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UNIVERSIDADE CATLICA PORTUGUESA

FACULDADE DE DIREITO

MESTRADO EM DIREITO FORENSE

A PREVALNCIA DO DIREITO
DE RETENO SOBRE A
HIPOTECA
O caso particular do promitente-comprador de
imvel para habitao

Elaborado por Maria Rita Rivotti

Sob orientao do Professor Dr. Armindo Ribeiro Mendes

Lisboa

30 de Junho de 2014
ndice
I. Introduo.... 3

II. Direito de Reteno... 4

a) Consideraes gerais.. 4

b) Modalidades.... 5

c) Regime.. 10

II. Hipoteca.. 15

a) Consideraes gerais.. 15

b) Regime. 16

c) Caractersticas.... 20

IV. O caso particular do promitente-comprador de imvel para habitao artigo


755., n. 1, alnea f). 21

a) Evoluo histrica... 21

b) O regime do art. 755., n. 1 alnea f) 24

c) A aplicao do artigo 759., n. 2 ao promitente-comprador que obteve a


tradio da coisa vs. princpio par conditio creditorum e princpio da
prioridade do registo... 31

d) A alegada inconstitucionalidade resultante da articulao da norma do


art. 755., n. 1, alnea f) com o artigo 759., n. 2 33

e) Crticas apontadas ao regime. 41

f) Propostas para ultrapassar as crticas feitas ao regime....... 45

g) Tomada de posio................................................................................... 50

V. Concluso.... 59

VI. Bibliografia... 62

2
I. Introduo

i. O presente trabalho tem por objecto a matria relativa eventual prevalncia da


garantia hipotecria face ao direito de reteno que atribudo ao beneficirio da
promessa de transmisso ou constituio de direito real, que obteve a tradio da
coisa, e que garante o crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte.1

ii. O problema que se coloca o seguinte: no confronto entre o credor hipotecrio e


promitente-comprador, a situao jurdica deste ltimo prevalecer sempre sobre
aquele, mesmo que a hipoteca tenha sido registada em data anterior da constituio
do direito de reteno.

iii. Este um regime que colide com dois princpios bsicos do ordenamento: o princpio
da igualdade dos credores e o princpio da prioridade do registo.

iv. Da que seja um regime que suscita uma grande controvrsia entre doutrina e
jurisprudncia portuguesas. Estando mesmo em questo a sua conformidade com os
princpios constitucionais da proporcionalidade, da segurana jurdica e da proteco
da confiana.

v. Com o presente trabalho pretendemos fazer uma anlise do regime em questo por
forma a podermos tomar posio na querela que divide a doutrina. Para tal, atender-
se- ao regime do direito de reteno e ao regime da hipoteca em geral. De seguida,
far-se- uma anlise do regime decorrente da conjugao dos artigos 755., n.1,
alnea f) e 759., n. 2, descrevendo a evoluo histrica do mesmo, analisando a
excepo que este constitui aos princpios da igualdade de credores e da prioridade do
registo, analisando a eventual inconstitucionalidade que este possa configurar e
apresentando as crticas feitas pela doutrina e respectivas solues propostas.

vi. Por fim, concluir-se- que o regime decorrente da conjugao dos artigos 755., n.1,
alnea f) e 759., n. 2 justifica-se apenas quando o promitente-comprador tenha em
vista a aquisio de habitao prpria e o credor hipotecrio seja uma instituio de
crdito, sendo necessria uma alterao do seu mbito subjectivo de aplicao.

1
Um outro problema, tambm relativo ao regime do direito de reteno, tem que ver com a atribuio deste
direito ao empreiteiro. Esta uma questo que no abordaremos no presente trabalho e que se coloca em moldes
um pouco diferentes da atribuio do direito de reteno ao promitente-comprador. O caso do empreiteiro, uma
vez que no est presente em nenhuma das alneas do artigo 755. do CC, poder eventualmente ser subsumvel
clusula geral do art. 754..
3
II. Direito de Reteno

a) Consideraes gerais

O direito de reteno constitui um direito real de garantia com consagrao legal2. Foi apenas
com o Cdigo Civil de 1966 que o regime deste instituto veio a ser positivado. O Cdigo de
Seabra no lhe dedicava qualquer seco ou diviso especial fazendo-lhe apenas referncia
em disposies diversas3.4

A doutrina5, na generalidade, aponta duas funes ao direito de reteno: uma funo de


garantia e uma funo compulsria. Enquanto direito real de garantia, o direito de reteno
representa para o credor um reforo qualitativo do seu crdito na medida em que consiste na
afectao primordial de uma coisa (a coisa retida) ao pagamento da dvida6. Assim, o direito
de reteno permite ao retentor no limite, e havendo incumprimento da outra parte, obter o
pagamento pelo valor da coisa retida e com preferncia em relao aos demais credores.
este o regime que resulta dos artigos 758. e 759. do Cdigo Civil e que permite qualificar a
figura da reteno como direito real de garantia.

Para alm da sua funo de garantia, este direito desempenha ainda uma funo compulsria
ou coercitiva.7 8
Assim, ao titular do direito de reteno permitido recusar licitamente o
cumprimento da obrigao de entrega da coisa, a que est adstrito, de forma a pressionar o
devedor ao cumprimento. Nas palavras de Vaz Serra o direito, que tem o devedor, de

2
ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 12. edio revista e actualizada, Almedina, 2011, pp. 881 884.
As garantias especiais das obrigaes, por oposio garantia geral que se traduz no patrimnio do devedor,
podem ser pessoais ou reais. As pessoais so aquelas em que um terceiro, para alm do devedor, fica
responsvel com o seu patrimnio pelo cumprimento da obrigao. No entendimento de ALMEIDA COSTA, h
nesta situao um reforo quantitativo da garantia do credor na medida em que os patrimnios que asseguram o
cumprimento da obrigao passam a ser mais numerosos (patrimnios de outras pessoas, para alm do devedor
principal). J as garantias reais so aquelas em que o credor adquire o direito de se fazer pagar, de preferncia a
quaisquer outros credores, pelo valor ou pelos rendimentos de certos bens do prprio devedor ou de terceiro.
Nesta situao, haver no entendimento daquele Autor um reforo qualitativo da garantia e, simultaneamente, se
a garantia for constituda por um terceiro, um reforo quantitativo.
3
Artigos 498. e 2., 499., 2., 1349., 1407., 1414., 1450. nico, 1614. e 2251. do Cdigo de Seabra.
4
VAZ SERRA, Adriano Paes da Silva, Direito de Reteno, em Boletim do Ministrio da Justia n. 65, 1957,
p. 103. CLUDIA MADALENO, A vulnerabilidade das garantias reais: a hipoteca voluntria face ao direito
de reteno e ao direito de arrendamento, Coimbra Editora, 2008, p. 78-79.
5
PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, Almedina, 2011, p. 314; PINTO DUARTE, Rui,
Curso de Direitos Reais, Principia, Cascais, 2013, pp. 289 e 290; ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 974;
MENEZES LEITO, Direitos Reais, 2. Edio, Almedina, 2011, p. 473.
6
PINTO DUARTE, ob. cit., p. 204.
7
ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 974; PESTANA DE VASCONCELOS, ob. cit., p. 314.
8
Vide FRANCISCO ROCHA, Da reteno sobre coisa de terceiro e sobre coisa prpria, in Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Volume LI, nos 1 e 2, Coimbra Editora, 2010, pp. 590-594.
4
diferir a entrega de uma coisa na sua posse, como meio de levar o credor a cumprir uma
obrigao em que se encontra para com ele.9

b) Modalidades

A lei estabeleceu um direito de reteno de carcter geral (art. 754.), cuja constituio
depende da verificao de determinados requisitos, e um conjunto de casos especficos no
includos no mbito daquela clusula geral (art.755. n. 1).

Em termos gerais, ao abrigo do artigo 754., o devedor pode exercer o direito de reteno
sempre que (i) detenha um bem alheio e essa deteno seja legtima, (ii) disponha de um
crdito contra o seu credor, (iii) o seu crdito resulte de despesas feitas por causa da coisa ou
de danos por ela causados, isto , haja uma relao de conexidade entre o crdito do
detentor e o objecto que por este deve ser restitudo10(debitum cum re junctum).

O primeiro requisito imposto pela lei o da licitude da deteno. Nos termos do artigo 756.,
alnea a), no haver direito de reteno se a coisa tiver sido obtida por meios ilcitos, salvo
se a ilicitude fosse desconhecida. Retira-se daqui que o que a lei pretende excluir so apenas
as situaes de ilegitimidade ou ilicitude consciente. Est aqui em causa a boa-f subjectiva,
psicolgica11. O crivo menos apertado no se exige que o retentor tome as medidas
necessrias para averiguar a licitude da deteno.

Relativamente ao segundo requisito o do detentor dispor de um crdito sobre o seu credor


est subjacente a ideia de equidade que, no entendimento de alguns, a base do direito de
reteno. A razo de ser prtica do direito de reteno est na considerao de que
equitativo reconhecer ao detentor de uma coisa o direito de a reter enquanto a outra parte
no cumprir a obrigao em que se constituiu para com o detentor por causa da mesma
coisa.12 Por outras palavras, trata-se de manter o equilbrio contratual contrrio boa-
f que uma das partes exija a contraprestao sem que cumpra a obrigao correlativa.
Ora, neste sentido, o detentor para poder reter uma coisa tem que dispor de uma pretenso
contra o seu credor. Discute-se, a este propsito, se seria possvel, ao retentor, exercer o
direito de reteno contra um terceiro que no o devedor13. Admitir uma tal hiptese seria
desvirtuar a funo compulsria do direito de reteno: aquela funo existe para levar o

9
VAZ SERRA, ob. cit., p. 103.
10
VAZ SERRA, ob. cit., p. 105.
11
MENEZES CORDEIRO, A posse: perspectivas dogmticas actuais, 3 ed. act., Almedina, 2000 p. 93.
12
VAZ SERRA, ob. cit., p. 134.
13
Estamos a pensar, por exemplo, na hiptese em que um garagista que repara um automvel que desconhecia
ser furtado e quando o verdadeiro proprietrio o pretende reaver, o garagista invoca o direito de reteno pelas
despesas que teve com a reparao do automvel.
5
devedor a cumprir, e no para exigir de terceiros em relao relao contratual o
cumprimento de uma obrigao qual no se vincularam. Como bem nota PETER
RUMMEL14, o direito de reteno no pode ser usado para criar novos devedores,
transformando-se, assim, de mecanismo de defesa e garantia de um crdito, em mecanismo
de nascimento de um novo crdito.15

Em terceiro lugar a lei exige uma relao de conexidade entre a coisa devida e o crdito do
retentor. Aquele crdito tem que resultar de despesas feitas por causa da coisa ou de danos
por ela causados. No se exige que os crditos sejam causa jurdica um do outro16, exige-se
sim que o crdito do retentor esteja directamente relacionado com a coisa. este terceiro
requisito que vem justificar a possibilidade do devedor reter a coisa erga omnes, tendo
preferncia na satisfao do seu crdito em relao aos demais credores.

Vejamos, a lei exige que o crdito resulte de despesas feitas por causa da coisa. De facto, no
impe que essas despesas se tenham destinado ao melhoramento ou conservao da coisa,
bastando que tenham sido provocadas por ela. Contudo, a doutrina tem vindo a apontar a
necessidade de uma mais valia na coisa retida. Assim, compreender-se-ia que o retentor
obtivesse prevalncia perante os demais credores porque no seria justo que o autor dessas
despesas, com as quais se conservou ou aumentou o valor da coisa, se [visse] obrigado a
entregar a coisa e a concorrer com os demais credores para se pagar pelo preo dela: dar-
se-ia locupletamento custa alheia quando tal se admitisse.17 Defende-se assim uma
interpretao restritiva do artigo 754. em consonncia com o art. 473. por forma a justificar
a prevalncia do retentor18. O que se pretende, para os defensores deste entendimento,
evitar um enriquecimento sem causa dos demais credores custa do retentor. De outro modo
se da despesa feita no resultasse qualquer benefcio na coisa retida no se compreenderia
a preferncia de pagamento relativamente a outros credores, designadamente hipotecrios.

VAZ SERRA, no seu estudo sobre o direito de reteno, parece no ter tido em vista esta
interpretao restritiva. O Autor admitia que, regra geral, o crdito resultava de despesas com
benfeitorias necessrias ou teis, apontando a injustia que seria para o autor das despesas
entregar a coisa, por si melhorada ou valorizada, levando a um enriquecimento dos demais
credores. Contudo, no exclua a hiptese de as despesas no terem contribudo para
14
PETER RUMMEL, Gutglubiger Erwerb von Retentionsrechten?, Zur Interpretation des 471 ABGB apud
JLIO GOMES, Do direito de reteno (arcaico, mas eficaz), in Cadernos de Direito Privado, n. 11,
Julho/Setembro 2005, p. 15.
15
JLIO GOMES, ob. cit, p. 15
16
VAZ SERRA, ob. cit., p. 106.
17
Idem, p. 153.
18
CLUDIA MADALENO,ob. cit., p. 93.
6
conservar ou aumentar o valor da coisa e, nesse caso, a legitimidade da reteno reside
apenas no facto de terem sido despesas provocadas por ela19. De facto, a letra da lei ampla
no exigindo que das despesas efectuadas com a coisa resulte qualquer mais valia nesta, ou
sequer que tais despesas obstem deteriorao da coisa.

Cabe ento perguntar se aquela interpretao restritiva do artigo 754. dever ser adoptada.

Os princpios gerais que imperam em matria de garantias das obrigaes so o princpio da


generalidade e o princpio da par conditio creditorum20. O patrimnio do devedor constitui a
garantia geral das obrigaes, esse patrimnio que responder pelo incumprimento das suas
obrigaes (artigo 601. CC). Ora, no existindo causas legtimas de preferncia, aquele
patrimnio assegurar a satisfao de todos crditos de forma equitativa. Quer isto dizer que,
partida, havendo concurso de credores, estes encontram-se em p de igualdade, o que
resulta claramente do regime do artigo. 604.. 21 Donde se retira uma necessidade de justificar
a preferncia dada aos credores com garantias especiais. Apenas se poder afastar a regra
geral caso haja fundamento que justifique a sua especialidade.

No caso particular do direito de reteno por despesas feitas por causa da coisa, o fundamento
para a preferncia do retentor face aos demais credores est precisamente no enriquecimento
destes custa daquele. E, como bem nota CLUDIA MADALENO, s h necessidade de
evitar este enriquecimento sem causa se da despesa feita resultar um benefcio objectivo na
coisa retida ()22. Seria injusto que aquele que realizou um benefcio objectivo na coisa ou
que evitou uma diminuio objectiva do valor da coisa fosse colocado, em concurso de
credores, na mesma posio que os restantes. Mas, por outro lado, seria igualmente injusto
que o crdito daquele que realizou uma despesa por causa da coisa, sem que a tenha
melhorado ou conservado, prevalea sobre os demais. Parece-me que a ligao existente entre
a coisa e o crdito no suficiente para justificar a prevalncia. O facto de o crdito ter causa
na coisa no o distingue dos crditos dos demais credores. Pelo exposto, adoptamos o
entendimento de que o artigo 754., na parte em que se refere ao direito de reteno por
despesas feitas por causa da coisa, dever ser interpretado restritivamente em conjugao
com o artigo 473..

19
VAZ SERRA, ob. cit., p. 153.
20
ALMEIDA COSTA, ob. cit., pp. 847-848.
21
PESTANA VASCONCELOS, Direito de Reteno, par conditio creditorum, justia material, in Cadernos de
Direito Privado, n. 41, Jan-Mar 2013, p. 7.
22
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p.93.
7
A conexo material imposta pela lei enquanto requisito do direito de reteno existe tambm
quando o crdito do devedor resulte de danos causados pela coisa. Nesta hiptese, dada ao
devedor a faculdade de reter a coisa para garantir o ressarcimento do seu dano. , pois,
evidente que o fundamento acima apontado de evitar o enriquecimento dos demais credores
no est aqui em causa. Assim, haver que justificar a prevalncia do direito de reteno por
danos causados pela coisa.

VAZ SERRA dizia, a este propsito, que a preferncia do retentor s se poderia justificar por
um sentimento vindicativo. Deste modo, na opinio do autor este direito de reteno apenas
deveria dar preferncia em relao aos credores posteriores23. No mesmo sentido, CLUDIA
MADALENO, por no encontrar aqui qualquer potencial enriquecimento sem causa dos
demais credores, entende no estar justificada a prevalncia do direito de reteno. A autora
considera equitativa e justa a atribuio do direito de reteno, porm, considera um
benefcio desnecessrio que esse crdito seja pago com preferncia em relao aos outros.
Defendendo que, no caso do direito de reteno por danos causados pela coisa, o artigo 759.
CC no ter aplicao24.

No me parece que a nica justificao possvel para a preferncia do direito de reteno


tenha que ser a existncia de um locupletamento dos restantes credores. E tambm no me
parece razovel considerar que existam regimes diferentes para os diferentes direitos de
reteno.

Quando o crdito resulte dos danos causados pela coisa, o fundamento para a atribuio do
direito de reteno, e consequente prevalncia sobre os demais credores, est na teoria do
risco.

Por risco deve entender-se o sacrifcio, dano potencial ou quantidade negativa patrimonial,
que, em termos genricos, se identifica com a eventualidade de uma situao desfavorvel.25
O risco suportado, regra geral, pelo proprietrio do bem que lhe deu causa. Aquele que
suporta as vantagens de uma coisa dever tambm suportar as suas desvantagens ubi
commoda ibi incommoda. Percebe-se ento que seja o proprietrio da coisa a responder pelas
desvantagens por ela criadas. Dir-se- que tal justifica apenas que seja conferido o direito de
reteno ao devedor, no fundamenta a prevalncia sobre os demais credores. No assim. A
criao de risco e a produo de danos geram potencialmente uma diminuio do patrimnio

23
VAZ SERRA, ob. cit., p. 155.
24
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p.133.
25
NUNO AURELIANO, O risco nos contratos de alienao, Almedina, 2009, p. 23. O autor distingue entre
risco-evento e risco-situao jurdica.
8
do devedor. Assim, aquele que suporta o risco em vez do devedor, por ter a coisa em seu
poder e por ter sofrido os danos causados por ela, conserva de alguma forma o patrimnio do
devedor perante os demais credores que ficam, de certa forma, beneficiados com essa
canalizao do risco da coisa para outrem. Nesta medida, parece-me justificada a prevalncia
do titular do direito de reteno que sofreu os danos sobre os demais credores.

Analisados que esto os requisitos para a atribuio do direito de reteno de carcter geral
cabe agora fazer uma pequena referncia aos casos especiais do artigo 755..

A lei atribui ainda direito de reteno ao transportador, ao albergueiro, ao mandatrio, ao


gestor de negcios, ao depositrio, ao comodatrio e ao promitente comprador que tenham
obtido a tradio da coisa. Em qualquer destes casos no se exige a verificao dos requisitos
da clusula geral. Verificados os pressupostos das alneas do artigo 755. haver direito de
reteno. Aqui existe tambm uma conexo entre a coisa e o crdito, no entanto essa conexo
resulta do facto de o crdito do devedor se fundar na mesma relao jurdica de onde decorre
a obrigao de entrega da coisa uma conexo jurdica. Exploraremos melhor, adiante, o
conceito de conexo jurdica a propsito do caso particular do promitente comprador.

Como vimos acima, excluda a atribuio do direito de reteno sempre que a coisa tenha
sido, conscientemente, obtida por meios ilcitos. Mas a lei prev ainda outras situaes em
que apesar de estarem verificados todos os requisitos do artigo 754. ou de se tratar de um
dos casos especficos do artigo 755. excluda a atribuio da faculdade de reter a coisa.

o que acontece, por exemplo, quando aquele que se arroga o direito de reteno, ao realizar
despesas na coisa, actua de m f. O que releva aqui o momento da realizao das despesas,
ou seja, o momento do nascimento do crdito do retentor. Ainda que haja boa f no momento
em que a coisa lhe entregue, se esta no se mantiver, o devedor perde o benefcio do direito
de reteno. J no assim se as despesas forem feitas em benefcio do proprietrio da coisa,
nesse caso, trata-se de uma gesto de negcios e no se pode dizer que o retentor tenha
actuado de m f26.

O direito de reteno ainda excludo quando a coisa que se pretende reter , para efeitos do
Cdigo do Processo Civil, uma coisa impenhorvel. Est aqui evidenciada a funo de

26
VAZ SERRA, ob. cit., p. 170 nota 111. Se, por exemplo, A obtm de boa f a posse de uma coisa de B e vem
depois a saber que essa coisa lhe no pertence, fazendo nela benfeitorias necessrias (que B de crer teria
tambm feito), no ser razovel que goze do direito de reteno? Talvez no o seja. Sempre certo que o
possuidor fez as despesas para si, no para o dono da coisa. Se as fez para este, o caso ser de gesto de
negcios e ento j pode dizer-se que no efectuou de m f as despesas.
9
garantia do direito de reteno se, no limite, aquele direito concede ao seu titular a
faculdade de executar a coisa por forma a ressarcir o seu crdito, ento h que aplicar as
regras gerais do processo executivo. De resto, a prpria impossibilidade de execuo da
coisa tiraria ao direito de reteno o seu valor de garantia.27

Por fim, o legislador estabeleceu a excluso do direito de reteno sempre que a outra parte
preste cauo suficiente artigo 756., alnea d), CC. A este propsito, entende CLUDIA
MADALENO que no h uma excluso do direito de reteno stricto sensu, isto , para a
autora o direito de reteno no deixa de existir nessa situao, simplesmente o seu exerccio
ilegtimo uma vez que a outra parte j garantiu o crdito com a cauo. Nas palavras da
autora, o que se verifica que, por fora da prestao de cauo, deixa de ser necessrio o
exerccio deste direito para garantir o crdito do retentor, pois a cauo representa j uma
garantia suficiente.28 Em sentido divergente se pronuncia a grande maioria da doutrina que
v na cauo uma causa de excluso do direito de reteno29.

Do meu ponto de vista no faz sentido a posio tomada por CLUDIA MADALENO: o
facto de o direito de reteno deixar de ser necessrio, perder utilidade, precisamente a
razo pela qual a lei o exclui. Ele no subsiste: deixa de ser uma opo do devedor reter a
coisa. Nem se percebe a construo que feita pela autora. Nas suas palavras, o retentor
passar a exercer o direito ilegitimamente. Ora, no querer isto dizer que quanto a ele
(devedor) o direito no existe? Se o exerce ilegitimamente porque no tem aquela
faculdade. Em suma, parece-nos que a lei clara e coerente: tendo o direito de reteno uma
funo de garantia e estando o credor j garantido por cauo, no faz sentido atribuir ao
credor a faculdade de reter a coisa. Assim, deve entender-se que nestes casos no existe
direito de reteno.

c) Regime

Feitas as consideraes gerais sobre figura do direito de reteno cabe agora dedicarmo-nos
ao seu regime.

27
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, 4. Edio revista e actualizada, 1997, Vol. I,
p. 779.
28
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 106.
29
ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 977; PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 780; MENEZES
LEITO, ob. cit., p. 471.
10
A primeira pergunta a fazer : quando nasce o direito de reteno? Ser no momento da
entrega da coisa ao devedor? Ser a partir do incumprimento por parte do credor? Mas que
incumprimento? Definitivo?

A questo da determinao do momento da constituio do direito de reteno , com efeito,


uma questo controversa. Por um lado, h quem admita que a constituio do direito de
reteno se d logo no momento da entrega da coisa, como se tratasse de um direito virtual30
que existe desde o momento da deteno material da coisa e que tem como condio de
eficcia o incumprimento por parte do outro contraente. Os defensores desta posio
entendem que o incumprimento no passa de mais um requisito para o funcionamento da
reteno31. Por outro lado, h quem defenda que o incumprimento um requisito no para a
eficcia mas para a constituio do direito de reteno. Assim, aquele direito apenas se
constitui no momento em que a contraparte incumpre a sua prestao. Para Inocncio Galvo
Telles e Salvador da Costa no basta a mora do devedor para que o retentor possa exercer o
seu direito. Os autores entendem que apenas com o incumprimento definitivo possvel
exercer aquela faculdade.

Quanto a mim parece-me que no defensvel que o direito de reteno se constitua a partir
do momento em que h deteno material da coisa. Em minha opinio, tal posio vai contra
a letra da lei. Seno, veja-se o artigo 754. que estabelece que goza de direito de reteno
quem (i) tenha a obrigao de entregar certa coisa se (ii) o seu crdito resultar de despesas
feitas por causa dela ou danos por ela causados. Donde, para que exista direito de reteno
tm que, pelo menos, existir dois crditos o do retentor e o da parte a quem deve ser
entregue a coisa. Ora, a nica situao jurdica que se constitui no momento da deteno
material da coisa a obrigao de entregar a coisa e, consequentemente, o crdito a favor do
seu proprietrio. Assim, face letra da lei parece-me incorrecto dizer que a mera deteno
material da coisa determina a constituio do direito de reteno, ainda que ineficaz.

Mas outrossim no me parece defensvel que o incumprimento definitivo do crdito do


detentor seja requisito para a constituio do direito de reteno. Entendo, com CLUDIA
MADALENO, que o regime estabelecido no artigo 757. um importante argumento contra
esta tese. Nos termos daquele artigo o devedor pode exercer o direito de reteno mesmo
antes do vencimento do seu crdito, desde que se verifique alguma das circunstncias que

30
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 106.
31
Idem, p. 107 () o direito de reteno existe desde logo, a partir da entrega da coisa, mas apenas adquire a
sua eficcia plena com o incumprimento, e desde que, naturalmente, o seu titular o invoque perante o credor da
entrega da coisa.
11
importam a perda do benefcio do prazo, circunstncias estas previstas no artigo 780. CC.
Ora, se nessa eventualidade possvel exercer o direito de reteno mesmo antes de a
obrigao se vencer, ento, por maioria de razo, dever ser legtimo o exerccio daquele
direito mesmo quando ainda no haja um incumprimento definitivo da contraparte32. Por
outro lado, como bem nota aquela autora, se se admitisse o incumprimento definitivo como
requisito para a constituio do direito de reteno, esta figura perderia grande parte da sua
funo de presso contra o devedor.33

Em suma, entendo que o direito de reteno se constitui no momento em que, tanto de um


lado como do outro, haja uma obrigao e um crdito sendo que num dos lados,
necessariamente, a obrigao de entrega de uma coisa e que se torna eficaz quando haja
um incumprimento do crdito do detentor. Incumprimento este que no se exige seja
definitivo, englobando as situaes de mora.

Dependendo da coisa sobre que incide, o regime do direito de reteno ser diferente.
Tratando-se de reteno sobre coisas mveis, estabelece o artigo 758. que o retentor gozar
dos mesmos direitos e estar sujeito s mesmas obrigaes que o credor pignoratcio, salvo
no que diz respeito substituio ou reforo da garantia.

A doutrina tem apontado a este respeito que, ao remeter para o regime do penhor, se estaria a
criar um penhor legal34. que, sendo o objecto entregue pelo proprietrio da coisa, poder-se-
ia da retirar que o proprietrio empenhou a coisa tacitamente para garantia do crdito. Mas
como bem nota VAZ SERRA, a entrega que o proprietrio faa () no realizada com o
fim de garantia, representando apenas um acto de execuo ou de concluso do contrato35.
De facto, nas situaes em que nasce o direito de reteno no existe uma vontade por parte
do proprietrio de dar a coisa em garantia do crdito. Por outro lado, o legislador no
consagrou a figura do penhor legal no ordenamento portugus, de tal forma que, parece ser
prefervel no adoptar esta figura mas antes recorrer ao direito de reteno nos casos em
que o penhor legal mais se justificaria.36

Apesar de no se admitir a figura do penhor legal, h, efectivamente, uma extenso do regime


do penhor ao direito de reteno. No , porm, uma extenso total do regime. Tm aplicao
apenas algumas normas. Como seja, o retentor goza de preferncia sobre os demais credores

32
Neste sentido, CLUDIA MADALENO.
33
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 108.
34
ALMEIDA COSTA, ob. cit., pp. 979-980.
35
VAZ SERRA, ob. cit., p. 190.
36
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob.cit., p. 781.
12
(art. 666.), havendo um credor que seja titular de um privilgio sobre o mesmo bem aplicar-
se- a regra geral do artigo 750. e prevalecer a garantia constituda em primeiro lugar. Ao
retentor so aplicveis os artigos 670. a 673. relativos aos direitos e deveres do credor
pignoratcio, excepto no que respeita substituio ou reforo da garantia. O titular do direito
de reteno poder executar a coisa nos mesmos termos que o credor pignoratcio art. 675..
So ainda aplicveis os artigos 692. e 694. a 699. por fora do artigo 678..

O regime do penhor ainda aplicvel quando o direito de reteno recaia sobre coisas
imveis, mas apenas at entrega da coisa artigo 759., n. 3. Apesar de a lei aqui no ter
excludo a aplicao das normas que tratam da substituio ou reforo da garantia, a doutrina
tem vindo a pugnar pela a sua no aplicao. O fundamento para tal entendimento reside na
ligao existente entre a coisa e o direito de a reter.37

Quanto aos poderes de execuo e preferncia sobre os demais credores, a posio do titular
do direito de reteno sobre coisas imveis igual do credor hipotecrio. Assim, tal como
na hipoteca, a execuo da coisa objecto do direito de reteno far-se- pela via judicial
atravs do recurso venda em processo executivo.

No que toca ao concurso de credores, havendo credores hipotecrios, o retentor ter


preferncia sobre eles ainda que as hipotecas sejam registadas anteriormente. o que resulta
do artigo 759., n. 2. Esta regra tem gerado muita celeuma entre a doutrina, havendo mesmo
quem defenda a sua inconstitucionalidade. Mais frente analisaremos melhor o seu regime.

Relativamente transmissibilidade e independentemente da coisa sobre que incida ser mvel


ou imvel, o direito de reteno apenas transmissvel se com ele for tambm transmitido o
crdito que tem por base. A ligao existente entre o direito de reteno e o crdito tal
(aquele atribudo por lei devido s qualidades do crdito garantido), que no faria sentido
transmitir o primeiro desligado do segundo.

Por fim, no que toca s causas de extino do direito de reteno, estas so as mesmas por
que cessa a hipoteca e ainda pela entrega da coisa (art. 761. CC). Assim, o direito de
reteno extingue-se perante a verificao de qualquer das situaes do artigo 730. do CC.

Quanto extino pela entrega da coisa, discute-se se a entrega tanto pode ser voluntria
como involuntria. MENEZES LEITO da opinio de que a vontade do retentor aqui

37
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 783. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 982.
13
irrelevante: desde que haja entrega da coisa o direito extingue-se38. Em sentido contrrio,
VAZ SERRA e ALMEIDA COSTA notam que, para que a entrega da coisa implique uma
renncia ao direito de reteno, necessrio que a entrega seja voluntria39. Nessa hiptese
no pode o detentor recuperar a coisa j que a perdeu voluntariamente. O mesmo no se passa
quando a entrega tenha sido involuntria: a no h qualquer renncia ao direito e o retentor
poder lanar mo das aces possessrias e da aco de reivindicao, em termos anlogos
ao credor pignoratcio, para recuperar a coisa (aplicao do artigo 670., alnea a), por
remisso dos artigos 758. e 759., n. 3). Recuperada a coisa, poder continuar a exercer o
direito de reteno40.

A meu ver, a razo est do lado destes dois ltimos autores. No faz sentido que o devedor
perca o seu direito de reter a coisa quando a entrega resulte de aco involuntria. No haver
qualquer renncia ao direito se o retentor perdeu a coisa contra (ou sem) a sua vontade.
Desde logo, o verbo entregar pressupe uma aco positiva por parte do agente. S se
concebe uma entrega involuntria em caso de coaco. Havendo esbulho, a entrega no
feita pelo retentor e, nesse caso, parece-me no ser de subsumir ao artigo 761. para efeitos de
extino do direito. Nessa hiptese, o retentor ter ao seu alcance as aces possessrias e de
reivindicao como referido supra. Concluindo, em minha opinio s haver extino do
direito de reteno por entrega da coisa quando a entrega seja voluntria.

A extino da reteno por confuso outro dos temas que tem ocupado a doutrina. O tema
relaciona-se directamente com a questo de saber se possvel reter coisa prpria.
MENEZES LEITO pronunciou-se sobre esta questo pugnando pela admissibilidade do
direito de reteno sobre coisa prpria41 para tal apresentando trs argumentos: (i)
conceptualista a orientao doutrinria no sentido de que s h direito de reteno sobre coisa
alheia e no sobre coisa prpria; (ii) a lei prev expressamente essa possibilidade no regime
de construo de navios; e, por outro lado, (iii) a lei admite expressamente a reunio na
mesma pessoa das qualidades de credor e proprietrio da coisa hipotecada ou empenhada
pelo que, dada a equiparao que o legislador estabeleceu entre o regime da reteno e o
regime da hipoteca e do penhor (arts. 758. e 759.), tal regime dever ser igualmente

38
MENEZES LEITO, ob. cit., p. 472 semelhana do que se referiu para a penhora, parece que essa
extino ocorre, quer a entrega seja voluntria, quer involuntria, como na hiptese de resultar de fraude ou
violncia.
39
No mesmo sentido PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 784: Refere-se este artigo 761., em
especial, entrega da coisa. Esta funciona como renncia tcita ao direito. A entrega tem de ser, pois,
voluntria.()
40
VAZ SERRA, ob. cit., pp. 234-236; 243 e 244.
41
MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. III, 4. Edio, Almedina, p. 527.
14
aplicvel reteno. Tambm FRANCISCO ROCHA42 43
se ocupa deste tema. No
entendimento do autor da mesma forma que no admissvel a constituio de hipoteca ou de
penhor pelo proprietrio da coisa tambm no ser admissvel a constituio do direito de
reteno sobre coisa prpria. O que a lei prev a possibilidade de aqueles direitos reais
menores se no extinguirem imediatamente quando verificada a ocorrncia do facto
extintivo confuso.44 A questo pe-se supervenientemente, isto , no se admite a
constituio de direito de reteno sobre coisa prpria, contudo, por aplicao analgica do
artigo. 871., n. 4 do CC, permite-se que, aps a constituio do direito de reteno sobre
coisa alheia, se o retentor, por sua vez, vier a adquirir a coisa retida, aquele direito no se
extinga caso o credor nisso tiver interesse. Assim, se o direito de reteno prevalece sobre
hipoteca mesmo que anteriormente constituda, i.e., registada (art. 759., n. 2), haver
justificado interesse prprio em que o retentor mantenha o seu direito de reteno sobre a
coisa cuja propriedade adquire, se com a reteno concorrer uma hipoteca ou um outro
direito de reteno ().45 Desta forma, dever-se- concluir que nem sempre a confuso
causa extintiva do direito de reteno, bastando para tal que haja um interesse atendvel do
credor nos termos acima expostos.

II. Hipoteca

a) Consideraes gerais

Depois da anlise da figura do direito de reteno objecto do presente trabalho


passaremos anlise da hipoteca, j que o tema que aqui nos ocupa prende-se com o conflito
existente entre estas duas figuras.

A hipoteca configurada como um direito real de garantia, ou seja, a sua funo assegurar
o cumprimento de uma obrigao. uma garantia satisfativa, por oposio a conservatria,
na medida em que concede ao credor um poder virtual de execuo do bem sobre o qual
incide a garantia46. O credor que constitua a seu favor uma hipoteca, perante o
incumprimento da obrigao pelo devedor, poder executar a coisa, pagando-se atravs da
venda judicial da mesma.

O Cdigo Civil no nos d uma definio de hipoteca, limitando-se a enunciar os efeitos


daquela: a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas
42
FRANCISCO ROCHA, op. cit., pp. 630 a 641.
43
Idem, Ntulas sobre os direitos reais menores sobre coisa prpria, in Compilaes doutrinais, disponvel em
www.verbojuridico.com, pp. 32 a 38.
44
FRANCISCO ROCHA, Ntulas sobre os direitos reais menores op. cit., p. 36.
45
Idem.
46
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 41.
15
imveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro com preferncia sobre os
demais credores que no gozem de privilgio especial ou de prioridade de registo. Daqui
pode retirar-se que a hipoteca uma garantia especial das obrigaes que recai sobre bens
imveis, automveis, aeronaves e navios, conferindo ao seu titular o direito de ser pago pelo
valor desses mesmos bens.

A hipoteca tem sido apontada pela doutrina como a garantia que confere a maior segurana
do ressarcimento do seu direito de crdito

So trs as modalidades da hipoteca: legal, jurisdicional e voluntria.

b) Regime

O regime da hipoteca est consagrado nos artigos 686. a 732. do Cdigo Civil.
Relativamente ao objecto sobre que pode incidir a hipoteca dissemos j que esta incide sobre
coisas imveis ou equiparveis. O artigo 688. faz um elenco dos bens hipotecveis: (i) os
prdios rsticos e urbanos; (ii) o domnio directo e o domnio til dos bens enfituticos; (iii) o
direito de superfcie; (iv) o direito resultante de concesses em bens do domnio pblico,
observadas as disposies legais relativas transmisso dos direitos concedidos; (v) usufruto
das coisas e direitos constantes das alneas anteriores; (vi) as coisas mveis que, para este
efeito, sejam por lei equiparadas s imveis. Discute-se ainda na doutrina se admissvel a
hipoteca do direito real de habitao. No desenvolveremos esta questo, apenas diremos que
a maioria se inclina para a admisso do direito real de habitao como objecto de hipoteca.
Quando constituda sobre bens insusceptveis de hipoteca, esta dever considerar-se nula por
impossibilidade do objecto nos termos do artigo 280., n. 1 CC.

Nos termos do artigo 691. do CC, o objecto daquela garantia estende-se s rvores, arbustos
e frutos naturais enquanto estiverem ligados ao solo; aos direitos inerentes aos imveis a
partes integrantes dos prdios rsticos e urbanos; s acesses naturais; e s benfeitorias, salvo
o direito de terceiros. Relativamente a esta ltima ressalva, apenas dizer que visa respeitar os
direitos do possuidor ao reembolso de benfeitorias necessrias e levantamento ou restituio
de benfeitorias teis, estando aqui tambm em causa o direito de reteno que atribudo
pelas benfeitorias de boa-f.

Ainda relativamente ao objecto da hipoteca, estabelece o artigo 692. que sempre que a coisa
se perder, deteriorar ou diminuir de valor e, por causa disso, o seu proprietrio seja
indemnizado, d-se uma sub-rogao, isto , a substituio do objecto da hipoteca pelo

16
crdito indemnizao, neste caso a lei vai permitir que a hipoteca tenha um objecto que
no pode habitualmente ter().47

A hipoteca inclui ainda os acessrios do crdito que constem do registo, nomeadamente,


juros, clusulas penais, despesas de constituio e registo. Contudo, relativamente aos juros, a
hipoteca abrange apenas os juros relativos a trs anos artigo. 693., n. 2. Este preceito
destina-se a proteger terceiros que, de outra forma, se veriam surpreendidos com a
extraordinria extenso da hipoteca. Por outro lado compele o credor hipotecrio a no
protelar excessivamente a execuo.

O regime da hipoteca prev tambm o seu reforo ou substituio. Assim, sempre que a coisa
perea ou se torne insuficiente, por causa no imputvel ao credor, este tem o direito de exigir
a substituio ou o reforo da garantia. No cumprindo o devedor com a exigncia imposta
pelo credor, este tem a faculdade de exigir o imediato cumprimento da obrigao artigo
701., n. 1 CC. O facto de a garantia ter sido constituda por terceiro no obsta ao
funcionamento daquele direito, porm, nos casos em que o terceiro seja alheio constituio
da garantia, o credor s poder exigir o reforo ou a substituio da hipoteca se a diminuio
da garantia for devida a culpa do terceiro.

Da mesma forma que admite o reforo ou substituio, a lei prev tambm a reduo da
hipoteca. A reduo pode operar voluntria ou judicialmente.

A reduo voluntria pressupe a capacidade e legitimidade necessrias para dispor do direito


(artigo 718.). Neste sentido escreve VAZ SERRA: Assim, aqueles que apenas administram
os bens do credor no podem consentir na reduo de hipotecas que assegurem os seus
crditos. () E tambm no podem consentir na reduo os prprios credores, se no
tiverem capacidade de disposio. () Mesmo que a reduo se limite ao montante do
crdito, sempre de exigir aquela capacidade, porque a reduo pode traduzir-se numa
diminuio do que devido ao credor, e representar praticamente a disposio de um
direito. 48 reduo voluntria aplica-se o regime da renncia garantia. Nos termos do
artigo 731., a renncia deve ser expressa, estando sujeita forma exigida para a constituio
da hipoteca, e no necessita de aceitao por parte do seu autor.

A reduo judicial, regra geral, s tem lugar nas hipotecas legais e judiciais porque, como
bem notam ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA, s nestas se verifica a

47
MENEZES LEITO, ob. cit., p. 445.
48
VAZ SERRA, Hipoteca, n. 48, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 63, p. 293.
17
indeterminao dos bens sobre que incidem.49 Tratando-se de hipotecas voluntrias a
reduo judicial admitida apenas excepcionalmente nos casos de diminuio da dvida ou
de valorizao da coisa onerada ou da quantia assegurada. A lei estabeleceu critrios
objectivos para estes dois casos. Assim, exige-se uma reduo da dvida a menos de dois
teros do seu montante inicial, e, no caso da valorizao, a lei impe que este seja em mais de
um tero do seu valor data da constituio da hipoteca. Estes limites traduzem-se numa
ponderao do legislador entre a vantagem de libertar os bens de encargos e a necessidade de
evitar sucessivos pedidos de reduo fundados em pequenas diminuies da dvida ou em
valorizaes insignificantes50.

Ainda relativamente ao objecto da hipoteca, cabe fazer uma referncia sua transmisso. Os
bens hipotecados podem ser livremente transmitidos, no estando subtrados ao comrcio
jurdico. Contudo, a sua transmisso no opera livre do respectivo nus que os acompanha.
Desta forma, foi concedida ao terceiro adquirente a possibilidade de expurgar a hipoteca que
incida sobre o bem que adquiriu. O direito expurgao atribudo quele que (i) adquiriu o
bem hipotecado, (ii) registou o ttulo de aquisio e (iii) no seja pessoalmente responsvel
pelo cumprimento da obrigao garantida51. Reunindo estas trs condies, o terceiro
adquirente poder extinguir a hipoteca, pagando integralmente aos credores hipotecrios as
dvidas garantidas pelos bens hipotecados ou pagando os dbitos at quantia pela qual
obteve os bens ou aquela em que os estima quando a aquisio tenha sido feita por ttulo
gratuito ou no tenha havido fixao de preo. Neste ltimo caso, os credores so citados
para impugnarem o valor, se este for insuficiente para a satisfao dos crditos hipotecrios
ou privilegiados. Havendo impugnao, os bens so postos em hasta pblica52.

Tal como o objecto da hipoteca, tambm a prpria garantia passvel de ser transmitida. A lei
distingue a cesso da hipoteca da cesso do grau hipotecrio. Na primeira o que sucede que
a garantia transmitida para assegurar um crdito pertencente a outro credor do mesmo
devedor. Impe-se contudo alguns requisitos para que tal transmisso opere: (i) a garantia no
pode ser exclusivamente pessoal; (ii) embora a dvida seja diferente, necessrio que o
cessionrio seja credor do mesmo devedor; (iii) devem observar-se as regras da cesso de

49
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 740.
50
Vide PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. cit., Vol.I, p. 741
51
No dever ser concedido o direito de expurgao aos credores hipotecrios que pretendam libertar-se de
outras hipotecas para obterem o primeiro grau hipotecrio. () Tambm no conferido o direito de
expurgao a quem adquiriu sobre os bens hipotecados um direito diferente (usufruto, direito de superfcie,
etc.) do que tinha o autor da hipoteca: estes direitos extinguem-se, em princpio, quando o credor exerce a
aco hipotecria (cfr. art. 824., n. 2). - Vide PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 741 e 742.
52
Vide PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 742.
18
crditos. Assim, para que tal cesso opere no necessrio o consentimento do devedor (art.
577., n. 1), porm, ser necessrio o consentimento de terceiro se for este o autor da
garantia. Por outro lado, a cesso seguir as regras do tipo de negcio que lhe serve de base e
dever ser feita por escritura pblica ou documento particular autenticado, salvo o disposto
em lei especial. Por fim, a cesso dever ser notificada ao devedor para que produza efeitos
em relao a ele artigo 583. CC.

A cesso do grau hipotecrio opera nos termos do artigo 729.. Com a cesso do grau no se
transmite a hipoteca, apenas se cede a preferncia resultante da prioridade do registo. A
cesso do grau hipotecrio est sujeita a registo que exigvel para que a cesso produza
efeitos em relao a terceiros.

Por fim, o ltimo aspecto do regime da hipoteca que analisaremos a sua extino. Existem
causas indirectas e directas de extino da hipoteca. A nica causa indirecta de extino desta
garantia a extino da obrigao garantida. Aqui se manifesta claramente a caracterstica da
acessoriedade da hipoteca enquanto garantia acessria, esta no pode subsistir aps a
extino do direito principal53.

A hipoteca extingue-se ainda pela prescrio a favor de terceiro adquirente do prdio


hipotecado, decorridos vinte anos sobre o registo da aquisio e cinco sobre o vencimento da
obrigao. uma figura de fundamento anlogo ao da usucapio libertatis a que se refere o
artigo 1574., e que se baseia na proteco que merece, nestes casos, o interesse do terceiro
adquirente, mais do que o interesse do credor, que pode facilmente assegur-lo por outras
vias54.

A terceira causa de extino da hipoteca o perecimento da coisa. No havendo transferncia


do direito para o crdito da indemnizao ou para a quantia paga a esse ttulo, nos termos dos
artigos 692. e 701., e perecendo a coisa integralmente, a garantia hipotecria extingue-se.
Mais uma vez vemos aqui a manifestao do principio da acessoriedade. Contudo, se o
perecimento for parcial, a hipoteca mantm-se em relao parte existente (art. 696.).

A hipoteca extingue-se ainda pela renncia do credor. Tal renncia dever ser expressa e
exarada em documento que contenha a assinatura do renunciante reconhecida
presencialmente, salvo se esta for feita na presena de funcionrio da conservatria

53
Vide ANTUNES VARELA/PIRES DE LIMA, ob. cit., p. 751
54
Idem, p. 751
19
competente para o registo55. A renncia do credor no depende de aceitao do devedor ou
do autor da hipoteca.

Por fim, h ainda a considerar duas formas de extino da hipoteca que no vm elencadas no
artigo 730. CC. So elas a expurgao, que analismos acima, e a caducidade que poder
ocorrer pelo decurso do prazo convencionado ou pela verificao de uma condio resolutiva,
ou no verificao de condio suspensiva, que tenha sido aposta garantia.

c) Caractersticas

Do regime analisado acima possvel apontar as seguintes caractersticas hipoteca:

i. A realidade, na medida em que se apresenta como um direito real com eficcia erga
omnes.
ii. A sequela, caracterstica que deriva da anterior, e se traduz no facto de a hipoteca
seguir a coisa onerada nas suas transmisses;
iii. A preferncia igualmente uma decorrncia da sua natureza de direito real que
significa que prevalece sobre os direitos reais de garantia posteriormente constitudos;
iv. A acessoriedade, j apontada acima, decorre da ligao da garantia hipotecria ao
crdito garantido;
v. A publicidade, manifestada no facto de a hipoteca estar sujeita a registo, sob pena de
inexistncia no caso das hipotecas legais e judiciais, ou ineficcia no caso das
voluntrias;
vi. A especialidade, decorrente do facto de a hipoteca implicar a determinao dos bens
sobre que incide, o montante do crdito garantido, dos seus acessrios e do respectivo
fundamento;
vii. A indivisibilidade a hipoteca una, mesmo que abranja uma pluralidade de
coisas, pelo que subsiste indiferenciadamente sobre cada uma das coisas que
abrange, mesmo que estas venham a ser objecto de diviso, ficando as coisas
resultantes da diviso integralmente oneradas (est tota in toto, et tota in qualibet
parte).56

55
ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 958.
56
MENEZES LEITO, ob. cit., pp. 443-444.
20
IV. O caso particular do promitente-comprador de imvel para habitao artigo 755.,
n. 1, alnea f)

a) Evoluo histrica

O direito de reteno do promitente-comprador que tenha beneficiado da tradio da coisa


objecto do contrato prometido surge pela primeira vez no ordenamento portugus no Decreto-
Lei n. 236/80 de 18 de Julho. Este Decreto-Lei procedeu alterao do regime do contrato
de promessa no intuito de conferir maior proteco aos promitentes-compradores de edifcios,
ou de fraces autnomas, sobretudo quando destinados a fins habitacionais.

O referido diploma surgiu numa altura de instabilidade econmica e financeira do pas,


caracterizada pela desvalorizao da moeda. Nesta conjuntura, inmeros promitentes-
compradores viam frustradas as suas aspiraes face resoluo do contrato pelo outro
outorgante, com uma indemnizao (o dobro do sinal passado) que nem sequer equivale j
importncia inicialmente desembolsada, no cobrindo o dano emergente da resoluo57.
Assim, tornava-se vantajoso para os promitentes-vendedores resolver os contratos para poder
posteriormente vender o imvel por um preo mais elevado.

Por outro lado, havia tambm situaes nas quais os promitentes-compradores se achavam
coagidos, pela fora das circunstncias e para alcanarem o direito de propriedade da casa,
(), a satisfazer exigncias inesperadas que incomportavelmente agrava[vam] o preo
inicialmente fixado.58

Perante esta conjuntura decidiu o legislador intervir, estabelecendo regras especiais para o
clculo da indemnizao, dando mais solenidade ao contrato e conferindo ao promitente-
comprador o direito de reteno sobre a coisa. A ratio que lhe estava subjacente era
precisamente estabelecer um equilbrio entre os outorgantes e desmotivar a resoluo dos
contratos com intuitos meramente especulativos.

Desta forma, com a aprovao do referido diploma passou a ser exigido que no documento
do contrato se proceda ao reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes e que o
notrio certifique a existncia de licena de construo do edifcio59. No que toca
resoluo do contrato, o diploma mantm a regra segundo a qual, tendo havido entrega de
sinal, a resoluo do contrato implica a perda deste ou a sua restituio em dobro, conforme o

57
Vide prembulo do DL 236/80 de 18 de Julho.
58
Idem.
59
MENEZES CORDEIRO, O Novo Regime do Contrato-Promessa (Comentrio s alteraes aparentemente
introduzidas pelo Decreto-lei n.236/80, de 18 de Julho, ao Cdigo Civil), in Boletim Ministrio da Justia, n.
306, 1981, p. 28.
21
outorgante causador da resoluo. Contudo, acrescenta: havendo tradio da coisa para o
promitente-comprador, a indemnizao devida pela resoluo do contrato passa a ser o valor
da coisa, conferindo-se ao promitente-comprador o direito de reteno.

Este diploma suscitou uma grande controvrsia na doutrina e jurisprudncia portuguesas.

Uma das questes que dividia a doutrina tinha que ver com o mbito de aplicao do
diploma. Nesta medida havia quem defendesse uma aplicao restrita do diploma, apenas aos
contratos-promessa cujo contrato prometido tivesse por objecto edifcios. A questo colocou-
se devido ao facto de os novos preceitos que alteravam o regime da resoluo e que
concediam o direito de reteno aos promitentes-compradores terem sido inseridos na
disposio relativa ao regime geral do sinal para qualquer contrato de promessa, quando, por
sua vez, a ratio do diploma tinha em vista os contratos promessa de compra e venda de
prdios urbanos ou de fraces autnomas destinadas a habitao prpria.60

No sentido de uma aplicao restritiva do novo regime do contrato-promessa, afirmava


Menezes Cordeiro que [a] nova verso do artigo 442. apenas se aplica a contratos-
promessa de celebrao dos contratos dotados de eficcia real relativos a edifcios. E isso,
em primeiro lugar, pela ratio legis, j explanada, que em nada deixa prever um semelhante
alcance reforma. Em segundo lugar, pelo paralelo com o artigo 410., n. 3, e com os novos
artigos 442., n. 3, e 830., n. 2, que expressamente, so restritivos, E, finalmente, pela
natureza do regime ().61 Neste sentido tambm se pronunciou Inocncio Galvo Telles62.

Estes autores foram acompanhados por Vaz Serra: () o intuito dessas modificaes no
genrico, limitando-se a certos contratos-promessa: os contratos promessa de compra e
venda de habitaes prprias63

Em sentido contrrio manifestaram-se Almeida Costa, Lobo Xavier64, Pires de Lima e


Antunes Varela65 considerando que o direito de reteno poderia ser atribudo no mbito de

60
LOYA E SAPUILE, Prevalncia do Direito de Reteno sobre a Hipoteca, in Garantias das Obrigaes
Publicao dos Trabalhos de Mestrado, Coord. Sinde Monteiro, Almedina, 2007, p. 120.
61
MENEZES CORDEIRO, ob. cit., pp. 36-37.
62
GALVO TELLES, Direito das Obrigaes, 4. Edio, Coimbra, 1982, pp. 93 e 97.
63
VAZ SERRA, Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29/4/1981 in Revista de Legislao e
Jurisprudncia, ano 115, pp. 202-211.
64
Este autor defendia que os artigos 410., 442. e 830. do CC passaram a ter uma nova redaco com a
aprovao do DL 236/80, e, assim sendo, as verses anteriores daqueles preceitos desapareceram do mundo dos
preceitos vigentes, sendo de aplicao genrica as alteraes introduzidas pelo referido diploma. LOBO
XAVIER, Contrato-promessa: algumas notas sobre as alteraes do Cdigo Civil constantes do Decreto-Lei
n. 236/80 de 18 de Julho in Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XXVII, 1980, n.os 1-4, Janeiro-
Dezembro.
65
Inteiramente insustentvel neste ponto a tese sugerida por MENEZES CORDEIRO () de que a nova
redaco dos artigos 442 e 830 apenas se aplicaria aos contratos-promessa de contratos onerosos com
22
qualquer contrato-promessa de compra e venda independentemente do objecto do respectivo
contrato prometido.

Esta ltima posio foi a que veio a ser adoptada pelo DL 379/8666 que veio rever o diploma
anterior.

Para alm da questo do mbito de aplicao do diploma, ps-se em causa a coerncia


sistemtica e a confuso terminolgica do mesmo.

Relativamente questo de ordem sistemtica foi apontado pela doutrina que a norma relativa
atribuio do direito de reteno deveria ter sido inserida na seco que se ocupa do regime
daquele instituto (Livro II, Ttulo I, Captulo VI, Seco VII do Cdigo Civil) e no numa
disposio relativa ao sinal. Esta foi uma das crticas assinaladas por Calvo da Silva ao
diploma67.

Por ltimo, enquanto crtica relevante feita ao DL 236/30, cabe dar nota da impreciso
terminolgica do diploma. Veio-se atribuir o direito de reteno sobre a coisa objecto do
contrato-promessa, ora sabido que o objecto do contrato de promessa um facto: a
declarao de vontade da celebrao do contrato prometido. Assim, queria o legislador
confuso significar o objecto do contrato prometido.68

Por forma a ultrapassar as questes suscitadas pelo DL 236/80 foi aprovado um novo diploma
que, reconhecendo o resultado pouco feliz da redaco de alguns dos preceitos, se props
rever o diploma anterior e eliminar certas dvidas que o primitivo texto do Cdigo Civil j
suscitava.

Veio assim o novo diploma acolher as observaes crticas da doutrina e jurisprudncia e, no


que toca ao direito de reteno do promitente comprador, inseri-lo na enumerao do artigo
755. que trata dos casos especiais. Surge assim a alnea f) daquele preceito, no havendo

eficcia real, relativos a edifcios existentes ou projectados (). PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA,
ob. cit., Vol. II, p. 110.
66
Podia-se ler no prembulo daquele diploma: O legislador de 1980, para o caso de tradio antecipada da
coisa objecto do contrato definitivo, concedeu ao beneficirio da promessa o direito de reteno sobre a
mesma, pelo crdito resultante do no cumprimento (artigo 442., n.3). Pensou-se directamente no contrato-
promessa de compra e venda de edifcios ou de fraces autnomas deles. Nenhum motivo justifica, todavia,
que o instituto se confine a to estreitos limites.(sublinhados nossos)
67
() seria mais curial ter previsto o referido direito de reteno no captulo das garantias especiais das
obrigaes (Cap. VI, ttulo I, livro II), seco do direito de reteno (Seco VII), artigo 755. (casos
especiais), acrescentando uma nova alnea no mesmo preceito. CALVO DA SILVA, Contrato-promessa.
Anlise para a reformulao do Decreto-Lei n. 236/80, Separata do Boletim do Ministrio da Justia, n 349,
1985, p. 89.
68
A este propsito vide: ANTUNES VARELA/PIRES DE LIMA, ob. cit., Vol. I, p. 420 ()Incorre-se,
porm, em vrios defeitos graves: () alude-se tradio da coisa objecto do contrato-promessa, esquecendo-
se que o objecto do contrato-promessa um facto e que a coisa s pode constituir objecto do contrato
prometido.
23
agora dvidas quanto ao seu carcter geral. Alis, no prembulo do diploma pode-se ler
nenhum motivo justifica, todavia, que o instituto se confine a to estreitos limites.

Este diploma vem reforar o objectivo j traado anteriormente pelo DL 236/80 de acautelar a
posio do promitente-comprador, mas visto agora numa perspectiva de tutela do consumidor.
O legislador justifica ainda a atribuio do direito de reteno apesar da falta de conexo
objectiva que requisito fundamental do artigo 754.. aqui consagrada a tese de Vaz Serra
que entende que o direito de reteno tanto se pode fundar numa conexo material derivada
da incorporao de benefcios ou despesas na coisa ou de danos por ela causados como
numa conexo jurdica que resulta do facto de ambos os direitos de crdito se fundarem na
mesma relao jurdica.

Estando consciente da enorme vantagem que est a conceder aos promitentes-compradores,


nomeadamente quando em concurso com credores hipotecrios, o legislador justifica a sua
posio pela legtima expectativa e confiana justificada criada na esfera do promitente
beneficirio da tradio da coisa. Posio esta que a boa f impe que lhe corresponda um
acrscimo de segurana. Neste conflito de interesses, afigura-se razovel atribuir prioridade
tutela dos particulares. Vem na lgica da defesa do consumidor.69 O legislador no olvidou,
nem por qualquer forma quis negligenciar a posio dos credores hipotecrios, entendeu
apenas que estes como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, atravs de critrios
ponderados de selectividade do crdito, mais facilmente do que o comum dos particulares a
respeito das deficincias e da solvncia das empresas construtoras.70

Tambm este diploma mereceu severas crticas da doutrina que abordaremos mais frente,
depois de uma anlise ao regime que veio estabelecer.

b) O regime do art. 755., n. 1 alnea f)

Reza assim o artigo 755., n. 1, alnea f): gozam ainda do direito de reteno: o
beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a
tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito
resultante do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do artigo 442..

Sabemos j as razes que levaram o legislador a estabelecer uma norma to protectora dos
promitentes compradores; cabe agora determinar o seu regime. Assim, procuraremos
responder s seguintes questes:

69
Prembulo do Decreto-lei 379/86 de 11 de Novembro.
70
Prembulo do Decreto-lei 379/86 de 11 de Novembro.
24
i. A tradio da coisa tem que ser material ou basta a tradio simblica?

ii. Que tipo de crdito est abrangido pelo preceito? Apenas o resultante da entrega do
sinal?

iii. O incumprimento imputvel ao promitente-vendedor tem quer ser definitivo ou basta


a simples mora?

Quanto primeira questo, partida no parece ser um problema j que no fazendo o artigo
755., 1., f), qualquer distino relativamente forma de tradio, no haveria que
questionar: quando a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir. Contudo, a questo
tem sido colocada pela doutrina. O que se pergunta se se poder retirar relevncia tradio
simblica da coisa para efeitos de atribuio do direito de reteno: apenas a entrega material
da coisa objecto do contrato de promessa constituiria requisito para a atribuio da reteno.

Antes de tomar uma posio, cabe fazer um enquadramento da figura e conhecer as posies
da doutrina.

A tradio vem referida no artigo 1263., alnea b), enquanto forma de aquisio da posse.
Esta composta por dois elementos: um negativo um acto de cedncia pelo anterior
possuidor; e um positivo um acto de recepo por parte do novo possuidor. A tradio pode
ser material situao em que h uma actividade exterior que se traduz nos actos de entregar
e receber71 - ou simblica situao em que a transmisso da posse se d sem que haja
contacto material directo com a coisa. De acordo com a tradio romana, distinguem-se trs
tipos de tradio simblica: a traditio longa manu, a traditio ficta, e a traditio brevi manu.
Pela primeira, a transmisso opera distncia por simples acordo entre as partes e sem
contacto com a coisa. Pela traditio ficta, o acordo translativo opera pela entrega de um
objecto representativo da coisa (exemplos tpicos: entrega das chaves de um imvel, ou
entrega dos documentos de um veculo). Por fim, na traditio brevi manu, as partes, por
acordo, transformam a deteno em posse, isto , no mundo dos factos tudo se mantm: o
detentor que tinha o controlo material da coisa continua a t-lo, simplesmente, por acordo
com o antigo possuidor, passa a ter a posse.72

Face a este enquadramento, a doutrina, tendo em conta que a tradio um requisito


fundamental para a atribuio do direito de reteno ao promitente-comprador, tem vindo a
questionar-se sobre se a traditio exigida pela alnea f) do art. 755., n. 1, abrange todas as

71
MENEZES CORDEIRO, A posse ob. cit., p. 107.
72
MENEZES LEITO, ob. cit., pp. 133-134.
25
modalidades supra referidas ou apenas a traditio material. A questo coloca-se numa
perspectiva de proteco dos credores que se encontram em concurso com eventuais
promitentes-compradores retentores. Uma vez que o direito de reteno no est sujeito a
registo, a nica publicidade que lhe possa ser dada advm dos actos materiais de apreenso da
coisa. Ora, tais actos so apenas evidenciados quando a tradio seja material e implique um
controlo fctico do novo possuidor sobre a coisa. Pelo que, dada a natureza gravosa do
regime do direito de reteno face a terceiros, grande parte da doutrina tem defendido uma
interpretao restritiva da norma.

Assim, no sentido de uma interpretao restritiva, possvel argumentar que a tutela do


promitente-comprador repousa na publicidade resultante da prtica efectiva de actos materiais
correspondentes ao exerccio do direito de propriedade73, e, nessa medida, os demais credores
(especialmente credores hipotecrios) ficam tambm mais bem tutelados pela publicidade
inerente prtica de tais actos materiais da tradio. Assim, veja-se Lebre de Freitas
sopesando as vantagens de uma interpretao restritiva: Quanto ao regime de prevalncia
do direito de reteno sobre os direitos de hipoteca de constituio anterior, no impede a
vantagem que resultar da exigncia da criao de alguma aparncia material que possa
levar a acautelar-se o eventual credor hipotecrio posterior, assim diminuindo o prejuzo
que o direito de reteno no deixa, pelo seu regime, de causar a terceiros credores.74 No
mesmo sentido se dir que tambm para a atribuio das outras modalidades de direito de
reteno necessria a deteno ou posse material da coisa. Por outro lado, contra uma
interpretao ampla da norma, dir-se- que a aceitao da tradio simblica para efeitos da
atribuio do direito de reteno poder gerar situaes menos claras, levando criao de
conflitos entre penhor e direito de reteno. Assim, quando se trate da tradio de coisas
mveis que, aquando a tradio, estejam na posse do credor pignoratcio ou, situaes em que
se tenha constitudo o direito de reteno com base em tradio simblica e, no havendo a
posterior apreenso material da coisa, constitudo um penhor a favor de algum que confiou
na aparncia de posse, mantida aps o contrato-promessa. Estas situaes no foram
acauteladas pela lei, no havendo norma idntica ao artigo 759., n. 2 para estabelecer a
ordem de graduao do titular do direito de reteno em face do credor pignoratcio75.

No sentido de uma interpretao ampla/literal do preceito dir-se- que a lei no distingue


entre as duas formas de tradio e onde a lei no distingue no cabe ao intrprete distinguir.
73
LEBRE DE FREITAS, Sobre a prevalncia, no apenso de reclamao de crditos, do direito de reteno
reconhecido por sentena, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 66 Vol. II Set. 2006, p. 5.
74
Idem.
75
LEBRE DE FREITAS, ob. cit., p. 5.
26
Por outro lado, a mera entrega de um objecto que possibilite a tomada de posse material da
coisa (por exemplo, a entrega das chaves da porta do imvel objecto do contrato-promessa)
constitui j um reforo da expectativa do promitente comprador que justifica uma maior
tutela da sua posio. Ainda neste sentido, Lebre de Freitas faz uma anlise literal do artigo
755. notando que, se o legislador optou por utilizar o termo entrega para as outras
modalidades especficas do direito de reteno, tendo apenas utilizado o termo tradio
para a situao do promitente-comprador, talvez queira significar que se quis para o caso a
previsto um mbito de previso mais amplo do que o das restantes alneas76.

Tomando uma posio relativamente a esta discusso, parece-me que os argumentos


esgrimidos no sentido de uma interpretao ampla do preceito no so suficientemente fortes,
tendo em conta que o regime do artigo 755., n.1, aliena f) concede j uma elevada proteco
ao promitente comprador. Faz assim sentido que se equilibre a relao dos promitentes-
compradores retentores face aos restantes credores. Parece-me pois razovel que se adopte
uma interpretao restritiva do conceito tradio, limitando-o tradio material da coisa,
assegurando uma maior publicidade. Assim, a tradio simblica da coisa no ser suficiente
para a atribuio do direito de reteno. Esta parece-me ser a soluo mais coerente e
equilibrada ainda que implique fazer distines onde a lei no as faz. Contudo, se quisermos
presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas (artigo. 9. CC) no
poderemos deixar de tomar esta posio.

A segunda questo colocada tem que ver com os crditos garantidos pelo direito de reteno
nos termos do artigo 755., n.1, alnea f). A propsito da meno feita, naquele preceito, ao
artigo 442., a doutrina tem discutido se o direito de reteno garante apenas os crditos
indemnizatrios resultantes do no cumprimento imputvel ao promitente vendedor ou se
poder abranger tambm outros crditos, maxime, o crdito resultante do direito execuo
especfica.

MENEZES CORDEIRO, defende que na expresso crdito resultante do incumprimento


pelo promitente-vendedor se deve abarcar no apenas o crdito indemnizatrio mas tambm
o crdito resultante do direito execuo especfica77.

Tambm neste sentido se pronunciou J. L. Soares78. Para este autor, os crditos assegurados
pelo artigo 755., n.1, alnea f), abarcam a restituio do sinal em dobro, o valor da coisa

76
Idem.
77
MENEZES CORDEIRO, O novo regime ob. cit., p. 41.
27
determinado objectivamente data do no cumprimento da promessa, com deduo do preo
convencionado, o crdito execuo especfica, e dentro dos limites da lei, todos os
crditos do promitente-comprador, resultantes directamente do incumprimento do
promitente-vendedor(). CLUDIA MADALENO aderiu tambm a esta posio,
argumentando que, se a lei no faz qualquer distino, o direito de reteno poder ser
exercido para garantia de qualquer crdito que derive do incumprimento por parte do
promitente-vendedor79.

No sentido da no admisso da garantia do direito execuo especfica pelo direito de


reteno, pronunciaram-se Ana Prata80, Antunes Varela e Menezes Leito. Para estes autores,
o direito de execuo especfica existe antes e independentemente do direito de reteno, no
podendo por ele ser garantido; por outro lado, sustentam que a execuo especfica do
contrato funciona como meio alternativo situao que leva ao exerccio do direito de
reteno e, assim sendo, se o promitente-comprador optar pela via da execuo especfica no
poder exercer o direito de reteno. Consideram ainda estes autores que o direito de reteno
s pode ser exercido havendo incumprimento definitivo, o que desde logo preclude a
possibilidade de exerccio daquele direito para fazer valer o crdito resultante da execuo
especfica.

A posio de MENEZES LEITO distingue-se um pouco da daqueles dois primeiros autores,


por ser ainda mais restritiva. No h qualquer dvida de que MENEZES LEITO no aceita
que o direito de crdito resultante do direito execuo especfica no seja assegurado pela
reteno, mas o autor vai mais longe, defendendo que o nico crdito abrangido pelo artigo
755., n. 1, alnea f), o crdito resultante do aumento do valor da coisa ou do direito. O
autor entende que no se verifica uma conexo efectiva entre a conveno de sinal e a coisa
objecto do direito de reteno e, assim sendo, no existe justificao para que o credor
exera a reteno em relao a esse crdito. O nico crdito que est de alguma forma
conexionado com a coisa retida o crdito resultante do aumento do valor da coisa ou do
direito e, assim, conclui o autor, este o nico crdito garantido nos termos do artigo 755.,
n.1, alnea f).

78
LOURENO SOARES, O direito de reteno "maxime" no contrato-promessa de compra e venda: aspectos
substantivos e processuais, Tese de mestrado em Cincias Jurdicas, apresentada Universidade de Lisboa
atravs da Faculdade de Direito, 1987, pp. 175-187.
79
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 165 () afigura-se que a lei no faz qualquer distino, limitando-
se a referir genericamente que a reteno exercida em garantia do crdito resultante do no cumprimento
imputvel outra parte, nos termos do artigo 442.. Assim, sustentamos que a reteno poder ser exercida para
garantia de qualquer direito de crdito que possa derivar deste incumprimento ().
80
ANA PRATA, O contrato-promessa e o seu regime civil, Almedina, 2001, p. 861, nota 1992.
28
Quanto a mim, parece-me que a razo est com os defensores da primeira posio aqui
exposta. As razes que me levam a aderir a tal posio so as seguintes: tal como defendi
acima, no me parece que o direito de reteno apenas possa ser exercido em situao de
incumprimento definitivo, de tal forma que, mesmo nas situaes em que o promitente-
comprador queira executar o contrato promessa, a reteno pode ser exercida como forma de
presso sobre o promitente vendedor81; por outro lado, correcto e vlido o argumento
esgrimido por CLUDIA MADALENO de facto a lei no faz qualquer distino, no nos
cabendo a ns faz-la; por fim parece-me excessiva a posio de MENEZES LEITO, no
meu entendimento qualquer crdito que derive do no cumprimento imputvel ao promitente-
comprador est ainda conexionado com a coisa, visto ser esta objecto do contrato prometido.

A terceira e ltima questo colocada prende-se com o incumprimento imputvel ao


promitente-vendedor, incumprimento este que constitui requisito para o funcionamento do
direito de reteno. A questo est directamente relacionada com outra j abordada acima que
a do nascimento do direito de reteno.

Tal como j referido acima, para certos autores, s possvel exercer o direito de reteno
perante o incumprimento definitivo do promitente vendedor. Para outros, a mora suficiente
para que o devedor possa invocar a reteno.

Primeiramente cabe traar a distino entre incumprimento definitivo e a simples mora. O


no cumprimento definitivo constitui a impossibilidade de satisfao da prestao imputvel
ao devedor (artigo 801., n.1 CC). Perante o incumprimento definitivo, a lei permite ao
credor resolver o contrato e exigir a restituio da contraprestao por si j efectuada. J a
mora debitria constitui a situao em que se coloca o devedor pelo atraso culposo no
cumprimento (art. 804., n. 2 CC). Nesta situao no possvel ao credor resolver o
contrato, contudo poder exigir uma indemnizao pelos prejuzos causados pelo atraso.

CALVO DA SILVA, baseando a sua argumentao na funo garantstica da reteno,


pronunciou-se no sentido de no admitir o exerccio do direito de reteno em momento
anterior ao do incumprimento definitivo: () o direito de reteno existe para garantia do
crdito resultante do no cumprimento imputvel parte que promete transmitir ou constituir

81
Vide LOURENO SOARES, ob. cit., p. 181: Se pensarmos no direito de reteno como estrita garantia
real com efeitos meramente semelhantes aos do penhor ou da hipoteca e ainda que ele s opera perante o
incumprimento (definitivo) do promitente-vendedor, ento somos levados a sustentar que os crditos que ele
garante tm de ter a natureza de indemnizar (sinal em dobro, valor da coisa ou outro) afastando a
possibilidade de assegurar tambm o crdito concluso do contrato prometido. () No se nos afigura que
esta seja a boa doutrina.
29
um direito real. Vale dizer, por outras palavras, que est em causa o crdito () derivado do
incumprimento definitivo.82

Por outro lado, argumenta SRGIO CASTANHEIRA83 que na situao de mora ainda no h
obrigao de entrega da coisa, essa obrigao resulta apenas da resoluo do contrato
determinada pelo incumprimento definitivo. Assim, uma vez que o direito de reteno, no
entendimento deste autor, s existe quando exista uma obrigao de entrega da coisa que se
pretende reter, no caso de atraso no cumprimento no seria possvel exercer o direito de
reteno.

No sentido de que basta a simples mora para o exerccio do direito de reteno, pronunciou-
se CLUDIA MADALENO84.

J expusemos acima a nossa opinio a propsito do regime geral do direito de reteno.


Dissemos que o direito de reteno apenas se torna eficaz quando haja uma situao de
incumprimento lato sensu imputvel contraparte, no sendo exigvel o no cumprimento
definitivo. Relativamente situao particular do artigo 755., n. 1, alnea f), a letra da lei
parece ir exactamente ao encontro da posio que adoptmos. Parece-me indiscutvel, face
letra da lei, que a atribuio do direito de reteno depende, de facto, do no cumprimento.
Contudo este no cumprimento no qualificado como definitivo. Mais uma vez, tambm
aqui, cabe subscrever o argumento apresentado por CLUDIA MADALENO no sentido de
que uma interpretao restritiva do artigo 755., n.1, alnea f) mal se coadunaria com o
disposto no artigo 757., n.1. Se o legislador entende que o direito de reteno pode ser
exercido mesmo antes da data do vencimento do crdito, que sentido faria exigir o
incumprimento definitivo como requisito para o seu funcionamento?

Uma tomada de posio no sentido de admitir o exerccio do direito de reteno em momento


anterior ao incumprimento definitivo no implica que se entenda que tambm os restantes
remdios conferidos ao promitente-comprador, particularmente, os estabelecidos no artigo
442., n. 2 do CC, funcionam com a simples mora. Isto , admite-se o funcionamento do
direito de reteno em momento anterior ao do incumprimento definitivo, no porque se
queira garantir um crdito, maxime, um dos crditos atribudos pelo art. 442., n. 2, mas
porque se reconhece na reteno uma funo compulsria. Funo essa cuja nica utilidade

82
CALVO DA SILVA, Sinal e Contrato-Promessa, 8. Edio Revista e Aumentada, Almedina, 2001, p. 164.
83
SRGIO CASTANHEIRA, Direito de reteno do promitente-adquirente. O beneficirio da promessa de
transmisso de um direito real de habitao peridica, Garantias das Obrigaes Publicao dos Trabalhos de
Mestrado, Coord. Sinde Monteiro, Almedina, 2007, p. 506.
84
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 108.
30
est no momento anterior ao incumprimento definitivo, j que o seu propsito permitir ao
retentor pressionar o devedor a cumprir. Ora, com o incumprimento definitivo j no se
coloca a hiptese de vir a celebrar o contrato prometido trata-se apenas de tutelar a posio
do promitente comprador. Quanto ao argumento de que na fase de mora do devedor no
existe obrigao de entrega da coisa, diremos que no nos parece que a existncia dessa
obrigao seja decisiva para a atribuio da reteno. Em nossa opinio, um tal entendimento
colide tambm com a funo compulsria do direito de reteno.

c) A aplicao do artigo 759., n. 2 ao promitente-comprador que obteve a tradio da


coisa vs. princpio par conditio creditorum e princpio da prioridade do registo

O artigo 759. do Cdigo Civil vem estabelecer a posio dos credores titulares do direito de
reteno em face dos demais credores que com aquele estejam em concurso.

Nos termos do nmero 1 do referido artigo, o retentor tem a faculdade de ser pago com
preferncia aos demais credores e, acrescenta o nmero 2, prevalece neste caso sobre a
hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente.

Este artigo constitui uma regra geral do direito de reteno, no se aplicando exclusivamente
a alguma das modalidades do direito de reteno em especial. Contudo, a anlise que aqui
faremos do seu regime ser apenas na perspectiva da sua aplicao em articulao com o
artigo 755., n. 1, alnea f), isto , na perspectiva da sua aplicao ao promitente-comprador.

O artigo 759. constitui uma excepo a dois princpios gerais do ordenamento portugus: o
princpio da igualdade entre credores (par conditio creditorum) e o princpio da prioridade do
registo.

O princpio da igualdade entre credores est consagrado no artigo 604., n. 1 do Cdigo Civil
que estabelece que, face ao patrimnio do devedor, os seus credores encontram-se em
posio de igualdade. Assim, caso o patrimnio do devedor seja insuficiente para satisfazer
integralmente todos os dbitos, os credores tm o direito de ser pagos proporcionalmente
pelo preo dos bens do devedor, ou seja, feito um rateio entre os credores. Esta a regra
geral. A lei admite, porm, excepes as causas legtimas de preferncia estas permitem,
aos credores que delas gozem, serem pagos antes dos demais. O direito de reteno
qualificado pela lei como uma causa legtima de preferncia (art. 604., n. 2), da que se
possa afirmar que o art. 759. - ao prever que o retentor possa ser pago com preferncia aos
demais credores seja uma excepo ao princpio par conditio creditorum.

31
No artigo 686., n. 1 do CC, a lei previu uma hierarquia na graduao de crditos, entre as
diversas causas legitimas de preferncia, tendo colocado frente do credor hipotecrio
apenas aqueles que gozem de privilgio especial ou aqueles que tenham registado o seu
direito anteriormente. Por outro lado, a norma do artigo 759., n. 2, estabelece hierarquia
entre credores da seguinte forma: na presena de um concurso sobre a mesma coisa imvel,
na ordem de preferncia em vista graduao dos crditos, ter-se-, o privilgio imobilirio
especial, o direito de reteno, e a hipoteca, respectivamente.85 Algumas vozes da doutrina
vm alguma dificuldade na conjugao destes dois artigos na medida em que, no seu
entender, existe uma contradio entre aquela norma e esta86. Nesse sentido se manifestou
PEREIRA DE ABREU. O autor entende que na expresso privilgio especial presente no
n. 1 do artigo 686. apenas se podem abarcar os privilgios creditrios imobilirios, sempre
especiais, na sua prpria expresso (n. 3 do artigo 735.)87. Assim, no entendimento do
autor, o artigo 686., n. 1 constitui a regra geral que o art. 759., n. 2, vem excepcionar. Nos
termos daquela norma, o credor hipotecrio prefere sobre os demais credores que no gozem
de privilgio imobilirio e, nessa medida, prefere sobre os credores retentores; contudo, o art.
759., n. 2, contm uma excepo a tal regime, conferindo preferncia aos credores titulares
de direito de reteno sempre que estes tomem a iniciativa de executar judicialmente o
imvel retido.

No partilhamos a viso deste autor. Do nosso ponto de vista, no existe contradio entre as
normas dos artigos 686., n. 1, e 759., n. 2. Nos dois preceitos a hierarquia estabelecida a
mesma e advm do tipo de direito em causa, isto , o critrio utilizado no o da ordem
temporal de constituio. De facto, a expresso privilgio especial, a que se reporta o n. 1
do artigo 686., abrange qualquer garantia especial que, nos termos da lei, possua preferncia
relativamente hipoteca. Este entendimento confirmado pelo disposto no artigo 604., n. 2
do CC, que qualifica o direito de reteno como causa legtima de preferncia88.

Havendo mais do que um credor titular de uma causa legtima de preferncia, a sua
graduao feita tendo em conta a prioridade do registo prior in tempore potior in iure. O
princpio da prioridade vem estabelecido no artigo 6. do Cdigo do Registo Predial e est
directamente relacionado com o principio da publicidade dos direitos reais. No mbito dos

85
LOYA E SAPUILE, ob. cit., p. 113.
86
Vide LOYA E SAPUILE, ob. cit., p. 113 O legislador, na parte final daquele artigo, se tivesse expresso a
sua vontade redigindo-a nos termos: que no gozem de privilgio especial, direito de reteno ou de
prioridade no tempo, certamente teria tornado simples a interpretao daquela disposio. e PEREIRA DE
ABREU, O direito de reteno ob. cit., pp. 37 e 38.
87
PEREIRA DE ABREU, O direito de reteno ob. cit., p. 38.
88
Vide CLAUDIA MADALENO, ob. cit.,p. 208.
32
direitos reais, a publicidade exigida para conferir segurana e certeza ao trfico jurdico e
determina que as situaes jurdicas das coisas sejam dadas a conhecer ao pblico em geral89.
A publicidade dos direitos reais assegurada por trs meios: (i) atravs dos formalismos
negociais (por exemplo, a escritura pblica), (ii) da posse o possuidor goza mesmo da
presuno da titularidade do direito, circunstncia que permite que a posse oferea uma
razovel confiana a terceiros ()90, e (iii) do registo predial. Este ltimo meio aquele
que confere mais segurana ao trfico jurdico uma vez que permite dar conhecimento ao
pblico em geral de situaes jurdicas que de outra forma seriam de difcil conhecimento
(exemplo: hipoteca).

Havendo lugar a registo por forma a publicitar a situao jurdica, o direito inscrito em
primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens, por
ordem de data dos registos e, dentro da mesma data, pela ordem temporal das apresentaes
correspondentes, isto , a prevalncia agora no determinada pela espcie de garantia que
est em causa. A prevalncia apenas e s determinada pela ordem temporal do registo.

O direito de reteno no est sujeito a registo, estando a sua publicidade dependente apenas
da apreenso material da coisa por parte do retentor.

d) A alegada inconstitucionalidade resultante da articulao da norma do art. 755., n.


1, alnea f) com o artigo 759., n. 2.

De facto, tal como acabmos de ver acima, o artigo 759., n. 2 estabelece uma regra
excepcional em matria de concurso de credores, afastando-se das regras gerais,
designadamente, do princpio da par conditio creditorum e do princpio da prioridade do
registo.

Quando conjugada com o artigo 755., n. 1, alnea f), aquela norma suscita grandes crticas
na doutrina, crticas essas que analisaremos mais frente. Por ora, diremos apenas que
aquelas crticas surgem, em suma, pelo facto de a doutrina, em geral, entender que a
prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca nas situaes consagradas no artigo 755.,
n. 1, alnea f) no justificada e, como tal, da conjugao das referidas normas retira-se um
favorecimento arbitrrio e injustificado do credor titular do direito de reteno face ao credor
hipotecrio.

Com base numa tal apreciao do regime ora em anlise, vrias tm sido as orientaes que
propugnam pela inconstitucionalidade do regime que se retira da conjugao do artigo 755.,
89
SANTOS JUSTO, Direitos Reais, Coimbra Editora, p. 41.
90
Idem, p. 41-42.
33
alnea f), com o artigo 759., n. 2. Neste sentido se pronunciou GABRIEL RFO
GONALVES relativamente prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca no caso do
promitente-comprador de imvel que obteve a tradio da coisa: no pode deixar de ser
inconstitucional, quer por violao do mnimo de segurana exigvel num Estado de Direito,
quer pela violao do direito de propriedade (lato sensu) tambm constitucionalmente
protegido.91

Igualmente, CLUDIA MADALENO, aps uma cuidada anlise jurisprudencial sobre a


matria e ao regime de restrio de direitos presente no artigo 18. da Constituio da
Repblica Portuguesa, acaba por concluir pela inconstitucionalidade material: ()
persistimos em considerar que a aplicao do artigo 759., n. 2, do CC ao caso especial do
direito de reteno, de modo a fazer prevalecer este direito sobre a hipoteca anteriormente
registada consubstancia, efectivamente, uma situao de inconstitucionalidade material,
desde logo por violao dos Princpios da igualdade, da proporcionalidade e da confiana
().92

Criticando a posio do Tribunal Constitucional quanto a esta matria, ISABEL MENRES


CAMPOS, embora no o diga expressamente, parece defender tambm a
inconstitucionalidade material deste regime93.

Tambm MENEZES CORDEIRO se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade do


regime ora em anlise: para o autor, o regime estabelecido no artigo 755., n.1, alnea f),
aprovado pelo Decreto-Lei 379/86 no pode comportar interpretaes contrrias
Constituio ou no conformes com ela. Por isso, na parte em que ele estenda o regime da
reteno prevalente sobre a hipoteca a todos os contratos-promessas, ele no pode ser
aplicado perante hipotecas a todos os contratos-promessas, ele no pode ser aplicado
perante hipotecas constitudas antes de 16 de Novembro de 1986.94

Vrios foram os acrdos do Tribunal Constitucional que se debruaram sobre a questo da


inconstitucionalidade material do regime que ora analisamos (cfr. Acrdo n. 594/03 de 3 de
Dezembro de 2003, proc. n. 745/00; Acrdo n. 22/04 de 14 de Janeiro de 2004, proc. n.
224/03; Acrdo n. 356/04 de 19 de Maio de 2004, proc. n. 606/2003; Acrdo n.

91
GABRIEL GONALVES, Temas da aco executiva, in Separata da Themis - Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano 5 - n 9, 2004, p. 279.
92
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 237.
93
MENRES CAMPOS, Duas questes sobre a efectividade prtica da hipoteca: a caducidade do
arrendamento com a venda judicial e o conflito do direito do credor hipotecrio com o direito de reteno, in
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita, Vol. I, pp. 329 e 330.
94
MENEZES CORDEIRO, O Novssimo regime do contrato-promessa, in Colectnea de Jurisprudncia, ano
XII, Vol. 2, 1987, p. 16.
34
466/2004 e 23 de Junho de 2004, proc. n. 801/0295). A concluso a que chegou aquele
Tribunal foi, porm, sempre a mesma: a no inconstitucionalidade do regime em anlise.

Em todos os acrdos analisados entendeu o Tribunal no haver desrespeito pelos princpios


da confiana e segurana jurdica e da proporcionalidade. Entre outros, o Tribunal apresenta
os seguintes argumentos para fundamentar a sua posio:

i. Necessidade de proteger o promitente-comprador como parte mais dbil do contrato e


de reequilibrar uma situao desigual. (Cfr. Acrdo 594/03 de 3 de Dezembro de
2003 Proc. 745/0096 e Acrdo n. 356/04 de 19 de Maio de 2004 Proc. n. 606/2003);

ii. ()[T]utela () das expectativas de estabilizao do negcio (muitas vezes


incidente sobre a aquisio de habitao prpria permanente) decorrentes da
circunstncia de ter havido tradio da coisa (...) (Cfr. Acrdo n. 356/04 de 19 de
Maio de 2004 Proc. n. 606/2003);

iii. Falta de imprevisibilidade da soluo consagrada no artigo 755., n. 1, alnea f), uma
vez que a atribuio do direito de reteno ao promitente-comprador que tivesse
obtido a tradio da coisa objecto do contrato prometido foi aprovada e estava em
vigor h muito tempo: como se viu, o regime legal em questo existia desde 1980,
tendo sido reafirmado em 1986, atravs de mera alterao na insero sistemtica da
norma (que passou do artigo 442, n. 3, do Cdigo Civil para o artigo 755, n. 1,
alnea f), do mesmo Cdigo). (Cfr. Acrdo 594/03 de 3 de Dezembro de 2003 Proc.
745/00)

iv. Risco assumido pelas instituies de crdito relativamente ao no cumprimento pelo


mutuante do contrato-promessa. () [A] recorrente, ao conceder o emprstimo
executada, embora descontando-se nas hipotecas registadas, primeiro
provisoriamente e depois definitivamente, assumiu o risco da executada no cumprir
o contrato de promessa com o terceiro promitente-comprador de uma das fraces
anteriormente hipotecadas. (Cfr. Acrdo n. 466/2004 de 23 de Junho de 2004
Proc. n. 801/02);

95
Todos disponveis em www.tribunalconstitucional.pt.
96
Disponvel em www.tribunalconstitucional.pt.
35
v. A disparidade da situao econmica da entidade bancria face situao do
promitente-comprador justifica a prevalncia da posio deste face daquela foi
essa a inteno do legislador.

Antes de passar apreciao crtica da posio do Tribunal Constitucional e tomada de


posio quanto a esta questo cumpre esclarecer que a anlise que aqui levamos a cabo tem
apenas que ver com a inconstitucionalidade material do regime. A propsito desta questo foi
tambm suscitada, no Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade orgnica dos
Decretos-Lei 236/80 e 379/86, contudo no analisaremos tal questo, uma vez que se
encontra fora do escopo do nosso trabalho.

Salvo o devido respeito, no concordamos inteiramente com as concluses a que o Tribunal


Constitucional chega nos acrdos que analismos. Alm do que, parece-nos que os referidos
acrdos pecam por incompletude da sua fundamentao.

A maioria das vezes o Tribunal limitou-se a repetir os argumentos j presentes no prembulo


dos Decretos-Lei 236/80 e 379/86, no fazendo uma anlise cuidada dos princpios
invocados. Por outro lado, no nico acrdo (acrdo n. 594/03) em que o Tribunal fez uma
anlise de tais princpios, citando a doutrina de GOMES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA, no deu o passo seguinte, isto , no aplicou tais princpios ao caso concreto por
forma a chegar sua concluso.

essa anlise que pretendemos fazer para podermos uma tomar posio sobre esta matria.

Comeamos ento pela anlise dos princpios da segurana jurdica e da proteco da


confiana dos cidados. Estes dois princpios esto estreitamente conexionados, havendo
quem considere que a proteco da confiana um subprincpio ou uma dimenso especfica
do princpio da segurana jurdica97. A segurana jurdica apresenta uma dimenso mais
objectiva, relacionando-se com a garantia da estabilidade jurdica, segurana de orientao e
a realizao do direito. Por outro lado, a proteco da confiana relaciona-se mais com os
elementos subjectivos da ordem jurdica, nomeadamente, a calculabilidade e a
previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes

97
Vide GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. Edio, Almedina, 2003,
p. 257.
36
pblicos98. O princpio da segurana jurdica consagra o direito dos cidados a confiarem em
que aos seus actos ou s decises pblicas incidentes sobre os seus direitos, posies ou
relaes jurdicas () se ligam os efeitos jurdicos previstos e prescritos no ordenamento
jurdico99. Assim, quando relacionado com os actos normativos, o princpio da segurana
jurdica impe que os actos normativos sejam (i) precisos e determinveis, no sentido de
linguisticamente claros, compreensveis, no contraditrios e suficientemente densos, (ii) que
no produzam efeitos jurdicos em momento anterior sua entrada em vigor, e (iii) que no
produzam efeitos retroactivamente.

Podemos, ento, afirmar que o regime decorrente da conjugao das normas dos artigos
755., n. 1, alnea f), e 759., n. 2, desrespeita de alguma forma o princpio da segurana
jurdica?

Parece-me que no. O regime dali decorrente claro e respeita o princpio da preciso ou
determinabilidade as normas so claras, compreensveis e no contraditrias. Daquele
regime no se retira uma produo de efeitos retroactiva, nem sequer est em causa a
produo de efeitos antes da entrada em vigor da norma. Assim entendemos no haver
qualquer violao da segurana jurdica nos termos constitucionalmente consagrados.

Quanto ao princpio da confiana jurdica, ligado previsibilidade e calculabilidade dos


efeitos jurdicos decorrentes das normas, tambm no se pode dizer que este seja
desrespeitado pelo regime em causa. De facto, o desconhecimento da lei no aproveita a
ningum. Este regime entrou em vigor com o Decreto-lei 236/80, ainda que em moldes
diferentes dos que hoje conhecemos, um regime do conhecimento geral. E os efeitos
jurdicos que ele produz no so desconhecidos. Desta forma, no se pode dizer que este
regime fira a confiana jurdica dos cidados.

Conclumos assim que, a nosso ver, no foram desrespeitados os princpios da segurana


jurdica e da proteco da confiana. No havendo qualquer inconstitucionalidade material
por desrespeito daqueles princpios.

Passamos, agora, anlise do princpio da proporcionalidade ou proibio do excesso. Este


princpio est consagrado na Constituio da Repblica Portuguesa (CRP em diante) nos
artigos 18., n. 2, 19., n. 4, 265. e 266., n. 2, e divide-se em trs subprincpios: o
princpio da conformidade ou adequao de meios, o princpio da exigibilidade ou
necessidade, e o princpio da proporcionalidade em sentido restrito.

98
Idem.
99
Idem.
37
O primeiro dos subprincpios enunciados exige que a medida a adoptar seja adequada ao fim
a que se prope, isto , tal medida tem que ser apt[a] para e conforme os fins justificativos da
sua adopo100. Assim, tem que haver uma adequao da medida ao fim, para que esta seja
apropriada a atingir o objectivo/finalidade proposta pelo legislador.

Quanto ao segundo subprincpio, o princpio da exigibilidade, este impe que a soluo a que
se chegue se traduza naquela que menor desvantagem traz para o cidado. Nessa medida,
impe-se que no haja, para alm daquele que se escolheu, nenhum meio menos oneroso de
chegar ao fim pretendido. O princpio da exigibilidade no pe em crise, na maior parte
dos casos, a adopo da medida (necessidade absoluta) mas sim a necessidade relativa, ou
seja, se o legislador poderia ter adoptado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso
para os cidados.101

Por fim, o terceiro e ltimo subprincpio impe um juzo de ponderao entre os meios e o
fim com o intuito de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao
fim. Deve ponderar-se se as desvantagens trazidas pelos meios empregues so proporcionais
ao resultado obtido: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim102.

O princpio da proporcionalidade, nestas trs dimenses, vincula tanto o legislador, como a


administrao e a jurisdio. Contudo, ao legislador dada alguma liberdade de
conformao, no sentido em que lhe dado algum espao para a ponderao dos bens que
pretende salvaguardar quando regula determinada matria. Essa liberdade de conformao
tem particular relevncia na ponderao dos requisitos da adequao dos meios e da
proporcionalidade em sentido estrito103.

Dito isto, cabe averiguar se a norma do artigo 755., n. 1, alnea f), quando conjugada com o
artigo 759., n. 2, e interpretada no sentido de dar prevalncia ao promitente-comprador de
contrato promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da
coisa a que se refere o contrato prometido, face ao credor com garantia hipotecria registada
em data anterior ao direito de reteno daquele, est conforme ao princpio da
proporcionalidade nos termos acima descritos. Vejamos.

A prevalncia do direito de reteno previsto no artigo 755., n. 1, alnea f), sobre a hipoteca
com registo anterior, constitui uma medida legislativa apta/adequada/apropriada a
prosseguir o fim proposto pelo legislador?

100
GOMES CANOTILHO, ob. cit., pp. 269 e 270.
101
GOMES CANOTILHO, ob. cit., p. 270.
102
Idem.
103
Idem, p. 272.
38
Para responder a esta pergunta teremos que averiguar qual o fim que o legislador visava
prosseguir com a aprovao de um tal regime.

Vimos acima, a propsito a evoluo histrica do regime, que numa primeira fase com a
aprovao do Decreto-Lei n. 236/80 de 18 de Julho a inteno do legislador, exposta no
prembulo do diploma, era acautelar os promitentes-compradores de edifcios ou fraces
autnomas destinados a habitao prpria face a uma conjuntura econmico-financeira de
grande instabilidade. Nesta conjuntura os promitentes-compradores () ou vem frustradas
as suas aspiraes face resoluo do contrato pelo outro outorgante, com uma
indemnizao () que nem sequer equivale j importncia inicialmente desembolsada, no
cobrindo o dano emergente da resoluo, ou acham-se coagidos, pela fora das
circunstncias () a satisfazer exigncias inesperadas que incomportavelmente agravam o
preo inicialmente fixado.104 Numa segunda fase, perante as diversas crticas e dvidas
suscitadas pela doutrina, foi adoptado o Decreto-Lei 379/86 que veio alterar aquele primeiro.
No prembulo deste diploma, a propsito da atribuio do direito de reteno aos
promitentes-compradores, comeou por se esclarecer que aquele direito no se restringia
apenas s promessas de compra e venda de edifcios ou fraces autnomas, no entendimento
do legislador, nenhum motivo justifica () que o instituto se confine a to estreitos limites.
Por outro lado, o legislador j no fundamenta a sua opo na necessidade de proteco dos
promitentes-compradores face a uma conjuntura econmica instvel. A justificao para um
regime to generoso tem agora a sua base na boa f e na confiana legitimamente criada na
esfera do promitente-comprador com a tradio da coisa: () no h dvida de que se cria
legitimamente, ao beneficirio da promessa, uma confiana mais forte na estabilidade ou
concretizao do negcio. A boa f sugere, portanto, que lhe corresponda um acrscimo de
segurana. Para o legislador, no conflito entre as instituies de crdito e os beneficirios de
promessas de venda deve ser dada prioridade aos particulares, por serem estes a parte mais
fraca da relao.

Assim, depois desta breve excurso pela evoluo histrica do regime em anlise, podemos
facilmente concluir que o fim do legislador com a adopo desta medida foi o de proteger os
beneficirios de promessas de transmisso ou constituio de direito real que tenham obtido
para si a tradio da coisa, seja, numa primeira fase, por causa da instabilidade econmica
vivida no pas, seja porque, apesar do melhoramento daquela conjuntura, se apercebeu que

104
Prembulo do DL 236/80.
39
ainda fazia sentido conceder tal proteco tendo em conta o princpio da boa-f e equilbrio
contratual.

Ora, face quele fim delimitado pelo legislador, so as normas dos artigos 755., n. 1, alnea
f), e 759., n. 2, aptas a prossegui-lo?

Parece-me que sim. De facto, se o objectivo era proteger os promitentes-compradores tal


objectivo amplamente conseguido atravs da concesso de um direito de reteno que
prevalece sobre a garantia hipotecria, mesmo que registada anteriormente. Assim, parece-me
que o subprincpio da conformidade ou adequao foi respeitado pelo legislador.

E quanto ao princpio da exigibilidade foi ele respeitado? A prevalncia do direito de


reteno sobre a hipoteca nas situaes do artigo 755., n. 1, alnea f), o meio menos
oneroso para o cidado para atingir o fim proposto?

Esta questo no de to fcil resposta quanto a anterior. Mais uma vez, a resposta questo
vai depender do que entendermos ser o objectivo do legislador. inquestionvel que tal
objectivo era o de proteger os beneficirios de promessas de venda, mas proteger em que
termos? Ser que a inteno do legislador se coadunaria com uma soluo menos gravosa
para os credores hipotecrios e que passasse por no admitir a prevalncia do direito de
reteno face a hipotecas anteriores, aplicando o princpio geral da prioridade temporal de
constituio de direitos?

Parece-me que no. Retiro do prembulo do Decreto-Lei 379/86 que o legislador, apesar de
estar ciente de que a medida que adoptou uma medida gravosa, face ao propsito que
pretende levar a cabo que a proteco absoluta dos consumidores considerando que
aquela medida uma medida exigvel e necessria. De outra forma, sempre os beneficirios
de promessa de venda de imvel, por exemplo, para habitao prpria ficariam totalmente
desprotegidos sem casa e sem indemnizao suficiente para encontrar nova habitao
devido preferncia da hipoteca, cujo valor, no que se refere garantia de crditos
imobilirios, sempre muito elevado. Assim, tambm aqui me parece ter sido respeitado o
subprincpio da exigibilidade.

Por fim, o ltimo crivo por que esta medida tem que passar o do princpio da
proporcionalidade em sentido restrito. O resultado obtido com a medida adoptada

40
proporcional carga coactiva da mesma105? Existe proporcionalidade entre as
desvantagens do meio e as vantagens do fim?

Parece-me que essa proporcionalidade existe, se pensarmos no caso particular de um


promitente-comprador de imvel para habitao que obteve a tradio da coisa e que se veria
sem nada caso o crdito hipotecrio fosse prevalecente. Isto porque, na situao tpica, o
credor hipotecrio uma instituio bancria que dispe, sem dvida, de muito mais meios
que o cidado normal. Porm, vlido o argumento apresentado por parte da doutrina no
sentido de que () nem sempre o negcio tem por objecto a aquisio de habitao prpria
permanente, nem sempre o promitente-comprador representa um consumidor carecido de
reforada proteco ().106 Assim, tendo em conta que o mbito de aplicao da norma
muito mais alargado do que apenas o da situao acima referenciada, parece-me que no foi
respeitado este subprincpio. De facto, no existe proporcionalidade em sentido restrito, se
pensarmos que o credor hipotecrio poder no ser uma instituio de crdito com meios
capazes de atenuar a gravidade desta medida ou que nem sempre o promitente-comprador a
parte mais frgil necessitada de uma extrema proteco. Neste sentido, a soluo adoptada
acaba por ser muito mais gravosa para o credor hipotecrio do que vantajosa para o
promitente comprador. A meu ver, bastaria que o mbito subjectivo de aplicao da norma
estivesse restringido aos promitentes adquirentes de direito real sobre edifcio ou fraco
autnoma para habitao prpria, para que existisse proporcionalidade em sentido estrito.

No sendo esse o caso, parece-nos que o regime decorrente da conjugao da norma do artigo
755., n. 1, alnea f), com o disposto no artigo 759., n. 2, desrespeita o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito nos termos acima explanados.

Pelo que, no havendo conformidade do regime com todos os subprincpios enunciados,


teremos que concluir pela inconstitucionalidade material parcial107 do regime por violao do
princpio constitucional da proporcionalidade.

e) Crticas apontadas ao regime

So vrias as crticas tecidas pela doutrina a propsito do regime que temos vindo a estudar.
Pode mesmo dizer-se que a doutrina maioritria apela a uma alterao legislativa no sentido
de restringir a proteco dada ao promitente-comprador. Procuraremos dar nota das principais
crticas apontadas.

105
GOMES CANOTILHO, ob. cit., p. 270.
106
MENRES CAMPOS, ob. cit., p. 330.
107
GOMES CANOTILHO, op. cit., p.959.
41
A primeira crtica apontada pela generalidade da doutrina tem que ver com o desequilbrio de
posies resultante da aplicao do artigo 759., n. 2, situao do promitente-comprador
que obteve a tradio da coisa. Esse desequilbrio evidencia-se no apenas no confronto das
posies do retentor com o credor hipotecrio mas tambm no confronto das posies do
promitente-comprador com o titular do direito de propriedade.

O legislador atribuiu o direito de reteno ao promitente-comprador de promessa de


transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da coisa, por entender que,
no conflito entre credor hipotecrio e titular do direito de reteno, este ltimo que merece
maior tutela. Neste conflito de interesses, afigura-se razovel atribuir prioridade tutela
dos particulares. Vem na lgica da defesa do consumidor.() (Cfr. Prembulo do DL
379/86).

Ora, parte o legislador de um ponto de partida que no vlido para toda a doutrina: os
sujeitos da relao jurdica podero no ser aqueles que a lei configurou. Neste sentido veja-
se PEDRO SAMEIRO: () Primeiro no se apercebeu [o legislador] de que a relao por
ele concebida como tendo por intervenientes uma empresa construtora, um particular
adquirente e uma instituio de crdito financiadora, poderia estabelecer-se com outras
qualidades de pessoas.() O credor hipotecrio pode tambm ser um particular, que no
tem meios especialmente organizados para vigiar as dificuldades e solvncia do devedor.108
109

Por outro lado, ainda que se admita que, regra geral, a situao tpica aquela que ope um
particular a uma instituio bancria, ainda assim, a soluo consagrada pelo legislador no
justa aos olhos de grande parte da doutrina.

Para demonstrar a incongruncia da soluo legal, vrios autores tm vindo a fazer uma
anlise comparativa da situao do promitente-comprador de promessa de transmisso ou
constituio do direito real que obteve a tradio da coisa com a situao (i) do titular do
direito de propriedade e (ii) do promitente-comprador num contrato promessa com eficcia
real.

Relativamente comparao da posio do promitente-comprador de promessa de


transmisso ou constituio do direito real que obteve a tradio da coisa com a posio do
108
PEDRO SAMEIRO, O direito de reteno e a situao do credor hipotecrio, in Revista da Banca, n. 26,
1993, p. 90.
109
Tecendo a mesma crtica, escreve LOYA E SAPUILE: Ao apreciar este extracto do relatrio que, precede
o articulado do Decreto-Lei n. 379/86, deve ser salientado, antes de mais, que o credor hipotecrio pode
tambm ser um particular, que no tem meios especialmente organizados para vigiar as dificuldades e
solvncia do devedor. ob. cit., pp. 126-127.
42
titular do direito de propriedade, tem sido apontado o facto de o primeiro merecer maior
proteco do que o segundo, sem aparente justificao. A questo pe-se nos seguintes
termos: aquele que compra um imvel onerado com uma hipoteca no tem qualquer tipo de
tutela por parte da lei que lhe permita prevalecer-se face ao credor hipotecrio mas, por outro
lado, aquele que promete comprar um imvel onerado com uma hipoteca, se tiver obtido a
tradio da coisa, poder exercer o direito de reteno ressarcindo-se frente do credor
hipotecrio. A perplexidade da doutrina reside no facto de, aos seus olhos, a expectativa de
aquisio acaba[r] por valer mais, em termos jurdicos, do que o prprio direito110. Ao
proprietrio resta apenas recorrer ao regime da anulabilidade da venda de bens onerados
previsto no artigo 905. CC e que obedece a requisitos rgidos111, enquanto o promitente-
comprador pode executar a coisa tendo o seu crdito garantido pela reteno que prevalecer
sempre sobre a hipoteca.

De outro ponto de vista, o promitente-comprador de promessa de transmisso ou constituio


do direito real que obteve a tradio da coisa, para alguns autores, sai ainda favorecido se
compararmos a sua posio com a de um promitente-comprador num contrato-promessa com
eficcia real. especialmente expressivo a este propsito o exemplo dado por ANTUNES
VARELA: Se o dono do imvel (A) prometer vend-lo a B (atribuindo os contraentes
eficcia real promessa e tendo o promitente-comprador levado imediatamente o seu direito
ao registo) e vier mais tarde prometer vend-lo a C, permitindo a este a sua imediata
ocupao, de nada aproveitaro a B a eficcia real e a anterioridade do seu registo, nem
sequer o registo da sua aquisio definitiva (), para desalojar C do imvel, enquanto ele,
alcandorado no direito de reteno que o art. 755. do Cdigo Civil lhe coloca debaixo dos
ps, no for integralmente pago do seu crdito.112 Como se sabe, nos termos do artigo 413.,

110
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 186.
111
Esta crtica foi apontada pela maioria da doutrina que escreveu sobre a questo sobre que versa o presente
trabalho. Veja-se Pedro Sameiro: Por outro lado, no se percebe porque que para o legislador o promitente-
comprador merece mais proteco que o titular do bem ou do direito. Quem tiver comprado, sem distrate
prvio, sujeita-se a ver os seus bens sumirem-se numa execuo hipotecria, sem qualquer compensao: quem
apenas prometeu comprar tem garantida uma indemnizao de montante equivalente ao valor da coisa ou
direito objecto de promessa, data do incumprimento desta, com deduo do preo convencionado, devendo
ainda ser-lhe restitudo o sinal e a parte do preo que tiver pago. () Por outro lado, difcil de entender o
favorecimento concedido ao promitente comprador em detrimento do adquirente efectivo. Na verdade, tanto a
um como a outro se impem as mesmas cautelas para contratar, o mesmo dever de consultar o Registo Predial
e a mesma prudncia na aplicao dos seus dinheiros, mas o proprietrio no pode furtar-se a responder com o
bem adquirido pelo valor dos encargos sobre ele registados. Ser que a expectativa de aquisio de um direito
real vale mais que o prprio direito?. No mesmo sentido, Cludia Madaleno: Aquele que promete comprar
uma coisa onerada e obtm a tradio da coisa acaba, assim, por ser titular de uma posio jurdica mais
favorvel do que aquele que simplesmente compra uma coisa onerada. A mesma crtica feita por Menezes
Leito Direito das Obrigaes, Volume I, 6 Edio, Almedina p. 245; por Antunes Varela, Sobre o contrato-
promessa, 2 Edio, Coimbra Editora, 1989, pp. 113 a 157; por Belchior Loya e Sapuile, ob. cit., p. 127.
112
ANTUNES VARELA, Sobre o contrato-promessa, ob. cit., p. 155.
43
n. 1, do Cdigo Civil os promitentes podem atribuir eficcia real ao contrato-promessa de
transmisso ou constituio de direitos reais por meio de declarao expressa e inscrio no
registo. Verificados os pressupostos, o contrato-promessa adquire a eficcia prpria dos
direitos reais, sendo oponvel erga omnes, prevalecendo assim sobre um contrato-promessa
obrigacional que seja eventualmente celebrado posteriormente. Na opinio de certa
doutrina113, o promitente-comprador com eficcia real no ir, contudo, ter uma posio
prevalecente sobre um promitente adquirente que tenha obtido a tradio da coisa e exera o
direito de reteno114.

Esta primeira crtica que aponta a desmesurada (no entendimento de alguns) proteco dada
ao promitente-comprador de promessa de transmisso ou constituio do direito real que
obteve a tradio da coisa, face posio do titular do direito de propriedade e posio do
promitente-adquirente de contrato promessa com eficcia real, a crtica substancialmente
mais relevante que tem sido feita pela doutrina ao regime que ora analisamos, contudo, tm
sido feitas outras apreciaes negativas a este regime.

Assim, um outro aspecto negativo apontado pela doutrina tem que ver com a falta de registo
do direito de reteno. Sobre este aspecto j nos debrumos acima. De facto, a publicidade,
que um princpio basilar dos direitos reais, assegurada, neste caso, atravs da posse e da
situao de facto que se desencadeia atravs da traditio. A falta de registo, na opinio de
alguns autores, acaba por gerar uma perverso do sistema115 na medida em que,
pretendendo proteger o promitente-adquirente, a lei acaba por desproteger o credor
hipotecrio. Esta situao torna difcil aos credores hipotecrios, maxime, instituies
bancrias, controlarem a actividade dos seus devedores, nomeadamente, se estes efectuaram a
tradio do objecto do contrato prometido: () O facto ainda de o direito de reteno no
ter consagrao registral torna a sua existncia particularmente insidiosa, sobretudo quando
esto em causa importncias economicamente muito significativas.116

Analisando as consequncias prticas trazidas por este regime, muitas vozes se levantaram
para apontar a propenso de fraude lei. Neste sentido, para alguns autores, este regime
traduz-se numa porta aberta para a simulao de contratos-promessa nas situaes em que o
promitente se apercebe que no vai conseguir cumprir as suas obrigaes. Assim, com o
intuito de esvaziar a garantia hipotecria, o promitente-vendedor celebra com terceiro um

113
CLUDIA MADALENO, p. 188, e ANTUNES VARELA, Sobre o contrato-promessa, ob. cit., p. 281.
114
A meu ver, como se demonstrar mais frente, no sempre assim.
115
Vide CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 190.
116
Neste sentido vide PEDRO SAMEIRO, ob. cit., p. 91.
44
contrato promessa com tradio da coisa, impedindo que, por fora do art. 759., n. 2 CC, o
credor hipotecrio venha prevalecer sobre o promitente-comprador117 118.

No limite a doutrina entende que este regime acabar por ser desfavorvel para os
promitentes-adquirentes: () o facto de o direito de reteno prevalecer sobre a hipoteca,
ainda que esta tenha sido registada anteriormente (artigo 759., n. 2), poder tambm
acabar por virar a norma protectora (art. 442., n. 3) contra o promitente-comprador
(abstractamente) protegido, engendrando a rarefaco da traditio rei hipotecada, por
imposio das instituies de crdito aos construtores.119 O efeito prtico que se teme o
da exigncia por parte dos credores hipotecrios da no entrega dos imveis aos promitentes-
compradores em momento anterior ao da celebrao do contrato prometido, prejudicando
estes ltimos precisamente aqueles que se pretendia proteger.

Por fim, generalizada a crtica de que com este regime a hipoteca passa a apresentar-se
como uma garantia fragilizada120. Isto porque o crdito garantido pelo direito de reteno se
reporta ou ao valor do sinal em dobro, ou ao valor da coisa, objecto do contrato prometido,
determinado objectivamente data do no cumprimento da promessa, com a deduo do
preo convencionado. Ora, aqueles so valores muito elevados impedindo que o credor
hipotecrio seja reembolsado se o executado no tiver um patrimnio activo consistente.
Esvazia-se desta forma a garantia hipotecria e deixa-se o credor hipotecrio sem forma de se
ressarcir.

f) Propostas para ultrapassar as crticas feitas ao regime

Face s crticas feitas, parte da doutrina tem proposto interpretaes alternativas por forma a
restringir aquele regime que, em sua opinio, demasiado protector.

I. Neste sentido, MENEZES LEITO, defendeu uma interpretao restritiva do artigo 755./1
alnea f), por forma a, nas suas palavras, harmonizar o direito de reteno do titular da
promessa de constituio ou transmisso de direito real com os direitos do credor
hipotecrio121. Entende que o direito de reteno conferido ao promitente-comprador no
garante todo e qualquer crdito resultante do incumprimento do contrato de promessa. Assim,

117
LOYA E SAPUILE, ob. cit., pp. 124 e 128.
118
Apresentando a mesma crtica veja-se MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, ob. cit., p. 245;
ANTUNES VARELA, Sobre o contrato-promessa, ob. cit, p. 113 a 157; SALVADOR DA COSTA, O
concurso de credores, 3 Edio, Almedina, 2001, p. 220; CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 190.
119
CALVO DA SILVA, Sinal e contrato promessa ob. cit., p. 218.
120
Neste sentido vide o artigo de MARGARIDA ANDRADE, Duas questes a propsito do direito de reteno
do promitente-comprador: A prevalncia sobre a hipoteca e a sobrevivncia execuo, in Cadernos do Centro
de Estudos Notariais e Registais, n. 2, Coimbra Editora, 2014, pp. 59 e 60.
121
MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, vol. I, ob. cit., p. 244.
45
o autor restringe a garantia ao crdito resultante do aumento do valor da coisa ou do direito.
Antes de chegar a tal concluso comea por estabelecer um requisito adicional para a
atribuio do direito de reteno ao promitente-comprador: a estipulao do sinal. A norma
da alnea f) pressupe, alm da tradio da coisa, a estipulao do sinal, de outra forma, a
seu ver, no faria sentido a incluso, no texto legal, da expresso nos termos do art. 442..
Para o autor, a tradio da coisa sem entrega do sinal constitui um acto de mera tolerncia
que no justifica a atribuio de uma garantia. Mas se a estipulao de sinal requisito para a
atribuio da reteno, tal no quer dizer que o crdito resultante da restituio do sinal (em
dobro ou em singelo) seja garantido pela mesma. Pelo contrrio, o autor entende que no se
verifica uma conexo efectiva entre a conveno de sinal e a coisa objecto do direito de
reteno e, assim sendo, no existe justificao para que o credor exera a reteno em
relao a esse crdito. O nico crdito que est de alguma forma conexionado com a coisa
retida o crdito resultante do aumento do valor da coisa ou do direito e, assim, conclui o
autor que este o nico crdito garantido nos termos do artigo 755., n.1, alnea f). Desta
forma, o autor encontra um equilbrio entre a satisfao do crdito do credor hipotecrio e do
credor retentor: este pode exercer a reteno, para obter, em primeiro lugar o pagamento
do aumento de valor da coisa, aps o que o bem poder continuar a ser executado pelo
credor hipotecrio em relao ao valor remanescente.122

II. Outra proposta feita para contornar este regime foi a de uma interpretao correctiva por
reduo teleolgica da norma prevista no art. 759., n. 2 do Cdigo Civil. JOO
MALDONADO entende que a concesso da preferncia do direito de reteno do
beneficirio da promessa da transmisso que obteve a tradio da coisa em relao
hipoteca deixou de ter a sua razo () pelo que se impe uma interpretao correctiva da
norma. A lei que conferiu o direito de reteno ao promitente-adquirente da promessa de
transmisso ou constituio de direito real e que obteve a tradio da coisa teve como occasio
legis a instabilidade econmico-financeira vivida no pas, cujo factor preponderante era a
desvalorizao da moeda, o que levava a um desincentivo dos promitentes-vendedores ao
cumprimento dos contratos-promessa. Tendo esta conjuntura desaparecido, com carcter
tendencialmente definitivo, dando lugar ao invs a uma estabilidade do valor da moeda,
entende o Autor que se impe uma interpretao actualista da norma do artigo 759., n. 2.

122
MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, ob. cit., p. 246. Contra esta posio se pronunciou LOYA E
SAPUILE: Esta posio s razovel naquelas situaes em que o executado tiver um patrimnio activo
consistente, de outro modo, o valor arrecadado com a venda do imvel no pode satisfazer os dois crditos; e
prevalecendo o crdito do retentor, a garantia do credor hipotecrio estaria inevitavelmente esvaziada. ob.
cit., p. 125.
46
Apenas uma interpretao actualista, nas palavras do autor, permite que a mesma [a lei]
desempenhe a funo que lhe compete, a realizao da inteno prtica da norma, mesmo
com o sacrifcio (correco) do texto legal, sempre que, por fora da alterao das
circunstncias determinantes da publicao da lei, a obedincia sua letra frustra a sua
inteno prtico-normativa.123 Assim, prope o autor que o regime estabelecido no artigo
759., n. 2, no seja aplicvel s situaes consagradas no artigo 755., n. 1, alnea f). JOO
PEDRO MALDONADO chama ainda a ateno para o facto de a sua interpretao da norma
se afastar daquela que feita por MENEZES LEITO, com a qual no concorda. Em suma, o
autor entende que os argumentos apresentados por Menezes Leito no so entendidos como
elementos de interpretao, por outro lado, a soluo deste ltimo, na viso do autor, no
favorecia ainda assim o credor hipotecrio.

III. CARLOS PEREIRA DE ABREU apresentou igualmente a sua proposta com vista a
ultrapassar o desequilbrio contratual resultante do regime consagrado no artigo 759., n. 2,
quando aplicado s situaes previstas no artigo 755., n. 1, alnea f). A soluo pelo autor
apresentada passa por uma interpretao muito particular do disposto no artigo 759., n. 2.
Entende o autor que apenas na situao em que o promitente-comprador execute
judicialmente a coisa retida pode fazer prevalecer o seu direito de crdito sobre o do credor
hipotecrio registado anteriormente. Assim, para o autor, a execuo do imvel condio do
exerccio do direito de reteno. Pereira de Abreu chega a esta concluso pela interpretao
literal que faz do preceito. Vejamos: nos termos do artigo 759., n. 1, recaindo o direito de
reteno sobre coisa imvel, o titular do direito de reteno, tem a faculdade de a executar, e
continua o n. 2, o direito de reteno prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta
tenha sido registada anteriormente. O autor baseia-se na expresso neste caso para
restringir a aplicao da norma do n. 2 s situaes em que a execuo do imvel da
iniciativa do retentor.

So vrios os argumentos apresentados por Carlos Pereira de Abreu para defesa da sua
posio. Primeiramente, o autor afirma que a interpretao que faz do referido preceito a
nica que permite ao intrprete concluir, nos termos do artigo 9., n. 3, que o legislador
consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos
adequados. Por outro lado, tal como j foi exposto acima, este autor defende que, no
interpretando a norma do artigo 759., n. 2, da maneira por ele proposta, no haver outra
hiptese seno admitir que aquele preceito incompatvel com o disposto no artigo 686., n.

123
NUNES MALDONADO, O direito de reteno do beneficirio da promessa de transmisso de coisa imvel
e a hipoteca, in Julgar n. 13, p. 268.
47
1. Isto porque, para Carlos Pereira de Abreu, a expresso privilgio especial que est
presente no artigo 686., n. 1, reporta-se somente aos privilgios imobilirios no
abrangendo o direito de reteno. Desta forma, o artigo 759., n. 2 constitui uma excepo a
tal regra por permitir que o credor, titular de direito de reteno, prevalea sobre o credor
hipotecrio sempre que aquele tome a iniciativa de executar judicialmente o imvel retido.
Um outro argumento apresentado por este autor tem que ver com a ausncia de registo do
direito de reteno. Para Carlos Pereira de Abreu, a publicidade do direito de reteno no
assegurada pela posse, isto , pela apreenso material da coisa. A publicidade deriva da
execuo da coisa: () exigir que, para preferir sobre a hipoteca, o retentor execute a
coisa, isto , publicite o seu direito pelo registo de arresto ou penhora, nos termos dos
artigos 405., n. 1 (actual, 406., n. 2); 838., n.os 2 e 3 (actuais n.os 3 e 4); e 846. do
C.P.C.124 Pelo que, para o autor, ao retentor que cabe assegurar a publicidade do direito de
reteno atravs do registo do arresto ou penhora no mbito da aco executiva, de outra
forma, no havendo lugar execuo do imvel, no seria possvel dar a conhecer aos demais
credores a existncia do direito de reteno. Um outro argumento esgrimido em defesa da sua
tese tem que ver com o esprito do legislador na elaborao desta norma. Para o autor
impossvel retirar da norma outra interpretao porque o legislador tinha de estar ciente:
() das polmicas doutrinais sobre a extenso do direito de reteno; () dos perigos e
prejuzos para a segurana do crdito, em geral, e do hipotecrio, em particular (); ()
que tal prejuzo e insegurana resultava, basicamente, da no sujeio a registo de tal
privilgio, e, portanto, da quase impossibilidade de conhecimento por parte dos restantes
credores, designadamente, os preferenciais. Pelo que, para se admitir que o legislador
tomou uma posio coerente e ponderada, ter de se interpretar a norma no sentido de o
crdito do retentor apenas prevalecer sobre o do credor hipotecrio quando aquele primeiro
tenha tido a iniciativa de executar o imvel retido.

Diferentemente das solues acima apresentadas (de iure constituto), CLUDIA


MADALENO e PEDRO SAMEIRO apresentam as suas solues de iure constituendo.

IV. Assim, PEDRO SAMEIRO reconhece que se deve proteger os promitentes-compradores


de promessas de transmisso ou constituio de direito real que tenham obtido a tradio da
coisa, contudo, discorda o autor da maneira como o legislador o fez. O autor defende a
derrogao da norma que confere o direito de reteno ao promitente-comprador, propondo a
sua substituio por outras formas de proteco do direito aquisio, que no sejam

124
PEREIRA DE ABREU, O direito de reteno, ob. cit., p. 44.
48
lesivas dos direitos legitimamente constitudos e publicitados do credor hipotecrio.125 As
formas alternativas de proteco do promitente comprador, propostas por este autor, passam
por atribuir eficcia real ao contrato de promessa celebrado por documento particular e
permitir o registo gratuito do direito de aquisio. Por outro lado, quanto garantia da
restituio do sinal e do preo, PEDRO SAMEIRO prope a constituio de uma hipoteca
legal que, na sua viso, seria compatvel e cumulativa com a eficcia real da promessa.

V. A proposta de CLDIA MADALENO tambm passa por uma alterao legislativa: a


autora entende que o regime resultante da conjugao dos artigos 755., n. 1, alnea f), e
759., n. 2, constitui uma restrio injusta dos direitos dos credores hipotecrios126
Prope, assim, uma alterao legislativa que passe pela restrio do mbito de aplicao do
artigo 759., n. 2 aos casos que se integrem na previso do artigo 691., n. 1, alnea c).
Cludia Madaleno constri a sua tese com base na anlise da ratio legis do artigo 759., n. 2.
A autora entende que a ratio subjacente quela norma a de evitar o enriquecimento dos
restantes credores custa do retentor. Nas palavras da autora, [s]egundo uma interpretao
teleolgica, a soluo consagrada visa impedir que o credor hipotecrio se locuplete custa
do retentor, que efectuou despesas com a coisa retida e hipotecada, despesas essas que
contriburam para aumentar o seu valor e, portanto, das quais resulta desde logo uma mais
valia ao nvel do preo da venda da coisa em sede de aco executiva.127 Tendo como
ponto de partida que a vontade do legislador foi acautelar uma situao de enriquecimento
sem causa, a autora faz uma comparao entre o artigo 759., n. 2, e o artigo 691., n. 1,
alnea c), e no seu entendimento, as duas normas consagram solues similares. Este ltimo
artigo vem estabelecer que as benfeitorias esto abrangidas pela hipoteca com salvaguarda
dos direitos de terceiro. Na interpretao da autora, inclui-se naqueles direitos, o crdito
derivado das despesas efectuadas por causa da coisa. Assim, nos termos do artigo 691., n.
1, alnea c), a hipoteca abrange as benfeitorias realizadas na coisa, ainda que tenham sido
feitas custa de terceiro, mas ressalvado, neste caso, o direito deste ao respectivo
ressarcimento. Por sua vez, existindo sobre a coisa hipotecada um direito de reteno, a lei
estabelece que o crdito do seu titular prefere em absoluto ao crdito hipotecrio, ainda que
este seja anterior. Pelo que a autora retira daqui uma incompatibilidade entre aqueles dois
artigos que apenas seria sanada pela restrio do mbito de aplicao do artigo 759., n. 2,

125
PEDRO SAMEIRO, ob. cit., pp. 96-97.
126
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 183.
127
Idem, p. 176.
49
aos casos previstos no artigo 691., n. 1, alnea c), isto , ao crdito resultante de despesas
efectuadas com a coisa que tenha originado nesta uma mais valia (maxime, benfeitorias).128

g) Tomada de posio

Neste captulo procuraremos tomar posio relativamente s crticas apresentadas pela


doutrina e s solues apresentadas para ultrapassar as dificuldades do regime ora em anlise.
Terminaremos tomando uma posio sobre a questo que nos ocupou durante todo este
trabalho.

Comeando ento pelas crticas apontadas ao presente regime. Vimos acima que parte da
doutrina entende que o legislador falhou ao ter-se baseado num falso pressuposto na
elaborao de regime que concede ao promitente-comprador o direito de reteno. Esse falso
pressuposto o seguinte: entendeu o legislador que o credor hipotecrio e o promitente-
comprador seriam sempre uma instituio bancria, de um lado, e um particular procura de
casa para habitao, do outro lado. Ora, tendo este ponto de partida, o legislador entendeu
que havia uma claro desequilbrio, sendo o promitente-comprador a parte mais dbil
necessitaria de maior proteco. Como vimos supra, vrios autores contestam este
entendimento, a meu ver com razo. De facto, poder acontecer que os sujeitos da relao
jurdica no sejam aqueles que a lei configurou e, nessa medida, a extrema proteco do
promitente-comprador ir ter como consequncia o efeito que o legislador pretendeu
acautelar: um desequilbrio da relao contratual. verdade que a situao configurada pelo
legislador aquela que se verifica a maioria das vezes, mas temos tambm de reconhecer
que, nas situaes em que tal no acontea, o credor hipotecrio fica muito desprotegido. Da
entendermos que o mbito de aplicao subjectiva da norma do artigo 755., n. 1, alnea f),
deve ser restringido situaes de facto previstas pelo legislador na elaborao do regime em
anlise.

Para demonstrar o desequilbrio criado por este regime a doutrina tem feito uma anlise
comparativa da posio do promitente-comprador de promessa de transmisso ou
constituio do direito real que obteve a tradio da coisa face posio do titular do direito
de propriedade que adquiriu o imvel j onerado, e face posio do promitente-comprador
com eficcia real. No entendimento de muitos incompreensvel que a expectativa jurdica
(do promitente-comprador) merea mais proteco que o prprio direito e, de outro lado, que
a promessa com eficcia real seja preterida face a uma promessa meramente obrigacional.
Quanto primeira questo: no se me afigura incompreensvel, nem me causa qualquer tipo

128
CLUDIA MADALENO, ob. cit., p. 183.
50
de perplexidade, que, neste caso, o legislador tenha conferido maior proteco ao promitente-
comprador que obteve a tradio da coisa do que ao proprietrio do imvel. certo que
exigvel a ambos que, antes de contratar, se acautelem e tomem as devidas medidas para se
assegurarem que sobre o imvel que pretendem adquirir no impendem quaisquer nus ou
encargos. No me parece que o legislador tenha querido proteger a negligncia do
promitente-comprador. A meu ver, a questo tem que ser vista da perspectiva da teoria do
risco. A ideia de risco anda associada ideia de titularidade do direito: no caso particular dos
direitos reais associa-se titularidade da coisa. O titular do direito de propriedade detm o
direito real mximo sobre a coisa, abrangendo as faculdades de uso, fruio e disposio do
direito. Tal direito confere-lhe a si, exclusivamente, a percepo de todos os frutos e produtos
da coisa, a obteno de rendas ou interesses, a transformao, alienao, onerao, destruio
da coisa e a utilizao da mesma para todos os fins que pretenda129. Assim, fcil de concluir
que o proprietrio de certa coisa aquele que dela poder retirar mais vantagens. Por outro
lado, aquele que tem na sua esfera jurdica uma mera expectativa de vir a adquirir a coisa,
tendo obtido apenas a posse130 da mesma, no tem sua disposio todas aquelas faculdades.
Independentemente da posio que tomemos relativamente ao tipo de posse que conferida
com a traditio ao promitente-comprador, certo que, mesmo que seja posse plena e no mera
deteno, os direitos que este tem sobre a coisa so muito diminutos quando comparados com
os do proprietrio. Com efeito, o possuidor tem o direito de uso da coisa, o direito de
perceber frutos, em caso de boa f, o direito ao reembolso das benfeitorias, cujo regime varia
consoante sejam benfeitorias necessrias, teis ou volupturias, e o direito de indemnizao
em caso de turbao ou esbulho da coisa. Assim, parece-me ser aqui aplicvel o brocardo ubi
commoda, ibi incommoda, isto , aquele que retira mais vantagens sobre a coisa aquele que
ter de assumir maiores responsabilidades. Desta forma, no me parece desmesurada a
proteco que dada ao promitente-comprador que obteve a tradio face desproteco do
proprietrio.

129
MENEZES LEITO, Direitos reais, ob. cit., p. 280.
130
Parte da doutrina entende que esta posse apenas uma posse precria ou mesmo pura deteno. Veja-se
ANTUNES VARELA/PIRES DE LIMA, Cdigo Civil Anotado, Vol. III, p. 6: O contrato-promessa, com
efeito, no susceptvel de, s por si, transmitir a posse ao promitente-comprador. Se este obtm a entrega da
coisa antes da celebrao do negcio translativo, adquire o corpus possessrio, mas no adquire o animus
possidendi, ficando, pois, na situao de mero detentor ou possuidor precrio. () So concebveis, todavia,
situaes em que a posio jurdica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos
de uma verdadeira posse. Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga j a totalidade do preo ou que,
no tendo as partes o propsito de realizar o contrato definitivo (), a coisa entregue ao promitente-
comprador como se sua fosse j (). Em sentido contrrio vide MENEZES CORDEIRO, Da reteno do
promitente na venda executiva, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 57 (1997), pp. 552 e 553.
51
Relativamente comparao entre a posio do promitente-comprador no mbito de uma
promessa com eficcia real e do promitente-comprador no mbito de uma promessa
meramente obrigacional, haver que distinguir duas situaes. Acima citmos ANTUNES
VARELA que, pronunciando-se sobre esta questo configura uma situao de facto na qual o
dono do imvel promete vend-lo a certa pessoa, celebrando contrato-promessa com eficcia
real, e mais tarde celebra novo contrato-promessa meramente obrigacional, com vista venda
do mesmo imvel, entregando antecipadamente o imvel ao novo promitente-comprador.
Segundo ANTUNES VARELA, este segundo promitente prevaleceria sobre o primeiro, uma
vez que a anterioridade do registo da eficcia real de nada lhe serviriam face ao direito de
reteno do segundo promitente. No se compreende esta posio do Ilustre autor. O artigo
759., n. 2, estabelece a prevalncia do direito de reteno apenas sobre hipoteca com registo
anterior, a qualquer outro direito aplica-se o princpio da prioridade de registo art.759.,
n.1. Assim, o promitente-comprador que tenha registado a promessa com eficcia real
poder opor o seu direito quele que tenha celebrado contrato-promessa obrigacional
posteriormente, ainda que este tenha obtido a tradio da coisa, sendo ineficaz o contrato-
promessa celebrado a posteriori em violao do seu direito. Situao diferente, mas que no
parece ter sido aquela a que se referia ANTUNES VARELA, a de comparar a posio de
um promitente-comprador de contrato-promessa obrigacional que obteve a tradio da coisa
face ao credor hipotecrio, com a posio de um promitente-comprador de contrato-promessa
com eficcia real tambm face ao credor hipotecrio. Para muitos, a alnea f) do artigo 755.,
n. 1, no abrange as promessas com eficcia real. No percebemos porqu. A lei no faz
qualquer distino, apenas estabelece que goza do direito de reteno o beneficirio da
promessa de transmisso ou constituio do direito real que obteve a tradio da coisa,
ora, nenhum dos pressupostos exigidos para a atribuio do direito de reteno colide com o
carcter real da promessa. Assim, parece-nos que dever ser concedido o direito de reteno
ao promitente-comprador com eficcia real que rena os requisitos da alnea f), n. 1, art.
755..

Outro aspecto negativo apontado pela doutrina a falta de registo do direito de reteno. Na
minha opinio, como j tive oportunidade de expor acima, parece-me que a publicidade do
direito de reteno est assegurada pela traditio e pelos actos que esta implica.

doutrina que v neste regime uma porta aberta para a fraude lei diremos que sempre
possvel defraudar a lei, por isso mesmo, o legislador previu mecanismos para acautelar essas
situaes.

52
Por fim, no me parece que CALVO DA SILVA tenha razo ao afirmar que a norma
protectora se acaba por virar contra o promitente-comprador. Poder haver uma diminuio
das situaes de traditio, contudo, do meu ponto de vista, mais favorvel para o promitente-
comprador ter a hiptese de obter a tradio da coisa e nesse caso estar protegido por um
direito de reteno do que ter a certeza da obteno da traditio mas havendo uma hipoteca
anterior, e dando-se a execuo do imvel, no ter forma de se ressarcir.

Passemos agora anlise crtica das solues apresentadas por diversos autores que j
tivemos oportunidade de expor acima.

A proposta de MENEZES LEITO de interpretar restritivamente o artigo 755., n. 1,


alnea f), por forma a que o nico crdito garantido pelo direito de reteno seja o que resulte
do aumento do valor da coisa ou do direito. No nos parece ser vivel uma tal interpretao.
Primeiramente, ao contrrio do entendimento perfilhado por este Autor, entendemos que a
constituio de sinal no requisito para a atribuio do direito de reteno. Somos da
opinio, tambm defendida por CLUDIA MADALENO, de que o legislador se pretendesse
restringir o direito de reteno aos crditos previstos no artigo 442., t-lo-ia estabelecido
expressamente em lugar de fazer uma referncia genrica ao crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte. Por outro lado, parece-nos que o autor confunde os
pressupostos do artigo 754. com os do art. 755., n. 1, alnea f). Com efeito, apenas naquele
artigo se exige uma conexo entre o crdito e a coisa retida. Tal conexo passa a ser uma
conexo jurdica quando se trate dos casos especiais do artigo 755.. Pelo que o crdito
garantido no tem de estar conexionado com o imvel nos termos em que defende o autor.
Assim, rejeitamos totalmente a proposta apresentada por MENEZES LEITO.

A soluo apresentada por JOO MALDONADO tambm nos parece de rejeitar. O autor
prope uma interpretao correctiva da norma prevista no artigo 759., n. 2, de forma a que
esta no seja aplicvel s situaes do art. 755., n. 1, alnea f). Entende o autor que a
conjuntura que levou ao surgimento de tal regime j no existe, no devendo este subsistir.
verdade que, nos dias de hoje, Portugal no vive uma instabilidade financeira caracterizada
pela frequente desvalorizao da moeda. Contudo, tal no significa que, ainda assim, a
atribuio do direito de reteno ao promitente-comprador com prevalncia sobre a hipoteca
no esteja justificada. De resto, o prprio legislador de 86 reconheceu que essa conjuntura
vinha a desaparecer, porm, a proteco do promitente-comprador encontrava-se justificada
pela necessidade de proteger a parte mais dbil face ao credor hipotecrio, maxime, quando
estejam em causa contratos promessa de compra e venda de imvel para habitao. Desta

53
forma, parece-me que, para alm de inadmissvel no ordenamento portugus131, uma tal
interpretao correctiva desnecessria. Uma interpretao actualista da norma implica, a
meu ver, um reconhecimento do direito de reteno ao promitente-comprador que tenha em
vista a aquisio de imvel para habitao. Parece-me que um contraente numa tal posio,
que tenha obtido a tradio da coisa, adquire uma expectativa e uma confiana forte na
firmeza e concretizao do contrato que no pode deixar de ser tutelada pelo Direito.

Analismos acima outrossim a soluo particular apresentada por PEREIRA DE ABREU.


Este autor, fazendo uma interpretao literal do artigo 759., n. 2, conclui que s haver
prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca quando a execuo do imvel seja da
iniciativa do retentor. Esta interpretao no me parece, contudo, coerente com a ratio legis
do preceito e, por outro lado, os argumentos apresentados pelo autor parecem-me ser de
rejeitar. Vejamos. Em primeiro lugar, no entendo que haja uma incompatibilidade entre a
norma do artigo 759., n. 2 e a norma do artigo 686., n. 1 que s possa ser ultrapassada pelo
entendimento de que aquela primeira constitui uma excepo a esta. Antes pelo contrrio,
aquelas duas normas so em tudo coincidentes - de facto o legislador, ao referir-se a
privilgio especial no artigo 686., n. 1, no se quer reportar apenas a privilgios
imobilirios, abrangendo tambm o direito de reteno. Em segundo lugar, ao contrrio do
que entende PEREIRA DE ABREU, a meu ver, no h uma necessidade de assegurar a
publicidade do direito de reteno pelo registo do arresto ou penhora no mbito de uma aco
executiva. Como j dissemos acima, a publicidade dos direitos reais pode ser assegurada por
trs formas: formalismos negociais, posse ou registo. Ora, no caso do direito de reteno do
promitente-comprador, a publicidade assegurada atravs da posse conferida pela traditio.
Em terceiro e ltimo lugar, a interpretao literal apenas o ponto de partida do intrprete-
aplicador, este no dever cingir-se letra da lei, devendo antes procurar o pensamento e
esprito do legislador artigo 9., n.1. Salvo o devido respeito, penso que o autor se cingiu
letra da lei, tendo procurado os argumentos de forma a sustentar essa leitura literal do
preceito, ao invs de tentar descortinar a inteno e o esprito do legislador.

Por ltimo, quanto s propostas de iure constituendo apresentadas por CLUDIA


MADALENO e PEDRO SAMEIRO diremos o seguinte:

No nos parece que dever ser adoptada a proposta de PEDRO SAMEIRO. O autor props
uma soluo alternativa ao regime vigente que implicava uma alterao legislativa e que

131
OLIVEIRA ASCENSO, O Direito. Introduo e Teoria Geral, 13. Edio Refundida, Almedina, 2006, p.
426.
54
passava pela atribuio de eficcia real ao contrato promessa celebrado por documento
particular e por permitir o registo gratuito do direito de aquisio. Relativamente garantia
do crdito indemnizatrio, o autor prope a constituio de uma hipoteca legal. Ora, a meu
ver, a soluo dada por este autor no acautela a posio do promitente-comprador da
maneira pretendida pelo legislador. O legislador quis que, perante uma hipoteca com registo
anterior, o direito de reteno prevalecesse, de forma a que o promitente-comprador no
ficasse numa situao em que perdia a habitao que, a maioria das vezes, constitui a sua casa
de morada de famlia, e perdia tambm a hiptese de ser indemnizado pelo incumprimento do
contrato-promessa. Assim, a soluo apresentada por este autor no tutela devidamente a
posio do promitente-comprador.

CLUDIA MADALENO, defendendo que a nica fundamentao para a prevalncia do


direito de reteno sobre a hipoteca a necessidade de evitar um locupletamento dos
restantes credores custa do retentor quando este tenha contribudo para aumentar o valor da
coisa, entende ser necessria uma restrio do mbito de aplicao do artigo 759., n. 2 aos
casos que se integrem na previso do artigo 691., n.1, alnea c). No podemos deixar de
discordar da autora. De facto, a meu ver, so vrias as fundamentaes que justificam a
prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca. Como j tivemos oportunidade de ver
acima, evitar o enriquecimento dos demais credores custa do retentor serve apenas de
fundamentao para os casos em que o crdito resulte de despesas feitas por causa da coisa.
Por exemplo, se o crdito for resultante de danos causados pela coisa, a fundamentao
daquela prevalncia est na teoria do risco nos termos explicitados acima. Assim, tambm
nos casos especiais do artigo 755. a fundamentao ter de ser diversa. Pelo que, a meu ver,
a ratio daquela prevalncia no caso do promitente-comprador prende-se com a necessidade
de proteco da parte mais dbil que ser, na maioria da vezes, o particular que celebra um
contrato-promessa de compra e venda com vista aquisio de nova habitao. Desta forma,
parece-me descabida a restrio do mbito de aplicao do artigo 759., n. 2, s situaes do
artigo 691., n. 1, alnea c), sendo tambm de rejeitar a soluo apresentada por esta autora.

Feita uma anlise crtica s apreciaes e solues apresentadas pela doutrina cabe tomar
posio.

A atribuio do direito de reteno ao promitente-comprador surge pelo DL 236/80 numa


altura em que se vivia no nosso pas uma grande instabilidade financeira caracterizada pela
desvalorizao da moeda que levou necessidade de proteger a posio dos promitentes-
compradores face a situaes de incumprimento pelas quais aqueles recebiam indemnizaes

55
irrisrias que em nada equivaliam aos montantes que haviam desembolsado. Por outro lado,
tornava-se vantajoso para os promitentes-vendedores resolver os contratos para poder
posteriormente vender o imvel por um preo mais elevado. Foi nesta conjuntura que o
legislador alterou o regime do contrato-promessa, em particular, o regime indemnizatrio e
conferiu ao promitente-comprador uma poderosa garantia o direito de reteno com
prevalncia sobre hipoteca de registo anterior. Aquela conjuntura foi desaparecendo dando
lugar a uma situao de estabilidade econmica e financeira, nessa viragem, vrias foram as
vozes que se levantaram para lembrar que o regime que tinha sido aprovado em 80 tinha
perdido a sua razo de ser, devendo ser alterado por se traduzir numa grande injustia para os
credores hipotecrios. Em resposta a estas crticas da doutrina, veio o legislador alterar o
regime do contrato-promessa, em particular o regime indemnizatrio, e justificar a
prevalncia do direito de reteno face hipoteca com base na lgica de proteco do
consumidor e da confiana gerada pela entrega da coisa. Descontentes com a justificao do
legislador, vrios autores continuam a exigir uma alterao legislativa por forma a
harmonizar os interesses do credor hipotecrio com os do promitente-comprador.

Como disse acima, encontro alguma razo nas contestaes destes autores. Com efeito, o
artigo 755., n. 1, alnea f), est formulado de tal forma abrangente que cabem na sua
previso no apenas as situaes configuradas pelo legislador e que, de facto, merecem tutela,
mas tambm muitas outras situaes para as quais tal tutela desnecessria, levando a um
desequilbrio das posies contratuais indesejado pelo legislador. Refiro-me a todos os casos
em que o promitente-comprador no a parte mais fraca e o credor hipotecrio tambm no
uma instituio de crdito com uma boa sade financeira e com diversos meios para se
acautelar. De facto, nessas situaes aquela tutela torna-se desmesurada, infringindo, a meu
ver, o princpio da proporcionalidade em termos estritos, isto porque, acarreta, para o credor
hipotecrio, muito mais desvantagens do que vantagens para o promitente-comprador.

Assim, do meu ponto de vista, este regime s ser conforme a Constituio e os princpios
basilares do ordenamento portugus se for visto na perspectiva da proteco da parte mais
fraca, tal implicando uma restrio do mbito de aplicao subjectivo do mesmo.

Estamos de acordo com a posio adoptada no Acrdo Uniformizador de Jurisprudncia do


Supremo Tribunal de Justia de 19 de Maio de 2014. A questo que ocupava aquele Tribunal
um pouco diferente daquela que ora analisamos, uma vez que o direito de reteno do
promitente-comprador era ali analisado no mbito de um processo de insolvncia, contudo, o
Tribunal fez uma cuidada anlise ao regime que aqui nos ocupa. Concluiu pela concesso e

56
consequente prevalncia do direito de reteno face hipoteca, fundamentando a sua posio
da seguinte forma: o direito de reteno apenas uma dentre outras garantias (v.g.
privilgios creditrios) de igual ou maior gravosidade com que se poder defrontar o credor
hipotecrio no mbito de um processo de insolvncia; e a sua insero valorativa no seio do
ordenamento jurdico to s o resultado de uma ponderao de interesses que a conjuntura
social motivou no legislador graduar de uma determinada forma, acautelados os limites
constitucionais. Prossegue ainda o Tribunal, afirmando que considera que o direito de
reteno o mais transparente, a sua publicidade assegurada pelo uso do objecto sobre
que recai (na maioria imveis para habitao) o que implica naturalmente, dada aquela
compleio, a publicidade, que quase sempre funciona como aviso aos restantes credores em
ordem a melhor poderem acautelar-se antes de optarem pela concesso de um crdito que
comporta sempre certa lea de risco. Entendemos ter razo este Tribunal quando restringe o
mbito de aplicao da alnea f) do artigo 755., n. 1, de molde a que se encontre a coberto
a prevalncia conferida pelo direito de reteno ao promissrio da transmisso de imvel
que obtendo a tradio da coisa seja simultaneamente um consumidor. Parece-me que o
regime ora em discusso foi criado precisamente para proteger particulares como o
promitente-comprador do caso apreciado pelo STJ um consumidor com cerca de 70 anos de
idade que investiu as poupanas de uma vida nas fraces que habita com o seu agregado
familiar. De facto, na proteco de cidados como este que se encontra a ratio legis para a
prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca, sendo de rejeitar a orientao que
defende apenas existir uma ratio para tal prevalncia que se prende com a necessidade de
evitar o locupletamento dos demais credores.

Perante esta tomada de posio, o que dizer relativamente s situaes em que aquele que se
arroga titular do direito de reteno tem em vista a compra de uma segunda habitao para
passar frias? Ou milionrio e, como tal, a tutela que necessita diminuta?

Parece-me que o intuito do legislador foi estabelecer um equilbrio entre a posio do credor
hipotecrio e a posio do promitente-comprador. , alis, o que decorre do prembulo dos
diplomas legais que instituram o regime ora em anlise. Equilbrio esse apenas necessrio
perante a constatao de que a posio do promitente-comprador a mais fraca. Se, perante a
situao de facto, o intrprete-aplicador entender que no existe uma situao de
desequilbrio, ento uma tal tutela ser desnecessria, injustificada e injusta para o credor
hipotecrio.

57
De que forma justificar a atribuio da prevalncia do direito de reteno sobre hipoteca
constituda anteriormente se a posio do promitente-comprador no for uma posio mais
dbil do que a do credor hipotecrio? Justifica-se apenas com base na tutela do consumidor?
Uma tal tutela tem que ser necessria. No apenas pelo facto de o promitente-comprador
contratar na qualidade de consumidor que o legislador concede maior proteco. Consumidor
todo aquele que adquire a coisa como utilizador final, sem pretenses de revenda. Ora,
consumidor poder ser qualquer pessoa (singular ou colectiva, com mais ou menos meios).
Assim, parece-me que tal qualidade no suficiente para justificar a generosa tutela conferida
pelo legislador. A meu ver tem que existir uma situao de desequilbrio que implique um
reforo da posio mais fraca.

Concluindo, o mbito de aplicao subjectivo daquela norma dever ser restringido s


situaes em que existe de facto um desequilbrio entre os credores, nomeadamente, credor
hipotecrio e promitente-comprador, sob pena de ser considerado inconstitucional por violar
o princpio da proporcionalidade em termos restritos. Essas situaes so aquelas em que o
promitente-comprador seja um particular que tenha em vista a compra de um imvel, maxime
para habitao, e o credor hipotecrio seja uma instituio de crdito que dispe regra geral
de aconselhamento econmico, jurdico e logstico que lhe permite prever com maior
segurana os riscos que corre caso por caso e ponderar uma prudente selectividade na
concesso de crdito.132

Por fim, no mbito da anlise do Acrdo Uniformizador de Jurisprudncia do Supremo


Tribunal de Justia de 19 de Maio de 2014, abordaremos a questo de saber se o direito de
reteno do promitente-comprador, de promessa com eficcia meramente obrigacional, que
obteve a tradio da coisa, invocvel no mbito do processo de insolvncia.

Nos termos do artigo 106., n. 1 do CIRE, o administrador da insolvncia est vinculado ao


cumprimento do contrato-promessa com eficcia real no mbito do qual tenha havido
tradio da coisa a favor do promitente-comprador. Fazendo uma interpretao a contrario
deste preceito, parte da jurisprudncia e da doutrina133 entende que a execuo ou recusa do
cumprimento dos contratos-promessa com eficcia real em que no tenha havido tradio da
coisa ou dos contratos-promessa com eficcia meramente obrigacional em que tenha havido
ou no tradio da coisa, est dependente da opo do administrador da insolvncia. Ora, o

132
Acrdo Uniformizador de Jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia, de 19 de Maio de 2014, DR 1
Srie, n 95.
133
Vide CARVALHO FERNANDES; JOO LABAREDA; Cdigo da Insolvncida e da Recuperao de
Empresas Anotado, 2. Edio, Quid Juris, Lisboa, 2013, p.497.
58
Acrdo que aqui analisamos apresenta soluo diferente. No entendimento do Supremo
Tribunal de Justia, a lei expressa ao referir que no caso de insolvncia do promitente
vendedor, o administrador de insolvncia no pode recusar o cumprimento se j tiver havido
tradio da coisa a favor do promitente-comprador (). Assim, para aquele Tribunal o que
vincula o administrador da insolvncia ao cumprimento a tradio da coisa, pelo que,
perante contrato-promessa com eficcia meramente obrigacional no mbito do qual tenha
havido tradio da coisa, o administrador de insolvncia est vinculado sua execuo. Em
sentido contrrio se pronunciou MARIA DOS PRAZERES BELEZA, no voto de vencido
que proferiu. Na opinio da Conselheira, a circunstncia de ter havido tradio, num contrato-
promessa sem eficcia real, no afasta a possibilidade de no cumprimento. Perfilhamos este
entendimento. A letra da lei, a nosso ver, no permite outra interpretao. Contudo, numa tal
hiptese de recusa do cumprimento, por parte do administrador de insolvncia, do contrato-
promessa de compra e venda sem eficcia real no qual tenha havido tradio da coisa no
deixa de poder ser atribudo o direito de reteno ao promitente-comprador nos mesmos
moldes em que lhe atribudo fora do processo falimentar. Concordamos de igual modo com
o Tribunal quando este reconhece culpa ao insolvente pelo incumprimento do contrato-
promessa. que, ainda que tenha sido o administrador de insolvncia a recusar o
cumprimento do contrato, dever entender-se que o insolvente cujo comportamento originou
o processo de insolvncia por imputao reflexa, culpado pelo incumprimento daquele
contrato.

Assim, a nosso ver, o promitente-comprador de contrato promessa sem eficcia real que
tenha obtido a tradio da coisa pode invocar o direito de reteno, no mbito do processo de
insolvncia, exactamente nos mesmos moldes em que o pode invocar fora de um tal processo.
Concordamos, pois, com o Conselheiro LOPES DO REGO, quando afirma, no seu voto
vencido, que o mbito e os pressupostos do direito de reteno atribudo ao promitente
comprador que obteve a tradio da coisa devem ser exactamente os mesmos, verifique-se ou
no a situao de insolvncia do promitente comprador. Contudo parece-nos, ao contrrio
do que parece entender o Conselheiro, o Tribunal estabeleceu a qualidade de consumidor
enquanto elemento constitutivo do direito de reteno para qualquer situao e no apenas
para a invocao daquele direito no mbito de um processo de insolvncia.

V. Concluso

Aqui chegados, cabe concluir. Com o presente trabalho propusemo-nos a fazer uma anlise
do regime decorrente da conjugao dos artigos 755., n. 1 alnea f), e 759., n. 2, por forma

59
a tomar posio quanto sua constitucionalidade questo que desde h muito tempo
discutida pela doutrina.

Depois de feita uma passagem pelas posies que dividem a doutrina e perante a anlise do
regime geral do direito de reteno, acabmos por concluir que o problema posto encontra
soluo na ratio legis do regime. O problema est em determinar tal ratio. Para uns, ela s
uma: a prevalncia do direito de reteno tem exclusiva justificao na necessidade de evitar
que os demais credores se locupletem custa do retentor e assim, apenas e s quando este
contribua para o aumento do valor da coisa que poder fazer prevalecer a sua garantia sobre
a do credor hipotecrio. Contudo, a meu ver no h s um fundamento para tal prevalncia.
Doutra forma, teria o legislador expressamente restringido a aplicao do artigo 759., n. 2,
aos casos do artigo 754., primeira parte. No o que acontece. A verdade que, tambm
quando o crdito resulte de danos causados pela coisa, o titular do direito de reteno pode
fazer prevalecer a sua garantia sobre hipoteca anterior. Em meu entender, tal como disse
acima, nesse caso a justificao est na teoria do risco: a criao de risco e a produo de
danos geram potencialmente uma diminuio do patrimnio do devedor. Assim, aquele que
suporta o risco em vez do devedor, por ter a coisa em seu poder e por ter sofrido os danos
causados por ela, conserva de alguma forma o patrimnio do devedor perante os demais
credores que ficam, de certa forma, beneficiados com essa canalizao do risco da coisa para
outrem.

No mesmo sentido, dever-se- entender que a fundamentao para tal prevalncia em cada
caso especial do artigo 755., n. 1, ser diferente. O caso que aqui nos propusemos estudar
o do promitente-comprador. Pela anlise do seu regime, em particular, da motivao do
legislador para a aprovao do mesmo, pudemos concluir que este tinha como objectivo a
proteco do promitente-comprador cidado individual que tenha em vista a aquisio de
imvel para habitao quando confrontado com um credor hipotecrio que dispe de mais
meios e de maior sade financeira, nomeadamente, por se tratar de uma instituio bancria.

Pelo que, por demais evidente que a aplicao daquele regime a situaes que fujam
configurada pelo legislador e que no se traduzam num desequilbrio entre credores ser
inconstitucional por violao do princpio da proporcionalidade conferindo uma injustificada
e arbitrria proteco ao promitente-comprador.

Assim, do nosso entendimento, que, na aplicao daquele regime, o intrprete dever fazer
uma cuidada anlise da situao de facto de molde a perceber se existe ou no necessidade de

60
tutela do promitente-comprador enquanto parte mais fraca. Tal acontecer, por via de regra,
nas situaes que o legislador tinha em vista e que explicitmos acima.

Conclumos assim a favor da prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca nos termos
acima expostos.

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