depoimento
testemunhal (WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 198-199-200).
6 WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 194-195.

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7 PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, Bologna-Roma: Zanicchelli-Foro
Italiano, 1987, p. 158 e ss.
8 EKELF, Per Olof. Beweiswrdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins,
ZZP, 75, 1962, p. 289 e ss.
9 PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 160.
10 PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 161.
11 PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 162.
12 PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 162.
13 Cf. PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 164.
14 PATTI, Salvatore. Prove. Disposizioni generali, cit., p. 164.
15 WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 160.
16 WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 165-16
17 WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 167; p. 171; p.173-177
18 WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 173.
19 WALTER, Gerhard. Libre apreciacin de la prueba. p. 173-174.
20 De acordo com WALTER, embora deva ser refutada uma reduo geral do mdulo da
prova no processo civil, isso no exclui que se examine, em certos campos ou em grupos de
casos, se razes de direito material ou outros critrios no impem uma reduo do mdulo
(WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 211).
21 WALTER, Gerhard. Livre Apreciacin de la Prueba, cit., p. 240 e ss.

*professor titular de Direito Processual Civil dos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da UFPR, mestre e doutor
em Direito pela PUC/SP, ps-doutor pela Universidade de Milo, advogado em Curitiba, ex-procurador da Repblica
Retirado de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5966

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