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Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Jos Balczar Quiroz

November, 2016

La impertinencia de la pericia antropolgica en


los casos de violacin sexual de menores de 14
aos. Crtica al Acuerdo Plenario N. 1-2015/
CIJ-116
Jos Balczar Quiroz

Available at: https://works.bepress.com/jose_balcazarquiroz/29/


PROCEDIMIENTO PENAL
ANLISIS

La impertinencia de la pericia
antropolgica en los casos
de violacin sexual de menores
de 14 aos
Crtica al Acuerdo Plenario
N 1-2015/CIJ-116
Jos BALCZAR QUIROZ*

El autor objeta el Acuerdo Plenario N 1-2015, identificando en l pautas que con-


travienen abiertamente los derechos fundamentales de los nios y adolescentes en el

RESUMEN
mbito sexual. A su juicio, estos derechos fundamentales, que deben ser respetados
por los miembros de cualquier tipo de comunidad, quedaran relegados con la apli-
cacin que sugiere la Corte Suprema del artculo 15 del CP (error de prohibicin cul-
turalmente condicionado).

I. Introduccin

La Corte Suprema, con el propsito expreso


MARCO NORMATIVO de evitar la aplicacin distorsionada del
Constitucin Poltica del Estado: art. 149. artculo 15 del CP (en suma: evitar absolu-
Cdigo Penal: arts. 14, 15 y 173. ciones o penas simblicas para los autores
miembros de comunidades nativas y cam-
PALABRAS CLAVE: Error culturalmente condicionado / pesinas que tienen relaciones sexuales con
Violacin sexual de menores / Indemnidad sexual / Dere-
chos fundamentales / Pericia antropolgica. menores de 14 aos), ha establecido una
serie de tpicos que deberan reflejarse obli-
Fecha de envo: 24/10/2016 gatoriamente tanto en las pericias antropol-
Fecha de aprobacin: 28/10/2016 gicas como en las sentencias. Por ejemplo, si
el comunero es adulto (entindase: no joven)

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho con mencin en Poltica Juris-
diccional por esta misma casa de estudios. Mster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La
Mancha (Espaa). Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque.

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o si es casado, entonces deber condenr- un casado o adulto tener acceso carnal con
sele1. Estos tpicos quieren hacerse pasar de una menor de 14 aos o, simplemente, se
contrabando como criterios argumentati- estableciera que la comunidad bajo estudio
vos, cuando en realidad son modificaciones no percibe la necesidad prctica de supedi-
jurisprudenciales (y, por tanto, inconstitucio- tar la aplicacin de sus costumbres a que el
nales) al tipo penal (la condicin de casado o agente carezca de la condicin de casado,
de adulto pasaran a ser elementos descripti- adulto, etc., para que el Acuerdo Plenario
vos del tipo). pierda toda razn de ser y, consecuente-
mente, devenga ilegtima (por no contar con
De tal suerte que, por este camino, se llegara
su correlato sociolgico).
a una solucin de compromiso (coloquial-
mente: diplomtica) que satisfara tanto a Esta tergiversada justicia del caso concreto
los defensores del enfoque de gnero y de no resuelve para nada el problema de las
los derechos del nio y adolescente como relaciones de tensin entre justicia comunal
a los defensores de la autonoma de la jus- y derechos de los nios y adolescentes; antes
ticia comunal. Esta salida solamente apela, bien, los agudiza. En las prximas lneas
en mi opinin, al sentimiento del interlocu- intentar demostrar que la enrevesada solu-
tor (argumentum ad passiones), pero con- cin ofrecida por la Corte Suprema surge de
tradice principios elementales de la razn,
un incorrecto planteamiento del problema.
ya que, por ejemplo, el hecho de ser adulto
o casado no constituye un factor tradicional
II. El concepto de indemnidad sexual
que en las sociedades campesinas y nativas
funja de criterio de delimitacin entre lo
que debe ser sancionado y lo que merece ser La premisa con la que la Corte Suprema
tolerado o aprobado. De esta forma, la Corte comienza su discurso es falaz. Acrtica-
Suprema termina imponiendo su particular mente asume que las menores de 14 aos
criterio al grupo cultural al que, siguiendo tienen libertad sexual, es decir, que pue-
su propio razonamiento, debera respetar den libremente determinarse en su sexuali-
irrestrictamente. dad3. Olvida que en nuestro ordenamiento
positivo, las menores de 14 aos gozan de
Bastara que (siguiendo el falsacionismo de indemnidad sexual, lo que presupone que
Popper)2 en una pericia antropolgica se alu- su consentimiento est totalmente viciado:
diera a un caso en el que se haya tolerado a jurdicamente no existe4. Eso significa que el

1 Cfr. fundamento jurdico 16.i) del Acuerdo Plenario.


2 Segn el planteamiento de este filsofo de la ciencia las hiptesis cientficas pueden ser refutadas (falseadas)
mediante una observacin emprica contraria. Ejemplo: Si el postulado es Todos los cisnes son blancos, puede
refutarse al encontrarse cisnes negros.
3 Cfr. fundamento jurdico 16.i) del Acuerdo Plenario: (...) existencia de formas de negociacin o arreglo para la
entrega con fines de prcticas sexuales de la menor al margen de su voluntad y consentimiento (el resaltado
es nuestro). Esta idea parece haber sido tomado de Fuller: (...) de acuerdo a las reglas matrimoniales de muchas
etnias amaznicas, las nias eran entregadas por sus padres aun antes de llegar a la pubertad sin que ellas tuvie-
ran derecho a expresar su opinin (el resaltado es nuestro). FULLER, Norma. Una revisin al error cultural-
mente condicionado en el Acuerdo Plenario N 1-2015/CIJ-116. En: Actualidad Penal. N 26, Pacfico, Lima,
agosto de 2016, p. 25.
4 Esto es harto conocido en el medio nacional: En los atentados contra personas que no pueden consentir jur-
dicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre de anomala psquica, grave alteracin de la con-
ciencia o retardo mental (art. 172), o por su minora de edad (arts. 173, 173-A y 176-A), lo protegido no es

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criterio judicial vinculante que, a juicio de


la Corte Suprema, permitira la absolucin Comentario relevante
del agente en caso haya habido consenti- del autor
miento de la menor, es de imposible apli-
cacin (imposibilidad jurdica); del mismo El artculo 15 del CP condiciona la
modo, su contraparte, a saber, que deber absolucin del agente miembro de
condenarse al agente en caso no exista con-
una comunidad nativa o campesi-
sentimiento de la menor, se revela como
absolutamente ftil e intil.
na a que este no comprenda (re-
chaza la norma estatal por injusta)
De otro lado, el concepto de indemnidad o no pueda comprender el Derecho
sexual est pensado en funcin de la propia Penal vigente (por ser ajeno a su
condicin de minora de edad absoluta, es realidad).
decir, presupone lgicamente la condicin
de vulnerabilidad5 de las menores de 14
aos. De tal suerte que otro de los crite-
rios judiciales vinculantes se presenta como de determinismo cultural. Por determi-
impertinente. nismo a secas se entiende la imposibilidad
de actuar en forma libre y voluntaria, puesto
III. Contenido y lmites del artculo 15
que existen factores que necesaria e inexora-
del CP
blemente guan y condicionan nuestro com-
portamiento. Es decir, que todos los eventos
Este dispositivo legal condiciona la absolucin son resultados inevitables de causas previas.
del agente miembro de una comunidad nativa
Existen diferentes tipos de determinismo: el
o campesina a que este no comprenda (rechaza
religioso que supone que toda nuestra vida
la norma estatal por injusta) o no pueda com-
tiene un destino inamovible prefijado por
prender el Derecho Penal vigente (por ser
Dios; el cosmolgico segn el cual nues-
ajeno a su realidad). Se le impondr una pena
tra existencia est ya descrita en los astros y
simblica, en cambio, cuando, dadas las
por el cosmos (as pensaban los estoicos)6, el
circunstancias (lase: mediana aculturacin),
histrico, tecnoecolgico, tecnoeconmico,
pueda exigrsele un comportamiento conforme
al Derecho positivo estatal vigente. etc.7. En el otro polo de la relacin encontra-
mos al indeterminismo, con lo cual se esta-
Como se puede observar, el contenido del blece el siguiente principio: a mayor deter-
artculo 15 del CP gira en torno al concepto minismo, menos libertad (libre albedro).

una inexistente libertad de disposicin o abstencin sexual. Se sanciona la actividad sexual en s misma, aun-
que exista tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones fsicas y psquicas para el ejercicio sexual en
libertad. CARO CORIA, Dino Carlos y SAN MARTN CASTRO, Csar. Delitos contra la libertad e indem-
nidad sexuales. Aspectos penales y procesales. Grijley, Lima, 2000, p. 69.
5 Cfr. fundamento jurdico 16.i) del Acuerdo Plenario: Al respecto se valorar (...) la condicin de vulnerabilidad
de la menor agraviada.
6 Voz Determinismus, en: BRUGGER, Walter y SCHNDORF, Harald (Hg.). Philosophisches Wrterbuch.
Karl Alber, Mnchen, 2010, p. 79 y ss.
7 Son muchas las variedades que puede adoptar el determinismo, vid.: HARRIS, Marvin. El desarrollo de la teo-
ra antropolgica: historia de las teoras de la cultura. Siglo XXI, Mxico D.F.; 1996, donde se encuentra un
anlisis pormenorizado de las modalidades de determinismo.

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Apliquemos esta idea al uso del velo musul- inicio estuvo a favor de aplicar las tradicio-
mn. Muchas mujeres musulmanas interiori- nes del agente. Sin embargo, ltimamente
zan tan profundamente esta prctica que no se ha impuesto el criterio de que el actor no
conciben salir a la calle sin velo. Otras, aun puede fundar su defensa en razones cultura-
queriendo dejar de usar el velo, se encuentran les. El Tribunal Federal alemn ha sostenido:
constreidas a llevarlo por miedo a las repre- El baremo para la valoracin del motivo
salias. Es sabido que en Francia se prohbe debe tomarse de la sociedad jurdica de la
el uso del velo en espacios pblicos. Una Repblica Federal de Alemania, ante cuyo
mujer musulmana que se encuentre total- tribunal el acusado est llamado a responder,
mente determinada por su cultura no com- y no de las consideraciones de un grupo de la
prender la ratio legis del legislador francs. poblacin que no reconoce los valores mora-
En cambio, una mujer musulmana que est les y legales de esta sociedad jurdica9.
aculturada al mundo occidental podr per-
fectamente interiorizar la prohibicin (por Esta solucin me parece la ms correcta ya
ejemplo, alegar que las mujeres no pueden que todo el sistema del Derecho Penal des-
dejarse oprimir por los varones). cansa sobre los principios del libre albedro
y de la razn humana. Por lo tanto, el sis-
De hecho, el proceso de aculturacin ha dado tema del Derecho Penal rechaza toda forma
lugar a nuevas formas de conflictos violentos de alegato de defensa que se base en cual-
tramitados ante la justicia penal europea. Por quier forma de determinismo. Si no fuera as,
ejemplo, se present el caso de una mujer Eichmann tuviera que haber sido absuelto,
que viva en Alemania crecida en el seno de ya que l aleg que, en su condicin de mili-
una familia de procedencia turca con orienta-
tar, solo segua rdenes. Un anlisis de
cin tradicional, que prefera el estilo de vida
la personalidad de Eichmann arrojaba que
occidental (igualdad entre hombre y mujer,
se comportaba como un eficiente burcrata
libertad, etc.), por lo que luego de haber
que cumpla rdenes sin ponerlas en cues-
rechazado un matrimonio forzado fue ase-
tin (es decir, que solo actuaba con celo y
sinada por un familiar masculino debido a la
eficiencia en su rol de operario del sistema),
deshonra familiar (este universo de casos
que no padeca de esquizofrenia ni senta
se conocen bajo el nombre de asesinatos por
odio por los judos. En su libro Eichmann
honor8). En este caso la cuestin de derecho
en Jerusaln, Hannah Arendt calific a este
quedara formulada de la siguiente manera:
tipo de alegato como banalidad del mal.
cabe sancionar penalmente al familiar por
un homicidio que se comete en virtud de una El familiar turco del ejemplo arriba citado se
obligacin cultural dentro de la propia uni- comporta exactamente igual que Eichmann,
dad familiar para satisfacer el honor de la como un guardin fiel, diligente y eficaz de
familia? una tradicin cultural ancestral que al verse
desafiada lo obligaba a procurar el restable-
La jurisprudencia alemana ha ido mutando cimiento de la vigencia de la norma consue-
de parecer con el correr del tiempo. En un tudinaria. Empero, individuos como estos

8 GRECO, Luis. Asesinatos por honor en el Derecho Penal alemn. En: Desarrollos actuales de las ciencias cri-
minales en Alemania. Kai Ambos, Mara Laura Bhm y John Zuluaga (editores), University Press, Gttingen,
2016, p. 231.
9 Ibdem, p. 234.

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no se comportan como seres humanos, sino cuando est de por medio la efectiva y real
como autmatas, carentes de espritu crtico vigencia de un derecho fundamental ya que
alguno; sin embargo, con toda razn y en la Constitucin manda a los poderes estatales,
funcin del principio de dignidad humana, precisamente, velar por su salvaguarda y san-
el derecho los responsabiliza por sus actos cionar su violacin.
porque asume que podran haber tomado
otro tipo de comportamiento en funcin de Se podra replicar a este planteamiento no
su racionalidad y de su libertad. considerar que los derechos culturales tam-
bin tienen rango constitucional. Sobre dicha
Entonces, podra el artculo 15 del CP ser idea se basara precisamente el Acuerdo Ple-
aplicado a este tipo de casos para absolver nario, pues para la Corte Suprema a veces
a Eichmann o al familiar turco? Pienso que primaran los derechos culturales (aunque
no: una interpretacin tal sera inconstitucio- no da un solo ejemplo de cmo ello podra
nal ya que, en ese caso, el legislador penal ser posible en caso de violacin de menores
estara partiendo de la idea de que existen de 14 aos) y otras veces los derechos de los
seres humanos no libres e irracionales (como nios y adolescentes.
Eichmann o el familiar turco, que matan per-
sonas sin mayor remordimiento pensando Sostengo, al respecto, que enfrentar el dere-
que estn haciendo bien la tarea fungiendo cho fundamental de los nios y adolescen-
de garantes del orden jurdico), a quienes no tes con los derechos culturales es tan solo
podra exigrseles actuar de otra manera. una vana ilusin. Primero, el agente que ha
cometido la conducta que se somete a juicio
Para encontrar un adecuado sentido al artculo no es la comunidad campesina o nativa sino
15 del CP, se debe asumir la existencia de un individuo particular perteneciente a esta10.
derechos fundamentales, tambin llamados Segundo, la libertad humana no se puede
derechos humanos. Estos derechos, que per- predicar de un grupo, sino solo de un indi-
tenecen a todo el gnero humano (como su viduo concreto. Tercero, en el juicio no se
propio nombre lo indica), guardan una preten- discute la supervivencia del grupo o, por lo
sin de efectividad erga omnes, frente a los menos, que la accin del agente coadyuve a
particulares, frente al grupo, frente al Estado mantener la sobrevivencia de las tradiciones
(Poder Judicial, Poder Ejecutivo, Poder culturales. Lo que se discute en el juicio es
Legislativo). Sera inaudito, entonces, que la si puede exigrsele al comunero comportarse
sancin penal establecida por la violacin de de otra manera que no sea tan solo reaccio-
un derecho fundamental quedase neutralizada nes impulsivas, reactivas a meros estmulos
mediante la aplicacin de una eximente de del ambiente o a la presin del entorno
rango legal (artculo 15 del CP). Por tanto, propio ms de situaciones lmites (pinsese
los jueces penales no deberan aplicar la exi- en el clebre caso Mignonette) que de lo que
mente del artculo 15 del CP (que conlleva a se espera de un individuo que vive bajo un
la neutralizacin del poder punitivo estatal) orden jurdico constitucional.

10 En este punto coincide conmigo: GUEVARA GIL, Armando. El peritaje antropolgico en la Corte Superior de
Justicia de Loreto. En: Actualidad Penal. N 26, Instituto Pacfico, Lima, agosto de 2016, pp. 50-51: el eje del
examen pericial es la persona y no la cultura en abstracto (...) El problema es que los peritos tienden a realizar lo
contrario: presentar alegatos a favor de la cultura del encausado en lugar de concentrarse en explicar a la magis-
tratura cmo las prcticas y perspectivas culturales de la persona condicionaron sus actos.

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No estoy de acuerdo, entonces, cuando se ajeno? La respuesta es negativa, porque al
dice que el artculo 15 del CP define a la dife- ver escenas de dolor se tiene la intuicin del
rencia cultural como una carencia de cono- mismo. Por tanto, el agente es consciente
cimientos sobre la cultura hegemnica11, que no es correcto lastimar la integridad ps-
pues aqu no est en discusin la compren- quica y fsica de las personas, de all que
sin de la cultura occidental in totum, sino tenga la intuicin del derecho fundamental a
nicamente si es que puede exigrsele al la integridad fsica, psquica, a la salud, etc.
agente intuir, por lo menos, la existencia de De igual modo en el matrimonio forzado
pretensiones bsicas de respeto de la vida de las nias de la comunidad wamps awa-
en relacin derivadas de la naturaleza libre jn, que son entregadas por sus padres aun
y racional del hombre y de la dignidad antes de llegar a la pubertad13. El problema
humana. Los seres humanos no se diferen- que se presenta aqu es la concepcin del ser
cian en lo esencial: en su humanidad. La humano (nia) como mercanca. Pienso que
doctrina mayoritaria asume que es exagerado a los padres de la nia no les agradara la idea
pretender que el agente est en posesin de de ser vendidos a terceros. Cierto es que,
conocimientos que se encuentran ms all desde un punto de vista antropolgico, puede
de l (de igual modo que exigir a un portero explicarse dicho comportamiento (que dista
tener conocimientos de medicina o fsica) de ser una costumbre hablando con propie-
cuando, en verdad, el agente no necesita salir dad) aduciendo que la nia, antes que energa
de s para averiguarlo, ya que l es tambin de trabajo, es una carga que pone en riesgo la
un ser humano libre, digno y racional que ya de por s alicada economa familiar, por
cuenta con derechos humanos. Basta recu- lo que es necesario desprenderse de ella lo
rrir al elemental: concete a ti mismo y ms rpido posible14. Pero esta explicacin
no hagas a nadie lo que no quieres que te ms bien refuerza la tesis de la cosificacin
hagan. del ser humano y esto no puede ser justifi-
cado en un discurso jurdico. Este comercio
Pongmonos en el caso de las tradicio- humano podra en algn momento no muy
nes que legitiman el uso de la violencia lejano, en virtud de la globalizacin, superar
del marido frente a la mujer12. Se necesita la localidad y volverse universal: Cmo jus-
sufrir tambin lo mismo que la vctima (una tificar que dicha etnia comience a vender sus
golpiza) para que el agente perciba el dolor hijas a varones extranjeros?

11 GUEVARA GIL, Armando. Ob. cit., p. 49.


12 La violencia domstica es considerada por los awajn como parte de sus tradiciones familiares segn refiere:
FULLER, Norma. Gnero, justicia e interculturalidad. Una relacin problemtica. En: Justicia, Derecho &
Sociedad. Debates interdisciplinarios para el anlisis de la justicia en el Per. Marianella Ledesma Narvez
(coordinadora), Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Per, Lima, 2015, p. 284.
13 FULLER, Norma. Una revisin al error culturalmente condicionado en el Acuerdo Plenario N 1-2015/CIJ-
116. Ob. cit., p. 25.
14 La economa precaria del hogar puede explicar ciertas conductas como las descritas. El estado de guerra per-
manente explica, por su parte, que los varones sean considerados socialmente ms valiosos, dando ocasin para
la eliminacin de las nias: HARRIS, Marvin. Canbales y reyes: los orgenes de la cultura. Salvat, Barcelona,
1986, p. 50. En la tradicin japonesa el abandono de los hijos se considera un crimen muy grave, por ello esta-
ra aprobado que la madre que pretenda suicidarse, mate primero a sus hijos antes que abandonarlos a su suerte.
Es paradigmtico, a este respecto, el caso People vs. Kimura. Sobre este y otros casos paradigmticos en la juris-
prudencia norteamericana, vid: LAMBELET COLEMAN, Doriane. Individualizing Justice Through Multicul-
turalism: The Liberals Dilemma. En: Columbia Law Review. Vol. 96, N 5, junio de 1996, pp. 1093-1167.

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Por un momento hgase el ejercicio mental


de qu derechos fundamentales reconoceran Comentario relevante
voluntariamente los jefes comunales (depo- del autor
sitarios de las tradiciones antropocntri-
cas) a las mujeres. Quizs ninguno, pues Cuando est de por medio la vi-
ello implicara la transformacin de las rela- gencia de un derecho fundamen-
ciones de poder. Es cierto que ltimamente
tal directamente vinculado a la
las mujeres de las comunidades nativas y
campesinas se estn organizando exigiendo
libertad y dignidad humana, la pe-
el cambio de las estructuras sociales injustas, ricia antropolgica es francamente
pero ello obedece a que se sienten respal- impertinente.
dadas, precisamente, por el discurso occi-
dental y saben que, de no ser escuchadas,
pueden recurrir a la justicia constitucional
estatal. de rango legal. En cambio, cuando est de
por medio la vigencia de un derecho funda-
Con ello queda claro que la comprensin de mental directamente vinculado a la libertad y
los derechos humanos no depende, por ejem- dignidad humana, la pericia antropolgica es
plo, de contar con estudios universitarios, de francamente impertinente. Por qu? Porque
estar dotados de una inteligencia superior a la antropologa en su totalidad presupone
la media, de ser campesino, nativo u occi- la calificacin del ser humano como libre y
dental. Quiero suponer, finalmente, en rela- racional15. Nos preguntamos de qu sirve que
cin a la aplicacin del artculo 15 del CP, se acredite la existencia de una costumbre
que la doctrina no est exigiendo la probanza ancestral si el hombre, para la antropologa,
de que el comunero tena conocimiento de es el nico ser viviente que cuenta con la
la teora de los derechos fundamentales, facultad de cuestionar su propio entorno cul-
pues eso s sera un argumento exagerado y tural calificndolo de justo o injusto y que,
absurdo. en consecuencia, puede convertirse en un
agente de cambio social16.
Queda por analizar el lugar que ocupara
en nuestra propuesta la realizacin de una Una pericia antropolgica jams podr
pericia antropolgica. De lo antes argumen- probar que el agente es un autmata, pues
tado se desprende que la pericia antropo- ello implicara una contradiccin con el
lgica solo tendra sentido cuando est en axioma fundamental de su ciencia: la liber-
discusin la violacin de un bien jurdico tad y dignidad humana17. Ergo: debe asumir

15 [El hombre] como ser metafsico, muchas veces siente que el obrar de otros y ante todo su propio obrar no est
determinado por la ley de la causalidad. Tiene la impresin de que l y los dems son libres y cuando alguien
opone que se trata de una ilusin, lo rechaza despectivamente por parecerle que con ello est en entredicho
la dignidad humana. BRUSIIN, Otto. El pensamiento jurdico. Traduccin de Jos Puig Brutau. Ejea, Buenos
Aires, 1959, p. 24.
16 Para el gran filsofo alemn Nicolai Hartmann: la libertad de decisin, el poder de adoptar una decisin sobe-
rana es el don supremo del que participa el hombre, el autntico milagro de su esencia, lo que en l existe con
carcter ms metafsico y que lo asemeja a Dios citado en: BRUSIIN, Otto. Ob. cit., p. 24, nota 17.
17 Nicolai Hartmann sealaba al respecto: La libertad moral (...) es un profundo problema metafsico. El hombre
como ser moral tampoco puede permitir que se discuta este punto central de su humanidad si no quiere abando-
narse a s mismo, citado por BRUSIIN, Otto. Ob. cit., p. 24.

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responsabilidad penal por sus actos. Vice- derechos fundamentales u otras posiciones
versa, y por la misma razn, la pericia antro- tericas similares (posiciones de derechos
polgica es impertinente para justificar la fundamentales directamente vinculados a la
justicia por mano propia del agente que libertad y dignidad humana, por ejemplo)
arrebata un derecho fundamental de la vc- que promuevan la irrestricta observancia de
tima vinculado directamente con el princi- los derechos humanos.
pio de libertad y dignidad humana. Pinsese
en la proscripcin de la pena de muerte en IV. Hacia una nueva concepcin so-
el Estado democrtico de Derecho: tiene bre las relaciones de coordina-
sentido que el familiar turco se irrogue el cin entre justicia comunal y jus-
ticia estatal
poder de privar impunemente de la vida de
una persona? No sera un privilegio incons-
titucional e inhumano? El artculo 149 de la Constitucin prescribe
que debe de establecerse relaciones de coor-
Si y solo si el condicionamiento de la voluntad dinacin entre la justicia comunal y la jus-
humana obedeciera a leyes causales inexora- ticia estatal. Este punto es frecuentemente
bles impuestas por una especfica tradicin pasado por alto por la doctrina. Algunos,
cultural tendra sentido la prctica de una incluso, la descartan de plano 18. Cmo
pericia antropolgica que exculpara al agente conciliar este mandato constitucional con lo
miembro de una comunidad nativa o campe- antes expuesto? A continuacin esbozamos
sina de la violacin de una menor de 14 aos. algunas sugerencias al respecto.
Pero debido a que el hombre no puede escapar
de su radical esencia de ser libre y digno es Las relaciones de coordinacin entre ambos
que no existe tradicin alguna que no pueda rdenes jurdicos no pueden concebirse par-
ser cuestionada por un individuo que se haya tiendo de la idea de compartimentos estan-
desarrollado bajo su influencia o, lo que es cos, como si se tratara de dos rdenes jur-
lo mismo, a todo ser humano, venga de la dicos estatales que entran eventualmente en
tradicin que venga, se le puede exigir obrar coordinacin (pinsese en los tratados inter-
para con el respeto de la libertad y dignidad nacionales de extradicin). El modelo que
humana. Por ello es insensato sostener, como puede rendir mejores frutos es el federado en
lo hace la Corte Suprema que: La pericia donde si bien cada Estado federado cuenta
antropolgica es obligatoria e imprescindible, con una Constitucin Poltica, tribunales,
en todos los casos, para decidir la aplicacin parlamentos, cada uno de ellos reconoce
del artculo 15 del CP. Por el contrario, es que existe un mximo tribunal que dirime
totalmente prescindible por impertinente y, las cuestiones fundamentales de la vida en
como tal, no debera ser actuada por ningn relacin de sus ciudadanos sobre la base de
tribunal penal. principios jurdicos fundamentales (derechos
humanos reconocidos por la Constitucin
Por tanto, considero que la interpretacin de la federacin). Nuestro modelo de justi-
correcta del artculo 15 del CP debe ana- cia comunal podra sacar provecho de esta
lizarse a partir del ncleo duro de los forma de entender la experiencia jurdica.

18 PEA JUMPA, Antonio. Derechos fundamentales y justicia comunal: la aplicacin del artculo 149 y el
artculo2, inciso 19 de la Constitucin Poltica del Per. En: Ius et Veritas. N 39, 2015, pp. 277.

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Y es que, como bien se ha dicho, todo hom- los tribunales estatales. Considero que una
bre pertenece a varias culturas al mismo buena salida sera que la Sala Constitucional
tiempo19. Los miembros de las comunida- y Social de la Corte Suprema acte como
des nativas y campesinas, por ejemplo, no rgano de segunda instancia (incluso en va
son solo awajn, sino tambin peruanos y, de consulta). La ltima palabra en materia de
si bien existe el derecho constitucional a la derechos fundamentales estara a cargo del
diferencia, tambin nos hemos comprome- Tribunal Constitucional, a quien se podra
tido a respetar los derechos fundamentales recurrir directamente luego del pronuncia-
de los miembros de los dems grupos tnicos miento de la Corte Suprema. Podra pensarse
y de la poblacin en general. en la participacin como jueces constitucio-
nales (del Tribunal Constitucional) de jefes
En este orden de ideas, si surgiese un con- de otras comunidades campesinas y nativas20.
flicto intersubjetivo de fuente meramente
tradicional (fundado en las costumbres), la V. Conclusiones
pretensin de tutela deber dirigirse frente
a la comunidad, la cual cuenta con legitimi- De la lectura del artculo 149 de la Constitu-
dad para resolver el asunto de acuerdo a sus cin Poltica se deduce que los miembros de
tradiciones. En eso no hay mayor problema, las comunidades nativas y campesinas tam-
y podra reconocerse para tal caso una juris- bin han aceptado el compromiso de velar
diccin exclusiva y excluyente. por la vigencia de los derechos fundamen-
tales, cuya efectividad implica el respeto de
Por su parte, el simple hecho de que el con- la libertad y dignidad humana de los dems.
flicto concierna al sacrificio de un derecho En ese orden de ideas, el legislador nacio-
fundamental directamente vinculado a la nal no podra, por ejemplo, prohibir el ser-
libertad y dignidad humana (llmese viola- vinakuy entre campesinos libres mayores de
cin sexual de una menor de 14 aos) no edad. Del mismo modo sera inconstitucio-
convierte a la justicia estatal en exclusiva y nal una sentencia judicial que declarara que
excluyente (como se da hasta el da de hoy), dicha institucin ancestral viola las buenas
pues eso conlleva mayor segregacin y pola- costumbres.
rizacin. Considero que debe darse la opor-
tunidad a la propia comunidad de contribuir Una cuestin muy diferente se presenta en
en forma creativa y novedosa a la interpreta- el caso de los derechos humanos. Los miem-
cin de los derechos fundamentales en tanto bros de las comunidades nativas y campe-
miembro de la sociedad abierta (Hberle). sinas tienen el derecho a ser reconocidos
No puede comprenderse al otro si no se como ciudadanos, tienen el derecho a elegir
le hace partcipe del proceso poltico en libremente a sus autoridades, tienen el dere-
que consiste la Constitucin como proyecto cho a participar de la toma de decisiones que
cultural. Sin embargo, siempre debe estar afecten sus intereses comunitarios, tienen
la posibilidad de impugnar la decisin ante derecho a la vida, tienen derecho a no ser

19 HILGENDORF, Eric.Strafrecht und Interkulturalitt. Pldoyer fr eine kulturelle Sensibilisierung der deuts-
chen Strafrechtsdogmatik. En: JZ. 3/2009, p. 140.
20 En Alemania, por ejemplo, los tribunales laborales estn compuestos tambin por representantes del gremio
empresarial y de los trabajadores.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N 89 NOVIEMBRE 2016 ISSN: 2075-6305 pp. 203-212 211
discriminados, tienen derecho a la prestacin FULLER, Norma. Gnero, justicia e inter-
estatal de servicios de salud, etc. Todos estos culturalidad. Una relacin problemtica.
derechos no han surgido de una tradicin En: Justicia, Derecho & Sociedad. Debates
ancestral territorialmente focalizada, sino interdisciplinarios para el anlisis de la
que se reputan patrimonio intelectual y moral justicia en el Per. Marianella Ledesma
de la humanidad. Del mismo modo que un Narvez (coordinadora), Centro de Estu-
comunero puede exigirle al Estado la ins- dios Constitucionales del Tribunal Consti-
talacin de postas mdicas adecuadamente tucional del Per, Lima, 2015.
equipadas, as tambin una menor de 14 aos GRECO, Luis. Asesinatos por honor en el
puede exigir al Estado que la proteja de ser Derecho Penal alemn. En: Desarrollos
tratada por sus padres como una mercanca actuales de las ciencias criminales en Ale-
que se puede vender o intercambiar y que mania. Kai Ambos, Mara Laura Bhm y
proteja su indemnidad sexual de comuneros John Zuluaga (editores), University Press,
varones dada su minora de edad. Estas mni- Gttingen, 2016.
mas pero, a la vez, bsicas exigencias ticas
fundadas en la naturaleza del ser humano se GUEVARA GIL, Armando. El peritaje
entienden, por obvias razones, interiorizadas antropolgico en la Corte Superior de Jus-
por todo ser humano que viva en cualquier ticia de Loreto. En: Actualidad Penal.
tipo de comunidad. N 26, Instituto Pacfico, Lima, agosto de
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