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Publicismo e privatismo no processo civil

PUBLICISMO E PRIVATISMO NO PROCESSO CIVIL


Revista de Processo | vol. 164/2008 | p. 29 - 56 | Out / 2008
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 1 | p. 1221 - 1254 | Out / 2011
DTR\2008\642

Leonardo Greco
Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ.
Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da UERJ.

rea do Direito: Civil


Resumo: O estudo analisa o debate contemporneo sobre a preponderncia do interesse
pblico ou da autonomia privada no Direito Processual Civil e a sua evoluo recente
luz das garantias fundamentais do processo.

Palavras-chave: Publicismo - Privatismo - Garantias fundamentais


Abstract: This brief work focuses the contemporary debate about the supremacy of
public interest or private self-government in the field of Civil Procedure Law and its
recent development under the view of the procedural fundamental guaranties.

Keywords: Public interest - Private self-govermnment - Fundamental guaranties


Sumrio:

1.Introduo - 2.A crtica dos liberais - 3.A reao dos publicistas - 4.Observaes de
carter geral - 5.Autoritarismo poltico e processual - 6.O liberalismo processual no
sculo XIX - 7.A influncia do socialismo sobre o direito processual - 8.O 2. Ps-Guerra:
garantismo e efetividade do processo - 9.Juiz inerte ou juiz ativo - 10.Verdade e justia -
11.Oralidade e concentrao - 12.O impulso processual oficial - 13.A boa-f e o
advogado - 14.A compensao das desigualdades - 15.Limitao dos recursos -
16.Concluso

1. Introduo

Estudos produzidos pela doutrina processual recente a respeito de reformas ocorridas


em determinados pases, como a Espanha, assim como a publicao na Itlia de densas
pesquisas a respeito da evoluo histrica do Direito Processual Civil e do papel nela
desempenhado pelos seus atores mais reputados, como Mortara, Chiovenda, Carnelutti e
Calamandrei, desencadearam um caloroso debate nas revistas especializadas e em
congressos cientficos a respeito da subordinao dos princpios informadores do nosso
ramo do Direito e dos respectivos ordenamentos jurdicos positivos a uma concepo
autoritria ou liberal das relaes entre o Estado e os cidados.

O principal provocador desse debate foi o processualista espanhol Juan Montero Aroca,
que a partir de 2000 publicou sucessivos ensaios e um livro sobre os princpios polticos
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da nova Ley de Enjuiciamiento Civil do seu pas, que tiveram grande repercusso na
Itlia, em que tambm mereceram edies e onde a controvrsia j se havia iniciado em
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decorrncia da publicao de estudos histricos de Franco Cipriani, duramente crticos
do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) italiano de 1940, editado em pleno regime
fascista, e do papel desempenhado na sua elaborao e na sua implementao por Piero
Calamandrei que, embora no sendo simpatizante daquele regime poltico, colaborou
diretamente na redao do cdigo, sendo o autor da exposio de motivos que o
acompanhou, subscrita oficialmente pelo Ministro da Justia da poca, Dino Grandi.

Em 2006, a mesma editora do livro de Montero Aroca (Tirant lo Blanch) publica um outro
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livro, por ele coordenado, que rene quinze ensaios de eminentes processualistas,
entre os quais os estudos dele prprio j difundidos anteriormente, alm de cartas por
ele trocadas com Augusto Mario Morello, que, sem esgotar o tema do publicismo ou do
privatismo do processo civil, oferecem um apanhado bastante representativo das duas
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Publicismo e privatismo no processo civil

teses, para a anlise que pretendo aqui fazer.


2. A crtica dos liberais

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Segundo Montero Aroca, na concepo liberal do sculo XIX, o processo visava garantir
a plenitude dos direitos subjetivos dos cidados e no a observncia do direito objetivo
ou a salvaguarda do interesse pblico. A jurisdio e o processo estavam a servio dos
direitos dos cidados. Da resultava que o juiz no podia trazer fatos para o processo,
nem produzir provas no propostas pelas partes. A desconfiana em relao ao juiz ia ao
extremo de no poder ele examinar de ofcio a falta de pressupostos processuais, nem
poder fazer o processo avanar em suas fases, o que dependia sempre do impulso
concreto de uma das partes. A prpria fluncia dos prazos dependia da
discricionariedade das partes, pois a precluso tinha de ser expressamente requerida ao
juiz. Os exageros em relao ao exame dos pressupostos e ao impulso das partes
somente desapareceram no sculo XX.

Embora possam ser apontados como precursores do modelo do processo civil autoritrio,
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no sculo XVIII, o Regulamento austraco de Jos II e o Cdigo da Prssia, foi a
influncia do socialismo, especialmente atravs do jurista austraco Anton Menger, na
elaborao do Cdigo do seu pas de 1895, que deu origem ao movimento de
publicizao do Processo Civil, que dominou a doutrina do sculo XX, impondo um corpo
de idias impregnadas de autoritarismo, porque disciplinadoras de sistemas processuais
no mais estruturados sob a perspectiva das partes, mas do juiz, como rgo do Estado
7
e porta-voz do ordenamento jurdico.

A oralidade e a concentrao, o impulso processual oficial, o ativismo judicial


especialmente em matria probatria, relegando a segundo plano a iniciativa das partes
e a responsabilidade dos advogados, a busca da verdade material e da realizao da
justia a qualquer preo, mesmo com o sacrifcio da imparcialidade do julgador, e a
exaltao de uma utpica boa-f processual so caractersticas do processo civil como
instrumento da concretizao de escopos sociais ou publicsticos, muito ao gosto de
regimes autoritrios.

As grandes codificaes refletem as concepes ideolgicas dominantes no pas e no


momento em que so promulgadas. A legislao processual do sculo XX foi em grande
parte conseqncia do socialismo e do fascismo, que sustentavam a crena de que o
aumento dos poderes do Estado na sociedade constitua sempre um fator de progresso
social, o que justificava o aumento dos poderes do juiz no processo civil para
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supostamente elevar o nvel de acesso e a qualidade da justia. O interesse pblico
paz e justia social sempre se sobreps a qualquer interesse particular.

Nos pases socialistas, o processo foi concebido como instrumento do bem-estar social,
assumindo o juiz a funo de guia e de propulsor do processo, no s tcnica e formal,
mas tambm materialmente, exercendo papel ativo e assistencial das partes, buscando
com elas a verdade e a vitria da parte que tem razo, destruindo assim a idia do juiz
neutro.

Na concepo publicista o processo civil se converte em algo parecido jurisdio


voluntria, na qual o juiz assume no uma funo jurisdicional, mas a tutela paternalista
dos particulares, aos quais considera quase como menores ou incapacitados,
desenvolvendo o decisionismo ps-moderno, que pe a justia a servio do mais fraco,
provocando liminares sem contraditrio, invertendo as regras do nus da prova atravs
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das cargas dinmicas e se imiscuindo na poltica, o que representa um desgoverno.

Com a reconstitucionalizao da Europa ocidental aps o trmino da 2 Guerra Mundial,


caracterizada pelo abandono da absoluta supremacia do interesse pblico sobre o
interesse individual e pelo primado da dignidade humana e dos direitos fundamentais,
no mais possvel continuar a submeter as partes no processo civil ao predomnio
autoritrio do juiz, sendo imperiosa a reconstruo do sistema processual sob a
perspectiva dos cidados que acodem ao juiz para obter a tutela dos seus direitos
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Publicismo e privatismo no processo civil

subjetivos, respeitados o princpio dispositivo e a autonomia privada.

A nova Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000 conseguiu atingir essa meta,
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regulando o processo civil a partir da perspectiva do cidado que acorre justia. A
autonomia da vontade das partes, a inrcia da jurisdio e o princpio dispositivo tm
suporte garantstico na contempornea teoria dos direitos fundamentais, limitando os
poderes do juiz, que no pode fundamentar a sua deciso em fatos no alegados pelas
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partes, nem ignorar os que tiverem sido por elas admitidos.

Enquanto o juiz autoritrio se cr ungido pela divindade ou pelo destino a fazer justia
entre os homens, o juiz liberal e garantista se limita, mais modestamente, a pretender
tornar efetivo o direito positivo entre os cidados. No processo penal, tem-se assistido a
uma crescente limitao das faculdades do julgador, com fundamento na necessidade de
preservar a sua imparcialidade. Paradoxalmente, no processo civil, que cuida de
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interesses privados, est ocorrendo um progressivo aumento dos poderes do tribunal.

autoritrio exigir que o advogado sacrifique o interesse do seu cliente em benefcio da


busca da justia, assim como impor parte o dever de afirmar tudo o que conhece, de
apresentar os meios de prova que lhe so prejudiciais ou de renunciar a aproveitar-se
dos erros do adversrio. A busca da verdade real e a iniciativa probatria do juiz so
frutos de uma viso autoritria do processo e de um sentimento de desconfiana em
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relao ao advogado, alm de comprometer a imparcialidade do juiz, que sempre
acaba por beneficiar uma das partes, e as prprias garantias do contraditrio e da ampla
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defesa, porque a parte deve defender-se do adversrio, e no do juiz.

Alis, a verdade no problema do Direito, cuja misso bsica manter a paz social. A
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justia sempre relativa. Os contendores no esto interessados na busca da
verdade, mas em ganhar.

A eficincia e a justia da deciso exigem que as partes e o juiz tenham esferas de


atuao precisamente delimitadas e que se afaste diligentemente a mais remota
16
confuso de papis no processo. A desigualdade entre as partes no deve ser
remediada atravs de uma atitude paternalista do juiz, mas pela interveno de outros
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sujeitos.

O aumento dos poderes do juiz, que foi justificado no Cdigo italiano de 1940 como
necessrio para combater a lentido da justia, fracassou, porque o que se verificou
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desde ento foi um agravamento anormal desse problema.

A concepo publicista do processo tambm responsvel pela substancial limitao dos


recursos, que transforma a apelao apenas numa instncia de reviso, dificulta o
recurso imediato contra decises interlocutrias e limita a cassao, que considera um
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mero instrumento de tutela do direito objetivo, na concepo calamandreiana.
3. A reao dos publicistas

Ficando a presente anlise restrita aos ensaios constantes do livro ora comentado, os
autores que a se apresentam como porta-vozes da concepo publicista (Giovanni
Verde, Pico i Junoy e Barbosa Moreira) no so necessariamente os escolhidos pelos
liberais como alvos principais de suas crticas. De qualquer modo, o contraponto me
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parece suficiente para exame da consistncia das idias liberais.
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Pico i Junoy ressalta que a justia um ideal da comunidade, devendo o Estado pr a
servio dos juzes todos os meios e poderes necessrios para que esse fim seja
alcanado.

O desenvolvimento do processo no pertence aos litigantes, mas ao Estado, nico titular


da funo jurisdicional, que se serve do processo como instrumento para garantir a sua
efetividade. Deve-se adotar uma postura intermdia entre a eficcia do processo e o
garantismo.
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Publicismo e privatismo no processo civil

Podem existir cdigos processuais de grande rigor cientfico ou tecnicamente incorretos


com independncia do carter mais ou menos liberal ou social do regime poltico em que
foram criados.

A imposio da boa-f processual no torna o cdigo fascista ou totalitrio. A boa-f


processual muito anterior aos cdigos totalitrios.

A iniciativa probatria das partes no tem fundamento constitucional, ao contrrio do


princpio dispositivo, mas carter meramente tcnico. preciso distinguir entre o
princpio dispositivo (da demanda) e a iniciativa probatria do juiz. Essa iniciativa tem
fundamento constitucional no carter social do Estado de Direito, assim como no dever
do Estado de alcanar a justia. A justia depende da busca da verdade, que depende da
certeza dos juzos sobre os fatos. A tutela jurisdicional efetiva exige a prova dos fatos
litigiosos. A iniciativa probatria do juiz no o converte em um juiz autoritrio ou
fascista, desde que bem delimitada aos fatos discutidos no processo, s fontes
probatrias que j constem na causa e se confira aos litigantes o exerccio do seu direito
de defesa, ampliando se necessrio suas provas inicialmente propostas. Para evitar o
juiz investigador, o que comprometeria a sua imparcialidade, a sua iniciativa probatria
deve se limitar aos elementos probatrios cuja existncia resulte dos autos ( Ley de
Enjuiciamiento Civil, art. 429.1.II).
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Tambm Barbosa Moreira repele a idia de que governos autoritrios fortalecem os
poderes do juiz, citando leis brasileiras, editadas por governos no democrticos, como a
Lei da Ao Popular (LGL\1965\10), que desmentem essa afirmao.

Ressalta que um litgio e uma tese jurdica podem ter relevantes conseqncias sociais,
pois hoje o principal papel do processo civil tornou-se o de gerar benefcios sociais
numerosos e variados, inclusive o aperfeioamento do direito por meio das decises
judiciais.

As reformas processuais tm reforado os poderes do juiz na direo do processo e na


atividade de instruo porque o processo deve chegar a um resultado justo, de
preferncia com dispndio mnimo de tempo e energias. Enquanto cada uma das partes
quer normalmente sair vitoriosa, independentemente da justia da deciso e, quando
no tem razo, importa-lhe de ordinrio retardar a concluso do pleito, ao juiz cabe
atuar imparcialmente para que o processo tenha marcha regular e para que venham aos
autos todos os elementos necessrios para que o julgamento corresponda, na medida do
possvel, realidade. At o Direito ingls, na reforma de 1998, transferiu das partes
para o juiz a direo do processo.

Se o juiz precisa dos fatos e do direito para exercer a funo de julgar, no se pode dizer
que o campo dos fatos no lhe compete. Quem quer o fim, quer os meios. Isso
inerente sua misso de julgador. O juiz no pode valer-se do seu conhecimento
privado. Os fatos precisam estar provados nos autos. As regras sobre o nus da prova
no tranqilizam o juiz consciente de sua responsabilidade. O juiz no adivinho. No
sabe de antemo a qual dos litigantes ser favorvel o resultado da prova por ele
determinada. A iniciativa probatria compromete a sua imparcialidade tanto quanto a
sua omisso, mas a busca da verdade constitui um ganho aprecivel. Quanto ao
conhecimento de fatos que justificam a improcedncia do pedido, no se pode
generalizar, pois h os examinveis de ofcio e os que dependem de iniciativa do ru.
No h porque contrapor os poderes instrutrios do juiz s garantias processuais das
partes e ao seu poder de disposio de seus direitos: uns no prejudicam os outros.

Tambm no se pode ignorar o abismo que freqentemente existe entre a parte e o seu
advogado e que a diferena qualitativa entre os advogados sacrifica a igualdade das
partes.

Complementando essas idias, Giovanni Verde considera que o juiz possa ser terceiro e
imparcial, mesmo quando exerce poderes prprios na investigao instrutria, em
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Publicismo e privatismo no processo civil

rigoroso respeito ao contraditrio e aos direitos de defesa das partes. O juiz no pode
ser no processo uma divindade imperturbvel e distanciada. Por isso desde a
Antigidade o processo foi configurado como actus trium personarum. O mero
contraditrio entre as partes, sem nenhuma interveno do juiz, no suficiente e s
vezes at distorcivo.
4. Observaes de carter geral

Para que se possam extrair desse debate concluses teis para o Processo Civil
brasileiro, parece-me indispensvel ressaltar que a polmica surge na doutrina de dois
pases ocidentais, a Itlia e a Espanha, em que o Direito Processual Civil sempre teve e
continua tendo uma produo acadmica muito rica e uma repercusso muito intensa na
jurisprudncia dos tribunais, em especial das modernas Cortes Constitucionais.

Esses dois pases, como muitos outros da Europa Ocidental e da Amrica Latina,
passaram por severas ditaduras, o fascismo e o franquismo, o que no impediu que
nesses perodos continuassem a se produzir doutrina acadmica respeitvel. Hoje
redemocratizados, os dois so signatrios da Conveno Europia de Direitos Humanos e
esto submetidos jurisdio da Corte Europia de Direitos Humanos com sede em
Estrasburgo, que, juntamente com as Cortes Constitucionais nacionais, tm emanado
fecunda doutrina a respeito do direito de acesso justia, do contedo e do alcance das
garantias fundamentais do processo.

No me parece irrelevante considerar tambm que os dois pases, assim como Portugal,
so pases de dualidade de jurisdio, ou seja, em que o Processo Civil se aplica quase
totalmente s causas entre particulares, no quelas entre estes e o Estado e que assim,
ao se referirem liberdade das partes, autonomia privada, e a um Processo Civil sob a
perspectiva do interesse das partes, no cogitaram necessariamente do processo em que
uma das partes o Estado, que absorve em outros pases, como o Brasil, parcela
significativa da jurisdio civil, sendo mesmo objeto quase exclusivo da ateno
cotidiana de um ramo do Poder Judicirio, no nosso caso a Justia Federal.

Creio que a participao no debate de juristas, como Barbosa Moreira, oriundos de


pases de unidade de jurisdio, autorize extrair a ilao de que os liberais ou
"revisionistas", como alguns adversrios os apelidaram, tambm defenderiam um
processo no interesse das partes nas causas do Estado, com as mesmas ressalvas
quanto indisponibilidade de certos direitos que aceitariam nas causas entre dois
particulares.

Essa ilao me parece consistente em face do tratamento uniforme que a Corte Europia
de Direitos Humanos e os Tribunais Constitucionais europeus tm dado ao direito de
acesso justia, tanto na jurisdio civil, quanto na penal, quanto na administrativa,
bem como na evoluo que as jurisdies administrativas desses pases sofreram e
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ainda sofrem, como conseqncia desse tratamento paritrio.
5. Autoritarismo poltico e processual

No me parece possvel estabelecer uma correlao direta e homognea entre regimes


polticos e leis processuais, para da extrair que regimes ou governos autoritrios editam
leis processuais autoritrias e de que as leis processuais so sempre o reflexo dos
regimes polticos dominantes nos perodos em que elas so editadas.

Pode-se admitir que governos e regimes autoritrios pretendam exercer sobre a justia e
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sobre os cidados o mais completo domnio. Entretanto, a edio de leis que
imponham esse domnio pode tornar-se mais ou menos necessria, correlacionada
prpria reao e ao prprio comportamento do Judicirio em face daqueles governos e
regimes.

Sem pretender reconstruir a histria de qualquer perodo poltico de supresso das


liberdades democrticas, parece-me facilmente verificvel que governos e regimes
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Publicismo e privatismo no processo civil

autoritrios editaram leis processuais antidemocrticas na medida estrita em que no


conseguiram a submisso dcil dos tribunais superiores aos seus objetivos polticos e a
dos juzes inferiores aos tribunais superiores.

Por outro lado, nem todos os regimes polticos autoritrios tiveram uma clara e prpria
concepo das relaes jurdicas privadas. Se o comunismo a teve, o mesmo no se
pode dizer do fascismo ou do salazarismo. Em conseqncia, mesmo em perodos de
autoritarismo poltico, a justia das causas entre particulares pode ter passado inclume,
sem sofrer seus reflexos mais diretos. J o mesmo no se pode dizer das causas do
Estado.

Cumpre observar que, mesmo em perodos democrticos, so editadas leis processuais


autoritrias, que tratam o processo sob a perspectiva do juiz ou do interesse pblico, e
no do cidado ou do jurisdicionado, pois tambm os governos democrticos podem
pretender submeter o acesso justia dos cidados ao que considerem ser os superiores
interesses da sociedade. Dois exemplos desse autoritarismo tivemos no Brasil, atravs
da EC 3/1993, que criou a fora vinculante da deciso do Supremo Tribunal Federal na
ao declaratria de constitucionalidade, e da EC 45/2004, que criou a smula
vinculante.

No primeiro desses exemplos, o prprio Supremo Tribunal Federal se encarregou de


ainda ampliar o carter autoritrio previsto no texto emanado do legislador, estendendo
essa fora vinculante, alm das decises definitivas de mrito, tambm s liminares
naquelas aes, e aplicando tais liminares sem limite temporal, no obstante a Lei
9.868/1999 tenha estabelecido que a sua eficcia no poderia durar mais do que 180
dias.

Sou levado a acreditar, tambm, que leis processuais liberais ou autoritrias so


basicamente o reflexo da preponderncia da autonomia individual ou do paternalismo
estatal nas relaes privadas, o que tem origem na formao cultural e na tradio de
cada povo, podendo evoluir ou no no sentido de uma maior autonomia em funo do
grau de desenvolvimento humano, do nvel de educao bsica, do associativismo, da
capacidade de auto-regulao e autodefesa dos titulares de interesses privados.

Ns somos na Amrica Latina herdeiros do triste legado de paternalismo estatal, de


hipossuficincia e falta de autoconfiana dos governados que nos deixaram os nossos
colonizadores. Pode ser que hoje os povos desses pases, imersos na Unio Europia,
vivam realidade social mais propcia autonomia privada.

A liberdade no se concede, se conquista, mas, enquanto isso no ocorrer, e para que


isso um dia ocorra, o prprio Estado deve mobilizar foras para assegurar o respeito
dignidade humana e aos direitos fundamentais dos cidados, no perdendo de vista,
entretanto, que a sua interveno no pode pr em risco a prpria liberdade. Entretanto,
a falta de conscincia da necessidade dessa evoluo perpetua comportamentos
autoritrios, mesmo em perodos de inquestionvel vivncia democrtica.
6. O liberalismo processual no sculo XIX

Parece-me uma abordagem simplista a histria do processo civil traada por Montero
Aroca, que procura demonstrar que no sculo XIX a sua finalidade era garantir a
plenitude dos direitos subjetivos dos cidados e no a observncia do direito objetivo ou
a salvaguarda do interesse pblico.

O prprio Franco Cipriani, na reconstruo dos antecedentes do Cdigo italiano de 1865,


reconhece que antes da unificao, vigoravam naquele pas quatro legislaes
processuais civis, correspondentes aos quatro maiores Estados pr-unitrios, a saber, o
Piemonte, o Grande Ducado da Toscana, o Reino das Duas Siclias e o Lombardo-Veneto.
Enquanto os trs primeiros se inspiravam no modelo liberal do cdigo francs, o ltimo
25
era fortemente influenciado pelo Regulamento austraco de Jos II.
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Publicismo e privatismo no processo civil

Por outro lado, a defesa da cassao pelo prprio Pisanelli, autor do Cdigo unificado,
no deixa dvida de que, mesmo nos sistemas processuais liberais, o recurso Corte
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Suprema deveria desempenhar o papel relevante de velar pelo direito objetivo, o que,
portanto, no foi uma criao calamandreiana.

Numa viso mais compreensiva da influncia do multiculturalismo sobre a justia civil,


Michele Taruffo ressalta que, apesar de recentes aproximaes, a preferncia pela
iniciativa das partes em relao iniciativa do juiz uma conseqncia de pressupostos
27
culturais: "(...) a confiana no 'faa por si' e no no Estado como fonte de proteo
dos direitos, a confiana nos advogados mais do que nos juzes, a presena de
concepes diversas da relao entre os indivduos privados e entre estes e a autoridade
pblica, a presena de idias diversas sobre se e como os direitos e os interesses devam
ser tutelados e realizados, e assim por diante".

De qualquer modo, a justia dos processos escritos dos pases da civil law, liberais ou
autoritrios, no sculo XIX era uma justia burocrtica, que deixava as partes entregues
sua prpria sorte e constitua um inegvel instrumento do poder poltico, do qual
sempre esteve muito prxima, sendo em geral os juzes livremente nomeados pelo
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soberano, conforme relato minucioso de Mattirolo no seu famoso Tratado, que foi a
principal obra de exegese do soi disant "liberal" Cdigo italiano de 1865. Com a
Revoluo francesa haviam desaparecido as jurisdies senhoriais, das corporaes e
ordens religiosas, e a justia passou a ser monopolizada pelo Estado e exercida pelo juiz
boca da lei, em benefcio da ordem pblica e da paz social, que no eram absolutamente
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interesses privados dos litigantes.

Se liberal podia ser considerado o processo dessa poca, deve-se entender que o era
pela absoluta indiferena do julgador quanto delimitao ftica e jurdica do objeto
litigioso, prova dos fatos, ao drama humano, ao impacto das suas decises sobre os
interesses das partes.

Na doutrina da poca ou dos primeiros anos do sculo XX, encontram-se defensores


tanto do privatismo quanto do publicismo do processo, como instrumento de tutela do
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direito subjetivo ou de realizao do direito objetivo, sem que necessariamente essas
idias sejam vinculadas a uma concepo liberal ou autoritria. Assim, Adolf Wach,
32 33
considerado liberal, refere-se, no seu Handbuch, jurisdio civil como o poder
estatal aplicado a conservar o ordenamento jurdico civil. Tissier, em 1908 na Frana,
citado por Morel, tambm sustentou que, embora uma concepo privatista do processo
civil como chose des parties tenha dominado na legislao francesa, ela repousava sobre
uma confuso, pois, se o objeto do processo pertence s partes, da no resulta que
estas devam ditar a sua marcha. A Justia estatal um servio pblico: a partir do
momento em que as partes a ela recorrem, os juzes tm o dever de assegurar o seu
bom funcionamento com a finalidade de pesquisar a verdade e acelerar a soluo dos
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litgios. Numa posio ecltica, Mortara sustentava que a funo da jurisdio civil era
35
a defesa do direito objetivo, mediante a tutela dos direitos subjetivos. Por sua vez
Tarello, um dos mais reconhecidos historigrafos do processo, no hesita em qualificar a
teoria de Blow sobre a relao processual, concebida como relao de direito pblico
entre o juiz e as partes, e no entre estas diretamente, como a expresso de uma
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ideologia autoritria, bismarkiana, que privilegiava a posio do juiz.
7. A influncia do socialismo sobre o direito processual

inegvel que as ideologias polticas influenciaram e influenciam as concepes


processuais. Afinal, os caminhos escolhidos pelo Direito Processual so uma
conseqncia dos escopos da justia resultantes das idias dominantes sobre o papel do
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Estado.

Os idelogos do socialismo do final do sculo XIX criticavam o abandono a que o


laissez-faire do liberalismo relegava os mais pobres, numa luta social desigual, e
pregavam no processo um juiz ativo, que prestasse assistncia decidida parte mais
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Publicismo e privatismo no processo civil

fraca, a fim de no permitir que o processo se tornasse mais um instrumento de


opresso em benefcio do mais forte.

Pregoeiro dessas idias foi o jurista austraco Anton Menger, que influenciou a
elaborao do Cdigo austraco de 1895, e tambm a pregao reformista de Chiovenda,
no incio do sculo XX.

Se as idias de Menger eram radicalmente estatizantes, propondo o fim do direito


privado e a aproximao do processo civil ao processo penal e ao processo
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administrativo, o sistema processual que da resultou, que se poderia denominar de
"social", ao contrrio do que poderia parecer, no era anti-liberal ou autoritrio, mas
profundamente humanista, precursor do processo justo do 2. Ps-Guerra, porque
preocupado em desconstruir a figura do juiz burocrtico, em faz-lo descer do pedestal
de superioridade e de distanciamento em que o colocava o liberalismo do sculo XIX,
para aproxim-lo da realidade da vida e do drama humano das partes atravs da
oralidade, fortalecendo a busca da verdade, exaltando os aspectos ticos, a boa-f e o
esprito de colaborao que devem prevalecer no relacionamento entre o juiz e as
partes.

Vale a pena recordar as palavras candentes de Chiovenda, na conferncia proferida em


1906 no Circolo giuridico de Npoles sobre as reformas processuais e as correntes do
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pensamento moderno. O mestre compara o processo atual com o processo antigo e
encontra razes de orgulho em constatar um inegvel progresso moral e o crescimento
40
da conscincia da dignidade humana. Ressalta que as normas processuais no devem
ter em mira apenas os litigantes do caso concreto, mas reforar a confiana dos
cidados na ao do Estado. Como rgo do Estado, o juiz no deve adotar uma postura
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passiva, mas participar da lide ativamente, come forza viva e attiva.

E mais adiante se pergunta: como se comporta o processo civil em relao aos humildes,
aos deserdados? E adverte que na medida dos poderes do juiz, ter o processo ou no a
possibilidade de tornar-se acessvel ao homem frgil e inculto, ressaltando que este no
um problema de direito processual, mas o verdadeiro problema da relao entre o
Estado e o cidado, o conflito entre a liberdade individual e os poderes pblicos.

Pregando uma lenta e profunda mudana da conscincia e dos sentimentos dos juristas,
no amesquinha a importncia dos advogados, mas exalta que bem maior do que o
aumento das dificuldades do seu ministrio, o crescimento da dignidade do seu ofcio.
42

E Vittorio Denti, preocupando-se em repudiar qualquer imputao de autoritarismo ao


pensamento de Chiovenda e exaltao que fazia do Cdigo austraco, recorda o art. 29
do projeto da comisso do ps-guerra, de autoria do mestre de Premosello:

"Art. 29. O processo instrudo sob a autoridade e a direo do juiz. Este deve, salvo os
limites expressamente estabelecidos pela presente lei, dispor quanto necessrio para
esclarecer a verdade dos fatos e para assegurar causa uma deciso conforme a
justia; deve manter a igualdade das partes e velar para que a instruo da causa seja o
mais possvel clere e econmica."

Para Denti, foi a forjada a matriz garantstica inspirada em Klein e que teria a sua
mxima expresso setenta anos depois na Alemanha, atravs do chamado processo
43
modelo de Stuttgart.

Entre as duas grandes guerras, a ideologia do Estado-Providncia, de absoluta


supremacia do interesse pblico sobre o interesse individual, dominou tambm o
processo civil, com o incentivo poltico de governos e regimes autoritrios. Uma nica
voz se levantou contra essa onda de publicizao, a de Salvatore Satta, na preleo
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proferida na Universidade de Pdua em 1936, ainda vivo Chiovenda, cujas idias
considerou deturpadas pela doutrina sucessiva, em especial por Carnelutti. A enrgica
resposta deste ltimo abalou a amizade entre os dois, como reconheceria o primeiro na
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Publicismo e privatismo no processo civil

rplica: "estou seguro de que amanh o prprio Carnelutti se arrepender do que


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escreveu".

Para Satta, no h como fugir: a jurisdio tutela o interesse privado que nasce da
leso, que o nico elemento essencial do processo, seu ponto de partida e de chegada.
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Nesse clima de exaltao ufanista dos super-poderes do Estado e dos regimes polticos
que os consagravam, nasceu o Cdigo italiano de 1940, assim como o nosso Cdigo de
1939, caracterizando o processo civil como o instrumento da realizao do bem comum,
como todas as outras espcies de atividades do Estado, do qual a autoridade pblica se
faz porta-voz, dirigido por um juiz que o impulsiona e que no se satisfaz com a
iniciativa probatria das partes, mas que de modo paternalista vai em busca da verdade
e da realizao do seu ideal de justia, com ou sem a colaborao das partes.
8. O 2. Ps-Guerra: garantismo e efetividade do processo

Os regimes autoritrios que, na impotncia das democracias de realizar os projetos de


bem-estar e de justia social prometidos especialmente aos mais pobres, se tornaram os
veculos das promessas demaggicas das tiranias, suprimiram, muitas vezes com amplo
apoio popular, todas as liberdades e, contando com a solidariedade dos juzes,
cometeram as piores atrocidades do sculo XX.

O renascer das cinzas das democracias aps aqueles regimes e os horrores da II Guerra
haveriam de redefinir as relaes entre o Estado e os cidados, sepultando
definitivamente qualquer risco de volta ao passado. Essa reconstruo imps que o novo
Estado de Direito deixasse de assentar na sistemtica supremacia do interesse pblico
sobre os interesses individuais, mas se baseasse no absoluto primado da dignidade
humana e dos direitos fundamentais. O homem no existe para servir ao Estado. o
Estado que s existe para servir ao homem, de cuja tutela decorre a prpria legitimidade
do poder do Estado.

Mas o primado dos direitos humanos como iderio funcional do Estado no se esgota na
sua simples proclamao. preciso que o seu contedo e a sua efetividade sejam reais,
concretamente existentes e usufruveis por todos os cidados. Por isso, Constituies do
2. Ps-Guerra ou posteriores a regimes autoritrios, como a nossa de 1988, prometem
que o Estado assegurar a eficcia direta e imediata dos direitos humanos e essa
promessa somente se concretiza se o Estado puser disposio dos cidados a garantia
da tutela jurisdicional efetiva ou do amplo acesso Justia.

E o Judicirio no poderia sair ileso dessa mudana de paradigma. Chiovenda j


relembrara, na conferncia de Npoles, em tom de advertncia, o que sucedera com os
juristas na Revoluo Francesa, em que os juzes decaram da confiana da burguesia e
a nova ordem se imps sua revelia. A Assemblia parlamentar europia, reunida em
1949, da qual participaram Winston Churchill e vrios homens pblicos perseguidos
durante o nazi-fascismo, fez a crtica da inoperncia e da submisso a que se confinou o
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Judicirio durante os regimes de fora. Da nasceu a proposta de criao de uma Corte
supranacional de Direitos Humanos, para que estes no ficassem no papel e para que os
juzes nacionais se conscientizassem, diante de quaisquer ameaas, que um poder mais
alto os apia e os sustenta, no cumprimento da sua mais nobre misso.

As polmicas e divergncias alimentadas durante sculos, em verdade desde o Imprio


Romano, aqui resumidas apenas em seus desdobramentos mais recentes, sobre a
finalidade publicista ou privatista da jurisdio e do processo civil, perdem ento sentido,
porque a primazia dos direitos fundamentais exalta a sua funo tutelar e o primeiro
round do embate ideolgico contemporneo termina com a vitria dos privatistas ou
liberais. Satta tinha razo na preleo de 1936: o interesse das partes a causa
eficiente da jurisdio civil e tambm a sua causa final. A justia civil existe para atender
necessidade de tutela dos seus diretos destinatrios. claro que, ao avocar para si
essa funo em carter praticamente monopolstico, o Estado realiza seus prprios
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Publicismo e privatismo no processo civil

objetivos polticos, talvez at menos o de realizar a paz social, mas principalmente o de


assegurar a submisso dos cidados sua ordem e sua autoridade. No por outra
razo os romanos puseram disposio dos povos conquistados os seus juzes,
acenando-lhes a justia que os seus prprios juzes no lhes haviam ministrado.

Todo o processo civil se reconstri, atravs da efetividade e do garantismo, como


instrumento da tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos particulares e, no conflito
entre o interesse pblico e o interesse particular, o interesse pblico mais um interesse
particular, que com absoluta eqidistncia e impessoalidade o juiz tutelar ou no,
conforme seja ou no agasalhado pelo ordenamento jurdico.

o processo justo, o processo humanista, que serve diretamente aos destinatrios da


prestao jurisdicional e apenas remotamente ao interesse geral da coletividade ou ao
interesse pblico.

Nesse processo civil, que o do nosso tempo, no colhe falar-se de processo objetivo,
de recurso no interesse da lei ou de jurisdio de tutela da ordem jurdica. Toda vez que
esses conceitos so invocados para reduzir o alcance da tutela dos interesses dos
destinatrios, a jurisdio civil est sendo deturpada, desvirtuada, afastando-se do
paradigma que a justifica no Estado de Direito, assentado na primazia e na eficcia
concreta dos direitos dos cidados. Nenhum processo civil tutela o direito objetivo, por
mais abstrata e geral que seja a eficcia da deciso por ele preconizada. O processo civil
tutela as situaes subjetivas agasalhadas pelo direito objetivo, ainda que
indeterminadas ou indeterminveis sejam essas situaes. O direito objetivo meio e
no fim da jurisdio civil.

Esta perspectiva garantstica do processo civil contemporneo vem sendo


profundamente ameaada ultimamente pelos movimentos de reformas processuais
desencadeados em vrios pases, entre os quais o Brasil, ditados preponderantemente
pela necessidade justificvel de debelar a crise do Judicirio resultante do excesso de
processos e de recursos, mas que relegam a segundo plano a funo tutelar dos
interesses dos jurisdicionados e dos direitos subjetivos agasalhados pelo ordenamento
jurdico, de que decorrem a inafastabilidade do contraditrio participativo e da mais
ampla defesa, e sufocam essas garantias e a preocupao com a qualidade das decises,
em benefcio da produo em massa de decises padronizadas, pouco refletidas, pouco
debatidas e com reduzida probabilidade de serem acertadas, tanto do ponto de vista da
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justia processual, quanto da justia substantiva, ou seja, tanto do ponto de vista do
respeito s garantias fundamentais do processo, entre as quais avultam o contraditrio,
a ampla defesa e o devido processo legal, quanto do ponto de vista do resultado, a
correta reconstituio dos fatos e a adequada tutela dos direitos subjetivos das partes,
atravs da aplicao da lei ao caso concreto.
9. Juiz inerte ou juiz ativo

Definido que o processo civil serve preponderantemente aos interesses das partes,
cumpre examinar se da poderia decorrer como conseqncia a adoo pelo juiz de uma
postura inerte, deixando que as partes tomassem todas as iniciativas, no s quanto
proposio de fatos e argumentos e produo de provas, mas tambm quanto ao
impulsionamento do processo em direo ao seu fim.

Se algum dia existiu essa correlao, ela hoje se encontra totalmente ultrapassada pelos
compromissos do Estado Democrtico Contemporneo com a eficcia concreta dos
direitos fundamentais. um grave equvoco confundir o respeito ao primado dos Direitos
Humanos com um Estado absentesta, especialmente em pases como o Brasil em que
grassam a pobreza e a ignorncia e em que as desigualdades econmicas e sociais so
gritantes e at mesmo escandalosas.

J tive oportunidade de escrever que o acesso Justia est muito longe de ser o
pressuposto nico do acesso ao Direito, idias que se completam apenas na medida em
que outros pressupostos extrajurdicos, como o acesso universal educao bsica, a
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Publicismo e privatismo no processo civil

uma renda familiar digna atravs do trabalho produtivo livremente escolhido e alguns
outros, que no cabe aqui comentar, se verificarem.

Eu relativizo a definio do espao de inrcia ou de iniciativa do juiz e penso que as


lies da doutrina estrangeira devem ser recebidas nessa matria com cautela, porque
as realidades no so iguais.

Parece-me claro que a liberdade humana exige um juiz inicialmente inerte, sendo de
lamentar que em alguns pases ocidentais, particularmente da Amrica Latina, hoje se
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assista a uma expanso de tutelas jurisdicionais provisrias concedidas de ofcio.

As caractersticas culturais e de costumes, a conscincia da responsabilidade social e a


capacidade de autotutela dos direitos pelos cidados variam enormemente de um pas
para outro e, mais ainda, de um pas da Amrica Latina para qualquer pas da Europa.
Poderia dar aqui inmeros exemplos e relatar dezenas de episdios ilustrativos. Vou dar
apenas um. Enquanto na Amrica Latina, de um modo geral, presume-se a legalidade e
veracidade do ato administrativo, que goza de auto-executoriedade, que o cidado
somente conseguir ilidir se apresentar em juzo prova cabal em contrrio, na Alemanha
a simples impugnao do ato administrativo pelo cidado em geral suspende
automaticamente a sua eficcia, presumindo-se a veracidade e legalidade das suas
alegaes.

Certamente na Alemanha e na Inglaterra - j no tenho a mesma certeza quanto Itlia


e Espanha, pois, pelo menos quanto primeira, ainda ecoam nos meus ouvidos as
advertncias de Chiovenda em 1906 - o juiz pode ser preponderantemente inerte,
porque os prprios litigantes so plenamente capazes de articular as aes necessrias
plena tutela dos seus interesses, tanto em matria de fato quanto de direito, bem como
na conduo do impulso processual. Mesmo aqueles primeiros pases j sentiram
recentemente a necessidade de conceder ao juiz maiores poderes de iniciativa, pois
tambm neles as relaes sociais e econmicas se massificaram, potencializando a
desigualdade das partes no processo judicial e exigindo do juiz uma certa interveno
para suprir as deficincias das partes e assegurar a igualdade concreta.

Parece-me que a universalizao de um critrio, em busca de uma teoria processual civil


acima das especificidades de cada pas, somente seria possvel pela adoo do princpio
da subsidiariedade, plenamente compatvel com uma justia a servio dos interesses dos
particulares e no do interesse pblico.

O saudoso e preclaro amigo, Prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, em estudo precioso,
lecionara que a subsidiariedade da interveno estatal, em qualquer rea, uma
exigncia de flexibilidade e de equilbrio, que evita "os excessos das ingerncias e as
lacunas da no-ingerncia". Atravs da subsidiariedade da iniciativa privada, o Estado
supre as fraquezas dos indivduos, apresentando-se "como soluo intermediria entre o
Estado-providncia e o Estado liberal". Prevalecem as iniciativas da prpria sociedade e o
Estado, que se justifica apenas como instrumento de efetivao do pluralismo e da
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autonomia social, intervm supletivamente em seu benefcio.

Seguramente, quanto menos interventivo for o juiz, maior ser a aparncia da sua
imparcialidade, mas me parece que no cabe confundir o ativismo moderado e
subsidirio com a perda daquele atributo, essencial prpria jurisdio. Nesse sentido,
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colha-se tambm a lio de Taruffo: "(...) um processo em que o juiz dispe de
poderes instrutrios no implica qualquer 'autoritarismo' processual, podendo tais
poderes configurar-se como puramente supletivos e integrativos em relao aos das
partes, e podendo o juiz desenvolver um papel inteiramente secundrio ou marginal na
colheita das provas".

claro que as iniciativas do juiz no podem ser preconceituosas, juzos de valor j


definidos sobre situaes fticas ou jurdicas ou sobre a procedncia ou improcedncia
das alegaes das partes, antes que estas tenham tido a mais ampla oportunidade de
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Publicismo e privatismo no processo civil

influir na formao da sua convico. Nesses casos a sua imparcialidade estaria


comprometida. Mas tal comprometimento tambm ocorreria, independentemente de
qualquer iniciativa oficial, se o juiz, apesar de inerte, j tendo opinio formada sobre
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algum fato ou algum aspecto jurdico da causa, como muitas vezes o tem, no se
apresentasse sempre disposto a debat-los com as partes, a rever a sua opinio e a
elaborar os seus pronunciamentos definitivos sobre eles somente depois de ouvir e
considerar racionalmente os elementos que lhe venham a ser fornecidos pelas partes no
processo.
10. Verdade e justia

Se os direitos resultam dos fatos, a busca da verdade no processo no torna o processo


necessariamente autoritrio. Ao contrrio, a eficcia dos direitos dos cidados somente
ser real se a justia for capaz de revelar com segurana a verdade dos fatos dos quais
eles resultam. Ora, o processo no um jogo de espertezas, mas um procedimento
grave e srio que deve conseguir aproximar-se o mais possvel da revelao da verdade
como ela , porque somente assim poder apurar quem tem razo e conseqentemente
tutelar o seu interesse.

Se indiscutvel que, em princpio, ningum conhece melhor os fatos da causa do que as


partes, tambm o a circunstncia de que nem sempre as partes fornecem ao juiz todos
os elementos necessrios para a formao de um juzo seguro sobre a realidade dos
fatos. Essa deficincia pode resultar de inmeros fatores: omisso deliberada ou no das
partes, desdia ou incompetncia dos advogados, incapacidade das partes de
descobrirem que provas poderiam gerar a certeza dos fatos na mente do juiz etc.

Se o juiz no deve se transformar num investigador sistemtico, sob pena de pr em


risco a sua imparcialidade, por outro lado no deve ele deixar de ir em busca da verdade
quando, sabedor de que ela se encontra ao seu alcance, as partes no a tiverem trazido
ao processo em razo de deficincia no exerccio do seu direito de defesa.

Admitir que a liberdade das partes de dispor dos seus interesses pudesse forar o juiz a
aceitar como verdadeiros fatos absolutamente inverossmeis, seria transformar o juiz
num fantoche, demolir a confiana da sociedade na justia e coloc-la a servio da
simulao e da fraude. Aceitar que, diante da insuficincia probatria decorrente da
iniciativa deficiente das partes, devesse o juiz lavar as mos, seria desobrig-lo de
exercer a tutela efetiva dos direitos dos seus jurisdicionados, deixando-os entregues
prpria sorte e contentando-se com uma igualdade das partes meramente formal.
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Aqui a razo fica com os publicistas. A busca da verdade no autoritria, desde que
respeitada a liberdade das partes de dispor dos seus prprios interesses, a sua dignidade
humana e a de quaisquer outras pessoas, e desde que no seja preconceituosa e
direcionada tendenciosamente a demonstrar apenas uma determinada verdade. Em
carter subsidirio, para suprir as deficincias probatrias das prprias partes,
especialmente o abismo de comunicao que separa as partes do juiz, ela constitui um
importante fator de equalizao das desigualdades processuais.

O desinteresse do juiz pela busca impessoal da verdade, a melhor possvel, ainda que
incompleta, reduziria o processo a um jogo de sofismas e de armadilhas, incompatvel
com um Estado de Direito que proclama a promessa de ser o guardio da eficcia
concreta dos direitos dos cidados.

O discurso de que a justia relativa, usado por alguns liberais, o que mais serve aos
autoritarismos, inteiramente descomprometidos com os valores humanos. A relatividade
da idia de justia torna o direito intil, porque este que nos d as noes de certo e
de errado nas relaes sociais. Se as limitaes do conhecimento humano podem impor
ao juiz, como a qualquer ser humano, barreiras para o mais completo acesso verdade
dos fatos, essas barreiras no justificam que a verdade no deva ser perseguida e que
possamos considerar justas decises baseadas em fatos inteiramente distanciados da
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Publicismo e privatismo no processo civil

realidade da vida, ou que sirva ao Direito qualquer reconstruo dessa realidade.


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Jolowicz, em recente estudo divulgado entre ns, leciona que uma deciso judicial,
para estar de acordo com o Direito, precisa satisfazer a dois requisitos: resultar da
correta aplicao do Direito aos fatos e ter se originado em um processo cercado de
garantias, um processo justo. O primeiro, a que denomina de justia substantiva,
pressupe correta definio dos fatos a que a lei aplicada, o que tarefa do juiz em
qualquer sistema processual, sem prejuzo da importncia que se d iniciativa
probatria das partes.
11. Oralidade e concentrao

Tambm no procede a identificao da oralidade e da concentrao com um processo


autoritrio. A oralidade, ao lado da publicidade, uma das mais importantes garantias
vinculadas ao contraditrio participativo e um dos meios mais eficazes de assegurar a
instaurao no processo de um efetivo dilogo entre o juiz e as partes. J relatei o
sentido poltico que teve a sua defesa por Chiovenda, para combater o juiz burocrtico e
abrir espao para a assistncia judicial parte socialmente mais frgil.

Alis, os sistemas processuais mais liberais, como o ingls e o norte-americano, so os


que mais intensamente consagram o princpio da oralidade e o uso da palavra oral, em
detrimento da palavra escrita.

So tambm esses sistemas os campees na concentrao dos principais atos da causa


em uma ou em poucas audincias orais, o que se associa a julgamentos mais cleres,
menor possibilidade de instaurao de incidentes ou de interposio de recursos contra
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decises interlocutrias, e menor fragmentao do processo em fases preclusivas.

Em que a oralidade e a concentrao podem atemorizar os liberais? Talvez no risco do


juiz autoritrio que constranja ou humilhe a parte ou que dite para o escrivo
declaraes que a parte ou as testemunhas no fizeram? Esse risco, onde existe, pode
ser facilmente evitado atravs do uso adequado da publicidade e de instrumentos de
gravao (art. 417 do CPC (LGL\1973\5)).

Ou, quem sabe, no risco de, como parte, fazer declaraes espontneas que no faria se
tivesse mais tempo para meditar sobre as suas conseqncias e de se aconselhar com o
seu advogado? Esse aspecto relevante, mas poderia se coibido se o depoimento
pessoal da parte fosse reformulado no sentido do interrogatrio livre adotado em muitos
sistemas processuais europeus, deixando de ser um mero instrumento de confisso para
constituir-se em verdadeiro espao de interao do juiz com as partes, atravs do mais
perfeito meio de comunicao humana, que a palavra oral.

Lamentavelmente, hoje se assiste ao abandono da oralidade como instrumento


autoritrio de acelerao do processo, mas, ao mesmo tempo, de distanciamento do juiz
em relao s partes e ao drama humano que as aflige, de supresso do dilogo
participativo e da possibilidade de exerccio do direito da parte sua autodefesa.
12. O impulso processual oficial

O impulso processual oficial tem se ampliado no mundo ocidental como instrumento


necessrio a debelar a crise da morosidade do processo e realizar o ideal da sua durao
razovel, que um dos imperativos garantsticos da sua efetividade. Nesse sentido, esse
impulso no pode ser considerado autoritrio. Na verdade, esse fortalecimento da
conduo do processo pelo juiz, que ocorreu inclusive nos pases da common law, foi a
reao necessria facilidade com que a parte mais forte, que no mrito temia perder a
causa, conseguia retardar o desfecho do processo at convencer o adversrio mais fraco
a que este cedesse a um acordo. Da os elevados ndices de acordos tardios, aps cinco
ou seis anos de litigiosidade, verificados em certos pases, como a Inglaterra, conforme
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foi com acuidade observado no diagnstico de Lord Woolf. O protagonismo entre as
partes, que prevalecia nesses sistemas, muito longe de constituir uma instncia
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Publicismo e privatismo no processo civil

construtiva de busca do consenso, era um instrumento de opresso do mais forte sobre


o mais fraco.

evidente que o Estado de Direito contemporneo no pode se omitir diante de


qualquer situao de opresso. Da a necessria conduo do processo pelo juiz, para
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que o seu tempo de durao no seja um castigo para quem tem razo, mas apenas o
que necessariamente justifique o intervalo entre a postulao e a soluo, apto a
assegurar s partes o mais amplo exerccio do direito de defesa, ao juiz a mais adequada
cognio da causa e a todos o dilogo e a interao indispensveis para que o resultado
a ser obtido seja construdo com consistncia pelo juiz, com a efetiva participao dos
principais interessados, que so as partes.

No se trata de acreditar ingenuamente numa justia paternalista, nem em decisionismo


preconceituoso em favor do mais fraco ou do mais pobre, mas em vigilncia constante
em favor da manuteno do equilbrio entre as partes e da permanente predisposio de
toda a atividade desenvolvida por todos os sujeitos processuais ao objetivo especfico do
processo civil que o de atingir sem retardamentos injustificveis o provimento final a
respeito da pretenso de direito material que as partes submetem apreciao judicial.

Mas, repita-se, o impulso no pode ser autoritrio, nem preconceituoso, nem usar a
celeridade como pretexto para cercear o direito de defesa ou produzir decises que no
propiciem que as partes influenciem eficazmente a sua formao. Esse o grande risco
da reao desesperada de muitos projetos de reforma grave crise de morosidade que
assola o processo civil contemporneo. A crise no justifica a supresso do dilogo
humano, muito menos a intolerncia do juiz, pois a celeridade no por si mesma um
valor superior a outros valores humanos que esto em jogo no processo.

O impulso processual oficial, entretanto, deve ser relativizado por dois tipos de
imposio. Um deles a flexibilizao da rigidez do procedimento legal para atender s
necessidades reais da plenitude de defesa e da cognio judicial adequada. Se o
procedimento legal uma garantia de continuidade do processo, muitas vezes ele se
transforma numa camisa de fora, que limita e dificulta o contraditrio participativo.
Basta citar o exemplo do prazo de quinze dias para a resposta do ru, estabelecido no
art. 297 do CPC (LGL\1973\5). Enquanto muitos se queixam do prazo em qudruplo da
Fazenda Pblica, eu me pergunto se ao particular, a quem o juiz reconhecesse estar em
dificuldade anloga para o exerccio de sua defesa, no deveria o juiz conceder tambm
a dilao do prazo de resposta. Aqui o autoritarismo no do juiz, mas da prpria lei,
que esquece que as partes so seres humanos com todos os condicionamentos que lhes
impe a vida real numa sociedade massificada.

Outra relativizao ou, se preferirem, derrogao do impulso processual oficial deve ser
a possibilidade de que as partes tambm concorram com a sua vontade para a definio
da marcha do processo e que o prprio juiz deva se curvar s decises que as partes
nesse sentido adotarem, considerando que a funo da jurisdio primordialmente a
tutela dos interesses dos prprios jurisdicionados. Os limites que aparentemente a lei
estabelece autonomia privada nos atos de impulso, assim como na regulao de
muitas outras questes que at agora a pretensa supremacia absoluta do interesse
pblico levava a considerar domnios exclusivos do juiz, esto a merecer estudos mais
aprofundados, que me aventurei a iniciar num primeiro ensaio, que elaborei para
coletnea em homenagem ilustre Prof. Teresa Arruda Alvim Wambier, que espero
prosseguir e que exorto os amantes do processo civil de todas as geraes a levarem
58
adiante.
13. A boa-f e o advogado

A imputao ao princpio da boa-f de qualquer correlao com o processo autoritrio


me parece totalmente improcedente. Bem aplicado, esse princpio, que lana as suas
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razes na mais remota histria do direito processual, serve com certeza mais
adequadamente ao processo liberal.
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Publicismo e privatismo no processo civil

Com efeito, nas relaes entre as partes e entre estas e o juiz, cada um deve desfrutar
da presuno de boa-f e tem o direito de exigir dos outros que se comportem de
boa-f. Tanto no Direito germnico quanto no anglo-americano, o abuso dos direitos
processuais coibido, mesmo quando relacionado ao exerccio de direitos
60
constitucionalmente assegurados, como o direito de ao e a plenitude de defesa.

Para as partes, a boa-f um compromisso tico de recorrer justia para a busca da


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tutela de interesses em cuja existncia verdadeiramente acreditam, tanto do ponto de
vista ftico quanto jurdico, colaborar com a justia no correto exerccio da funo
jurisdicional e respeitar o amplo direito de defesa do seu adversrio. A boa-f no impe
parte o dever de se auto-incriminar, mas sim o de entregar todas as provas que a
justia lhe solicitar, ainda que lhe sejam desfavorveis. Nem se argumente que, forada
a apresentar provas que a prejudicam, estar a parte violentada na sua liberdade e na
sua privacidade. Se a tutela jurisdicional efetiva do direito da parte-adversa exige a
produo dessas provas, a parte atingida no pode invocar a sua privacidade ou a sua
liberdade para sacrificar o acesso justia da outra. Essa escusa de exibir somente seria
possvel para a preservao de um direito fundamental manifestamente mais valioso do
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que o acesso justia da parte-adversa.

Na admisso de argumentos e na produo de provas requeridas pelas partes, o juiz


deve ser tolerante, mesmo quando contrariam os seus prprios pontos de vista, gerando
a confiana de que conta com a colaborao delas para o bom desempenho das suas
funes.

Mais uma vez reafirmo que o juiz no pode ser preconceituoso, nem presumir a
deslealdade das alegaes e da conduta da parte, sob pena de se transformar em juiz
autoritrio, que apenas ouve o que lhe interessa e que prejulga por suas prprias
pr-formadas opinies, sem se deixar influenciar pela atividade de uma ou de ambas as
partes.

O pluralismo e a diversidade so tpicos da sociedade cosmopolita do nosso tempo e o


juiz, mais do que qualquer outro participante dessa comunidade, no pode padronizar
comportamentos nem rotular pessoas, projetando nos demais membros da sociedade a
sua escala de valores e os seus prprios costumes.

Ainda que se acredite que a parte sempre queira vencer, no pode o juiz
preconceituosamente presumir que para alcanar esse objetivo ela venha a contrariar
comandos ticos e jurdicos.

A crena na boa-f das partes um fator importante no respeito aos direitos subjetivos
processuais das partes e na busca da justia substantiva. Para efetiv-la fundamental
a colaborao dos advogados.

Calamandrei, mais do que qualquer outro, exaltou a importncia para a administrao da


justia da presena de advogados competentes, independentes, honestos e dedicados,
que exeram a plenitude de defesa dos interesses dos seus clientes com absoluta
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lealdade e respeito ao princpio da boa-f.

Carnelutti alertava que o juiz precisa ter a seu lado, intermediando o seu relacionamento
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com as partes, interlocutores confiveis, intercessores, filtros. Se ele no pode confiar
nas partes, porque no confia nos seus advogados, dificilmente poder administrar uma
boa justia. Ser ento que a busca da justia uma mera utopia?

O juiz que no confia na boa-f das partes e nos advogados que tende a se tornar
autoritrio, indo em busca de uma pretensa justia com os seus prprios meios, e
respeitando apenas formalmente o contraditrio, a ampla defesa e o prprio princpio da
demanda. o juiz Fhrer do processo, que somente acredita em si prprio.

O que de lamentar que hoje no Brasil, em muitos setores da Justia, tenha se


formado uma conscincia negativa de juzes a respeito da atuao dos advogados, como
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Publicismo e privatismo no processo civil

se estes mais atrapalhassem do que colaborassem para a boa administrao da justia,


65
o que leva muitas vezes o juiz a adotar atitudes autoritrias na nsia de suprir
possveis deficincias dos advogados. No acho que esses juzes estejam totalmente
destitudos de razo, pois no me parece que o problema da m escolha do advogado
pela parte possa ser tratado com indiferena pelo magistrado, como uma questo
meramente contratual e de direito privado, se, afinal de contas, foi o Estado que conferiu
ao advogado o direito de exercer a profisso e que o qualificou para esse mister, atravs
do ensino jurdico oficial ou reconhecido pelo prprio Estado. Mas me parece que o juiz
tolerante e democrtico deveria antes sugerir que o advogado considerasse a
possibilidade de adotar esta ou aquela iniciativa postulatria ou probatria do que
substitu-lo. Essa postura a que adota, por exemplo, o juiz alemo, atravs do instituto
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ali denominado de dever de advertncia (Hinweispflicht). Nesse aspecto ainda
estamos muito atrasados. O que dizer da justia federal de um pas de pessoas
predominantemente pobres que depois de 19 anos de vigncia de incumprida prescrio
constitucional obrigando a criao de Defensoria Pblica, forada a implantar, para no
deixar os pobres indefesos, um arremedo de assistncia judiciria gratuita exercida por
67
advogados, modestamente remunerados pelo prprio Judicirio, que so nomeados
pelos prprios juzes e, s vezes, at por eles destitudos?

Justias perante as quais postulam advogados que se fazem respeitar podem e devem
ser menos interventivas do que outras, o que no justifica a adoo pelo juiz de uma
postura sistematicamente interventiva como conseqncia de um preconceito em relao
confiabilidade dos advogados.

O problema somente poder ser resolvido a longo prazo, mas a soluo no se encontra
apenas, como muitos pensam, na reforma do ensino jurdico.
68
O Prof. Taniguchi, em recente seminrio em Florena, exps como o Japo conseguiu
elevar o nvel da advocacia e transformar esses profissionais em importantes
interlocutores dos juzes na administrao da justia, atravs da submisso dos
aspirantes s duas carreiras, magistratura e advocacia, a um processo de formao
profissional comum, que os conscientiza de que so interdependentes e de que, no
obstante exercerem funes diversas, estas se completam e precisam uma da outra para
a mais adequada tutela dos interesses dos particulares e para a obteno de decises
justas.

No h, portanto, qualquer correlao entre o princpio da boa-f e a adoo de um


modelo de juiz autoritrio. Ao contrrio, a eficcia das garantias fundamentais do
processo impe um juiz tolerante e partes que se comportem com lealdade. Ou, como
leciona Comoglio, no sacrossanto respeito da pessoa e dos seus direitos essenciais que
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se traduz, em ltima anlise, a tica ou a deontologia do processo justo. E tambm
no se justifica uma postura judicial sistematicamente paternalista e interventiva em
razo de uma preconceituosa opinio desfavorvel a respeito da capacidade e da
eficincia dos advogados, como no merece apoio deixar a parte entregue sua prpria
sorte, inconsciente dos seus direitos e do modo de exerc-los no processo e mal
assistida por advogado manifestamente incompetente ou relapso.

O juiz deve se precaver para que a sua funo assistencial, necessria para assegurar a
igualdade concreta e a paridade de armas, no se transforme em decisionismo por
70
compaixo para com o mais fraco, nem em autoritarismo. As duas pginas finais da
tese de Jos Olympio de Castro Filho, com que concorreu ctedra de Direito Judicirio
Civil da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais em 1955, sintetizadas na
epgrafe, representam com perfeio o que lcito esperar dos juzes no controle da
lealdade das partes: "a pretexto de reprimir o abuso, o processo no deve se
71
transformar em instrumento de iniqidade, de surpresa e de maldade".
14. A compensao das desigualdades

Tenho me referido repetidamente interveno assistencial subsidiria do juiz para


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Publicismo e privatismo no processo civil

suprir a dificuldade de uma das partes ou de ambas no exerccio da sua defesa, a fim de
assegurar em plenitude o seu direito de acesso justia e a paridade de armas. Cumpre
ainda examinar um argumento dos liberais sobre essa questo, articulado no livro aqui
72
comentado por Adolfo Alvarado Velloso, segundo o qual essa desigualdade deveria ser
remediada pela interveno de outros sujeitos.
73
A idia no nova. Liebman, em estudo sobre o princpio dispositivo, j defendera a
atribuio dessa funo ao Ministrio Pblico. A interveno do Ministrio Pblico,
facultada pela lei, entre outras, nas causas em que o exija o interesse pblico
evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte (art. 82, III, do CPC
(LGL\1973\5)), favoreceria que este assumisse a iniciativa probatria ou de atuar em
favor da parte carente de assistncia, permitindo que o juiz conservasse posio de
absoluta eqidistncia entre os litigantes, sem o risco de comprometer a sua
imparcialidade.

A previso da lei existe no Brasil e em alguns outros pases. Alm disso, em outros casos
a lei atribui a algum outro sujeito funes semelhantes, como o curador especial na
defesa do ru citado por edital ou com hora certa, ou o curador lide nas aes de
nulidade e anulao de casamentos.

Entretanto a noo de interesse pblico ou na medida em que essa funo assistencial e


supletiva deva ser exercida no so consensuais, divergindo com freqncia o prprio
juiz e esse terceiro sujeito sobre o contedo e o alcance que deva ter a sua interveno.

Assim, a proposta de Liebman restou esquecida e a atuao eventual de outros sujeitos,


prevista em lei, nem sempre suficiente para suprir as deficincias defensivas da parte,
examinada do ponto de vista do juiz, o que em resumo termina por aconselhar que o
juiz deva ter esse poder equalizador que, evidentemente s ser exercido se as prprias
partes ou os terceiros sujeitos institudos pela lei para assisti-la fracassarem, ou no
atuarem adequadamente, de acordo com a compreenso do julgador.
15. Limitao dos recursos

Embora os tratados internacionais de direitos humanos e as cortes constitucionais


ocidentais em geral no aceitem o duplo grau de jurisdio como uma garantia
fundamental do processo civil, sou de opinio de que no Brasil, assim como em outros
pases com caractersticas semelhantes, o direito de recorrer fundamental plena
eficcia da tutela jurisdicional efetiva, porque as decises de juzes de primeiro grau
monocrticos e profissionais no gozam da legitimidade democrtica e da credibilidade
necessrias a assegurar aos cidados e populao em geral a convico de que so
efetivamente justas e acertadas. O recurso sempre um importante meio de controle do
arbtrio desses juzes. Por outro lado, se a lei institui tribunais superiores como
instncias recursais, para assegurar a efetiva tutela dos direitos subjetivos dos cidados
agasalhados pela lei, devem eles sempre rever e reformar as decises inferiores
errneas ou injustas, assegurando assim em plenitude a mais completa e efetiva tutela
desses direitos.

um paradoxo, que me parece inaceitvel, que decises de primeiro ou segundo grau


violadoras de direitos fundamentais possam ser objeto de queixas em foros
internacionais, como a Corte Europia de Direitos Humanos, a Comisso e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, e no possam ser levadas reapreciao dos
tribunais superiores do prprio pas, como no nosso caso o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justia, por limitaes cognitivas, como a repercusso ou a falta de
prequestionamento, impostas no interesse exclusivo de filtrar o excesso de processos e
de recursos, mesmo com o sacrifcio de direitos subjetivos dos cidados. Os tribunais
superiores tambm exercem funo jurisdicional, cuja natureza essencial a de
instrumento de tutela de situaes subjetivas de vantagem protegidas pelo Direito, e
no, como s vezes se alega, de tutela do direito objetivo.

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Publicismo e privatismo no processo civil

Lamentavelmente, a exploso de demandas, caracterstica de nosso tempo, tem tido


como conseqncia a criao ou expanso desses filtros em muitos ordenamentos
processuais, no s em relao ao acesso s cortes supremas ou superiores, mas
tambm em relao ao alcance do efeito devolutivo da prpria apelao ou, no nosso
caso, frenagem da impugnao imediata das prprias decises interlocutrias,
complementada pelo esvaziamento da colegialidade. Troca-se a deciso monocrtica de
um juiz de primeiro grau pela deciso igualmente monocrtica de um desembargador
que, pelo distanciamento em relao s partes e s provas, pode ter uma cognio
muito menos completa e perfeita do que o primeiro. Deixa o recurso de ser um meio de
elevar a probabilidade de acerto e justia das decises para se tornar muitas vezes o
contrrio.

A crtica dos liberais a essa perda de qualidade das decises dos tribunais superiores e
ao conseqente desprezo pelos direitos subjetivos dos cidados por parte desses
tribunais plenamente procedente.

A invocao de modelos da common law, de uma jurisprudncia seletiva dos tribunais


superiores, no tem a meu ver procedncia, pois o sistema judicirio desses pases se
estrutura sobre outro paradigma, como bem demonstrado por Damaska, qual seja o de
uma justia prestada pelos prprios concidados, no mbito da comunidade de que
participem ambas as partes, com a funo primordial de pacific-las e restabelecer a sua
convivncia harmoniosa e solidria, e no necessariamente de declarar direitos
74
subjetivos ou dar a cada um o que seu.

As solues meramente quantitativas somente agravam a crise de credibilidade que


assola a Justia do nosso tempo e afasta cada vez mais o Poder Judicirio da sua mais
elevada misso, que a de ser o guardio da eficcia concreta dos direitos fundamentais
do homem, pilar sobre o qual se assenta o Estado Democrtico de Direito
contemporneo.

Mas a verdade que preciso que em cada pas sejam encontrados caminhos para
debelar essa crise, aliviando a justia da sufocante avalanche atual de processos e de
recursos. Parece-me que essas solues se encontram fora do Judicirio, atravs de
polticas preventivas da litigiosidade nas relaes entre o Estado e os particulares e o
estmulo aos meios alternativos de soluo de controvrsias.

A soluo mais cmoda e mais simples, que a restrio admissibilidade dos recursos,
burocrtica, egosta e autoritria.
16. Concluso

O longo percurso to sinteticamente trilhado neste estudo pretendeu demonstrar que o


processo civil do nosso tempo, nos pases de direito escrito, tem um fundamento liberal
essencial, que a sua prpria razo de ser, qual seja, a funo de realizar em plenitude
a eficcia dos direitos dos particulares tutelados pela ordem jurdica.

A fora desse fundamento no se concilia com um juiz ou um processo autoritrio. Ao


contrrio, preciso explorar com mais argcia os espaos de liberdade que as partes
devem poder exercer na relao processual e que foram to intensamente sufocados
pela prevalncia de uma sistemtica concepo publicista, da qual ainda temos muita
dificuldade de nos emancipar, pois somos herdeiros de uma tradio cultural de
paternalismo estatal e as deficientes condies de vida e da educao bsica da maioria
da populao brasileira infelizmente no contribuem para que os indivduos se tornem
capazes de dirigir o seu prprio destino, sem necessidade da proteo da autoridade
estatal.

Entretanto, o liberalismo pelo qual precisamos lutar no mais o do Estado absentesta


do sculo XIX, mas o do Estado Democrtico de Direito do 2. Ps-Guerra, ou seja, o
que no apenas respeita o livre arbtrio dos cidados na tomada de decises relativas
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Publicismo e privatismo no processo civil

sua esfera privada, mas que, no momento em que estes recorrem ao Estado para a
tutela dos seus direitos, este, atravs dos juzes, controla vigilantemente se aqueles
esto em condies de se autotutelarem e, em caso negativo, supre moderada e
parcimoniosamente as suas insuficincias para, sem comprometer a sua imparcialidade,
assegurar-lhes o acesso efetivo ao gozo dos seus direitos, tendo em vista que as
posies de dominao que prevalecem na sociedade precisam ser neutralizadas, sob
pena de entregarem os mais fracos ao jugo incontrastvel dos mais fortes, em total
desrespeito s promessas de construo de uma sociedade erigida sob a gide da
dignidade humana e do pleno respeito aos direitos fundamentais.

Por outro lado, preciso reconhecer que o ideal da tutela jurisdicional mais ampla e
efetiva dos direitos subjetivos por parte do Judicirio, na realizao de uma justia ao
mesmo tempo processual e substantiva, est cada vez mais distante, na medida em que
se aprofunda a crise de eficincia dos servios judicirios e que as solues em geral
alvitradas, na tentativa de dar vazo ao volume insuportvel de processos e de recursos,
degradam o seu desempenho, sacrificando irremediavelmente no apenas a qualidade
dos meios, mas tambm dos resultados.

Em lugar de prosseguir em reformas de eficcia duvidosa e francamente nocivas boa


administrao da justia, preciso reagir, desfraldando a bandeira da plena efetividade
do processo justo, e, ao mesmo tempo, encontrar soluo para a quantidade de
processos, o que, a meu ver, somente se concretizar atravs do planejamento e da
implementao de uma poltica pblica de preveno e soluo de conflitos, capaz de
abortar os bolses de litigiosidade no seu nascedouro, de compartilhar a
responsabilidade pelo reconhecimento dos direitos dos cidados com os demais poderes
do Estado, nas respectivas esferas de atuao, e de mobilizar a sociedade a engajar-se
nos aparelhos oficiais e a promover a sua criatividade no desenvolvimento de
mecanismos extrajudiciais de pacificao social.

Justia rpida, sim, para todos e com qualidade. Justia boa no para os juzes ou os
advogados, como meio de vida, muito menos para os governantes, como meio de
retardar o cumprimento dos seus deveres, mas para os cidados.

1. Juan Montero Aroca. Los princpios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los poderes del juez y de la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001.

2. Franco Cipriani. Storie di processualisti e di oligarchi, Milano: Giuffr, 1991; Il Codice


di Procedura Civile tra gerarchi e processualisti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane,
1992; Ideologie e modelli del processo civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997;
Scritti in onore dei Patres. Milano: Giuffr, 2006.

3. Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia: un prefacio, una sentencia,
dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.

4. Juan Montero Aroca, Ignacio Dez-Picazo Gimnez, Franco Cipriani, Giovanni Verde,
Girolamo Monteleone, Joan Pic i Junoy, Jos Carlos Barbosa Moreira, Adolfo Alvarado
Velloso, Federico G. Domnguez, Eugenia Ariano Deho e Lus Correia de Mendona.

5. Juan Montero Aroca. El mito autoritario de la "buena fe procesal". In: ______


(Coord.), Proceso civil e ideologia, p. 302-307.

6. Esses Cdigos, anteriores Revoluo Francesa, conforme acentua Monteleone (El


actual debate sobre las "orientaciones publicsticas" del proceso civil. In: Juan Montero
Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 197), se caracterizavam por um juiz
autoritrio cheio de poderes e sem controles; as partes concebidas como sditos,
mendigando a esmola de uma justia outorgada; os advogados proscritos do processo;
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Publicismo e privatismo no processo civil

precluses rigorosas e o princpio da eventualidade; sentenas sem motivao, salvo se


solicitada; as impugnaes reduzidas ao mnimo.

7. Juan Montero Aroca. Prlogo. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 15-16.

8. Juan Montero Aroca. El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia"
autoritria. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 149.

9. Federico G. Domnguez. La sentencia de la Suprema Corte de la Provncia de Buenos


Aires. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 259-261.

10. Juan Montero Aroca. Prlogo. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p.16.

11. Ignacio Dez-Picazo Gimnez. Con motivo de la traduccin al italiano de la obra del
profesor Juan Montero Aroca sobre los princpios polticos del proceso civil espaol. In:
Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 34.

12. Franco Cipriani. El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas. In: Juan
Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 59-60.

13. Juan Montero Aroca. El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia"
autoritria. . In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 162.

14. Girolamo Monteleone. El actual debate sobre las "orientaciones publicsticas" del
proceso civil. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 181.

15. Adolfo Alvarado Velloso. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de


juzgamiento. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 221.

16. Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 190.

17. Adolfo Alvarado Velloso, ob. cit., p. 230.

18. Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 184.

19. Eugenia Ariano Deho. En los abismos de la "cultura" del proceso autoritrio. In: Juan
Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 373-376.

20. Cipriani e Montero Aroca com freqncia criticam o publicismo de Proto Pisani,
Sergio Chiarloni e Cappelletti (Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p.
55, 60, 259, 312 e 330), identificando-o com opinies polticas de esquerda; j Correia
de Mendona, em Portugal, concentra as suas crticas em Jos Alberto dos Reis e Manuel
Rodrigues Jnior, que vincula ao fascismo da ditadura salazarista (idem, p. 397 e ss.).

21. Joan Pic i Junoy. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal
planteado. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 102-125.

22. Jos Carlos Barbosa Moreira. El neoprivatismo en el proceso civil. In: Juan Montero
Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 199-214. Este ensaio de Barbosa Moreira foi
tambm por ele publicado em portugus na Revista de Processo 122/9 (DTR\2005\309),
ano 30, So Paulo, Revista dos Tribunais, abr. 2005; e na Nona Srie dos Temas de
direito processual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 87-101.

23. V. o meu estudo: A busca da verdade e a paridade de armas na jurisdio


administrativa, Revista do Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal - CEJ
35/20-27, Braslia, out.-dez. 2006; tambm publicado na Revista da Faculdade de
Direito de Campos 9/119-144, Campos dos Goytacazes, Faculdade de Direito de Campos
, ano VII, jul.-dez. 2006.
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Publicismo e privatismo no processo civil

24. O Min. Francisco Campos, na exposio de motivos que acompanhou o Cdigo de


Processo Civil (LGL\1973\5) brasileiro de 1939, sustentou o que denominou de
"concepo autoritria do processo", como reflexo do regime poltico ditatorial instalado
no pas a partir do golpe de 10 de novembro de 1937 (V. Moacyr Amaral Santos. Contra
o processo autoritrio, Revista de Direito Processual Civil 1/30, ano 1, So Paulo,
Saraiva, jan.-jun. 1960).

25. Franco Cipriani. Giuseppe Pisanelli e il processo civile. Scritti in onore dei patres.
Milano: Giuffr, 2006. p. 12.

26. Idem, p. 16.

27. Michele Taruffo. Dimensioni transculturali della giustizia civile. Sui confini. Bologna:
Il Mulino, 2002. p. 38.

28. Tambm na Frana, durante o sculo XIX, os magistrados eram nomeados pelo Rei
ou pelo Presidente da Repblica, atendendo a indicaes do presidente da Corte de
Cassao e do Procurador-Geral (Garsonnet et Czar-Bru. Trait thorique et pratique de
procdure civile et commerciale. 3. ed. Paris: Recueil Sirey, 1912. t. I, p. 192-193.

29. Luigi Mattirolo. Trattato di diritto giudiziario civile italiano 5. ed. Torino: Fratelli
Bocca, 1902. v. 1, p. 63-67.

30. V. Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Notas relativas al concepto de jurisdiccin.


Estudios de teoria general e historia del proceso (1945-1972) Mxico: Unam, 1974. t. I,
p. 33.

31. Idem, p. 45-46.

32. Giovanni Tarello. Dottrine del processo civile. Bologna: Il Mulino, 1989. p. 22.

33. Adolf Wach. Manual de derecho procesal civi., Trad. da edio alem de 1885.
Buenos Aires: Ejea, 1977. v. 2, p. 3.

34. Ren Morel. Trait lmentaire de procdure civile. Paris: Recueil Sirey, 1932. p. 10.

35. Lodovico Mortara. Commentario del codice e delle leggi di procedura civile. 4. ed.
Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1910. v. 1, p. 23.

36. Giovanni Tarello, ob. cit., p. 37-38.

37. Mirjan R. Damaska. I volti della giustizia e del potere. Bologna: Il Mulino, 1991. p.
41.

38. Mauro Cappelletti. Ideologias en el derecho procesal. Proceso, ideologias, sociedad.


Buenos Aires: Ejea, 1974. p. 20.

39. Giuseppe Chiovenda. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno.


Saggi di diritto processuale. Milano: Giuffr, 1993, v. 1. p. 379 e ss.

40. Idem, p. 383.

41. Idem, p. 385.

42. Giuseppe Chiovenda. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno.


Saggi di diritto processuale. Milano: Giuffr, 1993, p. 391-392.

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Publicismo e privatismo no processo civil

43. Vittorio Denti. Chiovenda e le riforme del processo civile. Sistemi e riforme - Studi
sulla giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 1999. p. 94.

44. Salvatore Satta. Las orientaciones publicistas de la ciencia de proceso. Soliloquios y


coloquios de un jurista. Buenos Aires: Ejea, 1971. p. 145 e ss.

45. Salvatore Satta. Orientaciones y desorientaciones de la ciencia del proceso.


Soliloquios y coloquios de un jurista, p. 165.

46. Las orientaciones publicistas de la ciencia de proceso. Soliloquios y coloquios de un


jurista, p. 162-163.

47. Carlo Russo e Paolo M. Quaini. La Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e la
Giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Milano: Giuffr, 2000. p. 3-9.

48. John Anthony Jolowicz. Justia substantiva e processual no processo civil: uma
avaliao do processo civil, RePro 135/160, ano 31, So Paulo: Revista dos Tribunais,
mai. 2006.

49. Salvador Soto Guerrero. Tutelas judiciales provisionales en el proceso civil.


Problemas actuales del proceso iberoamericano. Anais das XX Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Mlaga, 2006. v. 1, p. 231.

50. Jos Alfredo de Oliveira Baracho. Princpio de subsidiariedade, conceito e evoluo.


Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 86-90.

51. Michele Taruffo. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffr, 2006, ano LX, p. 454.

52. V. Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Bogot: Temis, 1999, em
especial s p. 122-123.

53. V. Joan Pico i Junoy e Jos Carlos Barbosa Moreira nos estudos referidos acima (v.
nota 21).

54. John Anthony Jolowicz, ob. e loc. cit.

55. V. Mauro Cappelletti. Procedure orale et procedure ecrite. Milano: Giuffr, 1971,
passim.

56. V. Lord Woolf's Interim Report 1995. Disponvel em:


[http://www.dca.gov.uk/civil/interim/contents.htm], captulos 3 e 4. Acesso em:
28.10.2007.

57. V. Luiz Guilherme Marinoni. Antecipao da tutela. 9. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 23-24.

58. V. Leonardo Greco. Os atos de disposio processual - Primeiras reflexes, indito.

59. V. Francesco Cordopatri. L'abuso del processo. Padova: Cedam, 2000. v. 1, passim.

60. V. Cordopatri, ob. cit., v. 2, p. 654-660.

61. V. Fernando Luso Soares. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina,


1987. p. 161, que explica, citando Castillo y Gomez, que a parte no tem o dever de
dizer a verdade objetiva, o que em realidade impossvel, mas o de dizer "a sua
verdade".

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Publicismo e privatismo no processo civil

62. Sobre as limitaes probatrias, v. o meu estudo: A prova no processo civil: do


Cdigo de 1973 ao novo Cdigo Civil (LGL\2002\400). Estudos de direito processual.
Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005. p. 357-391.

63. Por todos, v. o prefcio 2 edio do Elogio dos juzes escrito por um advogado,
publicado no v. 2 da Opere giuridiche, de Piero Calamandrei (Napoli: Morano, 1966), sob
o ttulo: Giudici e avvocati (p. 388-395).

64. Francesco Carnelutti. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958. p. 106-110.

65. Em novembro de 2005 participei como convidado, no Conselho Nacional de Justia,


do I Encontro Nacional de Juizados Estaduais e Federais, que foi antecedido de uma
pesquisa feita por aquele rgo junto aos juzes coordenadores dos juizados especiais
estaduais e federais sobre diversos aspectos do funcionamento desses rgos
jurisdicionais. Reproduzo abaixo duas perguntas que foram submetidas aos juzes
coordenadores com os respectivos percentuais de respostas, que por si s retratam o
seu ponto de vista sobre a participao dos advogados naqueles juizados. P.Considera
que a ausncia de defesa por advogado prejudica a parte? JEF: No = 45,8%; Sim =
41,7%. JEE: No = 64,7%; Sim = 29,4% P. A presena do advogado facilita o acordo?
JEF: No = 41,7%; Sim = 16,7% JEE: No = 47,1%; Sim = 5,9%

66. Peter L. Murray e Rolf Strner. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic
Press, 2004. p. 266.

67. V. arts. 108 a 112 da Consolidao das Normas da Corregedoria Geral da 2 Regio
da Justia Federal. Disponvel em:
[http://www.trf2.gov.br/corregedoria/consolidacao.html]. Acesso em: 25.10.2007.

68. Yasuhei Taniguchi. Japan's recent civil procedure reform: its seeming success and
left problems. In: Nicol Trocker e Vincenzo Varano. The reforms of civil procedure in
comparative perspective. Torino: G. Giappichelli, 2005. p. 92-113.

69. Luigi Paolo Comoglio. Etica e tecnica del "giusto processo". Torino: G. Giappichelli,
2004. p. 7.

70. No sentido do texto, v. Carlos Parodi Remn. Activismo o garantismo judicial.


Problemas actuales del proceso iberoamericano. Anais das XX Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Mlaga, 2006. v. 2, p. 467-514.

71. Jos Olympio de Castro Filho. Abuso do direito no processo civil. Belo Horizonte:
Imprensa Oficial, 1955. p. 198.

72. Adolfo Alvarado Velloso, ob. cit., p. 230.

73. Enrico Tullio Liebman. Fondamento del principio dispositivo. Problemi di diritto
processsuale civile. Napoli: Morano, 1962. p. 3-17.

74. Mirjan Damaska, ob. cit., p. 60-68. Em recente estudo (Una riforma della Cassazione
civile?, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LX, Milano: Giuffr, 2006, p.
787-819) o conspcuo Michele Taruffo parece inclinar-se por esse caminho, como nica
forma de manter a funo de intrprete qualificado da lei pelos tribunais superiores, em
face do crescimento desordenado do nmero de recursos.

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