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Artigo: Provimento n 42 do CNJ - Anlise crtica dos
limites constitucionais do Conselho Nacional de Justia
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- Igor Emanuel da Silva Gomes
Publicado em 27/02/2015 Julho 2017
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PROVIMENTO N. 42 DO CNJ
Anlise crtica dos limites constitucionais do Conselho Nacional de Justia
Foi publicado no ltimo dia 31 de outubro de 2014 pelo Conselho Nacional de Justia o Provimento
n. 42, assinado pela Ilustrssima Ministra do Superior Tribunal de Justia Dra. Nancy Andrighi, que
versa sobre a obrigatoriedade do encaminhamento e da averbao na Junta Comercial, de cpia do
instrumento de procurao outorgando poderes de administrao, de gerncia dos negcios, ou de
movimentao de conta corrente vinculada de empresa individual de responsabilidade limitada, de
sociedade empresarial, de sociedade simples, ou de cooperativa, expedida pelos Tabelionatos de
Notas.
A edio do provimento no trouxe, a meu ver, ntida exposio de motivos para tal implemento, mas
h que se reconhecer ter por escopo a segurana jurdica de algumas instituies privadas.
Entretanto, notadamente mais um nus atribudo atividade notarial e por essa razo fazemos Ver todas as publicaes
algumas ponderaes: Esse nus pode ser imposto ao notrio? O instrumento utilizado pelo CNJ o
adequado?
Formalizamos aqui nossas consideraes.
Com a edio da carta constitucional de 1988, houve uma grande evoluo na ordem jurdica no Informe Notarial
tocante atividade notarial e registral no Brasil, que ganhou redao prpria no artigo 236
constitucional. Cadastre-se e se mantenha atualizado!
Entretanto, propomos um breve olhar para o contexto histrico que envolve nossa carta
mandamental. Nome Digite seu nome
A constituio de 1988 surgiu logo aps o final da ditadura militar, um perodo conturbado da historia
brasileira, em que militares tinham o comando do governo do pas. Com a chegada ao fim do regime
militar, foi necessria a transio do regime a um Estado Democrtico de Direito, que se deu por Email Endereo de e-mail
meio da promulgao de uma nova constituio, esta, elaborada de forma democrtica, conforme a
configurao do Estado, preocupada em garantir os Direitos para que no se ocorresse uma
arbitrariedade por parte do Estado. Tabelionato Nome do tabelionato
Por seu contexto histrico, o legislador originrio, prevendo que mudanas poderiam ocorrer, acabou
por instituir clusulas ptreas, em que deixam resguardados os direitos fundamentais e a forma de
Estado, dentre outras. Funo Funo no tabelionato
Ainda hoje nosso texto constitucional muito criticado, pois considerado prolixo, uma vez em que
trata de assuntos que, em tese, no deveriam se tratados por ele (texto constitucional), mas por
normas infraconstitucionais. Mas isto tem um motivo a questo histrica de como ela surgiu. Para Telefone Nmero de telefone
que fossem resguardados alguns direitos a Constituio Federal acabou por ficar muito extensa. Esta
uma das criticas feita ao nosso texto, isto, devido ao direito comparado, em que, por exemplo, a
constituio americana muito menor, tambm sendo muito mais estvel, j que data de 1789.
Cidade Cidade
Conduzindo para o cerne do presente estudo, dentre os assuntos tratados em nossa Constituio,
cumpre-nos acusar a separao dos poderes que se apresenta como uma garantia nacional.
Antigos pensadores j acentuavam a importncia da limitao do poder poltico. Isto deveria ser
Estado
realizado de forma que um poder fosse limitado por outro poder, evitando-se, assim, estabelecer uma
autoridade demasiada poderosa, sem freios nem paliativos.
Em Plato, j podemos visualizar esta inteno. Ele foi o primeiro a falar sobre separao das funes
da cidade nas instituies da cidade, quando este discorreu sobre a Plis perfeita, afirmando que Cdigo de Redigite o
deveria haver uma distribuio de funes dos entes da comunidade, ou seja, cada pessoa deveria segurana cdigo
realizar a sua funo junto ao grupo social, ficando mais clara essa idia, inclusive, quando menciona
os afazeres dos guerreiros que deveriam proteger a cidade; dos magistrados que deveriam 670688
govern-la; e, dos mercadores que deveriam produzir e comercializar os bens de consumo. Plato
seria o primeiro autor a esboar a idia de uma desconcentrao de poder, levantando uma corrente
doutrinria baseada no equilbrio, proporcionado por uma organizao poltica formada por partes,
defendendo inclusive uma teoria de que o todo precede as partes. Entendia a realizao das funes
Cadastre-se
de cada indivduo de acordo com as suas atribuies, como sendo o princpio de uma ordem justa,
equnime e harmnica.
E essa teoria foi trazida para o nosso ordenamento jurdico, no somente na carta de 1988, mas Galeria de Fotos
nesta ganhou ainda mais fora.
A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil predispe, em seu artigo 2, que so poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Essa
classificao, no foi realizada por obra exclusiva de apenas uma pessoa, mas objeto de anos de
desenvolvimento terico e prtico realizados por mentes brilhantes, em diferentes momentos da
histria, que culminaram nesta obra prima de legislao aplicada hoje na maioria das democracias do
mundo conhecido como o princpio da Separao de Poderes, este em Corrente Tripartite.
Trata-se de um princpio fundamental do ordenamento jurdico brasileiro que o legislador constituinte
originrio consagrou, na Carta Poltica de 1988, expressamente como clusula ptrea no artigo 60,
4, III, que estabelece: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
[...] a separao de poderes.
No tocante atividade notarial, a Constituio Federal positiva o servio pblico no artigo 236.
In verbis:
CF/88, art. 236: Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por
delegao do Poder Pblico.
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A lavratura do instrumento pblico de procurao deve, por si s, surtir seus efeitos em carter erga
omnes, sem qualquer limitao ou impositivo de ordem administrativa, sob pena de se violar os
princpios norteadores da atividade notarial, todos segurados pela Carta Magna.
Compete atividade notarial, como dispe o art. 6 da Lei n. 8.935/94: (i) formalizar juridicamente
a vontade das partes; (ii) intervir nos atos e negcios jurdicos a que as partes devam ou queiram dar
forma legal ou autenticidade, autorizando a redao ou redigindo os instrumentos adequados,
conservando os originais e expedindo cpias fidedignas de seu contedo; (iii) autenticarfatos.
No somente, em uma anlise constitucional, acrescentamos que os Conselhos Nacionais da Justia
(CNJ), assim como o do Ministrio Pblico (CNMP) foram introduzidos pela Emenda Constitucional n.
45/04, representando uma espcie de carro-chefe da assim denominada Reforma do Judicirio.
Tratou-se da implementao stricto sensu de controle externo do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico. O CNJ est especificado no artigo 103-B da Constituio[6], em que, exaustivamente, esto
elencadas as atribuies do rgo.
A constitucionalidade lato sensu de ambos os Conselhos j foi afirmada pelo Supremo Tribunal
Federal. A discusso que se pe agora diz respeito aos limites do poder regulamentar do Conselho, o
que implica necessariamente discutir a natureza jurdica de suas resolues e provimentos, isto , o
questionamento acerca do poder de atos com fora de lei.
O cerne da discusso est no pargrafo 4 e inciso I do art. 103-B constitucional.
In verbis:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe
forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura,
podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar
providncias;
Tendo a mesma ratio, as diretrizes que norteiam ambos os Conselhos so idnticas, registrando-se
apenas a especificidade constante no Conselho Nacional de Justia, que estabelece a competncia de
zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, enquanto no caso do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico essa questo no est explicitamente estabelecida. Essa sutil diferena cujas
conseqncias, podero ter reflexos em outros campos no significa que haja tratamento
diferenciado do constituinte derivado no que diz respeito legitimidade de legislar por parte dos
dois Conselhos. Entretanto isso sempre foi muito caro para ambas as Instituies (Poder Judicirio e
Ministrio Pblico) as garantias funcionais e institucionais.
Da a necessria discusso acerca dos limites para a expedio de atos regulamentares (esta a
expresso constante na Constituio para os dois Conselhos). Com efeito, nos parece um equvoco
admitir que o Conselho possa, mediante a expedio de atos regulamentares (na especificidade,
resolues, provimentos), substituir-se vontade geral (Poder Legislativo) e tampouco ao prprio
Poder Judicirio, com a expedio, por exemplo, de medidas cautelares/liminares.
Dito de outro modo, a leitura do texto constitucional no d azo tese de que o constituinte derivado
tenha delegado ao referido Conselho o poder de romper com o princpio da reserva de lei e de
reserva de jurisdio.
Como se sabe, o que distingue o conceito de lei do de outros atos a sua estrutura e a sua funo.
Leis tm carter geral, porque regulam situaes in abstrato; atos regulamentares (resolues,
decretos, provimentos, etc) destinam-se a concrees e individualizaes. Uma resoluo ou
provimento no pode estar na mesma hierarquia de uma lei, pela simples razo de que a lei
emana do poder legislativo, essncia da democracia representativa, enquanto os atos
regulamentares ficam restritos matrias com menor amplitude normativa.
Este parece ser o ponto central da discusso. Se a atuao dos membros do Poder Judicirio est
regulada em leis especficas (postas no sistema em estrita obedincia Constituio), parece, de
pronto, inconcebvel que o constituinte derivado, ao aprovar a Reforma do Judicirio, tenha
transformado o Conselho Nacional de Justia em rgos com poder equiparado ao do legislador. Ou
seja, a meno ao poder de expedir atos regulamentares tem o objetivo especfico de controle
externo, a partir de situaes concretas que surjam no exerccio das atividades. Alis, no se pode
esquecer que exatamente o controle externo que se constituiu na ratio essendi da criao do
Conselho.
No Estado Democrtico de Direito, inconcebvel permitir-se a um rgo administrativo expedir atos
(resolues, provimentos, decretos, portarias, etc) com fora de lei, cujos reflexos possam avanar
sobre direitos fundamentais, circunstncia que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo
legislativos e executivos, isto , como bem lembra Canotilho, a um s tempo leis e execuo de
leis.
Trata-se e a lembrana vem de Canotilho de atos que foram designados por Carl Schmitt com o
nome de medidas. Essa distino de Schmitt sufragada por Forsthoff, que, levando em conta as
transformaes sociais e polticas ocorridas depois de primeira guerra, considerava inevitvel a
adoo, por parte do legislador, de medidas legais destinadas a resolver problemas concretos,
econmicos e sociais. Da a distino entre leis-norma e leis de medida. Na verdade, as leis-medida se
caracterizam como leis concretas. A base da distino nas leis concretas no a contraposio entre
geral-individual, mas entre abstrato-concreto (K.Stern). O interesse estar em saber se uma lei
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[3] Art. 1.657, CC As convenes antenupciais no tero efeito perante terceiros seno depois de
registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges.
[4] Art. 682, CC Cessa o mandato: I - pela revogao ou pela renncia;
[5] Art. 686, CC A revogao do mandato, notificada somente ao mandatrio, no se pode opor aos
terceiros que, ignorando-a, de boa-f com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as aes
que no caso lhe possam caber contra o procurador.
[6] Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com mais de trinta e
cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma
reconduo, sendo: (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
[7] Cfe. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra,
Almedina, 2004, pp. 730 e segs.
[8] Conforme a lio do clssico PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II, 20
ed., Heildelberg: C.F. Mller, 2004, p. 62 e segs, assim como, dentre outros tantos, SACHS, Michael,
Verfassungsrecht II. Grundrechte, Berlin-Heildelberg-New York, Springer Verlag, p. 118 e segs.
[9] Ver, para tanto, LEITE SAMPAIO, Jos Adercio. A Constituio Reiventada. Belo Horizonte, 2002,
pp. 461 e segs.
[10] Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova
Crtica do Direito. 2. Ed.. Rio de Janeiro, Forense, 2004, em especial captulos 10 e segs; tb. CLEVE,
Clemerson Merlin. Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
[11] A respeito da distino entre direitos e garantias, bem como do perfil das assim designadas
garantias institucionais, v. especialmente SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais, 5a. ed, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005.
Fonte: CNB-CF
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