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O Dano Social e sua Reparao.

Jorge Luiz Souto Maior(*)

Importa compreender que os direitos sociais so o


fruto do compromisso firmado pela humanidade para que se pudesse
produzir, concretamente, justia social dentro de uma sociedade
capitalista. Esse compromisso em torno da eficcia dos Direitos
Sociais se institucionalizou em diversos documentos internacionais
nos perodos ps-guerra, representando tambm, portanto, um pacto
para a preservao da paz mundial. Sem justia social no h paz,
preconiza o prembulo da OIT (Organizao Internacional do
Trabalho). Quebrar esse pacto significa, portanto, um erro
histrico, uma traio com nossos antepassados e tambm assumir
uma atitude de descompromisso com relao s geraes futuras.

Os Direitos Sociais (Direito do Trabalho e


Direito da Seguridade Social, com insero nas Constituies)
constituem a frmula criada para desenvolver o que se convencionou
chamar de capitalismo socialmente responsvel.

Sob o ngulo exclusivo do positivismo jurdico


ptrio, possvel, ademais, constatar que o Direito Social, por
via reflexa, atinge outras esferas da vida em sociedade: o meio-
ambiente; a infncia; a educao; a habitao; a alimentao; a
sade; a assistncia aos necessitados; o lazer (art. 6o., da
Constituio Federal brasileira), como forma de fazer valer o
direito vida na sua concepo mais ampla. Neste sentido, at
mesmo valores que so normalmente, indicados como direitos
liberais por excelncia, a liberdade, a igualdade, a propriedade,
so atingidos pela formao de um Direito Social e o seu
conseqente Estado Social. Prova disso so as diversas proposies
contidas na Constituio brasileira. A propsito, destaque-se que
o valor social do trabalho e a proteo da dignidade humana foram
alados a princpios fundamentais da Repblica (art. 1o., incisos
III, e IV), assim como tambm se deu com o objetivo de construir
uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3o, inciso I) e que o
Brasil rege-se nas suas relaes internacionais seguindo o
princpio da prevalncia dos direitos humanos (art. 4o., inciso
II).

Alm disso, vale lembrar que os direitos sociais,


conforme definio do art. 6o. e aos quais se integrou a
especificao dos direitos de natureza trabalhistas (arts. 7o. a
9o.), foram inseridos no ttulo Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, juntamente com os direitos individuais (art. 5o.),
nos quais se prev, ademais, expressamente, que a propriedade

(*)
Juiz do trabalho, titular da 3. Vara do Trabalho de Jundia Professor livre-docente da Faculdade de Direito
da USP.

1
atender a sua funo social (inciso XXIII), tendo sido
incorporados, portanto, clusula ptrea da Constituio,
conforme bem acentua Paulo Bonavides: s uma hermenutica
constitucional dos direitos fundamentais em harmonia com os
postulados do Estado Social e democrtico de direito pode iluminar
e guiar a reflexo do jurista para a resposta alternativa acima
esboada, que tem por si a base de legitimidade haurida na tbua
dos princpios gravados na prpria Constituio (arts. 1o., 3o e
170) e que, conforme vimos, fazem irrecusavelmente
inconstitucional toda inteligncia restritiva da locuo jurdica
direitos e garantias individuais (art. 60, 4o., IV), a qual no
pode, assim, servir de argumento nem de esteio excluso dos
direitos sociais1.

O fato que, como se pode ver, o Direito Social,


no apenas uma normatividade especfica. Trata-se, isto sim, de
uma regra de carter transcendental, que impe valores sociedade
e, conseqentemente, a todo ordenamento jurdico. E que valores
so estes? Os valores so: a solidariedade (como responsabilidade
social de carter obrigacional), a justia social (como
conseqncia da necessria poltica de distribuio dos recursos
econmicos e culturais produzidos pelo sistema), e a proteo da
dignidade humana (como forma de impedir que os interesses
econmicos suplantem a necessria respeitabilidade condio
humana).

Importante, ademais, compreender que a imposio


desses valores se d tanto ao Estado, como propulsor das polticas
de promoo social e de garantidor das normas jurdicas sociais,
quanto a todos os cidados, nas suas correlaes intersubjetivas.

O Direito Social, portanto, no apenas se


apresenta como um regulador das relaes sociais, ele busca
promover, em concreto, o bem-estar social, valendo-se do carter
obrigacional do direito e da fora coercitiva do Estado. Para o
Direito Social a regulao no se d apenas na perspectiva dos
efeitos dos atos praticados, mas tambm e principalmente no
sentido de impor, obrigatoriamente, a realizao de certos atos.

Esse capitalismo socialmente responsvel perfaz-


se tanto na perspectiva da produo de bens e oferecimento de
servios quanto na tica do consumo, como faces da mesma moeda.
Deve pautar-se, tambm, por um sentido tico, na medida em que o
desrespeito s normas de carter social traz para o agressor uma
vantagem econmica frente aos seus concorrentes, mas que, ao
final, conduz a todos ao grande risco da instabilidade social.

O desrespeito aos direitos trabalhistas


representa, conseqentemente, um crime contra a ordem econmica,

6. Curso de Direito Constitucional, Malheiros, So Paulo, 1997, p. 597.

2
conforme definido no art. 20, inciso I, da Lei n. 8.884/942,
punvel na forma do art. 23, inciso I, da mesma lei3. Nos termos da
lei em questo, Sero solidariamente responsveis as empresas ou
entidades integrantes de grupo econmico, de fato ou de direito,
que praticarem infrao da ordem econmica (art. 17), o que
elimina, alis, qualquer possibilidade de discusso quanto
responsabilidade de todas as empresas (tomadoras, prestadoras
etc.) que, de algum modo, beneficiam-se economicamente da
explorao do trabalho humano sem respeito ao retorno social
necessariamente conseqente.

O art. 170 da Constituio brasileira claro ap


estipular que a ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados, dentre outros, os princpios da funo social da
propriedade (inciso III) e da busca do pleno emprego (inciso
VIII). O prprio Cdigo Civil no passou em branco a respeito,
fixando a funo social do contrato (art. 421 e 1. Do art.
1.228).

Todas essas normas, por bvio, no podem ser


tidas como sem qualquer significao. A sua relevncia parte do
reconhecimento de que uma sociedade, que se desenvolve nos padres
do capitalismo, para sobreviver, depende da eficcia das normas do
Direito Social, pois esse o seu projeto bsico de
desenvolvimento.

A eficcia das normas de natureza social depende,


certamente, dos profissionais do direito (advogados, juzes,
procuradores, professores, juristas em geral), mas tambm de um
sentido tico desenvolvido em termos concorrenciais, para que
reprimendas sejam difundidas publicamente aos agressores da ordem
jurdica social a fim de que a sociedade tenha cincia da
situao, desenvolvendo-se uma necessria reao at mesmo em
termos de um consumo socialmente responsvel, com favorecimento s
empresas que tm no efetivo respeito aos direitos sociais o seu
sentido tico.

A responsabilidade social, to em moda, no pode


ser vista apenas como uma jogada de marketing, como se a
solidariedade fosse um favor, um ato benevolncia. Na ordem
jurdica do Estado Social as empresas tm obrigaes de natureza
social em razo de o prprio sistema lhes permitir a busca de

2
. Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam
alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
3
Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu ltimo
exerccio, excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando quantificvel;

3
lucros mediante a explorao do trabalho alheio. Os limites dessa
explorao, para preservao da dignidade humana do trabalhador,
respeito a outros valores humanos da vida em sociedade e
favorecimento da melhoria da condio econmica do trabalhador,
com os custos sociais conseqentes, fixam a essncia do modelo de
sociedade que a humanidade ps-guerra resolveu seguir e do qual a
Constituio brasileira de 1988 no se desvinculou, como visto.

O Direito Social foi incorporado s Constituies


como valor essencial. Essa noo axiolgica faz com que o Direito
Social, como os Direitos Humanos em geral, tenha incidncia na
realidade independente de uma lei que o prescreva expressamente e,
se necessrio, at contrariando alguma lei existente. A partir da
verificao dos horrores da 2. Guerra mundial, a humanidade
entendeu que o desrespeito s normas ligadas aos direitos humanos
constitui um crime contra a humanidade (vide o julgamento de
Nuremberg).

O que a humanidade espera dos juzes,


conseqentemente, que no flexibilizem os conceitos pertinentes
aos direitos humanos (intimidade, privacidade, liberdade, no
discriminao, dignidade), assim como os preceitos insertos no
Direito Social (direito vida, sade, educao, ao trabalho
digno, infncia, maternidade, ao descanso, ao lazer), pois as
convenincias polticas podem conduzir a criao de leis que
satisfaam interesses esprios (vide, neste sentido, o filme
Sesso Especial de Justia), flexibilidade esta da qual, alis,
aproveitam-se para florescer os regimes ditatoriais.

Os Direitos Sociais, portanto, no podem ser


reduzidos a uma questo de custo. No prprio desse modelo de
sociedade vislumbrar meramente sadas imediatistas de diminuio
de custo da produo, pois que isso significa quebrar o projeto de
sociedade sem pr outro em seu lugar. o caos das prprias
razes. Afinal, h muito se base: a soma da satisfao dos
interesses particulares no capaz de criar um projeto de
sociedade.

Em nossa realidade, no entanto, vrias tm sido


as situaes de desrespeito pleno aos direitos trabalhistas e,
conseqentemente, pessoa do trabalhador. Pode-se pensar que isso
se d involuntariamente em razo de uma questo de dificuldade
econmica, mas no bem assim. Claro, a dificuldade econmica
tambm existe, mas o que preocupa mais so as atitudes deliberadas
de grandes empresas (que no tm problemas econmicos) de
descumprir seu papel social (ao mesmo tempo em que se anunciam
para o pblico em geral como socialmente responsveis). As
terceirizaes, subcontrataes, falncias fraudulentas, tticas
de fragilizao do empregado (como falta de registro,
transformao do trabalhador em pessoa jurdica, dispensas sem
pagamento de verbas rescisrias, justas causas fabricadas) tm
imposto a milhes de cidados brasileiros um enorme sacrifcio

4
quanto a seus direitos constitucionalmente consagrados, sendo que
tal situao tem, como visto, enorme repercusso no custo social
(principalmente no que tange seguridade social, sade e
educao)4 e no desenvolvimento econmico (diminuio do mercado
interno), favorecendo, portanto, apenas s empresas
multinacionais, ou seja, as que possuem capital estrangeiro, que
produzem para o exterior, atendendo a propsitos monopolistas e
com isso levando falncia as pequenas e mdias empresas
nacionais, e que iro embora quando sentirem que nossa sociedade
no deu certo. Interessante perceber, tambm, que a lgica da
precarizao mais facilmente implementada em grandes
conglomerados empresariais, marcados pela impessoalidade, do que
em pequenos empreendimentos nos quais o contato humano entre o
patro e o empregado muito maior, assumindo, s vezes, aspectos
at de certo modo familiares. Dentro desse contexto as pequenas e
mdias empresas so, igualmente, vtimas (apenas esto
identificando de forma equivocada o seu algoz).

Em muitas outras situaes assiste-se a


participao do prprio Estado nesta explorao, utilizando-se das
tticas de reduo de custo: contratao de pessoas sem concurso
pblico; utilizao da terceirizao para prestao de servios;
e licitaes pelo menor custo para construo de obras. Como
resultado, o Estado reduz seu custo, as empresas ganhadoras das
licitaes adquirem seus ganhos e os trabalhadores executam os
seus servios, mas no recebem, integralmente, seus direitos. As
pontes, as ruas, as estradas, os tneis, so construdos custa
do sacrifcio dos direitos sociais. Como cidado, possvel
dizer: isso uma vergonha!

O desrespeito deliberado e inescusvel da ordem


jurdica trabalhista, portanto, representa inegvel dano
sociedade.

Cumpre verificar que o prprio Direito Civil


avanou no reconhecimento da situao de que vivemos em uma
sociedade de produo em massa5 Atualmente, nos termos dos arts.
1866 e 1877 do Cdigo Civil, aquele que, ultrapassando os limites
impostos pelo fim econmico ou social, gera dano ou mesmo expe o
direito de outrem a um risco8 comete ato ilcito. O ilcito,

4
. Ns, da elite, no sentimos o efeito dessa situao, mas isso porque pagamos segurana, escola e planos de
previdncia e sade, todos de natureza privada.
5
. Cf. expresso de Mauro Cappelletti, in Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil,
traduo de Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos, in Revista de Processo, RT, So Paulo, jan-
mar/1977, p. 130.
6
. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
7
. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
8
. Art. 927, pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem

5
portanto, tanto se perfaz pela provocao de um dano a outrem,
individualmente identificado, quanto pela desconsiderao dos
interesses sociais e econmicos, coletivamente considerados. Na
ocorrncia de dano de natureza social, surge, por bvio, a
necessidade de se apenar o autor do ilcito, para recuperar a
eficcia do ordenamento, pois um ilcito no mero inadimplemento
contratual e o valor da indenizao, conforme prev o art. 944, do
CC, mede-se pela extenso do dano, ou seja, considerando o seu
aspecto individual ou social. Como j advertira Paulo Eduardo
Vieira de Oliveira9, o efeito do ato ilcito medido, igualmente,
sob o prisma da integridade social.

Rompidas foram, pois, em termos de definio do


ilcito e de sua reparao, as fronteiras do individualismo.

No aspecto da reparao, o tema em questo atrai


a aplicao do provimento jurisdicional denominado na experincia
americana de fluid recovery ou ressarcimento fludo ou global,
quando o juiz condena o ru de forma que tambm o dano coletivo
seja reparado, ainda que no se saiba quantos e quais foram os
prejudicados e mesmo tendo sido a ao intentada por um nico
individuo que alegue o prprio prejuzo.

O renomado autor italiano, Mauro Cappelletti,


desde a dcada de 70 j preconiza essa necessria avaliao da
realidade. Como diz o referido autor, Atividades e relaes se
referem sempre mais freqentemente a categorias inteiras de
indivduos, e no a qualquer indivduo, sobretudo. Os direitos e
os deveres no se apresentam mais, como nos Cdigos tradicionais,
de inspirao individualista-liberal, como direitos e deveres
essencialmente individuais, mas meta-individuais e coletivos10.
Continuar, segundo a tradio individualista do modelo
oitocentista, a atribuir direitos exclusivamente a pessoas
individuais (....) significaria tornar impossvel uma efetiva
proteo jurdica daqueles direitos, exatamente na ocasio em que
surgem como elementos cada vez mais essenciais para a vida
civil.11

Na perspectiva da reparao dos interesses e


direitos coletivos (sociais), esse autor demonstra a insuficincia
das solues jurdicas que mantm a legitimidade da correo no
mbito das aes individuais dos lesados, nos limites estritos de
seu dano, e mesmo de outras que conferem, de forma hegemnica, ao
Ministrio Pblico a legitimidade para essa defesa.

No aspecto da legitimidade individual esclarece


Mauro Cappelletti:

9
. O Dano Pessoal no Direito do Trabalho, SP, Ed. LTr, 2002, p. 26.
10
. Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil, traduo de Nelson Renato Palaia Ribeiro
de Campos, in Revista de Processo, RT, So Paulo, jan-mar/1977, p. 131.
11
. Idem, p. 131.

6
O indivduo pessoalmente lesado, legitimado a agir
exclusivamente para a reparao do dano a ele advindo, no
est em posio de assegurar nem a si mesmo nem
coletividade uma adequada tutela contra violaes de
interesses coletivos.12

...a eventual demanda, limitando-se ao dano advindo a


apenas um entre milhares ou milhes de prejudicados, ser
privada de uma eficaz conseqncia, preventiva ou
repressiva, nos cotejos do prejudicado e a vantagem da
coletividade.13

Sobre a exclusividade de ao ao Ministrio


Pblico, repetindo outros autores, posiciona-se o autor no sentido
de que o Ministrio Pblico inclinado a no agir, em razo de
diversas limitaes estruturais14.

Esse autor preconiza, portanto, que se ampliem os


sujeitos legitimados para agir na perspectiva coletiva, incluindo
entidades privadas. Esclarece, no entanto, que isso no
suficiente, demonstrando a essencialidade da extenso dos poderes
do juiz, que no deve mais limitar-se a determinar o
ressarcimento do dano sofrido pela parte agente, nem, em geral,
a decidir questes com eficcia limitada s partes presentes em
juzo. Ao contrrio, o juiz legitimado a estender o mbito da
prpria deciso, de modo a compreender a totalidade do dano
produzido pelo ru, e, em geral, a decidir eficazmente mesmo s
absent parties ou precisamente erga omnes. a revoluo dos
conceitos tradicionais de responsabilidade civil e de
ressarcimento dos danos, como tambm daqueles de coisa julgada e
do princpio do contraditrio15.

Mais adiante em seu texto reafirma:

...os efeitos das decises devam estender-se tambm aos


sujeitos no presentes na causa.

...no campo mais tradicional do ressarcimento do dano,


no se deve mais reparar s o dano sofrido (pelo autor
presente em Juzo), mas o dano globalmente produzido (pelo
ru coletividade inteira). Se de fato o juiz devesse,
por exemplo, limitar-se a condenar a indstria poluente a
ressarcir s o dano advindo a qualquer autor, uma tal
demanda teria raramente um efeito determinante:
normalmente, o comportamento poluente continuaria
imperturbado, porque o dano a compensar ao autor

12
. Ibidem, p. 136.
13
. Ibidem, p. 137.
14
. Ibidem, pp. 137-140.
15
. Ibidem, p. 141.

7
espordico seria sempre mais inferior aos custos
necessrios para evitar qualquer comportamento.

Alm disso, adverte o autor em questo para algo


extremamente importante, qual seja, o fato de que apenas o
ressarcimento dos danos individuais, ainda que coletivamente
defendidos, no atinge a esfera da necessria reparao do ilcito
cometido na perspectiva social. Como explica Cappelletti, Se
(....) o juiz condenar o ru a ressarcir o dando causado a
centenas, milhares ou, at, milhes de membros de uma coletividade
idealmente representada por aquele autor, surgiro os grandes
problemas de identificao daquelas centenas, milhares ou milhes
de pessoas; de distribuio de arrecadao entre eles; do uso,
enfim, ou a quem destinar o eventual resduo no reclamado dos
membros da coletividade16, surgindo da a necessidade do j
mencionado provimento jurisdicional do fluid recovery
(ressarcimento fludo) para que o ilcito seja reprimido
integralmente, no se restringindo, pois, apenas ao aspecto dos
interesses individuais.

fcil compreender o que disse o mestre italiano


quando vislumbramos a realidade atual das agresses aos direitos
trabalhistas no Brasil.

A legitimidade estrita ao lesado, individualmente


considerado, insuficiente e a legitimidade coletiva, conferida
ao Ministrio Pblico do Trabalho e aos sindicatos, no tem sido,
reconhecidamente, satisfatria para a correo da realidade, nem
mesmo contanto com a atuao fiscalizatria do Ministrio do
Trabalho e Emprego, tanto que ela est a consagrada, como de
conhecimento de todos.

Muitas vezes as leses no tm uma repercusso


econmica muito grande e os lesados, individualmente, no se
sentem estimulados a ingressar com aes em juzo e nem mesmo os
entes coletivos do a tais leses a devida importncia. Outras
vezes, mesmo tendo repercusso econmica palpvel, muitos
trabalhadores deixam de ingressar em juzo com medo de no
conseguirem novo emprego, pois impera em nossa realidade a cultura
de que mover ao na Justia ato de rebeldia. O agressor da
ordem jurdica trabalhista conta, portanto, com o fato conhecido
de que nem todos os trabalhadores lhe acionam na Justia (na
verdade os que o fazem sequer so a maioria). Conta, ainda, com: o
prazo prescrional de 05 (cinco) anos; a possibilidade de acordo
(pelo qual acaba pagando bem menos do que devia); e a demora
processual. Assim, mesmo considerando os juros trabalhistas de 1%
ao ms no capitalizados e a correo monetria, no cumprir,
adequadamente, os direitos trabalhistas, tornou-se entre ns uma
espcie de bom negcio, como j advertira o ex-Presidente do
TST, o saudoso Orlando Teixeria da Costa.

16
. Ibidem, p. 153.

8
As agresses ao Direito do Trabalho acabam
atingindo uma grande quantidade de pessoas, sendo que destas
agresses o empregador muitas vezes se vale para obter vantagem na
concorrncia econmica com relao a vrios outros empregadores
Isto implica, portanto, dano a outros empregadores no
identificados que, inadvertidamente, cumprem a legislao
trabalhista, ou que, de certo modo, se vem forados a agir da
mesma forma. Resultado: precarizao completa das relaes
sociais, que se baseiam na lgica do capitalismo de produo.

bvio que esta prtica traduz-se como dumping


social, que prejudica a toda a sociedade e bvio, igualmente, que
o aparato judicirio no ser nunca suficiente para dar vazo s
inmeras demandas em que se busca, meramente, a recomposio da
ordem jurdica na perspectiva individual, o que representa um
desestmulo para o acesso justia e um incentivo ao
descumprimento da ordem jurdica.

Nunca demais recordar, que descumprir,


deliberada e reincidentemente, a legislao trabalhista, ou mesmo
pr em risco sua efetividade, representa at mesmo um
descomprometimento histrico com a humanidade, haja vista que a
formao do direito do trabalho est ligada diretamente com o
advento dos direitos humanos que foram consagrados, fora do mbito
da perspectiva meramente liberal do Sculo XIX, a partir do final
da 2a. guerra mundial, pelo reconhecimento de que a concorrncia
desregrada entre as potncias econmicas conduziu os pases
conflagrao.

J passou, portanto, da hora do Judicirio


trabalhista brasileiro tomar pulso da situao e reverter esse
quadro, que no tem similar no mundo. H algum tempo atrs, mesmo
que indevidamente, porque alheio a uma anlise jurdica mais
profunda, at se poderia sustentar que a culpa pela situao
vivida nas relaes de trabalho, quanto ao descumprimento da
legislao trabalhista, no seria dos juzes, mas de uma
legislao frgil, que no fornecia instrumentos para correo da
realidade. Hoje, no entanto, essa alegao alienada no se
justifica sob nenhum aspecto. Como visto, o prprio Cdigo Civil,
com respaldo constitucional, apresenta-se como instrumento de uma
necessria atitude contrria aos atos que negligenciam,
deliberadamente, o direito social e, portanto, aplicando-se normas
e preceitos extrados da teoria geral do direito, a atuao dos
juzes para reparao do dano social sequer pode ser reprimida
retoricamente com o argumento de que se trata da aplicao de um
direito retrgrado originrio da mente fascista de Vargas.

Como critrio objetivo para apurao da


repercusso social das agresses ao Direito do Trabalho, pode se
valer da noo jurdica da reincidncia, trazida, expressamente,
no art. 59, da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e
que, no Direito Penal, constitui circunstncia agravante da pena

9
(art. 61, I, CP) e impede a concesso de fiana (art. 323, III,
CPP). Outro critrio da avaliao quanto a ter sido uma atitude
deliberada e assumida de desrespeito ordem jurdica, como, por
exemplo, a contratao sem anotao da Carteira de Trabalho ou a
utilizao de mecanismos para fraudar a aplicao da ordem
jurdica trabalhista, valendo lembrar que o ato voluntrio e
inescusvel , igualmente, um valor com representao jurdica,
haja vista o disposto no inciso LXVII, do art. 5, da CF.

de suma importncia compreender que com relao


s empresas que habitam o cotidiano das Varas, valendo-se da
prtica inescrupulosa de agresses aos direitos dos trabalhadores,
para ampliarem seus lucros, a mera aplicao do direito do
trabalho, recompondo-se a ordem jurdica individual, com pagamento
de juros e correo monetria, por bvio, no compensa o dano
experimentado pela sociedade.

Portanto, nas reclamaes trabalhistas em que


tais condutas forem constatadas (agresses reincidentes ou ao
deliberada, consciente e economicamente inescusvel de no
respeitar a ordem jurdica trabalhista), tais como: salrios em
atraso; pagamento de salrios por fora; trabalho em horas extras
de forma habitual, sem anotao de carto de ponto de forma
fidedigna e o pagamento do adicional correspondente; no
recolhimento de FGTS; no pagamento das verbas rescisrias;
ausncia de anotao da CTPS (muitas vezes com utilizao
fraudulenta de terceirizao, cooperativas de trabalho,
estagirios, temporrios etc.); no concesso de frias; no
concesso de intervalo para refeio e descanso; trabalho em
condies insalubres ou perigosas, sem eliminao concreta dos
riscos sade etc., deve-se proferir condenao que vise a
reparao especfica pertinente ao dano social perpetrado, fixada
ex officio pelo juiz da causa, pois a perspectiva no a da
mera proteo do patrimnio individual. Da mesma forma, a atitude
deliberada, consciente e economicamente inescusvel de se agredir
a ordem jurdica, com utilizao de ttica

O fato concreto que as agresses deliberadas


aos Direitos Sociais, muitas vezes com avaliao de vantagem pelo
prprio trabalhador, que aceita trabalhar sem registro, mediante
forjada formalizao de uma pessoa jurdica fantasma, para no
recolher contribuio previdenciria e pagar menos imposto,
ocorrem de forma cada vez mais crescente, gerando a lgica
destrutiva de uma espcie de pacto antisocial.

Est claro, ento, que as prticas reiteradas de


agresses deliberadas e inescusveis (ou seja, sem o possvel
perdo de uma carncia econmica) aos direitos trabalhistas
constituem grave dano de natureza social, uma ilegalidade que
precisa de correo especfica, que, claro, se deve fazer da forma
mais eficaz possvel, qual seja, por intermdio do reconhecimento
da extenso dos poderes do juiz no que se refere ao provimento

10
jurisdicional nas lides individuais em que se reconhece a
ocorrncia do dano em questo.

A esta necessria ao do juiz, em defesa da


autoridade da ordem jurdica, sequer se poderia opor com o
argumento de que no lei que o permita agir desse modo, pois seria
o mesmo que dizer que o direito nega-se a si mesmo, na medida em
que o juiz, responsvel pela sua defesa, no tem poderes para
faz-lo. Os poderes do juiz neste sentido, portanto, so o
pressuposto da razo de sua prpria existncia.

De todo modo, essa objeo traz consigo o germe


de sua prpria destruio na medida em que o ordenamento jurdico
ptrio, em diversas passagens, atribui esse poder ao juiz.

Como fundamentos positivistas da reparao do


dano social possvel citar, por exemplo, o artigo 404, pargrafo
nico17, do Cdigo Civil, e os artigos 832, 1.18, e 652, d19, da
CLT, todos inseridos, alis, no mbito das contendas individuais.

Lembre-se, ademais, que o art. 81, do Cdigo de


Defesa do Consumidor, deixou claro que a defesa dos interesses e
direitos dos consumidores e das vtimas pode ser exercida em
juzo individualmente, buscando-se uma tutela plena para o
respeito ordem jurdica, afinal, como dito logo em seguida, no
art. 83, para a defesa dos direitos e interesses protegidos por
este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de
propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83).

Alm disso, o artigo 84, do mesmo Cdigo, garante


ao juiz a possibilidade de proferir deciso alheia ao pedido
formulado, visando a assegurar o resultado equivalente ao do
adimplemento: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento
da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela
especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem
o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Permite-lhe,
ainda, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do
autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando
prazo razovel para o cumprimento do preceito ( 4.). Acrescenta
o 5 que Para a tutela especfica ou para a obteno do
resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas
necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e
17
. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao
monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de
advogado, sem prejuzo da pena convencional.
Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional,
pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar.
18
. Quando a deciso concluir pela procedncia do pedido, determinar o prazo e as condies para o seu
cumprimento
19
. Art. 652 - Compete s Juntas de Conciliao e Julgamento:
(....)
d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competncia.

11
pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva,
alm de requisio de fora policial.

Como se v, a possibilidade do juiz agir de


ofcio para preservar a autoridade do ordenamento jurdico foi
agasalhada pelo direito processual e no que se refere ao respeito
regulamentao do Direito do Trabalho constituiu um dever, pois
o no cumprimento convicto e inescusvel dos preceitos
trabalhistas fere o prprio pacto que se estabeleceu na formao
do nosso Estado Democrtico de Direito Social, para fins de
desenvolvimento do modelo capitalista em bases sustentveis e com
verdadeira responsabilidade social. A Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT) no foi alheia ao fenmeno, atribuindo ao juiz
amplos poderes instrutrios (art. 76520) e liberdade para soluo
justa do caso na perspectiva da eqidade, conforme previso dos
arts. 821. e 76622, no se esquecendo da perspectiva dos efeitos
sociais, conforme regra do j citado art. 652, d.

A
incidncia dos preceitos do Cdigo do
Consumidor, para correo das prticas ilegais nas relaes de
trabalho, inteiramente pertinente eis que o consumo se insere na
mesma lgica do capitalismo de produo que o Direito do Trabalho
regula e organiza.

A respeito das relaes de consumo, compete,


ainda, verificar que vrios segmentos empresariais tm se valido
da retrica da responsabilidade social, para vender a sua marca.
Mas, ao participarem de negcios jurdicos, que pem em risco a
eficcia dos direitos sociais, contrariam o seu prprio
compromisso, fazendo com que sua propaganda, em torno da
responsabilidade social, seja catalogada juridicamente como uma
publicidade enganosa, nos termos do art. 37, da Lei n. 8.078/9023,
definida como crime no artigo 66 da mesma Lei24, punvel com
deteno de trs meses a um ano e multa.

20
. Art. 765. Os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro pelo
andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas
21
. Art. 8. As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou
contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o
direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o
interesse pblico.
22
. Art. 766. Nos dissdios sobre estipulao de salrios, sero estabelecidas condies que, assegurando
justos salrios aos trabalhadores, permitam tambm justa retribuio s empresas interessadas.
23
. Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor
a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros
dados sobre produtos e servios (grifou-se)
24
. Art. 66. Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza,
caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou
servios.

12
Destaque-se que a proteo contra a publicidade
enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais,
bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e servios um direito dos
consumidores, conforme artigo 6., inciso IV, da Lei n. 8.078/90.

No aspecto da punio ao agressor da ordem


jurdica com repercusso social, dispe o art. 78, da Lei n.
8.078/90, que Alm das penas privativas de liberdade e de multa,
podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado
odisposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal: I - a interdio
temporria de direitos; II - a publicao em rgos de comunicao
de grande circulao ou audincia, s expensas do condenado, de
notcia sobre os fatos e a condenao; III - a prestao de
servios comunidade.

Grande relevo tem a providncia do inciso II, j


que o consumo socialmente responsvel um dever jurdico no
Estado Social, mas para que seja exercido essencial que a
sociedade tenha conhecimento dos atos ilcitos praticados. O
direito informao, ademais, expressamente catalogado como
direito bsicos do consumidor (art. 6., inciso III: a informao
adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com
especificao correta de quantidade, caractersticas, composio,
qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem

Alis, faz parte da Da Poltica Nacional de


Relaes de Consumo a necessria educao e informao de
fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres,
com vistas melhoria do mercado de consumo, nos termos do inciso
IV, do art. 4., da Lei n. 8.078/90, sendo relevante recordar que
o direito informao preceito fundamental do respeito ao
princpio da boa-f objetiva, essencial no desenvolvimento de uma
sociedade sadia.

Nem se diga que faltaria Justia do Trabalho


competncia para aplicar todas essas regras, afinal a poltica
econmica, o consumo e as relaes de trabalho esto ligadas de
forma indissolvel mesma lgica. Alm disso, os efeitos
jurdicos dos ilcitos constados fazem parte da competncia
derivada. Lembre-se, a propsito, que a Emenda Constitucional 45
de 2004 atribuiu Justia do Trabalho competncia para todas as
repercusses jurdicas relativas explorao do trabalho humano
no contexto produtivo, conferindo-lhe, inclusive, a tarefa de
executar as contribuies previdencirias decorrentes das suas
decises. H quem diga, com razo, que mesmo a competncia penal
relativa s questes trabalhistas foi conduzida Justia do
Trabalho, sendo relevante destacar que tambm o direito penal
preocupou-se com o desrespeito ordem jurdica trabalhista,
definindo como crime a conduta de Frustrar, mediante fraude ou
violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho (art.

13
203), com pena de deteno de um ano a dois anos, e multa, alm
da pena correspondente violncia.

Diante de tudo isso, o que se espera do


Judicirio que faa valer todo o aparato jurdico para manter a
autoridade do ordenamento jurdico no aspecto da eficcia das
normas do Direito Social, no fazendo vistas grossas para a
realidade, no fingindo que desconhece a realidade em que vive, e
no permitindo que as fraudes legislao trabalhista tenham
xito. Sobretudo, exige-se do Judicirio que reconhea ser sua a
obrigao de tentar mudar a realidade quando em descordo com o
Direito.

Vale repisar que a tentativa de inibir as aes


corretivas, pondo em discusso qual seria o ente legtimo para
receber a reparao de cunho social, no tem a menor razo de ser,
como acima delineado. Concretamente, a forma de se fixarem a
reparao e o beneficirio da obrigao determinada no so o mais
importante. No se podem pr como obstculos ao concreta para
reparao do dano social, que visa revitalizar a autoridade da
ordem jurdica, as discusses processuais em torno da legitimidade
e dos limites da ao do juiz ao pedido formulado. O que se exige
do juiz que, diante do fato demonstrado, que repercute no
interesse social, penalize o agressor para desestimul-lo na
repetio da prtica e para compensar o benefcio econmico j
obtido. A medida corretiva, assim, vai desde a condenao ao
pagamento de uma indenizao adicional (ou suplementar), destinada
ao autor da ao individual, em virtude da facilidade de
implementao da medida, at a determinao de obrigaes de
fazer, voltadas a prticas de atos em benefcio da comunidade.

Poder-se-ia, ento, condenar o agressor do


interesse social a pagar uma multa (com carter indenizatrio),
com reverso para algum ente estatal, ou mesmo para alguma ONG
(que atue na rea social). Mas, isso, sinceramente, no me parece
aceitvel. Com relao ao Estado, porque destinar a ele o dinheiro
uma incoerncia, na medida em que a situao s se concretizou
por ter ele descumprido o seu papel no que tange fiscalizao.
Com relao s ONGs, porque no h controle efetivo sobre a
destinao da verba. De todo modo, como dito, no esta a questo
que interessa. Quem achar que a reparao do dano social,
reconhecido nas aes individuais, deva ter essa destinao que o
faa, pois o que importa o efeito prtico de recomposio da
autoridade do ordenamento. O que no se pode, de jeito algum,
deixar que o dano social, reconhecido perante um ou vrios
processos judiciais, reste impune.

Sem eliminar outros possveis efeitos,


especialmente no que tange determinao da prtica de obrigaes
de fazer para informao aos consumidores do ilcito cometido ou
para resgatar a autoridade do preceito fundamental da dignidade
humana, a fixao de uma pena pecuniria ao agressor contumaz e

14
convicto da ordem jurdica trabalhista, com destinao para o
autor da ao individual, parece-me o modo mais adequado de
reparar o dano social, por ser uma deciso mais facilmente
executvel. No se trata de uma atitude que visa enriquecer
indevidamente o autor. Seu propsito inibir a repetio do
ilcito; anular o lucro obtido pelo ru com a atitude de agresso
ao ordenamento; e fazer crer a todos os demais empregadores,
concorrentes do ru, que o respeito ordem jurdica no lhes
representa um prejuzo concorrencial.

So Paulo, 13 de outubro de 2007.

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