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Direito, cultura e ritual

Sistemas de resoluo de conflitos


no contexto da cultura comparada

Oscar G. Chase

processo e direito
oscar G. chase

direito, cultura e ritual


Sistemas de resoluo de conflitos
no contexto da cultura comparada

Traduo
Sergio Arenhart
Gustavo Osna

Marcial Pons
MADRI | BARCELONA | BUENOS AIRES | So Paulo
Coleo
Processo e Direito
Direito, cultura e ritual. Sistemas de resoluo de conflitos no contexto da cultura comparada
Oscar G. Chase
Ttulo original: Law, culture and ritual: disputing systems in cross-cultural context
Traduo
Sergio Arenhart e Gustavo Osna
Capa
Nacho Pons
Preparao e editorao eletrnica
Ida Gouveia / Oficina das Letras

Todos os direitos reservados.


Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo Lei 9.610/1998.

Cip-Brasil. Catalogao na Publicao


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ

C436d
Chase, Oscar G.
Direito, cultura e ritual : sistemas de resoluo de conflitos no contexto da cultura
comparada / Oscar G. Chase ; Traduo Sergio Arenhart, Gustavo Osna. - 1. ed. - So
Paulo: Marcial Pons, 2014.

Traduo de: Law, culture and ritual: disputing systems in cross-cultural context
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-66722-15-4

1. Direito processual 2. Direito processual civil. 3. Direito e antropologia. I.


Ttulo. II. Srie

14-08211 CDU: 347.91/.95(81)

Oscar G. Chase
Sergio Arenhart / Gustavo Osna
MARCIAL PONS EDITORA DO BRASIL LTDA.
Av. Brigadeiro Faria Lima, 1461, conj. 64/5, Torre Sul
Jardim Paulistano CEP 01452-002 So Paulo-SP
( (11) 3192.3733
www.marcialpons.com.br

Impresso no Brasil [02-2014]


Para
Oliver Gottfried Chase
e Arlo Monell Chase.
Advogados para um mundo melhor.
Apresentao

Os conflitos so, logicamente, inevitveis. No h cultura que em algum


momento atinja a harmonia utpica que seria necessria para superar este
dado. Toda cultura em qualquer localidade, para sobreviver, depende de
meios aceitveis de resoluo de conflitos capazes de impedir que os derro-
tados se vinguem ou sejam excludos. E para alcanar tal aceitao a justia
deve satisfazer a aparncia de justia, citando uma das famosas expresses
de Felix Frankfurter.
Para solucionar conflitos sob estes moldes necessrio no apenas um
esprito de justia, mas tambm um acordo sobre os procedimentos utilizados
para julgar as alegaes dos litigantes o que costumamos chamar nas socie-
dades ocidentais de sistema jurdico. Porm, os meios pelos quais o conflito
findado assumem formas distintas em diversas sociedades, e o seu estudo
comparativo nos alerta para o fato de a aparncia de justia no ser a mesma
em todas as localidades.
Estamos hoje habituados a afirmar que os mecanismos de resoluo de
conflitos refletem a cultura em cujo mbito se desenvolvem. Mas o Professor
Chase afirma que tambm estas formas resolutivas exercem um importante
papel no delineamento da cultura em que operam. Entretanto, como os meca-
nismos de pacificao poderiam tanto refletir a cultura quanto participar de
sua estruturao?
Em seu trabalho voltado a decifrar este dilema o Professor Chase segue
duas trilhas, uma conjectural e a outra emprica, a imagem ampla e os deta-
lhes sutis. Seu exame clarifica rapidamente que para compreender qualquer
peculiaridade processual preciso entender tanto o sistema de resoluo de
conflitos em que ela se apresenta quanto, simultaneamente, a forma como este
sistema alicera e amplifica a cultura em que se insere. Por que os Azande
africanos utilizam a promessa benge para solucionar conflitos um sistema
8 oscar g. chase

em que uma pequena dose de veneno dada a um filhote de galinha, e a


sua sobrevivncia ou a sua morte determinam qual parte da disputa deve ser
exitosa? No seria possvel entender esta situao aparentemente bizarra sem
que se compreendesse o papel exercido nesta sociedade, em seu todo, pelos
rituais de feitio ou bruxaria. Este ritualismo central vivncia Azande, e
suas diferentes formas se influenciam de maneira recproca e interpenetrada.
Algum poderia encontrar uma explicao mais ou menos convincente a
respeito de como as diferenas processuais existentes no campo jurisdicional
so ajustveis cultura em que predominam graas a investigaes acad-
micas de habilidosos antroplogos, por mais variadas que suas prprias justi-
ficativas possam ser. Porm, mais rduo discernir como formas especficas
de resoluo de conflitos, aps instauradas, tanto se ajustam cultura quanto,
no fluxo oposto, acentuam ou modificam um estilo de vida.
Oscar Chase explora este percurso de duas mos no apenas entre os
Azande, mas tambm na cultura norte-americana. O que nos prende anlise
a combinao entre a riqueza conferida aos detalhes procedimentais e as
observaes amplas dos mecanismos culturais. Sua investigao dos Azande
possui alicerce em valiosas fontes encontradas no clebre trabalho de E.E.
Evans-Pritchard, sendo E.P (como conhecido entre seus estudantes) o mais
talentoso antroplogo de nossos tempos. Mas na observao de nosso prprio
sistema jurdico que o Professor Chase traz obra sua grandiosa expertise.
Seu debate a respeito da ascenso de importncia dos meios alternativos de
resoluo de conflitos, por exemplo, investiga uma vasta gama de possibi-
lidades fatores polticos, prticos e (com grande originalidade) elementos
culturais como o avano da privatizao na sociedade norte-americana e a
perda de sua segurana em geral quanto aos seus valores culturais.
O que enalteo especialmente em relao a este livro no apenas a
ampla perspectiva cultural que apresenta, mas tambm sua destacada sensi-
bilidade diante da natureza e dos limites do processo judicial onde quer que
seja praticado. Qualquer que seja o mbito de incidncia do Direito ou o seu
grau de formalismo, ele no pode ser compreendido sem referncia aos seus
processos. atravs da sua pertinncia e dos seus detalhes que o Direito
obter sucesso ou fracasso. Nosso autor introduz neste debate a questo dos
profissionais jurdicos altamente treinados, assim como leituras revigorantes
de nossas prprias formas culturais. Ele nos auxilia a notar no apenas a racio-
nalidade que d tnica a sistemas como os benge Azande, mas tambm ao
nosso prprio sistema jurdico suscitando presunes como nossa instigante
afinidade com o sistema adversarial e, aps, com os meios alternativos de
resoluo de conflitos! Sua ajuda acentuada para tornar os conflitos culturais
mais compreensveis!
apresentao 9

Uma ltima palavra a respeito da experincia que tive ao observar


o desenvolvimento deste livro. Eu tive a grande sorte de lecionar na New
York University Law School o seminrio Culture and Law conjuntamente
com o Professor Chase. Nossos estudantes leram alguns trechos da presente
obra enquanto seu desenvolvimento se resumia a rascunhos. Suas reaes
foram reveladoras, refletindo a prpria lgica proverbial de que o peixe ser
o ltimo a descobrir a gua. Ler e discutir a obra ainda em curso pareceu
alert-los a respeito da gua em que esto inseridos: a forma de resoluo
de conflitos no se limita ao papel de pacificao, tambm modificando as
opes e expectativas daqueles que vivem sob sua gide no apenas entre os
Azande na frica, mas tambm aqui, nos Estados Unidos contemporneo. O
outro lugar os ajudou a reconhecer mais adequadamente a prpria situao
do nosso aqui e do nosso agora.
O estudo do Direito passou por uma srie de modificaes nas ltimas
dcadas. Tornou-se menos hermtico, e mais aberto a outras formas de
compreenso dos espaos sociais em que vivemos. Posso pensar em poucas
obras de nossa doutrina jurdica que reflitam estas mudanas de maneira to
criteriosa quanto a presente.

Jerome S. Bruner
Prefcio

Aps anos estudando, lecionando e escrevendo sobre o processo civil


estadunidense, minha curiosidade me levou a investigar em lugares grada-
tivamente mais exticos a questo como os outros fazem isto? com o
isto equivalendo a pacificam conflitos. Isto me levou inicialmente ao
estudo do direito comparado, em que os outros so vrios estados modernos
com sistemas jurdicos de cariz ocidental, e ento antropologia, em que a
questo dos outros pode fazer meno a povos que se organizam de maneira
bastante diversa dos contemporneos. Pouco surpreende que quanto mais me
afastava das minhas fronteiras originais, melhor compreendia o local que
havia deixado. No se tratava tanto de perceber mais adequadamente os deta-
lhes desta ou daquela regra ou prtica. Mais que isto, atravs da exposio
variedade dos meios processuais eu pude perceber com maior clareza a
profunda conexo existente entre a ordem social e os sistemas resolutivos.
Como acentuado por Clifford Geertz, necessitamos, ao final, algo mais que o
conhecimento local. Precisamos de alguma alternativa para transformar suas
diversidades em comentrios recprocos, com um iluminando o que o outro
escurece.1
Esta obra , em parte, uma tentativa de desenvolver este fluxo iluminar
a nossa compreenso e as nossas prticas em um lado do mundo examinando
como os outros fazem, e por qual motivo. mais fcil constatar a profunda e
recproca conexo entre as instituies de resoluo de conflitos de uma popu-
lao e a sua cultura quando percebemos no apenas suas diferenas diante
de ns, mas tambm o prprio grau de comprometimento que possuem com
suas prticas que nos paream estranhas. este o objetivo da minha tentativa,
realizada no captulo 2, de compreender como o modelo de ordlia faz perfeito

1
Geertz, Clifford. Fact and law in comparative perspective. Local Knowledge. 3. ed., New
York: Basic Books, 1983, p. 167.
12 oscar g. chase

sentido para os Azande da frica central. Aps o estudo nos libertar da nossa
viso em parte preconceituosa de que h apenas uma forma correta de encon-
trar a verdade e a justia, a qual seria exatamente a nossa, podemos desvelar
mais adequadamente a cultura subjacente nossa prpria forma de resoluo
de conflitos. Do captulo 3 ao captulo 6 identificamos o resultado desta espcie
de escavao arqueolgica no processo contemporneo. Posiciono-me firme-
mente contra aquela escola de pensamento que ainda acredita que as tcnicas
processuais resultam exclusivamente dos tcnicos. Tambm argumentarei em
favor da reflexividade, atravs da qual acredito que as formas de pacificao
utilizadas, ritualizadas e comumente enaltecidas em cada sociedade exercem
um importante papel na transmisso de suas metafsicas, de sua moral e de
seu sentido de propriedade, tanto sobre as relaes hierrquicas quanto sobre
outras de carter pessoal.
Considerando que este livro se desenvolveu a partir das minhas aulas na
NYU School of Law, obtive importante contribuio dos colegas com quem
dividi a docncia. Suas percepes e observaes me auxiliaram a elaborar o
presente trabalho, e os agradeo fortemente. Jerome Bruner, Paul Chevigny,
David Garland e Fred Myers lecionaram ao meu lado alguns dos seminrios
de Cultura e Processo e auxiliaram na minha conduo pelas maravilhas e
pelos mistrios da abordagem interdisciplinar. Andreas Lowenfeld, Linda
Silberman e Vincenzo Varano, com quem eu lecionei a cadeira de Processo
Civil Comparado, ofereceram-me novas e valiosas perspectivas dos sistemas
jurdicos ao redor do mundo. Nossos estudantes nos trouxeram orientaes
diversas e representaram uma srie de naes e de culturas. Aprendi muito
com suas questes e com seus comentrios.
Neil Andrews do Clare College, Cambridge, Paul Carrington da Duke
Law School, Arthur Rosenthal, e meus colegas da NYU Jerome Bruner, David
Garland e James B. Jacobs foram leitores crticos e sensveis dos rascunhos e,
com importncia ainda maior, fontes valiosas de apoio e de estmulo. Tambm
devo agradecimentos aos meus excelentes pesquisadores assistentes Michael
Bolotin, Seth Gassman, Laura Kilian, Sagit Mor, Francisco Ramos Romeu,
Benyamin Ross e Bryant Smith.
Agradeo fortemente ao Filomen DAgostino and Max E. Greenberg
Research Fund of New York University Law School por seu apoio finan-
ceiro; Rockefeller Foundation pelo apoio que permitiu um ms contnuo
de trabalho em seu Bellagio Center; e ao Institut of Comparative Law da
Universidade de Florena pela hospitalidade que serviu de incentivo inicial e
determinante para o meu interesse no Direito Comparado. Uma verso prvia
do captulo 5 foi publicada em Discretionary Power of the Judge: Limites and
Control, coordenado por M. Storme e B. Hess. Sou grato aos coordenadores
e Kluwer, a editora, pela permisso para reproduzir algumas de suas partes.
prefcio 13

Sou igualmente grato ao Cardozo Journal of International and Comparative


Law por me permitir reproduzir partes do meu artigo Legal Processes and
National Culture; ao American Journal of Comparative Law pela permisso
para utilizao de parcelas dos meus artigos American Exceptionalism and
Comparative Procedure e Some Observations on the Cultural Dimension in
Civil Procedure Reform; e ao Tulane Journal of International and Compa-
rative Law pela permisso para o uso de parcelas do meu artigo Culture and
Disputing.
Acima de tudo, agradeo minha famlia. Arlo M. Chase e sua noiva,
Susanna L. Kohn, leram um rascunho completo e fizeram comentrios e
sugestes aprofundados. Oliver G. Chase e Rashmi Luthra me fizeram desa-
fiar muitos de meus preconceitos a partir de sua experincia multicultural
ampla e de seus estudos interdisciplinares. Jane Monell Chase tem sido fonte
de um estmulo intelectual maravilhoso e da grande coragem que necessria.
Obrigado pelo amor sem limites, pela pacincia e pelo apoio.
Sumrio

Apresentao............................................................................................... 7
Prefcio....................................................................................................... 11
Captulo 1
1. Introduo............................................................................................... 19
1.1 A questo da cultura................................................................... 25
1.2 O poder explicativo da cultura....................................................... 27
1.3 Os limites do litgio.................................................................... 29
1.4 Normas de conduta ou normas de processo?................................. 31
1.5 Olhando adiante............................................................................. 34
Captulo 2
1. A lio dos Azande................................................................................ 37
1.1 O sistema de convico dos Azande: bruxaria, orculos e mgica 39
1.2 As profecias nos litgios zande...................................................... 44
1.3 As formas de resoluo de litgios zande e a sua influncia nas
relaes sociais............................................................................... 46
1.4 Classe............................................................................................. 46
1.5 Gnero............................................................................................ 48
1.6 As formas de soluo de litgio zande e a metafsica.................... 50
16 oscar g. chase

1.7 Sntese: a influncia da forma de soluo de litgios no estilo


zande.............................................................................................. 51
Captulo 3
1. Meios modernos de resoluo de litgios ........................................... 55
1.1 Orculos nos mecanismos modernos de soluo de litgios...... 60
1.2 O orculo do direito....................................................................... 61
1.3 A prova como profecia................................................................... 65
1.4 O direito e a prova como construtivos....................................... 69
Captulo 4
1. O excepcionalismo americano nos litgios civis................................. 75
1.1 A cultura norte-americana.............................................................. 79
1.2 O julgamento norte-americano no contexto comparado................ 83
1.3 Algumas caractersticas do excepcionalismo processual norte-
americano....................................................................................... 85
2. O jri civil............................................................................................... 86
3. O controle da instruo pelas partes: o Pretrial Discovery.................... 91
4. O papel do Juiz........................................................................................ 95
5. O papel dos peritos.................................................................................. 99
6. O excepcionalismo norte-americano e as Faces da Justia................. 101
7. A caracterstica da autoridade em Damaka: hierrquico vs. coor-
denado.................................................................................................... 102
8. As disposies do Governo em Damaka: reativo vs. ativista............ 103
9. A sntese de Damaka............................................................................. 104
10. Provas empricas ligando os valores processuais e a cultura................ 105
Captulo 5
1. O poder discricionrio do julgador sob o contexto cultural.................... 109
1.1 A discricionariedade e a sua relao problemtica com o Estado de
Direito............................................................................................ 111
1.2 O elemento cultural........................................................................ 120
1.3 A discricionariedade a servio da eficincia.................................. 121
sumrio 17

1.4 A discricionariedade como uma resposta Era da Ansiedade no


Direito ........................................................................................... 126
1.5 Discricionariedade e excepcionalismo norte-americano........... 133
Captulo 6
1. A ascenso dos meios alternativos de resoluo de litgios sob o con-
texto cultural........................................................................................... 135
1.1 O avano da ADR no final do sculo XX ..................................... 137
(1) O papel do Judicirio na ascenso dos meios alternativos........ 139
(2) O papel do Legislativo no desenvolvimento dos meios alter-
nativos....................................................................................... 141
1.2 Os meios alternativos sob a perspectiva histrica.......................... 143
1.3 A tendncia no se deve a um crescimento da litigncia............... 145
1.4 A crtica hiperlegislao.......................................................... 149
1.5 O movimento da contracultura e os meios alternativos................. 153
1.6 Privatizao.................................................................................... 155
1.7 A perda de segurana..................................................................... 156
Captulo 7
1. A funo do ritual................................................................................... 159
1.1 Sobre o ritual e a cerimnia........................................................... 160
1.2 O ritual no julgamento norte-americano........................................ 164
1.3 O poder ritual do processo............................................................. 168
Captulo 8
1. Como a resoluo de litgios influencia a cultura................................... 171
1.1 O poder das prticas processuais................................................... 176
Captulo 9
Concluso.................................................................................................... 187
Eplogo A sala de aula e o terror do relativismo...................................... 190
Bibliografia................................................................................................. 195
Captulo 1

1. Introduo
Nenhuma sociedade est livre de conflitos. Mas como esses litgios sero
resolvidos? Aqui encontramos mirades de manifestaes da imaginao e do
engenho humanos. As respostas institucionalizadas ao conflito interpessoal,
por exemplo, vo desde duelos musicais e feitiaria, a debates e mediao, a
terapias de autoconhecimento e a Cortes profissionais hierarquizadas.1 Ns
encontramos todos esses meios de resoluo de litgios e mais.2 Independen-
temente do objeto do litgio, ou das espcies de pretenses que sero acolhidas
pela sua sociedade, um povo precisa decidir como processar esses pleitos e
queixas. As partes podero (ou devero) autorizar um terceiro resoluo
de suas desavenas (a chamada resoluo tridica)? Ou o litgio ser deixado
para os litigantes (didica), cabendo-lhes combat-lo, negoci-lo, ou deix-
-lo apodrecer? Se tridica, o terceiro ser um intermedirio, um mediador ou
um rbitro? Neste ltimo caso, a deciso do rbitro ser final, ou estar sujeita
a reviso? E o julgador ter algum status oficial (incluindo o poder estatal de
efetivar decises) ou se assemelhar a um rbitro privado um sujeito neutro
cujo poder deriva do consentimento das partes? Onde as normas relevantes
sero encontradas? Como o julgador resolver as questes de fato e decidir
o que realmente ocorreu? Uma tarefa reiterada nas sociedades ao redor do

1
William L. F. Felstiner et alii. Influences of social organization on dispute processing. 9
Law and Society Review 63, 1974.
2
Uma ampla pesquisa e descrio das muitas variedades de mtodos e instituies de soluo
de litgios encontradas nas sociedades pr-industriais oferecida por Simon Roberts, Order
and dispute, New York: St. Martins Press, 1979. Ver especialmente 53-79. Este livro tambm
contm uma bibliografia til e uma reviso temtica do desenvolvimento dos estudos sobre
ordem e litgios em sociedades em pequena-escala. V. idem, p. 184-206.
20 oscar g. chase

mundo separar o verdadeiro do falso. Como? Qualquer modo de soluo


de litgios aprovado pelas sociedades o resultado de escolhas conscientes e
inconscientes feitas nos limites do conhecimento, das crenas e da estrutura
social disponveis.
Entre os Centro-Africanos Azande, o orculo benge seria consultado.
Uma pequena dose de veneno seria dada a um pintinho enquanto a questo
submetida ao orculo: Se o requerente diz a verdade, que o pintinho morra,
que o pintinho morra, que o pintinho morra. O pintinho morre (ou vive).
O orculo d a resposta.3 Em outro tempo e lugar (Estados Unidos) um juiz
ordena que um jri seja consultado. Um grupo de desinteressados convo-
cado para uma sala especial, usada s para debates. Eles ouvem o requerente,
o requerido e as testemunhas do conflito. Os desinteressados se retiram para
uma sala privada e deliberam. Eles retornam com um veredito.4 Ainda em
outro tempo e lugar (maioria da Europa Continental e Amrica Latina), os
fatos so determinados por um juiz especialmente treinado cuja deciso
baseada primeiramente em documentos, podendo sequer deixar as partes
em litgio depor.5 Cada um desses mtodos considerado no lugar em que
(ou foi) usado como o melhor modo de se atingir a verdade sobre o passado
desconhecido.6 Cada um desses povos descritos possui a mesma capacidade
inata de raciocinar e observar o mundo ao seu redor. Por que eles chegaram a
concluses to diferentes? Como os seus mtodos favoritos de resoluo de
litgios refletem o seu mundo? As suas formas de resoluo de litgios, de
outro lado, afetam as suas crenas sobre o mundo em que habitam?
O fato de que sociedades to diferentes encontraram solues diversas
para o objetivo humano comum de resolver litgios enquanto mantm uma
vida coletiva agregadora depe em favor do estudo das formas de resoluo
de litgios no contexto cultural e social.7 Neste livro eu exploro a conexo

3
Veja captulo 2, infra.
4
Veja captulo 4, infra.
5
Sobre o papel do depoimento pessoal em julgamentos de pases de civil law, v. Mirjan R.
Damaka, Evidence Law Adrift. New Haven, Conn.: Yale University Press, 1997, p. 114, n. 79.
6
Isso no significa que no haja crticas ou que aperfeioamentos no sejam buscados. Em
sociedades modernas, v. Adrian A. S. Zucherman, Justice in crisis: comparative dimensions of
civil procedure, in Adrian A. S. Zuckerman, Civil justice in crisis: comparative perspectives
of civil procedure. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 3-52: Uma noo de crise na
administrao da justia no , de forma alguma, universal, mas difundida. A maioria dos
pases representados neste livro experimentam dificuldades no funcionamento de seu sistema
de justia civil. Idem, p. 12.
7
Trabalhos teis sobre aspectos particulares da relao entre a sociedade e os sistemas de
soluo de litgios incluem Richard L. Abel, A comparative theory of dispute institutions in
society, Law and Society Review 217 (Winter 1974); Paulo Schiff Berman, An Observation
and a Strange but True Tale: What Might the Historical Trials of Animals Tell Us about
the Transformative Potential of Law in American Culture? 52 Hastings Law Journal 123-79
captulo 1 21

profunda e reflexiva entre cultura e processos resolutivos de conflitos, uma


conexo que encontrada mesmo em estados modernos, caracterizados por
regras processuais tcnicas e elaboradas. O reconhecimento e a compreenso
desta relao enriquecer nossa capacidade de examinar recomendaes para
mudanas particularmente quando elas envolvem emprstimos de outras
sociedades. Aps esboar meus argumentos principais um pouco mais deta-
lhadamente, eu discutirei alguns temas inevitveis de definio e teoria. Essa
introduo se encerrar com um guia dos captulos subsequentes.
Os processos de resoluo de litgios so, em grande medida, um reflexo
da cultura em que esto inseridos; no se trata de um sistema autnomo que
seja, predominantemente, o produto de especialistas e experts isolados. Mais,
eles so instituies atravs das quais a vida social e cultural mantida,
provocada e alterada, ou como a mesma ideia foi expressa, constituda
ou construda. Essas prticas institucionais influenciam importantemente
uma sociedade e sua cultura seus valores, pensamentos, hierarquias sociais
e smbolos tanto quanto essas prticas tambm refletem a sociedade sua
volta. Adotando a expresso influenciar importantemente, eu sigo Melford
Spiro, que usa o mesmo termo, opondo-o afirmao de que alguma ideia ou
prtica seja determinada pela herana cultural.8 A cultura to complexa
que seria extravagante concluir que algum conjunto de prticas institucionais
pode determin-la. Eu, ento, trato da velha questo de como as conven-
es e as regras sociais que fazem a vida social possvel se desenvolvem e se
sustentam. Meu rol de processos de resoluo de litgios a servio da resposta
a essa questo se amolda confortavelmente, se no perfeitamente, moderna
empreitada de realmente traar a conturbada relao entre o direito e a cultura
[que] comeou a srio.9 Como eu explico adiante neste captulo, entretanto,

(2000); Mirjan R. Damaka, The faces of justice and state authority (1986); Mirjan R. Damaka,
Rational and Irrational Proof Revisited, 5 Cardozo Journal of International and Comparative
Law 25 (1997); William L. F. Felstiner, supra nota 1; Rebecca Redwood French, The Golden
Yoke (1995); Clifford Geertz, Fact and law in comparative perspective, Local Knowledge
(1983); K. N. Llewellyn e E. A. Hoebel, The cheyenne way: conflict and case law in primitive
jurisprudence (1941); Laura Nader e Harry F. Todd, Jr., eds., The disputing process: law in
ten societies (1978); Katherine S. Newman, Law and economic organization (1983); Simon
Roberts, Order and dispute, supra nota 2 (1979).
Conquanto grato a todos esses estudiosos, eu me baseei em seus trabalhos para extrair minhas
prprias concluses para a relao mutuamente construtiva entre cultura e meios de soluo de
litgios.
8
Melford E. Spiro, Culture and human nature. New Brunswick, N. J.: Transaction Publishers,
1994, p. ix. Spiro faz esta distino no contexto de sua discusso sobre as formas pelas quais
a herana cultural influencia as psiques e as aes das pessoas naquela sociedade. Neste
livro, estou buscando uma variao daquele tema no sentido de que pretendo olhar para o efeito
de um conjunto particular de prticas e sua influncia sobre a sociedade.
9
Robert Post (ed.), Law and the order of culture. Berkeley: University of California Press,
1991, v. Introduction, The relatively autonomous discourse of law, p. vii.
22 oscar g. chase

minhas preocupaes so tanto mais amplas como mais estreitas que a lei:
mais amplas, porque h muitas sociedades cujos processos de resoluo de
litgios no envolvem a lei como a entendemos; mais estreitas, precisamente
porque minha obsesso pelo processo permite-me negligenciar as normas
substantivas que afetam o conflito. Eu aplico a perspectiva constitutiva, to
valiosa para compreender como a lei incorporada na vida social, para a
gama mais ampla de prticas de resoluo de litgios.10
A famosa metfora de Clifford Geertz ajuda-nos a compreender a pers-
pectiva constitutiva. O homem, ele observa, cria o controle sujeitando-se
a um conjunto de formas significativas, redes de significados que ele mesmo
teceu.11 Porque ns habitamos um universo desprovido de significado e
carente de estruturas sociais intrnsecas, ns precisamos criar ambos. Eles so
um produto de processos mentais que incluem observao, clculo e imagi-
nao. A teia tecida com nossas combinaes, nossos sistemas simblicos,
nossa epistemologia, nossa psicologia e nossas prticas. Ademais, cada um
deles informa os outros. A rede que nos une composta em parte destas insti-
tuies que fazem a vida social possvel e em parte pelo sistema de ideias e
crenas internamente coerente que torna o universo tolervel. Cada um de ns
deve engajar-se nessa tarefa. Mas, porque ns somos animais sociais, ns nem
somos livres para, nem devemos, tecer cada teia novamente. Somos sociali-
zados em uma rede que ao menos em parte foi tecida para ns e nos transmi-
tida por instruo paterna, por educao, pelo funcionamento de instituies e
por papis e rituais. Os procedimentos que utilizamos para resolver conflitos,
ao mesmo tempo, so fios da rede e esto entre as formas que utilizamos para
transmitir seus contornos para outros membros da nossa sociedade.
Uma compreenso do significado de determinado processo de resoluo
de litgios por seus participantes essencial. Para atingir essa compreenso
necessria uma aproximao interpretativa. Precisamos usar as ferra-
mentas relacionadas de descrio densa e de contextualizao cultural do
incidente.12 Ou seja, precisamos observar rigorosamente as prticas rele-
vantes e coloc-las dentro da cultura em que operam. A tarefa de contextua-
lizao dependente de comparao e contraste; olhamos o que particular
a uma sociedade ao confront-lo com aquilo de que difere. Ao desenvolver
meus argumentos, portanto, eu empregarei tanto o estudo comparativo de

10
Sobre a perspectiva constitutiva, especialmente em contraste com uma viso do Direito mais
tradicional e instrumental, v. Austin Sarat e Thomas R. Kearns (eds.), Law in everyday life.
Ann Arbor: University of Michigan Press, 1993; Sarat e Kearns, Beyond the great divide:
forms of legal scholarship and everyday life, p. 21-61.
11
Geertz, Fact and law in comparative perspective, supra nota 7, 167, 182.
12
Geertz, supra nota 7, p. 181.
captulo 1 23

regimes legais modernos quanto as descries antropolgicas de sociedades


em pequena escala.
Uma abordagem interpretativa das prticas de resoluo de conflitos
sugerida e ajudada pelos rituais empregados a servio da legitimidade, cerimo-
niais que expressam em metforas amveis (ou terrveis) os anseios e paixes
que so centrais para as culturas que os produzem. Por vezes, relevam necessi-
dades silenciosamente compartilhadas por todos os indivduos, externalizadas
de maneira diversa em outras culturas. Talvez, por ser to importante e
ainda to difcil que a criao de instituies de resoluo de litgios evoca
frequentemente as artes visuais. Um exemplo maravilhoso a mscara usada
por adivinhos Benin quando anunciam um veredicto. Uma fotografia aparece
na capa deste livro. Os olhos fechados sugerem desapego, do mesmo modo
que a venda tradicionalmente usada pela figura da Justia,13 enquanto o rosto
belamente composto tambm sugere um sentido de confiana tranquila que o
julgador pretende transmitir (ou que a sociedade pretende experimentar).
Mas a explicao interpretativa no suficiente. A soluo de conflitos
dificilmente diz respeito apenas a fazer sentido. Pelo fato de litgios serem
encontrados em todas as sociedades, encontrar um meio efetivo de lidar com
eles uma tarefa essencial da vida social. Precisamos explorar a maneira como
as representaes funcionais e culturais se interpenetram. A prtica de reso-
luo de conflitos ser melhor entendida quando virmos como ela funciona
simblica e funcionalmente. Podemos entender o jri norte-americano, por
exemplo, interpretativamente, como uma representao por aes do ideal
social do julgamento populista, igualitrio. E podemos compreend-lo funcio-
nalmente como uma forma geralmente aceita de escolha entre verses de fato
contrastantes. Cada entendimento isolado seria inadequado.
O poder, tambm, sempre um problema quando os processos de reso-
luo de conflitos so desenvolvidos, empregados, provocados e reformados.
Modos de resoluo de litgios nunca so neutros em relao a grupos sociais
concorrentes, mesmo que eles de fato sejam neutros com relao aos indiv-
duos em disputa. Quem decide litgios, e os mecanismos que eles usam para
decidir, privilegiar ou prejudicar diferentes setores da sociedade. Veremos
quando voltarmos aos Azande da frica Central como o controle ritual do
orculo sustenta as suas distines sociais crticas. E essa mesma dinmica
no tambm ilustrada pelas lutas em curso no sistema legal norte-americano
sobre o mbito do poder do jri? Como sustenta Laura Nader, as elites se

Por uma histria da iconografia da Justia no ocidente, ver Dennis E. Curtis e Judith
13

Resnik, Images of Justice, 96 Yale Law Review 1727-72, 1987; e Judith Resnik, Managerial
Judges, 96 Harvard Law Review 374-448, Appendix, 1982.
24 oscar g. chase

esforaro para restringir o acesso aos Tribunais quando eles se tornarem uma
arena para a efetiva mudana social.14
J que a cultura no , no entanto, meu interesse principal, leitores fami-
liarizados com os estudos scio-legais podero situar meu argumento de que
processos de resoluo de conflitos refletem a cultura no contnuo debate
sobre se o direito espelha a sociedade. A noo de que o direito rudemente,
mas invariavelmente, reflete a cultura em que se localiza, enquanto virtualmente
axiomtica para alguns observadores, no recebe unanimidade.15 Uma crtica
ampla e substancial tese do espelho foi recentemente oferecida por Brian Z.
Tamanaha,16 que aponta para a globalizao do comrcio e a transplantao
das prticas legais e dos conceitos como razes para duvidar da capacidade
de persuaso da tese. Somente em parte correto situar meu livro no meio
deste debate. Como afirmei, o direito relevante aqui apenas porque um
produto e uma fonte da regulao do conflito. Minha discusso no se limita
ao direito; sobre sistemas oficiais de resoluo de litgios, possam ou no
ser identificados como legais. No entanto, como os processos de resoluo
de litgios muitas vezes assumem a forma de instituies jurdicas, e como eu
argumento meu argumento se funda em uma conexo cultural estreita, devo
considerar as objees tese da reflexividade. Caso eu tenha sucesso, este
livro minar um argumento particular dos tericos contrrios reflexividade,
i.e., o de que instituies oficiais de resoluo de litgios so compostas em
grande medida por elites profissionais atuando em um espectro virtualmente
ilimitado de poder tcnico. Ainda que ningum afirme que essas instituies
sejam completamente o produto de um sacerdcio profissional totalmente
isolado da sociedade em que habitam, e mesmo que eu no sustente que esses
sacerdotes estejam colocados nas mos da cultura, eu chamo a ateno para
aspecto cultural. A metafsica, os valores, os smbolos e a hierarquia social de
qualquer coletividade determinaro os limites dentro dos quais ela organizar
suas instituies de resoluo de conflitos.
Esta anlise tem implicaes para os vrios projetos atuais de reforma
processual, especialmente aqueles que enfatizam a harmonizao das regras
para alm das fronteiras nacionais. No exagero afirmar que [o] debate
sobre direito e cultura pode parecer possuir a chave para a natureza do direito

14
Ver Laura Nader, The life of the law: anthropological projects, supra nota 7.
15
Por uma anlise til e perspicaz deste debate, ver David Nelken, Towards a Sociology of
Legal Adaptation; David Nelken e Johannes Feest, eds., Adapting Legal Cultures. Oxford:
Hart, 2001, p. 3-15; ver tambm Brian Z. Tamanaha, A general jurisprudence of law and
society. Oxford: Oxford University Press, 2001, captulos 3-5.
16
Tamanaha, supra nota 15, p. 107-132. Crticas relevantes sobre a teoria do espelho so
encontradas no trabalho de Alan Watson, ver, p. ex., The evolution of law. Oxford: Blackwell,
1985, e em William Ewald, Comparative jurisprudence (II): the logic of legal transplants, 43
American Journal of Comparative Law 489-510, 1995.
captulo 1 25

comparado como um campo cientfico e tambm para seu potencial como


uma fonte de orientao prtica para polticas jurdicas como, por exemplo,
em relao a transplantes legais e harmonizao de direitos entre sistemas
jurdicos.17 Como a globalizao conduziu homogeneizao do direito
substantivo, no surpresa que um movimento no sentido da uniformidade
dos procedimentos de resoluo de litgio tambm se siga.18 Minha abor-
dagem mostra porque este ltimo movimento encontrou mais dificuldades
do que a harmonizao substantiva o que poderia surpreender ainda mais
por envolver apenas o processo. Finalmente, a influncia recproca entre a
escolha dos mtodos de resoluo e a cultura em que esto situados levanta
uma preocupao que deve ser considerada por aqueles engajados nessa tenta-
tiva de harmonizao. Pode-se apontar para a conservao de prticas como
o jri civil norte-americano, em razo do seu papel na manuteno de valores
importantes, mas pode-se tambm apontar para o encontro de novas solues.
Por exemplo, a introduo do jri em uma sociedade em transio do totali-
tarismo poderia ser profundamente expressiva da nova era de participao
popular no governo. Simbolizaria a realocao da autoridade e poderia at
mudar a forma como indivduos conceituam a sua relao com a autoridade.
Mesmo aqueles que no esto persuadidos pelos meus argumentos
estaro, espero, enriquecidos pela explorao detalhada das conexes que
esto em seu bojo.

1.1 A questo da cultura


Meu uso da cultura como uma varivel explicativa (meios de resoluo
de litgios refletem a cultura e por sua vez afetam a cultura) invoca um termo
que exige definio e alguma defesa. A construo de uma definio para um
conceito central da antropologia sempre foi difcil, mas nunca tanto como no
presente.19 As maiores dificuldades nascem da vagueza natural do conceito,
sua mensagem potencialmente ilusria de imutabilidade das prticas e das
crenas, e sua falha em reconhecer desvios individuais a partir de, e at mesmo
em oposio a, uma ortodoxia social.20 Esses problemas devem ser compre-
endidos e trabalhados para evitar suas armadilhas, mas eles no superam a
utilidade do conceito. Concordo com Amsterdam e Bruner: ns parecemos
precisar da noo de cultura que toma sua integridade como um complexo

17
Roger Cotterrell, Law in Culture, 17 Ratio Juris 1, 2, mar.-2004.
18
Para uma ampla discusso de desenvolvimentos relevantes, ver Gerhard Walter e Fridolin
M. R. Walther, International litigation: past experiences and future perspectives. Bern:
Stampfli Verlag AG, 2000.
19
Sally Engle Merry, Law, culture, and cultural appropriation, 10 Yale Journal of Law and
the Humanities 575, 579, 1998.
20
Veja, p. ex., Merry, supra nota 19, p. 578-588.
26 oscar g. chase

como um sistema em tenso nica para um povo, no em perpetuidade, mas


em um lugar e tempo.21
Por que motivo precisamos desta noo de cultura? Eu avento que
ns precisamos dela porque ela serve como um atalho para se referir a pontos
comuns em prticas, valores, smbolos e crenas de grupos particulares de
pessoas. Precisamos da cultura, tambm, por seu poder de explicar por qual
motivo instituies to diferentes nascem em diversas sociedades para lidar
com problemas que so essencialmente os mesmos. Eu adoto um conceito de
cultura que vincula pontos comuns que persistem no tempo, mas dificilmente
so eternos, e que so largamente, mas no uniformemente, compartilhados
por uma coletividade determinvel.22 Para citar Kroeber e Kluckhohn, o
ncleo essencial da cultura consiste em ideias tradicionais (i.e., derivadas
e selecionadas historicamente) e especialmente em seus valores agregados;
sistemas culturais podem, de um lado, ser considerados como produto de
ao, e, de outro, como elementos condicionantes de aes futuras.23
Mais especificamente, a definio de cultura usada aqui inclui ideias,
valores e normas tradicionais que so amplamente compartilhados em um
grupo social.24 A cultura inclui proposies sobre crenas que so tanto
normativas (matar errado exceto quando autorizado pelo Estado) como
cognitivas (a Terra redonda).25 A cultura tambm incluiu os smbolos que
representam aquele esprito de seu povo (a figura da Justia com sua balana;
um globo de mesa). A cultura adequadamente definida tambm inclui as insti-
tuies e os arranjos sociais que so particulares a uma sociedade (tribunais;
faculdades de astronomia)? A resposta deve depender dos propsitos da defi-

21
Anthony G. Amsterdam e Jerome S. Bruner, Minding the Law. Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 2000, p. 231. Os autores adotam uma viso de cultura que combina
concepes de cultura social-institucionais e interpretativo-construtivistas. O primeiro
serve para remarcar a importncia das formas de institucionalizao e legitimao que todas as
sociedades exigem para o estabelecimento e a manuteno da canonicidade; o ltimo ressalta
a presso ubqua exercida pelas construes de mundo-possvel tanto solitria como comunal
sobre a canonicidade institucionalizada. Idem.
22
Sobre a utilidade da cultura como conceito embora suas dificuldades, ver tambm Roger
Cotterrell, The Concept of Legal Culture, in David Nelken, ed., Comparing Legal Cultures,
Brookfield, Vt.: Dartmouth Publishing Co., 1997, 13,29: Em alguns contextos, entretanto, a
ideia de uma massa indiferenciada de elementos sociais, co-presentes em certo tempo e lugar,
pode ser til e mesmo necessria na pesquisa social. Esta ideia expressa convenientemente
pelo conceito de cultura.
Cotterrell tambm argumenta com a desagregao do conceito de cultura em quatro tipos ideais
de comunidade weberianos, Roger Cotterrell, Law in Culture, 17 Ratio Juris 1-14, mar.
2004.
23
A. L. Kroeber e Clyde Kluckhorn, Culture: A Critical Review of Concepts and Definitions.
New York: Vintage Books, 1952, p. 357.
24
Spiro, supra nota 8, p. VIII.
25
Idem, p. 32.
captulo 1 27

nio. No contexto deste trabalho, as prticas e as instituies de resoluo de


conflitos so uma varivel. Afirma-se que esta varivel tanto explica como
explicada em parte pela cultura (ideias, valores, normas e smbolos). Ambos,
portanto, no podem ser reunidas nesta empreitada. As instituies de reso-
luo de conflitos so ao mesmo tempo um produto, um colaborador e um
aspecto da cultura. Suas formas podem ser evidncia de alguma qualidade
inerente de uma sociedade, contudo, para evitar a armadilha da tautologia,
sustentarei qualquer dessas assertivas com outra prova da mesma qualidade
alhures nas crenas e prticas da sociedade em questo. ento coerente argu-
mentar que as formas de resoluo de litgios so reflexivamente entrelaadas
tanto com a inteleco como com a prtica: [a] cultura assim consiste de
significados, conceitos e esquemas interpretativos que so ensejados, cons-
trudos ou ativados atravs da participao em instituies sociais normativas
e prticas rotineiras.26 A resoluo de conflitos uma dessas prticas
rotineiras.
Qualquer um que contrastasse uma cultura com outra encontraria
o difcil problema de encontrar limites, de identificar a unidade social que
caracteriza uma cultura diversa. Com respeito a uma sociedade em pequena
escala e isolada geograficamente, como os Azande descritos no captulo 2, isto
apresenta dificuldades apenas modestas, especialmente se o perodo de tempo
circunscrito, embora ainda assim podem existir diferenas na cultura
entre subgrupos. Muito mais problemtica a anlise da cultura em povos
modernos cuja identidade comum principal a cidadania em uma nao
de muitos milhes de pessoas. Neste ponto, s pretendo levantar a questo.
Retornarei a ele no captulo 4 quando discuto o caso particular do excep-
cionalismo norte-americano. Como veremos, tanto a forma de investigao
interpretativa quanto o modo emprico apoiam a tese de que mesmo esta nao
das mais heterogneas, os Estados Unidos, tem uma cultura particular, e que
profundamente conectada s suas prticas de resoluo de litgios oficiais.

1.2 O poder explicativo da cultura


A invocao da cultura como uma ferramenta para compreender os
processos de resoluo de litgios no apenas defensvel; tambm neces-
sria. Ela preenche lacunas abertas por outros estudos da relao entre reso-
luo de litgios e sociedade. Simon Roberts, por exemplo, explorou a intri-
gante variao na aceitabilidade da autotutela violenta em diferentes socie-
dades de pequena escala.27 Solues violentas sero encontradas, afirma-se,

26
Richard A. Shweden e Jonathan Haidt, Cultural psychology of emotions: ancient and
new, in Richard A. Shweden, Why do men barbecue? Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 2003, p. 136.
27
Ver a discusso em Roberts, supra nota 2, p. 154-167.
28 oscar g. chase

onde os arranjos sociais existentes no permitem ou facilitam o aparecimento


de terceiros que possam mediar ou ento dirigir a controvrsia para longe da
violncia. Isto pode ocorrer porque as condies de vida, os grupos de paren-
tesco, entre outros, no permitem a qualquer do grupo ser neutro quando uma
disputa ocorre. Roberts reconhece a utilidade limitada dessas explicaes para
descrever as prticas de todas as sociedades observadas, atribuindo o grau
de resoluo violenta de litgios (ou, alternativamente, do discurso dirigido
composio) em ltima anlise a valores e crenas mantidos pela sociedade
interessada.28
A vida econmica, i.e., a forma como as pessoas sobrevivem no mundo,
seja em bandos pequenos de caadores-coletores, seja em modernos estados
complexos, certamente afeta as formas de resoluo de litgios, porm mais
uma vez no pode explicar todas as diferenas observadas.29 A disperso um
mtodo comum de lidar com as desavenas em curso entre pequenos bandos,
mas menos provvel que seja encontrada onde a severa ecologia local condi-
cione a sobrevivncia de cada membro a uma cooperao contnua.30 Contudo,
h tambm frequentes diferenas entre os meios de resoluo de litgios em
sociedades com sistemas econmicos e sociais semelhantes. interessante o
relatrio de Roberts de que [u]m aspecto em que sociedades de caadores e
coletores diferem em muito de outras na medida em que o medo de entes
sobrenaturais parece importante na preveno e conduo de conflitos.31 So
estes casos que mostram a profunda conexo entre as ferramentas simblicas
de um povo e seus instrumentos preferenciais para lidar com litgios. Prossigo
com detalhes neste tema no prximo captulo, usando os Azande como objeto
de estudo.
Uma discusso detalhada da relao entre organizao econmica e
formas de resoluo de litgios dada por Katherine S. Newman.32 Ela apre-
senta uma tipologia das sociedades pr-industriais baseada em oito tipos de
sistemas jurdicos, por si classificados de acordo com seu nvel de comple-
xidade a ser determinado conforme o preenchimento ftico de cinco caracte-
rsticas (como o uso de terceiros julgadores). Newman examinou uma amostra
de sociedades a partir de textos antropolgicos para testar suas hipteses.33 Ela
concluiu que nas sociedades pr-capitalistas uma abordagem materialista

28
Roberts supra nota 2, p. 54. V. tambm idem, p. 166.
29
Felstiner, The influences of social organization, supra nota 1.
30
Roberts, supra nota 2, p. 86-87.
31
Idem, p. 94.
32
Katherine S. Newman, Law and economic organization: a comparative study of preindustrial
societies. Cambridge: Cambridge University Press, 1983.
33
Ver Newman, supra nota 32, p. 117-121 para sua metodologia.
captulo 1 29

til para explicar a distribuio das instituies jurdicas....34 Mas apesar de


sua investida no materialismo, Newman reconhece que a completa compre-
enso dos processos de resoluo de litgios em uma sociedade exige mais do
que uma dimenso econmica: De fato, o idioma do direito, a linguagem
em que seus conceitos e conflitos so expressos, indubitavelmente uma
questo de determinao cultural Muitos tabus rituais, prticas religiosas
e valores normativos incorporadas em cdigos jurdicos parecem ter poucas
conexes com relaes econmicas.35 Meu interesse inclui os assuntos que
a abordagem econmica obscurece, questes bem resumidas, na expresso de
Newman, como o idioma dos meios de resoluo de litgios. Isso necessa-
riamente requer o conceito de cultura e demonstra sua contnua utilidade.

1.3 Os limites do litgio


Meu segundo elemento fundamental, o conflito, tambm coloca um
desafio conceitual. Sua elasticidade se estende por uma srie de desavenas
humanas, de brigas conjugais a guerras mundiais.36 Conflitos podem surgir
de atos supostos ou reais de irregularidades ou de pretenses conflitantes
sobre bens desejados.37 E, claro, o mtodo de resoluo de conflitos pode
tomar vrias formas, do dilogo racional ao combate armado e fatal. Algumas
prescries a respeito do escopo so teis no interesse da gesto. J que meu
objetivo examinar a relao entre os mecanismos de resoluo de litgios
socialmente admitidos e a cultura em que eles so encontrados, eu focarei
nos litgios intragrupais. Embora a conduta de guerrear seja ela mesma sujeita
regulao de cada cultura, estas regras refletem consideraes muito dife-
rentes daquelas aplicadas aos conflitos dentro de um grupo. Buscarei deter-me
principalmente a litgios que sejam srios o bastante para gerar o uso daquilo
que pode ser amplamente chamado de meios institucionais de resoluo de lit-
gios. Contudo, esta autolimitao no pode ser absoluta, pois as categorias so
elas mesmas porosas. A capacidade do oficial e do informal em mesclarem-se
ilustrada pelo entusiasmo do Judicirio norte-americano em acolher formas
de resoluo de litgios ainda chamadas de alternativas. Isto abordado no
captulo 6, A ascenso dos meios alternativos de resoluo de litgios sob o
contexto cultural.

34
Newman, p. 214. Newman usa materialista como uma abreviao para a abordagem
histrico-materialista desenvolvida por... Karl Marx e seu colaborador Friedrich Engels. Idem.
35
Idem, p. 210.
36
Uma taxonomia til dos tipos de litgios que se pode encontrar e dos mtodos de soluo de
conflitos dada por Simon Roberts, ver Order and dispute, supra nota 2, p. 45-79.
37
Sobre os fatores culturais que afetam o processo pelo qual os litgios so gerados, ver
William L. F. Felstiner, Richard L. Abel, e Austin Sarat, The emergence and transformation
of disputes: naming, blaming, claiming , 15 Law & Society Review 631, 1980-1981.
30 oscar g. chase

Na maioria das sociedades h mais de uma forma aprovada para lidar


com conflitos. E algumas pessoas podem levar seus litgios a mecanismos
reprovados socialmente, mas no raros, como a violncia domstica nos
Estados Unidos. O mtodo usado em uma situao particular depender da
relao entre as partes, da natureza do litgio, e dos custos das vrias possibi-
lidades. Com isto, algum poderia questionar os motivos pelos quais escolho
determinado processo particular como objeto de anlise. Por que focar nos
processos oficiais como o orculo benge ou o julgamento por jurados? Eu no
contesto que o estudo de mecanismos informais ou ilegais de resoluo de
conflitos ofereceria muito interesse para estudantes de cultura, mas argumento
que o estudo das formas mais proeminentes, pblicas e oficiais de resoluo
de litgios tambm expressa temas culturais e sociais. E, por causa de sua
situao privilegiada, para no dizer santificada, elas tero grande impacto na
sociedade em geral. Essas prticas no so apenas instrumentos de soluo de
litgios; so instrumentos de sinalizao de valores, crenas e papeis sociais.
certo que, como os tericos contrrios reflexividade indicariam,
enfocar instituies e prticas oficialmente constitudas traz como risco o fato
de se tratarem de espaos cativos de elites polticas, profissionais ou econ-
micas de suas sociedades e por essa razo serem um veculo pobre para o estudo
da relao entre cultura e processo. Em parte, este livro em si mesmo um
grande esforo em refutar essa abordagem. Na minha tica, qualquer anlise
que separe totalmente as elites profissionais da cultura em que elas esto inse-
ridas irrealista. Mesmo Pierre Bourdieu, que sustenta que a monopolizao
ritualizada da linguagem e das prticas que d parcialmente ao domnio, ou ao
campo, do direito e a seus operadores o poder e o privilgio de que gozam,
aponta tambm para a interconectividade do direito (uma peculiar forma de
prtica de resoluo de litgios) com a ordem social em si mesma.38
As elites profissionais dos processos de resoluo de litgios se inter-
conectam com a sociedade em que operam de duas formas: na maioria dos
casos, elas mesmas sero o produto dessa cultura, e compartilharo em geral
sua metafsica e seus valores. Elas inevitavelmente afetaro sua viso daquilo
que correto e bom na escolha entre mtodos concorrentes de identificao
dos fatos verdicos e das normas justas. Em segundo lugar, mesmo caso as
elites no creiam na validade das normas e das crenas comumente aceitas,
h um incentivo para criar procedimentos que ressoem de forma eficaz em
relao queles que a elas se sujeitam, de modo que esto mais propensos
aceitao.39 Isso requer uma conexo cultural.

38
Ver amplamente Pierre Bourdieu, The Force of Law: Toward a Sociology of the Judicial
Field. Trad. Richard Terdiman, 38 Hastings Law Journal 805-53, p. 851, 1987.
39
Sobre a dificuldade de alterar os sistemas jurdicos em face das normas culturais, ver K.
Rokumoto, Law and culture in transition, 49 American Journal of Comparative Law, 545,
559, 2001.
captulo 1 31

O vnculo entre a cultura e a soluo de litgios visto de modo mais


robusto em culturas que no diferenciam fortemente as prticas de soluo
de litgios da vida cotidiana, como pequenas sociedades tecnologicamente
simples. Nas sociedades modernas, tecnologicamente complexas, esta relao
condicionada pela prpria estabilidade da democracia existente no espao
estatal. Nesse caso, a elite dominante tende a emergir do pblico geral,
compartilhando seus valores. Sua legitimidade, ademais, depender da satis-
fao coletiva com os mecanismos de resoluo de conflitos que constri.
No surpreendente, por outro lado, que instituies impostas por governos
coloniais podem diferir significativamente das prticas populares antes
empregadas. O domnio britnico sobre os Azande foi um bom exemplo a
fora das armas permitiu a imposio do modelo britnico de tribunais para
assuntos importantes, apesar de no lograr internalizao pelos indivduos. As
elites ps-coloniais podem, por suas prprias razes, manter instituies de
resoluo de litgios importadas. Aqui, novamente, a falha dessas instituies
em refletir os valores culturais ainda latentes no apresenta um desafio grande
para minha tese geral da conectividade. Aps um tempo suficiente, a ordem
imposta e a cultura geral podem atingir uma acomodao que envolve alguma
interpenetrao mtua.40

1.4 Normas de conduta ou normas de processo?


Examinando as formas de resoluo de conflitos transculturalmente,
encontramos uma variedade de normas (regras de comportamento adequado)
bem como de processos (regras para lidar com violaes de normas e outros
litgios). O elo entre normas de comportamento e valores culturais frequente-
mente notado. Entretanto, pretendo na medida do possvel explorar o lado
dos processos. Isto faz com que tenha relativamente pouca importncia para
minha tarefa o fato de os Azande, um povo africano examinado em profundi-
dade no captulo 2, considerarem o adultrio um ilcito grave. muito mais
interessante e importante para este projeto que eles consultem orculos para
determinar se esse fato ocorreu.
A distino entre as duas dimenses normas e processos no fcil,
em parte porque ela mesma produto de uma construo social.41 Em algumas

40
Veja, p. ex., Marc Galanter, The Aborted Restoration of Indigenous Law in India, 14
Comparative Studies in Society and History 53-70, 1972.
41
Veja John L. Comaroff e Simon Roberts, Rules and processes: the cultural logic of
dispute in an African context. Chicago: University of Chicago Press, 1981, por uma anlise
do papel dos processos de soluo de litgios na criao de normas sociais. Eles argumentam
que dentro do contexto dos processos de soluo de litgios que as normas so reveladas,
negociadas e modificadas. Concordo com sua tese de que a lgica do conflito est, em ltima
anlise, situada no sistema que o abrange e pode ser compreendida apenas como tal [e que] no
contexto da confrontao quando pessoas negociam seu universo social e entram em discurso
32 oscar g. chase

sociedades de menor escala, no h a categoria explcita de normas legiformes;


elas parecem estar permeadas no costume e invocadas implicitamente nas
formas como os litgios so resolvidos e como a vida vivida.42 Mesmo em
sociedades tecnologicamente sofisticadas, processos e normas so s vezes
inseparveis. Deste modo, tomando um exemplo que nos similar, vemos
que a natureza elusiva dos limites entre procedimento e substncia elemento
tpico do processo civil de algumas localidades, como os Estados Unidos.
A Suprema Corte dos Estados Unidos ocasionalmente explorou esta
fronteira porque o tribunal tem o poder regulamentar para prescrever
regras gerais sobre prtica e procedimento para feitos perante os Tribunais
norte-americanos, mas no pode promulgar regras ou diplomas legais que
governem o direito substancial.43 Manter esses dois campos separados se
mostrou complicado.44 A Suprema Corte reconhece que uma regra que afete
direitos normativos importantes pode ainda assim ser procedimental em sua
natureza.45 Algum pode pensar, por exemplo, que o poder do tribunal em
compelir um litigante a submeter-se a um exame mdico involuntrio seria
substantivo, ou uma questo de norma, no sentido aqui usado. No obstante
a importncia da inviolabilidade do corpo nos Estados Unidos, a Corte consi-
derou que a questo poderia ser considerada procedimental no contexto da
litigncia, representando um terreno legtimo para a regulao judicial.46
O aspecto cultural da construo de normas/processos evidenciado pelo
ensaio de Christopher Stone, Should Trees Have Standing? Toward Legal
Rights for Natural Objects.47 O standing uma das doutrinas norte-americanas
que regula o acesso aos tribunais. Uma demanda trazida por uma parte que
no tem legitimao ser extinta sem apreciao, mesmo se a pretenso dedu-
zida seja vivel. J que as regras sobre legitimao no pretendem examinar a

sobre ele que o carter de um sistema revelado. Idem, p. 249. Minha abordagem diferente
daquela de Comaroff e Roberts no sentido de que eu foco nos procedimentos usados na soluo
de controvrsias como significaes que refletem e constituem os valores culturais, antes das
(ou alm das) normas efetivamente envolvidas no litgio iminente.
42
Ver Roberts, Order and Dispute, supra nota 2, p. 170-171, por exemplos.
43
Rules Enabling Act, 28 U.S.C. 2072 (a), 1934.
44
V. Guaranty Trust Co. vs. York, 326 W.S. 99, 109; Byrd vs. Blue Ridge Rural Electric
Cooperative, 356 U.S. 525, 1958; Hanna vs. Plummer, 380 U.S. 460, 1965.
45
Sibbach vs. Wilson, 312 U.S. 1, 14, 1941. Aqui, o tribunal concluiu que um exame fsico
da parte questo procedimental, e assim que a elaborao de regras sobre o exame fsico
permitida.
46
Sibbach, supra nota 47. (A questo surgiu porque as Federal Rules of Civil Procedure
permitem ao ru de uma demanda civil exigir um exame fsico do autor que pretende a
indenizao de danos pessoais do ru; o autor objetou, alegando que a regra era nula porque
no era uma regra sobre procedimento).
47
Christopher Stone, Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights for Natural
Objects, 45 Southern California Law Review 450-501, 1972.
captulo 1 33

legalidade da conduta do ru, elas so neste sentido regras de procedimento. O


artigo de Stone, como seu ttulo provocativo sugere, reexamina a aproximao
jurdica com a natureza. Os objetos naturais tm pretenses jurdicas diversas
de seus proprietrios? Colocar essa questo em termos de legitimao
intrigante e muito til para meu argumento. Mesmo se fosse dada legitimao
s rvores, a questo sobre se elas tm direitos substanciais ainda remanesceria
aberta. Stone observa que dizer que a natureza deveria ter direitos no dizer
algo to simplrio como que ningum deveria poder cortar uma rvore.48
Porm, ele tambm reconhece que a deciso procedimental implicaria uma
profunda mudana na relao entre humanos e a natureza e teria muitas
ramificaes na conduta primria, porque at que a coisa sem direito receba
seus direitos, no podemos ver nela nada a no ser uma coisa para o nosso
uso daqueles que possuem direitos no momento.49 Assim, uma mudana
procedimental pode ter efeitos profundos nas hipteses culturais e mesmo na
compreenso da natureza da realidade.50 A questo da legitimao das rvores
de pronto ilustra a dificuldade em manter uma rgida separao entre normas
e processos e sugere algo da profunda conexo entre ideias sobre processo e
hipteses culturais.51
Essa tentativa de desenhar alguns limites entre normas e processos
convida explorao de como o conceito de direito se encaixa na minha
tese. Obviamente, para grande parte do mundo do sculo vinte e um, as insti-
tuies de resoluo de litgios esto incorporadas em um sistema usualmente
alcunhado como Estado de Direito. Mas enquanto a lei no existe sem essas
instituies formais, meios de resoluo de litgios so encontrados mesmo
onde a legislao, nos moldes com que normalmente a concebemos, est
ausente.52 Essa distino importante. Focar nas prticas de resoluo de lit-
gios, ao invs de nos sistemas legais criados por algumas sociedades para lidar
com conflitos, expande o espao do debate. Se os mtodos de soluo de litgios
de sociedades tecnologicamente simples constituem sistemas legais no to

48
Christopher Stone, p. 457.
49
Idem, p. 455.
50
Hanne Petersen, Gender and nature in comparative legal cultures, in David Nelken,
ed., Comparing Legal Cultures, supra nota 22 (afirma que um reconhecimento crescente da
conexo entre humanidade e natureza conduzir a mudanas na cultura jurdica e na doutrina
jurdica).
51
Em sua profunda anlise do papel cultural da acusao e do julgamento de animais no mundo
medieval, Paul Schiff Berman sugere que estes julgamentos podem tambm ser explicados
em parte como uma tentativa de validar uma viso particular da relao entre a natureza e a
humanidade, ver Berman, supra nota 7, p. 159-162.
52
Apesar da ampla gama de formas organizacionais que podem ser encontradas em sociedades
em pequena escala, os mecanismos para a manuteno da continuidade e da conduo de litgios
tendem quase universalmente a ser diretamente inseridas na vida cotidiana, indiferentemente da
diversidade dos sistemas jurdicos. Simon Roberts, Order and dispute, supra nota 2, p. 27.
34 oscar g. chase

simples de afirmar. A resposta depende tanto da definio de Direito quanto


da observao atenta do povo em questo. Ento, com Roberts,53 acredito que
melhor no limitar a discusso a prticas e crenas estritamente consideradas
como jurdicas. Eu busco, antes, saber como as pessoas litigam, e o que as
suas formas de resoluo de litgios dizem a respeito delas e de seu mundo.
Ironicamente, uma abordagem catlica dos meios de resoluo de lit-
gios implica que eu no possa evitar inteiramente o conceito de direito.
Trata-se de uma noo demasiadamente importante para os sistemas de reso-
luo de litgios de muitos povos. Os sistemas legais tambm so meios de
soluo de conflitos construdos socialmente e, nesse particular, deve-se ter
ateno. Algum pode afirmar que direito e orculos servem a funes
semelhantes em povos diversos. O direito considerado como uma construo
cultural no captulo 3.

1.5 Olhando adiante


Nesta introduo eu ofereci ao leitor os sentidos de propsito e de impor-
tncia do meu projeto. Desenhei a utilidade ou melhor, a necessidade de
uma compreenso cultural dos processos de resoluo de litgios. E lidei com
problemas nodosos de escopo e de definio. No captulo 2 eu uso uma etno-
grafia dos Azande para mostrar em detalhes como as instituies de resoluo
de conflitos cumprem um papel na construo e na transmisso de arranjos
sociais, de sistemas de crenas e de valores. Longe de ser uma pea irrelevante
de exotismo, eu acredito que pela clara revelao do lugar dos procedimentos
de resoluo de litgios nas suas vidas sociais um estudo desses povos nos
ajuda a melhor entender a conexo entre as culturas concorrentes. A ateno
aos Azande sugere deste modo uma forma de olhar as resolues de litgios
culturalmente nas sociedades modernas.
O captulo 3 aplica a lio dos Azande de que as prticas de soluo de
litgios so tanto refletivas quanto construtivas da cultura. Tomo o difcil passo
atrs necessrio para ver as prticas de soluo de litgios que prevalecem nas
naes desenvolvidas em um contexto mais amplo. Para elas, como para os
Azande, as prticas resolutivas so construes culturais. Foram concebidos
processos que so em parte rituais que validam as transformaes sociais que
seguem a sua aplicao. Essas formas de soluo de litgios comunicam algo
do que o povo acredita sobre o universo e sobre uma ordem social adequada.
Para esclarecer meu argumento, ingresso em uma extensa anlise metafrica
dos meios em que o direito e a prova funcionam como orculos.

Roberts, Order and dispute, supra nota 2, p. 28-29, 203-204.


53
captulo 1 35

O captulo 4 vai das caractersticas gerais dos regimes de soluo de


conflitos usados nos Estados modernos considerao comparativa e cultural
das prticas resolutivas institucionalizadas nos Estados Unidos. Eu foco nas
regras formais do processo civil norte-americano e mostro que elas so refle-
xivas de valores e crenas profundamente arraigadas.
O captulo 5 trata de um aspecto peculiar dos mtodos de resoluo de
litgios norte-americanos, a ascenso da doutrina da discricionariedade nos
procedimentos estadunidenses, e mostra como uma compreenso interpreta-
tiva dessa doutrina lana luzes sobre seu crescimento e sobre a natureza do
sistema que o emprega. Este captulo tambm considera a inter-relao dos
objetivos e necessidades das elites que operam o sistema legal, e dos desen-
volvimentos sociais e culturais exgenos a ele.
No captulo 6, examino outro fenmeno intrigante, a transformao dos
meios alternativos de resoluo de litgios (ADR) nos Estados Unidos do final
do sculo vinte. Apresento evidncias da troca da interveno jurisdicional
por formas alternativas de arbitragem e de mediao, e esboo os atos doutri-
nrios, judiciais e legislativos que a facilitaram. Uma anlise da histria dos
mtodos de soluo de litgios nos Estados Unidos mostra que a busca por
alternativas aos tribunais h muito o pano de fundo do domnio da litigncia,
embora comumente em subculturas particulares. O vigor com que a busca
foi conduzida no passado perceptvel com uma combinao de foras insti-
tucionais, polticas e culturais, que so ali explicadas. Alguns defensores da
mediao argumentam que a sua nfase na mutualidade e na construo de
relaes (no lugar da disputa adversarial) nutriria estes sentimentos e permitira
uma melhoria da sociedade como um todo. Essa intrigante noo reconhece
implicitamente a natureza construtiva das instituies de resoluo de litgios,
fazendo-me utilizar o captulo para comear um exame deste processo.
O captulo 7 explora o papel dos rituais nos processos de resoluo de
litgios. Eu sustento que os rituais que evocam outras prticas sociais so
usados para legitimar os meios de soluo de litgios e so, ento, outra
conexo com a cultura. Tambm argumento que com o tempo as prprias
prticas resolutivas tomam uma qualidade de tipo ritualista que lhes permite
efetivar transformaes sociais que so o resultado final dos processos de
soluo de conflitos.
No captulo 8 eu volto diretamente ao argumento constitutivo e constru-
tivista: a controvrsia sobre se os processos de soluo de litgios so impor-
tantes para a manuteno e a criao da cultura, entendida de forma ampla.
Olho, ento, de perto os processos psicolgicos e sociais atravs dos quais as
crenas so internalizadas coletiva e individualmente.
36 oscar g. chase

A concluso sugere a utilidade de minhas observaes transculturais.


Sustento que os formuladores de polticas que ponderam sobre mudanas
relacionadas a um processo de soluo de litgios no devem desconsiderar
a capacidade de suas prticas de ressoar um sistema mais amplo de valores,
de smbolos, de crenas e de instituies. Este no um argumento contra a
reforma, mas um apelo para a sabedoria em seu desenvolvimento.
Um breve posfcio divide a experincia extraordinria que adquiri em
sala de aula, desafiando as crenas entre alunos e professores j estabelecidas
e familiarizadas.
Agora estamos prontos para passar algum tempo com os Azande.
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