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DOI: 10.5433/1980-511X.2016v11n2p82

A CINCIA (PURA) DO DIREITO EM


HANS KELSEN

THE SCIENCE (PURE) LAW ON HANS


KELSEN

Jos Ricardo Alvarez Vianna*

Como citar: VIANNA, Jos Ricardo


Alvarez. A cincia (pura) do direito em
Hans Kelsen. Revista do Direito Pblico,
Londrina, v. 11, n. 2, p.82-108, ago. 2016. DOI:
10.5433/1980-511X.2016v11n2p82. ISSN:
1980-511X.
* Mestre em Direito Negocial
pela Universidade Estadual de
Londrina (UEL). Doutorando
na Faculdade de Direito - Uni-
versidade de Lisboa (FDUL), RESUMO: o artigo analisa os motivos pelos
em Portugal. Coordenador e quais Kelsen pretendia formatar uma cincia
professor da Escola da Ma-
gistratura do Paran - Ncleo jurdica e os critrios e conceitos utilizados
Londrina. Professor da Fun-
dao Escola do Ministrio nessa empreitada. So examinados conceitos
Pblico (FEMPAR) - Ncleo
Londrina. Professor da Es-
como norma jurdica e proposio jurdica,
cola Superior de Advocacia causalidade e imputao, esttica e dinmica
(ESA) - Regional Londrina.
Professor do Instituto de jurdicas, alm do papel da Norma Fundamental
Direito Constitucional e Ci-
dadania (IDCC). Professor
na estrutura lgica do sistema jurdico de acordo
da Universidade Estadual de com a Teoria Pura do Direito. So analisadas,
Londrina (UEL), no curso
de especializao. Juiz de ainda, as conexes entre Direito, Justia e
Direito no Paran.
E-mail: jricardo@sercomtel.
cincia jurdica segundo Kelsen. Por fim,
com.br pretende-se apontar qual o legado da Teoria
Pura do Direito.

Palavras-chave: Teoria Pura do Direito


Cincia Jurdica Hans Kelsen.

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A CINCIA (PURA) DO DIREITO EM HANS KELSEN

ABSTRACT: the article analyzes the reasons


why Kelsen wanted to form a Legal Science
and the criteria and concepts used in his works.
We examined concepts as legal norm and legal
proposition, causality and imputation, static
and dynamic of Law, beyond the role of the
Basic Norm in the logical structure of the legal
system according to the Pure Theory of Law.
We analyzed, also, the connections between
Law and Justice in the Legal Science according
to Kelsen. Finally, it intends to show the legacy
of the Pure Theory of Law.

Keywords: Pure Theory of Law Legal


Science Hans Kelsen.

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JOS RICARDO ALVAREZ VIANNA

INTRODUO

Ubi societas, ibi jus (onde est a sociedade, est o Direito), j


assentava o antigo brocardo. Mas qual Direito? Direito natural ou Direito
positivo? Ou seriam ambos? Como o Direito deve ser exposto e aplicado
para possibilitar o convvio social em harmonia? Qual a relao entre
Direito e Justia? O que Justia?
Estas so questes que nunca cessam e para as quais existem
muitas respostas, da a importncia de conhecer os grandes pensadores
do Direito. Saber como eles lidaram com estes questionamentos e quais
suas propostas tericas em sede de respostas.
Dentre esses grandes pensadores, inequivocamente, est Hans
Kelsen e sua obra magna: a Teoria Pura do Direito. Em razo disso, o
presente artigo pretende analisar alguns dos elementos essenciais da
Teoria Pura. Buscar entender porque Kelsen separou Direito de Justia,
se que, de fato, separou. Compreender quais as razes que o levaram
a arquitetar uma cincia jurdica e quais as bases conceituais utilizadas
para tanto.
Para realizar essa tarefa imprescindvel compreender na
teoria kelseniana conceitos como causalidade e imputao, linguagem
e metalinguagem, norma jurdica e proposio jurdica, a esttica e a
dinmica jurdicas, alm de precisar o que vem a ser, realmente, a Norma
Fundamental e qual sua relao com validade ou invalidade das normas
jurdicas em geral.
A rigor, o artigo em pauta tem um objetivo mais especfico.
Tem o intento de responder seguinte indagao: qual o grande legado
da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen?
Em termos metodolgicos, para realizao do trabalho foi
realizada pesquisa bibliogrfica, tanto da prpria Teoria Pura do Direito,
como de outras obras de Hans Kelsen. Foram consultadas, igualmente,
obras de outros autores que se dedicaram ao estudo do pensamento
de Kelsen, alm daquelas que, direta ou indiretamente, receberam sua
influncia.

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A CINCIA (PURA) DO DIREITO EM HANS KELSEN

1. POR QUE CONHECER A TEORIA PURA DO DIREITO DE


KELSEN?

Segundo Julius Hermann Von Kirchmann (apud NOVELLI,
2006, p. 103-109): trs palavras retificadoras do legislador convertem
bibliotecas inteiras em lixo. A assertiva do jurista alemo do Sculo XIX
comporta mais de uma interpretao. Uma das possveis interpretaes
permite afirmar que o Direito no deve ser estudado somente a partir
das regras dogmticas que o integram, uma vez que as regras, por
representarem apenas sua superfcie, quando revogadas, deixam de ter
contedo coercitivo ou mesmo qualquer relevncia jurdica social.1
O Direito, portanto, deve ser estudado a partir de seus
fundamentos; de seus conceitos essenciais que lhe do suporte,
operacionalidade e substncia. Em suma: conceitos que possibilitam o
Direito alcanar seu objetivo primordial: a convivncia social pacfica.
Segundo Rudolf von Ihering: o fim do direito a paz (IHERING,
2000, p. 27).
Kelsen neste quesito no desaponta. A Teoria Pura do Direito
(Reine Rechtslehre) toda alinhavada com base nos fundamentos do
Direito. Mais do que isto: suas premissas e conceitos levaram em conta
a natureza e a condio humanas, o que lhe confere coerncia e fora.
A Teoria Pura do Direito uma obra que foi trabalhada e
lapidada durante grande parte da vida de seu autor e constitui um dos
grandes marcos para o Direito. A obra foi escrita e reescrita conforme
avanavam as reflexes de Kelse sobre Direito, sociedade e ser humano.
Uma primeira verso da Teoria Pura foi publicada em 1934.
No obstante, suas bases tericas j haviam sido lanadas em outra obra
jurdica de Kelsen, denominada Problemas Fundamentais de Direito
Pblico(Hauptproblemeder Staatsrechtsehre entwickelt aus der Lehre
vom Rechtssatze), publicada em 1911.
Em 1960, a Teoria Pura contou com nova verso revisada,
alterada e ampliada, e reflete uma viso amadurecida das ideias
inaugurais. No bastasse isto, h uma obra publicada postumamente,
1 O pronunciamento de Kirchmann teve o intuito negar a existncia de uma cincia jurdica. No obstante,
como assinalado, a frase pode receber outras interpretaes.

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em 1979, intitulada Teoria Geral das Normas (Alllgemeine Theorie der


Normen), na qual vrios temas da Teoria Pura tornam a ser revisitados
e reexaminados (ROBLES, 1934, p. 29-30).2
Como se pode constatar, as ideias da Teoria Pura do Direito
permearam, basicamente, toda a vida acadmica de Kelsen, o que
demonstra seu elevado compromisso e seriedade no tratar dos temas ali
apresentados.
Ainda hoje, muitas ideias desenvolvidas na Teoria Pura de
Kelsen continuam a ter forte influncia. Basta lembrar da concepo
de estrutura escalonada (Stufenbau) do Direito; do conceito de Norma
Fundamental (Grundnorm), da distino entre vigncia e eficcia da
norma jurdica ou dos conceitos de norma jurdica e proposio jurdica.
O mesmo se diga de conceitos como intrprete autntico e moldura
jurdica da norma, todos presentes nos curso de Direito, mundo afora.
Apesar disso, suas ideias nem sempre so compreendidas, seja
por desconhecimento, seja por equvocos interpretativos. Por vezes
se depara com afirmaes no sentido de que a Norma Fundamental
corresponde Constituio ou de que Kelsen, como positivista, defendia
a interpretao literal da lei, o que no corresponde realidade.
O fato que Kelsen foi um pensador mpar do Direito. Sempre
se postou de modo independente frente a quaisquer segmentos sociais.
Prova disso que a Teoria Pura do Direito foi criticada por inmeros
desses segmentos, conforme ele prprio deixou registrado no prefcio
primeira edio da obra. Observe-se:

Os fascistas declaram-na liberalismo democrtico,


os democratas liberais ou os sociais-democratas
consideram-na um posto avanado do fascismo. Do
lado comunista desclassificada como ideologia
de um estatismo capitalista; do lado capitalista-
nacionalista desqualificada, j como bolchevismo
crasso, j como anarquismo velado. O seu esprito
asseguram muitos aparentado com o da escolstica
catlica; ao passo que outros crem reconhecer nela

2 Hans Kelsennasceu em Praga, a 11/10/1881; e faleceu em Berkeley, a 19 de abril de 1973.

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A CINCIA (PURA) DO DIREITO EM HANS KELSEN

as caractersticas distintivas de uma teoria protestante


do Estado e do Direito. E no falta tambm quem
a pretenda estigmatizar com a marca de atesta.
(KELSEN, 2000, p. XIII).

Tais crticas no s demonstram a independncia do pensador


como evidenciam que ele tocou em pontos nevrlgicos do Direito com
reflexos em toda a sociedade. Sua obra no passou indiferente a qualquer
setor. Por conta disso, conhecer o pensamento de Kelsen ter acesso
aos motivos que o levaram a formular sua proposta para uma cincia
do Direito; saber em que medida e por quais razes ele fez a ciso entre
Direito positivo e Justia; entender o porqu da imprescindibilidade do
formalismo jurdico; compreender a importncia de uma articulao
estrutural do Direito que, a um s tempo, fornece critrios para este se
constituir e se reconstituir validamente.
Em sntese: conhecer o pensamento de Kelsen e sua Teoria Pura
do Direito importa em aprender um pouco mais do Direito e de Direito;
no em sua superfcie, e sim em seus fundamentos; autnticos pilares
que o estruturam e o constituem.

2. A PUREZA TERICA E A METALINGUAGEM DA CINCIA


JURDICA

Kelsen ao realizar a purificao terica do Direito visava


apresentar bases slidas para a edificao de uma genuna cincia do
Direito. Aspirava uma ideia universal de cincia jurdica; universalidade,
alis, prpria das cincias em geral. Isto fica claro quando ele diz: a
Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito
positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do
Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou
internacionais (KELSEN, 2000, p. 1).
Para Karl Larenz (2009, p. 92): A sua teoria pura do Direito
constitui a mais grandiosa tentativa de fundamentao da cincia do
Direito como cincia.
Nessa linha, Adrian Sgarbi (2009, p. 31) abona: a Teoria Pura

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do Direito no apenas o nome de um livro, mas de um projeto; projeto


de elevar o direito posio de cincia jurdica.
Para melhor compreender esta preocupao de Kelsen
importante ter presente que, at ento, prevalecia uma miscigenao
metodolgica no Direito, reflexo de uma fraca conscincia e dbil
formao epistemolgica jurdicas, agravadas pela demasiada e aleatria
influncia de fatores polticos, econmicos ou axiolgicos no Direito.
Vrias foram as Escolas do pensamento jurdico, em especial nos
Sculos XVIII e XIX, que buscavam frmulas para lidar com questes
jurdicas. Dentre estas podem ser lembradas a Escola da Exegese, a Escola
Histrica do Direito, a Escola da Livre Pesquisa do Direito e a Escola do
Direito Livre (REALE, 1988). No entanto, nenhuma delas apresentou
respostas aptas o suficiente para os problemas jurdico-sociais. Ao revs,
suas propostas abriam margem para concepes solipsistas do Direito
e em sua aplicao.
Para Kelsen tais Escolas jurdicas confundiam sociologia,
psicologia, tica e poltica com Direito e nisto residia suas inconsistncias.
Era preciso demarcar com traos fortes o solo do jurdico, de modo a
firmar condies de sua operacionalidade; de sua criao e renovao,
sem se deixar turvar por rudos alheios e estranhos a seu objeto; caso
contrrio, em vez de contribuir para a segurana jurdica, abalavam-na.
Era necessrio um princpio metodolgico fundamental (KELSEN,
2000, p. 1), e isto somente poderia ser obtido por meio de uma cincia
jurdica.
Foi assim que Kelsen se valeu do conceito de pureza em sua
construo terica. Seu objetivo era estabelecer um conhecimento
apenas dirigido ao Direito e excluir tudo quanto no pertena a seu
objeto (KELSEN, 2000, p. 1).
Com base nisto Kelsen vai afirmar que cincia jurdica e Direito
no se confundem. Pare ele o Direito no uma cincia, mas objeto de
estudo de uma cincia: a cincia do Direito (GRAU, 2008, p. 36). A
cincia do Direito quer conhecer o seu objeto: o Direito positivo. O que
puro, nesta concepo, a cincia jurdica, e no o Direito positivo.
Neste particular, veja o ele diz:

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H mais de duas dcadas que empreendi desenvolver


uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda
ideologia e de todos os elementos de cincia natural,
uma teoria jurdica consciente da legalidade especfica
de seu objeto. Logo desde o comeo foi o meu intento
elevar a Jurisprudncia, que aberta ou veladamente
se esgotava quase por completo em raciocnios de
poltica jurdica, altura de uma genuna cincia,
de uma cincia do esprito. Importava explicar,
no as suas tendncias exclusivamente dirigidas ao
conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto
possvel os seus resultados do ideal de toda a cincia:
objetividade e exatido (KELSEN, 2000, p. XI).

A distino entre cincia do Direito e Direito positivo torna-


se mais clara com a compreenso do que vem a ser linguagem-objeto
e metalinguagem. Nesta conformao, a cincia do Direito equivale
metalinguagem que se prope a descrever e analisar o Direito positivo
que sua linguagem-objeto (KELSEN, 2000, p. 79-80).
Sobre o tema, Juan-Ramon Capela anota:

a Teoria da Hierarquia da Linguagem coloca como


postulado para distinguir uma linguagem dada de
outra linguagem que se fala dela. Se L e M so
duas linguagens, e em linguagem M se fala da
linguagem L, atuando L como objeto da linguagem
M, chamaremos a L de linguagem-objeto de M,
e a M de metalinguagem de L. (CAPELLA, 1968.
p. 30).

Desse modo, Kelsen isola da cincia do Direito outros


fatores que possam interferir ou toldar a anlise e compreenso do
Direito normatizado. O que importa, nesta ptica, so os elementos, as
caractersticas, os aspectos que compem o Direito normatizado, e no

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consideraes estranhas a este.


Ancorado nesse raciocnio, Kelsen formula uma de suas
importantes bases tericas, qual seja: distino entre norma jurdica
(Rechtsnorm) e proposio jurdica (Rechtssatz).
A norma jurdica para Kelsen consiste na linguagem-objeto
(Direito positivo), enquanto a proposio jurdica corresponde
metalinguagem. Segundo Eduardo C. B. Bittar e Guilherme Assis de
Almeida: Para o positivismo Kelseniano, a norma jurdica o alfa ()
e o mega () do sistema normativo, ou seja, o princpio e o fim de todo
o sistema. (BITTAR, 2010, p. 390).
Logo, no h como confundir a atividade do aplicador do Direito
daquela desenvolvida pelo cientista jurdico. A norma jurdica prescreve
a conduta a ser realizada; a proposio jurdica descreve a norma jurdica
(KELSEN, 2000, p. 80-84).
Para deixar isto mais palpvel, tome-se como exemplo a norma
jurdica prevista no artigo 121 do Cdigo Penal, a qual estabelece: matar
algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos. Como se pode ver, a
norma jurdica prescreve um comando.
J proposio jurdica (metalinguagem) respectiva ir se
ocupar em descrever referida norma jurdica. Assim, o cientista do
Direito ao afirmar que o crime de homicdio dever ser punido com
pena de recluso que varia entre 6 (seis) a 20 (vinte) anos, editar
uma proposio jurdica e esta proposio ser verdadeira; por outro
lado, se disser que o crime de homicdio dever ser punido com pena
de multa; ento a proposio (metalinguagem), por no descrever com
fidelidade o contedo antecedente e consequente da norma jurdica
(linguagem-objeto) , ser falsa.

A distino entre norma jurdica e proposio jurdica de suma


importncia na Teoria Pura em termos cientficos. Com base neste critrio
ser possvel aferir a validade ou invalidade de solues jurdicas e/ou de

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normas jurdicas no contexto do ordenamento jurdico sistematizado. E


o mais importante: a aferio dessa validade ou invalidade se manifesta
apoiada em parmetros epistemolgicos, e no em fatores axiolgicos.

Por ora, cabe reiterar que o principal objetivo da Teoria Pura do


Direito constituir uma cincia jurdica que estuda e descreve o Direito
positivo, sem interferncias externas e com maior objetividade possvel,
sob pena que no haver cincia, mas mera opinio (doxa).

3. A IMPUTAO COMO PRESSUPOSTO CINCIA JURDICA

Para estabelecer uma cincia do Direito no bastava Kelsen


identificar seu objeto e estud-lo, com rigor e objetividade, por intermdio
de uma linguagem descritiva. Era necessrio, tambm, distinguir este
objeto de outros objetos prprios das cincias naturais, haja vista que
o Direito contm caractersticas peculiares se comparado s cincias
naturais.
Por outras palavras: as leis naturais e as normas jurdicas
pertencem a ontologias diversas. As leis naturais esto no plano do ser
no qual impera uma relao de causa e efeito. Assim, um copo cheio de
gua, uma vez submetido temperatura abaixo de zero, ter seu lquido
vertido para estado slido; congelar. Por outras palavras, ocorrido o
antecedente ser o consequente. A isto se d o nome de princpio da
causalidade (KELSEN, 2000, p. 85).
Por conta disso, segundo Kelsen (2000, p. 85) s haveria
uma cincia jurdica, diversa das cincias naturais, se ela descrevesse
seu objeto segundo um princpio especfico, distinto do princpio da
causalidade.

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assim que emerge a frmula geral da imputao, de matriz


kantiana. Assim como nas leis naturais, no Direito tambm h uma
conexo ligando dois pontos antecedente e consequente , porm esta
conexo no se firma com base na causalidade das cincias da natureza,
mas na imputao (Zurechnung), e so conectadas pelo dever ser (Sollen)
contido na norma jurdica. Logo, se algum no cumpre uma obrigao
no tempo, lugar e forma devidos, dever responder com seu patrimnio
por sua inadimplncia; ou ainda: se algum comete um crime, dever
sofrer a sano criminal correspondente (KELSEN, 2000, p. 86).

Nas normas jurdicas no impera o ser (Sein), enquanto


mediador entre causa e efeito, mas o dever ser (Sollen). A relao de
imputao, e no de causalidade (HONESKO, 2006, p. 85; VILANOVA,
2000, p. 29).

Como afirma Henrique Garbellini Carnio (2013, p. 98): Se h


uma cincia social que diferente da cincia natural, ela deve descrever
seu objeto diferentemente do princpio de causalidade, ou melhor, no
apenas a partir dele. Deste modo, tem-se o direito como norma, ou seja,
como sistema de normas, e limitando a cincia jurdica ao conhecimento
e descrio dessas normas jurdicas e s relaes por estas constitudas
(CARNIO, 2013, p. 99).

Estas premissas sero essenciais no trabalho do cientista do


Direito no momento deste aferir a validade ou invalidade das solues
jurdicas a partir do contedo da norma jurdica. Alm do mais, em
certa medida, h uma compatibilizao do princpio da imputao com
os conceitos de norma jurdica e proposio jurdica. Sim, porque a
proposio jurdica ir descrever a prescrio contida na norma jurdica,

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que, por sua vez, ocorre com base na imputao (dentica), e no na


causalidade.

Para finalizar este tpico, cumpre averbar que a cincia jurdica


uma cincia do dever ser, e no do ser. Kelsen realiza, assim, a ruptura
entre causalidade e imputao, e confere autonomia cincia jurdica
frente s cincias naturais.

Andityas Soares de Moura Costa Matos (2006, p. 92) sublinha


que a opo metodolgica de Kelsen tomou como pressuposto trs
condies: 1) delimitao rigorosa do campo de estudos; 2) ausncia
absoluta de juzos de valor e 3) neutralidade do cientista.

4. JUSTIA E CINCIA DO DIREITO

Um dos pontos de maior crtica em relao Teoria Pura


de Kelsen diz respeito sua radical ciso entre Justia e Direito. Em
decorrncia dessas crticas, por vezes chega-se ao extremo de atribuir a
Kelsen a responsabilidade por haver legitimado juridicamente as mazelas
do nazismo.
A crtica no procede, todavia.
Inicialmente, preciso ter presente que Kelsen jamais apresentou
qualquer vnculo com o nazismo. Um simples olhar em sua biografia
permite concluir que ele, dada sua ascendncia judaica, foi vtima do
nazismo. Por vrias ocasies foi forado a se mudar de cidades e de
pases pela Europa at, finalmente, emigrar para os Estados Unidos em
1940, local onde veio a falecer em 1973 (KELSEN, 2008).
De qualquer modo, antes de se criticar precipitadamente o
pensamento de Kelsen preciso conhecer as razes que o levaram a
defender certas ideias.
Kelsen nunca foi contra a Justia, muito menos de sua existncia
e aplicao no Direito. Prova disso est no fato dele haver escrito 3

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(trs) obras tratando especificamente sobre Justia, sem jamais neg-la


ou afast-la do Direito.3
Para entender os motivos do equvoco sobre seu pensamento
necessrio ter em conta trs aspectos: a) Justia relativa; b) cincia do
Direito; c) Justia no Direito positivo.
Passa-se a exame de cada uma:
a) Justia relativa. Para Kelsen no existe uma Justia absoluta.
Toda viso de Justia relativa, porquanto est imbuda de um olhar
dotado de valores pessoais, contingenciais, circunstanciais. O que justo
para uns, no justo para outros e assim sucessivamente, de maneira que
impossvel firmar um consenso absoluto de Justia.
Para evitar qualquer dvida acerca deste ponto no pensamento
do mestre de Viena4, convm transcrever suas prprias palavras nas quais
ele, alm de rejeitar a ideia da existncia de uma Justia absoluta, ainda
expe o que ele entende por Justia. Observe-se:

De fato, no sei e no posso dizer o que seja justia,


a justia absoluta, esse belo sonho da humanidade.
Devo satisfazer-me com uma justia relativa, e s
posso declarar o que significa justia para mim:
uma vez que a cincia minha profisso e, portanto,
a coisa mais importante em minha vida, trata-se
daquela justia sob cuja proteo a cincia pode
prosperar e, ao lado dela, a verdade e a sinceridade.
a justia da liberdade, da paz, da democracia, da
tolerncia. (KELSEN, 2001, p. 25).

Observe-se que o prprio Kelsen traz uma ideia particular de


Justia, o que confirma a relatividade do conceito. Isto, por certo, tem
reflexos na elaborao de uma cincia jurdica.
b) Cincia do Direito. O propsito de Kelsen consistia em
3 o caso das obras O Problema da Justia, O que Justia? e A Iluso da Justia.
4 Kelsen nasceu, de fato, em Praga. Mas seu nascimento se deu durante o Imprio Austro-Hngaro. Alm
disso, sua famlia mudou-se para Viena quando ele contava com apenas 3 (trs) anos de idade. Foi em
Viena que Kelsen realizou grande parte de sua formao jurdica; onde foi professor da Faculdade de
Direito local, assim como onde atuou como membro da Corte Constitucional, entre 1920 a 1930. Logo,
no h equvoco na expresso mestre de Viena.

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A CINCIA (PURA) DO DIREITO EM HANS KELSEN

estabelecer padres existncia de uma cincia do Direito. Para isto era


preciso assegurar a neutralidade do cientista do Direito, e consideraes
de ordem axiolgica poderiam contaminar os resultados da investigao.
O trabalho do cientista, assim, deve se circunscrever descrio do objeto
estudado (Direito positivo), e no na valorao deste. Kelsen deixa isto
evidente na seguinte passagem:

O cientista jurdico no tem a escolha de aceitar


ou rejeitar o Direito, tal como estabelecido pelo
legislador, com base no seu juzo sobre o que justo
e injusto. O cientista tem de descrever a deciso do
legislador como Direito existente, considerando-o em
conformidade ou no com o que considera justia.
Ele pode apenas examinar se as normas criadas pelo
rgo legislativo esto ou no em conformidade com
as normas positivas da constituio, e o resultado
desse exame , em ltima anlise, a verificao
objetiva de um fato, no um juzo subjetivo de valor.
(KELSEN, 2001, p. 365).

Sinteticamente: na atividade do cientista do Direito no deve


haver juzos de valor em relao a seu objeto (Direito positivo).
c) Justia no Direito positivo. Por no existir um conceito
absoluto, unvoco e universal de Justia e para no ofuscar ou
comprometer o trabalho do cientista do Direito, a compreenso ou as
pr-compreenses do que seja justo/injusto devem ser afastadas de sua
atividade. Mas o que dizer do Direito positivo? O Direito positivo deve
ou no ser justo? O que diz Kelsen, afinal?
Aqui reside um dos aspectos mais importantes da Teoria Pura
do Direito. Kelsen, em momento algum, afirmou que Direito positivo
no deve ser justo sob certa perspectiva, tampouco que no possa conter
enunciados que expressem certos valores morais. Contudo, salientou que
isto matria a ser debatida por ocasio do momento em que tais valores
se tornaro Direito positivo; no momento em que tais valores ingressaro
no sistema jurdico. Novamente, de bom alvitre colacionar as palavras

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do jurista de Viena para evitar desacertos:

Um Direito positivo pode ser justo ou injusto;


a possibilidade de ser justo ou injusto uma
consequncia essencial do fato de ser positivo. (...)
Normalmente, o rgo legislativo juridicamente
obrigado pela Constituio apenas no que diz
respeito ao processo legislativo. O contedo das
normas a serem criadas pelo rgo legislativo apenas
excepcionalmente determinado pela Constituio.
(...) Na medida em que a funo legislativa no
determinada pela Constituio, o legislador pode
ser, e efetivamente , determinado por princpios
polticos, especialmente pela sua ideia de justia.
Ele pode preferir um preceito a outro no mesmo
campo, porque considera um justo e o outro injusto.
(KELSEN, 2001, p. 364-365).

interessante enfatizar que Kelsen no exclui sequer a atividade


judicial da busca pela Justia, desde que o juiz exera suas funes com
base no Direito positivo. Veja o que ele diz:

Mas h sempre uma esfera de arbtrio mais ampla ou


mais estreita, deixada pela norma jurdica superior
funo criadora de Direito de um tribunal e, dentro
dessa esfera de arbtrio, a deciso judicial pode ser,
e efetivamente , determinada por outras normas
que no as do Direito positivo. Ao criar uma norma
individual pela jurisprudncia, o tribunal tem sempre
a escolha de diferentes decises possveis dentro da
estrutura da norma geral que determina a funo
judicial. O tribunal pode preferir uma a outra porque
considera uma justa e a outra injusta. Mas o cientista
jurdico no tem tal escolha. (KELSEN, 2001, p.
366).

Como se percebe, o afastamento de consideraes sobre o justo

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ou sobre valores de ordem moral tem uma razo de ser na Teoria Pura,
qual seja: constituir uma cincia do Direito. Isto no quer dizer que o
Direito positivo esteja alheio ou margem que quaisquer concepes
de Justia. No isto. O que ocorre que a noo de Justia constante
do Direito positivo, primeiro, ser sempre relativa, jamais absoluta.
Segundo, justo ou bom ser o que consta do Direito positivo, de modo
que ao intrprete e aplicador do Direito cabe buscar a soluo justa nos
limites do Direito; do Direito positivado; normatizado, e no mais no
Direito natural ou em especulaes metafsicas, muito menos em seus
valores pessoais ou convices ntimas. Isto representaria a mais completa
insegurana jurdica, alm de abrir margem a debates interminveis e
insolveis.
Neste sentido, menciona-se:

Mas com isto no fica excluda a possibilidade da


pretenso que exija que o Direito positivo deve
harmonizar-se com um sistema moral e com ele venha
eventualmente a concordar de fato, contradizendo
um sistema moral diferente deste. Se, pressupondo
a existncia de valores meramente relativos, se
pretende distinguir o Direito da Moral em geral e,
em particular, distinguir o Direito da Justia, tal
pretenso no significa que o conceito de Direito no
caiba no conceito de bom. Na verdade, o conceito
de bom no pode ser determinado seno como
o que deve ser, o que corresponde a uma norma.
(KELSEN, 2000, p. 75).

O legislador, por igual, no est impedido de editar um Direito


positivo que repute justo. Pelo contrrio, sua atuao ser um divisor de
guas a separar a discusso sobre o que e o que no justo; sobre o
que deve e o que no deve se converter em Direito positivo; sim, porque
uma vez positivada a conduta do dever ser na norma jurdica, cessar a
discusso se ela ou no justa por parte do cientista do Direito, alm de
que haver elevado estreitamento na atuao jurisdicional, j que o juiz
est vinculado ao Direito positivo.

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Nesse palmar, cumpre saber como ocorre, de acordo com a


Teoria Pura, o ingresso desses valores, por vezes to relativos, no Direito
positivo, tema que remete ao exame dos princpios esttico e dinmico
na Teoria de Kelsen. o que ser objeto de anlise a seguir.

5. A ESTTICA E A DINMICA KELSENIANAS

Kelsen visava elaborar uma teoria apoiado em base estrutural


slida, porm no fechada e a alheia s mutaes sociais. Um sistema
jurdico que pudesse se recriar e se reconstituir, conforme as necessidades
sociais.
Para dar cabo a esse desiderato, Kelsen formula dois conceitos.
O primeiro consiste em conceber o Direito em sua dimenso esttica; o
segundo, em sua dimenso dinmica. Em ambos, a lgica e o formalismo
esto presentes a fim de se delinear um sistema jurdico propriamente dito.
O princpio esttico concentra-se no exame da norma jurdica
em si, e no no processo de criao desta. Toma como alvo o estudo da
norma jurdica j existente, da o vocbulo esttico.
O exame da norma, em sua dimenso esttica, imprescindvel
realizao da cincia jurdica, pois sendo o Direito uma ordem de
coero, a anlise de seus elementos inafastvel.
Nesta averiguao o cientista do Direito ir focar sua pesquisa
em aspectos como sano, ilcito, dever, responsabilidade, direito
subjetivo, direitos pessoais e reais, interesse juridicamente protegido,
direitos polticos, capacidade, representao, competncia, poder jurdico
etc.
A esttica jurdica possibilita que seja feita uma radiografia de
todo o contedo da norma jurdica e de seus efeitos. Com isso, a Teoria
de Kelsen acaba por superar as dicotomias jurdicas existentes desde
longa data no cenrio jurdico, das quais podem ser lembradas as divises
entre direito pblico e direito privado, direito civil e penal. Doravante,
no h norma jurdica penal e norma jurdica civil, no h direito pblico

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e direito privado; direito material e direito processual. Para Kelsen h


apenas norma jurdica; todas as normas desses ramos do Direito so
normas jurdicas e se revestem de certas caractersticas que lhe conferem
o status de jurdicas. Este aspecto vem a confirmar o contedo universal
da Teoria Pura (FERRAZ, 1994, p. 131-132).
O princpio dinmico do ordenamento jurdico, por outro lado,
concentra seus esforos no conjunto de normas jurdicas, e no na norma
jurdica individual. Far uma pesquisa acerca das relaes de coordenao
e subordinao entre as normas jurdicas, o que, novamente, remete ao
conceito de sistema, pois se no houver sincronia na estrutura que lhe
d suporte, no h sistema jurdico.
Esta sincronia pressupe hierarquia entre as normas jurdicas,
hierarquia esta que ir proporcionar condies de aferir a esperada
concatenao lgica entre as normas jurdicas.
A norma jurdica somente ser reputada vlida se emanar de ato
legtimo de autoridade. O fundamento dessa validade ser encontrado em
outra norma superior que lhe confere suporte e assim sucessivamente,
culminando naquilo que Kelsen nominou como Norma Fundamental
(Grundnorm), idealizada para justificar o fundamento ltimo de validade
de todas as normas jurdicas. Por isso se diz que a Norma Hipottica
Fundamental no consiste em uma norma posta, mas suposta; pressuposta
(KELSEN, 2000, p. 296-297).
Esta estrutura escalonada permite no s aferir a validade ou
invalidade de uma determinada norma jurdica no ordenamento jurdico,
como fornece instrumental para edio de novas normas jurdicas por
parte das autoridades competentes, desde que amparadas em norma
jurdica que lhe reconhea tal competncia.

Foi com base nisto que Kelsen (2000, p. 221) frisou que todo e
qualquer contedo pode ser Direito, e no h qualquer conduta humana
que, como tal, por fora do seu contedo, esteja excluda de ser contedo
de uma norma jurdica. Basta que sejam observados os requisitos para

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ingresso no ordenamento jurdico da conduta a ser prescrita pela norma


jurdica.

Assim delineado o tema, reafirma-se que a discusso de temas


de elevada carga axiolgica, como a Justia ou no de determinada norma
jurdica est fora do campo da cincia do Direito. Esta discusso deve
ocorrer no momento do ingresso do contedo da norma para o interior
do ordenamento jurdico. Aps, seu exame deve se circunscrever sua
validade ou no da norma jurdica de acordo com a estrutura hierrquica
normativa prvia.

Outro elemento relevante da Teoria Pura de Kelsen reside no


fato de que, a partir da estrutura piramidal do ordenamento jurdico, o juiz
tambm tem o poder de criar (produzir) o Direito. Ao aplicar o Direito
na soluo de uma controvrsia com amparo em norma jurdica geral
e abstrata; hipottica e condicional, o magistrado acaba por criar uma
norma individual e concreta para solucionar a lide. Sobre este assunto,
impe-se a transcrio dos apontamentos de Kelsen:
A aplicao do Direito simultaneamente produo
do Direito. (...) desacertado distinguir entre atos
de criao e atos de aplicao do Direito. (...) Para
individualizar a norma geral por ele aplicada, o
tribunal tem de verificar se, no caso que se lhe
apresenta, existem in concreto os pressupostos
de uma consequncia do ilcito determinados
in abstracto por uma norma geral. (...) A norma
individual, que estatui que deve ser dirigida contra
um determinado indivduo uma sano, s criada
atravs da deciso judicial. Antes dela, no
tinha vigncia. Somente a falta de compreenso
da funo normativa da deciso judicial, o

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preconceito de que o Direito apenas consta de


normas gerais, a ignorncia da norma jurdica
individual, obscureceu o fato de que a deciso
judicial to-s a continuao do processo de
criao jurdica e conduziu ao erro de ver nela apenas
a funo declarativa. (KELSEN, 2000, p. 260/265).

Em outra passagem, Kelsen no apenas confirma esta ltima


assertiva, como estende este raciocnio de criao do Direito s resolues
administrativas e aos atos jurdicos negociais. Confira-se: A aplicao
do Direito existe tanto na produo de normas jurdicas gerais por via
legislativa e consuetudinria como nas resolues administrativas e ainda
como veremos nos atos jurdico-negociais. (KELSEN, 2000, p. 263).
O princpio dinmico, portanto, para Kelsen tem dois propsitos:
a) oferecer critrios para aferir se uma norma jurdica ou no vlida;
b) fornecer condies para que o Direito positivo possa se renovar e
se autoproduzir (selbasterseugung). Mais: o ordenamento jurdico,
nesta conformao, passa a ser unitrio, da a excluso das dicotomias
direito penal, civil, administrativo ou processual. H s um Direito e seu
fundamento ltimo reside na Norma Fundamental, conforme a estrutura
esttica e dinmica que ordena e coordena o sistema jurdico.

6. O LEGADO DA TEORIA PURA DO DIREITO

No h como negar a originalidade e o ineditismo da construo


terica de Hans Kelsen. O jurista austraco representa um marco divisor
na Histria do Direito. Antes de Kelsen havia uma espcie de sincretismo
metodolgico, sem que houvesse um mtodo que coordenasse, de modo
linear, aspectos elementares do Direito. A ideia de Justia, no raras
vezes, confundia-se com Direito positivo, notadamente se fundada em
balizas oriundas do Direito natural. Ao mesmo tempo, havia correntes
do pensamento jurdico que apregoavam um apego excessivo letra da

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lei como a panacia para todos problemas da vida em sociedade, o que


tambm era uma iluso.
por isto que o pensamento de Kelsen se destaca. Ele fez uma
ruptura com as orientaes ento firmadas ao expor uma linha terica
prpria, peculiar, autntica, formal e coerente. Sua Teoria Pura deixa
claro o que deve ser entendido por Direito; onde e quando o justo e o
injusto devem ser objeto de discusso e o porqu disso. A Teoria Pura
elucida e proporciona, mediante um sistema escalonado, como aferir
a validade e invalidade das normas jurdicas, sem incorrer no risco de
engessamento do Direito.
Kelsen, por ser um neokantiano, rompeu com qualquer
linha de pensamento fundada no Direito natural, no psicologismo, no
sociologismo, no axiologismo. Seu intento consistia em alcanar a
segurana jurdica que se espera do Direito. Segurana jurdica que
um dos pilares do Direito, sem o qual este no cumpre seu propsito
de imprimir normas a bem orientar o convvio social humano. Neste
particular, cumpre lembrar que discusses sobre Justia ou Moral, dada
a relatividade destas, so interminveis e jamais alcanaro um consenso
universal, o que no contribui para a segurana jurdica.
No entanto, a vida flui e o ser humano, como ser poltico que ,
no sentido aristotlico do vocbulo, carece do Direito para se relacionar
com seus semelhantes. Alm disso, o ser humano necessita ter consigo
o sentimento de segurana; precisa de um sentido em sua vida. Sobre
este tema, vale transcrever as observaes de Vilm Flusser:

Uma das nsias fundamentais do esprito humano em


sua tentativa de compreender, governar e modificar
o mundo descobrir uma ordem. Um mundo
catico seria incompreensvel, portanto careceria
de significado e seria ocioso querer govern-lo e
modific-lo. A prpria existncia humana no passaria
de um dos elementos dos quais o caos se compe,
seria ftil. Um mundo catico, embora concebvel,
, portanto, insuportvel. O esprito, em sua vontade
de poder, recusa-se a aceit-lo. Procura, no fundo

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das aparncias caticas, uma estrutura graas qual


as aparncias, caoticamente complicadas possam
ser explicadas. (FLUSSER, 2007, p. 31).

aqui que Kelsen revela ser um grande conhecedor da natureza


e da condio humana. Conhecedor no s de sua nsia de segurana,
mas de todas as contradies que este mesmo ser humano traz em si e as
projeta em seus relacionamentos, de modo que o Direito tem um papel
essencial na vida social e na prpria vida pessoal de qualquer pessoa, na
medida em que ordena a sociedade, probe condutas e garante direitos.
Atento a isto, Kelsen elabora um sistema jurdico em condies
de atender a estes anseios sociais e individuais, sem colidir o sentimento
de segurana almejado.
Isto no implica dizer que suas linhas tericas so infalveis,
perfeitas e no passveis de crticas; adaptaes ou correes. Pelo
contrrio, a Teoria Pura apresenta vrios aspectos polmicos e discutveis,
caso da Norma Fundamental, da ruptura extremada entre Direito positivo
e Moral, Justia ou Poltica; e, ainda, a no abordagem profunda dos
conceitos jurdicos abertos, caso dos princpios, dos conceitos jurdicos
indeterminados e das clusulas gerais.
Seja como for, antes de tecer crticas sobre seu trabalho,
necessrio ter presente que o propsito de Kelsen foi o de construir bases
para uma autntica cincia jurdica em consonncia com a segurana
jurdica.
preciso lembrar que Kelsen foi um positivista normativista,
no um positivista primitivo como por vezes reputado. Sua Teoria Pura
exps um positivismo jurdico aprimorado, rompendo com vrios dogmas
do positivismo clssico e com outras correntes jusfilosficas de sua poca.
imperativo rememorar, por derradeiro, que Kelsen jamais foi
um ps-positivista. Seu intento no consistiu em apresentar uma Teoria
Interpretativa do Direito, muito menos uma Teoria da Deciso Judicial.
Seu propsito destaque-se consistiu em formular uma estrutura
articulada, uma construo sistemtica, formal, coerente e congruente
para o ordenamento jurdico. Uma construo dotada de uma metodologia
prpria, especfica e rigorosa. Neste sentido, o legado de sua Teoria Pura

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do Direito inquestionvel.

CONCLUSES

Do desenvolvimento do tema, foram extradas as seguintes


concluses:
1. A Teoria Pura do Direito toda assentada nos funda-
mentos do Direito. Conhec-la significa conhecer mais de Direito
e do Direito.

2. Kelsen objetivava apresentar bases slidas para uma


legtima cincia do Direito. Uma cincia dotada de universalidade,
prpria das cincias em geral. A Teoria Pura do Direito sua obra
magna neste desgnio.

3. Para Kelsen cincia jurdica e Direito no se confun-


dem. O Direito no uma cincia, mas objeto de estudo de uma
cincia: a cincia do Direito. A cincia do Direito conhece e estuda
o seu objeto: o Direito positivo. O que puro no o Direito, e sim
a cincia do Direito.

4. Ao estabelecer o Direito positivo como objeto da cincia


do Direito, Kelsen exclui deste objeto quaisquer influncias de or-
dem poltica, tica, psicolgica, metafsica etc., haja vista que estes
podem comprometer a objetividade e a neutralidade do cientista.
5. A cincia do Direito equivale metalinguagem e se
prope a descrever e analisar o Direito positivo que a linguagem
-objeto, da advm os conceitos de norma jurdica (Rechtsnorm)
e de proposio jurdica (Rechtssatz), os quais sero essenciais na
atividade do cientista do Direito para aferir a validade, ou no, da

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norma jurdica.

6. As leis naturais e as normas jurdicas pertencem a onto-


logias diversas e, assim, devem receber tratamento diverso no plano
cientfico. Logo, se nas cincias naturais prevalece o princpio da
causalidade ser (Sein) , nas cincias jurdicas impera o princpio
da imputao dever ser (Sollen).

7. Kelsen jamais foi contra a Justia no Direito. Em ver-


dade, Kelsen no acreditava em uma Justia absoluta. Para ele toda
viso de Justia relativa e varia de pessoa para pessoa; no tempo
e no espao. Diante disso, para existir uma cincia do Direito, no
h como incluir a Justia. O trabalho do cientista do Direito con-
siste em descrever o objeto estudado (Direito positivo), e no em
realizar uma valorao deste. A concepo de Justia est excluda
da cincia do Direito, e no do Direito positivo.

8. Para Kelsen todo e qualquer contedo pode ser


Direito. Logo, a discusso sobre a justia ou injustia da norma
jurdica est circunscrita ao momento de ingresso deste contedo
no Direito positivo, e no na atuao do cientista jurdico.

9. O sistema jurdico se estrutura em dois planos: esttico e


dinmico. O esttico permite realizar uma inspeo da norma jurdica
em si. O dinmico analisa as relaes de coordenao e subordinao
das normas jurdicas sob o prisma hierrquico e escalonado que
sustm o ordenamento jurdico. Por este enfoque, ser vlida a
norma que estiver em consonncia com a que lhe superior e assim
sucessivamente at culminar na Norma Fundamental (Grundnorm),
que no posta (Direito positivo), mas pressuposta; fundamento de

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validade de todo o ordenamento jurdico.

10. Kelsen era um grande conhecer da natureza e condio


humanas. Em decorrncia disso, buscou formular uma Teoria para
o Direito que, em meio s carncias, aspiraes e contradies
humanas, preservasse a segurana jurdica que se espera do Direito.

11. O grande legado da Teoria Pura do Direito de Hans


Kelsen consistiu em apresentar uma estrutura articulada, sistemtica,
formal, coerente e congruente para o ordenamento jurdico, alm
de uma metodologia prpria, especfica e rigorosa para a cincia
do Direito.

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Como citar: VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. A cincia (pura) do direito


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1980-511X.

Submetido em 25/08/2016
Aprovado em 28/08/2016

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