Capitulo I II

CAPTULO 1
La Constitucin econmica,
el orden pblico econmico y
los derechos patrimoniales
l. INTRoDucCIN
Las constituciones contemporneas en su gran mayora, a diferencia de las

Cartas Fundamentales del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, establecen
un marco jurdico general en que se debe desarrollar la actividad econmica, como
seala Martn-Retortillo, I entre estas ltimas puede encontrarse una gradacin
entre aquellas que solo establecen principios generales ordenadores de la actividad
econmica y otras que se acercan ms a determinar elementos y reglas de un sistema
o modelo econmico ms preciso.
Los principios y reglas contenidas en la Carta Fundamental, en materia eco-
nmica, no establecen un especfico sistema econmico, sin perjuicio de establecer
lmites a la legislacin econmica y a la administracin econmica. La legislacin
econmica dentro del marco constitucional puede ser funcional a diversas pol-
ticas econmicas y sistemas econmicos. En tal sentido, cabe establecer que no
es propio de un Estado Constitucional Democrtico establecer jurdicamente un
determinado sistema econmico especfico.
La Constitucin excluye solamente los modelos econmicos extremos, una
economa planificada centralmente y una economa ultraliberal abandonando el
desarrollo a la espontaneidad del mercado, sin regulacin estatal. Fuera de dichos
extremos es posible una economa de mercado, una economa social de merca-
do, una economa mixta con diversos grados de participacin del Estado y de la
iniciativa privada. Al no prescribir la Carta Fundamental un sistema econmico
determinado, el Estado puede adoptar a travs de sus rganos competentes, dentro
MART(N-RETORTILLO, SEBASTIAN, Derecho Administrativo Econmico, Vol. I, Ed. La Ley,

Madrid, 1988, pp. 77 Y ss.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 11

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL - - - - - - - - - - -
del marco constitucional, las decisiones de poltica econmica, tributaria y social

que considere adecuadas, como los marcos regulatorios legales pertinentes, den-
tro de la tarea de promocin del bien comn y de una vida digna para todos los
miembros de la sociedad chilena.
Todo ello implica considerar el marco fijado por los principios y reglas conteni-
das en el captulo de Bases de la Institucionalidad, como en el captulo de derechos
fundamentales, sin perjuicio de complementarlos con el derecho internacional de
los derechos humanos vigente y vinculante para el Estado de Chile, especialmente
en la materia que nos ocupa, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas; la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, como asimismo, los Convenios de la Organizacin Internacional
del Trabajo; lo que implica un respeto y aseguramiento irrestricto de los derechos
fundamentales y del principio de Estado Constitucional Democrtico y de Estado
de Derecho. Dicho marco conforma una gua para la actividad econmica, donde
operan los principios de libertad y de vnculo social.
Los preceptos constitucionales del artculo 1 correspondientes a la afirmacin
de la dignidad, la libertad y la igualdad de las personas (inciso 1), la autonoma
relativa de los cuerpos intermedios de la sociedad (inciso 3), la funcin del Estado
como promotor del bien comn (inciso 40) yel deber del Estado de asegurar el de-
recho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional
(inciso final); el artculo 5 que establece que el ejercicio de la soberana tiene como
lmites los derechos esenciales y el deber de los rganos del Estado de respetar y
promover los derechos garantizados por la Constitucin y por los rratados interna-
cionales ratificados y vigentes (inciso 2), constituyen principios y reglas directivas
del conjunto del orden constitucional, que se deben aplicar a la interpretacin y
aplicacin del Captulo III de la Carta Fundamental que contiene el aseguramiento
de los derechos fundamentales en el artculo 19, los cuales deben ser interpretados y
aplicados considerando que son parte de un nico sistema, en que cada uno tiene sus
lmites en los otros y que ninguno de ellos puede ser desconocido en su contenido
esencial, debiendo operarse en una perspectiva de armonizacin y optimizacin de
su respectivo ejercicio, sin perjuicio, en su caso, de las adecuadas ponderaciones que
deban concretarse, como asimismo, de la aplicacin del principio de proporcionalidad
en el desarrollo de las regulaciones legislativas de ellos.
En tal perspectiva, la Constitucin econmica y el orden pblico econmi-
co tienen como elemento central y columna vertebral la dignidad de la persona
humana y el desarrollo de una proyecto de vida digna para todas las personas, con
igualdad de oportunidades para participar en la vida poltica, social, econmica y
cultural, lo cual supera una impostacin puramente patrimonialista de las relaciones
econmicas, considerando el perfil social de la actividad econmica, que no se rige
nicamente por el inters individual, el cual es atemperado por el rol del Estado
de asegurar el bien comn y los derechos fundamentales que posibiliten esa vida
12 LIBROTECNIA
CAPTULO l' lA CONSTITUCIN ECONMICA,
- - - - - - EL ORDEN PBLICO ECONMICO Y lOS DERECHOS PATRIMONIALES - - - - - -
digna a todas las personas. Ello implica tener presente que forman parte del orden
pblico econmico, el derecho al trabajo y una justa remuneracin, el derecho de
sindicalizacin de los trabajadores, el derecho a la negociacin colectiva y el dere-
cho de huelga, la proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social, como
tambin el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin. Tales derechos
deben conjugarse y armonizarse con los derechos vinculados directamente con la
actividad econmica, como son los derechos patrimoniales, el derecho a la libertad
de realizar actividad econmica, la limitacin del Estado para realizar actividades
empresariales slo previa autorizacin por ley de qurum calificado, la no discri-
minacin arbitraria del Estado y sus organismos en materia econmica, el derecho
de todos al acceso a la propiedad, el derecho de propiedad y su funcin social que
forman parte de la Constitucin econmica y del "orden pblico econmico", el
cual si bien no ha sido definido en la Constitucin, fluye de diversas disposiciones
de la Carta Fundamental y de su contexto dogmtico y normativo. As el sistema
constitucional delinea un orden econmico fundado sobre la autonoma privada,
pero limitado por una orientacin de aseguramiento de una vida digna para todos
dentro del bien comn, cuya tarea de garante y promotor corresponde al Estado.
2. UNA APROXIMACIN CONCEPTUAL AL ORDEN PBLICO ECONMICO, LA

CONSTITUCiN ECONMICA Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO
2.1. El orden pblico econmico
La concepcin del orden pblico econmico nace en la primera mitad del

siglo XX, cuando los Estados abandonan el liberalismo econmico y asumen la
perspectiva de que el Estado tiene un rol relevante que juegan en el proceso eco-
nmico, dejndose de lado la concepcin del Estado abstencionista, aun cuando
esta perspectiva parte en su concepcin original de un enfoque conceptual de
derecho privado. 2
Como sealaba ya Ripert, a mediados del siglo pasado, "El orden estable-
cido por el Estado para la produccin, el cambio, la distribucin de las riquezas
ser de naturaleza econmica, pero al mismo tiempo es un orden pblico; tendr
necesariamente carcter obligatorio y por va de consecuencia, sern nulas las
convenciones que traten de atentar contra l. Ya no se trata de una primaca de lo
poltico sobre lo econmico, sino de distinguir, en las relaciones econmicas entre
los hombres, las que son queridas e impuestas por el Estado y las que pueden ser
FERRADA BRQUEZ, JUAN CARLOS. "La Constitucin econmica de 1980", en Revista de

Derecho, Volumen XI, diciembre de 2000, Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2000, p. 48.

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libremente establecidas por los particulares. Hay, en adelante, junto a la organi-

zacin poltica del Estado, una organizacin econmica, tan obligatoria como la
otra. Por consiguiente, existe un orden pblico econmico".3
A su vez, Farjat,4 en la doctrina francesa, distingua en relacin al Estado y su
funcin en el orden pblico econmico, una tarea de direccin, de proteccin y
fomento: La foncin de direccin habilita al Estado a travs de la normativa jurdica
conforme a la Constitucin, la obtencin de finalidades econmicas que posibili-
ten el desarrollo econmico y social y la concrecin de su poltica econmica. La
funcin de proteccin tiene por objeto asegurar los derechos a una vida digna de
todos, a travs de la proteccin de la parte ms dbil del proceso econmico que
son los trabajadores, mediante la regulacin de la relacin contractual laboral, la
fijacin de remuneraciones mnimas, evitando clusulas abusivas, protegiendo a
los consumidores, el medio ambiente, entre otros aspectos. La foncin de fomento
busca estimular la accin econmica de los particulares, concretando estmulos
que favorecen determinadas conductas econmicas e inhibiendo otras.
Como seala Francisco Cumplido, en un trabajo sobre la materia, durante
las ltimas dcadas se han perfeccionado las tcnicas de aplicacin del orden p-
blico econmico, siendo ms amplias que las previstas por Farjat. "Hoy las hay de
prohibicin, de reglamentacin, de control, de fijacin del contenido del contrato
por va de autoridad, y la de formacin del vnculo contractual por la autoridad".5
Arturo Irarrzabal, siguiendo a Farjat, nos seala que el orden pblico
econmico "es el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de
organizar la actividad y las relaciones econmicas", considerando que el orden
pblico econmico "permitira a la autoridad regular la economa de acuerdo con
los valores formulados en la Constitucin".6
A su vez, el profesor Cumplido seala que desde la perspectiva estatal, el orden
pblico econmico excede con creces las regulaciones puramente constitucionales,
dicho orden pblico econmico est integrado por la Constitucin Poltica, las
leyes complementarias que desarrollan en materia econmica la Constitucin; los
reglamentos dictados por el Presidente de la Repblica para la ejecucin de esas
leyes; los reglamentos sobre materias econmicas que no estn reservados a la ley;
las instrucciones del Presidente de la Repblica para la aplicacin de esas leyes y
RIPERT, GEORGES, El rgimen democrtico y el derecho civil moderno, Editorial Jos M. Cajica,
Puebla,1951, pp. 223-224.
FARJAT, G., Droit economique. Ed. PUF, Paris, 1971, pp. 110 Y ss.
CUMPLIDO CERECEDA, FRANCISCO, "Actividades econmicas de las personas en la Consti-
tucin", en Estudios Sociales N 85, Ed. Corporacin de Promocin Universitaria, Santiago, 1995,
p.129.
lRARRZABAL COVARRUBIAS, ARTURO, "Principios econmicos de la Constitucin de 1980",
en Revista Chilena de Derecho, Volumen 14 N 1, Facultad de Derecho, Universidad Catlica de
Chile, Santiago, pp. 97 Y ss.
14 LIBROTECNIA
CAPTULO I lA CONSTITUCiN ECONMICA,
~~~~~- El ORDEN PBLICO ECONMICO Y lOS DERECHOS PATRIMONIALES ~~~~~-
reglamentos; las resoluciones de los servicios pblicos en esas mismas materias;

y las circulares de los organismos autnomos y fiscalizadores recadas en ellas". 7
En una perspectiva similar, Cea Egaa sostiene que el concepto de orden

pblico econmico "no es de ndole constitucional ni se agota en la ley funda-
mental". El autor sealado afirma que "El Orden Pblico Econmico comprende
el conjunto de principios, normas y medidas jurdicas, en sus diversas jerarquas
y especies, dirigidos a organizar y regular ese aspecto de convivencia humana,
incluyendo la direccin, promocin y control de l, tanto como la penalidad de
las transgresiones". 8
Concordamos con estos dos ltimos autores, en el sentido que no puede con-
fundirse las disposiciones constitucionales en materia econmica con el orden pblico
econmico que comprende, adems de las disposiciones constitucionales dogmticas
y orgnicas, tambin las normas legales y la potestad administrativa referentes a la
materia analizada. A su vez, debe reconocerse una mutacin de la concepcin clsica
del orden pblico econmico en una concepcin asumida en la perspectiva del dere-
cho pblico, a partir de la Carta Fundamental. Es necesario agregar que las normas
que integran este orden pblico econmico rigen "in actum': son irrenunciables y
deben ser interpretadas en forma orgnica, sistemtica, de acuerdo con su objeto y
fin, en el marco de los valores bsicos y los principios determinados y asegurados
por las respectivas constituciones. 9
El Tribunal Constitucional, en sentencia de noviembre de 2006, entre otros
fallos, se refiri al orden pblico econmico, teniendo en consideracin el concepto
clsico de orden pblico sostenido por Luis Claro Solar, que asume la dimensin
potestativa del Estado y el carcter imperativo de sus disposiciones para los particu-
lares, como asimismo, el traspaso de estos elementos al orden pblico econmico,
en el concepto desarrollado por Cea Egaa, en una visin parcial, sin tener en
consideracin en el concepto los derechos fundamentales econmico sociales de
las personas. En efecto, la sentencia seala al respecto:
"Invocar nuevamente la definicin de orden pblico de don Luis Claro Solar,
cuando lo considera como 'el arreglo de las instituciones indispensables a la existencia
y funcionamiento del Estado y que miran a la constitucin, a la organizacin y al
movimiento del cuerpo socia/' as como a las reglas que fijan el Estado y capacidad de
CUMPLIDO CERECEDA, FRANCISCO, "Actividades econmicas de las personas en la Consti-

tucin", en Estudios Sociales N 85, Ed. Corporacin de Promocin Universitaria, Santiago, 1995,
p.130.
s CEA EGANA, J OS LUIS, Tratado de la Constitucin de 1980, Ed. Jurdica de Chile, Santiago,
1988, pp. 158 Y 159.
En el mismo sentido, CUMPLIDO CERECEDA, FRANCISCO, "Actividades econmicas de las
personas en la Constitucin", en Estudios Sociales N 85, Ed. Corporacin de Promocin Universi-
taria, Santiago, 1995, p. 132.

~~~~~~~~~~~~ HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL ~~~~~~~~~~~-
las personas'y agrega que 'en este sentido orden pblico es sinnimo de orden social: y el
concepto que el Profesor Jos Luis Cea Egaa,(. . .), tiene del orden pblico econmico,
en cuanto lo define como el 'conjunto de principios y normas jurdicas que organizan
la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los
valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin: Consiguientemente,
como se sealara en el Rol N 207, el orden pblico y el orden pblico econmico en
especial, estar orientado y comprender el establecimiento de procedimientos obliga-
torios, de efectos inmediatos, inmutables, frente a la autonoma de la voluntad de los
particulares y orientado hacia un ordenamiento adecuado y racional de las iniciativas
y actividades en materias econmicas... ". 10
El profesor Sergio Diez Urza, quien fuera miembro de la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin (CENC), en su obra Persona y valores. Su pro-
teccin constitucional, considera que el orden pblico econmico es "el conjunto de
normas marco o generales, contenidas en la Constitucin Poltica, que regulan los
derechos y libertades de orden econmico de las personas, la actividad econmica
del Estado y las relaciones de carcter econmico entre ellos", considerando que
ellas no se refieren nicamente a la actividad empresarial y los bienes, sino tambin
a "los derechos de los trabajadores, previsin, etc.".ll
En nuestra opinin, Diez Urza confunde el concepto de orden pblico
econmico con el de Constitucin Econmica, en la medida que sus considera-
ciones se remiten solamente a esta ltima. Sin perjuicio de ello, cabe rescatar la
afirmacin de que dicha regulacin econmica debe considerar los derechos de los
trabajadores, lo que implica considerar y ponderar adecuadamente los derechos
sociales fundamentales, a los cuales hemos dedicado el tomo 111 de esta obra.
A su vez, el profesor Fernandois precisa que el orden pblico econmico
"es el adecuado modo de relacin de todos los diversos elementos de naturaleza
econmica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes econmicos,
en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantas
constitucionales de naturaleza econmica de forma tal de contribuir al bien comn
y a la plena realizacin de la persona humana". 12
El concepto del profesor Fernandois es de naturaleza abstracta y engloba:
a) el modo de relacin de todos los diversos elementos de naturaleza econmica exis-
tente en la sociedad; b) el disfrute de las garantas constitucionales por parte de todos
los agentes de naturaleza econmica, c) dentro del principio de subsidiariedad, y
lO Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 546, de 17 de noviembre de 2006, consi-

derando 8 0
11 DIEZ URZA, SERGIO, Persona y vaLores. Su proteccin constitucional, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1999, p. 182.
12 FERNANDOIS VOHRINGER, ARTURO, Derecho ConstitucionaL Econmico, Tomo I, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2001, p. 58.
16 LlBROTECNIA
CAPTULO I lA CONSTITUCiN ECONMICA,
- - - - - - El ORDEN PBLICO ECONMICO Y lOS DERECHOS PATRIMONIALES - - - - - -
d) su contribucin al bien comn y a la plena realizacin de la persona humana.

Dicho concepto se ajusta a un orden constitucional especfico, el chileno, pero
no es capaz de dar cuenta del concepto de orden pblico econmico "in genere",
al agregar el principio de subsidiariedad, que como tal no necesariamente integra
el concepto de orden pblico econmico en la mayora de los pases en que se ha
desarrollado dicha perspectiva.
A su vez, Guerrero del Ro considera que el orden pblico econmico "es el
conjunto de principios generales que deben regir la accin de las autoridades y su
relacin con las personas en materia econmica, as como definen el mbito de
decisiones, funciones y responsabilidades de las autoridades, entes intermedios e
individuos en materia econmica". 13
Dicho concepto tiene una fuerte carga de una visin en que se configura el
concepto desde la perspectiva del poder estatal, su dimensin orgnica funcional y
su perspectiva potestativa, sin el adecuado elemento equilibrador de la dimensin
dogmtica de la afirmacin de los derechos fundamentales de orden econmico
social y sus garantas.
En nuestra opinin, es posible aterrizar el concepto del orden pblico econ-
mico, en una perspectiva comprensiva de sus elementos orgnicos y dogmticos,
sealando que comprende el conjunto de principios jurdicos y derechos de carcter
econmico social asegurados por la Carta Fundamental; las normas constitucionales
y legales que organizan y determinan las relaciones econmicas en sus aspectos
fundamentales; las regulaciones administrativas de las actividades econmicas
establecidas por el Estado en ejecucin de las leyes; los procedimientos obliga-
torios, de efectos inmediatos, imperativos para los particulares, orientados hacia
un ordenamiento racional de las iniciativas y actividades en materias econmicas
dentro del marco constitucional, establecidos por la autoridad y tendientes al bien
comn; y las potestades conferidas a los rganos pblicos de control, fiscalizacin
y supervisin del cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que
regulan dichas actividades respecto de los particulares.
El concepto de orden pblico econmico excede as claramente las disposicio-
nes de la Constitucin Econmica, ya que no se agota en las normas constitucionales
de carcter orgnico y los derechos subjetivos patrimoniales, sino que trasciende
hacia las normas legales que regulan y configuran a unas y otras, y a la potestad
reglamentaria que las ponen en ejecucin.
A su vez, la Excma. Corte Suprema de Justicia precisar que los distintos
principios y derechos constitucionales que configuran el orden pblico econmico
deben considerarse en forma orgnica y sistemtica, no pudiendo considerarse en
11 GUERRERO DEL Ro, ROBERTO, "Orden Pblico Econmico", en 20 aos de la Constitu-

cin Chilena 1981-2001, Facultad de Derecho, Universidad Finis Terrae, Editorial ConoSur Lrda.,
Samiago, 2001, p. 313.

forma aislada, que es un aspecto central de interpretacin constitucional; por otra

parte, homologa el orden pblico econmico y el derecho constitucional econmico:
"3. Que la dogmtica y la jurisprudencia de los ms altos tribunales de justicia y el
Tribunal Constitucional, han ido desentraando con sus apreciaciones y folios el sentido
y alcance de la mencionada disposicin. Cabe precisar que el numeral 21 no puede con-
siderarse aisladamente, puesto que con los JVOs 22 y 23 conforman lo que se denomina
"Orden pblico econmico" o "Derecho constitucional econmico': es decir se trata de
un conjunto de principios y reglas que fijan el contenido de las libertades en materia
econmica y que igualmente contemplan los instrumentos a travs de los cuales el Estado
puede actuar o intervenir en el proceso econmico, pero fijando tambin los lmites que
debe respetar el actuar estatal En estas materias confluye el derecho con la economa,
situacin que no debe perderse de vista al aplicarse en el marco regulatorio sealado. 14
Esta homologacin entre el orden pblico econmico, vale decir, las normas
jurdicas que conforman dicho orden pblico, con la disciplina que tiene por objeto
estudiarlas constituye un error epistemolgico que debe ser corregido, ya que son
dos realidades jurdicas conceptualmente diferentes.
2.2. La Constitucin econmica
La Constitucin econmica constituye el marco jurdico fundamental de la

estructura y funcionamiento de la actividad econmica que comprende los prin-
cipios jurdicos bsicos y derechos fundamentales vinculados al rgimen de los
bienes, a las fuerzas y a los procesos econmicos, los que se encuentran regulados
directamente en la Carta Fundamental. Por tanto, la Constitucin econmica en
una visin equilibrada, unitaria y sistemtica debe considerar tanto los derechos
fundamentales de las personas, cuyo contenido esencial est garantizado consti-
tucionalmente, como las normas reguladoras del ordenamiento econmico por
parte del Estado en su tarea de asegurar y promover la existencia digna de todas
las personas y el bien comn. En tal sentido, pueden considerarse unilaterales e
ideolgicas las posiciones que slo abogan y desarrollan uno solo de estos aspectos.
El concepto de Constitucin econmica en sus orgenes es posible de encontrar
en Alemania, concretndose en la Constitucin de Weimar, en su segunda parte.
Uno de los primeros autores que la dotan de contenido, Beckerath, la defina como
"la ordenacin de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensin
de la intervencin del Estado, as como la organizacin y tcnica de la produccin
y la distribucin". 15
1; Sentencia Corre Suprema de Justicia, Rol N4732-2005, de 26 de septiembre de 2005,

considerando 3.
1, LO]ENDlO, IGNACIO MARIA DE, "Derecho Constitucional Econmico", en Constitucin y
18 LIBROTECNIA",
CAPTULO l' lA CONSTITUCiN ECONMICA,
- - - - - - El ORDEN PUBLICO ECONMICO Y lOS DERECHOS PATRIMONIALES ------~
Jacquemin y Scharns sealan que la Constitucin econmica se refiere a "Las

concepciones fundamentales del Estado respecto de la propiedad privada, la li-
bertad contractual, la libertad de comercio e industria, la naturaleza y grado de
iniciativa individual de los participantes en el mercado y la proteccin jurdica de
esta iniciativa". 16
En Portugal, Gomes Canotilho seala que el trmino Constitucin econmica
en su sentido restrictivo, constituye el conjunto de disposiciones constitucionales
-reglas y principios- que se refieren a la conformacin del orden fundamental de
la economa. 17
En Espaa, puede encontrarse una doctrina bastante desarrollada que asume
la concepcin de la Constitucin Econmica, de la cual damos cuenta a travs
de cuatro autores. As puede sealarse que Duque considera que la Constitucin
econmica es aquella parte de la Constitucin que contiene los derechos que le-
gitiman la actuacin de los sujetos econmicos, el contenido y lmites de estos
derechos, la responsabilidad que comporta el ejercicio de la actividad econmica,
as como las instituciones competentes para establecer la normativa adecuada y las
instituciones jurisdiccionales ante las cuales pueden hacerse valer aquellos derechos,
reclamar contra su vulneracin y hacer efectiva la responsabilidad derivada de
un uso obsesivo de ellos". 18 Bassols Coma precisa que la Constitucin econmica
constituye "la ordenacin jurdica de las estructuras y relaciones econmicas en
las que no slo estn implicados los ciudadanos, sino tambin, y de manera cre-
ciente, el propio Estado en su funcin de protagonista del desarrollo de la vida
econmica".19 Fernndez Segado considera que la Constitucin econmica es "el
conjunto de normas que delinean el marco jurdico fundamental para la estructura
y funcionamiento de la actividad econmica";20 a su vez, Herrero de Min seala
que la Constitucin econmica puede existir en sentido formal como el conjunto de
disposiciones constitucionales que regulan la actividad econmica, asimismo en
Economa (La ordenacin del sistema econmico en las constituciones occidentales), Centro de Estudios
y Comunicacin Econmica. Edirorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, p. 82.
16 JACQUEMIN, ALEX y SCHARNS, Guy, Le droit conomique. Presses Universitaires de France,
Paris, 1974, pp. 64-65.
1- GOMES CANOTILHO, J.]" Direito Constitucional e Teoria da Constituicao, quinta edicin,
Ed. Almedina, Coimbra, 2002, p. 343. En el mismo sentido, MIRANDA, JORGE, Manual de Direito
Constitucional, tercera edicin, vol. IV, Coimbra, 2000, p. 343.
18 DUQUE, JUSTINO, "Iniciativa privada y empresa", Constitucin y Economa (La ordenacin del
sistema econmico en las comtituciones occidentales), Centro de Estudios y Comunicacin Econmica.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, p. 52.
19 BASSOLS COMA, MAATfN, Comtitucin y sistema econmico, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, p. 17.
'0 FERNANDEZ SEGADO, FRANCISCO, El sistema comtitucional espaol, Editorial Dykinson,
Madrid, 1992, p. 514.

sentido material sera el fundamento constitucional aunque sea tcito del derecho
de la economa en el ms amplio sentido. 21
La jurisprudencia constitucional tambin ha recogido el concepto de Cons-
titucin econmica. As lo ha hecho tempranamente el Tribunal Constitucional
espaol, el cual ha precisado que:
"En la Constitucin espaola de 1978, a diferencia de lo que sola ocurrir con
las constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en las
ms recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar
el marco jurdico fondamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
econmica, el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la Constitucin
econmica o Constitucin econmica formal. Este marco implica la existencia de unos
principios bsicos del orden econmico que han de aplicarse con carcter unitario,
unicidad que est reiteradamente exigida por la Constitucin". 22
Asimismo, por su claridad conceptual, reproducimos el siguiente voto parti-
cular de tres magistrados del Tribunal Constitucional espaol en sentencia de 1981:
"(. .. ) El concepto de Constitucin econmica designa el marco jurdico fondamen-
tal para la estructura y el foncionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro
modo, para el orden del proceso econmico. En ella se define el orden econmico en sus
fundamentos esenciales y se establecen normas que sirvan de parmetros para la accin
de los operadores econmicos. As entendida, la Constitucin econmica contenida en la
Comtitucin poltica no garantiza necesariamente un sistema econmico ni lo sanciona.
Permite el foncionamiento de todos los sistemas que se ajustan a los parmetros y slo
excluye aquellos que sean contradictorios con las mismas. ( ... )".23
En la misma perspectiva se encuentra el Tribunal Constitucional peruano, el cual
tambin en sus fallos se refiere a la Constitucin econmica, entendiendo por ella:
"Un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en
el cual se desarrollar la actividad econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que
la actuacin del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del
Estado social y democrtico de derecho. De ah que el fondamento para la insercin de
temas de carcter econmico dentro de una Constitucin, sea el sometimiento al valor
de la justicia de las decisiones econmicas que incidan en la vida social, en la promocin
y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona y el aseguramiento del bien
21 HERRERO DE MINN, MIGUEL, "La Constitucin Econmica: desde la ambigedad a la

integracin", en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 57, septiembre-diciembre 1999, p. 49.
22 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 28 de enero de 1982, que resuelve con-
flicto de competencias entre el Gobierno de la Nacin y e! gobierno Vasco sobre la regionalizacin

de las inversiones de las cajas de Ahorro. Citada por BASSOLS COMA, MARTfN en Constitucin y sistema
econmico, pp. 322 Y 323.
23 VOto particular de! magistrado Luis Daz Picazo con adicin de magistrados Fernndez Viaga
y Diez de Ve!asco, en Sentencia de! Tribunal Constitucional espaol, de 12 de noviembre de 1981.
20 LIBROTECNlA
CAPiTULO I lA CONSTITUCiN ECONMICA,
comn. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporacin normativa es enfatizar la

idea de que toda la economa colectiva debe cumplir mnimos supuestos de justicia': 24
Debe tenerse presente as que la Constitucin econmica es slo una de las
dimensiones de la Constitucin que debe complementarse, conjugarse y armo-
nizarse con la constitucin social, que asegura la libertad y el derecho al trabajo
y una justa remuneracin, la negociacin colectiva, el derecho de sindicacin,
la negociacin colectiva, el derecho de huelga y sus respectivas configuraciones
legales; la proteccin de la salud, la seguridad social y las respectivas regulaciones
legales, para solo sealar algunos aspectos fundamentales de esta ltima dimensin
constitucional, todo ello a la luz los valores y principios bsicos de nuestro orden
constitucional dados por la dignidad de la persona, su libertad e igualdad, como
asimismo por la funcin estatal de asegurar y promover el bien comn. Ello im-
plica tener presente que el Estado debe asegurar a travs de sus rganos, agentes
e instituciones el conjunto de los valores, principios y derechos constitucionales,
debiendo no solo respetar, sino tambin asegurarlos, garantizarlos y promoverlos,
especialmente la dignidad humana y el desarrollo de una vida digna, con ejercicio
de la libertad y de la igualdad, promoviendo la integracin social y la igualdad de
oportunidades, en el respeto de todos los derechos fundamentales, como lo exige
la Carta Fundamental en sus artculos 1, 5 y 19.
La vinculacin de la dignidad de la persona humana y la Constitucin econ-
mica tiene su origen en el constitucionalismo inicial del siglo XX, en la Constitucin
Alemana de Weimar, la cual en su segunda parte (arts. 151 a 165 estaban dedicados
expresamente al orden econmico, con el ttulo "Das Wirtschaftsleben" (De la vida
econmica), cuyo artculo inicial determinaba que la vida econmica se fundaba
en los lmites de la justicia y de la existencia digna. Asimismo como sealaban
Heller y Neumann, el artculo 151 de la Constitucin de Weimar significaba la
concreta determinacin, en el ordenamiento econmico, de la finalidad de garan-
tizar a todos una vida digna, dentro de cuyo marco eran asegurados los derechos
de libertad contractual, de herencia y de propiedad,25 de donde va a emanar la
doctrina constitucional asumida por diversas jurisdicciones constitucionales del
aseguramiento por la interrelacin y conjugacin de la dignidad humana y de la
24 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano, Exp. N 008-2003-AIITC, fundamento

jurdico 8. Citado en GARCfA BELANDE, DOMINGO, Diccionario de jurisprudencia Constitucional,
Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2009, p. 109.
25 HELLER, HERMANN, "Grundrechte und Grundplichten", en GesammelteSchriften, segunda
edicin, Tbingen: leB. Mohr (Paul Siebeck), 1992, vol. 2, pp. 312-313; NEUMANN, FRANz, "Die
sozialew Bedeutung der Grundrechte in der Weimarer Verfassung", en Wirtschafr, Staat, Demokratie:
Aufiiitz 1930-1950, Frankfurt-am-Main, Suhrkamp, 1978, pp. 68-69. Citado por BERCIVlCI, GIL-
BERTO, "Dos principios gerais da actividade econmica", en Benavides, Paulo; Miranda, Jorge De
Moura Agra, Walber (coords), Comentarios a la Constituicao Federal de 1988, Editora Forense, Ro
de Janeiro, 2009, pp. 1937-1938.

Constitucin econmica de un mnimo existencial digno para todos los miembros

de la sociedad, asumido primeramente por el Tribunal Constitucional alemn y
luego por las diversas jurisdicciones constitucionales en Europa y Amrica Latina. 26
En la misma perspectiva sealada se encuentra la lnea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional peruano, el cual ha precisado que:
" Una perspectiva constitucional del mercado y las libertades econmicas no puede
soslayar determinados elementos constitucionales: (1) la persona humana y su dignidad,
en la medida que sta no puede ser objeto de los poderes pblicos o privados, (2) las
libertades econmicas que la Constitucin reconoce, pero ejercidas en armona con el
conjunto de valores, principios y derechos constitucionales, (3) la observancia ineludible
de las normas y procedimientos legales, (4) el respeto de los derechos laborales dentro
del marco constitucional y legal establecido, lo cual no es sino una manifestacin del
primer elemento mencionado y (5) respeto al medio ambiente que es tambin una
concretizacin de la responsabilidad social de las empresas"Y
Podemos concluir as que la Constitucin econmica no se confunde con el
orden pblico econmico, ya que la primera la base y estructura fundamental que
encuadra el orden pblico econmico, donde este ltimo no se reduce a la primera,
sino que se completa con las configuraciones legales y el ejercicio de la potestad
reglamentaria desarrollados dentro del marco de los principios constitucionales,
los derechos fundamentales y las garantas constitucionales.
2.3. El derecho constitucional econmico
La disciplina jurdica que estudia los contenidos de la Constitucin Econ-

mica, o en un sentido ms amplio, del orden pblico econmico, es el derecho
constitucional econmico,28 el cual constituye una dimensin del derecho constitu-
cional que se ocupa de la ordenacin econmica, de la aplicacin de los principios
26 Ver TORREs, RICARDO LOBO, "A metamorfose dos direitos sociais em Mnimo Existencial",
en Sarlet, Ingo Wolfgang (org.), Direitos Fundamentais Sociais. Estudos de Directo Comtitucional
Internacional y comparado, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2003; SARLET, INGO WOLFGANG, A ejicdcia
dos Direitos Fundamentais, sptima edicin, Livraria do Adrogado, Porto Alegre, 2007, pp. 329-366.
27 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, Exp. N 4223-2006-AA/TC, fundamen-
to jurdico 27 y 28. Citado por en GARCfA BELANDE, DOMINGO, Diccionario de Jurisprudencia
Constitucional Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2009, pp. 109-110.
28 Sobre la materia hay un consenso significativo, al respecto ver: ARAUjO, FRANCISCO RGIS
(Org.), Direito Constitucional Econmico, Fortaleza, 2001; DALLA VlA, ALBERTO, Derecho Constitucional
Econmico, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. FERNANDOIS VOHRlNGER, ARTURO, Derecho cons-
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22 LIBROTECNIA
CAPTULO I LA CONSTITUCIN ECONMICA,
- - - - - - - EL ORDEN PBLICO ECONMICO Y LOS DERECHOS PATRIMONIALES - - - - -
y derechos constitucionales a la actividad econmica, como las normas legales que

los configuran y desarrollan. Asimismo, puede considerarse tambin la existencia
de un derecho administrativo econmico,29 el cual estudia y analiza en forma siste-
mtica las potestades administrativas en el mbito del orden pblico econmico.
En definitiva, el derecho constitucional econmico yel derecho administrativo
econmico conforman el derecho pblico de la Economa, 30 el cual se diferencia cen-
tralmente del derecho privado por centrarse en los principios constitucionales, los
derechos fundamentales de carcter econmico y social que deben ser asegurados,
promovidos y garantizados, como asimismo, en las intervenciones y ordenamiento
del poder pblico, los cuales tienen un carcter imperativo para los particulares.
Este derecho pblico de la economa complementa la mano invisible del mercado
con la mano visible del Estado y su ordenamiento jurdico.
Los derechos patrimoniales y libertades econmicas constituyen as la parte
sustantiva de la Constitucin econmica y del orden pblico econmico, los cuales
se encuentran asegurados en el artculo 19 de la Carta Fundamental en sus nume-
rales 21 a 25, siendo objeto de estudio del derecho constitucional econmico, los
cuales constituyen el sujeto de anlisis en este cuarto y ltimo tomo de esta obra
sobre Derechos y garantas constitucionales.
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29 Ver RETORTILLO BAQUER, MARTIN, Derecho Administrativo Econmico. Ed. La Ley, Madrid,
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311 Ver AruNO, GASPAR, Principios de Derecho Pblico Econmico, ARA Editores, Lima, 2004.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 23

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DERECHOS FUNDAMENTALES YGARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 25

CAPTULO II
El derecho a desarrollar
actividad econmica o
emprendimiento econmico
1. FUENTES FORMALES DEL DERECHO
Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas:

21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria
a la moral al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber
ser, asimismo, de qurum calificado.
2. INTRODUCCiN
La libertad para desarrollar actividades econmicas constituye un derecho

asegurado, y garantizado por la Carta Fundamental, dentro del marco de asegura-
miento de la libertad e igualdad de oportunidades que consagra el ordenamiento
jurdico, como asimismo dentro del marco de la tarea y finalidad estatal de desarrollo
y preservacin del bien comn, en el respeto, aseguramiento y promocin de los
derechos fundamentales, lo que exige su armonizacin con los dems derechos
fundamentales y bienes jurdicos constitucionales. Este derecho subjetivo de las
personas aparece en diversos otros ordenamientos constitucionales de Europa y
Amrica Latina con algunos matices de utilizacin de vocablos. Sin embargo, este
no se encuentra reconocido ni asegurado como derecho humano por ninguno de
los tratados de derechos humanos de Naciones Unidas, ni del sistema interameri-
cano, por lo cual parte de la doctrina sostiene que no es un derecho humano, ni
un derecho que derive de la dignidad humana o sea un atributo del ser humano.

~~~~~~~~~~~- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA ~~~~~~~~~~-
El Tribunal Constitucional ha considerado que:

41 0) "f. .. } este derecho fondamental amparado y protegido por la Constitucin,
no es sino expresin del reconocimiento de la primaca de la persona humana y de su
libre iniciativa para emprender y as realizar la plenitud de sus virtualidades para su
propio bien y el de sus semejantes, colaborando en la promocin del bien comn. Se
trata, pues, de un derecho de fonda mental importancia para los individuos, al permitir
desarrollar tanto el espritu de iniciativa como la subjetividad creadora de cada una
de las personas.
42 0) Que, el derecho reconocido por el artculo 19, N 21, es consecuencia, por
lo tanto, de esa primaca de la persona, que establece de manera precisa y plena de
consecuencias jurdicas la Constitucin en su artculo 1, Y que reitera su artculo 5 al
imponer al Estado, y a cada uno de sus rganos, cualquiera sea su naturaleza, foncin
o jerarqua, el deber de respetar los derechos de las personas e incluso de promover su
ejercicio, a fin de que puedan, adems, participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional. l
As, como lo reconoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional esta
disposicin no puede considerarse en un anlisis aislado sino dentro de una in-
terpretacin sistemtica y finalista del orden constitucional, en armona con los
otros principios y derechos fundamentales, como asimismo con los preceptos que
reconocen una actividad econmica pblica.
En esta materia, el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de abril de
1992, tambin se ha encargado de precisar que el derecho contenido en el artculo
19 N 21 de la Constitucin:
"Es una expresin de los contenidos filosfico-jurdicos del Captulo 1 de la Cons-
titucin Poltica, y viene a ser una consecuencia del principio de subsidiariedad, como
tambin del deber del Estado de resguardar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional".
En sentido similar tenemos la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitu-
cional del Per, el cual seala:
"La libre iniciativa privada y, concomitantemente, la libre competencia y dems
libertades patrimoniales consagradas en la Constitucin y ejercitadas en el seno del mer-
cado, presuponen necesariamente tres requisitos: a} La autodeterminacin de iniciativas
o de acceso empresarial a la actividad econmica; b} La autodeterminacin para elegir
las circunstancias, modo y forma de ejercitar la actividad econmica, y c} La igualdad
de los competidores ante la ley. A estos requisitos que determinan conjuntamente las
garantas de defensa de los intereses individuales en la economa, se suman aquellos que
garantizan el inters comunitario, a saber: a} La sujecin a la Constitucin y las leyes;
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 226, Santiago, treinta de octubre de mil
novecientos noventa y cinco, Ley de Prensa, considerandos 41 y 42.
28 UBROTECNIA
-cAPiTULO 11 El DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDAD ECONMICA O EMPRENDIMIENTO ECONMICO-
b) El respeto a los derechos fundamentales; y, c) La proyeccin de cualquier actividad

econmica hacia el bien comn".2
La libertad para desarrollar actividades econmicas por parte de las personas
naturales o jurdicas, bajo distintas formas de organizacin, dentro del marco del
bien comn y bajo las regulaciones establecidas bajo el principio de reserva legal
por las autoridades competentes, limitada por el respeto y aseguramiento de los
derechos sociales y la configuracin de las polticas econmicas desarrolladas por
los diversos gobiernos.
3. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD

DE DESARROLLAR ACTIVIDAD ECONMICA
3.1. La libertad para desarrollar actividad

econmica de los particulares
La libertad de desarrollar actividad econmica implica la libertad para em-

prender la libertad de desarrollar la libre iniciativa econmica privada dentro del
marco jurdico constitucional, lo que posibilita la libertad de los operadores pri-
vados (personas y cuerpos intermedios) para disponer autnomamente de realizar
emprendimientos econmicos con o sin fines de lucro, la libertad de inversin
y la libertad de contratacin, las polticas de precios y seguros, determinando la
organizacin de los recursos, la forma jurdica lcita que adoptar la actividad
econmica (sociedades, cooperativas, empresas cogestionadas o autogestionadas),
y la determinacin de los fines de ella, tales como actividades primarias, secunda-
rias o terciarias (desarrollando actividades extractivas mineras, pesqueras u otras,
agrcolas, forestales, industriales, comerciales, de servicios, entre otras), la libertad
de acceder al mercado, la libertad para actuar y permanecer en el mercado y la
libertad para salir del mercado, cesando la actividad econmica, dentro del marco
constitucional y las regulaciones legales dictadas conforme a la Carta Fundamental.
Tal libertad no es absoluta y tiene como lmites los derechos fundamentales de los
trabajadores y el bien comn, los cuales son caurelados por las regulaciones jur-
dicas pertinentes y las orientaciones generales de direccin de poltica econmica
de los respectivos gobiernos.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, Exp. 0008-2003-AIITC, fundamenro

jurdico 33. Citado por GARClA BELANDE, DOMINGO, Diccionario de jurisprudencia Constitucional,
Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2009, p. 455.

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA - - - - - - - - - - -
El Tribunal Constitucional ha precisado, en fallo de 2006, considerando

doctrina de la Corte de Apelaciones de Santiago que:
'~s las cosas, el artculo 19 N 21 "comprende la libre iniciativa y la prosecucin
indefinida de cualquiera actividad econmica, sea productiva, comercial, de intercambio
o de servicio, habiendo sido introducida por el constituyente de 1980 con especial nfasis
y estudio, segn consta de la historia fidedigna del precepto" (Corte de Apelaciones de
Santiago, 25 de mayo de 1996, Gaceta jurdica 192, p. 29); agregndose que ello
puede realizarse "libremente, personalmente o en sociedad, organizada en empresas, en
cooperativas o en cualquier otra forma de asociacin lcita" (Corte de Apelaciones de
Santiago, 19 de marzo de 1992, Temas de Derecho, 1993, pp. 125-126); ". 3
En relacin al alcance de la libertad de emprender el Tribunal Constitucional
ha precisado que:
"Este derecho, denominado por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin
Poltica de la Repblica 'libre iniciativa privada para desarrollar cualquiera actividad
econmica'y usualmente 'derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica lcita:
significa que toda persona, sea sta persona natural o jurdica. tiene la facultad de
iniciar y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las diversas esflras de
la vida econmica, garantizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras
actividades, la realizacin de actividades productivas, de servicios y de comercializacin
de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a
realizar no sea, considerada en s misma, ilcita, y lo son slo las que la propia Cons-
titucin menciona genricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden pblico y
a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad econmica a realizar se ajuste
a las normas legales que la regulen".4
A su vez, la Corte Suprema de Justicia refirindose al contenido o atributos
que forman parte del derecho contenido en el artculo 19 N 21 de la Constitu-
cin ha sealado:
"f .. } la norma constitucional en anlisis garantiza a todos los individuos la
libertad para emprender cualquiera actividad econmica, derecho de contenido amplio
e importa la libertad que se garantiza a todos las personas, fsicas o morales. para sa-
tisfacer sus necesidades mediante la utilizacin de bienes escasos y limitados, no siendo
indispensable, por tanto, el carcter lucrativo de las mencionadas actividades econmicas,
no correspondindole al Estado, involucrarse en actividades de naturaleza empresarial
a menos que concurra la circunstancia que una ley de qurum calificado lo autorice': s
Sentencia Tribunal Constitucional, catorce de noviembre de dos mil seis. Rol N 467-
2006, considerando 27.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 280, 20 de octubre de 1998. considerando
22. Concepto reiterado en Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 467- 2006.
5 Sentencia Corte Suprema de Justicia. Rol N4732-2005. de 26 de septiembre de 2005,
considerando 12.
30 LIBROTECNIA
-CAPTULO 11 El DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDAD ECONMICA O EMPRENDIMIENTO ECONMICO-
Esta libertad para desarrollar actividad econmica garantiza as no solo la

decisin inicial de entrar en el mbito econmico con una empresa, cooperativa u
otra forma jurdica de actividad econmica privada, sino que comprende tambin
el mantenimiento y la eventual modificacin del emprendimiento econmico
en los distintos momentos de su desarrollo y hasta que decida autnomamente
retirarse de la concurrencia, de acuerdo con su propia conveniencia, en el proceso
y actividad econmica.
La libertad para desarrollar actividad econmica privada debe entenderse
como libertad de concurrencia de los diversos operadores econmicos lo que se concreta
en el mercado. Sin perjuicio de ello, el desarrollo de esta libertad tiene importancia
especial en algunos sectores de la economa que producen bienes no econmicos y
que inciden especialmente sobre la libertad del ciudadano, como es la libertad de
opinin y de informacin, donde debe protegerse y asegurarse la existencia de una
efectiva concurrencia que garantice el pluralismo informativo propio de un sistema
constitucional democrtico y que ponga lmites a la concentracin econmica de
medios en este sector. Situacin similar ocurre en el mbito educativo, donde el
Estado regula los contenidos mnimos que deben ser desarrollados en el proceso
educativo desarrollado por instituciones privadas, como asimismo, aseguramiento
de otros derechos fundamentales de los educandos.
A su vez, la concurrencia que se concreta en el mercado, donde la competencia
implica mejores precios para los consumidores, mejor calidad de productos, una
mejor y ms eficiente utilizacin de los recursos, no siempre ocurre, ms bien la
historia y los hechos muestran una propensin de los productores al oligopolio y
al controlo manipulacin del mercado, lo que exige la regulacin estatal, la inter-
vencin del legislador para asegurar la competencia, desarrollando la legislacin
antimonopolios, asegurar una produccin compatible con la proteccin del medio
ambiente, el desarrollo de una legislacin laboral y de seguridad social y un nivel
de remuneraciones de los trabajadores que aseguren una vida digna de estos.
Asimismo en otra sentencia la Corte Suprema de Justicia ha explicitado que
"La antes referida garanta constitucional, a la que se le ha llamado de la libre
iniciativa o libertad de empresa, es de contenido vasto, ya que comprende la libre ini-
ciativa y la prosecucin indefinida de cualquier actividad econmica, sea productiva,
comercial, de intercambio o de servicio, habiendo sido introducida por el constituyente
de 1980 con especial nfasis y estudio ( .. ). ". 6
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 4017-95, de 25 de mayo de

1996. confirmada por la Corte Suprema de Justicia, el 19 de junio de 1996, Revista Gaceta jurdIca
N 192, p. 25.
DERECHOS FUNDAltIENTALES y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 31

- - - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL -----------~
3.2. La actividad econmica empresarial estatal
El constituyente de 1980 estableci un marco limitativo a la actividad de em-

prendimiento econmico estatal, determinando que el Estado solo puede desarrollar
actividad econmica en los casos directamente autorizados por la Constitucin o
por leyes de qurum calificado dictadas dentro del marco constitucional. En tal
sentido puede sealarse que el Estado no se encuentra en similares condiciones, en
situacin de isonoma con los privados para el desarrollo de actividad econmica,
ya que la Carta Fundamental establece fuertes limitaciones a la actividad econ-
mica estatal. En esta materia, juega un rol importante el principio de autonoma
de los cuerpos intermedios.
Relacionado con esta autonoma relativa de los cuerpos intermedios se en-
cuentra el principio de subsidiariedad que no est establecido en el texto constitu-
cional, sino que se deduce del anterior, pero es necesario en la materia hacer algunas
precisiones para evitar sesgos ideolgicos. El principio de subsidiariedad tiene una
dimensin negativa y una dimensin positiva en relacin a la actividad del Estado,
siendo ambas dimensiones las que corresponde considerar. La dimensin negativa
del principio de subsidiariedad en relacin al Estado es la que se ha explicitado
ampliamente en Chile, que es aquella que otorga libertad y autonoma a los cuerpos
intermedios de la sociedad para desarrollar actividad econmica, pero esta libertad
es relativa, ella opera dentro del marco del bien comn y del respeto de los derechos
fundamentales (derechos individuales, sociales, econmicos y culturales), los cuales
deben ser considerados como una unidad indivisible e integrada. La dimensin que
se olvida generalmente del principio de subsidiariedad en su dimensin positiva
en relacin al Estado, el cual en virtud del bien comn debe "contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que la Constitucin establece", como dispone la Constitucin
en su artculo 1 inciso 4. En tal perspectiva al Estado le corresponde proteger
a las personas y grupos intermedios menores de los mayores, como asimismo, le
corresponde una tarea de coordinacin y promocin en virtud del bien comn,
como asimismo, la posibilidad de suplir a los cuerpos intermedios cuando estos no
realizan su actividad real y eficazmente dentro del bien comn. Muchas veces se
olvida el deber estatal de "dar proteccin a la poblacin y a la familia", la de pro-
mover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin" y la de "asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional", como establece el inciso final del artculo 1 de la Carta Fundamental,
lo que obliga al Estado a remover obstculos econmicos, sociales y culturales que
impiden alcanzar dichos objetivos.
El inciso 2 del artculo 19 N 21 posibilita al Estado o sus organismos a
desarrollar actividades empresariales cuando lo autoriza una ley de qurum califica-
32 LJBROTECNIA
-CAPiTULO II El DERECHO A DESARROllAR AOIVIDAD ECONMICA O EMPRENDIMIENTO ECONMICO-
do, como asimismo autoriza al Estado y sus organismos para participar en dichas
actividades empresariales. Ello implica que la actividad empresarial estatal puede
adoptar diversas modalidades, puede ser desarrollada por empresas del Estado o
puede ser desarrollada por organismos descentralizados del Estado como asimis-
mo puede asociarse con agentes privados participando en distintos porcentajes de
propiedad y de decisin en la gestin de las empresas.
La participacin del Estado puede concretarse en empresas privadas regidas
por el derecho comn, las cuales no pasan a ser empresas estatales por el solo hecho
del aporte de capital estatal, como lo ha explicitado la Contralora General de la
Repblica, teniendo presente el artculo 1 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitu-
cional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, al efecto puede citarse
el Dictamen N 022683 de 16 de julio de 1996, donde el citado rgano contralor
concluye que "las sociedades annimas -entes privados- cuyo capital es, en mayor o
menor medida, de propiedad del Estado, y que han sido constituidos por ste para
desarrollar actividades empresariales conforme al derecho comn no tienen el carcter
de rganos estatales, condicin esta ltima que traera necesariamente consigo para
aquella la aplicacin de principios constitucionales bsicos, como los consagrados
en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica, y de normas absolutamente in-
compatibles con su naturaleza jurdica y con el rgimen a que ellas estn sujetas en
cuanto a su constitucin ya su actividad en el mbito empresarial".
En todo caso, tanto el desarrollo de actividad empresarial como la participa-
cin del Estado en actividades empresariales, como lo exige la Carta Fundamental,
requiere de una ley de qurum calificado que la autorice, la que ser necesaria cada
vez que emprenda una nueva actividad o extienda la actualmente desarrollada a
otros mbitos que originalmente no estaban previstos.
En el caso de las empresas del Estado creadas por ley, ellas conforman parte
de la administracin del Estado, segn dispone el artculo 1 de la Ley de Bases
Generales de la Administracin del Estado, siendo pblico su rgimen de creacin,
organizacin y estructura de la empresa, pero se sujeta la legislacin comn en lo
referente a la regulacin de la actividad econmica que desarrollan. En el primer
mbito rige e! principio de legalidad, no pudiendo concretarse su actuacin sino
en el mbito de las disposiciones legales y las atribuciones establecidas por ellas, de
acuerdo con el artculo 65, inciso 4, numeral 2 de la Constitucin. En cambio,
en el desarrollo de la actividad econmica se regula por el derecho comn aplicable
a los particulares, donde rige la autonoma de la voluntad y donde la regla es que
puede hacerse todo aquello que la ley no prohba expresamente. Puede sostenerse
entonces que el aspecto pblico de la actividad empresarial del Estado se remite a
los mbitos y actividades ajenas a la actividad empresarial propiamente tal.
A su vez, es necesario tener presente tambin que las empresas estatales o
aquellas en que e! Estado, sus instituciones o empresas aportan o participan de!
capital en un porcentaje superior al 50%, estn sujetas a diversas limitaciones lega-

~~~---~~--~- HUMBERTO NOGUEIRA ALCALA ----~------
les, entre ellas a publicar balances generales y estados financieros auditados, operar
en sus actividades financieras conforme a un sistema presupuestario aprobado por
decreto supremo; la de no excederse, de las autorizaciones de gastos en el ejercicio
presupuestario respectivo (Ley 19.196); no realizar operaciones que de cualquier
modo puedan comprometer el crdito pblico sin la autorizacin del Ministerio
de Hacienda (D.L. 1.263), el sujetarse a la fiscalizacin de la Contralora General
de la Repblica, entre otras materias.
Puede sostenerse entonces que la disposicin del artculo 19 N 21, inciso
2 de la Carta Fundamental, busca proteger a los particulares de la utilizacin
del derecho pblico y de sus prerrogativas especiales en la actividad que vaya a
desarrollar el Estado en el mbito empresarial, como asimismo a contener esta
actividad empresarial estatal, al requerir para ella una ley de qurum calificado.
El artculo 19 N 21, inciso 2, tiene as dos objetivos especficos, determinar que
slo una ley de qurum calificado puede autorizar al Estado y a sus organismos para
desarrollar o participar en actividad econmica empresarial y, el segundo es que la ley
debe determinar tambin la fijacin del giro especfico de dicha actividad econmica.
La Constitucin no prev la necesidad de ley de qurum calificado para pri-
vatizar una empresa estatal. As lo ha precisado tambin el Tribunal Constitucional
en sentencia rol N 134 sobre ZOFRI, en la cual establece que:
"(. . .) de all que para poner en movimiento esa excepcin sea necesaria una ley de
qurum calificado, pero no para el regreso a la norma general, lo cual se logra mediante
privatizacin de la empresa estatal. Por eso no existe ninguna disposicin constitucional
que, para la privatizacin de una empresa exija ley de qurum calificado ( .. .)".1
Asimismo, tambin el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre si el
aumento de capital de una empresa pblica debe o no regirse por ley de qurum
calificado, el cual se concreta en el caso de aumento de capital de la empresa ENA-
CAR, donde dio inicio a la siguiente lnea jurisprudencial:
"Es forzoso concluir que no ha habido violacin al artculo 19 N 21, de la Carta
Fundamental, con el proyecto de ley en anlisis, puesto que cuando en el Presupuesto de
la Nacin se contempla una partida para que el servicio pblico Corporacin de Fomento
de la Produccin reciba una suma de dinero destinada exclusivamente a aumentar
el capital accionario de una sociedad annima, de la cual es su principal accionista,
no est el Estado generando una nueva actividad empresarial ni participando en ella
ya que la empresa beneficiaria de este aumento, ENACAR S.A., mantiene su misma
actividad y objeto social, por lo que no resulta aplicable el qurum calificado para la
aprobacin de la ley que as lo autorice':s
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 134, de 9 de septiembre de 1991, conside-

rando 5.
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 249, de 4 de noviembre de 1996, conside-
34 LIBROTECNIA
-CAPTULO 11' EL DERECHO A DESARROLLAR AOIVIDAD ECONMICA O EMPRENDIMIENTO ECONMICO-
De acuerdo con esta lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, la ley

de qurum calificado slo se requiere para los casos de iniciar una nueva actividad
econmico empresarial, para participar en ella o cuando se modifique y ample
el giro de la actividad econmica empresarial que desarrolla el Estado. Por tanto
las actividades econmicas que se mantienen dentro del giro u objeto social pre-
viamente autorizado a empresas estatales, como asimismo, el aumento de capital
de las empresas estatales para desarrollar su giro ya previamente autorizado, no
requieren de ley de qurum calificado.
La expresin organismos del Estado que utiliza el artculo 19 N 21, inciso 2,
se entiende que se refiere a los rganos de la administracin central y descentrali-
zada, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgnica Constitucional de Bases de la
Administracin del Estado (ministerios, intendencias, gobernaciones, las Fuerzas
Armadas, gobiernos regionales, municipalidades, entre muchos otros), los rganos
autnomos del Estado (Contralora General de la Repblica, Banco Central, entre
otros). Sin embargo, la importancia de la actividad econmica pblica en el mbito
empresarial est determinada por la Constitucin en el caso de la Gran Minera del
Cobre a travs de Codelco, respecto de empresas nacionalizadas bajo la Carta de
1925, continan rigindose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de
promulgacin de la Constitucin de 1980 (art. 3 transitorio); en la exploracin y
explotacin de sustancias minerales no concesibles (art. 19 N 24, inciso 10), en
materia de televisin (art. 19 N 12, inciso 5). Asimismo, la disposicin 4 a transi-
toria determina que las leyes actualmente en vigor que conforme a la Constitucin
actualmente vigente requieres de leyes de qurum calificado, como es el caso de la
actividad empresarial del Estado, cumplen tales requisitos y se siguen aplicando
en lo que no sean contrarias a la Constitucin, lo que posibilita el mantenimiento
y desarrollo de diversas empresas estatales existentes al momento de la entrada en
vigencia de la Constitucin de 1980, sin perjuicio del mbito en que el legislador de
qurum calificado determine que el Estado puede desarrollar actividad empresarial
econmica. Finalmente, ser el legislador, de acuerdo al artculo 19 N 21, el cual
en virtud del inters pblico y del progreso econmico y social en el marco del bien
comn, el cual regular la mayor o menor participacin empresarial estatal en el
proceso extractivo, productivo, comercial y de servicios en la economa nacional. As
la intervencin pblica empresarial no queda dejada a la libertad y discrecionalidad
de la autoridad gubernativa o administrativa, sino que la Carta Fundamental exige
una especial legitimidad, que es la que proporciona el principio de reserva legal, a
travs del rgano representativo del conjunto de la sociedad poltica, que se expresa
por mayora de la mitad ms uno de sus miembros en ejercicio, como es la ley de
qurum calificado, segn el artculo 66, inciso 3 de la Constitucin.
La jurisprudencia de los tribunales ha sido consistente en establecer la activi-
dad econmica empresarial del Estado en una dimensin subsidiaria de la actividad

econmica privada empresarial. Al respecto puede sealarse de manera ejemplar

la siguiente sentencia:
"El artculo 19 N 21 de la Constitucin denota que son los particulares quienes
tienen libertad para desarrollar actividades econmicas en forma exclusiva y que el
Estado slo puede abordarlas si una ley, de qurum calificado, as lo autoriza, esto por
aplicacin del principio de subsidiariedad':9
Asimismo, se ha desarrollado una lnea jurisprudencial por parte de la Corte
Suprema de Justicia, en aplicacin del Recurso de Amparo Econmico, en garanta
de la libertad econmica y de la limitacin de la actividad empresarial del Estado,
cuyos fundamentos son los siguientes:
"Que, como se ha venido resolviendo por esta Corte Suprema, el sentido y alcance
del instituto jurisdiccionalprevisto en la ley 18.971 es el de amparar la garanta consti-
tucional de "la libertad econmica "frente al Estado empresario, cuando ste, transgre-
diendo un principio de la esencia del Orden Pblico Econmico Nacional, como lo es
el de la subsidiariedad, interviene en el campo econmico no acatando las limitaciones
contempladas en elantes citado artculo 19 N 21 inciso 2 de la Carta Fundamental,
ya sea por desarrollar esa actividad sin autorizacin de una ley de qurum calificado
o sin sujetarse a la legislacin comn aplicable en dicho mbito a los particulares': 10
A su vez, la Constitucin en el artculo 19 N 21 precisa que la actividad
empresarial estatal est sometida 'a la legislacin comn aplicable a los particulares,
sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deber ser, asimismo, de qurum calificado': Se establece as, constitucionalmente, un
estatuto unitario para los operadores econmicos privados y pblicos, dentro del
marco de una economa de mercado, con las posibles excepciones que el legislador
de qurum calificado pueda determinar.
Por ltimo, el artculo 19 N 21 de la Constitucin explicita que excepcio-
nalmente, por motivos justificados, siempre autorizado por una ley de qurum
calificado, puede el legislador autorizar el desarrollo de actividad econmica em-
presarial que no est sometida a las reglas de la legislacin comn. Tales motivos
justificados quedan entregados a la determinacin del legislador, constituyendo
una excepcin al principio de subsidiariedad que se explicita como regla general
del Estado empresario.
Finalmente debe explicitarse que las limitaciones establecidas al Estado es para
desarrollar actividad empresarial, es decir, una actividad econmica que persiga fines
de lucro, si por el contrario est desarrollando una actividad destinada a satisfacer
necesidades sociales o pblicas que deben ser satisfechas, el Estado puede abordarlas
Sentencia de 27 de diciembre de 1998, confirmada por la Corre Suprema, el16 de diciembre

de 1998, en Informe Constitucional N 1905, de 30 de diciembre de 1998.
1<1 Sentencia de la Corte suprema de Justicia de 30 de julio de 2009, Rol N 3428-09, con-
siderando 2.
36 LIBROTECNIA
~CAPTULO 11 EL DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDAD ECONMICA O EMPRENDIMIENTO ECONMICO~
en calidad de servicio pblico, aun cuando la estructura jurdica pueda revestir los
caracteres de una empresa. Lo relevante al momento de calificar dicha actividad
ser si ella satisface una necesidad social imperiosa o necesaria para el bien comn.
4. LAs PROHIBICIONES DE DESARROLLAR ACTIVIDAD ECONMICA
La Constitucin en su artculo 19 N 21 prohbe a quienes desarrollan activi-

dad econmica el hacerlo en mbitos contrarios a la moral, a las buenas costumbres
y a la seguridad nacional.
La profesora Luz Bulnes en esta materia precisa que estas prohibiciones pueden
explicitarse por el gobierno a travs de su potestad reglamentaria!! prevista en el
actual artculo 32 N 6 de la Constitucin, lo que se concretara tanto mediante
la potestad reglamentaria autnoma, como mediante la potestad reglamentaria de
ejecucin, aplicndose por los tribunales de justicia.
En nuestra opinin, en esta materia el legislador puede interpretativamente
establecer criterios bsicos generales sobre la aplicacin de estas prohibiciones, de
acuerdo al artculo 63 N 20 de la Carta Fundamental, quedando dicha legisla-
cin bajo el control de constitucionalidad tanto preventivo como reparador del
Tribunal Constitucional previsto en el artculo 93 de la Carta Fundamental, todo
ello sin perjuicio que ser siempre el juez el que aplique la norma respectiva o
directamente la Constitucin.
5. los lMITES DE LA LIBERTAD ECONMICA PRIVADA
Esta actividad econmica privada tiene algunos lmites expresos explcitos que
estn determinados constitucionalmente, en el artculo 19 N 21, inciso 1 de la
Constitucin, como son "las normas legales que la regulen"; adems de los lmites
explicitados por otras disposiciones constitucionales, tales como la funcin social de
la propiedad que se determina por configuracin legal segn determina el artculo
19 N 24 de la Constitucin; la proteccin del medio ambiente, precisado por el
artculo 19 N 8 de la Carta Fundamental; los derechos de los trabajadores precisa-
dos en los artculos 19 N 16, 18 Y 19 de la Constitucin y las exigencias del bien
comn (artculo 1 de la Constitucin). A su vez, se encuentran los lmites implcitos
intrnsecos, que no estn expresados en el texto constitucional, pero que emanan
del contenido implcito en el texto constitucional de que esta actividad econmica
11 BULNES ALDUNATE, Luz. "El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica", en Revista
de Derecho Pblico N" 37-38, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, pp. 317-318.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 37

se desarrolla necesariamente en una economa de mercado, la que opera bajo la

regla de la competencia, de donde emanarn entre otras limitaciones la legislacin
antimonopolios (Decreto Ley N 211, segn texto armonizado y sistematizado por
DL 511, de 27 de octubre de 1980 y posteriormente por el DFL N 1 de 18 de
octubre de 2004, del Ministerio de Economa); la legislacin protectora del medio
ambiente; la legislacin protectora de la salud pblica, entre otras.
As la libertad para desarrollar actividad econmica debe concretarse dentro
de las normas legales que la regulen, que legitiman la intervencin de los poderes
estatales de direccin de la economa en procura del bien comn y del deber de
asegurar el derecho a las personas de participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional, que prescribe el artculo 1 de la Constitucin.
Como seala Martn Retortillo, "el reconocimiento del derecho a la libertad
de empresa, no excluye, sin embargo, su posible ordenacin por parte de los poderes
pblicos. Se trata de una hiptesis que nadie discute, tampoco cabe cuestionarla
( ... ) el marco de la economa de mercado no excluye, sino que por el contrario
permite y, en ocasiones impone, la actuacin de los poderes pblicos en el campo
econmico. El mantenimiento del mercado y la garanta de la competencia supo-
ne para la libertad de empresa, ( ... ) la intervencin de los poderes pblicos en la
actividad econmica de los particulares". l2
A su vez, De Juan Asenjo determina que "en cualquier sistema econmico
los poderes pblicos deben responsabilizarse de la existencia de un orden pblico
econmico en el que el ejercicio de los derechos y libertades econmicas de los
individuos y grupos sociales no perjudique a terceras personas, ni atente contra
el inters general". 13
La doctrina ha establecido los diversos tipos de regulaciones que puede adoptar
la potestad de direccin estatal, ellas pueden ser las regulaciones bsicas y genera-
les; las regulaciones administrativas, de polica y buen gobierno y las regulaciones
econmicas stricto sensu. l4
La regulacin bdsica y general es aquella que estructura el marco bsico e
imprescindible para desarrollar una actividad con seguridad jurdica.
Las regulaciones administrativas, de polica y buen gobierno constituyen las
limitaciones restrictivas del ejercicio del correspondiente derecho para actuar de
conformidad con los intereses pblicos generales y el bien comn.
12 MARTfN RETORTILLO, SEBASTIN, Derecho administrativo econmico, tomo l, La Ley, Madrid,

1988, pp. 87-88.
13 DE JUAN ASENjO, 6SCAR, La Constitucin econmica espaola, Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1984, p. 102.

14 ARlO, GASPAR, Principios constitUCIOnales de la libertad de empresa, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 1995, pp. 100-10 1.
38 LIBROTECNIA
~CAPTULO 11' EL DERECHO A DESARROLLAR AOIVIDAD ECONMICA O EMPRENDIMIENTO ECONMICO~
Las regulaciones econmicas stricto sensu son aquellas que recaen sobre las
actividades que tienen una especial relevancia para la vida social, las cuales son
disciplinadas por el poder pblico, estableciendo su respectiva configuracin legal.
En la doctrina nacional se ha sealado que regular una actividad es someterla
al imperio de una reglamentacin que indique como puede realizarse. 15 A travs
de estas regulaciones se establecen obligaciones y restricciones a las facultades del
titular del derecho a desarrollar actividad econmica con el objeto de conciliar
y armonizar sus intereses con los del conjunto de la sociedad, de otra forma no
podra alcanzarse el bien comn.
Los lmites intrnsecos establecidos por los preceptos legales que regulen el
derecho a desarrollar actividad econmica constituyen el aspecto sobre el cual se
ha centrado mayormente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde sus
primeros momentos, por lo cual nos remitiremos expresamente a ella.
Analizando el tenor del artculo 19, N 21, el Tribunal Constitucional en
1992 ya precisaba:
"f ..] resulta que los que desarrollen una actividad econmica deben someterse a
las normas legales que la regulen. Por regular debemos entender, segn el Diccionario
de la RealAcademia: :Ajustado y conforme a reglas: De lo anterior se injiere que sujetar
una actividad a una regulacin significa establecer la forma o normas conforme a las
cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se
llegue a impedir el ejercicio de una actividad; ".16
El Tribunal Constitucional volva en 1993 sobre la materia, analizando el
vocablo regular a que se refiere el artculo 19 N 21, explicitando que:
Si bien por "regular': conforme al Diccionario de la Real Academia, debe enten-
derse: ':Ajustado y conforme a reglas ': ello no podra jams interpretarse en el sentido de
que se impida el libre ejercicio del derecho. Por otra parte, si bien al regular se pueden
establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, stas claramente, de
acuerdo al texto de la Constitucin, deben ordenarse por ley y no mediante normas de
carcter administrativo. No podramos entender en otro sentido la expresin "las nor-
mas legales que la regulen': pues ello significara violentar no slo las claras normas del
artculo 19, N 21, sino que, tambin, sera aceptar que el administrador puede regular
el ejercicio de los derechos constitucionales sin estar autorizado por la Constitucin. 1:
El Tribunal Constitucional en la misma sentencia de 1993 ha precisado:
15 EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, Los Derechos Constitucionales, tomo III, segunda edicin
actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1999, pp. 141-142.
16 Tribunal Constitucional. Rol 146, de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y dos.
(letreros camineros), considerando 9.
17 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 167. Santiago, seis de abril de mil novecientos
noventa y tres. Ley de caminos, considerando 12.

- - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRAALCAL ----------~
"14. Que, regular una actividad es someterla al imperio de una reglamentacin que
indique cmo puede realizarse; pero en caso alguno, bajo pretexto de "regular" un accionar
privado se puede llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecucin de actos lcitos ampara-
dos por el derecho consagrado en el artculo 19, N 21, de la Constitucin Poltica;': 18
En tal perspectiva, el Tribunal Constitucional ha determinado:
"11. Que, si bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su focultad de "regular"
puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica, esta focultad no le corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto
constitucional, por el artculo 60, N 2, que establece "Slo son materias de ley: Las que
la Constitucin exija que sean reguladas por una ley': estas atribuciones estn entregadas
expresamente al legislador, al disponer el constituyente que el derecho a desarrollar una
actividad econmica se asegura "respetando las normas legales que la "regulen': En otras
palabras, el constituyente entrega al legislador y no al administrador la focultad de dis-
poner cmo deben realizarse las actividades econmicas ya qu reglas deben someterse". 19
A su vez, el Tribunal por sentencia de 21 de abril de 1992 resolviendo sobre la
constitucionalidad del Decreto Supremo N 357, de 19 de febrero de 1992, estableci:
"Que, si bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su focultad de 'regular'
puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica, esta focultad no le corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto
constitucional por el artculo 60, N 2, que establece 'Slo son materias de ley: las que
la Constitucin exija que sean reguladas por una ley: estas atribuciones estn entregadas
expresamente al legislador, al disponer el constituyente que el derecho a desarrollar una
actividad econmica se asegura 'respetando las normas legales que la regulen : En otras
palabras, el constituyente entrega al legislador y no al administrador la focultad de dis-
poner cmo deben realizarse las actividades econmicas ya qu reglas deben someterse;
Que, en mrito de lo expuesto puede concluirse que: 1) el Decreto Supremo
N 327, de diciembre de 1992, en sus nmeros 3 y 4 limit el derecho a desarrollar
una actividad econmica;':
En el ao 2006, el Tribunal Constitucional vuelve sobre la materia para reiterar:
Siguiendo la misma corriente, el tambin citado follo rol 167 declara "Que, si bien
por 'regular: conforme al Diccionario de la Real Academia, debe entenderse: 'Ajustado
y conforme a reglas: ello no podra jams interpretarse en el sentido de que se impida
el libre ejercicio del derecho. Por otra parte, si bien al regular se pueden establecer
limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, stas claramente, de acuerdo al
texto de la Constitucin, deben ordenarse por ley y no mediante normas de carcter
administrativo. No podramos entender en otro sentido la expresin 'las normas legales
1< Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 167. Santiago, seis de abril de mil novecientos
noventa y tres. Ley de caminos. Considerando 14

IY Tribunal Constitucional. Rol 146, de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y dos.
(letreros camineros), considerando 11.
40 LlBROTECNIA
-cAPiTULO II El DERECHO A DESARROllAR ACTIVIDAD ECONMICA O EMPRENDIMIENTO ECONMICO-
que la regulen: pues ello significara violentar no slo las claras normas del artculo 19,
N 21, sino que, tambin, sera aceptar que el administrador puede regular el ejercicio
de los derechos constitucionales sin estar autorizado por la Constitucin': 20
La competencia para regular, limitando o restringiendo el ejercicio del dere-
cho, es nica y exclusivamente, en nuestro ordenamiento jurdico, del legislador. 21
La actividad reglamentaria slo puede actuar en esta materia por remisin
legislativa, especificando, complementando y ejecutando el mandato legal, sin
invadir el campo de reserva legal, vale decir, nicamente puede desarrollar los as-
pectos especficos sealados en la remisin, sin contradecir ni exceder el mandato
legal, de lo contrario se incurrir en infraccin de la Constitucin por vulneracin
de los artculos 6 y 7 de la Constitucin.
As la potestad reglamentaria contribuye con su especificidad a la ejecucin de
la ley, concretando y efectivizando el precepto legal. En todo caso, la potestad regla-
mentaria de ejecucin no puede incluir en su normativa ms aspectos o contenidos
que aquellos estrictamente indispensables para garantizar el desarrollo y ejecucin
de la ley, sin afectar su contenido ni contradecirla. Por tanto, la norma de la potestad
reglamentaria no solo es ilegal cuando contradice el texto expreso de la ley, sino tam-
bin cuando lo desborda, cuando establece condiciones o regulaciones que van ms
all de lo estrictamente autorizado por el legislador, no pudiendo contener mandatos
normativos que agravan condiciones, cargas u obligaciones establecidos por la ley.
Por otra parte, como lo ha sealado la doctrina y la jurisprudencia, reglamento
y ley constituyen un solo todo jurdicamente armnico e indisolublemente unido.
La potestad reglamentaria de ejecucin slo contribuye a que la ley produzca los
efectos determinados por el legislador, la norma administrativa de ejecucin debe
estar dotada de "razonabilidad tcnica", con una coherente utilizacin de los medios
para concretar los fines determinados legalmente,22 lo contrario a ello la doctrina
lo denomina "arbitrariedad reglamentaria". Para verificar la razonabilidad tcnica
o la eventual arbitrariedad reglamentaria, debe considerarse la proporcionalidad
entre los medios reglamentarios y los fines legales, la congruencia de la norma
administrativa y la eventual desviacin de poder.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha determinado que
"(. . .) La regulacin legal de toda actividad econmica y las modificaciones que se
introduzcan en elfoturo, deben necesariamente armonizarse con el marco fondamental
20 Sentencia Tribunal Constitucional, catorce de noviembre de dos mil seis. Rol N 467-
2006, considerando 27.
21 Ver sentencia de! Tribunal Constitucional, Rol 167. Santiago, seis de abril de mil nove-
cientos noventa y tres. Ley de caminos, considerando 12.
n Esta teora de La razonablidad tcnica ha sido asumida por e! Tribunal Constitucional en
sus sentencias Rol N 253 de quince de abril de 1997 y Rol N 254 de veintisis de abril de 1997,
entre otros fallos.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 41

y obligatorio consagrado en la Constitucin Politca de la Repblica y, consiguiente-

mente, respetar y conciliarse en forma precisa y atenta con los derechos que la misma
Constitucin asegura a todas las personas. Por lo mismo, una pretendida regulacin de
una actividad econmica debe tener presente los derechos legtimamente adquiridos por
las personas al amparo de la norma vigente al momento de su adquisicin". 23
Dentro de las regulaciones legales que introducen lmites o restricciones a
la actividad econmica privada se encuentran la legislacin e instituciones que
protegen la salud pblica, la libre concurrencia y la legislacin antimonopolios,
la legislacin protectora de los consumidores, la legislacin sobre veracidad de la
publicidad comercial, la legislacin protectora de la seguridad nacional, la legisla-
cin sobre inversin extranjera, la legislacin laboral y de seguridad social, entre
otras regulaciones legislativas.
La legislacin protectora de la libre concurrencia y antimonopolios tutela
esencialmente la libertad de mercado, asegurando la presencia en el mercado de
una pluralidad de actores econmicos, impidiendo la manipulacin del mercado
por algunos de ellos, mediante la prevencin y, en su caso, la represin, de situa-
ciones derivadas de las actividades de algunos emprendedores que por sus acciones
constituyen un obstculo al desarrollo de la concurrencia en el mercado, afectando
asimismo los derechos de los consumidores.
A su vez, el derecho a la proteccin del medio ambiente, del ecosistema y
su legislacin configuradora, condiciona o determina, en su caso, el acceso a las
diversas actividades econmicas a travs de los estudios de impacto ambiental, las
determinaciones de localizaciones de las actividades econmicas, la utilizacin de
los recursos naturales, la determinacin de las condiciones de su funcionamiento.
En tal mbito corresponde a las autoridades competentes no solo regular, defender
y controlar la accin de los emprendedores econmicos, resguardar los espacios
protegidos, sino tambin sancionar los atentados al ambiente desarrollados no slo
por los particulares sino tambin por los operadores estatales, adems de establecer
las indemnizaciones por los daos ambientales producidos, donde le corresponde
una funcin importante a los tribunales de justicia.
Dentro de los lmites y restricciones para la actividad econmica de los ope-
radores privados se encuentra tambin la reserva de actividad econmica a favor
del Estado, en el mbito minero, a manera ejemplar. Asimismo, la disciplina de
la inversin extranjera con el objeto de adecuarlo y regularlo de acuerdo a los in-
tereses generales del pas, la seguridad nacional y los derechos de los trabajadores.
La libertad de organizacin de la actividad econmica privada est sujeta a los
marcos legales establecidos, que determinan la organizacin bsica de cada forma
23 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 207, de 10 de febrero de 1995, sobre Ley
N18.401 sobre Capitalizacin de dividendos en los bancos con deuda subordinada, considerando 69.
42 LIBROTECNIA
~CAPTULO 11' EL DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDAD ECONMICA O EMPRENDIMIENTO ECONMICO~
de asociacin, sociedad o cooperativa, determinando derechos, obligaciones y fines

generales. Asimismo, dicha libertad organizacional est limitada por la legislacin
que protege la libertad de mercado y la legislacin antimonopolios,24 que posibilita
la existencia de una pluralidad de operadores econmicos.
La libertad de contratacin con terceros est limitada respecto de los trabaja-
dores por las regulaciones de la legislacin laboral, de seguridad social, legislacin
sindical, negociacin colectiva y derecho de huelga (respecto de los consumidores,
con la nulidad de clusulas contractuales abusivas); y con otras empresas, por las
regulaciones de libertad de concurrencia, la legislacin antimonopolios, o los
abusos de posicin dominante.
A su vez, nos encontramos con la normativa que protege respecto de la compe-
tencia desleal,25 como asimismo, con la normativa que protege a los consumidores,26
como es la sancin de la publicidad engaosa, que introduce en la comunicacin
colectiva entre el anunciante y los consumidores eventuales del producto o servicio,
afectando el principio de veracidad de la informacin, ya sea en la calidad, caracte-
rsticas, precio o funciones del producto, entre otros aspectos. Por ello la legislacin
sanciona la induccin a error o engao por la publicidad a los consumidores por
parte de los anunciantes. La publicidad engaosa tiene numerosas manifestaciones
y clasificaciones que no son del caso analizar en este texto.
En todo caso, la libertad de desarrollar actividad econmica no puede ser
afectada en su contenido esencial por la actividad reguladora del legislador, como
ocurre con todos los dems derechos asegurados constitucionalmente.
Por ltimo, corresponde al Tribunal Constitucional a travs de las diversas
acciones de control de constitucionalidad preventivas y reparadoras, ponderar
la armonizacin de este derecho con los dems derechos como asimismo aplicar
los principios de razonabilidad y de proporcionalidad respecto de las actividades
legislativas reguladoras restrictivas de este derecho, como ocurre tambin en el
derecho comparado, en Alemania, Austria, Espaa, Francia, ltalia,27 como tambin
en el caso latinoamericano.
2. Decreto con Fuerza de Ley N 1 de 2005 del Ministerio de Economa, Fomento y Recons-
truccin que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N 211 de 1973,
sobre libre competencia.
25 Ley 20.169, publicada en el Diario Oficial de 16 de febrero de 2007, que regula la com-
petencia desleal.
26 Ley 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, que establece normas
sobre proteccin de los consumidores.
,- FAVOREU, LoUls ET ATRES, Droit des liberts fondamentales, 5" edition, Ed. Dalloz, Paris,
2009, pp. 265-273.

~-~~-~-~---- HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL ~-~---~-~-~
6. CUESTIONARIO DE TRABAJO
l. Desarrolle una delimitacin del derecho a desarrollar actividad econmica.

2. Analice los fundamentos constitucionales de la limitacin del Estado para
desarrollar actividad econmica.
3. Analice la concepcin de la autonoma relativa de los cuerpos intermedios
asegurada por el artculo 1 de la Constitucin.
4. Analice cules son los alcances del principio de subsidiariedad, tanto en su
dimensin negativa como positiva de la actuacin del Estado en la actividad
econmica y la promocin del bien comn.
5. Sistematice la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia de
actividad econmica de los particulares.
6. Sistematice la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto de la
actividad empresarial del Estado en nuestro sistema jurdico.
7. Desarrolle los casos en que el ordenamiento jurdico determina una reserva
de actividad econmica a favor del Estado.
8. Analice los casos en que el Estado en su actividad empresarial puede exceptuarse
de regirse por las normas de derecho comn.
9. Desarrolle los lmites implcitos intrnsecos de la libertad para desarrollar
actividad econmica.
10. Analice la relacin ley y reglamento en el mbito de la libertad para desarrollar
actividad econmica.
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44 LlBROTECNIA
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- - - - - - - - - - - HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL - - - - - - - - - - -
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46 LIBROTECNIA

Capitulo I II

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CAPTULO 1

Las constituciones contemporneas en su gran mayora, a diferencia de las

MART(N-RETORTILLO, SEBASTIAN, Derecho Administrativo Econmico, Vol. I, Ed. La Ley,

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 11

del marco constitucional, las decisiones de poltica econmica, tributaria y social

2. UNA APROXIMACIN CONCEPTUAL AL ORDEN PBLICO ECONMICO, LA

2.1. El orden pblico econmico

La concepcin del orden pblico econmico nace en la primera mitad del

FERRADA BRQUEZ, JUAN CARLOS. "La Constitucin econmica de 1980", en Revista de

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 13

libremente establecidas por los particulares. Hay, en adelante, junto a la organi-

reglamentos; las resoluciones de los servicios pblicos en esas mismas materias;

En una perspectiva similar, Cea Egaa sostiene que el concepto de orden

CUMPLIDO CERECEDA, FRANCISCO, "Actividades econmicas de las personas en la Consti-

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 15

lO Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 546, de 17 de noviembre de 2006, consi-

d) su contribucin al bien comn y a la plena realizacin de la persona humana.

11 GUERRERO DEL Ro, ROBERTO, "Orden Pblico Econmico", en 20 aos de la Constitu-

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 17

forma aislada, que es un aspecto central de interpretacin constitucional; por otra

2.2. La Constitucin econmica

La Constitucin econmica constituye el marco jurdico fundamental de la

1; Sentencia Corre Suprema de Justicia, Rol N4732-2005, de 26 de septiembre de 2005,

Jacquemin y Scharns sealan que la Constitucin econmica se refiere a "Las

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 19

21 HERRERO DE MINN, MIGUEL, "La Constitucin Econmica: desde la ambigedad a la

flicto de competencias entre el Gobierno de la Nacin y e! gobierno Vasco sobre la regionalizacin

comn. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporacin normativa es enfatizar la

24 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano, Exp. N 008-2003-AIITC, fundamento

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 21

Constitucin econmica de un mnimo existencial digno para todos los miembros

2.3. El derecho constitucional econmico

La disciplina jurdica que estudia los contenidos de la Constitucin Econ-

y derechos constitucionales a la actividad econmica, como las normas legales que

ARAco, ALEXANDRE, "Princpios gerais da actividades economica", en Benavides,

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES' Tomo 4 23

BOGNETTI, La costituzione economica italiana, Ed. Giuffre, Milano, 1993.

LEGUIZAMON, W, Derecho constitucional econmico, Ediciones Jurdicas Gustavo

DERECHOS FUNDAMENTALES YGARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 25

1. FUENTES FORMALES DEL DERECHO

Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas:

La libertad para desarrollar actividades econmicas constituye un derecho

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 27

El Tribunal Constitucional ha considerado que:

b) El respeto a los derechos fundamentales; y, c) La proyeccin de cualquier actividad

3. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD

3.1. La libertad para desarrollar actividad

La libertad de desarrollar actividad econmica implica la libertad para em-

2 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, Exp. 0008-2003-AIITC, fundamenro

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 29

El Tribunal Constitucional ha precisado, en fallo de 2006, considerando

Esta libertad para desarrollar actividad econmica garantiza as no solo la

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 4017-95, de 25 de mayo de

DERECHOS FUNDAltIENTALES y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 31

3.2. La actividad econmica empresarial estatal

El constituyente de 1980 estableci un marco limitativo a la actividad de em-

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 33

Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 134, de 9 de septiembre de 1991, conside-

De acuerdo con esta lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, la ley

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Tomo 4 35

econmica privada empresarial. Al respecto puede sealarse de manera ejemplar

Sentencia de 27 de diciembre de 1998, confirmada por la Corre Suprema, el16 de diciembre

4. LAs PROHIBICIONES DE DESARROLLAR ACTIVIDAD ECONMICA

La Constitucin en su artculo 19 N 21 prohbe a quienes desarrollan activi-