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Nmero 10 janeiro de 2002 Salvador Bahia Brasil

COGNIO, CONSTRUO DE PROCEDIMENTOS E COISA


JULGADA: OS REGIMES DE FORMAO DA COISA JULGADA
NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

Prof. Fredie Didier Jr.


Professor de Processo Civil da Universidade Salvador (UNIFACS)
e da Universidade Catlica de Salvador (UCSAL).
Advogado e Consultor jurdico em Salvador.

SUMRIO: 1. Intrito. 2. Digresso sobre a teoria da cognio


judicial. 3. O regime comum de produo da coisa julgada e o
regime de produo da coisa julgada secundum eventum litis. 4. Os
regimes diferenciados de produo da coisa julgada: 4.1 Questo
terminolgica; 4.2 A coisa julgada erga omnes e secundum eventum
probationis. Repercusses no sistema recursal; 4.3 A coisa julgada na
aes de investigao ou negatria de paternidade: tendncias
jurisprudenciais e doutrinrias: 4.3.1 Generalidades; 4.3.2 A demanda
de investigao de paternidade como procedimento de cognio
exauriente secundum eventum probationis; 4.3.3 Coisa julgada pro et
contra et non secundum eventum probationis nas demandas
investigatrias. Possibilidade de resciso; 4.4 A coisa julgada nas
aes de alimentos: o regime comum. 5. Concluses. 6.
Referncias bibliogrficas.

1 INTRITO

Dois assuntos tm recebido, ultimamente, ateno especial dos


estudiosos do processo que se tm debruado sobre temas havidos como
resolvidos ou proscritos, respectivamente: a coisa julgada e o procedimento.
Aquela, objeto de empresa revisionista ou relativizadora; este, em pleno
resgate dogmtico, com ntido intuito de revalorizao da sua importncia no
processo.

Este ensaio visa demonstrar o elo entre o fenmeno da coisa julgada e o


procedimento em que medeia o estudo da cognio judicial,
estabelecendo, para a primeira, um esboo de classificao dos regimes de
sua produo necessrio para iluminar os caminhos de tantos quantos
augurem estudar o assunto.

Ei-lo, o nosso propsito.

2 Digresso sobre a teoria da cognio judicial.

O regime de formao da coisa julgada est intimamente relacionado


com o grau de cognio do magistrado a respeito das questes postas para a
sua apreciao visto este fenmeno sob o aspecto vertical, de acordo com a
diviso de KAZUO W ATANABE, no livro diversas vezes citado ao longo deste
ensaio.1

A construo dos procedimentos, de sua banda, feita mediante a


combinao das diversas modalidades de cognio; a partir desta
manipulao, o legislador concebe os procedimentos diferenciados e
adaptados s vrias especificidades do direito ou das pretenses materiais.2
Podem-se criar procedimentos de cognio sumria (ineptos para a produo
de coisa julgada) ou procedimentos em que a cognio ser sempre exauriente
(hbeis, assim, a, preenchidos outros requisitos, gerar a res iudicata).

Deste modo, para que se possam estudar as tcnicas de produo de


coisa julgada desenvolvidas para os diversos direitos, absolutamente
indispensvel uma rpida digresso sobre a teoria da cognio judicial, tarefa
para cuja soluo nos utilizaremos das preciosas lies de KAZUO WATANABE.

Segundo o professor paulista, considera-se a cognio prevalentemente


um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar e valorar as
alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fato

1
Para que determinado provimento esteja apto a adquirir a qualidade da coisa julgada,
ter ele de preencher quatro requisitos: a) provimento h de ser jurisdicional (a coisa julgada
caracterstica exclusiva desta espcie de ato estatal); b) o provimento h que versar sobre o
mrito da causa (objeto litigioso), pouco importa se o mrito tem natureza material (regra) ou
processual (rescisria ou embargos execuo, p. ex.), bem como se o provimento
sentena, acrdo ou deciso interlocutria (no se desconhece a possibilidade de deciso
interlocutria estar apta produo de coisa julgada material, como so exemplos o
reconhecimento de prescrio parcial e o julgamento antecipado parcial da lide, inovao dos
projetos de reforma da reforma do CPC); c) mrito este analisado em cognio exauriente; d)
tenha havido a precluso mxima (coisa julgada formal), seja pelo esgotamento das vias
recursais, seja pelo no-uso delas.
2
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: RT, 1987, p. 84.
Sobre o princpio da adequao do procedimento, cf. o nosso Sobre dois importantes, e
esquecidos, princpios do processo: adequao e adaptabilidade do procedimento, a ser
publicado na Revista dos Mestrandos da UFBA, v. 9, com publicao marcada para novembro
de 2001.

2
e as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o
fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo. 3

A importncia do seu estudo, conforme sntese de ANTNIO CLUDIO DA


COSTA MACHADO, para alm do aspecto da construo dos procedimentos, se
revela nas circunstncias de ser a ponte de contato entre o direito material e o
processo que se prope a realiz-lo, bem como porque a prpria classificao
dos processos a distino ontolgica entre as trs espcies reside
justamente no objeto cognoscvel e na forma que se o conhece.4

O fenmeno cognitivo pode ser visualizado em dois planos, ainda de


acordo com o estudo de W ATANABE.5

Em primeiro lugar, o plano horizontal, que diz respeito extenso e


amplitude das questes que podem ser objeto da cognio (no direito
brasileiro, o trinmio de categorias processuais: condies da ao,
pressupostos processuais e mrito da causa).6 Aqui se definem quais as
questes pode o magistrado examinar. A cognio, assim, poder ser: a) plena:
no h limitao ao qu o juiz conhecer; b) parcial ou limitada: limita-se o qu o
juiz pode conhecer. O procedimento comum pleno, na medida em que no h
qualquer restrio da matria a ser posta sob apreciao; o rito da
desapropriao, no entanto, de cognio limitada, porquanto no se possa,
em seu bojo, discutir a validade do ato expropriatrio.

Em segundo lugar, o plano vertical (profundidade), que diz respeito ao


modo como as questes sero conhecidas pelo magistrado. Aqui se responde
pergunta: de que forma o rgo jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi

3
Ob. cit., p. 41.
4
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela Antecipada. 2 ed. So Paulo: Oliveira
Mendes, 1998, pp. 73/83. Cabe a transcrio de excerto, porquanto elucidativo da importncia
do estudo do fenmeno cognitivo: Na verdade, a cognio funciona como um ponto de
contato, ou uma ponte, que permite a ligao entre a realidade do direito material e a de um
processo que proponha a realiz-lo o mais plenamente possvel. Talvez, melhor do que ponte
seja a idia culinria de ingrediente para identificar a cognio como elemento integrante do
modus faciendi dos procedimentos judiciais, uma vez que o fenmeno cognitivo, ao se
expressar ritualmente desta ou daquela maneira por meio da regulamentao dos atos do juiz,
dar este ou aquele colorido ao procedimento como um todo, tornando-o mais ou menos
habilitado para a realizao satisfatria da vontade do direito material, numa tica scio
jurdica. (p. 74)
5
Ob. cit., pp. 84/94.
6
Adotando posicionamento peculiar aparece CELSO NEVES, que vislumbra um
quadrinmio de questes. Alm dos pressupostos, haveria os supostos processuais:
pressuposto s o de existncia (para o autor, o exerccio do direito de ao); uma vez
preenchido, o processo passa a existir e os problemas atinentes sua validade j pertencem
ao plano da sua estrutura, no podendo ser considerados como pressupostos seus, mas
verdadeiros supostos, de que depende o seu desenvolvimento ulterior. Admite como
pressupostos os requisitos que devem preexistir para que a relao jurdica processual exista;
supostos seriam os requisitos que deveriam coexistir para lhe determinarem validade
(1995:199-200).

3
posto apreciao? Poder ser, portanto, exauriente ou sumria, conforme
seja completo (profundo) ou no o exame.

Combinam-se estas modalidades de cognio, conforme se anunciou,


para a formao dos procedimentos.

H aqueles de cognio plena e exauriente, os quais compem a regra,


sendo principal exemplo o rito ordinrio. A soluo dos conflitos de interesses
buscada atravs de provimento que se assente em procedimento plenrio
quanto extenso do debate das partes e da cognio do juiz, e completo
quanto profundidade desta mesma cognio. Decises proferidas aqui so,
por exemplo, aquelas dos procedimentos comuns (ordinrio, sumrio ou o dos
Juizados Especiais Cveis), passveis de produo de coisa julgada material.
Prestigia-se o valor segurana.

A cognio pode ser parcial e exauriente: a limitao apenas do qu;


quanto aos pontos e questes que podem ser resolvidos a cognio
exauriente, de sorte que a sentena (julgado) tem aptido para produzir coisa
julgada material. Ao estabelecer as limitaes, o legislador leva em conta (a) as
peculiaridades do direito material, e/ou, (b) necessidade de tornar o processo
mais clere. Ressalva-se, todavia, o direito de questionar os pontos
controvertidos excludos em ao autnoma. H o prestgio dos valores certeza
e celeridade, na medida em que se permite o surgimento de uma sentena em
um tempo inferior quele que seria necessrio ao exame de toda a extenso da
situao litigiosa. So exemplos: a) converso da separao judicial em
divrcio (art. 36, pargrafo nico, LF 6.515/77); b) embargos de terceiro (art.
1054); c) busca e apreenso da lei de alienao fiduciria; d) desapropriao.

A cognio poder ser, ainda, plena e exauriente secundum eventum


probationis: sem limitao extenso da matria a ser debatida em juzo, mas
com o condicionamento da profundidade da cognio existncia de
elementos probatrios suficientes. Trata-se de tcnica processual para
conceber procedimentos simples e cleres, com supresso da fase probatria
especfica ou procedimento em que as questes prejudiciais so resolvidas ou
no conforme os elementos de convico, ou, ainda, serve como instrumento
de poltica legislativa, pois evita, quando em jogo interesse coletivo e
indisponvel, a formao de coisa julgada material, a recobrir juzo de certeza
fundado em prova insuficiente. A deciso da questo est condicionada
profundidade da cognio que o magistrado conseguir, eventualmente, com
base na prova existente dos autos (e permitida para o procedimento), efetivar.
concluso de insuficincia, o objeto litigioso decidido sem carter de
definitividade, no alcanando a autoridade de coisa julgada material. So
exemplos: a) procedimento de inventrio, quando se afirma que a questo
prejudicial surgida ser decidida se o magistrado dispuser de elementos
bastantes para o estabelecimento do juzo de certeza, caso contrrio, ser
considerada questo de alta indagao, devendo ser remetida para os meios
ordinrios (art. 1.000, CPC); b) mandado de segurana (STF 304; art. 15, LF
1.533/51); c) desapropriao, na fase de levantamento do preo, havendo
dvida fundada sobre o domnio, o magistrado no deferir a nenhum dos
litigantes a entrega do preo, determinando a soluo da controvrsia em ao

4
prpria (art. 34, caput, e pargrafo nico, do Dec.-lei 3.365/41; d) a disciplina
da ao popular e das aes coletivas, ambos, anuncie-se de logo, fundadas
em direito indisponvel.

Pode-se vislumbrar, ainda, a cognio eventual, plena ou limitada, e


exauriente (secundum eventum defensionis): somente haver cognio se o
demandado tomar a iniciativa do contraditrio, eis porque eventual. So
exemplos: a) ao monitria e b) ao de prestao de contas.

Quanto cognio sumria (possibilidade de o magistrado decidir sem


exame completo), tem-se que permitida, normalmente, em razo da urgncia
e do perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou da evidncia
(demonstrao processual do direito) do direito pleiteado, ou de ambos, em
conjunto. No plano vertical, a diferena entre as modalidades de cognio est
apenas na maneira como o magistrado enxerga as razes das partes (causa
de pedir). Exemplo da possessria: o juiz, ao examinar a inicial, analisa,
superficialmente, se houve posse (causa remota) e o esbulho (prxima). So
ambientes propcios cognio sumria: a) processo de conhecimento que
admite liminar no-cautelar; b) processo cautelar; c) processo de conhecimento
com a tutela sumria de mrito genrica. So exemplos: a cognio utilizada
nas medidas liminares, antecipatrias ou assecuratrias. Conduz aos
chamados juzos de probabilidade e verossimilhana, ou seja, s decises que
ficam limitadas a afirmar o provvel. Tem por objetivos assegurar a viabilidade
da realizao de um direito ameaado por perigo de dano iminente (tutela
cautelar); realizar antecipadamente um direito: a), em vista de uma situao de
perigo (tutela de urgncia sumria satisfativa); b) em razo das peculiaridades
de um determinado direito e em vista do custo do procedimento ordinrio; c)
quando o direito do autor surge como evidente e a defesa abusiva (art. 273, II,
CPC). Caracteriza-se, principalmente, pela circunstncia de no ensejar a
produo da coisa julgada material.

Deste painel pinam-se algumas concluses que nos sero teis: a)


somente os procedimentos que ensejam pronunciamentos fundados em
cognio exauriente do azo ao surgimento da coisa julgada material; b) a lei
pode, caso a caso, estabelecer quando se considera completa (exauriente) a
cognio, flexibilizando a produo da coisa julgada material; c) a regra, no
entanto, a do procedimento comum, em que a cognio ser sempre
completa, a ensejar a o surgimento do caso julgado.

3 O regime comum de produo da coisa julgada e o regime de


produo da coisa julgada secundum eventum litis.

O regime comum de produo de coisa julgada material, no direito


brasileiro, est previsto no Cdigo de Processo Civil. Aplicam-se, em suma, as
seguintes regras, j defendidas por CHIOVENDA,7 no incio do sculo passado: a
coisa julgada se opera inter partes et pro et contra.

7
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas:
Bookseller, 1998, v. 1, p. 463.

5
A coisa julgada somente se opera em relao queles que fizeram parte
do processo, independentemente do resultado da demanda; uma vez
preenchidos os outros requisitos analisados,8 sempre surgir, tanto para o
vencedor como para o vencido. Eis o ponto de diferenciao com o outro
sistema de produo de coisa julgada, diferenciado, denominado coisa julgada
secundum eventum litis. Neste, a coisa julgada surgir ou no de acordo com o
resultado da demanda. A lei, pelas mais variadas razes, pode entender que tal
ou qual resultado (procedncia ou improcedncia) no autoriza a imunizao.
o que acontece, por exemplo, nas demandas que dizem respeito aos direitos
individuais homogneos, quando a coisa julgada ser erga omnes, apenas nos
casos de procedncia do pedido.9

O regramento comum se extrai das duas regras-me de nosso sistema:


os artigos 468 e 472 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Nenhum seno,
nenhuma ressalva foi feita pelo legislador brasileiro, que considera o seguinte:
vencido o procedimento em contraditrio, necessariamente se ter ensejado ao
magistrado a possibilidade de um exame completo da causa, permitindo,
assim, que sobre o seu pronunciamento de mrito incidam as qualidades da
autoridade e da imutabilidade. Sentena fundada em falta de prova faz,
tambm, coisa julgada, pois, por este sistema, sendo a prova do fato
constitutivo nus do autor, actore non probante, reus absolvitur.

A limitao subjetiva aos participantes da causa, a limitao objetiva aos


precisos extremos da lide e a sua inevitabilidade (coisa julgada non secundum
eventum litis) so as principais caractersticas deste sistema.

Concebido como um cdigo apto tutela de direitos individuais e


patrimoniais, nada mais razovel que assim procedesse.

Entrementes, o desenvolvimento dos estudos sobre os direitos coletivos


(transindividuais), o prestgio que certos direitos da personalidade tm
adquirido, reclamando um repensar dos institutos fundamentais do processo
civil, bem como a percepo emprica das injustias que se vinham ou
poderiam vir a ser cometidas,10 tudo isso forou o legislador e os operadores

8
Cf., supra, nota 22.
9
Art. 103, III, CDC: III erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para
beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do
art. 81.
10
...a doutrina e os tribunais comeam a despertar para a necessidade de repensar a
garantia constitucional e o instituto tcnico-processual da coisa julgada, na conscincia de que
no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas.
(DINAMARCO, 2001a:36) Neste interessante trabalho, o catedrtico do Largo de So
Francisco expe uma srie de concepes doutrinrias que tm por objetivo relativizar os
rigores da autoridade da coisa julgada. Menciona, por exemplo, o pensamento do Min. Jos
Delgado, quando afirma que a autoridade da coisa julgada est sempre condicionada aos
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem cuja presena a segurana jurdica
imposta pela coisa julgada no tipo de segurana posto na Constituio Federal. (2001a:36)
Sobre o tema da relativizao da coisa julgada, que extravasa os limites de ensaio, muito
importante a leitura deste trabalho, no qual DINAMARCO desenvolve a noo de coisa julgada

6
do direito a elaborar novas tcnicas de produo de coisa julgada. Havia de se
adequar o processo s caractersticas de certos direitos materiais,
precipuamente quanto imutabilidade de suas decises.11

Examinemo-las, as tcnicas.12

4 OS REGIMES DIFERENCIADOS DE PRODUO DA COISA


JULGADA

4.1 Questo terminolgica.

Ao utilizarmos as expresses comum e diferenciado, conforme pde


ser visto no item anterior, referimo-nos aos regimes de produo da coisa
julgada, e no a esta propriamente dita. Os adjetivos dizem respeito ao modo
como a coisa julgada surge, pois o produto coisa julgada sempre o mesmo,
com as mesmas caractersticas, no havendo que se falar em comum ou
diferenciada. O recurso tem fins didticos, entretanto, pois desvia a ateno
para aquilo que consideramos importante: os modos de produo so distintos;
obtm-se o fenmeno da imutabilidade, mas por tcnicas diferentes. A
primeira, referente generalidade das situaes e por isso denominada
comum; a segunda, gnero de que so espcies algumas tcnicas
diferenciadas de formao do caso julgado, com derrogaes das regras

inconstitucional. Ainda sobre o ponto, de se ressaltar a importncia do novel pargrafo nico


do art. 741 do CPC, que modificou bastante o sistema brasileiro de imunizao das decises
judiciais: Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se tambm inexigvel o
ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constituio
Federal.
11
Sobre o princpio da adequao, podem ser consultados: LACERDA, Galeno. O
Cdigo como Sistema legal de Adequao do Processo. Em: Revista do Instituto dos
Advogados do Rio Grande do Sul Comemorativa do Cinqentenrio. Porto Alegre, 1976;
MARINONI, ob. cit.; OLIVEIRA, ob. cit. Tambm nosso modesto trabalho, a ser publicado na
Revista dos Mestrandos em Direito da UFBA, v. 9, novembro de 2001, que aborda
especificamente o tema: Sobre dois importantes, e esquecidos, princpios do processo:
adequao e adaptabilidade do procedimento.
12
Extrapola os limites deste trabalho a anlise minuciosa do complexo tema da coisa
julgada. Inmeros so os trabalhos que se propuseram a desvendar as tormentosas questes
a ela atinentes, e no nos consta que j se tenha por pacificada a refrega doutrinria. As
menes coisa julgada como qualidade dos efeitos da sentena se fazem, portanto, brevitatis
causa, em razo de ser esta a concepo doutrinria mais corrente. No se desconhecem
outras concepes, como a que identifica a coisa julgada como uma situao jurdica (BARBOSA
MOREIRA), para ns a mais interessante de todas elas. Sobre o assunto, podem ser
consultadas, com proveito, os magnficos trabalhos de BARBOSA MOREIRA (Coisa Julgada e

declarao Temas, 1 srie; Os Limites Objetivos da Coisa Julgada no Sistema do Novo Cdigo

de Processo Civil. Temas, 1 srie; A eficcia preclusiva da coisa julgada material. Temas, 1

srie; Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. Temas, 3 srie); o livro de LIEBMAN
citado ao final, o ensaio de ADROALDO FURTADO FABRCIO, o curso de OVDIO BAPTISTA (Curso de

Processo Civil, 5 ed., RT, 1999) e a tese de CELSO NEVES (Coisa julgada civil. So Paulo, RT,
1971).

7
comuns, e que, por isso, podem ser englobadas sob o rtulo coisa julgada
diferenciada.

O estudo destas tcnicas diferenciadas o objeto deste item.

4.2 A coisa julgada erga omnes e secundum eventum


probationis. Repercusses no sistema recursal.

Conforme j se disse, nosso sistema veda, como regra, a formao


secundum eventum probationis da coisa julgada. O exaurimento ou no das
vias probatrias irrelevante para que a imutabilidade opere sobre o julgado de
mrito do qual no caiba mais recurso algum. A improcedncia por falta de
provas, segundo tais regras, to apta imutabilidade quanto um julgamento
pela procedncia com o esgotamento de todos os meios de prova em direito
permitidos. Do mesmo modo, restringe-se a coisa julgada ao objeto do
processo esta se opera nos limites da lide posta sob apreciao, o que
implica dizer que no poder afetar a quem no tiver participado do debate
(limitao subjetiva). Este regime, conforme acentuamos, no se preocupa com
a natureza do direito material tutelado, tendo sido criado em abstrato, ao
pressuposto de que os direitos so individuais e patrimoniais perfeitamente
adaptado regra que prev a coincidncia entre o legitimado para a causa e o
titular da pretenso material.

A necessidade de uma melhor tutela jurdica dos direitos transindividuais


gerou a percepo de que as regras vetustas de coisa julgada no poderiam
ser aplicadas. Haveriam de ser criados novos mecanismos de sua produo,
agora sob a tica coletiva, pois os relativos individual se tornaram, em
relao quela, absolutamente imprestveis. Alm de reformular o sistema da
legitimidade para agir pois os direitos transindividuais no possuem titular
determinado, antes pertencem a uma comunidade ou grupo, o que inviabiliza a
aplicao das tradicionais concepes sobre a identidade do titular do direito
com o legitimado para a causa,13 alterou-se, profundamente, o sistema de
produo da coisa julgada material. Basicamente, trs foram os pontos
atingidos: a) a limitao subjetiva, b) a ampliao do objeto do processo, com o
transporte in utilibus da coisa julgada e c) a consagrao da coisa julgada
secundum eventum probationis.

A anlise da coisa julgada coletiva, neste momento, no ser exaustiva;


objetiva-se, to-somente, apontar as derrogaes das regras comuns,
demonstrando, com isso, como certos direitos possuem regime diferenciado de
produo da coisa julgada.

13
A calhar, o enunciado do pargrafo nico do art. 1 da LF 8.884/1994, que regula a
proteo ao abuso de concorrncia: A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por
esta Lei.

8
Duas so as regras bsicas que regulam a matria: art. 18, LF 4.717/65,
Lei de Ao Popular,14 e o art. 103, LF 8.078/90, Cdigo de Defesa do
Consumidor.15

Os interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos) so


indivisveis, no sentido de serem insuscetveis de partio em quotas
atribuveis a determinada pessoa individualmente considerada. A satisfao (ou
no) de um implica, de uma s vez, a satisfao (ou no) de todos quantos se
encaixem naquela situao; esta caracterizao se opera no plano material. O
processo, rendendo hosanas ao princpio da adequao,16 no poderia furtar-
se a tutelar devidamente esta situao. Assim, surgiu a necessidade de
ampliao dos limites subjetivos da coisa julgada, que passam a atingir at
quem no foi parte na relao jurdica material.17 Desenvolve-se a tcnica da
coisa julgada erga omnes ou ultra partes; ampliam-se, consideravelmente, os
limites subjetivos da demanda. A diferena entre coisa julgada erga omnes e
ultra partes, para alm da terminolgica, est na circunstncia de aquela diz
respeito aos direitos difusos (portanto, sem qualquer possibilidade de reduo
da amplitude subjetiva) e, esta, aos direitos coletivos, situao em que a
eficcia restringir-se- ao grupo, categoria ou classe; a eficcia ultra partes, se
poderia afirmar, menos ampla do que a erga omnes.18

Outra alterao significativa do regime est na ampliao, ope legis, do


objeto do processo nas aes coletivas (aes civis pblicas), de modo a
autorizar o transporte in utilibus da coisa julgada para as demandas individuais.
o que dispe o 3 do art. 103 do CDC, quando afirma: Os efeitos da coisa
julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24
de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos
pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste
Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus
sucessores, que podero proceder liquidao e execuo dos termos dos
arts. 97 a 100.

14
Art. 18. A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga omnes, exceto no
caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer
cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
15
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa
julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de
provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico
fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II
ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com
idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso II do pargrafo nico do
art. 81;
16
Sobre o tema o nosso Sobre dois princpios..., com ampla fundamentao.
17
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo. Ob. cit., p. 95.
18
Criticando a distino entre ultra partes e erga omnes, GIDI (1995:108-112).

9
O transporte da coisa julgada, resultante de sentena proferida na ao
civil pblica para as aes individuais de indenizao por danos pessoalmente
sofridos, se opera secundum eventum litis, ou seja, s h transporte nas
hipteses de procedncia. No entanto, frise-se, a coisa julgada coletiva no
secundum eventum litis; ela se opera pro et contra, mas apenas quando houver
exausto da prova; o que est de acordo com o evento da causa a extenso
da coisa julgada s lides individuais, que apenas se opera em hiptese de
procedncia.19

O que autoriza o transporte da coisa julgada coletiva para a esfera


individual daqueles que foram prejudicados pela violao do direito
transindividual, segundo a lio de ADA PELLEGRINI GRINOVER, a ampliao,
por obra da lei, do objeto do processo e a incluso, na coisa julgada coletiva,
do dever de indenizar assim como ocorre no dano ex delicto, em que a
deciso sobre o dever de indenizar integra o julgado penal. Ou seja, acolhido o
pedido na ao coletiva, no sentido de determinar a paralisao de certa obra
de garimpo, por exemplo, que estava contaminando o rio com mercrio,
podero os prejudicados se aproveitar desta deciso, para j a partir da propor
as suas respectivas aes individuais; possibilita-se s vtimas e a seus
sucessores o benefcio da demanda coletiva, sem necessidade de nova
sentena condenatria, passando incontinenti s liquidao e execuo da
sentena.20

Por fim, consagra-se, no plano coletivo, a coisa julgada secundum


eventum probationis.

As demandas coletivas (versam sobre direitos coletivos lato sensu), de


que so exemplos a ao popular e as que versam sobre direitos difusos,
sempre envolvem altssimo interesse pblico, com a disputa de, por vezes,
vultosas quantias monetrias j seria o bastante para ensejar uma busca
mais sequiosa da verdade, esgotando-se todas as possibilidades probatrias. A
par disso, a possibilidade de conluio entre autor (cidado ou ente legitimado) e
ru da demanda sempre existe, e a propositura intencional de uma ao mal
formulada, com o objetivo de p-la, mediante a rejeio do pedido, a salvo de
futuros ataques, h de ser combatida.

19
Apontando esta sutil diferena, com toda razo, ANTNIO GIDI: Rigorosamente, a
coisa julgada nas aes coletivas do direito brasileiro no secundum eventum litis. Seria,
assim, se ela se formasse nos casos de procedncia do pedido, e no nos de improcedncia.
Mas no exatamente isto o que acontece. A coisa julgada sempre se formar,
independentemente do resultado de o resultado da demanda ser pela procedncia ou pela
improcedncia. A coisa julgada nas aes coletivas se forma pro et contra./ O que diferir, de
acordo com o evento da lide, no a formao ou no da coisa julgada, mas o rol de pessoas
por ela atingida. Enfim, o que secundum eventum litis no a formao da coisa julgada,
mas a sua extenso erga omnes ou ultra partes esfera jurdica individual de terceiros
prejudicados pela conduta considerada ilcita na ao coletiva ( o que se chama de extenso
in utilibus da coisa julgada). (Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 73)
20
Cf., por todos, GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do

Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6 edio. So Paulo: Forense
Universitria, 1999.

10
Mas no se poderia furtar destas demandas a possibilidade de produo
da coisa julgada, inclusive quando fossem improcedentes. A segurana jurdica
disputada, assim, como em um cabo de guerra, por dois vetores em sentidos
opostos: de um lado, a necessidade de pr-se fim controvrsia
definitivamente; de outro, o cuidado extremo que tais causas merecem. Eis o
que afirma BARBOSA MOREIRA, em lio anterior ao CDC, mas totalmente
aplicvel em tempos hodiernos: Em suas linhas gerais, bastante conhecido o
problema, alis comum extensa classe de aes, de que a ao popular
brasileira apenas um (mais bem caracterstico) exemplo. Ele concerne
sobretudo hiptese de improcedncia do pedido, na qual se faz necessrio
afastar, ou pelo menos abrandar, os riscos das solues extremas. De um lado,
se se limitar o mbito de atuao da coisa julgada ao cidado que props a
ao popular, expem-se o ato discutido a uma srie teoricamente indefinida
de impugnaes idnticas, como manifesto detrimento para a economia
processual e sensvel prejuzo para a atividade de pessoa jurdica de que ela
emanou, sujeita que fica perturbao e ao desconforto de sucessivas
investidas.21

Para a soluo do problema, no se adotou a frmula da coisa julgada


secundum eventum litis, porquanto invivel tendo em vista a indivisibilidade do
objeto (imagine-se, com BARBOSA MOREIRA, a hiptese em que se julgue,
inicialmente, improcedente um pedido para um determinado autor e, no futuro,
esse mesmo pedido, feito por outro legitimado, seja julgado procedente: como
o objeto indivsivel, tambm em relao ao primeiro autor a deciso do
segundo processo beneficiaria; ter-se-ia um conflito de coisas julgadas
contraditrias); a coisa julgada coletiva, uma vez produzida, se opera pro et
contra.22

Adotou o legislador, nos dispositivos retromencionados, soluo


interessante: condicionou a formao da coisa julgada ao esgotamento das
instncias probatrias: a coisa julgada somente surge, a favor ou contra, se
houver suficincia de prova. Nas demandas transindividuais (em que se inclui a
ao popular), correto afirmar, portanto, que pode haver sentena de
improcedncia de cognio no exauriente, ou melhor, sentena de
improcedncia com carga declaratria insuficiente para a produo de coisa
julgada material. Nas aes coletivas que tutelam direitos transindividuais,
assim, a sentena de improcedncia de cognio exauriente e a sua
conseqncia, que a formao de coisa julgada material, ocorrem secundum
eventum probationis.23

Assim, podem ocorrer as seguintes situaes: a) demanda procedente:


faz coisa julgada material erga omnes; b) a demanda julgada improcedente,

21
A Ao Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de Tutela Jurisdicional dos

Chamados Interesses Difusos. Em: Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 1977, 1
srie, p. 122.
22
Ob. cit., p. 123.
23
MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. cit., p. 94.

11
por insuficincia de provas: no faz coisa julgada material erga omnes,
autorizada nova propositura, fundada em novas provas, por qualquer
legitimado, inclusive aquele que perdeu a causa originria; c) a demanda
julgada improcedente, com suficincia de provas: a demanda produz coisa
julgada material erga omnes.

Este regime diferenciado de coisa julgada repercute, sem dvida, no


sistema recursal do Cdigo de Processo Civil. Analisemos os casos da
apelao e dos embargos infringentes.

Diz-se, costumeiramente, em sede doutrinria, que no cabem


embargos infringentes se a divergncia, no acrdo, se deu na fundamentao;
fundamentos diferentes, com concluso semelhante, no autorizam a
interposio do mencionado recurso. A divergncia deve dizer respeito
concluso do voto, ao decisum. Se a deciso for unnime, ainda que por
motivos diferentes, no h divergncia; se a concluso a mesma, em nada
ajuda o autor a prevalncia do voto vencido.24 Esta concepo se justifica no
regime comum de produo da coisa julgada material: como a fundamentao
irrelevante para a coisa julgada, pouco importa a sua rediscusso, pois seria
absolutamente intil. De modo semelhante o que ocorre com a apelao: no
se apela para discutir apenas a fundamentao; a irresignao tem que estar
centrada no que foi decidido, pois sobre ele que o manto da coisa julgada
cair. H, tambm aqui, falta de interesse.

No isto o que acontece, entretanto, com as demandas coletivas, em


que a coisa julgada secundum eventum probationis.

Por certo, haver oportunidades em que a discusso da fundamentao


(embora o recorrente concorde com a concluso) ser da mais alta relevncia,
pois uma improcedncia por falta de provas no gera as mesmas
conseqncias de uma improcedncia comum. Confira-se o exemplo de um
acrdo unnime na deciso de improcedncia, mas por maioria quanto ao
exaurimento das vias probatrias (prevaleceu a tese de que no houve
esgotamento da prova): aquele que venceu ter interesse recursal na
interposio dos embargos infringentes, de modo a que prevalea o
entendimento pela possibilidade de produo da coisa julgada. Mutatis
mutandis, em se tratando de apelao. Eis porque, no particular, as lies
antigas sobre tais recursos ho de ser revistas. Mostra-se, assim, tambm
aqui, o impacto deste regime diferenciado de coisa julgada no ordenamento
jurdico.25

24
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8 ed.
Rio de Janeiro: Forense, passim.
25
Cf., a propsito, o belo trabalho de Flvio Cheim Jorge, Embargos Infringentes: uma
viso atual. Em: Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis de acordo com a Lei
9.756/98. Coordenao Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. So Paulo: RT, 1999, pp. 266/267.
No mesmo sentido, ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000, v.
2, pp. 194/195; ZARIF, Cludio. Sistema Recursal nas Aes Coletivas. Aspectos Polmicos e
Atuais dos Recursos Cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais. So
Paulo: RT, 2001, pp. 211/212.

12
4.3 A coisa julgada nas aes de investigao e negao de
paternidade: tendncias jurisprudenciais e doutrinrias.

4.3.1 Generalidades.

Questo que tem atormentado os operadores jurdicos a que diz


respeito coisa julgada nas aes de paternidade, notadamente em razo do
desenvolvimento tecnolgico que permitiu, hoje em dia, que se possa saber,
com certeza quase absoluta, a existncia biolgica do vnculo de filiao.

Alm da questo jurdica, est em jogo importante questo social, tendo


em vista a prtica disseminada, em cantes deste pas, do no-reconhecimento
oficial da paternidade. possvel que uma deciso possa transformar em pai
quem no o seja, ou vice-versa? Aplica-se a regra romana de que a coisa
julgada faz do branco, preto, e do quadrado, circular? possvel rescindir-se
uma sentena de paternidade, aps o lapso de tempo para a rescisria, tendo
por base a prova cabal do exame gentico (DNA)? possvel aceitar-se, hoje
em dia, que um feito desta natureza possa ser decidido por outro meio de
prova que no o pericial (DNA)?

Construes doutrinrias e jurisprudenciais tm sido desenvolvidas de


modo a, dogmaticamente, resolver o problema. Como estas demandas versam
sobre direitos indisponveis, sero expostas a sntese das correntes de
pensamento sobre o assunto, de modo a completar o painel que ora se monta.

4.3.2 A demanda de investigao de paternidade como


procedimento de cognio exauriente secundum eventum probationis.

Considera-se que, nas aes investigatrias, somente se produzir a


coisa julgada material se houver exaurimento de todos os meios de prova
admitidos em direito, principalmente o exame de correspondncia do cdigo
gentico. Capitaneada por BELMIRO W ELTER,26e27 esta corrente, embora bem

26
WELTER, Belmiro Pedro. Investigao de Paternidade. Porto Alegre: Sntese, 1999,
t. II.
27
Ser que essa sentena, mesmo transitada em julgado, pode prevalecer? Esta
indagao do Min. JOS DELGADO, referindo-se s sentenas anteriores s modernas
tcnicas biolgicas de constatao da paternidade que houvessem declarado uma paternidade
irreal. (apud DINAMARCO, 2001a:36) Aqui tem pertinncia o reclamo, j feito por estudiosos
do tema, razoabilidade interpretativa como indispensvel critrio a preponderar quando tais
valoraes so feitas nos pronunciamentos judiciais: o logos de lo razonable, da notria e
prestigiosa obre de Recasns Siches, quer que se repudiem absurdos agressivos inteligncia
e aos sentimentos do homem comum, sendo absurdo eternizar injustias para evitar a
eternizao de incertezas. O jurista jamais conseguiria convencer o homem da rua, p. ex., de
que o no-pai deva figurar como pai no registro civil, s porque ao tempo da ao de
investigao de paternidade que lhe foi movida, inexistiam testes imunolgicos de hoje e o juiz
decidiu com base na prova testemunhal. Nem o contrrio: no convenceramos o homem de
rua de que o filho deve ficar privado de ter um pai, porque ao tempo da ao movida inexistiam
aquelas provas e a demanda foi julgada improcedente, passando inexoravelmente em julgado.
/ Homem de rua o homem simples, ingnuo e destitudo de conhecimentos jurdicos, mas
capaz de distinguir entre o bem e o mal, o sensato e o insensato, o justo e o injusto, segundo a
imagem criada por Piero Calamandrei. (DINAMARCO, 2001b:25)

13
construda, no menciona a tcnica procedimental da cognio exauriente
secundum eventum probationis, alm de possuir algumas contradies em
seus termos.28

Tambm pensa deste modo CNDIDO DINAMARCO29, que prope uma


relativizao da coisa julgada, desenvolvendo a figura da coisa julgada
inconstitucional (imunizao de decises aberrantes de valores, princpios,
garantias e normas constitucionais). Este critrio de relativizao da coisa
julgada deve aplicar-se tambm a todos os casos de aes de investigao de
paternidade julgadas procedentes ou improcedentes antes do advento dos
modernos testes imunolgicos (HLA, DNA), porque do contrrio a coisa julgada
estaria privando algum de ter como pai aquele que realmente o , ou impondo
a algum um suposto filho que realmente no o ...

O problema deste posicionamento que a tcnica procedimental tem de


estar prevista legalmente ela plenamente aceitvel em nosso ordenamento,
conforme visto em itens precedentes, mas tem de estar consagrada em lei.
No se pode alterar a formao da coisa julgada, sem que haja alterao legal
na construo do procedimento. Ao garantir-se a prevalncia de um valor,
violar-se-iam outros, como a segurana e a certeza estes que, como vimos,
tambm informam o processo jurisdicional.

Bem se posiciona HUMBERTO THEODORO JR.: Acontece que este tipo de


subtrao da sentena autoridade de coisa julgada, no todo ou em parte,
somente pode provir da lei e no da vontade criativa do intrprete ou do juiz. E
no h regra alguma, no direito positivo ptrio, que exclua a sentena da ao
de investigao de paternidade do regime geral da res iudicata.30

No se nega, contudo, uma importante funo desta forma de pensar:


esses posicionamentos ajudam a que se busque a necessria relativizao da
coisa julgada, a qual, de fato, vem gerando inmeros imbrglios e tormentos.

Segue, entretanto, uma soluo dogmtica mais aceitvel de lege


ferenda:31 uma simples alterao legislativa, at mesmo acrescentando-se um
pargrafo ao Cdigo de Processo Civil ou na Lei de Investigao de
Paternidade (LF 8.560/92), dispondo que, em demandas de investigao de

28
Embora defenda que a sentena lastrada em parca prova no faa coisa julgada,
admite o autor como meio hbil de impugnao a ao rescisria, medida que tem por
pressuposto, exatamente, a existncia de coisa julgada a ser dissolvida. Se no faz coisa
julgada, basta que se intente nova ao, fundada em nova prova; despicienda a propositura de
ao rescisria.
29
DINAMARCO, 2001b:25.
30
Prova Princpio da Verdade Real Poderes do Juiz nus da prova e sua
Eventual Inverso Provas Ilcitas Prova e Coisa Julgada nas Aes relativas
Paternidade (DNA). Em: Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, 1999,
n. 03, p. 20.
31
Menciona THEODORO JR. julgado do TJ/GO, ap. 48.900-6/188, rel. Des. Felipe Batista
Cordeiro, Ac. 27.04.1999, em que se adotou este posicionamento.

14
paternidade, o exame gentico obrigatrio, o quanto basta.32 mais ou
menos o quanto previsto no Projeto de Lei n 116, de 2001, de autoria do Sem.
Valmir Amaral, que, embora com algumas imperfeies tcnicas, assim dispe:
Art. 1. A ementa da Lei n. 8560/92 passa a ter a seguinte redao: Regula a
investigao de paternidade. Art. 2 O art. 8 da Lei n. 8560/92 passa a ter a
seguinte redao: (...) Pargrafo nico - A ao de investigao de
paternidade, realizada sem a prova do pareamento cromossmico (DNA), no
faz coisa julgada. Art. 3. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.33

4.3.3 Coisa julgada pro et contra e non secundum eventum


probationis nas demandas investigatrias. Possibilidade de resciso.

Em um meio termo, plenamente consentneo com a nossa legislao


processual, colocam-se outros doutrinadores, que admitem a formao da
coisa julgada material pelo regime comum pro et contra, produzindo-se a
favor ou contra autor e ru, independentemente do material probatrio
investigado e do resultado da demanda, mas trazem vrios argumentos que
autorizariam um futura resciso do julgamento, acaso no se tenham esgotado
os meios de prova aplicveis espcie.

Tudo, no se duvida, em razo da revoluo cientfica ocasionada com o


surgimento do exame de DNA. A concepo sobre a busca da verdade,
relativizada com a constatao de que os fatos so apresentados no processo
de acordo com as impresses de cada um dos sujeitos e, portanto,
deformados por seus preconceitos, sua ideologia, seus traumas, sua condio
social etc., teve de ser repensada, na medida em que, pelo avano
tecnolgico, se podem atingir nveis de certeza praticamente absoluta com o
exame gentico. Existente uma prova capaz de atingir a verdade real, ou o
mais prximo possvel dela (em se tratando da inteligncia humana), poderia o

32
Com conseqncias prticas e fundamentos semelhantes, um tanto peculiar a
soluo proposta por MARIA BERENICE DIAS, que defende a extino do processo sem
julgamento do mrito, por falta de pressuposto processual necessrio ao eficaz
desenvolvimento do feito, quando no houver prova suficiente nas aes investigatrias.
(Investigao de Paternidade, Prova e Ausncia de Coisa Julgada Material. Em: Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, 1999, n. 01, pp. 18/21). Continuamos a
entender que a soluo mais adequada a extino por improcedncia, pois a coisa julgada
secundum eventum probationis pressupe autorizao legal, conforme ser demonstrado
adiante.
33
Eis a justificao do Projeto: O Cdigo de Processo Civil, no artigo 469, determina
que no faz coisa julgada a verdade do fatos, estabelecida como fundamento da sentena,
assim como no o fazem os motivos para determinar o alcance da parte dispositiva da
sentena e a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo (CPC,
incisos I, II e III do artigo 469). Assim, tem--se o paradigma segundo o qual a verdade deve ser
revelada. Em alguns registros de nascimento, porm, essa verdade aguarda a oportunidade de
ser lanada, sem mais embutir o medo da ilegitimidade ou do preconceito, e sem prejudicar as
partes investigadas, como ocorria antes da Constituio Federal de 1988.A sociedade deste
novo sculo no aceita mais a dvida sobre a paternidade, que, no sculo passado, por ser
motivo de vergonha, alcanava na jurisprudncia sua principao. Primeiro, foi proibido
questionar e , depois, foi proibido rever os julgados sobre a paternidade, sempre baseados em
frgil prova testemunhal. (Senador Valmir Amaral, Dirio do Senado Federal, junho/2001, Sala
das Sesses, 22/06/01)

15
juiz ficar aqum disso na investigao dos fatos trazidos ao processo? E se
esta demanda versar sobre um direito constitucionalmente tutelado, tido por
imprescritvel e indisponvel, e que compe a clula mater da sociedade
(famlia)? Em uma demanda de investigao de paternidade, na qual h uma
prova o exame de DNA cujo ndice de verossimilhana 99,99% (noventa
e nove vrgula noventa e nove por cento), alcanando-se, assim, quase a
verdade real, pode o magistrado julgar com base em outras provas, as quais
no tm as mesmas capacidade e idoneidade para o conhecimento dos fatos
submetidos sua perquirio, como, por exemplo, testemunhas e fotos?
Autorizada est a sua resciso?

Este posicionamento foi recentemente defendido por HUMBERTO


THEDORO JR.

Elencam-se como possveis hipteses de rescindibilidade destas


decises a violao a literal disposio de lei (CPC 485 V), por prova falsa
(CPC 485 VI) e por fora de documento novo (CPC 485 VII). No tm, os
argumentos, a mesma fora; fato. H de se interpretar a lei, nestas hipteses,
com certa indulgncia e boa vontade. Nosso direito objetivo no estava (est)
preparado para esta revoluo, cabendo aos operadores do direito a busca de
uma soluo dogmaticamente aceitvel para o problema, de acordo com as
tcnicas de integrao consagradas.34 A enumerao dos argumentos se
justifica, entretanto, pelos fins a que este ensaio se destina.

Primeiramente, os argumentos em prol da resciso por violao a literal


disposio de lei.

Cogita-se de violaes aos artigos 226, caput e 7, e 227, caput, todos


da Constituio Federal de 1988. Com o advento da Lei Fundamental de 1988,
a percepo sobre o direito de famlia e, sobretudo, a prpria famlia mudou. As
idias de antanho no foram recepcionadas com a elevao da entidade
familiar categoria de feixe de direitos e obrigaes protegido

34
Merece transcrio literal as consideraes do Prof. HUMBERTO THEODORO JR., em
tudo conforme o nosso posicionamento: "Podem, primeira vista, aparentarem novidades
pouco ortodoxas tanto a tentativa de rescindir a sentena de paternidade por violao ao art.
130, do CPC, como por uso de prova falsa. O certo, porm, e que a estrutura legal da
rescisria foi construda em poca na qual no existia a proteo constitucional ampla e
irrestrita ao direito paternidade biolgica que hoje vigora. Impe-se, ento, ao juiz de nossos
tempos adequar os instrumentos processuais antigos e, s vezes, anacrnicos, s
necessidades do direito material de hoje, j que, reconhecidamente, o direito processual no
um fim em si mesmo e s se justifica como instrumento de acesso e garantia da realizao
plena dos direitos que emergem da ordem jurdica material. (...) A coisa julgada existe como
criao necessria segurana prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que se opem
sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. (Ob. cit., pp. 22/23) Ainda, eis o que
assevera o MINISTRO WALDEMAR ZVEITER, "mudou a poca, mudaram os costumes,
transformou-se o tempo, redefinindo valores e conceituando o contexto familiar de forma mais
ampla que com clarividncia ps o constituinte de modo mais abrangente, no texto da nova
Carta. E nesse novo tempo no deve o Poder Judicirio, ao que incumbe a composio dos
litgios, com olhos postos na realizao da Justia, limitar-se aceitao de conceitos pretritos
que no se ajustam modernidade." (Acrdo da 3 Turma do STJ, em 03.04.90. RSTJ
40/236)

16
constitucionalmente, merecendo especial ateno do Estado. A famlia, e tudo
o que dela decorrer, foi protegida de modo cuidadoso no texto magno,
traando-se um novo modelo para esta anosa instituio social. Com a
proteo constitucional, um dos vnculos presentes em quase toda entidade
familiar foi assegurado de modo especial: a filiao.

De fato, com a Constituio de 1988, extirparam-se discriminaes


existentes na legislao infraconstitucional (mormente na legislao civil), no
concernente aos filhos. Acabaram os filhos "legitimados", "esprios",
"ilegitimados", "adulterinos", "incestuosos", "adotivos", enfim, feneceram as
ignominiosas nomenclaturas postas no texto da codificao civil. Para a
Constituio, so todos filhos.

Erigiu-se, ainda, o princpio da paternidade responsvel, concretizado no


artigo 226, 7, da Carta Republicana de 1988. Deve-se entender tal princpio
no como uma orientao s para a questo do planejamento familiar, como
parece antever aps a primeira leitura do artigo anteriormente aludido, mas,
precipuamente, como um dever do Estado e de todos perante o trato da
instituio famlia e da paternidade. Assim que no pode o Estado determinar
que algum ou no pai de outrem sem um grau de certeza quase que
absoluto, obtenvel pelo exame de DNA. No pode o prprio Estado, no
exerccio da sua atividade judicante, olvidar do princpio posto na Lei
Fundamental de 1988, para, de modo tbio, atribuir a paternidade a algum
sem a mais absoluta certeza possvel. Embora outrora isto se justificasse, em
razo da insipincia do conhecimento sobre a gentica, atualmente isto se
mostra absolutamente inadmissvel no se justificam mais sentenas que
declarem a paternidade com base em semelhana fsica (?!), testemunhos (?!),
cartas (?!). Vai-se alm. Indicar erroneamente o pai transgredir o dever do
Estado em assegurar criana a sua devida dignidade, como determina o
artigo 227, caput, da Carta Poltica de 1988. 35

A depender do caso concreto, poder-se-ia cogitar de outra causa de


rescindibilidade; se fosse negada a um dos demandantes a possibilidade de
produo do exame pericial, haveria infrao expressa ao artigo 5, inciso LV,
da Constituio Federal de 1988, consagrador da regra do contraditrio e da
ampla defesa. Tais princpios derivam, em nosso sistema constitucional, do
princpio do devido processo legal (due process of law). Representam ambos

35
No se pode conceber, por exemplo, a no-produo da prova pericial,
especialmente o exame gentico DNA, porque esse exame, segundo proclamam os peritos
genticos e os prprios tribunais ptrios, tem o poder cientfico de excluir e afirmar a
paternidade em 99,9999999%. Alm de no ser justo ao investigante e ao prprio investigado,
o
ofende frontalmente a Constituio Federal (artigos 1 , III, e 227) e nega vigncia Lei Federal
n 8.069/90 (ECA, artigo 27) o reconhecimento de uma paternidade com base em indcios (ex.,
amizade) ou em presunes (casamento, unio estvel, namoro ou negativa em se submeter a
exame gentico). manifesto o dever constitucional e legal de serem produzidas todas as
provas, documental, testemunhal, pericial e, evidentemente, o exame gentico DNA, e o
depoimento pessoal. claro que os custos podem ser elevados, mas prefervel gastar uma
vez e, com isso, excluir uma paternidade duvidosa, do que a ser reconhecida por presuno,
como, por exemplo, em vista da recusa de se submeter ao exame, ou, ainda, quando
provada a simples amizade entre a me do investigante e o investigado. (Investigao de
Paternidade. Porto Alegre: Sntese, tomo II, p. 57)

17
uma pequena parcela de uma srie de princpios e garantias postos tanto na
Constituio quanto nas leis ordinrias, que, somados e interpretados
harmoniosamente, constituem os meandros do rio que conduz as partes a
desembocar na ordem jurdica justa. Interessa-nos, agora, o princpio do
contraditrio, cujo um dos corolrios o direito prova.

O princpio do contraditrio possui natureza bifronte, porquanto no


consiste to-s em uma atuao do autor do processo, mas, tambm, na
participao do ru na formao do convencimento do magistrado sobre as
alegaes feitas na demanda. Ensina NELSON NERY JR.: O princpio do
contraditrio, alm de fundamentalmente constituir-se em manifestao do
princpio do estado de direito, tem ntima ligao com o da igualdade das
partes e o do direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir aos
litigantes o contraditrio e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de
ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do
contraditrio."36 Surge, assim, o direito prova, como consectrio do
contraditrio.37 Uma vez tendo sido requerida a produo de prova fundamental
como o o exame gentico nestas causas, surge o direito subjetivo
prova, a ensejar eventual resciso se o julgado o desrespeitar.

Estas hipteses de rescindibilidade com base no texto constitucional


trazem consigo a condescendncia interpretativa que tem prevalecido
ultimamente na exegese do inciso V do art. 485, CPC, quando diante de texto
constitucional.38

Um outro fundamento de rescindibilidade, tambm levantado por


BELMIRO W ELTER, a da transgresso ao artigo 27 do Estatuto da Criana e
Adolescente, em caso de julgado proferido sem o exame de DNA. Este
dispositivo norma de ordem pblica, cujo contedo impe uma srie de

36
Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999, p. 128.
37
Eis a prdica de LUIZ GUILHERME MARINONI: "Como adverte TROCKER, o objetivo
central da garantia do contraditrio no a defesa entendida em sentido negativo, isto , como
oposio ou resistncia ao agir alheio, mas sim a influncia, entendida como
Mitwirkungsbefugnis (Z ZEUNER) ou Einwirkungsmlichkeit (B BAUR), ou seja, como direito ou
possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado da demanda. De
nada adianta, de fato, garantir uma participao que no possibilite o uso efetivo, por exemplo,
dos meios necessrios demonstrao das alegaes. O direito prova resultado da
necessidade de se garantir ao cidado a adequada participao no processo. Como demonstra
VIGORRITI, a estreita conexo entre as alegaes dos fatos, com que se exercem os direitos de
ao e de defesa, e a possibilidade de submeter ao juiz os elementos necessrios para
demonstrar os fundamentos das prprias alegaes tornou clara a influncia das normas em
termos de prova sobre os direitos garantidos pelo due process of law. A mesma conexo impe
o reconhecimento, em nvel constitucional, de um verdadeiro e prprio direito prova (right to
evidence) em favor daqueles que tm o direito de agir ou de se defender em juzo." (Ob. cit.,
pp. 258/259.)
38
Eis a razo da relativizao da STF 343, quando a situao envolve matria
constitucional. Conferir, por todos, o belo trabalho de TEORI ZAVASCKI: Ao Rescisria em
matria constitucional. Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis e de outras formas
de impugnao s decises judiciais. So Paulo: RT, 2001, 1041/1066.

18
caractersticas ao direito ao reconhecimento do estado filiao. Pela letra da
lei,39 extraem-se os seguintes caracteres do direito de filiao, segundo
BELMIRO PEDRO W ELTER: "Ora, a perfilhao direito natural e constitucional de
personalidade, sendo esse direito indisponvel, inegocivel, imprescritvel,
impenhorvel, personalssimo, indeclinvel, absoluto, vitalcio, indispensvel,
oponvel contra todos, intransmissvel, constitudo de manifesto interesse
pblico e essencial ao ser humano, ou, no do dizer de CARLOS ALBERTO BITTAR,
os direitos de personalidade so dotados de constituio especial, para uma
proteo eficaz da pessoa, em funo de possuir, como objeto, os bens mais
elevados do homem. Assim, o ordenamento jurdico no pode consentir que o
homem deles se despoje, conferindo-lhes carter de essencialidade: so, pois,
direitos intransmissveis e indispensveis, extrapatrimoniais, imprescritveis,
impenhorveis, vitalcios, necessrios e oponveis erga omnes, sob raros e
explcitos temperamentos, ditados por interesses pblicos. Em vista desses
predicados, no se pode aceitar que a personalidade de algum seja
reconhecida apenas com base em verdade formal, denominada fico jurdica,
mas, sim, deve ser buscada, incansavelmente, a verdade material, ou seja, a
verdadeira filiao biolgica, alis, exigncia fincada na Constituio Federal
de 1988 (artigo 227) e Estatuto da Criana e Adolescente (artigo 27)."40

Talvez o mais forte dos argumentos a favor da resciso da sentena


(julgado), nestas hipteses, seja o da violao ao art. 130 do CPC. Enfraquece-
se, a cada dia, a noo dispositiva do processo civil; o juiz no mais um mero
espectador do embate, no fica mais sentado mesa, observando a batalha
entre as partes. Assume uma postura mais ativa, dirigindo o processo de modo
a tornar efetivo o acesso justia. Emblemtica, em relao a esta mudana
de perspectiva, a posio de THEODORO JR.: "Quero comear esta exposio
confessando que irei proceder reviso de uma posio doutrinria que
esposei e venho defendendo desde a primeira edio de meu manual de direito
processual civil, fato ocorrido h mais de vinte anos. Trata-se do problema
relativo ao carter dispositivo do processo civil brasileiro em cotejo com os
poderes de iniciativa do juiz na conduo do processo e, particularmente, na
instruo probatria."41

Nota-se, ento, nas palavras do mestre mineiro, a aspirao da moderna


doutrina processual, que confere ao magistrado, com base no art. 130 CPC,
amplos poderes instrutrios, qualquer que seja a natureza do litgio, mxime
e isto induvidoso, se versar sobre direitos indisponveis. como afirma
JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE: As partes podem perfeitamente manter o
pleno domnio sobre os interesses em litgio; mas jamais sobre o
desenvolvimento tcnico e formal do processo. A maneira como a jurisdio
realiza seu mister no pertence esfera de disponibilidade das partes, pois o

39
Art. 27, ECA. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrio, observado o segredo de Justia."
40
Ob. cit., p. 42.
41
Ob. cit., p. 06.

19
processo no pode ser visto apenas como um instrumento de composio de
conflitos, de pacificao, mas meio pelo qual se busca a justia substancial.42
Esta a concluso a doutrina processual moderna: busca-se a verdade mais
prxima o possvel da real e, para tanto, conferem-se ao magistrado amplos
poderes instrutrios. Em se tratando de direito indisponvel, ento, o destemor
na produo da prova mais se justifica; em sendo direito indisponvel de fundo
constitucional, tanto melhor; havendo a possibilidade de atingimento da
certeza, dela no se poder prescindir.43 e 44

42
Poderes Instrutrios do Juiz. 2 edio. So Paulo: RT, 1991, p. 110.
43
Sucede que a verdade real algo, do ponto de vista lgico-temporal, inatingvel; no
deixa de ter um carter mitolgico. utopia imaginar que se possa, com o processo, atingir a
verdade real sobre determinado acontecimento, at porque a verdade sobre algo que ocorreu
outrora idia antittica. No possvel a verdade sobre o que ocorreu; ou algo aconteceu, ou
no. O fato no verdadeiro ou falso; ele existiu ou no. O algo pretrito est no campo
ontolgico, do ser. A verdade, por seu turno, est no campo axiolgico, da valorao: ou so
verdades, ou so mentiras conhecem-se os fatos pelas impresses (valoraes) que as
pessoas tm deles. Da porque no se pode dizer se tal fato /foi verdadeiro, ou no, porque
ele apenas existe/existiu, ou no existe/existiu; pode imprecar-se, isso sim, que a alegao ou
proposio sobre tal fato seja verdade ou mentira, em razo das alegaes serem suscetveis
de apreciao valorativa. Para o processo, parafraseando JOO UBALDO RIBEIRO, o negcio o
seguinte: no existem fatos, s existem histrias; s existem alegaes (A frase correta, posta
como epgrafe de Viva o Povo Brasileiro: O segredo da Verdade o seguinte: no existem
fatos, s existem histrias.). Desta arte, a prova no tem o condo de reconstituir em evento
pretrito; no se pode voltar no tempo. Assim que a verdade real meta um tanto quanto
inatingvel, at porque, alm da justia, h outros valores que presidem o processo, como a
segurana a e efetividade: o processo precisa acabar (OLIVEIRA 1996:145-148). Calcar-se a
teoria processual sobre a idia de que se atinge, pelo processo, a verdade material, mera
utopia (ARENHART 1996:688). O mais correto, mesmo, entender a verdade buscada no
processo como aquela mais prxima possvel do real, prpria da condio humana. (OLIVEIRA
1996:148) Esta, sim, capaz de ser alcanada no processo, porquanto h verdadeiro exerccio
da dialtica durante o procedimento, com a tentativa das partes de comprovarem, mediante a
argumentao, a veracidade de suas alegaes. O juiz no mais do que qualquer outro
capaz de reconstruir fatos ocorridos no passado; o mximo que se lhe pode exigir que a
valorao que h de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado no
divirja da opinio comum mdia que se faria das mesmas provas. (ARENHART 1996:688-
689). A verdade buscada no processo , assim, a verdade mais prxima possvel da real. Em
se tratando de paternidade, entretanto, consegue, o ser humano, realizar um de seus maiores
desejos: voltar ao passado. De fato, 99,99999% de probabilidade de verdade , para fins da
inteligncia humana, certeza absoluta.
44
O Superior Tribunal de Justia j decidiu que o magistrado deve determinar a
produo do meio de prova quando ele for necessrio ao deslinde do feito: "As regras contidas
nos arts. 130 e 437, do CPC, no conferem ao juiz poderes meramente discricionrios. A
determinao de novas diligncias pode apresentar-se como impositiva conforme as

circunstncias da causa. (STJ, 3 T., REsp. 85.883/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Ac.
16.04.1998); Processual civil percia imprescindvel determinao ex officio. Sendo a
prova pericial imprescindvel, cabe ao juiz, de ofcio, determinar a sua realizao, e no, julgar
o pedido improcedente por ausncia de prova tcnica. Recurso improvido. (REsp 186854/PE,
STJ, 1 Turma, Ministro Relator Garcia Vieira, DJ 05/04/1999, p. 86); Direito Civil Ao
Negatria de Paternidade Presuno Legal (CC, art. 204) Prova Possibilidade
Direito de Famlia Evoluo Hermenutica Recurso Conhecido e provido. I - Na fase
atual da evoluo do direito de famlia, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em
detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo de legtimos interesses de menor. II
- Deve-se ensejar a produo de provas sempre que ela se apresentar imprescindvel a boa

20
Do mesmo modo, para o caso de o julgado fundar-se em prova
testemunhal ausente o exame pericial, poderia haver a resciso com base
na violao do art. 400, II, do CPC. Considerando que, para a proficiente
imposio do vnculo filiao, seria necessrio provar a existncia de uma
relao sexual (normalmente, pois possvel inseminao artificial, p. ex.) e,
alm disso, de fenmenos biolgicos internos, cuja percepo humana no se
d sem aparelhos tcnicos prprios, testemunhas e fotos seriam meios de
prova idneos?

Nas demandas de investigao de paternidade, atualmente, a produo


da prova testemunhal h de ser indeferida (artigo 400, II, do CPC), porquanto
s o exame do DNA pode comprovar a existncia do vnculo de filiao. A
prova testemunhal no tem o condo, por absoluta impossibilidade fsica, de
comprovar a paternidade, fato que somente pode ser constatado com a prova
tcnica. A prova testemunhal, aqui, s poderia ser aceita, como indiciria,
falta de outros elementos.

So estes os principais argumentos que autorizariam uma rescisria de


um julgado por violao a literal disposio de lei (CPC 485 V), segundo expe
a doutrina

O Tribunal de Justia do Esprito Santo, no entanto, conforme lembrana


de THEODORO JR., chegou a admitir a possibilidade de rescisria por fora de
documento novo (o exame de DNA). Baseou-se na dificuldade de acesso e de
compreenso da prova gentica pela parte ao tempo da instruo da
investigatria. Embora bem intencionado, estamos com autor mineiro, quando
afirma que no h como tratar um exame pericial posterior coisa julgada
como documento novo.45

H ainda o argumento da resciso por prova falsa.

Ensina HUMBERTO THEODORO JNIOR: De minha parte, penso que,


conforme as circunstncias da ao primitiva, o posterior exame do DNA pode
servir de meio para demonstrar que a sentena da ao de paternidade se
lastreou em falsa prova. De fato, se os elementos de convico do processo
autorizavam a concluso a que chegou o sentenciante, e se prova tcnica
posterior evidenciou, com certeza plena, que a verdade dos fatos era em

realizao da justia. III - O Superior Tribunal de Justia, pela relevncia da sua misso
constitucional, no pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeam a apreciao das
grandes teses jurdicas que esto a reclamar pronunciamento e orientao pretoriana." (REsp.
4987/RJ, 4 Turma, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 28/10/1991, p. 15259)
45
TJ/ES, Ao rescisria 930016447, Ac. 01.02.1995; ob. cit., p. 21. Aliter:
Investigao de paternidade. Coisa julgada. Mera indicao de novo meio de prova no
justifica ajuizamento de nova ao investigatria quando outra j foi julgada improcedente. A
existncia de exames sofisticados no podem agasalhar a negao dos postulados dogmticos
do direito, entre os quais a coisa julgada, que foi concebida para assegurar a segurana
jurdica e o estabelecimento de uma situao de tranqilidade social. Recurso desprovido.

(TJRS, AC 598.192.318, 7 C. Cvel, Rel. Srgio Fernandes, 19.08.1998)

21
sentido oposto, no difcil afirmar o defeito do substrato probatrio do
julgamento rescindendo.46 Trata-se de um bom argumento.

Eis, assim, resumidamente, o elenco dos argumentos possivelmente


utilizveis para a resciso de um julgado, em ao investigatria, que se no
tenha baseado em prova gentica; trata-se de construo que, antes de tudo,
visa salvaguardar o direito filiao, indisponvel em essncia, e que merece,
portanto, a lembrana em qualquer painel que verse sobre a coisa julgada e
estes direitos.

A necessria adaptao do processo ao direito material (e tambm


realidade) impe, entretanto, uma imediata reforma legislativa, de modo a que
se consagre, de lege lata, a tcnica da coisa julgada secundum eventum
probationis para as demandas de paternidade. As peculiaridades deste direito
(indisponvel e constitucionalmente protegido) conspiram, tambm, a favor da
diferenciao da tutela.

4.4 A coisa julgada na ao de alimentos: o regime comum.

Consoante bem pondera ADROALDO FURTADO FABRCIO, circula na


doutrina nacional, com certa desenvoltura, a idia de que o provimento
jurisdicional na ao de alimentos no faz coisa julgada material, apenas
formal.47e48

A fora desta tese adquiriu fumos de legalidade com a promulgao da


Lei Federal 5.478/68, que, em seu artigo 15, expressamente dispe: A deciso
judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode a qualquer tempo ser
revista em face da modificao da situao financeira dos interessados.49 De
outro lado, se apregoa, com razo, que a obrigao alimentar, ao menos em

46
Ob. cit., p. 22.
47
A coisa julgada nas aes de alimentos. Em Revista da AJURIS. Porto Alegre:
AJURIS, 1991, 52/6. Como si ocorrer com os trabalhos do professor gacho, trata-se de
ensaio de consulta obrigatria. Aborda as diversas teorias que buscavam justificar a suposta
inexistncia de coisa julgada material nestas situaes; os objetivos deste trabalho impedem
maiores discusses a respeito do assunto.
48
EDUARDO COUTURE, por exemplo, singelamente afirma que as sentenas, em tais
situaes, esto acorbertadas apenas com o manto da denominada coisa julgada formal
(1999:344-345).
49
A redao deste artigo 15 mais um equvoco perpetrado pela lei alimentria
(verifique-se, a propsito, a injustificada desnecessidade de distribuio da ao); verdadeira
heresia jurdica, nas palavras de W ELLINGTON MOREIRA PIMENTEL (1979:531). Assim se
posiciona FURTADO FABRCIO: O texto do art. 15 da Lei n. 5.478 implica renncia a qualquer
veleidade de solucionar a questo no plano da dogmtica jurdica ou do enquadramento
tcnico da situao proposta. O legislador optou pelo corte do n grdio, face aparente
impossibilidade de seu desate. Acomodou-se, de resto, doutrina anteriormente aludida, que
seguia a mesma linha de menor resistncia consistente em contornar o problema sem
solucion-lo... (ob. cit., p. 15)

22
razo do parentesco, exemplo de direito indisponvel, conforme letra
expressa do art. 404, do Cdigo Civil. Assim, sem examinar a fundo a enorme
discusso sobre o assunto, pela impertinncia em relao ao tema deste
trabalho, cabem algumas indagaes: o regime da coisa julgada na ao de
alimentos diverso em relao s demais aes?

Alguns doutrinadores entendem que as sentenas proferidas em


relaes jurdicas continuativas no produzem coisa julgada. Asseveram que a
modificabilidade a todo tempo da sentena de alimentos no se poderia
compatibilizar com a idia da imutabilidade nsita no conceito de coisa
julgada.50 Essa concluso pode ser resultado, tambm, do quanto previsto no
art. 471, I, CPC. Por um motivo ou por outro, trata-se, entretanto, de concepo
equivocada.

Consideram-se relaes jurdicas continuativas aquelas reguladas por


regras jurdicas que projetam no tempo os prprios pressupostos, admitindo
variaes dos elementos quantitativos e qualificativos.51 Para dar atuao a
tais regras, a sentena atende aos pressupostos do tempo em que foi
proferida, sem extinguir a relao jurdica, que continua sujeita a variaes dos
seus elementos constitutivos. A lei admite a reviso da sentena, embora
transitada em julgado, por haver sobrevindo modificao no estado de fato ou
de direito, por meio da chamada ao de reviso. A nova sentena no
desconhece nem contraria a anterior. Sucede que toda sentena proferida em
tais situaes contm em si a clusula rebus sic standibus, adaptando-a ao
estado de fato e ao direito supervenientes. A sentena far coisa julgada
material normalmente. Trata-se de duas normas individuais concretas que
regulam situaes diversas. A ao de reviso que poder ser interposta uma
outra ao (elementos distintos), porque fundada em outra causa de pedir; a
nova sentena, nesta demanda, alteraria ex nunc a regulao jurdica da
relao, nem de perto tocando na primeira. A sentena proferida no segundo
processo no ofender, sequer substituir, a que fora proferida no primeiro,
que tem a sua eficcia condicionada permanncia das situaes de fato e de
direito imaginar que a primeira sentena no ficaria acobertada pela coisa
julgada, seria o mesmo de defender que ela estaria desprotegida do influxo de
lei nova, por exemplo.52

50
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 14 ed. So Paulo:
Saraiva, 2000, v. 2, p. 247.
51
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo

Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. V.
52
NERY JR., Nelson Nery e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil

Comentado e a Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 3 ed. So Paulo: RT,
1997, p. 1.288. A doutrina praticamente se pacificou neste sentido: Adroaldo Furtado Fabrcio,

ob. cit.; FIDLIS, Ernane. Manual de Direito Processual Civil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1999,
v. I, p. 539; PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT,
2000, v. 6, pp. 207/208; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil.
So Paulo: RT, 2000, v. 2, pp. 280/281; LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da

Sentena. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 25/26; ASSIS, Araken de. Breve
contribuio ao estudo da coisa julgada. Em Revista da AJURIS. Porto Alegre: 1989, 46/90;
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Eficcia da Sentena e Autoridade da Coisa Julgada. Em

23
No h, assim, regime jurdico diferente para a coisa julgada na ao de
alimentos. Tambm no se justifica a terminologia coisa julgada rebus sic
standibus,53 pois a coisa julgada sempre operar naquelas circunstncias
especficas o que rebus sic standibus a deciso, que em seu bojo traz
esta clusula.

Estes esclarecimentos, aparentemente ociosos, tm por objetivo compor


o quadro normativo sobre os regimes de produo da coisa julgada no direito
brasileiro. A diferenciao da tutela alimentar no se efetiva por alterao no
regime da produo da coisa julgada material, que segue o padro de toda e
qualquer sentena que regule relao jurdica continuativa guarda, interdio
etc., sentena esta que tambm submete-se ao regime comum. A concluso
de ADROALDO FURTADO FABRCIO, assim, absolutamente correta, nos servindo
como arremate: A verdade que nada j de particular ou de especial com as
sentenas determinativas, ou mais restritamente com as de alimentos, e com
sua aptido para a constituio de coisa julgada. No h excluso ou sequer,
como algumas vezes sugerido, atenuao do princpio geral, submetendo-se
essas decises ao regime comum dos julgamentos de mrito no que concerne
res iudicata.54

5. CONCLUSES

I. Os procedimentos so construdos a partir da combinao das


diversas tcnicas de cognio.


Temas de Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 1984, 3 srie, p. 111.; SANTOS, Moacyr

Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 3, p.

57; CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 3 ed. So Paulo: RT, 1999, 865. Tambm o Superior
Tribunal de Justia: As sentenas proferidas em aes de alimentos, como quaisquer outras,
referentes ou no a relaes jurdicas continuativas, transitam em julgado e fazem coisa
julgada material, ainda que igualmente como quaisquer outras possam ter a sua eficcia
limitada no tempo, quando fatos supervenientes alterem os dados da equao jurdica nelas
traduzida. O disposto no art. 15 da Lei 5.478/68, portanto, no pode ser tomado em sua

literalidade. (STJ, 4 T., Resp 12.047, 18.02.1992, DJU 09.03.1992).
53
Terminologia empregada por MARCELO ABELHA RODRIGUES, na obra citada.
54
Ob. cit., p. 24. Tambm conforme, o texto irnico e jovial de BARBOSA MOREIRA: Mas
patente que se tomou a nuvem por Juno. A segunda parte do dispositivo espelha uma
realidade que no precisava, para sustentar-se, da explicao manifestamente excessiva que
se entendeu de dar, na parte inicial. Que a sentena de alimentos, como qualquer outra, a
certa altura, transita em julgado, coisa que salta aos olhos, nada obstante os dizeres do texto
legal. Mais dia menos dia, ficam preclusas as vias recursais, extingue-se o processo e, nele, j
no se pode exercer qualquer atividade cognitiva. O que se poderia pr em dvida, mas ainda
aqui sem razo, a aptido da sentena para revestir-se da autoridade da coisa julgada
material. Para dissipar o equvoco, basta ver que seria impraticvel a emisso de nova
sentena relativamente mesma situao contemplada na outra como, por exemplo, se o
condenado prestao alimentar viesse a pleitear a declarao judicial de que, j ao tempo da
primeira sentena, ele nada devia a este ttulo. (...) No h tal necessidade: os princpios
comuns atuam normalmente, e qualquer esforo suplementar de explicao de todo em todo
suprfluo. (1984:111-112).

24
II. A coisa julgada material possui, como requisitos fundamentais
para a sua ocorrncia: natureza jurisdicional do provimento, cognio
exauriente, anlise de mrito e precluso mxima (coisa julgada formal).

III. A coisa julgada comum caracteriza-se pela limitao inter partes


de seus efeitos, pela inevitabilidade e por ser pro et contra.

IV. As demandas coletivas versam possuem regime de produo da


coisa julgada material prprio, sendo pro et contra, secundum eventum
probationis, erga omnes e com possibilidade de extenso, in utilibus e
secundum eventum litis, pela ampliao ope legis do objeto do processo, dos
efeitos da deciso, nas demandas coletivas em aes civis pblicas, para as
causas individuais.

V. O regime da coisa julgada material nas demandas de paternidade


o comum, a despeito da existncia de exame gentico de DNA.

VI. possvel, entretanto, a resciso de julgado, em demanda


investigatria ou negatria, que se no tenha valido do exame gentico pericial,
com fundamento em violao a literal disposio de lei, ou por prova falsa. No
possvel a resciso com base em documento novo.

VII. indispensvel, de lege ferenda, que se imponha s demandas


investigatrias o regime da coisa julgada secundum eventum probationis, como
homenagem ao princpio da adequao.

VIII. O regime da coisa julgada material na ao de alimentos o


comum, produzindo-se normalmente, devendo ser desconsiderada a
literalidade do art. 15 da Lei Federal 5.478/68. (Cidade do Salvador, Bahia,
julho de 2001).

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