PROCESSO ADMINISTRATIVO (DISCIPLINAR) E

PRINCPIO DA AMPLA DEFESA NA CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988

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PROCESSO ADMINISTRATIVO (DISCIPLINAR) E PRINCPIO DA AMPLA
DEFESA NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Revista de Processo | vol. 131 | p. 58 | Jan / 2006
Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo | vol. 3 | p. 841 | Nov / 2012
DTR\2006\108

Eduardo Cambi
Mestre e doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professor de Direito Processual
Civil da Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Membro do Ministrio Pblico do Estado do
Paran.

Gustavo Salomo Cambi

Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos. Assessor jurdico
do Tribunal de Justia do Paran.

rea do Direito: Constitucional; Administrativo

Resumo: O texto pretende enfocar a garantia fundamental da ampla defesa no processo
administrativo disciplinar, procurando vislumbrar o sentido da amplitude desta defesa com os seus
desdobramentos processuais. um estudo principiolgico que une conceitos de Direito
Constitucional, Administrativo e Processual. Seu objetivo traar limites para buscar a legitimao
das decises administrativas pela participao processual, escopo poltico inerente ao Estado
Democrtico de Direito.
Resumo: Processo Administrativo Disciplinar - Constituio Federal de 1988 - Garantia
Constitucional da Ampla Defesa - Participao processual - Democracia.
Sumrio:

- 1.Interpretao sistemtica e Direito Administrativo - 2.Princpios constitucionais e Direito

Administrativo - Parte II: Constituio e processo administrativo

Introduo

Este artigo pretende investigar como o processo administrativo e, mais especificamente, o princpio
da ampla defesa est estruturado na Constituio Federal de 1988. Para isso, preciso, em primeiro
lugar, analisar como e porque essa Constituio inseriu a disciplina dessa matria entre os direitos
fundamentais, previstos no art. 5. da CF/1988 (LGL\1988\3), buscando entender o significado e o
sentido destes direitos. Depois disso, possvel examinar os princpios constitucionais que servem
de alicerces para o processo administrativo (disciplinar). Nessa perspectiva, volta-se compreenso
das origens histricas e legislativas, fixando-se nos desdobramentos que podem ser obtidos a partir
do que o constituinte de 1988 denominou de "ampla defesa".

Parte I: Releitura constitucional do Direito Administrativo

1. Interpretao sistemtica e Direito Administrativo

A interpretao do Direito Administrativo deve estar relacionada com todo o sistema jurdico,
principalmente com os princpios previstos na Constituio Federal de 1988 que servem de
fundamento dessa disciplina, porque, quando se aplica uma norma especfica, est se aplicando
todo o sistema jurdico. 1

A interpretao sistemtica no pode mais ser reduzida a um simples mtodo interpretativo, porque
somente quando se pondera hierarquicamente as regras e os princpios que se torna possvel
determinar o alcance teleolgico das normas, alm de se conseguir harmoniz-las com a finalidade
de resguardar a unidade do sistema jurdico.

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A interpretao sistemtica do Direito Administrativo uma atividade que consiste em atribuir a

melhor significao aos princpios, s regras e aos valores jurdicos referentes Administrao
Pblica, hierarquizando-os em um todo aberto, para fixar-lhes o seu alcance e superar as suas
antinomias, tendo em vista as circunstncias dos casos concretos. Assim, o sistema jurdico est a
exigir uma operao mais complexa do que a atividade que buscaria a mera excluso de
incompatibilidades formais entre as normas (antinomias jurdicas).

Desse modo, o ordenamento jurdico visto como mecanismo concretizador do Estado Democrtico
de Direito e o Direito Administrativo como uma disciplina jurdica capaz de desempenhar funes
sistemticas. Alis, pode-se afirmar que, em todos os ramos do Direito, prevalece o princpio da
hierarquizao axiolgica e, em razo do seu alto grau de subordinao, pode-se identificar, como
um princpio preponderante do Direito Administrativo, o princpio do interesse pblico ou da utilidade
pblica.

Essa dimenso principiolgica e de hierarquizao axiolgica prvia, inerente interpretao

sistemtica, possibilita caracterizar o regime jurdico-administrativo como sendo de natureza pblica,
ou seja, voltado a atender os interesses do povo, no aos interesses privados. 2

O princpio da supremacia do interesse pblico serve como um alicerce do Direito Administrativo e

dele advm outras conseqncias relevantes tais como a relativa assimetria jurdica entre a
Administrao e os administrados e a consagrao da submisso do Estado lei (legalidade).

O papel do intrprete aplicar o Direito Administrativo na sua totalidade devendo, para isso, ter uma
viso conjunta e hierarquizada dos princpios. Havendo coliso de princpios, deve considerar, na
medida do proporcionalmente razovel, o princpio do interesse pblico mais relevante.

2. Princpios constitucionais e Direito Administrativo - Parte II: Constituio e processo

administrativo

O ordenamento constitucional deve ser compreendido como um sistema de regras e princpios. 3Por
isso, pode-se atribuir normatividade tanto s normas constitucionais com mais densidade normativa,
que devem ser denominadas de regras jurdicas, como quelas com maior abertura, que so os
princpios jurdicos. 4

As normas constitucionais principiolgicas so abertas, uma vez que demandam um processo de

concretizao mais intenso, pois os princpios constitucionais se caracterizam pela (i) generalidade,
isto , no disciplinam as relaes jurdicas com alto grau de especificidade e concreo; pela (ii)
primariedade, porque servem de fonte normativa do qual decorre, expressa ou implicitamente, outros
subprincpios; pela (iii) dimenso axiolgica, a qual lhes conferem sentido tico.

Cumpre ressaltar que, em funo da primariedade, os princpios servem como ponto de partida de
toda interpretao, condicionando o sentido e a valorao a ser atribuda s demais regras
constitucionais.

Essa caracterstica marcada por dois fatores: a primariedade lgica, que tem a funo de manter a
congruncia e a compatibilidade das normas pertencentes ao ordenamento jurdico, bem como a
primariedade ideolgica, que serve para fornecer a noo de Direito e de Justia presentes no
contexto social.

Contudo, diante da unidade normativa da Constituio Federal de 1988, os princpios e as regras

jurdicas esto no mesmo patamar, no havendo superioridade hierrquica em sentido formal, sob
pena de se ter que admitir a existncia de normas "inconstitucionais" contidas no prprio texto da Lei
Fundamental. No entanto, isso no impede que haja uma hierarquizao axiolgica dos princpios
em relao s regras constitucionais.

Essa dimenso axiolgica lhes confere funcionalidade e operatividade, servindo como critrio de
interpretao e integrao do texto constitucional. Assim, os princpios permitem a interao e a
harmonizao das regras jurdicas que compem o sistema. Por isso, os princpios possuem uma
maleabilidade maior que possibilita a efetivao da interpretao sistemtica e, por conseguinte, a
construo de tutelas mais adequadas realizao do direito material.

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A Constituio brasileira prev, expressamente, vrios princpios da Administrao Pblica, tais

como o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da publicidade e o da eficincia (art.
37, caput, da CF/1988 (LGL\1988\3)).

Esses princpios se irradiam pelo direito infraconstitucional, dando-lhe conformidade, j que contm a
essncia das exigncias constitucionais 5de modo que no fornecem uma nica alternativa ao
legislador (infraconstitucional), mas traam os limites entre o constitucionalmente impossvel e o
constitucionalmente necessrio.

Com isso, no se suprime a atividade do legislador que, dentro da amplitude das opes previstas na
Constituio Federal de 1988, tem resguardada a sua autonomia e o seu potencial criativo. Do
mesmo modo, a atividade do administrador pblico fica condicionada pela Constituio, apesar do
texto constitucional, em razo da amplitude das normas principiolgicas, tambm lhe conferir uma
certa liberdade para agir.

Nesse contexto pode ser analisada a preocupao especfica deste trabalho que a de estabelecer
o vnculo entre os princpios constitucionais e o processo administrativo.

Parte II: Constituio e processo administrativo

1. Direito Processual Constitucional

A constitucionalizao de princpios processuais permite a identificao de uma disciplina que pode

ser denominada de Direito Processual Constitucional. 6Trata-se no de um ramo autnomo do direito
processual, mas de uma colocao cientfica, de uma anlise metodolgica e sistemtica, da qual se
pode examinar o processo em suas relaes com a Constituio.

O Direito Processual Constitucional marcado por dois vetores distintos que se complementam: o
vetor Constituio-processo e o vetor processo-Constituio.

A direo Constituio-processo caracterizada pela tutela constitucional do processo e pela

sistemtica principiolgica que deve reg-lo.

J a direo processo-Constituio compe a dimenso da jurisdio constitucional destinada ao

controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, bem como a denominada jurisdio
constitucional das liberdades, com o uso dos remdios constitucionais processuais, tais como, o
habeas corpus, o mandado de segurana, o mandado de injuno, o habeas data e a ao popular.

O primeiro vetor se refere conformao dos institutos processuais e o seu funcionamento a partir
das linhas gerais traadas na Constituio.

O segundo vetor est ligado natureza dinmica do processo, enquanto instrumento para a
realizao dos objetivos previstos na Constituio.

Com efeito, essas duas perspectivas esto interligadas e so complementares, na medida em que a
Constituio traa idias gerais que devem ser implementadas e desenvolvidas pelo legislador
infraconstitucional e pelo aplicador do direito processual, que est em contato direto com as
peculiaridades dos casos concretos.

2. Os princpios processuais na Constituio Federal de 1988

A atual Constituio minuciosa quanto aos princpios bsicos do processo.

Esses princpios esto previstos no art. 5. da CF/1988 (LGL\1988\3), que o local onde os direitos e
as garantias fundamentais so enunciados, apesar de tambm poderem estar localizados em outras
partes da Constituio. De qualquer forma, merecem proteo especial, porque devem ser
considerados verdadeiros alicerces do Estado Democrtico de Direito.

A previso de princpios processuais na Constituio tem o objetivo de possibilitar uma estruturao

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comum para os vrios tipos de processo. Com isso, permite-se um tratamento unitrio e isonmico
do processo administrativo, civil e penal, uma vez que todos eles acabam sendo orientados pelos
mesmos conceitos essenciais. Essa "base comum" permite a melhor compreenso e concretizao
do "esprito constitucional" pelos legisladores processuais e pelos operadores jurdicos.

Assim, o processo deixa de ser visto como um mero conjunto de atos que compem o procedimento
previsto nas leis, para ser considerado um instrumento de efetivao dos valores constitucionais.
Dessa maneira, o mecanismo processual no pode ser concebido apenas como um instrumento
tcnico, voltado resoluo de um conflito de interesses, nem, muito menos, como um mecanismo
neutro, sem preocupaes teleolgicas. O processo passa, ento, a ser entendido como um
instrumento tico que visa a concretizao dos valores mais caros ao Estado Democrtico de Direito,
engendrados pelo constituinte. Por isso, tambm deixa de ser compreendido como mera tcnica,
estando profundamente influenciado por fatores histricos, sociolgicos e polticos.

Dentre os princpios relacionados ao processo previstos na Constituio Federal de 1988, poderiam

ser lembrados: a) o princpio da igualdade (art. 5., caput, e I, da CF/1988 (LGL\1988\3)); b) o
princpio do juiz natural (art. 5., XXXVII e LIII, da CF/1988 (LGL\1988\3)), pelo qual todo litgio deve
ser submetido ao julgamento do juiz previsto em lei, vedando-se a possibilidade da instituio de
juzo ad hoc, de exceo; c) o princpio do devido processo legal (art. 5., LIV, da CF/1988
(LGL\1988\3)); d) o princpio do contraditrio (art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3)); e) o princpio da
ampla defesa (art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3)); f) o princpio da publicidade dos atos
processuais, que pode ser restringido para a defesa da intimidade ou do interesse social (art. 5., LX,
da CF/1988 (LGL\1988\3)); g) o princpio da motivao das decises judiciais (art. 93, IX, da CF/1988
(LGL\1988\3)).

Portanto, inegvel o paralelo existente entre a disciplina do processo e o regime constitucional em

que o processo se desenvolve. Enfim, todo o direito processual, como ramo do direito pblico, tem
suas linhas fundamentais traadas pelo direito constitucional, que, alm de prever os princpios
processuais, fixa a estrutura dos rgos jurisdicionais e garante a distribuio da justia, o que
implica a efetivao dos direitos materiais.

3. Noo de processo, procedimento e processo administrativo

O processo uma seqncia ordenada de atos dirigidos a um ato final, na qual se contempla a
participao dos interessados, ou seja, daqueles que tero sua esfera jurdica atingida pela eficcia
do ato. empregado no somente no exerccio da funo jurisdicional, mas tambm na atividade
administrativa. Assim, a noo de processo mais ampla, uma vez que engloba o conceito de
procedimento mais a idia de dinamicidade, inerente ao contraditrio. 7

O procedimento um requisito imprescindvel da atividade do Estado, porque pela forma dos atos
jurdicos se d a explicitao da competncia. Desse modo, ao se prever um rgo que tenha
poderes legtimos para a tomada de deciso e os modos de que se pode valer para influenciar na
tomada dessa deciso, o procedimento cumpre seu objetivo de reduo intersubjetiva da
complexidade, 8constituindo uma manifestao da racionalidade das formas de exerccio do poder, 9
alm de representar uma garantia de participao democrtica.

Quando ao procedimento soma-se a colaborao dos sujeitos, pelo exerccio da garantia do

contraditrio, chega-se noo de processo. Com efeito, pode-se afirmar que a noo de
procedimento administrativo esttica e abstrata, enquanto que o conceito de processo
administrativo dinmico e concreto. Por isso, pode-se referir ao processo administrativo como uma
forma de "exteriorizao da funo administrativa" (procedimento administrativo), qualificado pela
participao dos interessados em contraditrio, imposto diante da circunstncia de se tratar de
procedimentos celebrados em preparao a algum provimento, capaz de interferir na esfera jurdica
das pessoas.

Os conceitos de processo e de procedimento administrativo podem ser extrados do prprio sistema

jurdico brasileiro. O art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3) afirma que aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Dessa formulao podem ser extradas algumas
conseqncias.

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A noo de processo administrativo integrada pelas garantias constitucionais do contraditrio e da

ampla defesa. Assim sendo, o conceito de processo permeado pela idia de movimento, aliando a
previso da seqncia dos atos previstos na lei (procedimento) participao dos interessados na
deciso, que o ato final do procedimento. Portanto, o processo engloba o procedimento,
conservando as suas caractersticas; contudo, tratam-se de noes distintas, podendo-se afirmar
que o processo contm o procedimento e que o procedimento est contido no processo. 10

Alm disso, do art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3), pode-se extrair uma noo ampla de processo.
Quando o constituinte refere-se ao processo judicial, contrapondo-o ao administrativo, est
afirmando que o processo pode se desenvolver alm da esfera jurisdicional. A idia da
processualidade deixa de estar ligada ao exerccio da jurisdio e passa a ser uma forma de
manifestao do exerccio do poder. Pode-se, ento, falar da existncia de processos jurisdicionais e
no jurisdicionais, entre os quais se encontra as noes de processo legislativo e de processo
administrativo. tambm possvel, embora isso no esteja inserido no art. 5., LV, da CF/1988
(LGL\1988\3) e no faa parte dos limites deste trabalho, fazer meno a processos no estatais, j
a idia da processualidade no exclusiva do exerccio do poder estatal, podendo, por exemplo, ser
desenvolvida em setores da sociedade civil (p. ex., processo de escolha do presidente de um
sindicato ou de um partido poltico).

As garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, por estarem inseridas tanto no

processo judicial quanto no administrativo, passam a ser uma caracterstica comum aos dois
processos. Entretanto, cada um dos processos conservam as suas peculiaridades. Por exemplo, em
face da garantia constitucional da inafastabilidade de apreciao do Poder Judicirio, prevista no art.
5., XXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3), as decises obtidas nos processos administrativos podem ser
reapreciadas, ao menos quanto ao seu aspecto formal, pelo Judicirio. Por isso, as decises
administrativas no so revestidas da imutabilidade e da imodificabilidade prprias da autoridade da
coisa julgada material, que uma caracterstica tpica das sentenas judiciais definitivas.

Em razo dessas peculiaridades, apesar do conceito constitucional de processo conter elementos

comuns ao processo judicial e ao administrativo, possvel identificar o direito processual
administrativo como um ramo autnomo da cincia processual, uma vez que possui mtodos, regras,
caractersticas, princpios e objetos prprios. 11Assim, o processo administrativo tambm pode ser
definido por um conjunto de preceitos legais, prprios e necessrios ao exerccio de direitos
competentes Administrao. Com isso, no se pode identificar uma nica natureza jurdica ao
processo administrativo, o qual pode apresentar diferentes roupagens para se adaptar aos interesses
e as esferas de poder da Administrao Pblica.

4. Configurao constitucional do processo administrativo

A expresso "processo administrativo" surgiu nos textos constitucionais mediante a consagrao do

processo administrativo aplicvel perda do cargo dos servidores pblicos. Assim ocorreu nas
Constituies de 1934, 1937, 1946, 1967 e na Emenda 1/69. A variao no texto constitucional
ocorria nas condies exigidas para que os servidores fossem protegidos pela norma e na locuo
que acompanhava a expresso processo administrativo (plena defesa, ampla defesa etc.). Alm
disso, todas as Constituies revogadas referiam-se exigncia de processo administrativo somente
para o caso de perda do cargo.

A Constituio Federal de 1988 no rompeu com essa tradio, dispondo, no art. 41: "So estveis,
aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico.
Pargrafo 1. O servidor pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada
em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
Pargrafo 2. Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e
o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito de indenizao,
aproveitando em outro cargo ou posto em disponibilidade. Pargrafo 3. Extinto o cargo ou declarada
sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade remunerada, at o seu adequado
aproveitamento em outro cargo".

Esse art. 41 da CF/1988 (LGL\1988\3) foi modificado, posteriormente, pela EC 19/98, prevendo,
ainda, a garantia do processo administrativo disciplinar para a perda do cargo do servidor estvel:

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"So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para o cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Pargrafo 1. O servidor estvel s perder o
cargo: I - em virtude de sentena transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que
lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de
desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Pargrafo 2. Invalidada por
sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da
vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao, aproveitando em outro
cargo de origem ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.
Pargrafo 3. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em
disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado
aproveitamento em outro cargo. Pargrafo 4. Como condio para a aquisio da estabilidade,
obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade".

No entanto, a Constituio Federal de 1988 inovou, ao prever, no Ttulo II (Dos Direitos e Garantias
Fundamentais), Captulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), art. 5., LV, da CF/1988
(LGL\1988\3), in verbis: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Quanto a anlise da incidncia das duas regras sobre o processo administrativo, percebe-se que a
do art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3), tem campo de abrangncia mais amplo que a do art. 41,
1., da CF/1988 (LGL\1988\3). Enquanto naquela regra est assegurado o processo administrativo
com contraditrio, ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes para todos os litigantes e
acusados, nesta norma assegura-se o processo administrativo com ampla defesa somente para o
servidor pblico estvel de fatos ensejadores de perda do cargo.

Por sua vez, o princpio do devido processo legal foi consagrado no art. 5., LIV, da CF/1988
(LGL\1988\3), "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", e
tambm incide sobre o processo administrativo.

O art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3) localiza o processo administrativo como garantia
constitucional, fixando verdadeira regra geral do contedo (contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ele inerente) e de previso de exigibilidade (em face de litigantes ou acusados).

Por isso, para solucionar a exegese de ambas as normas, necessrio proceder interpretao
conjugada do art. 5., LIV e LV, da CF/1988 (LGL\1988\3).

5. O processo administrativo como garantia fundamental

O art. 5., LIV e LV, da CF/1988 (LGL\1988\3) inserem a noo de processo administrativo no elenco
dos direitos e garantias fundamentais.

As garantias constitucionais possuem duas funes, uma subjetiva e outra objetiva. Subjetivamente,
atuam na tutela de direitos dos administrados, comportando-se como "garantia dos administrados".
E, objetivamente, servem para prevenir e remediar violaes do direito objetivo atual, funcionando
como "garantias da legalidade".

A anlise isolada do art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3) poderia levar ao entendimento segundo o
qual o procedimento somente estaria sujeito garantia constitucional quando inserido em um
processo. Todavia, o art. 5., LIV, da CF/1988 (LGL\1988\3), garante, de modo autnomo, "o devido
processo legal". preciso, pois, conjugar ambas as regras jurdicas. Com isso, percebe-se que a
idia do devido processo legal est inserida na noo de processo administrativo, mas tambm que
o procedimento legal, por si s, funciona como garantia constitucional, assegurando regularidade e
racionalidade ao exerccio do poder estatal.

Quando se atribuiu status constitucional ao processo administrativo, colocando-o entre as garantias

fundamentais da Constituio Federal (LGL\1988\3), o constituinte preocupou-se em dar-lhe um
tratamento diferenciado, condicionando a atuao do legislador infraconstitucional e do administrador
pblico.

Desse modo, o legislador no livre na configurao da disciplina legal do processo administrativo,

no obstante a sua discricionariedade seja conservada em relao s reas no cobertas pelas

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garantias constitucionais. Por isso, o legislador deve, ao se preocupar com a instituio de formas de
resoluo de conflitos, com a realizao das garantias constitucionais processuais.

No entanto, no se pode esquecer que a Constituio no pretende esgotar o tratamento do

processo administrativo, mas prever apenas as condies mnimas a que o legislador
infraconstitucional est necessariamente vinculado. Assim, no basta dizer que o processo
administrativo apenas aquilo que a lei prev, j que, se a lei no contm o que deveria conter, por
imposio constitucional, deve ser declarada inconstitucional, por intermdio dos mecanismos de
fiscalizao da constitucionalidade das leis.

6. Processo administrativo disciplinar

O processo administrativo disciplinar uma das espcies de processo administrativo, podendo ser
definido como sendo o conjunto de regras e princpios, sedimentados em leis, regulamentos,
pareceres de rgos oficiais, na jurisprudncia e na doutrina, os quais informam e orientam a
dinamizao dos procedimentos que visam apurar as faltas disciplinares, objetivando fornecer um
mecanismo de participao que tem a finalidade de legitimar a eventual lavratura do ato
administrativo punitivo.

O processo administrativo disciplinar tem por finalidade apurar as aes ou omisses de

funcionrios, ocorridas no seio da Administrao Pblica, desde que essas condutas sejam
consideradas ilcitas e acarretem a aplicao de penas disciplinares. Entretanto, o processo
disciplinar somente visa a apurao do ilcito, sendo uma garantia para o servidor pblico, o qual
deve presumir-se inocente at prova em contrrio e at que as instncias administrativas sejam
exauridas, o que evita a prtica de atos arbitrrios por parte das autoridades administrativas.

A mesma conduta, todavia, pode ensejar a realizao de outros tipos de processo. Assim, se ela for
tipificada como sendo crime contra a Administrao Pblica, paralelamente ao processo
administrativo pode ser aberto inqurito policial contra o funcionrio infrator. De igual modo, se da
ao ou da omisso praticada pelo funcionrio pblico resultar a ocorrncia de danos materiais ou
morais, possvel a realizao de processo civil para a apurao do ato ilcito e a conseqente
reparao ou compensao dos prejuzos causados. Com efeito, os processos administrativos,
penais e civis so independentes e autnomos, no se precisando ingressar ou esgotar uma das
esferas de atuao para, depois, valer-se da outra. 12Isso tambm significa que a condenao ou a
inocncia em um dos processos pode no redundar, necessariamente, na mesma concluso em
processo de natureza diversa.

7. Processo administrativo comum e processo administrativo disciplinar

possvel classificar o processo administrativo em, pelo menos, duas espcies: o processo comum e
os processos especficos, tal como o disciplinar. 13

O processo administrativo comum considerado aquele de contedo heterogneo e representado

pela seqncia de atos administrativos, que pode variar segundo a natureza da matria, tendente a
uma soluo ou deciso de carter administrativo. Por exemplo, o requerimento de algum,
pleiteando um alvar para a construo de um imvel protocolado, perante o rgo responsvel
que integra a administrao municipal, recebe um nmero, datado, autuado e, em seguida,
prossegue mediante a informao inicial e as que se exigirem at a deciso final que conceder ou
no a autorizao para construir.

Porm, nem sempre o particular interessado provoca a autuao da Administrao, desencadeando

o processo administrativo. Diferente do processo judicial, que caracterizado pela inrcia do rgo
judicante, a prpria Administrao pode ter a iniciativa da realizao do processo administrativo. Por
exemplo, se algum est construindo sem alvar ou se a construo no est observando o alvar, o
rgo de fiscalizao, pode determinar a suspenso da execuo da obra, com a aplicao das
multas correspondentes, at que a situao seja regularizada. No obstante, o administrado pode
defender-se administrativamente, demonstrando que a medida administrativa infundada e que a
obra est respeitando o direito de construir.

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Por outro lado, o processo administrativo disciplinar trata da ordenao dos atos necessrios
apurao do ilcito disciplinar. 14Com efeito, o processo administrativo disciplinar se distingue do
processo administrativo comum, porque, enquanto este pode envolver o mais variado conjunto de
decises administrativas, aquele se especializa na apurao do ilcito disciplinar. Por isso, pode-se
afirmar a existncia de um direito administrativo disciplinar que, em razo das suas especificidades,
constitui uma seara prpria do direito administrativo.

8. Princpios do processo disciplinar

O processo administrativo disciplinar regido, alm das regras que lhe so pertinentes, 15pelos
princpios da legalidade objetiva, da publicidade, da oficialidade, da obedincia forma, da
pluralidade de instncias, da economia processual e da verdade material. 16

Pelo princpio da legalidade objetiva, o processo administrativo disciplinar deve ter por fundamento
de sua instaurao a lei, impondo desenvolver-se de acordo com ela e ter por escopo a sua
preservao. Esse princpio se exterioriza no sentido de fazer com que a represso disciplinar seja
dinamizada de forma mais legal e legtima possvel, preservando os interesses da pblica
administrao, sem descuidar dos direitos individuais assegurados pela ordem jurdica ao servidor.
Procurando manter a supremacia da legalidade e da justia no funcionalismo pblico, deve o
processo disciplinar amparar-se em regras legais especficas, que assegurem a sua desenvoltura
dentro da legalidade objetiva, a qual pode ser controlada judicialmente, mediante, por exemplo, a
interposio de mandado de segurana. 17

Pelo princpio da publicidade, todo o proceder da Administrao Pblica, desde que o assunto no
integre a esfera de assuntos considerados sigilosos, deve desenvolver-se publicamente, a fim de que
o servio pblico seja o mais transparente possvel, dando oportunidades para que o cidado possa
participar democraticamente da gesto da coisa pblica, sobretudo mediante o exerccio de
atividades fiscalizatrias. 18Para tanto, pode-se valer dos instrumentos jurdico-polticos que a
Constituio e as leis processuais colocam sua disposio, tal como a ao popular, que um
importante instrumento democrtico, por meio do qual pode o cidado promover, na via judicial, a
anulao dos atos lesivos ao patrimnio pblico. Portanto, salvo quando a ordem pblica imponha o
dever de sigilo no trato de certos assuntos, como por exemplo a coisa sigilosa relacionada com a
segurana da sociedade e do Estado (art. 5., XXXIII, da CF/1988 (LGL\1988\3)) ou com a defesa da
intimidade das pessoas (art. 5., LX, da CF/1988 (LGL\1988\3)), devem os atos da Administrao
Pblica serem revestidos da maior publicidade possvel, 19com a finalidade de assegurar o legtimo
acesso dos interessados e da populao em geral fiscalizao desses atos, os quais podem ser
levados discusso do Poder Judicirio por intermdio das aes constitucionais.

O princpio da oficialidade orienta todo o processo administrativo disciplinar, no sentido de que esse
princpio, uma vez instaurado, deve ser movimentado at o final por conta da iniciativa dos
servidores pblicos encarregados de sua realizao. O princpio da oficialidade indica que a iniciativa
investigatria fica por conta da comisso processante, embora ela possa determinar a realizao de
diligncias a pedido das partes interessadas, em cumprimento ao princpio da ampla defesa. Se os
membros integrantes do rgo processante descuidam-se no trato do respectivo processo, de modo
que o princpio da oficialidade seja violado, esses funcionrios pblicos podem ser responsabilizados
disciplinarmente.

Pelo princpio da observncia da forma, os atos processuais devem ser postos em prtica, segundo
a estrita obedincia das formas e dos procedimentos previstos em lei ou em seus regulamentos.
Todavia, no processo disciplinar, o formalismo s de rigor quando seja essencial realizao do
ato processual. o que ocorre, por exemplo, com as formalidades a serem observadas para a
realizao da citao pessoal, objetivando resguardar a ampla defesa. A falta de observncia do
formalismo inerente citao suficiente para gerar a nulidade do processo administrativo
disciplinar. Esse princpio , pois, de grande aplicabilidade no processo disciplinar, devendo-se
entender que a mera inobservncia da forma no acarreta a nulidade dos atos praticados, desde que
no haja substancial prejuzo para a defesa ( pas de nulit sans grief). 20Por exemplo, conforme
precedente do STJ, vlida a deciso de negativa de vitaliciamento do cargo de juiz, se a seo
administrativa do rgo Especial do Tribunal de Justia foi toda acompanhada pelo advogado do
exonerado e se o processo tiver tramitado conforme os ditames legais. 21

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J o princpio da pluralidade das instncias prev a possibilidade de ser instaurada uma instncia
administrativa superior, de ofcio ou por provocao do interessado, para reapreciar a questo
disciplinar que fora decidida pelo rgo inferior. Esse princpio decorre do poder que tem a
Administrao de anular ou revogar os seus prprios atos, quando eivados de ilegalidades ou
considerados inconvenientes ou inoportunos. So conseqncias desse princpio os meios recursais
contemplados nos regimes jurdicos disciplinares, tais como o pedido de reconsiderao, o recurso
hierrquico e a reviso processual.

O princpio da economia processual est calcado na idia de que devem ser evitados os rigores
formais no essenciais elucidao dos fatos, porque a criao de maiores bices e complexidades
tornam o processo mais moroso, servindo para onerar ainda mais a Administrao Pblica, sem
nenhuma vantagem para o servidor imputado. Por isso, deve-se evitar iniciar qualquer processo
administrativo disciplinar se no existe um mnimo de viabilidade acusatria.

O princpio da verdade material autoriza a Administrao, dentro no processo disciplinar, a

recepcionar e levar em conta qualquer elemento de prova que tenha chegado ao conhecimento dos
membros da comisso processante, desde que esse elemento probatrio seja juntado aos autos e se
d a possibilidade para que o servidor acusado tenha a oportunidade para exercitar o seu direito a
ampla defesa, o qual inclui o direito a produzir provas em sentido contrrio quelas recepcionadas.
Respeitados o direito de defesa e o contraditrio, as provas processuais disciplinares, em
consonncia com o princpio da verdade material, podem ser carreadas ao processo at mesmo na
fase do julgamento. Logo, por esse princpio, admite-se que as provas sejam produzidas em
qualquer fase do processo disciplinar, desde que no haja afronta ao amplo direito de defesa e ao
contraditrio.

Parte III: Processo administrativo e sentido da ampla defesa

1. O devido processo legal

A Constituio Federal de 1988 importou do direito anglo-norte-americano a clusula do due process

of law, consignando expressamente no art. 5., LIV, da CF/1988 (LGL\1988\3): "Ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

Essa garantia constitucional tem conotao ampla, j que abrange a proteo da vida, da liberdade e
da propriedade. Por isso, para ser melhor compreendida, pode ser subdividida em duas partes,
conforme est assentada na Jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos, referindo-se a
duas perspectivas: substantive due process e procedural due process. 22

Em primeiro lugar, o aspecto substancial da garantia do devido processo legal envolve a

razoabilidade, a finalidade e a justia da norma. Desse modo, possvel que o cidado exija que o
legislador no exera os seus poderes legislativos de modo arbitrrio. Porm, a repercusso mais
importante do devido processo legal em sentido substancial o controle da constitucionalidade das
leis exercido pelo Judicirio. Alis, a teoria do substantive due process est ligada s primeiras
experincias da moderna judicial review, tendo sido utilizada pela Suprema Corte norte-americana,
entre os anos de 1890 a 1937, para operar o controle judicial da constitucionalidade das leis. Com
isso, o juiz, antes de aplicar a lei, pode analisar a sua compatibilidade com a Constituio e, se
houver privao arbitrria da vida, liberdade e propriedade, declarar a norma inconstitucional, com a
conseqncia de consider-la nula e sem nenhum efeito.

No entanto, o devido processo legal em sentido formal foi o que primeiro se desenvolveu no direito
norte-americano, dando a possibilidade para que todo e qualquer cidado, antes de sofrer restries
em sua esfera jurdica, tivesse direito a um processo. O cidado, por uma questo de justia, tem o
direito de ser ouvido antes de ser privado de seus direitos, porque isso lhe d a oportunidade de
apresentar suas razes, evitando atos arbitrrios. Trata-se, pois, de um princpio democrtico que
pretende possibilitar que os cidados participem das decises, com a finalidade de se legitimar
socialmente o exerccio do poder estatal.

Nesse sentido, pode-se afirmar que o devido processo legal, em sentido formal, integrado por um
ncleo mnimo de garantias processuais que abrange o direito de ser comunicado sobre a existncia

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de atos que venham a restringir a sua esfera jurdica, o direito de ter todas as oportunidades que se
mostrarem razoveis para expor e demonstrar as suas razes (direito prova), o direito a ser julgado
por um rgo pr-determinado em lei e que seja idneo e imparcial.

Devido amplitude de seu alcance, a garantia do devido processo legal pode ser apontada como
sendo a essncia de todos os demais princpios processuais constitucionais. 23Assim, os princpios
da ampla defesa e do contraditrio nada mais seriam do que desdobramentos do devido processo
legal, podendo-se at afirmar que bastaria ao constituinte brasileiro contemplar a clusula do due
process of law, tal como fez a Constituio norte-americana, para que essas outras garantias
processuais fossem tuteladas pelo ordenamento jurdico.

Com efeito, o art. 5., LIV e LV, da CF/1988 (LGL\1988\3) podem ser interpretados sistematicamente,
podendo a garantia do devido processo legal no apenas ser estendida ao processo administrativo,
mas tambm ser considerada a fonte das demais garantias processuais.

Desse modo, a regra contida no art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3), que prev a garantia do
contraditrio e da ampla defesa aos acusados e litigantes, no processo administrativo, passa ser
complementada e ampliada pela regra prevista no art. 5., LIV, da CF/1988 (LGL\1988\3). Assim
sendo, possvel conceber a aplicao de outros princpios processuais ao processo administrativo,
tal como o princpio do juiz natural (art. 5., XXXVII e LIII, da CF/1988 (LGL\1988\3)), no obstante a
anlise dessa questo especfica foge aos limites deste trabalho. Enfim, o que se pretende ressaltar
que a noo de devido processo legal contm uma amplitude capaz de assegurar a concretizao
da idia do direito ao justo processo. 24

2. Garantia da ampla defesa e do contraditrio

A Constituio Federal de 1988 no garante a existncia de qualquer processo administrativo, mas

de um processo administrativo com contraditrio e ampla defesa, incluindo os meios e recursos a ela
inerentes. Logo, sem contraditrio e ampla defesa no h processo administrativo, pois essas
garantias integram o seu conceito.

Essas garantias determinam qual deve ser o agir estatal no mbito dos processos administrativos.
Servem, pois, como uma garantia de meios e de resultados.

Assim, para todo ato processual o litigante ou o acusado no processo administrativo deve ser
comunicado tendo a possibilidade de reagir, dentro de um prazo razovel a ser-lhe conferido.
Ademais, ao se defender, tem de lhe ser oportunizado todos os instrumentos capazes de influir no
rgo julgador de que tem razo; , por isso, que se fala em "ampla" defesa.

Contudo, para se compreender a importncia dessa garantia no sistema jurdico brasileiro e a

importncia que a Constituio de 1988 lhe atribuiu preciso fazer uma breve anlise histrica.

3. Breve evoluo histrica do tratamento da ampla defesa nas Constituies brasileiras

A anlise histrica das garantias decorrentes do devido processo legal comprova que elas nasceram
e foram cunhadas para o processo penal, onde se fazia sentir com maior urgncia e preocupao a
proteo dos direitos do acusado. 25

A partir do art. 39 da Magna Carta (LGL\1988\3) de 1212 de Joo-Sem-Terra, que foi o primeiro
documento legislativo que contemplou a garantia do devido processo legal, um longo caminho
evolutivo levou, primeiro, ao reconhecimento da aplicabilidade das garantias ao processo civil e,
posteriormente, ao processo administrativo punitivo.

Esse ltimo passo foi dado em razo da tendncia da chamada "jurisdicionalizao do processo
administrativo", expresso relevante do aprimoramento do Estado de Direito, correspondendo ao
princpio da legalidade a que est submetida a Administrao Pblica e aos princpios do
contraditrio e da ampla defesa, os quais devem preceder a toda e qualquer imposio de pena.

A essa evoluo histrica o Brasil no ficou alheio. As garantias expressas pelas Constituies para

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o processo penal foram sendo estendidas paulatinamente ao processo civil, pela interpretao do
princpio da proteo judiciria, explicitado pela Constituio de 1946 (art. 141, 4.) e mantido pelas
posteriores (art. 150, 4. da Constituio de 1967, renumerado como art. 153, 4. da Constituio
de 1969). 26

A partir da Constituio Federal de 1946, houve a recepo de princpios e regras do processo

jurisdicional pelo processo administrativo punitivo, o que levou ao reconhecimento do direito de
defesa, pela exegese dada ao 25 do art. 141, baseado no fundamento da isonomia, isto , em
qualquer processo em que havia acusado, deveria ser respeitada a ampla defesa.

Porm, o pice do caminho evolutivo da interpretao da clusula do "devido processo legal" ocorreu
no Brasil com a Constituio Federal de 1988.

Com as regras expressamente contidas no art. 5., LIV e LV, da CF/1988 (LGL\1988\3), a garantia da
ampla defesa desdobra-se em trs planos: i) no plano jurisdicional, onde so reconhecidas para o
processo penal e para o no-penal; ii) no plano das acusaes em geral, em que a garantia abrange
as pessoas objeto de acusao; iii) no processo administrativo, sempre que haja litigantes.

Portanto, a Constituio atual representa uma grande inovao em relao as anteriores.

4. Alcance do processo administrativo e da ampla defesa

A Constituio Federal (LGL\1988\3) confirma que a ampla defesa, prevista no art. 5., LV, da
CF/1988 (LGL\1988\3), uma garantia fundamental do processo judicial e administrativo.

A incidncia dessa regra no processo administrativo gerou a expanso do campo de proteo da

ampla defesa, para alm das hipteses previstas especificamente nos arts. 41, II e III, 1., e 247 da
CF/1988 (LGL\1988\3).

A conjugao dessas normas implica a concluso de que o status constitucional dessa garantia lhe
coloca como ncleo essencial de todo o processo administrativo. Com isso, a garantia da ampla
defesa passa a incidir no processo administrativo disciplinar independetemente da categoria do
servidor ou mesmo a categoria de sano a ser regulada pela lei, devendo haver processo mesmo
no caso em que o servidor pblico no esteja sujeito a perder o cargo.

Contudo, esse entendimento tambm reflexo do trabalho da jurisprudncia na interpretao da

Constituio. O Direito Constitucional Brasileiro, desde a Constituio de 1934, localiza o direito de
defesa como inerente ao processo administrativo para a demisso de servidor estvel. O Supremo
Tribunal Federal, todavia, no se intimidou frente literalidade da regra constitucional, passando a
decidir que a proteo estendia-se aos servidores concursados, embora no estveis, vedando a
prtica de anulao do concurso aps nomeao dos candidatos. Por outro lado, restavam ainda
desprotegidos os demais acusados pelo Estado, no exerccio da funo administrativa.

Na Constituio de 1967, com a EC 1/69, o Supremo Tribunal Federal chegou a interpretar o termo
"acusados", no sentido tcnico, restrito ao processo penal. Porm, parcela inovadora da doutrina
tratou de argumentar em sentido contrrio e o Supremo Tribunal Federal modificou a sua posio.

Prevaleceu, ento, o posicionamento da amplitude da interpretao da regra que assegurava a

ampla defesa aos acusados, cuja expresso deveria abranger no s os acusados em processo
penal, mas tambm os acusados em processo administrativo. 27

Essa orientao mostrou-se importante para asseverar a compreenso de que, em um Estado

Democrtico de Direito, imprescindvel realizao de processo administrativo disciplinar, com as
garantias a ele inerentes, e que qualquer sano administrativa deve ser uma decorrncia do
processo previamente estabelecido.

Essa retrospectiva demonstra que a idia de se realizar um processo administrativo, com a

observncia da garantia da ampla defesa, levou anos para se consolidar. Alm disso, serve para
melhor interpretar a regra contida no art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3) que, alm de consignar
expressamente o termo "acusados em geral", tambm refere-se aos "litigantes", em processo
administrativo.

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Com efeito, ao fazer referncia aos "litigantes" e aos "acusados em geral", a Constituio Federal de
1988 representou uma resposta s controvrsias ocorridas no passado, confirmando, de forma
expressa e segura, a idia de que o servidor pblico no pode sofrer restrio em sua esfera jurdica
sem a prvia realizao de processo administrativo, onde lhe seja assegurado o contraditrio e a
ampla defesa. 28

5. Desdobramentos da ampla defesa

Sob o aspecto subjetivo, o direito ampla defesa apresenta dois aspectos distintos: o direito
autodefesa e o direito defesa tcnica. 29

A autodefesa significa que o prprio sujeito pode realizar pessoalmente os atos necessrios sua
defesa. A autodefesa a forma mais comum de defesa nos processos administrativos, exceto no
processo administrativo disciplinar. Abrange o direito de presena e o direito de audincia. O direito
de presena configurado pela possibilidade de assistir pessoalmente os atos processuais e se
defender desses atos, inclusive com a faculdade de produzir provas em sentido contrrio. J o direito
de audincia caracterizado pela faculdade de pronunciar-se oralmente ou dar explicaes.

Por outro lado, a defesa tcnica a realizada pelo representante legal do interessado, isto , o
advogado. A defesa tcnica mostra-se como uma forma mais adequada do direito de defesa, porque
a presena do advogado evita que o sujeito se deixe levar pelas suas prprias emoes, as quais
podem atrapalhar o seu raciocnio; o conhecimento especializado, a experincia e o modo de
argumentao do advogado auxiliam na escolha das razes e dos argumentos a serem
apresentados e, alm disso, d maior equilbrio e efetividade ao contraditrio.

Por essas razes, recomendvel que nos processos disciplinares de servidores, que possam
resultar em penas graves, a defesa tcnica seja considerada uma exigncia obrigatria. Assim,
mesmo que o servidor esteja desacompanhado de advogado ou no comparea para se defender
(revelia), cabe Administrao Pblica a indicao de defensor dativo. A no nomeao do
advogado dativo acarreta o cerceamento de defesa, devendo os atos praticados ser considerados
nulos. 30

Entretanto, exigir que em todos os processos administrativos seja obrigatria a defesa tcnica seria
invivel, pois o Poder Pblico no tem condies de proporcionar a todos os servidores a defensoria
dativa. Ademais, nem sempre isso seria imprescindvel, tal como ocorre nos processos cujos
resultados tenham repercusses graves sobre seus direitos, como, por exemplo, demisso,
cassao de aposentadoria e fechamento de estabelecimentos. No entanto, para casos como esses,
a exigncia da defesa tcnica deve ser considerada obrigatria, cabendo Administrao Pblica
disponibilizar a defensoria dativa. Por outro lado, nas hipteses em que a sano a que o servidor
est sujeito no grave, a defesa tcnica deve ser sempre facultada. 31

Ademais, preciso compreender o sentido da expresso "ampla defesa" e o prprio texto

constitucional fornece o vetor da interpretao ao asseverar, na ltima parte do art. 5., LV, da
CF/1988 (LGL\1988\3), "com os meios e recursos a ela inerentes".

Conseqentemente, os litigantes e os acusados em processo administrativo devem ter a sua

disposio todos os instrumentos processuais adequados para demonstrar a consistncia de suas
alegaes e, com isso, poder influir no convencimento do rgo julgador. 32

Porm, antes de analisarmos esses mecanismos processuais, conveniente ressaltar que, para
poderem ser usados pelos litigantes e acusados, indispensvel que estes sejam comunicados dos
atos praticados no processo administrativo. Afinal, somente se estiverem formalmente cientes da
ocorrncia do ato, que estaro aptos a se defenderem.

Quanto aos instrumentos processuais, pode-se afirmar que o direito prova um dos meios
inerentes ampla defesa.

O right of evidence originariamente uma construo do direito norte-americano, que foi incorporado
pela Europa, a comear pela Alemanha e pela Itlia, e que considera que o direito prova contribui
para a justia da deciso. 33Afinal, se o litigante no possusse todas as oportunidades de provar os

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fatos que do fundamento s suas razes, estar-se-ia, indiretamente, suprimindo o direito material.

Por conseguinte, a efetivao do direito prova no interessa to somente ao litigante, mas tambm
ao prprio rgo julgador, uma vez que o modo em que os fatos so reconstrudos no processo influi
diretamente na qualidade da deciso. Um rgo julgador que no se preocupe com a investigao
dos fatos que servem de premissa para a deciso corre o srio risco de causar injustias.

Assim sendo, condenvel a postura dos rgos julgadores que impedem o exerccio do direito
prova e, depois, decidem com base no nus da prova, afirmando que o litigante deixou de
demonstrar os fatos constitutivos de seu direito. Tambm criticvel a postura da Administrao
Pblica quando restringe a liberdade da atividade probatria, mas, diante da ausncia da prova,
fundamenta as decises com base em meros indcios.

Integra o direito prova, no processo administrativo, o direito de consultar os autos fora da repartio
pblica, para que a defesa possa ser preparada, bem como o direito expedio de certides de
documentos existentes nos rgos administrativos, com o intuito do litigante ou de seu defensor
poder instruir a defesa ou mesmo poder obter esclarecimentos a respeito do litgio. Esse direito foi
consagrado expressamente no art. 5., XXXIV, b, da CF/1988 (LGL\1988\3). Todavia, o exerccio
desse direito exige que o litigante indique seu legtimo interesse e finalidade na obteno da certido,
bem como a ausncia do carter sigiloso da informao.

Porm, o direito prova no pode ser considerado um direito absoluto, devendo ser interpretado no
contexto da Constituio, que traz limitaes expressas ao exerccio desse direito, tal como a regra
que torna inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos (art. 5., LVI, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
34
Nesse sentido, para que se d oportunidade ao direito prova, deve ser ele admissvel, pertinente
e relevante; logo, fornecendo elementos teis elucidao da questo ftica discutida no processo
administrativo, o direito prova deve ser deferido, sob pena de restar caracterizado o cerceamento
de defesa. 35

De qualquer modo, a Administrao Pblica tem o dever de motivar as suas decises e, para isso,
deve-se valer de critrios objetivos e suficientes, que podem ser fornecidos pelas provas constantes
dos autos do processo administrativo. 36A adequada motivao das decises no deixa de ser um
desdobramento da ampla defesa, porque possibilitar que o litigante tenha acesso a um defensor e a
todas as oportunidades de influir no convencimento do rgo julgador somente tem sentido se as
razes e as provas de que se vale para se defender forem levadas em considerao no momento da
deciso.

Portanto, ainda que o rgo julgador no tenha que levar em considerao todos os argumentos
utilizados pelos litigantes, deve analisar a essncia da pretenso e da defesa, trazendo fundamentos
razoveis que possam dar uma resposta suficientemente adequada ao litgio. A motivao da
deciso evita, com isso, o arbtrio do rgo julgador e, ao mesmo tempo, confere responsabilidade a
sua liberdade de formar o seu prprio convencimento.

Por fim, o litigante vencido deve ter oportunidade de manifestar o seu inconformismo, submetendo a
mesma questo a outro rgo julgador, que seja independente do primeiro, de preferncia
hierarquicamente superior. Trata-se do controle dos motivos da deciso, mediante a interposio dos
recursos administrativos, que tambm so desdobramentos da defesa em sentido amplo.

6. Concluso

A Constituio Federal de 1988 consagrou importantes modificaes no processo administrativo,

prevendo-o expressamente e cercando-o de garantias entre as quais a da "ampla defesa". Os
legisladores e os operadores jurdicos em geral devem atentar-se para esse adjetivo "ampla", que
no deve ser desprezado, uma vez que a observncia dessa defesa ampla que possibilita que os
litigantes e os acusados em geral tenham acesso a todos os mecanismos processuais necessrios
para convencer o poder pblico que no cometeram qualquer infrao que justifique uma sano
administrativa. Alm disso, cabe ao Judicirio zelar pelo cumprimento da Constituio, anulando todo
e qualquer processo em que haja cerceamento de defesa. Desse modo, possvel garantir, pelo
processo administrativo, a participao democrtica, evitando o arbtrio e possibilitando a maior
legitimao social do exerccio do poder estatal.

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(1) Cfr. Juarez de Freitas. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 1995. p.
151-163; Clmerson Merlin Clve. A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma dogmtica
constitucional emancipatria). Anais do Seminrio Nacional sobre o Uso Alternativo do Direito, Rio de
Janeiro, Junho/93. P. 45-51.

(2) "Pubblico deriva probabilmente da popolo ; Forcellini riporta la forma arcaica poplicus ( da populus
), che appare in Plauto e anche in Cicerone; il vocabolo allude cos alla riunione degli uomini insieme.
Privato , contrario di pubblico, esprime invece la idea della separazione ; privus significa perci anche
singulus o singularis ; privato l'uomo in quanto si separa degli altri; priv are vuol dire appunto
separare qualcosa da qualcos'altro" (Francesco Carnelutti. Diritto alla vita privata. Contributo alla
teoria della libert di stampa. Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei. Vol. I. Padova:
CEDAM, 1958. p. 140-1).

(3) Cfr. J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 1034-8.

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(4) Cfr. Romeu Felipe Bacellar Filho. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar.
So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 139-153.

(5) Para Ronald Dworkin, os princpios podem ser vistos como standards juridicamente vinculantes
baseados nas exigncias de "justia", enquanto que, para Karl Larenz, eles fundam a prpria "idia
de direito". Verificar: Ronald Dworkin. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press,
1977. P. 22; Karl Larenz. Metodologia da cincia do direito. 2. ed. Trad. de Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1983. p. 200.

(6) Cfr. Eduardo J. Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1990.
p. 151-2; Antnio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cndido Rangel Dinamarco.
Teoria geral do processo. 8. ed. So Paulo: RT, 1991. p. 75-6.

(7) Cfr. Elio Fazzalari. Processo (teoria generale). Novissimo Digesto Italiano. Vol. XIII. Turim: VTET,
1966. p. 1.072 e p. 1.075, nota 2; Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale. 6. ed. Padova:
CEDAM, 1992. p. 58; Cndido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. 6. ed. So
Paulo: Malheiros, 1998. p. 126-37.

(8) Cfr. Niklas Luhmann. Legitimao pelo procedimento. Trad. de Maria Conceio Crte-Real.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1980. p. 27.

(9) Cfr. Vittorio Denti. La giustizia civile. Lezione introduttive. Bolonha: Il Mulino, 1989. p. 151.

(10) Cfr. Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. Malheiros: So Paulo, 1993.
p. 584.

(11) Cfr. Ernomar Octaviano. Processo constitucional administrativo. 5. ed. So Paulo: Universitria
de Direito, 1990. p. 85.

(12) Conforme j decidiu o STF, a "autonomia das instncias administrativa, civil e penal autoriza, em
princpio, a imposio de sano disciplinar, independentemente da concluso do processo criminal"
(AgRg em SS 284-DF - Tribunal Pleno - rel. Min. Neri da Silveira - v. u. - j. 11.03.1991 - 30.04.1992,
p. 5.722). De igual modo, cfr.: MS 20.947-DF - Tribunal Pleno - rel. Min. Paulo Brossard - v. u. - j.
19.10.1989 - pub. DJ, 10.11.1989, p. 16.880. Convm, contudo, analisar, ainda que brevemente, a
Smula 18 (MIX\2010\1743) do STF, a qual assevera: "Pela falta residual, no compreendida na
absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico". Em outras
palavras, h autonomia entre os processos administrativo ou penal, mas, se no juzo penal a
sentena absolutria nega, expressamente, a existncia do fato ou a autoria da infrao imputada,
por fora desta Smula, a sentena penal implica a perda de eficcia do ato administrativo. Nessa
linha de entendimento, somente se a sentena penal absolutria estiver baseada na falta de provas (
in dubio pro reo), que persistiria a autonomia entre os processos administrativo e penal, permitindo,
na esfera administrativa, a condenao do imputado. Essa orientao se deduz dos seguintes
precedentes jurisprudenciais: i) "Mandado de Segurana. Estgio Probatrio. Imputao de crime.
Absolvio criminal. Negativa do fato. A autonomia dos poderes, por fora constitucional, acarreta
distino entre jurisdio criminal e jurisdio administrativa. A primeira, no entanto, repercute de
modo absoluto na segunda quando a sentena absolutria nega o fato ou a autoria da infrao
imputada. A conseqncia ser, inexistindo resduo, a perda de eficcia do ato administrativo" (RO
em MS 402-RJ - 2. T. - rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro - v. u.- j. 01.10.1990 - DJ 29.10.1990, p.
12.124); ii) "A absolvio do funcionrio por insuficincia de provas no juzo criminal no vincula a
sede administrativa . O decisum, neste caso, no pode ser utilizado como argumento para a
readmisso do funcionrio" (STJ - RO em MS 8.376-RS - 5 T. - rel. Min. Felix Fischer - v. u. - j.
09.12.1997 - DJ 25.02.1998, p. 94).

(13) Cfr. Egberto Maia Luz. Direito administrativo disciplinar: teoria e prtica. 2. ed. So Paulo: RT,
1992. p. 103-106.

(14) O art. 148 da Lei 8.112/1990 conceitua: "O processo disciplinar o instrumento destinado a
apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies, ou que
tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido ".

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(15) Consultar, por exemplo, os arts. 148 a 182 da Lei 8.112/1990 e os arts. 306 at 341 da Lei
estadual 6.174/70 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Estado do Paran).

(16) Cfr. Jos Armando da Costa. Teoria e prtica do processo administrativo disciplinar. 2. ed.
Braslia: Braslia Jurdica, 1996. p. 50-4. Verificar, ainda: Antonio A. Queiroz Telles. Introduo ao
direito administrativo. 2. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 484-8.

(17) Nesse sentido, o STJ j decidiu: " admissvel mandado de segurana contra ato disciplinar
imposto pela Administrao Pblica, desde que a pretenso mandamental seja fundada em matria
de direito, argio objetiva de legalidade, alheia ao mvel poltico e discricionrio da punio" (RO
em MS 4.293-MG - 5. T. - rel. Min. Felix Fischer - v. u. - j. 13.03.1998 - DJ 11.05.1998, p. 131).

(18) "No que concerne ao princpio da publicidade ou da mxima transparncia, quer este significar
que a Administrao h de agir de sorte a nada ocultar e, para alm disso, suscitando a participao
fiscalizatria da cidadania, na certeza de que nada h, com raras excees constitucionais, que no
deva vir a pblico. O contrrio soaria como negao da essncia do Poder em sua feio pblica. De
fato e no plano concreto, o Poder somente se legitima se apto a se justificar em face de seus
legtimos detentores, mais do que destinatrios " (Juarez de Freitas. O controle dos atos
administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 70).

(19) Interessante assinalar deciso do STJ que, embora no tenha relao direta com o processo
administrativo disciplinar, afirma que o "pedido de modificao de relao jurdica consolidada,
avessa deciso unilateral do administrador, desproporcional e sem razoabilidade, assegura ao
administrado o seu conhecimento (publicidade) para oportuno acesso ampla defesa, com direito
audincia prvia, mxime quando os efeitos concretos do ato administrativo afetaro ou interviro
nos servios permitidos sem precedente declarao de ilicitude ou ilegalidade nos provimentos
anteriores, vlidos, eficazes e com executoriedade. Em contrrio pensar, seria aceitar-se o 'Estado
Gendarme', autoritrio e divorciado dos princpios regedores do 'devido processo legal' " (MS
5.106-DF - 1. Seo - rel. Min. Milton Luiz Pereira - v. u. - j. 02.10.1997 - DJ 19.12.1997, p. 67.433).

(20) "A concepo moderna do processo, como instrumento de realizao da justia, repudia o
excesso de formalismo, que culmina por inviabiliz-la" (STJ - REsp 15.713-MG - rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira - j. 04.12.1991 - DJU 10.06.1991, p. 7.825).

(21) RO em MS 4.187-MG - 6. T. - rel. Min. Adhemar Maciel - v. u. - j. 06.06.1995 - DJ 04.09.1995,

p. 27.864.

(22) Cfr. Paulo Fernando Silveira. Devido processo legal. Due process of law. 2. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 1997. p. 81-4.

(23) Cfr. Nelson Nery Jr. Princpios do processo civil na Constituio Federal (LGL\1988\3). 5. ed.
So Paulo: RT, 1999. p. 30; Cndido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. Cit. p.
128.

(24) Cfr. Luigi Paolo Comoglio. La garanzia costituzionale dell'azione ed il processo civile. Padova:
CEDAM, 1970. p. 128-31.

(25) Cfr. Ada Pellegrini Grinover. Do direito de defesa em inqurito administrativo. Revista de direito
administrativo, vol. 183. Jan./Mar. 1991. p. 9-10.

(26) Cfr. Price Waterhouse. Departamento de Assessoria Tributria e Empresarial. A Constituio do

Brasil de 1988 comparada com a Constituio de 1967 e comentada. So Paulo. 1991. p. 183.

(27) Cfr. Ruy Cardoso de Mello Tucunduva. Aspectos da amplitude da ampla defesa no processo
administrativo. Justitia, vol. 109. Abril/Junho 1980. p. 68.

(28) "No processo administrativo disciplinar, indispensvel que se propicie ao servidor processado,
esteja ele j indiciado (art. 161, 1., da Lei 8.112/1990) ou ainda como simples acusado (na fase de
instruo do inqurito administrativo), o direito ampla defesa e ao contraditrio, devendo-se chamar
o acusado ao feito desde o seu incio, para que tenha oportunidade de acompanhar a instruo.

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Precedentes do c. STF" (STJ - MS 6.798-DF - 3. Seo - rel. Min. Felix Fischer - v. u. - j. 14.06.2000
- DJ 14.08.2000, p. 134).

(29) Cfr. Odete Medauar. A processualidade no direito administrativo. So Paulo: RT, 1993. p.
115-120.

(30) Cfr. Alton Stropa Garcia. Princpio constitucional da ampla defesa e meios e recursos a ela
inerentes (art. 5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3)). RT 701. Maro/94. p. 427.

(31) Essa parece ter sido a inteno do art. 3., IV, da Lei 9.784/1999, o qual assegura o direito dos
administrados fazerem-se "assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a
representao, por fora de lei".

(32) Na esteira da noo constitucional de amplitude do direito de defesa, o art. 2., X, da Lei
9.784/1999 dispe que, nos processos administrativos, ser observado o critrio de "garantia dos
direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio
de recursos, nos processos que possam resultar sanes e nas situaes de litgio".

(33) Cfr. Ada Pellegrini Grinover. O direito prova e o duplo grau de jurisdio. O processo em
evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996. p. 323; Joan Pic i Junoy. El derecho a la
pruba en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1996. p. 13-8; Eduardo Cambi. Direito constitucional
prova no processo civil. So Paulo: RT, 2001. p. 157-163.

(34) No mesmo sentido, cfr. o art. 30 da Lei 9.784/1999.

(35) "A Constituio da Repblica (LGL\1988\3) (art. 5., LIV e LV, da CF/1988 (LGL\1988\3))
consagrou os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, tambm, no
mbito administrativo. A interpretao do princpio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor
oportunidade de produzir conjunto probatrio servvel para a defesa. A solicitao de realizao de
percia tributria/fiscal, em estabelecimento comercial, a fim de comprovar suposta sonegao no
aproveitvel ao caso em exame. Inexiste o cerceamento de defesa alegado. Caracteriza-se, assim,
tratar-se de prova procrastinatria e inservvel para o processo administrativo disciplinar" (RO em MS
8.116-SC - 5. T. - rel. Min. Gilson Dipp - v. u. - j. 16.09.1999 - DJ 11.10.1999, p. 75).

(36) A esse respeito, louvvel a regra constante do art. 38 da Lei 9.784/1999, a qual dispe: "Art.
38. O interessado poder, na fase instrutria e antes da tomada de deciso, juntar documentos e
pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes referentes matria objeto do
processo. Par. 1. Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do relatrio e
da deciso. Par. 2. Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas
propostas pelos interessados quando seja ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias ".

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