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BR

UNIO PIONEIRA DE INTEGRAO SOCIAL


FACULDADE DE DIREITO

CCERO GONALVES MATOS

NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS

BRASLIA/DF
1/ 2010

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31845


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CCERO GONALVES MATOS

NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS

Monografia apresentada banca


examinadora do Departamento de Direito
da Unio Pioneira de Integrao Social,
como exigncia parcial para obteno do
grau de bacharelado em Direito sob a
orientao da Professora Ps Doutora
Zilah Maria Callado Fadul Petersen.

Braslia/DF
1/2010

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Matos, Ccero Gonalves Matos.


Normas Constitucionais Programticas. Braslia, 2010.
Monografia apresentada para obteno do grau de Bacharel em
Direito na Unio Pioneira de Integrao Social, sob orientao da
Professora Ps Doutora Zilah Maria Callado Fadul Petersen.
1. Norma Programtica. 2. Constituio Efetividade.

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CCERO GONALVES MATOS

NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS

Monografia apresentada banca


examinadora do Departamento de Direito
da Unio Pioneira de Integrao Social,
como exigncia parcial para obteno do
grau de bacharelado em Direito sob a
orientao da Professora Ps Doutora
Zilah Maria Callado Fadul Petersen.

Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com


meno_____ (__________________________________________).

Banca Examinadora:

_________________________________________
Presidenta:

______________________________ ______________________________
Integrante: Prof. Integrante: Prof.

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Dedico este trabalho a Deus meu amigo e


protetor, aos meus Pais, Manoel e Isabel,
aos Irmos: Nonato, Bertoldo e Santiago
e a minha amada Camilla, pessoa que
sempre esteve ao meu lado nas horas
difceis e nos momentos de alegria. Essas
pessoas me ensinaram que
independentemente de condio social,
nossos desejos podem se concretizar,
bastando para isso, sonhar e trabalhar.

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Agradeo a minha Orientadora Ps


Doutora Zilah Maria Callado Fadul
Petersen, que no desenvolvimento desse
trabalho, com sua pacincia peculiar de
professora, tolerou minha ignorncia de
aluno; agradeo ainda a minha amiga
Eliane Rezende Ventura pela ajuda na
coleta de material de pesquisa.

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O Senhor levanta do p o mendigo, do


esterco retira o indigente, para faz-lo
sentar-se entre os nobres e outorgar-lhe
um trono de honra.
Samuel, Livro I, 2, 8.

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Resumo

MATOS, Ccero Gonalves. Normas Constitucionais Programtica. 2010. 56 fls.


Monografia - trabalho de concluso de curso de graduao em Direito - Faculdade
de Direito, UPIS, Braslia, 2010.

As normas Constitucionais programticas so mandamentos


constitucionais que dependem de uma ao futura do Poder Pblico para sua
efetividade. Apesar de direcionarem uma ao ulterior do Poder Pblico tais normas
servem para orientar as aes do Estado, sob risco de inconstitucionalidade.

Palavras Chaves: normas, programticas, constituio, efetividade.

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Abstract

MATOS, Cicero Gonalves. Constitutional Standards Program. 2010. 56 fls.


Monograph - job completion for graduation in Law - Law School, UPIS, Braslia,
2010.

Constitutional programmatic norms are commandments that depend


on a future action of the Government for its effectiveness. Although they lead it to a
further action such norms direct the States actions at risk of unconstitutionality.

Keywords: standards, programmatic creation, effectiveness.

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Sumrio

INTRODUO ........................................................................................................... 1

1. CONSTITUCIONALISMO ...................................................................................... 3
1.1 O Ideal Constitucional ............................................................................................... 3
1.1.1 Da antiguidade clssica ao inicio da idade moderna ............................................................ 4
1.1.2 O constitucionalismo moderno e contemporneo ................................................................ 5
1.1.3 O constitucionalismo no inicio do Sculo XXI ....................................................................... 8
1.2 Constituio ............................................................................................................... 9
1.3 A experincia constitucional brasileira ................................................................. 11
1.3.1 A Carta Poltica do Imprio do Brasil de 1824 ................................................................... 11
1.3.2 A Constituio de 1891 ...................................................................................................... 12
1.3.3 A Constituio de 1934 ...................................................................................................... 14
1.3.4 A Constituio de 1937 ...................................................................................................... 15
1.3.5 A Constituio de 1946 ...................................................................................................... 17
1.3.6 A Constituio de 1867 ...................................................................................................... 18
1.3.7 A Emenda Constitucional n. 1 de 1967 ............................................................................ 19
1.3.8 A Constituio de 1888 ...................................................................................................... 20

2. EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .............. 22


2.1 Eficcias constitucional .......................................................................................... 22
2.2 Normas constitucionais de eficcia plena ............................................................. 22
2.3 Normas constitucionais de eficcia contida ......................................................... 24
2.4 Normas Constitucionais de eficcia limitada ........................................................ 26

3. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMTICAS .......................................... 30


3.1Localizao das normas programticas ................................................................. 32
3.2 Positivao das normas de direito social .............................................................. 34
3.3 Disposies programticas e princpios constitucional ...................................... 35
3.4 Normas programticas no sistema constitucional brasileiro ............................... 36
3.5 Caractersticas bsicas das normas programticas ............................................ 41
3.6 Direitos Sociais e norma programticas ................................................................ 41
3.7 Juridicidade das normas programticas ............................................................... 42

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3.8 Funo e relevncia ................................................................................................ 43


3.9 Interpretao das normas programticas .............................................................. 44
3.10 Norma programtica e constitucionalidade das leis ............................................ 45
3.11 Condies gerais de aplicabilidade ...................................................................... 46

4. INSTRUMENTOS DA EFICCIA CONSTITUCIONAL ........................................ 48


4.1 Mandados de Injuno ............................................................................................ 49
4.2 Ao de Inconstitucionalidade por omisso ......................................................... 50
4.3 Instrumentos da eficcia constitucional e as normas programticas ................. 51

CONCLUSO .......................................................................................................... 52

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................ 54

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS COMPLEMENTARES .................................... 55

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INTRODUO

Esta pesquisa visa analisar o estudo das normas constitucionais


programticas, que por muitas vezes no tema profundamente debatido no direito
ptrio, porm, bastante conhecido e discutido na doutrina estrangeira,
principalmente na Itlia, com a Constituio ps-guerra de 1948.

Nota-se que o estudo da norma constitucional programtica no tem


gerado grande mobilizao por parte da doutrina brasileira. So poucas obras do
Direito Constitucional brasileiro, que se aprofundaram no estudo das normas em
tela, e dentre elas podem ser destacadas as publicaes de Jos Afonso da Silva e
Luiz Roberto Barroso.

O presente trabalho comea pelo estudo do fenmeno do


constitucionalismo, ao relembrar as origens deste movimento no mundo, aps
delineado o conceito de constituio e sua respectiva localizao dentro do
ordenamento jurdico de um pas, esta pesquisa parte para o estudo da experincia
constitucional brasileira.

No Captulo II, so tratados os conceitos de norma constitucional e


as classificaes quanto sua eficcia. Oportunidade na qual se relembra que as
normas constitucionais classificam-se em normas de eficcia plena, contida e
limitada.

Estabelecidas essas premissas, no Captulo III, passa-se a analisar


as normas constitucionais programticas, abordando diversos aspectos, tais como:
interpretao, efetividade, localizao dentro do texto constitucional e relao com
os direitos sociais.

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Apresentados todos os aspectos sobre as normas programticas,


levantada a questo de como resolver as falhas da aplicabilidade dos citados
dispositivos. Problemtica que tem soluo apontada no quarto e ltimo captulo,
onde so apresentados os instrumentos da eficcia constitucional.

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Captulo 1
CONSTITUCIONALISMO

1.1 O ideal constitucional

No princpio era cada um por si, num mundo onde prevalecia a fora
individual, a vingana privada. Depois, surgiram famlias, tribos e a sociedade
primitiva e, diante deste fenmeno, a necessidade da criao de um instrumento que
organizasse a vida dos seres humanos. Tendo em vista a necessidade do homem
de viver harmoniosamente em sociedade, surgem as leis inicialmente religiosas,
morais, depois jurdicas. Regras de conduta que reprimem o instinto, a barbrie,
disciplinam relaes interpessoais e protegem a sociedade. Conjuntura na qual se
inicia o processo civilizatrio.

Formadas as primeiras civilizaes Egito, Babilnia e Prsia eis


que o povo hebreu traz uma inovao, o monotesmo. A partir de ento, a lei
assume um dimenso simblica ainda com o carter de pacto divino. A fora poltica
da lei religiosa prossegue com o Cristianismo, dando origem tradio milenar
judaico-crist.

Outra importante contribuio para o fenmeno do surgimento das


leis veio da civilizao grega. Foram eles os inventores do conceito ocidental de
razo. Sendo assim, a cultura jurdica ocidental tem sua matriz tico-religiosa na
teologia judaico-crist e seu fundamento racional-legal na cultura greco-romana.

O termo constitucionalismo recente no mundo jurdico, possui


pouco mais de duzentos anos, e foi associado ao processo revolucionrio francs e

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americano. Segundo o professor Lus Roberto Barroso, o termo constitucionalismo


significa em essncia, limitao ao poder e supremacia da lei (Estado de direito). 1

A palavra constitucionalismo pressupe a existncia de uma


constituio, o que nem sempre ocorre. Existem situaes em que o ideal
constitucionalista se faz presente mesmo sem a existncia de uma constituio
escrita, como no caso do Reino Unido. Porm, em pases de regime ditatorial, por
exemplo, nota-se a situao inversa: uma constituio escrita, mas isenta do ideal
constitucionalista.

Lus Roberto Barroso enfatiza que em um Estado constitucional


existem trs ordens de limitao do poder, so elas:

Limitaes materiais: h valores bsicos e direitos fundamentais que


ho de ser sempre preservados, como a dignidade da pessoa
humana, a justia, a solidariedade, os direitos as liberdades de
religio, de expresso e de associao. Em segundo lugar, h uma
especifica estrutura orgnica exigvel: as funes de legislar,
administrar e julgar devem ser atribudas aos rgos distintos e
independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem
reciprocamente. Por fim, h as limitaes processuais: os rgos de
poder devem agir no apenas com fundamento na lei, mas tambm
observando o devido processo legal, que congrega regras tanto de
carter procedimental (contraditrio, ampla defesa, inviolabilidade de
domiclio, vedao de provas obtidas por meio ilcito) como de
natureza substantiva (racionalidade, razoabilidade-proporcionalidade,
inteligibilidade). Na maior parte dos Estados ocidentais instituram-se,
ainda, mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e atos
do Poder Pblico. 2

1.1.1 Da antiguidade clssica ao incio da idade moderna

Atenas foi um bero para a experincia do constitucionalismo. Foi


nesta civilizao que se criou o primeiro precedente de limitao do poder poltico, o
governo de leis e no de homens, princpio esse que inspirou a Revoluo
1
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 05.
2
Ibidem, p. 05-06.
15
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Francesa, como se v mais adiante na presente pesquisa, Barroso salienta que o


centro da vida poltica ateniense era a Assemblia, onde se reuniam e deliberavam
os cidados. 3

As idias constitucionalistas tambm foram aliceradas em Roma,


onde a Repblica se implantou em 529 a.C, ao fim da Monarquia Etrusca com a Lei
das Doze Tbuas. Aps longo perodo a Repblica Romana sucumbe, sendo
adotado como novo modelo a Monarquia. Ante esse quadro, o ideal republicano foi
deixado de lado, s reaparecendo no final da Idade Mdia. A atomizao do poltico
marcou o perodo feudal, no qual as relaes de poder eram estabelecidas entre o
suserano e o vassalo.

Surge ento o Estado Moderno, no final do sculo XVI, onde se tem


a materializao do conceito de soberania, sendo concebido como um ideal absoluto
e indivisvel, um atributo elementar do poder poltico estatal. Neste conceito, baseia-
se a idia de supremacia interna e independncia externa, essencial para a
firmao dos estados nacionais e surgem os pensadores que iriam influenciar o
constitucionalismo dali pra frente.

Jean Bodin e Hobbes, a soberania tem seu centro de gravidade no


monarca. Com Locke e a Revoluo Inglesa, ela se transfere para o
parlamento. Com Rousseau e as Revolues Francesas e
Americana o poder soberano passa nominalmente para o povo. 4

1.1.2 O constitucionalismo moderno e contemporneo

Para o decorrer do presente estudo, foi analisado o desenvolvimento


do constitucionalismo em alguns Estados, de modo que so classificados como mais
relevantes os que seguem.

3
Ibid, p. 5.
4
Ibidem. p. 09-10.
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a) Reino Unido

Com a invaso normanda em 1066 foram introduzidas na Inglaterra


as instituies feudais, consolidando o poder dos bares, que impuseram ao Rei
Joo Sem Terra, em 1215, a Carta Magna. J no sculo XIII, comea a ganhar
forma o Parlamento, convocado e controlado pelo rei. Ali seriam lanadas as bases
do constitucionalismo moderno em meio a conflitos entre a monarquia absolutista e
a aristocracia parlamentar.

b) Estados Unidos da America

As colnias Britnicas que povoavam o Norte das Amricas


entraram em insurgncia contra a metrpole. Neste processo, as ex-colnias foram
estimuladas a criar suas prprias constituies escritas, sendo designada uma
comisso para elaborar a Declarao de Independncia, cujo principal redator foi
Thomas Jefferson, assinada em 4 de julho de 1776. Documento que simboliza a
independncia das treze colnias americanas.

No dia 17 de setembro de 1787 ento aprovada a primeira


constituio escrita do mundo moderno, que possua trplice contedo: a)
independncia das colnias, b) superao do modelo monrquico e c) implantao
de um governo constitucional, fundado na separao de poderes, na igualdade e na
supremacia da lei (rule of the law).

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Assegurada a necessidade da criao de um poder central, e ao


mesmo tempo, preservada a autonomia dos estados, concebeu-se uma nova forma
de organizao do Estado, a Federao, que permitiu a convivncia de dois nveis
de poder, o estado federal e o estadual.

c) Frana

A Revoluo Francesa representa mais que um marco histrico, pois


cabe a ela o sentido moderno da palavra revoluo. Lus Roberto Barroso afirma
que foi a Revoluo Francesa com seu carter universal, que incendiou o mundo e
mudou a face do estado. 5

Na noite de 14 de julho 1789, o povo, sem controle, marchou pelas


ruas de Paris e derrubou a Bastilha. Os pobres saram pela primeira vez da
escurido dos tempos, talvez o momento mais simblico da Revoluo. O
movimento contra a monarquia, incendiado pelo lema liberdade, igualdade e
fraternidade, promoveu um conjunto de reformas anti-aristocraticas, tais como: a)
abolio do sistema feudal, b) promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, c) elaborao de uma nova Constituio.

A primeira fase da Revoluo, que passaria por diversas fases, foi


de 1789 a 1792. O movimento marcado pelo radicalismo das faces polticas gerou
instabilidade poltica e institucional, leva execuo do rei, acusado de traio. Logo
depois, veio a instaurao da repblica, que mesmo assim ainda gerava fragilidade
poltica.

Em 1799, Napoleo Bonaparte deu um golpe de estado, iniciando a


Era Napolenica, perodo no qual exerceu o poder como cnsul, ditador e
imperador. A restaurao da monarquia, de 1814 a 1815, parecia ter dado fim

5
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 25.
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revoluo, mas a Frana, a Europa e o mundo j no eram os mesmo e jamais


voltariam a ser. A Revoluo vencera.

d) Alemanha

A sociedade alem teve como marco em seu direito a Constituio


de Weimar, de 11 de agosto de 1919, promulgada aps o fim da Primeira Guerra
Mundial. Este foi um dos documentos mais influentes da histria constitucional. O
documento procurou conciliar tendncias polticas contrapostas e se estruturou em
duas grandes partes: A Parte I, organizava o Estado Alemo, disciplinando a relao
entre os entes federativos e entre os poderes. J a Parte II, estabelecia o rol dos
direitos fundamentais, onde constavam tanto direitos individuais, de origem liberal,
quanto direitos sociais, que incluam os direitos a educao e proteo do trabalho.

A Carta de Weimar jamais teve verdadeira efetivao, mas


considerada um marco do constitucionalismo social. Com a chegada do Nazismo de
Adolf Hitler, a Constituio de Weimar foi superada pela realidade poltica. Em 1933,
foi publicada a lei de autorizao que permitia a edio de leis diretamente pelo
governo imperial, na pratica pelo Chanceler Adolf Hitler.

1.1.3 Constitucionalismo no inicio do sculo XXI

O Estado Moderno consolidado ao longo do sculo XIX, sob a


forma de estado de direito. O ncleo essencial das constituies escritas composto
por normas de repartio e limitaes de poder ressalta-se que abrangida neste

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conceito est a proteo dos direitos individuais em face ao Estado. Eis que a
concepo de democracia s se desenvolve mais adiante, com as idias de fonte
legitima de poder e representao poltica. Segundo Barroso, apenas no sculo XX
seria completada a complexa equao que resulta no Estado Democrtico de
Direito: Quem decide (fonte do poder), como decide (procedimento adequado) e o
que pode ou no pode ser decidido (contedo das obrigaes negativas e positiva
dos rgo de poder). 6

1.2 Constituio

Conforme tratado ao longo do presente trabalho, o conceito de


constitucionalismo no pode ser confundido com o de com o de constituio, apesar
de haver correlao direta entre os dois assuntos.

Passa-se neste momento da pesquisa, a analisar o conceito de


constituio e sua localizao dentro do ordenamento jurdico. Procedimento esse
que, primeiramente, busca sua conceituao na doutrina. Dentre as diversas
definies de estudiosos do tema, destaca-se a elaborada por Barroso, onde se tem
que a constituio como um documento de vital importncia para o Estado.

Cria ou reconstri o Estado, organizando e limitando o poder poltico,


dispondo acerca de direitos fundamentais, valores e fins pblicos e
disciplinando o modo de produo e os limites de contedo das
normas que integraro a ordem jurdica por ela instituda. Como
regra geral, ter a forma de um documento escrito e sistemtico,
cabendo-lhe o papel, decisivo no mundo moderno, de transportar o
fenmeno poltico para o mundo jurdico, convertendo o poder em
direito. 7

Aps definido o conceito de constituio se faz necessrio entender


onde ela se localiza dentro do ordenamento jurdico, o que leva a presente pesquisa

6
Ibidem. p. 26.

7
Ibidem. p. 74-75.
20
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para a anlise da localizao da constituio dentro de uma ordem jurdica


estabelecida. Existem trs grandes concepes e teorias acerca da constituio.

A primeira concepo defendida por Hans Kelsen chamada de


concepo jurdica ou positivista. Tal definio diz que a ordem jurdica um
sistema escalonado de normas, em cujo topo est a constituio, fundamento de
validade de todas as demais normas que o integram.

A segunda, chamada de concepo sociolgica, defendida por


Ferdinand Lassalle e diz que a constituio em essncia a soma de fatores reais
de poder que regem a sociedade. Neste contexto, a concepo afirma que uma
constituio, sob o aspecto jurdico, uma mera folha de papel, que se limita a
converter fatores reais de poder em instituies jurdicas, em direito.

A terceira conceituao, chamada de concepo normativa, procura


trazer um meio termo entre as duas teorias anteriores. Esta definio afirma que a
constituio jurdica de um Estado condicionada pela realidade de seu tempo, que
ela tem uma existncia prpria, e autnoma, embora relativa, e que advm de sua
fora normativa, pela qual ordena e conforma o contexto social e poltico. Delineia-se
assim uma tenso permanente entre realidade e norma, da qual se derivam as
possibilidades e limites do direito constitucional.

Definidas as trs teorias acerca de sua constituio dentro de uma


ordem jurdica estabelecida faz-se necessrio ressaltar que a constituio est no
centro do sistema jurdico, lugar de onde desfruta no apenas de supremacia formal
(a constituio como norma fundamental e superior, que regula o modo de produo
das demais normas do ordenamento jurdico e limita o seu contedo), mas tambm
de supremacia material (quanto ao contedo das normas, a constituio organiza o
exerccio do poder poltico, define os direitos fundamentais, consagra valores e
indica fins pblicos a serem realizados).

Compreendida como uma ordem objetiva de valores e como sistema


aberto de princpios e regras uma carta transforma-se em um filtro, de onde se dever
21
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ler todo direito infraconstitucional fenmeno que tem sido caracterizado como
constitucionalizao do direito.

Quanto ao contedo, as normas constitucionais comportam trs


classificaes: as que organizam o poder poltico (normas constitucionais de
organizao), as que definem direitos fundamentais (normas constitucionais
definidoras de direitos) e as que indicam valores e fins pblicos (normas
constitucionais de princpio ou programticas).

Uma constituio goza de supremacia sobre as demais normas do


ordenamento jurdico. Neste sentido versa o professor Luiz Roberto:

A constituio, portanto, dotada de superioridade jurdica em


ralao a todas as normas do sistema e, como conseqncia,
nenhum ato jurdico pode subsistir validamente se for com ela
incompatvel. Para assegurar essa supremacia, a ordem jurdica
contempla um conjunto de mecanismos conhecidos como jurisdio
constitucional, destinados a, pela via judicial, fazer prevalecer os
comandos contidos na Constituio. Parte importante da jurisdio
constitucional consiste no controle de constitucionalidade, cuja a
finalidade declarar a invalidade e paralisar a eficcia dos atos
normativos que sejam incompatveis com a constituio. 8

1.3 A experincia constitucional brasileira

1.3.1 A Carta Poltica do Imprio do Brasil de 1824

Aps a declarao de independncia em 1822 o Brasil teve sua


primeira experincia constitucional como nao livre. Tal aprendizado se deu luz
do Constitucionalismo Clssico ou Histrico, tendo suas concepes fundadas no
art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1780, que dizia:

8
Ibidem, p. 84.
22
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toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a


separao dos poderes determinada, no tem constituio. 9

Nesta perspectiva, o constitucionalismo se opunha ideologicamente


ao absolutismo. Desta forma, no era qualquer documento que poderia ser chamado
de constituio, s seria constituio aquele expressasse a separao de poderes e
assegurasse os direitos individuais. Assim, foi constituda uma situao na qual se
estava diante de um sistema poltico de liberdades, fundado no modelo clssico de
constituio, ou seja, uma constituio liberal. Este era o clima ideolgico em que foi
oferecida e jurada por Dom Pedro I a primeira constituio brasileira em 1824.

No art. 3 desta constituio encontra-se escrito, no por acaso, que


o seu Governo Monrquico, Constitucional e Representativo. 10 Afonso Arinos,
citado por Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Gustavo Gonet diz:

Esta constituio permitiu a criao de uma moldura jurdica para o


governo, at mesmo a criao de certo regime poltico, que sem ser
original nas idias (nem poderia ser, nas condies que
prevaleciam), foi at certo ponto, original na execuo. 11

Esta constituio permitiu a consolidao da unidade nacional, em


que pese ocorrncia de grandes fraudes eleitorais e a fragilidade dos partidos
polticos da poca.

Um fato importante a ser citado que no perodo de vigncia da


referida constituio, houve, no Brasil, quatro poderes constitudos: Legislativo,
Executivo, Judicirio e Moderador, sendo este ltimo exercido pelo imperador. Tal
diviso de poder era uma anomalia, pois o Constitucionalismo Clssico, que
influenciou a referida constituio, defendia a Teoria da Tripartio dos Poderes,
proposta por Montesquieu.

9
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo:
Saraiva,2009.
10
11
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.163.

23
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Ao olhar por um prisma dogmtico-constitucional, duas


caractersticas devem ser destacadas nesta constituio: a atribuio, ao prprio
legislativo, das prerrogativas de interpretar as leis e a obrigatoriedade de velar pela
guarda da constituio. Tambm cabe ressaltar que competia ao Legislativo definir o
que seria matria constitucional, para fins de alterao do seu texto.

1.3.2 A Constituio de 1891

Com o fim da Monarquia nasce Repblica, fato que se d mais


pela descrena nas instituies monrquicas, do que na crena nos ideais
Republicanos.

Com a Repblica instaurada uma nova ordem constitucional, cujo


ponto de partida foi o Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, da lavra de Rui
Barbosa. O presente decreto proclamou, provisoriamente, uma a Repblica
Federativa. O projeto de elaborao desta Constituio foi realizado pela chamada
comisso dos cinco e retocado por Rui Barbosa.

Tal constituio foi fortemente influenciada pela Constituio Norte


Americana, o que levou o Brasil a se chamar Estados Unidos do Brasil. Nos Estados
Unidos da Amrica, as colnias, ou melhor, os estados, juntaram-se, formando um
pas o que a doutrina chamou de centripetismo. No Brasil, as provncias fundidas
dividiram-se para formar os estados federados, ocasionando o chamado
centrifugismo. Nesses termos, os Estados Norte-Americanos conservaram alguns
resqucios da soberania, tendo maior independncia. J no Brasil, os estados
possuem autonomia apenas em relao Unio, sendo mais dependentes.

24
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A maior critica a tal constituio, foi em relao a seus termos


genricos e a normas que no correspondiam realidade da poca. O professor e
ministro Gilmar Mendes, diz:

Aquela Constituio no logrou desconcentrar, efetivamente, o poder


poltico, a ponto de converter o Presidente da Repblica numa
espcie de rei sem trono ou de monarca sem coroa, o que, tudo
somado, evidncia que as instituies mesmas se mostravam
impotentes para romper tradio, o costume, a menoridade cvica,
os vcios sociais ingnitos, que faziam a Repblica padecer a
desforra do passado. 12

Mesmo com todas essas criticas, a referida constituio possibilitou


a consolidao do Estado e de suas instituies, rompendo o medo da
desintegrao do Pas, tendo em vista que vrios estados ameaavam declarar
independncia em relao ao Brasil.

A Constituio vigorou de 1891 a 1930, e foi abolida pelo governo


provisrio e revolucionrio de Getulio Vargas.

O professor Paulo Bonavides, citado por Gilmar Mendes, Inocncio


Coelho e Paulo Gonet, descreve bem o cenrio da poca:

Outubro de 1930 marcou o fim de uma Repblica ao mesmo tempo


em que fechou um capitulo de nossa histria federativa e
republicana. Foi 30, sem dvida, o ano de grandes comoes
patriticas, de esperanas cvicas, de confiana no futuro. O Estado
Liberal da verso clssica durante mais de um sculo a idias-fora
das nossas instituies- chegava ao fim, depois de haver
atravessado dois regimes: de um Imprio e uma Repblica. O Pas
acordava ento para as mudanas do sculo. A ditadura do Governo
Provisrio, em algumas matrias polticas e sociais, entravam com a
mesma fora, o mesmo mpeto, a mesma energia dos republicanos
de 89, quando instauraram a Primeira Repblica e cuidaram de
varrer, em vinte e quatro horas, por decreto-lei, todas as instituies
bsicas do Imprio. Era a aurora do Estado Social. 13

12
Ibidem, 2008. p.163.
13
Ibidem. p. 166-167.
25
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1.3.3 Constituio de 1934

Com o objetivo de institucionalizar a Revoluo de 1930, a


Constituio de 1934 foi uma constituio supostamente revolucionria, tendo em
vista a afirmativa de alguns historiadores do constitucionalismo que acreditam que o
tenentismo esteve longe de ser uma revoluo, e se aproxima mais de ter sido uma
insurreio.

Em que pese alguns retrocessos como a concesso, ao Senado


Federal, de algumas funes assemelhadas as do Poder Imperial Moderador, a
Constituio de 34 trouxe algumas novidades, tendo em vista a necessidade de
estabelecer uma modelagem de Estado Social. Dentre as novidades da nova carta,
estavam: a criao da Justia Eleitora, o sufrgio feminino, o voto secreto e o
mandado de segurana. Nesse perodo houve tambm a constitucionalizao da
ordem econmica e social.

O professor Celso Ribeiro Bastos, citado por Gilmar Mendes, aduz


que o trao dominante da Constituio de 1934 foi seu carter democrtico, com
certo colorido social, traduzido no esforo, que acabou se mostrando infrutfero, de
conciliar a democracia liberal com o socialismo. 14

Tanto o pas como o mundo enfrentavam diversidades, econmicas,


polticas e sociais, de modo que a referida Constituio teve pouqussima durao e
sucumbiu em 10 de novembro de 1937, por um golpe de estado aplicado pelo ento
presidente da Repblica, Getlio Vargas.

Ante o golpe, houve a necessidade de um Estado Novo, uma


ordem constitucional adequada ao novo modelo de governabilidade, ou seja, um
modelo jurdico para um Estado desptico. A constituio em tela esteve em vigor
por oito anos.

14
Ibidem. p. 168.
26
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1.3.4 Constituio de 1937

A Constituio de 1937 foi buscar inspirao na Constituio da


Polnia, o que lhe rendeu o apelido de A Polaca, baseada no ideal nazista e
fascista e no corporativismo do Estado Novo Portugus. Esta Constituio teve duas
inovaes marcantes: uma, no processo legislativo; e outra, no controle de
constitucionalidade.

Em relao ao processo legislativo, a Polaca previa que o


Presidente da Repblica poderia expedir decretos-leis sobre todas as matrias de
competncia Legislativa da Unio, enquanto o Parlamento Nacional no se reunisse.
Porm, era sempre orquestrado nos bastidores pelo ento presidente modos para
que o parlamento no se reunisse, o que o levou a permanecer fechado por toda a
ditadura.

Quanto ao controle de constitucionalidade, ao ser declarada a


inconstitucionalidade de lei, a juzo do presidente da Repblica e se fosse
necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de
alta monta poderia ele submet-la ao exame do Parlamento e, se este a
confirmasse por dois teros de votos, a deciso do Tribunal ficaria sem efeito e,
conseqentemente, seria emendada Constituio.

Foram grandes as criticas diante dessas inovaes, tendo em vista


que havia poder excessivo nas mos do Presidente. Outro fator importante que
alguns doutrinadores e historiadores do Direito Constitucional afirmam, que tal
constituio no chegou nem a vigorar, tendo em vista que ela no foi submetida
aprovao popular atravs de plebiscito.

Francisco Campos, um dos autores da constituio em anlise,


disse, em crtica tardia ao texto que ele mesmo ajudou a elaborar:

27
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A Carta de 1937 no chegou sequer a vigorar; que se tivesse


vigorado teria, certamente, constitudo uma importante limitao ao
exerccio do poder; e que, afinal, poderia ter sido oportuna e
pacificamente atualizada, sem precisa recorrer aos expedientes,
malabarismos e sofismas que tanto enfraquecem o Governo perante
a Nao. 15

Ao fim da Segunda Guerra Mundial, Getlio, visando sua


manuteno no poder, resolve instituir a chamada abertura poltica, convocando
eleies gerais e tentando fortalecer as instituies que ele mesmo tentou destruir.
Em 29 de outubro de 1945, o ditador foi deposto pelas Foras Armadas, e o Ministro
Presidente do STF assumiu a Presidncia da Repblica.

Em brilhante sntese, Waldemar Ferreira, resumiu a citada carta::

Desempenhou-se complexamente o mecanismo do que se batizou-


Estado Novo. No puderam os seus artfices, por isso mesmo, p-lo
em funcionamento. No passou a carta de 1937 de engodo,
destinado, pura e simplesmente a disfarar regime ditatorial em toda
a amplitude do conceito. Destituda de sinceridade, aquela carta teve
existncia apenas no papel. Eis porque o seu organismo poltico
nunca se armou. Tudo quanto nela se planejou foi mera fantasia.
No passou de cometimento demasiadamente longo para que se
pudesse haver como simples tentativa; mas caracterizou-se qual
documento inapto, tardiamente desfeito, posto que inicialmente
malogrado, para que se pudesse haver como constituio, que assim
indevidamente se qualificou. 16

1.3.5 A Constituio de 1946

Diferentemente do que ocorreu com as outras cartas, a Constituio


de 1946 no partiu de um anteprojeto vindo de fora. A carta de 1946 foi elaborada
por uma comisso, que tomou por base a Constituio de 1934.

15
Entrevista publicada no jornal Correio da Manh, de 3-3-1945, e republicada na RF, v. 103,
p.171.
16
FERREIRA, Waldemar Martins. Histria do direito constitucional brasileiro. Ed. fac-similar.
Braslia:Senado Federal, 2003. p. 108-109.
28
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Nesta nova constituio, houve melhor distribuio das


competncias entre a Unio, Estados e Municpios, alm da fixao de diretrizes de
ordem econmica e educacional, e a incluso dos direitos sociais. Tais novidades
representaram avanos para o ordenamento jurdico ptrio.

No se pode deixar de apontar que tal constituio tambm tinha


pontos negativos que ficaram conhecidos pela doutrina como os quatros grandes
equvocos, que so: o enfraquecimento do Poder Executivo, deixado a merc do
Poder Legislativo, o fortalecimento do Poder Legislativo, a criao de bice
interveno do Estado no domnio econmico e a adoo do pluripartidarismo, o que
levou ao surgimento da chamada poltica estadual.

Tal constituio conduziu o Brasil por mais de vinte anos, em clima


de tolerncia e paz, at que em 31 de maro de 1964, o pas foi abalado por um
golpe de estado, operado pelos militares . Tal golpe retirou do poder o Presidente
Joo Goulart, mergulhando o pas em um regime autoritrio e de restrio a direitos.

1.3.6 A Constituio de 1967

Com o intuito de legitimar e implantar os ideais do golpe militar, que


alguns historiadores convencionaram chamar de Revoluo de 64, a Constituio de
1967 foi aprovada pelo Congresso Nacional. Porm, vlido ressaltar que o pas
vivia uma ditadura e o Congresso aprovou a referida carta em situao prxima
dita pela expresso com a faca no pescoo. Vrios parlamentares de oposio
tiveram seus mandatos e direitos polticos cassados. O Congresso havia sido posto
em recesso forado, sendo convocado apenas para aprovar a referida carta.

Paulo Bonavides e Paes de Andrade afirmam que em 1966/1967


no houve propriamente uma tarefa constituinte, mas uma farsa constituinte. 17

17
OAB. istria constitucional do Brasil. 8. Ed. Braslia: OAB, 2006. p.415-417.
29
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Da mesma forma Gilmar Mendes afirma que:

O projeto de Constituio apresentado pelo Presidente da Repblica,


a tal ponto autoritrio que pretendia perenizar algumas das
excrescncias jurdicas do Estado Novo, deformaes autoritrias
que a constituio de 1946 havia sepultado, mas que os Atos
Institucionais, caprichosamente, devolveram luz do dia, fora outras
novidades criadas pela legalidade revolucionaria. 18

O Professor Cesar Saldanha, em seu estudo sobre a referida


Constituio, afirma que o referido texto tem como principal idia a segurana
nacional, sendo este argumento usado como pretexto para as maiorias das aes
despticas dos detentores do poder.

A segurana nacional, tal como concebida por estrategistas


franceses e norte-americanos e assimilada pelos nossos chefes
militares, deveria constituir-se em objetivo prioritrio, a ser
preservado no ocidente, mesmo a custa de eventuais limitaes ao
mtodo democrtico, em face da natureza e dos mtodos da nova
forma de agresso ideolgica, promovida em escala mundial pelas
potncias comunistas. 19

Dentre os resduos autoritrios referidos anteriormente, ressuscitado


pela constituio em anlise, destacamos alguns como a previso de eleio indireta
para a escolha do Presidente da Repblica uma forma de evitar que a oposio
viesse a ocupar o principal cargo do Poder Executivo. Nesse perodo houve,
tambm, uma forte centralizao poltica em torno da Unio, com a previso de
aprovao de leis por decurso do tempo. Assim, se um projeto de lei no fosse
votado no prazo, o mesmo seria considerado aprovado.

Quanto ao processo legislativo, o presidente da Repblica podia


expedir decretos-leis sobre segurana nacional e finanas pblicas. Tais decretos
teriam vigncia imediata, no podendo ser emendados por parlamentares. Ou seja,

18
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 174.
19
SOUZA JUNIOR, Cesar Saldanha. Constituies do Brasil. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2002. p.
67.

30
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se no fossem votados dentro do prazo estabelecido, seriam considerados


aprovados.

Em agosto de 1969, tendo o ento presidente da Repblica sido


acometido de grave doena e deixado o cargo,deveria, como previsto na
Constituio, assumir o vice-presidente. Ocorre que tal fato no aconteceu,
assumindo o Poder Executivo trs ministros militares, o que constituiu o chamado
golpe dentro do golpe, o que mergulhou o pas num regime ainda mais autoritrio,
do qual a nao s saiu em em 1988.

1.3.7 A Emenda Constitucional n. 1 de 1967

O texto da Emenda Constitucional n. 1, de 1967 vigorou em no pas


em carter de Constituio. Nas palavras de Afonso Arinos, essa no passou de
mais uma medida autoritria para conservar os militares no poder:

Constituio de tipo instrumental, destinada to somente a dar


fisionomia jurdica a um regime de poder de fato; h dentro dela, um
ncleo, por assim dizer, tradicional, e, por isso mesmo, a sua parte
duradoura; afora isso, o seu texto escassa, ou, mesmo, nenhuma
importncia. 20

1.3.8 A Constituio de 1988

A luta pelo fim da ditadura perdurou at 1984, quando um


movimento nunca antes visto no pas, tomou as ruas das principais cidades, pedindo
a redemocratizao. Este movimento ficou conhecido como Diretas J. Em 1985,
foi eleito para presidente da Repblica com apoio popular, o ento governador de

20
FRANCO, Afonso Arinos de melo. Direito Constitucional: Teoria da Constituio. Rio de Janeiro:
Forense, 1976. p. 179.
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Minas Gerais, Tancredo Neves, que prometeu realizar a redemocratizao do pas.


Tancredo faleceu antes mesmo da posse, assumindo a presidncia o seu vice, Jos
Sarney, que visou cumprir todas s promessas de campanha feitas por Tancredo
Neves. Logo ao assumir o Governo, Sarney convocou uma Assemblia Constituinte
e montou um grupo de estudos, que foi responsvel por elaborar o texto da nova
carta.

A Constituio Federal de 1988 possui estrutura diferente das


anteriores, tendo como base a seguinte organizao:

1. Dos Princpios Fundamentais;


2. Dos direitos e garantias fundamentais;
3. Da organizao do Estado;
4. Da organizao dos Poderes;
5. Defesa do Estado e das instituies democrticas;
6. Da tributao e do oramento;
7. Da ordem econmica e financeira;
8. Da ordem social;
9. Das disposies gerais;
10. Atos das disposies transitrias.

Conforme se pode observar, a Carta de 1988 bem ampla,


abordando diversos assuntos que no so materialmente constitucionais.

Nos atos das disposies transitrias foi estabelecido que haveria


plebiscito, para escolher a forma e o sistema de governo do pas, sendo escolhido
pela maioria dos brasileiros a forma de Repblica e o sistema presidencialista. Tais
disposies, firmadas em 1988, previam ainda a reviso do texto constitucional,
aps cinco anos da promulgao. Todavia, essa alterao no teve muita
expresso.

Passado o perodo de cinco anos, no se notou entusiasmo popular


para cobrar a reviso do texto constitucional. Em contrapartida, notado que existiu
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grande esforo das elites e da mdia para que ocorressem mudanas que retirariam
vrias conquistas obtidas por anos de lutas sociais. Ou seja, apesar do fracasso
desta reviso, os desejos da elite do pas vm facilmente se concretizando atravs
das alteraes propostas pelos projetos de emendas constitucionais.

33
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Captulo 2
EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS

2.1 Eficcia constitucional

As normas constitucionais possuem dois tipos de eficcia: as


jurdicas e as sociais. Na maioria das vezes, estas normas apresentam os dois tipos
de eficcia, porm, existem algumas normas que possuem apenas eficcia jurdica.

Eficcia jurdica, segundo Jos Afonso da Silva, a qualidade de


produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as
situaes, relaes e comportamentos de que cogita. 21

J a eficcia social se d quando uma norma, ao ser aplicada a um


caso concreto, produz os efeitos para o qual foi estabelecida. Assim, quando uma
norma constitucional for aplicada e atingir seu objetivo, dito que houve a eficcia
social.

As normas constitucionais, no plano de eficcia jurdica, apresentam


trs classificaes: normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada.

2.2 Normas constitucionais de eficcia plena

21
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. Ed. So Paulo: Malheiros,
2007.p.101.
34
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Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade direta,


imediata e integral, so aquelas normas que no dependem de mandamento
infraconstitucional para serem aplicada. Sendo assim, essas normas produzem
todos os seus efeitos ao entrarem em vigor, no necessitando de normas
integrativas. A Doutrina Clssica as chama de normas auto-aplicveis (self-
executing, self-enforcing ou self-acting).

Essas normas esto presentes naqueles artigos da constituio que


so estruturantes do estado, como na definio dos Poderes da Repblica,
conforme reza o art. 1. da Constituio Federal de 1988:

art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio


indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

Conforme pode-se constatar, tal norma no precisa de complemento


para ter validade, produzindo efeitos imediatos aps a promulgao da constituio.

Pode-se citar, de forma ilustrativa, o mandamento do art. 28, caput


da Constituio Federal:

art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado,


para mandato de quatro anos, realizar-se- no primeiro domingo de
outubro, em primeiro turno, e no ultimo domingo de outubro, em
segundo turno, se houver, do ano anterior ao do termino do mandato
de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do
ano subseqente (...)

De mesma forma, a norma acima descrita no precisa de


complementao infraconstitucional, sendo que seu teor precisa ser respeitado
independentemente de norma infraconstitucional.

O professor Jos Afonso da Silva, afirma em sua monografia que as


normas classificadas como de eficcia plena esto no texto constitucional.

a) normas que contenham vedaes ou proibies, b)confiram


isenes, imunidade e prerrogativas, c) no designe rgos ou
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autoridades especiais a que incumbam especificamente sua


execuo, d) no indiquem processos especiais de sua execuo, e)
no exijam a elaborao de novas normas legislativa que lhes
completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o contedo, porque
j se apresentam suficientemente explcitas na definio dos
interesses nelas regulados. 22

As normas apresentadas so de aplicabilidade imediata, tendo em


vista que possuem todos os elementos e meios necessrios para a sua execuo.

2.3 Normas constitucionais de eficcia contida.

As normas constitucionais de eficcia contida possuem


aplicabilidade imediata, mas podem ter seus efeitos reduzidos por legislao
infraconstitucional. Assim, tais normas podem ser chamadas de normas de eficcia
prospectiva.

O fato de tais normas dependerem de uma legislao


infraconstitucional que lhe reduzam a abrangncia, no quer dizer que tais normas
no precisam ser respeitadas. Enquanto no existir norma integrativa, as normas de
eficcia contida tero eficcia plena.

A restrio das referidas normas constitucionais pode se dar no


apenas por legislao infraconstitucional, como tambm por outros dispositivos
expressos no prprio texto da constituio, como por exemplo, no caso de decreto
de estado de stio ou defesa, onde alguns direitos constitucionais sero restringidos.
Tais normas tambm podero sofrer restrio por motivo de ordem pblica, bons
costumes e paz social. Neste ltimo caso, o professor Pedro Lenza afirma que
estes conceitos so vagos cujo a reduo se efetiva pela administrao pblica. 23

22
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, So Paulo: Saraiva, 2009. p. 137.
23
Ibidem, p. 137.
36
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Dentro do texto constitucional, depara-se com diversos dispositivos


que se enquadram na classificao de norma de eficcia contida, como por
exemplo, o art. 5, VIII, que diz:

VIII. Ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa


ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-
se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestao alternativa, fixada em lei.

Dessa forma, a religio e a convico filosfica no podem ser


usadas como desculpa para eximir-se da obrigao legal. De mesma forma, no
possibilitado pessoa a recusar de cumprir prestao alternativa, que ser fixada
em lei. Esta abdicao no poder ser passvel de sano caso no haja lei que
defina qual ser a prestao alternativa. Desse modo, essa norma ser de eficcia
contida. O art. 15, IV da Constituio Federal diz que:

Art. 15. vedada a cassao de direito polticos, cuja perda ou


suspenso s se dar nos casos de:
IV- recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao
alternativa, nos termos do art. 5, VIII.

Neste caso, o art. 15, IV uma norma constitucional que restringe a


aplicao do art. 5, VIII da Constituio Federal. Portanto, a perda de direitos
polticos, neste caso, constitu uma sano constitucional quele que no cumprir
uma obrigao imposta a todos.

O art. 5, VIII da Constituio um bom exemplo de norma de


eficcia contida, tendo em vista que a eficcia de sua norma est restringida tanto
por lei como por outro dispositivo da constituio.

37
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Outro bom exemplo a norma de eficcia contida e o art. 5, XIII da


Constituio, que diz livre o exerccio de qualquer trabalho, oficio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.

Neste caso, o exerccio profissional livre, exceto se a lei exigir que


em uma ou outra profisso seja necessria a presena de alguns requisitos. Temos
como exemplo, a profisso de advogado que, para ser exercida, necessrio que
tenha inscrio junto a OAB. Nessa situao, a lei que criou o Estatuto da Ordem
dos Advogados restringiu o exerccio da profisso apenas queles que tenham
inscrio junto a Ordem.

Assim como estes exemplos existem vrios outros dentro do texto


constitucional que so classificados como norma de eficcia contida.

2.4 Normas constitucionais de eficcia limitada.

As normas constitucionais de eficcia limitada so normas que, de


imediato, aps a promulgao da Constituio no podem produzir seus efeitos,
dependendo de uma legislao futura para produzir seus efeitos completos.

Aqui necessrio fazer uma diferenciao das normas limitadas


com as de eficcia contida, tendo em vista que, nestas, os efeitos so imediatos,
podendo no futuro tais efeitos serem reduzidos por legislao infraconstitucional ou
por outro dispositivo do texto Maior. Nas normas de eficcia limitada, os efeitos so
imediatos, dependendo de lei futura para que o texto constitucional seja aplicado.
Esta legislao infraconstitucional amplia os efeitos das normas e no os reduz
como no caso das normas de eficcia contida. essa a principal distino entre
normas de aplicabilidade contida de e limitada. Portanto, uma no se confunde com
a outra.

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O professor Jos Afonso da Silva, em sua clebre obra sobre


aplicabilidade das normas constitucionais, traz importante reflexo sobre o tema,
divergindo, inclusive, na doutrina norte-americana. Baseando-se em ensinamentos
de Vezio Crisafulli, o professor da USP afirma que as normas constitucionais de
aplicabilidade limitada, apesar de aparentemente no terem efeitos, servem para
direcionar e vincular os trabalhos do poder legislativo: as normas constitucionais de
efeito limitado produzem um mnimo efeito, ou ao menos, o efeito de vincular o
legislador infraconstitucional aos seus vetores. 24

Diante dessa premissa, Jos Afonso da Silva, referido na obra do


Professor Pedro Lenza, afirma que a norma em questo tem pelo menos eficcia
jurdica imediata, direta e vinculante, pois:

a)estabelecem um dever para o legislador ordinrio; b) condicionam


a legislao futura, com conseqncia de serem inconstitucionais as
leis ou atos que as ferirem; c) informam a concepo do Estado e da
sociedade e inspiram sua ordenao jurdica, mediante a atribuies
de fins sociais, proteo de valores da justia social e revelao dos
componentes do bem comum; d) constituem sentido teleolgico para
a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas; e)
condicionam a atividade da Administrao e do Judicirio; f) criam
situaes jurdicas subjetivas, de vantagens ou desvantagens. Todas
geram situaes subjetivas de vinculo. 25

Conforme demonstrado, as normas limitadas tem certas


aplicabilidades, no sendo um texto vago e sem lgica dentro da Constituio.

As normas limitadas, segundo a classificao de Jos Afonso da


Silva, se subdividem em dois grupos: normas de principio institutivo (ou organizativo)
e normas de principio programtico sendo estas ltimas o objeto do presente
estudo e detalhadamente analisadas mais adiante.

24
DA SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 135.
25
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 138.
39
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Ressalta-se que, normas de princpios institutivos ou organizativos,


so aquelas que estabelecem rgos, entidades ou instituio. O funcionamento e
as esquematizaes internas das referidas entidades ficam a cargo de lei
complementar ou ordinria. Neste contexto, a norma constitucional apenas define a
existncia do rgo, mas as disposies sobre seu funcionamento, os seus
servidores, as reparties que o compem, ficam a cargo de lei complementar ou
ordinria. citado, como exemplo de tais normas, o art. 33 da Constituio Federal:
art.33. A lei dispor sobre a organizao administrativa e judiciria dos territrios.

Dentro das normas de eficcia limitada, pode-se dizer que aquelas


normas que no forem programticas sero de princpio institutivo. Mas afinal, qual a
diferena entre normas programticas e institutivas? Em sua obra, o professor Jos
Afonso, diferencia bem essas normas:

As programticas envolvem um contedo social e objetivam a


interferncia do Estado na ordem econmico-social, mediante
prestaes positivas, a fim de propiciar a realizao do bem
comum, atravs da democracia social. As de principio
institutivas tm contedo organizativo e regulativo de rgo e
entidades, respectivas atribuies e relaes. 26

Diante de tais consideraes, pode-se analisar o 2 do art. 90 da


Costituio: A lei regular a organizao e o funcionamento do Conselho da
Repblica

Pode-se perceber que a norma limitada traz uma ordem ao


legislador ordinrio para que elabore a organizao de um rgo. Assim, tal norma
tem natureza institutiva.

De outro lado est o art. 215 da Constituio:

26
SILVA, op. cit., p. 125.

40
Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31845
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e


acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a
valorizao e a difuso das manifestaes culturais.

Neste caso, o legislador originrio, interferindo nas relaes


econmicas e culturais, expede mandamento para que o estado garanta a todos o
acesso cultura. Ou seja, no existe aqui nenhuma estruturao de rgos ou
Poderes do Estado.

Conforme pode-se inferir, no tocante a ambas as normas serem de


eficcia limitada, uma no se confunde com a outra, tendo objetivos diferentes.

Estas normas ainda podem ser classificadas quanto a eficcia: se


impositivas ou facultativas. Elas so impositivas quando expressamente descrito que
o legislador ordinrio ter que produzir normas sob determinado assunto. So
facultativas aquelas normas que deixam a critrio do legislador a expedio de lei.
Porm, no inteno da presente pesquisa o aprofundamento neste ponto, uma
vez que no esse seu objeto de estudo.

41
Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31845
Captulo 3
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE PRINCPIO
PROGRAMTICO

As Constituies contemporneas constituem um documento


jurdico de compromisso entre o liberalismo capitalista e o intervencionismo
socialista. Com o Estado Liberal firmou-se estatuto com a finalidade de proteger o
indivduo contra os abusos e arbitrariedades do Estado. Firmou-se assim uma
democracia poltica, cujo objetivo a libertao do indivduo das coaes
autoritrias praticadas pelo Estado.

Mesmo as liberdades previstas pelas constituies contemporneas


esto condicionadas em sua realizao a situaes extra-estatais, tais como as
questes raciais, religiosas e econmicas. Nesse contexto, o individuo tambm quer
e deve buscar se libertar destas e de outras situaes opressoras.

Nesse sentido, o Estado evolui e apresenta-se como meio


apropriado para a libertao dessas presses, necessitando apenas ampliar sua
atividade de interveno na vida econmica e social. Diante estas premissas, o
conceito de democracia transforma-se, qualificando uma nova democracia chamada
de Democracia Social. Nesta, a nao amplia seu raio de interveno, passando a
ser moderador, por exemplo, da economia e da educao.

O embate entre liberalismo e intervencionismo perpetua-se nos


textos das constituies contemporneas, com seus princpios de direitos
econmicos e sociais. As cartas contemporneas comportam tambm direitos
relativos aos trabalhadores e ao estatuto dos cidados. O conjunto desses princpios
forma o chamado contedo social das constituies, e dele que provm o conceito
de constituio-dirigente. Este conceito tem especial relevncia na Constituio
42
Brasileira de 1988, quando a mesma define fins e programas de ao futura, no
sentido de uma orientao social democrtica.

Ao prazo em que estes conceitos so definidos, ocorre que o


Legislador Constituinte de 1988, ao criar normas constitucionais de contedo
sociais, deu a estas, enunciados imprecisos, comprometendo em muitos casos sua
aplicabilidade imediata uma vez que estes enunciados precisam de providncias
subseqentes para incidirem concretamente.

Muitas normas so traduzidas no texto supremo apenas em


princpio, como esquemas genricos. So traados simples programas a serem
desenvolvidos posteriormente pela atividade do legislador ordinrio. Sobre este
alicerce que so constitudas as normas de principio programtico.

Existe uma dificuldade em conceituar precisamente as normas


programticas, o mestre Pontes de Miranda em sua obra afirma que:

Regras jurdicas programticas so aquelas em que o


legislador, constituinte ou no, em vez de editar regra jurdica
de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelas
quais se ho de orientar os Poderes Pblicos. A legislao, a
execuo e a prpria justia ficam sujeitas a esses ditames,
que so como programas dados sua funo. 27

J Crisafulli afirma que normas programticas so:

Normas que, em vez de regular, desde o primeiro momento


direto e imediato, determinadas situaes e relaes (a que se
referem), regulam comportamentos pblicos destinados, por
sua vez, a incidir sobre ditas matrias, isto , estabelecem
aquilo que os governantes devero ou podero fazer (e,

27
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.Comentrios a Constituio de 1967: com a
Emenda n.1 de 1969. 4. Ed. t. I. So Paulo: RT, 1968. p.126-127.
43
inversamente, pois, aquilo que no podero fazer)
relativamente aos assuntos determinados. 28

Crisafulli classificou as referidas normas em dois grupos distintos,


que so:

a) Normas programticas de simples escopo, que prescrevem


aos rgo estatais certo fim mais ou menos especifico a
alcanar, cabendo aos prprios rgo a liberdade de adotar
os meios que julgarem mais idneos nesse sentido.
b) Normas programticas que ao prescreverem o fim a atingir,
indicam, outrissim, ao menos em linhas gerais, os meios
aptos a isso, limitando, pois, o mbito da discricionariedade
legislativa. 29

De mesmo modo, o professor Gilmar Mendes entende que o


conceito de norma de principio programtica est mais completo no magistrio do
professor Meirelles Teixeira:

...aquelas normas constitucionais atravs das quais o


constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente,
determinados interesses, limitou-se a traar-lhe os princpios
para serem cumpridos pelos seus rgo (legislativo, executivo,
jurisdicionais e administrativo), como programas das
respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do
Estado. 30

3.1 Localizao das normas programticas

28
CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio. Milo: Giuffr, 1952. p. 19.

29
Ibidem. p. 33.
30
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de direito constitucional: organizado pela professora
Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p. 324.
44
A relevncia do estudo da eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais d-se de forma mais acentuada nas normas programticas, que por
trs razes distintas apresentam tal relevncia. A primeira razo est no fato de
ainda existir quem afirme que a Constituio de 1988 est repleta de normas de
inteno, como se a mesma situao no se apresentasse tambm em normas
jurdicas e imperativas. Um segundo motivo se apresenta no fato de que as referidas
normas traduzem os elementos scio-ideolgicos da Constituio, onde se
encontram os direitos sociais (direitos sociais em sentido lato, abrangendo os
direitos econmicos e culturais). Uma terceira razo para tal relevncia se d no fato
de que as normas programticas indicam os fins e objetivos do Estado, o que
importa definir o sentido geral da ordem jurdica.

O professor Jos Afonso da Silva afirma em sua obra que tais


normas tm: eficcia limitada e que sua aplicabilidade depende de emisso de uma
normatividade futura. 31

Existe ainda uma corrente na doutrina que trs a idia de que as


normas programticas no pertencem ao autntico direito atual, de imediata
aplicabilidade. Posio adotada pelo mestre portugus Gomes Canotilho:

Estas normas so como linhas programticas dirigidas ao legislador,


e no como autenticas normas jurdicas imediatamente preceptivas e
diretamente aplicveis pelos tribunais ou quaisquer outras
atividades. 32

As doutrinas alem e portuguesa vm aos poucos tentando superar


esta corrente.

31
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. Ed. So Paulo: Malheiros,
2007.p.139.
32
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 1. Ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1991. p. 177.
45
3.2 A positivao das normas de direito social

As normas programticas costumam sempre ser vinculadas aos


direitos econmico-sociais. Eis que em determinado tempo foi estabelecida a idia
de regulamentao da liberdade que pretendia que cada direito individual fosse
organizado e os limites de sua aplicabilidade determinados por uma lei orgnica
porm, tal concepo foi superada, mas deixou influncias.

Ocorre ento que os direitos econmico-sociais comearam a ser


positivados nos textos constitucionais, sendo determinados como elementos scio-
ideolgicos que revelam o compromisso das constituies contemporneas entre o
Estado Liberal individualista e o Estado Social intervencionista.

Com a positivao de tais direitos, os jurisconsultos passaram a se


deparar com um problema que permanece at os dias atuais: a necessidade de
buscar mecanismos constitucionais e fundamentos tericos para superar o carter
abstrato e incompleto das normas definidoras de direitos sociais ditas programticas,
a fim de possibilitar sua concretizao.

O mestre portugus Gomes Canotilho, faz critica classificao de


tais normas e traz o seguinte questionamento:

em que medida pode uma lei fundamental transforma-se em


programa normativo do Estado e da sociedade. Mais concretamente:

46
como pode (se que pode) uma constituio servir de fundamento
normativo para o alargamento das tarefas estaduais e para a
incorporao de fins econmico-sociais, positivamente vinculantes
das instncias de regulao jurdica? 33

3.3 Disposies programticas e princpios Constitucionais.

Muitos confundem normas programticas com princpios


constitucionais, apesar da substancial diferena entre os dois.

As normas so preceitos que tutelam situaes subjetivas de


vantagem e vnculo. Nas palavras de Jos Afonso:

por um lado reconhece as pessoas ou entidades a faculdade de


realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao ou
absteno de outrem, por outro lado vinculam pessoas ou entidades
obrigao de submeter-se a exigncias de realizar uma prestao,
ao ou absteno em favor de outrem. 34

Os princpios so ordenaes que provm do sistema de normas,


ncleos de condensaes formadas por valores e bens constitucionais.

Gomes Canotilho dividiu os princpios em dois: os princpios


jurdicos fundamentais e os princpios polticos constitucionalmente
conformadores. 35

33
Ibidem. p. 166.
34
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. Ed. So Paulo: Malheiros,
2007.p.142.
35
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 1. Ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1991. p. 180.

47
Os princpios jurdicos fundamentais so, no pensamento do mestre
portugus, direitos positivos e fontes do direito, estando expressamente previstos no
texto constitucional. J os princpios polticos caracterizam-se por idias e posies
polticas do legislador constituinte, refletindo a ideologia inspiradora do texto de uma
carta magna. Geralmente, estes ltimos requerem normas regulamentadoras
posteriores.

Neste ponto da pesquisa faz-se necessrio tratar da diferena entre


norma constitucional programtica e princpios polticos constitucionalmente
conformadores.

Os princpios polticos constitucionalmente conformadores so


programticos, mas apenas no sentido de definirem bases para a atuao estatal.
Eles constituem direitos imediatamente vigentes e so diretamente aplicveis.
Direcionadas a estes princpios existem normas que definem os direitos
fundamentais, principalmente em relao aos sociais, que exigem ou uma lei futura
que regule sua aplicao ou que sirva apenas para orientar os rumos a serem
tomados pela atividade estatal principalmente ao poder executivo na elaborao
de suas polticas pblicas. Sua efetividade depende ou de uma lei futura ou da
interpretao de seu enunciado.

Ante essas premissas, nota-se que as normas programticas no


possuem aplicabilidade imediata da forma como os princpios polticos
constitucionais conformadores, caracterizando assim a maior diferena entre os
dois.

3.4 Normas programticas no sistema constitucional brasileiro.

48
Conforme descrito no presente estudo, as constituies
contemporneas caracterizam a materializao do pacto entre o Estado liberal e o
intervencionismo do socialismo. Diante disso, as constituies brasileiras inspiradas
nestes ideais principalmente da constituio de Weimar, de 1919 tiveram desde
1934 expressas em seus textos normas programticas. Foi assim nas constituies
que se sucederam de 1937 a 1969. A constituio brasileira atual deu largo passo
rumo democracia social, estando repleta de normas constitucionais programticas
que tutelam principalmente direitos sociais.

Fabio Lucio, citado por Jos Afonso 36, analisa as constituies de


1946 e 1934 e comentar que, ao entender do leigo, seus textos so de ser
aplaudidos, tendo em vista o realismo impregnado em suas palavras.

O esprito o mesmo e a inocuidade das medidas sociais


prometida idntica. Prometem-se mundos e fundos, mas to-
s naqueles artigos sem fora mandamental, que funcionam
apenas como vaga aspirao e que, na verdade, no passam
de meros aforismos, meras frases de bom senso, mas
inteiramente desprotegidas de providencias legais que lhes
dem execuo 37

Entende-se que os ensinamentos do professor Fbio Lucio esto


dispostos de forma to avanada que podem ser aplicados Constituio de 1988,
tendo em vistas que esta avanou nas conquistas e nos direitos sociais apesar de
continuar impregnada de normas programticas com pouca efetividade.

Em contraponto, o professor Jos Afonso da Silva afirma que:

No so meros aforismos ou simples aspiraes vagas; so-no


apenas at certo ponto, porque no deixam de ter influncia na
ordem jurdica e no condicionamento poltico. 38

36
SILVA, op. cit., p.146.p.146.
37
LUCAS, Fbio. Contedo social nas Constituies brasileiras. Belo Horizonte: Editora da
Faculdade de Cincias Econmicas da UMG, 1959. p. 77.
38
SILVA, op. cit., p.146.
49
A Constituio de 1988 como j dito est repleta de normas
programticas, uma vez que o compromisso entre o liberalismo e o socialismo no
resultou em muitas concesses a este ltimo.

Embora as normas programticas concentrem-se nos Ttulos VII e


VIII da Constituio de 1988, pode-se encontrar tais normas espalhadas por todo o
corpo da referida Constituio. Enfoca-se que existem normas programticas que
trazem expressa a necessidade de uma legislao futura para sua efetividade,
enquanto outras no indicam nada, no deixando, contudo, de serem programticas.

As que trazem expressa a necessidade de uma legislao futura


vinculam os programas ao principio da legalidade, ficando dependentes da atividade
do legislador e de sua discricionariedade, ao passo que as demais so ao todo
vinculadas ao Poder Pblico. Jos Afonso da Silva alerta que:

abre campo a discricionariedade da legislao , da administrao e


da jurisdio (at onde possam), nem sempre carecendo de lei para
seu cumprimento, e h as que postulam observncia de toda a
ordem scio-econmica, diante das quais qualquer sujeito, pblico ou
privado, que age em sentido oposto ao princpio comporta-se
inconstitucionalmente. 39

Normas programticas vinculadas ao principio da legalidade so


normas que prevm no corpo de seus textos a edio de lei que regulamente e
efetive os programas nelas estabelecidos. So algumas delas:

2 Participao nos lucros ou resultados, desvinculada da


remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme
definido em lei. (art. 7, XI).

39
SILVA, op. cit., .p.147.
50
3 Proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivo
especfico, nos termos da lei (art. 7, XX). Neste caso o contedo da norma to
genrico que fica difcil impetrar mandado de injuno j que fica difcil estabelecer o
direito subjetivo de algum.

4 Proteo em face da automao, na forma da lei (art. 7, XXVII).


Neste caso a norma mais especifica ficando claro o fim a ser estabelecido pela lei
infraconstitucional.

5 Represso do abuso de poder econmico, que vise a dominao


dos mercados, a eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art.
173, 4).

6 A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento


de bens e valores culturais. (art. 216, 3).

Nos casos A e D j existe leis que as regulamentam, deixando,


segundo a doutrina majoritria, de serem normas programticas. Cabe salientar que
estes so alguns exemplos dentro do texto Constitucional, existindo vrias outras
normas classificadas como programticas.

Em relao s normas programticas referidas aos Poderes


Pblicos, cabe frisar que neste caso estas normas vinculam, ora a Unio, ora os
Estados e Municpios. So exemplos de situaes em que a Unio fica vinculada:

a) Quando compete Unio elaborar e executar planos nacionais e


regionais de (...) desenvolvimento econmico e social (art. 21, IX).

b) Quando compete a Unio desapropriar por interesse social, para


fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social,
mediante previa e justa indenizao em ttulos da divida agrria, com clusula de
51
preservao do valor real, resgatveis no prazo de vinte anos, a partir do segundo
ano de sua emisso e cuja utilizao ser definida em lei. (art. 184).

c) Quando cabe ao Estado promover e incentivar a formao de


recursos humanos nas reas da cincia, pesquisa e tecnologia, alm de conceder
aos que delas se ocupem meios e condies especiais de trabalho (art. 218, 3).

So normas programticas dirigidas ordem econmico-social em


geral:

a) A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho


humano e na livre iniciativa, que tem por fim assegurar a todos a existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios (...). (art.
170).

b) A ordem social, que tem por base o primado do trabalho, e como


objetivo o bem-estar e a justia sociais. (art. 193).

No se fala neste tpico sobre os direitos da sade e da educao,


tendo em vista que em ambos os casos a norma institu um dever correlato de um
sujeito determinado. O Estado tem a obrigao de satisfazer esses direitos. Se tais
direitos por ventura no so satisfeitos, no por no serem programticos, mas
sim porque o Estado est descumprindo um direito e desrespeitando uma norma
constitucional.

Tal classificao bem genrica e procura apenas facilitar o


entendimento da matria. Assim como as normas jurdicas, as normas
programticas devem ser observadas nos limites de sua eficcia e terem em vista
que limitam as aes dos Poderes Pblicos e dos entes privados.

52
3.5 Caractersticas bsicas das normas programticas

As normas programticas so normas que disciplinam os interesses


econmico-sociais, tais como: a realizao da justia social, o desenvolvimento
econmico, a assistncia social, o amparo a famlia, o estimulo a cultura, a cincia e
tecnologia, a interveno do Estado na ordem econmica, a represso ao abuso do
poder econmico e a valorizao do trabalho. Estas so normas que no so
suficientes para se desenvolverem, necessitando de lei ou de outras providencias
posterior para se efetivarem. As normas programticas so normas que possuem
eficcia reduzida, no sendo to operantes, mas que produzem efeitos jurdicos
importantes que limitam a atuao do Poder Estatal.

3.6 Direitos Sociais e norma programtica

A Constituio de 1988 incluiu em seu ttulo II, tanto os direitos


sociais, como direitos fundamentais. Dessa forma, tais direitos so prestaes
positivas impostas s autoridades pblicas pela Constituio (as chamadas
imposies constitucionais). Alertamos que em vrios casos a efetivao desses
direitos depende de instituies que sero estabelecidas no futuro, porm tal
necessidade no tirar a imposio e vinculao de tais normas. Gomes Canotilho

53
afirma que os direitos sociais so: Regras jurdicas diretamente aplicveis,
vinculativas de todos os rgos do Estado. 40

Seguindo seu estudo sobre as normas de natureza programticas, o


mestre de Lisboa afirma que:

O reconhecimento, por exemplo, do direito a sade diferente da


imposio constitucional que exige a criao do Servio Nacional de
Sade, destinado a fornecer prestaes essenciais imanentes quele
direito. Como as prestaes tm, igualmente, uma dimenso
subjectiva e uma dimenso objectiva, considera-se que, em geral,
esta prestao o objecto da pretenso dos particulares e do dever
concretamente imposto ao legislador atravs das imposies
constitucionais. Todavia, como a pretenso no pode ser
judicialmente, no se enquadrando pois, no modelo clssico de
direito subjectivo, a doutrina tende a salientar apenas o dever
objectivo da prestao pelos entes pblicos e minimizar o seu
contedo subjectivo. Ainda aqui a caracterizao material de um
direito fundamental no tolera esta inverso de planos: os direitos
educao, sade e assistncia no deixam de ser direitos subjectivos
pelo facto de no serem criadas as condies materiais e
institucionais necessrias fruio desses direitos. 41

3.7 Juridicidade das normas constitucionais programticas.

Muitos doutrinadores negam a juridicidade das normas


constitucionais programticas. Desse modo, tais normas no teriam contedo
imperativo. Essa tese, que h muito vem sendo combatida, responsvel por
caracterizar como programtica toda norma constitucional incmoda. Assim,
qualquer norma constitucional de difcil aplicao, ou seja, de contedo teleolgico
complexo, seria taxada de programtica, no tendo efetividade por falta de
imperatividade.

40
CANOTILHO,op. cit.,p. 184.
41
Idem. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contribuio para a compreenso das
normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1983. p. 368.
54
A juridicidade das normas constitucionais programticas deve ser
firmada s pelo fato delas constarem de um texto de lei. Crisafulli salienta que as
normas programticas possuem juridicidade, discentes de uma eficcia ainda que
reduzida. O pesquisador argumenta que:

enunciam verdadeiras normas jurdicas e, por isso, so to


preceptivas como as outras; regulam comportamentos pblicos
destinados, por sua vez, a incidir sobre as matrias que lhe so
objetos, sendo, nesse limite, vinculantes, como conseqncia da
eficcia formal prevalecente da fonte (a constituio), no que respeita
s leis ordinrias, pelo qu estas, se anteriores e contrarias, ficam
invalidadas; se posteriores e conflitantes, so inconstitucionais. 42

Buzaid afirma no ser possvel distinguir em uma constituio as


clusulas programticas de diretorias. Diz o referido autor:

errneo pretender distinguir, numa constituio, clusulas


mandatrias e diretrias, programticas ou de orientao, atribuindo-
lhes eficcia jurdica diversa. 43

Cada vez mais, a doutrina afirma o carter vinculativo das normas


programticas, a ponto da doutrina propor uma nova nomenclatura para tais
dispositivos. Assim Jos Afonso conceitua:

So normas de principio teleolgico, porque apontam um mero


esquema, para um fim a ser atingido. Qualquer que seja a expresso
utilizada, o certo que sua vinculatividade vem sendo mais e mais
reconhecida. Significa dizer que o fato de dependerem de
providncias institucionais para sua realizao no quer dizer que
no tenham eficcia. 44

42
CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio. Milo: Giuffr, 1952. p.
52.
43
BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro.
So Paulo: Saraiva, 1958.p. 48.
44
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. Ed. So Paulo:
Malheiros, 2007.p.155.
55
3.8 Funo e relevncia

As normas programticas tm sua importncia uma vez que buscam


enumerar os fins para onde deve caminhar o estado. Essa caracterstica teleolgica
propicia uma grande relevncia e funo de princpios gerais de toda a ordem
jurdica. Natoli, citado por Jos Afonso afirma que:

a Constituio, sob o plano histrico, aparece como resultante de um


acordo de respeito recproco entre foras polticas diversas e, sob
vrios aspectos, contrastantes. E pode afirmar-se, com suficiente
tranqilidade, que os momentos fundamentais de tal acordo so
indicados precisamente nas normas programticas, com as quais se
determinam os fins e as linhas de desenvolvimento da nova ordem,
caracterizando o tipo de regime que lhe est na base e que ela
consagra, ou seja, um regime misto, que se exprime atravs das
constituies convencionais, nas quais esto presentes foras
polticas contrapostas. 45

3.9 Interpretao das normas programticas

As normas programticas como princpios gerais informadores da


ordem jurdica dar importncia fundamental e orientao axiolgica para a
compreenso e interpretao do sistema jurdico ptrio constituem, em regras
reveladoras das tendncias scio-culturais da comunidade, os princpios bsicos
que informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua ordem jurdica.
Jos Afonso citando Recasns Siches afirma que tais normas:

Manifestam exatamente como aqueles critrios hierrquicos de valor


sobre os quais est fundada e pelos quais se inspiram a ordem
jurdica positiva, de que deve servir-se o juiz para resolver o caso

45
Ibidem.p.155.
56
submetido sua jurisdio, como todo interprete e aplicador do
direito objetivo. 46

Esses ditames esto previstos no art. 5 da Lei de Introduo do


Cdigo Civil que diz: Art. 5 - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

Dessa forma, as normas constitucionais programticas tm por


objeto configurar os fins sociais a que se dirigem o Estado e a sociedade,
consoantes da exigncia do bem comum. frisado que toda lei ou norma, inclusive
as constitucionais, devem estar de acordo com os valores indicados, mesmo que
tendam para o caminho das normas programticas.

3.10 Normas programticas e constitucionalidade das leis

As normas constitucionais programticas cerceiam as atividades


futuras do legislativo, tendo em vista que no assunto programado no pode existir
outro dispositivo que no o estabelecido pela Carta Constitucional sob o risco de
flagrante inconstitucionalidade da nova lei.

A Constituio de 1988, no art. 7, assegura aos trabalhadores os


direitos ali enumerados, alm de outros que visem a melhoria de sua condio
social. Esta ltima parte do dispositivo norma programtica, e limitada a indicar a
melhoria da condio social do trabalhador. O legislador ordinrio tem ampla
discricionariedade para estabelecer direitos aos trabalhadores, mas est
condicionado ao fim ali proposto, qual seja: melhoria da condio social do
trabalhador. Qualquer providncia do Poder Pblico que contravenha a esse fim
invlida e pode ser declarada inconstitucional pelo juiz.

46
Ibidem. p. 158.
57
H normas programticas que j indicam certos critrios a serem
seguidos pelo legislador. Por exemplo, o art. 170 da Constituio Federal que diz:

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e


na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos
de elaborao e prestao; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 42, de 19.12.2003)
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995)

Como se pode observar, tal norma adiciona certos princpios bsicos


para alcanar o fim proposto. Qualquer lei que atente contra algum desses princpios
deve ser declarada inconstitucional.

Gomes Canotilho traz importante contribuio sobre o assunto:

O Poder Legislativo no pode emanar leis contra estes direitos e, por outro
lado, est vinculado adoo das medidas necessrias sua
concretizao; o Poder Judicirio est vedado, seja atravs de elementos
processuais, seja nas prprias decises judiciais, prejudicar a consistncia
de tais direitos; ao Poder Executivo impe-se, tal como ao Legislativo,
actuar de forma a proteger e impulsionar a realizao concreta dos mesmos
47
direitos.

3.11 Condies gerais de aplicabilidade.

47
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 1. Ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 1991. p. 184.
58
Como tais normas classificam-se como normas de eficcia limitada,
sua aplicao plena fica condicionada a emisso de normatividade futura, sendo que
seu contedo repleto de princpios genricos e esquemticos. Cabe ao Legislador
ordinrio integrar-lhe a eficcia mediante lei ordinria que lhes d capacidade de
execuo em termos de regulamentao. Muitas destas normas podem ser
aplicadas de forma imediata independente de lei, bastando para isso a criao de
projetos e polticas pblicas que as efetivem.

Estas normas possuem tambm um mnimo de eficcia, tendo em


vista que regem at certo ponto situaes, comportamentos e atividades na esfera
de alcance do principio ou esquema que contm, especialmente condicionada a
atividade dos rgos do Poder pblico e criando situaes jurdicas de vantagens ou
de vnculos.

O professor Jos Afonso resume bem tais normas:

Em concluso, as normas programticas tm eficcia jurdica imediata,


direta e vinculante nos seguintes casos:
I- Estabelecem um dever para o legislador ordinrio;
II- Condicionam a legislao futura, com a conseqncia de serem
inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem;
III- Informam a concepo do Estado e da sociedade e inspiram sua
ordenao jurdica, mediante a atribuio de fins sociais, proteo dos
valores da justia social e revelao dos componentes do bem comum;
IV- Constituem sentido teleolgico para a interpretao, integrao e
aplicao das normas jurdicas;
V- Condicionam a atividade discricionria da Administrao e do
Judicirio;
VI- Criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagens ou
48
desvantagens.

48
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. Ed. So Paulo: Malheiros,
2007.p.164.
59
Captulo 4
INSTRUMENTOS DA EFICCIA CONSTITUCIONAL

O Constituinte de 1988, preocupado em dar eficcia as normas


jurdicas previstas dentro do texto constitucional, estabeleceu alguns
instrumentos que garantem a efetividade das normas de direitos e garantias
fundamentais.

Primeiro, cabe frisar que o art. 5, 1 da Constituio


estabelece que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm
aplicabilidade imediata. Diante desta premissa constitucional pode-se pensar
que todas as normas previstas no Ttulo II da carta magna teriam aplicabilidade
imediata, mas tal raciocnio no estaria correto, tendo em vista que conforme
demonstrado ao longo desse trabalho existe normas que a prpria Constituio
estabeleceu a necessidade de uma legislao posterior.

Nesse contexto, surge o questionamento de que, em face


dessas normas, qual seria o valor do disposto no 1 do art. 5 da
Constituio, que declara todas as normas de direitos e garantias fundamentais
de aplicao imediata. Tal resposta representa o cerne do presente trabalho e
sua resposta encontra-se no magistrio de Jos Afonso da Silva, que diz:

Em primeiro lugar, significa que elas so aplicveis at onde


possam, at onde as instituies ofeream condies para o
seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder
Judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao
concreta nelas garantidas, no pode deixar de aplic-las,
conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as
instituies existentes. 49

Diante do explanado, passa-se a analisar de forma sucinta


cada um desses instrumentos da eficcia constitucional.

49
Ibidem.p.164.
60
4.1 Mandado de Injuno

o Instrumento que torna todas as normas Constitucionais


potencialmente aplicveis diretamente. 50

Diz o enunciado do art. 5, LXXI da Constituio de 1988:

LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta


de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

Sua funo fazer valer, no interesse do impetrante, um direito


ou prerrogativa prevista em norma constitucional cujo exerccio em geral
inviabilizado pela falta de regulamentao.

Diante o exposto entende-se que o Mandado de Injuno


remdio eficaz para o exerccio de direitos previstos em normas constitucionais
programticas no mbito das relaes individuais do cidado. O mandado de
injuno possui efeitos inter parte no podendo ser utilizado de forma
abrangente com efeitos erga omnes. Destaca-se o magistrio do professor
Pedro Lenza:

O Mandado de injuno foi concebido como instrumento de controle


concreto ou incidental de constitucionalidade da omisso, voltado
51
tutela de direitos subjetivos.

Salienta-se que o STF vem rediscutindo seu posicionamento e


modificando esse entendimento, conforme deciso no julgamento dos
Mandados de Injuno (MI) n. 670, n. 708 e n. 712, impetrados para
viabilizao do direito de greve aos servidores pblicos, autores da ao,
reconhecendo a aplicabilidade do art. 9. da CF. Neste caso, a Suprema Corte

50
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. Ed. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 739
51
Ibidem, p. 738.
61
estendeu os efeitos do seu julgamento a todos os Servidores Pblicos do Pas.
Dessa forma, o STF concedeu efeitos erga omnes ao Mandado de Injuno.

Quando se tratar de direitos que saem da esfera privada e


atingem toda uma coletividade, o instrumento a ser utilizado ser outro
conforme se v a seguir.

4.2 Ao de Inconstitucionalidade por omisso.

A ADIN por omisso ser utilizada nos casos que no sejam


praticados atos legislativos ou executivos que tornem plenamente aplicveis
normas constitucionais que necessitam de lei ou providncia administrativa
ulterior para que os direitos ou situaes nelas previsto se efetivem na
prtica. 52

Assim diz o texto Constitucional de 1988:

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e


a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida
para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao
Poder competente para a adoo das providncias necessrias
e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em
trinta dias.

Pode-se concluir que o conceito de ADIN por omisso muito


parecido com o mandado de injuno, ento indagamos qual a diferena entre
um e outro. Primeiramente, cabe enfatiza que os dois instrumentos possuem a
mesma finalidade, mas procedimentos diferentes. A ADIN por omisso uma
ao constitucional de garantia da Constituio j o mandado de injuno
uma ao de garantia individual. Assim, no mandado de injuno tm-se o

52
Ibidem, p. 740.
62
controle de constitucionalidade difuso, pela via de exceo ou defesa,
enquanto que, na ADIN por omisso, tm-se o controle concentrado.

4.3 Os instrumentos de eficcia constitucional e as normas


constitucionais programticas.

Conforme exposto ao longo da presente pesquisa, boa parte da


doutrina e dos aplicadores do direito no reconhece a efetividade das normas
constitucionais programticas. Apesar de ser ainda pouco difundido o estudo
de tais normas conclui-se que sua eficcia se d na medida do
desenvolvimento das polticas pblicas e do trabalho legislativo.

Porm, tal eficcia no depende exclusivamente dessas


atividades do Poder Pblico, podendo o cidado ou a sociedade organizada,
buscar a prestao da tutela jurisdicional e usufruir dos direitos previstos nos
enunciados de normas programticas. Para isso, basta-se valer do mandado
de injuno no caso de proteo a direitos na esfera individual ou da ADIM por
omisso quando tratados os direitos que afetem a coletividade. Nesse ltimo
caso, o cidado no pode agir sozinho, necessitando da interveno de um dos
legitimados para propor tal ao, conforme art. 103 da Constituio Federal.

63
CONCLUSO

Conclui-se com a presente pesquisa que, ao contrrio do que a


corrente majoritria da doutrina defende, as normas constitucionais
programticas no so um mero apelo ao legislador ordinrio ou
Administrao Pblica.

Grandes nomes do direito ptrio, inclusive parte dos ministros


do Supremo Tribunal Federal, afirmam cotidianamente que as normas
programticas servem apenas para justificar a inrcia do Poder Pblico. Cita-se
como exemplo o ministro Gilmar Mendes, que afirma que tais normas so
geralmente usadas quando um magistrado no quer aplicar uma norma
constitucional. 53

Conforme demonstrado ao longo desse estudo, tal afirmao


no pode prosperar, tendo em vista que as normas constitucionais no so
mandamentos constitucionais sem efetividade, e sim apresentam
peculiaridades e especificidades.

Estes dispositivos compem o horizonte normativo da atuao


do Poder Pblico, sendo assim, qualquer ao do Judicirio (ao aplicar a lei),
do Executivo (ao criar e implementar polticas pblicas) ou do Legislativo (ao
criar leis) deve estar de acordo com as diretrizes traadas pelas normas
programticas, sob o risco de serem declaradas inconstitucionais.

Caso o direito previsto nos enunciados destas normas venha a


ser violado, cabe a pessoa lesada buscar sua efetividade na prestao da
tutela jurisdicional do estado. Se o direito violado previsto na norma
programtica for de natureza individual, possibilitado ao cidado impetrar
mandado de injuno, visando que o Poder Pblico implemente norma ou ato
administrativo que regulamente tal norma.

53
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.120.
64
Se o direito violado for de natureza coletiva, possibilitado ao
cidado ou a um grupo social provocar um dos legitimados a propor uma ADIN
por omisso, que, neste caso, ser um instrumento eficaz para que o Poder
Pblico emane norma ou ato que regulamente a norma programtica.

O respeito a tais normas, proporciona a efetivao dos


objetivos constitucionais. Neste contexto, cabe ressaltar que tais dispositivos
so de fundamental importncia para o ordenamento jurdico.

Conforme se pode concluir, as normas constitucionais


programticas so extremamente importantes para a efetividade da
Constituio. Entender as especificidades das referidas normas papel do
aplicador do direito. S se tem o pleno fortalecimento do estado democrtico de
direito e a verdadeira efetividade da Constituio, quando aplicadas de forma
correta as normas constitucionais programticas. Executar a norma
constitucional em sua plenitude permite ainda mais a concretizao da justia
social, ao atender aos principais anseios das camadas sociais menos
favorecidas.

65
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra
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conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva.
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Luzzatto, 2002.

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pela professora Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS COMPLEMENTARES

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Manh, de 3-3-1945, e republicada na RF, v. 103, p.171-177.

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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>.
Ultimo acesso em: 14 de julho de 2010.

OAB. Ordem dos Advogados do Brasil. Histria constitucional do Brasil. 8. Ed.


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67