MARTES 29 NOVIEMBRE 1B

Rgimen jurdico de la responsabilidad patrimonial del Estado

Como en todo orden de cosas, hay siempre que comenzar por lo ms bsico a lo ms general,
para entender el desarrollo posterior que se va complejizando en cuanto al tratamiento de
distintas aristas de la responsabilidad civil del Estado, patrimonial del estado.

La primera que se debe analizar y que es la ms bsica, Cul es el objetivo de la responsabilidad

civil?
-Indemnizacin de perjuicios, reparacin del dao. (alumn@)
Ya, pero que implica todo eso?
-Hay un dao, volver al estado anterior. (alumn@)
Cules son los elementos? Cules es la situacin de hecho en una relacin de responsabilidad
civil?
-Que hay un acto ilcito que provoque un dao en un tercero, y se debe volver al estado anterior.
(alumn@)

Ya, siempre hay dos sujetos protagonistas en general en la responsabilidad civil; un hechor o
agente y una vctima, y adems hay un dao.
Solo con esos elementos, sin perjuicio que hay otros, entre el hechor y la victima; Qu hay? Los
liga algo? Los vincula algo? Hay un vnculo?
El hecho que cause dao, provoca una consecuencia jurdica entre hechor y victima?
Tiene que existir una relacin jurdica. Toda relacin jurdica tiene una finalidad, cul es la
finalidad de la relacin jurdica que surge a propsito de un hecho ilcito que cause un dao?
-Reparar el dao. (alumn@)
Qu implica reparar el dao?
-Retrotraer a la situacin jurdica a la anterior. (alumn@)

La consecuencia ms bsica es retrotraer las cosas al estado anterior. Pero, qu implica

retrotraer las cosas al estado anterior?
El objetivo es trasladar ese hecho daoso al que lo caus. El dao se traslada al hechor, pero, a
que aspecto?
Porque tenemos claros que, si la vctima fue atropellada, no significa que la vctima va a atropellar
al hechor, no s si me explico.
Cmo se traslada el dao jurdicamente?
Todo este ejercicio para que se percataran de que el objetivo de la responsabilidad civil es algo
muy simple, el objetivo es trasladar un dao injusto sufrido por un individuo a consecuencia de
una accin ilcita causada por otro que se denomina hechor o agente. Ese traslado implica un
traslado patrimonial. Ese dao que queda radicado en la victima, la reparacin implica, ese dao
trasladarlo al patrimonio del agente, el hechor. Porque el traslado patrimonial de ese dao
injusto al patrimonio de quien causo dicho perjuicio, es lo que constituye en esencia el
mecanismo reparatorio a travs del cual se expresa o se hace efectiva la responsabilidad
patrimonial, de ah tambin el nombre que se le conoce o se le encuentra como responsabilidad
patrimonial, ms que responsabilidad civil.

En la medida que se traslada el dao injusto desde el patrimonio de la vctima al patrimonio de

quien causo el perjuicio, se produce entonces el efecto ms bsico o el efecto in natura, en cuanto
es retrotraer las cosas al estado anterior.
El acto daoso genera un efecto de desorden, rompe un equilibrio patrimonial.
Puede ocurrir entre dos sujetos que no se conocen, responsabilidad extracontractual. O puede
ocurrir entre so sujetos que se conocen que es lo normal de la relacin contractual, que est
regulada por un marco, hay una relacin jurdica que existe.
Ese acto ilcito genera un desequilibrio, un dao injusto que debe ser restaurado y la manera ms
bsica de restauracin in natura, implica insisto, en trasladar el dao, el menoscabo, el
detrimento patrimonial de la vctima al patrimonio del hechor.
Es el efecto ms bsico, pero si nos quedramos hasta ah, sera insuficiente.

Hay una gama de perjuicios respecto de los cuales no es posible el efecto restaurativo in natura,
por cuanto generado el dao, el perjuicio no se borra, de algn modo es indeleble. De manera
que all y dado que otro de los principios angulares de la responsabilidad civil, el principio
reparacin integral; que todo perjuicio o menoscabo puede ser susceptible de ser vinculado
causalmente a la accin ilcita daosa, debe ser indemnizado.

Hay una gama de perjuicios y hablaba sobre la reparacin integral, es posible el efecto
restaurativo in natura, como ocurre con lo que se denomina el dao moral o extrapatrimonial,
toda aquella afecciones que implican una modificacin a las condiciones de existencia de quien
sufre el dao (pierde un brazo, queda cojo, pierde un familiar o las victimas indirectas por
repercusin que pierden a alguien, en ese caso se demandar el dolor el dao, o la modificacin
de las condiciones de existencia, porque el hecho de que no est su madre por ejemplo, cambia
su contexto afectivo material y eso tambin genera un menoscabo, un detrimento que es
indeleble).
Por lo tanto, ah el efecto no puede ser restaurativo in natura, si no que el efecto es en estos
casos es meramente satisfactivo o paliativo, es decir, la indemnizacin de perjuicios va a tener
como funcin el hacer posible que la persona pueda vivir, pueda sobrellevar ese dao indeleble.
En ese orden de ideas, en este universo de perjuicio que son los extrapatrimoniales, morales-,
dado que el dao es indeleble, la suma dineraria que se otorga a ttulo de indemnizacin de
perjuicios, cumple una funcin paliativa, inclusive algunos dicen que es simblica.

Tanto en materia contractual, como extracontractual, el criterio comn en ambos es la

reparacin, reestablecer el equilibrio roto.
En todo caso, en la funcin restaurativa, al juez siempre l est prohibido para justificar como
argumento es agregar el elemento punitivo, ya que es parte de otro orden que es el derecho
penal y no el derecho civil, por lo tanto, no es licito hacerlo.
Recapitulando:

El objetivo de la responsabilidad civil es trasladar el dao de un patrimonio a otro.

Ese traslado apunta al efecto ms bsico de la responsabilidad civil, in natura que es
restaurar el equilibrio patrimonial roto, dejar a las partes como estaban antes de
generarse el hecho ilcito daoso.
No siempre eso es posible, porque al ser una relacin integral hay una gama de daos y
perjuicios en que no es posible ese efecto restaurativo y en consecuencia la funcin y la
indemnizacin es ms bien satisfactivo o paliativa.
En todo caso, dentro de la funcin restaurativa o paliativa, al juez siempre le est
prohibido incorporar como argumentos para justificar la graduacin o la determinacin
de la suma indemnizatoria, considerar elementos punitivos, dado que el elemento
punitivo es propio de otro orden de responsabilidad, la responsabilidad penal.
No depende de la capacidad monetaria del hechor, la compensacin que podra
considerar el juez.

*La evaluacin del dao moral, de inicio conduce a un plano muy subjetivo, lo que se ha tratado
de hacer en base a la doctrina y la jurisprudencia, es producir criterios para conducir al juez al
fundamentar la razn por la cual es la indemnizacin. Como gua referencial la CS va elaborando
unas tablas de acuerdo a las sentencias y a los montos que se han fallado, a diferencia de los
baremos que existe en el derecho francs.

Dentro de la responsabilidad civil hay dos tipos clsicamente de responsabilidad, dos tipos de
responsabilidad; la contractual y la extra contractual.
Todava se da ese debate sobre si tiene sentido mantener la dualidad, probablemente y esto es
una opinin, ms que diferencias que diferencias que justifiquen instituciones distintas con
autonoma, se trata de la misma institucin con matices que son propios de un hecho que es
indeleble entre ambas y que es diferencial, y es que en la responsabilidad contractual la vctima
y el hechor se conocen, existe una relacin jurdica preexistente, constituida, esa relacin es el
marco referencial, de estndar de medicin a la hora de ponderar el estndar de cumplimiento,
que ha habido incumplimiento a ttulo de culpa, a ttulo de dolo y en fin, hasta para gravar los
perjuicios, ese marco referencial lo han acordado las partes y de seguro han acordado clausulas
para colocarse en esa hiptesis, y en tanto en la extracontractual es que el hechor y vctima no
se conocen, el hecho daoso es la fuente de esa relacin jurdica, generando una serie de
consecuencias y algunos dicen que eso explicara, el hecho ilcito haya sido generado con dolo o
culpa no tenga mayor significacin. Por eso se dice que, si es con dolo o culpa no tiene relacin,
pero si la tiene en la responsabilidad contractual, pero no es as en materia extra contractual, no
tiene mayor importancia en trminos de responsabilidad civil, quiz si tenga importancia en
materia de accin penal.

Responsabilidad extracontractual

Pero, Para que ocurra la trasladacin? Si nos quedramos hasta ah, reduciramos la
responsabilidad civil meramente a solo un hecho fsicalista o material. Las instituciones civiles
implican ir ms all de una cosa material, una cosa fisicalista.
Para trasladar el dao qu se requiere?
Profesor da tres ejemplos; el primero el profesor lanza el notebook de un alumno contra la pared,
en el segundo un alumno le lanza un notebook y el profesor como defensa lo golpea y cae al suelo
y el tercer caso el profesor se tropieza por culpa de la alfombra y pasa a llevar el cargador del
notebook.

En las 3 hiptesis para que opera la responsabilidad civil, es decir, lo que se busca es la traslacin
del dao al patrimonio de la vctima, no basta nicamente la materialidad del hecho, del
acontecimiento, sino que exige la consecuencia de los ttulos jurdicos de imputacin, ese ttulo
jurdico de imputacin, es la circunstancian normativa en virtud de la cual a la vctima le asiste la
legitima pretensin indemnizatoria para trasladar precisamente el dao que sufre en su
patrimonio al patrimonio del agente, hay un ttulo jurdico que lo justifica.

En la segunda hiptesis, en la que se defiende de la agresin de un alumno, en el fondo incurre

una causal de justificacin, generacin del dao, el dao no es ilcito, el licito, por lo tanto, hay
un ttulo jurdico de imputacin, quien pretende agredir a otro con un elemento y ese otro se
defiende, en el fondo el hechor tiene el deber soportar el dao. Nadie tiene derecho a causar
perjuicio en la persona o bienes de otra sin medias una causa amparada por el derecho y adems
podra decirse que el principio que rige las relaciones en derecho privado es la igualdad jurdica,
por lo tanto, est prohibida la auto tutela.
En la tercera hiptesis en que se tropieza, se debe distinguir si hay culpa o negligencia o si en la
verdad de las cosas fue un caso fortuito. Esto es relevante porque aparece otro ttulo de
imputacin que es la culpa.

Hasta ahora, con los ejemplos queda en evidencia que una de las funciones ms importantes en
la responsabilidad extrapatrimonial del Estado, en sede extracontractual gira en torno a cules
son os ttulos jurdicos de imputacin mediante los cuales un ciudadano que sufre un dao por
una actuacin estatal tiene la legitima pretensin indemnizatoria para trasladar el dao al
patrimonio estatal. Y en este orden de ideas, se entendi hace mucho tiempo que en materia de
responsabilidad civil los ttulos jurdicos de imputacin era la culpa. La idea de ese tiempo era
que le fundamento mismo de la responsabilidad patrimonial civil del estado era el dao injusto
generado por culpa, de manera que se descartaba otro sinnmero de hiptesis en que la
actuacin estatal genera daos, pero en virtud de su funcionamiento norma y cuando se dice
normal, se refiere al funcionamiento no producido de forma negligente o por culpa, sino que es
un funcionamiento que es incoluto, excepto de crticas y reproches, pero que sin embargo genera
un perjuicio y dada ciertas circunstancias, daran pie o concurren exigencias de justicia, que
justificaran que el ciudadano normal exija la reparacin de ese derecho.

Entonces, dentro de esta cuestin, a propsito del principio expropiatorio, se fue generando una
cuestin de que los ttulos de imputacin en materia de responsabilidad civil del Estado, no poda
se r solamente la culpa, sino que adems deben contemplarse otros dos ttulos de imputacin
que estn referidos a los daos que causan el Estado por medio de su actuacin normal. Estos
dos ttulos de imputacin son el deber de sacrificio especial (teora del sacrificio especial) y los
daos generados por una actividad riesgosa (teora del riesgo o teora del riesgo creado).
De manera que antes de entrar al detalle de cada uno de estos ttulos, quiero que les quede claro,
es que para que opere la responsabilidad civil deba incurrir alguno de esos ttulos jurdicos de
imputacin; culpa, sacrificio especial o daos generados por actividad riesgosa. Fuera de esos
ttulos jurdicos, no hay derecho a indemnizacin de perjuicios.

En estos 3 ttulos de imputacin, aparece suyo otra bifurcacin o distincin de la responsabilidad

civil, y que es entre la responsabilidad objetiva y subjetiva. Los ttulos de la teora del sacrificio
especial y la teora del riesgo, estn vinculados con las modalidades de responsabilidad objetiva
del estado. En tanto que la culpa esta emparejada con un rgimen de responsabilidad subjetiva.
Cul es la diferencia real entre un rgimen de responsabilidad objetiva y subjetiva? qu las
diferencia realmente?

En el derecho continental europeo, se establecen clusulas de responsabilidad en que el Estado

responde por los funcionamientos normales y anormales del Estado. En funcionamiento anormal
esta referidos por situaciones de culpa, entonces, si la responsabilidad objetiva implica
responder nicamente por el hecho material del dao, significara entonces que cuando el Estado
responde por funcionamiento anormal de la administracin, tendra que responder cuando por
cualquier acto de la administracin del Estado provoque dao?
Por ejemplo, si la polica hace un allanamiento, tendra que responder por los daos materiales
ocasionados por ese allanamiento- romper puertas u otras cosas-.
Ni un Estado podra tener la capacidad patrimonial para responder por todo. En el fondo la
actuacin administrativa implica siempre generar menoscabo.

Al punto que los quera llevar es el siguiente, muy mal se hace en la doctrina cuando se caracteriza
a la responsabilidad objetiva como mera causacin material de dao, porque justamente en la
responsabilidad objetiva opera en la medida que interviene un ttulo jurdico de imputacin, y en
los derechos comparados donde se reconoce expresamente la responsabilidad del Estado por
el funcionamiento normal de su aparatado pblico, insiste en que es el funcionamiento normal y
no por culpa, funcionamiento normal y no culposo, funcionamiento correcto, el Estado responde
solo cuando concurre un ttulo jurdico de imputacin en la responsabilidad objetiva y son dos;
1. responde si el dao por esa actividad norma genera un dao anormal especial en un
sujeto particular, que parezca que sea un dao exacerbado, desproporcionado, que
parezca que no es justo que lo soporte solo ese sujeto en aras del bien comn, del o
contrario se estara imponiendo como lo denomina la doctrina que es: el sacrificio
especial en aras de la comunidad.
2. ttulo jurdico de imputacin, es que la responsabilidad objetiva tenga lugar porque la
actividad estatal que genero el dao es en s misma una actividad riesgosa, que implic
introducir un elemento que no exista antes en el espacio colectivo y la incorporacin de
ese elemento riesgoso, altera la composicin en la cual se relacionan los derecho y
situaciones jurdicas de todos.

EJ: En Francia se le denomina responsabilidad sin falta o responsabilidad sin culpa, a la

responsabilidad objetiva, ah da el ejemplo de la explosin del polvorn, por acumulacin de
plvora en Francia donde el consejo de estado advirti que las vctimas de la explosin, en este
caso eran lo que vivan contiguos al lugar donde se almaceno la plvora, deban ser
indemnizados.
Se introduce un riesgo que no exista y la introduccin de ese riesgo altero el universo en la cual
se poda generar razonablemente daos a los ciudadanos.

Sacrificio especial y riesgo son los ttulos jurdicos que deben concurrir en la hiptesis de la
responsabilidad objetiva, en consecuencia, no es cierto ni es efectivo que en la responsabilidad
objetiva basta nicamente la relacin material o fisicalista entre el acto y dao, siempre deben
concurrir un ttulo jurdico de imputacin. Tanto es as que no es una gran novedad- recalca que
estudio derecho civil con Quintanilla-, siempre se recalc que la responsabilidad objetiva nace
con la teora del riesgo y que nace en el mbito del derecho laboral, en los accidentes del trabajo.

Sacrificio especial

En el sacrificio especial hay una polmica, a la cual el profesor tambin se suma y se declara un
escptico de la teora del sacrificio especial, a propsito del Estado legislado. segn los que
plantean esta teora cuando el Estado en el funcionamiento normal o en cumplimiento norma
de sus acciones pblicas, genera un dao y aun cuando no haya mediado culpa y est ejerciendo
potestades pblicas, cumpliendo deberes pblicos, no resulta justo ni equitativo ni acorde con
el principio de la igualdad de las cargas pblicas, que los daos que se generen por ese actuar
normal queden concentrados en un solo individuo u un grupo reducido de individuos que pueda
ser particularizado.
Porqu?
Eso implicara que, para realizar el bien comn, el costo sera generar un dao patrimonial en
sujetos concretos y especficos, lo cual altera de por si la igualdad ante las cargas pblicas, en
cuanto que las cargas deben ser distribuidas equitativamente entre todos los ciudadanos.
Entonces sealan que, en este tipo de casos, la licitud se trasladara desde la accin, que no la
hay, al dao, el dao se torna antijurdico porque se torna especial y anormal. Especial porque
est concentrado en un particular o en un grupo reducido de la poblacin y anormal porque
supone que hay un grupo de ciudadanos que asume una carga publica de mayor intensidad frente
al resto, que se beneficia adems de esa actividad en pos de bien comn.
Ejemplo que podemos encontrar en la jurisprudencia chilena, y quienes lo citan lo hacen para
demostrar la debilidad de la teora. En el ao 1931 se genera el caso de Lapostol con fisco, en que
la CS decide otorgar indemnizacin al dueo de un fundo en Concepcin en que este seor
explotaba un bosque en su fundo y una cantera, y que adems por su propiedad pasaba un ro y
ese ro que adems surta de agua potable a concepcin. producto de la explotacin forestal y de
la cantera, se contaminaba el ro. El intendente de la poca dicta un decreto en virtud de la cual
prohbe que el seor dueo del fundo explote la cantera, ya que esta era la fuente de la
contaminacin del ro. Este seor demanda porque el decreto le generaba un perjuicio, le impide
el ejercicio del derecho de propiedad legtimo de la cantera que estaba en su propiedad,
imponiendo una carga especial y anormal. La CS acoge y condena al pago a la Administracin del
Estado.

Basta para establecer una demanda indemnizatoria en contra del Estado que una medida
publica genere un dao o una carga objetivamente mayor en una persona o en 100? tiene
importancia el elemento cuantitativo para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado?
Parece razonable que el Estado tenga que pagar una indemnizacin en virtud de la cual era
salvaguardar el consumo del agua para la poblacin de concepcin? qu subyace en doctrinas
como de este tipo en que el Estado puede ser condenado por situaciones de sacrificio especial?
todo menoscabo a la propiedad tiene que dar lugar a la responsabilidad patrimonial? no habr
que busca un justo balance entre propiedad y bien pblico y comn?

La exigencia que esta doctrina que establece que el dao debe ser especial, plantea un problema;
Hasta cuando el dao especial?
Si la media afecta a la mayora del pas; sigue siendo un dao especial?
Si afecta a las partes del pas; sigue siendo un dao especial?
O si afecta a todo el pas; sigue siendo un dao especial? sigue siendo un dao anormal?
Marienhoff, administrativista argentino muy importante, que se ha hecho esas preguntas y que
es uno de los pocos que plantean las principales debilidades de esta doctrina:
Cul es el elemento para fijar la especialidad del dao? cuantitativo o cualitativo?

El elemento cuantitativo parece muy dbil, porque parece bastante arbitrario; dnde fijamos el
estndar? hasta la mitad de la poblacin? menos de la mitad?
Y si entramos en el elemento cuantitativo; cual es el estndar para fijar que el dao es especial
y anormal cualitativamente hablando?
Ah l apunta a otra cuestin, en el fondo el seala, que al final del da la de la discusin sobre la
especialidad y anormalidad del dao, trasciende lo que es una discusin netamente poltica y
pasa a ser una discusin eminentemente poltica, en este tipo de situaciones parece que la
solucin deba ser solucionada por un rgano poltico del Estado antes que por la judicatura. Este
tema lo deja hasta ah, porque lo considerar ms adelante.

Responsabilidad por culpa del estado

Lo primero que hay que sealar, es que la responsabilidad extracontractual del Estado, participa
de este criterio que es el comn del derecho civil, de la culpa. De manera que, en la
responsabilidad por culpa del Estado convergen muchos elementos comunes del derecho civil y
algunos otros que son distintivos y que establecen no solamente su rasgo de identidad, si no que
su autonoma.

Antes de entrar en detalle; Que es lo que diferencia la responsabilidad subjetiva de la objetiva?

cual es ms exigente?

Requisitos de la responsabilidad subjetiva:

Acto, dao y relacin de causalidad que son los ms obvios. Adems de esos tres, est la culpa y
que la accin debe ser antijurdica, es un elemento que normalmente suele olvidarse, que la
ilicitud es un elemento autnomo y distinto a la culpa, no son lo mismo.
A lo que se quiere llegar, es a que la responsabilidad subjetiva es ms exigente que la
responsabilidad objetiva, por qu en el fondo se exige un doble tamiz;
1. Que la accin no este amparada por un ttulo jurdico objetivo, que la actuacin del Estado
causante del dao, no este amparada en una norma que lo autorice a realizar esa accin
daosa
2. Que adems se someta a un segundo filtro, y es que la accin antijurdica, adems, debe ser
susceptible de un juicio de reproche. En el fondo el juicio de reproche, que es el ttulo jurdico
que le da la identidad, el color a la responsabilidad subjetiva, lo que subyace al reproche a la
posibilidad haber actuado de otra manera, a la capacidad de la opcin, de haber evitado la
accin daosa, no obstante, de haber tenido esa capacidad, no lo hizo. No basta entonces
para que opere la responsabilidad, que la accin no este amparada por el derecho, sino que
no se hizo algo para evitar ese curso de accin. O dicho de otra manera, en la responsabilidad
subjetiva se otorga al causante del dao la posibilidad de eximirse de la posibilidad, alegando
ausencia de culpa, es decir, que dadas las circunstancias del hecho especifico, hizo todo lo
posible de acuerdo a los medios materiales con los que contaba para tratar de haber evitado
el dao. Por lo tanto, opera una especie de exculpatoria, de inexigibilidad de otra conducta.

Lo importante de la responsabilidad subjetiva entonces, se debe acreditar la posibilidad de haber

obrado de otra manera realista, de acuerdo a los medios materiales y humanos con los que se
contaban en un lugar y tiempo determinad.
En el caso de la administracin del Estado, la culpa implica probar que la organizacin publica en
su funcionamiento no se ajust a un parmetro o estndar considerado como funcionamiento
normal de servicio pblico. De manera que el fundamento del ttulo jurdico de imputacin de la
culpa, radica en el fondo en una actividad anormal, que se aleja de los parmetros y medios de
calidad exigibles.

Como consecuencia, la culpa siempre implica un juicio de valor, un juicio cualitativo, respecto del
actuar del servicio pblico. Esto significa realizar siempre una labor de contraste entre dos
aspectos:
1. Una idea normativa de funcionamiento normal exigible al servicio pblico, construir un
criterio regulativo, un parmetro.
2. La otra cuestin en ese juicio de contraste es el otro es cul es el funcionamiento
completo del servicio pblico que caso el dao.

En la culpa es fundamental que el juez realiza un juicio lgico en que contraste dos cuestiones:
 1. Cual fue el funcionamiento real del servicio pblico que genero el dao.
2. Cul es el estndar de funcionamiento normal exigible, cual es la idea regulativa de
servicio pblico exigible para un pas de acuerdo a una determinada realidad.

La pregunta esencial entonces es; cmo se construye esta idea regulativa? cmo se construye
este estndar de funcionamiento normal de los servicios pblicos y que a la postre va a servir
como criterio central para determinar si en un caso concreto el dao es si o no imputable por
culpa del servicio o no?

Para responder esa pregunta de cmo se construye el estndar del funcionamiento normal de
servicio pblico, es necesario, aunque sea hacer una breve relacin sobre la especificidad del
criterio de la culpa del servicio como ttulo jurdico de imputacin para activar la responsabilidad
patrimonial del Estado. Este breve relato implica volver a los orgenes de la doctrina de
responsabilidad del Estado por culpa o como la denominan los franceses, la falta de servicio.

La Doctrina de la falta de servicio, nace en el derecho francs como una modalidad distinta del
derecho civil o comn. Esta caracterizacin de la culpa del servicio o la culpa de la administracin
como ttulo jurdico de imputacin para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial como un
ttulo que tiene rasgos distintos al derecho civil, es una declaracin que surge en un fallo celebre
que se denomina fallo Blanco de 1873 en la que la cuestin que se produje, es que una
compaa estatal de manufactura de envases, atropella una nia con sus vagones y los padres de
la nia demandan al Estado, pero demandan civilmente, ante los tribunales ordinarios- En el
derecho Francs existen dos jurisdicciones, la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin
administrativa, y en el derecho francs los tribunales ordinarios tienen la prohibicin absoluta de
juzgar a la Administracin, por el principio de separacin de poderes-.
El consejo de estado planteo una solicitud declinatoria de competencia, sealando que ordinario
no era competente, porque se trata de un servicio pblico estatal y por lo tanto se atribuan la
competencia. Ese conflicto lo zanj el tribunal de conflicto, tribunal especial para resolver este
tiempo de contiendas, fallando a favor del consejo de estado. Por lo que se queda asentada la
piedra angular de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, en cuanto que es una
institucin dotada de rasgos de autonoma y de especificidad, que la distancian de la institucin
del derecho comn y procede a leer un prrafo concreto del fallo:

La responsabilidad que incumbe al Estado por los perjuicios causados a los particulares por actos
de las personas a las que le entrega la prestacin de servicio pblico, no puede ser regida por los
principios regidos en el derecho civil, que regulan relaciones entre particulares. Tal
responsabilidad no es general ni absoluta, tiene reglas especiales que varan conforme las con
necesidades de servicios y la imposicin de conciliar los derechos del estado con los derechos de
los particulares o privados

MARTES 29 NOVIEMBRE 2B

29 de noviembre, segundo bloque.

En consecuencia, en la culpa (de la administracin del estado) es fundamental que el juez

realice un juicio lgico en que contraste 2 cuestiones:

2 cuestiones en este juicio de contraste:

1. Cul fue el funcionamiento real del servicio pblico que genero el dao?
2. Cul es el estndar de funcionamiento normal exigible? Cul es la idea regulativa de
servicio pblico exigible para un pas de acuerdo a una determinada realidad (tampoco
se trata de construir ptimos maximalistas)?

Entonces la pregunta esencial es cmo se construye esta idea regulativa, este estndar de
funcionamiento normal delos servicios pblicos que a la postre va a servir como criterio central
para determinar si en un caso concreto el dao es imputable a culpa del servicio o no?
Para responder a esta pregunta de cmo se construye el estndar del funcionamiento normal
del servicio pblico, es necesario aunque sea hacer una breve relacin sobre la especificidad del
criterio de la culpa del servicio, como ttulo jurdico de imputacin para activar la
responsabilidad patrimonial del estado y este breve relato implica volver a los orgenes de la
doctrina de la responsabilidad del estado por culpa o como denominan los franceses (porque
ah hay que retrotraerse) La falta de servicio. La doctrina de La falta de servicio nace en el
derecho francs como una modalidad especial distinta del derecho civil o comn, y esta
caracterizacin de la culpa del servicio o de la culpa de la administracin como ttulo jurdico de
imputacin para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial como un ttulo que tiene rasgos
distintos al derecho civil es una declaracin que surge en un fallo clebre que se denomina el
Fallo Blanco del ao 1873 en que la cuestin que se produjo, fue que una compaa estatal de
manufactura de envases atropella a una nia con sus vagones y los padres de la nia,
demandan al estado pero demandan civilmente ante los tribunales ordinarios. (Parntesis: En el
derecho francs existen 2 jurisdicciones: la ordinaria y la especial administrativa. Recordarn
que en el derecho francs los tribunales ordinarios tienen una prohibicin absoluta de juzgar a
la administracin por una concepcin muy particular del principio de separacin de poderes).
Los padres demandan civilmente ante tribunales ordinarios por una accin del CC francs y el
Consejo de Estado plante una solicitud de declinatoria de competencia sealando al tribunal
ordinario que no era competente porque se trataba de un servicio pblico estatal y en
consecuencia diciendo que ellos eran los competentes, que el Consejo de Estado era
competente. Ante este conflicto de competencia lo dirimi un rgano especial que es el
Tribunal de Conflictos quien dirimi este conflicto a favor del Consejo de Estado y ah es donde
queda sentada la piedra angular de la responsabilidad civil extracontractual del estado en
cuanto (es lo que les vena adelantando) a que es una institucin dotada de rasgos de
autonoma y de especificidad que la distancian o apartan de la institucin del derecho comn.
Les leer el prrafo concreto del fallo: (presten atencin porque ac hay 2 elementos finales
respecto a los cuales voy a hacer un comentario).
(Profesor lee prrafo concreto del fallo)
La responsabilidad que incumbe al Estado por los perjuicios causados a los particulares
por actos de las personas a las que le entrega la prestacin del servicio pblico no puede ser regida
por los principios fijados en el derecho civil que regula las relaciones de particular a particular. Tal
responsabilidad no es general ni absoluta, tiene reglas especiales que varan con las necesidades
de servicio y la imposicin de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados.
Me quiero ac detener especialmente en lo que dice el tribunal de conflicto cuando dice
que la responsabilidad del Estado se rige por principios distintos al derecho civil porque ste rige
las relaciones entre partes iguales (entre particulares), y en la parte en que dice que en el rgimen
de responsabilidad del Estado debe encontrarse un adecuado balance entre los intereses
pblicos y los derechos de las personas. Esos son 2 elementos que no estn presentes en la
responsabilidad civil del derecho comn porque se trata entre sujetos jurdicamente iguales. Son
consideraciones que son ajenas.
Estas dos consideraciones del fallo del Tribunal de Conflicto plantean dos cosas que uno
no puede soslayar al momento de establecer la especialidad de la institucin de la
responsabilidad civil del Estado.
1. El Estado se ve abocado a la necesidad de conciliar las exigencias del inters pblico
con los derechos de los ciudadanos y considerar las necesidades de servicio. Estos dos
elementos plantean una diferencia principal entre el derecho comn y el derecho
administrativo. Por lo que ya mencionamos, el derecho comn regula las relaciones
de los particulares quienes jurdicamente son iguales y los particulares tienen libertad
de accin, pudiendo decidir libremente si hacer o no algo. En tanto que, en el derecho
administrativo, la Administracin pblica es una organizacin jurdica creada con un
propsito meramente instrumental, que es servir de herramienta para el
cumplimiento de los deberes propios de la funcin pblica encaminada hacia el bien
comn definido por el ordenamiento jurdico democrtico.
 La administracin pblica no tiene libertad para servir o no, porque es creada para
servir. Se legitima en la medida que acta, en la medida que interviene e n el espacio
colectivo, no le queda opcin, tiene que hacerlo. Ese deber se funda en el carcter
instrumentar de servir al bien comn, cosa que los particulares no tienen ese deber,
no puede decidir no actuar.

2. La presencia de mltiples interese pblicos que debe realizar el Estado, obliga matizar
la manera el cmo se construye este estndar de funcionamiento normal, no es
posible aplicar los mismos criterios para construir el estndar de conducta Pedro, Juan
y Diego que el estndar de funcionamiento a todo el aparataje estatal que debe
hacerse cargo de mltiples sectores que constituyen el bien comn. No es lo mismo
enjuiciar el cmo actu un individuo en un contexto dado, a enjuiciar o cuestionar el
actuar de la administracin.
Si estas dos notas de especialidad que revelaba el fallo Blanco sobre la manera de
conceptualizar la responsabilidad del estado de una manera especial o autnoma del rgimen de
responsabilidad extracontractual del derecho comn, entonces supone que en la construccin
del estndar de funcionamiento normal concurren una serie de criterios que permiten ir
construyendo este parmetro mediante el cual el juez determinar en el caso concreto si hubo o
no culpa.
cules son estos criterios? No son taxativos, se plantearn aquellos que normalmente se
ven en la prctica:
I. CRITERIO CUANTITATIVO: Apunta a la cantidad de recursos humanos y materiales que
dispone el aparataje pblico para atender las necesidades mltiples de la comunidad. De
manera que ante recursos humanos y materiales limitados y necesidades crecientes, esto
constituye un elemento de juicio que debe tenerse en consideracin al momento de
aplicar el estndar de funcionamiento. Esto tiene varias aplicaciones, permite establecer
que el estndar de funcionamiento debe estar acorde con la realidad socioeconmica de
un pas, no podemos pretender que los servicios pblicos sanitarios, por ejemplo, sean
los mismos exigibles a pases desarrollados que tiene mayor cantidad de recursos
materiales y humanos. No solo es importante el dinero, sino que tambin la capacidad de
un pas de formar profesionales que den funcionamiento a los servicios pblicos.

II. CRITERIO COMPLEJIDAD TCNICA: se seala que cuando una actividad tiene una alta
complejidad para que se active la responsabilidad del servicio debe mediar una culpa
grave, esto se aplica mucho en dos mbitos de la administracin del Estado: en la
administracin sanitaria cuando se trate de actividades mdicas muy complejas de
realizar y por tanto la tasa de riesgo es alta, no parece lgico responsabilizar al Estado por
haberse materializado el riesgo, por ejemplo, trasplantes complejos como el del pulmn.
 Es necesario que la lex artis haya sido incumplida de una manera grosera y que no se
hayan seguido los protocolos mdicos adecuados para presumir culpa o negligencia.

III. CRITERIO CONTROL EFECTIVO SOBRE EL CURSO CAUSAL DE LOS HECHOS: ese criterio
est compuesto por dos subcriterios: la evitabilidad del dao y la previsibilidad del dao.
Ac uno puede determinar cuatro escenarios posibles: Previsibilidad del dao: ese
criterio busca establecer si la accin que gener el dao tena la capacidad antes de dar
movimiento al curso de los hechos de haber anticipado las posibilidades de generar un
dao producto de la accin causal que dar inicio. Evitabilidad del dao: implica que
colocado en marcha el proceso causal tena el sujeto la capacidad de evitar los daos.

Por lo tanto, en el proceso causal de los daos uno puede distinguir dos momentos: el
antes y el durante. Pudiendo distinguir cuatro hiptesis:
a. Si el dao era previsible y evitable y en ambos momentos el Estado no hace nada
o las acciones que desarrolla son insuficientes el Estado responde.
b. Si al dao antes del proceso causal de los hechos es imprevisible, pensemos en un
terremoto, pero los daos que se generan al momento del terremoto y stos eran
posible evitarlos y el Estado no nada hizo, el Estado debe responder. El caso del
tsunami est en esta hiptesis. Aqu es responsable.
c. El dao es previsible, se pueden adoptar medidas ex ante para evitar que se
generen los acontecimientos que den lugar a los daos, pero una vez
desencadenado los hechos los daos son inevitables. Previsible + inevitable.
Piensen ustedes en la poltica energtica del Estado, se aprueba la construccin
de planta de energa nuclear, funcionando una planta de energa nuclear es
previsible una eventual falla del reactor? Si se genera esta fuga puedo evitar los
daos? Recordemos Chernbil. Debe responder el Estado.
d. Si el proceso causal de daos en imprevisible y una vez puesto en marcha el curso
de los hechos los daos son inevitable, el Estado no podra responder, porque en
el fondo se estara pidiendo algo que ningn individuo o comunidad poltica puede
atender. Imprevisible + inevitable.
Estos criterios no son frmulas cientficas abstractas, sino que adquieren sentido
segn el contexto dado. No es lo mismo Chile como un pas ssmico, que en Madrid
que no hay terremotos.
IV. CRITERIO CUALITATIVO MORAL: Este criterio surge de una causa (no es que lo haya
inventado el profe, pero se le ocurri -chan) por el ao 2006, el caso estaba vinculado con
una dimensin de la actividad de la administracin del Estado que generan problemas,
que son los suicidios que se generan al interior de los establecimientos psiquitricos. Es
una situacin muy similar a los suicidios o muertes que ocurren en centros penitenciarios,
ambas hiptesis son interesantes porque en ellas se tratan de ciudadanos, personas que
de manera justificada se encuentran recluidas en establecimientos pblicos y sometidos
a lo que se denomina en derecho administrativo, a una relacin de sujecin, lo que
significa que quedan sometidos a un control intensos de sus libertad por parte de una
autoridad administrativa (director establecimiento u hospital y alcaide en los ejemplo).
El caso de trat de una persona que se suicid en un centro psiquitrico por all por
Putaendo, en el cual se le imputaba al Estado el hecho de que no haya aplicado todas las
medidas para evitar los daos. Dado que haba antecedentes de intentos de suicidio por
parte de este interno se eliminaron de su habitacin diversos elementos que pudieren
utilizarse para llevar a cabo el acto, e incluso se establecieron rondas de vigilancia.
Aunque tampoco era posible pretender que hubiese una persona encargada de vigilas las
24 horas del da a dicho interno, ya que hay otros tantos ms que requieren cuidado y
vigilancia. Aqu surge entonces el argumento de los recursos humanos y materiales
limitados, y el otro criterio que en el alegato se le ocurri enunciar al profesor fue que en
un Estado de Derecho democrtico el universo de opciones o medidas que tena el
establecimiento no era cualquiera, no vala el criterio pragmtico de que todo era
lgicamente posible, sino que haba un lmite. Que el hecho de que una persona est
privada de su juicio no la priva de su dignidad como persona humana, no deviene en cosa
pudiendo tratarla como estime conveniente, sino que sigue conservando su personalidad
moral, y esos estableca un agotamiento de las medidas disponibles del establecimiento
para poder evitar el dao. Por ejemplo, no es moralmente aceptable que se le amarre a
esta persona y se le ponga una bozal para que siga respirando, es factible materialmente,
pero no desde una perspectiva moral.
Esto lleva que dentro del funcionamiento estatal debe tenerse presente el
condicionamiento de la moral pblica de la sociedad democrtica, que el funcionamiento
instrumental del Estado no justifica todos los medios no cualquier medio, sino que son
los medios los que justifican al fin. Estn delimitados por la razn pblica democrtica, la
cual est asentada en los valores y principios que dibujan ese contexto.
En este criterio aparecen los derechos humanos bsicos, y tambin otro criterio como el
de la proporcionalidad de la actuacin.
Otro criterio que hay que traer a colacin, porque todos los anteriormente mencionados
son de alguna manera intuitivos en cuanto a los daos por las acciones materiales del
Estado, pero no hemos mencionado el caso de la actividad jurdica que causa dao: acto
administrativo, y nos volvemos a la nulidad del acto administrativo y aquello que
comentamos del control jurisdiccional del acto administrativo. Recordemos que el ltimo
tema fue reflexionar sobre el hecho que los problemas de nulidad del acto administrativo
no refieren necesariamente que en el caso de la nulidad judicialmente declarada
significase que la administracin haba tomado la tesis errada u obr mal, sino que la gran
mayora de las nulidades evocan un descenso en la interpretacin y que el juez lo que
hace es optar por una de las interpretaciones e imponerse con autoridad de cosa juzgada.
 Cuando se trata de reflexionar sobre si el Estado debe indemnizar sobre los daos
ocasionados por un acto administrativos declarado a la postre nulo hay que recordar la
cuestin sobre qu tipo de legalidad se trat, de un vicio grave o un vicio meramente
anulable. En el caso de los primeros qu duda cabe que la ilegalidad va unida a una culpa,
pero es muy distinto a la manera en cmo se interpreta un concepto jurdico indetermina
hubo afectacin grave al orden pblico para determinar una medida limitativa de
derecho?
Tiene importancia tener presente como criterio para determinar el estndar de
funcionamiento normal de un servicio pblico por daos causados por un acto jurdico
declarado nulo, el considerar dos cosas: 1) que las diferencias en materia de
interpretacin de derechos no es un elemento que por s solo permita imputar culpa a la
administracin del Estado (elemento objetivo); 2) es lo mismo la ilegalidad cometida por
un municipio pequeo que no tiene un departamento jurdico versus un municipio una
gran planta administrativa y que cuenta con un departamento jurdico? se puede
graduar de la misma manera? Esto tambin puede establecer un giro tambin en la
primera consideracin. Esto es la situacin real y concreta del servicio pblico.

JUEVES 01 DICIEMBRE
En la clase anterior vimos una serie de reflexiones bastante generales para ir situando la
problemtica frente la cual gira la responsabilidad civil extracontractual del Estado,
fundamentalmente trayendo a colacin elementos propios de la institucin de la responsabilidad
civil, como es la distincin entre responsabilidades contractuales y extracontractuales, la
distincin entre los regmenes de responsabilidades civiles objetivas y subjetivas, recalcando los
elementos distintivos y comunes entre ambos, y enfatizando dos aspecto que no deben ser nunca
olvidados: el objeto de la responsabilidad civil siempre implica ubicar un patrimonio respecto del
cual se haga cargo de los daos que otro individuo ha sufrido injustamente, de manera que la
responsabilidad civil, su funcin fundamental es trasladar los perjuicios que sufre la vctima en
su patrimonio. Y en esa traslacin de ese dao se produce mediando un ttulo jurdico de
imputacin que permite que esa vctima que sufre un dao pueda catalogar ese dao de injusto
y por lo tanto que aparezca justificado a la luz del derecho el trasladar esos perjuicios a otro
patrimonio, que ser el patrimonio de quien ha causado el dao, el agente.
En consecuencia, sealamos que siempre hay dos protagonistas en la responsabilidad civil: el
hechor, que es quien causa el dao, y la vctima, quien los sufre. Tambin sealamos que respecto
de victima uno tiene que distinguir dos categoras: la victima directa, quien sufre el dao, o la
victima por repercusin, aquellas otras personas que, si bien no son las que han sufrido
directamente el hecho injusto, pero s resultan afectadas por las consecuencias de ese hecho
injusto, esto es muy comn en el caso del dao moral.
Ah hay temas muy interesantes (probablemente los desarrolle para la ltima evaluacin):
1. Cul es el contexto mximo de la legitimacin activa por victimas por repercusin? Estamos
claros que quien sufre el dao puede demandar, pero la legitimacin activa tratndose de
dao por repercusin, vctima indirecta, hasta dnde llega la legitimacin activa? Estamos
claros que en el caso de la muerte de un hijo (por ejemplo) la legitimacin puede alcanzar al
padre o la madre, pero los hermanos, los primos, los amigos, los vecinos?
Este es un punto que es bastante interesante tenerlo en cuenta, porque el legislador en otras
ramas del derecho ha hecho esta disquisicin NO respecto de la responsabilidad civil, sino que,
en otras ramas de derecho, pero en esas ramas ha hecho esta disquisicin a la hora de entender
que la legitimacin activa no es absoluta. O sea, no bastara nicamente invocar un mero moral,
sino que al parecer se requerira algo ms.
Ejemplo: el art. 108 del Cdigo Procesal Penal que seala quienes son vctimas, en donde hay un
listado. En el derecho civil no existe una norma general, no hay ningn orden de prelacin, pero
la legitimacin activa, en el caso de que el demandante sea una vctima por repercusin, hasta
donde alcanza? Yo tengo un caso que est en etapa probatoria, y ah los que demandan son
parientes de una octogenaria que sera parientes en el cuarto grado colateral. Una de las
alegaciones que le hacemos a la demanda es que impugnamos derechamente la legitimacin
activa de los demandantes, porque al ir alejndose el grado de parentesco uno puede ver que la
presuncin (no legal, sino en trmino de mxima de experiencia) de afeccin de cercana en
trmino parentales o familiares se va diluyendo, entonces ah la alegacin es que los
demandantes tienen que probar efectivamente el contacto que tenan con la octogenaria. No
bastaba solamente exhibir los certificados de nacimiento y establecer el rbol genealgico, sino
que adems hay una carga probatoria extra por la lejana del vnculo de parentesco, en que tiene
que suministrar elementos de hecho en el juicio que acredite que haba una relacin afectiva y
emocional.
Uno podra adelantar que la legitimacin activa, en trminos por daos por repercusin,
existiran dos dimensiones:

a. Una en la que operara una especie de presuncin por mximas de experiencias (si el afectado
es el padre, la madre, el hermano qu duda cabe que hay una fuerte presuncin, pero cuando
ya se va alejando opera el sentido inverso).
A propsito del caso que les coment la clase pasada sobre el suicidio de un interno en un
establecimiento psiquitrico, ah tambin impugnamos la legitimacin activa de la demandante
que era la cnyuge. Claro, haba una fuerte presuncin, pero empezaron a aparecer una serie de
elementos de hecho en el probatorio en que la seora en ese tiempo estaba desligada del seor,
que tenan una relacin muy mala, que la razn de la relacin deriv en la internacin en el
psiquitrico, que cada vez que la seora iba a ver a su marido terminaban peleando. Entonces en
el alegato se sac a colacin que el tribunal haba acogido el dao moral nicamente porque se
haba acompaado el certificado de matrimonio. Entonces lo que sealbamos es que no bastaba
nicamente para acreditar la existencia del dao moral de la mera existencia del vnculo marital,
sino que se requiere algo ms tambin y ponderar estos otros elementos.
Entonces lo primero es que tienen que tener siempre presento esto, que puede ser un buen
argumento de defensa siempre impugnar la legitimacin activa cuando el demandante es vctima
por repercusin. Fijarse muy bien primero del grado de parentesco, y siempre exigir la carga de
la prueba de que incorporen elementos en que se establezca la calidad de la relacin afectiva y
emocional. No se conforme nunca si ustedes son los demandados, con que les acompaen los
certificados de filiacin.

b. El dao, dado el principio de reparacin integral del dao, esto implica que debe quedar
cubierto tanto el dao patrimonial como el extramatrimonial. El dao patrimonial lo manejan
bien: el dao emergerte, el lucro cesante, etc. Solamente decir del lucro cesante que hace
poco, unos dos meses, la corte suprema acepto la teora de la perdida de la oportunidad, a
propsito de un seor a quien no le notificaron oportunamente que era portador del VIH.
Jurisprudencialmente, entre el dao emergente y lucro cesante habra que incorporar una
categora intermedia, porque la oportunidad es ms que una mera expectativa, y tampoco
adquiere la consistencia del lucro cesante. Por tanto, tener presente ese fallo por cuanto sera el
primer fallo en que se acoge la teora de la prdida de la oportunidad (a criterio del profesor no
es perdida de la oportunidad, ver la posibilidad de revisar la sentencia y comentarla para los
coloquios). A lo que iba, es que, dentro del dao, en el extramatrimonial, o dao moral, se
produce otra problemtica que la dejo tambin planteada en donde tambin nos encontramos
con el problema de la legitimacin activa: el dao moral de la vctima directa es trasmisible?
En un caso del ao 2005 ocurri lo siguiente: en invierno los recin nacidos son muy proclives a
infectarse con el virus sincicial o con el adenovirus. El beb de los demandantes fue internado en
el hospital de San Felipe. Se lo intern por un virus sincicial, pero todo parece indicar que se
contagi dentro de la sala comn por bebes que tenan l virus, y l no sobrevivi. En la demanda
los padres demandan a ttulo propio dao por repercusin y demandan a ttulo de herederos por
su bebe muerto por adenovirus, de ah se plante el problema de la transmisibilidad del dao
moral. Para la defensa lo nico que sirvi fue un fallo de 1970 de la Corte Suprema de Puerto
Rico, porque lo que salvaba al fallo era que citaba doctrina espaola. La sentencia
afortunadamente rechaz el dao moral a ttulo de heredero, la corte de apelaciones confirm
el fallo.
Cuando tu revisas la doctrina a propsito del dao moral, la transmisibilidad no es tan clara. En
la doctrina civil moderna se decanta por la transmisibilidad del dao moral. No podr tener
posiciones a favor o en contra, el argumento principal que dan es que se trataba de un crdito y
que por lo tanto opera el principio sucesorio de que los herederos o sucesores asumen la posicin
jurdica del causante y son los representantes a ttulo patrimonial del causante. Pero al modo de
ver del profesor, el elemento que es difcil de soslayar es que cree que no se da una explicacin
suficiente.
Eso es cierto, pero es cierto si vemos solamente este lado. Pero hay otro lado que uno no lo
puede separar que es la fuente del dao. La fuente del dao es el sufrimiento ntimo
irreproducible de la persona. Entonces desde esa perspectiva uno puede argumentar que la
fuente material, no la jurdica, transforma ese crdito al juicio del profesor en personalsimo.
Adems, otro argumento que no logra una respuesta satisfactoria a lo menos de la parte de la
doctrina que defiende la transmisibilidad del dao moral es Cmo evitar que no se vea resentido
el principio del enriquecimiento sin causa o de la doble reparacin?
Jurdicamente uno puede decir que por una parte uno tiene la reparacin del causante y por otra
la reparacin como tal, pero eso es ficcin jurdica. Al final se produce una especie de doble
reparacin. Claro, el contra argumento que hay que dar es que parece injusto que al final el
agente causante del dao, imaginmonos el Estado, habra una parte del dao que no estara
reparando. Entonces, en la opinin del profesor, siguen siendo ms fuerte los argumentos para
apoyar la intrasmisibilidad, pero admite el profesor que estn estos otros argumentos, en que si
quieren revisar en mayor profundidad esta disputa doctrinaria es que el texto de referencia es el
dao moral de Carmen Domnguez. A nivel jurisprudencial, el profesor no conoce fallos que
reconozcan la transmisibilidad.

2. Dentro de esta recapitulacin, otro elemento que es relevante en la apreciacin de la

responsabilidad civil es siempre tener presente que, para trasladar el dao al patrimonio del
hechor tiene que mediar un ttulo jurdico de imputacin. Es decir, no basta la mera
casualidad material para entender que el dao per se sea injusto. De hecho, el calificativo de
injusto apela necesariamente a un criterio normativo, a un criterio de orden jurdico, lo
injusto y lo injusto no es un elemento material que uno lo pueda observar y darse cuenta que
es un dao injusto, no. Es un juicio de valor, y como tal implica un raciocinio lgico y jurdico,
por lo tanto, eso significa que debe empalmar con algn ttulo jurdico que permita imputar
el dao a ese patrimonio, trasladarlo.
Dentro de los ttulos jurdicos de la ley, en materia de la responsabilidad subjetiva, el ttulo
jurdico por antonomasia, que es el que le da la caracterstica de responsabilidad subjetiva, es el
ttulo de la culpa, que de algn modo podramos decir que ha sido el ttulo que ha tenido una
posicin hegemnica en el derecho comn y que ha permeado en una parte importante a lo que
es la responsabilidad patrimonial del Estado.
Pero tambin, a partir del siglo XX, aparecen otros regmenes de responsabilidad objetivos en
que se basan en un ttulo jurdico de imputacin que no es la culpa, que no es el juicio de reproche
o el pecado civil, sino que son ttulos jurdicos que dicen relacin ya sean con el hecho de que el
carcter de injusto se traslada de la conducta de la gente a la entidad del perjuicio que sufre la
vctima. Y en este orden de ideas, ese ttulo jurdico dice relacin con la teora del sacrificio
especial, es decir que casos en que el dao o perjuicio si bien nace de una accin que est
permitida por el derecho, es decir, que no hay ningn tipo de posibilidad de imputarle un juicio
de reproche, genera un perjuicio en otro. Pero el problema no es que genere simplemente un
perjuicio, sino que genera un perjuicio de gran entidad que lo transforma en un perjuicio especial
y anormal.
Esa teora de perjuicio especial llevado al derecho pblico ha encontrado fundamento, por
algunos, en el principio de igualdad de las cargas pblicas, porque dira relacin con casos en que
el Estado ejerciendo potestades pblicas, obrando dentro del marco de sus competencias, no
obstante, as genera un perjuicio que se torna especial, anormal y desproporcionado que
permitira entender que no resulta justo y equitativo que en aras del bien comn, y para
concretar ese bien comn, deba soportar los costos de esa carga un sujeto o un grupo reducido
de individuos.
Comentbamos que esta teora tiene una serie de crticas, sobretodo como caracterizamos el
hecho de que el dao sea especial y anormal, porque cuando el dao est radicado en una sola
persona puede ser ms entendible el carcter especial, pero qu pasa cuando el dao se difumina
y afecta a un tercio o a la mitad de la publicacin deja de ser especial y anormal? O sea, cul es
la vereda el juicio cualitativo o cuantitativo? Y ah hay una gran interrogante que normalmente
la teora del sacrificio especial, a juicio del profesor, no logra una respuesta contundente.
Tambin la teora del sacrificio especial plantea otro problema que, a juicio del profesor, no es
revelado, sino que en muchos casos la teora del sacrificio especial envuelve una discusin previa
que es el concepto de propiedad. Porque si el solo hecho que una sola persona soporte una carga
derivada del cumplimiento de acciones estatales, la pregunta que debe hacerse es la siguiente:
1. Todo menoscabo, o todo perjuicio que deriva de la accin pblica permitida por la ley
debe ser objeto de indemnizacin?
La respuesta es claramente que no, porque si el Estado tuviese que estar indemnizando por
cualquier menoscabo que genera el cumplimiento de su funcin (ac no es un cumplimiento
anormal) entonces el Estado no podra actuar por la abrumadora preminencia del derecho de
propiedad de los ciudadanos. Por lo tanto, no habra un adecuado equilibrio entre bienes
particulares y bien pblico.
2. Entonces, no cualquier menoscabo de una accin pblica legal da lugar a indemnizacin,
solamente aquellas que generan un dao especial y anormal. Pero sigue siendo eso
razonable? Y ac comentbamos el caso de Lapostol con Fisco, donde explotaba una
cantera dentro de su propiedad, pero con ello tambin contaminaba el rio, que tambin
pasaba por su propiedad, y que surta agua potable a la poblacin de concepcin. El
intendente orden la prohibicin de la explotacin de la cantera.
La prohibicin, estamos claros que recay solamente en el seor Lapostol, pero la pregunta es
eso por s solo transforma el dao en anormal y especial, y que tenga que ser objeto de
indemnizacin? no significa que tenemos que hablar antes cuales son los lmites de la propiedad
y funcin social de la propiedad? entonces significara que cualquier lmite fundado en la funcin
social tiene que ser objeto de confesin econmica? no ser que antes habra que dar una
discusin de cul es el concepto de lo privado para entender cuando en realidad, las afectaciones
del poder pblico, aun cuando sean legales den lugar a una compensacin econmica?
Todas estas discusiones en honor al tiempo el profesor enviar un artculo de su autora, en
donde reflexiona sobre la teora del sacrificio especial y como es que en ella hay que dar una
discusin previa. Se parte de una peticin de principio que no se discute, el concepto de
propiedad, y ah uno puede sacar algunas conclusiones y matizar la teora del sacrificio especial.

El otro ttulo jurdico, y menos polmico, que tambin da lugar a la responsabilidad objetiva,
como comentamos, es la teora del riesgo. Mencion que el otro ttulo jurdico por el cual se
justifica trasladar el dao al patrimonio del hechor tiene lugar cuando el agente, el hechor, ha
incorporado al espacio colectivo un elemento de riesgo o potencialidad de dao que antes no
exista, alterando por lo tanto el equilibrio social y las distintas variables de peligrosidad del
entorno. Colocbamos por ejemplo que el estado autorizara una represa o una planta de energa
nuclear, o el caso de que en Francia en 1915 se instal un polvorn en la primera guerra en un
vecindario, el polvorn explot, no se pudo aplicar culpa a nadie, y el Estado tuvo que indemnizar
porque se haba incorporado un elemento de riesgo.
Anlisis del ttulo de la culpa:
En este ttulo hicimos una serie de reflexiones generales que son comunes al derecho privado y
que hay que tener presente a la hora de entender lo que son las particularidades de la
responsabilidad subjetiva patrimonial del Estado, y que siempre hay que tener presente que la
responsabilidad subjetiva opera un doble filtro para poder imputar un dao jurdicamente
hablando.
El primer filtro es que la conducta haba sido antijurdica, es decir, que la conducta contraviene
un deber de obrar de un determinado modo, o dicho desde otra perspectiva, que la conducta no
est amparada por una causal justificadora. Ejemplo: el estado obr dentro o fuera de sus
competencias.
El segundo filtro es que debe operar un juicio de reproche o de prudencia a la conducta de la
gente que ha causado el dao. Y ah mencionamos que esto es una reminiscencia de estos
elementos morales del derecho cannico que fueron quedando en la posterior recepcin del
derecho civil, que es esta idea de que debe estar presente esta especie de pecado civil que el
sujeto, tenido la posibilidad de obrar de otra manera, no lo hizo. O como diran los penalistas,
que le era exigible obrar de otro modo. Y a contrario sensu, no habr responsabilidad subjetiva
cuando el agente, dado el contexto especfico en que transcurrieron los hechos, los medios
materiales por los cuales dispona, etc., no es posible exigirle desde la perspectiva del derecho
que obrare de otro modo, una causal de inexigibilidad de la conducta.
Si revisan la teora del delito, las causales de exigibilidad o inexigibilidad de la conducta estn
justamente en el elemento de la culpabilidad del delito.
Tambin les dije que la culpa implica un juicio de valor en la que el juez debe realizar una labor
de contraste, de comparacin. De una parte, se compara la accin concreta que gener el dao,
es decir, la accin realizada por un rgano estatal que realizo un dao a un particular (una accin
concreta y especfica) y eso se compara con un estndar de servicio pblico, de qu entiende el
derecho y esa sociedad poltica por servicio pblico y, bajo esa concepcin de servicio pblico,
cul es el estndar de funcionamiento normal que es esperable o exigible a los servicios pblicos
del Estado.
Y aqu entramos en otro problema no menor que es cmo construir ese estndar, porque la
construccin no est nicamente condicionada por conceptos abstractos, eventualmente de
teora del servicio pblico, teora jurdica o teora poltica de que se entiende por servicio pblico
y cul es el compromiso del Estado para con los ciudadanos, sino tambin confluyen elementos
de la realidad especfica y particular del Estado en concreto del cual estamos hablando, en este
caso es Chile; cul es el contexto socioeconmico de la realidad de los recursos pblicos,
conforme a la cual uno puede construir el estndar de exigibilidad a los servicios pblicos en
Chile, no vale ac tomar un estndar de funcionamiento universal.
Si esto implica tambin buscar un balance en determinados elementos que uno puede sealar
que son objetivos y universales sobre qu se espera de un servicio pblico dentro de un Estado
de derecho y democrtico, y esos otros elementos particulares para tampoco pedir estndares
de algo que esta inalcanzable de acuerdo a la realidad chilena.
Comentario breve respecto de estos dos elementos que hay que balancear:
El primero, de algn modo vuelve aparecer la idea que el derecho Publio y el derecho
administrativo est en buena parte condicionado por la concepcin poltica de sociedad y
democracia que manejen los operadores del derecho. Y este es un caso, porque la manera en
cmo se entiende al servicio pblico va a determinar un modo determinado de actuar por parte
del estado, es decir, no es lo mismo una concepcin en la cual se entiende que el estado tiene
que replegarse y externalizar todo, y obrar a travs de contratistas, versus si el estado entiende
que tiene un compromiso ms directo e inmediato, en consecuencia, los servicios pblicos tienen
que ser dados directamente por el Estado.
Eso tambin va a determinar distintos alcances y compresiones sobre la responsabilidad. Ah hay
un gran problema a propsito de los establecimientos concesionados, hasta dnde llega la
responsabilidad del estado y hasta dnde la del contratista. Incluso entorno a esto podra haber
un reproche de que el Estado como poltica pblica haya decidido desprenderse de algo que en
realidad debera haberlo afrontado directamente.
El otro elemento de balance, que es el elemento especial de una sociedad econmica, alude
fundamentalmente a los medios materiales, humano y presupuestarios que tiene el Estado para
definir aquello que es exigible. Clsicamente, por ejemplo, en materia sanitaria donde se
producen mayor cantidad de problemas, se sealaba que no es lo mismo lo que se puede vivir
en un consultorio que est en una zona rural versus los elementos materiales y humanos que se
pueden esperar dentro de las grandes zonas urbanas del pas. En una zona rural difcilmente uno
podra exigir el mismo nivel de infraestructura que ocurre en una zona urbana. Por lo tanto, ya
solo el elemento geogrfico determina distintos elementos de exigencia.
El elemento presupuestario puede jugar a favor o en contra del Estado. Les dije que en el
momento en que Chile est en la OCDE el aumento presupuestario ahora juega ms en contra
del fisco que como ayudaba antes. En estos elementos particulares y especficos opera de algn
modo para ir acomodando el estndar de funcionamiento exigible a los servicios pblicos en la
realidad de Chile. Concurren entonces el criterio de limitacin de recursos e infinitud de
necesidades, el criterio de la previsibilidad y la evitabilidad, el criterio que cuando la actividad es
ms compleja o menos compleja, cuando es ms compleja se requiere de una falta grave y en
menos compleja cualquier falta da lugar a la culpa.
Y respecto de lo anterior quiero hacer un anexo, respecto de este criterio de la complejidad, el
libro (autor norteamericano, no seala el nombre del libro) dice que, en el consejo de estado, ya
en la dcada del 90 se empez a diluir este criterio, es decir se empez a abandonar, como ttulo
general, que las actividades ms complejas para que activaran las responsabilidades haba que
imputar una falta grave y grosera, y cuando la actividad es simple basta cualquier desprolijidad
para entender que hay culpa o falta de servicio, y seala que a partir del 92 la falta grosera qued
restringida a 3 dimensiones de la actividad administrativa: a la actividad de la polica, a la
actividad impositiva (administracin tributaria) y a los casos en que lo que se imputa es una
deficiente actividad regulatoria del estado.
Entonces en cada uno de ellos da un caso: en el caso de la actividad de polica dice que en todas
estas decisiones que implica desplegar grandes aparatajes para proteger personalidades
importantes, embajadores, o actividades contra el terrorismo y que eso genere algn tipo de
dao, para que se active la responsabilidad en ese tipo de situaciones en donde est
comprometido el orden pblico se requiere de una falta grosera, ah aparece de algn modo el
tema de la razn social de la propiedad.
En el tema de la eficiente regulacin, por ejemplo, la eficiente regulacin en el mbito bancario,
tambin ha limitado la responsabilidad del Estado a cuando se produce una falta grosera en el
ejercicio de su actividad de supervisin, fiscalizacin del cumplimiento de la regulacin
normativa.
Por lo tanto, este criterio de complejidad habra que esquematizarlo. Por ejemplo, en el mbito
de la medicina, que era donde normalmente se invocaba, incluso ya est quedando en retirada
a propsito de que en el ao 90 hubo una situacin bastante grave en Francia en que hubo un
contagio masivo de VIH a hemoflicos, y hay el consejo de estado conden al Estado francs y a
pesar de que se mencionaba que en esos tiempos los exmenes no estaban tan fino como para
detectar el sida por lo tanto se invocaba el argumento de una falta grosera. Probablemente all
influy la repercusin pblica, o sea, que hubiera sido impresentable que el Estado no hubiese
tenido que reparar frente a una contaminacin masiva. Siempre en los juicios estos elementos
mediticos hacen algn tipo de mella.
Tambin les mencion otros criterios como el tema de que a la hora de establecer el estndar de
funcionamiento tenemos que tener presente los lmites que tiene el Estado, sobretodo lmites
de los derechos humanos. Eso un poco ser las reflexiones generales en materia de
responsabilidad civil extracontractual, ahora lo que analizaremos de manera ms particular es el
rgimen de responsabilidad civil extracontractual del estado, la institucin concreta con sus
particularidades, comentar esa especialidad que ya adelanta lo que es el clebre fallo blanco
del concejo de estado francs de 1873, en que all se establece el principio que la responsabilidad
del Estado se basa en principio distintos que los del derecho civil. Ese fallo plante dos elementos
que hay que tener presente a la hora de trasladar la institucin de la responsabilidad al derecho
pblico, y hay que tener presente que las reglas de la responsabilidad sufren en algn grado
adaptacin de acuerdo a las necesidades del servicio pblico, es decir, lo que debe hacer el
servicio pblico, el deber pblico que confiere el estado a travs de ese instrumento que es el
rgano, el servicio, y tambin el hecho que dado ese inters pblico comprometido hay que
buscar tambin un grado de balancear el inters privado que pueda resultar afectado por la
actividad pblica, pero versus tambin el hecho que el Estado DEBE actuar, debe, por imposicin
del legislador democrtico, debe desempear un sin nmero de funciones pblicas a fin de
completar el bien comn.
De manera que all aparecen dos elementos que dan cuenta de la necesidad de mirar la
institucin de la responsabilidad con unos lentes distintos que la institucin del derecho civil,
porque en el derecho civil, hay dos elementos que no confluyen ene le derecho administrativo:
1. Los particulares tienen libertad para decidir si actan o no actan, el concepto de libertad
del derecho civil es el del arbitrio. En cambio, en el derecho pblico el Estado no tiene
libertad, est sometido a imperativos, a mandatos, porque cuando reflexionamos en
administrativo I cul es la naturaleza jurdica o el fundamento de la administracin pblica
sealamos que el fundamento en la legitimidad de la administracin es una legitimidad
meramente instrumental, es ser medio, el vehculo del cual se vale el legislador
democrtico para que ese bien comn que se describe en los estatutos normativos, de
manera general y abstracta, tenga concrecin real, perceptible para los ciudadanos a
travs de la actuacin administrativa que va a modificar el espacio vital material y
normativo de carcter colectivo.

De manera que la administracin, al ser un mero instrumento del rgano democrtico,

queda sometido a un sin nmero de deberes, de funciones pblicas, no son libertades
 pblicas. Por lo tanto, el Estado no tiene la capacidad de sustraerse, de hecho, se legitima
en la medida que acta, en la medida que desva esa funcin pblica e incluso es capaz
de trasladar todas esas ideas de bien comn legislativamente expresada en un espacio
colectivo.

2. El bien comn no es un concepto unvoco, no implica una sola dimensin del espacio
colectivo, implica varias capas, varios sectores, incluso a veces la profesin de un sector
del bien comn implica entrar en conflicto con otro y tratar de armonizar, no es posible
hacer todo armnico. Los ministerios dan cuenta justamente de las distintas capas del
bien comn.
Entonces el espectro de dimensiones de bien comn es variopinto y eso implica tambin que la
batera de recursos pblicos materiales y humanos tiene que desplegarse en este horizonte.
Aparece nuevamente la siguiente cuestin es razonable, dado este contexto especial de este
sujeto especial (el estado), extrapolar los mismos criterios del derecho civil de la responsabilidad
en que se aplica en relaciones entre particulares, que van a ser relaciones espordicas? No parece
razonable, y desde esa perspectiva es de donde uno tiene que hacer la comprensin de lo que
expresa este fallo Blanco sobre el cual se erige la construccin de la responsabilidad civil del
Estado, porque es muy comn escuchar de los civilistas que digan que los administrativistas
tienen la pretensin de entender todas sus instituciones son especialsimas y que pretenden
independizarse de las instituciones del derecho civil. Pero no se trata de eso, cmo vamos a negar
que una gran base del derecho es la cultura jurdica del derecho romano. Lo que se quiere decir
es que hay ciertos elementos especiales dado el sujeto poltico del cual estamos hablando, que
implica establecer modulaciones que adapten esas instituciones a la realidad del sujeto en
cuestin, el Estado.
Dicho todo eso, aparece en la evolucin del derecho francs que el Estado debe responder, por
regla general, en la medida en que el dao ha sido generado en lo que se denomina un
funcionamiento anormal del servicio pblico1. De manera que los principales casos de dao
generado por el estado y de problemticas asociadas a la responsabilidad de estado aparece la
administracin, y esa es la razn por la cual la institucin de responsabilidad est vinculada con
el estado administrado. Dicho eso, a partir de ese fallo angula, el primer elemento de especialidad
con forme al cual el consejo del estado defini la responsabilidad del estado administrador fue
sealar que el estado responde en la medida que el dao es producto de un funcionamiento
normal. Pero Qu significa funcionamiento anormal? Ellos hablan de falta de servicio, lo cual
es una traduccin demasiado literal lo que en el fondo sera ms que falta de servicio, debera
traducirse como culpa de servicio, error de servicio o equivoco de servicio. Hago este alcance
semntico porque cuando en el derecho chileno se empez aplicar las faltas de servicio que estn

1
Desde ahora en adelante todas las reflexiones que se hagan apuntaran a la primera expresin de la responsabilidad
del estado: responsabilidad del estado administrador, es decir, la responsabilidad de la administracin pblica.
en el art. 42 de la LBPAE, se interpretaba como ausencia de servicio, pero el problema no es que
era falta en el sentido de carencia, la idea era otra y era la idea de la normalidad.
Entonces dice funcionamiento normal, es decir, error, equivoco, culpa. La especialidad est en
que el derecho administrativo, en los distintos casos en que se va a aplicar seal que para que
opere la responsabilidad basta una culpa annima. El profesor Schwarz plantea dos cosas y son
sper relevantes a la hora de interpretar bien la culpa de servicio, la falta de servicio, como
elemento de identidad de la responsabilidad del estado:
a. Primero dice que basta nicamente para activar la responsabilidad demostrar que existi
una actuacin administrativa impropia.
b. Segundo, basta que sea annima.
En el fondo lo que est sealando es que para el consejo de estado basta nicamente que los
elementos de juicio que se acreditan en el proceso aparezca que quien actu mal fue la
organizacin administrativa, o sea, no es necesario para que se active la responsabilidad
patrimonial del estado por falta de servicio identificar al funcionario pblico que caus el dao
y tampoco es necesario que la actividad probatoria vaya encaminada a demostrar que ese
funcionario desarroll una conducta impropia, la carga de la prueba es bastante menos
exigente, basta nicamente que uno suministre los elementos de juicio para que el juez se pueda
formar a conviccin que fue la organizacin en su conjunto, sus elementos en su conjunto los
que dieron lugar a una actuacin impropia y anormal que se apart del estndar de
funcionamiento exigible y que gener el dao.
Esto es relevante, porque normalmente el 90% de los casos el dao es annimo. Cuntas veces
ha ocurrido que transentes se caen porque est mal puesta la tapa del cauce o porque la acera
est en mal estado, no sera justo que el juez le dijera al demandante que tiene que rechazar la
demanda porque no demostr cul funcionario de la municipalidad fue quien dejo mal puesta a
tapa del cauce, es irracional. Pero el hecho que se pruebe que la tapa del cauce no estaba bien
puesta o que, por ejemplo, haba muchas denuncias previas avisando que estaba mal colocada y
la administracin no actu, pareciera ser que ac hay un problema que la organizacin pblica
actu anormalmente.
Lo otro que me interesa traer a colacin es que, la falta de servicio o la culpa supone siempre que
el hecho daoso uno lo puede vincular formalmente con el servicio pblico en cuestin, y ms
importante an lo puede vincular adems con que ese hecho daoso forma parte de la funcin
pblica que deba realizar. Es decir, la falta de servicio, como bien seala el profesor Schwarz
debe tratarse de una falta vinculada con el servicio. El hecho daoso no debe ser un hecho ajeno
o extrao a la funcin pblica que le corresponde realizar al servicio, porque eso sera falta de
personal.
Esto implica varias cosas:
Implica en primer lugar que solo hay falta de servicio cuando el ente administrativo en cuestin
est sometido a un deber legal de actuacin administrativa, o lo que es igual, la condicin sine
qua non de criterio de imputacin de responsabilidad de falta de servicio o culpa de servicio,
supone siempre que el hecho daoso es la expresin del cumplimiento de una funcin pblica
que el legislador le ha impuesto a un ente administrativo. El problema que ha ocurrido es que
ese ente administrativo, en el cumplimiento de esa funcin pblica encomendada legalmente lo
ha hecho mal, pero el punto es que ese hecho daoso usted lo puede vincular materialmente con
la funcin pblica que debe realizar.
Es por eso que es importante el fallo del caso del tsunami en Juan Fernndez. Este fallo es
importante sobre todo por el proceso intelectual que hace el juez, porque lo primero que hace
el juez es definir, examinando las leyes orgnicas de los servicios pblicos involucrados (ONEMI
y SHOA), definir cul era el objeto de la funcin pblica de ambos servicios y cul eran sus
deberes, porque as uno define el mapa en donde ubica el hecho daoso: falta de servicio o falta
desvinculada con el servicio. Y tambin permite el definir qu es lo que le era exigible de un punto
de vista abstracto y luego viene la modulacin en sentido concreto, los medios materiales y
humanos que haba en el momento, sobretodo que ocurri en un caso de fuerza mayor que fue
un terremoto.
Entonces lo primero es definir si ese hecho daoso lo puedo vincular al mbito de funciones
pblicas, porque eso es lo que determina la falta de servicio, y pueda entonces entender y
explicar por qu no es necesario identificar a un funcionario pblico, porque en el fondo lo que
importa ah es que la funcin pblica fue hecha de manera normal por la organizacin que deba
realizarla.
Para entender esta caracterstica de que la culpa basta que sea annima hay otra explicacin
adicional, y volviendo a administrativo I, teora del rgano, ah est la clave para entender que la
culpa es annima y que la culpa se imputa a la administracin dando lo mismo la necesidad de
identificar a un funcionario pblico, porque:
Los rganos son un elemento constitutivo de la personalidad jurdica, se entiende que una de las
consecuencias fundamentales que el acto de un rgano se imputa directamente a la persona
jurdica, no se imputa a la persona natural que acta en el rgano. Y Cules son los elementos
del rgano?
JUEVES 01 DICIEMBRE 2B

Hay dos esenciales, y un tercero que dicen que es accidental2, pero en este caso es capital. Por
un lado tenemos al Agente Pblico, que es la persona titular del rgano, l puede colocar en
marcha las competencias del rgano pblico, y por otra parte, tenemos este elemento accidental

2 Esenciales: Agente Publico y Competencia; Accidental: Elementos materiales y humanos.

que es fundamental para estos efectos, que son los elementos materiales y humanos del rgano,
es decir, la dotacin de funcionarios. En consecuencia, la Teora del rgano permite explicar que
si el hecho daoso es un hecho vinculado con la funcin pblica que realiza la persona jurdica
administrativa, entonces, cae de maduro que basta solamente construir un elemento de culpa
que sea imputable a la organizacin administrativa, porque el hecho daoso emanado del rgano
se imputa directamente a la persona jurdica, es un problema de la relacin administrativa. [Eso
es la culpa annima]
El hecho que la culpa sea annima, o dicho de otra manera, el hecho de que opere la falta de
servicio o la culpa de servicio bajo nicamente probar que la organizacin administrativa funciona
mal y por lo tanto no es necesario identificar a un funcionario pblico causante del dao, eso no
significa que la responsabilidad sea objetiva, y este es un error que durante dcadas cometieron
los autores y la jurisprudencia, ya que entendieron que por el simple hecho de que no era
necesario identificar al funcionario pblico para que operara la falta de servicio, transformaba la
responsabilidad en objetiva. No, la responsabilidad sigue siendo subjetiva, el nico elemento
diferencial es que la culpa es annima, es difusa, se imputa a la organizacin administrativa
porque hay una serie de elementos que implican entender que lo que funcion mal fue el servicio
pblico, por lo tanto si usted esta tratando de hacer efectiva la responsabilidad del Estado por el
mal funcionamiento de los servicios pblicos en materia de salud, usted no tiene la carga de
identificar al mdico que la oper de apendicitis y que lo hizo mal, sino que basta unicamente
que usted logre construir un caso a travs de elementos de hecho, para establecer que hubo
facultativos mdicos, personal del establecimiento de salud que no hicieron lo que debieron
hacer, con eso basta y sobra, pero la responsabilidad sigue siendo subjetiva porque hay que
construir un juicio de reproche. Por lo tanto, el hecho de que sea annima, no transforma la
responsabilidad en objetiva, solamente est modulando el elemento culpa, que sigue existiendo,
pero es una culpa difusa de la organizacin.
Por ejemplo, si hubiesen demandas por los daos generados por la paralizacin de los servicios
pblicos, como el registro civil les parecera razonable que un juez rechace la demanda porque
la alegacin fiscal fue que no se ha identificado a los funcionarios pblicos concretos que
generaron la paralizacin? Sera imposible y aparte de eso es inicuo3 porque basta nicamente el
hecho objetivo de que est paralizado el servicio pblico, con eso basta y sobra, la organizacin
funciona mal. Pero insisto, sigue existiendo un juicio de reproche, no es responsabilidad objetiva.

Ahora, el funcionamiento anormal del servicio pblico o la culpa de servicio, clsicamente el

Consejo de Estado la ha clasificado en la siguiente tipologa:
1. El servicio actu pero lo hizo mal

3 Inicuo: que no tiene equidad o es injusto.

 2. El servicio no actu
3. El servicio actu pero lo hizo tardamente
En los tres casos siempre esta presente un elemento comn, que tiene que haber un deber legal
de actuacin de la Administracin Pblica:
1. El servicio actu pero lo hizo mal.
En este caso que es la generalidad el deber se hace mal, entonces el estndar de
funcionamiento no se construye.
2. El servicio no actu.
En la omisin cobra mayor importancia este requisito del deber, porque ustedes saben muy bien
que la omisin jurdicamente hablando siempre implica la existencia de un deber de actuacin,
entonces, si no hay deber de actuacin es imposible omitir.
Ahora, este deber puede ser un deber general o un deber especfico, por ejemplo, en el texto del
profesor Schwartz seala varios ejemplos bien interesantes, yo les he sealado varias veces que
el Estado no est al mismo nivel que los particulares porque tiene libertad de accin, pero alguien
podra haber dicho que existe un caso que podra ser ms o menos homologables, que es cuando
la administracin posee potestades discrecionales, porque en ellas el legislador otorga una
libertad para ponderar la oportunidad para ejercer la potestad pblica, o libertad para escoger la
consecuencia jurdica, pero me quiero quedar con la primera, con decidir si existe el supuesto de
de compromiso del inters pblico subyacente en la norma de competencia discrecional para
actuar o no. Entonces alguien podra haber dicho que ah probablemente la responsabilidad
cambia y podra haber sido ms cercana a los criterios del Derecho Civil, claro, eso a priori, pero
aqu hay un caso que plantea el profesor, en que el consejo de Estado incluso en las clases de
potestades discrecionales ha condenado de indemnizacin de perjuicios al Estado, porque
primero se ha concedido indemnizaciones cuando el ciudadano ha sido perjudicado por la
negativa de la Administracin de aplicar una determinada normativa o regulacin, y seala en un
prrafo del fallo an cuando por muy grande que pueda ser la discrecionalidad de la
administracin para escoger el tiempo oportuno para ejecutar la norma legal, y dictar el acto
administrativo, comete un acto ilegal que compromete la responsabilidad del Estado
sistemticamente la administracin se rehsa a aplicar o hacer aplicable una norma jurdica O
sea, el elemento clave es que tiene libertad para escoger la oportunidad, pero parece sospechoso
cuando ese criterio se prolonga en el tiempo, en el fondo no esta aplicando la norma. Entonces
la discrecionalidad tiene que estar condicionada por un universo de discrecionalidad, no se
entiende que todas las veces diga que no.
Ac citaba otro caso, en el ao 48 exista una normativa en Francia en la que los mdicos
contratados por la Administracin pblica tenan prohibido ejercer su profesin privadamente,
no podan tener su consulta particular. Un mdico particular, demanda de indemnizacin de
perjuicio al Estado porque a pesar que exista esa norma, el Estado no haca nada por aplicarla
entonces haban mdicos de la Administracin Pblica que tenan su consulta particular,
entonces este medico seal que esta era una competencia desleal que le provocaba una serie
de perjuicios, y el Consejo de Estado condena a indemnizar de perjuicios a la Administracin
justamente aduciendo a que haba fallado en hacer aplicable y efectiva la normativa que
establece la prohibicin.
Otro caso, en el ao 45 que los demandantes haban resultado lesionados a propsito de una
revuelta urbana, aduciendo que la polica no haba adoptado las precauciones necesarias para
mantener el orden pblico, esa omisin del deber general fue suficiente.
Otra omisin de deber general se refiere al caso de haber organizado una competencia
gimnstica en una comuna, y no se haba provisto de infraestructura mdica de primeros auxilios
para los competidores, esa omisin tambin dio lugar a que los demandantes que fueron
lesionados en la competencia, fueran indemnizados.
Pero un caso muy importante, que fue un caso angular es el siguiente: Francia tenia dos colonias
en frica, precisamente en Tnez. Un residente francs en Tnez tenia una parcela, el cual es
ocupado por una tribu, estos llegan y se toman el fundo, entonces el demandante inicia las
acciones posesorias para que los desalojen, obtiene una sentencia favorable y va donde la
Administracin para que haga ejecutar la sentencia y saque a las personas. La Administracin
Pblica, se rehsa a hacer cumplir la sentencia y dice que si saca a estos aborgenes va a generar
un problema mayor, una revuelta social. Luego el tipo llega hasta las autoridades del continente
y ellos tambin se rehsan alegando la misma excusa. Posteriormente, demanda civilmente al
Estado aduciendo que no resultaba justo que por una consideracin meramente poltica de no
generar un problema mayor en trminos sociales de orden pblico, tuviera que soportar l, en
su patrimonio, ese supuesto elemento necesario para el bien pblico. El Consejo de Estado
finalmente indemniz de perjuicios, porque no resulta razonable que el particular tenga que
soportar en su patrimonio una decisin que si bien pudiera ser razonable polticamente, no es
equitativa.
3. El servicio actu pero lo hizo tardamente
Ac ustedes se encuentran con la hiptesis de que la Administracin acta, ejercita su funcin
pblica pero ya es intil, porque ya pas la oportunidad en que hubiera sido efectiva. Ac
realmente me llam la atencin el siguiente caso que cita el profesor Schwartz: Se trata de un
menor de edad que fue enrolado obligatoriamente en la legin extranjera, como no tenia el
consentimiento de los padres este acto fue declarado nulo, pero a pesar de la nulidad la legin
no lo desenrolaba, entonces el padre tuvo que pedir que liberaran al hijo pero ya haba sido
demasiado tarde porque en ese interludio su hijo haba muerto en combate. Entonces ah el
consejo de Estado hizo responsable a la Administracin por la tardanza del actuar, porque ella
constituira faltas por la cual el Estado es responsable.
En el fondo la conclusin ac, es que no toda tardanza necesariamente tendr consecuencias
desafortunadas, pero en todas aquellas situaciones en que el dao es causado por la falta de
actuacin de la Administracin dentro de lo que se espera de la diligencia razonable, el Estado es
responsable bajo el concepto de falta de servicio del Derecho Administrativo Francs. Por lo
tanto, el elemento fundamental es el siguiente: el concepto de oportunidad.
Otro caso que podra considerarse un smil aunque no sea de responsabilidad, pero el raciocinio
de la tardanza tiene relevancia para los efectos del caso. No s si ustedes vieron en Administrativo
I la institucin del decaimiento del procedimiento administrativo, en donde el procedimiento
administrativo pierde eficacia y se ha dilatado tanto que carece de sentido terminarlo. Esta
institucin del decaimiento del procedimiento administrativo est consagrada en la LBPA en un
caso muy especfico, y para el caso que les voy a comentar la CS lo que hizo fue una
interpretacin, de alguna manera, extensiva de la lgica, y ocurri lo siguiente:
El cumplimiento ejecutivo de las obligaciones tributarias le corresponde a la Tesorera, y
el procedimiento ejecutivo de las obligaciones tributarias tiene una fase administrativa y
otra fase judicial: la fase administrativa se desarrolla en la tesorera y bajo ciertos
supuestos se pasa a la fase judicial. Pues bien, el caso en cuestin est todava en la fase
administrativa, y ocurri que el Administrado haba opuesto excepciones, y la tesorera
no resolvi las excepciones y pasaron 7 aos. Entonces el contribuyente promovi un
incidente de abandono del procedimiento tratando de que se aplicase por analoga la
institucin del abandono del CPC, que esta pensada para los juicios. La tesorera rechazo
porque entiende que esa es una institucin para los tribunales y no para la sede
administrativa, paso el tiempo y se llego a la Casacin en el Fondo en la CS, y esta ltima
acogi el reclamo del contribuyente y declar la ineficacia del procedimiento
administrativo de cobro porque habra operado el decaimiento, dado que la tardanza de
7 aos era una situacin grosera, injustificable, que trastocaba todos los principios del
derecho administrativo. Un fallo muy importante redactado por el Profesor Pierry.
El criterio fue la tardanza, entonces el tema de la oportunidad para actuar tiene capital
inters a la hora de distintas instituciones, adems de la responsabilidad, eventualmente
podran haber cuestiones de ndole de nulidad del acto administrativo y el procedimiento.
Por lo tanto, el juicio que tiene que hacer el juez, es definir cul es el criterio de
razonabilidad, de celeridad, que se le puede pedir a la administracin para que realice la
actuacin administrativa. Ah entran en juego todos esos criterios que ya tuvimos la
oportunidad de revisar, especficamente el contexto institucional, elementos materiales,
recursos humanos, en fin.
Cuando comenzamos a referirnos a la Responsabilidad por Falta de Servicio, yo les mencion que
esta culpa es a la organizacin porque se trata de funciones pblicas vinculadas con su razn de
origen pero que se ejecuta mal, es una falta conectada con el servicio, vnculo formal y material.
Pero tambin les seale que el hecho daoso tambin puede tener su causa en que el acto
cometido por el funcionario pblico que genera el dao, resulta ajeno a la funcin material del
servicio pblico.
 Un ejemplo ficticio: Carabineros en el marco de sus funciones de vigilancia se bajan, se
colocan un pasamontaas y van a asaltar un banco. Est dentro de las funciones de
carabineros ir a asaltar un banco? No, no se puede conectar con la funcin pblica. Pero
el contexto que les d en el ejemplo, permite sealar que la falta se separa del servicio,
pero el servicio no se puede separar de la falta porque el acto ilcito transcurre dentro del
contexto formal del cumplimiento de supuestas funciones pblicas, el vehculo es fiscal,
traje de carabineros, las armas.
Otro ejemplo ms al lmite: El caso de los psicpatas de Via. Ah tambin se planteo el
punto de la responsabilidad civil del Estado.
A lo que quiero ir con esto, es que de una perspectiva a priori, la responsabilidad en principio
qued siempre limitada a los casos de falta de servicio, por las razones que ya he dado, porque
es la culpa de la organizacin administrativa, son faltas conectadas, hizo la funcin pblica pero
la hizo mal. Respecto a las faltas personales, la primera jurisprudencia entendi que el Estado no
responde, y por lo tanto la nica va que le quedaba al administrado era demandar al funcionario
pblico en sede civil, es decir, perseguir el patrimonio del funcionario pblico, peor no el del
Estado, con lo cual se produca una situacin a lo menos curiosa, pues tratndose de faltas que
son menos graves como la falta de servicio, la vctima de la falta de servicio tenia un patrimonio
donde perseguir el dao. Pero tratndose de mas grave, una falta personal, la vctima queda en
una situacin ms desmejorada que la de la falta de servicio.
Adems haba otro problema, pero es ms bien propio del Derecho Administrativo Francs. Hasta
el ao 1870 en Francia los funcionarios pblicos estaban sujetos a la garanta de inmunidad
jurisdiccional, no podan ser demandados en sede administrativa por el principio d separacin de
poderes. Entonces, el primer tratamiento que hace el Consejo de Estado Francs al concepto de
falta personal, fue con un primer objetivo de levantar esta inmunidad jurisdiccional, por eso el
precedente de TELETIER, ah el consejo de Estado entendi que la falta de personal si bien, la
falta se separa del servicio pero no el servicio de la falta, entenda que esa falta personal
levantaba la inmunidad jurisdiccional y la vctima quedaba a lo menos habilitada para poder
demandar al funcionario en la sede civil, pero eso como ustedes entendern no era suficiente.
Hasta que tiene un fallo que es el ARRIET ANGUIET de 1911, que es un caso bastante particular,
un ciudadano cualquiera va al servicio pblico postal, y al entrar los funcionarios le dicen que
estaba cerrado, y el miraba su reloj y faltaban 15 min, el problema era que el reloj que funcionaba
en el servicio estaba adelantado, entonces los funcionarios insistan que no era horario de
funcionamiento y lo sacaron de mala forma y en ese acto, el seor sufri una serie de lesiones en
su cuerpo, una fractura en la pierna, etc. El sujeto demanda y el Consejo de Estado desarroll
una doctrina que es la que permite entender el por qu ahora por falta personal el Estado
responde, ya que entendi que en ese caso hay un cmulo de responsabilidades, haba una falta
de servicio y una falta personal. La falta de servicio era que los funcionarios de manera errada
entendan que ya no era el horario de funcionamiento del servicio postal, y la falta de personal
fue el haber obrado de una manera absolutamente irreconciliable que uno esperara de un
servidor pblico, el sacar de mala manera y a la fuerza y por una entrada no habilitada al
particular. Entonces el consejo de Estado dijo que si bien la causa fundamental del dao era la
falta personal, no era posible desconocer que eso no hubiese ocurrido si es que no hubiese
mediado la falta de servicio de esta errada representacin de que el horario de funcionamiento
ya haba transcurrido. Ese es el primer caso en que el Consejo de Estado condena al Estado a
indemnizar los perjuicios generados por la falta de personal, pero en el fondo aqu el raciocinio
lo hace por un tema de causalidad, una causalidad preponderante a la falta de servicio, lo que
termina arrastrando a la falta personal, y adems es la razn por la cual en ese fallo la condena
indemnizatoria no es por el todo, es solamente por la parte de los perjuicios que son imputables
a la falta de servicio. Pero an as involucra un avance.

Luego empieza a cristalizarse la tendencia, que es la actual y es la que recepciona el Derecho

Chileno, es en el caso ARRET LEMORIET. En un carnaval veraniego en Toulouse, se estaban
haciendo una serie de juegos, entre ellos el disparo al blanco, era con balines pero no haba
ningn tipo de proteccin tras los blancos, lo que produjo que los balines pasaran de largo hacia
la zona en donde las personas caminaban placenteramente por la rivera del ro, entonces
hubieron bastantes reclamos al alcalde de la municipalidad, que era quien estaba organizando la
actividad, que varios transentes les haban rozado los balines y uno efectivamente le lleg quien
demando directamente por la justicia ordinaria al alcalde y la organizadora, probablemente por
esta jurisprudencia que ya haba decantado que faltas personales deban demandarse por justicia
ordinaria. Pero ah el consejo de Estado de oficio plante una cuestin de competencia en la
Corte de Toulouse y le dice a la Corte que ellos son competentes en esto, entonces a pesar de
ser una falta personal, el Consejo de Estado termina conociendo todo el caso, y condena
directamente al Estado a reparar el perjuicio; Ah el Consejo de Estado dice que tratndose de
falta personal, para la victima surge un derecho de opcin para demandar directamente al Estado
por los daos ante el Consejo de Estado, o bien, demandar al funcionario que caus los daos
ante la justicia ordinaria.
Entonces aparece un derecho de opcin, antes la vctima le quedaba solamente el camino de la
justicia ordinaria. Obviamente, el derecho de opcin por lo general se decantaba hacia la
Administracin porque es un patrimonio mucho ms solvente, pero esto gener un problema
que voy a dejar planteado para que le den vuelta: Si el Estado termina respondiendo por la falta
de personal, o sea por situaciones en que el dao se produce por un hecho ajeno al servicio
pblico, pero la razn de la indemnizacin es que hay un vnculo formal porque se comete con
los medios, con los instrumentos que coloca a disposicin la administracin del Estado al
funcionario ah esta el vnculo formal o se comete dentro del contexto de la Administracin
Pblica ah tambin esta el vnculo formal, la razn por la cual responde la Administracin la
pregunta es Con esto no estaramos fomentando la negligencia o las conductas imprudentes del
funcionario pblico? Porque al final va a responder el Estado, y al funcionario pblico no le va a
traer ninguna consecuencia patrimonial Qu pasa con el dejo moral? Y aqu en el ao 50 se
produce un caso angular, en que el Estado y la Jurisprudencia de ese entonces, dicen que hay
derecho de opcin y si escoge la va del Consejo de Estado responde el Estado, pero la pregunta
es El Estado podr repetir en contra del funcionario pblico cuando indemniza por falta
personal? EN ese entonces, se entendi que subrogaba los derechos de la vctima para
demandar.
Todo esto que estaba en discusin, en el 51 se cristaliza en un fallo central, el caso es de un
empleado pblico que, conduciendo un vehculo fiscal atropella una persona, ah el Consejo de
Estado condena al Estado pero dice que el Estado tiene el derecho a obtener del funcionario
pblico una contribucin apropiada al dao causado, y ah surgi toda la discusin sobre qu se
entiende por contribucin apropiada. Aqu es donde les quiero dejar planteado dos problemas:
Hace un momento le dije que la razn por la cual el Estado responde por una falta personal es
porque hay un vnculo formal, el hecho se produce por medios o instrumentos que el Estado
coloca a disposicin de los funcionarios, o dentro del contexto en que el Estado debi haber
hecho una vigilancia (culpa in vigilando), tambin puede ser una culpa en la seleccin de los
funcionarios pblicos que incorpora a la Administracin. Es lo mismo la seleccin de un
trabajador para vender zapatos en una tienda vs. Las personas que se incorporan en la
administracin pblica? Claramente que no, porque el funcionario pblico queda en una posicin
distinta a una persona comn y corriente, porque tiene potestades pblicas, una posicin de
asimetra a veces ms pronunciada que otras, por ejemplo, un funcionario policial es un
ciudadano que tiene una situacin de supremaca jurdica respecto de un ciudadano comn y
corriente, tiene potestades, y por lo tanto no es irrelevante la manera en como se ha incorporado
la gente a la Administracin pblica y luego la vigilancia que hace para verificar que siga
manteniendo la idoneidad para seguir estando dentro de la Administracin pblica, y la culpa
tambin esta en la fiscalizacin de como hace su cometido.
El estado debe responder los daos de un polica que esta fuera del servicio y con su arma de
servicio mata a su vecino?
Entendiendo que el Estado podra repetir en el funcionario por la indemnizacin que ha pagado
por la falta personal La repeticin es por el 100% o por una parte? Este punto es importante
porque es un tema sper actual, de hecho hace unos dos meses en el consejo hicimos un coloquio
respecto de todo el tema de la falta personal, cmo se ejerce la accin de repeticin, etc. y a
propsito del coloquio surgi esta pregunta de que si se repite el 100% o una parte, porque si en
la falta personal el Estado responde porque coloc los instrumentos a disposicin no hay una
parte que tambin le corresponde a l? Entonces no podra repetir el 100% entonces cul es la
proporcin? Ah cobra sentido la jurisprudencia del consejo de Estado que dice que el Estado
tiene derecho a exigir la contribucin apropiada pero hay que ponderarla con causas, y ah entra
todo un tema sper interesante sobre la teora de la causalidad, con todo, porque con la teora
de la condicin sine qua non le va a salir un 50%, porque son dos, pero qu pasa con la causa
adecuada, la causa preponderante y la causa eficiente? Ah est el tema, y esa es una cuestin
de hecho o una cuestin de derecho? Eso tambin es importante porque puede dar lugar a una
casacin o una apelacin. Entonces reflexionen sobre el tema de sobre hasta cuanto se podra
repetir, cul es el lmite de la falta personal por la cual responde el Estado, y cul es la frontera
entre falta personal y falta personalsima? Porque la falta personalsima sera aquellos casos en
que el dao generado por el empleado pblico tiene que ser resarcido en su patrimonio.
Hay un quiebre en el 2012 en donde es sumamente difcil la defensa de la falta personalsima, se
plante en el caso Antuco. Entonces quiero que piensen cul viene a ser el criterio para distinguir
entre la falta personal y la falta personalsima, porque tiene que haber una linea, ya que el Estado
no puede estar respondiendo por todas las faltas personales. Revisen en texto de responsabilidad
del profesor Pierry, uno que escribi justamente cuando ocurri el caso de los psicpatas, que se
titula Responsabilidad del Estado por los delitos cometidos por los funcionarios pblicos, y l
hace una serie de distinciones que an tienen vigencia, pero nunca esta dems reflexionar sobre
ello nuevamente.

MARTES 06 DICIEMBRE 1B
6 de Dic.

En la ltima sesin tratamos o ms bien retratamos, la serie de conceptos generales que rodean
a la institucin de la Responsabilidad civil y como esos conceptos generales tambin sufren algn
grado de matizacin cuando se trata de aplicar la institucin de la responsabilidad patrimonial, a
lo que es un sujeto especial, que es el Estado y especficamente la administracin pblica. En ese
orden de ideas comenc desarrollando lo que es el principal rgimen de responsabilidad
patrimonial extracontractual del Estado, que es un rgimen de naturaleza subjetiva, haciendo
presente que en el derecho chileno para entender el rgimen de responsabilidad civil de orden
subjetivo es necesario revisar la evolucin que tuvo esta responsabilidad en el derecho Francs,
por cuanto las normas legales que recogen la responsabilidad del Estado administrativo en Chile
vienen directamente de la evolucin en dicho pas.
As mismo y apropsito de ello expliqu que la evolucin que tuvo la responsabilidad del Consejo
francs hay un momento que es capital/importante, que es el fallo Blanco con el cual se deja
sentado que la responsabilidad del Estado no puede basarse en los principios de normas del
derecho civil, por cuanto se trata de un sujeto condicionado por elementos que no son
producibles en el rgimen de responsabilidad del derecho comn, les hice bastante hincapi en
que hay dos elementos:
-uno que en el derecho comn lo que hace es regular relaciones entre sujetos que son
jurdicamente iguales, cosa que no ocurre en el derecho pblico donde lo que reina es la asimetra
jurdica;
-y un segundo elemento es el concepto de libertad que rige en el derecho comn conforme al
cual se explican muchas consecuencias del rgimen de responsabilidad civil del derecho privado,
especialmente que la libertad de los sujetos que estn regulados por el derecho civil es una
libertad entendida como arbitra es decir las personas del derecho privado pueden decidir si
actan o no actan como lo hacen, en cambio en el Estado de derecho poltico no goza de esa
libertad, al contrario est sujeto a un deber de accin, no tiene la posibilidad de decidir con ese
grado de libertad el si ejerce o no la funcin publica que el legislador le ha cometido, el Estado al
ser una creacin del legislador democrtico como instrumento, cmo vehculo para transformar
el bien comn establecido de manera general y abstracta en estatutos normativos como las leyes,
supone en cuanto instrumento la imposibilidad de sustraerse si ejerce o no ciertas potestades,
de manera que la funcin pblica aparece como un elemento que cambia absolutamente la
perspectiva sobre la institucin de la responsabilidad en derecho pblico frente a la civil.
Dicho eso si ese Estado siempre debe actuar -se agrega otro ingrediente -que no lo har
selectivamente si no que lo hace dentro de un horizonte de dimensiones del mundo externo que
es bastante extendido (basta ver la cantidad de ministerios que hay), de manera que tiene un
horizonte extendido de deber de intervencin administrativa, y si usted le suma adems que las
condiciones materiales no son ilimitadas aparece la suma en la ecuacin que da lugar a que la
manera de afrontar entonces el problema de la responsabilidad requiera matices, moderaciones
y calibraciones distintas a las que pueda surgir espordicamente entre sujetos privados con las
caractersticas que ya he sealado.

Y tambin seale en ese mismo orden de ideas que la manera normal o usual en la que acta la
administracin y en la cual puede generar daos es una actuacin annima, y ah aparece otro
rasgo de distincin. Lo propio es que el ciudadano en particular que sufre un dao lo sufra de
modo annimo, es decir que quien es el autor de hecho daoso es en el fondo la organizacin
administrativa en su conjunto, y esa manera especial en la que muchas veces se genera el
perjuicio (se cae un rbol de la plaza, alguien cae a una alcantarilla por la mala condicin de la
tapa etc) el punto de que la persona no pueda averiguar quin era el funcionario de turno es
exigirle una carga de la prueba tan intensa que transformara en un injusto las condiciones de
ejercicio de ese derecho legitimo de ser reparado por un dao injusto, de manera que en ese
orden de ideas mencione que la primera cristalizacin de la responsabilidad del Estado
administrador en la evolucin del derecho francs, fue entender que el factor atributivo de
responsabilidad en el mbito subjetivo la culpa tena que hacerse cargo o incluir estas
modulaciones, y as surge el concepto de falta de servicio aunque yo ms bien les seale que esa
era una traduccin demasiado literal que genera problemas de comprensin, y que es mejor
entender la falta como culpa, como proceder sin adecuarse a un estndar ,que se aleja de aquello
que debera haber sido que es exigible, por lo que es mejor hablar de culpa de servicio y esa culpa
entonces es annima y se caracteriza porque la victima para hacer efectiva la responsabilidad del
Estado solamente tiene que probar que la organizacin no funciono conforme al estndar
exigible aquel estndar supone un juicio en concreto- .
Junto con ello seale que la falta de servicio o la culpa de servicio implica entender que la razn
por la cual la administracin responde es porque hay un acto admi que es fuente del dao pero
que es una actuacin que aparece vinculada formal y materialmente con la organizacin
administrativa, formalmente porque ocurre dentro del contexto de la funcin de la
administracin pblica o con los medios de esta, pero adems se vincula materialmente porque
el acto es posible relacionarlo con aquello que es propio de la funcin pblica que va a cometer.
De manera que cuando concurren esos dos elementos la regla general es que se trate de la
administracin administrativa como generadora del dao da lo mismo la identificacin de la
persona natural.
Existe otro universo de hiptesis que son mas problemticas que es el caso en que el hecho
daoso no es susceptible de vincularlo materialmente con aquello que es propio de la funcin
pblica que debe realizar el servicio, es desvinculado de lo propio del ente pblico lo que se
denomina falta de personal en el derecho francs, como ejemplo el empleado pblico que toma
sin permiso un vehculo fiscal y genera un dao. Pero el problema que generaba la falta de
personal en el derecho francs es que si en el primer estadio de la evolucin jurisprudencial la
responsabilidad se activa porque se trata de actuaciones que se pueden enmarcar en lo que es
la funcin pblica del servicio, entonces contrario sensu aquello que queda fuera de ese marco
el estado debe responder, as se interpretaba.
En el ao 1911 ocurrio el primer giro jurisprudencial en la cual apropsito de un cumulo de faltas
el Estado fue condenado a indemnizar los perjuicios sufridos a una persona en la que en el
proceso causal de los hechos concurri falta de personal y de servicio, en ese caso es un giro a
medias tintas pero que anunciaba un cambio interpretativo, porque si bien haban concausas por
ambas faltas, se entendi que el estado poda indemnizar porque la concausa por falta de servicio
pasaba a pasar la causa preponderante. Era un caso por servicio de correo en que hubo un
problema con la hora, pero se entendi que la causa desencadenante fue la falta de servicio.
Luego les seale que es siguiente giro y que en el fondo acento la piedra angular de la
responsabilidad del estado tratndose de faltas personales, ya no es solamente de servicio, tuvo
lugar en el caso lemonier en la que les mencione que los hechos decan relacin con un carnaval
y una de las atracciones era el tiro al blanco ,pero los blancos estaban muy cerca de la rivera de
un rio donde paseaba la gente y varia gente denuncio la situacin al alcalde sobre lo peligroso de
la actividad en ese lugar, hasta que una pareja se vio perjudicada por la situacin y se entendi
que fue por falta de personal, donde se fijo el estndar por el consejo que se sealo competente
para conocer, en la que dice el estndar para entender que el Estado responde la falta de
personal es el siguiente si la falta de personal ha sido cometida en el ejercicio del servicio pblico
o con ocasin del servicio y si los instrumentos para cometer la falta han sido colocados por el
propio servicio entonces la falta ser personal pero eso no significa que se separe del servicio
entonces lo que dice es que tambin hay cumulo de faltas en la que el estado debe responder de
los daos porque coloco a disposicin del agente los medios para generar el dao. Hay que hacer
el vincularlo con nuestra norma nacional, en el art.44 de la ley de bases hay una redaccin que
es poco feliz porque plantea un problema interpretativo, inc 1 establece la responsabilidad por
falta de servicio pero luego el inc. final seala que no obstante lo anterior el Estado responde por
falta de personal, es poco feliz porque el legislador da cuenta de que hubo un factor atributivo
en la falta de servicio, pero la verdad es que al leer la evolucion del derecho francs no es tan
incorrecto,porque en el fondo la razn por la cual en el derecho francs o la jurisprudencia de su
consejo el estado responde por una falta de personal ,insisto por una accin daosa que usted
no la puede subsumir en el marco de la funcin pblica, la razn es porque en la generacin de
esa falta de personal concurri un elemento de negligencia tambin del propio Estado y es
proporcionar los medios o no haber sido lo suficientemente prolijo en la vigilancia, en la
supervigilancia y fiscalizacin de los funcionarios pblicos , o tambin como les mencione en la
culpa de la seleccin, no es lo mismo un proceso de seleccin por incorporar personas a la
administracin pblica que un proceso de seleccin de cualquier empresa privada , lo que est
en juego no es igual, pues ese funcionario pblico pasa a estar en una situacin de asimetra con
los dems ciudadanos.
Luego hay una serie de precedentes que acentan la regla ,pero hay 2 que quiero comentar
porque en el fondo establecen un lmite, la razn por la que el Estado responde una falta de
personal es porque de algn modo se ve vinculado por una falta de diligencia en la causacin de
esa falta de personal (dice que leamos el texto del profesor Pierry sobre los sicopatas de via). El
profesor Pierry sin duda dice que el Estado responde por los delitos que cometen los funcionarios
pblicos cuando el acto daoso cae dentro del ejercicio de la funcin,o cuando el acto es extrao
a la funcin pblica pero se realiza dentro del contexto del cumplimiento de la misma
(carabineros que asaltan un banco), porque en ese caso falla tambin la culpa del Estado por
cuanto la culpa invigilante, peor luego plantea un tercer caso que es limite: delitos cometidos con
ocasin de la funcin publica extraa a la funcin pblica en si misma pero con medios fuera de
la jornada de trabajo- el tpico caso del polica de civil que con el arma de servicio comete un
delito, y en ese caso se seala que el Estado no debera responder porque si se comete fuera del
marco en que deber realizarse la funcin publica altera el curso causal de los hechos en los que
debera intervenir el Estado.
Quiero traer a colacin un caso en el fondo que ayudo a trazar el limite sobre que falta de
personal responde el estado y cual tipo de falta no responde el estado, o mas bien cuando se
trata de una que debe responder y cuando es una falta personalsima por la que solo responde
el funcionario publico, es un caso del ao 73 y se trata de la muerte aun cuando fue accidental
,generada por un polica de civil pero que comete el delito accidental con un arma de servicio,el
profesor Pierry dice que no responde el Estado pero ac el consejo de Estado condeno a pagar
civilmente al Estado Por qu? Por el hecho de que el instrumento con el cual se produjo el dao
era el arma respecto de la cual el polica estaba legalmente autorizado a portar en cualquier
momento, entonces de algn modo uno podra interpretar que el consejo de Estado incorpora
un elemento del riesgo pues se supone el carabinero no se poda separar del arma, ya que es una
obligacin funcionaria portar el arma, y por ende la falta de personal no se desvinculaba del
servicio. Pero por otro lado haba un precedente del 54 en la que se podra establecer el lmite
con la falta personalsima, donde tambin estado fuera de servicio uso su revlver para cometer
un asesinato (no accidental) y ah el consejo de estado afirmo que no se poda extremar la
situacin al hecho de que el Estado respondiera por cosas que a todas luces era personalsimo.
Pero establecer el lmite es muy complejo, hay un estudio del consejo de defensa del Estado
sobre el tema de la falta de personal y revisando la jurisprudencia de 2011 en adelante del fallo
morales con fisco, que se trata de dos carabineros que en Quilpue uno hace una broma a otro y
lo persigue con su arma y se le disparo y lo mata, se condeno al Estado y que si bien era una falta
personal se entendi que esto ocurri dentro del cuartel y ello era un vinculo formal suficiente.
De manera que en la jurisprudencia los tribunales son bastantes reacios a acoger la resolucin
de falta personalsima, porque basta nicamente que exista el vinculo formal, los medios,
contexto y lugar para entender que el Estado va a responder.
Respecto de la falta de personal envi una sentencia y que analizaremos en el coloquio pero
desde ya dejare planteado temas para que lo reflexionen, si el Estado responde por falta de
personal o sea en la medida que el Estado aparezca vinculado, surgi la siguiente pregunta
Cmo evitamos el riesgo moral? Porque claro si el Estado respondi patrimonialmente incluso
de los injusto por falta de personal, como se evita entonces que los funcionarios acten de una
forma desprolija? Y all el consejo de Estado en un caso del ao 51 termina por cerrar
adecuadamente el rgimen de responsabilidad del estado , dando un paso mas alla del caso
Lemonier, porque sealo adems que si el Estado era condenado a pagar por una falta personal
no poda repetir en contra del funcionario y por ende apareca el riesgo moral, peor en el 51 se
produce un caso en que un funcionario pblico con vehculo fiscal atropella a un transente
estando este funcionario ebrio , y el consejo entendi que en tales casos el Estado si tiene una
accin directa para posteriormente repetir en contra del funcionario pblico.

MARTES 06 DICIEMBRE 2B
En el derecho chileno, la culpa de la vctima en la generacin del dao, es una causal
exoneratoria o morigeradora o atenuante? Dejemos la pregunta abierta, y ustedes reflexionen.
Tiene algn sentido que exista una exposicin o una conducta negligente, o bastara
nicamente que haya habido una exposicin al dao? Ahora, Tiene esta situacin exigida por
el legislador, la imprudencia, un sentido?
Hagamos la siguiente reflexin: Dos hiptesis.
Usted va conduciendo por la carretera y de repente alguien se cruza y usted lo atropella porque
andaba pajareando, o alguien se lanza directamente al cap, o pensemos en otro caso, el
transente se tropez y usted lo atropell, no hay culpa ni imprudencia, qu sucede en esta
situacin?
Por qu en el primer caso en donde hay una conducta imprudente como lanzarse al cap hay
atenuacin del dao pero en la otra en donde el sujeto se tropez no hay causal atenuante, no
sera esto inicuo?
Los quiero llevar a reflexionar lo siguiente, la exposicin al dao es un problema de culpabilidad
o de causalidad? Parece que de lo que se trata es de analizar las concausas que intervienen en la
generacin de un perjuicio, y en este anlisis de las mismas, parece obvio que es indiferente la
posicin o las situaciones subjetivas, si la persona se expuso al dao con o sin culpa no tiene
mucho sentido, porque sta concausa altera e influye la manera en cmo se generan los daos,
o la entidad de los mismos.
Ahora al ser un problema de causalidad las posiciones al dao podran ser ms que una causal
atenuante.
Piensen en este caso. Un mdico traumatlogo, que va al estacionamiento del hospital y quiere
sacar su automvil para ir a buscar a una hija de 12 o 13 aos que sufre mielitis una
enfermedad que requiere asistencia porque inhibe tu capacidad motriz y cuando llega a sacar
su vehculo se da cuenta que hay 3 autos obstaculizando su salida, recurre al guardia del recinto,
y ste ubica a dos de los dueos de los tres vehculos que estaban obstaculizando la salida , el
otro era inubicable y por lo tanto no se poda sacar al vehculo, al mdico le viene una situacin
de desesperacin y pide a un equipo de paramdicos que lo ayuden a mover el auto. En un primer
esfuerzo no lo logran mover, y en el segundo esfuerzo se le produce una distencin a la vrtebra
y un dolor atroz, una situacin incontenible. Se le ingresa a este seor al servicio de salud se le
hacen las atenciones de emergencia y se deriva como un accidente del trabajo (Ahora ojo, el
accidente del trabajo es una responsabilidad objetiva, para no confundir los planos), entonces
sta persona demanda, porque estas lesiones en la espalda que le han generado una serie de
daos, una defensa en este caso sera que el sujeto que demanda tuvo una actitud imprudente ,
tuvo una exposicin al dao de manera consciente, porque parece obvio que un mdico
traumatlogo sabe que pensar mover un auto, y en este caso era un auto que estaba enganchado
poda ser riesgoso para su propia integridad, y adems que esa exposicin es la nica causa del
dao.
Por ltimo, el mdico tena como solucionar ste problema, podra haber llamado a un taxi por
ejemplo, un amigo, un colega etc., pero no lo hizo y decidi mover el auto de manera imprudente
o sea, su decisin es la causa nica del dao.
A lo que quiero ir con esto, es que la exposicin al dao por parte de la vctima puede actuar
como causal exoneratoria por interrupcin de la relacin causal o como atenuante, de manera
que el legislador en el Art 2332 se est colocando en el supuesto de las concausas, uno de estos
es el hecho culpable del hechor, pero como concausas, esa es la hiptesis del 2332, pero la
hiptesis de la exposicin de la vctima como factor de interrupcin del vnculo causal, usted la
tendra que ligar por la norma general 2314 del cdigo civil. Si no se la acogen usted tendra que
pedir casacin en el fondo y argumentar que es 2314 y no 2332.
Y lo ltimo, se recuerdan que cuando hablbamos de la responsabilidad civil en lneas generales,
dije que hay dos tipos de vctima, la victima directa y las victimas por repercusin. Las que
accionan como vctimas por repercusin, se les aplica la causal exoneratoria o de atenuacin por
exposicin de la vctima si por ejemplo, la vctima falleci? Supongamos que la sentencia en este
caso rechaz la demanda por haber realizado un anlisis del cual se lleg a la conclusin que el
actuar de la vctima fue la nica causante del dao, piensen en eso, qu sucede con las victimas
que accionan por repercusin? No deja de ser una situacin interesante.
En un fallo X unos demandantes argumentaban que sta causal de exoneracin o atenuacin
era personalsima, decan entonces que ellos podan accionar de forma correcta. En este caso la
Corte Suprema dice, que si bien las victimas por repercusin tienen cierta independencia al
poder demandar por su propios daos y no por parte del sujeto que sufri el dao directo, tienen
que tener en consideracin que su accionar nace de una relacin causal, y s esa relacin causal
dice que la vctima, o sea el sujeto que sufri el dao, fue en parte provocador del mismo, sucede
que su alegacin no tenga mayor sentido, al ser una problema de causalidad, quedan amarrados
al anlisis de la misma.

Ahora, para la prxima semana por favor estudien los textos que he enviado y lean el Art 5 del
LOC Ministerio pblico. Lleguen con la idea de cul es la funcin del juez de garanta, de cmo
funciona el sistema penal acusatorio, cuales son las competencias de cada actor, cul es el
sentido del sistema acusatorio, estudien lo bsico de procesal penal.

MIRCOLES 14 DICIEMBRE BLOQUE NICO

Resumen de la clase pasada

La clase pasada terminamos de ver la Responsabilidad del Estado Administrador. Hicimos

algunos comentarios sobre aspectos importantes de la jurisprudencia vinculados con tpicos
generales, si el dao moral es transmisible, algunas causales de exencin de responsabilidad, si
es oponible a los herederos en caso de fallecimiento de la victima. Cosas interesantes de
comentar porque siempre son esos giros los que se producen en la prctica. Pero respecto de la
Responsabilidad de Estado Administrador ya est agotada, es una responsabilidad de naturaleza
subjetiva, con todas las consideraciones que ello implica, sobretodo el doble filtro: de la
antijuridicidad y del pecado civil o el juicio de reproche. Hay que tener claro tambin que la
antijuridicidad y la culpabilidad son elementos autnomos, es decir, el hecho que una conducta
sea antijurdica no significa que sea culpable en trminos de responsabilidad civil, porque si usted
mata a otro en trminos de legitima defensa, su accin est legitimada, o si usted fuera mdico
de un establecimiento pblico y opera a un paciente y se muere, pero se acredita que usted hizo
todo aquello que seala la Lex Artis, su conducta no es antijurdica, est justificada, no hay una
culpabilidad. En fin, en el fondo recordar que la ausencia antijuridicidad implica que la conducta
est amparada por el ejercicio legtimo de un derecho o de una facultad legal en el caso de las
autoridades pblicas, si tu conducta est amparada por un estndar expresamente aceptado por
el Derecho, por tanto es una conducta legal y legtima.

Insisto en esto porque va a volver a aparecer cuando estemos en el ltimo coloquio y analicemos
el problema de la supuesta responsabilidad del Estado por su actuacin lcita, acorde a Derecho,
entonces esta digresin entre antijuridicidad y culpa, como elementos autnomos, vuelve a
aparecer.

Dicho eso, tambin debe quedar absolutamente claro que el factor atributivo de la
responsabilidad que da lugar a la nota subjetiva de la responsabilidad civil extracontractual del
Estado Administrador, son dos: Falta de servicio y Falta personal, con las consideraciones que ya
hemos hecho, y teniendo siempre presente que tratndose de la falta personal el Estado
responde de manera directa frente a la vctima pero sin perjuicio de la relacin jurdica paralela
que se traba entre la reparticin pblica respectiva y el funcionario que cometi el dao o falta
personal, se produce la accin de repeticin o de reembolso.

Ah tambin aparecen varias problemticas, que es si el Estado puede repetir por el 100% o por
solo una parte del dao. Eso no es una pregunta balad porque cuando analizamos los
fundamentos por el cual el Estado responde de una falta personal con todas sus caractersticas,
se ve que en el fondo tambin hay una especie de culpa de la administracin, ya que facilito los
medios, no vigil, tambin respecto a la seleccin del personal, tambin por eso en el Derecho
Francs es ms prolija la construccin porque cuando el Estado responde no es solo respecto de
la falta personal sino que ellos hablan de cmulo de faltas, entienden que el hecho de que el
Estado haya colocado los medios o los instrumentos, o que no haya fiscalizado o que seleccion
mal al individu que ingres a la Administracin Pblica, eso habla tambin de un funcionamiento
anormal del servicio. Entonces en el Derecho Francs y en el Consejo de Estado Francs, el Estado
responde de la falta personal porque de algn modo contribuye con un actuar negligente, en el
fondo hay una concausa, una concurrencia de faltas. Por eso de algn modo la jurisprudencia del
Consejo de Estado es mucho ms prolija que nuestra norma art. 42 LBGAE que en el fondo las
separa como si fuesen dos cosas distintas.
Entonces siguiendo la construccin ms prolija del Consejo de Estado Francs es vlida la
pregunta, porque si en el fondo el Estado responde de la falta personal porque hay un cmulo, y
tambin una falta de ella, a juicio del profesor, la repeticin difcilmente podra ser por el 100%
salvo que y aqu volvemos a la Teora de la concausa en que aparezca que la falta personal
fue la causa principal del dao, independientemente que haya establecido en el proceso que
tambin hubo una falta de la Administracin, pero ah se puede sanjar el caso por la causalidad.
Por ejemplo, un funcionario pblico que con malas artes y engaos saca un vehculo fiscal,
posteriormente pierde el control del vehculo e impacta a una vivienda destruyndola, ah a pesar
que haba una concausa el Estado respondi por la falta personal, pero cuando pidi la repeticin
el funcionario pblico opuso una excepcin y dijo no me demande por el 100% porque el
vehculo tena un desperfecto mecnico a lo que el consejo de Estado dice que s, que se acredit
el desperfecto mecnico pero la causa principal del dao se debi a que usted, mediante engao
y malas artes, sac un vehculo fiscal de donde no debi haber salido. Entonces resolvi el
problema a travs de la teora de la causalidad.

Lo que quiero decir con este caso es que si bien es cierto, uno como a priori puede sealar que
en la accin de repeticin o reembolso puede ser difcil sostener que el Estado pueda repetir el
100%, porque tambin concurre una falta propia, esa no es una regla absoluta, porque uno
tambin puede sanjar por cul contribuy en manera fundamental y principal al dao, como es
el caso que acabamos de comentar del Consejo de Estado.

Lo otro que me interesa que quede clarsimo es que cuando la accin daosa del funcionario
publico en tanto falta personal aparece desvinculada de una culpa del servicio, es decir, cuando
la falta personal usted no la puede relacionar con que el Estado coloc instrumentos a disposicin
del funcionario, o que no hubo una vigilancia inadecuada, sino que cuando esa accin personal
aparece absolutamente separada del Servicio, ese sera el nico caso en que se podra calificar a
la falta personal como falta personalsima. Sin embargo, cada vez es mas complejo establecer un
criterio delimitador entre falta personal y falta personalsima, quizs el nico caso que ayud a
establecer una linea divisoria aunque no tan clara, es el caso del polica que estando fuera de
servicio, con su arma particular mat a una familia. No hay nada que permita traer al servicio
publico a ese proceso causal de dao.

Por eso me interesa sobre este punto, que revisen el artculo de Pedro Pierry: Responsabilidad
Extracontractual del Estado por delitos de funcionarios pblicos4 porque ah hace unas

4 Disponible en fotocopiadora, archivos grupo Facebook y en el aula virtual.

distinciones que siguen siendo bastante actuales, y que sirven para diseccionar las distintas
hiptesis que se puedan generar.

Me interesa que tengan claro que la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador:

Es subjetiva, lo que significa que hay dos factores atributivos de responsabilidad: falta de
servicio falta personal.
Consecuencias de la falta personal y de servicio. Que la falta personal tiene accin de
repeticin porque es culpa por hecho ajeno, con los matices que ya comentamos; y en la
falta de servicio no hay accin de reembolso, porque es una culpa por hecho propio.

En la Falta Personalsima el Estado no tiene porque responder por las razones que ya
dijimos.

RESPONSABILIDAD DEL Estado-JUEZ.

La responsabilidad del Estado-Juez no es ms que una de las manifestaciones del principio de

responsabilidad del Estado siguiendo la divisin tripartita y clsica de los poderes pblicos. Por
eso se habla en el fondo de la Responsabilidad del Estado-Juez, cmo el principio de
responsabilidad del Estado se manifiesta y desarrollo en el mbito de la funcin jurisdiccional en
el mbito de la palabra. Ello supone hacer una primera gran distincin, siguiendo el universo de
materias que son propias de los conflictos en el Derecho y por lo tanto en materia jurisdiccional:

(a) Responsabilidad del Estado-Juez en materia civil

(b) Responsabilidad del Estado-Juez en materia penal
Por qu en el derecho chileno tiene tanta importancia hacer esta distincin? Porque nuestro
ordenamiento hace un tratamiento de este tema an anclado en criterios premodernos, esto
porque tradicionalmente la responsabilidad del Estado-Juez se entendi que era un problema
netamente restringido a los casos de condenas penales injustas. Ustedes se van a encontrar que
las primeras normas que reconocen la responsabilidad del Estado en materia judicial estn
focalizadas a esa hiptesis, la condena penal injusta. (Normas del ao 1800 en adelante)

Pero luego en derecho nacional, no se termina de adaptar totalmente a lo que ha sido la doctrina
y derecho comparado, por cuanto actualmente, el ordenamiento jurdico de referencia existe
una clausula general de responsabilidad relativa al funcionamiento anormal del aparato
jurisdiccional sin hacer ningn tipo de distincin, sea en el mbito de la materia, ni tampoco se
limita a un caso tan especifico como es la condena injusta, sino que hace un tratamiento integral
y entiende que la funcin jurisdiccional, cualquiera sea el mbito de materia, si esta se desarrolla
normalmente como funcin pblica, puede generar dao y perjuicio a los destinatarios del
servicio jurisdiccional. En ese sentido, un elemento comn con la responsabilidad del Estado
Administrador, porque en ambos casos estamos hablando del ejercicio de potestades pblicas,
que hecho de una manera inadecuada es fuente de dao injusto.

Especialmente en el caso de la funcin jurisdiccional porque los ciudadanos para resolver sus
conflictos tienen un solo camino: recurrir a los tribunales; porque la regla general es la
heterotutela, o dicho de otra manera, la regla general es que el Estado monopoliza el uso legitimo
de al fuerza, y en consecuencia el principio prohibicin de la auto tutela, lo que provoca que los
ciudadanos estn obligados a resolver los conflictos recurriendo al aparataje pblico de los
tribunales de justicia, o dicho tambin de otra manera, que estamos obligados a recurrir al
mecanismo que el Estado proporciona a los ciudadanos para resolver de manera pacifica sus
conflictos o disputas, dado que el monopolio del uso legtimo de la fuerza est radicado en el
Estado.

Desde esa perspectiva, los ciudadanos al tener ese nico camino no les resulta indiferente que el
ejercicio de la funcin jurisdiccional se haga de cualquier manera, puesto que eso puede generar
un dao a sus derechos e intereses comprometidos en el conflicto, que debe ser resuelto por la
nica instancia permitida. Entonces este es un elemento importante a tener presente para los
efectos de ir construyendo las reglas de la responsabilidad patrimonial del Estado por mal
funcionamiento del aparato jurisdiccional.
Toda esta reflexin viene por que el derecho comparado entienden que esto va mas all de casos
tan restringidos como en el caso de la condena penal. Adems dado el nivel de litigiosidad actual,
aparece de suyo que la fuente de perjuicios por mal funcionamiento del aparato judicial ya no es
solamente penal, de hecho eso es ya una excepcin pues la mayor cantidad de fuentes posibles
estn radicadas en los procesos civiles, y tambin en el mbito de derecho administrativo.

Pero la realidad en nuestro ordenamiento es que ni el constituyente ni el legislador se colocan al

da en ese sentido, por lo tanto existe an una bifurcacin entre una manera de tratar la
responsabilidad del Estado-Juez en materia civil y otra en materia penal, y con una agravante,
que es que solo en el mbito de la materia penal existe norma expresa que regula la
responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del procedimiento penal, solo ah existe
regulacin jurdica expresa y con algn grado de coherencia, me refiero a las siguientes normas:

Art. 19 N. 7 i) de la Constitucin Poltica de la Repblica

Art. 5 de la LOC del Ministerio Pblico (Ley 19.640)

Esas son las dos normas que regulan de manera integral la responsabilidad del Estado-Juez en
materia penal.

Pero Qu pasa en materia civil? En materia civil no hay ninguna regulacin expresa o especfica
que se haga cargo de los daos que se puedan generar por el mal funcionamiento de la justicia
civil, o dicho de otra manera, no hay una regulacin similar a la que hay en materia penal,
entonces la pregunta es Cmo se afronta ese vaco? Afortunadamente, la jurisprudencia viene
recogiendo una corriente de profesores de Derecho Administrativo, que disponen que las
normas del Cdigo Civil permiten perfectamente elaborar un rgimen de responsabilidad del
Estado-Juez en materia civil con las mismas exigencias y estndares que se establecen en materia
penal. Buscando que exista una simetra regulatoria de los elementos y exigencias para activar la
responsabilidad patrimonial del Estado, por el mal funcionamiento de la Justicia Civil. Entonces,
antes de hacer el tratamiento particular, que quede claro en trminos introductorios que en la
responsabilidad del Estado-Juez entonces hay que distinguir entre materia penal y materia civil,
en donde en materia penal contamos con las normas ya sealadas, y en materia civil se puede
lograr el mismo rgimen jurdico que en materia penal en cuanto a estndares, mediante una
interpretacin de las normas del derecho civil, especficamente del ttulo XXXV Libro IV del Cdigo
Civil, donde est recogida la materia de responsabilidad civil extracontractual.
 (a) Responsabilidad del Estado-Juez en materia penal.

En la clase pasada les dije que tena una pequea tarea, que era de algn modo ilustrarse sobre
por lo menos cul es la gran arquitectura del sistema procesal penal vigente, un sistema penal de
corte acusatorio, que yo creo que ya no tiene sentido seguir hablando de Reforma Procesal Penal
o de Nuevo Sistema, cuando este ya lleva 16 aos, hay que entender que es el sistema penal
vigente.

Esto es importante porque de primero, la norma constitucional citada5 se redacta por la Comisin
Ortzar, teniendo a la vista el sistema procesal penal que fue sustituido por el que tenemos, es
decir, pensando en un procedimiento penal de corte inquisitorio en donde los encargados de
investigar, acusar y enjuiciar era una sola figura: el juez del crimen, el que gozaba de potestades
intensas porque poda decretar diligencias investigativas que vulneran derechos fundamentales,
como allanamiento, intervencin de comunicaciones, las que limitan la libertad personal, prisin
preventiva, arrestos, arraigo, etc, todas las que existen en el sistema procesal actual, pero la
diferencia es que el Juez del Crimen lo haca dictando resoluciones, las cuales igual podan ser
objeto de impugnacin pero solamente les pido que se siten en que un Juez pudiese adoptar
resoluciones judiciales de esa envergadura, por muchos mecanismos recursivos que hubiesen,
en el interludio que media entre en que se interpone el recurso y se resuelve hay un periodo de
tiempo en que esa resolucin produce efectos. El sujeto queda esperando recluido en un recinto
penal esperando a que se deduzca su habeas corpus, o recurso de apelacin. O bien el caso de
los embargos preventivos, para asegurar responsabilidad civil y cuntas otras cosas.

Dentro de las potestades que tena el juez del crimen hay una que era especialmente gravosa y
que explica como entender el tenor literal de la norma, que era la resolucin de auto de proceso
o auto de procesamiento, que es la resolucin mediante la cual el tribunal encausaba
formalmente a una persona como imputado, y antiguamente era la expresin reo , y all se
estableci una serie de requisitos que implicaban que el juez tiene una conviccin mas acertada
sobre la existencia del hecho punible y la participacin del procesado. El efecto que generaba esa
resolucin de pleno derecho, era la prisin preventiva. Entonces, dictado el auto de
procesamiento, de inmediato prisin preventiva, esa es la razn por la cual, cuando se notificaba
el auto de procesamiento, el imputado de inmediato deduca el habeas corpus porque con eso
poda paralizar el efecto de la prisin preventiva, y otras cuestiones procesales que no tiene
sentido discutir en cuanto a estrategia.

5 Art. 19 n7 i) CPR.
En consecuencia, dado que el auto de procesamiento tena ese efecto automtico, eso explica
cuando ustedes revisen la norma constitucional que una de las hiptesis de la responsabilidad
del Estado-Juez en materia penal, era el caso del auto de procesamiento dictado mediando un
error manifiestamente injusto o con arbitrariedad. Entonces una de las hiptesis era esa, y la otra
hiptesis, que sigue existiendo en el sistema actual, es aquella que acusa y condena mediante un
error manifiestamente injusto o arbitrario.

Lo que me interesa desde ya es dejar claro una suerte de cuadro de contexto: El precepto
constitucional se redacta pensando en esa figura del Juez del Crimen, con todas las potestades
que he sealado, sobretodo esta ltima: afectar de inmediato la libertad personal. Y ac viene
otra clave de bveda para entender tambin la norma constitucional, y que es un elemento que
va a volver a aparecer cuando veamos la responsabilidad del ministerio pblico dentro del
sistema procesal penal, que es que el bien jurdico protegido por la norma constitucional que
recoge este rgimen de responsabilidad del Estado por el mal funcionamiento de la justicia penal,
es uno solo: la libertad personal.

Porque fjense en las hiptesis de la norma constitucional, la fuente del dao son dos: el auto de
proceso que ya no existe, y la sentencia de condena. Entonces queda claro que en el fondo en la
responsabilidad patrimonial del Estado en materia penal, los miembros de la comisin
entendieron que el bien jurdico afectado era la libertad personal, una piedra angular del Estado
de Derecho democrtico y liberal, de manera en que si es afectado mediando error
manifiestamente injusto o arbitrariedad, qu duda cabe que eso es suficiente para que el Estado
indemnice, porque est vulnerando un valor fundamental de los ciudadanos. Me interesa que
retengan que la norma esta tutelando ese ese bien jurdico, no menciono al vida porque la pena
de muerte est abolida.

Pero en ese contexto el Juez del Crimen ya no existe, y ese sistema fue sustituido el ao 2000 por
otro que es el que actualmente nos rige, y que se funda en un principio absolutamente contrario,
estn situados en la antinomia ya que en primer lugar, en el sistema procesal penal actual hay
dos figuras importantes: Ministerio Pblico y Judicatura. Estas dos instituciones dan movimiento
al sistema procesal penal, dan cuenta tambin que el primer cambio radical que se hizo fue una
separacin de funciones: Recuerden que yo les comentaba que el Juez del Crimen acusaba,
investigaba y condenaba. Entonces lo que hizo el legislador fue separar y en el fondo tambin
depurar la funcin jurisdiccional porque haba una discusin bien interesante, en que se entenda
que investigar no es propio de la funcin jurisdiccional sino que es ms bien una funcin de ndole
administrativa, una funcin persecutoria, entonces ah tambin hay una argumentacin ya de
todo dogmtico que el Juez del Crimen no estaba ejerciendo solamente su funcin de
jurisdiccin, sino que tambin una funcin administrativa, lo que difcilmente podra encuadrarse
en el art. 76 CPR.

Entonces la funcin persecutoria, la funcin de investigacin de los delitos se radica en una nueva
institucin que es la que se denomina Ministerio Pblico, que incluso tiene rango constitucional,
autonoma constitucional, tiene un captulo propio en la CPR.

En el juez quedan radicadas esencialmente las funciones clsicas tradicionales, jurisdiccionales.

EL JUEZ: Qu hacen los jueces dentro del Sistema Procesal Penal?

A la Judicatura le corresponden las siguientes funciones:

1. Controlar la juridicidad de las actuaciones del Ministerio Pblico en el cumplimiento e su

funcin persecutoria.
2. Juzgar, establecer la condena o absolucin de un imputado debido a la acusacin
sustentada por el Ministerio Pblico

Esas dos funciones estn encargadas a dos magistraturas con funciones y nomenclaturas
distintas:

1. La funcin de control de juridicidad de las actuaciones del Ministerio Pblico, est

encarnada en la figura del Juez de Garanta o Tribunal de Garanta. Ese control de
juridicidad puede ser ex ante o ex post:
 a) Control de Juridicidad ex ante. El control de juridicidad ex ante por antonomasia es el
que est establecido en el art. 9 CPP, el cual bsicamente desarrolla la regla
establecida por la CPR que es que el Ministerio Pblico puede decretar diligencias
intrusivas6, que para llevarse a cabo, siempre requieren por regla general la
autorizacin previa de un juez de garanta. Si no existe esa autorizacin judicial, el
Ministerio Pblico estara obrando con exceso o abuso de poder, dems est decir
que adems de la responsabilidad dicha resolucin sera nula. Hay una excepcin en
que el ministerio pblico puede pedir la autorizacin expost pero esto no requiere de
nuestra atencin.
b) Control de Juridicidad ex post. El control expost clsico es el control de la legalidad de
la detencin, cuando a una persona se la llevan detenida ustedes saben que la polica
y el Ministerio Pblico tienen el deber de colocarlo a disposicin del Juez en plazos
mximos que son de 12 hrs, para que el juez de garanta controle la legalidad de la
detencin.
2. La funcin de Juzgar est encarnada en otra magistratura: Tribunal Oral en lo Penal.
Tribunal colegiado a diferencia del Tribunal de Garanta que es unipersonal. La funcin
del tribunal Oral en lo Penal es de juzgamiento, tiene la funcin de resolver juicios orales
pblicos entre dos partes normalmente, parte acusadora (ministerio pbico) y un
imputado representado por un defensor. Esa es la regla general, pues bien podran haber
ms partes: un querellante.

Aqu hay una cuestin muy importante, que les recomiendo que refresquen sus conocimientos
de Procesal I respecto de las Teoras del Proceso y las teoras de la relacin jurdica procesal
(Guasp, Goldshmidt, etc.) Recuerden la figura del tringulo que define la dinmica de la relacin
jurdica procesal, y lo que les voy a decir es de vital importancia para entender los elementos de
la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial en materia penal. Porque si se dan
cuenta lo bsico que les he dicho sobre el sistema penal acusatorio, la relacin jurdica procesal
es un tringulo, en la que el Juez, ya sea de garanta o de juicio oral en lo penal, toman
conocimiento de la cuestin controvertida de un modo mediatizado por lo que las partes le
sealen a travs de sus alegaciones y medios probatorios. Mientras que en el caso del Juez del
Crimen su relacin jurdica procesal ser directa, no mediatizada ya que el investiga, acusa y
sentencia. Entonces Qu juez est ms empapado respecto de la investigacin penal? Est claro
que el Juez del crimen, porque est al tanto de todos los detalles.

6 Las diligencias intrusivas son aquellas que implican afectar, restringir o limitar derecho constitucionales de
un imputado o un tercero
Esto lo traigo a colacin porque permite definir el modo de interpretar los dos factores atributivos
de responsabilidad que seala la norma constitucional: error manifiestamente injustificado y
arbitrariedad. Eso nos tiene que decir:
1. Que es una responsabilidad de ndole subjetivo y no objetivo.
2. No se trata de cualquier culpa o funcionamiento anormal el que permite activar la
responsabilidad del Estado-Juez en materia penal, sino que debe tratarse de errores
importantes, graves, inexcusables, groseros. Lo que quiero decir con ello, es que la norma
constitucional establece una especie de margen de tolerancia un criterio de elasticidad,
un margen de tolerancia de los errores que permiten activar los mecanismos de
responsabilidad del Estado, no es cualquier desproligidad o cualquier yerro el que permite
que prospere una accin civil de indemnizacin de perjuicios contra el Estado por una
decisin errnea que hace un juez de garanta o un juez oral en lo penal. El constituyente
establece un estndar que es bastante alto, emulando un poco lo que vimos en la
responsabilidad extracontractual del Estado-Administrador, se tratara de aquellos casos
en que hay una falta grave.
La pregunta es Porqu no cualquier error activa la responsabilidad del Estado? Por las
siguientes razones:
Si bien el principio de responsabilidad es importante, hay que establecer un balance
con otros principios constitucionales como el principio de independencia del poder
judicial. Ustedes creen que la judicatura podra realizar sus funciones con cierto
grado de tranquilidad, certeza, si el juez sabe que en cada resolucin que firma puede
dar lugar a una accin civil indemnizatoria en contra del Estado? Habrian muchos
incentivos a omitir o a no ejercer el derecho conforme a las particulares
interpretaciones que pueden aparecer contra la Ley, y ah aparece nuevaente el tema
que analizamos sobre la responsabilidad del estado respecto de la nulidad de los actos
administrativos. La funcin jurisdiccional implica interpretar el derecho, y el derecho
penal es eminentemente interpretable, o si no explquenme porque hay tantos
tratadistas penales que abordan de manera distinta la Teora del Delito. Entonces,
pareciera que los errores que pudiera cometer el juez en la dictacin de una
resolucin judicial en el mbito penal, deban ser errores graves, inexcusables, que
superen ese estndar elstico, porque esa elasticidad lo que busca tambin es
preservar la independencia, la autonoma del poder judicial, que los jueces no se
sientan presionados por el miedo a una accin civil.

Los ciudadanos tienen que aceptar como carga los errores que pueda cometer
eventualmente el aparato jurisdiccional, hablamos de los errores que no alcanzan el
estndar que da lugar a una indemnizacin civil son cargas pblicas y por tanto deben
aceptarse. Porqu hay que aceptarlos? Creo que la misma reflexin la hice respecto
de la nulidad de los actos administrativos, porque ac la voz de Hobbes sigue siendo
vigente, esas cargas publicas bien valen la pena y merecen ser aceptadas, porque el
otro escenario no es promisorio, volver al estado de naturaleza y la autotutela. En el
 fondo esas cargas pblicas es el precio que los ciudadanos deben pagar por vivir en
una sociedad en que la fuerza es monopolizada por la sociedad poltica, se radica la
fuerza como forma de relacin entre los ciudadanos y ese valor fundamental que es
la paz social tiene un precio, un costo, y la paz social bien merece ese precio en donde
el aparataje de resolucin pacifica de los conflictos puede cometer errores. Pero el
producto que da eso es infinitamente mas valioso que esos eventuales errores que
deben ser soportados por los ciudadanos como una carga pblica en aras a de tener
la Paz Social.

As la Constitucin habla de error manifiestamente injustificado o arbitrariedad. Ac el punto es

cmo calificamos en el caso concreto? La primera manera de ir despejando estas incgnitas, es
volviendo a la dinmica mediatizada del sistema penal acusatorio, el juez conoce de manera
mediatizada a travs de las alegaciones y pruebas que fundamentalmente le proporciona el
Ministerio Pblico y tambin la defensa. Est claro que Chiovenda se inspir en el mito de la
caverna de Platn, diciendo que el Juez se enfrenta al proceso como aquel que est en la caverna,
sin ningn tipo de luz, y solamente logra conocer aquellas partes de la caverna que los
intervinientes le van mostrando, pero el Juez nunca va a conocer totalmente como era la caverna,
por eso est esa clsica discusin de si la funcin jurisdiccional es lograr la verdad material o la
verdad formal, en el fondo es la verdad procesal, no le pidamos tanto a la judicatura.

Entonces, si el juez debe tomar sus decisiones conforme a las alegaciones y pruebas que
suministran las partes, que son los que asumen el rol activo7. De manera que si el Ministerio
Pblico o el Defensor hace mal la pega, no logra probar su teora del caso, eso no es un problema
del Juez, sino que del Ministerio Pblico o Defensor y no del juez, este ultimo debe resolver
conforme a lo que le suministran y ponderar esos elementos del juicio. De manera que esa
cuestin ya nos permite ir entendiendo el estndar, que si el error que queda establecido en la
resolucin judicial se debe fundamentalmente a que los elementos probatorios fueron
deficientes, el error no queda radicado en el juez sino que se traslada fundamentalmente al
Ministerio Pblico por hacer una funcin persecutoria deficiente, desprolija, descuidada, en fin.
Entonces el primer efecto, y esto es lo que quiero destacar, es que el sistema acusatorio genera
un traslado de que la mayor cantidad de hiptesis clsicas de responsabilidad del Estado-Juez en
materia penal, pasan desde la judicatura al Ministerio Pblico, Por qu digo que pasan de la
judicatura al Ministerio Pblico? Porque como el Juez del Crimen poda investigar, acusar y
condenar, las hiptesis de error judicial estaban radicadas en la judicatura. Pero del momento en
que se produce esta separacin de funciones y este cambio de rol del Juez, que es un rol pasivo,
me imagino que les quedara claro que se produce una traslacin del eje de la responsabilidad en
materia procesal penal, ese cambio del eje claramente que se inclina de manera bastante

7 Los jueces, tanto de oral en lo penal como de garanta son partes pasivas, disculpen la palabra, pero en el
fondo digieren los elementos de juicio, probatorios, que los intervinientes proporcionan.
marcada hacia el Ministerio Pblico. Es decir, que la mayor fuente de daos injustos por mal
funcionamiento del sistema procesal penal, requerir examinar cmo el ministerio pblico a
desarrollado su funcin y qu elementos de juicio ha suministrado el Juez para que adopte sus
resoluciones.

Ejemplo. El Ministerio Pblico le pide al Juez de Garanta que decrete un allanamiento, y

los elementos de juicio que suministra el Ministerio Pblico, aparentemente parecen ser
solventes pero el Ministerio Pblico omite revelar ciertos antecedentes que morigeraran
el peso de los argumentos que est comunicando al juez para que le de la orden de
allanamiento. Si el Juez da la orden de allanamiento, la responsabilidad la tiene el
Ministerio Pblico porque es l quien est dando el cuadro de contexto para decidir.

Ahora, entindase bien, eso no significa que el Juez sea un buzn, lo que estoy diciendo es que
el eje de la responsabilidad va a estar marcado en el ministerio pblico pero no en todos los
casos, porque al Juez le queda una esfera de responsabilidad que es masticar los elementos de
juicio que le proporciona el Ministerio Pblico, reflexionarlos, someterlos a un examen crtico, no
solamente ser un buzn, entonces ah es donde hay que hacer la contrastacin de donde
colocamos el foco, pero lo importante es diferenciar el mbito de funciones en que si el Juez no
hizo el examen crtico eventualmente van a haber dos concausas, una causa del dao sera del
Ministerio Pblico y la otra ser del Juez de garanta por no hacer un examen adecuadamente
prolijo, critico, de los antecedentes que estaba colocando a disposicin el Ministerio Pblico para
que le conceda la resolucin judicial, por ejemplo, de allanamiento, de intercepcin de las
comunicaciones, o de detencin derechamente. Por lo tanto, si el juez no hace este examen
critico, ha descuidado hacer lo que es bsico, y eso es una negligencia inexcusable.

Pero si de los antecedentes pareca plausible decretar la diligencia, difcilmente podr imputarse
al Juez de garanta un error inexcusable, pues ser un error con causa de titulo, en consecuencia
all habr que examinar de manera ms prolija lo que dice el Ministerio Pblico, si actu de mala
fe o con negligencia para hacer caer al juez en un error, que por cierto es con justa causa.

Se dan cuenta que utilic la expresin justa causa de ttulo? Ese giro de palabras es super
importante ya que, como les mencionaba, la norma constitucional establece dos factores
atributivos de responsabilidad: arbitrariedad y una resolucin manifiestamente errnea, ese un
error injustificable, que no le asiste una justa causa, un justo ttulo, y esa justa causa o justo ttulo
est determinado por el parmetro de la negligencia, pues si el error es excusable, este sigue
siendo un error pero asistido de una justa causa, y para hacer esa digresin es muy relevante
tener presente el rol que le corresponde en la toma de decisiones al ministerio pblico y a los
jueces, y el rol ms importante en la toma de decisiones y que puede generar perjuicios cae en
el Ministerio Pblico.

De manera que el umbral de hiptesis conforme a las cuales, los jueces pueden activar la norma
por la cual el Estado responda por el mal funcionamiento de la judicatura penal es bastante
limitado, incluso se empalma a situaciones de errores groseros, por ejemplo el caso de jueces
orales que dicta una sentencia de condena obviando las consideraciones ms bsicas de la sana
crtica pues tienen que fallar conforme a ellas, o bien, que los jueces adopten la decisin de
condena de una manera marcadamente tendenciosa en cuanto aparece que su nico inters es
condenar, haciendo caso omiso de los elementos de juicio que establecen una evidente
absolucin del imputado. Pero todas son situaciones que rayan en el fondo en la prevaricacin,
en el ejercicio torcido de la Administracin de Justicia, por el rol pasivo que tienen, por que los
jueces orales no pueden decretar diligencias si tienen dudas, no pueden decretar medidas para
mejor resolver, tienen que resolver exclusivamente conforme a lo que el Ministerio Pblico y
defensor introducen como pruebas en la audiencia, y lo mismo respecto del juez de garanta. En
el fondo, se tendra que resumir en relaciones causales porque en los textos yo hablo de distintas
hiptesis, pero yo las resumo en una sola es un abandono al cumplimiento del deber bsico de
examinar crticamente los elementos probatorios proporcionados por las partes en las respectivas
audiencias judiciales, un abandono grave que excede el mbito de lo opinable, si no se han
cumplido las reglas bsicas del raciocinio lgico.

Otro aspecto para ir cerrando estas reflexiones respecto al Estado-Juez Como solucionamos el
problema de la norma constitucional en cuanto a que una parte de ella tiene un anacronismo en
tanto todava habla de sometimiento a proceso? O dicho de otra forma, actualmente estamos
claros en que ya no existe la resolucin de auto de proceso pero la norma constitucional sigue
sealando como una de las resoluciones fuente de dao el auto de procesamiento Podemos
hacer alguna interpretacin que busque de algn modo asimilar esa institucin a otra del sistema
penal acusatorio? Esta discusin se produjo por lo siguiente, ustedes saben que la reforma
procesal penal se aplic gradualmente en el pas, primero comenz el ao 2000 en la IV y la IX
regin, y el ao 2001 a un imputado de la IX regin se haba acordado la suspensin condicional
del procedimiento, lo cual consiste en que si usted es encausado, tiene la posibilidad de que el
Juez, con acuerdo del Fiscal, suspendan la persecucin en la medida que usted cumpla una buena
conducta con ciertas condiciones y fija un plazo, por ejemplo, si usted cumple estas condiciones
en un ao se dicta el sobreseimiento definitivo. Entonces lo que pas, fue que este seor se le
decreta una suspensin condicional en la IX regin, y aparece en la regin metropolitana
detenido por un Juez del Crimen con un auto de procesamiento, entonces la pregunta es
podemos revocar la suspensin condicional del procedimiento por el auto de procesamiento?
Ah apareci toda esta discusin, primero respecto de si puede servir como causal de revocacin
lo que era perteneciente a otro sistema procesal penal, entonces a raz de eso, la conclusin era
que no era posible, y que la nica va aunque bastante cuestionable es la siguiente:

1. La solucin mas intuitiva es que alguien entienda que el auto de procesamiento se asimile
a un acto del Ministerio Pblico que se llama formalizacin de la investigacin pero la
verdad de las cosas es que eso es engaoso, porque la formalizacion de la investigacin
cumple un objetivo distinto que el de auto de proceso, pues la formalizacin de la
investigacin es un acto de comunicacin en donde el fiscal le comunica a una persona
que est siendo investigada por la comisin de tal delito y tal calidad, pero es un acto de
comunicacin que de algn modo busca salvaguardar la garanta. de transparencia y
publicidad. Ese acto de formalizacion en cuanto a tal, no genera ningn efecto jurdico
adverso como si lo generaba el auto de procesamiento que era que automticamente
generaba la prisin preventiva. La sola formalizacin es un acto inocuo, usted va a la
audiencia, lo formalizan y se va para la casa, entonces esa salida no es suficiente.

2. De manera muy forzada se suele decir que puede que la formalizacin en algo se asimile
al auto de proceso, porque es el presupuesto procesal para que a su turno el Ministerio
Pblico pueda pedir al Tribunal que decrete medidas cautelares personales, las cuales
tienen por objeto asegurar la presencia del imputado en el lugar del juicio, privar,
restringir, o limitar la libertad ambulatoria de las personas, as tenemos como estas
medidas la prisin preventiva, arraigo, firma mensual, en fin. Pero lo importante es que
algunos dicen que el Ministerio Publico para pedirlas requiere al formalizado, entonces
intentan hacer un vnculo bastante forzado, en donde la formalizacin s generara una
especie de efecto similar al auto de proceso, que es privar de la libertad ambulatoria al
imputado, pero es forzado, es ir sobre la marcha en el fondo porque una cosa es que la
formalizacin sea el presupuesto procesal para hacer una peticin y otra es que el auto
de proceso generaba un efecto automtico, inherente al acto jurisdiccional.

3. Es por ello que a lo ms toda esta reflexin nos lleva solamente a una salida posible, es
que el auto de proceso tendra que asimilarse a la resolucin judicial del juez de garanta.
que acceda y decrete una medida cautelar personal, mediando error manifiestamente
injusto o arbitrario, por cierto. Pero esa es la nica norma que permite mantener una
coherencia lgica y normativa, cul es la coherencia? Que el efecto de menoscabo a la
libertad ambulatoria sigue estando radicado a un acto jurisdiccional propiamente tal, ah
se logra una coherencia normativa y lgica.

Ahora, todo esto requiere de un esfuerzo interpretativo, hay que entender que la CPR tiene que
actualizarse al nuevo marco institucional penal vigente y que por lo tanto es necesario hacer una
interpretacin progresiva, contextualizadora, un poco aplicando el criterio sociolgico, de
actualizar las instituciones al cambio institucional y social. Porque sino la otra salida que nos
queda es decir que como no existe el auto de proceso, la norma queda vigente solamente
respecto de la sentencia de condena, pero y respecto a las medidas cautelares dictadas por un
juez de garanta mediando error injustificado o arbitrariedad? Tendra que resolverse conforme
a las normas de derecho comn o derecho civil, que sera la misma interpretacin que voy a
mencionar respecto de la responsabilidad del Estado-Juez en materia civil. Entonces habra que
reservar la discusin para esa oportunidad, pero al final el derrotero va a ser el mismo, el tema
es como lo argumentas jurdicamente.

Otra cuestin ya ms de ndole objetiva o procesal, Cmo se operativiza la disposicin

constitucional del art. 19 N. 7 i)? Cuando ustedes la lean tienen que tener mucho cuidado en lo
siguiente: De acuerdo a la norma constitucional Quien conoce del juicio civil de indemnizacin
de perjuicios? La norma dispone:

ART. 19 N. 7 i): Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que
hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que
la Corte Suprema declare Injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l
la prueba se apreciar en conciencia;

La particularidad del proceso es el siguiente: La CS solamente se pronuncia respecto de un solo

elemento, el elemento subjetivo, es ms les voy a explicar a groso modo porque esto est
regulado en un autoacordado, cuando se dicta el sobreseimiento definitivo o la sentencia
absolutoria en que se establece la inocencia o falta de cargos respecto de una persona, cuando
est firme y afinado el proceso penal, la persona debe promover una solicitud directamente a la
CS para que declare que el error ha sido objeto de una condena mediando un error
manifiestamente injusto o una arbitrariedad. La CS pide la opinin al fiscal judicial, tambin al
consejo de defensa del Estado, y ah se produce una discusin en la CS en establecer si existe el
factor atributivo de la responsabilidad culpa. Y si la CS estima que si hubo error manifiestamente
injusto o arbitrariedad, esa resolucin judicial de la CS cuando queda firme, habilita al afectado
para demandar al Estado en juicio sumario (688 CPC) y ah el afectado demanda y acompaa la
resolucin de la suprema, y en ese juicio sumario el demandante debe probar los dems
elementos de la responsabilidad civil.
Lo que quiero matizar es lo siguiente, el hecho que la suprema declare que la condena se dio un
error injusto o arbitrariedad no es juicio ganado, esa resolucin solo habilita a discutir los dems
elementos de la responsabilidad, obviamente que en el juicio sumario no se va a volver discutir
sobre el elemento subjetivo porque hay una resolucin de la suprema, pero si deber
pronunciarse sobre los otros elementos de la responsabilidad como lo son el dao, la relacin de
causalidad, y la accin.

Pero bueno, me quiero quedar con el elemento de la Causalidad. Ah podemos decir varias cosas
como Qu pasa si se prueba en el juicio que hubieron concausas? Por ejemplo, en caso de que
el demandante hizo una confesin inadecuada, se expuso al dao, hizo una confesin
reconociendo responsabilidad penal y junto con otros elementos del juicio lo condenan, y luego
se retracta. Otro caso de exposicin al dao, es el de quien no ejerce todos los recursos
procesales, porque no hay que olvidar que dentro del proceso las partes siempre tienen la
posibilidad de evitar daos por la va impugnatoria. Pero qu pasa si una parte del dao proviene
tambin del no ejercicio en todas las instancias de los mecanismos de impugnacin
correspondiente? Podra ser negligencia por omisin y bien podra pasar que el Estado tuviera
que responder de solamente un determinado porcentaje, dependiendo e la teora de la
causalidad.

Lo nico que quiero sealar es que la resolucin de la suprema solamente se esta pronunciando
respecto de un solo elemento y el resto lo tiene que probar el demandante y se va a llegar a
travs de todos los mecanismos recursivos a volver a revisar todo el problema, pero ahora en
todo su contexto. El juez civil no puede pronunciarse respecto del elemento subjetivo, porque
ese es el elemento que habilita a ejercer la accin.

En cuanto a lo objetivo, les recomiendo que lean el autoacordado.

Otra cosa importante, es que este procedimiento especialisimo ante la CS para que declare el
error manifiestamente injusto, est limitado actualmente al caso de la sentencia condenatoria,
es decir, una persona fue condenada, por ejemplo, y luego a travs del recurso de revisin se
establece que era inocente, se acoge el recurso de revisin, se anula la sentencia de condena y
se dicta una sentencia absolutoria esa es la hiptesis ah habr que hacer todo el
procedimiento que expliqu, pero como no existe auto de procesamiento qu pasa cuando el
dao proviene de una medida cautelar dictada por un juez de garanta? Quien hace la
determinacin del error?La CS o es un juicio ordinario totalmente distinto de lato conocimiento?
Ah aparece un aspecto donde es de vital importancia el problema del anacronismo de la norma
constitucional, va a tener un efecto procesal. Yo les puedo plantear las dos interpretaciones:
 Interpretacin fiscalista. La CPR habla de auto de procedimiento y ella no se puede
modificar a travs de mecanismos interpretativos, nadie puede arrogarse el poder
constituyente derivado y menos un juez a travs de la interpretacin normativa. En ese
orden de ideas, solo cabe aplicar las normas legales generales, derecho comn derecho
civil, y a su vez las reglas generales de competencias procesales, vale decir, juicio ordinario
de lato conocimiento de mayor cuanta y los jueces del fondo, de primera y segunda
instancia, son los llamados a pronunciarse de todos los elementos de la responsabilidad,
incluido naturalmente el elemento subjetivo.

Desde la otra vereda interpretativa, quienes quieran argumentar que se aplica el

procedimiento ante la CS, tendran que argumentar que las normas constitucionales
deben adaptarse al marco institucional que justamente regulan, y que adems la norma
expresamente reconoce dicha institucionalidad al establecer al Ministerio Pblico como
un rgano de rango constitucional y parte de una nueva institucionalidad reconocida por
la constitucin, entonces tiene sentido hacer una interpretacin sistemtica de la norma.

Hay argumentos de peso por los dos lados.

Volviendo al procedimiento de la CS, la accin para pedir a la suprema que declare si el error es
manifiestamente injusto o no, prescribe en 6 meses.

Sin embargo, cabe destacar que el anacronismo de la norma constitucional es parcial y no

absoluto, porque el procedimiento penal antiguo inquisitorio sigue estando vigente en la Justicia
Militar. Por que el procedimiento penal acusatorio es para el orden cvico, de hecho en el consejo
habitualmente llegan procesos penales de la fiscala naval, por los delitos que cometen los
miembros de la comunidad naval. Entonces tcnicamente no esta muerto, sigue estando vigente
y en consecuencia, ah hay un universo de hiptesis en que la norma constitucional sigue vigente
pues an existe el auto de procesamiento.

MINISTERIO PBLICO.8

8 TEXTO: Responsabilidad Extracontractual del Estado por Actos del Ministerio Pblico, Carlos Dorn
Disponible en fotocopiadora, aula virtual, grupo Facebook.
Lo importante es el art. 5 de la LOC del Ministerio Pblico, hay que leerla con tranquilidad en sus
distintos incisos. Lo que interesa destacar, es que en primer lugar hay cuatro tpicos que dan
cuenta de un avance que hace el regulador en el tratamiento de la responsabilidad del Estado
por mal funcionamiento del aparataje procesal, digo un avance porque hace un tratamiento
mucho mas compresivo del mbito de materias que pueden ser afectadas por el mal
funcionamiento del Ministerio Pblico en tanto parte del aparataje del procedimiento penal.

En ese orden de ideas, aqu se destacan 4 grandes tpicos que desarrollar la prxima clase:

1.- Uno de ellos, es que hace un mejor tratamiento de las garantas constitucionales que se
encuentran tuteladas por la norma de responsabilidad. En la norma constitucional aparece de
una forma bastante evidente que el bien jurdico protegido es la libertad ambulatoria, pero la
norma del art. 5 de la LOCMP establece una clausula general de la responsabilidad:

Art. 5 LOCMP: El Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas
o arbitrarias del Ministerio Pblico.
La accin para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribir en cuatro aos,
contados desde la fecha de la actuacin daina.
En todo caso, no obstar a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario
que produjo el dao, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho
del Estado para repetir en su contra.

La norma dice las conductas, un trmino amplio y como ya les mencion, las conductas
fundamentales del Ministerio Pblico consisten en diligencias de investigacin que pueden
afectar un amplio espectro de los derechos fundamentales de imputado y de terceros, desde la
libertad, propiedad, honra, salud, integridad siquica, fsica etc. Por lo tanto desde esa perspectiva
hay que hacer esa reflexin, que aqu se ampla el espectro de garantas tuteladas.

Vuelvan a reflexionar sobre el siguiente punto: Si el Ministerio Pblico decreta una diligencia
intrusiva que afecta derechos fundamentales, ya les dije que siempre requiere una resolucin
judicial previa A quien se le imputa el dao si y ah vuelve nuevamente toda la reflexin que
les hice sobre el modo en que funciona el sistema penal acusatorio actual, el rol activo y el rol
pasivo que ya seale. De manera que ah tiene importancia tambin el estndar de
responsabilidad de cada actor y tambin la teora de la responsabilidad. Eso es un poco lo que
explico aqu en el artculo.
2.- El otro punto es la idoneidad de la afectacin a la garanta. constitucional conculcada o
menoscabada por la actuacin del Ministerio Publico. Ac el punto es el siguiente, que la norma
constitucional habla de una hiptesis muy precisa, incluso pareciera ser que el constituyente
entendi que haba un solo grado de afectacin idneo para activar la responsabilidad del Estado:
la privacin, por que el efecto del auto de proceso o la condena es una privacin de la libertad,
la imposibilidad de ejercer el derecho de libertad ambulatoria en si mismo, no es restriccin ni
limitacin.

Entonces hay toda una reflexin sumamente interesante de si la norma del art. 5 LOCMP
establece algn criterio de afectacin que sea suficiente para activar el principio de
responsabilidad, tambin solamente la privacin o tambin la restriccin y la afectacin? Aqu
tambin hago una distincin y me interesa que la lean, porque hago una gran distincin lgica,
aunque por cierto, opinable.

Uno podra entender que en aquellos casos en que la diligencia del Misterio Pblico import una
privacin, ah se activa la responsabilidad porque la privacin es una presuncin e perjuicio. De
hecho yo cito una norma del CPP a propsito de las nulidades procesales, en donde hay una
presuncin de derecho de la existencia de perjuicio, cuando se ha visto impedido el pleno
ejercicio de los derechos y garantas constitucionales impedido el pleno, es decir, una privacin.

Pero respecto de la restriccin o perturbacin, plantea que le restriccin y perturbacin por si

sola no activa la responsabilidad salvo que se demuestre por el demandante la efectiva de la
causacin del perjuicio, a nivel de ejercicio de la garanta de nivel individual y que sea susceptible
de ser apreciado por la sola restriccin o perturbacin. Es decir, que aqu el demandante tiene
una carga procesal importante, porque no hay que olvidar que aqu hay que colocar un balance
entre el principio de responsabilidad y el principio de autonoma constitucional del ministerio
pblico, en el sentido de que si cualquier perturbacin a la libertad va a activar la responsabilidad
patrimonial del Estado, entonces estara afectando la autonoma de los ffiscales para realizar su
funcin persecutoria lo mismo que ocurra con los jueces entonces hay que hacer una
ponderacin, de tal modo que si vamos a aceptar la privacin o perturbacin como un criterio
susceptible para activar la responsabilidad, tiene que haber una carga procesal, que usted
demuestre que esa afectacin o privacin de la libertad le ha generado un perjuicio a nivel de no
poder ejercer un determinado mbito del derecho o garanta importante por usted, y que
solamente se pueda vincular causalmente con la restriccin o la afectacin.
De tal modo que la privacin, perturbacin o restriccin, si puede ser presupuestos de afectacin
de las garantas constitucionales tuteladas por la norma de responsabilidad en cuestin, pero
con los aditamientos procesales que mencionamos respecto de la restriccin o perturbacin (la
carga de la prueba).

3.- Otra reflexin, hay un mbito de perjuicios que quedan fuera porque la privacin, restriccin
o perturbacin, en tanto los criterios guas se encuentran en el art. 9 CPP, quedan fuera lo que
muchos civilistas estn incorporando a las teoras modernas de responsabilidad civil, me refiero
a las meras molestias, que se entiende que tienen escasa entidad y no son suficientes para activar
el instituto reparatorio de la responsabilidad civil.

4.- Me interesa que reflexionen a la luz sobre lo que he explicado a la luz del sistema penal
acusatorio, sobre como interpretar el error injustificado o la arbitrariedad. Por que la
arbitrariedad consiste en la intencin positiva de generar un dao, la intencin positiva de utilizar
un cargo pblico con el objeto de causar un perjuicio a un ciudadano, un abuso de poder. EL
punto es cmo interpretar el error injustificado ser lo mismo que la arbitrariedad? Porque la
jurisprudencia de la CS no suele hacer la distincin, ella normalmente las trata como si fueran
una misma causal. Se plantea en el texto, que es posible realizar un esfuerzo intelectual de que
arbitrariedad y error injustificado existe una diferencia de intensidad, que a veces es difcil de
apreciar, pero que conceptualmente es posible establecerla.

Esa diferencia conceptual se puede afincar en las distintas normas constitucionales que all estn
mencionadas, adems, ese esfuerzo interpretativo tiene particular inters por lo que seala el
inciso final del art. 5, que dispone:

Art. 5 LOCMP inc. final: En todo caso, no obstar a la responsabilidad que pudiese afectar
al fiscal o funcionario que produjo el dao, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de
su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra.

Bsicamente, establece el Estado siempre es responsable frente a la vctima por las malas
conductas de los fiscales o funcionarios, pero eso no obsta a que el Estado pueda repetir en
contra del funcionario, y con la accin de repeticin recordamos a la falta personal.
Yo quiero que ustedes reflexionen si el error injustificado y arbitrariedad son lo mismo. Es
importante hacer la distincin porque si es lo mismo, entonces el Estado siempre podra repetir,
entonces al final siempre la carga econmica estar radicada en los fiscales y funcionarios. El
efecto que genera eso es que el funcionario tiene que pagar de su bolsillo el dao, entonces es
un incentivo omitir por el miedo a la demanda. Por eso la evolucin moderna de la
responsabilidad tendi a que el Estado siempre responda, porque establece una garanta al buen
funcionamiento de las instituciones, que los funcionarios acten y no se sientan inhibidos.

Una primera aproximacin seria interpretar a la arbitrariedad como conductas dolosas, y al error
injustificado como negligencia inexcusable, en donde no hay intencin positiva de causar un
dao, sino que se debe a la desprolijidad, descuido del fiscal o funcionario de turno, y ah hay
una linea tenue de intensidad. Ahora, el punto es si en el caso de esas negligencias inexcusables
Sirven para que el Estado pueda repetir? Y ah es donde yo planteo una norma y digo que en el
caso de error inexcusable, solamente podra dar lugar a la accin de repeticin si se da la hiptesis
del art. 50 CPP:

Art. 50. Personas exentas. Los fiscales, los abogador y los mandatarios de los
intervinientes en el proceso no podrn ser condenador personalmente en el pago de las
costas, salvo los casos de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en
el desempeo de sus funciones, en los cuales se les podr imponer, por resolucin
fundada, el pago total o parcial de las costas.

Por regla general entonces, la negligencia inexcusable no es objeto de accin de repeticin, salvo
que ese error inexcusable sea una falta notoria al desconocimiento del derecho, etc. un poco
emulando ese criterio rector de las costas. Ah puede estar la clave para que en el fondo no todo
sea accin de repeticin sino que sea el siguiente cuadro:

Accin de repeticin Dolo Arbitrariedad s

Accin de repeticin por error

manifiestamente injusto Si, cuando se da la hiptesis de las costas.
(negligencia inexcusable) No, en todos los dems casos.
 JUEVES 15 DICIEMBRE 1B
Aquellos quienes han faltado a la clase de ayer buscar informacin sobre la arquitectura del
sistema inquisitivo y la arquitectura del sistema vigente.
La clase anterior termin viendo la responsabilidad del ministerio pblico, destacando que el
rgimen est recogido en su art. 5 de su ley orgnica, no analizar en profundidad, porque esto
sale en mi artculo que est en la planificacin acadmica. Sin perjuicio de ello destaqu que a mi
juicio la disposicin legal mejora la tcnica legislativa en el amplio sentido de apalabra que
empleo el constituyente, al momento de regular la responsabilidad patrimonial del estado por
error judicial en materia penal, por cuanto el art 5 incorpora una clusula de responsabilidad de
tono bastante ms general que la disposicin constitucional. Tambin es novedosa, ya que hace
un regulacin en 4 tpicos fundamentales mucho ms acabada de lo que tenamos antes de la
entrada del sistema penal acusatorio. Primero entrega una serie de garantas tutelada por la
norma de responsabilidad del ministerio pblico, en tanto que la redaccin del art 5 abarca todo
el marco de garantas constitucionales de los imputados que pueden ser afectados por el
ministerio pblico a travs de su funcin persecutoria (libertad, propiedad, integridad psquica,
fsica, honra). Adems mencion ayer que en el sistema Actual el ministerio solo puede afectar
garantas constitucionales si anticipadamente ha sido autorizado por el juez de garanta, por
tanto el problema es el siguiente: el ministerio no puede de forma exclusiva afectar las garantas,
existe concausa con el juez de garanta, por tanto para establecer la responsabilidad a quin va
a demandar usted? (se demanda al fisco, en ambos casos), para encontrar la respuesta hay que
visualizar lo que dije ayer, respecto a la forma de conocer de los jueces, es pasiva , por tanto el
contexto o la cuestin descrita por las partes no ha sido aceptada por el juez, por diferir al parecer
de la realidad y esto es responsabilidad de las partes, no del juez, hay excepciones que coment
ayer. La gran responsabilidad de hiptesis quedan radicadas la responsabilidad del ministerio
pblico( pruebas, etc.) , entonces entender cmo funciona la dinmica, permite tambin
entender adecuadamente si el plazo, si involucra a los rganos o a uno solo, el tema no es menor,
porque si usted demanda mal y hay concausa con el juez, el juez podra rechazar la demanda por
falta de causalidad, por tanto la decisin de a quienes incluye es capital a la hora del xito de la
peticin indemnizatoria.
E l otro tpico relevante es: cul es el grado de afectacin a los bienes jurdicos ahora tutelados
por la norma responsabilidad, para que se active o surja la relacin indemnizatoria en contra
del estado. La norma dice que debe existir una afectacin, pero se requiere un estndar, una
cierta entidad? Aqu yo nuevamente me remito al art 9, por que aparecen tres criterios 1. Que
la actuacin del ministerio pblico signifique una privacin 2. Restriccin o perturbacin (el profe
cree que el demandante debe demostrar que la perturbacin le gener un efectivo perjuicio en
el ejercicio de la garanta individual y que no haya otro elemento externo que pueda contaminar
o haya contaminado la relacin de causalidad. El art. 160 establece la presuncin de derecho el
perjuicio y por tanto para la restriccin y perturbacin no operara, no hay presuncin)
El otro tpico del art. 5 es el factor atributivo de responsabilidad, el art. 5 establece la misma
redaccin que la norma constitucional sobre la responsabilidad del estado en materia penal cul
es el factor atributivo de responsabilidad? Habla de que se trate de actuaciones
injustificadamente errneas o arbitrarias, entonces la pregunta es la siguiente el error
injustificado y la arbitrariedad son dos factores atributivos distintos o ambos son lo mismo?.
Profesor pregunta a una compaera.
En la jurisprudencia la corte no las distingue, en circunstancias que la misma norma literalmente
establece que son distintas y adems uno puede notar un cambio de intencionalidad de ndole
cualitativo. No se pueden equiparar, por un lado una intencin positiva dolo y la negligencia.
Tener clara esta diferencia permite solventar otro problema del art 5, su inciso final, establece
una accin de repeticin del estado en contra del funcionario pblico que con su actuacin ha
dado lugar a una indemnizacin , toma un sentido prctico en este sentido, ya que. Si se
equiparan el estado podra repetir siempre en contra del funcionario y esto significara que el
funcionario preferira omitir, se debilitara el ejercicio de la funcin pblica, por tanto hay que
limitar la procedencia de la accin de retencin. En el caso del error inexcusable uno podra
distinguir dos eventos 1 el error inexcusable no da lugar y otro que s, el criterio gua podra ser
el art 50 de cdigo procedimiento penal, establece como regla general que los que intervienen
en el proceso penal, si pierden no tienen que ser condenados personalmente al pago de las
costas, es decir si un fiscal pierde en un juicio oral y es condenado en costas paga la institucin,
SALVO los casos de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el ejercicio
de sus funciones.
Una ltima cosa que no seal ayer, el error inexcusable activa la clusula de responsabilidad y
eso quiere decir hartas cosas, primero el legislador dice que no cualquier error es suficiente
para fundamentar una accin indemnizatoria, por tanto lo que hace el legislador es establecer
un estndar de gravedad de los errores, establece un margen de tolerancia esencialmente
elstico, esto quiere decir que hay errores partes del riesgo inherente al funcionamiento de un
sistema que busca resolver los conflictos pacficamente, hay riesgos porque los sistemas son
impulsados por personas y por tanto, abundancia de opiniones. La carga pblica es el precio que
todo ciudadano debe pagar, para no volver a la auto tutela.
No es lo mismo examinar crticamente las decisiones del ministerio pblico segn se trate de los
inicios de la investigacin versus las decisiones que se toman cuando el fiscal ya tiene una visin
mucho ms completo, no tal pero si mucho ms acabada respecto a lo que pas, las hiptesis
son necesarias y no pueden quedar cuartadas de una eventual demanda de indemnizacin de
perjuicios, distinto a la acusacin final.
Hay hiptesis de responsabilidad del ministerio pblico hiper complejas, de concausas entre
jueces, fiscal, funcionario del ministerio pblico y polica, estos son casos reales. Por qu son
importantes las situacin de concausa? Porque en derecho los conocimientos se deben
relacionar, para resolver este problema es necesario que ustedes estudien las teoras de la
causalidad.
JUSTICIA CIVIL
El ordenamiento nacional hace una regulacin incompleta en lo que ese refiere al tratamiento y
el desarrollo del principio de responsabilidad del rgano del estado tratndose de la
administracin de justicia, por cuanto ya dije que en materia penal hay una regulacin ms o
menos detallada , pero en lo que respecta a la justicia civil no hay ninguna regulacin especial,
ninguna la suprema ya viene aplicando el art. 2314 del cc como norma angular para hacer
efectiva la responsabilidad patrimonial del estado por la actuacin anormal o deficitaria del
aparato jurisdiccional en materia civil y para tales efectos ocupa la misma argumentacin que
en la falta de servicio, art. 2314 como responsabilidad por hecho propio es decir, los rganos del
estado jurisdiccionales realizan sus funciones apartndose del estndar de funcionamiento legal
exigible, generando un perjuicio al usuario. Este desarrollo que ha hecho la suprema de algn
modo emula lo que es la clusula de responsabilidad que est en el art 106.2 de la constitucin
espaola que establece justamente una clusula de responsabilidad por el funcionamiento
normal de la administracin de justicia. Lo que hace la corte suprema es establecer una clausula
general de responsabilidad por el funcionamiento normal de la justicia civil e incluso esa
interpretacin jurisprudencial es de mayor avanzada que la norma constitucional que establece
la responsabilidad del estado juez en materia penal por qu? Porque en ese fallo la suprema
establece que la responsabilidad del estado juez en materia civil se puede deber tanto a las
resoluciones judiciales que dicta el juez como tambin a las actuaciones de los funcionarios del
tribunal, distincin que no aparece en la norma constitucional en materia penal (solo
resoluciones).
Lo interesante es que el ttulo 35 del libro lV del cdigo civil, se transforma en una especie de
derecho comn que perfectamente puede ser interpretado atendida las particulares
caractersticas del sujeto destinatario que son los rganos del estado , la CS adapta el derecho
comn al sujeto poltico de que se trata, que es el estado finalmente, se requiere modular,
matizar los principios del cdigo civil.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR

El profe dice : Creo que est todo dicho en el captulo de mi libro que est en la biblioteca,
solamente se referir a algunos puntos.
Respecto a la historia: hay que entender como en Francia y eeuu el principio de responsabilidad
del estado logra arremeter en la ltima esfera de poder, que es el poder legislativo y porque es
importan referirse a la jurisprudencia extranjera, porque lo que hace la doctrina nacional es
trasplantar sin ningn matiz crtico lo que ocurri en Francia, obviando ciertas instituciones que
obligan a repensar ese traspaso.
Lo primero que hay que decir es que la res. Del estado legislador constituyo el ultimo reducto en
la cual el soberano se adjudicaba el principio de la inmunidad jurisdiccional y la inviolabilidad el
soberano, esto se traduce en una primera etapa de irresponsabilidad en la jurisprudencia del
consejo de estado francs en el que hay unos 5 casos en la que la caracterstica comn se trat
de leyes que establecieron monopolios estatales (tabaco, fosforos) o leyes que establecan de
manera encubierta determinada proteccin a sectores econmicos en desmedro de otros,
ejemplo ley que modifica porcentaje de glucosa en la cerveza, para favorecer un grupo, a los
agricultores por el cereal. (profesor cuenta un ancdota respecto a las cervezas en chile).
Tambin hubieron leyes que para favorecer al sector del lcteo estableci que la produccin de
una crema popular en Francia, tena que ser hecho con 100% de leche sin poder utilizar ningn
sucedneo, las empresas llegaron a quebrar.
Todas estas situaciones comenzaron a generar una serie de peticiones indemnizatorias a fin de
que el consejo del estado asigne indemnizaciones de perjuicios, a personas que tuvieron por
ejemplo cerrar su empresa de tabaco, porque pas a ser monopolio estatal. Entonces en esta
primera etapa el consejo de estado rechazaba las peticiones de indemnizacin sobre la base de
entender que si el legislador en la misma ley no estableca un remedio indemnizatorio, haba que
interpretar el silencio de manera negativa. Lo que hace el consejo de estado en esta primera
etapa era un respeto una observancia irrestricta voluntad general (carga pblica), sin embargo,
en una segunda etapa fundamentalmente que coincide con el cambio del rol del estado que pasa
del estado liberal de abstencin, en la dcada del 30 el estado comienza a intervenir en distintos
sectores econmico sociales, estableciendo monopolios nuevamente pblicos, etc. Lo anterior
comienza a generar cada vez ms problemas con los ciudadanos y all es cuando el consejo de
estado inaugura el principio de responsabilidad del estado legislador con un fallo clebre que es
del ao 38 la sociedad de la fl.. ( caso de la natilla, carga anormal y desproporcionada para
favorecer a un sector productivo ) el consejo de estado acoge la pretensin e inaugura el principio
de responsabilidad del legislador por el principio de igualdad de las cargas pblicas y ah es donde
aparece el concepto de la carga especial y la carga normal, cuando una ley genera un menoscabo
focalizad en un sector especial de la sociedad, aportando un carga excesiva, se obliga al estado a
pagar por ese perjuicio, despus vinieron otro fallos, uno de los ltimos ao 66 en donde los
inquilinos con familiares luchando en Argelia, quien era dueo de la propiedad arrendada no los
podan desalojar y eso da lugar a una demanda en el que se ratifica el principio de
responsabilidad.
Lo anterior tiene un matiz y se debe a una particularidad del sistema francs que no hay en el
sistema chileno, los jueces en Francia no pueden reprochar la constitucionalidad de un a ley, hay
un respeto absoluto al principio de separacin de poderes, en esa poca no exist ni el primer
tribunal constitucional y cuando se crea solamente es de manera preventiva. Frente a esa
particularidad en el fondo esta doctrina creada por el consejo de estado es una especie de
remedo para salir del paso frente a esta particular distribucin institucional y de contrapeso entre
poder legislativo y poder judicial. Lo que hace el consejo de estado es lo siguiente: la
inconstitucionalidad como NO LA PUEDE CUESTIONAR EN SI MISMA, desplaza la ilicitud al dao,
a la consecuencia, se traslada la ilicitud desde el acto que es lcito al dao, dao anormal y
especial y esta particularidad creo que es relevante a la hora de preguntarse si es posible aplicarla
sin ningn tipo de matizaciones la doctrina Francesa a nuestro sistema nacional (la evolucin de
sistema americano es bastante similar).
En nuestro sistema existe un control de constitucional bastante ms extenso que el sistema
francs , existen mecanismos de control de constitucionalidad a posteriori accin pblica de
inconstitucionalidad 2397 y la inaplicabilidad 2396.
A la luz del art. 7 de la CPR uno de los elementos de la responsabilidad del estado es la
antijuridicidad, de manera que de entrada parece ya forzado que se deduzca directamente una
demanda civil de indemnizacin de perjuicios con una ley que es vigente y que no ha sido tachada
de inconstitucionalidad cmo usted podra concordar esa demanda civil con el art 7 de la CPR?
Si se obtiene una declaratoria inconstitucionalidad de la ley, la sentencia que lo declara, es
presupuesto suficiente para que prospere la pretensin indemnizatoria, a mi juicio no, por la
misma razn a propsito de la res. del estado por los actos nulos. El legislador lo que hace al
dictar una ley es escoger entre un universo de interpretaciones que concurren para clausurar el
significado de un texto que es esencialmente abierto como es la constitucin, de manera que el
legislador se enfrenta a un problema de indeterminacin del significado de los preceptos
constitucionales de mayo abismo que el que ya la administracin enfrenta al tener que aplicar
una ley , junto con ellos la constitucin tiene que ser un texto abierto , por cuanto tiene que
definir un espacio lo ms amplio posible para que las distintas concepciones de sociedad puedan
concurrir al juego democrtico , al debate, que ninguna se sienta excluida de partida en la
posibilidad de ser mayora y concretar ese proyecto de sociedad, entonces, la apertura se traduce
en mltiples opciones interpretativas y si posteriormente el tribunal dice que esa interpretacin
es inconstitucional no significa a perse que la interpretacin sea antijurdica sustantivamente
hablando porque difcilmente el hecho de que una interpretacin sea inconstitucional no
significa que no haya sido una opcin razonable, al final lo que hay de tramposo en el sistema de
justicia constitucional es que se trata de mostrar como un tribunal de derecho cuando es poltico,
clausurar el debate con autoridad de cosa juzgada, porque el juez constitucional al igual que el
legislador se va a enfrentar a una norma abierta y va a interpretar esa norma abierta con sus
convicciones personales y esas van a interferir en la opcin interpretativa escogida, lo que hay
en el fondo es una discrepancia de opiniones y no se puede tachar de antijurdcias, usted pierde
en el juego de la argumentacin, la retrica y si usted tiene claro eso, podr entender que las
regla generales es que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una norma legal son
de naturaleza constitutiva, de manera que produce consecuencias hacia el futuro, por tanto no
permite aplicarla en el tiempo intermedio , durante el tiempo que estuvo vigente la norma y
aplicndose, hay un caso clsico en Espaa, en que una comunidad autnoma haba establecido
un impuesto a los casinos y hasta que el tribunal constitucional declar la inconstitucionalidad
del impuesto y vino la avalancha de demandas de devolucin de lo pagado durante un plazo de
diez aos, hubiera sido la ruina para cualquier estado y a propsito de este caso se aplica
justamente esta doctrina o forma de entender la naturaleza jurdica de las sentencias que
declaran sentencias constitucionales, es decir, en tanto no aparezca que el vicio de
inconstitucionalidad era grave, irreconciliable, no cabe entender que la sentencia tenga efectos
declarativos, sino meramente constitutivos.
Los vicios por formalidades y sustantivos (decisiones legislativas en contra de convicciones
constitucionales ampliamente aceptadas en la cultura pblica y poltica de un pas), pero Fuera
de eso entramos siempre en el campo de lo opinable y en ese mbito la sentencia de
inconstitucional ser constitutiva, hacia el futuro. El art 94 de la cpr seala expresamente que la
sentencia de inconstitucionalidad art. 93 n7 solamente produce efectos hacia el futuro, es decir,
en el fondo el constituyente del 2005 se coloca en el caso de la regla general los problemas de
inconstitucionalidad son problemas del mbito de lo polticamente disputable. De manera que
lo primero que quiero dejar asentado es lo siguiente: siempre huyan y escapen a la simplificacin
de decir aaah!! Inconstitucionalidad, responsabilidad del estado, porque no es tan simple hay
que analizar la naturaleza de la ilicitud, de la inconstitucionalidad y tener claro todas estas
cuestiones permite establecer matices.
AHORA VIENE LO COMPLEJO
Se recuerdan que yo les mencion los casos en virtud de los cuales el consejo de estado empieza
a acuar la doctrina de la responsabilidad del estado legislador, sobre la base del principio de
igualdad entre las cargas pblicas es producto de leyes que generan en su aplicacin cargas
especiales y anormales y en consecuencia insisto el consejo de estado acogi estas peticiones
por la inexistencia de un control de inconstitucionalidad en el derecho francs pero en el
derecho chileno, existe alguna posibilidad por la cual el ciudadano frente a los efectos de
aplicacin de una ley, pueda defenderse de esas cargas anormales y especiales? Aqu est el
matiz, porque si usted argumenta que los daos proviene de la aplicacin de una ley el
contraargumento de los abogado del estado sera el siguiente usted acaso no tena algn
mecanismo para suspender el efecto de aplicacin de esa ley? SI, EXISTEN y si usted no lo ejerci,
LA CAUSALIDAD DEL DAO DNDE RECAE? Se recuerdan una de las ultimas clases en las que
hable sobre imprudente al dao, en el fondo en esa causal reposa un principio general nadie
puede aprovecharse de su propia torpeza .
Normalmente todos los efectos de las leyes requieren un acto de aplicacin, las leyes por regla
general no generan efectos directos, sino que requieren de un acto de aplicacin, que va a ser un
acto administrativo por regla general, de manera que si tomando el ejemplo de lo de las cervezas,
requerira que un rgano fiscalizador supervisara la empresa y la sancionara oiga usted no est
haciendo, no est cumpliendo con lo que tiene que hacer 15% de azcar y 305 de .. En el
derecho chileno, cul sera el mecanismo por el cual el ciudadano podra evitar ese dao
anormal? No es la demanda civil de indemnizacin de perjuicios, es la demanda de nulidad de
derecho pblico del acto administrativo de aplicacin de la sancin en virtud de esa ley y en el
marco de esa gestin judicial pendiente la accin de inaplicabilidad que justifique el problema de
inconstitucionalidad de esa ley para que prospere la accin de nulidad y con la accin de nulidad
prosperando cesa la carga especial y anormal. Entonces ah es donde surgen mis profundas
dudas, de si un ciudadano puede demandar directamente al estado por los perjuicios de una ley.
 JUEVES 15 DICIEMBRE 2B
Explica por qu hubo tan malos resultados en el primer trabajo y da consejos al respecto.
Hay que mirar el trabajo como un reloj y desarmarlo y revisar cada pieza de ste, desmenuzarlo,
relacionar con administrativo 1, porque es fundamental. El trabajo implicaba aplicar
conocimientos de organizacin administrativa, haba un rgano desconcentrado que era el
director de obras, entonces cmo se iba a interponer recurso jerrquico, esto slo un par lo
distingui, cmo se le va a pedir al alcalde que deje sin efectos lo realizado por el director de
obras invalidacin con revocacin, no dijeron los errores del recurso jerrquico y que
invalidacin es una cuestin de mrito el tema de la contralora no era un asunto litigioso,
porque la CS interpretaba que asunto litigioso es aquel que slo puede ser resuelto por los
tribunales y este no es el caso. Por otra parte, la potestad de declarar la caducidad de obras es
una potestad reglada que no se hubiesen comenzado las faenas es una constatacin material,
es o no es, no es opinable una potestad reglada es aquella determinada por el legislador, por
ende es una cuestin de juridicidad. Por otra parte, el tema de los estados de excepcin
constitucional, los tribunales de justicia el art. 45 dice que son plenamente competentes para
conocer de las medidas que adopta la autoridad administrativa y poltica en el marco de un EEC,
puede examinar la juridicidad en todo su espectro, es pleno el conocimiento, nicamente no
pueden revisar el elemento motivo del DS que declara el EEC, pero los dems elementos s. En el
marco de su vigencia sigue el estado de derecho, del ao 2005 en adelante. Analicen los
problemas, relacionen, si aparece el director de obras analicen qu hace, qu tipo de rgano es,
etc repasar administrativo 1. Continuamos.
Estaba en la sesin anterior planteando una problemtica que no es menor, y vuelvo
sobre ello, si en el derecho francs la doctrina de la responsabilidad del estado legislador por
infraccin en la igualdad de las cargas pblicas surge como respuesta a ese destinatario de la
norma legal, que debe afrontar consecuencias que son constitucionalmente inicuas y no puede
tachar de inconstitucional la ley, entonces cabe preguntarse si en el derecho civil chileno
existiendo mecanismo para inaplicar una norma legal es razonable o no trasplantar sin ningn
matiz la doctrina del estado legislador del derecho francs. La cuestin que cabe formularse, por
cuanto como ya dije, las consecuencias desfavorables de una ley no se producen de manera
directa e inmediata desde que exista la ley, el efecto desfavorable de gravamen se produce en el
marco de aplicacin y que si establezco un impuesto que se considere que es una carga pblica
especial y anormal, en tanto no se aplique a un contribuyente a travs del acto administrativo
respectivo, liquidacin emitida por el SII, es una norma legal inocua en tanto no ocurra eso. A
que voy con esto, es que si la regla general es que toda ley requiere de una aplicacin que va a
ser el acto administrativo, pareciera ser, tener cierta lgica jurdica que el primer mecanismo de
defensa al cual debe recurrir el destinatario de ese acto administrativo es impugnarlo, porque
est aplicando una ley que usted considera constitucional y ello contamina la validez del acto de
aplicacin, es decir, del acto administrativo. Ley superior jerarqua, acto administrativo de menor
jerarqua, por eso uno contamina al otro. Pero para que esa accin de nulidad del acto
administrativo fundado en que la ley es inconstitucional prospere es necesario algo, que en el
sistema constitucional exista un mecanismo para declarar inconstitucional un acto vigente, si eso
no existe, la accin de nulidad del acto administrativo no puede prosperar, que es lo que ocurre
en Francia, porque en el derecho francs no existe un mecanismo para declarar inconstitucional
un acto vigente. Pero en el derecho chileno s, y lo que debe hacer para evitar ese dao que usted
considera que es anormal, especial y que vulnera las cargas pblicas, es nulidad del acto, notifico
la demanda y queda trabada la Litis y planteo el requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucional ante el TC y si prospera ese la nulidad, esa sentencia establece un elemento de
ilicitud, es decir, la causa de pedir de nulidad de derecho pblico, esto es, la ilicitud por el acto y
con ello ese ciudadano que estimaba que estaba siendo afectado por una carga especial y
anormal por la aplicacin de esa ley, logra inaplicar su efecto. Entonces, cabe una pregunta si el
destinatario de esa ley no se sigue ese camino y por el contrario pretende seguir el camino al
modo del derecho francs, no parece lgico que la excepcin o la defensa del estado sea usted
tiene la posibilidad de evitar esos perjuicios no por ese camino y como va a pedir indemnizacin
de su propia torpeza, teniendo un camino institucional? Ese es el punto central. De hecho, este
instrumento procesal de impugnacin, accin de nulidad.
Eso mismo se trat de hacer el ao () una pareja del mismo sexo fue ante el registro civil
para solicitar hora para contraer matrimonio, pero el registro civil dijo no, porque el matrimonio
se celebra entre un hombre y una mujer, eso dice la ley. Pas que esa pareja dedujo un recurso
de proteccin en contra de la direccin administrativa del registro civil, porque debi aplicar una
ley que es inconstitucional. Eso lleg a la CS y esa sentencia es sper interesante ms all de lo
que estamos hablando, porque dice que el problema planteado por los requirentes era de ndole
poltico, y a quien deba demandar era al legislador.
Usted se podra preguntar, qu pasa en el tiempo intermedio en que debo cumplir la ley
mientras transcurre todo el procedimiento, las gestiones procesales? No cabe duda que en tanto
no haya pronunciamiento judicial estar vigente la ley y gozar de constitucionalidad, salvo que
la inaplicabilidad se funde en un vicio manifiesto, evidente declarativo, no constitutivo, hay que
ver cul es la finalidad del vicio.
Por eso hay que tener mucho cuidado con ese elemento faltante.
Una reflexin aislada, la razn por la cual yo sealo que la manera de solventar la nulidad del
acto administrativo por inaplicabilidad, se sustenta en lo que dice el TC, que es la inaplicabilidad
es un control de constitucionalidad que puede basarse en dos grandes causales:

1. En abstracto, es decir, la norma legal desde una perspectiva estrictamente normativa es

incompatible con la norma superior, no calza, no cabe. Pero de un anlisis estrictamente
jurdico normativo.
2. Hay una segunda causal por inconstitucionalidad, que es la inconstitucionalidad por
antonomasia, y que implica que sus efectos sean relativos y para un caso en particular,
 que es la situacin en que la inaplicabilidad por inconstitucionalidad no est referida a la
ley en s misma, a la evaluacin de su contenido normativo, la ley es perfectamente
constitucional, compatible con el ordenamiento jurdico, el problema es que la
inconstitucionalidad se traslada a los efectos, la prohibicin de los efectos de una norma
a un caso concreto. Porque no son pocos los casos en que una norma legal puede ser
compatible con el orden legal, pero al momento de su aplicacin sus efectos se
distorsionan y produce un efecto constitucional lesivo a los derechos del destinatario,
porque cuando la ley se aplica al caso concreto hay que ver los detalles, singularidades,
especificidades, que un legislador pueda anticiparlo, y esos detalles pueden tener un
efecto de amplificacin que lleve a inconstitucionalidad.

Hay una ley de caminos, que dice que en todos los predios que colindan con camino pblico,
esos predios estn afectos a una faja de restriccin para erigir construcciones definitivas que es
de 35 metros que va desde el camino al deslinde de la propiedad. Si un predio que tiene 25
metros, claramente no podr edificar su casa de recreo. Pero qu pasa como lo que ocurri en
el ao 2000 con los trabajos de ensanchamiento de la ruta 68? Porque muchos predios
colindantes con la ruta original tenan un fondo ms amplio, unos 50 metros, pero con este
ensanchamiento se pierde fondo, y cambia la condicin de contexto. La norma que establece la
faja de restriccin de 35 metros es constitucional, porque el legislador lo hace en aras del bien
social, pero el problema es que el efecto radicado en el caso concreto con este detalle genera un
conflicto constitucional, que limita los derechos de los propietarios.
Entonces, como la ley tiene que vrselas con muchos detalles, y eso genera las
particularidades, y en el fondo distorsiona la ley, se rompe la sintona, porque la ley en abstracto
es constitucional, pero su aplicacin genera efectos de este tipo.
La inconstitucionalidad es propia en este segundo efecto, en su aplicacin concreta, es la
norma constitucional aplicada que en el caso particular genera efectos inconstitucionales, ese es
su sello, lo que le da su carcter.
En el derecho chileno, entonces, existen mecanismos para atacar este conflicto, hay un
camino procesal adjetivo, no sustantivo para dar respuesta a estos casos, que es impugnar la
validez del acto administrativo, que en definitiva es la norma constitucional aplicada al caso
concreto cuyos efectos se vuelven inconstitucionales.
Despus que ese proceso est terminado, entonces ah puede iniciar una accin por
indemnizacin de perjuicios, pero puede ocurrir que en este intertanto la accin civil ya est
prescrita, entonces, podra presentar un escrito que diga que si procede la accin declarativa,
deducir accin indemnizatoria, etc, a modo de asegurar su accin.
Un fallo que siempre se invoca por los partidarios del estado legislador que es el fallo de
comunidad Galletu con Fisco. Luego hay otro de 2004 que es Lorco con Fisco, en donde la corte
acogi la accin civil. La CS dice que se vio obligada a mantener la sentencia porque el consejo
de defensa del estado cometi un error, y bla... Pero esa sentencia fue una golondrina de verano.
El ministerio de agricultura emiti un decreto por el cual prohbe la comercializacin del
alerce, y la comunidad Galletu seal que ese decreto lo que haca era imponer una carga,
porque el alerce era lo nico que tena ese fundo para explotar. Fue muy disputado, porque el
alerce no es un bien que est dentro del comercio humano por peligro de extincin. El tema es
que la CS por fallo dividido 3 a 2, el consejo perdi una casacin en el fondo, y se estableci en
base al artculo 24 del CC de acuerdo a los criterios de equidad, de que si bien es cierto esto no
se trataba de una expropiacin, cuando se trataba de limitaciones especialmente intensas, el
Estado deba indemnizar, y eso gener ciertos bros a esa doctrina que deca que bastaba que
una ley generara un efecto anormal y especial para indemnizar. Y luego con el fallo Lorco la CS
asent su doctrina actual de que la responsabilidad del estado legislador requiere siempre de la
inconstitucionalidad, no es posible pedir indemnizacin por una ley vigente.