Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
CURITIBA
2012
UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN
PROGRAMA DE PS-GRADUO EM DIREITO
CURSO DE MESTRADO
CURITIBA
2012
i
TERMO DE APROVAO
AGRADECIMENTOS
Qui a parte mais saborosa de se chegar ao final dessa jornada acadmica seja
reconhecer que nada ou quase nada! se faz sozinho. Muito embora a presente
dissertao seja fruto de duas mos, vrios so os responsveis indiretos pela caminhada
e que, portanto, merecem o meu agradecimento sincero.
Primeiramente agradeo aos meus pais, Franklin e Noely, pelo dom da vida e,
sobretudo, por serem a mais ldima expresso do amor incondicional. A vocs devo
tudo o que sou. Serei eternamente grato!
Ao meu av Gabriel e ao meu av Vicente (in memorian). O primeiro porque,
mesmo sem sequer ter completado o ensino fundamental, sabe bem o valor do
conhecimento (a tabuada vai ficar sempre na memria ...). O segundo, pelo exemplo e
histria de vida, bem como pelas eternas partidas de xadrez.
Ao meu irmo Gabriel, pela alegria de sempre. O agradecimento deve vir
acompanhado, talvez, de um pedido de desculpas pela minha ausncia em participar de
forma mais ativa da sua vida e formao.
Maria Elisa, por ter entrado a minha vida da melhor forma possvel e por me
lembrar, todos os dias, a importncia do amor.
Agradeo imensamente ao meu querido amigo e orientador, Prof. Dr. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho, pelo exemplo na vida e na academia. No poderia deixar
de agradec-lo, ainda, por acreditar no meu trabalho, talvez mais do que eu...
Ao meu amigo e scio, Felipe Foltran, principalmente por ter segurado a barra
no escritrio para que eu pudesse ficar ausente, na redao da dissertao.
Agradeo ao Chumbinho, por fazer todos os meus dias mais felizes, sem cobrar
nada em troca.
No poderia deixar de recordar, ainda, o tempo de pesquisa em Coimbra. Por
conta dele, sou extremamente grato ao Prof. Dr. Rui Cunha Martins, pela recepo em
Portugal e por ter me aberto as portas da Universidade de Coimbra.
Agradeo ainda aos amigos Miro, Robson e Jonas. Certamente, os 40 dias que
passei em Portugal estudando no seriam os mesmos sem todo o suporte conferido por
vocs...
Ao final e na certeza da incompletude desse ato , rendo minhas homenagens
ao Programa de Ps-graduao em Direito da UFPR, a quem agradeo na pessoa de
iii
todos os servidores e, em especial, dos Professores Juarez Cirino dos Santos, Celso Luiz
Ludwig, Katie Silene Cceres Argello e Eduardo de Oliveira Leite.
iv
SUMRIO
INTRODUO
5. CONCLUSO
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
v
NDICE
Sumrio .................................................................................................................... p. IV
Introduo .................................................................................................................. p. 1
Resumo
O presente trabalho tem por objetivo desmitificar a ideia segundo a qual o processo
penal um locus de obteno da Verdade. O estudo se desenvolve de forma
interdisciplinar, abordando os paradigmas filosficos do ser, da conscincia, da
linguagem e da vida concreta, no intuito de demonstrar que o sujeito, atravs da cincia,
no atinge sentidos dotados de definitividade. Sob o vis lingustico, observa-se que a
linguagem porosa e no permite sentidos unvocos. Soma-se a este fator a concepo
psicanaltica, que por um lado aterra o subjetivismo puramente racional e, por outro,
demonstra que a cadeia de significao encampa sempre o discurso do Outro,
inviabilizando discursos purificados de ambiguidade. No terreno da dogmtica
processual penal, concebe-se a prova como linguagem. O simples fato de se tratar de
linguagem inviabiliza, de antemo, qualquer possibilidade de se falar em Verdade no
processo. Foi-se, contudo, alm, indicando outros limites derivados da prova, atravs
dos quais possvel dizer que no processo, o mximo que se consegue uma
aproximao acerca dos fatos pretritos. Aponta-se ainda a impossibilidade de se
utilizar em sentena penal condenatria os atos de investigao. Ao se admitir a
democracia na seara processual, erige-se o princpio dispositivo como fundante do
sistema e, com ele, veda-se a produo de provas por parte do rgo julgador. Na
tentativa de forar o juiz a analisar as provas produzidas no processo, abordou-se o livre
convencimento motivado, sistema de valorao de provas que exige do rgo julgador a
exteriorizao dos fundamentos atravs dos quais formou seu convencimento. Este
sistema no est livre de manipulaes, mormente por ser inescapvel do regime da
evidncia. Sendo o processo manipulvel em todas as suas premissas (lei, fato, prova),
necessrio apontar um fundamento tico que oriente o ato decisrio e um mtodo
(caminho) que viabilize a obteno de um sentido, dentre alguns possveis. Adotou-se a
analtica relativamente quele e o bricolismo em relao a este.
A poesia, no raro, toca a vida e reflete a realidade. Nos versos acima, Carlos
Drummond de Andrade para muito alm da maestria no manejo da linguagem trata
do ser do ser humano e de suas limitaes.
O poeta demonstra, ao versar sobre a Verdade, ser ela indizvel, mormente em
face da condio humana. Isso no significa que a Verdade inexista, mas que
inacessvel ao homem e, portanto, est em outro lugar.
O presente estudo tem por objetivo demonstrar, atravs de uma anlise crtica e
interdisciplinar, que o processo penal no tem por escopo a obteno da Verdade.
O texto est dividido em quatro captulos, sendo os dois primeiros afetos
filosofia, o terceiro relativo teoria da linguagem e psicanlise, e o ltimo versando
especificamente acerca da dogmtica da prova no direito processual penal.
No campo da filosofia, inicia-se com a concepo de paradigma, forjada por
Thomas Kuhn. O conceito se presta para duas finalidades bsicas. Em um, demonstra
que a cincia evolui paradigmaticamente, ou seja, no h necessariamente uma
linearidade na construo do conhecimento. Em dois, revela que as construes
cientficas so engendradas a partir de crises paradigmticas, de modo que a
insuficincia do paradigma precedente gera a necessidade da ascenso de um novo
2
1
ARISTTELES. Metafsica. Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2006, p. 175.
3
que a verdade no possui essncia nas coisas, mas determinada pelo sujeito, atravs de
um vetor racional.
Com Descartes, o sujeito assume posio central na construo do conhecimento
e a objetividade cientfica garantida atravs da completa excluso da dvida. O
mtodo cartesiano parte da dvida e, ao super-la integralmente, atinge-se a Verdade
objetiva e derivada exclusivamente da razo humana.
O projeto constitutivo da modernidade sedimentado atravs de Kant. Na
Crtica da Razo Pura, o autor centraliza a razo como instncia determinante da
verdade, partindo da premissa de acordo com a qual o conhecimento deriva de uma
relao objeto/sujeito.
O paradigma da conscincia cede espao ao paradigma da linguagem. A
reviravolta lingustico pragmtica se inicia com Ludwig Wittgenstein, de cuja teoria se
extraem a universalidade da linguagem (todos os fatos se exprimem na e pela
linguagem) e a inefabilidade semntica (a linguagem no tem o condo e exprimir a
realidade ontologicamente constituda).
A partir de Gadamer, possvel dizer que o cientista afetado pela pr-
compreenso e, portanto, a condio de sujeito histrico influencia de forma
determinante a interpretao dos fatos e a produo do conhecimento.
Com Heidegger, soma-se pr-compreenso a questo da temporalidade do
sujeito. Com efeito, o Dasein (presena/ser-a) se situa na zona fronteiria entre ser e
ente, de modo que o desvelamento do ente pelo ser nunca absoluto, ou seja, o
desvelamento implica, na mesma medida, velamento. Nesta dualidade, a compreenso
do ente pelo ser se situa sempre no porvir.
Com Habermas, demonstra-se que a cincia se desenvolve intersubjetivamente,
ou seja, deve-se partir de uma condio ideal de fala para se obter sentidos, sendo estes
derivados de acordos/consensos intersubjetivamente vlidos.
Muito embora o paradigma da linguagem no tenha sido superado, atravs de
Dussel possvel indicar que, nos pases perifricos, necessrio apontar para um
momento anterior na produo dos sentidos. Com efeito, a partir da relao
centro/periferia, Dussel demonstra que a cincia produzida pelos pases hegemnicos
orientada por uma lgica totalitria, excluindo-se a alteridade.
Tomando por base a alteridade, Dussel indica um critrio tico material a partir
do qual o sentido deve ser produzido: trata-se da vida humana concreta. A partir deste
4
critrio fonte, a linguagem deve ser tomada como momento posterior na produo do
conhecimento, pois s pode haver (inter)subjetividade onde h produo, reproduo e
desenvolvimento da vida humana concreta.
Aps a anlise dos paradigmas cientficos, evolui-se ao segundo captulo, que
tem por escopo analisar a teoria da linguagem e a fora da psicanlise na produo do
sentido.
No campo da semiologia, parte-se do estruturalismo de Ferdinand de Saussure.
A dualidade lngua versus fala permite o estudo da lingustica a partir de dois eixos
complementares: o sincrnico e o diacrnico. Neste sistema de eixos, prepondera o eixo
sincrnico, no qual se desenvolvem relaes sintagmticas (em presena) e associativas
(em ausncia). A partir dessa estrutura, conclui-se que a linguagem no possui
significao a priori, de modo que o sentido conferido s palavras deriva da cadeia de
significao.
Ainda no campo da teoria da linguagem, Roman Jakobson identifica no ato de
fala um sistema de seleo e combinao de signos. Estas modalidades de arranjo
lingustico podem ser afetadas, respectivamente, pelos distrbios da similaridade e da
contiguidade. A partir da anlise dos sistemas (seleo/combinao) bem como dos
distrbios correlatos (similaridade/contiguidade), Jakobson descreve as funes
metafrica e metonmica da linguagem.
Os ganhos tericos do campo psicanaltico advieram de Freud e Lacan. A partir
daquele, destacou-se que nenhuma cincia deriva de variantes exclusivamente racionais.
Ao desnudar a ciso do indivduo (dois em um) em inconsciente e consciente, Freud
aterra qualquer possibilidade de se pensar o conhecimento de forma exclusivamente
racionalista. Em outras palavras, a subjetividade puramente racional no mais se
sustenta enquanto horizonte exclusivo de sentido.
Ao estruturar o inconsciente como linguagem, Lacan entrecruza as teses de
Freud e Saussure, para demonstrar uma estrita conexo entre a palavra e a ordem
simblica. A teoria lacaniana avana em relao semiologia saussureana, mormente
por demonstrar que o significante e o significado no caminham em paralelo, mas sim
em relao de permeabilidade.
A cadeia de significao permite deslizamentos entre significante e significado,
o que possibilita antecipaes de sentido por parte dos sujeitos. Sabendo-se que o
discurso portado pelo sujeito no plenamente racional, possvel inferir que na
5
2
LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao: paradigmas da filosofia,
filosofia da libertao e direito alternativo. Florianpolis: Conceito Editorial, 2006, p. 13: (...) como os
movimentos filosficos so produzidos na histria, e, por isso, so histricos, caracterizam-se como
datados, situados, incompletos, provisrios e precrios, ou seja, tm sua historicidade. No mesmo
sentido, cf. GIL, Fernando. A evidncia, ainda (entrevista de Antnio Guerreiro). In: _______. Acentos.
Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 64: Ningum passa, felizmente, inclume ao seu
tempo. (...) a contingncia temporal do filosofar o que torna possvel pensar alguma coisa. S se pensa a
partir de algo que faz pensar, e s faz pensar aquilo que, por pertencer ao nosso aqui e agora, nos requer.
3
LYRA FILHO, Roberto. Prefcio. In: MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Introduo ao
estudo do direito: conceito, objeto, mtodo. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. XVI: Superar,
dialeticamente, no , de nenhum modo, destruir, mas transcender as limitaes dos pontos de vista
redutores.
4
BERGSON, Henri. Introduo metafsica. In: ___________. Cartas, coferncias e outros
escritos (Col. Os Pensadores). Trad. Franklin Leopoldo e Silva e Nathanael Caxeiro. 2 ed. So Paulo:
Abril Cultural, 1984, p. 13-5. Neste trecho, o autor confirma a impossibilidade de expressar o
conhecimento absoluto. Em outras palavras, afirma que, a partir do sujeito, o nico conhecimento
possvel aquele dotado de relatividade. A relatividade diz com o fato de que o conhecimento possvel
sempre atravs de uma posio externa do sujeito em face do objeto cognoscvel. O absoluto equiparado
perfeio e ao infinito e, por isso, no traduzvel em palavras: visto de dentro, um absoluto , pois,
coisa simples; mas considerado de fora, isto , relativamente a outra coisa, torna-se, em relao aos
signos que o exprimem, a pea de ouro cuja moeda jamais chegar a equivaler. Ora, o que se presta ao
mesmo tempo a uma apreenso indivisvel e a uma enumerao inesgotvel , por definio, um infinito.
(p. 14)
5
MARQUES NETO, A. R. Introduo ... op. cit., p. 1. Nesse sentido, cf., COELHO, Luiz
Fernando. Contribuio Teoria Crtica do Direito. In: ___________. Introduo crtica do direito.
Curitiba: Livros HDV, 1983, p. 15-27.
8
6
Idem, ibidem, p. 2-3.
7
Idem, ibidem, p. 4.
8
BERGSON, H. Introduo ... op. cit., p. 22: Vejo aqui entre o empirismo e o racionalismo
esta nica diferena: o primeiro, procurando a unidade do eu nos interstcios, de alguma forma, dos
estados psicolgicos, levado a preencher os interstcios com outros estados, e assim indefinidamente, de
maneira que o eu, apertado num intervalo que vai sempre diminuindo, tende para zero na medida em que
se leva mais longe a anlise, enquanto o racionalismo, fazendo do eu o lugar em que os estados se alojam,
se pe em presena de um espao vazio cujo limite no se tem mais razo para colocar aqui do que acol,
que ultrapassa todos os limites sucessivos que se pretende assinalar-lhe, e que vai sempre se alargando e
tende a perder-se, no mais no zero, mas no infinito.
9
Idem, ibidem, p. 21.
10
Idem, ibidem, p. 17: (...) o inconveniente dos conceitos demasiadamente simples, neste caso,
o de serem verdadeiramente smbolos, que se substituem ao objeto que simbolizam. g.n.
11
Idem, ibidem, p. 21-2: O empirismo filsfico nasceu, pois, de uma confuso entre o ponto de
vista da intuio e o da anlise. Consiste em buscar o original na traduo, onde naturalmente ele no
pode estar, e em negar o original, sob pretexto de que no o encontramos na traduo. (...) Da intuio
original, e alis confusa, que fornece cincia seu objeto, a cincia passa imediatamente anlise, que
multiplica ao infinito os pontos de vista sobre objetos. Bem depressa ela chega a acreditar que poderia,
compondo todos os pontos de vista, reconstruir o objeto.
12
Idem, ibidem, p. 22: Mas o racionalismo vtima da mesma iluso. (...) Como o empirismo,
ele tem os estados psicolgicos por outros tantos fragmentos separados de um eu que os reuniria. Como o
9
empirismo, ele busca ligar estes fragmentos entre si para refazer a unidade da pessoa. (...) o racionalismo
persiste afirmando a unidade da pessoa (...) procurando esta unidade no plano dos estados psicolgicos
(...) nada lhe resta, para a unidade da pessoa, alm de algo puramente negativo, a ausncia de toda
determinao. (...) a unidade do eu no poder ser mais do que uma forma sem matria. Ser o
indeterminado e o vazio absolutos.
13
MARQUES NETO, A. R. Introduo ... op. cit., p. 10.
14
Idem, ibidem, p. 10.
15
Idem, ibidem, p. 10-1: O objeto real a coisa existente independentemente de nosso
pensamento, quer considerada em si mesa (o nmero de KANT), quer atravs de suas manifestaes
concretas (o fenmeno). J o objeto de conhecimento o objeto tal como o conhecemos, isto , o objeto
construdo, sobre o qual se estabelecem os processos cognitivos (...).
16
Idem, ibidem, p. 11: O processo de reconstruo inerente ao ato cognitivo: o sujeito no vai
em branco observar o objeto. Quem no sabe no pesquisa. Ele leva consigo todo um conhecimento j
acumulado historicamente e tenta super-lo para construir conhecimentos novos. E mais: se sobre o
objeto de conhecimento que recaem todas as pesquisas, claro que o sujeito constri seu prprio objeto.
(...) por isso que os epistemlogos dialticos costumam sustentar que o dado no dado: construdo.
E justamente porque construdo, essencialmente retificvel. Todas as verdades, inclusive as cientficas,
so aproximativas e relativas; so parcialmente verdade e parcialmente erro.
17
BERGSON, H. Introduo ... op. cit., p. 14: Tudo o que me contado acerca da pessoa me
fornece pontos de vista sobre ela. Todos os traos pelos quais me descrevem, e que s podem fazer com
que eu a conhea atravs de comparaes com pessoas ou coisas j conhecidas, so signos pelos quais a
exprimimos mais ou menos simbolicamente. Smbolos e pontos de vista me colocam, pois, fora dela;
apenas me fazem conhecer dela o que tem em comum com outros e que no lhe pertence propriamente.
Mas o que propriamente ela, o que constitui sua essncia, no poderia ser percebido de fora, pois , por
definio, interior, nem ser expresso por smbolos, pois incomensurvel com qualquer outra coisa.
Descrio, histria e anlise me deixam, pois, no relativo.
10
18
BACHELARD, Gastn. A formao do esprito cientfico: contribuio para uma psicanlise
do conhecimento. 5 reimpresso. Trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996, p.
10: J que todo saber cientfico deve ser reconstrudo a cada momento, nossas demonstraes
epistemolgicas s tm a ganhar se forem desenvolvidas no mbito dos problemas particulares, sem
preocupaes histricas.
19
Idem, ibidem, p. 293 e ss.
20
Idem, ibidem, p. 18: Em primeiro lugar, preciso saber formular problemas. E, digam o que
disserem, na vida cientfica os problemas no se formular de modo espontneo. justamente esse sentido
do problema que caracteriza o verdadeiro esprito cientfico. Para o esprito cientfico, todo conhecimento
resposta a uma pergunta. Se no h pergunta, no pode haver conhecimento cientfico. Nada evidente.
Nada gratuito. Tudo construdo.
21
Idem, ibidem, p. 14: (...) a experincia que no retifica nenhum erro, que monotonamente
verdadeira, sem discusso, para que serve? A experincia cientfica portanto uma experincia que
contradiz a experincia comum. Alis, a experincia imediata e usual sempre guarda uma espcie de
carter tautolgico, desenvolve-se no reino das palavras e das definies; falta-lhe precisamente esta
perspectiva de erros retificados que caracteriza, a nosso ver, o pensamento cientfico.
22
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e
Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2007.
23
Idem, ibidem, p. 13: Considero paradigmas as realizaes cientficas universalmente
reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade
de praticantes de uma cincia.
24
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 26.
25
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica jurdica e(m) debate: o constitucionalismo
brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007, p. 75.
26
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 20-1: Se a cincia a reunio de fatos, teorias e mtodos
reunidos nos textos atuais, ento os cientistas so homens que, com ou sem sucesso, empenham-se em
11
contribuir com um ou outro elemento para essa constelao especfica. O desenvolvimento torna-se o
processo gradativo atravs do qual esses itens foram adicionados, isoladamente ou em combinao, ao
estoque sempre crescente que constitui o conhecimento e a tcnica cientficos. E a histria da cincia
torna-se a disciplina que registra tanto esses aumentos sucessivos como os obstculos que inibiram sua
acumulao. Preocupado com o desenvolvimento cientfico, o historiador parece ento ter duas tarefas
principais. De um lado deve determinar quando e por quem cada fato, teoria ou lei cientfica
contempornea foi descoberta ou inventada. De outro lado, deve descrever a explicar os amontoados de
erros, mitos e supersties que inibiram a acumulao mais rpida dos elementos constituintes do
moderno texto cientfico. Muita pesquisa foi dirigida para esses fins e alguma ainda .
Contudo, nos ltimos anos, alguns historiadores esto encontrando mais e mais dificuldades para
preencher as funes que lhes so prescritas pelo conceito de desenvolvimento-por-acumulao. (...)
Talvez a cincia no se desenvolva pela acumulao de descobertas e invenes individuais.
27
CRUZ, A. R. S. Hermenutica ... op. cit., p. 76: A noo de paradigma enterra qualquer
possibilidade de se encarar a cincia nos padres clssicos de neutralidade e objetividade.
28
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 25: A passagem de um paradigma para outro no
configura um processo contnuo e cumulativo. Ou seja, a cincia no muda de forma gradual e contnua.
Ela muda paradigmaticamente. No se trata de rearticular o velho paradigma. O novo paradigma, por um
lado, s se estabelece pela reconstruo do objeto de investigao, a partir de novos princpios, o que
implica na formulao de novas formulaes tericas, inclusive metodolgicas. Trata-se da produo dos
novos critrios de cientificidade, no interior do novo paradigma, o que significa que cada paradigma
produz suas prprias condies de cientificidade.
29
Idem, ibidem, p. 25: A impossibilidade de resoluo de certos problemas segundo as regras
do jogo do paradigma hegemnico e o acmulo de situaes sem resposta podem fazer com que a cincia
normal entre em processo de crise. A exigncia de soluo dos problemas acumulados permite o processo
de elaborao de novo paradigma.
30
KUHN, T. S. A estrutura ... op. cit., p. 22: Em primeiro lugar, ao menos na ordem de
apresentao, est a insuficincia das diretrizes metodolgicas para ditarem, por si s, uma nica
concluso substantiva para vrias espcies de questes cientficas.
31
Idem, ibidem, p. 14: (...) existem circunstncias, embora eu pense que so raras, nas quais
dois paradigmas podem coexistir pacificamente nos perodos ps-paradigmticos.
12
32
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. 5 ed. Trad. Antnio Jos Brando.
Coimbra: Armnio Amado Editor, 1979, p. 33: [a Escola Eletica] aceita uma nica distino: entre
aquilo que e aquilo que no . Daqui a negao do conceito de devir e de movimento: ambos
correspondem apenas a iluso dos sentidos. No mesmo sentido, cf. CORBISIER, Roland. Introduo
filosofia. t. II parte primeira (filosofia grega). 2 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991, p. 148.
33
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 27.
34
HABERMAS, Jurgen. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos. 2 ed. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2002, p. 22: Apesar de todas as diferenas entre Plato e Aristteles, a totalidade do
pensamento metafsico obedece a Parmnides e toma como ponto de partida a questo do ser do ente o
que o torna ontolgico. O verdadeiro conhecimento tem a ver com aquilo que pura e simplesmente
geral, imutvel e necessrio.
35
DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertao. So Paulo: Edies Loyola, s.d., p. 12:
Parmnides (...) enuncia o comeo radical da filosofia como ontologia: O ser , o no-ser no . (...) O
ser conincide com o mundo (...). Mas o ser o grego, a luz da prpria cutura grega. No mesmo, sentido,
trabalhando a partir de Dussel, cf., LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 27-8.
36
Idem, ibidem, p. 28.
37
HABERMAS, J. Pensamento ... op. cit., p. 39-40: O uno e o todo resultam de um esforo
herico do pensamento: o conceito do ser surge no momento da passagem do nvel conceitual da narrativa
para o do esclarecimento dedutivo que segue o modelo da geometria. Da a razo de ser estabelecida,
desde Parmnides, uma relao ntima entre o pensamento abstrativo e seu produto, o ser; e Plato tira
disso a conseqncia, de que a ordem fundadora da unidade, que subjaz, como essncia, na variedade dos
fenmenos, de natureza conceitual.
38
CHAU, Marilena. Convite filosofia. So Paulo: Editora tica, 2004, p. 123.
39
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 29.
40
CORBISIER, R. Introduo ... op. cit., p. 149.
41
Idem, ibidem, p. 30.
13
42
PLATO. Fdon (ou da alma). In: Dilogos (Os Pensadores). So Paulo: Nova Cultural,
2004, p. 144.
43
Idem, ibidem, p. 144: Ademais, essas [coisas materiais] so coisas que consegues ver, tocar e
perceber por qualquer sentido, enquanto as primeiras [coisas imateriais] so sempre as mesmas e no
podem ser percebidas por nada exceto pela inteligncia, porque so imateriais e no podem ser vistas.
44
Idem, ibidem, p. 145.
45
Idem, ibidem, p. 126.
46
Idem, ibidem, p. 126-7.
47
Idem, ibidem, p. 126.
48
Idem, ibidem, p. 128: Desta forma, livres da loucura do corpo, conversaremos, como
correto, com homens que usufruiro a mesma liberdade e conheceremos por ns mesmos a essncia das
coisas, e talvez a verdade no seja mais do que isso. No mesmo sentido, cf. PLATO. Crtilo (ou:
sobre a justeza dos nomes). Trad. Carlos Alberto Nunes. Par: Editora da Universidade Federal do Par,
1973, p. 192: O modo de alcanar o conhecimento das coisas, ou de descobri-las, questo que talvez
ultrapasse a minha e a tua capacidade. Baste-nos termos chegado concluso de que no por meio de
seus nomes que devemos procurar conhecer ou estudar as coisas, mas, de preferncia, por meio delas
prprias.
49
Idem, ibidem, p. 128: (...) se desejamos saber realmente alguma coisa, preciso que
abandonemos o corpo e que apenas a alma analise os objetos que deseja conhecer. (...) impossvel
conhecer alguma coisa de forma pura, enquanto temos corpo.
50
Idem, ibidem, p. 127.
14
51
CORBISIER, R. Introduo ... op. cit., p. 150.
52
No dilogo Crtilo, Plato reconhece que no possvel um conhecimento absoluto acerca do
objeto. Contudo, admite a possibilidade de um conhecimento objetivo. Neste sentido, cf., PLATO.
Crtilo ... op. cit., p. 193: (...) pois no instante preciso em que o observador se aproximasse dele para
conhec-lo, eis que se transforma noutra coisa diferente, de forma que no se poderia conhecer a sua
natureza ou o seu estado. No h conhecimento que conhea o objeto do conhecimento que no se
encontra em nenhum estado. g.n.
53
CORBISIER, R. Introduo ... op. cit., p. 151: Todos os objetos que os sentidos apreendem,
sejam quais forem, so particulares e contingentes, existem aqui e agora, esta flor, este animal, ou esta
esttua, so e poderiam no ser, a flor fenece, o animal morre e a esttua se deteriora ou se quebra.
54
GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Freud e o inconsciente. 20 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 2004, p. 11: Assim como necessrio distinguir os simulacros das cpias, faz-se tambm
necessrio distinguir entre os vrios dizeres e o discurso, isto , entre a multiplicidade das opinies que
retiram sua fora apenas do enunciador e que portanto pertencem ordem do dizer, e o discurso
legitimado, cujo estatuto de universalidade fundado no princpio da no-contradio.
55
CHAU, M. Convite ... op. cit., p. 123-4: A ironia e a maiutica socrticas so transformadas
por Plato num procedimento denominado por ele de dialtica, que consiste em trabalhar expondo e
examinando teses contrrias sobre um mesmo assunto ou sobre uma mesma coisa, de maneira a descobrir
qual das teses falsa e deve ser abandonada e qual verdadeira e deve ser conservada. A finalidade do
percurso dialtico ou do exerccio dialtico proporcionar, ao seu trmino, a intuio intelectual de uma
essncia ou idia.
56
CORBISIER, R. Introduo ... op. cit., p. 149-50: A f e a conjectura correspondem
opinio, doxa, e a inteligncia e o conhecimento discursivo cincia, ou pistm. Da ignorncia total
ao conhecimento absoluto, do absoluto, h, portanto, toda uma escala a percorrer que inclui, como
acabamos de ver, os seguintes degraus: a imitao, pelas artes, das realidades naturais ou fabricadas, as
imagens ou cpias (eicasia); a crena (pistis) em que tais realidades sejam realidades e no iluses, como
suas cpias, degraus esses que correspondem opinio. Em seguida, o pensamento racional, discursivo
(dianoia), matemtico e, enfim, a inteleco, ou intuio das idias, saber propriamente dito, ou cincia.
57
PLATO. Fdon ... op. cit., p. 136: (...) quando o conhecimento chega de certa maneira,
uma recordao. Ao dizer de certa maneira, quero dizer, por exemplo, que quando um homem, ao ver ou
ouvir alguma coisa, ou percebendo-a por qualquer um de seus outros sentidos, no conhece apenas a coisa
que chama a sua ateno, mas, ao mesmo tempo, pensa em outra que no depende de sua maneira de
conhecer, mas de uma diferente.
58
Idem, ibidem, p. 137: Mas de onde obtivemos esse conhecimento? No das coisas de que
acabamos de falar, isto , que ao ver as rvores iguais, as pedras iguais a muitas outras coisas ns
formamos a idia dessa igualdade que no nem essas rvores nem essas pedras, mas completamente
diferente?
15
59
CORBISIER, R. Introduo ... op. cit., p. 151: Ora, todas as flores podem fenecer, todos os
cavalos morrer, todas as esttuas se quebrarem, nenhuma dessas mortes em nada afetar a idia de flor, do
cavalo e da esttua. Simplesmente porque essas idias, essas essncias, no esto includas nas flores, nos
cavalos perecveis e nas esttuas quebradias. Esto fora delas, em outra dimenso do ser, no no mundo
sensvel, mas no mundo inteligvel, ao qual temos acesso, no pelos sentidos, mas pela inteligncia.
60
SOUZA, Jos Cavalcante de. A reminiscncia em Plato. In: Revista Discurso. a. I, n 2.
1971, p. 56-7: Reminiscncia em princpio lembrana ou memorizao. Segundo esta equivalncia, ela
corresponde a uma funo importante da vida psquica, a memria, que analisada como uma faculdade
ou mecanismo, juntamente com outras categorias psicolgicas, como o tempo e a pessoa, e que nsse
contexto submetida aos mais delicados processos de observao e mensurao, pelos quais se procura
estabelecer as leis do seu funcionamento e desvendar o seu complicado condicionamento biolgico.
61
Idem, ibidem, p.56: (...) a alma nesta vida v os objetos sensveis e lembra-se dos inteligveis,
e essa reminiscncia permite estabelecer entre os primeiros e os segundos a mesma relao que se faz
entre imagem e realidade, entre iluso e verdade.
62
PLATO. Fdon ... op. cit., p. 125 e ss.
63
SOUZA, J. C. A reminiscncia ... op. cit., p. 56.
64
PLATO. Fdon ... op. cit., p. 138-9.
65
Idem, ibidem, p. 141: Portanto, Smias, nossas almas existiam antes de que surgissem sob
forma humana, e mesmo quando no possuam corpo j tinham conhecimento.
66
Idem, ibidem, p. 140: E, por outro lado, poder-se-ia presumir que, quando nascemos,
perdemos essa aquisio anterior ao nosso nascimento; porm, mais tarde, utilizando nossos sentidos a
respeito das coisas em questo, voltaramos a adquirir o conhecimento que no passado havamos obtido a
respeito delas. Dessa maneira, o que entendemos por instruir-se no seria uma reconquista do
conhecimento que j era nosso? E no acertaramos se denominssemos isso lembrar-se? (...) De
forma que necessrio, ou que nasamos com esses conhecimentos e que os preservemos no decorrer de
nossa existncia, ou que aqueles que aprendem, da mesma maneira que ocorre conosco, s lembram, e o
aprendizado uma mera recordao.
67
GADAMER, Hans Georg. Verdade e mtodo II: complementos e ndice. 4 ed. Trad. Enio
Paulo Giachini. Petrpolis: Editora Vozes, 2009, p. 59-60: Ao recuperar o sentido da palavra grega que
designa a verdade, Heidegger possibilitou em nossa gerao um conhecimento promissor. No foi
Heiddeger o primeiro a descobrir que Aletheia, significa propriamente desocultao (Unverborgenheit).
Heidegger nos ensinou o que significa para o pensamento do ser o fato de a verdade precisar ser
arrebatada da ocultao (Verborgenheit) e do velamento (Verhohlenheit) das coisas como um roubo. A
ocultao e o velamento pertencem ao mesmo fenmeno. g.n.
68
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 31-2.
16
esquecimento. Permite-se ainda pensar a expresso a partir dos radicais ale (corrida) e
theia (divina) 70. Por fim, altheia se coloca em antinomia em funo de pseudos
(mentira, erro)71.
O sentido de altheia como no esquecimento guarda afinidade com a teoria da
reminiscncia (anamnsis), mormente porque o exerccio desta a partir da encarnao
e do esquecimento, pressupe uma cincia esquecida, cuja recuperao nos d acesso,
para alm dos sentidos e dos liames do corpo, ao que em si, puro, e uniforme.72
por essa razo que, ao equiparar doxa opinio, esta reside fora dos domnios
da verdade absoluta, dado que uma opinio pode ser falsa. Ocorre que o termo grego
doxa tambm pode corresponder etimologicamente verdade no sentido de no-em
esquecimento , evidenciado um aparente paradoxo73.
Resolve-se-o ao verificar que a expresso no-em-esquecimento equivale a
acolhimento, de modo que doxa consiste alm de opinio em acolher fora do
esquecimento74, condio sine qua non para a obteno da verdade, mas que com ela
no se confunde75.
69
PLATO. Crtilo ... op. cit., p. 168: O que essa expresso (althia) significa o movimento
divino do ser, theia le. Pseudos (mentira) indica o contrrio de movimento.; CHAU, M. Convite ... op.
cit., p. 95-6: Em grego, verdade se diz alethia, palavra composta do prefixo a (que em grego indica
negao) e de lthe (que significa esquecimento). Altheia significa o no esquecido (...) Plato fala
da verdade como o que lembrado ou no esquecido. Por extenso do sentido, altheia tambm significa
o no-escondido, no-dissimulado. Como no-esquecido, no-escondido, no-dissimulado, a verdade o
que vemos numa contemplao, o que se manifesta ou se mostra para os olhos do corpo e do esprito. (...)
A verdade a manifestao daquilo que realmente ou do que existe realmente tal como se manifesta ou
se mostra. O verdadeiro se ope ao falso, pseudos, que o encoberto, o escondido, o dissimulado, o que
parece ser, mas no , o que no como parece. O verdadeiro o plenamente visvel para a razo ou o
evidente (pois a palavra evidncia significa viso completa e total de uma coisa).
70
SOUZA, J. C. A reminiscncia ... op. cit., p. 61: (...) h outro trmo grego, cuja morfologia
igualmente manifesta uma relao antinmica a lthe. Trata-se de altheia (lit. no-esquecimento),
que os dicionrios registram como significando verdade e que de fato tem esta significao. (...) Sua
etimologia est registrada nos lxicos antigos, mas os gregos da poca clssica aparentemente no a
conheciam, como atesta o prprio Plato, que no Crtilo o decompe em ale e theia (corrida divina),
e o explica jocosamente como uma corrida divina para o ser.
71
Idem, ibidem, p. 61-2: Sem dvida a noo de altheia se delimitava para os gregos em
funo de pseudos (mentira, rro, ficco). Mas uma simples antinomia no d conta da carga
probatria de sentido que os dois termos podem assumir. Cada um dles atua com reflexos de outras
associaes.
72
Idem, ibidem, p. 62.
73
Idem, ibidem, p. 63: tambm o nosso trmo opinio fica excludo dessa significao
contextual de verdadeiro = no-em esquecimento (...). Entretanto, prviamente a essa alternativa, o
prprio trmo grego correepondente a opinio (doxa) se inclui no sentido de verdadeiro = no-em
esquecimento. O no-em esquecimento consiste em ser acolhido, e sse acolhimento a essncia de
doxa, da famlia de dechomai (recebo, acolho). Nessas condies no se trata, com referncia a doxa,
de considerar o que ela recebe (o que seria o verdadeiro ou o falso, o contedo de um continente), mas o
acolher que doxa consiste em acolher fora do esquecimento.
74
Idem, ibidem, p. 63: Entendida contextualmente como um acolher em no-esquecimento, a
doxa aleths se caracteriza como um ato momentneo que pontilha altheia (...). Esta verdade que est
sempre na alma prvia doxa aleths, que um acolher momentneo. Mas por outro lado trata-se de
17
Verdade das coisas (e no das palavras, do julgamento, ou do conjunto inteligncia-coisa, o que seria o
caso se se tratasse de verdade-exatido).
75
Idem, ibidem, p. 64: A reminiscncia (anamnsis), ocasio de doxa aleths, remonta ao no
esquecimento do que , que est na alma. Nessa formulao, que comporta lembrar-se de um no-
esquecimento que est na alma, reside toda a problemtica da teoria, que por ela incorpora a estria do
mito (no a linguagem), como um recurso de inteligibilidade.
76
GARCIA-ROZA, L. A. Freud ... op. cit., p. 11: A deciso platnica de filosofar, isto , de
fazer cincia (episteme), implica duas atitudes bsicas: 1) a de recusar ao acontecimento, ao fato, uma
inteligibilidade prpria; 2) a de impor uma reflexo sobre o estatuto da palavra.
77
CHAU, M. Convite ... op. cit., p. 96.
78
DEL VECCHIO, G. Lies ... op. cit., p. 44.
79
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 31.
80
ARISTTELES. Metafsica. Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2006, p. 77: (...) o fato de
estarmos impossibilitados, ainda que dispondo de alguma compreenso do todo, de apreender uma parte
particular, indica sua dificuldade (...) possvel que sua causa esteja presente no nos objetos de nossa
investigao, mas em ns mesmos (...).
18
para a obteno da verdade se inicia na pesquisa da sua causa81, de modo que a verdade
da existncia da coisa (causa) o princpio que desvela a verdade do prprio ser82.
Seguindo-se a lgica aristotlica em contraposio platnica, verifica-se que a
prpria noo de ser divergente em ambos. Para Plato, o ser ideia enquanto o ser
para Aristteles a unidade da matria e forma.83
Aristteles se utiliza da ideia de falso aquilo que falso como coisa84 para,
em contraposio a ela, identificar o que verdadeiro, consistindo seu objetivo em
investigar os princpios e causas das coisas que so, e evidentemente das coisas que
so enquanto so.85 Essa pesquisa centrada na essncia das coisas e, mais
especificamente, da identificao dessas essncias pelo intelecto 86.
Nesse modelo de pensamento, a verdade equivale desocultao, determinando-
se enquanto adequao entre discurso e coisa, vale dizer, adequao do deixar propor,
pelo discurso, a coisa proposta.87
Desta ideia central surge a concepo de verdade traduzida pelo aforismo latino
veritas est adaequatio rei et intellectus. Aristteles extrai esta noo de verdade
contrapondo o que (verdade) e o que no (falsidade), afirmando que o verdadeiro
apresenta afirmao quando o sujeito e o predicado so combinados, e negao
quando so dissociados, ao passo que o falso apresenta o arranjo contrrio88.
Descola a verdade do sujeito, propondo um modelo objetivista da verdade89, ao
revs de Plato. Com efeito, em Aristteles a verdade consiste na interpretao pela
81
Idem, ibidem, p. 78: Mas no podemos conhecer a verdade independentemente da causa. Ora,
todas as coisas atravs da qual uma qualidade comum transmitida a outras coisas, contm ela prpria,
entre todas essas coisas, o mais alto grau dessa qualidade (...); da, tambm o mais verdadeiro o que faz
com que todas as coisas derivadas sejam verdadeiras.
82
Idem, ibidem, p. 78: (...) os primeiros princpios das coisas tm que ser necessariamente
verdadeiros acima de tudo o mais, uma vez que no so simplesmente s vezes verdadeiros, nem coisa
alguma a causa de sua existncia, mas so eles a causa da existncia de outras coisas e tal como cada
coisa no tocante existncia, no tocante verdade.
83
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 36.
84
ARISTTELES. Metafsica ... op. cit., p. 164-5.
85
Idem, ibidem, p. 169.
86
Idem, ibidem, p. 170: Das coisas definidas, ou seja, das essncias (...) deveramos buscar e
definir a essncia no caso dos objetos naturais, e porque pertence ao domnio do fsico estudar, em
alguma medida, a alma, ou seja, o quanto dela no seja independente da matria.
87
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 61.
88
ARISTTELES. Metafsica ... op. cit., p. 175.
89
Idem, ibidem, p. 175: (...) pois falsidade e verdade no esto nas coisas (...) mas no
pensamento; e no tocante a conceitos simples e essncias, no h verdade ou falsidade nem no
pensamento. (...) a combinao e a dissociao existem no pensamento e no nas coisas (...) podemos
descartar o acidental e os sentidos verdadeiros de ser, pois a causa do primeiro indeterminada, ao passo
que a do segundo uma afeco do pensamento; e ambas esto ligadas ao gnero remanescente de ser e
no indicam nenhuma realidade objetiva.
19
qual a operao cognitiva produz uma relao de identidade (ou semelhana) entre os
elementos do conhecimento e os elementos do objeto90.
Consoante as lies de Heidegger, esta concepo de verdade como adequao
possui uma via de mo dupla: ser-verdadeiro e verdade significam, aqui, concordar,
um duplo sentido: primeiro, a concordncia de uma coisa com o que previamente se
pensa sobre ela, em seguida, a conformidade do que visado no enunciado, com a
coisa.91
Esta dualidade entre a concordncia prvia e a conformidade posterior que
permeia a adequatio permite duas leituras da concepo de verdade na metafsica
aristotlica: a verdade representa a similitude da coisa ao conhecimento ainda que sem
qualquer garantia de que a verdade do que se pensa mesmo verdadeira e tambm a
via inversa, ou seja, a semelhana do conhecimento coisa.
Ambas as concepes em realidade, faces de uma mesma moeda
representam um conformar-se com92 e se contrapem no-verdade, tomada como
no-estar-em-conformidade93.
Pensado como adequao da coisa ao intelecto, o modelo aristotlico de verdade
rompe com a tese sofista da possibilidade ilimitada da linguagem, visto que atrela a
linguagem ao objeto, pressupondo uma dependncia da linguagem em relao coisa94.
Com efeito, se para os sofistas a palavra era pura conveno e no obedecia
nem lei da natureza e tampouco s leis divinas95, em Aristteles a palavra se afigura
como um mecanismo de designao/enunciao e desvelamento da essncia das coisas.
Nesse particular, as posies aristotlica e platnica convergem96.
90
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 38.
91
HEIDEGGER, Martin. Sobre a essncia da verdade. Trad. Carlos Morujo. Porto: Porto
Editora, 1995, p. 19.
92
Idem, ibidem, p. 19-20.
93
Idem, ibidem, p. 21-3: (...) a frmula da essncia da verdade (veritas est adaequatio
intellectus et rei) ganha a sua validade geral, imediatamente intuitiva para todos. Sob o domnio do
carcter bvio deste conceito de verdade (raramente observado no seu fundo essencial), toma-se tambm
como igualmente bvio que a verdade tem um contrrio e que h no-verdade. A no-verdade da
proposio (no-correo) a no conformidade do enunciado com a coisa. A no-verdade da coisa
(inautenticidade) significa a no-concordncia do ente com a sua essncia. Em ambos os casos, a no-
verdade pode ser concebida como um no-estar-conforme. Isto sai fora da essncia da verdade. deste
modo, a no-verdade, como tal oposto da verdade, pode ser posta de lado, ao tratar-se da captao da pura
essncia da verdade.
94
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica
do direito. 7. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007 p. 124.
95
Idem, ibidem, p. 123.
96
PLATO. Crtilo ... op. cit., p. 119-21.
20
97
PLATO. Crtilo ... op. cit., p. 124-6: Assim sendo, convir nomear as coisas pelo modo
natural de nome-las e serem nomeadas, e pelo meio adequado, no como imaginamos que devemos faz-
lo, caso queiramos ficar coerentes com o que assentamos antes. S por esse modo conseguiremos, de fato,
dar nome s coisas; do contrrio, ser impossvel. (...) O nome, por conseguinte, instrumento para
informar a respeito das coisas e para separ-las (...).
98
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 122. Plato admite, inclusive, que os nomes
utilizados para designar os objetos possam derivar de uma fora divina. Neste sentido, cf., PLATO.
Crtilo ... op. cit., p. 137: H muita probabilidade de atinarmos com o sentido exato dos vocbulos nos
nomes relacionados com as coisas eternas e a natureza, pois nesse domnio deve ter havido bastante
critrio na escolha, sendo possvel, at, que uns tantos houvessem sido formados por algum poder divino,
superior ao dos homens.
99
PLATO. Crtilo ... op. cit., p. 170: O nome, portanto, como parece, a imitao vocal da
coisa imitada, indicando quem imita, por meio da voz, aquilo mesmo que imita.; STRECK, L. L.
Hermenutica ... op. cit., p. 123: O paradigma dessa certeza o conhecimento das essncias, ou seja,
das idias inatas/imutveis dos seres exemplares. Esse conhecimento de natureza transcendental, e no
convencional. Na tese platnica, o papel do criador de nomes consiste em exprimir em sons essas idias.
100
Idem, ibidem, p. 187: Certamente, Crtilo, queres dizer que quando algum sabe o que
realmente um nome, sendo este tal qual a coisa, conhecer tambm a coisa, visto ser esta igual ao nome,
valendo uma nica arte para todas as coisas semelhantes entre si. nesse sentido, quer parecer-me, que
afirmas que quem conhece o nome conhece tambm a coisa.
101
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 122.
102
Idem, ibidem, p. 123: Esse papel secundrio fica ntido quando ele diz que o real s
conhecido verdadeiramente em si (aneu ton onomaton) sem palavras, isto , sem mediao lingstica. Ou
seja, a linguagem reduzida a puro instrumento, e o conhecimento do real se faz independentemente dela.
A linguagem algo secundrio em relao ao conhecimento do real. A linguagem vista como no-
constitutiva da experincia humana do real. um instrumento posterior, tendo uma funo designativa:
designar com sons o intelectualmente percebido sem ela.
103
Idem, ibidem, p. 125-6: No fundo, o sistema aristotlico uma releitura do pensamento de
Plato, uma vez que Aristteles descobre uma brecha no sistema do seu mestre: como poderemos falar
das essncias subsistentes? Nele, a linguagem no manifesta, mas significa as coisas. A palavra
(somente um) smbolo, e sua relao com a coisa no por semelhana ou por imitao, mas (apenas) por
significao.
104
Idem, ibidem, p. 126.
105
Idem, ibidem, p. 126: (...) Aristteles acreditava que as palavras s possuam um sentido
definido porque as coisas possuam uma essncia. H uma unidade objetiva que fundamenta a unidade de
21
significao das palavras que recebe de Aristteles o nome de essncia ou aquilo que . a essncia das
coisas que confere s palavras a possibilidade de sentido. (...) numa palavra, a permanncia da essncia
pressuposta como fundamento da unidade do sentido: porque as coisas tm uma essncia que as
palavras tm sentido. Esta concepo da linguagem como conformidade e semelhana em face do objeto
criticada por Martin Heidegger, mormente porque, para o autor, a essncia da semelhana se determina
a partir de um referncia que medeia enunciado e coisa, porm no nem um nem outro, mas uma relao
entre ambos. Neste sentido, cf., HEIDEGGER, M. Sobre ... op. cit., p. 25-7.
106
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 38.
107
MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e sistema constitucional: a deciso judicial
entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianpolis, Editora Habitus, 2008, p. 27: Assim
se inicia o processo moderno de subjetivao do mundo, em que os objetos so necessariamente
subordinados ao sujeito, sendo que as relaes da vida passam a ser pensadas e diagnosticadas com base
em critrios racionais e idealistas.
108
DUSSEL, E. 1492: El encubrimiento del otro (hacia el origen del mito de la modernidad).
La Paz: Plural Editores, 1994, p. 12. O autor demonstra que a partir das conquistas terriorias europeias do
sc. XV, forja-se a dicotomia conquistador versus conquistado. A partir disso, possvel dizer que a
Amrica Larina assume, pela primeira vez, uma posio e um locus no paradigma da modernidade, vale
dizer, uma posio de periferia em relao ao centro. O processo constitutivo da modernidade,
portanto, observa esta relao entre o centro (Europa) e a periferia (Amrica Latina), irradiando efeitos
at os dias atuais.
109
SOLSONA, Gonal Mayos. Fundamentacion de la matefisica y gnoseologia del sujeto em
Descartes. In: Revista Pensamiento. Madrid. v. 53, n . 205, 1997, p. 11: Assim se entende que, apesar
de que Descartes quase nunca usa o termo subiectus o sujet no sentido que acabaria tendo, podemos
dizer no obstante que seu pensamento desenvolve uma filosofia do sujeito e, precisamente, a partir do
conflito entre finitude e infinitude (finito respeito ao Deus infinito, porm com capacidade para
autocolocar-se e desde si fundamentar-se mediante o conhecimento da existncia no enganadora deste).
[Traduo livre do original: As se entiende que, a pesar de que Descartes no usa cas nunca el trmino
subiectus o sujet en el sentido que acabr teniendo, podamos decir no obstante que su pensamiento
22
desarrolla una filosofia del sujeto y, precisamente, a partir del conflito entre finitud e infinitud (finito
respecto al Dios infinicto, pero con capacidad para autoponerse y desde si fundamentarse mediante el
conocimiento de la existncia no engeadora de este).]
110
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 27: (...) a noo cartesiana de sujeito
fundada num dualismo entre corpo e alma, onde dada nfase nesta em detrimento daquele, com a
pressuposio da superioridade e controle da alma (res cogitans) sobre a matria (res extensa), de
modo que s atravs da razo se poderia dominar e transformar o mundo material.
111
ROSA, Alexandre Moraes da. Deciso penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 61: (...) professa a crena dualista de que a alma habita o corpo e que, assim,
autnoma e, como maior parte das coisas so pouco discernveis, percebeu-se imperfeito e limitado,
decorrendo da a concluso de que deve ter sido criado por um ser mais perfeito que ele: momento em que
remete, pois, a Deus. Toda concepo de mundo e de homem de Descartes se baseia na diviso da
natureza em dois domnios opostos: o da mente ou esprito (a coisa pensante) e o da matria (a coisa
extensa). A mente e matria seriam criaes de Deus, partida e ponto de referncia comum a essas duas
realidades.
112
A ideia de finitude humana no pode ser tomada em sentido absoluto. Neste sentido, cf.
SOLSONA, G. M. Fundamentacion ... op. cit., p. 10: (...) na filosofia cartesiana, o eu ou o esprito
humano no so to absolutamente finitos como muitas vezes se interpreta (seguindo muitas citaes
textuais de Descartes). O eu (pronto definido como sujeito) no simplesmente o sujeitado e o
independente (...). Certamente, Descartes est modificando o tratamento de uma dualidade metafsica
chave da tradiao crist-ocidental: criador infinito versus criao finita, que determina a necessria
remio fundamentadora da segunda primeira. Porm, com Descartes, o adotar o ponto de vista do eu
comporta uma maior complexidade, porque ante tal transformao especulativa, o eu pensante ganhar
absolutez e, inclusive, finitude, passando a ser a grande medida do substantivo e absoluto. [Traduo
livre do original: (...) en la filosofia cartesiana, el yo o el espritu humano non son tan absolutamente
finitos como muchas veces se interpreta (siguiendo muchas citas textuales de Descartes). El yo (pronto
definido como sujeto) no es simplesmente lo sujetado y lo dependiente (...). Ciertamente, Descartes est
modificando el tratamiento de uma dualidad metafsica clave de la tradicin cristiano-occidental:
creador infinito versus creacin finita, que determina la nacesaria remisin fundamentadora de la
segunda a la primera. Pero, con Descartes, el adoptar el punto del vista del yo comporta una mayor
complejidad, porque ante tal transformacin especulativa, el yo pensante se ir tiendo de absolutez e,
incluso, de infinitud, pasa a ser en gran medida lo substante y absoluto.]
113
DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo (Os Pensadores). So Paulo: Nova Cultural, 1999,
p. 67: E, mesmo que os melhores espritos estudem o caso tanto quanto lhes agradar, no acredito que
posam oferecer alguma razo que seja suficiente para dirimir essa dvida, se no presumirem a
existncia de Deus. Pois, em princpio, aquilo mesmo que h pouco tomei como regra, ou seja, que as
coisas que concebemos bastante evidente e distintamente so todas verdadeiras, no correto porque
Deus ou existe, e um ser perfeito, e porque tudo o que existe em ns se origina dele. De onde se
conclui que as nossas idias ou noes, por serem coisas reais e oriundas de Deus em tudo que so
evidentes e distintas, s podem por isso ser verdadeiras. g.n.
114
Idem, ibidem, p. 63-4: Mas no podia ocorrer o mesmo com a idia de um ser mais perfeito
do que o meu; pois faz-la sair do nada era evidentemente impossvel; e, visto que no menos repulsiva
a idia de que o mais perfeito seja uma conseqncia e uma dependncia do menos perfeito do que a de
admitir que do nada se origina alguma coisa, eu no podia tir-la tampouco de mim prprio. De maneira
que restava somente que tivesse sido colocada em mim por natureza que fosse de fato perfeita do que a
minha, e que possusse todas as perfeies de que eu poderia ter alguma idia, ou seja, para diz-lo numa
nica palavra, que fosse Deus. A isso acrescentei que, admitido que conhecia alguma perfeies que eu
no tinha, no era o nico ser que existia (usarei aqui livremente, se vos aprouver, alguns termos da
Escola); mas que devia necessariamente haver algum outro mais perfeito, do qual eu dependesse e de
quem tivesse recebido tudo o que possua. Pois, se eu fosse sozinho e independente de qualquer outro, de
23
maneira que tivesse recebido, de mim prprio, todo esse pouco mediante o qual participava do Ser
perfeito, poderia receber de mim, pelo mesmo motivo, todo o restante que sabia faltar-me, e ser assim eu
prprio infinito, eterno, imutvel, onisciente, todo-poderoso, e enfim ter todas as perfeies que podia
perceber existirem em Deus.
115
DESCARTES, R. Meditaes (Os Pensadores). So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 288-9:
Mas pelo simples fato de Deus haver-me criado, muito acreditvel que Ele, de alguma forma, me haja
produzido Sua imagem e semelhana e que eu conceba essa semelhana (na qual a idia de Deus est
contida) mediante a mesma faculdade pela qual concebo a mim mesmo; isto significa que, quando reflito
a meu respeito, no apenas descubro que sou uma coisa imperfeita, incompleta e dependente de
outrem, que tende e aspira ininterruptamente a algo melhor e maior do que sou, mas ao mesmo tempo
tambm descubro que aquele de quem dependo possui em si todas essas grandes coisas a que aspiro e
cujas idias encontro em mim, no vaga e potencialmente, mas que Ele as desfruta de fato, atual e
infinitamente, e, portanto, que ele Deus.
116
PESSANHA, Jos Amrico Motta. Vida e Obra. In: DESCARTES, R. Meditaes ... op. cit.,
p. 23: Na terceira de suas Meditaes, Descartes apresenta provas da existncia de Deus baseadas no
princpio da causalidades, como a que afirma que s existindo realmente Deus (causa) pode-se explicar a
existncia de um ser infinito e imperfeito o eu pensante porm dotado da idia de infinito e de
perfeio (efeito).
117
DESCARTES, R. Meditaes ... op. cit., p. 289: E toda a fora do argumento de que
aqui me servi para demonstrar a existncia de Deus consiste em que reconheo que seria impossvel
que minha natureza fosse tal como , isto , que eu tivesse em mim a idia de um Deus, se Deus no
existisse de fato; esse mesmo Deus do qual existe uma idia em mim, ou seja, que possui todas as altas
perfeies de que nosso esprito pode imaginar, sem, contudo, compreend-las a todas, que no sujeito a
necessidade alguma e que nada possui de todas as coisas que indicam alguma imperfeio.
118
PESSANHA, J. A. M. Vida ... op. cit., p. 23: Na quinta de suas Meditaes Descartes
reformula o argumento ontolgico, forjado inicialmente na Idade Mdia por Santo Anselmo (1035-1109),
e que, antes de Descartes, fora retomado por So Boaventura (1221-1274) e rejeitado por Santo Toms de
Aquino (1225-1274). Esse argumento pretende provar a existncia de Deus, que, ser perfeitssimo,
exigiria a afirmao de sua existncia desde que se entenda a existncia como uma perfeio a ser
atribuda, necessariamente ou no, a uma essncia.
119
DESCARTES, R. Meditaes ... op. cit., p. 305-6: Ento, agora, se do simples fato de que
posso tirar de meu pensamento a idia de alguma coisa resulta que tudo quanto reconheo pertencer clara
e distintamente a esta coisa pertence-lhe de fato, no posso tirar disto um argumento e uma prova
demonstrativa da existncia de Deus? certo que no encontro menos em mim sua idia, ou seja, a idia
de um ser sumamente perfeito, do que a idia de qualquer figura ou de qualquer nmero que seja. E no
conheo menos clara e distintamente que uma existncia atual e eterna pertence sua natureza do que
conheo que tudo quanto posso demonstrar de qualquer figura ou de qualquer nmero pertence
verdadeiramente natureza dessa figura ou nmero. E, portanto, mesmo que tudo o que conclu nas
Meditaes anteriores no fosse de forma alguma verdadeiro, a existncia de Deus deve apresentar-se em
meu esprito ao menos com tanta certeza quanto considerei at agora todas as verdades das matemticas,
que dizem respeito somente aos nmeros e s figuras: apesar de, na verdade, isto no parecer de inicio
inteiramente manifesto e se afigure ter alguma aparncia de sofisma. Porque, estando acostumado em
todas as outras coisas a fazer distino entre a existncia e a essncia, conveno-me facilmente de que a
existncia pode ser separada da essncia de Deus e de que, portanto, possvel conceber Deus como no
existindo atualmente. Porm, sem embargo, quando penso nisso com maior ateno, verifico
claramente que a existncia no pode ser separada da essncia de Deus, tanto quanto da essncia de
um tringulo no pode ser separada a grandeza de seus trs ngulos iguais a dois retos, ou, ainda, a
idia de uma montanha, a idia de um vale; de maneira que no sinto menos averso em conceber
um Deus (ou seja, um ser perfeitssimo) ao qual falte existncia (ou seja, ao qual falte alguma
perfeio), do que em conceber uma montanha que no possua vale.
24
120
PESSANHA, J. A. M. Vida ... op. cit., p. 24: (...) porque Deus existiria que se justificaria a
existncia da idia de Deus na mente humana. O argumento ontolgico apenas mostraria, na verso
cartesiana, a relao entre duas substncias: a res infinita (Deus) e a res cogitans (pensamento).
121
SOLSONA, G. M. Fundamentacion ... op. cit., p. 7: Descartes se pergunta sobre a
pssibilidade do erro, que uma questo [Traduo livre do original: (...) Descartes se pregunta por la
posibilidad del error, que es una cuestin acuciante despus de haber demostrado la existencia de Dios no
engaador. El error, como toda la imperfeccin, no puede ser imputado al ser infinito y perfecto que se
acaba de erigir en el garante de nuestro conocimiento. A partir de la cuestin del error Descartes plantear
y alo esencial de la teodicea racionalista, pues as lo exige la introduccin en un discurso puramente
filosfico-racionalista de Dios como mero garante, como no engaador y obviando progresivamente las
caractersticas personales tpicas del cristianismo.]
122
PESSANHA, J. A. M. Vida ... op. cit., p. 24: Todavia, se Deus existe um Deus que no o
Deus da religio, mas um Deus fundamento da cincia, um Deus de filsofos e sbios , e existe como
ser perfeitssimo, ento ele bom e veraz, conclui Descartes. Assim sendo, no pode permitir o erro
sistemtico do esprito humano. Ou seja: a bondade de Deus impede a sustentao da hiptese do gnio
maligno e justifica o otimismo cientfico e a prpria crena na razo. Substituindo o malin gnie pelo bom
Dieu, Descartes pode agora afirmar, com toda a segurana, que a evidncia o mesmo critrio da
verdade: s idias claras correspondem de fato realidades elas no so a armadilha de um gnio
enganador e cruel. O Deus cartesiano , assim, garantia da objetividade do conhecimento cientfico;
enquanto bom Dieu, torna-se a expresso do otimismo racionalista que pressupe que ao mximo de
clareza subjetiva corresponde o cerne da objetividade.
123
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 54: O ponto nuclear do mtodo de Descartes a dvida.
Entendeu que para examinar a verdade era necessrio submeter dvida tudo o que fosse possvel: as
coisas sensveis, os conhecimentos anteriores (mesmo as demonstraes matemticas e seus princpios),
bem como o prprio corpo. Por mais ampla que seja a esfera da dvida, resta algo indubitvel: a prpria
dvida. Para duvidar de tudo no posso duvidar de que duvido. (...) com essa intuio, Descartes inaugura
o modo da filosofia da reflexo e o discurso filosfico da modernidade. O pensamento passa a ser o
ponto fundamental. No mais o ser, porm a conscincia.
124
SOLSONA, G. M. Fundamentacion ... op. cit., p. 10: Somente partindo do dito se entende a
peculiaridade do eu pensante cartesiano (e dos modernos em geral), que, por uma parte, definido como
explicitamente finito e que, por outra, claramente o piv especulativo que anima e dirige tal
pensamento: inspirando a dvida e descobrindo-se a si mesmo como a primeira verdade, desvelando sua
maneira de ser como res cogitans e, tambm, descobrindo em si uma ideia que aponta para alm de si: a
de infinito. Apesar de que, como veremos, a finitude ceracteriza muito mais o eu entendido como pessoal
ou sujeito emprico que no o seu papel especulativo como sujeito terico, tambm neste sentido o eu
cartesiano um termo mdio entre finitude e infinitude, entre relativo e absoluto. E a natureza complexa
da dualidade de tal termo mdio uma das tenses mais profundas do cartesianismo (...). [Traduo
livre do original: Slo partiendo de lo dicho se entiende la peculiaridad del yo pensante cartesiano (y de
los modernos en general), que, por una parte, es definido como explcitamente finito mientras que, por
outra, es claramente el pivote especulativo que anima y dirige tal pensamiento: inspirando la duda
descubrindose a s mismo como la primera verdad, desvelando su manera de ser como res cogitans e,
25
incluso, descubriendo en s uma Idea que apunta a ms all de si: la de infinito. Apesar de que, como
veremos, la finitud caracteriza mucho ms al yo entendido como personal o sujeto emprico que no a su
papel especulativo como sujeto terico, tambin en este sentido el yo cartesiano s un trmino medio
entre finitud e infinitud, entre relativo y absoluto. Y la naturaleza compleja de la dualidad de tal trmino
medio es una de las tenciones ms profundas del cartesianismo (...)]
125
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 29.
126
DESCARTES, R. Discurso ... op. cit., p. 52: No entanto, o que mais me satisfazia nesse
mtodo era o fato de que, por ele, tinha certeza de usar em tudo minha razo, se no a perfeio, ao menos
o melhor que pudesse; ademais, sentia, ao utiliz-lo, que meu esprito se habituava pouco a pouco a
conceber mais ntida e distintamente seus objetos, e que, no prometia a mim mesmo empreg-lo com a
mesma utilidade a respeito das dificuldades das outras cincias como o fizera com as da lgebra.
127
Idem, ibidem, p. 49.
128
Idem, ibidem, p. 50.
129
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 29: A regra nmero um prope como
mandamento primeiro do mtodo cartesiano a instaurao da dvida a fim de que somente sejam
concebidas como verdade as idias cuja clareza e evidncia no dessem margem a nenhum
questionamento.
130
DESCARTES, R. Discurso ... op. cit., p. 61-2: Ao considerar que os nossos sentidos s
vezes nos enganam, quis presumir que no existia nada que fosse tal como eles nos fazem imaginar. E,
por existirem homens que se enganam ao raciocinar, mesmo no que se refere s mais simples noes de
geometria, e cometem paralogismos, rejeitei como falsas, achando que estava sujeito a me enganar como
qualquer outro, todas as razes que eu tomara at ento por demonstraes. (...) decidi fazer de conta que
todas as coisas que at ento haviam entrado no meu esprito no eram mais corretas (...). Porm, logo em
seguida, percebi que, ao mesmo tempo que eu queria pensar que tudo era falso, fazia-se necessrio
que eu, que pensava, fosse alguma coisa. E, ao notar que esta verdade: eu penso, logo existo, era to
slida e to correta que as mais extravagantes suposies dos cticos no seriam capazes de lhe
causar abalo, julguei que podia consider-la, sem escrpulo algum, o primeiro princpio da filosofia
que eu procurava. g.n.
131
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 29: As demais formam a essncia da
anlise ou mtodo analtico cartesiano, cuja caracterstica principal reside em alcanar o conhecimento
pela decomposio do todo em partes, sob orientao de um procedimento racional e lgico, para que, ao
final, seja compreendido esse todo com a (re)unio das partes decompostas.
132
SOLSONA, G. M. El problema sujeto-objeto em Descartes, prisma de la modernidad. In:
Pensamiento (Revista de investigacin e informacin filosfica). Madrid, v. 195, v. 49 (jul./set.), 1993, p.
26
373: A metafsica cartesiana do cogito pretende assentar as bases do saber humano e, em definitivo, da
cincia (com as caractersticas de solidez e fixao, de boa fundamentao pensada para garantir qualquer
possvel desenvolvimento sem ter que refaz-la. [Traduo livre do original: La cartesiana metafsica
del cogito pretende sentar los cimientos del saber humano y, en definitiva, de la cincia (con las
caractersticas de solidez e fijeza, de buena fundamentacin pensada para garantizar cualquier posible
desarollo posterior sin tener que rehacerla).]
133
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 55-6: A teoria do conhecimento ou da verdade de
Descartes, como de resto j ocorrera com a concepo grega, platnica e aristotlica, guarda consonncia
com a sua concepo filosfica. Com efeito, a primeira certeza encontrada por Descartes a existncia da
dvida ou a de um sujeito pensante. este o prottipo de toda a verdade, intuda, em razo de sua
evidncia, como idia clara e distinta. Destaque-se, uma vez mais, que Descartes desloca o fundamento
da certeza do objeto para o sujeito, das coisas para a conscincia.
134
Idem, ibidem, p. 55: Do cogito como fundante deve-se compreender, num processo de
deduo, todo o resto. O mundo, as coisas so compreendidas essencialmente como idias; o pensamento
(fundante) pensa idias e no coisas. O cogito tudo, ponto de partida e de chegada.
135
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 30-1.
136
Idem, ibidem, p. 33: (...) o cartesianismo ainda estava atrelado a uma nova forma da teoria
platnica da reminiscncia, visto que defendia a hiptese de que os princpios da razo so inatos,
imutveis e atemporais, servindo de parmetro para a verificao de toda a verdade do conhecimento que
no pode ser modificado pela experincia. Tal concepo leva, paradoxalmente, impossibilidade da
evoluo do conhecimento cientfico a partir da experincia.
137
O pensamento forjado na modernidade essencialmente aquele imposto do centro periferia.
Neste particular, Enrique Dussel demonstra que, historicamente, a formao da subjetividade moderna
influenciada sobremaneira pela relao entre o mundo conquistasdor e o mundo conquistado. Conforme o
autor, a relao de dominao que acompanhou o decobrimento da Amrica Latina um fator
determinante e constitutivo no apenas do ego moderno, como tambm da subjetividade como
centro e fim da histria. Neste sentido, cf., DUSSEL, E. 1492 ... op. cit., p. 21.
138
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 57: O cogito cartesiano teve tambm influncia decisiva
no pensamento filosfico de toda modernidade. O princpio estabelecido por Descartes constitui um
sistema de explicao da realidade, em que mesmo o que aparentemente no pensamento, no idia, se
reduz fundamentalmente em ser pensado, em ser idia. O sistema que procede dessa forma o idealismo.
Toda filosofia moderna, desde Descartes, em sua fundamentao idealista. Eis o desdobramento da
filosofia de Descartes em toda modernidade.
27
139
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Trad. Alex Martins. So Paulo: Martin Claret,
2001, p. 15: Num determinado domnio dos seus conhecimentos, a razo humana possui o singular
destino de se ver atormentada por questes, que no pode aviltar, pois lhe so impostas pela sua natureza,
mas s quais tambm no pode dar resposta por ultrapassarem completamente suas possibilidades. Neste
sentido, cf., DEL VECCHIO, Giorgio. Lies ... op. cit., p. 129: Props-se KANT indagar as condies
e limites do nosso conhecimento, as possibilidades e o valor do mesmo. Mas nem parte de uma f cega
na razo humana, nem no preconceito de que a mente humana seja passiva ante a experincia e
incapaz de chegar universalidade. g.n.
140
A expresso e seus limites so definidos por: SOLSONA, Gaston Mayos. Ilustracin y
Romanticismo: introduccin a la polmica entre Kant y Herder. Barcelona: Editorial Herder, 2004, p.
364: Em primeiro lugar devemos definir brevemente o que cabe considerar como o projeto constitutivo
da modernidade (...). Ele comportava renunciar absolutamente a toda instncia ou pretenso que no
poderia ser validada desde o estritamente humano, superando: os ideais ou prejuzos acriticamente
aceitos, a autoridade injustificada, toda tradio imposta, toda transcendncia que no se desprendeu da
imanncia, etc. (...) a modenidade partia essencialmente do sujeito pensante, de sua autonomia e das
evidncias que lhe eram dadas, considerando que somente desde o sujeito se podia garantir sua
certeza ou verdade em funo de um mtodo rigoroso. [Traduo livre do original: En primer lugar
debemos definir brevemente lo que cabe considerar como el proyecto constitutivo de la modernidad (...).
Ello comportaba renunciar absolutamente a toda instancia o pretensin que no pudiera ser validada desde
lo estrictamente humano, superando: los ideales o prejuicios acrticamente aceptados, la autoridad
injustificada, toda tradicin impuesta, toda trascendencia que no desprendiera de la imanencia, etc. (...) la
modernidad partia esencialmente del sujeto pensante, de su autonomia y de las evidencias que le
eran dadas, considerando que solo desde el sujeto se podia garantizar su certeza o verdad en funcin
de un mtodo riguroso.] g.n.
141
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 59.
142
DEL VECCHIO, G. Lies ... op. cit., p. 129.
143
Idem, ibidem, p. 129: Partindo da premissa de que o conhecimento implica a referida
relao, KANT conclui no ser admissvel falar de uma realidade conhecida em si mesma, fora das
formas subjetivas pelas quais conhecida. Dito por outras palavras: a coisa em si, o absoluto ou
28
noumeno, incognoscvel. Ns conhecemos o ser, s enquanto nos aparece, isto , enquanto fenmeno
(que significa precisamente a apario).
144
KANT, I. Crtica ... op. cit., p. 29: Admitia-se, at recentemente, que o nosso conhecimento
se devia regular pelos objetos. No entanto, todas as tentativas para descobrir antecipadamente, mediante
conceitos, algo que ampliasse o nosso conhecimento, malogravam-se com esse pressuposto. Tentemos,
ento, uma vez, experimentar se no resolvero melhor as tarefas da metafsica, admitindo que os objetos
se deveriam regular pelo nosso conhecimento, o que assim j concorda melhor com o que desejamos, a
saber, a possibilidade de um conhecimento antecipado desses objetos, que estabelea algo sobre eles antes
de nos serem dados.
145
Idem, ibidem, p. 30-1.
146
Idem, ibidem, p. 44.
147
Idem, ibidem, p. 44: Porm, se todo o conhecimento se principia com a experincia, isso no
prova que todo ele deriva da experincia. (...) Ao menos, uma questo h, que carece de estudo mais
atento e no se resolve primeira vista, seno vejamos: se poder haver um conhecimento tal,
independente da experincia e de todas as impresses dos sentidos. Denomina-se a priori esse
conhecimento e distingue-se do emprico, cuja origem a posteriori, ou seja, na experincia.
148
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 37. No mesmo sentido, cf. LUDWIG, C. L.
Para ... op. cit., p. 59: Para Kant, o conhecimento a priori universal e necessrio, e o a posteriori
particular e contingente.
149
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 58.
150
Idem, ibidem, p. 58.
151
Idem, ibidem, p. 58-9. No mesmo sentido, MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p.
37: Por isso, mesmo que em sua leitura a razo seja uma estrutura vazia (forma pura sem contedos,
29
inata e a priori porque anterior, no pode ser adquirida atravs da experincia e dela no depende), para
que se alcance o conhecimento racional dos objetos so necessrios contedos fornecidos pela
experincia (matria) que devem preencher as formas (necessrias e universais) do entendimento.
152
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 37.
153
KANT, I. Crtica ... op. cit., p. 49.
154
Idem, ibidem, p. 49.
155
DEL VECCHIO, G. Lies ... op cit., p. 130.
156
Idem, ibidem, p. 130.
157
KANT, I. Crtica ... op. cit., p. 49-52; cf., DEL VECCHIO, G. Lies ... op. cit., p. 130-1:
KANT distingue ainda os juzos, segundo se formam independentemente da experincia, mediante puro
pensamento (a priori), ou por meio da experincia (a posteriori). Os juzos a posteriori so sempre
sintticos; isto : por meio da experincia ensinam algo de novo que no est implcito no sujeito. Os
juzos analticos so sempre a posteriori (para reconhecer o que j se encontra compreendido em um dado
conceito, desnecessria a experincia).
158
KANT, I. Crtica ... op. cit., p. 56: Disso tudo ressalta a idia de uma cincia particular, que
se pode chamar Crtica da razo pura. Eis que razo a faculdade que nos fornece os princpios do
conhecimento a priori. Portanto, a razo pura a que contm os princpios para conhecer algo
absolutamente a priori.
159
Idem, ibidem, p. 55.
160
DEL VECCHIO, G. Lies ... op. cit., p. 131. No mesmo sentido, MARRAFON, M. A.
Hermenutica ... op. cit., p. 37-8.
161
Idem, ibidem, p. 131.
162
KANT, I. Crtica ... op. cit., p. 60: Acima de tudo, dever-se-, na diviso desta cincia, ter
em vista que nela no entre conceito algum que contenha algo de emprico, quer dizer, o conhecimento a
priori deve ser totalmente puro. g.n.
30
163
Idem, ibidem, p. 59-60.
164
Idem, ibidem, p. 60: (...) a filosofia transcendental outra coisa no que uma filosofia da
razo pura simplesmente especulativa. J que tudo o que prtico, na medida em que contm mbiles,
refere-se sentimentos que pertencem a fontes empricas de conhecimento.
165
Idem, ibidem, p. 58.
166
Idem, ibidem, p. 80: (...) toda a nossa intuio nada mais do que a representao do
fenmeno.
167
Idem, ibidem, p. 65.
168
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 39.
169
KANT, I. Crtica ... op. cit., p. 73: O tempo uma representao fundamental que constitui
a base de todas as intuies. impossvel suprimir o prprio tempo no entendimento dos fenmenos em
geral, conquanto se possam perfeitamente separar os fenmenos do tempo. O tempo , sem dvida,
concebido a priori. Toda a realidade dos fenmenos possvel somente no tempo. Pode-se prescindir de
todos os fenmenos, mas o tempo no pode ser suprimido enquanto condio geral de sua
possibilidade.
170
Idem,ibidem, p. 67: Atravs do sentido de uma propriedade do nosso esprito temos a
representao de objetos como exteriores a ns e situados todos nos espao. Neste espao sua
configurao, grandeza e relao recproca so determinadas ou determinveis.
171
Idem, ibidem, p. 79.
172
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 60: As formas a priori da sensibilidade ou intuies
puras espao e tempo so os modos prprios pelos quais se conhece (...).
173
KANT, I. Crtica ... op. cit., p. 66: Denomino por esttica transcendental uma cincia de
todos os princpios da sensibilidade a priori.
174
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 39.
175
DEL VECCHIO, G. Lies ... op. cit., p. 129-30.
176
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 60: As formas a priori da sensibilidade ou intuies
puras espao e tempo so os modos prprios pelos quais se conhece, e as formas a priori do
entendimento ou conceitos puros so as categorias ou modos prprios de se conceberem as coisas. Dessa
forma, o aparato instrumental cognitivo, tanto nas formas a priori da sensibilidade, quanto nas formas a
priori do entendimento, transcendental. Neste sentido, cf. DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na
31
idade da globalizao e da excluso. Trad.: Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth.
3 ed. Petrpolis: Vozes, p. 173: Kant situa aqui exatamente a possvel unidade entre o formal e o
material, e por isso comea a pr-se assim a questo da aplicao no material concreto do princpio
formal abstrato.
177
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 66.
178
Idem, ibidem, p. 67.
179
Idem, ibidem, p. 67-8.
32
180
MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional:
discursos sobre a Verdade, Radicalizao Hermenutica e Fundao tica na Prxis Jurisdicional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 33: Nesta reviravolta, o carter accional dos proferimentos lingusticos
assumido porque o significado passa a depender e como os vocbulos so utilizados na linguagem, ou
seja, a anlise da significao das palavras deve levar em conta o contexto global da vida e dos usos das
palavras.
181
No prlogo ao Tractatus, Wittgenstein revela o objetivo de seu estudo inicial. Neste sentido,
cf., WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. Trad. M. S. Loureno. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbekian, s.d., p. 27: O livro trata dos problemas da Filosofia e mostra creio eu
que a posio e onde se interroga estes problemas repousa numa m compreenso da lgica da nossa
linguagem. Todo o sentido do livro podia ser resumido nas seguintes palavras: o que de todo
exprimvel, exprimvel claramente; e aquilo de que no se pode falar, guarda-se em silncio.
O livro tambm desenhar a linha da fronteira do pensamento ou melhor ainda no do
pensamento mas da expresso do pensamento, uma vez que para desenhar a linha da fronteira do
pensamento deveramos ser capazes de pensar ambos os lados desta linha (deveramos ser capazes
de pensar aquilo que no se deixa ser pensado). g.n.
182
HINTIKKA, Merril B.; HINTIKKA, Jaako. Uma investigao sobre Wittgenstein. Trad.
Enid Abreu Dobrnszky. Campinas: Papirus, 1994, p. 21: Wittgenstein tinha, tanto na sua filosofia
inicial quanto na posterior, uma viso clara e radical de como a linguagem e o mundo esto mutuamente
ligados.
183
WITTGENSTEIN, L. Tractatus ... op. cit., p. 29: O mundo a totalidade dos factos, no
das coisas (1.1). O mundo determinado pelos factos e assim por serem todos os factos (1.11).
184
HINTIKKA, M. B.; HINTIKKA, J. Uma investigao ... op. cit., p. 20: Segundo a primeira
concepo [linguagem como meio universal], no podemos observar a nossa linguagem como se
estivssemos fora dela e descrev-la como fazemos com outros objetos passveis de especificaes,
aluses, descries, discusses ou sobre os quais se podem formular teorias. O motivo desse suposto
impedimento consiste em que s possvel usar a linguagem para falar sobre algo quando podemos nos
apoiar numa interpretao definida e estabelecida, numa rede estvel de significativas reinante entre a
33
linguagem e o mundo. Conseqentemente, no pode haver nem propsito nem sentido em dizer que na
linguagem o que essas relaes de significado so, pois qualquer tentativa de faz-lo implica de antemo
na sua inexistncia.
185
Idem, ibidem, p. 22: Em suma, a idia da linguagem como meio universal implica uma tese
da universalidade da linguagem (...).
186
WITTGENSTEIN, L. Tractatus ... op. cit., p.52.
187
HINTIKKA, M. B.; HINTIKKA, J. Uma investigao ... op. cit., p. 19.
188
Idem, ibidem, p. 55-6: O mundo constitudo pela totalidade dos fatos. Estes so, em ltima
anlise combinaes de objetos (Gegenstnde) (simples). Esses objetos (...) so, desse modo, os
componentes bsicos do mundo. Eles podem se combinar entre si de diferentes maneiras, a fim de
compor fatos. Uma vez que o mundo a totalidade dos fatos, ele est limitado pela totalidade dos objetos
que podem servir como componentes dos fatos. Um objeto representado na linguagem (...) por um
nome. Quando combinamos nomes segundo a maneira permitida pelos seus objetos, podemos formular
proposies. Elas, portanto, representam fatos (...). Neste particular, porm a partir de outra matriz,
Dussel compreende o mundo como totalidade de sentido. Cf., DUSSEL, E. Filosofia ... op. cit., p. 126:
O mundo a totalidade exietencial cotidiana. O mundo expresso intencionalmente como totalidade
interpretada ou totalidade de sentido. (...) Por sua parte, a totalidade de sentido se exprime por totalidades
significativas (ou significantes). Existem totalidades significativas de muitos nveis (...), mas a
fundamental a lngua. Por lngua entendemos uma totalidade de momentos significantes formada por
unidades elementares num momento de sua histria, que exprimem foneticamente (ou por escrito) a
totalidade de sentido.
189
RUSSEL, Bertrand. Introduo. In: WITTGENSTEIN, L. Tractatus op. cit. p. 3: A
actividade essencial da linguagem afirmar ou negar factos. Dada a sintaxe de uma linguagem, o sentido
de uma frase determinado logo que o sentido das palavras componentes conhecido. A fim de que uma
certa frase afirme um certo facto tem que haver, independentemente do modo de construo da
linguagem, algo comum entre a estrutura da frase e a estrutura do facto. Esta talvez a tese mais
fundamental da teoria do Sr. Wittgenstein. Aquilo que tem que haver de comum entre a frase e o facto
no pode (...) por sua vez ser dito. Na sua terminologia, s pode ser mostrado e no dito, porque tudo o
que possamos dizer necessitar tambm por usa vez de ter a mesma estrutura.
190
Idem, ibidem, p. 27: Tambm evidente que a conseqncia mais importante da idia da
linguagem como meio universal no Tractatus consiste na oposio entre o que pode ser dito e o que pode
apenas ser mostrado. O que talvez no esteja claro que tudo que, segundo o Tractatus, s pode ser
mostrado envolve, em ltima anlise, relaes semnticas. Basicamente, so, portanto, os vnculos
mundo-linguagem, e estes vnculos somente, que no podem ser ditos, mas mostrado, segundo
Wittgenstein. Esta a interpretao mais consentnea ao versculo 4.1212, do Tractatus. Cf.,
WITTGENSTEIN, L. Tractatus ... op. cit., p. 64: 4.1212. O que pode ser mostrado no pode ser dito.
34
191
Idem, ibidem, p. 115: 5.61. A lgica enche o mundo; os limites do mundo so tambm os
seus limites. Assim no se pode dizer em lgica: no mundo h isto e isto, mas no aquilo.
Aparentemente isso pressuporia a excluso de certas possibilidades, o que no pode ser o caso, uma vez
que a Lgica iria para l dos limites do mundo, como se tambm deste lado lhe fosse possvel considerar
aqueles limites. Aquilo que no podemos pensar, no podemos pensar; tambm no podemos dizer
aquilo que no podemos pensar.
192
DOLIVEIRA, Armando Mora. Vida e Obra. In: WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes
Filosficas (Os Pensadores). Trad. Jos Carlos Bruni. So Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 9: (...)
Wittgenstein conclui que todo o problema da filosofia reduz-se apenas distino entre o que pode ser
dito por meio de proposies, isto , mediante a nica linguagem que existe, e o que no pode ser dito,
mas apenas mostrado.
193
HINTIKKA, M. B.; HINTIKKA, J. Uma investigao ... op. cit., p. 39-40: A
inexprimibilidade da existncia dos objetos especficos que h no mundo um caso especial do que
Wittgenstein denomina os limites da linguagem. Essa sua doutrina est intimamente ligada sua crena
na linguagem como meio universal. Uma vez que Wittgenstein identificou em sua filosofia inicial o que
pode ser dito e o que pode ser pensado, essa concepo aparece no Tractatus tambm como uma doutrina
dos limites do que pensvel.
194
WITTGENSTEIN, L. Tractatus ... op. cit., p. 114.
195
MARRAFON, M. A. O carter ... op. cit., p. 29.
196
WITTGENSTEIN, L. Tractatus ... op. cit., p. 64: 4.121. A proposio no pode representar
a forma lgica, esta espelha-se nela. O que se espelha na linguagem, ela no pode representar. O que se
exprime na linguagem, ns no podemos exprimir atravs dela.
197
HINTIKKA, M. B.; HINTIKKA, J. Uma investigao ... op. cit., p. 25.
198
MARRAFON, M. A. O carter ... op. cit., p. 28.
199
RUSSEL, Bertrand. Introduo op. cit., p. 2.
35
200
HINTIKKA, M. B.; HINTIKKA, J. Uma investigao ... op. cit., p. 40: Essa tese bastante
bvia, no que diz respeito ao Tractatus. L, os limites da linguagem esto explicitamente ligados
doutrina do mostrar, que sustentamos acima ser uma consequncia da inefabilidade da semntica no
pensamento de Wittgenstein. Alm disso, muito fcil perceber que o principal limite da linguagem
fixado pela totalidade de objetos nomeados na linguagem. (...) Para Wittgenstein, o limite da linguagem
mais importante, portanto, no consistia na (como se diria) fronteira externa da linguagem, mas na sua
limitao interna, ou seja, as inevitveis restries do que se pode dizer numa linguagem, sobre essa
linguagem.
201
Idem, ibidem, p. 41: (...) a importncia da concepo dos limites da linguagem no ltimo
Wittgenstein no praticamente menor do que era para o Wittgenstein do Tractatus.
202
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 168.
203
HINTIKKA, M. B.; HINTIKKA, J. Uma investigao ... op. cit., p. 187-8.
204
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 168: () a teoria do Tractatus propunha uma
reformulao da teoria tradicional da semelhana entre a linguagem e o mundo. J que a linguagem no
passa de um reflexo, de uma cpia do mundo, o decisivo a estrutura ontolgica do mundo que a
linguagem deve anunciar. A essncia da linguagem depende, desse modo, da estrutura ontolgica do real,
dizer, Wittgenstein parte da crena de que existe um mundo em si que nos dado independentemente da
linguagem, mas que a linguagem tem a funo de exprimir.
205
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 162: (...) no Tractatus a proposio era considerada a
partir de uma imagem estruturada e isomorfa dos fatos que representava a sua verdade, influenciada pela
matemtica, na qual a forma lgica era garantia da possibilidade de se pensar e falar o mundo real. O
sujeito seria plenamente consciente e no estaria inserido nas formas da vida (...). A relao era sujeito-
objeto.
206
MARRAFON, M. A. O carter ... op. cit., p. 29: (...) o WITTGENSTEIN do Tractatus
ainda est vinculado, mesmo que em carter secundrio, a uma semntica objetivista e, por isso, no
consegue se libertar da concepo acerca do uso designativo da linguagem.
207
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 163: Nas Investigaes Filosficas, Wittgenstein
muda o foco da abordagem. A proposio passa a ser apenas uma hiptese de representao, a qual
demanda um processo constante de reformulao. No se vincula mais a uma isomorfia primeva entre a
proposio e o fato representado, dependendo agora fundamentalmente das circunstncias em que ela
manejada, conforme o contexto. No existe mais a prometida maneira formal de significao, uma vez
que so as formas de vida que iro indicar o significado provisrio, condicionado sempre ao decurso de
tempo e aos contextos. Falar s uma atividade humana, participante das formas de vida, tal qual
comer, andar, jogar.
36
208
WITTGENSTEIN, L. Investigaes filosficas. Trad. M. S. Loureno. Fundao Calouste
Gulbekian, s.d., p. 180.
209
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 168.
210
MARRAFON, M. A. O carter ... op. cit., p. 30.
211
WITTGENSTEIN, L. Investigaes ... op. cit., p. 181: Quando dizemos que cada palavra
da lngua designa algo ainda de facto no dissemos nada (...).
212
Idem, ibidem, p. 191.
213
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 163.
214
Idem, ibidem, p. 163: No tem mais sentido, pois, indagar-se qual o significado de uma
palavra, j que a resposta estaria assentada na falsidade da premissa, ou seja, na (im)possibilidade de uma
resposta definitiva e nica. Ela depende dos jogos de linguagem, no se podendo mais buscar
significaes cristalinas, ideais.
215
MARRAFON, M. A. O carter ... op. cit., p. 33.
216
WITTGENSTEIN, L. Investigaes ... op. cit., p. 177 e ss. Interessante a analogia que o autor
faz dos jogos de linguagem em relao ao jogo de xadrez. Em relao ao xadrez, conhecendo-se as regras
do jogo, seria possvel substituir uma pea (por exemplo, o cavalo por uma caneta) sem que o jogo
perdesse o sentido, porque o movimento da pea no contexto do jogo est predeterminado. Wittgenstein
equipara a forma do jogo forma da palavra, concluindo que, ao conhecer os jogos de linguagem,
possvel manipular as peas (palavras) do jogo e at mesmo substitu-las, desde que mantida sua funo.
37
217
MARRAFON, M.A. O carter ... op. cit., p. 33.
218
WITTGENSTEIN, L. Investigaes ... op. cit., p. 176.
219
SILVA, Joo Esteves. Cinco ensaios sobre Wittgenstein. Lisboa: CFCUL, 2010, p. 127-8:
Instaurada a separao entre o mundo sensvel e o mundo inteligvel (...). O que Wittgenstein procura
fundamentalmente abalar a evidncia desta separao, pondo em questo a ideia propriamente
constitutiva da Metafsica de uma palavra minha, palavra inicial, omnipresente e monocrdica, voz muda
da conscincia ventrloqua, ltima garantia da possibilidade de dizer a verdade.
220
WITTGENSTEIN, L. Investigaes ... op. cit., p. 260: Os resultados da filosofia so a
descoberta da simples falta de sentido e das bolhas feitas pelo intelecto ao chocar com as fronteiras da
linguagem. Elas, as bolhas, levam-nos a reconhecer o valor daquela descoberta.
221
Idem, ibidem, p. 455: O sentido da palavra aquilo que a explicao do sentido explica. Isto
: se queres compreender o uso da palavra sentido, procura aquilo que se chama explicao do sentido.
222
SILVA, J. E. Cinco ... op. cit., p. p. 128-9.
223
Idem, ibidem, p. 141: O processo de representao funcionaria ento, como se se tratasse, em
todos os casos, da aplicao de uma forma exterior a um contedo indiferente; de um lado, as coisas, os
objectos j prontos e acabados, e do outro, as palavras prontas para tomar o seu lugar, sem que esta
substituio interferisse o que quer que fosse na natureza nem do representante nem do representado.
224
Idem, ibidem, p. 148.
38
temporal, afetando-o e sendo por ele afetado, de modo que a construo da verdade
possvel pela linguagem somente tem validade de acordo com essa condicionante225.
2.2. A questo da temporalidade em Martin Heidegger
Martin Heidegger percorre uma longa estrada para chegar sua obra principal226,
Ser e Tempo227, que tem por objetivo inicial pensar a questo do sentido do ser228. O
percurso atravessa a fenomenologia de Edmund Husserl, apropriando-se Heidegger
desse modelo de pensamento para ir alm dele229.
Husserl concebe a fenomenologia ao investigar a possibilidade do conhecimento
e a relao entre o ato cognitivo, o sujeito e o objeto que remete questo da verdade
como adequao230 , mormente a partir da verificao de que essa possibilidade no
questionada pelo pensamento natural, devendo ser objeto do pensamento filosfico231.
Com efeito, as cincias naturais concebem o processo cognitivo sob um vis
esttico, no qual os objetos e o prprio processo de conhecimento so dados
(pr)constitudos. Esta concepo revela um enigma, pois na percepo, a coisa
percebida no imediatamente dada, mas sim cotejada com a apreenso que dela se faz,
a partir da subjetividade232.
225
OLIVEIRA, J. Tiago de. Alguns comentrios sobre o Tractatus. In: WITTGENSTEIN, L.
Tratado ... op. cit., p. XVII-XVIII: () sentido e significado so epocais, temporizados. Elas fazem
parte do processo scio-histrico de construo do homem, atravs dos tempos anote-se que se no est
a pensar na evoluo (dicionarial) do significado das noes ou nomes, que vo mudando, mas sim do
conceito, que at pode mudar de forma de expresso. Ora, no Tractatus, Wittgenstein parece no
considerar a evoluo histrica da capacidade de expresso (linguagem) (...).
226
Neste sentido, cf., TAMINIAUX, Jacques. Leituras da ontologia fundamental: ensaios
sobre Heidegger. Lisboa: Instituto Piaget, 2000, p. 47.
227
CRUZ, A. R. S. Hermenutica ... op. cit., p. 37: Este livro provoca uma revoluo
copernicana no campo da hermenutica. At aquele momento prevaleciam as idias de Friedrich
Schleiermeicher para quem a hermenutica seria uma disciplina que questionaria as condies genricas
da compreenso e que, a partir de ento, permitiria a construo de Standards objetivos de uma
compreenso geral de textos (...).
228
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. Marcia S Cavalcante Schuback. 3 ed. Petrpolis:
Editora Universitria So Francisco, 2008, p. 37-9. Cf., ainda, STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre Ser e
Tempo (Martin Heidegger). 2 ed. Petrpolis: Vozes, 1990, p. 20.
229
STEIN, E. Seis ... op. cit., p. 10: (...) na obra [Ser e Tempo] se apresenta uma ruptura com
Husserl, uma ruptura com a fenomenologia e com todo o programa fenomenolgico.; MARRAFON, M.
A. O carter ... op. cit., p. 43: Na tentativa de ir alm de HUSSERL, prope que a fenomenologia deva
ser pensada como um instrumento e mtodo que d acesso no apenas aos fenmenos em sentido vulgar
(isto , s manifestaes das coisas mesmas), mas principalmente ao fenmeno que, sendo primeiro,
constitui o sentido e fundamento dos entes e cuja manifestao geralmente no percebida.
230
TAMINIAUX, J. Leituras ... op. cit., p. 23: Qualquer teoria filosfica do conhecimento
enfrenta o problema da correspondncia entre o acto cognitivo e seu objecto, problema que o da verdade
entendida como adequao entre este e aquele.
231
Idem,ibidem, p. 24 e ss.
232
Idem, ibidem, p. 27: Era evidente para o pensamento natural que no conhecimento so dados
os objectos conhecidos. Eis o que se torna um enigma. Na percepo, a coisa percebida parece dever ser
39
imediatamente dada. Est a a coisa perante os meus olhos que a percebem, vejo-a e aprendo-a. Mas a
percepo no seno uma simples vivncia minha, do sujeito que percebe (...).
233
A expresso imanente aparece na teoria de Husserl com duplo sentido, engendrando tambm
um sentido variado de transcendncia. Nesse sentido, cf., TAMINIAUX, J. Leituras ... op. cit., p. 30:
Segundo o primeiro sentido, imanente significa: efectivamente contido na cogitatio enquanto vivncia
psquica; e, por conseguinte, transcendente significa: no efectivamente contido como parte reel nessa
mesma vivncia. De acordo com o segundo sentido, imanente significa: dado em prprio, absolutamente
e claramente a uma viso imediata; e, por conseguinte, transcendente significa: dado no em prprio,
com evidncia, mas apenas mediatamente.
234
TAMINIAUX, J. Leituras ... op. cit., p. 27: Se afirmarmos em princpio que o conhecimento
se reduz sucesso interna de acontecimentos psquicos, segue-se da que o conhecimento, fenmeno
apenas do psiquismo no qual sobrevem factualmente, no conhece objectos. Se existe uma linha de
demarcao infranquevel entre o conhecimento, imanente por definio, e os seus objetos, que a
transcendem, por definio, no h esperana de alguma vez o atingir. (...) o conhecimento de facto
mais do que um fluxo de ocorrncias factuais num psiquismo singular. Mas uma coisa confess-lo (...),
outra mostr-lo. Isso faz parte da tarefa da fenomenologia (...).
235
Idem, ibidem, p. 28-30.
236
Idem, ibidem, p. 31: O erro fatal, no caso, consiste em crer que o acto cognitivo no
intrinsecamente relacional, aberto s objectividades que visa, que o acto cognitivo dado, mas no o
objecto de conhecimento e que, portanto, a sua relao tambm no dada. Consiste em crer que o acto
cognitivo absolutamente dado ou visto (...) apenas como processo efectivamente contido no psiquismo
(...), processo no relacional, radicalmente separado do objecto, o qual no , nem visto, nem parte da
vivncia.
237
Idem, ibidem, p. 32-3.
40
238
CRUZ, A. R. S. Hermenutica ... op. cit., p. 60. No mesmo sentido, cf., TAMINIAUX, J.
Leituras ... op. cit., p. 33-8.
239
CRUZ, A. R. S. Hermenutica ... op. cit., p. 61: Husserl j compreendia que a constituio
de um objeto dependia mais do que algum isoladamente pudesse supor do mesmo e que, por
conseqncia, tal constituio dependia de outros/todos sujeitos possveis.
240
TAMINIAUX, J. Leituras ... op. cit., p. 39 e ss.
241
CRUZ, A. R. S. Hermenutica ... op. cit., p. 62.
242
TAMINIAUX, J. Leituras ... op. cit., p. 47-8.
243
Idem, ibidem, p. 48-54.
244
Idem, ibidem, p. 54-5.
245
STEIN, E. Seis op. cit., p. 21: O exemplo das leis de Newton, que s so quando um
estar-a as formula, mostra o quanto nosso mundo nossa verso dele. Mas entenda-se bem: a questo
41
existencial, Heidegger percebe que o mundo existe antes do sujeito e que este
constitudo previamente pelo mundo246.
constituio prvia do sujeito pelo mundo, portanto, soma-se a compreenso
do mundo pelo sujeito, envolto de sua subjetividade247. H, portanto, uma relao
indefectvel entre mundo e ser, no qual um constitui o outro e, ao mesmo tempo, pelo
outro constitudo248.
Atravs dessa mtua relao constitutiva249, prope-se uma distino radical
entre ser250 e ente251, afirmando-se que o objetivo do ser determinar o ente como ente
ainda que com ele no se confunda252 , concluindo que ser sempre ser de um
ente253.
do mundo entra na analtica existencial como questo nuclear: como vimos, mundo passa a ser um
existencial, um elemento fundamental na estrutura do estar-a; mundo se articula no horizonte da
compreenso; mundo que pode ser pensado, entendid, deve entrar no horizonte do sentido. g.n.
246
HEIDEGGER, Martin. O conceito de tempo. Trad. Irene Borges-Duarte. Lisboa: Fim de
Sculo Edies, 2003, p. 35-7: O ser-a o ente que se caracteriza como ser-no-mundo. A vida humana
no um sujeito qualquer, que tenha que fazer habilidades para vir ao mundo. Ser-a enquanto ser-no-
mundo significa ser de tal maneira no mundo, que este ser queira dizer: tratar com o mundo, demorar-se
residindo nele maneira de um executar, efectuar e levar a cabo [tarefas], mas tambm [ maneira] do
observado, do pr em questo e do definir observando e comparando. O ser-no-mundo caracteriza-se
como estar-ocupado.
247
Idem, ibidem, p. 37: O ser-a enquanto tal ser-no-mundo coincide, assim, com o ser-uns-
com-outros, ser com outrem: ter a, com outrem, o mesmo mundo, encontrar-se uns com os outros, ser-
uns-uns-com-os-outros maneira do ser-uns-para-os-outros. (...) Ser-uns-com-os-outros no mundo, t-lo
enquanto uns-com-os-outros, tem uma determinao ontolgica especial. A modalidade fundamental do
ser-a do mundo, que este tem aqui em-comum-com-outros, o falar. Falar, no seu sentido pleno, : falar
com outrem expressando-se acerca de alguma coisa. O ser-no-mundo do homem sucede
predominantemente no falar.
248
Idem, ibidem, p. 39. Nesse ponto, cf. STEIN, E. Seis ... op. cit., p. 46: No novo paradigma, o
encurtamento hermenutico produziu um espao circular pr-compreenso (prtica) compreenso
onde construdo o Dasein cujas estruturas (existenciais) so articuladas de maneira exploratria, em
busca da situao hermenutica, a partir da qual uma parada metodolgica praticada para apanhar o
trabalho de ensaio e erro da analtica existencial, para concluir que no h propriamente pressupostos
para ancorar o movimento. O ponto de partida sempre reinstalado e est em todas as etapas como
produo de cada uma delas. , portanto, uma operao eminentemente formal, mas que tem como
correlao uma histria, onde o filsofo radica e que lhe permite uma transparncia provisria que sempre
ter que ser refeita, a partir do horizonte de sentido do ser-no-mundo e do horizonte de sentido desta
histria que no se esgota numa possvel totalidade ou transparncia. a inelutvel circularidade
hermenutica.
249
STEIN, E. Seis ... op. cit., p. 52-3.
250
HEIDEGGER, M. Ser ... op. cit., p. 42: Ser est naquilo que e como , na realidade, no ser
simplesmente dado (Vorhandenheidt), no teor e recurso, no valor e validade, no existir, no d-se.
251
Idem, ibidem, p. 42: Ente tudo de que falamos dessa ou daquela maneira, ente tambm o
que e como ns mesmos somos.
252
Idem, ibidem, p. 41: O questionado da questo a ser elaborada o ser, o que determina o
ente como ente, o em vista de que o ente j est sempre sendo compreendido, em qualquer discusso. O
ser dos entes no em si mesmo um outro ente. STEIN, E. Seis ... op cit., p. 11: No domnio da
questo do sentido do ser Heidegger estabelece a distino de ser e ente (diferena ontolgica), exige
programaticamente uma destruio da ontologia do ente puramente subsistente e elabora
metodologicamente uma fenomenologia hermenutica cujos enunciados pretendem validade
transcendental.
253
Idem, ibidem, p. 44. Neste sentido, cf., STEIN, E. Seis ... op. cit., p. 10-1.
42
254
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 180: Ao ser o mais universal dos conceitos (...) d e
retira sentido de tudo. Evidentemente que essa busca de sentido se despe da pretenso de descobrir o
sentido primevo escondido que est por detrs do ser, mas tem por escopo o que subsiste na compreenso
do ser-no-mundo.
255
A expresso Dasein central na obra de Heidegger. Contudo, de difcil traduo, no tanto
pela polissemia, mas por representar ao mesmo tempo um conjunto de processos que revelam o ser-no-
mundo e permitem sua ek-sistncia. Neste particular, cf., STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p.
195, nota de rodap 343: Em nota explicativa, Heidegger diz que pre-sena ( essa a traduo brasileira),
igual a Dasein. Presena no sinnimo de existncia e nem de homem. g.n. Seguindo a linha
de raciocnio de Streck, no concordamos com a posio de: CRUZ, A. R. S. Hermenutica ... op. cit., p.
42: Neste sentido, o homem, designado pela expresso Da-sein (ser-a) percebido como o ente que
se prope o questionamento sobre esse sentido do ser e que, por conseqncia, no se deixa ser reduzido a
noo de ser. g.n.
256
Idem, ibidem, p. 42-3; STEIN, Ernildo. Seis ... op. cit., p. 11: No domnio da questo do
sentido do ser Heidegger estabelece a distino entre ser e ente (diferena ontolgica), exige
programaticamente uma destruio da ontologia do ente puramente subsistente e elabora
metodologicamente uma fenomenologia hermenutica cujos enunciados pretendem validade
transcendental.
257
HEIDEGGER, M. O conceito ... op. cit., p. 41: O ser-a enquanto ente no passvel de
demonstrao, nem sequer de mostrao. A ligao primordial ao ser-a no a observao, mas o s-lo.
258
Essa concepo existencialista comporta, ainda, a diferena ontolgica. Neste sentido,
HEIDEGGER, M. A essncia da fundamento. Lisboa: Biblioteca de filosofia contempornea, s.d., p. 7:
O Nada o No do ente e, deste modo, o Ser experimentado entre o ente e o ser. A diferena ontolgica
o No entre o ente e o Ser. Mas assim como o Ser, enquanto o No para o ente no um Nada no
sentido do nihil negativum, asism to-pouco a diferena, enquanto o No entre o ente e o Ser, apenas o
produto de uma distino do entendimento (ens rationis).
259
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 148-9.
260
STEIN, E. Seis ... op. cit., p. 115: Aqui reside a grande descoberta de Heidegger: o tempo se
d num compromisso prtico do homem com o lidar com o ente disponvel, com o utenslio, o artefato, a
obra. Este o existencial sem o qual no se dariam os outros dois modos de ser do estar-a: a
representao do ente puramente subsistente e o compreender-se em direo do existir.
261
HEIDEGGER, M. O conceito ... op. cit., p. 25.
262
Idem, ibidem, p. 27: O tempo aquilo em que se desenrolam os acontecimentos. (...) No
sendo ele movimento, de algum modo ter que ver com o movimento. O tempo encontra-se, para j, no
ente mutvel: a mudana d-se no tempo.
43
263
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 179.
264
STEIN, E. Seis ... op. cit., p. 11.
265
HEIDEGGER, M. O conceito ... op. cit., p. 43: que eu estou sempre ainda a caminho com
o meu ser-a. Ele sempre algo que ainda no chegou ao fim. Justamente, quando chegar ao fim, j no .
Antes deste final, no ser nunca, propriamente, aquilo que pode ser mas, quando o seja, j no o .
266
Idem, ibidem, p. 51-3.
267
HEIDEGGER, M. Sobre ... op. cit., p. 37.
268
HEIDEGGER, M. O conceito ... op. cit., p. 69: (...) tempo ser-a. O ser-a o meu carcter
de em-cada-momento-respectivamente e pode ser o carcter do em-cada-momento-respectivamente no
que est por-vir no antecipar do trnsito, certo embora indeterminado. O ser-a sempre numa
modalidade do seu ser-temporal possvel. O ser-a o tempo, tempo temporal.
269
Neste sentido, cf., ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 180.
270
HEIDEGGER, M. Sobre ... op. cit., p. 37-9.
271
Idem, ibidem, p. 33: (...) a verdade aqui rebaixada ao nvel da subjectividade do sujeito
humano. Mesmo que uma objectividade seja alcanvel por este sujeito, ela permanece, todavia,
igualmente to humana como a subjectividade, e disposio do homem.
272
HEIDEGGER, M. A essncia ... op. cit., p. 21 e ss..
273
Idem, ibidem, p. 23.
44
274
Idem, ibidem, p. 23: Por mais numerosas, porm, que sejam as diferenas destas duas
espcies de verdade ntica, para toda revelabilidade pr-predicativa se verifica que a revelao nunca tem
primariamente o carcter de um simlpes representar (intuir), nem sequer na contemplao esttica. A
caracterizao da verdade pr-predicativa como intuir de bom grado se insinua porque a verdade ntica, e
presumidamente genuna, se determina antes de mais como verdade proposicional, isto , como conexo
da representao.
275
Idem, ibidem, p. 25.
276
Idem, ibidem, p. 25: Sem dvida, os termos ontologia e ontolgico so de tal modo
multvocos que ocultam justamente o problema peculiar de uma ontologia. O logos do on significa o
interpelar (lgein) do ente enquanto ente, mas, ao mesmo tempo, significa tambm aquilo em vista do
qual (woraufhin) o ente interpelado (legmenon). Interpelar algo enquanto algo no significa
necessariamente ainda apreender na sua essncia o que assim interpelado. A compreenso do ser (logos
num significado muito amplo), que antecipadamente ilumina e guia todo o comportamento para com o
ente, no nem captao do ser como tal, nem sequer uma apreenso do que assim captado (logos no
significado mais restrito = conceito ontolgico). Chamamos, pois, compreenso do ser, que ainda no
chegou ao conceito, a compreenso pr-ontolgica ou tambm ontolgica, em sentido mais lato.
277
Idem, ibidem, p. 29: O desvelamento do ser, porm, sempre verdade do ser do ente, que
este seja efectivamente real ou no. E vice-versa, no desvelamento do ente reside j sempre um
desvelamento do seu ser. A verdade ntica e a verdade ontolgica referem-se, de modo diverso
respectivamente, ao ente no seu ser e ao ser do ente. So essencialmente solidrias em razo da sua
referncia diferena entre ser e ente (diferena ontolgica). A essncia ntico-ontolgica, deste modo
necessariamente bifurcada, da verdade em geral s possvel juntamente com a irrupo de tal
diferena.
278
HEIDEGGER, M. Sobre ... op., cit., p. 41; STEIN, E. Seis op. cit., p. 55: No diz
Heidegger na analtica existencial: lembra-te daquilo que tendes a encobrir. No deveria o estar-a no
mais encobrir, para lembrar? Pe-se a possibilidade de suprimir o encobrimento pela analtica ou de a
45
analtica ser apenas uma interrogao do que na verdade no , da aparncia do que encobre. Aqui
Heidegger afirma a importncia do mtodo com que opera a analtica: mostrar o que de si no se
mostra ou se oculta. g.n.
279
Idem, ibidem, p. 47: (...) pensado a partir da verdade como desvelamento, o velamento ,
ento, o no-velamento e, por isso, a no-verdade mais prpria e mais autntica da essncia da verdade. O
velamento do ente no seu todo no se faz s sentir posteriormente, como consequncia do conhecimento
sempre parcial do ente.
280
Idem, ibidem, p. 43-5.
281
Idem, ibidem, p. 51.
282
Idem, ibidem, p. 61.
283
Idem, ibidem, p. 63.
46
conscincia, podendo ser classificada de acordo com a tipologia proposta por Celso
Luiz Ludwig enquanto razo hermenutica284.
A principal obra de Gadamer, Verdade e Mtodo, sugere em linhas gerais ao
revs do singular do enunciado contido no ttulo que o mtodo inexiste enquanto
unidade e que a(s) verdade(s) est(o) sempre a se (re)criar, ou seja, nunca (so)
definitiva(s)285.
A teoria propugna uma ruptura paradigmtica em face do cientificismo
objetificante286, afirmando que a linguagem se afigura condio de factibilidade de todo
o conhecimento 287. Trata-se aqui de um giro da prpria filosofia, dado que a linguagem
passa da condio de objeto reflexivo a fundamento da cincia 288.
Trabalha-se em continuidade com a ontologia fundamental de Heidegger289
pensando o ser no tempo e o tempo no ser, em relao dialtica290, acrescendo-se
tese heideggeriana um novo sentido, qual seja, o de que a hermenutica consiste na
soma de todos os elementos histricos e culturais nos quais os sujeitos esto
enraizados historicamente.291
A noo de historicidade que subjaz a interpretao permite dizer que a
hermenutica filosfica consiste na filosofia dos limites do conhecimento 292, podendo
ser dividida em trs aspectos primordiais.
284
LUDWIG, Celso Luiz. Gadamer: a racionalidade hermenutica contraponto
modernidade. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Coord). Crtica da Modernidade: dilogos com o direito.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 145.
285
DUARTE, Joaquim Cardoso. Auto-apresentao e auto-crtica: os mtodos da verdade. In:
REIMO, Cassiano (Org). H.-G. Gadamer: experincia, linguagem e interpretao. Lisboa: Universidade
Catlica Editora, 2003, p. 31: A nossa inteno sublinhar que o caminho feito tanto da variedade dos
caminhos, como da imprevisibilidade de muitos atalhos, e como esses mtodos so j a prtica da
experincia da procura da verdade ou a hermenutica a fazer-se. Ento mtodos e verdade tanto o plural
de pluralidades como a unidade que sempre o desafio de no se deixar perder em cepticismos ou
relativismos ou um dos muitos ecletismos de convenincia, e sempre disponveis postulam-se sem se
ofender e podem dar-nos conta do sentido de uma caminhada, paradigmtica, de um tempo de confuso e
pela capacidade de recriar o que nos entregue.
286
DUQUE, Joo. Da hermenutica dos limites aos limites da hermenutica: para uma leitura
crtica de Gadamer. In: REIMO, C. H.-G. Gadamer ... op. cit., p. 71. No mesmo sentido: MORUJO,
Carlos. Hans Georg Gadamer: filosofia transcendental ou hermenutica? In: REIMO, C. H.-G.
Gadamer ... op. cit., p. 140 e; GONALVES, Joaquim Cerqueira. O filosofema do cogito e a questo
gadameriana do preconceito. In: REIMO, C. H.-G. Gadamer ... op. cit., p. 98.
287
GADAMER, Hans Georg. Verdade e mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica
filosfica. 10 ed. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Editora Vozes, 2008, p. 503: (...) a linguagem
o medium universal em que se realiza a prpria compreenso. A forma de realizao da compreenso a
interpretao.
288
LUDWIG, C. L. Gadamer ... op. cit., p. 145-6.
289
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 354 e ss.
290
DUQUE, J. Da hermenutica ... op. cit., p. 71-2.
291
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 171-2.
292
DUQUE, J. Da hermenutica ... op. cit., p. 72.
47
293
SILVA, Maria Lusa Portocarrero Ferreira da. O preconceito em H.-G. Gadamer: sentido de
uma reabilitao. Coimbra: Fundao Calouste Gulbekian, 1995, p. 14.
294
DUQUE, J. Da hermenutica ... op. cit., p. 73: Na sua apresentao do conceito de
experincia hermenutica, Gadamer desenvolve sobretudo uma apologia da historicidade de toda a
experincia, que ser por isso experincia hermenutica: isto , experincia constante dos prprios limites
do experimentar humano, que o situa nas circunstncias nicas e irrepetveis do acontecer sempre
diferente, caracterstica fundamental de todo acontecimento histrico e historicamente experimentado.
295
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 355.
296
DUQUE, J. Da hermenutica ... op. cit., p. 74: Desse modo, entendemo-nos a ns mesmos e
aos outros como seres histricos, cuja identidade e cujas categorias de conhecer ou entender resultam da
respectiva pertena a uma histria particular. Neste crculo hermenutico no possvel determinar se o
incio est no entender ou na histria.
297
SILVA, M. L. P. F. O preconceito ... op. cit., p. 10.
298
Idem, ibidem, p. 9.
299
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 359-60.
300
Idem, ibidem , p. 467: A verdadeira experincia aquela na qual o homem se torna
consciente de sua finitude. Nela, a capacidade de fazer e a auto-conscincia de uma razo planificadora
encontram seu limite. A idia de que se pode dar marcha-a-r a tudo, de que sempre h tempo para tudo e
de que, de um modo ou de outro, tudo retorna se mostra como uma iluso. Quem est e atua na histria
faz constantemente a experincia de que nada retorna. (...) A verdadeira experincia assim experincia
da prpria historicidade.
301
DUQUE, J. Da hermenutica ... op. cit., p. 75.
302
SILVA, M. L. P. F. O preconceito ... op. cit., p. 62-3: A experincia humana ambgua:
algo que tem a ver com a condio simultaneamente finita e transcendente de um ser, que procura sempre
determinar o que, por sua vez, j o afectou na sua capacidade receptiva. um processo temporal
(caminho/Erfahrung) em que sempre se re-comea algo j comeado.
303
DUQUE, J. Da hermenutica ... op. cit., p. 75: A infinitude do dilogo hermenutico com o
real resulta da finitude dos dialogantes e, por isso, da impossibilidade de chegar a um ponto final desse
dilogo, atravs de um saber absoluto daquilo que h a pensar.
48
caracterizado pela tradio e pela distncia temporal a ela inerente 304 , finita na
particularidade do sujeito histrico e infinita porque inexorvel aos indivduos305.
A experincia do ser se revela em todas as questes que envolvem a relao do
sujeito histrico com o mundo, o que permite passar ao aspecto da universalidade da
hermenutica306.
Esta universalidade que se no confunde com a universalidade unvoca da
307
cincia pode ser formulada em termos de totalidade, dado que a experincia do ser
no contingente e sim onipresente no indivduo, orientando as formas de
conhecimento e as relaes entre ser e mundo308.
A essa dimenso, soma-se a questo do sentido do ser, consistindo na relao
entre hermenutica e sujeito histrico na (re)construo do objeto, remontando
dialeticamente ao ser do sentido309. Essa abordagem ocorre na e pela linguagem, que
no pode ser reduzida a mero instrumento de expresso do mundo, mas pensada como
seu efetivo constituinte310.
Essa tica desvela a universalidade do carcter lingustico de toda a
experincia por isso, de todo o ser-no-mundo, do prprio mundo, do prprio ser.311
304
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. No entanto, h sempre uma distncia
entre a tradio e a pertena tradio, distncia que reflete a tenso entre a estranheza e a familiaridade
que a prpria tradio ocupa junto s pessoas, chama distncia temporal. A hermenutica, ento,
ocupando uma posio intermediria, tem por tarefa encontrar o ponto mdio que constitua a prpria
compreenso.
305
SILVA, M. L. P. F. O preconceito ... op. cit., p. 26 e p. 90 e ss.
306
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 612 e ss.
307
SILVA, M. L. P. F. O preconceito ... op. cit., p. 9: A universalidade hermenutica da
filosofia difere, assim, da universalidade unvoca da cincia, porque remete constantemente o pensar para
o seu solo originrio: uma experincia que resiste a todas as articulaes teorticas ou ideolgicas, porque
se impe como a questo permanente, que obriga o pensar a exceder-se ou a alargar-se.
308
DUQUE, J. Da hermenutica ... op. cit., p. 76-7.
309
Idem, ibidem, p. 77: Trata-se da relao entre experincia hermenutica e o ser, tal como
experimentado-interpretado pelo Dasein: , no fundo, a questo do sentido do ser, no mesmo movimento
em que coloca a questo do ser do sentido.
310
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 571-2: A linguagem no somente um dentre
muitos dotes atribudos ao homem que est no mundo, mas serve de base absoluta para que os homens
tenham mundo, nela se representa o mundo. Para o homen, o mundo est a como mundo numa forma
como no est para qualquer outro ser vivo que esteja no mundo. Mas esse estar-a no mundo
constitudo pela linguagem. (...) frente ao indivduo que pertence a uma comunidade de linguagem, a
linguagem instaura uma espcie de existncia autnoma, e quando este se desenvolve em seu mbito, ela
o introduz numa determinada relao e num determinado comportamento para com o mundo. Mas mais
importante que isso o que est em sua base, a saber, que, frente ao mundo que vem fala nela, a
linguagem no instaura, ela mesma, nenhuma existncia autnoma. No s o mundo mundo apenas
quando vem linguagem, como a prpria linguagem s tem sua verdadeira existncia no fato de que nela
se representa o mundo. a originria humanidade da linguagem significa, portanto, ao mesmo tempo, o
originrio carter de linguagem do estar-no-mundo do homem. No mesmo sentido: GADAMER, H.-G.
Verdade ... op. cit., p. 173-82.
311
DUQUE, J. Da hermenutica ... op. cit., p. 77.
49
312
Idem, ibidem, p. 78.
313
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 467: A verdadeira experincia aquela na qual o
homem se torna consciente de sua finitude. Nela, a capacidade de fazer e a auto-conscincia de uma razo
planificadora encontram seu limite. (...) Quem est e atua na histria faz constantemente a experincia de
que nada retorna. (...) A verdadeira experincia assim experincia da prpria historicidade.
314
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 397 e ss.
315
Idem, ibidem, p. 360: Preconceito no significa, pois, de modo algum, falso juzo, uma vez
que seu contedo permite que ele possa ser valorizado positiva ou negativamente. claro que ali est
operando o parentesco com o praeiudicium latino, fazendo com que junto ao matiz negativo da palavra
possa haver tambm um matiz positivo. Existem prjugs lgitimes.
316
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 205-6: Toda compreenso tem uma inexorvel
e indissocivel condio histrica, que faz a mediao entre o sujeito e a coisa a ser compreendida. (...)
V-se, assim, a importncia que Gadamer atribui tradio, entendida como objeto de nossa
(pr)compreenso.
317
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 356-7.
318
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 212: Essa faticidade e historicidade o lcus da
pr-compreenso, condio de possibilidade para qualquer interpretao. No Mesmo sentido:
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 172-3.
319
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 173.
320
Idem, ibidem, p. 178: Assim, o sujeito, ao interpretar, atua sobre o texto, recriando-o a cada
volta, num movimento espiralforme, at porque, como j dito, a pre-sena, enquanto promotora do
sentido do ser, modifica-se a cada experincia. No mesmo sentido, cf. ROSA, A. M. Deciso ... op. cit.,
p. 192-5.
321
SILVA, M. L. P. F. O preconceito ... op. cit., p. 8-9.
50
322
Idem, ibidem, p. 22.
323
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 210: a compreenso do texto est determinada
permanentemente pelo movimento antecipatrio da pr-compreenso.
324
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 356: Quem busca compreender est exposto a
erros de opinies prvias que no se confirmam nas prprias coisas. Elaborar os projetos corretos e
adequados s coisas, que como projetos so antecipaes que s podem ser confirmadas nas coisas, tal
a tarefa da compreenso.
325
Idem, ibidem, p. 357.
326
Idem, ibidem, p. 356-7: Por isso, faz sentido que o intrprete no se dirija diretamente aos
textos a partir da opinio prvia que lhe prpria, mas examine expressamente essas opinies quanto a
sua legitimao, ou seja, quanto a sua origem e validez.
327
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 175: Esse movimento circular propicia,
tambm, a reabilitao dos preconceitos, sem, entretanto, deixar que esses hbitos lingsticos e opinies
prvias arbitrrias impregnem despercebidamente a interpretao e a busca do sentido, pois aqui se trata
de alcanar a compreenso do texto somente a partir do hbito lingustico epocal e de seu autor.
328
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 357-8.
329
Idem, ibidem, p. 358: (...) o que se exige simplesmente a abertura para a opinio do outro
ou para a opinio do texto. Mas essa abertura implica sempre colocar a opinio do outro em alguma
relao com o conjunto das opinies prprias, ou que a gente se ponha em certa relao com elas.
330
Idem, ibidem, p. 358: Aquele que quer compreender no pode se entregar de antemo ao
arbtrio de suas prprias opinies prvias. (...) Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente
deve, desde o principio, mostrar-se receptiva a alteridade do texto.
331
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 175-6: Gadamer entende que isso
possvel se for cumprida a exigncia de uma nova abertura, desta vez opinio do outro, que desde
sempre est em relao com o conjunto de opinies prprias de modo que, como padro, a tarefa
hermenutica se converte por si mesma num questionamento pautado na coisa, e j se encontra sempre
determinado por este. (...) Com o reconhecimento do outro (que pode ser alcanado atravs da pergunta),
o crculo hermenutico ganha a possibilidade de reconhecer a coisa mesma, sendo que a objetividade
garantida pela distncia e o resultado do processo interpretativo o ponto mdio, constantemente
reconstrudo. A insuficincia de Gadamer, contudo, reside no fato de que, neste aspecto, o outro
51
tomado como igual e no a partir da diferena (de sua outridade). Por isso, a alteridade efetivamente
tomada permanece alheia lgica da hermenutica filosfica.
332
SILVA, M. L. P. F. O preconceito ... op. cit., p. 93.
333
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 359: Mas essa receptividade no pressupe nem
uma neutralidade com relao coisa nem tampouco um anulamento de si mesma; implica antes uma
destacada apropriao das opinies prvias e preconceitos pessoais. (...) A questo portanto no esta em
assegurar-se frente tradio que faz ouvir sua voz a partir do texto, mas, ao contrrio, trata-se de manter
afastado tudo o que possa impedir algum de compreend-la a partir da prpria coisa em questo.
334
Idem, ibidem, p. 358-9: (...) as opinies representam uma infinidade de possibilidades
mutveis (em comparao com a univocidade de uma linguagem ou de um vocabulrio), mas dentro
dessa multiplicidade do opinvel, isto , daquilo em que um leitor pode encontrar sentido ou pode
esperar encontrar, nem tudo possvel, e quem no ouve direito o que o outro realmente est dizendo
acabar por no conseguir integrar o mal-entendido em suas prprias e variadas expectativas de sentido.
335
SILVA, M. L. P. F. O preconceito ... op. cit., p. 171: S na leitura e compreenso o texto
perde a sua dimenso alienada um sentido morto para se transformar num sentido vivo. Por isso, ele
no , enquanto coisa a compreender, o modelo de um sentido substancial puramente em-si, que devesse
aplicar-se monolgica e subsuntivamente a cada situao da sua leitura. , pelo contrrio, o paradigma de
uma coisa que capaz de alcanar uma simultaneidade com todo o presente, que nela participa de um
modo actual. Retira assim a sua prpria subsistncia do facto de ser um acontecer, isto , algo
essencialmente para outrem, um universal universalmente participvel e comunicvel (...).
336
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 174.
337
SILVA, M. L. P. F. O preconceito ... op. cit., p. 162-8.
52
338
DUQUE, J. Da hermenutica ... op. cit., p. 80: (...) relativamente considerao da
experincia hermenutica, abordada na sua universalidade ontolgica, no me parece possvel contornar a
aporia da resultante: ou se abdica da universalidade ontolgica da hermenutica, e ento a hermenutica
perde a sua dimenso verdadeiramente filosfica, tornando-se mera metodologia regional; ou se abdica da
prpria experincia hermenutica da finitude, que sempre j superada pela auto-conscincia, enquanto
conscincia da finitude a qual s pode ser, em ltima instncia, infinita, isto , tem que implicar
alguma forma de ontologia idealista (...).
339
Idem, ibidem, p. p. 80.
340
Idem, ibidem, p. 81.
341
Idem, ibidem, p. 81.
342
Idem, ibidem, p. 81.
343
Idem, ibidem, p. 82.
344
Idem, ibidem, p. 82.
53
345
Idem, ibidem, p. 83.
346
Idem, ibidem, p. 83-4.
347
Idem, ibidem, p. 85: O excesso de sentido, que instaura constantemente os limites da
hermenutica e possibilita, mesmo, a hermenutica dos limites revela-nos que a primazia da pergunta,
em todo o processo hermenutico, no parte do sujeito que pretende compreender. Em realidade, a
compreenso no surge de uma pergunta que colocamos ao real, mas de uma questo que o real nos
coloca, pois no-la coloca o prprio ser de tudo o que .
348
Idem, ibidem, p. 85.
349
ALVES, Roseli Teresinha Michaloski. Da hermenutica de gadamer a exegese dos textos
jurdico-normativos. In: Direito em revista. v. 1, n. 5 (nov. 2003). Francisco Beltro: Grfica e Editora
Clones LTDA, 2003, p. 193 e ss.
350
Idem, ibidem, p. 194.
54
351
AMARAL, Antnio Campelo. Reflexes finais. In: REIMO, C. H.-G. Gadamer ... op. cit.,
p. 149.
352
ARAGO, Lucia Maria de Carvalho. Habermas: filsofo e socilogo de nosso tempo. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002, p. 90: Isto quer dizer duas coisas: primeiro, que atravs da
linguagem que a razo se expressa (se o que nos distingue da natureza a nossa racionalidade, e se o que
nos distingue da natureza a linguagem, ento nossa racionalidade se manifesta atravs do uso da
linguagem); e que s podemos conhecer a razo atravs desse seu meio privilegiado de expresso (a
natureza da linguagem se deixa analisar e nos revela aspectos da racionalidade).
353
ARAGO, L. M. C. Razo comunicativa e teoria social crtica em Jrgen Habermas. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992, p. 28: a relao sujeito-objeto, antes uma relao monolgica,
solitria, passa a ser uma relao essencialmente dialgica, intersubjetiva, que deixa espao para o no
idntico.
354
HABERMAS, J. Pensamento ps-metafsico: ensaios filosficos. Trad. Lumir Nahodil.
Coimbra: Almedina, 2004, p. 35: (...) a viragem lingustica colocou o acto de filosofar sobre alicerces
metodolgicos mais slidos, fazendo-o sair das aporias da teoria da conscincia. Ao mesmo tempo,
tambm se desenvolveu uma concepo ontolgica da linguagem, que torna a funo da linguagem
franquear o acesso ao mundo independente face aos processos intramundanos de aprendizagem e
transfigura a metamorfose das imagens lingsticas num acontecer potico de origem.
355
ARAGO, L. M. C. Habermas ... op. cit., p. 91.
356
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 104: o paradigma da comunicao no define mais o
sujeito na sua relao com objetos para conhec-los e domin-los (paradigma da conscincia). O sujeito,
agora, interpretado como aquele que se obriga historicamente a entender-se com outros sujeitos,
entender-se sobre o que pode significar conhecer objetos e dominar objetos. O enfoque fundamental
consiste no na auto-compreenso do sujeito como fundamento ou atividade, mas na intersubjetividade
constituda de sujeitos capazes de linguagem e ao.
55
357
HABERMAS, J. Pensamento ... op. cit., p. 79.
358
Idem, ibidem, p. 82: Distinguimos os actos de fala das actividades simples, no lingsticas,
com base em duas caracterstcas: estas aces que se interpretam a si prprias apresentam uma estrutura
reflexiva; elas visam fins ilocutrios que no detm o estatuto de um objectivo a alcanar no interior do
mundo, que no podem ser realizadas sem a cooperao e anuncia no coagida de um destinatrio e,
finalmente, s podem ser explicadas com recurso ao conceito de entendimento, inerente ao prprio
mdium lingustico.
359
Idem, ibidem, p. 80.
360
Idem, ibidem, p. 80: Os actos de fala interpretam-se a si prprios, tm uma estrutura auto-
referente. A componente ilocutria determina, semelhana de um comentrio pragmtico, o sentido da
utilizao do que foi dito
361
Idem, ibidem, p. 81.
362
FREITAG, Brbara; ROUANET, Srgio Paulo. Habermas. 3. ed. So Paulo: tica, 1993, p.
13: os homens se relacionam entre si, por meio de normas lingisticamente articuladas, e cujo objetivo
o entendimento mtuo.
363
HABERMAS, J. Pensamento ... op. cit., p. 80-1: Este sentido performativo de um acto de
fala, contudo, s se torna acessvel a um potencial ouvinte que, assumindo o ponto de vista de uma
segunda pessoa, renunciou perspectiva de observador para abarcar a perspectiva de um participante
necessrio que se fale a mesma lngua e que se participe, por assim dizer, num mundo da vida partilhado
por uma comunidade lingustica a nvel intersubjetivo, a fim de se tirar proveito da singular reflexividade
da lngua natural e de apoiar a descrio numa aco exercida com palavras na compreenso do auto-
comentrio implcito desse acto de fala.
364
Idem, ibidem, p. 81 e ss.
365
Idem, ibidem, p. 81.
56
366
Idem, ibidem, p. 83: (...) a racionalidade dos processos de entendimento afere-se do nexo
entre condies de validade de actos de fala, pretenses de validade que so levantadas com actos de fala,
e razes para a cobrana discursiva dessas pretenses.
367
Idem, ibidem, p. 81.
368
Idem, ibidem, p. 82.
369
Idem, ibidem, p. 82.
370
ARAGO, L. M. C. Habermas ... op. cit., p. 108.
371
HABERMAS, J. Pensamento ... op. cit., p. 83: (...) a racionalidade orientada para fins e a
racionalidade do entendimento no podem substituir-se mutuamente. Sob esta premissa encaro a
actividade orientada para fins e o agir de entendimento como tipos de aco nucleares, nenhum dos quais
pode ser reduzido ao outro.
372
Idem, ibidem, p. 84: Os tipos de interaco distinguem-se, em primeiro lugar, em funo do
mecanismo de coordenao de aces e, em particular, consoante a linguagem natural seja utilizada
apenas como medium para a transmisso de informao ou, tambm, como fonte de integrao social. No
primeiro caso, falo de agir estratgico, no segundo, de agir comunicativo.
57
373
Idem, ibidem, p. 85.
374
ARAGO, L. M. C. Habermas ... op. cit., p. 112: (...) o aspecto da linguagem que importa
para Habermas o uso das sentenas com inteno comunicativa. Nessa dimenso pragmtica, revela-se
todo o conjunto da comunicao, que inclui a situao da fala, a aplicao da linguagem e a considerao
de seus contextos, as pretenses de validez erguidas pelos falantes e, finalmente, seus papis dialogais.
375
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 104.
376
Idem, ibidem, p. 105-6.
377
Idem, ibidem, p. 106.
378
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 167-168: Numa atitude orientada para o entendimento mtuo,
o falante ergue com todo proferimento inteligvel as seguintes pretenses:
que o enunciado formulado verdadeiro (ou, conforme o caso, que as pressuposies de
existncia de um contedo proposicional mencionado so acertadas);
que o ato de fala correto relativamente a um contexto normativo existente (ou, conforme o
caso, que o contexto normativo que ele realiza, ele prprio legtimo); e
que a inteno manifesta do falante visada do modo como proferida.
379
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 106: Para reproduzir o consenso racional, a situao de
fala no a real, porm idealizada.
380
Idem, ibidem, p. 107.
381
CRUZ, A. R. S. Hermenutica ... op. cit., p. 98 e ss.
58
plano emprico: o discurso, bem como seus pressupostos (...) a despeito de jamais se
efetivar plenamente em qualquer situao histrica concreta, seja do Brasil ou da
Alemanha, agimos como se ela fosse real.388
388
Idem, ibidem, p. 102.
389
O sentido da negatividade est expresso em Dussel, porm tambm pode ser (re)interpretado
a partir de outros autores. Neste sentido, cf., GIL, F. A evidncia, ainda ... op. cit., p. 65: Sem querer
dizer que se deva aceitar tudo o que passa por filosofia, no vejo como se poderia hoje ignorar o negativo
(...) o negativo coloca radicalmente a questo da ausncia de sentido, do sem-sentido. (...) os contrrios da
negatividade os processos de validao do pensamento, as continuidades que vo criando ilhas de
sentido, a teimosia afirmativa do conhecimento e da arte, as condies da moralidade, o amor (...).
390
DUSSEL, E. Filosofia ... op. cit., p. 9-10.
391
Idem, ibidem, p. 11: Para Aristteles, o grande filsofo da poca clssica, de uma formao
social escravista autocentrada, o grego o homem; no o o brbaro europeu porque lhe falta habilidade,
como tambm no o o asitico, porque lhe falta fora e carter; tambm no so homens os escravos; as
mulheres o so s meias e a criana o em potncia.
392
DUSSEL, Enrique. Mtodo para una filosofa de la liberacin: superacin analctica de la
dialctica hegeliana. 2 ed. Salamanca: Ediciones Sgueme, 1974, p. 18: A dialtica entendida como
movimento ou mtodo supremo, ltimo, alcana-se depois de haver praticado graus inferiores do
conhecer. (...) descreve Plato claramente a dialtica como um mtodo ascendente (vai at as ltimas
ideias), positivo (porque se conhece a ideia e se ascende de contedo em contedo) e tico (no sentido que
se alcana pela teoria a felicidade divina da alma, na exata posio ante o eterno-divino: as ideias).
[Traduo livre do original: La dialctica entendida como movimiento o mtodo supremo, ltimo, se
alcanza despus de haber practicado grados inferiores del conocer. (...) describe Platn claramente a la
dialctica como un mtodo ascendente (va hacia las ltimas ideas), positivo (porque se conoce la idea y se
asciende de contenido en contenido) y tico (en el sentido que se alcanza por la teora la felicidad divina
del alma, en la extica posicin ante lo eterno-divino: las ideas).] No mesmo sentido, cf. DUSSEL, E.
Filosofia ... op. cit., p. 162-3.
60
393
Idem, ibidem, p. 19.
394
Idem, ibidem, p. 20: (...) o des-cobrir o oculto vai construir um movimento, um discurso
atravs de um caminho (Weg em alemo, hdos em grego: mthodos: caminho que se atravessa). O des-
cobrir o ser como processo um mtodo. [Traduo livre do original: (...) el des-cubrir lo oculto va a
construir un movimiento, un discurso a travs de un camino (Weg en alemn, hods en griego: mthodos:
camino que se atraviesa). El des-cubrir el ser como proceso s un mtodo.
395
Idem, ibidem, p. 34.
396
Idem, ibidem, p. 34-7.
397
Idem, ibidem, p. 37.
398
Idem, ibidem, p. 37: O fundamento ltimo do movimento dialtico (...) nova verso do
cogito (...) o ideal cartesiano se encontra presente em Kant (...). [Traduo livre do original: El
fundamento ltimo del movimiento dialctico es (...) nueva version del cogito (...) el ideal cartesiano se
encuentra presente en Kant (...).]
399
Idem, ibidem, p. 38: A aparncia para Kant o contraditrio, o ilusrio, o que no tem
nenhum sentido. A dialtica como arte da demonstrao mostra razo pelas concluses contraditrias e
os paralogismos o impossvel uso desta razo. (...) A razo emprega a dialtica para mostrar seus limites.
[Traduo livre do original: La aparencia para Kant es lo contradictorio, lo ilusorio, lo que no tiene
61
ningn sentido. La dialctica como arte de le demonstracin muestra a la razn por las conclusiones
contradictorias y los paralogismos el imposible uso de esta razn. (...) La razn emplea la dialctica para
mostrarse sus lmites.]
400
Idem, ibidem, p. 37-8.
401
Idem, ibidem, p. 38: O engano ento no procede dos sentidos nem do entendimento que
constitui os objetos, seno da razo quando nos diz conhecer as ideias. (...) Kant utiliza assim a dialtica,
explicitamente, para indicar que a razo, sendo naturalmente dialtica, deve saber alcanar seus limites e
no pretender intuir o saber as ideias (...). [Traduo livre do original: El engao entonces no procede
de los sentidos ni del entendimiento que constituye los objectos, sino de la razn cuando nos dice conocer
las ideas. (...) Kant utiliza as la dialctica, explcitamente, para indicar que la razn, siendo naturalmente
dialctica, debe saber alcanzar sus lmites y no pretender intuir o saber las ideas (...).]
402
GIL, F. A evidncia ... op cit., p. 60: Mesmo o heideggeriano estar ao mesmo tempo dentro
e fora da metafsica significa literalmente, em linguagem kantiana, a inevitabilidade da iluso e Kant
explica at de onde provm o engano da metafsica: ele exprime uma converso hipostasiada do
desejo, porventura mais subtil do que a sublimao maneira de Freud. g.n.
403
DUSSEL, E. Mtodo ... op. cit., p. 39.
404
Idem, ibidem, p. 158.
405
Idem, ibidem, p. 159: O termo onto-lgico e dia-ltica antepem palavra grega logos algo:
o onto-lgico antepe o ente, a dia-ltica antepe a partcula dia. Lgos, no sentido que agora
tomamos, significa abarcar, reunir, englobar (de lgein). O onto-lgico significa aquele horizonte ou nvel
que engloba, compreende o ente. O dia-ltico aquele movimento que atravessa (dia) o horizonte
estabelecido. Porm o ltimo horizonte mundano o ontolgico, o ser que se manifesta e funda toda a
ordem ntica ou intramundana. O movimento dia-ltico ento um certo movimento ontolgico, em
ltimo termo. [Traduo livre do original: El trmino onto-lgico y dia-lctica anteponen a la palabra
griega logos algo: lo onto-lgico antepone el ente, la dia-lctica antepone la partcula dia. Lgos, en el
sentido que ahora tomamos, significa abarcar, reunir, englobar (de lgein). Lo onto-lgico significa aquel
horizonte o nivel que engloba, compreende al ente. Lo dia-lctico es aquel movimiento que atraviesa (dia)
el horizonte establecido. Pero el ltimo horizonte mundano es el ontolgico, es el ser que se manifiesta y
funda todo el orden ntico o intramundano. El movimiento dia-lctico es entonces un cierto movimiento
ontolgico, em ltimo trmino.
62
406
Idem, ibidem, p. 31: Desde um pensar latinoamericano crtico (e por ele de toda a
periferia), a dia-ltica aristotlica, como todo o pensar grego, repete, de diversas maneiras o Fragmento
6 de Parmnides quando diz que o ser , o no-ser no . (...) O ser (o grego), o no-ser no (o
brbaro, o conquistado, o que est mais alm do horizonte ontolgico da plis). [Traduo livre do
original: Desde un pensar latinoamericano crtico (y por ello de toda la periferia), la dia-lctica
aristotlica, como todo el pensar griego, repite, de diversas maneras el Fragmento 6 de Parmnides
cuando dice que el ser es, el no-ser no es. (...) El ser es (lo griego), el no-ser no es (lo brbaro, lo
conquistado, lo que est ms all del horizonte ontolgico de la plis).]
407
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 128.
408
Idem, ibidem, p. 129.
409
DUSSEL, E. Filosofia ... op. cit., p. 10: Esta ontologia no surge do nada. Surge de uma
experincia anterior de dominao sobre outros homens, de opresso cultural sobre outros mundos. Antes
do ego cogito existe o ego conquiro (o eu conquisto o fundamento prtico do eu penso). O centro se
imps sobre a periferia h cinco sculos.
410
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 130.
411
Idem, ibidem, p. 131: Portanto, o eu-sujeito que se apresenta como totalidade constituinte do
ser das coisas, ao nvel do abstrato, historicamente um sujeito-europeu-branco, frente ao qual o restante
objeto de dominao. Na dimenso ertica, o sujeito o varo; na pedaggica, o sujeito o adulto.
Assim o que abstratamente se instaura como subjetividade do sujeito, ao nvel mais concreto, se resolve
no sujeito-europeu-branco-varo-adulto. Geopoliticamente Europa; na ideologia racial, branco; na
machista, homem; na pedaggica, adulto, e ao nvel social, classe dominante. Nessa reduo de tudo
Totalidade como sujeito, legitima-se teoricamente a dominao prtica.
63
412
Idem, ibidem, p. 131.
413
Idem, ibidem, p. 132.
414
Idem, ibidem, p. 135.
415
Idem, ibidem, p. 136.
416
Idem, ibidem, p. 137-8: DUSSEL procura indicar que a filosofia que afirma a comunidade
de comunicao, o ns que supera a subjetividade moderna (paradigma do agir comunicativo-
intersubjetivo) no suficiente para o pensar latino-americano, pois no toma a categoria da exterioridade
co ponto de partida. O Outro (a exterioridade) a condio de possibilidade da argumentao como tal,
visto que na argumentao preciso supor que o outro tem uma nova razo que pe em questo o
consenso j alcanado.
417
MARRAFON, M. A. O carter ... op. cit., p. 74: DUSSEL toma como ponto de partida a
noo da que o pensar filosfico deve apresentar um gnese histrico-ideolgica do que se prope a
pensar, relacionando o prprio processo de produo de verdades s diretrizes espaciais na ordem
mundial, ressaltando a importncia de se levar a srio o ambiente geopoltico.
418
DUSSEL, E. Filosofia ... op. cit., p. 29: Mundo assim a totalidade dos entes (reais,
possveis ou imaginrios) que so por relao ao homem e no somente reais, por si. (...) Sem mundo no
h homem, s cosmos. (...) O mundo assim o sistema de todos os sistemas que tm o homem como seu
fundamento.
419
DUSSEL, E. Introduccin a una filosofa de la liberacin latinoamericana. Mxico:
Editorial Extemporaneos S. A., 1977, p. 13: O discurso (entenda-se dis-curso no sentido de curso que
atravessa) que lhes proponho no vai partir da filosofia para interpretar a cotidianidade, seno que vai
partir da cotidianidade em direo filosofia, porque vai ser uma introduo ao pensar metdico radical.
[Traduo livre do original: El discurso (entiendase dis-curso en el sentido del curso que atraviesa)
que les propongo no va partir de la filosofa para interpretar la cotidianidad, sino que va partir de la
cotidianidad en direccin a la filosofa, porque va a ser una introduccin al pensar metdico radial.]
64
420
Idem, ibidem, p. 16: A totalidade do mundo o ponto de partida; a experincia primeira, a
que est fundando toda a experincia posterior. [Traduo livre do original: La totalidad del mundo es
el punto de partida; es la experiencia primera, la que est fundando toda experiencia posterior.]
421
Idem, ibidem, p. 14.
422
DUSSEL, E. Filosofia ... op. cit., p. 21: Contra a ontologia clssica do centro (...), levanta-se
uma filosofia da libertao da periferia, dos oprimidos, a sombra que a luz do ser no pode iluminar. Do
no-ser, do nada, do outro, da exterioridade, do mistrio do sem-sentido, partir o nosso pensamento.
423
DUSSEL, E. Introduccin ... op. cit., p. 14-6.
424
Idem, ibidem, p. 18.
425
Idem, ibidem, p. 20: por isso, ento, que o ser do homem em seu mundo no somente um
puro presente abstrato, seno que o ser do homem um sido que, como poder-ser, empunha certas
possibilidades. Por ele o que estou sendo o menos, porque o que estou sendo se define como me
compreendo poder-ser; desde este projeto se abrem as possibilidades. [Traduo livre do original: Es
por eso, entonces, que el ser del hombre en su mundo no es solamente un puro presente abstracto, sino
que el ser del hombre es un sido que, como poder-ser, empua ciertas possibilidades. Por ello lo que
estoy siendo es lo de menos, porque lo que estoy siendo se define como me compreendo poder-ser;
desde este proyecto se abren las posibilidades.]
426
Idem, ibidem, p. 22 e ss.
427
DUSSEL, Enrique. Hacia una filosofia poltica crtica. Bilbao: Editorial Descle de
Brouwer, S. A., 2001, p. 118.
65
428
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 186: A produo da vida um ato cotidiano do sujeito,
na relao cultural intersubjetiva e comunitria e, por isso, um processo histrico permanente (...).
429
Idem, ibidem, p. 186: [reproduo] o momento das instituies e dos valores culturais, na
condio de mediaes necessrias e adequadas para a continuidade da vida do sujeito que reproduz a si
mesmo na condio do viver, viver que institucional, cultural e social (...).
430
Idem, ibidem, p. 187: O terceiro o momento do desenvolvimento da vida humana na
sociedade. (...) Para alm de um mero crescimento natural, o humano se constri no desenvolvimento
histrico.
431
Idem, ibidem, p. 185-186: Na parte da negao momento crtico da negatividade , essa
vulnerabilidade que ameaa constantemente os momentos de produo, reproduo e desenvolvimento da
vida concreta do sujeito.
432
DUSSEL, E. Hacia ... op. cit., p. 117-9: A vida humana no meramente sobrevivncia
(Selbsterhaltung) fsica, corporal, biolgica, como momento vegetativo-animal. A vida humana
sempre e inevitavelmente vida humana, cultural, histrica, religiosa, mstica tambm. (...) A vida
humana no se esgota em uma cultura: a fonte criadora de toda cultura, por isso o critrio universal.
(...) A vida humana no s condio de possibilidade da argumentao. Ser condio uma
dimenso que em certo sentido se define desde o condicionado. A vida humana no s nem
principalmente condio de possibilidade, seno modo de realidade. Seu contedo no se define desde a
racionalidade ou discursividade argumentativa: seria vivente essencialmente para argumentar.
[Traduo livre do original: La vida humana no es meramente sobrevivencia (Selbsterhaltung) fsica,
corporal, biolgica, como momento vegetativo-animal. La vida humana es siempre e inevitablemente
vida humana, cultural, histrica, religiosa, mstica an. (...) La vida humana no se agota en una
cultura: es la fuente creadora de toda cultura, por eso es el criterio universal. (...) La vida humana no es
slo condicin de posibilidad de la argumentacin. Ser condicin es una dimensin que en cierto
sentido se define desde lo condicionado. La vida humana no es slo ni principalmente condicin de
posibilidad, sino modo de realidad. Su contenido no se define desde la racionalidad o discursividad
argumentativa: sera viviente esencialmente para argumentar.
433
LUDWIG, C. L. Idem, ibidem, p. 183.
434
DIAS, Luciana Drimel. A verdade e a prova judicial (uma anlise filosfico-processual da
verdade voltada teoria geral da prova). Curitiba, 1999, 452 f. Dissertao (Mestrado em Direito)
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, p. 415-6.
66
435
LUDWIG, C. L. Para ... op. cit., p. 175.
436
Idem, ibidem, p. 176.
437
DUSSEL, E. Introduccin ... op. cit., p. 127-8: Ao mtodo meta-fsico o chamarei ana-
ltico e distinto do mtodo dia-ltico. Este ltimo vai de um horizonte a outro at chegar primeiro onde
esclarece seu pensar; dia-ltico um a-travs-de. Em contrapartida, ana-ltico quer significar que o
logos vem-de-mais-alm; dizer, que h um primeiro momento em que surge uma palavra interpelante,
mas alm do mundo, que o ponto de apoio do mtodo dialtico porque passa da ordem antiga ordem
nova. Esse movimento de uma ordem a outra dialtico, porm o Outro como oprimido o ponto de
partida. [Traduo livre do original: Al mtodo meta-fsico lo llamar ana-lctico y distinto del
mtodo dia-lctico. Este ltimo va de un horizonte a outro hasta llegar primero donde esclarece su
pensar; dia-lctico es un a-travs-de. En cambio, ana-lctico quiere significar que el logos viene de
ms-all; es decir, que hay un primer momento en que surge una palabra interpelante, mas all del
mundo, que es el punto de apoyo del mtodo dialctico porque pasa del orden antiguo al orden nuevo. Ese
movimiento de un orden a outro es dialctico, pero es el Outro como orpimido el punto de partida. O
momento analtico significa, em sntese, erigir a negatividade negada como ponto de partida do
conhecimento: DUSSEL, E. filosofia ... op. cit., p. 163-4: Analtico quer indicar o fato real humano pelo
qual todo homem, todo grupo ou povo, se situa sempre alm (an-) do horizonte da totalidade. A
dialtica negativa j no suficiente. O momento analtico o ponto de apoio de novos desdobramentos.
O momento dialtico nos abre ao mbiot metafsico (que no ntico das cincias fticas nem ontolgico
da dialtica negativa), referindo-se semanticamente ao outro. Sua categoria prpria a de exterioridade;
por isso, o ponto de partida de seu discurso metdico (mtodo mais cientfico que dialtico-positivo), a
exterioridade do outro; seu princpio no o de identidade, mas da separao, distino.
438
Idem, ibidem, p. 128: O mtodo ana-ltico surge desde o Outro e avana dia-lticamente; h
uma descontinuidade que surge da liberdade do Outro. Este mtodo, tem em conta a palavra do Outro
como outro, implementa dialticamente todas as mediaes necessrias para responder a essa palavra,
compromete-se pela f na palavra histrica e de todos esses passos esperando o dia distante em que possa
viver com o Outro e pensar sua pala-vra, o mtodo ana-ltico. [Traduo livre do original: El mtodo
ana-lctico surge desde el Otro y avanza dia-lcticamente; hay una discontinuidad que surge de la libertad
del Otro. Este mtodo, tiene en cuenta la palabra del Otro como otro, implementa dialcticamente todas
las mediaciones necesarias para responder a esa palabra, se compromete por la fe en la palabra histrica y
de todos esos pasos esperando el da lejano en que pueda vivir con el Otro y pensar su pala-bra, es el
mtodo ana-lctico.]
67
439
MERCER, Jos Luiz. A noo de sistema em Ferdinand de Saussure. In: PAZ, Francisco
Moraes (Org.). As aventuras do pensamento. Curitiba: Editora da UFPR, 1993, p. 94.
440
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1995, p. 11: A semiologia encarregar-se-ia de estudar as leis e os conceitos metodolgicos
gerais que poderiam ser considerados vlidos para todos os sistemas sgnicos. Ou seja, seria um estudo
voltado determinao das categorias fundantes e s regras metodolgicas pertinentes constituio de
uma cincia dos signos em sentido estrito.
441
Idem, ibidem, p. 11.
442
Idem, ibidem, p. 12.
443
MARRAFON, M. A. Sobre metforas e metonmias na antecipao de sentido: a no-
compreenso da deciso judicial. In: BONATO, Gilson. Processo penal, Constituio e crtica: estudos
em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.
561: (...) lngua e linguagem no se confundem, pois esta multiforme e heterognea, possui um
domnio individual e social e no se classifica em nenhuma categoria de fatos humanos medida que
depende de aspectos fsicos, psicolgicos e psquicos. J a lngua parte social da linguagem, aspecto
exterior que no existe em funo do indivduo, mas antes em virtude de uma espcie de contrato
estabelecido entre os membros da comunidade que, sendo homognea, forma um todo e um princpio de
classificao.
444
SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de Lingstica Geral. Organizado por Charles Bally e
Albert Sechehaye. So Paulo: Editora Cultrix, 2002, p. 22 e ss.
445
MERCER, J. L. A noo ... op. cit., p. 97: A lngua um sistema puramente formal que se
interpe entre idias e sons e permite a passagem de um a outro. nesse sentido que a lngua cdigo:
estabelece correspondncias entre sons e idias.
446
RODRIGUES, Ada Natal. Vida e obra. In: Textos selecionados (Ferdinand de Saussure,
Roman Jokobson, Louis Trolle Hjelmslev, Noam Chomski) Coleo Os Pensadores. Trad. Carlos Vogt.
2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. VII.
68
447
MERCER, J. L. A noo ... op. cit., p. 94: Saussure, que entendia a lngua como um sistema
de sistemas, consagra a primeira de suas famosas dicotomias distino entre langue e parole (lngua e
fala), separando ao mesmo tempo o que potencial e social do que atual e individual.
448
Idem, ibidem, p. VIII.
449
Idem, ibidem, p. VII.
450
Esquema grfico desse sistema de eixos pode ser visualizado em: MARRAFON, M. A. Sobre
... op. cit., p. 564.
451
RODRIGUES, A. N. Vida ... op. cit., p. VIII.
452
Idem, ibidem, p. VIII.
453
MARRAFON, M. A. Sobre ... op. cit., p. 564.
454
MERCER, J. L. A noo ... op. cit., p. 98: Os elementos se relacionam no interior do sistema
pelas suas semelhanas e se opem por suas diferenas. Isto , no se definem por si, mas por relaes de
contraste com os demais membros do sistema. A rigor, poder-se-ia dizer que um elemento o conjunto
das diferenas que mantm com cada um e todos os outros elemento.
455
RODRIGUES, A. N. Vida ... op. cit., p. VIII-IX: Considerando a lngua como um sistema,
Saussure reala a importncia das relaes que ocorrem entre grupos associativos no interior da prpria
lngua. Tais relaes apresentam-se em dois nveis. Em primeiro lugar, existem os grupos associativos in
absentia, isto , as classes de unidades disponveis na memria. Nesse sentido, cada elemento lingstico
provoca imagens de outros elementos, tanto na pessoa que fala, quanto na que ouve. A palavra ensino,
por exemplo, desperta associaes como ensinar, educao, aprendizagem, etc. Saussure chama
essas associaes de relaes in absentia, pois elas vm tona na ausncia dos signos evocados. Cada
uma dessas classes de unidades, que formam as relaes in absentia constitui aquilo que o autor chamou
de eixo paradigmtico. O segundo nvel de relaes entre os signos decorre do fato de que todo elemento
da lngua est em relao com outros, formando cadeias de enunciados, falados ou escritos. Tais relaes
em cadeia forma-se in praesentia, constituindo sintagmas, ou seja, unidades maiores que agrupam outras
menores. Os grupos associativos in praesentia na cadeia constituem, na terminologia de Saussure, o eixo
sintagmtico.
456
MARRAFON, M. A. Sobre ... op. cit., p. 564. No mesmo sentido: GAUER, Ruth Chitt. A
crise do racionalismo e o retorno ao mito: cumplicidade com a psicanlise. In: BONATO, G.
Dogmtica ... op. cit., p. 769: O significado das palavras no fixo, em uma relao um a um, com os
69
objetos ou eventos no mundo existente fora da lngua. O significado surge nas relaes de similaridade
e diferena que as palavras tm com outras palavras no interior do cdigo da lngua (...). g.n. .
457
SAUSSURE, F. Curso ... op. cit., p. 79.
458
Idem, ibidem, p. 80: O signo lingstico une no uma coisa e uma palavra, mas um conceito
e uma imagem acstica. Esta no o som material, coisa puramente fsica, mas a impresso (empreinte)
psquica desse som, a representao que dele nos d o testemunho de nossos sentidos; tal imagem
sensorial e, se chegarmos a cham-la material, somente nesse sentido, e por oposio ao outro termo
da associao, o conceito, geralmente mais abstrato.
459
Idem, ibidem, p. 80: O signo lingustico , pois, uma entidade psquica de duas faces
[conceito e imagem acstica] (...). Esses dois elementos esto intimamente unidos e um reclama o outro.
460
Idem, ibidem, p. 81.
461
MERCER, J. L. A noo ... op. cit., p. 96.
462
SAUSSURE, F. Curso ... op. cit., p. 81-2: Assim, a idia de mar no est ligada por
relao alguma interior seqncia de sons m-a-r que lhe serve de significante; poderia ser representada
70
igualmente bem por outra seqncia, no importa qual; como prova, temos as diferenas entre as lnguas
e a prpria existncia de lnguas diferentes (...).
463
MERCER, J. L. A noo ... op. cit., p. 96-7.
464
SAUSSURE, F. Curso ... op. cit., p. 83.
465
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 150.
466
SAUSSURE, F. Curso ... op. cit., p. 84.
467
Idem, ibidem, p. 84.
468
Idem, ibidem, p. 85: Se, com relao idia que representa, o significante aparece como
escolhido livremente, em compensao, com relao comunidade lingstica que o emprega, no livre:
imposto. Nunca se consulta a massa social nem o significante escolhido pela lngua poderia ser
substitudo por outro.
469
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 151: Isto porque a lingual est situada no
tempo. A todo instante, diz Saussure, a solidariedade com o passado pe em xeque a liberdade de
escolher: dizemos homem e cachorro porque antes de ns se disse homem e cachorro; a conveno
arbitrria, em virtude da qual se faz livre, e o tempo, graas ao qual a escolha se acha fixada, ocorrem,
justamente porque o signo arbitrrio, no conhecendo outra lei seno a da tradio, e por basear-se na
tradio que pode ser arbitrrio.
470
GAUER, R. C. A crise ... op. cit., p. 769.
471
SAUSSURE, F. Curso ... op. cit., p. 86.
71
472
Idem, ibidem, p. 87.
473
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 151: Se o signo arbitrrio, em um primeiro
momento, e imutvel, em um momento seguinte, nada impede que se modifique com o passar do tempo.
474
SAUSSURE, F. Curso ... op. cit., p. 89.
475
Idem, ibidem, p. 89. Interessante atentar para a nota dos organizadores do livro, constante
dessa pgina: Seria injusto censurar a F. de Saussure o ser ilgico ou paradoxal por atribuir lngua duas
qualidades contraditrias. Pela oposio de dois termos marcantes, ele quis somente destacar uma
verdade: que a lngua se transforma sem que os indivduos possam transform-la. Pode-se dizer
tambm que ela intangvel, porm no inaltervel.
476
STRECK, L. L. Hermenutica ... op. cit., p. 151.
477
WARAT, L. A. O direito ... op. cit., p. 21-2.
478
STRECK, L. L. Hermenutica op. cit., p. 152-3.
479
WARAT, L. A. O direito ... op. cit., p. 13: (...) a distino de origem saussureana peca pela
inclinao positivista e formalista que imprime a sua proposta epistemolgica. (...) a semiologia de
Saussure apresenta-se como uma linguagem sobre as linguagens, isto , como uma metalinguagem que
toma as diferentes linguagens como sua linguagem-objeto, usando para sua anlise as categorias
emprestadas do prprio nvel assinalado.
72
Sendo assim, deve-se pensar a semiologia como uma prtica complexa, que, no
interior de cada discurso, deve mostrar-nos, em um processo contra-discursivo, as
funes sociais dos diferentes mbitos e modos de significar.480
480
Idem, ibidem, p. 13.
481
JAKOBSON, Roman. Lingstica e comunicao. 24 ed. Trad. Izidoro Blikstein e Jos
Paulo Paes. So Paulo: Editora Cultrix, 2007, p. 122.
482
Idem, ibidem, p. 122.
483
Idem, ibidem, p. 123: Embora distingamos seis aspectos bsicos da linguagem, dificilmente
lograramos, contudo, encontrar mensagens verbais que preenchessem uma nica funo. A diversidade
reside no no monoplio de alguma dessas funes, mas numa diferente ordem hierrquica de funes.
484
Uma breve sntese de tais funes da linguagem pode ser encontrada em: MARRAFON, M.
A. Sobre ... op. cit., p. 564-5.
485
MARRAFON, M. A. Sobre ... op. cit., p. 564; JAKOBSON, R. Lingstica ... op. cit., p. 123.
486
JAKOBSON, R. Lingstica ... op. cit., p. 123-4: A funo emotiva, evidenciada pelas
interjeies, colore, em certa medida, todas as nossas manifestaes verbais, ao nvel fnico, gramatical e
lexical.
487
Idem, ibidem, p. 125: A orientao para o DESTINATRIO, a funo CONATIVA,
encontra sua expresso gramatical mais pura no vocativo e no imperativo (...). As sentenas imperativas
diferem fundamentalmente das sentenas declarativas: estas podem e aquelas no podem ser submetidas
prova de verdade.
73
488
Idem, ibidem, p. 127: Uma distino foi feita, na Lgica moderna, entre dois nveis de
linguagem, a linguagem-objeto, que fala de objetos, e a metalinguagem, que fala da linguagem.
489
MARRAFON, M. A. Sobre ... op. cit., p. 565.
490
JAKOBSON, R. Lingstica ... op. cit., p. 127: Uma distino foi feita, na Lgica moderna,
entre dois nveis de linguagem, a linguagem-objeto, que fala de objetos, e a metalinguagem, que fala
da linguagem. Mas a metalinguagem no apenas um instrumento cientfico necessrio, utilizado pelos
lgicos e pelos lingistas; desempenha tambm papel importante em nossa linguagem cotidiana. (...)
Sempre que o remetente e/ou o destinatrio tm a necessidade de verificar se esto usando o mesmo
cdigo, o discurso focaliza o CDIGO; desempenha uma funo metalingstica (isto , de glosa).
491
Idem, ibidem, p. 126.
492
Idem, ibidem, p. 119.
493
Idem, ibidem, p. 120.
494
Idem, ibidem, p. 121.
495
Idem, ibidem, p. 37.
496
Idem, ibidem, p. 39: (...) temos liberdade de ordenar as palavras em contextos novos. (...) tal
liberdade relativa (...)
497
Idem, ibidem, p. 41: A separao no espao, e muitas vezes no tempo, de dois indivduos, o
remetente e o destinatrio, franqueada graas a uma relao interna: deve haver certa equivalncia entre
os smbolos utilizados pelo remetente e os que o destinatrio conhece e interpreta.
498
Idem, ibidem, p. 37-8: (...) a concorrncia de entidades simultneas e a concatenao de
entidades sucessivas so os dois modos segundo os quais ns, que falamos, combinamos os constituintes
lingsticos.
499
Idem, ibidem, p. 48.
74
500
Idem, ibidem, p. 39.
501
Idem, ibidem, p. 40.
502
Idem, ibidem, p. 41.
503
Idem, ibidem, p. 50: Quando a capacidade de seleo fortemente afetada e o poder de
combinao pelo menos parcialmente preservado, a contigidade determina todo o comportamento verbal
do doente e ns podemos designar esse tipo de afasia como distrbio da similaridade.
504
Idem, ibidem, p. 43.
505
Idem, ibidem, p. 44-6. Nesse contexto, o autor exemplifica que uma manifestao desse
distrbio consiste na substituio da palavra faca por talher.
506
Idem, ibidem, p. 52-3: Os pacientes dos quais estamos falando tendem a abandonar as
palavras derivadas, ou ento a combinao de uma raiz com um sufixo e mesmo um composto de duas
palavras torna-se indecomponvel para eles. (...) Enquanto o sentido da derivao se mantm intacto, de
modo que esse processo continua sendo usado para introduzir inovaes no cdigo, pode-se observar uma
tendncia simplificao abusiva e ao automatismo: se a palavra derivada constituir uma unidade
semntica cujo sentido no possa ser inferido inteiramente a partir do de (sic) seus elementos, a Gestalt
ser mal compreendida.
507
Idem, ibidem, p. 50.
508
Idem, ibidem, p. 51.
509
Idem, ibidem, p. 55.
75
3.3.1. A trade sujeito, objeto e verdade: subsdios para pensar a articulao entre
direito e psicanlise
510
ROUDINESCO, Elizabeth; PLON, Michel. Dicionrio de psicanlise. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1998, p. 710-11 (verbete significante).
511
JAKOBSON, R. Lingstica ... op. cit., p. 49: Das duas figuras polares de estilo, a metfora
e a metonmia, esta ltima, baseada na contigidade, e muito empregada pelos afsicos cujas capacidades
de seleo foram afetadas.
512
ROUDINESCO, E; PLON, M. Dicionrio ... op., cit., p. 711: A partir disso, Jakobson
mostra que os distrbios de linguagem resultantes de uma afasia privam o indivduo ora da atividade de
seleo, ora da de combinao. Depois, ele convoca a antiga retrica a servio da lingstica para
sublinhar que a atividade seletiva da linguagem no outra coisa seno o exerccio de uma funo
metafrica, e que a atividade de combinao assemelha-se ao processo da metonmia. Os distrbios da
primeira impedem o sujeito de recorrer metfora, enquanto os da segunda lhe impedem qualquer
atividade metonmica. Jakobson salienta que esses dois processos encontram-se no funcionamento do
sonho descrito por Freud. Situa o simbolismo na atividade metafrica, enquanto inclui a condensao e o
deslocamento na atividade metonmica.
513
MARQUES NETO, A. R. Subsdios para pensar a possibilidade de articular direito e
psicanlise. In: Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ,
1996, p. 19-37.
514
Idem, ibidem, p. 21: Quando consideramos com ateno conceitos aparentemente comuns a
duas ou mais disciplinas, verificamos que, a rigor, nunca exatamente dos mesmos conceitos que se trata.
Cada conceito se particulariza no mbito desta ou daquela disciplina especfica, e mesmo em diferentes
correntes tericas da mesma disciplina.
515
Idem, ibidem, p. 21: S isto j basta para tornar imperativa, em qualquer tentativa de
articulao interdisciplinar, a vigilncia epistemolgica necessria manuteno do respeito
especificidade dos campos e dos enfoques tericos das disciplinas envolvidas, assim como das diversas
correntes interiores a essas disciplinas.
76
516
Idem, ibidem, p. 21: Um conhecimento interdisciplinar, como tal associado a uma prtica
interdisciplinar, no se reduz a uma simples multidisciplinaridade, mera justaposio de especialidades,
mas constitui um domnio ao mesmo tempo unitrio e complexo, no qual as fronteiras entre as
disciplinas, traadas a partir sobretudo de um viso positivista do saber, sejam, seno negadas, ao menos
postas entre parnteses.
517
Idem, ibidem, p. 22: (...) vou privilegiar um dos sentidos cruciais que a noo de
interdisciplinaridade comporta: o de que o discurso e o campo de uma disciplina terica podem afetar (e,
conseqentemente, ser afetados) pelo discurso e pelo campo de outras disciplinas.
518
Idem, ibidem, p. 22: A interdisciplinaridade (...) s existe na medida em que construda.
(...) Vejo nisso, sobretudo, a marca do estilo de uma subjetividade, que joga um papel decisivo no
contexto de toda criao. (...) Uma articulao interdisciplinar se faz mediante recortes, e cada recorte
abre a possibilidade de campos epistmicos novos e muitas vezes imprevistos.
519
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 1: Em primeiro lugar, a compatibilizao terica de
institutos jurdicos com a psicanlise no pode ser feita de maneira simplista, precisando de contornos
prprios e tanto quanto dificultosos.
520
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Jurisdio, psicanlise e mundo neoliberal. In:
Direito e neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba, EDIBEJ, 1996, p.41.
521
MARQUES NETO, A. R. Subsdios ... op. cit., p. 20.
522
Idem, ibidem, p. 33.
523
Idem, ibidem, p. 23: [o campo psicanaltico] instaurado a partir da postulao da falta
radical e originria do objeto da pulso e do objeto do desejo, bem como da falta, tambm radical e
originria, de um significante primordial a partir do qual a ordem simblica se estruturasse e ganhasse
conscincia (...).
524
Idem, ibidem, p. 23-4: Parto do princpio de que no h nenhum Direito em si, nenhuma
essncia metafsica, que permanecesse sempre idntica a si mesma (...), na qual contivesse toda a verdade
do jurdico e qual, talvez, o conhecimento humano pudesse ter acesso um dia. Esse acesso, no entanto,
, como se sabe, o ideal de toda a cincia. Um ideal totalitrio, convenhamos. No que se pense que ele
seja realizvel em sua plenitude. Erigir algo condio de ideal j implica admitir implicitamente um
elemento de irrealizabilidade. Mas, ainda assim, o ideal enquanto tal mantido.
77
logo, dele nada se sabe, a priori, a no ser que est l e esteve desde sempre ,
apontando para uma falta que no se pode preencher. 525
Relativamente ao objeto, o jurdico permeado pela crena no racionalismo e na
suficincia plena do mtodo debrua-se sobre um estudo cujo objetivo reside na
obteno da verdade toda. Assim, trabalha dentro de um modelo ideal e, portanto,
totalitrio por premissa , no qual um sujeito racional e neutro analisa seu objeto de
estudo, dele extraindo verdades absolutas atravs de um mtodo correto. Este modus
operandi somente se mantm com base na crena cientificista526.
Enquanto o jurdico marcado pela presena do objeto de estudo a partir do
qual se engendra uma anlise pretensamente racional e neutra527 , a psicanlise opera
de forma diametralmente diversa, dado que se instaura a partir da falta radical e
originria do objeto da pulso e do objeto do desejo, bem como da falta, tambm
radical e originria, de um significante primordial528.
A falta radical do objeto e do significante primeiro somados estruturao da
instncia inconsciente como linguagem , implicam inserir o sujeito psicanaltico na
cadeia de significao, de modo que ele no est fora da estrutura (como o do direito),
mas dentro dela; e a matriz de enunciao, no de enunciado.529
A estruturao do sujeito da psicanlise e o locus privilegiado atribudo
linguagem tomada a partir da cadeia de significao deslocam a questo da verdade
para outro lugar. No discurso psicanaltico, inexiste critrio objetivo de definio da
verdade, dado esta se referir ao sujeito desejante, tendo assim funo significante e
sendo mera promessa de significao (...). Verdade, em psicanlise, a presena do
inconsciente na fala, que se d por uma brecha no discurso do sujeito.530
Como resultado, no excessivo dizer que a articulao entre direito e
psicanlise deve pressupor a existncia de dois sujeitos, duas perspectivas diversas
acerca do objeto e, via de consequncia, duas formas distintas de se pensar a verdade.
No por outra razo, tomar um campo pelo outro consiste equvoco irremedivel, dada a
525
COUTINHO, J. N. M. Jurisdio ... op. cit., p. 42.
526
MARQUES NETO, A. R. Subsdios ... op. cit., p. 24.
527
Idem, ibidem, p. 26: Isso no significa que no se possa conhecer rigorosamente um objeto.
Mas entre conhecimento rigoroso e conhecimento absoluto h uma distncia intransponvel
528
Idem, ibidem, p. 23.
529
COUTINHO, J. N. M. Jurisdio ... op. cit., p. 43.
530
MARQUES NETO, A. R. Subsdios ... op. cit., p. 34.
78
531
COUTINHO, J. N. M. Jurisdio ... op. cit., p. 42-3.
532
FREUD, Sigmund. Cinco lies de psicanlise. Trad. Jayme Salomo et all. Rio de Janeiro:
Imago Editra LTDA, 1980, p. 21: Pelo estudo dos fenmenos hipnticos tornou-se habitual a
concepo, a princpio estranhvel, de que num mesmo indivduo so possveis vrios agrupamentos
mentais que podem ficar mais ou menos independentes entre si, sem que um nada saiba do outro, e que
podem se alternar entre si em sua emerso conscincia. (...) Quando nessa diviso da personalidade a
conscincia fica constantemente ligada a um desses dois estados, chama-se sse o estado mental
consciente e o que dela permanece separado o inconsciente.
533
WOLLHEIM, Richard. As idias de Freud. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix/Ed.
Universidade de So Paulo, 1974, p. 163: O conceito de inconsciente foi apresentado pela primeira vez,
em ligao com a represso ou defesa, como um modo de caracterizar o fim dado quelas idias que
incorrem em represso. Como Freud explicitamente declarou: Obtivemos o nosso conceito de
inconsciente a partir da teoria de represso.
534
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 141.
535
GARCIA-ROZA, L. A. Freud ... op. cit., p. 9-13.
536
Idem, ibidem, p. 23: Uma outra mudana significativa operada por ela foi o descentramento
do sujeito. Desde Descartes, o sujeito ocupava um lugar privilegiado: lugar do conhecimento e da
verdade. A subjetividade, identificada com a conscincia, devia se fazer clara e distinta para que o
Modelo fizesse seu aparecimento. Nessa transparncia, o desejo era visto como perturbao da Ordem,
era ele que modificava o pensamento tornando-o inadequado realidade que pretendia representar. Se a
alma fosse puramente passiva, isto , cognitiva, no haveria erro. Este surge apenas porque o desejo
introduz deformaes no material adquirido pelo conhecimento.
537
FROMM, Erich. A misso de Freud: uma anlise de sua personalidade e influncia. 3 ed.
Trad. Octavio Alves Velho. Rio de Janeiro: Zahar Editores, s.d., p. 10: A mais extraordinria e
provavelmente mais intensa fora emocional em Freud era sua paixo pela verdade e sua f inabalvel na
razo; para ele, a razo era a nica faculdade humana capaz de auxiliar a resolver o problema da
existncia ou, no mnimo, a mitigar o sofrimento inerente vida humana. No mesmo sentido, cf.
GAUER, R. C. A crise ... op. cit., p. 768.
79
538
FREUD, Sigmund. Alm do princpio do prazer. Trad. Cristiano Monteiro Oiticica. Rio de
Janeiro: Imago Editora, 1996, p. 19.
539
A distino entre pulso e instinto pode ser verticalizada em: GARCIA-ROZA, L. A. Freud
... op. cit., p. 115-6: Em portugus, ficou consagrada a traduo de Trieb por pulso (assim como em
francs: pulsion), no lugar de instinto. A diferena fundamental entre a pulso (Trieb) e o instinto
(Instinkt) que este ltimo, alm de designar um comportamento hereditariamente fixado, possui um
objeto especfico, enquanto a pulso no implica nem comportamento pr-formado, nem objeto
especfico. exatamente a variao quanto ao objetivo e ao objeto que se vai constituir num dos pontos
centrais da teoria pulsional.
540
FREUD, S. Alm ... op. cit., p. 17-8: Decidimos relacionar o prazer e o desprazer
quantidade de excitao, presente na mente, mas que no se encontra de maneira alguma vinculada, e
relacion-los de tal modo, que o desprazer corresponda a um aumento na quantidade de excitao, e o
prazer, a uma diminuio. O que isso implica no uma simples relao entre a intensidade dos
sentimentos de prazer e desprazer e as modificaes correspondentes na quantidade de excitao;
tampouco (...) sugerimos a existncia de qualquer razo proporcional direta: o fator que determina o
sentimento e provavelmente a quantidade de aumento ou diminuio na quantidade de excitao num
determinado perodo de tempo.
541
Idem, ibidem, p.17: Na teoria da psicanlise no hesitamos em supor que o curso tomado
pelos eventos mentais est automaticamente regulado pelo princpio do prazer, ou seja, acreditamos que o
curso desses eventos invariavelmente colocado em movimento por uma tenso desagradvel e que toma
uma direo tal, que seu resultado final coincide com uma reduo dessa tenso, isto , com uma evitao
de desprazer ou uma produo de prazer.
542
Idem, ibidem, p. 19: Deve-se, contudo, apontar que, estritamente falando, incorreto falar na
dominncia do princpio de prazer sobre o curso dos processos mentais. Se tal dominncia existisse, a
imensa maioria de nossos processos mentais teria de ser acompanhada pelo prazer ou conduzir a ele, ao
passo que a experincia geral contradiz completamente concluso desse tipo.
543
FREUD, S. Cinco ... op. cit., p. 25: Jaziam em poder do doente e prontas a ressurgir em
associao com os fatos ainda sabidos, mas alguma fra os detinha, obrigando-as a permanecer
inconscientes. A existncia dessa fra pode ser seguramente admitida, pois sentia-se-lhe a potncia
quando, em oposio a ela, se intentava trazer conscincia do doente as lembranas inconscientes. A
fra que mantinha o estado mrbido fazia-se sentir como resistncia do enfermo. (...) As mesmas fras
que hoje, como resistncia, se opem a que o esquecido volte conscincia deveriam ser as que antes
tinham agido, expulsando da conscincia os acidentes patognicos correspondentes. A sse processo, por
mim formulado, dei o nome de represso e julguei-o demonstrado pela presena inegvel da
resistncia.
544
MARRAFON, M. A. Hermenutica ... op. cit., p. 141.
80
545
FREUD, S. Cinco ... op. cit., p. 25.
546
Idem, ibidem, p. 26-7.
547
Idem, ibidem, p. 25: Tratava-se em todos os casos do aparecimento de um desejo violento
mas em contraste com as aspiraes morais e estticas da prpria personalidade. Produzia-se um rpido
conflito e o desfecho desta luta interna era sucumbir represso a idia que aparecia na conscincia
trazendo em si o desejo inconcilivel, sendo a mesma expulsa da conscincia e esquecida, juntamente
com as respectivas lembranas.
548
FROMM, Erich. Meu encontro com Marx e Freud. 4 ed. Trad. Waltensir Dutra. Rio de
Janeiro: 1967, p. 86-7.
549
FREUD, S. Cinco ... op. cit., p. 27: Mas o impulso desejoso continua a existir no
inconsciente espreita de oportunidade para se revelar, concebe a formao de um substituto do
reprimido, disfarado e irreconhecvel, para lanar conscincia (...).
550
WOLLHEIM, R. As idias ... op. cit., p. 163.
551
FREUD, S. Cinco ... op. cit., p. 28.
552
Idem, ibidem, p. 29-30.
553
Idem, ibidem, p. 30.
554
WOLLHEIM, R. As idias ... op. cit., p. 83: (...) exprimir tudo o que Freud englobou no uso
da palavra alem Fehlleistungen, que ele aplicou ao esquecimento de nomes, palavras e intenes, lapsus
linguae (lapsos da lngua), lapsus calami (deslizes de escrita), enganos de leitura, confuses e tudo o mais
que foi designado por aes sintomticas. A tese de Freud foi que, em todos esses casos, quando se
pensa que reina o mero acaso, ou um acidente, ou a desateno, existe, de fato, um impulso atuante ou
uma inteno.
555
Idem, ibidem, p. 68-9: Comecemos com o enunciado mais genricos sobre os sonhos (...)
Um sonho uma realizao (disfarada) de um desejo (suprimido ou reprimido)..
556
Idem, ibidem, p. 88-9: A ltima opinio que vimos ser defendida por Freud era de que o
sintoma consistia nua recordao de um evento traumtico muito anterior; opinio essa que ele expressou
ao falar de sintoma como um smbolo mnmico. Mas, quando acabou por reconhecer que o que o torna
um evento traumtico o fato dele conter um desejo ou impulso, Freud passou a dar menos valor ao
aspecto mnmico do smbolo. Em vez de vincular o sintoma a um evento histrico, o qual, por sua vez,
adquiria o seu significado em virtude de um impulso contido algures, nesse evento, Freud vinculava agora
81
O inconsciente, tal qual descrito, deve ser concebido como um lugar psquico no
qual existem representaes pulsionais de coisas, ao passo que o sistema consciente
contm majoritariamente representaes de palavras557.
Ambos os sistemas so regidos por leis distintas558 e possuem modelos prprios
de funcionamento, nominados por Freud de processos primrio e secundrio, sendo que
o primeiro representa o modo de funcionamento do sistema inconsciente e opera atravs
de dois mecanismos distintos, quais sejam, a condensao e o deslocamento 559.
O processo de condensao descrito a partir dos sonhos560 e de sua
interpretao. Estes representam realizaes disfaradas de um desejo reprimido,
emergindo no plano consciente de forma fragmentria561. Tais elementos,
pretensamente desconexos562, representam contedos latentes do plano inconsciente e
guardam relao direta com contedos manifestos563 do plano consciente564.
diretamente o sintoma e o impulso. O seu ponto de vista mais amadurecido foi que o sintoma a
expresso de um desejo ou impulso desejoso; alm disso, a expresso de um desejo inconsciente ou
reprimido.
557
GARCIA-ROZA, L. A. Freud ... op. cit., p. 177-8.
558
Idem, ibidem, p. 182: As leis que presidem o funcionamento do sistema Ics no so as
mesmas que presidem o funcionamento do sistema Pcs/Cs. Assim sendo, no sistema Ics podem coexistir,
lado a lado, duas representaes contraditrias sem que isso implique a eliminao de uma delas. Se dois
desejos so incompatveis do ponto de vista da conscincia, a nvel inconsciente eles no se eliminam mas
se combinam para atingir seu objetivo. O princpio da no-contradio no funciona a nvel do sistema
Ics; o que pode ocorrer um maior ou menos investimento de uma representao, mas no a excluso de
uma delas por ser incompatvel com a outra. No inconsciente no h lugar para a negao; esta s vai
aparecer pelo trabalho da censura na fronteira entre os sistemas Ics e Pcs/Cs.
559
Idem, ibidem, p. 182.
560
FREUD, S. Cinco ... op. cit., p. 32: A interpretao de sonhos na realidade a estrada real
para o conhecimento do inconsciente, a base mais segura da psicanlise.
561
FREUD, S. A interpretao dos sonhos. Trad. Walderedo Ismael de Oliveira. Rio de
Janeiro: Imago, 2001, p. 278-80: Temos muitas vezes a impresso de que sonhamos muito durante toda a
noite e depois nos esquecemos da maior parte do que foi sonhado. Sob esse ponto de vista, o sonho que
recordamos ao acordar seria apenas um remanescente fragmentrio de todo o trabalho de sonho, e este, se
pudssemos record-lo em sua totalidade, bem poderia ser extenso quanto os pensamentos onricos. Em
momento posterior, contudo, Freud assevera que a fragmentariedade do sonho deve ser tomada apenas e
to somente como ponto de partida da anlise dessa manifestao do inconsciente: (...) a condensao se
apresenta por omisso: quer dizer, que o sonho no uma traduo fiel ou uma projeo ponto por ponto
dos pensamentos do sonho, mas uma verso altamente incompleta e fragmentria deles. Essa viso (...)
extremamente inadequada. Mas podemos tom-la como um ponto de partida provisrio e passar para uma
outra questo. Se apenas alguns elementos dos pensamentos do sonho conseguem penetrar no contedo
do sonho, quais so as condies que determinam sua seleo?
562
Idem, ibidem, p. 283: (...) o sonho no estruturado por cada pensamento ou grupo de
pensamentos do sonho isoladamente, encontrando (de forma abreviada) representao separada no
contedo do sonho (...) o sonho , antes, construdo por toda a massa de pensamentos onricos, submetida
a uma espcie de processo manipulativo em que os elementos que tm apoios mais numerosos e mais
fortes adquirem o direito de acesso ao contedo do sonho (...).
563
GARCIA-ROZA, L. A. Freud ... op. cit., p. 64: O sonho se inscreve, portanto, em dois
registros: o que corresponde ao sonho lembrado e contado pela pessoa, e um outro oculto, inconsciente,
que pretendemos atingir pela interpretao. Ao material do primeiro, Freud chama contedo manifesto do
sonho, e ao do segundo d o nome de pensamentos onricos latentes. Encontrar o sentido de um sonho
82
percorrer o caminho que nos leva do contedo manifesto aos pensamentos latentes, e o procedimento que
nos permite isso a interpretao.
564
FREUD, S. A interpretao ... op. cit., p. 279.
565
GARCIA-ROZA, L. A. Freud ... op. cit., p. 63.
566
Idem, ibidem, p. 63.
567
FREUD, S. A interpretao ... op. cit., p. 301: A anlise das formas verbais absurdas que
ocorrem nos sonhos particularmente adequada para exibir as realizaes do trabalho do sonho em
termos de condensao. (...) Vale tambm a pena mencionar os casos em que aparece num sonho uma
palavra que no , em si mesma, sem sentido, mas que perdeu seu significado prprio e combina diversos
outros significados com os quais est relacionada da mesmssima forma que estaria uma palavra sem
sentido.
568
Idem, ibidem, p. 302: Quando ocorrem frases faladas nos sonhos, e elas so expressamente
distinguidas como tais dos pensamentos, a norma invarivel que as palavras faladas nos sonhos derivam
de palavras faladas lembradas no material onrico. O texto do enunciado ento mantido inalterado, ou
externado com algum ligeiro deslocamento. Um enunciado, num sonho, muitas vezes composto por
vrios enunciados relembrados, permanecendo o texto idntico, mas sendo-lhe atribudos, se possvel,
vrios significados, ou um sentido diferente do original. Um comentrio dito num sonho e, no raro,
apenas uma aluso a uma ocasio em que o comentrio em questo foi feito.
569
FREUD, S. A interpretao ... op. cit., p. 294.
570
Idem, ibidem, p. 303.
83
571
Idem, ibidem, p. 304.
572
Idem, ibidem, p. 305.
573
Idem, ibidem, p. 305-7.
574
GARCIA-ROZA, L. A. Freud ... op. cit., p. 22.
575
Idem, ibidem, p. 22.
576
Idem, ibidem, p. 22.
577
Idem, ibidem, p. 196: Comeamos com o cogito cartesiano e chegamos ao cogito freudiano.
O primeiro, na sua formulao original, afirmava: Penso, logo sou. O segundo, numa das formulaes
que lhe empresta Lacan, afirma: Penso onde no sou, portanto sou onde no penso.
84
578
Idem, ibidem, p. 196.
579
MARRAFON, M. A. O carter ... op. cit., p. 55: Com essa constatao o agir perde seu
privilgio e perfaz-se a dissoluo do sujeito cartesiano, j que agora a conscincia subjetiva reduzida
adequao (nem sempre pacfica) do inconsciente, pulsional, instintivo e que vive permanentemente em
busca do prazer, a uma realidade repleta de imposies normativas exteriores, sejam de ordem moral,
legal, religiosa, etc.
580
GARCIA-ROZA, L. A. Freud ... op. cit., p. 196: Assim, enquanto Descartes pensava o eu
como uma entidade original, Freud o pensa como engendrado; enquanto Descartes nos falava do sujeito
da cincia, Freud nos fala do sujeito do desejo. Antes de Freud o sujeito se identificava com a
conscincia; a partir de Freud temos de nos perguntar por esse sujeito do inconsciente e por sua
articulao com o sujeito consciente.
581
Idem, ibidem, p. 183.
582
LACAN, Jacques. O seminrio Livro 1: Os escritos tcnicos de Freud. Trad. Betty Milan.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, s.d., p. 272: O grunhido de um porco no se torna uma palavra a no ser
quando algum se coloca a questo de saber o que ele quer fazer crer. Uma palavra no palavra a no
ser na medida exata em que algum acredita nela.
583
Idem, ibidem, p. 271-2: Casa vez que estamos na ordem da palavra, tudo que instaura, na
realidade uma outra realidade, no limite, s adquire sentido e nfase em funo dessa ordem [simblica]
mesma.
584
Idem, ibidem, p. 270: Cada vez que temos, na anlise da linguagem, de procurar a
significao de uma palavra, o nico mtodo correto fazer a soma dos seus empregos.
585
Idem, ibidem, p. 273: nessa dimenso que uma palavra se situa antes de tudo. A palavra
essencialmente o meio de ser reconhecido. Ela est a antes de qualquer coisa que haja atrs. E, por isso,
ambivalente e absolutamente insondvel.
586
Idem, ibidem, p. 275.
85
587
OLIVEIRA, Mirian Ribeiro de. Saussure: um vis de incluso pela psicanlise lacaniana.
In: VOOS: Revista polidisciplinar eletrnica da Faculdade Guairac. v. 1 (jul. 2009) p. 47-58. Disponvel
em www.revistavoos.com.br, acesso em 21.ago.2010, p. 54: (...) o prprio Lacan quem vai,
gradativamente, dizer que de Saussure que ele traz a noo da significante. Todavia, d a essa categoria
uma outra razo de ser, vez que, para o lingista, o significante se esbarrava na supremacia do
significado, como bloco opositor, dicotmico; para este, h um rompimento que desencadeia uma
fundamental importncia ao significante que prepondera, ou seja, ganha o espao primordial na
arena da linguagem: o significado, nessa cadeia, desliza sob o significante, conotando uma outra
significao semntica barra. O significante torna-se autnomo em relao ao significado. A
supremacia do significante tamanha que, no jogo discursivo, o que importa no o significado,
mas a retomada, o retorno da imagem acstica. g.n.
588
LACAN J. O Seminrio ... op. cit., p. 277: Freud mostra-nos como a palavra, isto , a
transmisso de desejo, pode se fazer reconhecer atravs de qualquer coisa, desde que essa qualquer coisa
seja organizada em sistema simblico.
589
Idem, ibidem, p. 277: Vocs devem compreender que o mais-alm o qual somos reenviados
sempre uma outra palavra, mais profunda.
590
Idem, ibidem, p. 275: A palavra institui-se como tal na estrutura do mundo semntico que o
da linguagem. A palavra no tem nunca um nico sentido, o termo, um nico emprego. Toda palavra tem
sempre um mais-alm, sustenta muitas funes, envolve muitos sentidos. Atrs do que diz um discurso,
h o que ele quer dizer, e atrs do que quer dizer, h ainda um outro querer-dizer, e nada ser nunca
esgotado se no que se chega ao fato de que a palavra tem uma fora criadora e faz surgir a coisa
mesma, que no nada seno o conceito.
591
Idem, ibidem, p. 275-6: (...) o conceito no a coisa no que ela , pela simples razo de que
o conceito est sempre onde a coisa no est, ele chega para substituir a coisa, como o elefante que fiz
entrar outro dia na sala por intermdio da palavra elefante. (...) conceito o que faz com que a coisa
esteja a, ao estando.
592
Idem, ibidem, p. 276: Essa identidade na diferena, que caracteriza a relao do conceito
coisa, o que faz tambm com que a coisa seja coisa e que o fact seja simbolizado, como se dizia h
pouco. Ns falamos de coisas, e no de no sei o qu, sempre inidentificvel.
593
Idem, ibidem, p. 278: (...) para um certo desejo recalcado pelo sujeito, no h traduo direta
possvel. Esse desejo do sujeito interditado ao seu modo de discurso, e no pode se fazer reconhecer.
(...) H relaes essenciais que nenhum discurso pode exprimir suficientemente, seno no que eu
chamava h pouco de entrelinhas.
86
594
Idem, ibidem, p. 278: O desejo inconsciente, quer dizer, impossvel de se exprimir, encontra
meio de se exprimir, no obstante, pelo alfabeto, a fonemtica dos restos do dia, eles mesmos
desinvestidos do desejo. , pois, um fenmeno da linguagem como tal.
595
OLIVEIRA, M. R. Saussure ... op. cit., p. 50: Dessa forma, Saussure destaca o signo como
entidade preponderante, dando s relaes internas um carter definidor para a lngua. Sendo esta
constituda de signos, estes se definem pelas relaes que tm entre si. Est institudo, assim, o primado
da estrutura interna da lngua. A importncia desse algoritmo para as teorizaes de Lacan so evidentes,
mormente na construo do inconsciente estruturado como linguagem, o qual se estrutura como
linguagem a partir da noo de significante.
596
LACAN, Jacques. Escritos. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 500.
597
Idem, ibidem, p. 500.
598
Idem, ibidem, p. 501.
599
Idem, ibidem, p. 501: E fracassaremos em sustentar sua questo enquanto no nos tivermos
livrado da iluso de que o significante atende funo de representar o significado, ou, melhor dizendo:
de que o significante tem que responder por sua existncia a ttulo de ma significao qualquer.
600
Idem, ibidem, p. 502-3.
601
Idem, ibidem, p. 502: O fato que o algoritmo S/s, se dele s pudssemos retirar a noo do
paralelismo de seus termos superior e inferior, cada qual considerado apenas em sua globalidade,
permaneceria como o signo enigmtico de um mistrio total. Evidentemente no o caso.
602
Idem, ibidem, p. 503.
603
Idem, ibidem, p. 504: Uma coisa certa: que esse acesso, pelo menos, no deve comportar
nenhuma significao, se o algoritmo S/s, com sua barra, lhe convm. Pois o algoritmo, na medida em
que ele mesmo apenas pura funo do significante, s pode revelar uma estrutura de significante nessa
transferncia. Ora, a estrutura do significante est, como se diz comumente da linguagem, em ser ele
articulado.
87
604
Idem, ibidem, p. 504-5.
605
Idem, ibidem, p. 505.
606
Idem, ibidem, p. 506: Donde se pode dizer que na cadeia do significante que o sentido
insiste, mas que nenhum dos elementos da cadeia consiste na significao de que ele capaz nesse
mesmo momento.
607
Idem, ibidem, p. 505: Pois o significante, por sua natureza, sempre se antecipa ao sentido,
desdobrando como que adiante dele sua dimenso. o que se v, no nvel da frase, quando ela
interrompida antes do termo significativo: Eu nunca..., A verdade que..., Talvez, tambm... Nem por
isso ela deixa de fazer sentido, e um sentido ainda mais opressivo na medida em que se basta ao se fazer
esperar.
608
MARQUES NETO, A. R. Subsdios ... op. cit., p. 27: (...) LACAN desatrela o significante
do significado, invertendo a relao entre ambos, que, desde que SAUSSURE lanara as bases da
Lingstica moderna, conferia primazia ao significado. Para LACAN, a primazia do significante. Mas
como ele mesmo esclarece, o significante, em si mesmo, no significa absolutamente nada. O significante
s significa na referncia a outro significante.
609
LACAN, J. Escritos ... op. cit., p. 506: Mas se, com efeito, necessria a linearidade que F.
de Saussure considera constitutiva da cadeia do discurso, em conformidade com sua emisso por uma s
voz e na horizontal em que ela se inscreve em nossa escrita, ela no suficiente.
610
BLEICHMAR, Norberto M.; BLEICHMAR, Celia Leiberman de. A psicanlise depois de
Freud: teoria e clnica. Trad. Francisco Franke Settineri. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1992, p. 147: (...)
Lacan destaca que o homem est inserido em um universo de linguagem. De fato, o ser humano , graas
sua incluso em um sistema de significantes, e esta diferena essencial que distingue o homo sapiens
das outras espcies do mundo animal.
611
ANDRS, M. Cadeia Significante. In: KAUFMANN, Pierre. Dicionrio enciclopdico de
psicanlise: o legado de Freud e Lacan. Trad. Vera Ribeiro e Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 268: Mas o discurso que o Outro mantm no jamais seno aquele do
prprio sujeito, mas precisamente do sujeito do inconsciente.
88
612
LACAN, J. Escritos ... op. cit., p. 508 e ss.
613
Idem, ibidem, p. 509: Com efeito, a parte tomada pelo todo, dizamos a ns mesmos, se a
coisa para ser tomada no real, no nos deixa uma grande idia do que convm entender sobre a
importncia da frota que, no entanto, essas trinta velas supostamente aquilataram: um navio ter apenas
uma vela , na verdade, o menos comum.
614
Idem, ibidem, p. 510: A centelha criadora da metfora no brota da presentificao de duas
imagens, isto , de dois significantes igualmente atualizados. Ela brota entre dois significantes dos quais
um substituiu o outro, assumindo seu lugar na cadeia significante, enquanto o significante oculto
permanece presente em sua conexo (metonmica) com o resto da cadeia.
615
Idem, ibidem, p. 512.
616
Idem, ibidem, p. 514-5.
617
ROUDINESCO, E; PLON, M. Dicionrio ... op. cit., p. 711: (...) ao contrrio de Jakobson,
Lacan assimila a noo freudiana de condensao a uma metfora e o deslocamento a uma metonmia.
618
LACAN, Jacques. O Seminrio Livro 20: Mais, ainda. 2. ed. Trad. M. D. Magno. So
Paulo: Jorge Zahar, 1990, p. 65-6. Neste sentido, cf., GARCIA-ROZA, L. Freud ... op. cit., p. 183: o
prprio inconsciente que estruturado seguindo os mecanismos da condensao e do deslocamento,
mecanismos esses que Lacan, seguindo Jakobson, vai interpretar como anlogos s figuras lingsticas da
metfora e da metonmia, para afirmar em seguida que o inconsciente estruturado como uma
linguagem.
619
DOR, Jol. Inconsciente. In: KAUFMAN, Pierre. Dicionrio enciclopdico de psicanlise.
Trad. Vera Ribeiro; Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 268.
89
relativo ao qual o sujeito no domina por completo e que est constantemente a falar,
inadequando qualquer discurso puramente racional620.
de se concluir que, a partir da falta radical do significante primordial na ordem
da linguagem o que esteriliza qualquer discurso pretensamente absoluto sobre o objeto
e de que o significante ganha significao somente a partir de outro lugar e no dele
mesmo, inexiste discurso unvoco, purificado de ambiguidades.
Dessa forma, ainda que se realize um esforo hercleo para obter, na cadeia,
significaes unidimensionais, a inconsistncia da ordem simblica e o carter de ser
vazio de contedo, que inerente a todo significante, fazem incidir ali sentidos novos,
inesperados, s vezes desconcertantes, indicando que a verdade, por mais que procure
demarc-la e enclausur-la no interior de uma articulao fechada de significantes,
sempre pode estar em outro lugar...621
620
Idem, ibidem, p. 268: (...) o sujeito falante no pode jamais dominar outro discurso mais
confivel, para desgraa do discurso da cincia, que alimenta iluses quanto foracluso da diviso do
sujeito. Essa inadequao a condio necessria e suficiente da fala. O homem no cessa de falar do que
lhe escapa. Ao se exprimir ele se trai, mas no pode ex-sistir seno ao se dizer, se mal dizer, se semi-
dizer.
621
MARQUES NETO, A. R. Subsdios ... op. cit., p. 26-7.
90
622
GIL, F. Provas. Lisboa: Imprensa Nacional Casa da Moeda, 1986, p. 13.
623
CORDERO, Franco. Tre studi sulle prove penale. Milano: Giuffr Editore, 1963, p. 3: Na
linguagem dos juristas o vocbulo prova no unvoco; um nico smbolo designa os momentos
sucessivos dum fenmeno bastante complexo, que o observador colhe na experincia do direito.
[Traduo livre do original: Nel liguaggio dei giuristi il vocabolo prova non unvoco; un solo simbolo
designa i momenti successivi dun fenomeno alquanto complesso, che losservatore coglie nellesperienza
del diritto.] No mesmo sentido: CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del processo civil. v. I. Trad.
Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1956, p. 257; GESU,
Cristina Di. Prova penal e falsas memrias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 60.
624
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. Jordi Ferrer Beltrn. 2 ed. Madrid:
Editorial Trotta, 2005, p. 440: Sem embargo, no parece adequado formulr uma ensima definio
unvoca e abstrata de prova (...). A pretenso de univocidade est destinada a ser abandonada, tanto que
o nico que se consegue, ainda que no resulte til, a abstrao. [Traduo livre do original: Sin
embargo, no parece adecuado formular una ensima definicin unvoca y abstracta de prueba (...). La
pretensin de univocidad est destinada a ser abandonada, mientra que lo nico que se consigue, aunque
no resulta til, es la abstraccin."]
625
Acerca das diversas acepes do termo prova, cf., CORDERO, F. Tre ... op. cit., p. 3-7.
626
CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. V: Prova e
deciso, por exemplo, so fenmeno ligustico e operao logica. [Traduo livre do original: Prove e
decisione, ad esempio, sono fenomeno linguistico e operazione logica.]
627
CARNELUTTI, Francesco. Prove civili e prove penali. In: Rivista di diritto processuale
civile, Padova, La litotipo, 1925, v. II, p. I, p. 21: (...) a prova o ancio do delito e, eventualmente, a
indicao do culpado. Em linguagem tcnica, a ao. (...) Tambm a sentena penal, como a sentena
civil, tracejada com dois fios: a afirmao e a prova. Na qual a funo da prova no pode ser definida
sem ter em conta a afirmao. [Traduo livre do original: (...) la prova e lannuncio del reato e,
eventualmente, la indicazione del colpevole. In linguaggio tecnico, la azione. (...) Anche la sentenza
penale e, come la sentenza civile, ordita con due fili: le affermazioni e le prove. Onde la funzione della
prova non pu esser definita senza tener conta della affermazione.]
628
PATRCIO, Rui. Da prova no novo cdigo de processo penal de cabo verde. In: DIAS,
Augusto Silva; FONSECA, Jorge Carlos (Orgs.). Direito processual penal de cabo verde: sumrios do
curso de ps-graduao sobre o novo processo penal de Cabo Verde. Coimbra: Almedina, 2007, p. 221-2:
Na noo de prova so de destacar, sobretudo, duas vertentes: a prova enquanto actividade, que usa
91
determinados meios, para produzir um determinado resultado (meio de prova ou/e actividade probatria)
e o prprio resultado ou juzo sobre aquela actividade (resultado probatrio).
629
TARUFFO, M. La prueba ... op. cit., p. 441-2.
630
CARNELUTTI, F. Prove ... op. cit., p. 9-10. de se registrar que, muito embora reconhea
na prova a dimenso de controle, o autor tambm visualiza a prova a partir da funo persuasiva.
631
TARUFFO, M. La prueba ... op. cit., p. 442: No desenvolvimento do processo se parte, em
realidade, de hipteses sobre o fato (uma ou mais de uma) e mediante a prova se verifica e se controla que
hiptese pode ser assumida como verso verdadeira do fato. (...) Nesta rea de significado se situa outra
acepo importante de prova como instrumento de verificao da fundamentao das asseres referidas
a estes fatos. [Traduo livre do original: En el desarollo del proceso se parte, en realidad, de hiptesis
sobre el hecho (una o ms de una) y mediante la prueba se verifica y se controla que hiptesis puede ser
asumida como versin verdadera del hecho. (...) En esta rea de significado se situa otra acepcin
importante de prueba como instrumento de verificacin de la fundamentacin de las aserciones referidas
a estos hechos.]
632
CARNELUTTI, Francesco. Principi del processo penale. Napoli: Morano Editore, 1960, p.
162: O ponto de partida da reflexo, que estou por fazer, portanto a explicao dessa relao, que
considero fundamental: ns falamos em provar um fato, mas se deveria dizer: provar um juzo; o juzo
que se pe prova. Provar, afinal, tem o mesmo significado de tentar. [Traduo livre do original: Il
punto di partenza delle reflessioni, che sto per fare, dunque il chiarimento di codesto rapporto, che
considero fondamentale: noi parliamo di provare un fatto, ma si dovrebbe dire: provare un giudizio; il
giudizio che si mette alla prova. Provare, al postutto, ha lo stesso significato di tentare.]
633
Idem, ibidem, p. 162: Pe-se prova o juzo, como se submete prova uma operao
aritmtica; a operao aritmtica, de resto, no pura coisa que um juzo. Mas como se faz a prova de
uma operao aritmtica seno com outro juzo? Tambm um juzo se prova com outro juzo. Deve ser,
porm, no segundo juzo, assim que se pe prova o primeiro, algo de distinto. [Traduo livre do
original: Si mette alla prova il giudizio, come si sottopone alla prova unoperazione aritmetica;
loperazione aritmetica, del resto, non altro che un giudizio. Ma come si fa la prova di unoperazione
artitmetica se non con altro giudizio? Del pari un giudizio si prova con un altro giudizio. Devesseri, per,
nel secondo giudizio, affinch metta la prova il primo, qualcosa di diverso.] A partir dessa dicotomia,
Carnelutti ir distinguir as provas histricas das provas crticas. Essa dualidade explicada por
CORDERO, F. Tre ... op. cit., p. 8-10: A diferena entre a prova considerada histrica e aquela
denominada crtica, em suma, no se d pelo carter imediato ou mediato da operao intelectiva, da qual
emerge a imagem mental do fato a provar; diga-se, mais, que alguns atos ou algumas coisas so feitas ou
construdas dessa forma, fazendo-se presente um evento; perceptvel uma destinao probatria com a
impresso do homem: prova artifical, que reproduz a espcie sensvel de um fato, podendo-se assim
reviver contra a lei da irreversibilidade do tempo. [Traduo livre do original: La differenza tra le
prove cosiddette storiche e quelle denominate critiche, insomma, non corre sul filo del carattere
immediato o mediato delloperazione intellettiva, da cui emerge limmagine mentale del fatto da provare;
si dica piuttosto che alcuni atti o alcune cose sono compiuti o construite in tal guisa, da far presente un
92
avvenimento; que percettibile una destinazione probatoria impressa dalluomo: prove artificiali, che
riproducono la specie sensibilie dun fatto, affinch lo si possa rivivere contro la legge dirreversibilit del
tempo.]
634
CARNELUTTI, F. Instituciones ... op. cit., p. 257: Quantas vezes o fato que se deve valorar
no est presente, o juiz tem que se servir de outros objetos que lhe permitam conhecer o fato ausente.
Estes outros objetos so as provas. [Traduo livre do original: Cuantas veces el hecho que hay que
valorar no est presente, el juez tiene que servirse de otros objetos que le permitan concer el hecho
ausente. Esos otros objetos son las pruebas.] Cf., ainda: CORDERO, F. Tre ... op. cit., p. 7: Entre os
objetos dos quais o juiz se serve, alguns fazem presente um fato. A representao no consiste
necessariamente na expresso de um juzo formulado do autor do ato ou do criador da coisa. [Traduo
livre do original: Tra gli oggeti dei quali il giudice si serve, alcuni fanno presente un fatto. La
rapresentazione non consiste necessariamente nellespressione dun giudizio formulato dallautore
dellatto o dallartefice della cosa.]
635
TARUFFO, M. La prueba ... op. cit., p. 443-4: (...) a prova desenvolve duas funes
distintas porm conexas. Por um lado, opera como elemento de controle das hipteses sobre os fatos j
formuladas (...). Por outro lado, a prova opera como fator de descobrimento, na medida em que pode
servir como base para a elaborao de novas e distintas hipteses. [Traduo livre do original: (...) le
prueba desarolla dos funciones distintas pero conexas. Por un lado, opera como elemento de control de
las hiptesis sobre los hechos ya formuladas (...). Por outro lado, la prueba opera como factor de
descubrimiento, en la medida que puede servir como base para la elaboracon de nuevas y distintas
hiptesis.]
636
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 357: Tambm aqui se coloca o problema de como
escapar ao circuito fechado das prprias opinies prvias. De modo algum podemos pressupor como dado
geral que o que nos dito em um texto se encaixe sem quebras nas prprias opinies e expectativas. Ao
contrrio, o que me dito por algum, numa conversa (...), encontra-se por princpio sob a pressuposio
de que o que exposto sua opinio e no a minha, da qual eu devo tomar conhecimento sem precisar
partilh-la. Todavia, essa pressuposio no representa uma condio que facilite a compreenso; antes,
representa uma nova dificuldade, na medida em que as opinies prvias que determinam minha
compreenso podem continuar completamente desapercebidas. Especificamente na seara processual
penal, cf., o que Franco Cordero convencionou denominar quadros mentais paraicos: CORDERO, F.
Guida ... op. cit., p. 51; e, ainda: COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 110-2.
637
Idem, ibidem, p. 444.
93
638
Idem, ibidem, p. 445: Esta funo consiste, em efeito, em constituir um elemento de
justificao da deciso sobre o fato ou bem oferecer elementos de confirmao ou de apoio racional para
as hipteses que se adota como assero verdadeira sobre o fato. Em outros termos, a prova opera aqui
como premissa de argumentos ou, melhor ainda, de inferncias justificativas que pretendem
convalidar a eleio daquelas hipteses. [Traduo livre do original: Esta fucin consiste, en efecto,
en constituir un elemento de justificacin de la decisin sobre el hecho o bien en ofrecer elementos de
confirmacin o de apoyo racional para las hiptesis que se adopta como asercin verdadera sobre el
hecho. En otros trminos, la prueba opera aqui como premisa de argumentos o, mejor an, de
inferencias justificativas que pretenden convalidar la eleccin de aquelas hiptesis.] g.n.
639
BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1989, p. 50: (...) a sistemtica da prova oferece pouca viabilidade de controle racional da
atividade valorativa dos juzes, j que na rea penal mais que na rea cvel, as possibilidades de
manipulao da prova so quase ilimitadas, graas ao predomnio da livre convico do Juiz.
640
TARUFFO, M. Las pruebas ... op. cit., p. 445.
641
Idem, ibidem, p. 447: Aqui opera, em troca, a lgica da eleio entre hipteses distintas,
com toda sua complexidade intrnseca derivada da pluralidade de opes e da individualizao dos
critrios em funo dos quais deve ser realizada. [Traduo livre do original: Aqu opera, en cambio, la
lgica de la eleccin entre hiptesis distintas, con toda su complejidad intrnseca derivada de la
pluralidad de opciones y de la individualizacin de los criterios en funcin de los cuales debe ser
realizada.] g.n.
642
BRUM, N. B. Requisitos ... op. cit., p. 54: Esse desencontro de interesses e posturas leva,
via de regra, construo de duas ou mais verses para o caso sub judice. Comumente, concluda a
instruo criminal, v-se o juiz frente possibilidade de configuraes contraditrias igualmente
verossmeis. com esse material heterogneo e problemtico que ele dever proclamar a verdade ftica.
643
TARUFFO, M. Las pruebas ... op. cit., p. 446-7: Esta eleio se situa logicamente (mas
tambm cronolgica e psicologicamente) ao final do procedimento de descobrimento e antes de que se
elabore a argumentao justificativa. [Traduo livre do original: Esta eleccin se sita lgicamente
(pero tambin cronolgica e psicolgicamente) al final del procedimiento de descubrimiento y antes de
que se elabore la argumentacin justificativa.]
644
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 367: (...) o juiz bricoler navega na linguagem e aceita
que haja jogo com os snigificantes, desprovido de uma hiptese a ser preenchida, abandona, assim, a
funo de juiz-engenheiro-inquisidor enclausurado em seu projeto (...) existe um juiz responsvel pela
94
produo dos significantes (...). O julgamento, todavia, fica a cargo de um segundo momento, no qual h
a ordenao desses significantes imbricados com os do prprio um-julgador.
645
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 30: A singularidade do fenmeno penal est no modo
em que o rgo verifica os deveres impostos pelas normas; pode ser que as operaes mentais se
assemelhem quelas das quais nascem os atos administrativos, mas as formas e os efeitos diferem; o ato
final ius dicit e, passado em julgado, torna-se imutvel. (...) Os atos de acertamento penal exibem
aspectos as vezes reminiscentes das inflexes primitivas msticas (...). [Traduo livre do original:
La singolarit del fenomeno penale sta nel modo in cui lorgano verifica i doveri imposti dalle norme:
pu darsi che le operazioni mentali somiglino a quelle da cui nascono gli atti amministrativi, ma forme ed
effetti differiscono; latto finale ius dicit e, passado in giudicato, costituisce qualifiche immutabili. (...)
Gli atti intesi allacertamento penale esibiscono aspetti rituali reminiscenti delle primitive inflessioni
mistiche (...).] BRUM, N. B. Requisitos ... op. cit., p. 72: Geralmente, chegado o momento de prolatar
a sentena, o juiz j decidiu se condenar ou absolver o ru. Chegou a essa deciso (ou tendncia de
decidir) por vrios motivos, nem sempre lgicos ou derivados da lei. g.n.
646
CORDERO, F. Tre ... op. cit., p. 5-6: Acontece porm que o juiz deveria verificar a hiptese
com vrios mtodos, e aqui inicia o problema. Para controlar um juzo lhe ocorre outro, o qual se vincula
ao primeiro; no procedimento de gnosiologia judiciria, o termo de comparao oferecido pela
experincia, isto , pela observao de um trao o qual se quer provar. [Taduo livre do original:
Accade piuttosto che il giudice debba verificare lipotesi con vari metodi, e qui incomincia il problema.
Per controllare un giudizio, ne ocorre un altro, a cui commisurare il primo; nei procedimenti di
gnoseologia giudiziaria, il termine di paragone offerto dallesperienza ovverossia dallosservazione
duna traccia de ci che si vuol provare.]
647
A expresso constrangimento, aqui, ser utilizada no sentido de controle, tal qual pensada por
Rui Cunha Martins. Neste sentido, cf. MARTINS, Rui Cunha. Estado de Direito, evidncia e processo:
incompatibilidades eletivas. In: Sistema penal e violncia: revista eletrnica do programa de ps
graduao em direito da PUC-RS. Porto Alegre, v. 2, n. 1, jan./jun. 2010, p. 84.
648
No se est aqui a sustentar que a prova possui funco exclusivamente argumentativa. Por tal
razo, entende-se que a posio adotada se compagina com o sustentado por GIL, Fernando; MARTINS,
Rui Cunha. Modos da verdade. In: MARTINS, R. C. O ponto cego do direito. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 168: Embora se deva reconhecer a importncia da dialctica argumentativa, a pretenso
de dissolver a ideia de prova na ideia de argumentao de todo inaceitvel.
649
GESU, Cristina Di. Prova penal ... op. cit., p. 64-7.
95
650
DUCLERC, Elmir. Prova penal e garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade
ftica construda atravs do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 16.
651
BRUM, N. B. Requisitos ... op. cit., p. 70-1: (...) o que nos preocupa nesse trabalho a
dimenso argumentativa da prova. a forma que a prova assume nos discursos judiciais, principalmente
na sentena do juiz. na forma de argumento que a prova aparece nos autos (...). Neste sentido, as
provas, tomada essa palavra na sua acepo de meios de prova (documentos, testemunhas, percias etc),
nada mais so que suportes sobre os quais vai agir um cabedal de recursos argumentativos (...).
652
DUCLERC, E. Prova ... op. cit., p. 72 e ss.
96
653
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais
penais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 1: Trata-se, pois, de assegurar que o exerccio
legtmo do poder punitivo, reservado com exclusividade ao Estado, seja implementado de acordo com
princpios ticos adotados expressa ou implicitamente na Carta Constitucional. (...) o que se pretende
fazer valer em concreto os direitos e garantias que foram proclamados pelo legislador constituinte e
evitar, justamente no exerccio daquela expresso do poder mais danosa ao conjunto das mnimas
condies de dignidade da pessoa humana, que se opere indevida e desproporcional limitao aos
denominados direitos fundamentais. A constitucionalizao do processo, no Brasil, em que pese ainda
no concretizada em sua inteireza, pensada desde antes do movimento constitucionalista atual. Assim
caminha o trabalho de Jos Frederico Marques que, muito embora defensor da teoria unitria do processo,
reconhece a dimenso fundamental da principiologia constitucional aplicada ao processo. Neste sentido,
cf., MARQUES, Jos Frederico. Constituio e direito processual. In: Revista da Universidade Catlica
de Campinas. a. VI, n 17, Campinas, nov. 1959, p. 36-7: A Constituio o estatuto legal e poltico em
que se estruturam os rgos do Estado e se delimitam as relaes deste com os indivduos, fixando,
outrossim, os direitos fundamentais do cidado. Ora, um desses rgos que devem ter suas bases
predeterminadas na Constituio o Poder Judicirio, cuja atividade especfica (...) consiste justamente
no exerccio da jurisdio. (...) Jurisdio e Poder Judicirio se apresentam, nos quadros normativos do
Direito, como institutos precipuamente constitucionais. As normas bsicas que lhe do a moldagem
jurdica que ostentam e os princpios basilares de sua organizao e funcionamento, dimanam, tambm
dos textos da Lei Maior.
654
Neste sentido o texto de ANTUNES, Maria Joo. Direito processual penal direito
constitucional aplicado. In: MONTE, Mario Ferreira et all (Coord.). Que futuro para o direito
processual penal? Simpsio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasio dos 20 anos do
Cdigo de Processo Penal Portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 745-54.
655
BETTIOL, Giuseppe. Instituies de direito e processo penal. Trad. Manuel da Costa
Andrade. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 194-5: Pois, se democracia significa um sistema poltico-
cultural que recebe a sua fora e a sua legitimidade da pessoa humana singular, pedra angular do sistema
em contraste com qualquer outra doutrina que faz do Estado o prius lgico, tico-poltico e jurdico,
tambm o processo penal (na legislao e na prtica) acusar imediatamente influncias duma tal
perspectivao; no obstante visar a salvaguarda dos interesses da colectividade lesados pelo crime, ele
aparecer inteiramente polarizado para a tutela da liberdade substancial e processual do arguido e da sua
dignidade como pessoa; liberdade e dignidade que se tornam assim os valores a nosso ver universais
indispensveis compreenso de um processo penal moderno. Se a democracia tem um significado, esse
deve ser precisamente o de valorizar a pessoa humana em qualquer momento a complicada teia dos
institutos processualsticos que s tero um significado se considerados na sua qualidade e finalidade
poltica e jurdica de garantia do supremo valor que no pode ser sacrificado por razes de utilidade: o
homem!
656
Idem, ibidem, p. 210-1: As formas do processo tm, portanto, uma razo de ser no s em
ordem aos interesses de fundo de natureza substancial, mas tambm no plano dos interesses que o
processo deve imediatamente tutelar se no quer converter-se num instrumento de prevaricao. (...) O
processo penal assim forma com uma substncia. No devem entender-se as limitaes e as
97
modalidades impostas ao agir humano no campo do processo como vazias e incmodas supra-estruturas
que peiam o livre curso das coisas. Trata-se pelo contrrio de limites racionais impostos a essa actividade
para se evitar toda a agresso e toda a leso da justia. Toda a forma e todo o limite processual tem um
escopo e um contedo. O processo deve ser visto como um acto de reflexo; e toda a reflexo iluminada
e subordinada obteno duma meta que se tem em vista.
657
MARQUES, J. F. Constituio ... op. cit., p. 39-40: Mas a Constituio entregou aos juzes,
a tutela da ordem jurdica, quando afirmada leso a direito subjetivo, porque a funo normal dsses
rgos a jurisdio: e a jurisdio s atua e se desenvolve pelas vias processuais. E quem fala em
processo, fala no em qualquer processo, no em simples ordenao de atos atravs de um procedimento
qualquer, e sim, em devido processo legal.
658
LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal (fundamentos da
instrumentalidade garantista). 3 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 37 e ss.
659
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 186-8; PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di
Procedura Penale. 4 ed. Padova: CEDAM, 1985, p. 26; GOLDSCHMIDT, James. Princpios gerais do
processo penal: conferncias proferidas na Universidade de Madri nos meses de dezembro de 1934 e de
janeiro, fevereiro e maro de 1935. Trad. Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2002, p.
71: (...) pode-se dizer que a estrutura do processo penal de uma nao no mais do que o termmetro
dos elementos corporativos ou autoritrios de sua constituio.; COUTINHO, J. N. M. As reformas
parciais do CPP e a gesto da prova: segue o princpio inquisitivo. In: Boletim do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais IBCCRIM, n 188, jul. 2008, p. 12; BETTIOL, G. Instituies ... op. cit., p. 195:
De tudo o que dissemos, uma concluso parece impor-se: ser o processo penal um dos ndices mais
tpicos do grau de civilizao atingido por um povo na sua caminhada histrica. (...) Civilizao e
processo so termos correlativos.
660
Falar em principal forma aponta a existncia de outras formalidades que devem ser
observadas na garantia da higidez do elemento de convico carreado aos autos. Assim, o texto
constitucional assim como o infraconstitucional prev outras restries no que tange ao procedimento
de coleta do material probatrio. Exemplo reside na garantia prevista no art. 5, LVI, da CR/88: so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
661
Art. 5, LV, CR/88: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
662
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A contrariedade na instruo criminal. Tese de
Livre Docncia apresentada junto ao departamento de Direito Processual da FADUSP. So Paulo, 1937,
p. 110. O conceito posteriormente repetido em: _______. Princpios fundamentais do processo penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 80.
663
FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de direito processual penal. 2 ed. Vol. I. So
Paulo; Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 82-86. Conferir, ainda, a partir da matriz forjada por Jos
Frederico Marques, demais autores da escola paulista de processo e, dentre eles: FERNANDES, Antonio
Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 63-4.
98
penal brasileiro 664. E num cotejo do contraditrio com a ampla defesa, verifica-se a
necessidade de repensar aquela garantia. Isso porque a ampla defesa possui uma
dimenso dplice e complexa 665, formando um todo orgnico que engloba a autodefesa
e a defesa tcnica666.
A autodefesa consiste no direito que o acusado tem de participar ativa e
pessoalmente do processo. Trata-se de um direito disponvel, na medida em que
caminha em paralelo garantia de igual status constitucional da vedao
autoincriminao forada667, consubstanciada em interpretao extensiva do direito ao
silencio contido no art. 5, LXIII, da CR/88668.
A defesa tcnica a garantia do acusado de possuir profissional devidamente
habilitado para desenvolver os atos defensivos no curso do processo669, de forma
indeclinvel670, plena671 e efetiva672. Trata-se de direito indisponvel na medida em
664
BADAR, Gustavo. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 9:
Porm, a mudana de concepo sobre o princpio da isonomia, com a superao da mera igualdade
formal e a busca de uma igualdade substancial, trouxe a necessidade de igualar os desiguais, refletindo-se
tambm no princpio do contraditrio. E, no processo penal, tal tarefa cabe ao juiz, que tambm passou a
ser um dos destinatrios do princpio do contraditrio.
665
FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de direito processual penal. Vol. II. Rio de
Janeiro; So Paulo: Forense, 1961, p. 67: Acusado e defensor constituem, dste modo, em conjunto, os
elementos com que a defesa atua no processo. Por tratar-se de um direito de ordem constitucional, cuja
tutela interessa tambm ao Estado, no a defesa um direito de que o ru possa dispor. Sendo assim, as
omisses ou atitudes contrrias do acusado efetividade da defesa de sua inocncia ou liberdade, so
processualmente irrelevantes, enquanto no decidida em primeiro grau a acusao, pois ao defensor
profissional cabe suprir e cobrir essas omisses, e os atos do acusado contrrios a seus legtimos
intersses.
666
Idem, ibidem, p. 64; FERNANDES, A. S. Processo ... op. cit., p. 284: Quando, nas
Constituies, se assegura a ampla defesa, entende-se que, para a observncia desse comando, deve a
proteo derivada da clusula constitucional abranger o direito defesa tcnica durante todo o processo e
o direito autodefesa. Colocam-se ambos em relao de diversidade e complementariedade.
667
Idem, ibidem, p. Todavia, se a defesa tcnica exigncia legal insuprimvel e constante, a
autodefesa, no processo penal brasileiro, j no se apresenta com sse carter. No mesmo sentido:
FERNANDES, A. S. Processo ... op. cit., p. 293: O direito autodefesa, embora no possa ser
desprezado pelo juiz, renuncivel, no podendo o acusado ser obrigado a comparecer para o
interrogatrio ou para a realizao de atos processuais.
668
Muito embora o texto constitucional se refira expressamente apenas e to somente ao direito
de o ru permanecer em silncio, o STF, em exegese ampliativa, tem entendido que o direito ao silncio
engloba a vedao de o ru praticar qualquer ao que o venha a prejudicar no processo. Neste sentido
so os seguintes precedentes: HC 83.096, Rel. Min. Ellen Gracie (vedao de que o acusado fornea,
foradamente, gravao de voz); HC 77.135, Rel. Min. Ilmar Galvo (vedao de que o acusado fornea,
foradamente, material grafotcnico); HC 95.037, Rel. Min. Celso de Mello (vedao genrica de que o
acusado produza foradamente qualquer prova em seu desfavor). No processo penal portugus, a exegese
ampliativa do direito ao silncio idntica. Neste sentido, cf., DIAS, Augusto Silva; RAMOS, Vnia
Costa. O direito no auto-inculpao (Nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contra-
ordenacional Portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 13-5.
669
FERNANDES, A. S. Processo ... op. cit., p. 284: No se pode imaginar defesa ampla sem
defesa tcnica, essencial para garantir a paridade de armas. (...) Deve, assim, na outra face da relao
processual, estar o acusado amparado tambm por profissional habilitado, ou seja, por advogado.
670
Idem, ibidem, p. 286: Alm de a defesa ser necessria, indeclinvel, no podendo o
acusado a ela renunciar.
99
671
Idem, ibidem, p. 286: Sendo a defesa necessria e indeclinvel, deve ela se manifestar
durante todo o iter processual.
672
Idem, ibidem, p. 287: Alm de necessria, indeclinvel, plena, a defesa deve ser efetiva, no
sendo suficiente a aparncia de defesa. O fato de ter o ru defensor constitudo, ou de ter sido nomeado
advogado para sua defesa, no suficiente. preciso que se perceba, no processo, atividade efetiva do
advogado no sentido de assistir o acusado.
673
FREDERICO MARQUES, J. Elementos ... op. cit., p. 64: Se o processo acusatrio quello
che mette su un piano di parit lmputato, como lembra CUSIMANO, evidente que a defesa tcnica
tem de ser um imperativo indeclinvel na instncia penal, a fim de no ficar nenhum ru em plano de
inferioridade perante o rgo pblico da acusao.
674
BADAR, G. Direito ... op. cit., p. 9: Esse contraditrio efetivo e equilibrado no mais se
satisfaz com a mera possibilidade de reao. necessrio estimular e buscar a realizao da reao, para
que a estrutura dialtica do processo se aperfeioe por meio da tese e anttese com contedos e
intensidades equivalentes, atingindo uma sntese que, apoiada em premissas simtricas, seja mais justa.
675
Em um artigo de 1957, Joaquim Canuto Mendes de Almeida reconhece que o contraditrio
no facultativo, porm sob argumento imprestvel, porque vinculado ao sistema inquisitrio e, nele,
obteno da verdade real no processo. Neste sentido, cf.: ALMEIDA, J. C. M. O direito de defesa no
inqurito policial. In: Revista da Faculdade de Direito da USP Universidade de So Paulo. v. LII,
1957, p. 82: A contrariedade das partes, na instruo definitiva, no dispositiva, em face do poder-
dever inquisitivo do juiz da sentena condenatria ou absolutoria. Uma vez que a ste cabe certificar-se
da verdade real, objetiva, exterior e anterior ao processo, a estrutura do contraditrio processual penal
submerge-se, por absoro, na atividade inquisitiva do magistrado, sem que, com isso, deixe de existir.
676
FERNANDES, A. S. Processo ... op. cit., p. 61: No processo penal necessrio que a
informao e a possibilidade de reao permitam um contraditrio pleno e efetivo. Pleno porque se exige
a observncia do contraditrio durante todo o desenrolar da causa, at seu encerramento. Efetivo porque
no suficiente dar parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrria, sendo
imprescindvel proporcionar-lhe os meios para que tenha possibilidade real de contrari-los. Liga-se, aqui,
o contraditrio ao princpio da paridade de armas, sendo mister, para um contraditrio efetivo, estarem as
partes munidas de foras similares.
677
PRADO, G. Sistema ... op. cit., 138: Por isso, cabe destacar, com Chiavario, que a parit fra
le armi fornece um critrio resoluto fundado no no sentido de simetria das situaes das partes, porm
justamente na dissimetria de posies, observvel na prtica (...). Para ser assimilada pelo princpio
acusatrio (...) h de ser filtrada pelo contraditrio, que ope de forma dialtica as teses da acusao e da
defesa, levando em considerao a desigualdade real entre as partes e a necessidade imperativa de
equilbrio tcnico e de posies jurdicas visualizadas reciprocamente.
100
678
COUTINHO, J. N. M. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro. In:
Revista de Estudos Criminais, a. 1, n. 1, Notadez/ITEC, 2001, p. 44.
679
FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas:
Bookseller, 2006, p. 109-26. E, mais especificamente em relao ao direito processual penal, cf.
CORDERO, F. La riforma dellinstruzione penale. In: Rivista italiana di diritto e procedura penale. a.
VI (luglio-settembre). Milano: Casa Editrice dott. Antonino Giuffr, 1963, p. 714-25.
680
Adianta-se, desde logo, a crtica de Jacinto Nelson de Miranda Coutrinho, ao identificar o
sistema de persecuo penal ptrio como misto, porm orientado pelo princpio inquisitivo, em ambas as
fases e no apenas na fase administrativa. Neste sentido, COUTINHO, J. N. M. Sistema acusatrio: cada
parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 46, n.
183, jul./set. 2009, p. 110-1: No Brasil, tal modelo [sistema misto] foi adotado quase que com a mesma
conformao, isto , aquela copiada do cdigo italiano de 1930. Interessava ao ditador de planto, ainda
mais porque, em face dos jogos de Poder do Imprio, acabou-se por adotar, em 1871 (Lei n 2.033, de
20.09.1871), no lugar do chamado Juizado de Instruo, o Inqurito Policial. No fundo, no h diferena
excepcional entre eles dado se tratar, sempre, de mecanismo inquisitorial (onde reside o problema):
qualquer um que estiver naquele lugar repita-se tender a fazer o papel de inquisidor, exera a funo
que exercer. Por sinal, o mister j esteve nas mos dos bispos e deu tudo no que deu, como se sabe.
681
Art. 144, 1, I e 4, da CR/88 A segurana pblica, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas
e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
(...)
1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido
pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a:
I apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento
de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como
outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme,
segundo se dispuser em lei;
(...)
4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem,
ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais,
exceto as militares.
682
H, na doutrina, divergncia acerca de quais elementos so colhidos nessa fase. Para alguns, o
objetivo da fase investigativa reside em colher atos informativos relativos apenas prova de
materialidade e indcios de autoria do delito. Neste sentido, cf., ALMEIDA, J. C. M. O direito ... op. cit.,
p. 84: Na tcnica do direito brasileiro, essa atividade de instruo criminal provisria ou preliminar
denomina-se formao da culpa, isto , formao de acusao, mediante apurao do fato e da
autoria. g.n. A expresso formao da culpa, pelas antecipaes de sentido que pode gerar e
101
tambm em face da presuno de inocncia , no parece ser adequada. Sem embargo, foi e ainda ,
mesmo aps o texto constitucional de 88 utilizada, mormente em face do sistema de processo adotado
antes da constitucionalizao do processo, bem como do momento histrico-processual experimentado
pela sociedade. Ademais, ao se restringir o mbito de cognio dos elementos de informao apenas
prova de materialidade e indcios de autoria do crime, versa-se apenas sobre a justa causa para o exerccio
da ao penal. E, como bem se sabe, os elementos informativos colhidos na fase investigativa da
persecuo penal dizem respeito no apenas justa causa, mas todas as condies da ao (tipicidade
aparente/objetiva, punibilidade concreta, legitimidade e justa causa). Neste sentido, cf., COUTINHO, J.
N. M. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989, p. 142-48.
683
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Inqurito policial: novas tendncias. Belm: CEJUP,
1986, p. 15-22.
684
LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 289.
685
COUTINHO, J. N. M. O sigilo do IP e os advogados. In: Revista do IAP Instituto dos
Advogados do Paran. n 27. Curitiba, 1997, p. 301-3; ALMEIDA, J. C. M. O direito ... op. cit., p. 81:
Na verdade, o carter inquisitivo do processo penal h de consistir e, sem dvida, consiste no em
que necessariamente a autoridade monopolize poderes, mas em que as partes no os monopolizem.
686
COUTINHO, J. N. M. O sigilo ... op. cit., p. 291-301.
687
Em crtica cida, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho conclui que, em face da mitigao do
contraditrio e da estrutura bifsica demandar duas instrues, propugna a extino do inqurito policial.
Neste sentido, cf., COUTINHO, J. N. M. O papel do juiz no processo penal. In: COUTNHO, J. N. M.
(Org.). Crtica teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro So Paulo: Renovar, 2001 p. 41:
A soluo, repito, parece estar na superao da estrutura inquisitria e, para tanto, h de se dar cabo do
inqurito policial, no para introduzir-se (como ingenuamente querem alguns menos avisados) o chamado
juizado de instruo (juzes ou promotores de justia, como parece primrio e demonstrou a histria, no
sero menos inquisidores que as autoridades policiais: basta estar naquela situao!), mas para,
aproximando-se da essncia acusatria, permitir-se to-s uma nica instruo, no crivo do
contraditrio.
688
PITOMBO, S. M. M. Inqurito ... op. cit., p. 21.
102
H, portanto, um maior plexo de garantias que cerca a produo dos atos de prova e que
lhe garantem maior higidez e eficcia probatria689.
Esta constatao no significa dizer que os atos de investigao so colhidos
revelia de quaisquer garantias, mesmo porque tambm esto sujeitos a controle de
legalidade pelo rgo jurisdicional. O que se pretende afirmar que os atos de
investigao no so colhidos no ambiente dialtico e dialgico do processo, motivo
pelo qual sua eficcia probatria deve se restringir apenas fase de juzo de
admissibilidade de acusao690.
Aury Lopes Jr, ao traar um quadro distintivo entre atos de investigao e atos
de prova691, conclui que aqueles, porque produzidos revelia do juiz natural, em um
procedimento alheio plenitude do contraditrio e da ampla defesa, no se
deveriam prestar a uma deciso condenatria692.
No plano constitucional muito embora os princpios do contraditrio, ampla
defesa e juiz natural estejam positivados , inexiste qualquer referncia expressa
vedao da utilizao dos atos de investigao na sentena penal condenatria. Essa
previso, porm, despicienda.
Afinal, ao se assumir o direito processual penal como um todo orgnico,
sistemtico e orientado mxima eficcia do texto constitucional693, no admite a
utilizao, em desfavor do ru, de elementos produzidos margem do processo e,
portanto, alheios s suas garantias.
689
COUTINHO, J. N. M. As reformas ... op. cit., p. 11: Ele nasce (o IP), assim (Lei n 2.033,
de 20.09.1871 e Decreto n 4.824, de 22.11.1871), com a desvantagem de ser um procedimento
administrativo e, de conseqncia, inviabiliza a extenso, para si, do contraditrio, at porque a CR
de 88 s o imps como um direito individual quando houvesse processo, conforme art. 5, LV: aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A matria polmica, todavia;
mas no rigor conceitual no cabe falar de processo no IP. g.n.
690
COUTINHO, J. N. M. As reformas ... op. cit., p. 11: A soluo parece estar na superao da
estrutura inquisitria e, para tanto, h de se dar cabo do inqurito policial, no para se introduzir o
chamado juizado de instruo (to ruim quanto aquele), mas para, aproximando-se da matriz acusatria,
permitir-se to-s uma nica instruo, no crivo do contraditrio. No mais, a acusao poderia ser
formulada com base em investigao realizada pela polcia, funo para a qual existe e est preparada
mais que ningum, ainda que sob o controle externo do MP. Sob as penas da lei, um rgo de acusao
consciente no deduziria ao imaginando-o engajado democracia por mera elucubrao mental.
E o juiz, longe da colheita da prova, poderia ter as condies suficientes para, sem influncias de qualquer
gnero, preparar-se para o devido acertamento do caso penal.
691
LOPES JUNIOR, A. Direito ... op. cit., p. 291.
692
Idem, ibidem, p. 292-5.
693
LOPES JUNIOR, A. Introduo ... op. cit., p. 40-5.
103
Art. 155 O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao,
ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
694
LOPES JUNIOR, Aury. Bom para qu(m)? In: Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais IBCCRIM, n 188, jul. 2008, p. 9: A redao vai muito bem, at o ponto em que inseriram a
palavra errada, no lugar errado. E uma palavra, faz muita diferena... Bastou incluir o exclusivamente
para sepultar qualquer esperana de que os juzes parassem de condenar os rus com base nos atos do
famigerado, inquisitrio e superado inqurito policial. Seguiremos assistindo a sentenas que, negando a
garantia de ser julgado a partir de atos de prova (realizados em pleno contraditrio, por elementar),
buscaro no inqurito policial (meros atos de investigao e sem legitimidade para tanto) os elementos
(inquisitrios) necessrios para a condenao. O argumento para a excluso fisica dos elementos de
convico produzidos na fase de investigao, sem embargo, no reside na distino entre atos de prova e
atos de investigao, mas sim no texto constitucional e no contraditrio.
695
Idem, ibidem, p. 9.
104
696
Idem, ibidem, p. 9-10: Quando um juiz faz isso na sentena, est dizendo (discurso no
revelado) que condenou com base naquilo produzido no inqurito policial (meros atos de investigao),
negando o contraditrio, o direito de defesa, a garantia da jurisdio etc., pois no processo no existem
provas suficientes. Quem precisa cotejar e invocar o inqurito policial, quando a prova judicializada
suficiente? Aqui, a vedao de utilizao dos atos de investigao (excetuando, elementar, as provas
tcnicas irrepetveis e aquelas produzidas no incidente judicializado de produo antecipada) j seria
pouco... O ideal seria ter coragem para romper, buscando a excluso fsica dos autos do inqurito.
Isso sim seria dar ao inqurito o seu devido valor e garantir o julgamento com base na mxima
originalidade da prova (colhida no processo e em contraditrio). g.n. No mesmo sentido, cf.,
COUTINHO, J. N. M. As reformas ... op. cit., p. 11.
697
STRECK, L. L. Novo Cdigo de Processo Penal: o problema dos sincretismos de sistemas
(inquisitrial e acusatrio). In: Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 46, n. 183, jul./set. 2008, p.
118-9: (...) no contexto de um processo regido pelo sistema acusatrio, comezinho que o conjunto
probatrio produzido na fase inquisitorial no tem fora para gerar a condenao do acusado, visto que,
nesta fase, no h nem efetivo contraditrio e nem uma efetiva fiscalizao da produo das provas por
parte do Estado-juiz.
698
STRECK, L. L. Aplicar a Letra da Lei uma atitude positivista? In: Revista NEJ
Novos Estudos Jurdicos (Eletrnica). v. 15, n. 01, jan./abr. 2010, p. 171: (...) o que no podemos fazer
cumprir a lei s quando nos interessa. Explicitando isso de outra maneira, quero dizer que o acentuado
grau de autonomia alcanado pelo direito e o respeito produo democrtica das normas faz com que se
possa afirmar que o Poder Judicirio somente pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas
seguintes hipteses: (...) d) quando aplicar a nulidade parcial sem reduo de texto (...), pela qual
permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidncia, ou seja, ocorre a expressa
excluso, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hiptese(s) de aplicao (...) do programa
normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal. Assim, enquanto na interpretao
conforme h uma adio de sentido, na nulidade parcial sem reduo de texto, ocorre uma abduo de
sentido.
699
Ainda assim, no que diz com os atos de investigao irrepetveis, imperioso se pensar em
alguma forma de instaurao de um incidente antecipado de provas, para que se permita garantir a ampla
defesa e o direito ao contraditrio na formao do ato. Neste sentido, cf., LOPES JR, A. Direito ... op.
cit., p. 289 e ss.
105
admitir esses elementos [atos de investigao] somente quando forem para afastar um
provimento condenatrio.700
Exige-se aqui atuao proativa do Poder Judicirio, mormente na funo que lhe
mais cara em um Estado Democrtico de Direito: a da garante da Constituio, ainda
que contramajoritariamente701.
perceptvel que, atravs dessa filtragem constitucional, os atos de investigao
no so englobados, como regra, na atividade probatria. E como no podem servir
como elementos de convico vlidos para permitir um provimento condenatrio mas
apenas absolutrio , restringem sobremaneira a cognio possvel das hipteses fticas
contidas no processo.
700
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do processo penal: consideraes crticas,
provas, ritos processuais, jri e sentena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 23.
701
Mais uma vez, segue-se com o pensamento vanguardista de MARQUES, J. F. Constituio
... op. cit., p. 40: O Judicirio o guardio supremo da ordem jurdica que define e garante os direitos
individuais, porque le atua processualmente. Jurisdio e processo traduzem, no fundo, a mesma
atividade estatal, uma vez que ste apenas o delimitador dos atos e momentos em que a jurisdio se
desenvolve para realizar seus fins objetivos.
702
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. 5 ed. Trad. Manuel Pinto dos Santos e Alexandre
Fradique Morujo. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 2001, p 669: Como a unidade sistemtica o
que converte o conhecimento vulgar em cincia, isto , transforma um simples agregado desses
conhecimentos em sistema, a arquitetnica , pois, a doutrina do que h de cientfico no nosso
conhecimento em geral e pertence, assim, necessariamente, metodologia.
703
Idem, ibidem, p. 669: (...) por sistema entendo a unidade de conhecimentos diversos sob uma
idia. Este o conceito racional da forma de um todo, na medida em que nele se determinam a priori,
tanto o mbito do diverso, como o lugar nele respectivo das partes. O conceito cientfico da razo contm
assim o fim e a forma do todo que correspondente a um tal fim. A unidade do fim a que se reportam
106
todas as partes, ao mesmo tempo que se reportam umas s outras na idia desse fim, faz com que cada
parte no possa faltar no conhecimento das restantes e que no possa ter lugar nenhuma adio acidental,
ou nenhum grandeza indeterminada da perfeio, que no tenha os seus limites determinados a priori. o
todo , portanto, um sistema organizado (articulado) e no um conjunto desordenado (coacervatio) (...).
Essa noo de princpio trabalhada por CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito
de sistema na cincia do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian,
s.d., p. 11 e ss.
704
Idem, ibidem, p. 669-70: Para se realizar, a idia tem necessidade de um esquema, isto , de
uma pluralidade e de uma ordenao das partes que sejam essenciais e determinadas a priori segundo o
princpio definido pelo seu fim. O esquema, que no for esboado segundo uma idia, isto , a partir de
um fim capital da razo, mas empiricamente segundo fins que se apresentam acidentalmente (...) d uma
unidade tcnica.
705
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 16: Ainda que com uma viso sucinta, tenho a
noo de sistema a partir da verso usual, calcada na noo etimolgica grega (systema-atos), como um
conjunto de temas jurdicos que, colocados em relao por um princpio unificador, formam um todo
orgnico que se destina a um fim. O conceito tambm aparece em: COUTINHO, J. N. M. Introduo ...
op. cit., p. 26: Por elementar, os diversos ramos do Direito podem ser organizados a partir de uma idia
bsica de sistema: conjunto de temas colocados em relao por um princpio unificador, que formam um
todo pretensamente orgnico, destinado a uma determinada finalidade.
706
Idem, ibidem, p. 16-7.
707
COUTINHO, J. N. M. Introduo ... op. cit., p. 26: A par de se poder pensar em princpio
(do latim, principium) como sendo incio, origem, causa, gnese, aqui conveniente pens-lo(s) como
motivo conceitual sobre o(s) qual(ais) se funda(m) a teoria geral do processo penal, podendo estar
positivado (na lei) ou no.
708
Idem, ibidem, p. 26: Por evidente, falar de motivo conceitual, na aparncia, no dizer nada,
dada a ausncia de um referencial semntico perceptvel aos sentidos.
709
Idem, ibidem, p. 26-7: De qualquer sorte, no se deve desconhecer que dizer motivo
conceitual, aqui, dizer mito, ou seja, no mnimo abrir um campo de discusso que no pode ser olvidado
(...). No obstante, sempre se teve presente que h algo que as palavras no expressam; no conseguem
dizer, isto , h sempre um antes do primeiro momento; um lugar que , mas do qual nada se sabe, a no
ser depois, quando a linguagem comea a fazer sentido. Nesta parca dimenso, o mito pode ser tomado
como a palavra que dita, para dar sentido, no lugar daquilo que, em sendo, no pode ser dito.
710
DUSSEL, E. Mtodo ... op. cit., p. 20: Antes de de-monstrar algo h que mostrar o
princpio desde o qual se pretende de-monstrar. O que se mostra o ponto de partida da de-monstrao
107
(...) todos sustentam que no temos, hoje, sistemas puros, na forma clssica
como foram estruturados. Se assim o , vigora sempre sistemas mistos, dos
e no pode por sua parte de-monstrar-se porque se iria ao infinito no podendo jamais de-monstrar algo
. O ponto de partida indemonstrvel. A cincia parte de princpios evidentes ou no h cincia (...).
[Traduo livre do original: Antes de de-mostrar algo hay que mostrar el principio desde el cual se
pretende de-mostrar. Lo que se muestra es el punto de partida de la de-mostracin y no puede por su
parte de-mostrarse porque se ira al infinito no pudiendo jams de-mostrar algo . El punto de partida es
indemostrable. La ciencia parte de principios evidentes o no hay ciencia (...).]
711
Afinal, Kant quem se refere ao sistema como um conjunto ordenado a partir de uma ideia.
Neste sentido, cf. KANT, I. Crtica ... op. cit., p. 669 e ss, em especial o Captulo intitulado Arquitetnica
da Razo Pura.
712
LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito. Trad. Carlo Aberto Dastoli. So Paulo:
Martins Fontes, 2008, p. 115: (...) o sistema recebe um duplo esclarecimento: o sistema o ideal para o
qual deve tender toda a cincia; o sistema o conjunto das proposies deduzidas de um nico princpio.
713
BETTIOL, G. Instituies ... op. cit., p. 192: Liberalismo por um lado, e autoritarismo por
outro constituem ideologias inspiradoras de complexos legislativos antitticos, sem com isso
pretendermos afirmar uma coerncia lgica absoluta dentro das prprias legislaes assentes sob uma
opo feita nestes termos.
714
PISAPIA, G. D. Compendio ... op. cit., p. 20-1: Ocorre esclarecer imediatamente que em
nenhum Pas hoje mais adotado nem o sistema acusatrio puro nem aquele inquisitrio. [Traduo
livre do original: Ocorre precisare subito che in nessun Paese oggi pi accolto ne il sistema accusatorio
puro ne quello inquisitorio.]
715
BETTIOL, G. Instituies ... op. cit., p. 212: (...) na realidade histrica dos factos, o
processo penal patenteia sempre uma individualidade irredutvel a tipos abstractos, no se pode negar que
no decurso da histria toda a forma concreta e processo pendeu para um ou outro dos dois modelos
tpicos desenhados, consoante a tnica recaa liberdade ou na autoridade. No mesmo sentido, BADAR,
Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 101-2: Tais sistemas, contudo, so abstraes ou modelos ideais. Atualmente no existem
sistemas acusatrios ou inquisitrios puros. Nenhum legislador estrutura o processo penal de forma
totalmente acusatria ou inteiramente inquisitria. A anlise dos diversos ordenamentos jurdicos
demonstra a possibilidade de vrias combinaes de caractersticas dos sistemas acusatrio ou
inquisitrio: ora o processo prevalentemente acusatrio, ora apresenta maiores caractersticas
inquisitoriais.
108
quais, no poucas vezes, tem-se uma viso equivocada (ou deturpada), justo
porque, na sua inteireza, acaba recepcionado como um terceiro sistema, o
que no verdadeiro. O dito sistema misto, reformado ou napolenico a
conjugao dos outros dois, mas no tem um princpio unificador prprio,
sendo certo que ou essencialmente inquisitrio (como o nosso), com algo
(caractersticas secundrias) proveniente do sistema acusatrio, ou
essencialmente acusatrio, com alguns elementos caractersticos
(novamente secundrios) recolhidos do sistema inquisitrio. Por isto, s
formalmente podemos consider-lo como um terceiro sistema, mantendo
viva, sempre, a noo referente a seu princpio unificador (...)716
716
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 17-8.
717
PRADO, G. Sistema ... op. cit., p. 61: Os olhos devem estar voltados para a histria, apesar
de sabermos que os elementos caractersticos predominantes dos sistemas processuais variam no s do
ponto de vista histrico como tambm da perspectiva terica.
718
BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal. Coimbra: Livraria Almedina, 1981, p. 12-3 e
28 e ss.
719
GRIGULVITCH, Iossif. Histria da inquisio. Trad. Jos Antnio Torres Rodrigues.
Lisboa: Editorial Progresso, 1990, p. 33: claro que a inquisio no surgiu do vcuo. A fundao dos
santos tribunais foi precedida pela luta secular das altas hierarquias eclesisticas contra as heresias, ao
longo da qual cristalizaram os argumentos teolgicos em defesa da necessidade de submeter os hereges a
toda espcie de violncia, incluindo a morte. No foi uma tarefa fcil, visto que para justificar a
Inquisio os telogos se viram obrigados a suplantar a religio do amor, que diz ser o cristianismo, pela
religio do dio. Essa metamorfose levou sculos a consumar-se.
720
Idem, ibidem, p. 58: A heresia supe sempre uma oposio Igreja dominante.
Naturalmente, que esta ltima, temendo perder o seu poder, faz todo o possvel, sem olhar a meios, para
erradicar e suprimir a heresia. Em outra passagem, na pgina 109 do referido livro, o autor assim
descreve os hereges: Mas em que consistia a heresia e quem era considerado herege? (...) a Igreja
entendia por heresia a negao premeditada dos artigos da f catlica e a persistncia explcita nas
concepes errneas. Foi considerado como herege todo o crente que, estando familiarizado com a
doutrina catlica, a negasse e pregasse no sentido oposto.
721
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 19: Com o final do Imprio Romano, mormente
para garantir a segurana, as populaes aglutinam-se nos feudos, em geral estrategicamente
estabelecidos nas montanhas, defesas naturais s quais somam-se uma arquitetura medieval tpica, quase
109
totalmente diversa da concepo dos romanos que, como se sabe, em geral, conscientes de seu poderia,
buscavam os locais planos e nele fixavam as cidades.
722
Idem, ibidem, p. 19: A vida medieval, assim, girava em torno do feudo e, nele, para alm de
susseranos e vassalos, contavam sobremaneira cavaleiros (o brao armado do poder) e clrigos, a
inteligncia possvel, dada a inacessibilidade aos meios de informao, por parte da populao.
723
COUTINHO, J. N. M. Sistema acusatrio ... op. cit., p. 105: O dilema, assim, no era
simples, h de se reconhecer. E se sabia das causas no mbito da Igreja Catlica, onde nunca se
desconheceu Aristteles, mas, por convenincia, adotou-se o pensamento de Plato (a verdade em um
mundo hipostasiado), dado ser ajustado como uma luva aos seus interesses desde a converso de
Constantino.
724
GRIGULVITCH, I. Histria ... op. cit., p. 367: O Index papal, como tambm a prpria
Inquisio, teve seus os antecedentes. Os sumos pontfices e bispos consideravam desde tempos
imemoriais seu dever sagrado e direito divino censurar, proibir e aniquilar qualquer obra teolgica,
cientfica ou literria que lhes parecesse inconveniente. Os primeiros sacerdotes cristos empenharam-se
em acabar com a literatura grega e romana; uma vez composto o texto cannico da Bblia, todas as
demais variantes bblicas foram destrudas. Tiveram a mesma sorte as obras dos heresiarcas da poca do
cristianismo primitivo e da Idade Mdia, desde Ario at os ctaros, consumindo-se nas chamas
juntamente com os hereges. Tambm se ps muito zelo, ao longo dos sculos, em exterminar o Talmude,
o Coro e outros livros religiosos dos judeus e dos muulmanos.
725
Idem, ibidem, p. 367: (...) na sua luta secular contra os adversrios da igreja, a Inquisio
dispunha de uma arma poderosa: o ndice de livros proibidos (Index Librorum Prohibitorum). A sua
primeira edio oficial viu a luz em Roma, em 1559. O primeiro ndex, obra da Inquisio romana, foi
composto sob superviso directa de Paulo IV (Carafa), que, como dissemos, antes de ser eleito para Papa
desempenhou o cargo de inquisidor supremo. O mesmo pontfice encarregou a Congregao da
Inquisio romana de continuar a editar o ndex.
726
Idem, ibidem, p. 368: O primeiro a implantar (em 1471) a censura prvia de livros foi o Papa
Sisto IV. Leo X (1513-1521) dirigiu ao V Conclio de Latro (XVIII Conclio Ecumnico) uma bula
intitulada Inter Solicitudines pedindo e obtendo a aprovao da censura prvia e extenso a todo
mundo cristo: a funo de censores foi entregue aos bispos locais. Primeiro, estabeleceu-se, a pedido da
Igreja, a censura prvia em Espanha. Por ordem do rei francs Francisco I, os telogos da Sorbonne
compuseram, em 1535, uma lista de livros proibidos; os culpados de editar, distribuir ou ler essas livros
estavam ameaados com a excomunho, a priso e inclusive a fogueira.
727
Idem, ibidem, p. 368: Perseguir a literatura sectria na Idade Mdia no dava muito trabalho,
j que as pessoas instrudas eram poucas, e as obras literrias menos ainda. Mas o problema complicou-se
imediatamente depois do incio da imprensa, chamada pelos eclesisticos de diablico ardil.
110
Nesse sistema ferrenho de controle ideolgico, sintomtico que obras tidas por
ameaadoras ou contrrias aos dogmas cristos fossem escondidas pelos clrigos. Por
essa razo, conforme bem anota Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, era natural,
enfim, que as obras de Aristteles [que trazia a verdade para o mundo terreno e no
divino] fossem conservadas nas torres, trancafiadas de todos os modos e to-s
alcanveis atravs de labirintos adredemente preparados.728
O modelo de processo vigente poca acompanhou a forma de pensamento
dominante e baseado no direito romano-germnico incorporado pela Igreja Catlica
consistia nos Juzos de Deus729, sendo divididos em duelos, ordlias730 e juramentos731.
Tratava-se de um modelo de processo orientado pelo fundamentalismo religioso
e pela crena cega na interveno divina em favor daquele que supostamente tivesse
razo732. Encobria, porm, uma forma de manuteno do status quo e, em ltima
anlise, a estrutura de poder na mo da Igreja Catlica.
728
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 19.
729
MITTERMAYER, Karl Joseph Anton. Tratado da prova em matria criminal. Trad.
Alberto Antonio Soares, S.l.: Livraria do Editor A. A. da Cruz Coutinho, 1871, p. 31-2: Os juisos de
Deus represento um papel importante no primeiro perodo da idade mdia no processo brbaro. Ero
provas puramente formaes, e cujos resultados ero atribudos divindade. As mais seguidas, e que mais
perduraro, foro a prova do fogo, a prova dagua, e o combate judicirio. A primeira consistia em
segurar o accusado em uma barra de ferro em braza, ou pr a mo em um guante de ferro em braza sem se
queimar, depois de ter jejuado trs dias. Era natural que houvesse algum segredo s conhecido do
clero (que presidia ao processo de prova) que, obstasse, quando quisesse, queimadura. A segunda
dividia-se em prova dagua fervendo, e prova dagua fria: a de gua fervendo consistia em tirar o
accusado um anel, ou outro qualquer objecto do fundo de uma vasilha cheia de gua fervendo, sem se
queimar, e o da agua fria consistia em ligar-se a mo direita com o p esquerdo do accusado, e lena-lo
assim agua: se sobrenadava era culpado, se submergia era inocente. (...) Anteriormente os processos
diciaio-se pelos juramentos tanto das partes como das testemunhas, mas sendo frquentes os perjurios,
no obstante severas penas, os juizos de Deus tornaro-se a regra geral da prova nos processos. Depois de
XI seculos estas provas comearo a ser menos praticadas, sendo substituidas pelo combate judiciario.
Todas ellas porm fundavo-se na presuno de que Deus protegia a innocencia. g.n. Cf., ainda,
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 43-4.
730
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 40.
731
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 19-20: Com o domnio dos brbaros e o
fenmeno da recepo do direito romano, o sistema processual penal, apesar das nuanas, manteve-se
estruturado nos chamados Juzos de Deus, basicamente nas frmulas do juramento (em geral para os que
mais possuam), do duelo (de regra para os mais hbeis nas aes agonsticas) e das ordlias, para o povo
em geral. Nada impedia que assim se mantivesse, at porque as frmulas germnicas primitivas, por
exemplo, embora nas razes fossem fundadas em princpio de moral, foram logo domesticadas, para
serem laboradas em nome de Deus, que deitaria luz para proteger os inocentes; e manter o sistema de
poder. Neste particular, CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 40: Muito praticada aos baixos nveis
sociais, a ordlia uma aposta contra a constncia das sries causais. [Traduo livre do original: Molto
praticata ai bassi livelli sociali, lordala una scomessa contro la costanza delle serie causali.]
732
MITTERMAYER, K. J. A. Tratado ... op. cit., p. 22: A f, porm, depositada nos
conjuratores [Eideshelfer], a confiana nos ordlios (juzos de Deos), testemunhao em alto gro varias
tendencias para o princpio da verdade formal: o que pde ser coniderado como uma consequencia da
crena enraizada no povo, de que a voz de Deos acaba por descubrir a verdade e auxiliar o bom direito
(...).
111
Esse modelo comea a sofrer abalos por volta do ano 1000733, com o aumento
das caravanas de comrcio e crescimento das cidades734. Com efeito, o contato com o
mundo hebreu e rabe possibilita no apenas o desenvolvimento da mercancia735, mas
tambm o nascimento dos entrepostos comerciais e o fluxo de novas ideias736.
Como consequncia, os dogmas cristos passam a ser fortemente questionados e
a Igreja Catlica comea a perder poder econmico e poltico, o que engendra uma
reao de sua cpula, mormente com a edio sequenciada de trs bulas papais e, entre
elas, um Conclio de Latro737.
A histria demonstra que, entre optar pela democracia ou pelo autoritarismo, a
Igreja Catlica preferiu este e, ao criar a Santa Inquisio, inventou o maior engenho
jurdico que o mundo conheceu; e conhece.738
Inicialmente, com a Bula Vergentis in senium, criada pelo Papa Inocncio III em
739
1199 , equiparam-se as heresia aos crimes de lesa majestade740. Os hereges,
basicamente, consistiam naqueles que pensavam contrariamente aos dogmas da Igreja
Catlica, pelo que se percebe que o objetivo da referida Bula papal foi evitar que as
pessoas pensassem contrariamente aos seus princpios.
No por outra razo, a eficcia plena dessa Bula perdurou por poucos anos741 e,
no af de recuperar seu poderio com um discurso de expanso/manuteno da f 742 ,
733
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 40.
734
GRIGULVITCH, I. Histria ... op. cit., p. 71-2: O mundo cristo ocidental foi ao encontro
do segundo milnio sentindo uma angstia confusa. O nmero redondo de 1000 implicava misteriosos e
funestos pressgios. (...) O fim do mundo no chegava, mas os elementos de efervescncia continuavam a
aumentar. A decomposio do imprio carolngio, as lutas intestinas feudais e os incessantes conflitos
com rabes, os normandos e os hngaros estilhaavam o regime feudal ancilosado. Aumentaram, lenta
mais indeclinavelmente, as cidades, onde os das camadas mais baixas levantavam cada vez com maior
freqncia e mais audcia a voz de protesto contra os eclesisticos (...).
735
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 44.
736
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 20-1: A situao comea a virar do avesso
quando se v impelida pela realidade social e pelo desejo, mola propulsora da humanidade. Com efeito, a
partir do ano 1000, mais ou menos, com o aumento das caravanas de mercadores, freqentemente
comandadas por hebreus e rabes (e, portanto, no-cristos), cada vez mais aparelhadas belicosamente,
comeam a aparecer os entrepostos comerciais e, de conseqncia, as cidades, os burgos. (...) Tem-se um
nascente Estado administrativo; novas relaes comerciais, de trabalho, enfim, uma vida nova.
737
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 40.
738
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 18.
739
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 30: (...) nasceu com Inocncio III que na sua bula
publicada em 1199, Vergentis in senium, ao equiparar as heresias ao crime de lesa-majestade, forneceu a
fundamentao legal para a morte do ru.
740
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 21-2: Entre liberais e conservadores (no fosse
isto no haveria um Conclio em Laro, em 1215), a igreja optou pela morte, na esteira da Bula Vergentis
in senium, do Papa Inocncio III (1199), a qual prepara o campo da represso cannica com a equiparao
das heresias aos crimes de lesa majestade.
741
COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 104: (...) Inocncio III, o papa de ento, havia
baixado uma Bula (Vergentis in senium), em 1199, equiparando o crime de heresia ao de lesa majestade,
112
historicamente mais grave dos crimes. Ela, como tal, produziu poucos efeitos, porque eventual punio
ainda estava afeta aos leigos que, ademais, comeavam a avolumar poder em face do crescimento das
nascentes cidades medievais, construdas no pela decadncia dos feudos, mas, sobretudo, em funo da
necessidade dos senhores das caravanas melhor conduzirem e distriburem suas mercadorias, fato
determinante no s da criao dos entrepostos comerciais mas, principalmente, para serem eles regidos
por uma outra mentalidade, ligada ao comrcio e, portanto, muito diferente daquilo que se tinha nos
feudos.
742
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 22, nota de rodap n 37: A represso no
campo jurdico era quase que to-s uma forma de escamotear o motivo real que movia aquele atuar
desastroso. Os cofres dos feudos, todos sabem, estavam esvaziando com uma velocidade mpar. Com
isso, era natural o resultado negativo de uma campanha verbal anti-hertica (efetivamente colocada em
prtica), qui levada a cabo sabendo-se de antemo que no iria produzir os efeitos aparentemente
desejados.
743
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 30: A represso puramente judiciria no surtiu,
entretanto, os efeitos esperados. E por isso ensaiada uma campanha de pregao verbal, infrutfera alis, o
papado impulsionou uma expedio militar (Cruzada dos Albigenses) que em sete anos (1209-1216)
atravs de uma feroz represso exterminou o catarismo como fora poltica.
744
COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 104: Por trs de tudo estava (j haviam
diagnosticado) Aristteles e um outro modo de pensar a vida. Basta ver o que se passou com os Ctaros.
Catlicos como todos os demais, essa gente no tinha, aparentemente, nenhum motivo para ter contra si
uma Cruzada ordenada por Inocncio III, a qual se converteu em uma guerra sem tamanho. Como pano
de fundo estava sabe-se bem o pensamento de Aristteles, presumivelmente incorporado a partir do
contato mediterrneo com os comerciantes do norte da frica e do Oriente Mdio. J no era, contudo,
uma Cruzada contra os brbaros incrdulos, como se havia pensado (com tal desculpa) antes. Era contra
iguais na f, por certo que determinada por outras razes filosficas e econmicas.
745
Idem, ibidem, p. 105: No IV Conclio de Latro decide-se, entre outras coisas, pela confisso
pessoal obrigatria, pelo menos uma vez ao ano; e ela o marco histrico do novo sistema. A partir da a
noo de Blgaro (actus trium personarum: iudiciis actori et rei) tende a desaparecer, pelo menos em
processo penal.
746
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 30: O tribunal inquisitorial s obteve no entanto
base jurdica plena com a Constituio Excomuniamus do Papa Gregrio IX editada em 1231.
747
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 48: Esta ferramenta inquisitorial desenvolve um bvio
teorema: culpado ou no, o imputado detm a verdade histrica, tendo ou no praticado o fato; (..) o
julgamento se torna picoscopia. [Traduo livre do orignal: Larnese inquisitorio sviluppa um ovvio
teorema: colpevole o no, limputato detiene delle verit storiche; h commesso il fatto o non lh
commesso; (...) Il giudizi diventano psicoscopia.] Cf., ainda, COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit.,
p. 21-3.
748
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 46; GRIGULVITCH, I. Histria ... op. cit., p. 36: Em
1252, quando Inocncio IV permite a tortura aos suspeitos de heresia, o processo inquisitorial atinge a sua
forma definitiva.
113
749
Dentre alguns dos inquisidores mais famosos, encontram-se Bernardo Gui e Nicolau
Eymerich. Acerca do primeiro, conferir o romance de ECO, Umberto. O nome da rosa. So Paulo:
Cidade dos Versos, 1983.
750
GRIGULVITCH, I. Histria ... op. cit., p. 41: Os inquisidores esforavam-se por ocultar
os aspectos da sua actividade, mas no apenas por temor a que a revelao das suas aces sangrentas
pudesse causar-lhes dano ou atingir o prestgio da Igreja. Isto era o que menos os preocupava, porque
consideravam os seus crimes como uma causa santa aprovada pelo prprio vigrio de Jesus Cristo e
pelas autoridades laicas. Tinham orgulho no seu ttulo inquisitorial, orgulho de serem inquisidores em
funo do que executavam publicamente as suas vtimas nos solenes autos-de-f. A nsia de encobrir
com zelo as suas aces explicava-se sobretudo pelo receio de que o conhecimento dos mtodos por eles
empregados pudesse reduzir a sua eficcia e que os hereges o aproveitassem para oporem resistncia ao
santo tribunal, apagar as provas e aperfeioar as organizaes clandestinas. Porque quanto menos um
herege soubesse do procedimento da Inquisio, tanto mais temia pela sua vida e mais fcil era identific-
lo, prend-lo, obrig-lo a reconhecer a sua culpa e a reconciliar-se com a Igreja.
751
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 50: Na prtica, o inquisidor trabalha como quer: tarefa
sua estabelecer se os indcios bastam ou no; quanto proibio da tortura [Traduo livre do original: In
pratica, linquisitore lavora come vuole: affare suo stabilire se gli indizi bastino o no; quanto al divieto
delle torture iterate, basta fingere che siano i segmenti duna sola, interrotta; anche il negativus, infine,
sogiace a condanna, purch linquirente abbia rservat le prove gi acquisite.
752
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 47; COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 23: O
controle direto do processo penal pelos clrigos exclui, por convenincia, um rgo acusador: o actus
trium personarum j no se sustenta. Ao inquisidor cabe o mister de acusar e julgar, transformando-se o
imputado em mero objeto de verificao, razo pela qual a noo de parte no tem nenhum sentido. A
superioridade do juiz, evidncia, ntida (mas lgica, na estrutura do sistema), at porque o
desencadeamento e o impulso processual atribuio sua, o que pode ser evidenciado, entre outras coisas,
a partir de fixar tanto o thema probandum quanto o thema decidendum. Estabelece-se, assim, uma
caracterstica de extrema importncia a demarcar o sistema, enquanto puro, ou seja, a inexistncia de
partes, no sentido que hoje emprestamos ao termo.
753
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 13: Em linhas gerais-, o sistema inquisitrio
define-se pela cumulao, nas mos de uma mesma entidade, das funes de instruo, acusao e
julgamento, agindo esta sempre sob um estatuto que lhe outorga uma ntida superioridade, relativamente
ao arguido.
754
AROCA, Juan Montero. La garanta procesal penal y el principio acusatorio. In: _____.
Ensayos de derecho procesal. Barcelona: Jose Maria Bosch Editor S. A., 1996, p. 586: O denominado
processo inquisitivo no foi e, obviamente, no , um verdadeiro processo. Se este se identifica como um
actus trium personarum, em que ante um terceiro imparcial comparecem duas partes (e,pelo mesmo,
parciais) situadas em p de igualdade e com plena contradio (...), algumas das caractersticas que
indicamos como prprias do sistema inquisitivo levam subitamente a concluso de que esse sistema no
pode permitir a existncia de um verdadeiro processo. [Traduo livre do original: El denominado
proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no es, un verdadero proceso. Si ste se identifica como actus
trium personarum, en el que ante un tercero imparcial comparecen dos partes (y, por lo mismo, parciales)
situadas en pie de igualdad y con plena contradiccin (...), algunos de los caracteres que hemos indicado
como propios del sistema inquisitivo llevan ineludiblemente a la conclusin de que esse sistema no puede
permitir la existencia de un verdadero proceso.]
114
755
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 12-3.
756
Idem, ibidem, p. 13: (...) o sistema inquisitrio define-se pela cumulao, nas mos de uma
mesma entidade, das funes de instruo, acusao e julgamento, agindo dessa esta sempre sob um
estatuto que lhe outorga uma ntida superioridade, relativamente ao argido.
757
Idem, ibidem, p. 13: O argido torna-se, nesta conformidade, objecto do processo, pois que
ele quem fornece os elementos indispensveis para a indagao dos factos.
758
Idem, ibidem, p. 13: (...) o processo inquisitrio totalmente escrito e em grande parte
secreto para o argido, que assim fica desarmado dos mais elementares direitos de defesa.
759
Idem, ibidem, p. 13: A prova analisada de acordo com critrios, ou irracionais ou de valor
legalmente estipulado.
760
Idem, ibidem, p. 13: Quanto ao domnio probatrio, a confisso considerada a meio de
prova por excelncia (Regina probationum) pelo que todos os meios se conjugam para a obter.
761
Idem, ibidem, p. 13: O arguido est em regra sob priso, pois o sacrifcio que esta impe,
bem como a admissibilidade, tida por inquestionvel, da tortura, possibilita sua rpida confisso.
762
GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio.
In: Revista do CNPCP Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Braslia, 1(18), jan.jul./
2005, p. 15. A referida autora, ainda, expe que o conceito de processo acusatrio e de processo de
partes (no sentido de a acusao e a defesa serem sujeitos da relao processual, juntamente com o juiz)
nada tem a ver com a iniciativa instrutria de juiz no processo penal. (...) o que tem a ver, sim, com os
poderes instrutrios do juiz no processo o denominado adversarial system, prprio do sistema anglo-
saxo, em contraposio ao inquisitorial system, da Europa continental e dos pases por ela
influenciados. Denomina-se adversarial system o modelo que se caracteriza pela predominncia das
partes na determinao da marcha do processo e na produo das provas. No inquisitorial system, ao
revs, as mencionadas atividades recaem de preferncia sobre o juiz. V-se por a a importncia do
correto entendimento dos termos acusatrio-inquisitrio (...) e adversarial-inquisitorial (...). O termo
processo inquisitrio, em oposio ao acusatrio, no corresponde ao inquisitorial (em ingls), o qual se
contrape ao adversarial. Um sistema acusatrio pode adotar o adversarial system ou o inquisitorial
system (...). A diferenciao pretendia pela ilustre doutrinadora, contudo, no procede. Neste sentido a
crtica de SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. Um breve ensaio sobre os pressupostos
epistemolgicos ao discurso cientfico do direito processual penal. In: BONATO, Gilson (Org.).
Processo penal, Constituio e crtica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 592-4.
115
Esta posio, com a devida venia, no parece ser a mais correta. Afinal, a prpria
histria comprova a existncia de modelos processuais que comportaram o actum trium
personarum e mesmo assim mantiveram a essncia inquisitorial. Portanto, tem razo
Franco Cordero ao asseverar que o estilo inquisitrio inverte as perspectivas: o
processo se torna negcio teraputico; a pena um medicamento; queira ou no,
obriga-se que o imputado coopere; sendo supremos interesses feridos pelo pecado-
delito, saltam todos os limites garantsticos, porque os indivduos desaparecem frente a
instituies tais como Igreja, Estado, Partido e similares. Este axioma explica a
mquina inteira. O aspecto mais visvel est no fato de que se trabalha sem uma
demanda, mas no fundo, dado secundrio: a lgica inquisitria no repugna a ao
obrigatoriamente exercida pelos rgos destinados represso (...) falso que o
mtodo inquisitrio equivalha a processo sem partes: nas Ordonnance Criminelle 1670,
monumento do engenho inquisitorial, o monoplio do [exerccio da] ao competia aos
hommes du roi.763
de se reconhecer, assim, que muito embora no se consiga pensar em um
sistema acusatrio no qual inexistam partes e separao de funes entre elas, o inverso
no verdadeiro, ou seja, possvel a existncia de um sistema processual que distinga
rigidamente partes e, ainda assim, seja ele inquisitorial.
763
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 47: [Traduo livre do original: Lo stile iquisitorio
rovescia le prospettive: il proceso diventa affare terapeutico; la pena una medicina; voglia o no, bisogna
che limputato cooperi; essendo offesi dei supremi interessi dal peccato-delitto, salta ogni limte
garatistico, perch gli individui spariscono davanti a numina quali Chiesa, Stato, Partito e simili.
Questassioma spiega lintera macchina. Laspetto pi visibile sta nel fatto che lavori senza una domanda,
ma, in fondo, datto secondario: alla logica inquisitoria non ripugnano le azioni obbligatoriamente
esercitate da organi intesi alla repressione (...) falso che metodo inquisitorio equivalga a proceso senza
attore: nellordonance criminelle 1670, monumento dellingegno inquisitoriale, il monoplio dellazione
spetta agli hommes du roi (...).] No mesmo sentido: NOBILI, Massimo. La nuova procedura penale:
lezioni agli studenti. Bologna: CLUEB, 1989, p. 55: (...) tambm aquela que ns cremos ser a
caracterstica principal do [sistema] inquisitrio isto , a identificao entre rgo de ao (acusao) e
rgo de deciso nem sempre uma marca indefectvel daquele modelo. [Traduo livre do original:
(...) anche quella che noi crediamo essere la caratteristica principale del inquisitorio ovverosia la
identificazione tra organo dellazione (accusa) e organo della decizione non sempre um contrassegno
indefettibile di quel modelo; ILLUMINATI, Giulio. El sistema acusatorio en Italia. Trad. Lorena
Bachmaier Winter. In. WINTER, Lorena Bachmaier. Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid:
Marcial Pons, 2008, p. 141: O exerccio da ao vem atribudo a um rgo distinto do juiz o Ministrio
Pblico sem que este dado por si s exclua que se trate de um processo de tipo inquisitivo. [Traduo
livre do original: El ejercicio de la accin viene atribuido a un rgano distinto del juez el ministerio
publico sin que este dado por si solo excluya que se trate de un proceso de tipo inquisitivo.;
COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 110 e ss; e COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 22-
3: No obstante o vigor com que conduz e orienta o discurso de alguns, s vezes usada como ponto de
partida ou mesmo como fator nico de distino, trata-se de elemento distintivo secundrio, at porque se
pode ter um processo inquisitrio e partes, como sucedia no ancien rgime com as Ordonnance criminelle
(1670), de Lus XIV.
116
764
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 24. No mesmo sentido, dentre outros: JESUS,
Francisco Marcolino de. Os meios de obteno da prova em processo penal. Coimbra: Almedina, 2011,
p. 44: O sistema acusatrio procura a igualdade de poderes de actuao processual entre a acusao e a
defesa, ficando o julgador numa situao de independncia, super partes. O processo inicia-se com a
acusao pelo ofendido ou quem o represente e desenvolve-se com pleno contraditrio entre o
acusador e o acusado, pblica e oralmente, perante a passividade do juiz que no tem qualquer
iniciativa em ordem aquisio da prova, recaindo o encargo da prova sobre o acusador. O acusado
presume-se inocente e, em consequncia, permanece em liberdade no decurso do processo. g.n.
765
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 8: (...) no sculo XIII nasce a tcnica e os aparatos
inquisitoriais; com mnimas variantes o sistema dura de 5 a 6 sculos. Desenvolvido em uma cultura
paranide, esta mquina tende ao amorfismo legal: as normas restam apenas no papel; quase onipotente
o juiz: definio de suspeitos, tortura, confisso, o processo matria indefinidamente manipulvel.
[Traduo livre do original: (...) ne XIII secolo nascono tecniche e apparati inquisitoriali; con minime
varianti il sistema dura da 5 a 6 secoli. Cresciuta da una culutra paranoide, questa macchina tende
allamorfismo legale: le norme restano sulla carta; quase onnipotenti i giudici; allestito su sospetti,
tortura, confessione, il processo materia indefinitamente manipolabile.]
766
Com maiores detalhes, cf. BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 17-20.
767
PRADO, G. Sistema ... op. cit., p. 74: Em Roma, o mais antigo dos sistemas procedimentais
penais conhecidos dessa civilizao surgiu com a denominao de cognitio, baseado na inquisitio,
tratando-se de procedimento da natureza pblica, porquanto realizado em nome e pela interveno do
Estado romano, e porque deixava ao magistrado, como representante do rei, amplos poderes de iniciativa,
instruo e deliberao, sem maiores formalidades que se saiba e mesmo sem partes, conforme as
concebemos atualmente.
768
Idem, ibidem, 75: Em seguida cognitio surgiu a accusatio, tambm designada judicium
publicum ou quaestio, voltada apurao de algumas infraes penais atinentes ordem pblica, como
por exemplo, aquelas cometidas pelos magistrados no exerccio de suas funes (quaestiones). O
procedimento, que carecia da figura do acusador particular, ora na condio de ofendido, ora
representando o interesse pblico da sociedade, surgia como manifestao da adaptao do antigo
processo penal s novas exigncias sociais, sendo em muitos aspectos semelhante forma grega.
117
769
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo (direito comparado). 2 ed.
Trad. Hermnio A. Carvalho. Lisboa: Editora Meridiano Limitada, 1978, p. 331 e ss; GILISSEN, John.
Introduo histrica ao direito. 5 ed. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Malheiros. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbekian, 2008, p. 209 e ss.
770
Idem, ibidem, p. 332: O direito da poca anglo-saxnica mal conhecido. As leis so
redigidas no alvorecer da converso ao cristianismo, como na Europa continental; a sua originalidade est
em que, ao contrrio das outras leis brbaras que so redigidas em latim, estas so redigidas em lngua
anglo-saxnica. Contudo, tal como as outras leis brbaras, as leis anglo-saxnicas apenas regulam
aspectos muito limitados das relaes sociais s quais se estende a nossa concepo actual de direito.
771
Idem, ibidem, p. 331: O perodo que precede a esta data [1066] chamado, na Inglaterra, o
do direito anglo-saxnico. O domnio romano, embora tenha durado quatro sculos na Inglaterra do
imperador Cludio at ao comeo do sculo V no deixou mais vestgios em Inglaterra do que o perodo
celta na (sic) Frana ou o perodo ibero na Espanha.. No mesmo sentido, cf., PRADO, G. Sistema ... op.
cit., p. 88 e ss.
772
GILISSEN, J. Introduo ... op. cit., p. 209: Na sequncia de invases de povos tais como
os Anglos, os Saxes, os Dinamarqueses, desenvolvem-se a reinos germnicos a partir do sculo VI; tal
como no continente, redigem-se leis brbaras, de facto textos de direito consuetudinrio anglo-saxnico;
mas, enquanto as do continente so redigidas em latim, as da Inglaterra so-no em lngua germnica.
773
Idem, ibidem, p. 209: Em 1066, Guilherme, duque da Normandia, conquista a Inglaterra com
a sua vitria na batalha de Hastings. Declarando querer manter os direitos anglo-saxnicos, importa o
feudalismo; mas de facto, os seus sucessores conseguem manter e desenvolver a sua autoridade real, tanto
face aos seus vassalos de origem normanda como aos antigos chefes anglo-saxnicos.
774
Idem, ibidem, p. 209: No sculo XII, o costume permanece a nica fonte do direito em
Inglaterra: costumes locais anglo-saxnicos, costumes das cidades nascentes (borough customs),
costumes dos mercadores (sobretudo os de Londres, os pie powder, os ps poeirentos), chamados a lex
mercatoria (mais tarde: ley merchant, merchant law).
775
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 32-3.
776
COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 106: Plantageneta, Henrique II governou de
1154 a 1189. Ajudou a implantar o sistema feudal na Gr Bretanha porque interessava aos normandos a
centralizao do poder. Assim, colocando-se no lugar de senhor de todos os feudos, transformou os
susseranos em grandes vassalos. Sua luta foi destinada unificao da Gr Bretanha, o que conseguiu a
partir de 1171, quando avana sobre a Irlanda.
777
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 33.
118
778
DAVID, R. Os grandes ... op. cit., p. 334: As jurisdies eclesisticas institudas depois da
conquista, aplicam o direito cannico comum a toda a Cristandade. A elaborao de comune ley, direito
ingls e comum a toda Inglaterra, ser obra exclusiva dos Tribunais Reais de Justia, vulgarmente
designados pelo nome do lugar onde vo estabelecer-se a partir do sculo XIII, Tribunais de
Westminster.
779
Idem, ibidem, p. 334: Os Tribunais Reais esto longe de ter em Inglaterra, no incio da
conquista normanda, uma competncia plena. Normalmente os litgios sero levados s diferentes
jurisdies (...). O rei exerce apenas a alta justia; s se sente autorizado e s toma conhecimento dum
litgio em casos excepcionais: se a paz do reino for ameaada, se as circunstncias impossibilitarem que a
justia seja praticada pelos meios normais. A curia Regis, onde ele preceitua, assistido pelos seus
servidores mais prximos e pelos grandes do reino, a Corte das grandes personagens e das grandes
causas; no uma jurisdio vulgar, aberta a qualquer um.
780
GILISSEN, J. Introduo ... op. cit., p. 210. Sobre a estruturao dos Tribunais, cf., DAVID,
R. Os grandes ... op. cit., p. 334-5.
781
DAVID, R. Os grandes ... op. cit., p. 336.
782
GILISSEN, J. Introduo ... op. cit., p. 210. De acordo com DAVID, R. Os grandes ... op.
cit., p. 336: O Chanceler examina previamente, em cada caso, se h ou no motivo para conceder um
writ. Contudo, pouco a pouco foi-se estabelecendo um costume: os writs so outorgados em certas
situaes sem qualquer exame. Estabelecendo-se assim uma lista de writs os brevia de cursu , que
esto disposio dos particulares em certas hipteses, contra o pagamento de direitos da Chancelaria.
Alm disto, podem ainda dirigir-se directamente aos juzes atravs de queixas ou peties (querela, billa).
Alguns writs parecem ter sido a simples cristalizao duma prtica judiciria estabelecida com
fundamento nestas queixas.
119
783
Idem, ibidem, p. 210: Os senhores feudais bem tentaram lutar contra o desenvolvimento dos
writs; pela Magna Carta de 1215, conseguem pr freio s limitaes das jurisdies reais sobre as dos
bares ou grandes vassalos; pelas Provises de Oxford, em 1258, obtm a proibio de criar novos tipos
de writs; mas o Statute of Westminster II (1285), documento capital na histria da common Law,
concilia os interesses do rei com os dos bares impondo o statu quo: o Chanceler no pode criar
novos writs, mas pode passar writs em casos similares (in consimili casu). g.n.
784
Conforme indica Ren David, os writs eram poucos, sendo 56 desde 1227 e, at 1832, apenas
72. Neste sentido, cf. DAVID, R. Os grandes ... op. cit., p. 336-7, nota de rodap n 9.
785
DAVID, R. Os grandes ... op. cit., p. 337: O mbito de competncia dos Tribunais Reais
no deve ser medido pelo alongamento da lista dos brevia de cursu. Contrariamente ao que, durante
muito tempo, se julgou e se ensinou, tambm no deve ter tido origem numa lei de 1285, o Segundo
Estatuto de Westminster (Statute of Westminter II), que autorizou o Chanceler a outorgar writs in
consimili casu, isto , em espcies que apresentem grandes semelhanas com outras que j tenham dado
lugar outorga de writs. Para que os Tribunais Reais se decidissem a alargar a sua competncia, utilizou-
se uma outra tcnica: o pleiteando, num acto introdutrio de instncia (declaration), expunha
pormenorizadamente os factos de uma causa (case) e pedia aos juzes reais, em considerao por estes
factos, que se interessassem o mais que pudessem pelo litgio. As novas aces, nas quais os juzes
admitiram a sua competncia, passaram a chamar-se, por esta razo, aces super casum (actions on the
case). Com o tempo, estas aces vieram a diversificar-se e a receber nomes especiais relacinados com os
factos que motivaram a sua outorga: aces de assumpsit, de deceit, de trover, de negligence, etc.
786
Idem, ibidem, p. 337.
787
Idem, ibidem, p. 338: necessrio ver bem a importncia primordial que as questes de
processo tiveram nestas condies em Inglaterra. Enquanto no Continente os puristas concentravam a sua
ateno principamente na determinao dos direitos e obrigaes de cada um (regras de fundo do direito),
os puristas ingleses concentravam a sua ateno nas questes de processo.
788
GILISSEN, J. Introduo ... op. cit., p. 211: Esta estrutura do common law, ligada aos tipos
de writs, tornou quase impossvel o recurso ao direito romano como direito supletivo: apenas de algumas
semelhanas entre a formao do direito romano com base nas aces judiciais e a do common law
baseada nos writs, havia diferenas fundamentais, sobretudo quanto ao carcter de direito pblico dos
writs isto , ao facto de estes serem ordens do rei. Os conceitos do direito privado romano no podiam ser
utiliados na interpretao dos actos do processo ingls. Sobre a impossibilidade de recepo do direiro
romano pela Inglaterra, cf., DAVID, R. Os grandes ... op. cit., p. 343-5.
120
789
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 40-1.
790
DAVID, R. Os grandes ... op. cit., p. 338: Remedies precede rights: em prineiro lugar o
processo. A common law, nas suas origens, foi constituda por um certo nmero de processos (forms of
action) no termo dos quais podia ser proferida uma sentena; qual seria, quanto ao fundo, esta deciso,
era algo incerto. O problema primordial era fazer admitir pelos Tribunais Reais a sua competncia e, uma
vez admitida, levar at o fim um processo cheio de formalismo. A que soluo se chegaria? No havia
para esta pergunta nenhuma resposta concreta: a common law no estava centrada em regras de fundo que
definiessem os direitos e as obrigaes de cada um. No mesmo sentido, cf. GILISSEN, J. Introduo ...
op. cit., p. 211.
791
GILISSEN, J. Introduo ... op. cit., p. 211: Para os prticos, os precedentes judicirios (os
cases = casos julgados) foram sempre duma grande utilidade para a defesa dos interesses que lhes eram
confiados: o facto de poder lembrar ao tribunal que j decidiu em um litgio em tal sentido, d ao
advogado os melhores meios para ganhar seu processo.
792
Idem, ibidem, p. 211-2: Se o common law sobretudo um direito jurisprudencial, a
obrigao para o juiz de decidir segundo as regras estabelecidas pelos precedentes judicirios o que se
designa por princpio de stare decisis no foi no entanto imposta por via legislativa seno em 1875. Mas
inegvel que a autoridade do precedente foi sempre mais considervel em Inglaterra do que na Europa
Continental.
121
793
Idem, ibidem, p. 214; CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 40-41.
794
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 35.
795
DAVID, R. Os grandes ... op. cit., p. 345: A competncia restrita das jurisdies reais
pudera ser tolervel enquanto existiam, ao lado dos tribunais de common law, outras jurisdies hveis
em preceituar quando no se encontrava uma soluo na common law. O declnio e o desaparecimento
destas jurisdies tornavam necessrio que se encontrasse um novo correctivo para as insuficincias da
commn law. Conforme explixca Ren David, a soluo encontrada pelo sistema foi permitir, em alguns
casos excepcionais, uma forma de reviso/apelao direta das decises do Tribunal pelo rei (passando
sempre pelos Chanceleres). Estes recursos, porm, passaram a ser utilizados indiscriminadamente,
inviabilizando essa sistemtica. Cf., DAVID, R. Os grandes ... op. cit., p. 345-6.
796
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 35.
797
Idem, ibidem, p. 35-6: Usurpador do trono de Ricardo, Corao de Leo (1189-1199), o
sucessor de Henrique II, Joo Sem-Terra no s perde feudos sob o domnio ingls na Frana como
122
comete a ingenuidade de no reconhecer o bispo de Canterbury, Estevam angton, motivo por que acaba
sendo excomungado, tendo o papa colocado a Inglaterra sob interdicto. Nesse quadro, acaba derrotado,
juntamente com seus aliados, e submetido vontade papal, de quem passa a ser vassalo. A Joo Sem-
Terra, enfim, impem os bares ingleses a Magna Charta Libertatum (1215), um dos documentos mais
importantes da humanidade.
798
Idem, ibidem, p. 36: Foi, sem dvida, uma vitria dos bares, mas, de reboque, a par do
controle destes sobre o rei, veio regras que atingem a todos e fizeram nascer a conscincia da
cidadania , como aquela que referia que Nenhum homem livre ser preso ou despojado ou colocado
fora da lei ou exilado, e no se lhe far nenhum mal, a no ser em virtude de um julgamento legal dos
seus pares ou em virtude da lei do pas. No constante conflito entre as foras, entre os bares e o rei,
parece ter levado vantagem o povo, at assumir a conscincia de ser o efetivo detentor do poder, pelo
menos para efeito de no ter violado o seu espao de intimidade, com uma cultura de respeito
cidadania.
799
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 12-4.
800
Idem, ibidem, p. 13: No tipo acusatrio, o argido verdadeiramente uma parte processual,
em posio de igualdade com a parte acusadora, pblica ou privada, que aqui surge com autonomia e sem
qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento, que se encontra numa posio de
franca superioridade relativamente a ele.
801
Idem, ibidem, p. 13: A participao popular no processo penal essencial, pelo que este est
estruturado de acordo com critrios de publicidade e oralidade.
802
Idem, ibidem, p. 14: Quanto ao material probatrio, impende sobre cada uma das partes o
nus de prova dos factos que invocar, sendo os elementos aduzidos, valorados conforme a livre
convico do julgador (sistema das provas morais).
803
Idem, ibidem, p. 14.
804
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 36-7.
123
Por fim, o dito sistema misto 805, reformado ou napolenico, passa a ser o
dominante na Europa continental no sculo XVIII, precipuamente aps a Revoluo
Francesa806. Muito embora a Europa continental tenha ensaiado uma tentativa de
reconhecimento da democracia processual807 dado terem os revolucionrios buscado
a insero da lgica liberal na seara do processo808 , a tentativa restou frustrada em
face das prticas autoritrias de Napoleo Bonaparte809.
O figurino inquisitorial foi inicialmente mitigado, com a supresso das justias
senhoriais e a publicizao das audincias810, bem como e ainda sob o manto da
Assembleia Constituinte , com uma Lei de 16-29 de Setembro de 1791811, atravs da
qual a instituio do jri foi restabelecida para julgamento dos crimes mais graves:
805
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 54-74.
806
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 14 e 35 e ss; ILLUMINATI, G. El sistema ... op.
cit., p. 141 e ss.
807
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 38.
808
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 36: A Revoluo Francesa trouxe, assim, para o
primeiro plano, as questes mais directamente polticas do processo penal, tendo sido ensaiadas na sua
sequncia, algumas modificaes do sistema anterior e introduzidos institutos do processo penal ingls.
809
Idem, ibidem, p. 36: O percurso, no entanto, foi historicamente tortuoso e as esperanas dos
revolucionrios de 1789 viriam a ser goradas sob o consulado bonapastista, onde se consolidou um
modelo processual que, comprometido com as expectativas liberalizantes em favor da tradio do Antigo
Regime, ficou conhecido como o processo reformado, misto ou napolenico.
810
Idem, ibidem, p. 36: A mudana de orientao assinalou-a relativamente ao figurino
inquisitrio, desde logo a Lei de 11 de Agosto de 1789, que suprimu as justias senhoriais. Ulteriormente
a Lei de 8 de Outubro de 1789 restabeleceu, de acordo com o figurino acusatrio, a publicidade das
audincias.
811
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 61-2.
124
processo era remetido para julgamento, onde seria examinado por um novo
jri, denominado jri de julgamento, composto por 12 membros.812
O modelo de jri que se formava ainda que no vlido para todos os crimes813
, nitidamente plural e guardando afinidade com as aspiraes democrticas da poca,
foi paulatinamente desestruturado pelas mos ditatoriais de Napoleo Bonaparte814.
Sob o discurso do aumento da criminalidade que no raro aparece como pano
de fundo modificaes de exceo, como se soluo aos problemas sociais fosse , a
matriz liberal do sistema de persecuo criminal comea a ruir, inicialmente atravs da
Lei 7/Pluvise/ano IX, que a par de aumentar os poderes conferidos ao Ministrio
Pblico 815, reorganizou a instruo preparatria, que foi confiada a um juiz de
instruo que tomou o lugar de director do jri, limitando-se o jri de acusao a
pronunciar-se sobre o processo escrito e j no em face de um debate oral e
contraditrio.816
No mesmo contexto autoritrio e ainda que sob resistncia817 advm a Lei
18/Pluvise/ano IX, que cria tribunais especiais, no assistidos por jri, para lutar
contra a criminalidade.818 E o golpe final qualquer tentativa de democratizao do
processo advm com o Code dInstruction Criminelle, de 17 de novembro de 1808, que
entrou em vigncia em 1 de Janeiro de 1811819.
812
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 36.
813
Idem, ibidem, p. 36-7.
814
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 38: Como se v, antes do terror havia espao
para uma tentativa de reconhecimento da democracia processual, inimaginvel com Napoleo, um
ditador como qualquer outro que, entre outras coisas, influenciou diretamente na direo de um retorno
estrutura do ancien rgime (o esprito inquisitrio seduz gente de tal porte, em qualquer lugar e poca),
mas s conseguiu acabar com o jri de acusao, o que, aparentemente, no iria produzir (embora tenha
efetivamente produzido), um grande efeito.
815
BARREIROS, J. A. Processo ... op. cit., p. 37: (...) aumentou os poderes do ministrio
pblico quanto deteno do suspeito (que no poderia exceder mais 24 horas do que as primitivamente
autorizadas) (...).
816
Idem, ibidem, p. 37.
817
Idem, ibidem, p. 37: Todas estas reformas foram acusadas de marcarem uma regresso para o
sistema inquisitrio, antes vigente.
818
Idem, ibidem, p. 37.
819
Idem, ibidem, p. 37; COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 37; ILLUMINATI, G. El
sistema ... op. cit., p. 141: Pode-se dizer que com o Code dinstruction criminelle de 1808 culmina a
evoluo desde a antiga Ordonance criminelle at um sistema completamente novo, destinado a constituir
o arqutipo dos cdigos continentais dos sculos XVIII e XIX: um sistema que posteriormente seria
qualificado como misto, dividido em duas fases, uma inquisitria e outra acusatria. Uma vez abolido o
jurado para a acusao, a primeira fase do processo, na qual se procede a busca e recolhida das provas,
encomenda-se ao juiz instrutor, atravs de um processo escrito e secreto; ao final da mesma, se as provas
se estimam suficientes para considerar o imputado como possvel autor do fato delitivo, os autos so
remetidos ao procurador geral, que dirige a sua requisio chambre daccusation, a qual decide se o
imputado deve ser submetido tribunal dos jurados (cour dassisses). Somente quando se atinge este ponto
125
826
Idem, ibidem, p. 14.
827
COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 110: No fundo, toda a prova produzida na
primeira fase da persecuo, em regra por um juiz instrutor, na investigao preliminar puramente
inquisitorial, era usada na fase processual, por exemplo por sua leitura no chamado Jugement.
828
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 71.
829
COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 110.
830
Idem, ibidem, p. 110: O dito processo misto, com o hlito do qual Napoleo tocou o mundo
a partir da Europa continental mostrou-se, desde sempre, uma fraude democracia processual. No fundo,
o sistema napolenico nada mais era e , para quem o adota um Sistema Misto, ou seja, um Sistema
Inquisitorial mesclado com elementos provenientes do Sistema Acusatrio, sobretudo partes, acusao
separada formalmente do rgo julgador e debates orais.
831
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. O princpio da verdade real. In: Revista da
Faculdade de Direito da USP Universidade de So Paulo. So Paulo. v. LII, 1957, p. 117-8: Num
regime de processo inquisitivo puro, que praticamente no existe, fundir-se-iam as duas espcies de
atividades integrantes da instruo criminal postulao e probao no ofcio inquisitivo do juiz: ste
buscaria a verdade real, sem estar vinculado a qualquer comportamento postulatrio alheio, quer de
acusador, por inexistente, quer de defesa, por irrelevante: o ru, sujeito passivo da inquisio, reduzir-se-
ia a mero instrumento de prova, disposio do magistrado perquiridor das circunstncias reais do fato,
anteriores e exteriores ao processo.
127
832
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 26-7: No basta, todavia, ter a possibilidade de
escolher o caminho da verdade, mesmo que seja atravs de meros indcios e presunes. preciso o
instrumental adequado. A verdade, enfim, possibilita a rendio dos pecados e a absolvio, ainda que
paradoxalmente fosse necessrio condenar e, no limite, queimar na fogueira. Sendo o pecado (crime),
porm, obra do pecador, a grande ponte sua descoberta a confisso, esse milagroso engenho
predisposto a aportar a verdade, nem que fosse induzida, presente sempre a hiptese da falta de
espontaneidade. Neste patamar, os fatos podem estar relegados completamente a um segundo plano e se
entende como a confisso torna-se a regina probationum.
833
MARICONDE, Alfredo Vlez. El proceso penal inquisitivo. In: Scritti giuridici in memoria
di Piero Calamandrei. Vol. II. Padova: Cedam, 1958, p. 510-1: (...) a tortura objeto de especial
regulamentao: deve cessar quando o processado expresse sua vontade de confessar; se confessa durante
os tormentos, para que seja vlida deve ser confirmada no dia seguinte, ainda que isto no seja necessrio
se confessa trs vezes nesta situao. [Traduo livre do original: (...) la tortura es objeto de especial
reglamentacin: debe cesar en cuanto el procesado exprese su voluntad de confesar; si confiesa durante
los tormentos, para que sea vlida debe ser confirmada al da sigiuiente (sic), aunque esto no es necesario
si confiesa tres veces em esa situacin.
834
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 24-5: Como crime e pecado passam a ser
sinnimos, o processo imaginado e posto em prtica como um mecanismo teraputico capaz de, pela
punio, absolver. Tudo continuava a ser, no obstante, uma frmula de descoberta da verdade e ningum
melhor do que o acusado para dela dar conta.
835
MARICONDE, A. V. El proceso ... op. cit., p. 510: E como o verdadeiro objetivo da
batalha era a conscincia do indivduo, assim como o delito era seu pecado e a sano sua penitncia,
sua confisso representa para a inquisio o preo da vitria. No pode se opor consecuo desse fim,
que a defesa dos interesses vulnerados e ele justifica todos os meios que ento se praticam (...). Tudo
lcito para arrancar a confisso. [Traduo livre do original: Y como el verdadero objetivo de la
batalla era la conciencia del individuo, as como el delito era su pecado y la sancin su penitencia, su
confesin representa para la inquisicin el precio de la victoria. No puede oponerse a la concecucin de
ese fin, que es la defensa de los intereses vulnerados y l justifica todos los medios que entonces se
practican (...). Todo es lcito para arrancar la confesin.]
836
STRECK, L. L. Novo ... op. cit., p. 119: Discutir o sistema acusatrio discutir
paradigmas. Mais do que isso, tratar de rupturas paradigmticas. preciso entender que o sistema
inquisitrio est ligado ao umbilicalmente ao paradigma da subjetividade, isto , ao esquema sujeito-
objeto. No sistema inquisitrio, o sujeito o senhor dos sentidos. Ele assujeita as coisas (se se
quiser, as provas, o andar do processo, etc). g.n.
837
MARICONDE, A. V. El poceso ... op. cit., p. 509: O novo sistema se preocupa assim,
exclusivamente, em castigar o pecado em face de uma concepo unilateral de processo; baseado no
interesse superior de defender a f, fomenta-se a indignidade e a covardia; desaparece a garantia que
128
oferece uma acusao formal (...).[Traduo livre do original: El nuevo sistema se preocupa as,
exclusivamente, de castigar el pecado a causa de una concepcin unilateral del proceso; basado en el
inters superior de defender la fe, se fomenta la indignidad y la cobarda; desaparece la garanta que
ofrece una acusacin formal.]
838
Idem, ibidem, p. 511: Assim posta a sorte do processo na integridade do inquirido, a quem se
lhe priva de toda defesa pelo temor de que esta seja um obstculo ao descobrimento da verdade e, em
consequncia, realizao do fim que se tem em conta, a investigao se cumpre em timas condies
para assegurar a condenao daquele, e prevalece o conceito de que mesmo um inocente deve perecer
sempre que o culpado no permanea impune. [Traduo livre do original: As puesta la suerte del
proceso en la entereza del inquirido, a quien se le priva de toda defensa por el temor de que sta sea um
obstculo al descubrimiento de la verdad y, en consecuencia, al logro del fin que se tiene en cuenta, la
investigacin se cumple en ptimas condiciones para asegurar la condena de aqul, y prevalece el
concepto de que aun inocente debe perecer siempre que el culpable no quede impune.]
839
Idem, ibidem, p. 510: Desde ento (inquisitio significa pesquisa que se cumpre por escrito e
secretamente, e ao trmino da qual se dita a sentena), o processo muda fundamentalmente de fisionomia;
o que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, armados de iguais poderes, torna-se em luta
desigual entre juiz e acusado. O primeiro abandona sua posio de rbitro e assume a atividade de
inquisidor, atuando desde o primeiro momento tambm como acusador, dizer, confundem-se as
atividades do juiz e do acusador; por sua parte, o acusado perde a condio de verdadeiro sujeito
processual e se converte em objeto de uma dura persecuo. [Traduo livre do original: Desde
entonces (inquisitio significa pesquisa que se cumple por escrito y secretamente, y al trmino de la cual se
dicta la sentencia), el proceso cambia fundamentalmente de fisionoma; lo que era un duelo leal y franco
entre acusador y acusado, armados de iguales poderes, se torna en lucha desigual entre juez y acusado. El
primero abandona su posicin de rbitro y asunte la activa de inquisidor, actuando desde el primer
momento tambin como acusador, es decir, se confunden las actividades del juez y del acusador; por su
parte, el acusado pierde la condicin de verdadero sujeto procesal y se convierte en objeto de una dura
persecucin.]
129
840
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 25.
841
COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 111: Pesa, nele, em todos os quadrantes, a
sobreposio de funes do rgo jurisdicional e do rgo de acusao. Quando o juiz o senhor
plenipotencirio do processo ou quase e pode buscar e produzir a prova que quiser a qualquer
momento (...) no s tende sobremaneira para a acusao como, em alguns aspectos, faz pensar ser
despiciendo o rgo acusatrio.
842
Idem, ibidem, p. 112: Aqui, quem sabe, o grande motivo por que a opo poltica deve ser
pelo Sistema Acusatrio. Afinal, o primado das hipteses sobre os fatos no algo excepcional no
Sistema Inquisitrio, e sim mecanismo compatvel como o simples modo de pensar (por sinal, da
civilizao ocidental toda), logo, tende a atingir qualquer um; e no porque so juzes, mas porque so
humanos.
843
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 51-2: A solido na qual os inquisidores trabalham, nunca
expostos ao contraditrio, fora dos grilhes dialticos, pode ser til ao trabalho policial mas desenvolve
quadros mentais paranicos. Chamemo-os primado das hipteses sobre os fatos: quem investiga segue
uma delas, algumas vezes com os olhos fechados; nada a garante mais fundada em relao s alternativas
possveis, nem esse mister estimula a cautela autocrtica; assim como todas as cartas do jogo esto em
suas mos ele quem as pe sobre a mesa, aponta na direo da sua hipotese. Sabemos com quais meios
persuasivos conta (...); usando-os, orienta o xito para onde quiser. [Traduo livre do original: La
solitudine in cui gli inquisitori lavorano, mai esposti al contradittorio, fuori dal griglie dialettiche, pu
darsi che giovi ao lavoro poliziesco ma sviluppa quadri mentali paranoidi. Chiamamoli primato
dellipotesi sui fatti: chi indaga ne segue uma, tavolta a occhi chiusi; niente a garantisce pi fondata
rispetto alle alternative possibili, n questo mestiere stimola cautela autocritica; siccome tutte le carte del
gioco sono in mano sua ed lui che lh intavolato, punta sulla sui ipotesi. Sappiamo su quali mezzi
persuasivi conti (...); usadoli orienta lesito dove vuole.]
844
PRADO, G. Sistema ... op. cit., p. 137: Quem procura sabe ao certo o que pretende
encontrar e isso, em termos de processo penal condenatrio, representa uma inclinao ou tendncia
perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador.
130
ainda que se tome a imparcialidade como meta optata845 , equidistante das partes, mas
sim de algum que est a procura de fundamentos sua hiptese prvia846.
No que diz com a realidade processual penal brasileira, muito embora a histria
dos totalitarismos processuais seja conhecida de todos, vivemos ainda sob a gide de um
CPP criado em um ambiente antidemocrtico847 e, o que pior, copiado do Codice
Rocco italiano, de 1930, o qual deu suporte ao regime fascista de Mussolini.
margem da histria e do texto constitucional ptrio, de inspirao claramente
democrtica e que propugna um sistema processual do mesmo jaez848 a tradio
brasileira mantm ainda um sistema de processo orientado pelo princpio inquisitivo.
Basta, para chegar a tal concluso, mera leitura do famigerado849 art. 156, do
CPP:
845
COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 15: (...) preciso que fique claro que no h
imparcialidade, neutralidade e, de conseqncia, perfeio na figura do juiz, que um homem normal e,
como todos os outros, sujeito histria de sua sociedade e sua prpria histria. No mesmo sentido,
COUTINHO, J. N. M. Introduo ... op. cit., p. 30 e ss.
846
PRADO, G. Sistema ... op. cit., p. 136-7: A ordem das coisas colocadas no processo
permite, pragmaticamente constatarmos que a ao voltada introduo do material probatrio
precedida da considerao psicolgica pertinente aos rumos que o citado material possa determinar, se
efetivamente incorporado ao processo.
847
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de; BRANDO, Nuno. Sistemas
processuais do Brasil e Portugal Estudo Comparado. In: CARVALHO, L. G. G. C. (Org.). Processo
penal do Brasil e de Portugal Estudo Comparado: as reformas portuguesa e brasileira. Coimbra:
Almedina, 2011, p. 40-1: Duas vigorosas ditaduras marcaram a histria brasileira. A primeira se
estendeu de 1937 at 1945, liderada por Getlio Vargas. A segunda se iniciou em 1964, por fora de um
golpe militar, e se estendeu at 1985, com a eleio do Presidente Tancredo Neves. O Cdigo de Processo
produto da primeira daquelas ditaduras. Surgiu no auge do regime, influenciado pela panormica
fascista europia, que impunha aos povos regimes autoritrios, com inegveis restries a direitos
individuais.
848
Idem, ibidem, p. 56: No que mais interessa presente pesquisa quanto s garantias
constitucionais as duas Cartas tm muitas semelhanas, buscando proteger ao mximo os direitos
individuais. Releva notar que a portuguesa alou o princpio acusatrio (sic) a enunciado constitucional,
expressamente, enquanto que a brasileira no fez o mesmo, embora se possa inferir, de seus princpios, a
eleio do sistema acusatrio.
849
LOPES JUNIOR, A. Introduo ... op. cit., p. 175.
131
850
COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 111: O CPP e o sistema como um todo
como poucos outros instrumentos legais, oferece condies quase ilimitadas para o agir jurisdicional
nesse mbito (de busca e produo da prova), em qualquer das fases processuais, agora ainda mais
ressaltado pelas regras do art. 156 (CPP), com redao da Lei n 11.690, de 09.06.08, comprovao
inequvoca de ser o sistema, na base, inquisitorial.
851
CARVALHO, L. G. G. C. Sistemas ... op. cit., p. 43: A finalidade do inqurito policial a
produo de elementos que permitam ao titular da ao penal (Ministrio Pblico ou o ofendido, quando
for o caso) decidir pela propositura da ao penal ou pela arquivamento.
132
conceito indeterminado como tantos outros852 e, sendo assim, poderiam ser teis ao
prprio acusado, visto que o resultado probatrio no pode ser determinado ex ante853,
sendo factvel a produo de uma prova favorvel ao ru, para que se imponha sua
absolvio.
Esse argumento filantrpico imprestvel, visto que o CPP fornece um critrio
legal inquestionvel para a soluo da dvida no processo. Trata-se da regra contida no
art. 386, VII, do CPP, que determina a absolvio do acusado quando no existir prova
suficiente para a condenao.
Este dispositivo legal encampa expressamente o princpio verdadeiro critrio
de julgamento no processo penal854 in dubio pro reo, que demanda a absolvio do
acusado na existncia de dvida sobre ponto relevante acerca da acusao. Desse modo,
se havendo dvida o juiz ordenar a produo de provas, no estar querendo absolver
ningum, mas apenas e to somente condenar ou, pelo menos, est tentando suprir um
juzo de condenao , pelo que se no cogita de qualquer imparcialidade nesse
mecanismo855.
852
COUTINHO, J. N. M. As reformas ... op. cit., p. 12: Agora, sem embargo, o texto mais
honesto se medido em relao realidade que se vive, deixando claro o absurdo fascista das entranhas do
sistema, inclusive em relao ao prprio magistrado. Afinal, permite-lhe expressamente, nas duas fases da
persecuo, ordenar ex officio a produo de provas (os fundamentos supre-se retoricamente a partir de
conceitos indeterminados como necessidade, adequao, proporcionalidade e pior dvida sobre
ponto relevante) e, depois, cobra-se dele, a partir da base constitucional, equidistncia e equilbrio na
conduo do processo (ainda confundido, em 2008, com ao penal) e no acertamento do caso penal.
853
No concordamos, portanto, com a posio de BADAR, G. nus ... op. cit., p. 83: Os
poderes instrutrios do juiz no so incompatveis com a imparcialidade do julgador. Ao determinar a
produo de uma prova, o juiz no sabe, de antemo, o que dela resultar e, em conseqncia, a qual parte
vai beneficiar. Acerca do conceito de nus, cf. MORAES, Maurcio Zanide de. Presuno de inocncia
no processo penal brasileiro: anlise de sua estrutura normativa para a elaborao legislativa e para a
deciso judicial. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, especialmente o item 1.4.1.1.1. (nus da
prova e momento decisrio).
854
Idem, ibidem, p. 241: (...) inconteste a existncia do chamado nus objetivo da prova, que,
identificado com a regra de julgamento consubstanciada no in dubio pro reo, como manifestao da
presuno de inocncia. Contudo, essa regra de julgamento no pode ser considerada como um nus,
ante o seu carter objetivo, que incompatvel com o conceito imperativo do prprio interesse. Existe
regra de julgamento no processo penal, mas ela no , tecnicamente, um nus.
855
LOPES JUNIOR, A. Introduo ... op. cit., p. 85-88: A imparcialidade corresponde
exatamente a essa posio de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como
rgo supra-ordenado s partes ativa e passiva. (...) tudo isso cai por terra quando se atribuem poderes
instrutrios (ou investigatrios) ao juiz, pois a gesto ou iniciativa probatria caracterstica essencial do
princpio inquisitivo, que leva, por conseqncia, a fundar um sistema inquisitrio. A gesto/iniciativa
probatria nas mos do juiz conduz a figura do juiz ator (e no espectador), ncleo do sistema
inquisitrio. Logo, destri-se a estrutura dialtica do processo penal, o contraditrio, a igualdade de
tratamento e oportunidades e, por derradeiro, a imparcialidade o principio supremo do processo. (...) A
imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor
(poderes investigatrios) ou quando lhe atribumos poderes de gesto/iniciativa probatria. um
contraste que se estabelece entre a posio totalmente ativa e atuante do instrutor, contrastando com a
inrcia que caracteriza o julgador. Um sinnimo de atividade e o outro de inrcia. (...) O juiz deve
manter-se afastado da atividade probatria, para ter o alheamento necessrio para valorar essa prova. (...)
133
No resta muita dvida de que este texto infinitamente melhor do que qualquer
outro que j se tenha produzido no Pas, mormente por permitir um efetivo processo de
o juiz com poderes investigatrios incompatvel com a funo de julgador. Ou seja, se o juiz lanou
mo de seu poder investigatrio na fase pr-processual, no poder, na fase processual, ser o julgador. (...)
a contaminao resultante dos pr-juzos conduzem falta de imparcialidade (...) Ainda que a
investigao preliminar suponha uma investigao objetiva sobre o fato (consignar e apreciar as
circunstncias tanto adversas como favorveis ao sujeito passivo), o contato direto com o sujeito passivo
e com os fatos e dados pode provocar no nimo do juiz-instrutor uma srie de pr-juzos e impresses a
favor ou em contra do imputado, influenciando no momento de sentenciar.
856
Forte crtica s reformas parciais do CPP pode ser conferida em: CHOUKR, Fauzi Hassan. As
reformas pontuais do Cdigo de Processo Penal. In: Revista de Estudos Criminais. a. 2, n. 5. Porto
Alegre. Notadez/ITEC, 2002, p. 84-96.
857
COUTINHO, J. N. M. As reformas ... op. cit., p. 12-3: O que se tem tentado fazer, em
primeiro lugar (...), so mudanas para tudo permanecer como sempre esteve, cumprindo o discurso de Il
Gattopardo, no romance de Giuseppe Tomasi di Lampedusa: Se vogliamo che tutto rimanga com,
bisogna che tutto cambi; em segundo lugar o que pior tudo vem sendo conduzido sob a gide do
discurso fcil da celeridade que adquire, no processo penal, feio por demais perigosa aos direitos
fundamentais (a comear pelo devido processo legal), restando, em ultima ratio, por ser apenas uma
palavra sutil no lugar de punitivismo e represso e, portanto, no mais das vezes, indo de encontro aos
princpios e regras constitucionais.
858
Idem, ibidem, p. 13: H sempre coisas no ditas acompanhando o que se diz e podem ser
elas as mais significativas caso se queira compreender, de fato, o que est por trs dos discursos fceis
que dominam o cenrio das reformas do Cdigo de Processo Penal brasileiro. Tratam-se, como se sabe,
de tentativas de reformas parciais, algumas absurdas, outras incongruentes, todas lotadas de boas
intenes e poucas perspectivas de que venham a vingar, mormente naquilo ao qual se propem como
solues salvadoras.
134
859
COUTINHO, J. N. M. Mettere il pubblico ministero al suo posto ed anche il giudice. In:
Boletim do IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo, a. 17, n. 200, jul. 2009, p.
5: Vigente o devido processo legal (art. 5, LIV, CR), no h espao seno para um processo de partes,
dentro de um sistema acusatrio. Aqui, os dois principais caminhos impostos pela CR/88 e que qualquer
reforma processual penal, para ter dignidade e legitimidade constitucional, dever levar em considerao.
Foi o que se tentou fazer no Anteprojeto de reforma global de CPP realizado por Comisso Externa de
Juristas criada no mbito do Senado Federal e ora em curso no Projeto n 156/2009-PLS.
860
Idem, ibidem, p. 5-6: No primeiro caso (ter-se verdadeiramente um processo de partes),
agiganta-se a funo do MP. Afinal, no faz sentido ser ele uma parte (ainda que formal, como queria
Chiovenda), e viver dentro de uma camisa-de-fora criada pela desconfiana. Dela no se vai livrar,
porm, se se tiver medo. Medo de todos pelo que podem fazer com uma maior mobilidade nas atividades
hoje engessadas por princpios obtusos e ingnuos porque manipulveis, basta que se queira; mas,
principalmente, medo dos prprios rgos do MP de enfrentar, de fato, os desafios que lhe aquinhoaram a
CR. Para tanto, preciso ter presente, por todos, o princpio da obrigatoriedade (e que aponta direto para
a ao penal, como se sabe da melhor doutrina), assim como o princpio da disponibilidade, dirigido para
o contedo do processo. Que ao e processo so elementos distintos despiciendo dizer.
861
COUTINHO, J. N. M. Novo Cdigo de Processo Penal pede nova mentalidade. Disponvel
em: http://www.conjur.com.br/2009-abr-06/revisao-codigo-processo-penal-demanda-sistema-acusatorio.
Acesso em 20.10.2011: Restaria, por fim, dizer sobre a situao do juiz, no processo, diante da dvida,
ou seja, quando produzida a prova sempre por iniciativa das partes , permanecer uma indefinio,
razovel, sobre ponto capital do caso penal. Nesta hiptese, optou a Comisso de Juristas do Senado
contra a minha posio e a do ministro Hamilton Carvalhido, ilustre presidente dela que o juiz poderia
ter a iniciativa probatria se fosse em favor do ru. A posio de duvidosa constitucionalidade
embora lotada de boas intenes , evidncia porque se no pode dizer por completo e ex ante se a
iniciativa mesmo para sanar dvida em favor do ru e, assim, faz-se uma exortao tica dos
magistrados, dificultando-lhes a vida, dado se estar diante de questo que pode demandar o gasto
desnecessrio de muita energia psquica e, portanto, sofrimento. No mesmo sentido, cf. COUTINHO, J.
N. M. Sistema ... op. cit., p. 114.
862
Idem, ibidem: Em definitivo, no parece de bom alvitre a proposta se se precisa de um juiz
bem resolvido e o mais equilibrado possvel. Ademais, em processo penal, conforme consagrado na
modernidade embora j existisse antes dela , se terminada a instruo restar dvida, razovel, o ru
deve ser absolvido. o princpio do in dubio pro reo. No foi assim que entendeu a comisso, porm, e a
quem no concordou coube se conformar. Isso mostra, por outro lado, quo democrticos tm sido os
trabalhos nela desenvolvidos; e quo importante ser a opinio de todos que venham em paz e possam e
queiram ajudar.
135
bem intencionada, o magistrado produz uma prova que, sob a escusa de ser favorvel ao
acusado, quando de sua introduo no processo demonstra, por exemplo, ser ele culpado
do crime imputado? Como exigir do juiz um ser humano como qualquer outro que
produza uma prova pensando favorecer o acusado, mas que introduzida no processo
se mostre a ele prejudicial e depois dela se esquea? A questo, de forma mais ampla,
colocada magistralmente por Agostinho Ramalho Marques Neto: quem nos protege
da bondade dos bons?863
863
MARQUES NETO, A. R. O Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica: o
juiz cidado. In: Revista ANAMATRA. So Paulo. n. 21, 1994, p. 50: Uma vez perguntei: quem nos
protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidado comum, nada nos garante, a priori, que nas
mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos sejam boas.
864
FERNANDES, A. S. Processo ... op. cit., p. 80: Outra exigncia relevante do direito prova
a necessidade de que o juiz, ao sentenciar, leve em conta a prova produzida pelas partes. De nada
adianta assegurar no processo penal ao promotor, ao querelante e ao ru a oportunidade de realizar a
prova se o juiz no consider-la ao motivar a sentena.
865
TARUFFO, M. La prueba ... op. cit., p. 422: Um primeiro tipo de controle se refere
diretamente racionalidade da valorao das provas, no sentido de que os critrios de racionalidade
operam sobre a fundamentao do raciocnio do juiz. [Traduo livre do original: Un primer tipo de
controle se refiere directamente a la racionalidad de la valoracin de las pruebas, en el sentido de que los
criterios de racionalidad operan como criterios de control sobre la fundamentacin del razonamiento del
juez.]
136
866
Atravs dessa tipologia, no se pretendeu identificar com pretenses de exatido todos os
sistemas ou mesmo uma cronologia entre eles, mesmo porque nesse tema, h extrema divergncia
doutrinria acerca de quantos sistemas de valorao de provas existiram, bem como a sua ordem
cronolgica exata. Neste sentido, cf., HARTMANN, rica de Oliveira. Os sistema de avaliao da
prova e o processo penal brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Paran. v. 39, Curitiba, 2003, p. 111-23.
867
BRUM, N. B. Requisitos ... op. cit., p. 55: (...) a fase tnica ou primitiva, que
correspondendo ao perodo em que a organizao das sociedades era muito rudimentar, no existia nada
que pudesse chamar-se sistema probatrio. Cada povo, aldeia ou cl adotava formas diferentes e
transitrias na soluo de seus conflitos, variando os critrios com a sucesso dos chefes ou lderes.
868
CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 6.
869
WINTER, Lorena Bachmaier. Acusatorio versus inquisitivo: reflexiones acerca del
proceso penal. In: _______ (Coord.). Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid/Barcelona/Buenos
Aires: Marcial Pons, 2008, p. 18: Os conjuradores (...) eram cidados que mediante juramento davam
suporte ou contribuam a sustentar o juramento do acusado acerca de sua inocncia, baseando-se no
conhecimento do acusado e na confiana que sua palavra merecia, e no em uma valorao dos fatos.
[Traduo livre do original: Los cojuradores (...) eran ciudadanos que mediante juramento daban suporte
o contribuan a sostener el juramento del acusado acerca de su inocencia, basndose en el conocimiento
del acusado y la fiabilidad que su palabra les mereca, y no en una valoracin de los hechos.]
870
Idem, ibidem, p. 18: Junto interveno dos compurgadores, o sistema probatrio se
baseava no duelo e nas ordlias: provas a que se submetia o acusado com o fim de facilitar a interveno
divina ou invocar o juzo de Deus. Entre as formas de ordlias se encontrava a prova de gua em que se
submergia a mo do acusado em gua fervendo ou seu corpo inteiro; ou a prova de fogo, na qual o
acusado deveria andar sobre ferro incandescente. Em todas elas, tratava-se de que os elementos naturais
se comportavam de uma maneira no usual (...) e com isso, expressaram a interveno do poder divino
para demonstrar a inocncia do acusado. [Traduo livre do original: Junto a la intervencin de los
compurgadores, el sistema probatorio se basaba en el duelo y en las ordalas: pruebas a las que se
someta al acusado con el fin de facilitar la intervencin divina o invocar el juicio de Dios. Entre las
formas de ordalas se encontraba la prueba del agua en la que se sumerga la mano del acusado en agua
herviendo o su cuerpo entero; o la prueba del fuego, en la que el acusado deba andar sobre hierro
candente. Em todas ellas, se trataba de que los elementos naturales se conportaran de una manera inusual
(...) y con ello, expresaran la intervencin del poder divino para demonstrar la inocencia del acusado.]
871
BRUM, N. B. Requisitos ... op. cit., p. 55: (...) a fase religiosa ou mstica, que influenciada
principalmente pelo direito dos povos germnicos, difundiu-se em toda a Europa. Baseava-se na
ignorncia e no fanatismo religiosa. O sistema ficou conhecido como Juzos de Deus ou Ordlio e
consistia em submeter os acusados a determinadas provas (prova de fogo, prova da gua, etc) ou,
137
ento, em submeter acusado e acusador a um duelo. Acreditava-se que os deuses favoreciam quem
tivesse razo, fazendo prevalecer a verdade e a justia. g.n.
872
Neste sentido, Jacinto N. M. Coutinho aps citar Franco Cordero desvela a possibilidade
de manipulao na produo dessas provas: COUTINHO, J. N. M. O papel ... op. cit., p. 20, nota de
rodap n 34: Basta ver como desmitifica a prova na frmula ordlica, deixando entrever que, no
obstante a rigidez prevista sua produo, depende sempre, em sendo prova, dos homens e, portanto,
manipulvel. .
873
MITTERMAYER, K. J. A. Tratado ... op. cit., p. 33: Notmos j serem estas provas
puramente formaes. Nao era, portanto, a verdade material o seu objecto; preferia-se confiar na
interveno directa da Divindade ou nas crenas de identica natureza.
874
WINTER, L. B. Acusatorio ... op. cit., p. 18: Por sua vez as ordlias representavam um
sistema objetivado para limitar a arbitrariedade dos grandes senhores em um contexto no qual se
acreditava firmemente na interveno divina. [Traduo livre do original: A su vez las ordalas
representabam un sistema objetivado para limitar la arbitrariedad de los grandes seores en un contexto
en el que se crea firmemente en la intervencin divina.]
875
Idem, ibidem, p. 19: Nesse contexto, a introduo de umas regras probatrias, baseadas em
certa racionalidade, como o valor da confisso ou o valor dos testemunhos sobre os fatos, supunha um
avano para a racionalidade e contra as regras supranaturais. [Traduo livre do original: En ese
contexto, la introduccin de unas reglas probatorias, basadas en cierta racionalidad, como el valor de la
confesin o el valor de los testimonios sobre los hechos, supona un avance hacia la racionalidad y en
contra de las reglas supranaturales.]
876
BRUM, N. B. Requisitos ... op. cit., p. 55: (...) a fase da certeza legal, ou da tarifa legal, em
que se estabelecem tabelas de prvia valorao das provas. Dependendo da natureza do fato ou da
qualidade da pessoa acusada, a lei previa o tipo e a quantidade de provas que deveriam ser consideradas
pelo juiz.
877
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. reimp. da 1 Ed., de 1974. Coimbra:
Coimbra Editora, 2004, p. 199: Muitas legislaes do passado, receosas de que o juiz facilmente
incorresse em erro na valorao dos meios de prova a utilizar, reputavam indispensvel prescrever regras
de apreciao da prova, assentes em regras da vida e da experincia que tradicoinalmente eram tidas por
seguras, e atravs das quais se fixava ou se hierarquizava o valor dos diversos meios de prova, segundo a
fora que a cada um se atibua. Cremos estar aqui a razo do valor conferido pelo processo cannico
medieval confisso, como aqui est sem dvida a razo das regras que o nosso antigo direito ditava para
apreciao da prova testemunhal, nomeadamente a clebre mxima unus testis, nullus testis.
138
Esse sistema, em realidade, afigura-se uma tentativa de, pela lei, vincular o
magistrado ao parmetro legal previamente estipulado878, sempre com base na crena
em uma (estril) segurana jurdica. Se, por um lado, permitiu inserir critrios racionais
de valorao de prova879, por outro restringiu de forma inadequada os limites subjetivos
de valorao das provas pelo magistrado880, que se limitava a mero atribuidor de
valores aos significantes introduzidos no processo881.
Ainda que esse modelo no seja necessariamente vinculado ao inquisitorialismo,
nele que as provas tarifadas ganham vigor, porque em tal sistema se desconfiava do
julgador, e o legislador, de antemo, determinava a hierarquia entre as provas, que
fundaria a estrutura do julgamento.882 A hierarquia conferida aos meios de prova
restava fixada legalmente atribuindo-se valor mximo confisso do acusado, e aqui
reside a possibilidade de manipulao do sistema, atravs da utilizao da tortura883 no
intuito de evitar que o juiz incorresse em erro ao valorar os elementos de convico.
Ao transferir o valor das provas para a lei, tinha-se por objetivo evitar
manipulaes; e isso funcionava, retoricamente, como mecanismo de garantia do
argido, que estaria protegido contra os abusos decorrentes da subjetividade. Sem
embargo, a histria demonstrou, ao revs, como foram os fatos retorcidos, por
exemplo, pela adoo irrestrita da tortura884.
878
Idem, ibidem, p. 200.
879
MARICONDE, A. V. El proceso ... op. cit., p. 511: (...) o direito cannico afirmou
princpios racionais. Primeiro, proibiu a chamada purgatio vulgaris (ordlia) e depois excluiu a
possibilidade de que o conceito de certeza moral se confundisse com o de simples impresses,
estabelecendo a frmula de que o juiz deveria sentenciar secundum acta et probata. [Traduo livre do
original: (...) el derecho cannico afirm principios racionales. Primero, prohibi la llamada purgatio
vulgaris (ordlia) y despus excluy la posibilidad de que el concepto de certeza moral se confundiese
con el de simples impresiones, estableciendo la frmula de que el juez deba sentenciar secundum acta et
probata.]; MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. 2 ed.
Trad. J. Alves de S. Lisboa: Livraria Clssica Editora, 1927, p. 46: [o sistema de provas legais]
representa um progresso histrico, porque elas substituram as ordlias e os duelos judicirios (...) se bem
que o sistema do livre convencimento seja historicamente mais antigo, no entanto as provas legais, para o
tempo em que floresceram, foram realmente um progresso; e ste progresso foi tanto mais benfico
quanto certo que elas foram substitudas ao processo inquisitorial, tornando-se assim um correctivo ao
arbitrio judicial, temvel em tal forma de processo.
880
HARTMANN, E. O. Os sistemas ... op. cit., p. 112: O juiz, ento, no passava de sujeito
passivo, ao qual incumbia somente reconhecer na sentena o valor predeterminado pela lei a cada prova
produzida sem que pudesse apreciar tais provas de acordo com a sua convico.
881
Idem, ibidem, p. 111: Segundo esse sistema, cada prova tem um valor certo e constante,
predeterminado pelo legislador, sendo defeso ao juiz valorar as provas de acordo com seus critrios
pessoais e subjetivos.
882
Idem, ibidem, p. 111.
883
de se registrar, porm, que a tortura no foi criada pelo sistema inquisitrio, j existindo no
direito romando antigo. Neste sentido, CORDERO, F. Guida ... op. cit., p. 48-50; WINTER, L. B.
Acusatorio ... op. cit., p. 20; ILLUMINATI, G. El sistema ... op. cit., p. 139.
884
COUTINHO, J. N. M. Introduo ... op. cit., p. 50.
139
885
DIAS, J. F. Direito ... op. cit., p. 200.
886
Idem, ibidem, p. 200-1.
887
SILVA, Germando Marques da. Curso de processo penal. 5 ed. rev. e atual. Vol. II. S.l.:
Verbo, 2011, p. 182: Ao sistema da prova legal que comportava a pr-fixao pelo legislador do valor de
cada um dos meios de prova contrape-se o sistema da livre convico (...).
888
Idem, ibidem, p. 183: hoje, porm, geralmente reconhecido que a convico ntima no
por si critrio de verdade (...) tambm no sistema da prova livre existem riscos, tanto maiores e mais
graves quanto menor for a preparao e prudncia do julgador e estas so circunstncias dificilmente
controleis.
889
JESUS, F. M. Os meios ... op. cit., p. 97: Nos sistemas ocidentais, incluindo o portugus,
optou-se pela livre apreciao da prova, embora com contornos que obriguem o Juiz a afastar-se do
arbtrio.
890
HARTMANN, E. O. Os sistemas ... op. cit., p. 109-123. Neste artigo, a autora demonstra que
no Brasil, convive-se simultaneamente com os trs sistemas de valorao de provas no processo penal.
Como regra, vige o sistema do livre convencimento motivado; no Tribunal do jri, vige o sistema da
ntima convico para o Conselho de Sentena e; nos crimes materiais (que deixam vestgios), vige como
regra o sistema da prova legal ou tarifada, dado que a legislao infraconstitucional confere prevalncia
prova cientfica (percia) para a demonstrao da ocorrncia de tais delitos. Com relao aos crimes
140
muito embora livre para formar sua convico, esteja limitado s regras processuais891
que determinam quais elementos de convico podem ou no ser introduzidos e
valorados no processo, bem como exposio dos motivos atravs dos quais formulou
sua convico.
O livre convencimento motivado no se consubstancia, portanto, na ausncia
completa de controle e na arbitrariedade:
materiais, a autora entende que a prevalncia conferida prova tarifada representa resqucio do sistema
inquisitorial.
891
SILVA, G. M. Curso ... op. cit., p. 185: O actual sistema da livre convico no deve
definir-se negativamente, como desaparecimento das regras legais de apreciao das provas, pois no
consiste na afirmao do arbtrio, sendo antes a apreciao da prova tambm vinculada aos princpios em
que se consubstancia o direito probatrio. Estes princpios do direito probatrio comportam regras
jurdicas extraordinariamente importantes (...) de que a liberdade de valorao da prova apenas um
aspecto, ainda que muito relevante e ainda dos mais confusos da cincia do direito.
892
DIAS, J. F. Direito ... op. cit., p. 202-3.
893
Idem, ibidem, p. 203-4: (...) a livre ou a ntima convico do juiz, de que se fala a este
propsito, no poder ser uma convico puramente subjectiva, emocional e portanto imotivvel.
894
STRECK, L. L. Novo ... op. cit., p. 118: No que tange especificamente ao problema da
gesto da prova de se consignar que boa parte da doutrina brasileira se perde na definio dos modelos
de apreciao da prova (quais sejam: o modelo da ntima convico; o modelo da prova legal; e o modelo
da livre apreciao da prova), como se o problema estivesse apenas em optar por um deles, mas no em
super-los. Neste texto, assim, como em outro que ser abordado na sequncia, Lenio Streck entende que
o aterramento do modelo inquisitorial de processo demanda superao do livre convencimento motivado,
141
899
Idem, ibidem, p. 21: A verdade, em geral, a conformidade da noo ideolgica com a
realidade; a crena na percepo dessa conformidade a certeza. A certeza , portanto, um estado
subjectivo do esprito, que pode no corresponder verdade objectiva.
900
Idem, ibidem, p. 21: (...) a certeza deriva normalmente do influxo da verdade objectiva; mas
dizemos que, comquanto derive normalmente da verdade, ela no a verdade: no mais que um estado
da alma, que pode, por vezes, devido nossa imperfeio, no corresponder verdade objectiva. Ns
dizemos que a certeza, considerada na sua natureza intrnseca, qual , no qual seria melhor que fosse,
consistindo em um estado subjectivo da alma, estudada como tal, e no j confundida com a realidade
exterior.
901
Idem, ibidem, p. 22.
902
Idem, ibidem, p. 22-3: As verdades, consideradas subjectivamente, emquanto ao modo como
o esprito se apodera delas, dividem-se, por isso, em primeiro lugar, em duas grandes categorias: a
verdade cuja posse o esprito adquire pela simples percepo intelectiva, e a verdade puramente
inteligvel; a verdade cuja posse o esprito no pode adquirir sem o concurso dos sentidos, nos limites
desta necessidade, a verdade sensvel.
903
Idem, ibidem, p. 23: A inteligncia, dissemos, faculdade indispensvel para a percepo da
verdade de qualquer natureza, quer seja puramente inteligvel, quer sensvel. Mas para chegar verdade, a
inteligncia tem duas funes diversas: a intiuio e a reflexo.
904
Idem, ibidem, p. 23-4.
905
Idem, ibidem, p. 24: Das verdades puramente inteligveis, como tais, s pode pois obter-se,
quer por intuio quer por reflexo, a certeza puramente lgica. Mas essa certeza puramente lgica, quer
intuitiva quer reflexa, nunca a de que necessrio tratar-se no crime. Em matria criminal trata-se
sempre da verificao de factos humanos; e no decerto a propsito de um facto humano, como o
facto criminoso, que pode falar-se da evidncia de uma verdade puramente inteligvel, e assim de uma
certeza intuitiva metafisicamente axiomtica: no h facto humano sem a materialidade que o exteriorise,
e esta s se pode obter por meio dos sentidos. Da mesma forma no pode obter-se no crime a certeza
reflexa puramente lgica.
143
906
Idem, ibidem, p. 24.
907
Idem, ibidem, p. 27: A verdade sensvel nem sempre percebida, nem sempre se pode
perceber, por via imediata; muitas vezes chega-se a ela por via mediata: partindo de uma verdade sensvel
percebida directamente, passa-se afirmao de uma outra verdade no percebida directamente. Um facto
fsico conduz-nos ao conhecimento de outro no percebido directamente, constitui sua prova. sempre a
nossa reflexo intelectual que nos conduz do conhecido ao desconhecido (...).
908
Idem, ibidem, p. 36: A certeza no mais do que um estado subjectivo do esprito humano:
seja de que natureza fr a verdade, ela s certa para o esprito humano emquanto se julga conforme ao
conceito que dela se tem. nesta crena da conformidade da noo ideolgica com a verdade ontolgica,
que assenta a essncia da certeza; e por isso quando a verdade ontolgica nos parece conforme com a
noo que dela temos, ela sempre, e do mesmo modo, igualmente certa para ns, seja qual fr a sua
natureza.
909
Idem, ibidem, p. 49: Em suma, a prova tem um objecto e um sujeito. O objecto da prova
concreta em matria criminal a individualidade criminosa que se quer provar e o sujeito da prova so a
coisa e a pessoa que fazem a prova. Sendo o delito concreto, ou individualidade criminosa, se assim se
lhe quer chamar, variabilssimo, resulta, resulta que a prova tem um objecto variabilssimo em matria
criminal. A coisa e a pessoa que constituem a prova so por sua vez tambm realidades contingentes e
variveis at ao infinito na sua individualidade; resulta daqui que o sujeito da prova em matria criminal
tambm , em concreto, variabilssimo.
910
Idem, ibidem, p. 39: A certeza um estado de alma simples e indivisvel, e no entanto
sempre igual e idntico a si prprio. A certeza consiste na crena da conformidade entre a prpria noo
ideolgica e a verdade ontolgica (...) a certeza, estado simples e indivisvel da alma, sempre igual,
qualquer que seja a verdade objectiva a que se refira.
911
Idem, ibidem, p. 40: Quando, pois, o esprito humano chega a ter certeza de uma verdade
determinada, quer dizer, repitamos, que ps de parte tda a possibilidade de rro; e no emtanto, a certeza
sempre igual para o esprito humano, tanto quando se refere a uma verdade necessria, como quando a
uma verdade constante ou eventual.
912
Idem, ibidem, p. 48: A certeza, dissemos, um estado subjectivo; e acrescentamos que sse
estado subjectivo no pode ser considerado como independente da realidade objectiva: um estado
psicolgico produzido pela aco das realidades percebidas, e da conscincia daquelas percepes. Ora,
como no julgamento criminal se trata sempre de realidades contingentes, e estas podem variar
144
do erro judicirio. Este ocorre por conta de uma equivocada valorao de provas e/ou
anlise dos fatos913, de modo que o acerto da deciso depende da escolha do mtodo
correto.
Ao se atingir a certeza do fato, encerra-se o processo de formao do
convencimento, permitindo-se ao rgo jurisdicional sentenciar. Nesta lgica, a
sentena guarda afinidade com o mtodo cartesiano, no qual o conhecimento acerca do
objeto atingido de forma ascendente e atravs de postulados estritamente racionais:
indefinidamente de natureza e de relao, a certeza por isso que a elas se refere concretamente, no pode
ser predeterminada por critrios fixos.
913
Idem, ibidem, p. 41: (...) em matria criminal, tratando-se de verificar factos humanos, e
portanto verdades sempre contingentes (...) a maior ou menor capacidade de rros no deriva prpria e
directamente da natureza especial da verdade, mas do modo como o esprito dela se apodera. Compreendo
que a verdade (...) entra diversamente na posse do esprito; (...) o rro, consistindo no na realidade
objectiva, mas na percepo do esprito, no, em outros termos, na coisa, mas na sua percepo, a
possibilidade do rro seja prpria e imediatamente estudada, no na verdade, mas no modo como o
esprito se apossa dela.
914
Idem, ibidem, p. 51.
915
Idem, ibidem, p. 52: (...) ste acto volitivo (...) no deve ser determinado por razes estranhas
verdade, quela verdade que suprema metade do esprito; verdade de que a certeza no mais que a
crena da sua posse, e a que o convencimento no seno uma homenagem.
916
Idem, ibidem, p. 54: O convencimento de que falamos, j o dissemos, no o que surge de
impulsos cegos e instintivos do nimo, como o sentimento de certeza de que falava Galluppi; nem
mesmo o que surge de uma percepo indistinta e involuntria das razes; isto , no deve ser cego, nem
simplesmente racional, mas raciocinado.
917
Idem, ibidem, p. 54: (...) importante para a noo do convencimento judicial, acrescentar
que as razes que o determinaram devem ser de natureza tal que criem a convico em qualquer outra
pessoa racional a quem sejam expostas. O convencimento no deve ser, por outros termos, fundado em
apreciaes subjectivas do juiz; deve ser tal, que os factos e as provas submetidas ao seu juzo, se fssem
145
submetidas apreciao desinteressada de qualquer outra pessoa racional, deveriam produzir, tambm
nesta, a mesma convico que produziram no juiz.
918
Idem, ibidem, p. 58: A certeza , de sua natureza, subjectiva, mas pode ser considerada sob o
ponto de vista de suas relaes objectivas. A certeza, sob o ponto de vista objectivo, confunde-se com a
verdade: a verdade enquanto seguramente percebida.
919
MARTINS, R. C. O ponto cego do direito: the brazilian lessons. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 3.
920
MARTINS, R. C. Estado ... op. cit., p. 88.
921
MARTINS, R. C. O desamor do contraditrio: elementos para uma problemtica da prova.
In: RIBEIRO, Maria Manuela Tavares (Coord.). Outros combates pela histria. Coimbra: Imprensa da
Universidade de Coimbra, 2010, p. 49 e ss.
146
922
MARTINS, R. C. Estado ... op. cit., p. 83.
923
Idem, ibidem, p. 83: (...) suposto seria que ela visse blindada sua participao em qualquer
dispositivo processual destinado a instituir-se em limite contra a arbitrariedade.
924
MARTINS, R. C. O ponto ... op. cit., p. 4: (...) o Estado Democrtico de Direito ser, de
facto, tanto mais democrtico e de direito, consoante os mecanismos destinados a assegurar os seus
princpios basilares apresentem, pela sua parte, um grau to mnimo quanto possvel de contaminao
pelas expresses da evidncia.
925
Idem, ibidem, p. 23: (...) o constrangimento, porque entendido como forma de resguardo
frente pulso da evidncia, define, em princpio, uma esttica processual comprometida com o sistema
acusatrio de fundo democrtico-constitucional, sendo que o no constrangimento deliberado definir,
pela mesma ordem de ideias, um sistema conotvel com a tradio inquisitorial e inscrito em fundo
autoritrio.
926
MARTINS, R. C. Estado ... op. cit., p. 84: possvel constranger a evidncia? Idealmente,
sim. Existem, pelo menos, mecanismos expressamente destinados a essa funo. Cada um sua maneira,
a prova a convico, ou o prprio processo destinam-se a assegurar o estabelecimento de limites frente
pulso devoradora da evidncia. O problema que se coloca , porm, o da efectividade do respectivo
desempenho.
927
MARTINS, R. C. O ponto ... op. cit., p. 4-5.
928
Idem, ibidem, p. 21.
929
Idem, ibidem, p. 21.
930
Idem, ibidem, p. 22.
147
Trata-se a convico de uma zona de contgio pela evidncia 932, que tanto mais
ser constrangida quanto mais estiver relacionada com a prova produzida933. Este
constrangimento nunca ideal porque a crena instituio do real como possvel934
sempre possui uma dimenso de porosidade, que atravessa o convencimento judicial.
O convencimento, objetivo das partes no processo935, produzido atravs das
provas e dos argumentos endereados ao rgo julgador. O destinatrio do
convencimento o juiz936, verdadeiro alvo dos investimentos probatrios937.
Como depende de prova, a convico no autnoma, ao menos no plano de
dever ser938. E como a prova depende do contraditrio, a ausncia de autonomia da
931
Idem, ibidem, p. 40.
932
Idem, ibidem, p. 25: A convico , por definio, uma zona de contgio na qual se insinua a
dimenso de crena que nela sempre subsiste e onde convivem diversas expresses conotadas com o
registro alucinatrio da evidncia.
933
MARTINS, R. C. Estado ... op. cit., p. 85: No ser despiciendo lembrar que a convico
(...) se v colocada na posio de receptora do investimento probatrio, corresponde, por definio, a uma
crena corrigida. Na crena, justamente, a marca da evidncia impor-se-ia de um modo que no ocorreria
j na convico. (...) a persistncia da marca da evidncia no campo da convico frequente.
934
MARTINS, R. C. O ponto ... op. cit., p. 43: (...) a crena institui o real no qual ela cr. D
por adquirido o seu objecto, a verdade do objecto de crena, assumindo sem mais a respectiva realidade.
Digamos que ela joga por antecipao, dispensando-se de tarefas de determinao e despistagem do que
ela conhece como existente e, donde, por actuante.
935
MARTINS, R. C. O desamor ... op. cit., p. 52: A demonstrao que serve de suporte e que
constri a prova visa obter algo mais do que uma aceitao relativa aos procedimentos formais, ela visa,
precisamente, suscitar a convico.
936
MARTINS, R. C. Estado ... op. cit., p. 85.
937
MARTINS, R. C. O ponto ... op. cit., p. 25.
148
938
Idem, ibidem, p. 27.
939
Idem, ibidem, p. 26-8.
940
Idem, ibidem, p. 28-32.
941
Idem, ibidem, p. 32: De pouco lhe vale estipular a no contaminao entre o acto de acusar e
o acto de julgar se, ao mesmo tempo, deixar em aberto a possibilidade de o julgador romper com a
demarcao pressuposta, trans-localizando a sua funo no processo.
942
MARTINS, R. C. Estado ... op. cit., p. 86: (...) a convico uma forma particular de
certeza emergente da atividade cognitiva (...).
943
MARTINS, R. C. O ponto ... op. cit., p. 35.
944
MARTINS, R. C. O desamor ... op. cit., p. 53-4.
945
MARTINS, R. C. Estado ... op. cit., p. 86.
946
MARTINS, R. C. O desamor ... op. cit., p. 54: (...) um problema fulcral de qulquer regime
processual: a gesto das expectativas. A expectativa funde presuno e normalidade. Se a presuno faz-
se acompanhar de uma pr-ocupao do terreno (podendo, por isso mesmo, introduzir entorses no regime
da prova), a expectativa antecipa um preenchimento (toda a expectativa visa ser preenchida), que, at
indicao em contrrio, ser sempre o preenchimento projectado a partir do que se presume expectvel,
quer dizer, a partir do que convm noo de normalidade.
947
Idem, ibidem, p. 56: (...) a linguagem da evidncia encurta distncias; quando radicalizada,
prescinde mesmo da mediao. A vontade de preenchimento nela mais forte do que qualquer tipo de
149
predisposio auto-regulatria. Por isso, carente de filtragem crtica ou da hiptese de contradio, tende
a exprimir-se no modo alucinatrio.
948
MARTINS, R. C. Estado ... op. cit., p. 87: (...) sempre que o acontecimento previsto
constatado, estvamos de alguma dforma preparados para a constatao. isto, verdadeiramente, o
sentimento do preenchimento. Ele corresponde satisfao de algo que comea por se apresentar como
um desejo e que, de uma maneira ou de outra, deve ser cumprido.
949
MARTINS, R. C. O ponto ... op. cit., p. 29.
950
STRECK, L. L. O novo Cdigo de Processo Penal e as ameaas do velho
inquisitorialismo: nas so(m)bras da filosofia da conscincia. In: BONATO, Gilson (Org.). Processo
penal, Constituio e crtica: estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 449: Portanto, trata-se de dlinear qual o papel do juiz. Quando,
por exemplo, a lei estabelece que o juiz pode determinar a produo antecipada das provas consideradas
urgentes (art. 366, CPP), sua deciso dever estar fundamentada/justificada/publicizada com todos os
detalhes, alm de passar pelo crivo do contraditrio e da ampla defesa. (...) de nada adiantar um novo
CPP se o juzo sobre a urgncia fica ao alvedrio do juiz. Insisto: no adianta obrigar o juiz a
fundamentar, se, antes, d-se-lhe, por exemplo, o livre convencimento para verificar se existe ou
no a urgncia. g.n. . Em que pese todo o respeito nutrido pelo autor, deve-se reconhecer que, neste
ponto, h uma aparente confuso entre livre convencimento motivado e possibilidade de produo de
provas ex officio. Tratam-se de coisas completamente distintas: o princpio do livre convencimento
motivado consiste em um modelo de valorao de provas, ou seja, o juiz deve, a partir das provas
produzidas sob o crivo do contraditrio, formar sua convio. A liberdade reside, portanto, na
valorao e no na produo da prova. Esta liberdade de valorao no , porm, ilimitada, pois vem
acompanhada de um dever de motivao, vale dizer, de apresentar os argumentos que justifiquem as
escolhas adotadas pelo rgo julgador, bem como da demonstrao de que os argumentos se sustentam
com base em elementos de convico vlidos e processualmente admissveis. A possibilidade ou no de
produo de provas ex officio diz com o princpio (inquisitivo ou dispositivo) que fundamenta o sistema
processal adotado e no guarda relao direta com o modelo de valorao da provas. A crtica do autor
ao art. 366, do CPP, reside, portanto, na possibilidade de o juiz poder determinar de ofcio a
produo de provas consideradas urgentes. Afinal, sabe-se bem que urgncia um conceito
indeterminado como tantos outros e, ao se admitir que o juiz possa preencher este conceito atravs da
linguagem, pode conduzir sua deciso para onde bem entender (produzindo as provas que quiser). Isto,
contudo, no livre convencimento, mas sim reflexo da adoo do princpio inquisitivo no sistema
processual penal brasileiro. , portanto, de outra coisa que se trata.
951
MARTINS, R. C. O ponto ... op. cit., p. 28-9: (...) a menor brecha neste cerco, a menor
excepo a esta lgica de controlo, diminui a possibilidade de cercar o convencimento e de o preservar o
150
mais possvel da carga alucinatria que constitutivamente ele comporta e que tem por expresses
mximas a promoo de pr-compreenses e de pressupostas lgicas de normalidade condio de
grelhas de inqurito, ou a auto-satisfao, geralmente demasiado rpida, perante indicadores de mera
probabilidade, porm aceites como suporte de deciso.
952
MARTINS, R. C. Estado ... op. cit., p. 85: (...) a convico da ordem da verdade. A crena
a sede da ideologia. Mas interpenetram-se. E, ao que tudo indica, o mecanismo epistmico que assegura
essa interpenentrao, mediando o jogo de sobreposies, , fundamentalmente, a adeso. atravs dela
que o assentimento, condio da convico, se constitui em expresso mxima do contgio da convico
pela crena e, nesse sentido, em expresso de uma brecha mais nos modelos de constrangimento
evidncia.
953
MARTINS, R. C. O ponto ... op. cit., p. 58-9: Ora esse no dito, afinal, nunca deixou de
estar a, trabalhando, como expresso da evidncia que , a partir de poderosos operadores, como o
desejo. (...) A estratgia da evidncia (...) corresponde mesmo intensificao de uma dada experincia
do mundo. dela que o desejo arranca. Convm aqui ao nosso raciocnio a leitura deleuziana do desejo
enquanto fluxo incessante e permanentemente renovado. Um desejo que no se esgota freudianamente na
descarga do prazer, mas que a prolonga em novos e sempre renovados desejos, numa dinmica que bebe
um pouco de tudo aquilo com que se cruza e que nesses cruzamentos encontra desdobradas motivaes
para continuar a desejar.
954
Idem, ibidem, p. 44.
955
Idem, ibidem, p. 42: Em primeiro lugar, a aceitao trata-se de um acto voluntrio, quer
dizer, o sujeito aceitante decide acerca da sua aceitao, no algo que lhe ocorra, o que significa um
acrscimo de responsabilizao para com o autor da deciso: somos responsveis por aquilo que
aceitamos e no o somos, em contrapartida, por aquilo que cremos. Em segundo lugar, a aceitao, ao
contrrio da crena, dependente do contexto (...), permitindo mudar aquilo que se aceita em funo do
contexto concreto da deciso ou do objectivo preciso para o qual se decide.
956
Idem, ibidem, p. 43.
957
Idem, ibidem, p. 42.
151
958
Idem, ibidem, p. 42: (...) a questo que se coloca neste preciso ponto a de saber se, uma vez
desviado o azimute argumentativo para jusante desta lgica do dever ser, a referida oposio entre
crena e aceitao conserva a sua nitidez. Porque, em bom rigor epistmico, crena e aceitao (ou
adeso), ao invs de se demarcarem, imbricam uma na outra.
959
Idem, ibidem, p. 42-3.
960
Idem, ibidem, p. 44: Como se adere? Isto : como se decide aceitar? Adere-se com nveis
de comprometimento e de aceitao que variam em funo do modo efectivo de incorporao da crena.
961
Idem, ibidem, p. 45.
962
Idem, ibidem, p. 45: Como explicar a tendncia da mente a aderir e, mais exactamente, a
propenso ao investimento que (...) pode ter primazia sobre a avaliao? Cr-se com razes insuficientes
e s vezes contra a razo suficiente [...] Dito por outras palavras, porque no suspendemos o juzo em
todas as situaes de incerteza do ponto de vista da justeza da crena? Porque se tende a crer, sem
esperar a avaliao? g.n.
963
Idem, ibidem, p. 45-6: A confiana um operador da adeso e igualmente dita, no por
acaso, a matriz da crena em geral. (...) h distintos graus de crena, e, seguramente outros tantos graus
de adeso; nos casos em que uma ou outra mxima, toma o nome de confiana.
152
964
Idem, ibidem, p. 46.
965
Idem, ibidem, p. 46.
966
Idem, ibidem, p. 47: (...) nesta perspcetiva, a confiana no se refere tanto s pessoas [...]
mas decorre do funcionamento do sistema. Este no a dispensa, maneira de dizer que continuamente a
produz. Para o sistema social, a confiana corresponde a uma garantia de conhecimento por antecipao,
no sentido em que ter confiana significa presumir um determinado comportamento de outrem.
967
Idem, ibidem, p. 47: (...) o fenmeno da confiana mais do que a resposta bvia para tornar
suportvel a gesto das decises, ele torna-se um mecanismo absolutamente necessrio organizao da
sociedade.
968
GIL, F.; MARTINS, R. C. Modos ... op. cit., p. 166.
969
Idem, ibidem, p. 166.
153
970
Idem, ibidem, p. 166-7.
971
MARTINS, R. C. O desamor ... op. cit., p. 51.
972
Idem, ibidem, p. 50.
973
Idem, ibidem, p. 51: Supostamente, a condio de assentimento acha-se limitada pelas outras
nas quais, pelo menos em princpio, no h lugar para a evidncia nem para a crena. Tanto assim
que, se os procedimentos da prova que asseguram i e ii no so respeitados, est-se perante uma
patologia da prova, cuja figura mais geral precisamente a instalo directa do sujeito no assentimento,
sem obedecer s condies de objectividade e esteio.
974
O paradoxo do processo derivado, em boa parte, do paradoxo da prpria prova. Neste
sentido, cf., MARTINS, R. C. O desamor ... op. cit., p. 51-2: Todos estes aspectos nos permitem
entender melhor os termos em que se formula o paradoxo da prova: A prova no deve ser fraca: prova
fraca aquela que se satisfaz com a verossimilhana, com o que se diz ser uma crena racional. Mas a
verossimilhana que, fora da lgica e da matemtica, o regime normal da prova, no em si um critrio
satisfatrio, por mais convincente que seja. A verossimilhana no remove a eventualidade de excepes
e de contra-exemplos e as crenas racionais podem revelar-se errneas: os erros judicirios assentam
sempre em verossimilhanas e crenas racionais. Portanto, a prova tem de ser forte. Mas a prova forte
revela-se de imediato demasiado forte e, nesse momento, se essa demasia se d nos termos de uma
154
ostenso de feio patolgica, ela resvala sem escape para o terreno da evidncia, a qual, veja-se a ironia,
tende a dispensar prova. Paradoxo inescapvel, ainda assim.
975
MARTINS, R. C. O ponto ... op. cit., p. 49.
976
HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio.
Florianpolis, Fundao Boiteux, 2005, p. 21: (...) a misso da histria do direito antes a de
problematizar o pressuposto implcito e acrtico das disciplinas dogmticas, ou seja, o de que o direito
dos nossos dias o racional, o necessrio, o definitivo. A histria do direito realiza essa misso
sublinhando que o direito existe sempre em sociedade (situado, localizado) e que, seja qual for o modelo
usado para descrever as suas relaes com os contextos sociais (simblicos, polticos, econmicos, etc.),
as solues jurdicas so sempre contingentes em relao a um dado envolvimento (ou ambiente). So,
neste sentido, sempre locais.
977
Idem, ibidem, p. 22-3.
978
Idem, ibidem, p. 25: Na verdade, a conscincia metodolgica est hoje bem consciente de
que a histria, mais do que descrever, cria. Ou seja, aquilo que o historiador cr encontrar como alma de
um povo, na verdade ele com as suas crenas e preconceitos que l o pe. A prova a partir da
histria sobretudo, a prova histrica de entidades to evanescentes como o espirito nacional ou a cultura
jurdico-poltica nacional constitui uma construo intelectual que, portanto, diz mais sobre os
historiadores seus autores do que sobre as crenas e as culturas do passado que se supe estarem a ser
descritas.
979
Idem, ibidem, p. 26-7: Embora muitos conceitos ou principios jurdicos sejam muito mais
modernos do que geralmente se supe, verdade que h outros que parecem existir (...) desde h muito
tempo. Realmente, conceitos como pessoa, liberdade, democracia, famlia, obrigao, contrato,
propriedade, roubo, homicdio, so conhecidos como construes juridicas desde os incios da histria do
155
direito europeu. Contudo, se avanarmos um pouco na sua interpretao, logo veremos que, por baixo da
superfcie da sua continuidade terminolgica, existem rupturas decisivas na seu significado semntico. O
significado da mesma palavra, nas suas diferentes ocorrncias histricas, est intimamente ligado aos
diferentes contextos, sociais ou textuais, de cada ocorrncia. Ou seja, o sentido eminentemente
relacional ou local. Os conceitos interagem em campos semnticos diferentemente estruturados, recebem
influncias e conotaes de outros nveis da linguagem (...), so diferentemente apropriados em
conjunturas sociais ou em debates ideolgicos. Por detrs da continuidade aparente na superfcie das
palavras est escondida uma descontinuidade radical na profundidade do sentido. E esta descontinuidade
semntica frustra por completo essa pretenso de uma validade intemporal dos conceitos embebidos nas
palavras, mesmo que estas permaneam.
980
Idem, ibidem, p. 29-30.
981
Idem, ibidem, p. 32.
982
Idem, ibidem, p. 33-4.
983
TARUFFO, M. La prueba ... op. cit., p. 336.
984
COUTINHO, J. N. M. Glosas ao verdade, dvida e certeza, de Francesco Carnelutti, para
os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais. Notadez/PUCRS/!TEC, v. 14, 2004, p. 82-3
Falar de processo, todavia, , antes de tudo, falar de atividade recognitiva: a um juiz com jurisdio que
no sabe, mas que precisa saber, d-se a misso (mas preciso seria dizer Poder, com o peso que o
substantivo tem) de dizer o direito no caso concreto, com o escopo (de sua parte) pacificador, razo
porque precisamos da coisa julgada. Por isso, intermedeia, do seu conhecimento do caso concreto (notio;
cognitio) sentena (no esquecer, jamais, que, do latim, a palavra decorre de sentire, gerndio
sentiendo, s para que se no pense em mquinas judicantes), um conjunto de atos preordenados a um
fim.
156
incerteza, de dvida, quanto aplicao da sano penal ao agente que, com sua
conduta, incidiu no tipo penal985.
As atividades do juiz e do historiador encontram assim pontos de proximidade: o
fato histrico consiste em um dado preexistente986, nunca reproduzvel ipsis litteris no
presente987 e cuja reconstruo no se d de forma exclusivamente objetiva, mas criativa
e subjetiva.
H, porm, diferenas fundamentais que distinguem sobremaneira as atividades
desempenhadas pelo juiz e pelo historiador, sem descurar do reducionismo
epistemolgico presente na concepo de acordo com a qual as atividades
historiogrfica e decisria consistem to somente em (re)produzir fatos pretritos988.
O processo penal consiste em um conjunto de discursos desenvolvidos pelas
partes, testemunhas, informantes, peritos, juiz, etc acerca do fato-pretrito crime.
Contudo, ao passo que o historiador livre para definir os fatos objeto de sua
investigao, o juiz est limitado aos fatos narrados pelas partes, ou seja, o processo
consiste em uma reconstruo de fatos que no so determinados pelo juiz989, mas
individualizados pelos sujeitos processuais parciais990.
seletividade dos fatos promovida pelas partes991, soma-se a seletividade do
material probatrio introduzido no processo penal. Afinal, na impossibilidade de
observao direta dos fatos pretritos, juiz e historiador reconstroem o passado atravs
de um trabalho de coordenao, interpretao e valorao do material probatrio de que
dispem992.
985
COUTINHO, J. N. M. A lide ... op. cit., p. 135.
986
CALAMANDREI, Piero. Il giudice e lo storico. In: Studi di storia e diritto in onore de
Enrico Besta (per il XV anno del suo insegnamento). v. II. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1939, p. 353:
Tanto o juiz como o historiador so chamados a investigar sobre fatos do passado e a acertar a verdade;
tambm do juiz, como do historiador, diz-se que no devem desenvolver obra de fantasia, mas obra de
escolha e de reconstruo em dados preexistentes. [Traduo livre do original: Anche il giudice, come
lo storico, chiamato a indagare su fatti del passato e ad accertarne la verit; anche del giudice, come
dello storico, si dice che non deve fare opera di fantasia, ma opera di scelta e di ricostrozione su datti
preesistenti.]
987
COUTINHO, J. N. M. Introduo ... op. cit., p. 45.
988
TARUFFO, M. La prueba ... op. cit., p. 338.
989
BADAR, G. Direito ... op. cit., p. 195: Na atividade do juiz, h uma limitao externa
quanto ao objeto da investigao. O juiz, diferentemente do historiador, no investiga os fatos que tem
vontade, mas os fatos que so delimitados pela imputao contida na denncia.
990
TARUFFO, M. La prueba ... op., cit., p. 337.
991
CALAMANDREI, P. Il giudice ... op. cit., p. 357: (...) o juiz colocado diante de uma
demanda formulada por outrem, e nos termos desta deve, seno ir judicar extra petita, limitar sua
resposta. [Traduo livre do original: (...) il giudice posto dinanzi a una domanda formulata da altri, e
nei termini di questa deve, se non vuol giudicare extra petita, contenere la sua risposta.]
992
Idem, ibidem, p. 354-5.
157
993
Idem, ibidem, p. 359: O juiz no livre para ir explorar por sua conta a realidade, mas
mantido (ao menos no processo de tipo dispositivo) a concentrar suas investigaes apenas aos fatos que
uma ou outra das partes indicaram como juridicamente relevantes (...). [Traduo livre do original: (...)
il giudice non libero di andare a esplorare per conto suo la realt, ma tenuto (almeno nel proceso a tipo
dispositivo) a concentrare le sue indagini su quei soli fatti che luna o altra delle parti abbi indicato come
giuridicamente rilevanti (...).]
994
Idem, ibidem, p. 357-8: (...) o princpio fundamental do processo moderno pelo qual no
pode haver jurisdio sem ao (nemo iudex sine actore) mantm o juiz em uma posio de espera
passiva, da qual ele no pode sair, sem descurar daquela limitada poro de realidade, de uma restrita
realidade anedtica, que a parte autora lhe submete e sobre a qual o convida a dar seu juzo pontual.
[Traduo livre do original: (...) il principio fondamentale del proceso moderno per cui non pu aversi
giurisdizione senza azione (nemo iudex sine actore) mantiene il giudice in una posizione di passiva attesa,
dalla quale egli non pu uscire se non per affacciarsi a quella limitata porzione di realt, di una ristretta
realt aneddotica, che la parte attrice gli sottopone e sulla quale lo invita a dare il suo puntuale giudizio.]
995
Idem, ibidem, p. 358.
996
BADAR, G. Direito ... op. cit., p. 195. No mesmo sentido, cf. CALAMANDREI, P. Il
giudice ... op. cit., p. 360-1; TARUFFO, M. La prueba ... op. cit., p. 337.
158
997
CARNELUTTI, Francesco. Verdade, dvida e certeza. Trad. Eduardo Cambi. In:
GENESIS Revista de direito processual civil. Curitiba, n. 9, jul./set. 1998, p. 608: Fala-se que o juiz
tambm um histrico; e todos concordam com essa definio; mas o fazer histria somente uma parte de
sua tarefa; , talvez, a menos difcil; , certamente, a menos tormentosa. O histrico, de fato, pode limitar-
se a exprimir uma dvida; se no consegue escolher entre duas estradas, pode parar na bifurcao non
liquet.
998
CALAMANDREI, P. Il giudice ... op. cit., p. 362 e 371.
999
BADAR, G. Direito ... op. cit., p. 195: (...) o juiz tem a obrigatoriedade de decidir ao final.
Enquanto o historiador pode abandonar a pesquisa sem chegar a uma concluso definitiva sobre como
ocorreram ao fatos do passado, o juiz obrigado a decidir, mesmo que esteja na dvida sobre um fato
relevante, situao em que ter que se valer das regras sobre o nus da prova. No mesmo sentido, cf.
CALAMANDREI, P. Il giudice ... op. cit., p. 362: (...) o juiz, tambm se o resultado da prova no
exauriente e decisivo para remover cada dvida de sua conscincia, no pode ser atrado para o obstculo
do non liquet e deve neste caso emitir sobre os fatos controversos um juzo de certeza, positivo ou
negativo. [Traduo livre do original: (...) il giudice, anche se i resultati delle prove non sono stati cos
esaurienti e decisivi da rimuovere ogni dubbio dalla sua coscienza, non pu trarsi di impaccio con un non
liquet e deve in ogni caso emettere sui fatti controversi un giudizio di certezza, positivo o negativo.]
1000
CALAMANDREI, P. Il giudice ... op. cit., p. 361.
1001
Idem, ibidem, p. 361: O acertamento probatrio no pode jamais possuir um valor absoluto:
ele no pode aspirar a estabelecer a verdade de uma vez por todas, mas se contenta em estabelecer aquilo
que deve valer como verdade em vista e em funo daquela fattispecie, que as partes tm representado
como thema probandum. O acertamento judicirio vale nos limites das premissas postas pelas partes
naquele processo (...). [Traduo livre do original: (...) laccertamento probatorio non pu mai avere um
valor assoluto: esso non pu aspirare a stabilir la verit una volta per sempre, ma si contenta di stabilire
ci che deve valere come verit in vista ed in funzione di quella fattispecie, che le parti hanno
rapresentato come thema probandum. Laccertamento giudiziario vale nei limiti delle premesse poste
dalle parti in quel proceso (...)]
159
1002
CARNELUTTI, F. Principi ... op. cit., p. 163: portanto o conceito de histria que se se
esclarece com a representao. (...) representao significa fazer presente qualquer coisa que ausente.
[Traduo livre do original: pertanto il concetto del racconto che si chiarisce con la rapresentazione.
(...) rappresentazione significa rendere presente qualche cosa che assente.]
1003
COUTINHO, J. N. M. Glosas ... op. cit., p. 80: O fato, nesse diapaso, acontecimento
histrico, dado luz por adequao ou inadequao ao jurdico. Como tal, traduz-se em uma verdade
tambm histrica e, assim, recognoscvel. O meio, sabe-se bem, de fazer ou se tentar fazer com que
aporte no processo a prova. Eis por que se diz que a prova o meio que constitui a convico do juiz
sobre o caso concreto ou, tambm no mesmo sentido, conjunto de elementos que formam a convico do
juiz, em que pese, saberem todos, no ser s ela a verdadeira formadora do juzo.
1004
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 164.
1005
Idem, ibidem, p. 162-163.
1006
TARUFFO, M. La prueba ... op. cit., p. 21-4.
1007
LOPES JUNIOR, A. Direito ... op cit., p. 506.
160
segundo a qual o processo tem por escopo a busca pela verdade substancial e como
resultado a obteno da verdade formal1008.
A evoluo nos estudos filosficos mormente a partir de Ser e Tempo, de
Martin Heidegger , permite a Carnelutti concluir que h um excesso epistmico no
nos adjetivos (formal, substancial, processual etc), mas no substantivo Verdade:
1008
CARNELUTTI, F. Verdade ... op. cit., p. 606: Quando parti, nos meus estudos sobre
processo, com a Prova Civile, falei da verdade, assinalando como escopo do processo a investigao da
verdade substancial e, como resultado, a obteno de uma verdade formal. Mas no era, embora algo
comum, uma distino fundada. A verdade no , nem pode ser, seno uma s: aquela que eu, como
outros, chamava de verdade formal, no a verdade. nem eu sabia, naquele tempo, que coisa fosse e
porque, sobretudo, nem com o processo, nem atravs de algum outro modo, a verdade jamais pode ser
alcanada pelo homem.
1009
Idem, ibidem, p. 606-7.
1010
BORGES, Clara Maria Roman. Controvrsias do aporte carneluttiano sobre o conceito
de verdade em Heidegger. In: Jornal O Estado do Paran (Caderno Direito e Justia), Curitiba,
17.11.2002 p. 8: Note-se que Plato caracteriza o discurso verdadeiro como aquele que diz as coisas
como so e falso aquele que diz as coisas como no so (correspondncia). No horizonte da f crist, a
verdade aparece como adequao das coisas ao intelecto divino ou a idia exemplar de Deus, quer
diretamente por meio da revelao, quer quando intermediada pelo intelecto humano como algo que tem
sua atividade cognoscitiva ordenada de acordo com o plano divino (evidncia ou revelao). Com
Descartes, no lugar deste plano divino coloca-se a razo universal e a verdade passa a significar
concordncia da coisa ftica com o conceito essencial ou racional. Em Kant, a verdade ganha o
significado de adequao do enunciado com a coisa ou do conhecimento com o seu objeto, segundo s
regras necessrias do intelecto ou a lgica (correspondncia s regras).
161
essncia das coisas, mas pela linguagem 1011 , para superar a concepo de que o
processo penal permite a produo de verdades definitivas e infinitas1012.
A finitude da presena e o terreno pantanoso da linguagem inviabilizam o
conhecimento fundante e primevo em realidade, garantidor de uma falaciosa
segurana jurdica1013 , somente concebvel na metafsica clssica, em uma
racionalidade de busca pelo ser dos entes1014.
O desvelamento do ser implica, no mesmo movimento, o seu velamento,
impossibilitando o conhecimento da totalidade1015. E sendo o ser finito e atravessado
pela linguagem, perde sentido a busca do um-sentido, afinal no h mais estrutura
slida sustentadora do verdadeiro edifcio da Verdade.1016
Carnelutti percebe que as correntes que veem no processo a possibilidade de
atingir uma verdade como adequao/correspondncia no mais se sustentam, dado
pretenderem dar conta de uma essncia da verdade sem considerar que a sua
determinao no independente da interpretao da essncia do homem como suporte
e realizador do intellectus.1017
Ao atingir essa concluso, Carnelutti desaloja do processo a Verdade, no se
furtando de colocar algo no lugar. Nessa estrada, entre centralizar a linguagem e a
intersubjetividade no discurso processual ou substituir o mito Verdade por outro
1011
ROSA, Alexandre Morais da. Fragmento de melancolia: aproximaes sobre a glosa de
verdade, dvida e certeza, de Carnelutti. In: Informativo INCIJUR, Joinvile, set. 2004, p. 10: A
concepo platnica da verdade, dicotomizada entre essncia/matria, corpo/esprito deixa-se desnudar no
lamento lanado por Carnelutti, quando percebe que a linguagem no mais esse terceiro que pode dar a
ponte (segura) entre esses dois mundos. Ao perceber a finitude do ser-a, inexistem mais verdades
eternas....
1012
COUTINHO, J. N. M. Glosas ... op. cit., p. 81: Com efeito, a verdade est no todo, mas ele
no pode, pelo homem, ser apreensvel, ao depois, a no ser por uma, ou algumas das partes que o
compem. Seria, enquanto vislumbrvel como figura geomtrica, como um polgono, do qual s se pode
receber percepo algumas faces. Aquelas da sombra, que no aparecem, fazem parte ou so
integrantes do todo, mas no so percebidas porque no refletem no espelho da percepo. Ademais,
esta figura multifacetada, por evidente, no pode ser tomada ou confundida com apenas uma de suas
faces.
1013
Idem, ibidem, p. 81.
1014
ROSA, A. M. Fragmento ... op. cit., 10: Ao desvelar no mais o "ser" como "ente" (a
metafsica indaga o ente), mas percebendo o sentido do "ser", desde sempre includo no mundo da
linguagem, Heidegger acaba por matar a possibilidade do conhecimento fundante, no qual Carnelutti
acreditou....
1015
BORGES, C. M. Controvrsias ... op. cit., p. 8: (...) ao deixar-ser o ente o homem o
desvela e tambm o oculta, por este motivo jamais atinge a sua totalidade. Em outras palavras, "o deixar-
ser, ao descobrir o ente, o encobre. Esquecendo o ente em sua totalidade, o homem aplica aos entes sua
prpria medida. Mais exatamente, se toma ele mesmo, como sujeito, por medida de todo ente.
1016
ROSA, A. M. Fragmento ... op. cit., p. 10.
1017
BORGES, C. M. R. Controvrsias ... op. cit., p. 8-9.
162
1018
ROSA, A. M. Fragmento ... op. cit., p. 10-1: Ao esbarrar com a finitude proposta por
Heidegger, Carneluti talvez teve o sentimento que indiquei no incio dessa falao: a melancolia e "o
desejo de plenitude e de aniquilamento que habita a melancolia". Desse des-velamento Carnelutti tinha
pelo menos duas sadas: A primeira era de trazer a linguagem para o centro da compreenso andando em
terreno poca rido, enjeitando tudo que havia construdo....; a segunda opo clamava pelo
preenchimento da Verdade verdadeira advinda da razo por alguma outra coisa. E como a Verdade
demais para ns: s Deus salva: ele a verdade. Esse recurso metafsico veio preencher o vcuo do
registro do simblico, plenamente exigvel..... em alguma coisa ele precisava se apegar..... e se apegou em
Deus.
1019
CARNELUTTI, F. Verdade ... op. cit., p. 608-9.
1020
Idem, ibidem, p. 607-8: Ainda que os homens no possam julgar, devem condenar; e este
o momento crtico do drama do processo, ao qual aludi anteriormente. Devem condenar, porque devem
agir; a condenao (ou, se quiser, a absolvio), no somente um juzo, uma ao. Assim o juiz, aps
ter examinado as provas, aps ter escutado as razes, aps t-las valorado, continua a encontrar-se em
realidade, defronte quela dvida que ao seu pensamento no consegue, de nenhum modo, eliminar.
Existiro dvidas macroscpicas e microscpicas, mas bastam somente estas tlimas para constituir a sua
dificuldade e o seu tormento.
1021
Idem, ibidem, p. 608-9.
1022
ROSA, A. M. Fragmento ... op. cit., p. 11: Creio que a principal contribuio desse
fragmento melanclico de dor pela perda da segurana de antes no est nas suas concluses, as quais
voltam-se dicotomia platnica. Isso porque pretende se salvar desde dentro da diviso platnica,
obtendo, assim, um resultado metafsico: Deus (essncia/matria). Se deu conta do n da questo, mas
no soube se livrar de suas pr-noes, pr-concepes ao elaborar a resposta.
1023
CARNELUTTI, F. Verdade ... op. cit., p. 607: Mas tambm em torno da certeza necessitei
de tempo e de esforo para aprofundar o conceito. No princpio, na polmica com CALAMANDREI,
provocada pelo conhecidssimo e belssimo livro do filsofo LOPEZ DE OADE, sobretudo pela
163
contraposio entre certeza e justia, meu conceito de certeza no estava ainda formado, para no dizer
grosseiro ou rudimentar. J naquela poca tinha intudo a virtude das palavras; mas a evidente derivao
de certeza do latim cernere, uma vez que traduzi cernere como ver, enganou-me. Necessitamos os anos
(...) at que me acolhesse o significado originrio de cernere, no aquele de ver, mas o de escolher. A
certeza, escreveria ento, implica uma escolha, e isso, provavelmente, foi o passo decisivo para
compreender no s o verdadeiro valor do seu conceito, mas tambm o drama do processo.
1024
COUTINHO, J. N. M. Glosas ... op. cit., p. 79: Por isso, intermedeia do seu conhecimento
do caso concreto (notio, cognitio) sentena (no esquecer, jamais, que do latim, a palavra decorre de
sentire, gerndio sentiendo, s para que se no pense em mquinas judicantes), um conjunto de atos
preordenados a um fim.
1025
COUTINHO, J. N. M. Glosas ... op. cit., p. 83: Resta evidente, por bvio, que estamos
diante de uma impossibilidade, de uma insegurana enquanto pretende-se exatamente o oposto, isto ,
aquilo que proporciona a segurana; assim, estamos diante de uma verdade aceita, corroborada, quando
efetivamente o porque, e seguro mesmo, s a certeza de que se pode manipular o axioma.
1026
Idem, ibidem, p. 87.
1027
ROSA, A. M. Fragmento ... op. cit., p. 11: Mas preciso julgar. A Verdade ento
impossvel, substituda pela certeza, passvel de ser obtida pelo estabelecimento de uma tecnologia
prpria: o processo. E esse peso transferido para os juzes que crem, porque somente pode ser f, que
mediante a Lei podem chegar e conceder (com as implicaes do termo) a segurana jurdica.
1028
COUTINHO, J. N. M. Glosas ... op. cit., p. 84: No obstante, interessa, por ora, a
encruzilhada em que coloca a todos diante do direito: desaparecida a segurana das premissas,
democracia s pode chegar por uma opo ideolgica (...).
1029
Idem, ibidem, p. 83-4: CARNELUTTI mostrou-nos, ao colocar em crise e destruir a
noo de verdade processual, a corda bamba pela qual temos que passar para sobreviver. Resta-nos,
porm, uma tica na qual o outro conte e deve contar alguma coisa; a tica da alteridade (...).
Diagnosticada a falta da verdade, no lugar dela CARNELUTTI prope que no processo passe-se a
buscar e investigar a certeza. No fundo, bom que se diga desde logo, no vai mudar muito; mas
vai, definitivamente, colocar o espelho diante daqueles que nele devem enxergar-se. g.n.
164
1030
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 372 e ss.
1031
HARTMANN, E. O. A parcialidade do controle jurisdicoinal da motivao das decises.
Curitiba: Conceito, 2010, p. 175 e ss.
1032
Mais uma vez, ao se reconhecer que a motivao das decises um limite concreto ao livre
convencimento, no possvel admitir que este sistema de valorao de provas signifique liberdade plena
do rgo jurisdicional. Ao revs, atravs do livre convencimento motivado, o solipsismo rechaado, pois
a deciso deve perpassar, necessariamente, os motivos do convencimento adotado bem como demonstrar
a legitimidade dos argumentos e das provas que conferem sustentculo deciso. O sentido que permeia
o ato decisrio, ao se adotar o princpio do livre convencimento motivado como modelo de valorao do
conjunto probatrio, no representa uma carta de alforria ao rgo julgador, nem mesmo confere poderes
plenipotencirios ao juiz. Ao revs, representa um limite democrtico concreto s decises exaradas pelo
Poder Judicirio. Assim, a posio adotada contrria ao posicionamento de Lenio Streck, que entende
que a superao do sistema inquisitrio demanda o abandono do livre convencimento. Neste sentido, cf.,
STRECK, L. L. O novo ... op. cit., p. 453: (...) o paradigma da linguagem (S-S) veio exatamente para
superar o sujeito solipsista. Livre convencimento no deixa de ser livre apreciao da prova ou
outro nome que se d; LC um sujeito atribuindo sentidos a partir de sua subjetividade assujeitadora.
No se resolve o problema desse solipsismo com a simples exigncia de que se fundamente a deciso j
tomada no mbito do Selbstchtiger. Pensar assim dar azo a que uma deciso possa ser tomada
independentemente de qualquer coisa, buscando-se, a posteriori, a justificao para aquilo que j est
decidido.
165
1033
DIAS, L. D. A verdade ... op. cit., p. 406.
1034
No que diz especificamente em relao ao direito prova, o contedo jurdico deve ser
pensado nos limites do contraditrio na formao da prova. Neste sentido, cf. CORDERO, F. La riforma
... op. cit., p. 724.
1035
DUSSEL, E. tica da Libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Ephraim
Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth. 3 ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2007, p. 93: Trata-
se de uma tica da vida, isto , a vida humana o contedo da tica. Por isso, desejamos aqui, desde o
incio, advertir o leitor sobre o sentido de uma tica de contedo ou material.
1036
Idem, ibidem, p. 95.
1037
DUSSEL, E. tica ... op. cit., p. 313 e ss.
1038
Neste sentido, conferir o Captulo 2.5 do presente texto.
166
(a) a atuao dos sujeitos processuais deve sempre ser orientada para a maior
abertura possvel alteridade e intersubjetividade, sendo o juiz o
responsvel mor pela observncia dessa condio de possibilidade de um
processo penal democrtico;
(b) o magistrado, como detentor da juris dictio, deve sempre duvidar dos
(pr)juzos ou, talvez fosse melhor dizer, duvidar das imagens que
formula sobre os fatos;
(c) no basta apenas duvidar das imagens: necessrio ainda permitir que a
dvida possa ser elidida pela atividade probatria das partes. Para tanto,
exige-se um duplo comprometimento do rgo julgador. Por um lado, no
produzindo provas para preencher as suas expectativas e, por outro,
permitindo que as provas produzidas pelas partes possam dizer alguma coisa
e, assim, sejam submetidas s condies de objetividade, esteio e
assentimento.
(d) por fim, deve-se superar o mtodo de julgamento silogstico, colocando-
se no lugar um-juiz que pense a deciso como bricolage de significantes.
1039
GESU, C. Prova penal ... op. cit., p. 60 e ss; PLETSCH, Natalie Ribeiro. Formao da
prova no jogo processual penal: o atuar dos sujeitos e a construo da sentena. So Paulo: IBCCRIM,
2007, p. 75.
1040
GADAMER, H.-G. Verdade ... op. cit., p. 499.
1041
Idem, ibidem, p. 497: O que surgir de uma conversao ningum pode saber de
antemo.
167
1042
Idem, ibidem, p. 413.
1043
DIAS, L. D. A verdade ... op. cit., p. 413: Poderamos, ento neste ponto, ponderar
criticamente dizendo que o juiz constri a verdade do processo tendo, dessa forma, poderes absolutos
nesta tarefa. No. O procedimento para o conseguimento da verdade inteiramente dialtico, todos
podem e devem argumentar, e alm do mais permeado pelas provas que auxiliam na escolha final do
melhor argumento que se transformar em verdade. (...) Dessa forma, o juiz na ao comunicativa voltada
ao conseguimento da verdade no processo, participa, media e tambm traz argumentos para a formao da
verdade que ser cristalizada na sentena.
1044
ALVES, R. T. M. Da hermenutica ... op. cit., p. 195: o primeiro passo para o
desenvolvimento de uma exegese emancipadora, reside na percepo de que interpretar exige
compreender o mundo vivido dos sujeitos sobre os quais os efeitos das decises prolatadas iro incidir.
(...) O formalismo lgico-jurdico, ao defender a neutralidade e apoliticidade dos contedos do Direito,
nega a condio de possibilidade de implementao de uma ordem social menos injusta a mais
eqitativa.
1045
ROSA, A. M. Deciso ... op, cit., p. 267: Neste paradigma no h espao para
discricionariedade judicial, como a interpretao no atende a uma moldura de possibilidades. Pelo
contrrio, a deciso judicial (...) exige uma nova postura dos atores jurdicos embrenhados no processo
(sempre) constitucional e intersubjetivo de atribuio de sentido. A autonomia do Direito Processual no
pode significar o estabelecimento de feudos decisrios dos magistrados, inseridos desde sempre no campo
comunicacional e regulados, no caso do Processo Penal, pelas respectivas normas.
1046
DIAS, L. D. A verdade ... op. cit., p. 415: Em sua grande maioria, as modificaes que
poderiam ser feitas para adequao da ao comunicativa ao processo, dizem respeito disciplina da
prova
1047
Idem, ibidem, p. 408-410: Neste momento as provas podem ser [so] um valoroso aliado,
aliado (sic) na argumentao, vale dizer, elas passam a ter uma funo retrico-persuasiva. Elas no
servem de adequao dos enunciados (fatos) realidade emprica, mas so valorosas enquanto
influenciadoras na escolha da estria apresentada pelos advogados. Ou seja, no tm uma funo
cognoscitiva, pois elas no se destinam a fazer conhecer a verdade dos fatos, porque a verdade mudou de
paradigma, a verdade no mais uma fotografia do mundo emprico, ela no mais se abstrai dos objetos,
mas advm a partir do consenso que formamos em torno daquilo que vem a ser o objeto ou o fato. (...) as
provas tambm seriam enunciados, provas tambm seriam linguagem, linguagem persuasiva, ou seja,
animadas pelo intento imediato de convencer, persuadir (...) Provas so, portanto, enunciados em
168
linguagem persuasiva, esto, da mesma forma que os fatos (enunciados em linguagem descritiva), sujeitas
as processo argumentativo e portanto, a um consenso diverso do que elas (provas), como enunciados,
pronunciaram como verdadeiro ou falso.
1048
Em que pese a crtica anteriormente formulada em relao a posio de Lenio Streck, deve-
se reconhecer, contudo, que um processo orientado pelo modelo acusatrio no deve se conformar
apenas com a motivao das decises. O fundamento decisrio deve vir acompanhado do fundamento
do fundamento, ou seja, a prpria fundamentao que acompanha a exteriorizao somente possui
validade quando precedida dos fundamentos que legitimem a produo do conjunto probatrio carreado
aos autos do processo, de modo a se analisar todos os argumentos/interpretaes formulados
democraticamente. Neste sentido, cf. STRECK, L. L. O novo ... op. cit., p. 451: No entando, a
segunda teoria, devidamente reinterpretada por uma teoria processual democrtica, viabilizaria um
horizonte de controle da liberdade, recorrentemente aludida, a partir do debate processual, o que
significaria um releitura dinmica da anlise das provas a partir do contraditrio, da publicidade e
da fundamentao das decises, que imporia s decises dos magistrados a apreciao de todos os
argumentos problematizados no que tange s provas (e os argumentos fticos e jurdicos)
pontuadas ao longo do processo (especialmente na necessria fixao no incio da audincia do
thema probandum questes controvertidas). Assegrar-se-ia um controle processual das decises
por terceiros mediante o processo constitucional. livre apreciao do juiz, mas livre apreciao dos
argumentos probatrios pelo debate processual (interdependente) dos sujeitos processais. g.n.
1049
LOPES JUNIOR, A. Direito ... op. cit., p. 507-508: As provas so as matrias que
permitem a reconstruo histrica e sobre os quais recai a tarefa de verificao das hipteses, com a
finalidade de convencer o juiz (funo persuasiva).
1050
DIAS, L. D. A verdade ... op. cit., p. 410: sob o aspecto da ao comunicativa as provas
passam a ser instrumentais ao processo argumentativo (...). Elas sero enunciados tanto quanto os
argumentos trazidos por ambas as partes sujeitas ao debate, argumentao discursiva. Portanto,
imperioso perceber que h uma significativa perda de sua fora enquanto decisivas para a escolha
definitiva da sentena. O valor maior passa a ser o da argumentao a coero do melhor argumento.
1051
DIAS, L. D. Idem, p. 410-411.
1052
ROSA, A. M. Deciso ... op. cit., p. 194: Nesse dilogo dialtico entre interlocutores, o ato
de compreenso do outro e com o outro significa romper as barreiras unilaterais pr-conceitos ,
abrindo-se espao para a alteridade, deixando de ser uma experincia isolada para ser coletiva, em
comunidade, eis que o lugar privilegiado da experincia humana a intersubjetividade.
169
1053
LUDWIG, C. L. Gadamer ... op. cit., p. 155: () se parece possvel dizer que a
hermenutica no tudo, tambm meritrio dizer que a hermenutica est em tudo.; MARRAFON, M.
A. O carter ... op. cit., p. 194: Ora, afirmar que ela no tudo indica a existncia de algo com o qual a
hermenutica no se confunde, isto , distinto. De outro lado, dizer que ela est em tudo remete noo
de que a compreenso deste algo passa pela linguagem e pelas estruturas existenciais que constituem o
ser-no-mundo.
1054
DUSSEL, E. Hacia ... op. cit., p. 123: [Traduo livre do original: Toda accin del sujeto
humano, inevitablemente y sin excepcin, es una manera concreta de cumplir con la exigencia de la
produccin, reproduccin o desarrollo de la vida humana, desde cuyo fundamento material pueden
desarrollarse ordenes ticos, que se abren como alternativas concretas de desarrollo de la vida (proyectos
concretos de buena vida mejores y posibles).]
1055
MARRAFON, M. A. O carter ... op. cit., p. 199 e ss.
1056
Idem, ibidem, p. 195.
1057
Idem, ibidem, p. 200.
1058
Idem, ibidem, p. 203: Da a imprescindibilidade da anterior assuno da responsabilidade
com o dis-tinto de modo que a negao revelada por essa afirmao seja negada pela tenso (ainda que
apenas no nvel diferencial) entre a constante antecipao de sentido maniera de aprisionamento
compreensivo e a argumentao destrutiva das estruturas lingusticas prvias, dentro das
possibilidades lgica, jurdica e normativamente vlidas.
170
1059
TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins e Daniela
Mrz. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 46-7: O juiz, prima facie, verifica a ocorrncia
do fato histrico atribudo ao acusado e sua responsabiidade, em momento posterior interpreta a norma
penal com o escopo de extrair o fato tpico e, finalmente, valora a subsuno do fato histrico ao fato
tpico previsto pela lei. Em sntese, a deciso pode ser definida como um silogismo, ou seja, o fato
histrico reconstrudo por meio das provas a premissa menor, a norma penal a premissa maior e a
concluso consiste em valorar a subsuno do fato histrico norma penal.
1060
STRECK, L. L. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010, p. 66-7; COUTINHO, J. N. M. Dogmtica crtica e limites lingusticos da lei. In:
___________; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs.). Dilogos constitucionais: direito,
neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro; So Paulo; Recife: Renovar,
2006, p. 225-32.
1061
LUDWIG, C. L. Gadamer ... op. cit., p. 154: Tal concepo do fenmeno hermenutico faz
com que o sujeito da compreenso esteja implicado no processo de concretizao do direito, pois a
aplicao deixa de ser a parte ltima, final e eventual da compreenso, para constituir-se em fator
determinante desde o princpio e em seu conjunto.
1062
STRECK, L. L. Interpretar e concretizar: em busca da superao da discricionariedade
do positivismo jurdico. In: LUCAS; Douglas Csar (Org.); SPAREMBERGER; Raquel Fabiana Lopes
(Org.). Olhares Hermenuticos sobre o direito: em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju:
Editora Uniju, 2006, p. 345-351: Para interpretar, necessitamos compreender; para compreender, temos
que ter uma pr-compreenso, constituda de estrutura prvia do sentido (...) Da a importncia da pr-
compreenso, que passa a condio de possibilidade nesse novo modo de olhar a hermenutica jurdica.
Nossos pr-juzos que conformam a nossa pr-compreenso no so jamais arbitrrios. Pr-juzos no so
inventados; eles nos orientam no emaranhado da tradio, que pode ser autntica ou inautntica. (...) No
h interpretao sem relao social. no caso concreto que se dar o sentido, que nico, irrepetvel.
1063
No se desconhece a posio de Lenio Streck, que entende que deciso e escolha refletem
situaes distintas. Para o autor, a deciso se d, no a partir de uma escolha, mas, sim, a partir do
comprometimento com algo que se antecipa. No caso da deciso jurdica, esse algo que se antecipa a
compreeso daquilo que a comunidade poltica constri como direito e que compe a pr-compreenso
do intrprete. O sentido atribudo escolha, nesse caso, parece mais de assuno da responsabilidade
pelas pr-compreenses do que da inexistncia de uma ou mais vias que o juiz possa se deparar no
momento decisrio, motivo pelo qual entendemos que a posio adotada complementar ao pensamento
do autor. Neste sentido, cf. STRECK, L. L. O que isso ... op. cit., p. 97-8.
1064
LOPES JUNIOR, A. Direito ... op. cit., p. 508-509: Disso decorre outro termo que dela
[prova] inseparvel: sentire. Como j explicamos em outra ocasio, o papel do sentimento do juiz
fundamental e isso fica evidenciado at pela etimologia da palavra sentena, que vem de sententia, que,
por sua vez, vem de sententiando, gerndio de verbo sentire, ensejando a idia de que, por meio dela, o
juiz experimente uma emoo, uma intuio emocional. Mais do que isso, ele sente e declara o que
sente.
171
1065
STRECK, L. L. O que isto ... op. cit., p. 55 e ss.
1066
PLETSCH, N. R. Formao ... op. cit., p. 107: O direito, estruturado como cincia
moderna, continua aprisionando a subjetividade ao mundo da iluso, s o saber cientfico se revelando
apto a expressar a verdade. Ocorre que, ao solucionar o caso penal, o julgador no obedece etapas
lgicas. Ao contrrio, a racionalidade est na motivao, ou seja, em um momento posterior deciso
judicial. Por isso, permanecer afirmando que a deciso judicial obtida logicamente por meio de
raciocnios silogsticos anuir com a arbitrariedade, pois a convico na submisso da emoo razo ou
na autoridade da conscincia legitima um palco em que os atores esto investidos nos papis, mas no
podem se identificar mutuamente nem ser identificados pela platia.
1067
Idem, ibidem, p. 216: Com o giro hermenutico proposto por Gadamer, a hermenutica
jurdica dever ser compreendida no mais como um conjunto de mtodos ou critrios aptos ao
descobrimento da verdade e das certezas jurdicas.
1068
Idem, ibidem, p. 361.
1069
Idem, ibidem, p. 369-72.
1070
Idem, ibidem, p. 364: (...) a atividade do bricoler o daquele que executa um trabalho sem
que exista um plano rgido previamente definido, mas que se deixa levar pelos utenslios que possui
mo, construindo, remontando, colando, integrando, com o material disponvel.
172
1071
Idem, ibidem, p. 364.
1072
Idem, ibidem, p. 365.
1073
Idem, ibidem, p. 366-7.
1074
Idem, ibidem, p. 368.
1075
COUTINHO, J. N. M. Sistema ... op. cit., p. 112.
173
5. Concluses
6. Referncias bibliogrficas
___________. Tre studi sulle prove penale. Milano: Giuffr Editore, 1963.
___________. Meu encontro com Marx e Freud. 4 ed. Trad. Waltensir Dutra.
Rio de Janeiro: 1967.
GESU, Cristina Di. Prova penal e falsas memrias. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
LACAN, Jacques. Escritos. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1998.
LOPES JUNIOR, Aury. Bom para qu(m)? In: Boletim do Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais IBCCRIM, n 188, jul. 2008, p. 9-10.
PLATO. Crtilo (ou: sobre a justeza dos nomes). Trad. Carlos Alberto
Nunes. Par: Editora da Universidade Federal do Par, 1973.
193
SILVA, Germando Marques da. Curso de processo penal. 5 ed. rev. e atual.
Vol. II. S.l.: Verbo, 2011.
194
STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a Letra da Lei uma atitude positivista? In:
Revista NEJ Novos Estudos Jurdicos (Eletrnica). v. 15, n. 01, jan./abr. 2010, p. 158-
173.
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Srgio
Fabris, 1995.