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RAFAEL DE SAMPAIO CAVICHIOLI

CRTICA DO SUJEITO DE DIREITO: DA FILOSOFIA HUMANISTA


DOGMTICA CONTEMPORNEA

Dissertao apresentada como requisito parcial


obteno do grau de Mestre em Direito,
Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor
de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do
Paran.

Orientador: Prof. Dr. Jos Antnio Peres Gediel

CURITIBA
2006
RAFAEL DE SAMPAIO CAVICHIOLI

CRTICA DO SUJEITO DE DIREITO: DA FILOSOFIA HUMANISTA


DOGMTICA CONTEMPORNEA

Dissertao apresentada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre no


Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, da Universidade
Federal do Paran.

De acordo: Prof. Dr. Jos Antnio Peres Gediel


Orientador

CURITIBA
2006

ii
AGRADECIMENTOS

Agradeo ao Professor Jos Antnio Peres Gediel por ter me ensinado,


nesses poucos anos de convvio acadmico, que o conhecimento no se faz mediante
uma lealdade egosta consigo prprio e com aqueles que partilham dos mesmos
entendimentos, tendo como finalidade apenas proteger seus posicionamentos da
verdadeira crtica pblica. Para o Professor Gediel, o conhecimento pblico, formado
no debate amigo, e justamente por isso, rigoroso, uma vez que se pratica no falar e no
ouvir com lealdade e franqueza. Desse modo, ao agradecer ao Professor Gediel, posso
e devo estender meu agradecimento a todos os integrantes do Grupo de Estudos
Biotech, onde o debate amigo, onde se fala e se ouve e onde h franqueza no dilogo
acadmico. Esta dissertao deve muito aos instigantes debates que surgiram naquele
Grupo.
Devo reconhecimento aos Professores Abili Lzaro Castro de Lima, Eroulths
Cortiano Junior, Ricardo Marcelo Fonseca e Srgio Seleme, porque, desde que os
conheci, mostraram-se interessados em meus estudos, emprestando-me livros e
estiveram dispostos a me aconselhar acerca de leituras, o que, para mim, sempre foi
motivo de incentivo. Aos Professores Eroulths e Srgio devo ainda registrar o meu
sincero agradecimento por permitirem que diversas horas que deveriam ter sido
dispensadas advocacia, fossem destinadas a esta dissertao.
Agradeo aos colegas das aulas do Mestrado, que foram srios em seus
estudos e, dessa forma, tornaram o curso mais interessante. Em especial, meu
agradecimento ao colega Eros Belin de Moura Cordeiro pelos diversos dilogos acerca
dos meus estudos.
Registro, ainda, meus agradecimentos aos funcionrios da Universidade
Federal do Paran e, em especial, Assistente de Administrao Ftima Becker Paim
(do Programa de Ps-Graduao em Direito) e Bibliotecria Loiri (da Biblioteca do
Setor de Cincias Jurdicas): a cordialidade com que me trataram, bem como o rigor e
eficincia em suas funes marcaram sempre as ocasies em que estive em contato
com elas.

iii
Professora Antnia Schwinden agradeo a reviso atenta do texto desta
dissertao e Professora Raquel Tosta Padilha agradeo por ter possibilitado a verso
em francs do resumo.
minha famlia (Rodney, Cleusa, Tobias, Beatriz e Valdir) e aos meus
amigos (em especial, Bruno Campagnolo de Paula, Daniele Bagatoli, Edson Dutra,
Bruno de Vizia, Milena de Vizia, Graziella de Vizia e Ndia Gouvea), minha gratido
pela presena.
Reconhecimento devo Juliana porque, mais que minha outra metade,
minha nica integralidade.

iv
SUMRIO

AGRADECIMENTOS......................................................................................................................... iii
RESUMO ............................................................................................................................................ viii
RSUM............................................................................................................................................... ix
INTRODUO ......................................................................................................................................1
CAPTULO I DO INDIVDUO AO SUJEITO ..............................................................................13
1 PRIMRDIOS DO INDIVDUO: A AURORA DA CONTINGNCIA.................................13
1.1 TEORIA DO CONHECIMENTO: FIDESMO CRISTO E CRTICA
REALIDADE ONTOLGICA DOS UNIVERSAIS.............................................................15
1.2 CONTINGNCIA, CONHECIMENTO E POLTICA..........................................................21
1.2.1 A laicizao da Filosofia e a contingncia do conhecimento .......................................22
1.2.2 A Poltica Moderna: a vontade coletiva dos indivduos ...............................................24
1.3 GUISA DE FINALIZAO ..............................................................................................37
2 SUBJETIVIDADE E EXTENSO: AS RDEAS DA CONTINGNCIA .............................38
2.1 O PODER ORDENADO DO SUJEITO: SUBJETIVIDADE E ONTOLOGIA EM
DESCARTES .........................................................................................................................43
2.2 A SUBJETIVIDADE E A ORGANIZAO SOCIAL NO PENSAMENTO
CARTESIANO. ......................................................................................................................48
2.2.1 A subjetividade como preldio do estado natural das mquinas humanas ................48
2.2.2 O pensamento cartesiano e o prtico da Vontade Geral.........................................51
2.3 GUISA DE FINALIZAO ..............................................................................................52
3 O SUJEITO COMO PILAR DO REAL: A INVENO DA NATUREZA E DA
HUMANIDADE............................................................................................................................54
3.1 A HUMANIDADE COMO CONDENAO A SER LIVRE: A LIBERDADE
COMO NECESSIDADE ........................................................................................................58
3.2 O UNIVERSO DO DIREITO: ABSTRAIR A REALIDADE PARA APROPRI-LA ........69
3.3 O UNIVERSO DO ESTADO: SEGURANA PARA APROPRIAR ...................................75
3.4 GUISA DE FINALIZAO ..............................................................................................81
CAPTULO II O HOMEM E O CIDADO ..................................................................................84
1 SEGUNDA MORTE DO INDIVDUO: A NOVA ORDEM DA
REALIDADE HUMANA.............................................................................................................84
1.1 UM DEUS PARA OS INDIVDUOS: A NOVA ALIANA ENTRE POLTICA
E ECONOMIA .......................................................................................................................90

v
1.2 ESTADO E CIDADO: UMA PEA PARA DOIS E A FUSO ENTRE
PBLICO E PRIVADO .........................................................................................................95
1.3 UMA LEI PARA OS INDIVDUOS: A AUTORIDADE AUTORIZADA
DA LEI CIVIL......................................................................................................................105
1.4 GUISA DE FINALIZAO ............................................................................................113
2 O HOMEM MODERNO, O HOMEM ETERNO: OS DIREITOS DE UM
HOMEM SEM TEMPO ............................................................................................................117
2.1 PARA CADA HOMEM, MIL PODERES: O HUMANO COMO SUJEITO
DE DIREITOS......................................................................................................................120
2.2 O DIREITO A SERVIO DO HOMEM, A SERVIO DE UM FANTASMA:
A CRTICA EXTERNA AO DIREITO MODERNO ..........................................................130
2.3 A FOME E A SEDE DO FANTASMA: A VOZ DOS JURISTAS E O
SEU ECO SURDO OU COMO OS JURISTAS PERCEBEM AS ANTINOMIAS ............137
2.4 O PARECER DE PORTALIS SOBRE O CASAMENTO DE PROTESTANTES OU
COMO SE ALIMENTAM FANTASMAS ..........................................................................143
2.4.1 O contexto normativo do Parecer ...............................................................................143
2.4.2 Soberano, sdito e homem retornam cena: a Aliana entre
Poltica e Economia ....................................................................................................146
2.4.3 A expiao da culpa ou como liberdade sujeio ....................................................150
2.5 GUISA DE FINALIZAO ............................................................................................158
CAPTULO III A PESSOA............................................................................................................162
1 O PROCESSO CODIFICATRIO: RADICALIZAO HISTRICA
DAS ANTINOMIAS DA SUBJETIVIDADE JURDICA ......................................................162
1.1 A TRAGDIA DO HUMANISMO ANTROPOCNTRICO: O JULGAMENTO
PERSONALISTA DA MODERNIDADE ...........................................................................172
1.2 LTIMO ATO: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A
REPERSONALIZAO DO HUMANISMO.....................................................................180
1.3 O DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL: RESSISTEMATIZAO E
REPERSONALIZAO DO DIREITO ESTATAL ...........................................................189
1.4 GUISA DE FINALIZAO ............................................................................................204
2 A PROBLEMATIZAO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ...............................207
2.1 A INSUFICINCIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA......................................208
2.2 O ACRDO SOBRE AS UNIES HOMOSSEXUAIS OU UMA NOVA LIO SOBRE
COMO SE ALIMENTAM FANTASMAS ..........................................................................223

vi
2.2.1 A dignidade da pessoa humana como clusula do Contrato Social:
a Aliana entre Poltica e Economia...........................................................................225
2.2.2 A dignidade da pessoa humana como expiao da culpa ou
como liberdade sujeio ..........................................................................................231
2.3 GUISA DE FINALIZAO ............................................................................................237
CONCLUSO ....................................................................................................................................241
REFERNCIAS .................................................................................................................................251

vii
RESUMO

A presente dissertao visa examinar os fundamentos do sujeito de direito e a sua


dinmica determinada pela normatividade jurdica. Para atender ao primeiro objetivo,
busca-se delinear o sujeito de direito em paralelo figura do sujeito concebido pela
Filosofia Moderna, expondo suas semelhanas e aproximaes. A construo deste
conceito inicia-se em oposio anunciao realizada por Guilherme de Ockham, no
sculo XIV, das idias de indivduo e de contingncia em face do Absoluto (Deus).
Assim, o sujeito, para a Filosofia, inaugura-se como busca de ordem cognitiva em
confronto com a contingncia resultante da desordem da realidade individual. A
filosofia cartesiana, no sculo XVII, e o pensamento kantiano, no sculo XVIII,
respaldam essa sentena. O sujeito de direito, em paralelo, partilha dessa mesma
problemtica, porm se evidencia como instrumento de conteno da contingncia da
realidade humana, servindo de fundamento para a representao dessa realidade de
maneira ordenada. Sob o enfoque poltico-jurdico da vertente liberal Moderna, o
sujeito manifesta-se como representao abstrata do indivduo humano e, ao mesmo
tempo, como fundamento volitivo e racional do Estado presente nas noes de Pacto
ou Contrato Social. Ao se percorrer esse trajeto de delineamento das estruturas do
sujeito de direito, a partir dos pensamentos de Hobbes e Rousseau e da configurao
do conceito de direito subjetivo pela pandectstica alem oitocentista,
fundamentalmente, a partir de Savigny, notam-se suas antinomias, que consistem na
sua abstrao em face do indivduo humano concreto e na funcionalizao do Estado
economia capitalista. A denncia dessas antinomias evidenciada pela reflexo de
Marx e de Burke acerca do direito subjetivo. Para identificar a dinmica funcional
dessas antinomias, recorre-se aos discursos jurdicos que expem aspectos que lhes so
prprios, pretendendo super-las por meio da radicalizao do contedo humanista do
sujeito de direito. Esses discursos, contudo, no rompem com a estrutura antinmica
do sujeito de direito. As reflexes de Portalis e de Savigny e o pensamento jurdico
contemporneo da constitucionalizao e da repersonalizao do Direito Civil
enquadram-se nessa modalidade discursiva e, por isso, apontam, na prtica do Direito,
para a reproduo das antinomias basais do sujeito. Nessa trajetria ctica e
problematizadora, conclui-se que a modificao do Direito Moderno, superando as
antinomias estruturantes do sujeito de direito, no depende do discurso dos juristas,
mas das transformaes sociais e da compreenso das funes que o sujeito de direito
desempenha na Modernidade.

Palavras-chave: sujeito; filosofia moderna; sujeito de direito; repersonalizao

viii
RSUM

Lobjet de cette dissertation est dexaminer les fondements du sujet de droit et sa


dynamique dtermine par la normativit juridique. Pour traiter le premier objectif, on
cherche dlimiter le sujet de droit en parallle la figure du sujet conu par la
Philosophie Moderne en exposant leurs ressemblances et leurs approches. La
construction de ce concept commence en opposition lnonciation de Guillaume
dOckham, faite au XIVe sicle, des ides dindividu et de contingence face lAbsolu
(Dieu). De cette manire, pour la Philosophie, le sujet est entrepris comme recherche
de lordre cognitif en confrontation la contingence qui dcoule du dsordre de la
ralit individuelle. La philosophie cartsienne au XVIIe sicle et la pense kantienne
au XVIIIe sicle comprouvent cette argumentation. Paralllement le sujet de droit
participe cette problmatique mais il se prsente comme un instrument
dempchement de la contingence de la ralit humaine et sert de fondement la
reprsentation de cette ralit de manire ordonne. Sous le point de vue politico-
-juridique du courant libral Moderne, le sujet se rvle la fois comme reprsentation
abstraite de ltre humain et fondement volitif et rationnel de ltat prsent dans les
notions de Pacte ou Contrat Social. Lors du parcours de dlinament des structures du
sujet de droit, partir des penses de Hobbes et de Rousseau et da la configuration du
concept de droit subjectif par la pandectistique allemande du XIXe sicle, et
notamment partir de Savigny, nous pouvons remarquer leurs antinomies qui
consistent dans son abstraction face ltre humain concret et dans la
fonctionnalisation de ltat lconomie capitaliste. La dnonciation de ces
antinomies est mise en relief par la rflexion de Marx et de Burke en ce qui concerne
le droit subjectif. Pour identifier la dynamique fonctionnelle des ces antinomies, il faut
recourir aux discours juridiques qui exposent des aspects qui leur sont propres en
essayant de les surmonter par le moyen de la radicalisation du contenu humaniste du
sujet de droit. Cependant ces discours ne rompent pas avec la structure antinomique du
sujet de droit. Non seulement les rflexions de Portalis et de Savigny mais encore la
pense juridique contemporaine de la constitutionnalisation et de la repersonnalisation
du Droit Civil sont adquats cette modalit discoursive et par consquent, lors de la
pratique du Droit, mnent aux antinomies fondamentales du sujet. Ce parcours
sceptique et problmatique nous permet de conclure que la modification du Droit
Moderne surmontant les antinomies structurantes du sujet de droit ne dpend pas du
discours des juristes mais des changements sociaux et de la comprhension des roles
que le sujet de droit joue dans la Modernit.

Mots - cl : sujet ; philosophie moderne ; sujet de droit ; repersonnalisation

ix
1

INTRODUO

A presente dissertao objetiva estudar a categoria sujeito de direito sob uma


perspectiva radical e funcional.1 Radical, porque pretende traar os fundamentos que
delineiam a estrutura definitiva da subjetividade jurdica pela dogmtica europia do
sculo XIX. Funcional, porque no se satisfaz com a anlise dos fundamentos, mas
almeja perceber a dinmica da categoria por meio da anlise dos discursos dos juristas
em dois momentos: no processo de formao da subjetividade jurdica e na
contemporaneidade. Essa anlise funcional permite identificar, nos dois momentos, a
dinmica das antinomias2 da estrutura da subjetividade.
Se para alcanar o segundo objetivo preciso dar voz aos juristas, para o
primeiro imprescindvel afastar-se das definies do discurso jurdico-dogmtico,
pois este um discurso que no traz consigo a potencialidade de uma abordagem
histrico-filosfica que a radicalidade demanda. O discurso dogmtico a-crtico,
auto-explicativo e auto-referencial, como se percebe da definio de sujeito de direito
adotada pela dogmtica civilista contempornea:

1
Esclarece-se que no se adota uma perspectiva de acentuao da dinmica da categoria
como se fosse pretendido torn-la mais adequada ou mais eficiente para atuar a sua funo. Em outras
palavras, a perspectiva funcional desta dissertao no uma perspectiva funcionalista:
FUNCIONALISMO. Teoria que acentua as caractersticas funcionais, o uso efetivo dos seus objetos
mais do que a sua estrutura ou suas propriedades estticas. (FUNCIONALISMO. In: LALANDE,
Andr. Vocabulrio Tcnico e Crtico da Filosofia. Traduo de Ftima S Correia; Maria Emlia V.
Aguiar; Jos Eduardo Torres e Maria Gorete de Souza. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
p.1268.)
2
O conceito utilizado em seu sentido amplo de contradio, inspirando-se na anlise de
gnes HELLER acerca da Moral kantiana. Cf. HELLER, gnes. La primera y la Segunda tica
de Kant. In: _____. Crtica de la Ilustracin: las antinomias morales de la razn. 2.ed. Traduccin de
Gustau Muoz y Jos Ignacio Lpez Soria. Barcelona: Ediciones Pennsula, 1999. p.21-96. Esse
sentido de antinomia assim definido no lxico filosfico de Lalande: C. Num sentido mais fraco,
todo o conflito, aparente ou real, entre as condies de um mesmo fim, ou entre as conseqncias de
dois raciocnios que parecem demonstrativos dum do outro. Ver, p. ex., o ttulo da obra de Victor
HENRY, Antinomies linguistiques (1896). (ANTINOMIA. In: LALANDE, Andr. op. cit., p.72.)
2

Elemento subjetivo das relaes jurdicas so os sujeitos de direito.


Sujeito de direito quem participa da relao jurdica, sendo titular de direitos e deveres.
A possibilidade de algum participar de relaes jurdicas decorre de uma qualidade inerente
ao ser humano, que o torna titular de direitos e deveres.3

Note-se que a definio acima autopoitica e parte de uma petio de


princpio, pois afirma que a qualidade de participar de relaes jurdicas inerente ao
ser humano quando deveria demonstrar isso. Ou seja, o sujeito sujeito porque
participa das relaes jurdicas, sendo titular de direitos e deveres. E, titular de
direitos e deveres porque sujeito de direito e porque participa de relaes jurdicas!
Parece razovel, ento, que, para analisar os fundamentos do sujeito de direito,
seja preciso perceber o Direito como algo que no seja auto-explicativo, como algo
que no seja capaz de constituir a realidade. As perguntas que ensejam essa anlise,
ento, so: por que o sujeito de direito o ser humano? O que significa essa
identificao entre ser humano e sujeito de direito? Trata-se de perguntas ontolgicas
que questionam pelo ser (essncia) do sujeito de direito.
Dessa maneira, ao se considerar a auto-referenciabilidade da dogmtica
jurdica, percebe-se que a compreenso ontolgica do sujeito de direito deve,
estranhamente, percorrer um trajeto que, ao menos inicialmente, prescinde do Direito:
o Direito oculta o Direito.
Esse trajeto que se inicia pela identificao dos fundamentos filosficos do
indivduo e da subjetividade at alcanar a noo de sujeito de direito consolidada pela
dogmtica oitocentista mira para a compreenso anterior do sujeito filosfico (termo
que no usual, mas que serve para caracterizar que no se trata do sujeito de direito)

3
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
p.213. A ttulo de exemplos, definies semelhantes so encontradas em ANDRADE, Manuel A.
Domingues de. Teoria Geral da Relao Jurdica. v.1. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. p.29-30.;
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v.1. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p.141-144. e CORDEIRO, Antnio Menezes. Teoria Geral do Direito Civil. v.1. 2.ed. rev. e
actual. Lisboa: Associao Acadmida da Faculdade de Direito, 1994. p.309-310. Este ltimo destaca
que a definio tem um sentido dogmtico.
3
4
como categoria central da Modernidade.
Para os limites propostos nesta dissertao, a Modernidade apreendida em
seu sentido filosfico: o conjunto de sinais que indicam o surgimento de um
pensamento antropocentrista baseado sobre a liberdade e a ruptura com o Mundo
Antigo e Medieval5, fundado sobre um pensamento cosmologista (ou teologista para
os Medievais) que se legitima pela autoridade.
A Modernidade anuncia-se a partir do sculo XIV com as perspectivas
trazidas pela filosofia nominalista dos pensadores da escolstica tardia, destacando-se
o nome de Guilherme de OCKHAM. Esses pensadores possibilitam o surgimento de
uma nova viso de mundo diferenciada da Antiga e da Medieval: a de contingncia. O
mundo contingente representado pela idia que a realidade formada por indivduos
e que os conceitos apenas expressam uma identidade comum entre esses indivduos.
Porm, essa identidade comum no possui realidade e, sobretudo, essa identidade
comum no necessria, ela contingente.
Ocorre que a representao do mundo para os Antigos, ou para os Medievais,
caracteriza-se por se pensar a realidade inserida em uma ordem metafsica, seja a do
cosmos para o pensamento Antigo, seja uma ordem posta por Deus para os Medievais.

4
Cumpre, desde logo, advertir que no se pretende, com a perspectiva radical desta
dissertao, estabelecer que a subjetividade filosfica seja a base para construo do sujeito de direito.
Como bem aponta Zarka, no se pode encontrar na Filosofia Moderna (em Descartes, por exemplo) a
semente geradora do sujeito de direito. o jusracionalismo dos sculos XVI e XVII que configura
essa categoria com independncia da construo do sujeito da Filosofia. Cf. ZARKA, Yves Charles.
Lautre voie de la subjectivit: six tudes sur le sujet et le droit naturel au XVIIe sicle. Paris:
Beauchesne, 2000. p.v-vi. Porm, disso no resulta que o sujeito de direito esteja em total
independncia do sujeito da Filosofia: ao contrrio, ambos participam de problemticas semelhantes e
paralelas e so esses paralelos que se pretende evidenciar.
5
Sobre a identificao que os filsofos fazem da Modernidade, Goyard-Fabre assim se
manifesta: verdade que so menos ciosos do que os historiadores de uma datao precisa e que
buscam sobretudo os sinais que, iniciando uma ruptura com o cosmologismo do pensamento antigo e
o teologismo do pensamento medieval, anunciam preocupaes ou uma sensibilidade intelectual
novas. Esses sinais s se deixam decifrar ao longo de uma progresso histrico-filosfica cujo
percurso devemos refazer em etapas sucessivas. (GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios
filosficos do direito poltico moderno. Traduo: Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes,
1999. p.4-5.)
4

A realidade no percebida como composta por indivduos, mas entendida como


uma totalidade ordenada e, ainda que haja elementos, estes esto inseridos na lgica
desse todo, no havendo espao para a particularidade desses elementos. Em uma
sntese generalizante, pode-se afirmar que os conceitos universais so vistos como se
fossem dotados de uma realidade da qual os elementos fticos participassem.
Na Modernidade, a realidade passa a ser grafada como contingncia: os
indivduos que compem a realidade no esto inseridos em uma ordem necessria e
toda a existncia entendida como contingente6. O mundo da contingncia o mundo
da desordem e do caos porque a existncia dos seres no necessria.
A Modernidade, ento, passa a ser marcada pela luta contra o caos e a
desordem acerca da realidade, o que j antecipado na obra de Ockham, pois, para
este pensador, a ordem do mundo dos indivduos contingentes assegurada em virtude
da vontade racional de Deus. Ora, em termos singelos Ockham afirma que se a
existncia contingente dos indivduos gera potencialmente a desordem do real, a
ordem assegurada porque Deus cria os seres segundo sua racionalidade perfeita.
Inaugurado o debate sobre a contingncia, que ir propiciar a problemtica da
subjetividade, preciso dizer que os Modernos prescindem da compreenso da ordem
a partir de Deus, mas no desistem de compreender a realidade de maneira ordenada.
Ora, para a racionalidade genuinamente Moderna a contingncia permanece como

6
RENAUT expressa com clareza a idia da contingncia da realidade possibilitada pelo
pensamento Moderno e as suas implicaes sobre a compreenso do conceito de liberdade: De resto,
como poderia ser diferente j que esse poder de escolha, constitutivo da liberdade dos Modernos, s
poderia adquirir algum significado no contexto de uma contingncia absoluta do futuro, de uma
indeterminao e, mesmo, de uma desordem do mundo, que, por definio, a cosmologia grega, da
qual a obra de Aristteles fornece uma das tematizaes filosficas mais acabadas, no cessou de
negar? Na medida em que o cosmo , por si s, uma ordem, a liberdade do homem no est ligada
contingncia, mas, ao contrrio, lhe oposta. (...) ...no h dvida, certamente, sobre o fato de que tal
representao da liberdade tenha ocorrido onde a confiana na ordem do mundo se rompia, dilacerada
por tenses em favor das quais a valorizao da autonomia pde esquivamente esboar-se; para que
essa valorizao se afirmasse plenamente, foi necessria a profunda e radical decomposio do cosmo,
s realizada pela modernidade por meio da revoluo galileana. (RENAUT, Alain. O indivduo:
reflexo acerca da filosofia do sujeito. Traduo de Elena Gaidano. Rio de Janeiro: DIFEL, 1998.
p.11-13)
5

problema. Contudo, a ordem do real no depende de Deus, mas pensada a partir de


uma suposta estrutura imanente aos indivduos humanos e que os transcende na
medida em que no pode ser por eles alterada7. Isso significa, sobretudo, que o
indivduo universalizado como se todos os indivduos fossem compostos dos
mesmos elementos e de maneira idntica, como se todos fossem dotados da mesma
racionalidade que constitui a estrutura imanente.
Assim, a partir dessas caractersticas imanentes e universais, pode-se sustentar
que todos os indivduos humanos conhecem e agem de modo racionalmente idntico.
Logo, para os Modernos, ainda que a realidade no seja constituda de uma ordem
intrnsica, a representao da realidade sempre racionalmente ordenada, uma vez que
se baseia na estrutura universal de cada indivduo humano. Esse, pois, o princpio de
construo da subjetividade filosfica Moderna: para a Filosofia, o sujeito esse
composto universalizante que funda a realidade Moderna no momento em que Deus
no mais pensado como pilar da ordem do real.
O Direito, como ordem terrena destinada a disciplinar a vida humana, tambm
partilha do problema Moderno de conteno da contingncia. Por isso, o problema da
identificao de um fundamento para a representao da realidade humana de forma
ordenada o mesmo problema do processo de formao do sujeito de direito. Desse
modo, a perspectiva radical abordada nesta dissertao evita estabelecer um liame
genealgico entre as subjetividades filosfica e jurdica. Diversamente, pretende-se
demonstrar como ambas se aproximam em virtude das mesmas problemticas e sinais
que evidenciam a Modernidade.
sob esse aspecto que se pode emprestar da anlise de Alain RENAUT sobre
a subjetividade filosfica Moderna uma interessante caracterstica que tambm

7
A subjetividade pensada aqui como uma estrutura, ou seja, como um conjunto de
elementos estticos que conformam um todo que, por sua vez, dotado de certa dinmica, certa
funo. Sobre o termo estrutura: A. Disposio das partes que formam um todo, por oposio s suas
funes. (...) (ESTRUTURA. In: LALANDE, Andr. op. cit., p.347.)
6

partilhada pela subjetividade jurdica:

... o ser humano nela concebido e afirmado como fonte de suas representaes e de seus
atos, seu fundamento (subjectum, sujeito) ou, ainda, seu autor: o homem do humanismo
aquele que no concebe mais receber normas e leis nem da natureza das coisas, nem de
Deus, mas que pretende fund-las, ele prprio, a partir de sua razo e de sua vontade.8

A subjetividade, em lugar do poder ordenado de Deus, apresenta-se como


fundamento da ordem da realidade. Sujeito do conhecimento o subjectum, aquilo que
subjaz, que subjacente constituio da realidade. Essa caracterstica apresenta-se
em dois momentos no sujeito de direito.
O primeiro corresponde construo da noo de sujeito ligada aos direitos
subjetivos que se inicia com o jusracionalismo dos sculos XVI e XVIII e se
concretizar com o movimento pandectista dos sculos XVIII e XIX, vinculando a
atuao humana aos elementos perceptveis da vontade geradora de relaes jurdicas.
Assim, a expresso humana transmuta-se, para os pandectistas, apenas em
manifestao volitiva racional e transcendental: como deixar de notar que a teoria do
negcio jurdico e de suas invalidades expressa to-somente um universalismo
imanente e transcendental pelo qual apenas a vontade considerada racional gera efeitos
jurdicos?
O segundo momento corresponde apreenso do sujeito de direito como
sujeito de um Estado de Direito, ou seja, percepo do sujeito como cidado. Ora, a
cidadania a relao que fundamenta o Estado e que legitima a sua supremacia sobre
o indivduo: este obedece ao Estado porque o Estado serve aos interesses do indivduo
tornado cidado. HOBBES o patrono dessa frmula que, posteriormente, ser
recepcionada por ROUSSEAU e, adiante, por KANT sob o cnone da autonomia.
claro que ambas as perspectivas a do direito subjetivo e a da lei estatal
expressam um anseio do humano de liberao da ordem divina que resulta em um

8
RENAUT, Alain. op. cit. p.10.
7

antropocentrismo radical em que o indivduo humano a medida de todas as coisas.9


Porm, ambas as pespectivas guardam consigo suas antinomias: a abstrao da
subjetividade com relao ao indivduo concreto e a funcionalizao do Estado aos
interesses do indivduo identificados com a atividade econmica capitalista.
A primeira antinomia: a Modernidade surge como o tempo da contingncia,
mas, antinomicamente, para assegurar a ordem do real, o Moderno nega essa
contingncia. A subjetividade constitui essa negao da contingncia porque o sujeito
um indivduo universalizado a partir de caractersticas que asseguram determinada
ordem do real. Assim, a subjetividade no expresa apenas fundamento, mas tambm
sujeio. Sob o enfoque da subjetividade jurdica, o resultado dessa universalizao a
abstrao do Direito em face das situaes existenciais concretas, possibilitando o
controle comportamental dos indivduos sujeitados aos modelos jurdicos de acordo
com determinada ordem. Vale dizer, apenas os comportamentos que se conformam aos
modelos normativos que tm expresso jurdica, sendo todos os demais
juridicamente ignorados.
A segunda antinomia: conforme se demonstrar com HOBBES, o Estado
Moderno se apresenta como Pessoa, um ente autnomo ante os indivduos que o
compem. Porm, do mesmo modo que o Estado se apresenta como uma entidade
autnoma, sua existncia est sempre condicionada ao atendimento dos interesses
desses mesmos indivduos. Assim, ao mesmo passo que o Estado Moderno se
representa como autnomo, ele, antinomicamente, sob o enfoque funcional, nada mais
que expresso dos interesses individuais. E qual o contedo desses interesses?
Aqui, as duas antinomias se sintetizam: esses interesses correspondem aos interesses

9
Nesse sentido, as perspectivas da lei e do direito subjetivo guardam um grave sentido
humanista. Sobre o vocbulo humanismo, leia-se: C. Doutrina segundo a qual o homem, do ponto de
vista moral, deve ligar-se exclusivamente quilo que de ordem humana O humanismo designa uma
concepo geral de vida (poltica, econmica, tica), fundada sobre a crena da salvao do homem
pelas simples foras humanas. Crena que se ope rigorosamente ao cristianismo, enquanto ele antes
de tudo a crena em que a salvao do homem depende de Deus e da f. (...) (HUMANISMO. In:
LALANDE, Andr. op. cit., p.481.) claro que o termo humanismo dotado de grande ambigidade
e, como se ver adiante, o personalismo tambm aspira a um humanismo, mas que, preenchido de
misticismo, tem um anseio cristo.
8

de um indivduo universalizado sob os signos do proprietrio, titular de direitos sobre


todas as coisas e capaz para os pactos, isto , dotado de vontade racional. Trata-se de
uma concepo de indivduo adequada ao modo capitalista de produo.
Com isso, pode-se dizer que direito subjetivo e lei guardam uma perspectiva
humanista do sujeito como fundamento, mas, simultaneamente e antinomicamente,
guardam uma perspectiva desumana, pela qual o sujeito apresenta-se como sujeio do
indivduo concreto abstrao da subjetividade jurdica e ordem que esta assegura.
A anlise do Cdigo Civil oitocentista patentear essas caractersticas antinmicas do
Direito Moderno.
A percepo desses elementos da subjetividade jurdica, porm, est limitada
perspectiva radical desta dissertao. Conforme mencionado anteriormente, o
propsito ultrapassa o estudo da esttica do sujeito de direito, mas visa observar essa
estrutura antinmica em funcionamento e perceber suas potencialidades regulatrias,
vale dizer, seus potenciais efeitos sobre os indivduos humanos concretos.
Para essa segunda perspectiva de carter funcional no suficiente a
percepo do discurso filosfico acerca do Direito. Para demonstrar essa insuficincia,
sero apresentadas as crticas formuladas por BURKE e MARX acerca do Direito que,
por mais precisas que sejam, no so suficientes para demonstrar o funcionamento
prtico do Direito e de suas antinomias porque so crticas externas ao Direito, que o
apreendem como um fenmeno integral incapaz de relacionar a teoria jurdica com a
sua prtica:

Tudo isso muito singelo, mas pode-se ao menos tirar dois ensinamentos. Para o filsofo, o
direito nunca visto em si prprio, mesmo por hiptese. O filsofo no estuda nem seu
modo interno de constituio, nem seu modo interno de funcionamento, nem menos ainda
sua relao com aquilo que no direito, ou seja, a relao do direito com aquilo que lhe
externo. (...)
(...)
Em segundo lugar, e por via de conseqncia, o filsofo no pode tratar logicamente da
relao entre teoria e prtica jurdicas uma vez que essa relao se estabelece no prprio
funcionamento do direito. Com efeito, o tratamento dessa relao implicaria conhecer a
prtica jurdica e saber como ela pode ser pensada do ponto de vista do direito.
preciso convir que a filosofia (...) no assegura a apreenso concreta da relao entre teoria
e prtica.
9

No entanto e preciso relevar a filosofia pode fornecer os meios para conhecer essa
relao.10

EDELMAN sustenta que a relao entre teoria e prtica jurdicas no pode ser
explicada apenas pela Filosofia porque esta sempre apreende o Direito sob um enfoque
exterior, o que a incapacita de visualizar o funcionamento interno do Direito. A
Filosofia um instrumento para essa tarefa, mas no pode ser um instrumento isolado
do prprio discurso interno ao Direito e, por isso, nesta dissertao associa-se ambos:
discurso jurdico e discurso filosfico. Em interessante estudo, EDELMAN
exemplifica essa metodologia que congrega Filosofia com o discurso jurdico ao traar
a genealogia do direito de imagem na Frana a partir do advento da fotografia e do
cinema e os respectivos interesses econmicos que contornam essas inovaes
tcnicas: o instrumental materialista-histrico permite ao autor demonstrar que a
dinmica (funo) do discurso jurdico acerca do direito de propriedade sobre a obra
arststica vela a reproduo das condies da indstria capitalista-cinematogrfica.11
Uma vez que se pretende compreender e analisar a dinmica das antinomias da
subjetividade jurdica, que so as antinomias do Direito Moderno, ser dada voz aos
discursos dos juristas em dois momentos: no momento da formao da estrutura dessa
subjetividade e no momento em que os juristas assumem uma posio que se pretende
crtica dessa estrutura.

10
Traduo livre de: Tout cela est fort sommaire mais on peut en tirer au moins deux
enseignements. Pour le philosophe, le droit nest jamais, et ce par hypothse, envisag pour lui-mme.
Le philosophe ntudie ni son mode interne de constituition, ni son mode interne de fonctionnement, ni
moins encore son rapport ce qui nest point du droit, cest--dire son rapport dextranit. () En
second lieu, et par voie de consquence, le philosophe ne peut, logiquement traiter du rapport thorie-
pratique juridiques, ds lors que ce rapport renvoie au fonctionnement mme du droit. En effet, son
traitement impliquerait de connatre la pratique juridique et de savoir comment elle peut tre pense
du point de vue du droit. Il faut convenir que la philosophie (...) ne nous est daucun secours pour
apprhender concrtement ce rapport. Nanmoins et cest l quil faut nuancer la philosophie peut
nous fournir les moyens de le connatre. (EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: PUF,
1999. p.27.)
11
Cf. EDELMAN, Bernard. O direito captado pela fotografia: elementos para uma teoria
marxista do direito. Tradutores: Soveral Martins e Pires de Carvalho. Coimbra: Centelha, 1976. 210 p.
10

O primeiro momento manifesta-se nas vozes de PORTALIS e de SAVIGNY,


enquanto o segundo momento, nas vozes12 que sustentam uma contempornea
repersonalizao do Direito que, como se ver, influenciada pela filosofia
personalista-crist (apesar de os juristas repersonalistas, em geral, no se referirem ao
personalismo-cristo). Nos dois momentos, ser enfatizado o modo pelo qual os
juristas percebem alguns aspectos das antinomias da estrutura da subjetividade jurdica
Moderna e, sobretudo, sero ressaltadas as respostas humanistas que os juristas
oferecem para superar as antinomias.
A comparao entre a percepo e as respostas desses dois momentos tem por
objetivo analisar se as respostas dadas pelos juristas contextualizados no segundo
momento (que sustentam a repersonalizao do Direito) so capazes de superar as
antinomias do Direito Moderno que se concentram no sujeito de direito e que se
revelam na dinmica das relaes sociais disciplinadas pelo Direito e em que esse
sujeito se insere.
O confronto entre esses dois momentos tem enfoque principal no
enfrentamento comparativo entre duas situaes em que os juristas percebem, ao
menos, a abstrao do Direito ao regular as situaes concretas e os efeitos nefastos
disso decorrentes.
A primeira consiste no Parecer do sculo XVIII realizado por PORTALIS
acerca do casamento de protestantes na Frana, aps a revogao do Edito de Nantes.
Por esse ato e pela declarao de 14 de maio de 1724, a religio protestante foi

12
Pode-se apresentar o seguinte rol de autores defensores da linha repersonalista:
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Traduo de: Maria Cristina De Cicco. 3. ed., rev. e
ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p.33-37. Ainda na literatura estrangeira, cf. CARVALHO,
Orlando de. A teoria geral da relao jurdica seu sentido e limites. 2.ed. Coimbra: Centelha,
1981. p.90 e ss. No Brasil, antes da Constituio Federal de 1988, cf. OLIVEIRA, Jos Lamartine
Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O Estado de Direito e os Direitos da Personalidade.
Revista dos Tribunais. So Paulo, n.532, p.11-23, fev. 1980. Aps a Constituio e na linha da
repersonalizao associada constitucionalizao do Direito Civil, pode-se ler TEPEDINO, Gustavo.
A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: _____. Temas de direito
civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.23-54. Uma sntese que assume e explica essa perspectiva
repersonalista, identificando aspectos das antinomias do Direito Moderno, pode ser encontrada em
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.1-18.
11

proscrita da Frana, e os casamentos, para serem dotados de efeitos legais, apenas


poderiam ser realizados por catlicos e perante a Igreja Catlica. O Parecer visa tratar
justamente da abstrao do Direito estatal diante da situao concreta, ou seja, embora
proscrita a religio, havia ainda protestantes na Frana e que almejavam proteo
jurdica sobre as suas unies.
A segunda situao refere-se a recente Acrdo brasileiro do Tribunal
Regional Federal da 4. Regio acerca da extenso da tutela previdenciria para
companheiros homossexuais, que, segundo o INSS (Instituto Nacional do Seguro
Social), no seria possvel ao teor da legislao ptria. Aqui tambm, o Acrdo trata
da abstrao do Direito em relao existncia concreta: os homossexuais existem e
contribuem para a previdncia social, mas esse fato ignorado sob o enfoque da tutela
jurdica.
Posto isso, justifica-se esse objetivo comparativo do aspecto dinmico-
-funcional desta dissertao: a repersonalizao do Direito que, no Brasil, se
apresenta sob a corrente do Direito Civil-Constitucional sustenta a idia de que a
dignidade da pessoa humana possibilita uma tutela jurdica associada s situaes
existenciais concretas e a idia de que, na medida em que todo o ordenamento jurdico
seja inflado pela Constituio, no haveria mais razo para a distino entre Direito
Pblico e Direito Privado.
Essas concluses da corrente repersonalista e Civil Constitucional conduzem
a um panorama em que o Direito contemporneo teria superado suas antinomias
estruturais e, por conseqncia, os potenciais efeitos funcionais nefastos delas
decorrentes. Sob o prisma da dignidade da pessoa humana, a subjetividade jurdica
seria renovada a ponto de seu carter universal no impedir o tratamento jurdico
adequado das relaes existenciais concretas (superao da antinomia da abstrao).
Simultaneamente, com a associao entre repersonalizao e Constitucionalizao do
Direito Civil, a atividade econmica da pessoa seria disciplinada segundo a
necessidade concreta de distribuio de riquezas, superando a antinomia da
funcionalizao do Estado (pblico) atividade econmica capitalista (privado)
porque a prpria diviso entre pblico e privado estaria dissolvida.
12

Contudo, como as antinomias so estruturais e no funcionais, interessa o


exame do fundamento sobre o qual se baseia a dignidade da pessoa humana no Direito
Moderno e, sobretudo, segundo a corrente do Direito Civil-Constitucional. Como se
demonstrar, analisando-se o pensamento de MARITAIN, essa base se identifica com
o personalismo cristo13 e nela dever ser observada a permanncia, ou no, das
antinomias.
Em resumo, a abordagem pretendida inicia-se pelo delineamento do problema
do conflito entre contingncia e ordem do real a partir da Filosofia Moderna. Na
seqncia, demonstra-se que essa problematizao partilhada pelo Direito Moderno.
A sntese da oposio entre contingncia e ordem gera a figura do sujeito da Filosofia
e do Direito, assim como as suas antinomias (que, nesta dissertao, so acentuadas na
anlise do sujeito de direito).
Configurada a base do sujeito, inicia-se o exame do discurso jurdico, ou seja,
do discurso interno ao Direito para demonstrar os efeitos das antinomias na disciplina
jurdica da vida social. Esse exame dirige-se, inicialmente, aos juristas do perodo de
formao da subjetividade e, aps, aos juristas contemporneos.
Com esse enfoque, ser possvel verificar se a repersonalizao do Direito
supera as estruturas antinmicas do Direito Moderno e, por conseqncia, os seus
efeitos nefastos ou se ela, mediante uma nova roupagem conceitual, apenas conduz
permanncia dessas antinomias.

13
J no curso do sculo XIX, h outras correntes crticas ao individualismo voluntarista e
formalista caracterstico da Modernidade jurdica: a jurisprudncia dos interesses, a Escola Livre do
Direito e o sociologismo positivista e institucionalista, por exemplo. Dentre essas diversas correntes
crticas, o personalismo cristo objeto de anlise desta dissertao porque, no Brasil, influencia a
constitucionalizao do Direito Civil e, portanto, a base conceitual do personalismo cristo revela,
com maior facilidade, uma prtica jurdica que pode ser objeto de exame. Sobre as correntes crticas
acima mencionadas, ver a sntese de HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama Panorama histrico
da cultura jurdica europeia. [S.l]: Publicaes Europa-Amrica, 1997. p.196-213.
13

CAPTULO I DO INDIVDUO AO SUJEITO

... le schisme inhumain par lequel lge moderne


se sent comme mystiquement tenu de se dlivrer du
pass, ne devient explicable que si lon comprend
qu laurore de cet ge, un ange a commenc de
14
sortir de la chrysalide de lhumanit.

1 PRIMRDIOS DO INDIVDUO: A AURORA DA CONTINGNCIA

Para analisar a contingncia como elemento de complexidade do Direito


Moderno no se poderia prescindir da abordagem acerca da identificao filosfica
desse elemento. pois a consolidao da idia de indivduo o cume do processo pelo
qual o contingente torna-se prioritrio em relao ao necessrio. Esse processo de
hegemonizao do individual inicia-se na Europa do sculo XIV, perodo em que
comeam a ascenso da burguesia europia e a formao dos Estados Nacionais que
denotam a crise da vivncia estamental do feudalismo. Essas mudanas tambm se
manifestam no pensamento filosfico mediante a hegemonia do individual e com a
reviso crtica do saber Escolstico:

Se o sculo XIII dominado pelas grandes snteses, no sculo XIV a crtica que vem
reivindicar os seus direitos. O exame das posies fundamentais e a reviso do patrimnio
herdado, j iniciados por Duns Escoto, vo assumindo uma importncia sempre crescente na
obra dos seus sucessores. claro que a filosofia clssica do sculo XIII no desaparece de
todo. Sobrevive no mbito mais restrito das escolas. Um nmero mais ou menos
considervel de discpulos permanece fiel a um S. Boaventura, a um Alberto Magno, a S.
Toms e a Duns Escoto; sua importncia, porm, diminuta. Os melhores espritos voltam-
se para novas idias e novas orientaes.
Estamos no incio da era burguesa. As questes de ordem prtica passam a ocupar o primeiro

14
MARITAIN, Jacques. Trois rformateurs: Luther Descartes Rousseau. Nouvelle
dition revue et augmente. Paris: Librairie Plon, 1925. p.120. Traduo livre: ...o cisma inumano
pelo qual a era moderna se sente misticamente obrigada a se desprender do passado somente pode ser
explicado se ns compreendermos que, na aurora dessa era, um anjo comeou a sair da crislida da
humanidade.
14

plano. Descobre-se o valor do individual, cujos direitos comeam a ser reconhecidos tanto na
cincia, como na economia e na poltica.15

O expoente dessa reviso crtica o franciscano Guilherme de Ockham, o


Venerabilis Inceptor16. Trata-se do pensador que iniciou o movimento filosfico
denominado nominalismo17, que consiste em uma teoria do conhecimento crtica
fundada sobre a delimitao da realidade ontolgica ao individual, ao singular. Porm,
ao mesmo tempo em que o nominalismo ockhamiano inaugura a era da realidade

15
BOEHNER, Philotheus; GILSON, Etienne. Histria da Filosofia Crist: Desde as
origens at Nicolau de Cusa. Traduo e nota introdutria de Raimundo Vier O. F. M. Petrpolis:
Vozes, 1970. p.533. Ver no mesmo sentido: REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da
filosofia. 4.ed. So Paulo: Paulus, 1990. v.1: Antigidade e Idade Mdia. p.611-613. (Coleo
filosofia). Uma sntese elegante e abrangente da transio do pensamento europeu ocorrida entre os
sculos XIII a XVI pode ser encontrada em COPLESTON, Frederick. Historia de la filosofia.
Traducin de Juan Carlos Garca Borrn. 5.ed. Barcelona: Ariel, 2004. v.III: de Ockham a Suarez.
p.13-32.
16
Guilherme de Ockham nasceu na vila de Ockham, condado de Surrey, localidade prxima
a Londres, aproximadamente entre 1280 e 1290. Teve curta carreira universitria, pois o chanceler de
Oxford, que tinha formao tomista, questionou algumas posies de Ockham, evitando a promoo
deste. Por isso, Ockham jamais passou do grau de bacharel, ou, conforme se denominava poca
inceptor. Por isso, a posteridade atribuiu-lhe o epteto de Venerabilis Inceptor. Os seus Comentrios s
Sentenas, a pedido de Luterell, foram julgados por uma comisso papal que, em 1328, considerou
diversos pontos dos escritos como herticos e outros como falsos e temerrios. Em 26 de maio de
1328, Ockham, juntamente com outros franciscanos, busca asilo junto a Lus da Baviera, que j
acolhia Marslio de Pdua e que estava em conflito com o papa de Avinho. A partir da, as obras de
Ockham concentram-se em temas poltico-eclesisticos pertinentes pobreza da Igreja, ao poder do
Papa e relao entre Igreja e Imprio. No sabido se Ockham se reconciliou com a Igreja, tendo
falecido em 9 de abril de 1349 ou de 1350, provavelmente em razo da peste negra. Cf. OCKHAM,
Guilherme. Brevilquio sobre o principado tirnico. Introduo de Jos Antnio de C. R. de Souza
e Luis A. De Boni. Traduo de Luis A. De Boni. Petrpolis: Vozes, 1988. p.11-13.; BOEHNER,
Philotheus; GILSON, Etienne. op. cit., p.534-535.; COPLESTON, Frederick. op. cit., p.52-53;
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit., p.613-615.
17
Boehner e Gilson consideram que o termo mais adequado para representar o pensamento
de Ockham seria o de conceptualismo realista, pois os conceitos, apesar de no se fundamentarem em
coisas universais, no so arbitrrios, uma vez que derivam da compreenso da realidade individual.
Vale dizer, os conceitos, embora no se refiram a qualquer substncia universal, no so puros nomes,
porque se baseiam na realidade individual. Cf. BOEHNER, Philotheus; GILSON, Etienne., op. cit.,
p.538-540. Embora no conteste o uso do rtulo nominalismo, Copleston adverte que este termo
deve ser compreendido no sentido de que Ockham se preocupava com a natureza dos conceitos, na
origem destes, e no com os seus nomes convencionais. Cf. COPLESTON, Frederick. op. cit., p.62.
Por ser de uso mais comum, nessa dissertao, para se referir ao pensamento de Ockham, ser
utilizado o termo nominalismo.
15

contingente, inaugura tambm a era da busca por um novo critrio de ordem da


realidade diverso dos conceitos universais. Vale dizer, uma vez que o justo, o
verdadeiro, o belo no existem a no ser como conceitos, preciso compreender a
maneira pela qual os indivduos se organizam na conformao das entidades reais a
que se referem esses conceitos. Para Ockham, o poder ordenado de Deus que garante
essa ordem da realidade.
Com isso, pode-se afirmar que a epistemologia ockhamiana tem seu
fundamento em uma teologia fidesta e desdobramentos poltico-eclesisticos. Esses
trs aspectos da obra de Ockham ontognosiolgico, teolgico e poltico sero
abordados na presente dissertao porque influenciam o Conhecimento, a Poltica e
tambm o Direito Moderno, como bem ressalta Villey quanto a este ltimo aspecto:

ltima observao histrica, a mais necessria. Desta vez a coisa patente, pois no temos
nenhuma chance de nos situarmos nos meandros do pensamento jurdico contemporneo
ignorando este captulo da histria da filosofia.
O nominalismo, filosofia alis muito antiga j tinha adeptos na Antigidade e florescera
nos sculos XI e XII -, conheceu o apogeu a partir do sculo XIV; o seu desenvolvimento
mais pleno est ligado ao nome de Guilherme de Occam, um telogo franciscano, fundador
da via moderna, um modo moderno de pensar que prevalecer sobre o mtodo
tradicional, via antiqua.18

Para antever a Modernidade filosfica e jurdico-poltica, bem como os


paralelismos que guardam entre si, necessrio, portanto, permitir-se perceber o
nominalismo ockhamiano como um pensamento de transio entre as runas do
Medieval e o novo edifcio do Moderno.

1.1 TEORIA DO CONHECIMENTO: FIDESMO CRISTO E CRTICA


REALIDADE ONTOLGICA DOS UNIVERSAIS

At o sculo XIII, a explicao escolstica da criao do Mundo valia-se de


um realismo moderado pelo qual Deus haveria criado a realidade existente a partir de

18
VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definies e fins do direito: os meios do direito.
Traduo de Mrcia Valria Martinez de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.131.
16
19
modelos ideais; os conceitos universais seriam esses modelos . Trata-se da influncia
da filosofia grega, especialmente do platonismo, sobre a filosofia crist: Deus, por
exemplo, concebe o ser humano, valendo-se de uma idia essencial de natureza
humana.
Ockham pensava que essa teoria implicava uma limitao onipotncia e
liberdade divinas, como se Deus, em seu ato de Criao, estivesse atado a idias
eternas. Essa falta de liberdade divina tambm resultaria em uma necessidade quanto
existncia das criaturas, vale dizer: a existncia destas e o modo dessa existncia
seriam independentes da Criao, j que estariam ligados ordem das idias eternas
que teriam direcionado a prpria Criao.
A teoria do conhecimento ockhamiana tem seu fundamento na crtica fidesta
limitao da liberdade divina, objetivando defender, sob o aspecto filosfico-
teolgico, a onipotncia divina e fazendo da existncia das criaturas algo totalmente
desnecessrio (no sentido de contingencial)20. Percebe-se, portanto, que a f crist tem
uma grave influncia, para Ockham, sobre a ontologia (que permite a pergunta o que
so as coisas?) como sobre a epistemologia (que autoriza perguntar o que pode ser
conhecido? e como se pode conhecer?), como bem ressalta Guelluy:

Ao tratar da distino e da causalidade, nosso autor [Ockham] nos conduz, sob formas
diferentes, a um problema nico: trata-se daquele que est no fundo de toda filosofia e que o
Venerabilis Inceptor apresenta dentro de uma perspectiva prpria do lgico que , ao mesmo
tempo, cristo e que, por isso, v no mundo a obra de um Deus soberanamente livre,

19
Realismo, nesse estudo, adotado no sentido de doutrina filosfica que defende a
realidade das idias em oposio realidade dos indivduos: REALISMO D. Realismus; E. Realism;
F. Ralisme; I. Realismo. A. Doutrina platnica segundo a qual as Idias so mais reais do que os seres
individuais e sensveis, que so apenas o seu reflexo e a sua imagem. B. Por conseqncia, na Idade
Mdia, doutrina segundo a qual os Universais existem independentemente das coisas nas quais se
manifestam. Ope-se quer ao nominalismo, quer ao conceptualismo, porm de dois pontos de vista
diferentes. (...) (REALISMO. In: LALANDE, Andr. op. cit., p.926.)
20
Em outras palavras, para Ockham h, de um lado, Deus, livre e onipotente, e, de outro, as
criaturas, completamente contingentes e dependentes. Traduo livre de: En otras palabras, para
Ockham hay, por una parte, Dios, libre y omnipotente, y, por la otra, criaturas, completamente
contingentes y dependientes. (COPLESTON, Frederick. op. cit., p.58.)
17
21
independente de sua criatura. Esse problema fundamental : o que so as coisas?

Essa pergunta o que so as coisas? questiona acerca da composio da


realidade, ou seja, o que compe o real. Diversamente dos realistas da Alta
Escolstica, que admitiam a existncia real dos modelos ideais, Ockham, na defesa da
onipotncia divina, prope que a realidade seja formada exclusivamente por seres
singulares, por indivduos. Para o Venerabilis Inceptor, no h nada que no seja
individual na realidade extramental22. A realidade, ento, entendida por ele como
composta por seres individuais, que so aqueles que, alm de serem unos, no
correspondem a um sinal que significa outros seres23.
Os sinais que significam e representam outros seres so os universais. Estes
no formam a realidade, apenas constituem smbolos conceituais que designam a
realidade24. Os universais, ento, so termos que representam coisas individuais

21
Traduo livre de: En parlant de distinction et de causalit, notre auteur nous a
entretenus, sous des formules diffrentes, dun problme unique: celui qui est au fond de toute
philosophie et que le Venerabilis Inceptor pose dans les perspectives propres au logicien qui est en
mme temps chrtien et qui voit donc dans le monde loeuvre dun Dieu souverainement libre,
indpendant de sa crature. Ce problme fondamental est celui-ci: que sont les choses? (GUELLUY,
Robert. Philosophie et Thologie chez Guillaume dOckham. Louvain: . Nauwelaerts/ Paris: J.
Vrin, 1947. p.313.)
22
Para facilitao do entendimento do texto, informa-se que, deste ponto em diante, o
substantivo realidade desacompanhado de qualquer complemento sempre expressar o conceito de
realidade extramental.
23
Na segunda acepo, toma-se singularcomo aquilo que uma s coisa e no vrias, sem
ser, por natureza, sinal de muitas coisas. (OCKHAM, William of. Seleo de obras. Traduo:
Carlos Lopes de Mattos. So Paulo: Nova Cultural, 1989. p.123 (Os Pensadores) (Summa Totius
Logicae Suma de Toda a Lgica, I cap. 14)
24
A natureza do universal nas palavras do prprio Ockham: Disso tudo e de muitos outros
textos v-se que o universal uma inteno mental, capaz de ser predicada de muitas coisas. Isso
tambm pode ser confirmado pela razo. Com efeito, toda gente reconhece que todo universal
predicvel de muitas coisas; ora, s uma inteno mental ou um sinal voluntariamente institudo pode
predicar-se, e no uma substncia; logo, somente uma inteno mental ou um sinal voluntariamente
institudo um universal. (OCKHAM, William of. Seleo de obras. p.124. (Summa Totius
Logicae, I cap. 15) Como ressalta Copleston, o conceito universal apenas expressa graus de
similaridade entre as coisas individuais de maneira que, por exemplo, das semelhanas fticas entre
diversos indivduos humanos possvel formar um conceito de ser humano. Cf. COPLESTON,
Frederick. op. cit. p.63-64.
18

semelhantes entre si; so conceitos que expressam, como smbolos que so, algo em
comum que os seres individuais apresentam entre si. Na realidade, no h qualquer ser
que seja comum a diversos outros seres; somente um sinal uma criao da mente
pode ser comum a diversos seres. O universal um modo de representar coisas
individuais. Frise-se, porm, que o Venerabilis Inceptor no rejeita que exista algo na
realidade que corresponda aos conceitos; apenas no aceita a existncia real do
universal:

As (sic) contrrio do que se costuma supor, Ockham no nega a existncia, na realidade, de


algo correspondente aos nossos conceitos. O que ele contesta que haja nas coisas algo
correspondente universalidade (universalitas ou generalitas) dos conceitos; pois a coisa
real essencialmente individual, e um universal existente constitui um verdadeiro contra-
senso, uma absurdidade. Por isso le condena como simplesmente falsa e absurda
(simpliciter falsa et absurda) a opinio dos que mantm, por exemplo, a existncia, entre as
coisas reais, de um homem universal, do qual os homens individuais seriam simples
participaes.25

Deve-se ainda ressaltar, como bem observa Copleston, que a inovao trazida
por Ockham no diz respeito negao, contida em sua obra, dos conceitos universais
como realidades universais. A novidade ockhamiana consiste em negar qualquer razo
metafsica para que, entre os indivduos, haja as semelhanas que do origem aos
conceitos universais, visto que as similitudes apenas decorrem dos fatos e da
contingncia.26

25
BOEHNER, Philotheus; GILSON, Etienne. op. cit., p.538. Guelluy, ao explicar o
argumento de Ockham no sentido de que, salvo o caso da Trindade Divina, no possvel uma
realidade ser idntica a outra e, simultaneamente, desta se diferenciar, exemplifica que os conceitos
universais no participam da substncia das coisas individuais porque, nesse caso, seria necessrio
aceitar proposies contraditrias entre si que descrevessem uma mesma realidade. No exemplo de
Guelluy, se o universal homem fosse uma realidade, ento as proposies Plato homem e
Scrates homem seriam ambas verdadeiras e contraditrias entre si, o que no ocorre, pois elas
apenas descrevem realidades diversas: a do indivduo Scrates e a do indivduo Plato que tm
caractersticas em comum que podem ser conceitualmente expressadas. Em outras palavras, homem
no uma realidade comum a Scrates e a Plato, mas estes dois indivduos diversos entre si tm
caractersticas em comum que so expressadas pelo conceito homem. Cf. GUELLUY, Robert. op.
cit., p.326.
26
COPLESTON, Frederick., op. cit., p. 65.
19

Dessa maneira, se toda a realidade contingente e, se possvel agrupar


determinados indivduos sob um conceito comum, como, por exemplo, o conceito ser
humano, essa possibilidade apenas uma possibilidade, no sendo necessria ou
essencial. Portanto, o Venerabilis Inceptor rompe com a tradio Escolstica ao
vislumbrar o Mundo Real como algo desnecessrio e, ao menos virtualmente, mutvel.
Contudo, importante ressalvar que para Ockham h claros limites a essa
mutabilidade do Mundo (limites esses que consistem, conforme ser adiante
mencionado, na Vontade Racional de Deus o que resguarda a onipotncia divina),
mas o mero reconhecimento filosfico da contingncia da realidade pode ser apontado
como a aurora da Modernidade, na medida em que esta est imbricada com a idia de
que no h essncias.
Uma vez clarificada a ontologia expressa no pensamento ockhamiano, esto
configurados os pressupostos necessrios para se entender a teoria do conhecimento
decorrente dessa compreenso do ser. A preocupao em resguardar a liberdade divina
na criao do Mundo faz Ockham reconhecer que a realidade formada apenas por
indivduos que no possuem qualquer razo de existncia a no ser a vontade divina.
Disso resulta um mundo fragmentrio e contingente, cuja existncia presente no
necessria. Se durante toda a Alta Escolstica, o Mundo, visto como Cosmos ordenado
segundo idias universais, podia ser estudado e explicado mediante raciocnios
metafsicos que fossem capazes de apreender aquelas idias, a partir de Ockham e o
seu Mundo fragmentrio, uma revoluo se delineia. O estudo e a explicao do
Mundo formado por seres contingentes no podem ser realizados por raciocnios
metafsicos e generalizantes, incapazes de apreender contingncia do real. A realidade
deve ser abordada em sua prpria fragmentabilidade e contingncia; e a forma de
conhecimento capaz de realizar isso a emprica:

Do mesmo modo, pelo conhecimento abstrativo no se pode conhecer com evidncia


nenhuma verdade contingente, sobretudo referindo-se ao presente. Isso se verifica pelo fato
de que, quando se conhecem Scrates e sua brancura, na ausncia dele, no se pode conhecer
por esse conhecimento incomplexo se Scrates ou no , se branco ou no, se dista de
20

determinado lugar ou no, e assim a respeito das outras verdades contingentes. Mas certo
que essas verdades podem ser conhecidas com evidncia. (...) Logo, esses termos ou coisas
podem conhecer-se por outro conhecimento que aquele em virtude do qual no se podem
conhecer tais verdades contingentes, a saber, o conhecimento intuitivo. E dele que comea
o conhecimento experimental, porque em geral, aquele que pode ter a experincia de alguma
verdade contingente e, mediante ela, de uma verdade necessria, tem algum conhecimento
incomplexo de algum termo ou coisa, que no possui quem no pode ter tal experincia.27

claro que Ockham no foi um cientista emprico, mas preciso destacar que,
como o prprio texto do franciscano acima denuncia, o pensamento nominalista
contm as sementes originrias da Cincia Moderna - emprica por excelncia.
Para a linha de raciocnio que guia a presente dissertao, destaca-se que a
importncia dada ao conhecimento emprico deriva da visualizao do Mundo como se
formado por entes contingentes. Portanto, a consolidao da contingncia, pela qual a
realidade compe-se apenas de indivduos, engloba uma determinada viso de Mundo
que tem reflexos sobre o comportamento do ser humano at mesmo quanto ao modo
de conhecer o seu entorno. Adiante, ser visto que o princpio da contingncia traz
efeitos tambm em relao Poltica e ao Direito (mbitos de exame da presente
dissertao).

27
OCKHAM, William of. Seleo de obras. p.119. (Ordinatio Ordenao, Prlogo, q. 1,
N ss.). Ainda sobre o carter emprico da formao do conhecimento em Ockham: Os cnones de
Ockham para a pesquisa cientfica, extrados das muitas obras dedicadas ap estudo da natureza
(Expositio super physicam, quaestiones in libros phyicorum e Philosophia naturalis), esto
intimamente ligados nova lgica e crtica da cosmologia tradicional. Se, como se disse, o mundo
essencialmente contingente, criado pela absoluta liberdade de Deus onipotente, no lcito partir do
pressuposto de que o mundo se estrutura segundo relaes necessrias, conhecidas atravs de um
processo metafsico. Alm da multiplicidade dos indivduos, no necessrio admitir mais nada. Se
isso verdadeiro, o fundamento do conhecimento cientfico no pode ser outro seno o conhecimento
experimental. Da, portanto, o primeiro cnon: s se pode conhecer cientificamente aquio que
controlvel atravs da experincia emprica. (REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit., p.628.)
Guelluy, para chegar mesma concluso a de que a ontologia ockhamiana conduz necessidade do
conhecimento emprico, recorre a outros argumentos: se o conhecimento de um indivduo no contm
o de outro indivduo, preciso recorrer experincia para saber se a associao conceitual entre
ambos os indivduos guarda correspondncia com a realidade. Isso porque a identificao de uma
propriedade de um indivduo apenas pode decorrer de uma comparao e no de uma anlise e, de
outra sorte, as dedues apenas podem explicitar uma noo, sendo, por isso, incapazes de construir
um conhecimento acerca de um indivduo real. Cf. GUELLUY, Robert. op. cit., p.322.
21

Quanto a esse primeiro tpico, dever evidenciar que a ontognosiologia


ockhamiana que conduz contingncia do Mundo decorre fundamentalmente de
uma preocupao teolgica que consiste em garantir a onipotncia e a liberdade
divinas28 e, simultaneamente, outra, epistemolgica, referente a preservar a
possibilidade do conhecimento humano acerca da realidade contingente.29

1.2 CONTINGNCIA, CONHECIMENTO E POLTICA

Dois aspectos da obra de Ockham foram reservados para serem tratados neste
tpico. O primeiro diz respeito aos efeitos da concluso ockhamiana quanto
existncia e natureza de Deus: trata-se da possibilidade da laicizao da Filosofia e,
por extenso, do conhecimento racional ou que se intitule como tal.
O segundo relaciona-se ao envolvimento de Ockham na conhecida disputa
acerca da pobreza da Igreja e a sua soberania poltica. O posicionamento de Ockham
acerca dessa questo congrega temas de grande relevncia para esta dissertao: o
conceito de direito subjetivo, separao entre poder temporal e espiritual e a
compreenso de que a Poltica tenha sua constituio em uma vontade autnoma e
coletiva.

28
Nesse sentido, destaca-se o seguinte argumento de Ockham que contesta a existncia da
realidade de coisas universais com o claro objetivo de resguardar a onipotncia de Deus: Igualmente,
se um universal fosse uma substncia existente nas substncias singulares e distinta delas, seguir-se-ia
que poderia existir sem elas, porque toda coisa naturalmente anterior outra pode existir sem ela, pelo
poder divino. Mas essa conseqncia absurda. Alm disso, se essa opinio fosse verdadeira, nenhum
indivduo poderia ser criado, mas alguma coisa do indivduo preexistiria, porque ele no tiraria todo o
seu ser do nada, se o universal que h nele existisse antes do outro. Pelo mesmo motivo se segue que
Deus no poderia aniquilar um indivduo de uma substncia sem destruir os outros indivduos: porque,
se aniquilasse algum indivduo, destruiria tudo quanto da essncia do indivduo, e por conseguinte
destruiria aquele universal que existe nele e nos outros, no ficando portanto os outros, pois no
poderiam permanecer sem sua parte, que no caso aquele universal. (OCKHAM, William of.
Seleo de obras. p.124.) (Summa Totius Logicae, I, cap. 15.)
29
Cf. GUELLUY, Robert. op. cit., p.342.
22

1.2.1 A laicizao da Filosofia e a contingncia do conhecimento

Ao tratar da prova da existncia de Deus, Ockham afirma que esta


confirmada pelo argumento da causa eficiente conservante30. O Venerabilis Inceptor
rejeita o argumento da causa eficiente produtora para provar a existncia divina,
afirmando que esse argumento conduz a uma sucesso infinita de causas eficientes
produtoras e que, alm disso, seria muito difcil provar que a existncia dessa srie de
causas dependeria de uma outra causa externa srie.
Em oposio a esse argumento, Ockham prope que as existncias
contingentes desse Mundo existem em funo de uma causa eficiente conservante, ou
seja, uma causa que produzisse o efeito de conservao de todas as existncias
contingentes.

Porm, em tal caso, no podemos proceder ao infinito porque um nmero infinito actual de
conservadores, diz Ockham, impossvel. possvel admitir um regresso ao infinito no caso
de seres que existem um depois do outro, posto que nesse caso no haveria infinitude
atualmente existente; mas, no caso de conservadores atuais do mundo, aqui e agora, um
regresso infinito implicaria uma infinitude atual. Que uma infinitude atual dessa classe
impossvel se manifestam os argumentos dos filsofos e outros, que so bastante razoveis
(satis rationabiles).31

Desse modo, Ockham admite a prova racional e filosfica da existncia de


Deus como ser supremo e conservante deste Mundo. Disso, contudo, o Venerabilis

30
Aristteles no se serve de eptetos, mas diz simplesmente numa e noutra passagem que a
palavra causa (...) se utiliza em quatro sentidos diferentes. As expresses causa formalis, materialis,
efficiens, finallis pertencem escolstica. (...) Somente as expresses causa eficiente e causa final
permaneceram em uso nos nossos dias, a primeira para designar o fenmeno que produz outro
(...) ou algumas vezes o ser que produz uma ao; a segunda, para designar o objetivo em vista do
qual se realiza um ato. (CAUSA. In: LALANDE, Andr. op. cit., p.143) [sem grifo no original]
31
Traduo livre de: Pero en tal caso no podemos proceder al infinito, porque un numero
infinito actual de conservadores, dice Ockham, es imposible. Puede ser posible admitir un regreso
infinito en el caso de seres que existen uno despus de outro, puesto que en ese caso no habra una
infinitud actualmente existente; pero en el caso de conservadores actuales del mundo, aqu y agora,
un regreso infinito implicara una infinitud actual. Que una infinitud actual de esa clase es imposible
lo manifiestan los argumentos de los filsofos y otros, que son bastante razonables (satis
rationabiles). (COPLESTON, Frederick. op. cit., p.88-89.)
23

Inceptor no admite que derive a concluso de que Deus seja unvoco, melhor
explicando, que haja apenas um nico Deus. Isso porque no admissvel excluir a
possibilidade de que haja outros mundos, com os seus prprios seres conservantes
supremos32. A unicidade de Deus somente conhecida com certeza pela f.33
Copleston, ento, afirma que uma vez compreendido Deus como causa
conservadora deste Mundo, pode-se dizer que Ockham admitia a prova filosfica e
racional de sua existncia. Porm, caso se compreenda Deus em seu sentido usual ser
supremo, perfeito, nico e perfeito h de se reconhecer que Ockham no admitia a
prova racional de sua existncia. Nesse segundo sentido, apenas se conhece Deus pela
f. Dessa argumentao de Ockham acerca da existncia de Deus, os comentadores de
sua obra apontam a separao entre Filosofia e Teologia como campos autnomos
entre si e, por consequncia, a laicizao da Filosofia.
Obviamente que o Venerabilis Inceptor um telogo fidesta e que a sua
preocupao, quanto a este problema, estritamente teolgica (a existncia de Deus) e,
sendo assim, no pretende postular a separao entre Filosofia e Teologia34. Porm,
tambm certo que a sua concluso fidesta conduzindo somente ao campo da F a

32
Ibid., p.89.
33
Traduo livre de: La unicidad de Dios solamente es conocida con certeza por la fe.
(Id., p.89).
34
Disso parece seguir, como tm dito os historiadores, que a teologia e a filosofia restam
separadas, visto que no possvel provar a existncia de Deus cuja revelao aceita pela f. Porm,
disso no resulta que o prprio Ockham quisesse separar a filosofia da teologia. (...) o que queria dizer
era que como as premissas dos argumentos teolgicos so conhecidas pela f, tambm as concluses
caem dentro da mesma esfera, e que como as premissas no so evidentes por si mesmas, os
argumentos no so demonstraes cientficas no estrito sentido de demonstrao cientfica.
Traduo livre de: De ah parece seguirse, como han dicho los historiadores, que la teologa y la
filosofa quedan separadas, puesto que no es posible probar la existencia del Dios cuya revelacin es
aceptada por la fe. Pero no se sigue, ciertamente, que el prprio Ockham quisiese separar la filosofa
de la teologa. (...) lo que quera decir era que como las premisas de los argumentos teolgicos son
conocidas por la fe, tambin las conclusiones caen dentro de la misma esfera, y que como las
premisas no son evidentes por s mismas los argumentos no son demostraciones cientficas en el
estricto sentido de demonstracin cientfica. (Ibid., p.89-90). No mesmo sentido da ausncia de
cientificidade aos argumentos teolgicos constatada por Ockham, Cf. GUELLUY, Robert. op. cit.,
p.318.
24

preocupao com a existncia de Deus permite a autonomia da Filosofia quanto ao


problema da F e, portanto, a abertura de novos campos e problemas a serem tratados
pela Filosofia.
Essa separao e essa laicizao esto associadas constituio do modo de
conhecer Moderno e, sob esse aspecto, necessrio destacar que a autonomizao da
Filosofia e a compartimentabilizao dos problemas do conhecimento em campos
especficos (alis, com o passar do tempo, cada vez mais especficos) esto associados
ao reconhecimento da contingncia dos seres existentes (a questo do empirismo da
Cincia Moderna tratada no tpico anterior) e significam e expressam a prpria
contingncia dos campos de conhecimento cada vez mais associados, na Modernidade,
aos seus objetos de estudo os seres contingentes. Se na pr-Modernidade era possvel
o conhecimento a priori do Mundo com base nas idias universais, na Modernidade,
so precisos diversos conhecimentos especficos para cada ente-objeto constituinte do
Mundo.
Para alm disso, a ordem geral desses conhecimentos no ser, na
Modernidade, assegurada pela F, pois esta no mais se relaciona ao modo de
compreender a realidade. Por isso, o argumento do poder ordenado de Deus no tem
mais razo de ser para evitar a contingncia da realidade e a ordem geral dos
conhecimentos. A ordem da realidade e a sistematicidade dos conhecimentos acerca
desta ser assegurada pela construo de uma figura laica: a subjetividade.

1.2.2 A Poltica Moderna: a vontade coletiva dos indivduos

O fidesmo ockhamiano, preocupado em assegurar a onipotncia e a liberdade


divinas, expande seus efeitos inclusive sobre a Moral: se at a Alta Escolstica, a
Moral tinha seu fundamento em uma idia de Bem universal e metafsico, a teoria
moral de Ockham afirma que o Bem arbitrrio e contingente35. Essa espcie de

35
GALLEGO, Elio A. Tradicin jurdica y derecho subjetivo. Madrid: Dykinson, 1996.
p.106.
25

moralidade postulada pelo Venerabilis Inceptor propicia a inaugurao da Poltica


Moderna.
Para Ockham, o ato moralmente bom aquele que cumpre o preceito divino36;
no h ato necessariamente vicioso, pois a virtude encontra-se no cumprimento da lei
Moral escolhida pela Vontade de Deus que, por sua vez, pode se modificar. O mal
no outra coisa que fazer algo quando se est obrigado a fazer o oposto. A obrigao
no pesa sobre Deus, posto que Este no est obrigado a fazer qualquer coisa.37
O ser humano, como criatura racional, livre, mas sujeito obrigao moral
de cumprir a Vontade Divina. Deus, como Criador, livre e no est sujeito a qualquer
obrigao moral. Sendo assim, um indivduo humano somente pratica um ato vicioso
quando no cumpre a sua obrigao moral, ou seja, atender Vontade Divina. Porm,
para que o indivduo no cumpra sua obrigao moral, necessrio que ele tenha a
possibilidade de escolha entre cumpri-la ou no a cumprir. Portanto, a ao virtuosa
ser um acordo entre as vontades do indivduo humano e a de Deus38 Note-se que a
ao virtuosa no mais identificada com o comportamento conforme a uma entidade

36
Copleston afirma que Ockham postula duas teorias morais: uma, de fundo exclusivamente
fidesta e autoritrio, para a qual a moralidade deriva do preceito divino; outra, pela qual a ao moral
corresponde quela conforme a reta razo e a boa conscincia, com fundo laico e racionalista. Cf.
COPLESTON, Frederick. op. cit., p.110-111.
37
Traduo livre de: El mal no es otra cosa que hacer algo cuando se est bajo la
obligacin de hacer lo opuesto. La obligacin no pesa sobre Dios, puesto que ste no est bajo
ninguna obligacin de hacer algo. (OCKHAM, William of. II Sent., 5, H. apud COPLESTON,
Frederick. op. cit., p.108.)
38
por esse motivo que Ockham, ao defender que haja apenas um ato necessariamente
virtuoso amar a Deus sobre todas as coisas , afirma que mesmo que Deus obrigasse um indivduo
humano a no am-lo, e este indivduo descumprisse a ordem, amando a Deus, este ato de amor no
seria imoral e permaneceria, necessariamente, virtuoso. Isso porque o cumprimento da eventual ordem
divina de no amar a Deus impossvel de ser realizado pela vontade criada, ou seja, nesse caso, ao
indivduo humano no facultada a escolha em cumprir ou descumprir a ordem divina. Registre-se o
argumento de Ockham: Se Deus pudesse mandar isso, como parece que pode sem contradio, digo
que nesse caso a vontade no pode exercer semelhante ato, porque, pelo simples fato de exerc-lo,
amaria a Deus sobre todas as coisas. Por conseguinte, teria cumprido o preceito divino, visto que amar
a Deus sobre todas as coisas equivale a amar tudo quanto Deus quer que seja amado. (OCKHAM,
William of. Seleo de obras. p.172.) (Quodlibeta, III, q.13)
26

real, o conceito de Bem, pois, como j mencionado, esses conceitos universais, para
Ockham, no expressam uma realidade.
A ao virtuosa aquela que est de acordo com o preceito divino. Este, por
sua vez, mutvel, j que a Vontade Divina totalmente livre e no est obrigada a
qualquer preceito. Sendo assim, no haveria limite para ao virtuosa, podendo Deus
ordenar o adultrio, o homicdio, incesto e todos esses comportamentos, uma vez
ordenados por Deus, seriam virtuosos39. claro que Ockham, com essa teoria moral,
no pretendia defender imoralidades, mas to-somente preservar a onipotncia
divina40. Assim, embora Deus no esteja obrigado a qualquer preceito externo, ele est
obrigado a ele prprio, conforme ressalta Boehner e Gilson:

No mbito criatural no h lugar para qualquer necessidade das essncias, qual Deus
tivesse que sujeitar-se. Antes, as essncias so ideadas por Deus, e livremente intencionadas
e criadas por le. Entretanto, seria errneo interpretar esta liberdade no sentido de um
arbtrio puro e simples, como infelizmente se tem feito no raras vzes. Pois tambm em
Deus h uma certa obrigao moral; mas esta no lhe vem da criatura, e sim dle prprio,
exclusivamente. De potentia absoluta, Deus pode tudo o que logicamente possvel, ou seja,
tudo o que no inclui contradio lgica; de potentia ordinata, Deus pode tudo o que no
contrrio Sua vontade positiva e racional.41

Disso resulta que apesar de Ockham rejeitar que a ao virtuosa seja aquela
em conformidade com uma idia metafsica de Bem, o pensador franciscano no afasta
um limite metafsico moralidade, ou seja, a Vontade Divina e racional, o poder
ordenado de Deus, torna-se um limite moralidade, evitando-se uma realidade moral
catica. Por isso, no se pode afirmar que a teoria moral de Ockham totalmente
contingente, porm pode-se afirmar que ela um antecedente da contingncia da ao

39
COPLESTON, Frederick. op. cit., p.111.
40
Ibid., p.109.
41
BOEHNER, Philotheus; GILSON, Etienne. op. cit., p.545. So os conceitos de poder
absoluto de Deus (Deus pode fazer tudo o que no envolva contradio) e poder ordenado de Deus
(Deus pode fazer tudo o que esteja de acordo com a ordem estabelecida por Ele prprio) que permitem
afirmar que Ockham concede um limite onipotncia divina, mesmo que esse limite seja determinado
por essa prpria onipotncia.
27

moral tal como compreendida na Modernidade a partir do pensamento kantiano. Para


Kant, como ser visto posteriormente, a ao moral humana encontra seu limite em si
prpria, na prpria vontade racional do indivduo humano e, portanto, torna-se
totalmente contingente: se em Ockham a definio da virtude est em um acordo de
vontades entre a vontade do indivduo humano e a Vontade Divina, para a
Modernidade, a virtude encontra-se em um acordo da vontade do indivduo humano
com o preceito ditado por sua prpria vontade racional. A moralidade torna-se
definitivamente contingente quando tornada autnoma.

A autonomia da vontade, que faz da Poltica algo contingente, tambm pode


ser encontrada na obra de Ockham ao se estudar o seu posicionamento poltico-
eclesistico. O Venerabilis Inceptor conhecido por introduzir o pensamento laico na
Poltica. A obra poltica de Ockham defende a separao entre o Poder Espiritual e o
Poder Temporal, bem como a idia de que cabe ao povo escolher seus governantes.
No entanto, Copleston afirma que essas posies do franciscano no eram
revolucionrias poca em que escreveu, j que os prprios autores da Alta
Escolstica defendiam posies semelhantes quanto limitao do poder poltico e
outros j haviam defendido a separao entre o Papado e o Imprio42. Boehner e
Gilson afirmam, inclusive, que o posicionamento de Ockham, em suas linhas gerais,
poderia ser considerado ortodoxo43. Mesmo assim, faz-se necessrio o registro de seu
pensamento e posicionamento poltico porque, inegavelmente, tiveram influncia

42
H, pois, boas razes para dizer, como se tem dito, que no que diz respeito averso ao
poder arbitrrio e no que diz respeito insistncia na lei, os princpios de Ockham no diferem
substancialmente dos de Santo Toms. Traduo livre de: Hay, pues, buenas razones para decir,
como se h dicho, que por lo que respecta a la aversin al poder arbitrario y por lo que respecta a la
insistencia en la ley, los principios de Ockham no diferen substancialmente de los de santo Toms.
(COPLESTON, Frederick. op. cit., p.122).
43
Em oposio s reivindicaes desmedidas do poder temporal e do poder eclesistico,
representadas por Marslio de Pdua de um lado, e pelos curialistas de outro, Ockham adere, em sua
poltica, a uma corrente absolutamente moderada, e segundo consta de uma srie de pesquisas
recentes ortodoxa, pelo menos em suas linhas gerais. (BOEHNER, Philotheus; GILSON, Etienne.
op. cit., p.548.)
28

sobre o enfraquecimento do Poder Eclesistico e o fortalecimento dos Estados


Nacionais em incio de formao44. Com isso, trs dos aspectos mais importantes do
pensamento poltico de Ockham destacam-se nesta dissertao: o controle, pelos
sditos, do exerccio do poder papal; a fonte do poder papal e o fundamento da
separao entre o Poder Eclesistico e o Poder Estatal.
Ao considerar arbitrrio o poder exercido pelo Papa em sua poca, Ockham,
em seu Brevilquio sobre o principado tirnico, fundamenta da seguinte maneira a
legitimidade de sua crtica ao Papado:

Enfim, os sditos devem saber quanto devem obedecer ao sumo pontfice; mas no o sabem,
se no souberem quanto poder este tem sobre eles; logo, se ignoram, devem investigar com
diligncia em que coisas, como e quanto devem obedecer. O papa, porm, se no faz o mal,
nem odeia a luz, nem vem luz, para que suas obras no sejam reprovadas, mas faz a
verdade e vem luz para que se manifestem suas obras (Jo 3,20s), de modo algum se
contristar, antes se alegrar, se os sditos forem levados a encontrar que poder tem sobre
eles e por qual direito, e fizerem-no disputando, alegando, interrogando, opondo,
respondendo, estudando e de outros modos.45

Desse texto se conclui que os sditos, a comunidade de fiis, podem julgar e


controlar o poder papal. Ora, o ato de julgar com base nas Sagradas Escrituras
pressupe que o fiel autnomo em dois sentidos: 1.) porque capaz de,
isoladamente, interpretar o significado da Palavra Divina contida na Bblia; 2.)
porque, com base nessa interpretao, o catlico tem legitimidade para proferir um

44
No entanto, ainda quando no consideramos nova, e menos ainda revolucionria, a
insistncia de Ockham na distino dos poderes espiritual e temporal e nos direitos fundamentais dos
sditos de uma comunidade poltica, no devemos, por outro lado, deixar de concluir que o modo com
que Ockham conduziu sua controvrsia com o papado no fosse parte de um movimento geral que
pode ser chamado revolucionrio. Traduo livre de: Sin embargo, an cuando la insistencia de
Ockham en la distincin de los poderes espiritual y temporal y en los derechos fundamentales de los
sbditos en una comunidad poltica no fuese nueva ni, menos an, revolucionaria, si aquella
insistencia se considera como expresin de principios abstractos, no debemos, en cambio, sacar la
conclusin de que el modo en que Ockham condujo su controversia con el papado no fuese parte de
un movimiento general que puede ser llamado revolucionario. (COPLESTON, Frederick. op. cit.,
p.122)
45
OCKHAM, Guilherme de. Brevilquio sobre o principado tirnico. p.36.
29

juzo tico-poltico acerca da conduta papal. Somente um indivduo autnomo, isto ,


livre e dotado de razo pode realizar esse tipo de juzo.46
Se a fonte de legitimidade do poder eclesistico identificada com a
comunidade de fiis, a fonte do poder poltico temporal associada ao povo:

O imprio provm, pois, de Deus conforme o terceiro modo, porque provinha de Deus, mas a
ordenao humana tambm concorria, de tal forma que os homens, que tinham o poder de
conferir jurisdio temporal a algum, a conferiam de fato ao imperador, assim como
verdadeiramente lhe conferiram e transferiram de si para ele o poder de fazer leis. Contudo,
depois que recebeu de Deus e dos homens a jurisdio, o imperador no dependia
regularmente de ningum alm de Deus, embora pudesse casualmente depender tambm dos
homens, pois que o povo tinha o direito de corrigir em algum caso o imperador, assim como
servo tinha o direito de exercer fora fsica contra seu senhor, como foi visto.47

O poder poltico temporal tem sua fonte no povo, o conjunto de homens que
delega seu poder de jurisdio ao imperador e, se este erra em sua tarefa de
governana, cabe ao povo corrig-lo48. Percebe-se, ento, nesses textos, um
antecedente do pensar poltico Moderno em que o poder, ao invs de arbitrrio, tem
uma fonte de legitimidade que sobre ele exerce um controle.
Note-se, nesse trecho, a influncia da idia pela qual a realidade constituda
por indivduos, o que conduz a identificar a fonte do poder poltico-temporal com os

46
Nota-se, aqui, um antecedente da Reforma Protestante pelo qual se atribui grande valor ao
indivduo cristo e ao seu livre pensamento ante a doutrina eclesistica. Destaca-se que Ockham
admite, inclusive, que alguns preceitos do papa no tm carter normativo se no forem submetidos ao
consenso da comunidade dos cristos: Quando, pois, Graciano diz (c. 3, d. 4) que as leis so
institudas ao serem promulgadas; confirmam-se quando so aprovadas pelos costumes; e pelos
costumes contrrios dos usurios diversas leis so revogadas, deve-se entender daquelas leis que no
obrigam sem o consenso daqueles a quem se referem, tais como aquelas leis de jejum dos papas
Telsforo e Gregrio. Como, pois, os bispos romanos podem aconselhar os fiis a um jejum e
abstinncia especial, mas no podem regularmente obrigar, suas leis nestes casos e em semelhantes
no so obrigatrias se no houver o consentimento dos sditos e por isso, mesmo se o papa no
quiser, so revogadas pelos costumes contrrios dos usurios. Conclui-se, pois, que o papa no pode
impor regularmente e de forma preceptiva aos cristos obras de supererrogao e nem instituir leis a
respeito, contra a vontade deles. (Ibid., p.78)
47
Ibid., p.138.
48
Por isso, Copleston sustenta a idia de que Ockham defendeu a separao entre o Papado e
o Imprio, mas no defendeu qualquer espcie de absolutismo poltico. Cf. COPLESTON, Frederick.
op. cit., p.121.
30

indivduos humanos, fundamentando o controle destes em relao aos seus


governantes. No h dvida de que essa forma de pensar uma antecipao da
Filosofia Poltica Moderna, pois identifica o poder poltico no mais com alguma fonte
metafsica, mas com a vontade, com o consenso dos sditos, com uma certa Vontade
Geral destes. Tanto o Papa quanto o Imperador somente podem exercer,
legitimamente, os seus poderes caso o faam em conformidade com o consenso dos
seus sditos.
No entanto, diferentemente dos Contratualistas Modernos, que fundamentam a
Vontade Geral exclusivamente na Razo Humana tal como o faz Kant ao conceber o
fundamento do Estado, Ockham postula um limite metafsico a essa Vontade Geral:
ela concedida por Deus49. Este concede aos indivduos humanos o poder de instituir
governantes sobre si. Para os Contratualistas Modernos no h essa limitao
metafsica e o poder poltico, maneira da Moralidade Moderna, passa ser o seu
prprio fundamento: a Razo Autnoma dos prprios indivduos humanos que
fundamenta a Vontade Geral, a formao do Estado. A Poltica, desvinculada de
qualquer fundamento metafsico50, tem a sua origem apenas nos indivduos (os nicos
entes considerados reais) e torna-se contingente, desnecessria, pois dependente da
vontade autnoma e racional destes que, por sua vez, no necessria.
A relao entre cidado e Estado/soberano elaborada por Hobbes, como se
ver, tem sua base nessa concepo de realidade contingente: a Poltica e o Estado no

49
O duplo poder, de apropriar-se das coisas temporais e de instituir chefes com jurisdio
temporal, foi dado imediatamente por Deus no somente aos fiis, mas tambm aos infiis...
(OCKHAM, Guilherme de. Brevilquio sobre..., p.113)
50
claro que fundamentar a Poltica em uma Vontade Geral ou em um Pacto originado de
um substrato comum das vontades dos indivduos que compem a comunidade algo de explcito
carter metafsico, mas a Filosofia Poltica Moderna, ao reduzir a realidade poltica vontade racional
dos indivduos, pretendia retirar qualquer fundamento Metafsico da Poltica. Vale dizer, ao contrrio
do que pretendia Aristteles, o ser humano no seria um ser naturalmente poltico, bem como o
poder poltico no decorreria de uma concesso divina exercida pelos seres humanos, tal como
pensava Ockham. Ele decorreria exclusivamente da vontade formada, construda artificialmente, pelo
corpo poltico de indivduos.
31

so entes naturais, mas so artifcios construdos pelos indivduos humanos. Ora, esse
modo de pensar est ligado idia de que a realidade proveniente apenas de
indivduos e, por isso, a Poltica pode derivar desses indivduos. Contudo, essa idia
guarda seus paradoxos porque os indivduos so dotados de caractersticas universais.
Outra caracterstica Moderna do pensamento de Ockham o seu
posicionamento quanto relao entre poder temporal e poder espiritual. O
Venerabilis Inceptor defende a separao entre o Poder Eclesistico e o Poder do
Imprio temporal (note-se que Ockham no se refere aos Estados Nacionais). Um dos
argumentos favorveis separao presume um certo campo de legitimidade
diferenciado para cada um dos poderes:

Destas palavras deduz-se que por Cristo e pela lei evanglica no so diminudos a
jurisdio e o poder legtimos dos reis terrenos. (...) se Pedro, ou um seu sucessor, pregasse,
ou dissesse ao ser interrogado ante os imperadores e reis do mundo que tinha a plenitude do
poder e o domnio nas coisas temporais, de jeito nenhum haveria de atra-los f, antes os
afastaria dela, e, ocasionalmente at os transformaria em perseguidores da f, por serem
apreciadores dos bens temporais, tal como Herodes, que tentou matar a Cristo, temendo que
este viesse a ser rei temporal.51

Desse texto, verifica-se que Ockham limita o poder eclesistico ao campo da


f e o poder temporal ao da poltica52. Outros argumentos favorveis a essa separao
centram-se em fatos histricos, como o de que havia Imprio Romano antes da
natividade de Cristo53. Em que pese essa defesa da legitimidade do poder temporal,
deve-se clarificar que Ockham ocupava-se, fundamentalmente, da poltica eclesistica:

51
OCKHAM, Guilherme de. Brevilquio sobre..., p.75.
52
Isso fica evidente com o seguinte argumento: Por isso [Cristo] ressuscitou publicamente
trs mortos, mas no puniu nenhum criminoso com a pena de morte ou de amputao de membros.
Assim, pelos fatos e exemplos mostrou que devem ser excetuadas do poder de Pedro e de seus
sucessores algumas coisas lcitas, e mesmo justas e necessrias ao governo do gnero humano. (Ibid.,
p.82)
53
Ibid., p.129. Outro exemplo: Do que acima se viu, conclui-se que, fora da Igreja, houve
nalgum tempo poder verdadeiro e que, por isso, Constantino Magno, antes de tornar-se cristo, teve
verdadeiro poder ordenado e concedido, e no apenas permitido. (Ibid., p. 119-120.)
32

Com base nisso, pode-se concluir que Ockham pretendia defender o Imperador contra o
Papa, no sentido de defender seus direitos contra o absolutismo papal, que pretendia erigir-se
em rbitro da conscincia religiosa dos fiis. Mas, mais do que na poltica imperial, seu
interesse est na vida da Igreja, que ele pretendia fosse reformada nas estruturas e nas
orientaes. (...) Para tanto, necessrio que a Igreja se reforme in capite et in membris,
retornando pobreza evanglica, sem ambies terrenas nem pretenses autoritrias. No
fundo, trata-se do ideal franciscano, ao qual ele se remete, embora com aquele elemento
polmico devido ao debate em curso sobre a pobreza, que ele pretende seja radical, relativa
no apenas ao esprito, mas tambm ao seu aparato estrutural, pobreza a ser realizada no seio
da ordem franciscana e depois estendida a toda Igreja.54

Alis, dessa disputa acerca da pobreza da Igreja que decorre uma das
discusses mais interessantes acerca da obra de Ockham e de importncia para o
presente estudo: a da origem do conceito de direito subjetivo55. Seria da idia,
defendida pelo Venerabilis Inceptor, de que Cristo no tinha propriedade, mas apenas
o uso ftico de objetos, que decorreria a necessidade da ordem dos franciscanos seguir
o caminho da pobreza exemplificado por Cristo. Os franciscanos no teriam
propriedade sobre bens, mas apenas usariam os bens.
Conforme narra Villey56, Ockham, em seu Opus nonaginta dierum, ope-se s
teses do Papa Joo XXII que combatem a pobreza extrema pregada pelos franciscanos
e pretende for-los a titularizarem bens como proprietrios. A tese do Papa a de que
impossvel, sob o aspecto jurdico, apenas haver uma titularidade ftica sobre os bens
sem que haja um direito. Se os franciscanos utilizam, seus jardins, suas casas, e
colhem os frutos de seus bens, impossvel afirmar que eles no tenham um direito

54
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit., p.631.
55
Vrios autores identificam a origem do conceito de direito subjetivo com os argumentos
de Ockham acerca da pobreza da Igreja. Villey, por exemplo: E assim que vai sair da pena de
Ockham, segundo o meu conhecimento, a primeira teoria do direito subjetivo. Traduo livre de: Et
cest ainsi que va sortir de la plume dOccam ma connaissance la premire thorie du droit
subjetif. (VILLEY, Michel. La formation de la pense juridique moderne: cours dhistoire de la
philosophie du droit, novelle dition corrige. 4.ed. Paris: ?, 1975. p.247.) No mesmo sentido, cf.
ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa. Madrid: Alianza, 1995. p.50.; REALE, Giovanni; ANTISERI,
Dario. op. cit., p.632 e GALLEGO, Elio A. op. cit., p.101-102.
56
VILLEY, Michel. La formation de la pense..., p.240-262.
33

consistente nessas prprias coisas. Alm disso, quanto aos bens consumveis, o uso
no se separa da propriedade .57
Ockham, para rebater as teses do Papa, recorre a uma nova definio de
direito, que no implica uma vinculao com a prpria coisa, tal como este pensa.
Ockham definir o direito como um poder do indivduo que se projeta sobre a coisa.
Assim, os franciscanos no renunciam ao uso de fato sobre as coisas, ou seja,
permanecem usando a coisa, habitando-a, ou no caso das coisas consumveis,
comendo-a ou bebendo-a. Porm, se renunciam ao prprio uso de fato, os
franciscanos, assim como Cristo, renunciam ao poder ligado ao direito de uso.58
Obviamente, como bem destaca Villey, a discusso entre o Papa Joo XXII e
Ockham centra-se na definio de direito, ou melhor, de jus. Para o Papa, o jus
corresponde justa distribuio dos bens, definio tpica da tradio clssico-tomista
que decorre do direito romano histrico: direito identificado com as coisas que so
partilhadas segundo o que devido a cada um para a realizao da Justia.
Desse modo, para a tradio clssico-tomista, direito concebido em um
sentido objetivo: direito e coisas so inseparveis, identificam-se entre si de maneira
que incompreensvel, no campo dessa tradio, apreender o conceito de direito em
sentido subjetivo, associado vontade.
O argumento do Papa, ento, baseia-se nessa concepo objetiva de direito,
resultando na concluso que se os franciscanos usam as coisas a eles distribudas, eles
so titulares de direitos consistentes nelas prprias.59 Ockham altera a definio de ius
e desprende-a da relao social de distribuio de bens, remetendo-a esfera de
titularidade do indivduo e redefinindo-o como um poder desse indivduo sobre a
coisa.

57
Ibid., p.243-247.
58
Ibid., p.249-250.
59
Sobre a noo objetiva de direito pensada por Santo Toms de Aquino e modelo da noo
clssico-tomista, ver GALLEGO, Elio A. op. cit., p.35-64.
34

No Brevilquio, a definio de direito como poder de indivduo apresenta-se


na anlsie da origem do direito de propriedade. Ockham recorre seguinte distino: o
domnio humano das coisas temporais pode ser comum e prprio.
O domnio comum aquele destinado a todo o gnero humano e dado por
Deus, pelo qual os seres humanos podem se valer do uso das coisas comuns a todos.
Esse domnio somente existiria no estado de inocncia, entre Ado e Eva, em que no
seria necessrio um indivduo privar o outro do uso de alguma coisa. , aps a Queda
(o pecado original), que a avareza e ganncia dos maus fazem que os bons busquem
meios de privarem seus bens daqueles:

O primeiro domnio, aquele comum a todo o gnero humano, existiu no estado de inocncia,
e teria permanecido se o homem no houvesse pecado, mas sem conceder a algumas pessoas
o poder de apropriar-se de alguma coisa, a no ser pelo uso, como foi dito. E no haveria
necessidade nem utilidade em ter a propriedade de qualquer coisa temporal, porque naquelas
pessoas no havia nenhuma avareza, ou desejo de possuir ou de usar alguma coisa temporal
contra a reta razo.
Depois do pecado, porm, como proliferou entre os homens a avareza e o desejo de possuir e
de usar de modo incorreto as coisas temporais, foi til e conveniente que as coisas temporais
fossem tomadas como prprias e no ficassem todas em comum, a fim de refrear o desejo
imoderado dos maus de possuir bens temporais e visto que as coisas comuns so em geral
negligenciadas pelos maus para evitar a negligncia quanto devida disposio e procura
dos mesmos bens. Por isso, aps a queda, juntamente com o domnio que havia no estado de
inocncia, houve tambm aquele poder de apropriar-se das coisas temporais.60

O domnio comum seria um poder exercido sobre a coisa sem a faculdade de


dela dispor, isto , privar os outros do mesmo poder e o domnio prprio permitiria
essa privao de outrem. Note-se que, em ambas as situaes, o domnio
corresponderia a um poder que o indivduo exerce sobre a coisa, uma relao de
controle imaterial entre indivduo e coisa. Esse poder sobre a coisa corresponderia ao
conceito atual e usual de direito subjetivo como poder de vontade, que se ope ao
conceito objetivo de direito da tradio clssico-tomista que, nas palavras de Gallego,

60
OCKHAM, Guilherme. Brevilquio sobre..., p.111-112. Segundo Ockham, ambos os
domnios o comum e o prprio foram dados por Deus aos seres humanos.
35

implica a idia de inerncia entre direito e realidade e, portanto, como j afirmado,


seria um conceito objetivo de direito: Uma das caractersticas fundamentais do direito
em sua concepo clssica o seu carter objetivo. Afirmar o carter objetivo do
direito significar antes de tudo que este no radica primariamente no sujeito, seno
em algo externo a ele, na ao exterior ou na coisa.61
interessante notar que a definio clssico-tomista de Justia distribuio
de bens/direitos segundo o que devido a cada um constri a noo de crist-
medieval de pessoa entendida como o ser humano que se compreende, em sentido
religioso, como devedor de Deus e, em sentido comunitrio, como devedor dos demais
seres humanos. Em sentido religioso, como pessoa que , o ser humano v-se devedor
de Deus por Este o ter criado e, ao mesmo tempo, o ser humano, em sentido
comunitrio, v-se como ser incompleto: a comunho crist entre os seres
incompletos, as pessoas, se d justamente para que, mediante as relaes sociais, a
cada um sejam atribudos os direitos/coisas necessrios para a sua perfeio e
completude.62
Como se pode observar, essa definio objetiva de direito que o identifica
com as prprias coisas demanda que a partilha de bens que realiza a Justia seja

61
Traduo livre de: Uno de esos rasgos fundamentales del derecho en su concepcin
clsica es su carter objetivo. Afirmar el carcter objetivo del derecho es significar ante todo que ste
no radica primariamente en el sujeto sino en algo externo a l, en la accin exterior o cosa.
(GALLEGO, Elio A. op. cit., p.51.)
62
Reproduz-se a sntese de Gallego: O fundamento do direito descansa no modo prprio
pelo qual fomos criados e do que nos devido para nossa perfeio. Este modo prprio de ser o da
pessoa. Dizer pessoa , de algum modo, assinalar o nome prprio do humano. Vale dizer, do sujeito
racional e livre e, portanto, consciente de ser devedor. De um modo primoridal e religioso para com
Deus; por conseqncia, de um modo decorrente da justia para com outor como ele, para um igual.
Se as coisas devidas, elas so devidas para realizar nossa perfeio, (...). O devido a raiz da justia. A
concreta determinao do dbito o direito. Traduo livre de: El fundamento del derecho descansa
en el modo propio en que hemos sido creados y de lo que nos es debido para nuestra perfeccin. Este
modo propio de ser es el de persona. Decir persona es, de algn modo, sealar el nombre propio de
lo humano. Es decir, del sujeto racional y libre y por tanto consciente de ser deudor. De un modo
primordial y religioso para con Dios; de un modo consecuencial y de justicia para con otro como l,
para un igual.Si las cosas debidas lo son en orden a nuestra perfeccin (...). Lo debido es la raz de la
justicia. La concreta determinacin del dbito es el derecho. (Ibid., p.47-48.)
36

concretizada por meio das relaes entre as pessoas, por meio da comunho crist: em
virtude de suas prprias incompletudes, os seres humanos devem se relacionar entre si,
distribuindo os bens segundo o que devido a cada um para se tornar perfeito.
A idia Moderna de direito se fundamenta, como se ver, em uma concepo
subjetiva, que mantm relao apenas com a idia de indivduo, na medida em que o
direito identificado, maneira ockhamiana, como um poder de vontade. Essa noo
subjetiva de direito, ao invs de incentivar as relaes sociais, conduz, como se ver, a
um afastamento social, pois o direito se identifica como uma liberdade desimpedida
pelos demais indivduos.
Mesmo com essa total oposio entre sentidos objetivo e subjetivo de direito,
o personalismo cristo, no sculo XX, mantm o conceito de pessoa associado aos
direitos necessrios para a sua perfeio. Contudo, paradoxalmente, os direitos a que
se refere o personalismo cristo so entendidos em sentido subjetivo e, portanto, a
princpio, na medida em que se identificam a liberdades desimpedidas, rejeitam
qualquer idia de comunho crist.63
Aps essa breve digresso, possvel afirmar que Ockham desenvolve um
conceito de direito que a origem do conceito Moderno de direito subjetivo, pois liga
o direito idia de poder individual. Note-se, alis, que, para Ockham, a convivncia
humana aps o Pecado Original marcada pelo exerccio dos direitos pelos quais os
seres humanos privam uns dos outros da utilizao dos bens. Em certa medida, v-se
que o estado natural de guerra de todos contra todos pensado por Hobbes uma
laicizao do Pecado Original. Alm disso, e o que mais importante: a laicizao
hobbesiana reproduz a concepo de direito ockhamiana sob o conceito de liberdade,
que, aps, referido por direitos do homem ou direitos subjetivos.

63
Esse tema do paradoxo do personalismo cristo ser retomado e desenvolvido no
terceiro captulo, ao se problematizar a vinculao entre dignidade da pessoa humana e os direitos
subjetivos a partir do pensamento de Jacques Maritain e tambm ao se analisar como esta vinculao
recepcionada pela constitucionalizao do Direito Civil.
37

necessrio frisar, ainda, que preocupao de Ockham quanto aos argumentos


acerca do conceito de domnio to-somente poltico-eclesistica. No parece
acertado tambm afirmar que com Ockham formulou-se, pela primeira vez, a idia de
direito subjetivo porque este um conceito de carter marcadamente pautado no
individualismo Moderno e que tem sua formulao consolidada apenas com o
jusracionalismo Moderno (e a tese dos direitos do homem e do cidado) e com a
Pandectstica Alem dos sculos XVIII e XIX. Nesse aspecto, parece mais apropriado
concordar com Villey, para o qual ... o conjunto da filosofia professada por
Guilherme de Ockham, destinada a um longo caminho, que a me do direito
subjetivo64.

1.3 GUISA DE FINALIZAO

Destacam-se dois aspectos do pensamento de Ockham, ambos interligados: a


valorizao do indivduo e a contingncia da realidade. So esses dois aspectos que,
vinculados preocupao com a onipotncia divina, permitem espao laicizao da
Filosofia, compreenso da Poltica como corpo de indivduos e ao empirismo que
marcaro a Modernidade. Isso no significa que Ockham defendesse esses resultados
histricos que tiveram origem em seu pensamento e tambm no significa que o
Venerabilis Inceptor seja um pensador Moderno; diversamente, como muitas vezes
ressaltado, trata-se de um telogo fidesta que aplicou com rigor lgico as
conseqncias de sua f.
Nos limites desta dissertao, deve-se enfatizar que a idia de contingncia da
realidade e sua respectiva reduo aos indivduos conduz a uma viso de Mundo
catica que, em Ockham, era evitada pela idia de poder ordenado de Deus. Ockham
percebe que pensar que a realidade apenas composta por indivduos pode ensejar um

64
Traduo livre de: ... le ensemble de la philosophie professe par Guillaume dOccam,
promise, elle, une longue fortune, qui est la mre du droit subjetif. (VILLEY, Michel. La
formation de la pense..., p.253.)
38

caos, um mundo desordenado. Ockham identifica e restringe esse problema esfera da


moralidade, resolvendo-o pela noo de poder ordenado de Deus, pela qual Este, em
sua atividade criadora, limitado pela sua vontade racional o que garante uma
ordenao Moral da realidade.
Porm, os pensadores Modernos percebem que compreender a realidade como
contingente no enseja apenas um problema Moral: na medida em que a realidade
contingente e potencialmente mutvel, pois no se baseia em essncias, o
conhecimento sobre o real como totalidade fica comprometido. O conhecimento, assim
como a moralidade, demanda que o real seja dotado de estabilidade.
Ademais, os pensadores Modernos, em sua nsia de eliminar quaisquer
fundamentos metafsicos sobre a realidade, agravam o problema da contingncia, pois,
para os Modernos, sequer o poder ordenado de Deus como limite metafsico que
pode ser limite de ordem realidade. Os pensadores Modernos, a partir da trilha aberta
por Descartes, iro, ento, encontrar um outro princpio para a limitao do catico e
do contingente: a noo de subjetividade ser esse limite entendida como a
eliminao das particularidades do indivduo humano e a elevao arbitrria de
determinadas caractersticas deste como universais.

2 SUBJETIVIDADE E EXTENSO: AS RDEAS DA CONTINGNCIA

Ren Descartes65 apontado como o precursor da Filosofia Moderna. Porm,


o que significa afirmar que Descartes o primeiro Pensador Moderno? Apesar do

65
Nascido em La Haye, na Touraine, em 1596. Proveniente de famlia de burgueses e
dedicados ao comrcio e medicina. Estudou no colgio jesuta de La Flche, onde ...recebeu uma
educao impregnada de profundo esprito religioso e imbuda de um civismo que assumia a forma de
fidelidade monarquia. (PESSANHA, Jos Amrico Motta. Descartes vida e obra. So Paulo:
Nova Cultural, 1999. p.12. (Os Pensadores) Em 1618 ingressa para a vida militar, renunciando-a em
1620. Dedicou-se, fundamentalmente, Matemtica, Fsica e Filosofia. Em 11 de fevereiro de
1650, morre em Estocolmo, de pneumonia. Cf. PESSANHA, Jos Amrico Motta. op.cit., p.05-31.
39
66
debate histrico-filosfico que gira em torno dessa qualificao , pode-se apontar
como viga-mestra do pensamento cartesiano a fundamentao do real sobre a
subjetividade humana, sobre o entendimento humano. Ora, parece, ento, aceitvel
afirmar que a caracterstica que faz de Descartes um Moderno justamente a
afirmao radical da independncia do humano em relao ao Mundo Exterior, ao
Mundo das Coisas porque no pensamento Medieval no se encontra essa
independncia.
Como prova, basta a referncia ao pensamento de Ockham: por mais inovador
que se possa pensar este autor, no desprezvel, para o fim de caracteriz-lo como
um pensador medievo, as suas constantes referncias Bblia (a verdade revelada) e a
Aristteles (o Filsofo, no verbo do prprio Ockham) como forma de fundamentar e
justificar seus argumentos. As autoridades da palavra revelada e do Filsofo
denunciam que para Ockham a verdade depende de elementos extrnsecos
inteligncia humana; esta, por si s, incapaz de conhecer a verdade.
Disso resulta outro elemento de grande importncia: para a Medievalidade, a
Bblia e Aristteles ou, melhor dizendo, a autoridade sentida como temporalmente
sempre presente; pelo prprio fato de serem chamadas a justificar os argumentos e
afirmar a verdade deles, as autoridades no pertencem ao passado; so eternas. Os
pensadores medievais no citam a Bblia ou os filsofos gregos como se pertencessem

66
Reale e Antiseri, ao discutirem a insero histrica do Renascimento, qualificam
Descartes como pensador Moderno: Hoje, em geral, tende-se a identificar o comeo da poca
moderna com a revoluo cientfica, ou seja, com Galileu. Do ponto de vista da histria do
pensamento, essa parece a tese mais correta. A poca moderna revela-se dominada por essa
grandiosa revoluo e pelos efeitos que ela provocou em todos os nveis. Nesse sentido, o
primeiro filsofo moderno foi Descartes (e, em parte, tambm Bacon), como veremos adiante mais
amplamente. Sendo assim, o Renascimento representa uma poca diversa tanto da poca medieval
como da poca moderna. (REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia. 2.ed. So
Paulo: Paulus, 1990. v.2: do Humanismo a Kant. p.32) [sem grifo no original] Diversamente,
posiciona-se JASPERS, para quem o pensamento cartesiano dotado de caractersticas plurais e
ambgas, sendo um rtulo reducionista denomin-lo Moderno em oposio ao pensamento
escolstico-Medieval. Cf. JASPERS, Karl. Descartes y la Filosofia. Traduccin por Oswald Bayer.
Buenos Aires: Leviatn, 1958. p.68 e 111.
40

a um passado e como se fossem um elemento de estudo; citam-nos como a verdade


eterna, algo que no pertence histria.
Diversamente desse tempo Medieval que percorre a eternidade, o sentido da
histria, da afirmao de um presente em face de um passado, que pavimenta o tempo
para a Modernidade. O Humanismo Renascentista o movimento que inaugura esse
senso histrico. Se, por um lado, verdadeira a afirmao que o Renascimento
representa um renascer da Antigidade, no menos certo que esta renasce para ser
comparada, distinguida e situada em seu tempo e no meramente imitada: Uma das
mais destacadas caractersticas desse novo modo de filosofar o sentido da histria e
da dimenso histrica, com seu respectivo sentido de objetivao e de afastamento
crtico do objeto historicizado, ou seja, historicamente considerado.67
O sentido histrico inaugurado pelo Renascimento a abertura para situar o
presente como o tempo de um pensamento original, novo e, portanto, independente do
passado. Este no se apresenta como autoridade, mas como elemento para o estudo
presente.68 O significado historiogrfico do Renascimento apresenta-se, pois, como
aquele sentimento do tempo presente e sua afirmao quanto ao passado renascido. O
passado renasce para que os humanos presentes se renovem a si prprios69.
A Modernidade cartesiana, por sua vez, radicaliza esse processo e pode ser
identificada na prpria ruptura entre presente e passado: a independncia do

67
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit. v.2, p.21.
68
Ao sintetizarem o sentido do Renascimento, Reale e Antiseri destacam esse esprito de
histria e suas conseqncias quanto histria do pensamento: E a aquisio do sentido da histria,
ao mesmo tempo, significa aquisio do sentido de sua prpria individualidade e originalidade. S se
pode compreender o passado do homem quando se compreende a sua diversidade em relao ao
presente e, portanto, quando se compreende a peculiaridade e a especificidade do presente. (Ibid.,
p.24.)
69
Mais uma vez Reale e Antiseri: Assim, o Renascimento representou um grande
fenmeno espiritual de regenerao e reforma, no qual o retorno aos antigos significou
revivescncia das origens, retorno aos princpios, ou seja, retorno ao autntico. tambm nesse
esprito que deve ser entendida a imitao dos antigos, que se revelou o estmulo mais eficaz para que
os homens encontrassem, recriassem e regenerassem a si prprios. (Ibid., p.28.)
41

entendimento humano torna-se, com Descartes, to radical a ponto de o tempo ser algo
irrelevante quanto ao estabelecimento da verdade. A verdade dissocia-se da histria e
se situa to-somente no entendimento humano, sendo que este, agora, ocupando o
lugar da autoridade do medievo, identificado como uma fonte eterna do verdadeiro70.
A verdade cartesiana, definitivamente, dissocia-se da autoridade e remetida para o
entendimento humano. Note-se que o Discurso do Mtodo escrito em vernculo e
no em latim, que, poca, era a lngua dos doutos, para caracterizar o novo parmetro
da verdade, a Razo Universal: E se escrevo em francs, que o idioma de meu pas,
e no em latim, que o de meus mestres, porque espero que aqueles que se servem
somente de sua razo natural totalmente pura julgaro melhor minhas opinies do que
aqueles que s acreditam nos livros antigos.71 Descartes, ento, o primeiro pensador
Moderno porque ala, com total originalidade, o entendimento humano como critrio
ltimo de aferio do real. o autor que, parafraseando Maritain, libera o sujeito de
sua crislida e torna-o eterno.
A partir dessa caracterizao, h dois temas relativos ao pensamento
cartesiano que enriquecem a problematizao desta dissertao, a seguir abordados: 1)
a subjetividade e a ontologia a partir do pensamento cartesiano; 2) a relao entre essa
subjetividade e o pensamento poltico Moderno.
Descartes assume, em grande medida, a pespectiva da realidade contingente
inaugurada pelo nominalismo ockhamiano. Ainda assim, o cartesianismo considera
necesssria a fixao de uma ordem real vigente e estvel, mas, distanciando-se do
fidesmo ockhamiano e aproximando-se do humanismo antropocntrico renascentista,

70
No por outra razo que Jaspers considera o cartesianismo como uma forma de dogma;
se o conhecimento cientfico moderno marcado pela renncia ao conhecimento do total, da realidade
em geral e pelo reconhecimento de que o conhecimento est limitado ao particular e sempre sujeito
correo por meio da dvida, Descartes transforma essa dvida em certeza absoluta, fundando uma
nova dogmtica. Cf. JASPERS, Karl. op. cit., p.104.
71
DESCARTES. Ren. Discurso sobre o mtodo. Traduo de: Enrico Corvisieri. So
Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 99-100. (Os Pensadores)
42

ir situ-la no prprio indivduo humano. Contudo, esse indivduo ser visto como
sujeito, ou seja, um indivduo dotado de caractersticas universais e invariveis, uma
hipstase72 da existncia humana concreta.
J a relao dessa subjetividade - entendida como universalizao do
indivduo humano com a fundao de uma nova viso da Poltica no algo que
possa ser explicado apenas pelo pensamento cartesiano, pois este limitado quanto ao
entendimento da ordem da realidade humana. A subjetividade cartesiana quase
totalmente restrita a critrio de estabilizao da ordem da realidade natural. Esse
ltimo aspecto o da ordem da realidade humana poder ser abordado, sobretudo, a
partir do pensamento crtico e contemporneo de Descartes que surge da pena de
Hobbes. Este, apesar de crtico do cartesianismo, situa-se no mesmo contexto da
ontologia individualista proveniente do pensamento ockhamiano. Assim, se a tarefa de
transpor o mecanicismo pelo qual a realidade composta de indivduos que
participam de um todo matematicamente ordenado para o entendimento da realidade
humana no desempenhada por Descartes, ela empreendida pelo pensamento
hobbesiano.
Uma vez, porm, que se pretende examinar as antinomias que participam do
fundamento da subjetividade, antes de se analisar o pensamento poltico hobbesiano,
imprescindvel enfrentar a sntese da subjetividade Moderna empreendida pelo
kantianismo. Isso porque o pensamento kantiano, justamente por se apresentar como
sntese da Modernidade Filosfica, revelar as antinomias estruturais dessa
subjetividade.

72
Hipstase tomada aqui como substantivao do verbo hipostasiar: HIPSTASE (...)
B. (pejorativo). Entidade fictcia, abstrao falsamente considerada como realidade. Este sentido
sobretudo usual para o verbo hipostasiar (=transformar uma relao lgica numa substncia, no
sentido ontolgico deste termo); e mesmo, mais geralmente, atribuir erradamente uma realidade
absoluta quilo que apenas relativo: A tentao devia ser grande... para hipostasiar esta esperana
ou, melhor, este impulso da nova cincia, e converter uma regra do mtodo em lei fundamental das
coisas. H. BERGSON, A evoluo ciradora. (HIPSTASE. In: LALANDE, Andr. op. cit., p.466.)
43

2.1 O PODER ORDENADO DO SUJEITO: SUBJETIVIDADE E ONTOLOGIA


EM DESCARTES

Descartes vislumbra um Mundo eivado de incertezas, de opinies contingentes


e carente de verdades imutveis que assegurem o progresso do conhecimento. Trata-se
de um Mundo de instabilidades e incapaz de fornecer um critrio de verdade ao
conhecimento humano:

Porm, havendo aprendido, desde a escola, que nada se poderia imaginar to estranho e to
pouco acreditvel que algum dos filsofos j no houvesse dito; (...) e como, at nas modas
de nossos trajes, a mesma coisa que nos agradou h dez anos, e que talvez nos agrade ainda
antes de decorridos outros dez, nos parece agora extravagante e ridcula, de forma, que so
bem mais o costume e o exemplo que nos convencem do que qualquer conhecimento e que,
apesar disso, a pluralidade das vozes no prova que valha algo para as verdades um pouco
difceis de descobrir, por ser bastante mais provvel que um nico homem as tenha
encontrado do que todo um povo: eu no podia escolher ningum cujas opinies me
parecessem dever ser preferidas s de outros, e achava-me como coagido a tentar eu prprio
dirigir-me.73

A verdade, ento, no pode residir nesse Mundo, devendo ser fundamentada


sobre o indivduo humano. Mas, em qual aspecto do indivduo humano deve residir a
verdade? No ser sobre os sentidos portados pelo indivduo que repousar a verdade,
pois estes podem enganar na medida em que so contigentes tal qual a realidade.74
Descartes duvida dessa existncia plural e contingente para estabelecer um critrio de
verdade que no seja contingente e se apresente como necessrio. Aplica a dvida
como mtodo em relao a toda proposio que seja eventualmente capaz de formular
sobre a realidade e conclui que no poderia duvidar da certeza do pensamento. O
pensamento apresenta-se como certeza indubitvel (cogito ergo sum) e, por isso, a

73
DESCARTES, Ren. op. cit., p.47-48.
74
At o momento presente, tudo o que considerei mais verdadeiro e certo, aprendi-o dos
sentidos ou por intermdio dos sentidos; mas s vezes me dei conta de que esses sentidos eram falazes,
e a cautela manda jamais confiar totalmente em quem j nos enganou uma vez. (DESCARTES, Ren.
Meditaes. Traduo de: Enrico Corvisieri. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p.250. (Os Pensadores)
44
75
estrutura do pensamento deve ser o parmetro para a verdade .
A instabilidade e a contingncia do real passam a ser contornadas pela
estabilidade e perenidade da estrutura do entendimento humano. Lembre-se que
Ockham inova ao descrever a realidade formada por um conjunto de indivduos e
perceber a contingncia e instabilidade que decorrem dessa compreenso do real.
Porm, Ockham assegura a estabilidade do real e a possibilidade do conhecimento
humano a partir do poder ordenado de Deus. Descartes inova em relao a Ockham: a
realidade contingente e instvel; a certeza encontra-se apenas no entendimento
humano, que ser sempre responsvel pela concepo76 do real, assegurando a sua
estabilidade. Nota-se, portanto, o vis antropocentrista do pensamento cartesiano77:
no a Deus que compete a aferio da realidade, mas ao pensamento humano. A
prpria existncia de Deus, ao ser demonstrada por Descartes, decorre da capacidade
do entendimento humano em conceb-lo:

(...) porque, ao contrrio, vejo claramente que existe mais realidade na substncia infinita do
que na substncia finita e, logo, que, de alguma forma, tenho em mim a noo do infinito
anteriormente do finito, ou seja, de Deus antes que de mim mesmo. Porque, como seria
possvel que eu pudesse conhecer que duvido e que desejo, ou seja, que me falta algo e que
no sou totalmente perfeito, se no tivesse em mim idia alguma de um ser mais perfeito que
o meu, em comparao ao qual eu conheceria as necessidades da minha natureza? 78

No entanto, da situao de que o prprio pensamento constituinte da


realidade resulta uma aporia: o objeto constitudo o prprio sujeito constituinte79. O

75
E, ao perceber que nada h no eu penso, logo existo, que me d a certeza de que digo a
verdade, salvo que vejo muito claramente que, para pensar, preciso existir, conclu que poderia
tomar por regra geral que as coisas que concebemos muito clara e distintamente so todas
verdadeiras, havendo somente alguma dificuldade em notar bem quais so as que concebemos
distintamente. (DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. p.63.)
76
No sentido de conceber, gerar, dar origem.
77
Assim pensam Reale e Antiseri: Portanto, o banco de provas do novo saber, filosfico e
cientfico, o sujeito humano, a conscincia racional. (...) Estamos diante da humanizao radical do
conhecimento, reconduzido sua fonte primignia. (REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit.
v.2, p.369.)
78
DESCARTES, Ren. Meditaes. p.282.
79
JASPERS, Karl. op. cit., p.17.
45

pensamento a causa e o fim de toda realidade. Os objetos corpreos no possuem


uma substncia que no seja aquela decorrente do prprio pensar humano; nas palavras
de Jaspers, os objetos corpreos so o que so somente no pensar humano80. O
pensamento, em Descartes, reificado, torna-se parmetro do real e, ao mesmo tempo,
independente do real. Se a realidade prescrita pelo pensamento, qual a natureza
ontolgica da realidade e do prprio ser humano?
Quanto ao ser humano, Descartes responde: Nada admito agora que no seja
obrigatoriamente verdadeiro: nada sou, ento, a no ser uma coisa que pensa, ou seja,
um esprito, um entendimento ou uma razo (...). Ento, eu sou uma coisa
verdadeiramente existente, mas que coisa? J o disse: uma coisa que pensa.81 O corpo
para Descartes significa matria e, como tal, apreensvel pelo entendimento humano
segundo as categorias gerais do espao e tempo; vale dizer, o corpo extenso (res
extensa) e o esprito compreenso (res cogitans)82.
A extenso que a propriedade da matria corporal significa to-somente
os atributos que permitem quantificar essa matria. Assim, a extenso representada

80
Ibid., p.52. Por essa razo Maritain compara a forma do conhecer do anjo descrita por
Santo Toms de Aquino com a forma de conhecer do sujeito descrita por Descartes: 4. Considerem as
trs grandes caractersticas do Conhecimento angelical: INTUITIVO quanto a seu modo, INATO
quanto sua origem, INDEPENDENTE DAS COISAS quanto sua natureza. Vocs encontraro,
transpostas e no menos enrazadas e no menos manifestas, essas trs mesmas caractersticas no
Conhecimento humano segundo Descartes. Traduo livre de: 4. Considrez les trois grande notes
de la Connaissance anglique: INTUITIVE quant son mode, INNE quant son origine,
INDPENDANTE DES CHOSES quant sa nature, vous retrouvez, transposss sans doute mais non
moins foncires et non moins manifestes, ces trois mmes notes dans la Connaissance humaine selon
Descartes. (MARITAIN, Jacques. op. cit., p.81.) Lembre-se que Descartes, para explicar como
percebe a mudana dos estados fsicos (slido, lquido ou gasoso) de um pedao de cera, atribui essa
percepo ao entendimento humano: necessrio, portanto, que eu concorde que no poderia mesmo
conceber pela imaginao o que essa cera e que apenas o meu entendimento que o concebe; (...).
(DESCARTES, Ren. Meditaes. p.265.)
81
Ibid., p.261.
82
E, apesar de, embora talvez (ou, antes, com certeza, como direi logo mais) eu possuir um
corpo ao qual estou muito estreitamente ligado, pois, de um lado, tenho uma idia clara e distinta de
mim mesmo, na medida em que sou apenas uma coisa pensante e sem extenso, e que, de outro, tenho
uma idia distinta do corpo, na medida em que algo com extenso e que no pensa, certo que este
eu, ou seja, minha alma, pela qual eu sou o que sou, completa e indiscituvelmente distinta de meu
corpo e que ela pode existir sem ele. (Ibid., p.320.)
46

pelo espao e pelo tempo e as suas propriedades no decorrem da prpria matria


corporal. Ao contrio, Descartes encontra as propriedades constituintes da extenso no
entendimento humano. Por isso, uma vez que o entendimento o parmetro do real,
denomina-se a matria corporal extenso do pensamento:

Portanto, aplicando as regras da clareza e da distino, Descartes chega concluso de que


s se pode atribuir como essencial ao mundo material a propriedade da extenso, porque s
ela concebvel de modo claro e completamente distinto das outras. O mundo espiritual
res cogitans, o mundo material res extensa. Descartes considera secundrias todas as outras
propriedades como a cor, o sabor, o peso ou o som, porque no possvel ter delas uma idia
clara e distinta. Atribu-las ao mundo material como componentes constitutivas significaria
83
abandonar as regras do mtodo.

Essas propriedades da mteria corporal possibilitam uma simplificao da


realidade: compreende-se que esta pode ser quantificada e matematizada porque
entendida como algo formado por corpos dotados das mesmas propriedades e sujeitos
s mesmas leis contidas no entendimento humano. Por isso, a concepo cartesiana do
mundo real legitima, filosoficamente, a doutrina mecanicista.84 Compreende-se, ento,
que a matria do universo comporta-se como uma mquina sujeita a leis infalveis. O

83
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit.v.2, p.376. Veja-se que a maneira pela qual
Descartes encontra as propriedades da extenso (espao e tempo) parte de uma investigao acerca da
res cogitans: No que se refere s idias claras e distintas que tenho das coisas corporais, existem
algumas dentre elas que, parece, pude tirar da idia que tenho de mim mesmo, como a que tenho da
substncia, da durao, do nmero e de outras coisas anlogas. Porque, quando penso que a pedra
uma substncia, ou uma coisa que capaz de existir por si, e em seguida que sou uma substncia,
apesar de eu conceber de fato que sou uma coisa pensante e no extensa, e que a pedra, ao contrrio
uma coisa extensa e no pensante, e que, portanto, entre essas duas concepes existe uma
considervel diferena, elas parecem harmonizar na medida em que representam substncias. De igual
maneira, quando penso que sou agora e me lembro, alm disso, de ter sido outrora e concebo
diferentes pensamentos, cujo nmero conheo, ento adquiro em mim as idias da durao e do
nmero que, a seguir, posso transferir a todas as outras coisas que quiser. (Ibid., p.280-281.)
84
Sobre a doutrina do mecanicismo, explica Alqui comparando-a com a noo Antiga de
cosmos: eliminada a representao de corpos celestes imutveis e incorruptveis que todas as
cosmologias antigas e medievais, salvo algumas raras excepes, tinha por uma verdade primeira.
Sobretudo, a idia de uma hierarquia das essncias substituda pela de uma matria homognea e a
concepo de uma causalidade fsica, de ser individual para ser individual, pela de uma necessidade
racional expressa num sistema conceptual de leis. (...) O cosmo, essa hierarquia ontolgica fechada,
desapareceu na altura da revoluo mecanicista, em proveito de um mundo indefinidamente aberto e
regido em toda a parte pelas mesmas leis. (ALQUI, Ferdinand. Galileu, Descartes e o mecanismo.
Lisboa: Gradiva, 1987. p.64-65.)
47

prprio corpo humano, j que participa dessa matria extensa e homognea que
compe o universo, uma mquina:

Para evitarmos, ento, esse equvoco, devemos considerar que a morte nunca ocorre por
culpa da alma, mas apenas porque algumas das principais partes do corpo se deterioram; e
julguemos que o corpo de um homem vivo difere daquele de um morto como um relgio, ou
outro autmoto (ou seja, outra mquina que se mova por si mesma), quando est montado e
tem em si o princpio corporal dos movimentos para os quais foi construdo, com tudo o que
se exige para a sua ao, distingue-se do mesmo relgio, ou de outra mquina, quando est
quebrado e o princpio de seu movimento pra de atuar.85

O pensamento cartesiano, ao separar a realidade em esprito e matria e, aps,


reduzir a matria categoria de extenso, possibilita uma enorme simplificao da
realidade. Por um lado, indubitvel que a simplificao da realidade legitimada pelo
mecanicismo cartesiano atende a anseios de dominao do mundo natural86, pois a
compreenso das leis da matria permite a sua manipulao.
Por outro, essa simplificao significa a possibilidade de compreender a
realidade, prescindindo-se da referncia prpria matria. A realidade se explica a
priori, a partir das estruturas do entendimento humano87. Alis, o prprio
entendimento humano concebido de forma reducionista, pois os indivduos humanos,
na contingncia do real, so plurais e diversos. Como, ento, possvel encontrar
nesses indivduos um mecanismo de entendimento universal, vale dizer, uma

85
DESCARTES, Ren. As Paixes da Alma. Traduo de: Enrico Corvisieri. So Paulo:
Nova Cultural, 1999. p.108. (Os Pensadores)
86
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit. v.2, p.378. No mesmo sentido, cf.
ALQUI, Ferdinand. op. cit., p.67. Nas palavras de Descartes, quanto utilidade de conhecer as leis
da fsica: Pois elas me mostraram que possvel chegar a conhecimentos que sejam muito teis
vida (...), e assim nos tornar como senhores e possuidores da natureza. (DESCARTES, Ren.
Discurso sobre o mtodo. p.86-87.)
87
Como bem aponta Maritain: Ns podemos destacar tambm, no que concerne ao
mecanicismo de Descartes, que para uma razo humana angelizada, em face da qual todos os
segredos do mundo material se apresentam desvelados, uma Fsica que se manifesta apenas Geometria
seria a nica fsica possvel. Traduo livre de: On peut remarquer aussi, en ce qui concerne le
mcanicisme lui-mme de Descartes, que pour une raison humaine anglise, devant laquelle tous les
secrets du monde matriel stalent dcouvert, une Physique qui nest que Gomtrie tait la seule
physique possible. (MARITAIN, Jacques. op. cit., p.120.)
48

subjetividade? De certa forma, h um teor arbitrrio no pensamento cartesiano em


encontrar nos indivduos humanos um aspecto permanente e universal que se
denomina subjetividade. No entanto, sob um enfoque mais profundo, h de se
considerar que Descartes apenas laiciza o fundamento da ordem da realidade, pois a
dissocia de Deus. O esprito laico, no sentido estrito de separao do campo da
Filosofia do campo da F, consolida-se pela simplificao do real e por sua
limitao apenas aos contornos do entendimento humano. Diferentemente de
Ockham, para o pensamento cartesiano, a cognoscibilidade do real prescinde de
Deus88.

2.2 A SUBJETIVIDADE E A ORGANIZAO SOCIAL NO PENSAMENTO


CARTESIANO

At o momento, explanou-se acerca do pensamento cartesiano quanto


definio do ser humano (res cogitans) e da ontologia que disso decorre (simplificar a
realidade material mediante o conceito de extenso res extensa). Cabe, ento, a
pergunta: se o entendimento humano estrutura a prpria realidade natural, o mundo
exterior das coisas, o que se pode dizer da realidade social, o mundo dos seres
humanos? o entendimento humano que estrutura sua organizao, suas leis ou estas
decorrem de outro princpio ordenador, externo?

2.2.1 A subjetividade como preldio do estado natural das mquinas humanas

Pouco ou quase nada dito acerca do pensamento poltico de Descartes, at

88
Lembre-se de que a prova cartesiana da existncia de Deus tem carter antropocntrico e
racionalista, vale dizer, serve para atestar a capacidade humana de conhecer: Assim, a dependncia
do homem em relao a Deus no leva Descartes s concluses a que haviam chegado a metafsica e a
teologia tradicional, isto , ao primado de Deus e ao valor normativo dos seus preceitos e de tudo o
que revelado na Escritura. A idia de Deus em ns, como a marca do arteso na sua obra, utilizada
para defender a positividade da realizao humana; do ponto de vista do poder cognoscitivo, a sua
natural capacidade de conhecer o verdadeiro; e, no que se refere ao mundo, a imutabilidade de suas
leis. (REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit. v.2, p.373.)
49
89
mesmo porque este sempre se apresentou muito conservador nesse assunto . Porm,
em seu Discurso, ao iniciar o mtodo da dvida (que culminar na demolio de todas
as verdades no demonstrveis e, portanto, tambm da moral aceita e no
questionada), Descartes afirma que seguir uma moral provisria para o fim de
prosseguir vivendo, cuja primeira mxima seguir os costumes e as leis do pas90. Ora,
se essa moral foi estabelecida provisoriamente, o Filsofo postularia uma nova moral
aps a aplicao do seu mtodo quanto aos valores?91 legtimo questionar: que tipo
de valores regeriam as relaes humanas em um Mundo filtrado pela dvida metdica?
Ora, inevitvel deixar de considerar que o mecanicismo que explica o
comportamento da matria, compreendendo o corpo humano e os animais como
mquinas a ponto de Descartes comparar o batimento cardaco ao funcionamento de
um relgio92, pode conduzir a um mecanicismo social. Nesse sentido, pode-se
identificar em Descartes uma certa origem de aspectos da explicao jusnaturalista da
formao do Estado empreendida por Hobbes93. O estado natural de conflito pensado
por Hobbes pressupe a observao de um estado de convivncia entre indivduos que,
por serem mquinas constitudas da mesma forma, anseiam os mesmos objetos e,

89
Para caracterizar esse conservadorismo poltico, note-se que em seu Discurso, Descartes
lembra que deixou de publicar um tratado sobre as leis da fsica em virtude de certas consideraes.
Segundo os estudiosos, Descartes deixou de publicar esse tratado porque nele havia a defesa da tese
copernicana pela qual Galileu havia sido condenado (Cf. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op.
cit.v.2, p.355): Porm, posto que tentei explicar as principais num tratado que certas consideraes
me impedem de publicar, .... (DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. p.70.)
90
Ibid., p.53.
91
Jaspers responde a essa questo, caracterizando as ambigidades do pensamento moral de
Descartes: Quanto moral no existe univocidade na relao entre a moral provisria esboada por
Descartes e a definitiva que se espera, como tambm falta clareza quanto definio se a moral
definitiva produzida filosoficamente a moral total. Traduo livre de: Con respecto a la moral no
slo no existe univocidad en la relacin entre la moral provisoria esbozada por Descartes y la
definitiva que se espera, sino que tambin falta la claridad sobre si la moral definitiva producida
filosficamente es la moral total. (JASPERS, Karl. op. cit., p.88.)
92
DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. p.76-77.
93
Origem deve ser bem compreendida no sentido de fundamento filosfico, pois Hobbes e
Descartes eram contemporneos, tendo inclusive debatido epistolarmente suas idias.
50

justamente por serem mquinas idnticas, dispem da mesma fora para disput-los,
gerando uma convivncia insuportvel. A soluo hobbesiana se d pela construo de
uma super-mquina que, constituda por todas as demais mquinas individuais, se
valha de sua fora suprema para estabelecer uma ordem social capaz de funcionar, de
ser eficiente94.
Convm observar que, assim como Descartes na definio da possibilidade do
Conhecimento identifica de modo arbitrrio uma estrutura cognitiva universal nos
indivduos humanos, Hobbes, para definir a Poltica, tambm identifica uma estrutura
universal nos indivduos humanos: como se ver, esse elemento a liberdade. Trata-se
de mais uma manifestao da aporia da Modernidade, pois esta inaugura a era do
indivduo, mas, ao mesmo tempo, visa rejeitar a sua diversidade e contingncia para
encontrar no indivduo elementos universais. Apenas pela universalidade encontrada
no indivduo humano se pode, para os Modernos, estabelecer que o indivduo subjaz
(subjectum), o fundamento: seja do Conhecimento ou da Poltica. Tanto em um caso
quanto no outro, a busca por um fundamento universal objetiva assegurar uma ordem
necessria para o Conhecimento e para a Poltica, evitando uma contingncia catica
nesses esferas.
Destaque-se, ainda, que a fora da idia de uma sociedade composta por
indivduos que atuam como mquinas permite transpor a idia de mquina prpria
sociedade e, finalmente, estabelecer procedimentos de otimizao dessa grande
mquina. Ora, a idia de corpo humano como mquina j concebida por Descartes e,
de certa maneira, ao conceber o entendimento humano como estrutura, o prprio
esprito, para Descartes, pode ser identificado a uma mquina. Hobbes radicaliza essas
idias e, de certo modo, formula uma resposta possvel substituio racional da
moral provisria que Descartes prope em seu Discurso.
Assim, mesmo que Descartes no aponte uma moral racional que substitua a
moral provisria do Discurso, possvel atribuir o mecanicismo legitimado por

94
ALQUI, Ferdinand. op. cit., p.76-79.
51

Descartes como origem filosfica da explicao mecanicista do Estado e da


organizao social: Ontologia cartesiana pode corresponder uma Poltica
hobbesiana.95

2.2.2 O pensamento cartesiano e o prtico da Vontade Geral

Como se demonstrou, o pensamento cartesiano legitima uma concepo


mecanicista da sociedade. Contudo, por outro vis analtico, no se pode desconsiderar
que Descartes afirma o carter autnomo da entidade humana96 o que, em princpio,
no se coaduna com a explicao mecanicista do social.
No artigo 152 de As Paixes da Alma, intitulado Por que motivo podemos
estimar-nos, Descartes concebe um conceito rudimentar de autonomia, que
dignificaria o ser humano em relao aos demais entes, tornando-o semelhante a Deus:
o ser humano dotado de livre-arbtrio e domnio sobre sua prpria vontade97. Esse
rudimentar conceito de autonomia tambm mencionado nas Meditaes:

95
Isso porque a resposta hobbesiana tem a pretenso de ser uma Cincia da Poltica,
derivada da observao do relacionamento entre as mquinas humanas individuais: De modo mais
estrito, a teoria de Hobbes apenas se justifica completamente na perspectiva de um racionalismo
absoluto, segundo o qual o commonwealth pode transformar-se numa mquina perfeitamente racional,
ordenada, governada pela pessoa da em diante perfeitamente racional do soberano absoluto. (Ibid.,
p.78).
96
Em Descartes, predomina o amor pela necessidade do verdadeiro, cuja lgica, uma vez
alcanada, se impe com a fora da razo. Somente sob o peso da verdade que o homem pode se
considerar livre, no sentido de que obedece a si mesmo e no a foras exteriores. Se o eu definido
como res cogitans, seguir a verdade significa seguir no fundo a si mesmo, na mxima unidade interior
e no pleno respeito realidade objetiva. O primado da razo se deve impor tanto no campo do
pensamento como no da ao. (REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit. v.2, p. 389-390.)
97
Art. 152. Por que motivo podemos estimar-nos. Posto que (sic) uma das principais partes
da sabedoria saber de que maneira e por que motivo cada pessoa deve estimar-se ou desprezar-se,
exporei aqui minha opinio. Percebo em ns somente uma coisa que possa nos fornecer a justa razo
de nos estimarmos, que a utilizao de nosso livre-arbtrio e o domnio que possumos sobre as
nossas vontades; pois apenas pelas aes que dependem desse livre-arbtrio que podemos com razo
ser elogiados ou reprovados, e ele nos torna de algum modo semelhantes a Deus, fazendo-nos
senhores de ns mesmos, desde que no abdiquemos, por covardia, dos direitos que ele nos outorga.
(DESCARTES, Ren. As paixes da Alma. p.198-199.)
52

E, com certeza, a graa divina e o conhecimento natural, ao contrrio de reduzirem minha


liberdade, a ampliam e fortalecem. De forma que esta indiferena que sinto, quando no sou
absolutamente impelido para um lado mais do que para outro pelo peso de alguma razo, o
mais baixo grau da liberdade, e faz parecer mais uma carncia no conhecimento do que uma
perfeio na vontade; pois, se eu soubesse sempre com clareza o que verdadeiro e o que
bom, nunca estaria em dificuldade para deliberar a respeito de que juzo ou que escolha
98
deveria fazer; e, dessa maneira, seria totalmente livre, sem jamais ser indiferente.

H, portanto, no pensamento cartesiano uma semente da Poltica


rousseauniana e da Moral kantiana: a ao livre identificada com aquela que deve ser
cumprida em conformidade com o juzo racional que estabelece o verdadeiro. Isso
significa que no pensamento cartesiano encontra-se a defesa do Moderno, a afirmao
de sua independncia histrica assegurada pelo uso livre da razo: o que no a
Poltica de Rousseau, ou a Moral de Kant, seno a afirmao de um naturalismo
racionalista que independente da histria? Naturalismo racionalista que faz da
Poltica e da Moral mbitos solipsistas da existncia humana, em que o convvio
prescindvel na medida em que a Razo Humana, em seu estado de natureza, capaz
de conceber o modo verdadeiro e correto de convivncia. Se, por exemplo, o
imperativo categrico kantiano transcendental e promove a comunho racional dos
seres humanos, esta comunho no ultrapassa a racionalidade. No parece exagero,
ento, remeter, como o faz Maritain, esse solipsismo Moderno ao pensamento
cartesiano: o ser humano racional, a partir de Descartes, no convive; inventa a
sociedade.99

2.3 GUISA DE FINALIZAO

Com Ockham, tem-se o vislumbre de um Mundo novo, um Mundo composto


por indivduos que somente pode ser explicado a partir dessas realidades individuais.

98
DESCARTES, Ren. Meditaes. p.296-297.
99
Sob esse enfoque, Maritain considera que o naturalismo racionalista cartesiano o
precursor do individualismo Moderno e da imagem do homem rousseauniano, cuja razo, em estado
de natureza e independente da histria, faz reinar o Mundo da bondade e da felicidade. Cf.
MARITAIN, Jacques. op. cit., p.121-122.
53

Porm, esse Mundo diverso e catico no fosse a possibilidade de assegurar ordem e


compreenso por meio da noo de poder ordenado de Deus.
Essa concepo do contingente albergada por Descartes, mas, a ordenao
do caos contingente , inovadoramente, remetida com exclusividade para a esfera
humana. O entendimento humano baliza e ordena a realidade, estrutura-a, divide-a em
categorias (extenso, espao e tempo) e possibilita, por isso, a manipulao e o
domnio dessa matria (inclusive do corpo humano, que no passa de matria).
Para tanto, o entendimento arbitrariamente visto como universal, ou seja,
como fundamento, subjectum da realidade: o indivduo alado a sujeito e, assim,
assume o lugar da onipotncia divina ockhamiana e, se o Mundo estvel, isso pode
ser atribudo ao poder ordenado do sujeito (como o Deus ockhamiano, o sujeito pode
realizar tudo o que no seja contrrio sua vontade positiva e racional).
Essa mesma subjetividade, cerne do pensamento cartesiano, a origem de
uma concepo mecanicista e, paradoxalmente, naturalista-racional de sociedade que
baseada em uma idia rudimentar de autonomia. O mecanicismo social e a noo de
autonomia conceitos aparentemente contraditrios so remetidos ao pensamento
cartesiano, denunciando que ambos comungam de um mesmo aspecto: o racionalismo
solipsista, expresso da subjetividade Moderna, cuja sistematizao empreendida pelo
kantianismo expressa suas antinomias basais.
A partir da expanso da anlise de gnes Heller sobre o kantianismo,
possvel identificar que a subjetividade, ao ser transposta como base do agir humano,
engendra resultados antinmicos: a Modernidade se afirma pelo indivduo, mas,
antinomicamente, por meio do sujeito, sempre procura neg-lo; o Moderno o tempo
da afirmao do indivduo e do Estado politicamente autnomos, mas,
antinomicamente, esse sujeito poltico-jurdico e o Estado so limitado e submetidos s
dimenses da economia capitalista.
54

3 O SUJEITO COMO PILAR DO REAL: A INVENO DA NATUREZA E


DA HUMANIDADE

A realidade, para os Modernos, dotada de um elemento de tenso dinmico e


catalisador da desordem e que a todo momento parece pretender, com inabalvel
voracidade, descontituir a prpria idia de realidade como algo passvel de
compreenso. Este elemento contingncia derivada da descoberta ockhamiana do
individual.
Ao se destacar aspectos dos pensamentos ockhamiano e cartesiano, notou-se
que ambos deram solues diversas ao problema da contingncia e que a inovao
trazida por Descartes consiste na estabilizao da realidade mediante a reificao do
pensamento e da idealizao subjetiva da realidade; vale dizer, Descartes transpe a
ordem do real para a prpria constituio subjetiva do pensamento por meio de uma
paradoxal universalizao da estrutura do entendimento humano.
Em Kant, a realidade inumana tambm prescrita pela prpria idealidade
humana: a natureza uma inveno da subjetividade universal. As estruturas da
subjetividade humana identificadas pelo filsofo formas da sensibilidade, as
categorias do entendimento e as idias puras da razo prescrevem a estrutura da
realidade natural. Assim, afirma Kant em seus Prolegmenos:

A prpria proposio fundamental, que tem sido desenvolvida em tda esta seco, a saber,
que existem leis gerais da natureza capazes de serem conhecidas a priori, conduz por si
proposio: que a legislao suprema da natureza deve encontrar-se em ns, isto , em nosso
entendimento, e que no devemos ir buscar as leis gerais da natureza mesma natureza por
meio da experincia, mas, ao invs, devemos derivar a natureza, em sua regularidade
universal, nicamente das condies da possibilidade da experincia inerentes
sensibilidade e ao nosso entendimento.
(...) o entendimento no toma suas leis (a priori) da natureza, mas antes as prescreve
mesma natureza.100

100
KANT, Immanuel. Prolegmenos a tda metafsica futura que possa apresentar-se
como cincia. Introduo, traduo e notas de Antnio Pinto de Carvalho. So Paulo: Companhia
Editora Nacional, 1959. p.92-93.
55

Desse modo, de maneira semelhante ao cartesianismo, em Kant, a ordem da


realidade natural assegurada por meio da estrutura universal da subjetividade
humana. Porm, como fica o problema da ordem da realidade humana? possvel
atribuir um princpio sistematizante que represente essa realidade de maneira
ordenada? possvel encontrar nessa realidade humana uma legislao que estabelea
uma regularidade tal como se apresenta na natureza? Ou a realidade humana seria
contingente e desordenada? Essas questes no so respondidas satisfatoriamente por
Descartes e, se antes de Kant outros autores pretendem responder (como Hobbes), o
kantianismo que as responder, sintetizando as caractersticas da subjetividade
Moderna.
Kant o pensador que sistematizar a inveno do real e, mais do que isso,
ser o autor que colocar de maneira sistemtica a seguinte questo: se a realidade
natural tem suas prprias leis derivadas da compreenso racional do mundo
fenomnico, a realidade humana no teria tambm, a partir da compreenso racional
desta, suas prprias leis? Kant, antes de Hegel, quem exclama: como que a razo,
presente na cena da natureza, poderia estar ausente da gesta da humanidade?101
Viu-se que, com Descartes, a ordem da realidade natural assegurada
mediante a hipostasiao de um modelo de entendimento: espao e tempo so alados
a elementos unversais, presentes em todo indivduo humano. Kant tambm constri
um padro de entendimento, uma subjetividade que elimina a contingncia no
processo de conhecer. Porm, ele avana para alm dos processos do conhecer ao
transpor a subjetividade para o campo da ao humana.
Kant, ento, compreende a espcie humana sob dois conceitos: o de homo
noumenon e o de homo fenomenon. O primeiro corresponde idia regulatria de
humanidade, idia que prescreve como a humanidade deveria ser; o segundo

101
LEBRUN, Grard. Uma escatologia para a moral. Traduo: Renato Janine Ribeiro.
In: TERRA, Ricardo R. (Org.). Idia de uma histria universal de um ponto de vista cosmopolita.
2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p.71.
56
102
corresponde humanidade existente . H uma tenso que resulta do direcionamento
desses dois conceitos de humanidade ao indivduo humano: como ser sensvel que
portador de inclinaes, desejos, interesses e necessidades este pertence
humanidade existente e no humanidade inteligvel ou noumnica: ... sob a luz da
razo pura toda inclinao se degrada de antemo em particularidade.103
Nesse passo, a compreenso sistemtico-regulatria da realidade humana
demanda a eliminao de toda a particularidade e a excluso, portanto, da prpria idia
de indivduo humano, pois a subjetividade no o indivduo, mas uma universalidade
abstrata imposta como representao do indivduo humano. Com isso, v-se que a
sntese kantiana segue o trajeto de combate contingncia inaugurado pelo
nominalismo ockhamiano.
Por um lado, a moralidade kantiana e a legislao que lhe pertinente
desempenham essa tarefa de combate contingncia: o indivduo humano ao praticar a
ao moral livre e ao ser livre no individual.104 Por outro, a espcie entendida
como homo fenomenon tambm desempenhar um papel importante nessa
compreenso sistemtico-regulatria da realidade humana. Em seus textos de Filosofia
da Histria, Kant afirma que a espcie humana composta por indivduos que, em
busca de seu proveito particular e em conflito constante ocasionado por essa busca,

102
HELLER, gnes. op. cit., p.26-27.
103
Traduo livre de: ...a la luz de la razn pura toda inclinacin se degrada de antemano
a particularidad. (Ibid., p.28.)
104
Portanto, o indivduo verdadeiro porque pratica a ao moral tanto mais livre
quanto menos individual seja. A idia reguladora desde logo no pode ser realizada jamais, mas o
ideal e seguir sendo a dissoluo completa do homem na idia da humanidade, a pura generalidade
do indivduo, a abolio de seu isolamento na individualidade. Simmel estava certo quando dizia que
na tica de Kant no h lugar para a individualidade. Traduo livre de: El individuo verdadero por
lo tanto por lo que hace a la accin moral es tanto ms libre cuanto menos individual sea. La idea
reguladora desde luego no puede ser realizada jams, pero el ideal es y seguir siendo la disolucin
completa del hombre en la idea de la humanidad, la pura generalidad del individuo, la abolicin de
su aislamiento en la individualidad. Simmel estaba en lo cierto cuando deca que en la tica de kant
no hay lugar para individualidad. (Ibid., p.29)
57
105
realizam um plano metafsico, realizam uma Idia na Histria . Disso resulta, como
bem aponta Heller, que na filosofia kantiana no h espao para a individualidade, seja
quando se pretende compreender a realidade humana sensvel e histrica, seja quando
se pretende compreender a realidade humana inteligvel:

De acordo com a idia reguladora do mundo inteligvel, o individuo deve identificar-se com
a espcie e sua motivao deve ser completamente coerente com esta, mas o resultado a
ao puramente individual. No caso do homo fenomenon, individuo e espcie se situam em
uma relao completamente distinta. O indivduo atua segundo seus motivos particulares;
no aspira realizao do geral, mas apenas finalidade individual (sua prpria felicidade).
Todo motivo particular individual -, no entanto, est ab ovo submetido lei natural (os trs
apetites so a lei natural); simultaneamente, o ato individual se generaliza na ao: o
indivduo se insere na cadeia de uma adequao a fins (inteno) independente e no querida
por ele.106

Desse modo, fica evidente a idia de que a subjetividade descoberta por


Descartes e sistematizada por Kant pauta-se por uma universalizao arbitrria do
indivduo humano. Este ora reduzido a coisa pensante, ora identificado com um

105
A histria, que se ocupa da narrativa dessas manifestaes, por mais profundamente
ocultas que possam estar as suas causas, permite todavia esperar que, com a observao, em suas
linhas gerais, do jogo da liberdade da vontade humana, ela possa descobrir a um curso regular dessa
forma, o que se mostra confuso e irregular nos sujeitos individuais poder ser reconhecido, no
conjunto da espcie, como um desenvolvimento continuamente progressivo, embora lento, das suas
disposies originais. (...) Os homens, enquanto indivduos, e mesmo povos inteiros mal se do conta
de que, enquanto perseguem propsitos particulares, cada qual buscando seu prprio proveito e
freqentemente uns contra os outros, seguem inadvertidamente, como a um fio condutor, o propsito
da natureza, que lhes desconhecido, e trabalham para sua realizao, e, mesmo que conhecessem tal
propsito, pouco lhes importaria. (KANT, Immanuel. Idia de uma histria universal de um ponto de
vista cosmopolita. Traduo: Rodrigo Naves, Ricardo R. Terra. In: TERRA, Ricardo R. (Org.). Idia
de uma histria universal de um ponto de vista cosmopolita. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes,
2004. p.03-4.)
106
Traduo livre de: De acuerdo con la idea reguladora del mundo inteligible, el
individuo debe identificarse con la especie y su motivacin debe ser completamente coherente con
sta, pero el resultado es la accin puramente individual. En el caso del homo fenomenon, individuo y
especie se sitan en una relacin completamente distinta. El individuo acta segn sus motivos
particulares; no aspira a la realizacin de lo general, sino de la finalidad individual (su propia
felicidad). Todo motivo particular individual -, sin embargo, est ab ovo sometido a la ley natural
(los tres apetitos son la ley natural); simultneamente, el acto individual se generaliza en la accin: el
individuo se inserta en la cadena de una adecuacin a fines (intencin) independiente y no querida
por l. (HELLER, gnes. op. cit., p.33.)
58

ente que conhece e age segundo uma estrutura transcendental. Pela estrutura
transcendental kantiana, o ser humano conhece, segundo as formas da subjetividade, as
categogrias do entendimento e as idias puras da razo. Em outra via, segundo essas
formas da subjetividade, o ser humano age moralmente se no preso aos seus fins
particulares e, ainda quando age com interesses pessoais, esse seu egosmo participa da
Idia de Histria que o transcende. Por isso, o transcedentalismo kantiano pode ser
chamado de uma inveno da natureza e da humanidade como sistemas ideais
passveis de uma compreenso a priori.
No entanto, conforme se explicita pela expanso da anlise de Heller sobre a
moralidade kantiana, a estrutura desses sistemas a subjetividade traduz suas
contradies, suas antinomias: a Moral kantiana, pautada por uma abstrao da
realidade contingente, gera um relativismo e, antinomicamente, um totalitarismo
principiolgico. Essa antinomia da Moral kantiana decorre do conflito antinmico
entre a individualidade humana contingente e a sua hipostasiao abstrata em sujeito
que tambm partilhado pela subjetividade jurdico-poltica. A partir da identificao
desse conflito entre contingncia e ordem que marca a sntese kantiana da
subjetividade, ser possvel compreender, ao menos inicialmente, as antinomias
estruturais da subjetividade Moderna no campo da realidade humana, tema que
desenvolvido nos prximos captulos.

3.1 A HUMANIDADE COMO CONDENAO A SER LIVRE: A LIBERDADE


COMO NECESSIDADE

Para Kant, a ao moral deve prescindir de qualquer contedo para que possa
ser dotada de universalidade. A ao moral deve se basear em um princpio formal e
vlido para todas as situaes humanas possveis, sendo que apenas desse modo
evitada a contingncia individual e assegurada a ordem da realidade humana. O
imperativo categrico que prescreve a lei moral , ento, dotado dessa universalidade:
Age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se
59
107
torne lei universal. Mais uma vez, deve-se grifar que a universalidade do
imperativo categrico deriva do fato de que o motivo da ao moral incondicionado,
isto , o motivo da ao moral a prpria ao moral e no outro fim contingente e
particular almejado pelo indivduo. A ao moral tem sua universalidade pautada no
pressuposto que a sua mxima no visa atingir um fim individual, mas um fim que
intrinsicamente livre de qualquer motivo particular do indivduo atuante. A
moralidade, ento, no se pauta em fins subjetivos cujo valor depende de sua relao
com a faculdade de desejo de um indivduo108. A moralidade tem como base os fins
objetivos, cujo valor absoluto e universal109, no dependendo de qualquer relao110.
Esses fins objetivos so os seres cuja existncia no determinada por qualquer
valorao externa (o seu valor absoluto). Os seres humanos e quaisquer outros seres
racionais representam a sua existncia como um fim objetivo porque, uma vez dotados
de razo, so seres livres.
Disso resulta uma primeira distino importante. Os seres que so fins
subjetivos so denominados coisa (pois tm um valor relativo como meios
direcionados a fins subjetivos) e os seres que so fins objetivos so denominados
pessoa (porque so fins em si mesmos, no podendo serem valorados apenas como
meios para fins subjetivos):

107
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduzida do alemo
por Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, ?. p.59.
108
Esses fins subjetivos se referem aos imperativos hipotticos. Cf. Ibid., p.67.
109
Notemos no entanto provisoriamente que s o imperativo categrico tem o carcter de
uma lei prtica, ao passo que todos os outros se podem chamar em verdade princpios da vontade, mas
no leis; porque o que somente necessrio para alcanar qualquer fim pode ser considerado em si
como contingente, e podemos a todo o tempo libertar-nos da prescrio renunciando inteno, ao
passo que o mandamento incondiconal no deixa vontade a liberdade de escolha relativamente ao
contrrio do que ordena, s ele tendo portanto em si aquela necessidade que exigimos na lei. (Ibid.,
p.57.)
110
Admitindo porm que haja alguma coisa cuja existncia em si mesma tenha um valor
absoluto e que, como fim em si mesmo, possa ser a base de leis determinadas, nessa coisa e s nela
que estar a base de um possvel imperativo categrico, quer dizer de uma lei prtica. (Ibid., p.68-69.)
60

Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm


contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam
coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os
distingue j como fins em si mesmos, quer dizer como algo que no pode ser empregado
como simples meio e que, por conseguinte, limita essa medida todo o arbtrio (e um
111
objecto do respeito).

A segunda distino relaciona-se legislao que rege a existncia desses


seres. Os seres que so fins subjetivos sempre so passveis de valorao relativa aos
fins individuais a que se destinam e, portanto, so condicionveis. Estes seres, ento,
sujeitam-se legislao da natureza e aos interesses individuais. Por isso, so seres
cuja existncia determinada por uma legislao externa, ou seja, por normas
heternomas.
Participa do conceito de seres que so fins objetivos a idia de que, como fins
absolutos que so, no esto sujeitos a uma legislao cujas mximas da ao prescrita
pela lei no sejam criadas por esses prprios seres. Isso significa que o carter de
existncia absoluta desses seres obriga que a ao deles seja livre de qualquer
finalidade que no seja a prescrita por eles mesmos. Porm, preciso acrescentar que a
excluso de qualquer outra finalidade que no a prescrita pelo prprio ser racional
exclui qualquer mxima da ao que no esteja no mbito da racionalidade desse ser
(por exemplo, as necessidades ou os interesses particulares). Isso porque a
objetividade no aceita particularidade dos fins e concentra-se na universalidade da
razo. Os seres racionais, que so fins objetivos, so seres autnomos, isto , seres
cuja mxima de sua ao no determinada a no ser por sua prpria racionalidade.
precisamente do carter autnomo dos seres racionais que decorre a
necessidade de represent-los como fins objetivos: como seres racionais que so, no
podem representar a causalidade de sua vontade a no ser sob a idia de liberdade das
determinaes sensveis e essa liberdade das determinaes sensveis torna absoluta e

111
Ibid., p.68.
61

incondicionada a existncia desses seres, entendidos, ento, como fins em si


mesmos.112.
Uma vez que a ao autnoma prescrita pela razo e independe de qualquer
determinao sensvel, a ao autnoma uma ao dotada de universalidade. O ator
autnomo, portanto, um legislador universal, na medida em que a mxima de sua
ao poderia ser a mxima para uma lei universal113. Note-se que a autonomia centra-
-se na racionalidade do ator moral e, portanto, ultrapassa aquilo que lhe particular e
individual (mundo sensvel) e se fundamenta naquilo que transcendental no
indivduo (mundo inteligvel). Apenas dessa maneira a autonomia torna-se um
parmetro para a ao em geral.
Alm disso, preciso notar, como ressalta Heller, que a moral kantiana
conhece apenas um critrio: a motivao da vontade e no o prprio ato114. A ao
moralmente boa aquela cuja mxima pode ser universalizada (no a ao que
avaliada para se consider-la moral ou no, mas to-somente a sua mxima). A
incondicionabilidade da ao autnoma faz dela uma ao cuja mxima pode ser
universalizada porque o princpio que subjaz a essa mxima o respeito aos fins
objetivos (incondicionveis), aos seres racionais entendidos como fins em si mesmos.

112
Da o imperativo: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como
na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.
(Ibid., p.69.). Kant, nesse ponto, realiza a distino dos mundos a que o ser humano pertence: como
ser fenomnico, o ser humano pertence ao mundo sensvel e est sujeito s leis naturais (heteronomia);
porm, como ser racional pertence ao mundo inteligvel e est sujeito a leis que no so empricas, que
no pertencem natureza e que esto fundadas to somente na razo, fundando a noo de autonomia:
Como ser racional e, portanto, pertencente ao mundo inteligvel, o homem no pode pensar nunca a
causalidade da sua prpria vontade seno sob a ideia da liberdade, pois que independncia das causas
determinantes do mundo sensvel (independncia que a razo tem sempre de atribuir-se) liberdade.
Ora ideia da liberdade est inseparavelmente ligado o conceito de autonomia, e a este o princpio
universal da moralidade, o qual na (sic) ideia est na base de todas as aces de seres racionais como a
lei natural est na base de todos os fenmenos. (Ibid., p.102.)
113
Autonomia da vontade aquela sua propriedade graas qual ela para si mesma a sua
lei (independentemente da natureza dos objectos do querer). O princpio da autonomia portanto: no
escolher seno de modo a que as mximas da escolha estejam includas simultaneamente, no querer
mesmo, como lei universal. (Ibid., p.85.)
114
HELLER, gnes. op. cit., p.43.
62

A autonomia dos seres morais faz deles seres dotados de dignidade, cuja
relao entre eles de respeito, pois cada um deles um fim em si mesmo. Os seres
condicionveis podem ser valorados, como j foi afirmado, e, portanto, como coisas
que podem ser valoradas so dotadas de preo. Isso significa que os seres dotados de
preo podem ser objeto do arbtrio (desejo acompanhado da conscincia de sua
realizao ftica) dos seres racionais.115
Realizada essa explanao, pode-se abordar a antinomia da Moral kantiana
identificada por Heller: a moralidade kantiana pode conduzir a um caos de
indeterminao e, antinomicamente, pode conduzir a um autoritarismo moral.116
A primeira idia significa que toda ao moral se pauta por uma mxima que
possa ser universal. A determinao da mxima ir se orientar por uma escolha de
valores do ator moral. Realizada a escolha e sendo esta elevada a mxima universal, o
contedo da escolha do ator moral no pode ser questionado. Alm disso, o prprio ato
que for praticado e seus efeitos no podem ser avaliados, pois, como j afirmado
anteriormente, a moral kantiana apenas leva em conta a mxima da ao e no a
prpria ao, o que, de certo modo, conduz a uma irresponsabilizao do ator moral. A
irresponsabilizao do ator se radicaliza em situaes em que o sujeito deve decidir em
relao a duas mximas contrapostas nesse caso, o imperativo intil para
determinar a escolha e toda escolha ser arbitrria e, logo, catica.
Essa antinomia do imperativo quanto ponderabilidade da ao moral,
exemplificada por Heller da seguinte maneira117: os companheiros de um trabalhador

115
Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como
equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente,
ento ela tem dignidade. (Ibid., p.77.)
116
Alcanado este ponto, proponho-me formular a antinomia do imperativo categrico: 1)
As frmulas formais do imperativo categrico pem a ao moral efetiva nas mos do caos; 2) As
frmulas do imperativo categrico introduzem a ditadura jacobina da moral. Traduo livre de:
Llegados a este punto, me propongo formular la antinomia del imperativo categrico: 1) Las
frmulas formales del imperativo categrico ponen la accin moral efectiva en manos del caos; 2)
Las frmulas del imperativo categrico introducen la dictadura jacobina de la moral. (HELLER,
gnes. op. cit., p.65.)
117
Ibid., p.61-62.
63

esto em uma greve que tem demandado enormes sacrifcios de todos. A famlia do
trabalhador passa fome e um filho est doente, podendo morrer em virtude da misria
que assola o lar ocasionada pela suspenso dos salrios em funo do movimento
grevista. O problema moral, ento, seria se o trabalhador deveria, ou no, romper com
o movimento grevista. Segundo o imperativo categrico, o trabalhador deve agir de
maneira que a sua mxima possa se converter em lei geral.
O trabalhador tem interesse em manter-se solidrio e leal aos seus
companheiros, mas tambm lhe interessa no ser visto pela sua esposa como o
assassino de seu filho. Para que a ao seja moral, preciso que o trabalhador aja com
total independncia desses interesses individuais.
O trabalhador, em uma primeira hiptese, ajustaria sua ao mxima No
deve permitir que morra seu filho, pretendendo que ela tenha um carter universal e
romperia com o movimento grevista. A ao no seria dotada de moralidade porque
estaria em conformidade com o interesse do trabalhador em salvar seu filho: a mxima
da ao estaria eivada de particularidade.
Em uma segunda hiptese, o trabalhador escolheria a mxima Seja solidrio,
pretendendo tambm que esta possusse universalidade, e permaneceria no movimento
grevista. A ao no seria moral porque estaria em conformidade com o interesse do
trabalhador em no se apresentar como desleal perante seus companheiros: a mxima,
mais uma vez, seria dotada de particularidade.
Em uma terceira situao, o trabalhador escolheria a mxima No deve
permitir que morra seu filho, pretendendo que ela fosse universal e romperia com o
movimento grevista. Agora, nesse caso, o interesse do trabalhador seria o de manter o
movimento grevista e, como o romperia, agiria em contrariedade sua inclinao e,
portanto, a ao seria dotada de moralidade.
Em quarta situao, o trabalhador escolheria a mxima Seja solidrio,
pretendendo que ela fosse universal e seu interesse seria romper com a greve. Nesse
caso, sua opo em manter-se em greve obedeceria lei moral e seria dotada de
universalidade.
64

Na quinta situao, o trabalhador escolheria pelas duas mximas No deve


permitir que morra seu filho e Seja solidrio, mas, se as duas mximas fossem
realizveis, nenhuma delas seria um dever em contraponto a um interesse particular e,
portanto, a ao pautada por ambas no seria moral.
De todas essas possibilidades resulta a concluso que conforme a variao do
caso concreto uma mesma ao pode ser considerada moral ou imoral; mais do que
isso, duas aes que se opem, podem ser ambas consideradas morais conforme a
situao concreta118:

Colocado no cenrio em que se tem que tomar uma deciso, o trabalhador grevista pode
formular a sua mxima (atendendo a que seja o princpio de leis de carter geral) de duas
maneiras. Nenhum imperativo categrico pode decidir qual a autntica mxima, qual
articula o autntico dever, pois ambas o fazem. Ser a eleio de valor do indivduo (a
determinao do que ele considere seu dever primeiro) o que decidir qual mxima ajustar
119
sua ao.

Desse modo, na medida em que a moralidade decorre da mxima subjetiva e


no da prpria ao, o caos quanto indeterminao da ao tambm um caos
quanto impossibilidade em se responsabilizar os atores pelas suas aes em virtude
da imponderabilidade de suas mximas. Ora, o indivduo alado a um patamar de
abstrao necessrio para atingir a pretenso kantiana de universalidade da ao moral.
Isso se faz por meio do desprendimento em face da realidade concreta, da abstrao da
moralidade quanto situao existencial concreta qual a moralidade se refere.
Porm, simultaneamente e paradoxalmente, esse desprendimento e essa abstrao
constituem a imponderabilidade da ao moral (uma vez que esta necessariamente
depende da escolha concreta) e, por conseqncia, a impossibilidade de julg-la.

118
Ibid., p.62-63.
119
Traduo livre de: Colocado en la tesitura de tomar una decisin, el trabajador
huelguista puede formular su mxima (atendiendo a que sea el principio de leyes de carcter general)
de dos maneras. Ningn imperativo categrico puede decidir cul es la autntica mxima, cul
articula el autntico deber, pues ambas lo hacen. Ser la eleccin de valor del individuo (la
determinacin de lo que l considere su deber primero) lo que decidir a qu mxima ajustar su
accin. (Ibid., p.65.)
65

Heller aponta como o outro lado da antinomia o autoritarismo moral, ou nas


palavras da pensadora, a introduo da ditadura jacobina na moral em relao ao
julgamento das aes120. Heller considera que, na medida em que a mxima da ao
determinada pelo agente mediante uma escolha de valor individual (como no caso do
trabalhador grevista), a Moral kantiana pode se tornar autoritria no julgamento dessa
escolha.
O exemplo do jacobinismo moral tirado por Heller do escrito Sobre um
Suposto Direito de Mentir por Amor Humanidade121: se um assassino se dirige
casa de algum e pergunta se o amigo deste est na casa, aquele algum, para
preservar a vida de seu amigo, poderia mentir ao assassino e dizer que o amigo no se
encontra na casa? Kant responde:

... quem mente, por mais bondosa que possa ser sua inteno, deve responder pelas
conseqncias de sua ao, mesmo diante do tribunal civil, e penitenciar-se dela, por mais
imprevistas que possam ser essas conseqncias; porque a veracidade um dever que deve
ser considerado a base de todos os deveres a serem fundados sobre um contrato, e a lei
desses deveres, desde que se lhe permita a menor exceo, torna-se vacilante e intil.
portanto um sagrado mandamento da razo, que ordena incondicionalmente e no admite
limitao, por qualquer espcie de convenincia, o seguinte: ser verdico (honesto) em todas
as declaraes.122

A soluo kantiana, portanto, baseia-se na mxima No deve mentir, mas


exclui outra mxima possvel A vida humana o valor supremo. Esse absolutismo
quanto ao julgamento das mximas atesta o autoritarismo moral, o jacobinismo moral
oriundo da Moralidade kantiana e contrape-se primeira parte da antinomia, para a

120
Ibid., p.66.
121
KANT, Immanuel. Sobre um suposto direito de mentir por amor humanidade. Traduo
do original alemo por: Floriano de Sousa Fernandes. In: _____. Textos seletos. Petrpolis: Vozes,
1974. p.118-129.
122
Ibid., p. 122. preciso frisar que essa posio quanto ao valor absoluto da verdade
mantida por Kant em A metafsica dos costumes, obra tardia do autor (a verdade um dever moral
para consigo prprio). Isso relativiza a hiptese de Heller de que nos anos da dcada de 1790, a obra
de Kant visa atenuar o jacobinismo moral da dcada de 1780. Cf. KANT, Immanuel. A metafsica dos
costumes. Traduo, textos adcionais e notas: Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. p.273-274.
66

qual a mxima da ao impossvel de ser julgada, pois sempre depender dos fins
individuais concretos que a determinam.
As duas partes da antinomia imponderabilidade e autoritarismo moral tm
como origem comum a pretenso de universalidade da moral kantiana que demanda a
abstrao da situao existencial concreta. A ao moral, por um lado, no pode ser
julgada porque todo fim individual pode ser compreendido, simultaneamente, como
mxima universal (como no caso do trabalhador grevista). Por outro, essa relatividade
das mximas permite elevar, arbitrariamente, apenas uma mxima condio de
moralidade, denotando o autoritarismo moral (como o faz Kant ao eleger a verdade
como valor absoluto, desconsiderando a possibilidade de a vida humana tambm o
ser): a universalidade faz ignorar-se outras possibilidades que a situao concreta pode
abranger.
A antinomia moral kantiana expressa com toda evidncia que a subjetividade -
descoberta por Descartes em substituio ao poder ordenado de Deus resolve o
problema da contingncia da realidade individual de maneira insatisfatria: a
subjetividade moral identificada como liberdade das condies pessoais constitui uma
abstrao e uma violncia arbitrrias contra a individualidade humana que se
manifestam nessa antinomia entre o impondervel e o autoritarismo.123
Para Heller, a antinomia da Moralidade kantiana baseia-se na prpria
antinomia das sociedades capitalistas: estas representam-se a si prprias como
formadas por indivduos livres e independentes entre si, mas sujeitos faticamente a
normas sociais que atuam sobre eles como verdadeiras leis naturais.124
Esse o quadro da Moralidade kantiana na dcada de 1780. Nos anos da
dcada de 1790, Kant ir realizar mudanas em seu pensamento motivadas,
principalmente, pela compreenso do significado da Revoluo Francesa125. Esta se

123
Adiante, no prximo captulo, apontar-se- como a abstrao da contingncia concreta
opera a violncia contra a individualidade nos mbitos da Poltica e do Direito.
124
HELLER, gnes. op. cit., p. 67.
125
Ibid., p.82-83.
67

apresenta ao filsofo como um evento em que os seres humanos buscam uma causa
geral, coletiva, em prol de todos a despeito de, individualmente, talvez no colherem
os benefcios da realizao dessa causa. Esse fato acrescentar para Kant a
preocupao sistemtica com o Direito e o Estado inseridos na Filosofia da Histria.
A noo de progresso na Histria aparece com nfase no pensamento
kantiano. Como toda narrativa histrica linear e progressista, preciso, ento,
encontrar um acontecimento que seja a causa desse progresso. Kant identifica esse
elemento catalisador do progresso em direo ao reino da liberdade na Revoluo
Francesa, mas no propriamente o evento histrico Revoluo Francesa e o seu
processo126. O elemento catalisador a disposio moral que a Revoluo desperta nos
seres humanos:

Essa simpatia o signo do progresso, e a causa moral que atua constantemente tem um duplo
aspecto: primeiro, o direito que um povo tem de elaborar independentemente sua
Consituio e, segundo, o princpio que afirma ser conforme ao direito e moral apenas a
Constituio que impede toda guerra ofensiva. Pode-se afirmar agora que a disposio moral
127
do gnero humano pode ser a causa de seu progresso constante.

A idia de um reino de liberdade (que supera a antinomia entre liberdade e


necessidade), ento, ir se apresentar como constitutiva da realidade, como algo
passvel de realizao128 e o Direito sob a condio pblica, isto , o Direito Estatal
passa a desempenhar papel de grande importncia para a arquitetnica kantiana: a
realizao histrica da coero jurdico-estatal que garante as leis da liberdade quanto
disposio dos bens terrenos um imperativo moral que emancipa os seres humanos
dos mecanismos da necessidade natural:

E mesmo que a cabal realizao desse objetivo se mantiver sempre como uma aspirao
piedosa, no estaremos certamente enganando a ns mesmos ao adotar a mxima de nos

126
TERRA, Ricardo Ribeiro. Algumas questes sobre a filosofia da histria em Kant. In:
_____. (Org.). Idia de uma Histria Universal de um Ponto de Vista Cosmopolita. 2. ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 46-47.
127
Ibid., p.47.
128
HELLER, gnes. op. cit., p.83-84.
68

empenharmos incessantemente na sua direo, pois este o nosso dever, e admitir que a lei
moral dentro de ns ela prpria enganosa faria nascer em ns o desejo, que suscita nossa
abominao, de preferirmos nos livrar de toda razo e nos encararmos como lanados por
nossos prprios princpios ao mesmo mecanismo da natureza de todas as demais espcies
animais.
Pode-se afirmar que estabelecer a paz universal e duradoura constitui no apenas uma parte
da doutrina do direito, mas todo o propsito final da doutrina do direito dentro dos limites
exclusivos da razo, pois a condio de paz a nica condio na qual o que meu e o que
teu esto assegurados sob as leis a uma multido de seres humanos que vivem prximos uns
dos outros e, portanto, submitidos a uma constituio.129

Destaque-se que Direito e Moral, em complementao mtua, passam a serem


os condutores da humanidade ao reino da liberdade, cuja caracterstica a superao
da oposio que se apresenta entre a liberdade e a necessidade130.
No entanto, o perodo revolucionrio do Terror, o jacobinismo e o regicdio de
Luis XVI, iro despertar em Kant a compreenso de que o imperativo do reino da
liberdade deve decorrer de uma disposio espontnea dos seres humanos no
cumprimento do dever moral de realizar o Direito. A condio jurdica no pode ser
imposta e, mais ainda, o cumprimento do dever moral tambm no pode ser imposto
pela condio jurdica. O Estado no pode impor o dever da virtude moral; a virtude
moral deve ser atingida livremente pelos indivduos organizados sob a forma de
Estado131.
Para Heller, a antinomia entre inimputabilidade da ao moral e jacobinismo
moral revelam, nesse ponto, a prpria dinmica dos Estados Modernos organizados em
um modo de produo capitalista: a vontade individual representada como livre e
autnoma (constituinte, inclusive, da prpria condio pblica-estatal), mas
faticamente est sujeita coero do Estado:

Lembre-se o que se tem dito acerca das antinomias do imperativo categrico (isto , que
nelas se reproduzem as antinomias da liberdade e da necessidade). As razes aparecem agora
com evidncia. As frmulas formais do imperativo categrico conduzem, em parte, o homem

129
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. p.196-197.
130
HELLER, gnes. op. cit., p.84-85.
131
Ibid., p.87.
69

ao caos moral, e em parte introduzem a ditadura jacobina da moral. Na tica kantiana na


frmulas formais do imperativo categrico se expressa a antinomia da estrutura da
sociedade burguesa: sociedade civil (laissez faire) e sociedade poltica (jacobinismo).132

O reino da liberdade, ento, uma finalidade moral da humanidade em que a


antinomia entre liberdade e necessidade seria solucionada. O Direito instaura esse
reino da liberdade em uma condio pblica-estatal (sociedade poltica), garantindo a
segurana quanto ao exerccio dos arbtrios individuais sobre as coisas (sociedade
civil). A virtude desperta no esprito humano o dever do Direito e este revela a
complexa relao entre a representao autnoma do indivduo em face do Estado e a
relao ftica entre indivduo e Estado: o indivduo humano representado como
fundamento do Estado e, ao mesmo tempo, sujeita-se ao Estado. Obviamente que o
indivduo humano, tanto em um caso quanto em outro, representado em termos de
subjetividade, ou seja, segundo a estrutura arbitrrio-transcendental da moralidade. O
estudo do Direito em Kant ir esclarecer melhor essa percepo.

3.2 O UNIVERSO DO DIREITO: ABSTRAIR A REALIDADE PARA


APROPRI-LA

Kant aborda o Direito em trs nveis: um, correspondendo ao direito natural do


estado de natureza (no inserido em uma condio pblica) que ele denomina direito
privado; outro, correspondendo a um direito de natureza metapositivo que permite

132
Traduo livre de: Tngase presente lo que se h dicho acerca de las antinomias del
imperativo categrico (esto es, que en ellas se reproducen las antinomias de la libertad y la
necesidad). Las races aparacen ahora bien claramente. Las frmulas formales del imperativo
categrico entregan en parte al hombre al caos moral, y en parte introducen la dictadura jacobina de
la moral. En la tica kantiana en las frmulas formales del imperativo categrico se expresa la
antinomia de la estructura de la sociedad burguesa: sociedad civil (laissez faire) o sociedade poltica
(jacobinismo). (Id., p.87.) Destaque-se que Kant, na Metafsica dos Costumes, revisa o formalismo
contido no imperativo categrico, afirmando que toda ao para ser realizvel deve estar ligada a um
fim e este fim objeto material do arbtrio humano. A partir da, Kant identifica dois deveres
materiais e universais: realizar a prpria perfeio e buscar a felicidade dos outros. Trata-se de uma
tentativa de eliminao da antinomia entre inimputabilidade da ao moral (fixando a ela parmetros
materiais) e o jacobinismo moral (fixando o dever de realizar a finalidade dos outros a felicidade).
Cf. Ibid., p.91 e KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. p.233-238.
70

avaliar o direito positivo; o terceiro, correspondendo ao direito civil, pblico ou


poltico, que o direito privado inserido em uma condio pblica133. Neste tpico,
abordar-se-o algumas caractersticas do direito privado.
Ao definir o Direito em geral, Kant destaca as trs caractersticas da relao
jurdica: trata-se de uma relao externa, pois o Direito preocupa-se com as aes dos
indivduos e no com as mximas de suas aes (Moral); o Direito atenta para a
reciprocidade entre esses indivduos e, portanto, a relao jurdica estabelece um
vnculo entre os arbtrios dos indivduos, ou seja, entre a ao destes voltada para a
realizao ftica de seus desejos134; por ltimo, o Direito veicula relaes sem se
preocupar com o fim material que visado por estas, pois o arbtrio considerado
como livre (livre das condies materiais) e, portanto, o arbtrio avaliado quanto
forma. O Direito, ento, ... a soma das condies sob as quais a escolha de algum
pode ser unida escolha de outrem de acordo uma lei universal de liberdade.135 A lei
universal do Direito que da decorre prescreve: ... age externamente de modo que o
livre uso de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma
lei universal, ...136.
Cabe frisar que essa lei universal da liberdade que subjaz s relaes jurdicas
significa que o arbtrio para os fins do Direito considerado livre das inclinaes e
interesses particulares e que a legalidade do arbtrio est relacionada sua coexistncia
com os outros arbtrios (lei universal da liberdade). Isso no quer dizer que o arbtrio

133
RENAUT, Alain e SOSOE, Lukas. Philosophie du droit. Paris: PUF, 1991. p.371.
134
Segue a definio de arbtrio, traduzido por Edson Bini por escolha: A faculdade do
desejo, em consonncia com os conceitos na medida em que o fundamento que a determina ao
reside nela mesma e no em seu objeto denominada faculdade de fazer ou deixar de fazer
conforme aprouva a cada um. Na medida em que est unida conscincia de cada um a capacidade de
realizar seu objeto mediante ao prpria chama-se escolha; ... (KANT, Immanuel. A metafsica dos
costumes. p.62.)
135
Ibid., p. 76.
136
Ibid., p. 77.
71

no esteja relacionado com fins subjetivos e interesses particulares; significa apenas


que o arbtrio considerado como livre desses interesses137, pois ao Direito no
cumpre determinar quais interesses devam ser atingidos pela ao, mas como
possvel, universalmente, estabelecer a relao dos arbtrios (e, indiretamente, dos
interesses por estes veiculados). Por essa razo, reitera-se o que se afirmou
anteriormente: o indivduo humano, em Kant, representado como sujeito na medida
em que, para o Direito, as particularidades so desconsideradas e abstradas para o fim
de conceber-se universalmente a relao jurdica.
Na sistemtica kantiana, os indivduos portadores desses arbtrios so as
pessoas, cuja caracterstica distintiva, j mencionada, a autonomia: ... uma pessoa
no est sujeita a outras leis seno quelas que atribui a si mesma (ou isoladamente ou,
ao menos, juntamente com outros).138 Os objetos desses arbtrios so as coisas, cujo
trao distintivo o de servir apenas de meio a fins subjetivos, conforme j referido:
D-se, portanto, o nome de coisa (res corporalis) a qualquer objeto do livre arbtrio
que seja ele prprio carente de liberdade.139 Pode-se perceber, desde logo, que, em
Kant, o Direito trata as relaes entre pessoas acerca de coisas e, portanto, de uma
relao de apropriao. Mas, por que a apropriao entendida como a relao
jurdica em substncia?
Ao realizar a diviso sistemtica dos direitos compreendidos como faculdades
de impor obrigaes a outros, Kant os classifica em direitos inato e adquirido. O
direito inato decorre da prpria natureza e independe de qualquer ato para que seja

137
Note-se a definio de livre arbtrio: D-se o nome de livre arbtrio escolha que pode
ser determinada pela razo pura; a que pode ser determinada somente pela inclinao (impulso
sensvel, estmulo) seria o arbtrio animal (arbtrium brutum). O arbtrio humano, contudo, uma
escolha que, embora possa ser realmente afetada por impulsos, no pode ser determinada por estes,
sendo, portanto, de per si ( parte de uma competncia da razo) no pura, podendo, no obstante isso,
ser determinada s aes pela vontade pura. A liberdade da escolha essa independncia do ser
determinado por impulsos sensveis. (Ibid., p.63.)
138
Ibid., p.66.
139
Id., p.66.
72

estabelecido, e o direito adquirido requer um ato humano para que se estabelea. Kant
identifica apenas um direito que seja inato, ou seja, que se estabelece sob a lei da
liberdade universal e com independncia dos atos humanos - a prpria liberdade: A
liberdade (a independncia de ser constrangido pela escolha alheia), na medida em que
pode coexistir com a liberdade de todos os outros de acordo com uma lei universal, o
nico direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade
destes.140
Ora, se h apenas um direito inato que pertence internamente a todos os seres
humanos, Doutrina do Direito ir caber tratar da outra espcie de direitos, os
adquiridos, que dizem respeito justamente quilo que externo, ... pois o que
externamente meu ou teu tem sempre que ser adquirido.141 Portanto, fica respondido
por que a Doutrina do Direito kantiana trata de relaes de apropriao entre pessoas
acerca de coisas.
A relao de apropriao , contudo, uma relao no-emprica. Apropriar
algo projetar o arbtrio individual sobre esse algo de maneira que o uso dessa coisa
por outro sem o consentimento daquele que projetou o arbtrio causaria prejuzo a
este142. A relao entre pessoa e coisa uma relao subjetiva e abstrata. Nisso
centra-se o postulado da razo prtica pertinente aos direitos: que um dever de
direito agir com os outros de sorte que o que externo (utilizvel) possa tambm se
tornar de algum...143. Essa caracterstica do Direito de ser uma relao de
apropriao estende-se a todas as coisas e, interessante destacar, a certas relaes
pessoais que, segundo Kant, se assemelham a uma relao de apropriao a coisas

140
Ibid..,p.83-84.
141
Ibid., p.83.
142
juridicamente meu (meum iuris) aquilo com o que estou de tal forma ligado que o seu
uso por parte de outrem sem meu consentimento me prejudicaria. A condio subjetiva de qualquer
uso possvel a posse. (Ibid., p.91.)
143
Ibid., p. 93.
73
144
(relao entre cnjuges, pais e filhos e patres e empregados) .
Se uma das caractersticas do Direito a apropriao, a outra a abstrao.
Como j referido, a apropriao para o Direito no decorre de uma relao ftica entre
pessoa e coisa, at mesmo porque toda relao jurdica uma relao entre arbtrios e
as coisas no possuem arbtrio. Kant denomina esse fenmeno como aquisio ideal,
que, independendo de qualquer causalidade no tempo, se trata da aquisio baseada na
idia de razo pura145.
Ao examinar um dos trs tipos dessa aquisio (mrito imortal), pode-se
perceber como a abstrao uma caracterstica da apropriao em geral: Kant discute
sobre a possibilidade de uma pessoa defender um morto de uma calnia post mortem e
conclui pela possibilidade dessa defesa. Interessa destacar um dos fundamentos de que
Kant se vale: os seres humanos quando estabelecem relaes jurdicas entre si,
estabelecem-nas como seres inteligveis e, portanto, em total independncia e
abstrao de qualquer condio fsica (no caso, o tempo)146 e, assim, a calnia tida
como se tivesse sido feita durante a existncia do morto caluniado.
Esse o mesmo fundamento que justifica a unio de vontades em um contrato
(relao entre arbtrios unidos para transferir coisas) de maneira simultnea. Como o
contrato a formao de uma vontade nica para a transferncia de uma coisa, a
relao emprica de sucesso das manifestaes de vontade no tem importncia,
sendo para o Direito apenas relevante que, inteligivelmente, ambas as vontades se

144
Ibid., p. 121-128. Para exemplificar, cita-se a justificativa de apropriao quanto relao
entre cnjuges (as outras duas relaes seguem o mesmo modelo justificatrio): Que este direito
pessoal tem, igualmente, afinidade com um direito a uma coisa algo que se apia no fato de que se
um dos cnjuges se afastou ou se entregou posse de uma terceira pessoa, o outro cnjuge ter a
justificativa, sempre e de maneira inquestionvel, de trazer seu parceiro de volta ao seu poder, tal
como se justifica na recuperao de uma coisa. (Ibid., p. 123.)
145
Ibid., p.136.
146
Reproduz-se trecho do argumento: Algum que, daqui a cem anos, repita falsamente
algo malevolente a respeito de mim ofende-me precisamente agora, pois numa relao puramente de
direitos, que inteiramente intelectual, feita abstrao de quais condies fsicas (tempo) e quem
quer que me furte de minha honra (um caluniador) exatamente to punvel como se o tivesse feito
durante minha existncia .... (Ibid., p.141.)
74
147
uniram para a transferncia de uma posse inteligvel acerca de uma coisa . O mesmo
vale para a posse: esta se constitui pela projeo do arbtrio sobre coisas e no pela
relao ftica com estas e, como Kant afirma, Quando o que est em questo a
primeira aquisio, desenvolver a terra no passa de um signo externo de tomada de
posse, o qual pode ser substitudo por muitos outros signos que custam menos
esforo.148
O Direito para Kant ento, uma relao abstrata de apropriao estabelecida
entre pessoas acerca de coisas. O carter abstrato do Direito permite que a apropriao
seja estendida a todas as relaes possveis lembre-se do postulado jurdico de
portar-se como se tudo pertencesse a algum, pois, se as condies empricas no so
limite apropriao, esta pode se estender a graus infinitos149.
Note-se, mais uma vez, que a definio da relao jurdica como vnculo para
apropriao depende tambm de eliminar as particularidades do indivduo e pensar
nele como sujeito, cuja caracterstica universal a vontade possvel de ser projetada
sobre as coisas. Alis, importante destacar que o prprio Mundo exterior abstrado e
limitado noo de coisa. semelhana de Descartes que, para os fins do conhecer,
limita a realidade projeo da estrutura cognitiva humana por meio da noo de res
extensa, Kant, para os fins do Direito, limita a realidade projeo da vontade
transcendental por meio da noo de coisa.
No panorama da apropriao, Kant identifica o problema de que essa estrutura
de apropriao no campo do Direito Privado carente de segurana, pois no h uma
fora jurdica externa que coaja os arbtrios a respeitarem as diversas apropriaes. Por
isso, surge a necessidade apriorstica de instaurao de uma condio pblica que
garanta efetividade a essas apropriaes trata-se do campo pertinente ao Direito
Pblico.

147
Ibid., p. 117.
148
Ibid., p.110.
149
interessante notar que o Direito Moderno se baseia sobre esse princpio de diversas
maneiras: a forma do direito subjetivo permite que ele se projete de modo inteligvel sobre objetos
empricos e, para alm, sobre objetos inteligveis (cujo paradigma a noo de crdito).
75

3.3 O UNIVERSO DO ESTADO: SEGURANA PARA APROPRIAR

Toda aquisio no estado de natureza uma aquisio provisria porque no


h uma fora pblica que torne efetivo o exerccio do arbtrio particular. Por isso,
necessria a priori como uma idia pura racional que participa do conceito de
Direito a instaurao de uma condio pblica que efetive o exerccio dos direitos
mediante leis pblicas. Porm, a condio pblica apenas efetiva o Direito Privado e,
portanto, a aquisio no Direito Pblico somente se diferencia em relao do Direito
Privado na medida em que aquela efetiva e essa provisria. Ambas as aquisies
apenas so distintas pela fora que traz consigo o Direito Pblico:

Na hiptese de nenhuma aquisio ter sido reconhecida como jurdica, mesmo em carter
provisrio, antes do ingresso na condio civil, a condio civil ela mesma seria impossvel,
pois no que toca sua forma, leis que concernem ao que meu ou teu no estado de natureza
contm a mesma coisa que prescrevem na condio civil, porquanto a condio civil
pensada somente por conceitos racionais puros.150

Alm disso, a condio civil no algo que se instaura empiricamente. A


condio civil um estado apriorstico do Direito quanto apropriao efetiva de
coisas. Logo, participa do prprio conceito de Direito efetivo a instaurao de uma
condio civil, ou seja, a organizao dos indivduos sob um Estado: ...a vontade
unida um poder superior que no cria o Direito, mas o pressupe, apresentando-se
como condio de sua realidade como ordem efetiva da convivncia e o pressuposto
do exerccio da liberdade no mundo das relaes sociais.151 Ainda que a constituio
do Estado e da condio civil, portanto, decorram de uma apreenso racional da

150
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. p.155.
151
Traduo livre de: ...la voluntad unida es un poder superior que no crea al Derecho,
sino que lo presupone, se erige en condicin de su realidad como orden efectivo de la convivencia y es
el presupuesto del ejercicio de la libertad en el mundo de las relaciones sociales. (ALONSO,
Fernando H. Llano. Racionalidad, universalidad y derecho en Immanuel Kant. Revista
Internazionale Di Filosofia Del Diritto, Milano, srie V, anno LXXIX, n. 4, p. 533,
ottobre/dicembre 2002.)
76

essncia do Direito, curioso notar que Kant sustenta que o Direito originariamente
fora contra a faticidade:

... visto que diversidade do querer particular de todos se deve acrescentar ainda uma causa
unificadora do mesmo de modo a suscitar uma vontade comum, o que nenhum deles
consegue, no se deve contar, na execuo daquela idia (na prtica) com nenhum outro
comeo do estado jurdico a no ser o comeo pela fora, sobre cuja coaco se fundar
152
ulteriormente o direito pblico...

No entanto, essa fora do Direito contra a faticidade deve ser apreendida


muito para alm desse carter de natividade do Direito a que Kant refere-se, at
mesmo porque o Direito provm de uma relao inteligvel, de uma comunidade
transcendental dos indivduos que compem o Estado. Para esclarecer essa idia,
preciso se valer de algumas imagens kantianas.
Em A paz perptua, o filsofo afirma que a poltica a arte de governar os
homens de acordo com a utilizao dos mecanismos da natureza, vale dizer, com a
instrumentalizao dos instintos e interesses humanos para atingir determinados fins.
J o Direito compreendido como um limite, algo que no se sujeita s leis da
natureza, mas que prescreve leis com independncia destas; o Direito um limite
natureza para emancipar a humanidade o que, lembre-se, supera a oposio entre
liberdade e necessidade. Por isso, Kant afirma que possvel imaginar um poltico
moral que adequa seus princpios de prudncia poltica moral, mas que no
possvel pensar-se em um moralista poltico que cria uma moral de convenincias:

Certamente, quando no existe liberdade nem lei moral nela fundada, mas tudo o que
acontece ou pode acontecer simples mecanismo da natureza, ento a poltica (enquanto arte

152
KANT, Immanuel. A paz perptua um projecto filosfico. In: _____. A paz perptua e
outros opsculos. Traduo de Artur Moro. Lisboa: Edies 70, ?. p.152-153. Nesse mesmo sentido
da representao do Direito como fora contra a faticidade, expressa-se Kant em outro escrito: ftil
sondar a garantia histrica do mecanismo do governo, isto , no possvel remontar ao tempo da
origem da sociedade civil (porque os selvagens no fazem registro algum de sua sujeio lei; alm
disso j podemos depreender da natureza dos homens no civilizados que foram originalmente
submetidos a ela pela fora). (KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. p.183).
77

de o utilizar para o governo dos homens) constitui toda a sabedoria prtica, e o conceito de
direito um pensamento sem contedo. Se, porm, se considera inevitavelmente necessrio
ligar tal pensamento com a poltica, e mais ainda elev-lo condio limitante da ltima,
deve ento admitir-se a possibilidade de unir as duas. Posso pensar, sem dvida, um poltico
moral, isto , um homem que assume os princpios da prudncia poltica de um modo tal que
possam coexistir com a moral, mas no posso pensar um moralista poltico, que forja uma
153
moral til s convenincias do homem de Estado. .

Ora, quando Kant imagina o Direito como um limite, imagina-o como uma
fora violenta contra a realidade natural e que, justamente por isso, rompe com a
necessidade que subjuga o ser humano e emancipa-o para um reino de liberdade.
Assim, se o Direito se adequa Poltica e respalda as necessidades naturais, a prpria
idia de Direito perde todo o sentido e a razo de ser.
Esse tema tratado em duas situaes em A metafsica dos costumes. A
primeira diz respeito ao direito de necessidade: salvar a prpria vida, eliminando a
vida de outra pessoa algo que impunvel, pois, caso houvesse um dever de morrer e
salvar a vida do outro, a sano jurdica (a morte) no seria maior que a sano natural
(a morte certa). Porm, ainda assim o Direito atua sobre a necessidade natural, pois,
mesmo que no haja possibilidade de uma punio sobre o ato de salvar a prpria vida
em prejuzo da vida inocente, esse ato permanece como contrrio ao Direito, j que
este sempre funciona como limite que emancipa a humanidade da necessidade: A
divisa do direito de necessidade : a necessidade no tem lei (necessitas non habet
legem). No entanto, no poderia haver necessidade alguma que fizesse o que injusto
se conformar lei.154
A segunda situao refere-se impossibilidade, segundo Kant, de um
criminoso receber clemncia de sua sentena de morte caso se submeta a experimentos
mdicos que trariam algo de benfico comunidade:

153
Ibid. p.153-154.
154
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. p.82.
78

A lei da punio um imperativo categrico e infeliz aquele que rasteja atravs das
tortuosidades do eudaimonismo, a fim de descobrir algo que libere o criminoso da punio
ou, ao menos, reduz sua quantidade pela vantagem que promete, de acordo com as palavras
farisaicas: melhor que um homem morra do que perea um povo inteiro. Se a justia
desaparecer no haver mais valor algum na vida dos seres humanos sobre a Terra. O que se
deveria pensar, portanto, da proposta de preservar a vida de um criminoso sentenciado
morte, no caso de ele permitir ser objeto de perigosos experimentos a ser felizardo o bastante
para sobreviver a eles, de maneira que dessa forma os mdicos aprendessem algo novo
benfico para comunidade? Um tribunal rejeitaria desdenhosamente uma tal proposta de uma
junta mdica, pois a justia deixa de ser justia se puder ser comprada por qualquer preo
que seja.155

A primeira parte do argumento ressalta o aspecto prescritivo do Direito: a


necessidade da realizao do experimento em prol do benefcio comunitrio no pode
justificar a no-aplicao do Direito, pois, nesse caso, os seres humanos no tero mais
valor, deixaro de viver em direo ao reino da liberdade e se sujeitaro necessidade.
A fora do Direito contra os fatos est ligada a esse carter inteligvel e
transcendental do Direito que a prpria razo constituinte do Estado, ou seja, a
garantia do reino da liberdade assegurada pelo carter transcendental da liberdade
humana que no pode se sujeitar s necessidades fticas sob pena de se extinguir a
prpria liberdade (lembrem-se os casos do moralista poltico, do estado de necessidade
e da permuta do criminoso, nos quais a liberdade sujeita-se necessidade). Por isso,
Kant rejeita qualquer forma de oposio ftica, de resistncia contra o direito posto, o
Direito Pblico. Uma oposio desse tipo seria auto-aniquiladora, na medida em que
eliminaria a prpria idia de Estado como comunho transcendental para o Direito156.
Nisso reside a defesa da Revoluo Francesa por Kant e a condenao do
regicdio de Luis XVI. A Revoluo, para o pensador, no foi propriamente um
processo revolucionrio, mas uma reforma evolutiva do Direito ocasionada pela
convocao do legislativo francs em 1789 que formou a Assemblia Constituinte e,

155
Ibid., p.175.
156
Ibid., p.214-215.
79
157
em 1791, adotou a Constituio Republicana . Assim, no teria havido uma inverso
da ordem da soberania mediante a resistncia popular, mas um equvoco do prprio
soberano em transferir o poder ao povo, equvoco que deu origem Revoluo: A
conseqncia [da convocao do legislativo] foi que a soberania do monarca
desapareceu completamente (no foi meramente suspensa) e passou para o povo, a
cuja vontade legislativa os pertences de todos os sditos ficaram submetidos.158
A condenao kantiana, ento, da Revoluo somente se apresenta quando
esta deixa de se situar como uma reforma evolutiva do Direito Pblico e passa a se
apresentar como a prpria inverso da idia do Direito159. O regicdio de Luis XVI
caracteriza essa inverso, pois sua condenao morte resulta de um julgamento dos
atos decorrentes da sua administrao soberana e esta no pode ser julgada pelo povo
sob pena de destruio da idia de Direito:

a execuo formal de um moncarca que infunde horror numa alma imbuda da idia dos
direitos dos seres humanos, um horror que se experimenta reiteradamente to logo e to
freqentemente se pensa em cenas como o destino de Carlos I ou de Lus XVI. Mas como
explicarmos esse sentimento, que no sentimento esttico (simpatia, um efeito da
imaginao por meio do qual nos colocamos a ns mesmos no lugar daquele que sofre) mas
um sentimento moral resultante da completa subverso de todos os conceitos de direito?160

com base nessa idia de Direito que Kant critica Hobbes: para este no
haveria direito de resistncia porque o soberano no participaria do pacto originrio.161
Ora, para Kant, o dever de obedincia ao soberano no decorre do fato de este no

157
RENAUT, Alain e SOSOE, Lukas. op. cit., p.380-381.
158
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. p.185.
159
RENAUT, Alain e SOSOE, Lukas. op. cit., p.386-387.
160
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. p.163-164.
161
Embora, como se ver no prximo captulo, a maioria dos estudiosos de Hobbes no
respaldam essa anlise kantiana, pois, se o soberano no participa do pacto, ainda assim, o seu poder
se fundamenta na finalidade do pacto. Com isso, em Hobbes, haveria um certo direito de resistncia no
momento em que o soberano no atendesse s finalidades do pacto originrio.
80

participar do pacto originrio, mas do fato de que se a mxima da revolta for


universalizada, a prpria idia de Direito e de Estado aniquilada162. Por isso, a nica
forma de contestao do poder injusto, que rompe com o pacto originrio, aquela
efetivada mediante juzos pblicos.163
Dessa concepo de Kant do Direito e do Estado entendidos como resultantes
da comunho transcendental dos indivduos humanos, podem-se extrair duas
concluses: uma, reitera-se que a comunho transcendental, pela qual os indivduos
so o fundamento do Estado e do Direito, depende de uma abstrao das condies
particulares e contingentes dos indivduos. Outra, essa concepo abstrata dos
indivduos fundamenta a sujeio ftica dos indivduos ao Estado e ao Direito, pois a
abstrao das condies particulares faz entender que a comunho transcendental seja
um efeito necessrio da liberdade humana.
Com isso, considera-se que a subjetividade filosfica, ao ser transposta para o
Direito e a Poltica, apresenta-se como fundamento do Direito e da Poltica e,
simultaneamente, como sujeitada, submetida ao Direito e Poltica.164 Essa dinmica
resultante da abstrao das condies particulares dos indivduos alados a sujeitos
traz consigo importantes conseqncias quanto ao controle jurdico dos

162
...o poder no Estado que d lei o seu efeito tambm irresistvel e no existe nenhuma
comunidade que tenha uma existncia de direito sem um tal poder, que suprime toda a resistncia
interna, pois esta teria lugar segundo uma mxima que, uma vez universalizada, aniquilaria toda a
constituio civil e o estado em que unicamente os homens podem estar na posse dos direitos em
geral. (KANT, Immanuel. Sobre a expresso corrente: isto pode ser correcto na teoria, mas nada vale
na prtica. In: _____. A paz perptua e outros opsculos. Traduo de Artur Moro. Lisboa: Edies
70, ?. p.85.)
163
Ibid., p.92.
164
Ainda que involuntariamente, Kant percebe esse duplo aspecto de fundamento e sujeio
que caracteriza a subjetividade jurdico-poltica ao expor sua justificativa para a punio imposta ao
criminoso (como ser sensvel) a partir da lei criada por este prprio criminoso (como ser racional):
Conseqentemente, quando redijo uma lei penal contra mim mesmo na qualidade de um criminoso,
a razo pura em mim (homo noumenon), legislando com respeito a direitos, que me sujeita, como
algum capaz de perpetrar o crime e, assim, como uma outra pessoa (homo phaenomenon), lei penal,
junto com todos os demais numa associao civil. (KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. p.
178.)
81

comportamentos humanos. Trata-se do conflito entre abstrao e contingncia


empreendido pelo Direito Moderno e que ser desenvolvido nos prximos captulos,
abordando-se de que maneira a abstrao jurdica constitui uma violncia contra as
particularidades existenciais.
Ao mesmo tempo, ser identificado no prximo captulo que a subjetividade
entendida como sujeio poltica enseja a antinomia da funcionalizao do Estado
atividade econmica capitalista. Em Kant, essa antinomia sutilmente perceptvel no
momento em que ele define o Direito como relao abstrata de apropriao que,
aprioristicamente, deve ser inserida em uma condio pblica, ou seja, ser protegida
pela fora estatal.

3.4 GUISA DE FINALIZAO

Kant responsvel pela sistematizao da idia de sujeito que soluciona o


problema da contingncia da realidade natural ao internalizar a sua ordem nas
estruturas cognitivas da subjetividade humana. Alm disso, Kant sistematiza a prpria
realidade humana, transpondo-a para uma realidade inteligvel em que o Direito estatal
torna-se, pela prescrio e pela fora, o redentor da humanidade ante os laos da
necessidade natural.
Porm, como aponta Heller, no prprio sistema da liberdade que Kant
revela, ainda que no propositalmente, a antinomia da Modernidade individualista. Por
um lado, h o Estado como Vontade Transcendental da comunho dos indivduos
alados a legisladores universais e, portanto, sujeitos que fundamentam a Poltica
Moderna. De outro, h a sociedade civil baseada nos instintos de apropriao de toda
realidade e em pleno conflito, cuja soluo se d pela prpria idia de Direito como
apropriao abstrata (que permite a apropriao universal)165.

165
Os textos de Filosofia da Histria de Kant so sempre enfticos quanto ao conflito dos
indivduos no plano da sensibilidade, mas seria possvel tambm identificar a idia kantiana de
apropriao como caracterizadora do humano no plano do Direito, ou seja, como um indivduo
patrimonializado.
82

Disso resulta um interessante panorama de estudo para o Direito: Kant


pretende resolver a tenso entre o inteligvel e o sensvel, ou seja, o contingente, por
meio de uma abstrao das condies empricas e por uma revolta libertria em
relao a estas (reino da liberdade). Essa revolta conduz representao abstrata das
condies jurdico-polticas (Estado como vontade transcendental) e das condies
jurdico-apropriatrias (Direito como veculo de apropriao livre pela vontade do
sujeito, isto , do indivduo transcendental abstrado de suas condies particulares).
A tenso do Direito Moderno parece justamente significar o incessante
conflito entre a representao do Estado baseado em uma vontade transcendental dos
indivduos, a concepo de cidadania que ela implica (representao abstrata do
indivduo humano como titular de direitos subjetivos) e a faticidade, a contingncia da
realidade qual essas representaes se remetem.
Heller identifica, no mbito da moralidade kantiana, uma antinomia resultante
justamente desse conflito entre contingncia e abstrao: esse conflito gera uma Moral
a um tempo relativista e a outro totalitria (jacobinismo Moral). No campo do Direito
e da Poltica Modernos, ainda que com funes diversas, tambm possvel encontrar
essa antinomia da abstrao em face da contingncia das situaes concretas.
O estudo da origem dessas representaes Estado baseado na vontade
transcendental, cidadania e indivduo abstrato como titular de direitos subjetivos, vale
dizer, o sujeito de direitos e as crticas que a elas so endereadas so o objeto de
anlise dos prximos captulos.
Como se notar, com essa problematizao ser percebida outra antinomia do
Direito Moderno que tambm tem seu fundamento no conflito entre contingncia e
ordem abstrata: a funcionalizao do espao pblico aos interesses dos indivduos
abstratos e universalizados (interesses que se identificam com as condies de
manuteno da atividade econmica). Em Kant, essa antinomia apresenta-se muito
sutilmente no momento em que postula a condio pblica e a segurana
apropriatria que ela enseja como inerente prpria idia de Direito.
83

Para empreender melhor a identificao dessas antinomias do Direito


Moderno, a anlise do pensamento inaugural de Thomas Hobbes parece ser
apropriada, pois nele pode ser encontrada a dinmica Moderna da cidadania que se
baseia sobre os direitos individuais, configurando uma imagem universal e abstrata do
indivduo humano (antinomia basal da contingncia e da abstrao).
Ainda em Hobbes, notar-se- que a noo Moderna de cidadania vincula o
Estado s finalidades dos indivduos abstratos, sendo que essas finalidades
identificam-se aos direitos desses indivduos entendidos como sujeitos de direito
(antinomia de funcionalizao do pblico aos interesses individuais privados
identificados atividade econmica).
84

CAPTULO II O HOMEM E O CIDADO

Le droit permet donc la lisibilit absolue du


monde: il dsigne lhomme comme un sujet, la
nature comme un lexique rationnel, les rapports
sociaux comme un rseau dengagements libres, le
pouvoir comme un contrle de lordre, soumis
lordre mme.
(...)
On conoit que le sujet lui-mme soit un
reprsentant de cette totalit, quil soit structur
son image, que la subjectivit et lobjectivit
sharmonisent en lui; quil se prsente comme un
concentr de la socit juridique.
Mais, par ailleurs, cette socit juridique, qui
remplace, insidieusement, lancienne communaut
chrtienne, en porte encore les stigmates, comme
dirait Marx.166

1 SEGUNDA MORTE DO INDIVDUO: A NOVA ORDEM DA REALIDADE


HUMANA

Se o indivduo o motor da Modernidade, a Poltica Moderna situa-se na


relao entre o indivduo e a mquina por ele construda e que o representa: o Estado.
Desse modo, a Filosofia Poltica Moderna que inaugura a idia da representao
como fundamento da Poltica apresenta-se como o meio adequado para compreender
esse modo de apreender a Poltica a partir do advento da contingncia individual.
A idia de contrato social comumente apontada como gnese da Filosofia
Poltica Moderna e o autor que comumente apontado como aquele que inaugura o

166
EDELMAN, Bernard. La personne en danger. p.81. Traduo livre: O direito permite
ento a leitura absoluta do mundo: ele designa o homem como um sujeito, a natureza como un lxico
racional, as relaes sociais como uma rede de engajamentos livres, o poder como um controle da
ordem, submisso ordem mesma. (...) Concebe-se que o prprio sujeito seja um representante dessa
totalidade, que ele seja estruturado imagem desta, que a subjetividade e a objetividade se
harmonizem no sujeito; que ele se apresente como um concentrado da sociedade jurdica. No entanto,
essa sociedade jurdica, que substitui, insidiosamente, a antiga comunidade crist, carrega ainda
consigo suas chagas, como diria Marx.
85
167
pensamento poltico-filosfico da Modernidade Thomas Hobbes . Porm, no
propriamente a idia de contrato social que caracteriza o ineditismo do pensamento
hobbesiano168. A inovao parece se relacionar com trs fatores: o mtodo utilizado
por Hobbes para a compreenso, sob o vis poltico, das relaes humanas; a
preocupao em entender os fundamentos da obedincia; e, por ltimo, a
fundamentao da legitimidade das aes estatais. Para que essas inovaes sejam
entendidas, porm, necessrio retomar a problemtica da contingncia abordada no
primeiro captulo.
A sistematizao kantiana do cogito cartesiano significa a laicizao e a
racionalizao do poder ordenado de Deus pensado por Ockham. Todos esses trs
momentos poder ordenado de Deus, cogito e o criticismo transcendental almejam

167
Em 5 de abril de 1588, Thomas Hobbes nasceu na aldeia de Westport, Inglaterra. Foi
secretrio de Francis Bacon entre 1621 e 1626. Travou debate filosfico com Descartes e conheceu
Galileu Galilei. Sua obra filosfica transpe os limites da Filosofia Poltica, tendo abordado questes
relativas linguagem e fsica. Morreu em Hardwick em 1679. Cf. MONTEIRO, Joo Paulo. Hobbes
Vida e Obra.. So Paulo: Nova Cultural, 1997. p.05-19. (Os Pensadores)
168
Para ilustrar essa idia de que o contrato como representao dos vnculos polticos no
algo de todo indito quando obbes escreve sua obra poltico-filosfica no sculo XVII, deve-se
lembrar que, como j mencionado no Captulo I, a noo de contrato social como fundamento da
Poltica j pressentida com Ockham no sculo XIV. Nesse sentido, cf. VILLEY, Michel. Prface au
De Cive. Archives de philosophie du droit, Paris, Tome 25, . p.296, 1980. De outro lado, A. J.
Carlyle diferencia o contrato entendido como instrumento a-histrico de organizao de uma
comunidade a-histrica (contrato das teses dos filsofos contratualistas Modernos como Hobbes) do
contrato visto como pacto entre governantes e governados. Ao se limitar anlise dessa ltima espcie
de contrato, Carlyle afirma que o contrato assim entendido caracteriza um princpio real e histrico da
civilizao poltica da Europa central e ocidental desde o sculo XI e, dentre outros exemplos,
pretende demonstrar sua tese por meio do vnculo feudal pelo qual o vassalo jura obedincia e
fidelidade ao suserano, enquanto este se compromete a proteger as prerrogativas do vassalo. Cf.
CARLYLE, A. J. La notion de contrat dans les doctrines politiques. Archives de Philosophie du
droit et de Sociologie juridique, Paris, n. 1-4, p.79, 1940. claro que a transposio da idia de
contrato como forma de representar o vnculo entre suserano e vassalo algo questionvel, pois o
vnculo feudal se assenta sobre a fidelidade e a lealdade dos pactuantes e no sobre a autonomia da
vontade destes (que o elemento de vinculao contratual). Porm, pelo exemplo do vnculo feudal,
pode-se entender e parece ser essa a proposta de Carlyle que a idia de pacto, de compromisso
entre governantes e governados apresenta-se como fundamento dos vnculos polticos (de carter
feudal, no exemplo) desde o sculo XI. Para breve sntese sobre a natureza do vnculo feudal, cf.
BERMAN, Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Traduccin de Mnica
Utrilla de Neira. [S.l]: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p.319-322.
86

controlar a contingncia da realidade inaugurada pelo evento filosfico que a noo


de indivduo.
a representao da estrutura do sujeito de conhecimento que golpeia, em um
primeiro momento, a desordem instaurada pelo indivduo no entendimento da
realidade natural. Se Kant o algoz final, Descartes o primeiro a aoitar a Natureza
em rebeldia. A eliminao da contingncia nos processos do conhecimento da
realidade natural a primeira morte do indivduo, e a segunda est na eliminao da
contingncia no entendimento da realidade humana.
No entanto, ao abordar a realidade humana, Descartes, com a sua moral
provisria, no chega a superar a contingncia das relaes entre os indivduos
humanos. Kant, por sua vez, constri um sistema apto a eliminar a contingncia da
natureza e tambm do mbito das relaes humanas. Desde logo, percebe-se que, em
Kant, a eliminao da contigncia humana feita mediante a abstrao da existncia
concreta dos indivduos, elegendo arbitrariamente como universais certas
caractersticas desses indivduos.
A arbitrariedade da universalizao abstrata traz uma antinomia consistente no
conflito entre abstrao e contingncia do real. Em Kant, esse conflito fica patente na
antinomia da moral identificada por Heller: a moral kantiana pende entre o relativismo
(imponderabilidade e irresponsabilizao) e o autoritarismo (jacobinismo moral).
Mesmo assim, em Kant, crtico da Filosofia Poltica hobbesiana, no fica evidente
como a antinomia entre abstrao e contingncia se revela na Poltica e no Direito e,
sobretudo, quais so as conseqncias dessa antinomia nesses campos. Com Hobbes
fundador nominalista da Filosofia Poltica Moderna ser possvel identificar essa
antinomia na Poltica, estabelecer suas conseqncias e as premissas para entender
como essa antinomia se revela no Direito. O conceito hobbesiano fundamental para
tanto o de liberdade.
Hobbes contemporneo de Descartes e predecessor de Kant o verdadeiro
autor da segunda morte do indivduo, ao eliminar a contingncia do ambiente da
87
169
Poltica. Porm, para eliminar o indivduo, Hobbes precisa perceb-lo . Para essa
finalidade, o instrumento vlido o mtodo galileano ou resolutivo-compositivo, ou
seja, proceder decomposio da realidade em elementos singulares e, aps, sintetizar
a estrutura do real por meio da anlise desses elementos170. Ao decompor a realidade
humana, Hobbes percebe os indivduos humanos como seus elementos basais. A
realidade, ento, formada por indivduos iguais entre si, com foras idnticas e com
igualdade de direitos sobre todas as coisas existentes. Essa igualdade que tambm
uma identidade de anseios entre todos os indivduos conduz a um estado inicial e
natural de disputa, de guerra entre todos os indivduos171. Porm, os indivduos, por
meio de um clculo racional, promovem a instaurao de uma sociedade poltica que,
para Hobbes, ir impor a ordem sobre esse estado de conflito, insegurana e
contingncia.
Dessa maneira, a percepo hobbesiana da realidade humana licenciada pelo
mtodo resolutivo-compositivo - marcada por um humanismo tipicamente
Moderno e inovador quanto definio de Poltica: esta no mais vista como
decorrente de uma harmonia natural das relaes humanas, mas derivada da prpria

169
A descoberta do indivduo aproxima Hobbes de Ockham: Um filsofo tirou todas as
conseqncias do nominalismo para o direito. Pode ser chamado de fundador da filosofia do direito
individualista moderno, se bem que os princpios de seu sistema j se encontrem em Guilherme de
Occam e Duns Scot no sculo XIV. Trata-se do grande filsofo ingls de meados do sculo XVII,
autor, entre outros livros, do Leviat (1651). (VILLEY, Michel. Filosofia do direito..., p.139)
170
Chave da filosofia moderna: o exerccio de um mtodo (...). Triunfo do modelo de
Euclides, da deduo rigorosa experimentada em geometria (mos geometricus), ou do mtodo
galileano, resolutivo-compositivo, que procede por anlise, decomposio em elementos simples da
realidade concreta para, aps, por meio de uma hiptese, promover a reconstruo sinttica. A partir
de tomos, de idias simples, Hobbes vai se dedicar a construir os corpos, os corpos fsicos, o corpo
do homem, o corpo poltico. Traduo livre de: Cl de la philosophie moderne: lexercise
dune mthode (...). Triomphe du modle dEuclide, de la dduction rigoureuse exprimente en
gomtrie (mos geometricus), ou de la mthode galilene, resolutive-compositive, qui procede par
analyse, dcomposition en lments simples de la ralit concrte, puis a partir dune hypothse,
reconstruction synththique. A partir datomes, dides simples, Hobbes va semployer construire
des corps, les corps physiques, le corps de lhomme, le corps politique. (VILLEY, Michel.
Prface au De Cive. p.287.)
171
Cf. HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado
Eclesistico e Civil. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo:
Nova Cultural, 1997. p.107;113-114.
88

indstria racional dos indivduos. No h uma Natureza Poltica; os indivduos so


os nicos elementos naturais da realidade, sendo que a Poltica um produto racional
dos indivduos, um artifcio para pr fim s dificuldades do estado de natureza172: a
Poltica, na perspectiva mecanicista cartesiana partilhada por Hobbes, uma mquina
confeccionada pelos indivduos humanos.
Sob esse panorama, considerando que os indivduos so partculas com total
independncia entre si e que esto dispersos em busca de sua autoconservao, o
problema que se apresenta compreender como esses indivduos podem formar uma
Vontade e implementar uma Ao que lhes seja comum. Esse parece ser o problema
principal da Filosofia Poltica Moderna, cuja percepo original atribuda a Hobbes:
como apresentar uma multido sob a forma de unidade?173 Veja-se que o mesmo
problema que o nominalismo ockhamiano apresenta no campo da Moralidade e que
Descartes identifica no mbito dos processos do conhecer: como possvel identificar
uma ordem necessria em um mundo formado apenas por indivduos que no possuem
uma existncia necessria?
Parte do problema resolvido por Hobbes por meio de um distanciamento da
ontologia nominalista ockhamiana. Para Ockham, as semelhanas entre os indivduos
no so ontologicamente necessrias, mas apenas contingentes. Hobbes parte dos

172
Hobbes substitui a imagem organicista da sociedade, na qual, segundo Aristteles, as
partes so determinadas pelo todo, por sua concepo mecanicista de uma sociedade construda por
composio sinttica dos elementos que os indivduos so iguais por natureza. (GOYARD-FABRE,
Simone. op. cit., p. 83, nota 59.) No mesmo sentido, JAUME ao mencionar que a Poltica em Hobbes
no realiza uma tendncia de harmonia para a qual o ser humano est naturalmente predisposto: a
Poltica, pelo contrrio, seria mecanicamente industrializada pelos indivduos. Cf. JAUME, Lucien.
Hobbes et ltat reprsentatif moderne. Paris: PUF, 1986. p.130 e, ainda, cf. VILLEY, Michel.
Prface au De Cive. p.289. Para uma comparao entre a Poltica no pensamento aristotlico
(naturalista) e no pensamento hobbesiano (artificialista), assim como a concepo de lei que delas
decorre, cf. VILLEY, Michel. La formation de la pense..., p.657-658.
173
Ver, nesse sentido, a clara argumentao de Goyard-Fabre: A partir dessa premissa
individualista, a existncia do Poder no Estado apresenta portanto um nico problema: o da passagem
de uma multido de tomos individuais associais e apolticos, para a unidade ordenada da sociedade
civil ou poltica. (GOYARD-FABRE, Simone. op. cit., p. 79.) No mesmo sentido, Zarka,
ressaltando que a grande questo da vontade poltica hobbesiana se concentra na problemtica do
princpio que permite que a multido de indivduos se torne uma pessoa civil nica. Cf. ZARKA, Yves
Charles. Philosophie et politique lge classique. Paris: PUF, 1998. p.124.
89

indivduos, mas, para evitar a desordem nominalista da contingncia, universaliza-os


maneira da hipstase cartesiana: todo indivduo humano visto como titular de
direitos sobre todas as coisas e dotado inerentemente de liberdade, igualdade em
relao aos demais indivduos.
Ora, se os indivduos universalizados vivem em um estado de absoluta
liberdade definida como ausncia de impedimentos para realizar o que a Razo
individual deles determina que devam fazer para a sua prpria conservao e se esta
condio natural dos indivduos que tambm a causa do estado de guerra em que
convivem, o que mover os indivduos a se unirem? Vale dizer, se a natureza dos
indivduos os conduzem guerra, o que permitir a eles escaparem desse estado
belicoso? A resposta pergunta est contida em suas premissas: no est na Natureza a
capacidade de os seres humanos escaparem s agruras do estado natural; ser a
tambm universal capacidade construtiva, industriosa do ser humano que ir permitir
essa superao: a unidade da multido o resultado de um artifcio humano: um pacto
que cria uma Pessoa Pblica que representa a multido de modo unitrio174. O Estado
que ser essa Pessoa Pblica um produto do pacto realizado entre os indivduos
universalizados e que acaba por eliminar a prpria contingncia no mbito da Poltica
(a segunda morte do indivduo).
Fica assim esclarecido que o mtodo aplicado por Hobbes na compreenso das
relaes polticas o mtodo resolutivo-compositivo baseia-se na percepo do
indivduo como fundamento da realidade; frise-se: indivduo, paradoxalmente,
universalizado. Disso decorre o problema de compreender-se a maneira pela qual os

174
A comparao que Hobbes faz entre a sociabilidade das abelhas e formigas e a dos
indivduos humanos exemplifica a artificialidade da sociabilidade destes. Dentre todas as diferenas, a
ltima destaca que a convivncia social das abelhas reside na natureza destas e a dos seres humanos
construda artificialmente por estes: Por ltimo, o acordo vigente entre essas criaturas natural, ao
passo que o dos homens surge apenas atravs de um pacto, isto , artificialmente. Portanto no de
admirar que seja necessria alguma coisa mais, alm de um pacto, para tornar constante e duradouro
seu acordo: ou seja, um poder comum que os mantenha em respeito, e que dirija suas aes no sentido
do benefcio comum. (HOBBES, Thomas. op. cit., p.143.)
90

indivduos fundam uma sociedade poltica, cuja resposta encontrada na criao de


uma Pessoa Pblica o Estado mediante um pacto.
Agora, cumpre entender por que os indivduos universalizados devem
obedecer Vontade Estatal e qual a fundamentao da legitimidade da ao estatal.
Essas duas questes so analisadas a partir do processo de autorizao dos
sditos/cidados atividade estatal, pela qual se percebe que a Poltica e o Estado
Modernos so uma funo da economia capitalista. Nisso reside a antinomia da
funcionalizao do Estado economia que foi antecipada na anlise do pensamento
kantiano. Para alm disso, notar-se- no exame da segunda questo a da legitimidade
da ao estatal que o cidado sujeito no apenas no sentido de fundamento da
ordem poltica Moderna. O cidado, na medida em que expressa a hipstase do
indivduo concreto, tambm submetido prescrio estatal, ou seja, s prescries
legais que desconsideram a existncia concreta desse cidado. A anlise do conceito
de lei rousseauniana demonstrar esse aspecto da sujeio que caracteriza a
subjetividade poltico-jurdica Moderna.

1.1 UM DEUS PARA OS INDIVDUOS: A NOVA ALIANA ENTRE POLTICA


E ECONOMIA

Por que os indivduos realizam o pacto que institui a Pessoa Pblica o


Estado? Hobbes encontrar o motivo na igualdade natural dos seres humanos que os
induzem ao estado de guerra perptua175. O estado de natureza do ser humano, esse
estado de igualdade, um processo de conflito permanente em que os indivduos
universalizados no podem viver e aproveitar dos bens com segurana:

Numa tal situao no h cultivo da terra, nem navegao, nem uso das mercadorias que
podem ser importadas pelo mar; no h construes confortveis, nem instrumentos para
mover e remover as coisas que precisam de grande fora; no h conhecimento da face da

175
Desta igualdade quanto capacidade deriva a igualdade quanto esperana de
atingirmos nossos fins. Portanto, se dois homens desejam a mesma coisa, ao mesmo tempo que
impossvel ela ser gozada por ambos, eles tornam-se inimigos. (HOBBES, Thomas. op. cit., p.108.)
91

Terra, nem cmputo do tempo, nem artes, nem letras; no h sociedade; e o que pior do
que tudo, um constante temor e perigo de morte violenta. E a vida do homem solitria,
pobre, srdida, embrutecida e curta.176

O estado de natureza, ento, apresenta-se, para Hobbes, como um estado de


decadncia e perdio para o ser humano. O indivduo centrado em si prprio est
perdido. A sua salvao, a sua redeno est na sua ressureio juntamente com os
demais indivduos sob uma nova Pessoa o Estado. Note-se que a estrutura do
argumento hobbesiano adequa-se a uma viso crist das relaes humanas: o centro da
realidade dirigido ao indivduo perdido em si prprio e a implementao, mediante
uma Aliana, de um fim supra-individual - a redeno dos indivduos (Ressurreio,
Renascimento):

O estado de natureza uma reinterpretao do estado de decadncia do homem sob a


empresa do pecado. Deixado a si mesmo, o homem somente pode fazer o mal, prejudicar os
demais, afirmar-se no egosmo de suas paixes, ser mal e vindicativo. (...) O nico problema,
, ento, fazer o homem passar da morte vida, da existncia destrutiva a uma vida
organizada e pacfica. necessrio salvar o homem da perdio e do aniquilamento em que
ele se encontra. Os telogos como Lutero e Calvino resolveram esse problema em uma
perspectiva teolgica: a sade vem inteiramente da graa e da f. Hobbes trata desse mesmo
problema sob uma perspetiva antropolgica e poltica. O Estado tem uma funo sobretudo
salvadora.177

Para o cristianismo, a Aliana incarna-se no corpo de Cristo cuja Ressureio


a redeno de todos os pecadores, o prprio Renascimento destes. Na apreenso
laicizante do mito cristo, a Aliana hobbesiana efetuada pelo pacto entre os

176
Ibid., p.109.
177
Traduo livre de: Ltat de nature est une rinterprtation de ltat de dchance de
lhomme sous lemprise du pech. Livr lui-mme, lhomme ne peut que faire le mal, nuire autri,
saffirmer dans lgosme de ses passions, tre mchant et vindicatif. (...) Le problme unique, cest
alors de faire passer lhomme de la mort la vie, de lexistence destructrive une vie organise et
pacifique. Il faut sauver lhomme de la perdition et de lanantissement o il se trouve entrane. Des
thologiciens comme Luther et Calvin rsolvaient ce problme dans une perspective thologique: le
salut vient entirement de la grce et de la foi. Cest ce mme problme que traite Hobbes en le posant
dans une perspective anthropologique et politique. LEtat a une fonction avant tout salvatrice.
(CLAIR, Andr. Alination de droits et institution de lEtat selon Hobbes. Archives de philosophie
du droit, Paris, Tome 25, p.309-310, 1980.)
92

indivduos que tm a funo de criar a Pessoa Pblica (o Estado) responsvel por


implementar a segurana para a vivncia dos indivduos e faz-los renascer em uma
ordem civil.
Se para os cristos a Aliana Redentora salva os humanos do pecado original e
implementada pela Graa e Providncia Divinas que doa seu Filho aos humanos, j
na perspectiva de Hobbes, a Aliana deriva de uma ao terrena e dependente apenas
da vontade dos prprios indivduos humanos. Assim, pode-se compreender por que
Hobbes compara a criao do Estado Criao Divina ambos so momentos de
industriosa independncia:

E a arte vai mais longe ainda, imitando aquela criatura racional, a mais exclente obra da
natureza, o Homem. Porque pela arte criado aquele grande Leviat a que se chama Estado,
ou Cidade (e em latim Civitas), que no seno um homem artificial, embora de maior
estatura e fora do que o homem natural, para cuja proteo e defesa foi projetado. (...) Por
ltimo, os pactos e convenes mediante os quais as partes deste Corpo Poltico foram
criadas, reunidas e unificadas assemelham-se quele Fiat, ao Faamos o homem proferido
por Deus na Criao.178

Hobbes denomina o Estado criado pelos indivduos por Deus Mortal179 e por
esse termo possvel entender uma distino importante relativa Aliana Crist e
que demonstra a finalidade do Estado e seus limites de atuao e, desse modo, explica
a razo da obedincia dos indivduos ao Estado. A Aliana Crist, alm de ser derivada
da Graa Divina e no ser criada pelos indivduos, projeta para estes um fim que lhes
superior, um fim supra-individual o seu prprio Renascimento mediante a comunho
com Deus e com os demais cristos. Trata-se do elemento mstico do Cristianismo.
Em Hobbes, a instituio do Estado/soberano deriva de um pacto; um pacto
pelo qual cada um dos indivduos, sob a condio de que todos os outros faam o
mesmo, cedem e transferem a um terceiro (um outro indivduo ou grupo deles) a
capacidade de se governarem a si prprios para que a paz e a segurana coletivas

178
HOBBES, Thomas. op. cit., p.27.
179
Ibid., p.144.
93
180
sejam garantidas por este terceiro.
Porm, para Hobbes, por meio de um pacto, o indivduo sempre visa a um
benefcio prprio181 e, por isso, logicamente inimaginvel um pacto que implique um
prejuzo aos pactuantes: disso decorre que h certos direitos que no podem ser objeto
de pactos ou de renncias, como o direito de resistir a um ataque contra a prpria
vida182. Logo, como o Estado institudo por meio de um pacto, entende-se, em
primeiro lugar, que o Estado sempre um benefcio almejado pelos indivduos
pactuantes (a segurana destes)183 e, em segundo lugar, que os direitos inalienveis no

180
Feito isto, multido assim unida numa s pessoa se chama Estado, em latim civitas.
esta a gerao daquele grande Leviat, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus
Mortal, ao qual devemos abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. (Id., p.144.) A argumentao a
seguir explana a laicizao da mstica da Aliana Crist que, sob certo enfoque, o pensamento
hobbesiano implica. Villey, ao abordar a funcionalizao do Direito ao indivduo, explana com melhor
acuro e sntese essa laicizao Moderna do misticismo cristo: Mas devemos observar, aqui, que nem
o individualismo cristo, nem o estico, eram absolutos. Quando a moral crist se dirige ao indivduo
para ditar-lhe seus deveres e propor-lhe um fim supra-individual: esta espcie de fuso com Deus
que o termo final da vida crist, com o corpo mstico, com os outros. Se justo pensarmos que os
primeiros nominalistas ou os scotistas tinham o senso deste sacrifcio de si mesmo que a moral
evanglica exige do indivduo, o mesmo no pode ser dito dos filsofos envolvidos pelo esprito
cientfico moderno. Falta-lhes esta dimenso mstica. Quando se puserem a definir para que serve o
direito, concluiro que sua finalidade deve ser o benefcio pessoal do nico ser realmente existente,
cada indivduo, que doravante, ontologicamente, nada mais liga aos outros. (VILLEY, Michel.
Filosofia do direito..., p.138)
181
Quando algum transfere seu direito, ou a ele renuncia, f-lo em considerao a outro
direito que reciprocamente lhe foi transferido, ou a quaquer outro bem que da espera. Pois um ato
voluntrio, e o objetivo de todos os atos voluntrios dos homens algum bem para si mesmos.
(HOBBES, Thomas. op. cit., p.115.)
182
Id., p.115.
183
Entende-se que a obrigao dos sditos para com o soberano dura enquanto, e apenas
enquanto, dura tambm o poder mediante o qual ele capaz de proteg-los. Porque o direito que por
natureza os homens tm de defender-se a si mesmos no pode ser abandonado atravs de pacto
algum. (Ibid., p. 178.) Assim, se o soberano vencido na guerra e feito prisioneiro pelo vencedor,
no podendo mais oferecer segurana para os seus sditos, estes tornam-se livres do vnculo que
mantinham com o soberano vencido e passam a serem sditos do soberano vencedor. Cf. Ibid., p.179.
POLIN explica que, apesar do soberano no se comprometer pelo pacto com os indivduos pactuantes,
pois, afinal, o pacto foi feito para ele, o soberano somente se legitima ao atingir os fins para os quais
foi erigido. Cf. POLIN, Raymond. O mecanismo social no Estado civil. Traduo de Bento Prado
Netto e Raquel Seixas de Almeida. In: QUIRINO, Clia Galvo; SOUZA, Maria Teresa R. de.
(Organizao, Introduo e notas). O pensamento poltico clssico: Maquiavel, Hobbes, Locke,
Montesquieu, Rousseau. So Paulo: T. A. Queiroz, 1992. p.102.
94

so cedidos ao Estado e permanecem como liberdades do indivduo pactuante em face


das prescries do Estado184.
Assim, diferentemente da Aliana Crist, o pacto que institui o Estado no
possui qualquer finalidade que seja supra-individual: ao contrrio, o pacto tem por
objetivo garantir os interesses dos indivduos pactuantes e o Deus que criado pelos
indivduos Mortal na medida em que sua existncia est funcionalizada a esses
interesses individuais. Que interesses individuais so esses?
Como se viu anteriormente, Hobbes universaliza o indivduo e, por
conseqncia, universaliza suas necessidades: o pacto hobbesiano visa garantir a
utilizao segura da propriedade, assegurar o meu e o teu. O pacto poltico, ento,
apresenta-se como o pacto dos indivduos universalizados sob o cnone da propriedade
privada, do patrimnio. Portanto, o indivduo universalizado apresenta-se como uma
verdadeira hipstase do significado ontolgico do ser humano porque o indivduo
humano , arbitrariamente, identificado ao indivduo proprietrio. Nesse vis,
compreende-se que a Poltica, uma vez identificada como instrumento dos indivduos
proprietrios, revela-se como funcionalizao do Estado atividade econmica tema
que ser desenvolvido no prximo tpico.
Posto isso, pode-se afirmar que foram demonstradas as razes que
fundamentam a criao do Estado e como essas razes limitam a sua atuao (limite
bem compreendido como espao de liberdade dos sditos) e, sobretudo, o significado
desse limite (funcionalizao do pblico atividade econmica). Essa demonstrao
foi possvel graas compreenso da maneira pela qual o Estado hobbesiano e o pacto
que o cria podem ser vistos como uma espcie de laicizao do misticismo da Aliana
Crist, patenteando a idia de que os fundamentos a-histricos do Estado alam a

184
Portanto, se o soberano ordenar a algum (mesmo que justamente condenado) que se
mate, se fira ou se mutile a si mesmo, ou que no resista aos que o atacarem, ou que se abstenha de
usar os alimentos, o ar, os medicamentos, ou qualquer outra coisa sem a qual no poder viver, esse
algum tem a liberdade de desobedecer. (Ibid., p.175.)
95

Modernidade a uma mitologia que se pretende racional e que apresenta uma


escatologia materialista e peculiar: na origem do novo Deus Mortal encontra-se a sua
causa final: a necessidade econmica dos indivduos naturais projeta-se como
segurana proprietria dos indivduos pactuantes.
No entanto, se essa comparao com o misticismo cristo foi til para
esclarecer esses conceitos, ainda resta clarificar melhor os motivos da obedincia
Vontade Estatal, bem como a fundamentao da legitimidade das aes do Estado
conceitos que no se esgotaram nas idias acima expostas. A definio de Estado
como Pessoa Pblica ir atender ao primeiro objetivo e a definio Moderna de lei, ao
segundo. Isso porque, como afirma Villey, por meio ... do contrato social, os homens
instituem acima deles uma superpotncia, encarregada de criar a ordem social. Esta
ser a origem do direito, que no existia por natureza.185 Em outras palavras, a Pessoa
Pblica institui a obedincia dos sditos/cidados o que equivale a dizer que ela cria a
ordem social e esta ordem social mantida pelo direito identificado com a lei.

1.2 ESTADO E CIDADO: UMA PEA PARA DOIS E A FUSO ENTRE


PBLICO E PRIVADO

Antes de entender o novo Direito criado pela superpotncia, preciso entender


o que essa superpotncia significa. Previamente, contudo, deve-se entender a natureza
do pacto que a institui (que algo diferente dos motivos que conduziram ao pacto, que
j foram explicados).
Uma vez que o pacto significa a transferncia do direito de auto-
-governo de todos os indivduos para um s ou para um grupo deles, a definio de
dois conceitos necessria: o de liberdade e o de transferncia de direitos. Ao adotar
viso de Mundo mecanicista e individualista, Hobbes define a liberdade em termos
corpreos, isto , a liberdade significa ausncia de impedimentos, tal como a lei fsica

185
VILLEY, Michel. Filosofia do direito..., p.141.
96
186
da inrcia do movimento . Para definir o conceito hobbesiano de transferncia de
direitos, deve-se rememorar que, para Hobbes, os indivduos universalizados, no
estado de natureza, tm direitos sobre todas as coisas. Colocada a questo nesses
termos, a transferncia de direitos no teria qualquer sentido se ela fosse definida
como a transmisso de um direito que o indivduo recipiente j o tivesse por natureza.
Assim, j que os indivduos universalizados so titulares de direitos sobre todas as
coisas, a transferncia significa que o transmitente renuncia a resistir liberdade de
ao do recipiente sobre alguma coisa e em benefcio deste187.
Dessa maneira, o pacto que institui o Estado a Pessoa Pblica um pacto
de no-resistncia dos indivduos universalizados em relao aos movimentos dessa
Pessoa designada por todos como o seu representante e protetor. O Estado entendido
como Pessoa, ento, mais do que uma relao esttica de designao ou de
transferncia de poder, significa uma relao dinmica, um processo de movimento do
Estado e de no-resistncia dos indivduos pactuantes em relao a esse movimento188.

186
Liberdade significa, em sentido prprio, a ausncia de oposio (entendendo por
oposio os impedimentos externos do movimento); (...) Conformemente a este significado prprio e
geralmente aceito da palavra, um homem livre aquele que, naquelas coisas que graas a sua fora e
engenho capaz de fazer, no impedido de fazer o que tem vontade de fazer. Mas sempre que as
palavras livre e liberdade so aplicadas a qualquer coisa que no um corpo, h um abuso de
linguagem; porque o que no se encontra sujeito ao movimento no se encontra sujeito a
impedimentos. (...) E quando dizemos que uma doao livre, no se est indicando nenhuma
liberdade da doao, e sim do doador, que no obrigado a faz-la por lei ou pacto. (HOBBES,
Thomas. op. cit., p.171.)
187
Renunciar ao direito a alguma coisa o mesmo que privar-se da liberdade de negar ao
outro o benefcio de seu prprio direito mesma coisa. Pois quem abandona ou renuncia a seu direito
no d a qualquer outro homem um direito que este j no tivesse antes, porque no h nada a que um
homem no tenha direito por natureza: mas apenas se afasta do caminho do outro, para que ele possa
gozar de seu direito original, sem que haja obstculos da sua parte, ... (Ibid., p.114.)
188
assim que Hobbes define a Pessoa: Uma Pessoa aquele cujas palavras ou aes so
consideradas quer como suas prprias quer como representando as palavras ou aes de outro
homem, ou de qualquer outra coisa a que sejam atribudas, seja com verdade ou por fico. (Ibid.,
p.135.) A explicao de Jaume esclarecedora: A pessoa uma atividade (uma emisso de palavras
ou de atos), um conjunto de fenmenos, que o observador identifica como processo unitrio e como
relao causal. Traduo livre de: La personne est une activit (une mission de paroles ou
dactes), un ensemble de phnomnes, que lobservateur identifie la fois comme procs unitaire et
comme relation causale. (JAUME, Lucien. op. cit., p.83.)
97

No basta a no-resistncia dos indivduos para que se institua o Estado como Pessoa.
Hobbes acrescenta que a Pessoa Representao em nome de outro, atuao em
nome de outro. A Pessoa, como processo, uma relao teatral, uma atuao cnica:

A palavra pessoa de origem latina. Em lugar dela os gregos tinham prsopon, que
significa rosto, tal como em latim persona significa o disfarce ou a aparncia exterior de um
homem, imitada no palco. E por vezes mais particularmente aquela parte dela que disfara o
rosto, como mscara ou viseira. E do palco a palavra foi transferida para qualquer
representante da palavra ou da ao, tanto nos tribunais como nos teatros. (...)
Quanto s pessoas artificais, em certos casos algumas de suas palavras e aes pertencem
queles a quem representam. Nesses casos a pessoa o ator, e aquele a quem pretencem suas
189
palavras e aes o autor, casos estes em que o autor age por autoridade.

O cenrio Poltico, ento, estabelece-se por meio de uma relao de alteridade


cnica entre a multido dos indivduos pactuantes e a Pessoa que autorizada pelo
pacto a atuar em nome daqueles.190 O processo constante de no-resistncia e de
autorizao da multido em relao ao Estado o que o caracteriza como uma Pessoa
Artificial Pblica. A multido pactuante o autor dos atos e das palavras do roteiro

189
HOBBES, Thomas. op. cit., p.135.
190
Aps demonstrar que, no direito ingls medievo, o conceito de representao origina-se
na morte e significa a substituio do falecido pelos seus herdeiros (seja pelo birthright pertinente
aos bens reais em que se herda no somente os bens do genitor, mas todo o seu eventual direito a
suceder ou pelo will pertinente aos bens pessoais em que se herda conforme a vontade do morto),
Ribeiro, com belas imagens, explica que, para Hobbes, a representao estabelecida por meio de uma
alteridade entre vontades vivas e, mais do que isso, tem como finalidade a preservao da vida do
representado: A estas representaes que esvaziam, vicrias, ope-se a hobbesiana que se origina
na vontade, do representado, de continuar vivendo. No lugar da morte, que no Direito funda a
representao, Hobbes pe a vontade, que sempre de viver. A prpria renncia, que consitui a
representao, o ato mximo da vontade: seu fiat, pelo qual o homem imago Dei cria um homem
artificial, ou deus mortal (L, Introd., p.81, XVII, p.227). A representao no substituio nem
repetio, mas a grande metamorfose na condio humana: o representado no morre, fnix, ao
engendrar o Leviat, porm d-lhe fora, tornando-se escama em seu corpo artificial, a armadura. E,
contudo, os poderes que ele cede so meios para um fim que ainda lhe pertence, a sua vida a preservar.
A vida origem e finalidade (ou melhor, consideration) da representao hobbesiana. O homem
natural no some face ao artificial, o criador face criatura, o representado ao representante: em cena
h sempre duas vontades. (...) [Hobbes] engata a representao na criao: o representado autor do
estado, mas sem direito a tutel-lo; o sdito representado no estado, mas sem com isso desaparecer.
(...) Mas, porque eles conservam as suas vontades, com o soberano fazem troca em vez de sofrerem
tutela: a segurana que recebem, pagam-na obedecendo. (RIBEIRO, Renato Janine. Ao leitor sem
medo: Hobbes escrevendo contra o seu tempo. [S.l.]: brasiliense, 1984. p.148-149.)
98
191
destinado atuao do Estado, nos limites de seu papel . O equilbrio cnico
estabelece-se na mediao das vontades do Autor e do Ator pela qual aquele, como
espectador, reconhece a atuao como provinda de sua pena e, por isso, no oferece
resistncia ao movimento do Ator. O Estado, como Pessoa, o Ator, agindo em
virtude da autorizao recebida pela multido o Autor. Os atos praticados pelo
Estado no o so em nome prprio, mas em nome do Autor a multido pactuante e,
por isso, a multido/Autor (como causa conservante e causa final do Estado) que se
vincula por meio desses atos. A obedincia, ento, tem seu fundamento na gnese da
atuao do Estado, que a autorizao da multido.
Obviamente, a multido composta pelos indivduos universalizados, ou seja,
a multido composta por um padro de subjetividade (igualdade, liberdade e
propriedade titularizadas por todos os indivduos). Nesse ponto, bem se compreende
que o sujeito Moderno subjectum, fundamento, isto , subjaz Poltica Moderna,
pois a obedincia se fundamenta na estrita encenao estatal do roteiro estabelecido
pela multido universalizada (a segurana da atividade econmica, preservando o
meu e o teu). Sob outro enfoque, o sujeito Moderno o indivduo universalizado que
se sujeita, submete-se ao Estado justamente porque este idealizado como produto da
vontade do indivduo universalizado. Nisso se resume o aspecto principal da dinmica
da cidadania Moderna que o pensamento hobbesiano192 permite desvelar melhor que a

191
...dado que todo sdito por instituio autor de todos os atos e decises do soberano
institudo, segue-se que nada do que este faa pode ser considerado injria para com qualquer de seus
sditos, e que nenhum deles pode acus-lo de injustia. (HOBBES, Thomas. op. cit., p.147.) Cf.
ainda GOYARD-FABRE, Simone. op. cit., p.90-91 e JAUME, Lucien. op. cit., p.86-87.
192
Zarka apreende a noo de sujeito como ente moral que, em relao de alteridade,
desenvolve a conscincia de si prprio. Como a teoria hobbesiana se ergue sobre a idia de liberdade
excludente de qualquer alteridade, Zarka vislumbra apenas uma possibilidade dessa teoria ser capaz de
construir a idia de sujeito: na relao de resistncia do indivduo ao Estado/Soberano que no satisfaz
os interesses que deram origem ao pacto poltico fundamental. O indivduo tornar-se-ia sujeito no
momento em que resistisse ao poder. Trata-se de um dos efeitos paradoxais da teoria poltica de
Hobbes. Traduo livre de: Lindividu deviendrait ainsi sujet au moment de rsister au pouvoir.
Cest lum des effets paradoxaux de la thorie politique de Hobbes. (ZARKA, Yves Charles. Lautre
voie de la subjectivit. p.111.) Porm, nesta dissertao, o sentido da subjetividade outro: sujeito
fundamento e sujeio. Nesse sentido, a Filosofia Poltica hobbesiana expressa de forma
paradigmtica a subjetividade Poltica Moderna.
99

concepo de Estado kantiana: o sdito/cidado obedece ao Estado na estrita medida


em que o Estado atende aos interesses do sdito/cidado, sendo que esses interesses,
na contruo da Filosofia Poltica Moderna, hipostasiam-se como segurana da
atividade econmica.
Dessa maneira, o equilbrio cnico da Poltica remete ao reconhecimento pelos
Autores (a multido) da fiel interpretao realizada pelo Estado do papel que lhe
destinado (assegurar a segurana e paz) e, em contrapartida, aqueles obedecem aos
movimentos do Estado. Essa dualidade atuao e obedincia resulta em uma
transformao dos indivduos, pois, estes, ao natural, so entes absolutos com direito
sobre tudo, no se sujeitando a qualquer espcie de dominao que no seja a fora
superior natural. J o Estado uma fora superior que produzida pelos indivduos, e
a obedincia a essa fora tambm artificial. O Estado instaura uma obedincia
desnaturada, uma obedincia criada, e essa obedincia industrial que torna os
indivduos sditos, sujeitos, cidados. Como afirma Polin, na Filosofia Poltica de
Hobbes, ... assiste-se transformao do indivduo natural, membro da multido
confusa, em indivduo civil, em cidado, membro da Commonwealth.193 A cidadania
a artificializao do indivduo porque ela significa o outro plo da representao
cnica do Estado, ou seja, o cidado o indivduo obediente que, ao mesmo tempo que
obedece, autoriza a encenao estatal:

Em virtude do Covenant que os indivduos firmaram entre si, cada indivduo se tornou
cidado que se constri a si prprio, que o autor efetivo de todos os atos praticados na
cidade por aquele sobre a qual repousa a suprema potncia, o soberano. Desse modo, fixa-se,
sobretudo, a unio de todos os cidados na Commonwealth, uma vez que cada um
permanece, constantemente, o autor autntico e responsvel dos atos realizados pela pessoa
pblica, o soberano, que apenas uma pessoa fictcia. A deciso do soberano integra a
vontade de todos os cidados. A onipotncia do soberano a soma e a unidade das vontades

193
Traduo livre de: Nous allons assister la transformation de lindividu naturel,
membre de la multitude confuse, en individu civil, en citoyen, membre du Commonwealth. (POLIN,
Raymond. Hobbes et le citoyen. In: ZARKA, Yves Charles; BERNHARDT, Jean. (Publi sous la
direction de). Thomas Hobbes: Philosophie premire, thorie de la science et politique. Paris: PUF,
1990. p.327.)
100
194
dos cidados e a fora que elas implicam. Civitas ominis civilis persona est.

Em resumo, a constituio da Pessoa Pblica o Estado no um ato


criativo esttico. O Estado constitudo por meio de uma performance teatral e, por
isso, implica uma alteridade que se expressa pela obedincia (do indivduo
universalizado ao Estado) e pela autorizao (tambm do indivduo universalizado ao
Estado)195. A alteridade performtica, por sua vez, faz do indivduo aquele que se
sujeita a um poder superior (sdito), mas que o prprio artfice desse poder
(cidado).196 Disso se compreende que no somente a Pessoa Pblica o Estado

194
Traduo livre de: Cest porquoi, en vertu du Covenant quils ont pass, chacun avec
chacun, chaque individu devenu citoyen qui sest fait lui-mme, est lauteur effectif de tous les actes
accomplis dans la cit par celui auquel a t remise la suprme puissance, le souveraIn Comment
marquer davantage lunion de tous les citoyens dans le Commonwealth, puisque chacun demeure
constamment lauteur authentique et responsable des actes accomplis par la personne publique, le
souverain, qui nest quune personne fictive. La dcision du souverain intgre la volunt de tous les
citoyens. La toute puisance du souverain est la somme et lunit des volonts des citoyens et de la
force quils engagent. Civitas omnis civilis persona est. (Ibid., p.329.)
195
Quanto ao aspecto da obedincia, deve-se destacar que como o soberano no pactua
com os sditos, o soberano no pode quebrar o pacto e os sditos no podem se livrar da sujeio. Cf.
HOBBES, Thomas, op. cit., p.146. Ainda quantoa a esse aspecto, destaca-se que dentre os direitos da
soberania a alma do Estado, nas palavras de Hobbes, o controle acerca das opinies dos sditos
parece ser bom exemplo da idia de sujeito como aquele que est sujeitado ao Poder institudo: ...
compete soberania ser juiz de quais as opinies e doutrinas que so contrrias paz, e quais as que
lhe so propcias. E, em conseqncia, de em que ocasies, at que ponto e o que se deve conceder
queles que falam a multides de pessoas, e de quem deve examinar as doutrinas de todos os livros
antes de serem publicados. Pois as aes dos homens derivam de suas opines, e no bom governo
das opinies que consiste o bom governo das aes dos homens, tendo em vista a paz e a concrdia
entre eles. (Ibid., p.148.) Quanto ao aspecto do sdito apresentar-se como fundamento do Estado:
Ocorre que o princpio de autoridade do Poder, a partir de Hobbes e graas a ele, apesar das variaes
distantes da literalidade de suas prprias teses, havia de alguma maneira mudado de campo:
encontrava-se no na vontade arbitrria e absoluta do monarca, mas, a partir da, pertencia ao corpo
do povo, tornado o centro de gravidade da autoridade do poder estatal. (GOYARD-FABRE, Simone.
op. cit. p.93.)
196
Para Zarka, o pacto que cria a Pessoa Pblica um ato paradigmtico e peformtico.
Paradigmtico porque estrutura o edifcio poltico Moderno, uma vez que a partir dele que se deduz
os direitos de soberania, os deveres e as liberdades dos cidados. um ato performtico porque
sempre praticado pelos cidados e uma vez que convencionado/praticado por estes, demonstra-se
que o Estado no surge de uma mera submisso dos indivduos ao poder. Cf. ZARKA. Philosophie et
politique lge classique. p.240-241.
101

um processo de encenao constante, mas a prpria cidadania um processo e uma


relao, pois decorre da sntese obedincia/autorizao. Ento, se os indivduos pela
alteridade da representao tornam-se sditos ou sujeitos, esta transformao pode
ser atribuda a dois momentos: so sujeitos porque so o fundamento do Estado e so
sujeitos porque devem obedecer ao Estado.
A complexa sntese desse conceito de cidadania reverte em uma tambm
difcil separao dos sentidos dos espaos pblico e privado que, alis, marca o
significado Moderno da Poltica. Ora, os indivduos, ao institurem o Estado, tornam-
se sujeitos no sentido em que seus interesses particulares so o fundamento do Estado,
so a causa final da Poltica. Isso significa que o Estado mbito da esfera pblica
existe pelos indivduos (fundamento) e para os indivduos (causa final). A esfera
pblica, portanto, no autonma e sempre tem a sua existncia condicionada aos
interesses dos indivduos. Porm, atribui-se estranheza a essa idia uma vez que
constitudo o Estado, os indivduos tornam-se sujeitos/cidados e deixam de ser
indivduos; e, ento, como pode o Estado estar atrelado aos interesses dos indivduos
que no mais existem? Rousseau, como ser visto na seqncia, e Kant (como j foi
demonstrado) tentam resolver essa aporia ao desvincular a causa final do Estado da
satisfao dos interesses individuais e atrel-la ao aperfeioamento moral do
indivduo.197
O espao privado, uma vez que no se diferencia do pblico pelo critrio do
interesse, identificado como o espao de liberdade dos indivduos licenciada pelo

197
Tambm Rousseau ao tornar o cidado em um ente moral parece pretender eliminar
definitivamente o indivduo e o seu espao no momento de constituio da esfera pblica. O
comentrio de Polin acerca do legislador rousseauniano aponta que esse seria um objetivo do autor
genebrino: por isso que o problema poltico por excelncia, o problema do legislador, consiste em
desnaturar o homem e em transformar o indivduo absoluto da natureza em um cidado, que seja
parte de um todo maior, do qual ele receba, de alguma maneira, sua vida e seu ser. (POLIN,
Raymond. Indivduo e comunidade. Traduo de Nelson Brissac Peixoto. In: (Organizao,
Introduo e notas) QUIRINO, Clia Galvo; SOUZA, Maria Teresa R. de. (Organizao, Introduo
e notas). O pensamento poltico clssico: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau. So
Paulo: T. A. Queiroz, 1992. p.141.)
102
198
Estado. Mais uma vez, a aporia se apresenta: se o espao pblico surge com a
extino dos indivduos e o nascimento do cidado, como se pode dizer que h um
espao privado que paralelo ao espao pblico se destine liberdade dos
indivduos?
Uma forma de escancarar a aporia da diferenciao entre pblico e privado a
partir da Filosofia Poltica Moderna inaugurada por Hobbes explicitar a concluso de
Polin no sentido de que o soberano a alma do Estado hobbesiano representa o
indivduo perfeito: ... de um lado, ele representa o homem privado, plenamente livre e
dono de si mesmo, to poderoso quanto seja razoavelmente possvel conceb-lo, e
gozando proporcionalmente da permanncia na segurana. De outro lado, forma uma
pessoa pblica acabada, reunindo em sua unidade a totalidade do Estado. Ele a
sntese e a unidade, em uma s pessoa, da pessoa particular e da pessoa pblica.199 A
aporia apenas se completa ao se observar a outra ponta da representao o cidado.
Polin tambm considera que o cidado realiza, em si prprio, o pblico e o privado:

O cidado realiza, por sua vez, de dupla maneira, o mais alto grau de individualidade
compatvel com a condio ordinria do homem: de um lado, indivduo natural incompleto e
precrio, ele abandona sua liberdade natural e encontra no Estado racional a liberdade sob
forma de segurana, a permanncia e a distino sob forma da propriedade, a autonomia sob
forma de responsabilidade. De outro lado, autor autntico dos atos do Soberano, ele , em si
mesmo, poder absoluto, liberdade, razo e participa da pessoa pblica acabada. Ele tambm
realiza, sua maneira, a unidade da pessoa particular e da pessoa pblica.200

198
esse o sentido empregado por Hobbes: Dado que em nenhum Estado do mundo foram
estabelecidas regras suficientes para regular todas as aes e palavras dos homens (o que uma coisa
impossvel), segue-se necessariamente que em todas as espcies de aes no previstas pelas leis os
homens tm a liberdade de fazer o que a razo de cada um sugerir, como o mais favorvel a seu
interesse. (...) Portanto a liberdade dos sditos est apenas naquelas coisas que, ao regular as suas
aes, o soberano permitiu: como a liberdade de comprar e vender, ou de outro modo realizar
contratos mtuos; de cada um escolher sua residncia, sua alimentao, sua profisso, e instruir seus
filhos conforme achar melhor, e coisas semelhantes. (HOBBES, Thomas. op. cit., p.173.)
199
POLIN, Raymond. O indivduo e o Estado. Traduo de Nelson Brissac Peixoto. In:
QUIRINO, Clia Galvo; SOUZA, Maria Teresa R. de. (Organizao, Introduo e notas).
O pensamento poltico clssico: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau. So Paulo: T.
A. Queiroz, 1992. p.109.
200
Ibid., p.110.
103

A conjugao, realizada por Polin, dos espaos pblico e privado na soberania


que anima o Estado e no cidado demonstra que a indiferenciao entre esses espaos
marca da Modernidade Poltica.
A dificuldade em diferenciar o pblico do privado repousa na remisso do
Estado ao conceito processual de Pessoa. Esse processo de autorizao dos indivduos
ao soberano e que constitui o Estado e os cidados, apesar de fundamentar a
obedincia destes em relao quele, impossibilita a distino entre pblico e privado:
o interesse particular do indivduo (proprietrio, lembre-se) torna-se causa final e
conservante do interesse pblico (o que desqualifica a diferenciao entre ambos os
espaos pelo conceito de interesse) ao mesmo passo em que, erguido o Estado, no
deveria haver mais espao privado, pois no haveria mais indivduos.201 E, aqui, reside
a antinomia: cidado e indivduo convivem quando deveriam excluir-se
mutuamente.
Contudo, toda dificuldade de compreenso se resolve ao se rememorar que o
indivduo hobbesiano a universalizao da atividade econmica baseada na
propriedade privada e que demanda a segurana acerca do meu e do teu. Assim, se o
pblico e o privado no se distinguem pelo interesse, isso resulta do prprio
significado do indivduo universalizado. Se o Estado inaugura a cidadania, bem se
compreende que esta no elimina o indivduo patrimonialista universalizado, pois o
cidado apenas a mscara, a persona poltica desse indivduo. Por isso, a
antinomia apresenta-se como a funcionalizao do pblico (o Estado) ao privado (a
atividade econmica).
Com esses pressupostos, pode-se entender que, apenas pelo mecanismo de
autorizao do cidado, a tarefa do Estado Moderno e do Direito Estatal identificada

201
Em sentido diverso, Jaume considera que, em Hobbes, o espao pblico se compatibiliza
e se diferencia do privado. Isso porque o espao pblico define e regulamenta o espao privado,
garantindo a sua existncia efetiva: A vida privada a expresso mediatizada do direito natural,
mediao que opera o soberano e que significa o seguro exterior de que precisava o indivduo.
Traduo livre de: La vie prive quant elle, est lexpression mditatise du droit naturel, mditation
quopre le souverain et qui signifie le secours extrieur dont avait besoin lindividu. (JAUME,
Lucien. op. cit., p.150.)
104

com a produo e com a garantia de direitos para o indivduo patrimonialista


universalizado: Eu acreditaria que, em definitivo, a constituio desses direitos em
benefcio do indivduo a profunda finalidade de todo o sistema, a razo ltima do
contrato social. A cincia de Hobbes pretende ser til, tal como as lunetas de Galileu
serviram s necessidades da marinha veneziana e sua mecnica serviu aos
deslocamentos de gua. Ora, era justamente a consolidao dos direitos subjetivos o
fim objetivado pela burguesia individualista.202
O Estado tutela os interesses dos indivduos universalizados mediante a
proteo de seus direitos subjetivos sobre todas as coisas que, na linguagem
hobbesiana, se expressam sob o conceito de liberdade como ausncia de obstculos
para realizar o que se tem vontade de fazer. Essa uma noo de direito e liberdade
que, como se ver, reproduz o conceito de propriedade privada como poder jurdico,
reafirmando a funcionalizao do pblico atividade econmica e mantendo a
abstrao do sujeito em face da situao concreta do indivduo humano.
A par de expressar a noo de propriedade como poder jurdico, preciso
recordar que a liberdade hobbesiana tomada no sentido de espao licenciado pelo
Estado aos cidados. Essa conteno da liberdade estabelecida justamente para
assegurar o meu e o teu, as relaes proprietrias, e, portanto, a conteno da
liberdade se apresenta como segurana jurdica funcionalizada atividade econmica.
Esse mecamismo estabelece-se pela lei civil.

202
Traduo livre de: Je croirais quen dfinitive, la constitution de ces droits au bnfice
de lindividu est la profonde finalit de tout le systme, la raison ultime du contrat social. La science
de Hobbes se veut utile, comme les lunettes de Galile ont servi dabord aux besoins de la marine
vnitienne, et sa mcanique deplacer de leau. Or que les droits subjectifs soient consolids, tel tait
le but de la bourgeoisie individualiste. (VILLEY, Michel. Prface au De Cive. p.300.) Villey, em
seu Filosofia do Direito, critica essa funcionalizao do Direito (objetivo) produo de direitos
subjetivos: Reconhecemos filosofia moderna o mrito de ter definido de modo excelente as
finalidades das outras artes. So vocaes maravilhosas, as de prover misria das vivas e dos
rfos, de servir segurana, prosperidade material, ou sade ou cultura do indivduo: objetivos
talvez do advogado (entendido antiga moda romntica), da polcia, da economia poltica, da
medicina, ou dos professores. Mas no so os fins do direito. (VILLEY, Michel. Filosofia do
direito..., p.159.)
105

O processo representativo da Pessoa, ento, no implica uma diferenciao


entre os interesses do cidado/indivduo/sdito em relao aos interesses do
Estado/Pessoa Pblica/Soberano que, por sua vez, possibilitaria separar o pblico do
privado203. Todavia, a prpria identificao dos interesses privado (atividade
econmica) e pblico (segurana proprietria para a atividade econmica) que
processualmente encenada - fundamenta a obedincia atuao do Estado. Ainda
assim, apenas esse processo de autorizao/obedincia no possibilita entender a
legitimidade do agir estatal.
Pode-se antecipar que a legitimidade da atuao estatal reside, precipuamente,
no instrumento que garante a efetiva identificao entre os interesses dos
cidados/indivduos/sditos e os interesses que o Estado/Pessoa Pblica/Soberano
realiza pela sua atividade. Esse instrumento a lei e, nela, as antinomias da abstrao
em face das situaes existenciais concretas e da funcionalizao do pblico ao
privado repetem-se novamente.

1.3 UMA LEI PARA OS INDIVDUOS: A AUTORIDADE AUTORIZADA DA


LEI CIVIL

Em Hobbes, o estado de natureza um estado de guerra em que no h espao


para a justia e nem para a injustia, assim como no h propriedade, ou seja, critrio
para distino entre o meu e o teu204. As paixes (o medo da morte, o desejo de

203
Note-se que, nesse sentido, a definio de soberania como forma regulatria do espao
privado empreendida por Jaume adequa-se idia aqui sustentada de que em Hobbes no h uma
distino entre pblico e privado, pois se o Estado soberano forma, ela no se distinge
materialmente do interesse privado.
204
Desta guerra de todos os homens contra todos os homens tambm isto conseqncia:
que nada pode ser injusto. As noes de bem e de mal, de justia e injustia, no podem a ter lugar.
Onde no h poder comum no h lei, e onde no h lei no h injustia. (...) Outra conseqncia da
mesma condio que no h propriedade, nem domnio, nem distino entre o meu e o teu; s
pertence a cada homem aquilo que ele capaz de conseguir, e apenas enquanto for capaz de conserv-
lo. pois esta miservel condio em que o homem realmente se encontra, por obra da simples
natureza. Embora com uma possibilidade de escapar a ela, que em parte reside nas paixes, e em parte
em sua razo. (HOBBES, Thomas. op. cit., p.110.)
106

conforto e a esperana de adquiri-lo pelo trabalho) e o clculo racional humanos que


conduziro os seres humanos formulao de certas normas racionais de convivncia
pacfica a que Hobbes denomina leis naturais.205
As leis de natureza, ento, so o resultado do confronto de duas caractersticas
humanas as paixes e a razo calculista. Os diversos regramentos racionais
explanados por Hobbes procurar a paz enquanto for possvel, renunciar ao direito
sobre todas as coisas desde que os outros tambm o faam, cumprir os pactos
celebrados etc.206 so, praticamente, efeitos matemticos da condio dos indivduos
humanos universalizados no estado de natureza. As leis naturais so efeitos do
funcionamento mecanicista da convivncia natural desses indivduos humanos207.
Apesar de as leis naturais serem preceitos que contm as formas pelas quais a
convivncia humana possa ser pacfica e segura, essas leis no so dotadas de
imperatividade. So conselhos morais de convivncia, mas no so leis no sentido
propriamente jurdico, isto , no so comandos dotados de sanes.208 Por isso, no
estado de natureza, essas leis naturais so ineficazes209 e somente de maneira
imprpria essas leis da razo so chamadas de leis: A estes ditames da razo os
homens costumam dar o nome de leis, mas impropriamente. Pois eles so apenas
concluses ou teoremas relativos ao que contribui para a conservao e defesa de cada

205
Ibid., p.111.
206
As leis de natureza so explanadas nos Captulos XIV e XV do Leviat. Cf. Ibid., p.113-
133.
207
Cf. JAUME, Lucien. op. cit., p.36-37.
208
Sem dvida, a Razo no merece a etiqueta de lei. Inerente ao homem, a ela falta a
faculdade de se apresentar como um comando de uma autoridade exterior. Assim, Hobbes reconhece
que a Razo no properly law. Traduo livre de: Sans doute, la Raison ne mrite-t-elle pas
tout--fait ltiquette loi. Inhrente lhomme, il lui manque de soffrir nous sous la forme du
commandement dune autorit extrieure. Aussi Hobbes va-t-il concder quelle nest pas properly
law. (VILLEY, Michel. Prface au De Cive. p.293.)
209
Ibid., p.294.
107

um. Ao passo que a lei, em sentido prprio, a palavra daquele que tem direito de
mando sobre outros.210
Sendo assim, apenas com o nascimento do Estado/soberano por meio do
processo de autorizao que surge a possibilidade de haver Direito, ou seja, normas
dotadas de sano. Um dos principais efeitos da criao do Estado/soberano e da
obedincia dos sditos/cidados que o acompanha o surgimento da lei civil que
lei no sentido propriamente jurdico da palavra, pois dotada de obrigatoriedade.211
A lei civil soluciona os dois problemas que faziam da lei natural incapaz de
ordenar uma convivncia social: a falta de obrigatoriedade da lei natural e a instituio
da propriedade, ou seja, a definio do meu e o teu. As duas lacunas da lei natural
so colmatadas pela lei civil, na medida em que esta obrigatria pelo prprio
mecanismo de autorizao que estabelecido entre sditos/cidados e Estado/soberano
(sendo este o nico legislador212) e na medida em que essa obrigatoriedade permite a
definio segura da distribuio dos bens. Isso porque a obrigatoriedade que permite
o gozo garantido da propriedade, no mais identificado a um direito individual de
eficcia incerta sobre todas as coisas, mas a um direito individual e eficaz sobre

210
HOBBES, Thomas. op. cit., p. 133. Ao comentar esse texto, Dufour, no mesmo sentido
aqui empregado, considera que a noo de lei natural para Hobbes tem um carter meramente
descritivo e no prescritivo e, alm disso, essas leis derivam da aplicao do mtodo resolutivo-
compositivo para o entendimento da ordem jurdico-poltica. Cf. DUFOUR, Alfred. La notion de loi
dans lEcole du Droit naturel moderne: Etude sur les sens du mot loi chez Grotius, Hobbes et
Pufendorf. Archives de philosophie du droit. Paris, Tome 25, p. 223, 1980.
211
Em primeiro lugar evidente que a lei, em geral, no um conselho, mas uma ordem. E
tambm no uma ordem dada por qualquer um a qualquer um, pois dada por quem se dirige a
algum j anteriormente obrigado a obedecer-lhe. Quanto lei civil, acrescenta esta apenas o nome da
pessoa que ordena, que a persona civitatis, a pessoa do Estado. Considerado isto, defino a lei civil da
seguinte maneira: A lei civil , para todo sdito, constituda por aquelas regras que o Estado lhe
impe, oralmente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar como critrio
de distino entre o bem e o mal; isto , do que contrrio ou no contrrio regra. (HOBBES,
Thomas. op. cit., p. 207.) Cf. VILLEY, Michel. Prface au De Cive. p.297.
212
Nas palavras de Hobbes, o soberano legislador pode ser um s homem (monarquia), uma
assemblia (democracia ou aristocracia). Cf. HOBBES, Thomas. op. cit., p.208.
108
213
algumas coisas. Percebe-se, ento, que a lei civil em sentido hobbesiano reproduz a
antinomia da funcionalizao da Poltica (Pblico) atividade econmica proprietria
(Privado). A lei civil garante a segurana jurdica to cara a um modo de produo
baseado sobre a propriedade privada e em trocas. Nesse aspecto, imprescindvel
notar que os Cdigos Modernos expressam esse sentido da lei civil hobbesiana, pois
essa preocupao por segurana jurdico-econmica, que define a lei civil hobbesiana,
um dos cnones da codificao Moderna.214
As leis civis, uma vez que so produzidas pelo soberano/legislador autorizado
pelos sditos, so obrigatrias e o seu descumprimento algo ilgico porque rompe
com o processo de autorizao.215 Isso no significa que a obedincia lei
incondicional, pois a validade desta est ligada ao clculo racional-teleolgico que deu
origem ao Estado: a satisfao dos interesses individuais consistentes na segurana
para o desempenho da atividade econmica.
Ainda assim, Zarka aponta uma lacuna a essa concepo de lei que deriva do
processo de autorizao: ao identificar a lei com a vontade autorizada do soberano, que

213
So as leis humanas positivas distributivas que, segundo Hobbes, permitem a definio
dos direitos pertinentes aos sditos: As distributivas so as que determinam os direitos dos sditos,
declarando a cada um por meio do que adquire e conserva a propriedade de terras ou bens, e um
direito ou liberdade de ao; estas leis so dirigidas a todos os sditos. (Ibid., p.219.) Segundo Villey,
as leis civis limitam o direito natural de cada indivduo sobre todas as coisas, mas instituem um direito
sobre algumas coisas que, dali em diante, efetivo e oponvel a todos os outros indivduos mediante a
garantia do emprego da fora pblica. Cf. VILLEY, Michel. Prface au De Cive. p.299-300.
214
Esse tema ser retomado no ltimo captulo deste estudo.
215
A demonstrao hobbesiana da potncia das leis civis significa que a obedincia
inscrita na gerao delas. O cidado obedece lei que ele quis desde o instante do ato racional do
contrato. Ento, obedecer s leis no uma submisso passiva: a unio de todos na pessoa da
Repblica (DCi, V, 9) implica na obrigao de todos em relao a esta (DCi, V, 7). Traduo livre
de: La dmonstration hobbesienne de la puissance des lois civiles signifie que lobissance est
inscrite dans leur gnration. Le citoyen obit la loi quil a voulue ds linstant de lacte rationnel
du contrat. Donc, obir ces lois nest pas soumission passive: lunion de tous en la personne de la
Rpublique (DCi, V, 9) implique obligation de tous envers elle (DCi,V, 7). (GOYARD-FABRE,
Simone. Loi civile et obissance dans lEtat-Lviathan. In: ZARKA, Yves Charles; BERNHARDT,
Jean (Publi sous la direction de). Thomas Hobbes: Philosophie premire, thorie de la science et
politique. Paris: PUF, 1990. p.294-295.)
109

apenas em virtude do mecanismo de autorizao deve ser obedecida, Hobbes permite a


possibilidade da Vontade Soberana deixar de ser Pblica e atender somente ao
interesse particular daquele que est investido na Soberania.216
Delineado esse problema da ambigidade dos interesses tutelados pela lei civil
hobbesiana (pblicos ou privativos do Soberano) que se origina da prpria
ambigidade do processo de autorizao que funda o Estado, o dilogo com
Rousseau217 pode apontar caminhos para o entendimento do significado da lei
Moderna. O pensamento rousseauniano aponta para uma soluo dessa ambigidade
que resultaria em uma autonomia dos espaos pblico e privado, mas que, em
contrapartida, fundamenta uma noo de lei que justifica de maneira incondicionada a
sujeio dos indivduos universalizados s prescries do Estado. Assim, com
Rousseau possvel perceber de que maneira a lei Moderna regula, com legitimidade,
os comportamentos sociais mediante uma abstrao das situaes existenciais
concretas.
A ambigidade dos interesses tutelados pela lei parece ser resolvida por meio
da eliminao do processo de autorizao/representao como fundamento do Estado e
pela remisso desse fundamento ao Soberano Moral o prprio Povo.218 A passagem
do estado natural para o estado civil, ento, deriva do Contrato Fundamental em que

216
Ao definir a lei como a vontade do soberano sem limite quanto sua natureza ou seu
contedo, Hobbes deixa a porta aberta crtica que consistiria em sublinhar a possibilidade constante
de uma degradao da vontade pblica em uma vontade particular privada. Traduo livre de: En
dfinissant loi comme volont du souverain sans limite quant sa nature ou son contenu, Hobbes
laisse la porte ouverte la critique qui consisterait souligner la possibilit constante dune
dgradation de la volont publique en une volont particulire prive. (ZARKA, Yves Charles.
Philosophie et politique lge classique., p. 133.)
217
Jean-Jacques Rousseau nasceu em Genebra, no dia 28 de junho de 1712. Exerceu
diversas profisses (de gravador de moedas a preceptor) e teve vida atribulada. Sua obra filosfica
abordou diversos temas, sendo os escritos Emlio e Do Contrato Social marcos da pedagogia e da
teoria poltica, respectivamente. Morreu em 2 de julho de 1778, tendo sido enterrado na Ilha dos
Choupos, em Ermenonville. Cf. CHAU, Marilena de Souza. Rousseau vida e obra. So Paulo:
Nova Cultural, 1999. p.05-11. (Os Pensadores)
218
JAUME, Lucien. op. cit., p. 163-164.
110

todos alienam a sua individualidade ao todo, constituindo o Estado como um Ente


Moral219: A passagem do estado de natureza para o estado civil determina no homem
uma mudana muito notvel, substituindo na sua conduta o instinto pela justia e
dando s suas aes a moralidade que antes lhe faltava.220 A alienao total da
individualidade que caracteriza o Contrato Social rousseauniano elimina o
processo de autorizao como origem do Estado, pois este, mediante o Contrato
Social, no mais atua ou representa em nome dos cidados; o Estado os cidados
reunidos em um Ente Moral a Vontade Geral.
A lei civil, ento, no tem mais o seu fundamento na atividade cnica do
Estado autorizada pelos cidados/sditos em virtude de uma finalidade por estes
objetivada. A lei civil originada do Contrato Social rousseauniano ser uma lei feita
por todos e para todos. A lei o produto da Vontade Geral ao mesmo tempo em que
o elemento que a concretiza e a dinamiza, conservando-a221.
Mais do que isso, deve-se destacar que, Rousseau, ao pretender fundamentar a
Soberania em uma Vontade direta, eliminando o mecanismo autorizativo da Pessoa,
elimina tambm o carter instrumental da lei civil. Isso porque a lei civil concebida
no mais como um instrumento para suprir as carncias dos indivduos (segurana
quanto aos pactos e distribuir o meu e o teu) dotado de sano, tal como elaborou
Hobbes. A lei civil rousseauniana um fim-em-si mesmo porque significa um registro

219
Se separar-se, pois, do pacto social aquilo que no pertence sua essncia, ver-se- que
ele se reduz aos seguintes termos: Cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob
a direo suprema da vontade geral, e recebemos, enquanto corpo, cada membro como parte
indivisvel do todo. Imediatamente, esse ato de associao produz, em lugar da pessoa particular
de cada contratante, um corpo moral e coletivo, e que, por esse mesmo ato, ganha sua unidade, seu
eu comum, sua vida e sua vontade. (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social ou princpios
do direito poltico. Traduo de Lourdes Santos Machado. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p.71.)
[sem grifo no original] Quanto ao Estado rousseauniano como o instrumento de moralizao do
indivduo humano, cf. CASSIRER, Ernst. A questo Jean-Jacques Rousseau. Traduo de Erlon
Jos Paschoal. So Paulo: Editora UNESP, 1999. p.120.
220
ROUSSEAU, Jean-Jacques. op. cit., p.77.
221
Ibid., p.105.
111

da Vontade Moral dos cidados. A obedincia s leis liberta, pois, nas palavras do
Pensador Genebrino, ... estas no passam de registros de nossas [dos cidados
contratantes] vontades.222 como registro da vontade comum dos cidados que a lei
deve ser obedecida porque a obedincia liberdade moral que dignifica o cidado. a
noo de autonomia e emancipao, portanto, que fundamenta, em Rousseau, a
obedincia lei civil e, como j demonstrado, tambm ser, posteriormente, o
fundamento da obedincia ao Direito Estatal em Kant.
Note-se que ao identificar a lei liberdade e ao tornar a lei uma finalidade
absoluta, no mais possvel pensar em um direito de resistncia tal como imaginava
Hobbes (ou seja, a resistncia fundada em um direito inalienvel, que no tivesse sido
transmitido no pacto que gera o Estado)223, uma vez que resistir lei significa deixar
de ser livre e abandonar a moralidade.
A tentativa rousseauniana de deslocamento da soberania para os prprios
indivduos constitudos como povo e Vontade Geral elimina o problema da
funcionalizao do Estado aos interesses individuais do Soberano, pois, a partir do
Contrato Social, no Estado no h interesse individual: o Estado/soberano o interesse
comum a todos. a obedincia a esse interesse comum que, construdo racionalmente
e positivado pela lei, liberta o ser humano do seu estado natural que, segundo
Rousseau, um estado animalesco e inferior224. A lei positiva baseada na autonomia
liberta os indivduos da opresso da necessidade ftica e faz nascer o cidado: tal qual

222
Ibid., p.107.
223
A enunciao do Contrato Social cada um pr sua pessoa e todo o seu poder
disposio da Vontade Geral implica essa alienao total de si prprio ao Todo.
224
Segue a anlise que Rousseau faz do estado civil, comparando-o ao estado de natureza:
Embora nesse estado se prive de muitas vantagens que frui da natureza, ganha outras de igual monta:
suas faculdades se exercem e se desenvolvem, suas idias se alargam, seus sentimentos se enobrecem,
toda a sua alma se eleva a tal ponto, que, se os abusos dessa nova condio no o degradassem
freqentemente a uma condio inferior quela donde saiu, deveria sem cessar bendizer o instante feliz
que dela o arrancou para sempre e fez, de um animal estpido e limitado, um ser inteligente e um
homem. (ROUSSEAU, Jean-Jacques. op. cit., p.77)
112

em Kant, posteriormente, o Direito entendido como lei apresenta-se como fora


emancipatria contra os fatos necessrios, contra a necessidade natural.
Obviamente, a lei e o Estado fundados sobre a autonomia tambm demandam
uma universalizao das caractersticas do indivduo humano, representando-o de
maneira arbitrria como autnomo e racional. Em Rousseau, o indivduo humano
tambm hipostasiado para dotar a lei de uma legitimidade presumida.
Por um lado, essa operao permite que o Direito qualificado como lei seja
obrigatrio sem que guarde qualquer relao com as situaes existenciais concretas,
pois a lei sempre permanecer obrigatria, pouco importando se o indivduo concreto
consente com suas prescries. Por outro, essa noo de lei parece respaldar o futuro
juspositivismo que se expande a partir das codificaes oitocentistas: os Cdigos
Modernos, porque se fundam sobre a contratualizao dos iguais, desautorizam o seu
descumprimento ou as interpretaes das normas que no reproduzam estritamente as
normas codificadas. Essa legitimidade intrnsica da lei, que desconsidera as situaes
existenciais concretas, pode permitir um controle arbitrrio dos comportamentos dos
indivduos sujeitados.
Desse modo, se a extirpao do processo cnico da representao e a remisso
da soberania Vontade Geral podem solucionar o problema da falta de clareza quanto
aos interesses que a atuao estatal visa proteger, seria ingenuidade pensar que o
mecanismo da Vontade Geral elimina a possibilidade de o Estado oprimir os interesses
dos indivduos contratantes. Ao contrrio, o prprio enunciado do Contrato Social
alienao de sua pessoa e todo o seu poder Vontade Geral j implica a idia de
que o Estado um fim-em-si-mesmo cujo nascimento a morte do indivduo: o
jacobinismo moral kantiano legatrio dessa concepo moralizante da poltica.
No demais, portanto, conceber que, com Rousseau, a tentativa de
eliminao do mecanismo da autorizao, conduzindo o Estado e a lei ao fundamento
da autonomia dos cidados, tem como resultado, como j dito, o prenncio do
positivismo legalista fundamentado na vontade autnoma do cidado que, por sua vez,
113
225
caracteriza o Direito Moderno como Direito Estatal.
Aqui o crculo das antinomias se completa: com Hobbes, a lei estatal
apresenta-se como um instrumento da atividade econmica; com Rousseau, a lei,
porque o registro da vontade dos cidados, sujeita-os e submete-os. Porm, a lei
apenas registro da vontade dos cidados na medida em que estes so indivduos
universalizados sob a noo de autonomia e, por isso, essa concepo de lei reproduz a
antinomia da abstrao em face da situao existencial concreta: o sujeito
fundamento da Poltica e do Estado, mas, simultaneamente, submetido abstrao da
lei estatal. Com isso, a generalidade da lei dotada de coercitividade porque se baseia
na universalizao do indivduo humano como ser autnomo. Porm, dessa
generalidade pode resultar no controle comportamental dos indivduos que, na sua
existncia concreta, podem no consentir com o sentido prescritivo das normas legais.
A discriminao jurdica operada contra os protestantes na Frana Absolutista,
que ser analisada a seguir, resultava justamente da desconsiderao legal da
existncia desses no Estado francs.

1.4 GUISA DE FINALIZAO

Hobbes inaugura o pensamento poltico Moderno com um humanismo radical.


A Aliana que liberta do estado de natureza o Pacto Social industrializa um Deus
para os indivduos, um Deus Mortal porque sua existncia dura enquanto atende aos
interesses destes. A Poltica, portanto, no mais se fundamenta numa Ordem

225
A crtica de Maritain a Rousseau enunciativa desse positivismo: Para os antigos, era
essencial que a lei fosse justa. A lei moderna no precisa ser justa e ela quer apenas ser obedecida. A
lei, segundo os antigos, era promulgada por aquele que comanda e a lei moderna sozinha ao
comandar; (...) Traduo livre de: Il tait essentiel la loi selon les anciens dtre juste. La loi
moderne na pas besoin dtre juste et veut quand mme tre obie. La loi selon les anciens tait
promulgue par quelquun qui commande, la loi moderne est seule comander; (...) (MARITAIN,
Jacques. op. cit., p.194-195.) No mesmo sentido, ver a constatao de VILLEY quanto ao conceito
Moderno de Direito identificado ao Direito Estatal, cf. VILLEY, Michel. Filosofia do direito..., p.
141.
114

Cosmolgica ou na Graa e Providncia Divinas: a Poltica no benevolncia


gratuita e tem o seu fundamento na Vontade Humana que estabelece um pacto entre os
indivduos, um acordo para que determinados objetivos sejam alcanados.
Essa Nova Aliana significa um pacto de no-resistncia dos indivduos em
relao aos movimentos do Estado por ela institudo. Trata-se do momento pactuante
de converso dos indivduos em sditos. Aqui o mtodo mecanicista hobbesiano
apresenta-se: o conceito de liberdade entendido no sentido fsico como ausncia de
obstculos ao movimento transposto para a esfera Poltica, e a liberdade dos
sditos/cidados mensurada pela liberdade que estes ofertam ao Estado.
Esse aparente paradoxo representa, em verdade, um crculo em que a no-
resistncia dos sditos opera a abertura liberdade de movimento do Estado e o
movimento do Estado opera os limites liberdade dos sditos. A no-resistncia dos
sditos, por sua vez, est funcionalizada aos interesses individuais destes quanto
segurana e efetiva titularidade de bens: os sditos no resistem ao Estado para que
este atenda aos interesses dos sditos. Esse mecanismo o denominado processo de
autorizao que caracteriza a teatralidade da Poltica Moderna: os indivduos
pactuantes, alm de sditos/espectadores da atuao estatal, so os autores dos
movimentos encenados pelo Estado. Trata-se do momento pactuante em que o
indivduo converte-se em cidado. O sentido da subjetividade poltica Moderna, aqui,
apresenta-se como fundamento, base que subjacente ao Estado.
Esse mecanismo, ao mesmo passo que fundamenta a atividade Poltica do
Estado e a obedincia dos sditos/cidados, resulta em uma funcionalizao do Estado
aos interesses dos indivduos pactuantes, universalizados sob o enfoque da
propriedade, da atividade econmica, da distribuio segura do meu e o teu. A
crtica marxiana liberdade poltica Moderna denunciar como esta, em verdade,
engendra essa antinomia pela qual a Poltica serve economia capitalista.
Mais do que isso, nessa perspectiva antinmica da funcionalizao, assiste-se
a uma despolitizao da liberdade hobbesiana, transformando-a em direito subjetivo,
115

sendo que esse processo transformador apenas se consolida com a pandectstica


oitocentista.
De outra sorte, o processo de autorizao licencia largo limite de atuao do
Estado na defesa dos interesses individuais, o que pode conduzir a uma expanso do
poder estatal sobre a vida dos indivduos e, sobretudo, pode levar identificao desse
expansionismo a um dever do Estado na tutela dos interesses individuais: nesse
sentido, exemplificativo que Hobbes apresente, dentre os deveres do soberano, o
controle das opinies e do contedo dos livros226, ou seja, um verdadeiro controle
ideolgico dos indivduos.227 Aqui, o sentido da subjetividade poltica manifesta-se
como sujeio, como aquele se submete ao Estado. Essa sujeio, por sua vez, apenas
pode ser entendida como legtima caso se compreenda que, idealmente, aquele que se
sujeita tambm o fundamento. Esse mecanismo de sujeio daquele que fundamenta
completado ao se ter compreendido as noes moralizantes de Estado e de lei
rousseaunianas pelas quais o indivduo aliena-se integralmente em prol da ordem
poltica.
Note-se que o exerccio desse controle estatal sobre o comportamento do
indivduo no apenas exemplo de uma concentrao elevada da fora no Estado em
opresso aos interesses dos indivduos pactuantes, mas exemplo tambm do modo
pelo qual o mecanismo autorizativo possibilita a indistino entre interesse pblico e
interesse privado, pois no h garantia alguma que o controle ideolgico praticado
pelo soberano esteja a servio dos interesses dos indivduos pactuantes, podendo, ao
contrrio, estar to-somente a servio do interesse individual do soberano.

226
Nas palavras de Hobbes: ...compete soberania ser juiz de quais as opinies e doutrinas
que so contrrias paz, e quais as que lhe so propcias. E, em conseqncia, de em que ocasies, at
que ponto e o que se deve conceder queles que falam a multides de pessoas, e a de quem deve
examinar as doutrinas de todos os livros antes de serem publicados. Pois as aes dos homens derivam
de suas opinies, e no bom governo das opinies que consiste o bom governo das aes dos homens,
tendo em vista a paz e a concrdia entre eles. (HOBBES, Thomas. op. cit., p.148.)
227
VILLEY, Michel. Prface au De Cive. p.302.
116

As concepes de Vontade Geral e de lei que Rousseau elabora apenas


complementam as antinomias identificadas em Hobbes ao se radicalizar a idia de
sujeio dos indivduos lei em virtude da abstrao que os modelos legais perfazem
em relao s situaes existenciais concretas, possibilitando-se compreender como o
direito estatal pode operar o controle comportamental dos indivduos por meio dessa
abstrao.
Em resumo: as noes Modernas de lei e Estado trazem consigo as antinomias
da funcionalizao do espao pblico ao espao privado (do Estado economia) e da
abstrao legal das situaes existenciais concretas.
A primeira antinomia resulta da tentativa de a Filosofia Poltica representar o
Estado como um ente autnomo em relao aos seus elementos constituintes (os
indivduos universalizados). Realmente, o Estado entendido como uma Pessoa e,
como tal, diferenciada dos representados. Porm, antinomicamente, a Pessoa tem sua
existncia funcionalizada aos interesses dos indivduos universalizados. Logo, por
antinomia, os interesses do Estado/Soberano/Pessoa Pblica no se distinguem dos
interesses dos Indivduos/Cidados-Sditos/Pessoas Privadas. Mais do que isso, os
interesses privados, por meio de uma abstrao arbitrria (hipstase), identificam-se
atividade econmica proprietria e de trocas de bens, resultando em uma concepo de
Poltica como mecanismo que efetiva a segurana econmico-proprietria.
Nesse sentido, pode-se dizer que os Cdigos Civis oitocentistas e a noo de
direito subjetivo iro concretizar historicamente esse aspecto da lei civil hobbesiana
porque, dentre as suas funes, uma das principais a tutela da segurana jurdica para
a efetivao das trocas econmico-capitalistas.
A segunda antinomia concentra-se em um problema mais amplo: a
Modernidade inaugura a era da contingncia, pela qual se representa a realidade como
se apenas fosse composta por seres individuais. Para evitar que essa representao do
real conduza impossibilidade de ordem e estabilidade, a Filosofia Moderna elabora a
subjetividade como critrio cognitivo do real.
117

A Filosofia Poltica Moderna desenvolve o mesmo processo: Hobbes recusa-


se a representar a Poltica como um processo natural, vinculado a uma natureza
humana metafsica que, em um Mundo composto apenas por indivduos, uma idia
destituda de realidade. A Poltica um artifcio construdo pelos indivduos humanos
existentes. Porm, o mecanismo autorizativo da Poltica cria um indivduo universal
(proprietrio, titular de direitos sobre todas as coisas e capaz para os pactos, isto ,
dotado de vontade racional). Aqui se concentra a antinomia: para tornar possvel o
pensamento da Poltica como um mbito de relaes racionais, torna-se necessrio
criar uma imagem universal do indivduo humano, uma subjetividade poltica que
opera uma abstrao das situaes existenciais concretas e que, antinomicamente,
reproduz uma espcie de natureza humana que teria sido eliminada pelo indivduo.
No plano da prtica social, essa antinomia que radicalizada pela noo de
lei rousseauniana - implica um forte controle comportamental dos indivduos concretos
que no se enquadram no modelo do indivduo universal representado pelo Direito
estatal e legal.
Se j foi demonstrado que essas antinomias se concentram, prioritariamente,
nas noes Modernas de Estado e de lei, ser demonstrado como a dinmica dessas
antinomias concentra-se no elemento atomstico do cidado/sujeito: a noo de direito
subjetivo ou de direitos do homem que, como j dito, representam a definitiva
despolitizao da liberdade empreendida pela civilstica europia oitocentista.
Os discursos dos juristas contemporneos consolidao do Direito Moderno
percebero alguns aspectos dessas duas antinomias acima explanadas. Porm, ao
perceberem e denunciarem esses aspectos, e mesmo numa perspectiva humanista,
acabaro por reproduzi-las.

2 O HOMEM MODERNO, O HOMEM ETERNO: OS DIREITOS DE UM


HOMEM SEM TEMPO

Na Poltica Moderna, o cidado o indivduo universalizado que encena, seja


contracenando com o Estado/Soberano (modelo hobbesiano), seja contracenando com
118

os demais indivduos universalizados (modelo rousseauniano). No contexto desse jogo


teatral, por meio do processo de autorizao, no restam dvidas quanto ao fim do
Estado: atender aos interesses dos indivduos universalizados. Mesmo no
contratualismo rousseauniano, o individualismo se apresenta: sendo espao de
encenao exclusiva dos cidados, o Estado apresenta-se como um fim-em-si-mesmo
que enobrece moralmente o indivduo. Porm, mesmo assim, a Vontade Geral
apenas o imperativo da autonomia dos cidados, frmula sem contedo necessrio (o
que, em certa medida, antecipa o formalismo moral kantiano) que pode se materializar
na tutela pelo Estado dos interesses individuais.
No jogo da Modernidade Poltica, o indivduo universalizado no corresponde
ao elemento contingente da realidade humana. Ao contrrio, o indivduo, ao ser
universalizado, tem um explcito contorno jurdico-poltico: ele o homem, o homem
eterno do humanismo jurdico Moderno. Os interesses individuais que o Estado deve
atender so os interesses desse homem, tal como, exemplarmente, enuncia a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: ARTIGO 2. O fim de
toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do
homem; esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia
opresso.228
A eternidade do homem se revela nos seus direitos, direitos sem tempo que
esto para alm do alcance de toda vontade humana, para alm de todo pacto poltico.
Ao Estado produto da indstria humana e, portanto, dotado de gnese temporal
cabe to-somente reconhecer e observar o cumprimento desses direitos que por serem
eternos no so constitudos, mas apenas declarados, tal como enuncia a Assemblia
Francesa revolucionria: PREMBULO Os representantes do povo francs,
constitudos em Assemblia nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento
ou o desrespeito aos direitos do homem so as nicas causas da infelicidade pblica e

228
Traduo livre de: ARTICLE 2. Le but de toute association politique est la
conservation des droits naturels et imprescritibles de lhomme; ces droits sont la libert, la propriet,
la sret et la rsistance loppression. (FRANA. Dclaration des Droits de lHomme et du
Citoyen de 1789.)
119

da corrupo dos governos, resolveram expr em uma declarao solene os direitos


naturais, inalienveis e sagrados do homem, ...229.
O homem, portanto, como titular de direitos individuais inatacveis, o centro
da realidade poltico-jurdica que deve proteger e tutelar aqueles direitos. O Direito
Moderno adjetiva-se de humanista porque tem em mira sempre os interesses do
homem. Porm, o humanismo jurdico Moderno guarda tenses em sua prpria gnese
e que se revelam na prtica do Direito. Para identificar as tenses que esse modelo
individualstico-humanista carrega consigo, preciso compreender de forma ampla o
significado daquilo que constitui a sua base: o homem sem tempo, que atemporal por
ser o titular desses direitos eternos. Para entender esse homem, o estudo dos direitos
que lhe fazem contorno o melhor instrumento; todavia, mais do que estudar o
contedo material desses direitos, mais esclarecedor o estudo da prpria estrutura
destes.
Assim, delineia-se o plano da segunda parte deste captulo: o estudo analtico
da estrutura do direito subjetivo (a grande inovao do Direito Moderno que
caracteriza o homem eterno); aps, a exposio das tenses do modelo jurdico-
poltico dos direitos do homem eterno apresentados a partir de dois textos, de Marx e
Burke. Na seqncia, apresentar-se- como os juristas percebem, a partir de um
discurso humanista, aspectos das antinomias do Direito Moderno e, ao tentarem evit-
las, acabam por reproduzi-las.
Por fim, para demonstrar de modo minucioso como o discurso jurdico
humanista acaba por reproduzir as antinomias da subjetividade e do Direito Modernos,
ser examinado o Parecer realizado por Jean-tienne-Marie Portalis acerca do
casamento de protestantes na Frana Absolutista. Como esse Parecer dotado de uma
perspectiva humanista-crist e se limita ao contexto de afirmao do Direito Moderno,
ele ser, no ltimo captulo, analisado em confronto com o discurso tambm

229
Traduo livre de: PREAMBULE. Les reprsentants du peuple franais, constitus en
Assemble nationale, considrant que lignorance, loubli ou le mpris des droits de lhomme sont les
seules causes de malheurs publics et de la corruption des gouvernements, ont rsolu dexposer dans
une dclaration solennelle les droits naturels, inalinables et sacrs de lhomme, ... (FRANA.
Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1789.)
120

humanista-cristo do contemprneo movimento de repersonalizao do Direito, que


igualmente pretende uma superao daquelas antinomias.

2.1 PARA CADA HOMEM, MIL PODERES: O HUMANO COMO SUJEITO DE


DIREITOS

Jean-tienne-Marie Portalis230, em seu Discurso Preliminar sobre o Projeto do


Cdigo Civil Francs, assim diz sobre as leis civis: Elas se dirigem a cada indivduo,
elas se mesclam s principais aes da vida, elas seguem o indivduo por tudo; elas
so, com freqncia, a nica moral do povo, e elas sempre fazem parte de sua
liberdade: enfim, elas consolam cada cidado dos sacrifcios que a lei poltica a este
prescreve em virtude da cidade, protegendo-o, quando necessrio, em sua pessoa e em
seus bens, como se ele fosse a cidade inteira.231 A lei civil, portanto, deve tratar o
homem como se este fosse uma cidade a ser protegida. Mas, proteger contra o qu?
Primeiro, contra o Estado, pois a lei civil consola o homem individual dos sacrifcios
que a lei poltica a este prescreve. Esta proteo j foi enunciada no Prembulo da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e tambm se inscreve em

230
Jean-Etienne-Marie Portalis (1746-1807) somente inicia sua participao na vida
poltica francesa em 1795, com sua eleio para deputado. Devido a sua idade, 49 anos, integra o
conselho de ancios. Antes disso, chegou a ser preso em dezembro de 1793. Mais tarde, em 1797, teve
de exilar-se por um perodo em Holstein, no castelo do Conde Frederico de Reventlow. Em 1800,
porm, ao regressar a Paris sucessivamente nomeado comissrio do governo, membro da Comisso
de redao do Cdigo Civil e, por fim, para o Conselho do Estado. (ANDRADE, Fbio Sibeneichler
de. Da Codificao: crnica de um conceito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p.73, nota
171.)
231
Traduo livre de: Elles atteignent chaque individu, elles se mlent aux principales
actions de la vie, elles le suivent partout; elles sont souvent lunique morale du peuple, et toujours
elles font partie de sa libert: enfin, elles consolent chaque citoyen des sacrifices que la loi politique
lui commande pour la cit, en le protgeant, quand il le faut, dans sa personne et dans ses biens,
comme sil tait, lui seul, la cit tout entire. (PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Discours
prliminaire sur le Projet de Code Civil prsent le 1er Pluviose An IX par la Comission nomme par
le Gouvernement Consulaire. In: _____. Discours, rapports et travaux indits sur le Code Civil,
Par Jean-tienne-Marie Portalis publis par le Vicomte Frdric Portalis. Paris: Libraire de la
Cour de Cassation, 1844. p.4.) O discurso foi apresentado pela Comisso nomeada pelo governo
consular de Napoleo e era composta por Tronchet, Bigot-Prameneau, Maleville e Portalis, sendo que
este foi o redator do discurso. Cf. ANDRADE, Fbio Sibeneichler de. op. cit., p.73.
121
232
seu artigo 7 . Segundo, a lei civil protege o homem porque o considera como uma
cidade sitiada pela liberdade infinita dos outros homens.
Para que essa afirmao seja bem entendida, deve-se notar que a filosofia
hobbesiana e o seu individualismo radical (cujas razes remontam ao nominalismo
ockhamiano) representam a concepo de sociedade consolidada nos mais importantes
textos normativos que inauguram a Modernidade jurdica: a sociedade entendida
como um conjunto de indivduos dotados de poderes e ambies idnticas. Todo limite
aos poderes do indivduo encontra-se nos poderes dos demais.
Rememore-se a frmula da liberdade natural de Hobbes: a liberdade significa
no estar impedido em fazer o que se tem vontade de fazer. O individualismo
hobbesiano no vislumbra a sociedade como um conjunto, como uma rede de relaes;
ao contrrio, a sociedade e as relaes sociais so um mal necessrio que estabelecem
limites liberdade absoluta do indivduo. Com isso, compreende-se a segunda
proteo da lei civil enunciada por Portalis: o indivduo uma cidade sitiada por outras
cidades, por outros indivduos e cumpre lei civil proteger os indivduos uns dos
outros. A lei civil hobbesiana, dotada de obrigatoriedade, apresenta-se como um
direito de guerra que normaliza a guerra de todos contra todos.
O artigo 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado233 contm

232
ARTIGO 7. Nenhum homem pode ser acusado, preso, nem detido a no ser em
casos determinados pela lei, e segundo as formas que ela prescreve. Aqueles que solicitarem,
expedirem, executarem ou mandarem executar ordens arbitrrias, devem ser punidos; mas, todo
cidado demandado ou preso em virtude da lei deve obedecer no instante; este ser culpado pela
resistncia. Traduo livre de: ARTICLE 7. Nul homme ne peut tre accus, arrt, ni dtenu que
dans les cas dtermins par la loi, et selon les formes quelle a prescrite. Ceux qui sollicitent,
expdient, excutent ou font excuter des ordres arbitraires, doivent tre punis; mais tout citoyen
appel ou saisi en vertu de la loi doit obir linstant; il se rend coupable par la rsistance.
(FRANA. Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1789.)
233
ARTIGO 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudica aos
demais; assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem apenas tem os limites que asseguram
aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos; esses limites no podem ser
determinados a no ser pela lei. Traduo livre de: ARTICLE 4. La libert consiste pouvoir faire
tout ce qui ne nuit pas autrui; ainsi lexercise des droits naturels de chaque homme na de bornes
que celles qui assurent aux autres membres de la societ la jouissance de ces mmes droits; ces
bornes ne peuvent tre dtermines que par la loi. (FRANA. Dclaration des Droits de lHomme et
du Citoyen de 1789.)
122

esses dois elementos da filosofia hobbesiana sintetizados no discurso de Portalis.


Nesse dispositivo, a liberdade um poder que no conhece outro limite a no ser a
liberdade dos demais, e a confrontao dos limites entre as liberdades determinada
pela lei. Vale dizer, se as cidades esto sitiadas, a guerra tem suas regras.234.
Nessa economia da lei e da liberdade enunciada por Portalis, pode-se notar
que o Direito definido em funo do indivduo humano universalizado o homem
e que o elemento caracterizador e universalizante deste homem a sua liberdade. Esta
entendida como algo possvel de ser limitado e disciplinado e, portanto, como um
poder, um pouvoir faire. Ao mesmo tempo, embora proveniente e inerente ao
indivduo, essa liberdade do homem implica uma relao com as demais liberdades
individuais, cujo vnculo disciplinado pela lei. A frmula da relao entre a vontade
particular do cidado e a Vontade Geral revela-se nessa relao estabelecida entre os
direitos do homem cuja liberdade, o pouvoir faire o modelo por excelncia e a
lei estatal que os tutela.
Com a Revoluo Francesa, o modelo dos direitos do homem (vontade
particular e lei geral) positiva historicamente a representao filosfica do
individualismo hobbesiano no campo do Direito Poltico. Na seqncia, esse modelo
torna-se o esquema do Direito em geral ao ser inaugurada a linguagem dos direitos
subjetivos. Se a semntica dessa linguagem est quase totalmente expressada na
frmula jusracionalista da liberdade hobbesiana235 (a relao entre lei e direito

234
Nesse mesmo sentido, mas acrescentando que a dinmica da liberdade contida nessa
frmula perde seu equilbrio em virtude da contempornea ausncia de limites aos direitos subjetivos
(identificada pelo autor na irrefreada satisifao dos desejos que a cincia e a economia de mercado
prometem), cf. EDELMAN, Bernard. La personne en danger. p.14-16. Pode-se, contudo, criticar a
posio de Edelman caso se leve em considerao que o direito subjetivo sempre serve ao indivduo e
se a cincia e a economia de mercado contempornea proporcionam ilimitados objetos aos poderes dos
indivduos, isso no pode ser definido como uma crise de equilbrio do direito subjetivo, mas como
uma radicalizao de sua gnese constituinte.
235
O conceito de liberdade hobbesiano referido como representante da tradio
jusracionalista pertinente relao entre direito subjetivo e lei que passa por Grcio (1583-1645), o
prprio Hobbes (1588-1679) e Pufendorf (1632-1694). Para um resumo do pensamento desses autores
sobre essa relao, cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. As palavras e a lei: direito, ordem e justia na
histria do pensamento jurdico moderno. So Paulo: Ed. 34/EDESP, 2004. p.106-118.
123

subjetivo), a sua sintaxe repousa nos Pandectistas Alemes (a expanso dos direitos
subjetivos para alm das relaes polticas e para todo o tipo de relao humana)236.
O elo entre a Revoluo Francesa e os Pandectistas a filosofia kantiana. Da
lei universal do Direito enunciada por Kant (... age externamente de modo que o livre
uso de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei
universal, ...), podem-se extrair todos os elementos contidos na lngua dos direitos do
homem: o princpio do Direito a liberdade identificada a um poder do indivduo que
no conhece outro limite a no ser outra liberdade individual. Em complemento, deve-
se lembrar que na filosofia kantiana, o Direito Privado apenas Direito efetivo na
medida em que inserido em uma condio pblica, vale dizer, na medida em que
dotado de fora estatal, da fora contra a faticidade que celebra a comunho
transcendental dos cidados sob o Estado. Isso, na linguagem dos direitos do homem,
o equivalente lei estatal que estabelece as condies de convivncia das liberdades
individuais ou, na linguagem kantiana, as condies de convivncia das escolhas, dos
arbtrios individuais.
Na linguagem dos direitos do homem, o direito individual revela-se como um
poder do indivduo universalizado que no possui contedo determinado a no ser
pelos limites legais porque o sentido desses direitos ainda est muito vinculado
proteo do indivduo perante o Estado, nos termos da liberdade hobbesiana. A falta
de contedo dessa proteo do indivduo relaciona-se ao conceito de liberdade como
espao de atuao em que no h impedimentos e sobre o qual o Estado e qualquer
outro indivduo no pode interferir. Kant, a partir da sua distino entre pessoas e
coisas, dar um contedo ao direito individual: as coisas. Ora, como j dito, no
humanismo kantiano, as pessoas so os entes dotados de liberdade, que, por isso, no

236
A lngua dos direitos inaugurada pela Revoluo vai ser transportada, pois, para a
Alemanha, onde aquela lngua espera um futuro de primeira importncia. Traduo livre de: La
lengua de los derechos inaugurada por la Revolucin va a pasar, pues, a Alemania, donde le espera
un futuro de primera importancia. (ENTERRA, Eduardo Garca. op. cit., p. 91.) Acerca da
construo do conceito de direito subjetivo, Kelsen tambm faz a aproximao da Escola do Direito
Natural com a Pandectstica Alem, cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo
Baptista Machado. Reviso para a edio brasileira: Silvana Vieira. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1987. p.142.
124

podem ser instrumentalizados; as coisas, j que no so dotadas de liberdade, podem


ser objeto da vontade das pessoas. Para Kant, ento, cumpre Doutrina do Direito
estudar os direitos adquiridos que dizem respeito apropriao de coisas por pessoas e
s relaes entre pessoas que se assemelham apropriao. Com isso, percebe-se que,
na linguagem dos direitos do homem, em que pese a liberdade estar direcionada
atividade econmica, ainda assim, ela tem um sentido poltico (ligado relao entre
indivduos e Estado). Kant permite transpor o poder da liberdade para o Direito em
geral e expande todo esse poder s condies de apropriao em geral. Em Kant, h
uma definitiva despolitizao do conceito de liberdade ao identific-lo com a base que
fundamenta as condies apropriatrias.237
Esses pressupostos so assumidos pelo expoente da Pandectstica Alem do
sculo XIX (vertente romanista da Escola Histrica do Direito), Friedrich Carl Von
Savigny238, que, soberbamente influenciado pelo pensamento kantiano, assim define o
conceito de direito subjetivo: O direito, considerado na vida real, abraando e
penetrando por todos os lados o nosso ser, aparece-nos como um poder do indivduo.
Nos limites deste poder, reina a vontade do indivduo, e reina com o consentimento de

237
O trajeto histrico-filosfico pelo qual o conceito jusnaturalista de liberdade entendido
pelo autor como faculdade moral e poltica juridicizado, perpassando pelos jusnaturalistas, pelo
conceitualismo pandectista e pela jurisprudncia dos interesses, pode ser visto em GEDIEL, Jos
Antnio Peres. Os transplantes de rgos e a inveno moderna do corpo. Curitiba: Moinho do
Verbo, 2000. p.11-33., onde se l o seguinte: Esse progressivo esvaziamento do significado
essencialmente poltico do termo liberdade e o concomitante fortalecimento do direito subjetivo
assegurado nos limites da ordem jurdica estatal s vo se completar no incio do sculo XIX. Para
completar a absoluta afirmao das posies jurdicas anteriormente enunciadas a respeito da
liberdade e do direito subjetivo, o racionalismo iluminista, ancorado na obra de Emmanuel Kant,
forneceu argumentos definitivos. (Ibid., p.21.)
238
Nasceu em 1779, em Frankfurt. Estudou Direito de 1795 a 1799 em Margurgo, tendo sido
dirigido aos estudos clssicos. Em 1803 j era professor em Marburgo e, em 1810, foi co-fundador da
Universidade de Berlim. Com suas posies polticas conservadoras, participou de funes
burocrticas junto Prssia (em 1819, foi convidado pra a reviso da legislao prussiana e, em 1829,
fora Conselheiro de Estado). Morreu em 1861. Cf. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado
moderno. 2.ed. Traduo: Antnio Manuel Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1993. p.435-437. Sobre a Escola Histrica do Direito, suas vertentes romanista e
germanista, a influncia do kantianismo sobre aquela, seus resultados histricos, etc. cf. Ibid., p.397-
561. Para um estudo mais sinttico, porm ainda consistente, cf. HESPANHA, Antnio Manuel. op.
cit. p.181-195.
125

todos. Chamamos tal poder ou faculdade de direito, e alguns, direito em sentido


subjetivo.239 A relao jurdica para Savigny, ento, define-se como um espao de
domnio da vontade livre do indivduo disciplinada por uma norma jurdica: ... cada
relao de direito aparece-nos como uma relao entre pessoas, determinada por uma
regra jurdica que atribui a cada indivduo o domnio onde sua vontade reina
independentemente de toda vontade estranha.240 O contedo abstrato desse conceito
de relao jurdica permite a Savigny, maneira de Kant, estabelecer os objetos
possveis sobre os quais recai a vontade humana: a prpria pessoa portadora da
vontade, a natureza exterior no-livre e as demais pessoas241.
Para Savigny, a natureza exterior no pode ser apropriada em sua totalidade,
mas apenas em uma parte determinada, chamada coisa. Da, originam-se os direitos
sobre coisas, cuja forma pura a propriedade.242 Quanto s pessoas, Savigny afirma
que h dois modos de sujeit-las vontade individual: ou elas podem ser objeto da
vontade individual de maneira completa, situao em que elas so reduzidas a coisa,
tal como ocorre com os escravos; ou, apenas alguns atos dessas pessoas podem ser
objeto da vontade individual, situao a que se d o nome de obrigao.243

239
Traduo livre de:El derecho, considerado en la vida real, abrazando y penetrando por
todos lados nuestro ser, nos aparece como un poder del individuo. En los lmites de este poder, reina
la voluntad del individuo, y reina con el consentimiento de todos. A tal poder facultad lo llamamos
nosotros derecho, y algunos, derecho en sentido subjetivo. (SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema
del Derecho Romano Actual. Tomo Primero. Vertido al castellano por Jacinto Mesa y Manuel
Poley. 2. ed. Madrid: Centro Editorial de Gngora, ?. p.65)
240
Traduo livre de: ... cada relacin de derecho nos aparece como relacin de persona
persona, determinada por uma regla jurdica, la cual asigna cada individuo un dominio en donde su
voluntad reina independientemente de toda voluntad extraa. (Ibid., p.258.)
241
Ibid., p.259.
242
Ibid., p.261.
243
Ibid., p.261-262. Savigny, na seqncia, afirma que essas relaes direito das coisas e
direito das obrigaes tomam as pessoas isoladamente. Quando se toma a pessoa como partcipe da
humanidade e se consideram os defeitos e a incompletude da pessoa (que precisa dos demais para
atender s suas carncias), surgem outros tipos de relaes: as de parentesco, matrimonial e paternal.
Essas relaes, em conjunto, compreendem a famlia e as instituies que as regulam o direito de
famlia. Cf. Ibid., p.263-265.
126

Propositadamente, por ltimo, relegou-se a anlise de Savigny acerca dos


direitos sobre a prpria pessoa porque, aqui, o autor ir realizar uma interessante
crtica sobre a extenso dos direitos subjetivos. Savigny afirma que esses direitos sobre
a prpria pessoa so classificados como direitos originrios porque no so direitos
adquiridos como os direitos sobre as coisas e os direitos obrigacionais244 para, em
seguida, descartar a existncia desses direitos originrios. Para Savigny, isso significa
que h um poder natural do indivduo sobre a sua prpria pessoa (poder que,
artificialmente, estendido s coisas e s demais pessoas, originando a propriedade e
as obrigaes), mas este poder no identificado como um direito subjetivo. Savigny
rejeita equiparar esse poder natural propriedade e s obrigaes e trat-los todos da
mesma maneira, ou seja, como um domnio livre da vontade. Assim, a pessoa no
pode dispor de si prpria e a sua proteo deve ficar restrita s normas sancionatrias,
sejam oriundas do direito civil ou do direito penal. Caso contrrio, admitir-se-ia que o
ser humano teria uma propriedade sobre seu corpo e membros, o que poderia legitimar
o suicdio.245
Observe-se que Savigny, adotando os pressupostos da filosofia kantiana
quanto ao imprio da vontade humana, transpe a estrutura dos direitos do homem da
Revoluo Francesa para uma linguagem tcnico-sistemtica fundada sobre o conceito
de relao jurdica, de relao de direito. Essa transposio oferta espao para
sustentar a lgica dos direitos do homem no apenas no campo da Poltica (cidado e

244
Note-se aqui, mais uma vez, a influncia do kantianismo sobre o pensamento de Savigny:
a distino entre direitos originrios e adquiridos a mesma realizada por Kant para determinar os
direitos adquiridos como o objeto da Doutrina do Direito.
245
Reproduz-se o argumento de Savigny: ...e se, para fazer inteligvel esta doutrina se diz
que o homem tem propriedade sobre o seu ser visvel, sobre seu corpo e sobre seus membros, poder-
se-ia admitir uma violao que reprimisse esta teoria, cuja qual to intil como censurvel, porque,
entre outras conseqncias conduz a legitimar o suicdio. Traduo livre de: ... y si, para hacer
inteligible esta doctrina se dice que el hombre tiene su propiedad sobre su ser visible, sobre su cuerpo
y sobre sus miembros, podra admitirse una violacin que reprimiese esta teora, la cual es tan intil
como censurable, porque, entre otras consecuencias, conduce legitimar el suicidio. (Ibid., p.260.)
127

Estado), mas em todas as relaes sociais, juridicizando e despolitizando,


definitivamente, o conceito de liberdade.246 Todavia, Savigny, ainda que baseado em
seu tecnicismo frio, percebe que esse imprio da vontade deve ter limites, sob pena de
atacar o seu prprio fundamento: a existncia do imperador, o ser humano.
Se com Savigny pode-se entender como o homem possui mil poderes e quais
so os perigos contidos nessa frmula, ainda no se pode entender por que os
indivduos so apenas um homem, ou seja, no se pode entender a frmula da
universalidade dos poderes. Em virtude do desenvolvimento posterior deste trabalho,
que consiste na anlise do Parecer de Portalis acerca do casamento entre protestantes
na Frana Absolutista, a universalidade do homem ser abordada a partir de anlise de
Edelman pertinente ao pensamento de Jean Domat247 jurista que exerceu forte
influncia sobre o pensamento de Portalis e sobre o Cdigo Civil Francs.

246
Sob um enfoque conceitual, o desenvolvimento jusracionalista do conceito de liberdade,
principalmente, a partir do mvel kantiano, representa uma verdadeira despolitizao. Contudo,
importante destacar a posio de Lopes, que sustenta que o jusracionalismo, aps a consolidao dos
Estados Modernos, serviu para opor os direitos nacionais (fundamentados em uma moldura universal-
-jusnaturalista) ao direito romano, eliminando-o, posteriormente: Pode-se dizer que o sculo XVIII
abriu-se, da perspectiva jurdica, com o estabelecimento de uma forma de governo misto na Inglaterra,
aps 1689, e com a tendncia de os Estados europeus continentais imporem, pouco a pouco, o direito
nacional sobre o direito romano. Esse esforo, animado em toda parte pelos monarcas ilustrados,
significaria a valorizao do direito nacional e, necesariamente, positivo. O ius patrium, no entanto, s
poderia substituir o ius commune se nele tambm se encontrasse alguma racionalidade e algum
sistema, ou seja, um conjunto de princpios a partir dos quais tivesse sentido o direito positivo criado
em cada unidade poltica nacional (reino). (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. op. cit., p.124.) Nesse
sentido, embora em outro contexto, exemplificativa a afirmao de Gediel: Na Frana, o Cdigo
Civil de 1804 ser considerado no apenas uma Lei, mas o dado sensvel, positivo, do Direito
Natural. (GEDIEL, Jos Antnio Peres. op. cit., p.25.)
247
Jean Domat nasceu em Clermont, Auvergne na data de de 30/11/1625. Foi muito prximo
a Pascal, tendo ficado responsvel pelos escritos deste aps a morte do filsofo. Em 1689, publicou
As leis civis em sua ordem natural (Les lois civiles dans leur ordre naturel), obra que teve grande
influncia sobre o processo codificatrio Francs. Em virtude dessa obra e de suas posies muito
apreciadas por Lus XIV, Domat passou a receber uma penso do governo absolutista desse monarca.
Muito influenciado pelo cristianismo, Domat concebia que o Direito deveria engendrar relaes de
eqidade entre os seres humanos. Morreu em Paris na data de 14/03/1696. Cf. UNIVERSITY OF
PENNSYLVANIA LAW SCHOOL. Medallions & inscriptions: Jean Domat (1625-1696).
Disponvel em: <http://www.law.upenn.edu/about/history/medallions/domat/>. Acesso em: 23 out.
2005. Breve resumo sobre o pensamento de Domat pode ser encontrado em LOPES, Jos Reinaldo de
Lima. op. cit., p.119-121.
128

Domat questiona-se como os Romanos, desconhecedores das luzes do


Cristianismo, puderam inaugurar, inventar as bases do Direito Civil248. Os Romanos
classificavam os homens em diversas categorias (escravo, pai, filho etc.) e dessas
categorias extraam conseqncias jurdicas contingentes e parciais249, alm de muitas
vezes estas terem sido injustas e desumanas250. Isso, para Domat, atribudo
ignorncia romana acerca das verdades do Deus Cristo, que fez o homem sua
semelhana. Ora, uma vez que haja o temor ao Deus Cristo, o homem universal,
pois feito semelhana do Criador. Essa universalidade deve se expressar
juridicamente e Domat identifica-a na capacidade jurdica: todas as leis consideram as
pessoas como capazes ou incapazes, conforme possam exercer, ou no, seus direitos e,
portanto, a capacidade o elemento universal do Direito cristo251:

V-se claramente que o direito funciona agora segundo o esquema divino, e que ele mesmo
estritamente sobreposto. Do mesmo modo que Deus fez os homens sua imagem e que esta
semelhana os constitui como homem, tambm a semelhana dos homens ante o direito lhes
d a qualidade de sujeito. O direito se porta como Deus, uma vez que ele a fonte e o fim da
existncia social do homem. Assim, a capacidade apresenta-se como a traduo jurdica da
presena de Deus no homem. Percebe-se como o cristianismo pode se enunciar por uma

248
EDELMAN, Bernard. La personne en danger. p.47-48.
249
Segundo Villey, o direito romano histrico no se baseia em um sistema de direitos
subjetivos provenientes dos indivduos isolados. O elemento central do direito romano histrico a
relao concreta e casual; ao Direito cumpre estabelecer a correta distribuio social dos bens e, por
isso, o ofcio do jurista no se baseia na aplicao de leis gerais ao conflito concreto entre direitos
individuais. Seu ofcio descobrir o Direito no contingente e, a partir deste, descobrir a justa
distribuio dos bens. Assim, para os romanos, ius, dentre os seus diversos sentidos, significa a prpria
coisa atribuda a algum de maneira justa. Cf. VILLEY, Michel. Le Droit subjetif et la science
juridique romaine. In: _____. Le droit et les droits de lhomme. Paris: PUF, 1983. p.69-79; VILLEY,
Michel. La formation de la pense..., p.230-236 e GALLEGO, Elio A. op. cit., p.17-33;73-74.
250
Assim, os Romanos, porque ignoravam o fim do homem [o Deus cristo], puderam
produzir leis injustas. Pois, ter dado ao pai um direito de vida ou de morte sobre seus filhos era negar o
fim do homem; ter considerado os escravos como coisas tambm era negar esse fim. Traduo livre
de: Ainsi les Romains qui ignoraient la fin de lhomme avaient pu produire des lois injustes. Car
ctait bien dnier la fin de lhomme que de donner au pre un droit de vie ou de mort sur son fils; et
ctait bien refuser aussi cette fin que de considrer les esclaves comme des choses. (EDELMAN,
Bernard. La personne en danger. p.50.)
251
Ibid., p.54.
129
252
igualdade abstrata jurdica: todos os homens nascem livres e iguais perante o direito.

Apesar dos argumentos de Domat analisados por Edelman serem utilizados


aqui apenas como um exemplo do mecanismo da universalidade dos direitos
subjetivos, pode-se inferir que a capacidade jurdica (ainda que no tenha o seu
fundamento contemporneo na igualdade crist) o elemento que homogeiniza os
indivduos como sujeitos de direito: todos so titulares de capacidade de direito em
igualdade universal, podendo apenas terem restringida a capacidade de exerccio ou de
gozo dos direitos universalmente titularizados.
Essa fundamentao mstico-crist de Domat laicizada pela frmula
Moderna da autonomia. Para que isso seja bem demonstrado, retoma-se Rousseau: a
lei o registro comum das vontades racionais. A universalizao dos direitos
subjetivos, ento, no decorre da comunho crist, mas da comunho racional da
autonomia que cria a lei, o veculo dos direitos subjetivos. Porm, ambos os
fundamentos da universalizao dos direitos subjetivos (o cristo e o laico) dependem
da construo de uma imagem abstrata e ideal do indivduo concreto, ou seja, uma
subjetividade jurdica.253
Como diz Edelman acerca do pensamento cristo de Domat, esse modelo de
organizao jurdico-social, assim como o corpo de Cristo, carrega consigo os suas

252
Traduo livre de: On voit clairement que le droit fonctionne alors sur le schma divin,
et quil lui est mme strictement superposable. De mme en effet que Dieu a fait les hommes son
image, et que cette ressemblance les constitue comme homme, de mme cest la ressemblance des
hommes au droit qui leur donne la qualit de sujet. Le droit se conduit comme Dieu, puisquil est la
source et la fin de lexistence sociale de lhomme. Ainsi, la capacit se prsente comme la traduction
juridique de la prsence de Dieu dans lhomme. Et lon voit comment le christianisme peut snoncer
par une egalit abstraite juridique: tous les hommes naissent libres et gaux en droit. (Ibid., p.54-
55.)
253
Assim tambm se posiciona Martins-Costa: Da noo religiosa da igualdade de todos os
homens frente ao seu Criador nascera a idia da igualdade perante a lei, da igualdade da lei e da
igualdade na lei no incio apenas uma idia, perigosa e subversiva , que foi afirmada, contudo, por
um poderoso libelo, expresso na doutrina do contrato social e claramente apregoada no Discurso
sobre a desigualdade. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.181-182.)
130
254
prprias chagas : os direitos do homem reproduzem a funcionalizao do cidado ao
homem privado (antinomia da funcionalizao do pblico ao privado, do Estado
atividade econmica capitalista) e so pautados por um universalismo abstrato que
desconsidera as condies histrico-fticas dos seres humanos (antinomia entre
abstrao e contingncia, situao existencial concreta):

Toda a ideologia dos direitos do homem , ento, construda sobre um antagonismo que
parece irredutvel: aquele do homem e do cidado, ou da sociedade civil e do Estado. ,
alis, esse antagonismo que Marx denunciar em A questo judaica ao criticar a ciso do
homem em homem pblico e homem privado.
Ademais, a Humanidade ausente das Declaraes sobre os direitos do homem, ou, mais
ainda, ela aparece sob um universalismo. Em substncia, o Homem como Universal que a
Humanidade mesma, vale dizer, o Homem elevado Universalidade.255

Cumpre, agora, apontar as crticas de Karl Marx e de Edmund Burke aos


direitos do homem para entender essas duas chagas do Direito Moderno.

2.2 O DIREITO A SERVIO DO HOMEM, A SERVIO DE UM FANTASMA: A


CRTICA EXTERNA AO DIREITO MODERNO

Em A questo judaica, criticado o argumento de Bruno Bauer, que sustenta a


impossibilidade de os judeus reivindicarem sua emancipao poltica, preservando a
sua religio, pois, nesse caso, sobre seus deveres polticos sempre prevaleceriam seus
deveres religiosos256. Os deveres particulares do judeu seriam incompatveis com os

254
EDELMAN, Bernard. La personne en danger. p.81.
255
Traduo livre de: Toute lidologie des droits de lhomme est donc construite sur un
antagonisme qui semble irrductible: celui de lhomme et du citoyen, ou dela socit civile et de
ltat. Cest, dailleurs, cet antagonisme que Marx dnoncera dans La question juive, en critiquant la
scission de lhomme en homme public et homme priv.Quoi quil soit, lHumanit est absente dans les
Dclarations sur les droits de lhomme, ou, plutt, elle apparat sous les espces de luniversalisme.
En substance, cest lHomme en tant quUniversel qui est lHumanit mme, cest--dire lHomme
lev lUniversalit. (Ibid., p.529.)
256
MARX, Karl. A questo judaica. Tradutor: Silvio Donizete Chagas. 5.ed. So Paulo:
Centauro, 2005. p.16-18.
131
257
seus deveres cvico-polticos. Marx , naquele livro e em oposio a Bauer, sustenta
que a emancipao poltica da religio, ou seja, a laicizao dos Estados supe a
prpria existncia da religio. esclarecedor, nesse ponto, o exemplo da abolio
poltica da propriedade privada. Vale dizer, a abolio do direito de voto fundado na
riqueza no significa a abolio ftica da propriedade privada e das diferenas que ela
enseja. Ao contrrio, essa abolio poltica pressupe as diferenas fticas oriundas
dos graus de riqueza:

O Estado, como tal, anula, por exemplo, a propriedade privada. O homem declara abolida a
propriedade privada de modo poltico quando suprime o aspecto riqueza para o direito de
sufrgio ativo e passivo, como j se fez em muitos Estados norte-americanos. (...)
No obstante, a anulao poltica da propriedade privada, ao contrrio e longe de destruir a
propriedade privada, a pressupe. O Estado anula, a seu modo, as diferenas de nascimento,
de status social, de cultura e de ocupao, ao declarar o nascimento, o status social, a cultura
e a ocupao do homem como diferenas no polticas, ao proclamar todo membro do povo,
sem atender a estas diferenas, co-participante da soberania popular em base da igualdade,
ao abordar todos os elementos da vida real do povo do ponto de vista do Estado. Contudo, o
Estado deixa que a propriedade privada, a cultura e a ocupao atuem a seu modo, isto ,
como propriedade privada, como cultura e como ocupao, e faam valer sua natureza
especial. Longe de acabar com estas diferenas de fato, o Estado s existe sobre tais
premissas, s se sente como Estado poltico e s faz valer sua generalidade em
contraposio a estes elementos seus.258

257
Karl Marx nasceu em Treves, capital da provncia alem do Reno, na data de 05/05/1818.
Filho de famlia judia (embora seu pai tenha abandonado o judasmo em 1824), Marx estudou Direito
na Universidade de Bonn e, aps, matriculado em 1836, na Universidade de Berlim. Durante a
juventude, aproximou-se da esquerda hegeliana e, juntamente com outros autores dessa corrente,
formou os Anais Franco-Alemes, que no passaram do nmero duplo, publicado em 1844. Marx
contribuiu para os Anais com a Introduo a uma Crtica da Filosofia do Direito de Hegel e A
Questo Judaica. A partir da, Marx empreende a parceria com Friedrich Engels, que havia publicado
nos Anais Franco-Alemes o Esboo de uma Crtica da Economia Poltica. Dessa parceria, surge o
escrito Ideologia Alem, com o qual os autores rompem com o neo-hegelianismo. Em 1848,
participando do movimento proletrio, Marx e Engels apresentam, no segundo congresso da Liga dos
Comunistas, o Manifesto Comunista. Aps o dissolvimento da Liga, Marx funda a Nova Gazeta
Renana, mas acaba tendo de exilar-se em Londres em virtude de questes polticas. Em Londres,
apesar das graves dificuldades econmicas por quais passa a famlia de Marx, este passa por um
perodo de grande produo. Em 1867, publicado o primeiro volume de O Capital, obra em que
Marx descreve a estrutura e a funo do modo capitalista de produo. Em Londres, na data de
14/03/1883, morreu Marx. O segundo e o terceiro volumes de O Capital so finalizados por Engels a
partir dos escritos de Marx e so publicados em 1885 e 1894, respectivamente. Cf. GIANNOTTI, Jos
Arthur. Marx Vida e Obra. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p.5-19. (Os Pensadores)
258
MARX, Karl. A questo judaica. p.22.
132

O Estado, ento, pressupe as diferenas entre os indivduos que o constituem.


O Estado , nas palavras de Marx, ... a vida genrica do homem em oposio a sua
vida material. Todas as premissas desta vida egosta permanecem de p margem da
esfera estatal, na sociedade civil, porm, como qualidade desta.259 Por isso, a ...
desintegrao do homem no judeu e no cidado, no protestante e no cidado, no
homem religioso e no cidado, no uma mentira contra a cidadania, no a evaso
da emancipao poltica; representa, isto sim, a prpria emancipao poltica, o modo
poltico de emancipao da religio.260 Para Marx, a contradio existente entre o
crente de uma religio e a sua cidadania no passa de um aspecto da contradio entre
o Estado e a sociedade burguesa, a sociedade civil contradio esta que inerente ao
prprio Estado.261
E o que garante a dissociao entre homem e cidado? Entre sociedade civil e
Estado? E, por que a sociedade civil a sociedade burguesa? justamente a liberdade
dos direitos do homem o fundamento dessa ciso. Ora, usando o exemplo da religio,
Marx afirma que os direitos do homem protegem a liberdade religiosa, a liberdade de
culto e, portanto, permitem que o crente religioso seja tambm um cidado. Assim, a
religio no priva o homem da comunidade com os demais: o prprio conceito de
liberdade dos direitos do homem que priva o indivduo da comunidade.
A liberdade definida maneira hobbesiana como um poder, um pouvoir
faire limitado apenas pela liberdade dos demais constitui uma sociedade ... que faz
que todo homem encontre noutros homens no a realizao de sua liberdade, mas,
pelo contrrio, a limitao desta.262 A liberdade , ento, uma propriedade com
marcos territorais, sendo cada homem ... uma mnada isolada, dobrada sobre si
mesma.263 Ou, nas palavras de Portalis, cada homem uma cidade com leis feitas

259
Ibid., p.23.
260
Ibid., p.25.
261
Ibid., p.31.
262
Ibid., p.36.
263
Ibid. , p.35.
133

para seu proveito individual. A sociedade civil, por sua vez, a sociedade burguesa
porque esta, ao definir a liberdade como demarcao, identifica a liberdade com
propriedade e disso decorre que o nico vnculo que mantm os indivduos humanos
... a necessidade e o interesse particular, a conservao de suas propriedades e de suas
individualidades egostas.264
A crtica marxiana, portanto, denuncia a historicidade dos direitos do homem e
como o humanismo individualista neles contido revela a funcionalizao do Estado e
do Direito ao mecanismo do modo capitalista de produo em crescente
desenvolvimento nos sculos XVIII e XIX. Afinal, a isso que corresponde a ciso
entre o cidado e o homem: a emancipao poltica apregoada pelas revolues
liberais do sculo XVIII no trazem a emancipao humana, pois a sociedade burguesa
carrega consigo as contradies inerentes apropriao privada dos meios de
produo e o Estado, ao se apresentar como defensor da liberdade, manifesta-se como
defensor da liberdade do proprietrio, definindo o meu e o teu. Marx aponta que a
lei da liberdade a lei da propriedade privada. O Estado Moderno, ao tutelar os
direitos do homem, funcionaliza-se atividade econmica capitalista. Os direitos
subjetivos, portanto, tambm reproduzem a antinomia da funcionalizao da Poltica
(o pblico) atividade econmica (o privado).
Em Reflexes sobre a Revoluo Francesa, obra escrita em 1790,
denunciado o carter abstrato dos direitos do homem e como essa abstrao da
realidade neles contida pode conduzir prpria negao do humanismo que eles
portam. A crtica de Edmund Burke265, que considera que os direitos do homem
pecam por seu universalismo. Assim, os direitos, para que sejam consistentes, devem

264
Ibid., p.37.
265
Nasceu na Irlanda em 1729 e morreu em 1797. Foi poltico e jornalista na Inglaterra.
Defendeu a causa dos colonos da Amrica contra a metrpole inglesa, condenou o tratamento
dispensado aos negros, lutou para amenizar as penas infligidas pelo direito ingls aos homossexuais e,
vrias vezes, defendeu as classes mais pobres. Tambm combateu a extenso do sufrgio e defendeu
os privilgios dos proprietrios. Cf. VILLEY, Michel. Philosophie du droit de Burke. In: _____.
Critique de la pense juridique moderne (douze autres essais). Paris: Dalloz, 1976. p.126-127.
134
266
ser relativos ao espao e ao tempo e devem depender das circunstncias. Apenas
esses fatores permitem que os direitos sejam eficazes e no sejam, nas palavras de
Burke, metafsicos como so os direitos do homem: Que utilidade tem discutir o
direito abstrato de um homem ao alimento ou medicina? A questo reside no mtodo
de procur-los e administr-los. Nessa deliberao, meu conselho ser sempre que se
solicite a ajuda do agricultor e do mdico de preferncia do professor de
metafsica.267
Esse carter metafsico e abstrato dos direitos do homem tem como nefasto
efeito permitir que eles sirvam de motivo para a sua prpria violao268. Burke d o
exemplo do direito de propriedade assegurado no artigo 17 da Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado de 1789269: como, aps a Revoluo que assegura o devido
processo legal e o direito de propriedade, os bens da Igreja Catlica puderam ser
confiscados pelo Estado? Burke no aceita como justificativa o argumento dos
jacobinos de que as pessoas eclesisticas a Igreja so fictcias, so criadas pelo

266
Ibid., p.132-133.
267
Traduo livre de: Qu utilidad tiene discutir el derecho abstracto de un hombre al
alimento o a la medicina? La cuestin estriba en el mtodo de procurarlos y administrarlos. En esa
deliberacin mi consejo ser siempre que se solicite la ayuda del agricultor y el mdico de
preferencia a la del profesor de metafsica. (BURKE, Edmund. Reflexiones sobre la Revolucin
Francesa. In: _____. Textos Polticos. Versin espaola e introduccin de Vicente Herrero. Mxico:
Fondo de Cultura Economica, 1942. p.93.)
268
No mesmo momento em que se proclama o direito de cada um no ser condenado a no
ser em virtude de procedimento regular e o direito de liberdade de pensamento, desfilam empaladas,
sob as janelas da Constituinte, as cabeas das pessoas abatidas sem qualquer forma de procedimento
porque pensavam diferentemente. Os direitos do homem servem de cobertura sua prpria violao.
Traduo livre de: Au mme moment o lon proclame le droit de chacun ntre condamn que sur
procdure rgulire et la libert de pense, dfilent sur des piques, sous les fentres de la
Constituante, les ttes des gens abattus sans autre forme de procdure, pour avoir le tort de mal
penser. Les droits de lhomme servent de couverture leur propre violation. (VILLEY, Michel.
Philosophie du droit de Burke. p.130.)
269
ARTIGO 17. A propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum podendo ser
dela privado seno quando a necessidade pblica, legalmente constatada, o exigir evidentemente, e sob
a condio de uma justa e prvia indenizao. Traduo livre de: ARTICLE 17. La proprit tant
un droit inviolable et sacr, nul ne peut en tre priv, si ce nest lorsque la ncessit publique,
lgalement constate, lexige videmment, et sous la condition dune juste et pralable indemnit.
135

Estado e que, por isso, este tambm pode destru-las e, assim, os bens que aquelas
possuem, em verdade, pertencem ao Estado.270
Segundo Burke, a contradio e parcialidade do argumento jacobino, apesar de
no serem uma justificativa, tm uma causa: antes da Revoluo, o Estado francs
estava altamente endividado com a classe dos banqueiros em franco desenvolvimento,
e, simultaneamente, ... a circulao geral da propriedade e, em particular, a
conversibilidade mtua de dinheiro em terra e de terra dinheiro, foi sempre difcil.271
Assim, o confisco dos bens da Igreja serviu para, por meio do Estado, transferir esses
bens, ou melhor, convert-los em garantia de pagamento da dvida contrada com os
banqueiros.
A aliana entre os banqueiros e os literatos dos direitos do homem teria sido a
causa ideolgica do ataque propriedade eclesistica no intuito de satisfazer os
interesses econmicos daqueles.272 Por isso, diz Burke, quando o tirano Henrique VIII
da Inglaterra pretendeu roubar as abadias, ele desconhecia

...que instrumento to eficaz do despotismo se podia encontrar nesse grande arsenal de armas
ofensivas que se chama os Direitos do Homem. (...) Se o destino o tivesse reservado para
nossa poca, quatro termos tcnicos lhe bastaria, evitando-se todo trabalho; no teria
273
necessitado mais que uma breve frmula Filosofia, Luz, Libertade, Direitos do Homem.

270
BURKE, Edmund. op. cit., p.133-134.
271
Traduo livre de: ... la circulacin general de la propiedad y, en particular, la
convertibilidad mutua de dinero en tierra y de tierra en dinero, ha sido siempre difcil. (Ibid., p.136.)
272
Como estes dois tipos de homem acabam por ser os lderes principais de todos os
ltimos acontecimentos, sua unio e sua poltica serviram para explicar no baseando-se em
princpios de direito e de poltica, mas como causa a fria geral com que foi atacada toda a
propriedade imvel das corporaes eclesisticas; ... Traduo livre de: Como estos dos tipos de
hombre resultan ser los lderes principales de todos los ltimos acontecimientos, su unin y su poltica
servirn para explicar no basndose en principios de derecho y de poltica, sino como causa la
furia general con que ha sido atacada toda la propiedad inmueble de las corporaciones eclesisticas;
... (Ibid., p.139)
273
Traduo livre de: ... qu instrumento tan eficaz del despotismo se poda encontrar en
ese gran arsenal de armas ofensivas que se llama los Derechos del Hombre. (...) Si el destino le
hubiera reservado para nuestra poca, cuatro trminos tcnicos le habran bastado, evitndole todo
trabajo; no hubiera necesitado ms que una breve frmula de ensalmo Filosofa, Luz, Libertad,
Derechos del Hombre. (Ibid.142.)
136

Burke denuncia as mazelas contidas na abstrao que os direitos do homem


trazem consigo: o desapego realidade teria licenciado um discurso humanista que
teria servido aos interesses da burguesia capitalista-financeira em ascenso na Frana
revolucionria.274 O indivduo universalizado sob o manto da subjetividade composta
por direitos subjetivos enseja, portanto, a antinomia da abstrao das situaes
existenciais concretas, produzindo o efeito prtico-poltico de expropriao da Igreja.
Sob o aspecto dessa abstrao, pode-se retomar tambm como a Vontade
Geral rousseauniana dinamizada pela lei pode ensejar uma dominao poltica sobre os
indivduos que, concretamente, no consentem com as prescries legais. Ora, o
argumento jacobino da concesso da personalidade jurdica Igreja mediante uma
fico legal que pode ser revogada a qualquer tempo justifica-se pela idia de lei como
veculo da autonomia dos cidados: a vontade autnoma histrica e mutvel,
podendo revogar a concesso, mesmo que a vontade particular da Igreja seja contrria
vontade comum (pois, nesse caso, a vontade particular no seria racional).
De fato, com Marx e Burke percebe-se nos direitos do homem, nos direitos
subjetivos a reproduo das antinomias da Poltica e do Direito Modernos: a
funcionalizao do Estado atividade econmica e a abstrao das situaes
existenciais concretas (conflito entre segurana e contingncia).
A liberdade hobbesiana o poder do indivduo universalizado o modelo
sobre o qual descansa a frmula dos direitos do homem. Como se notou com Marx, o
indivduo universalizado como titular desses direitos que se apresenta como
fundamento do Estado. Porm, a liberdade hobbesiana a liberdade do proprietrio e
da apropriao (o que, alis, evidencia-se com a definio kantiana-savigniana de
direito subjetivo). Por isso, se o indivduo universalizado dos direitos do homem o
fundamento da estatalidade, cumpre ao Estado proteger e assegurar a atividade

274
Villey afirma que Burke, antes de Marx, denuncia o sentido real da Revoluo, ligado aos
interesses da burguesia detentora da fortuna mobiliria. Cf. VILLEY, Michel. La philosophie du droit
de Burke. p.128.
137

econmica capitalista. Com Marx, ento, evidencia-se a funcionalizao do pblico


aos interesses privados identificados com o modo capitalista de produo.
Na outra ponta, tem-se que a universalizao do indivduo conduz a uma
abstrao das condies concretas da vida que pode resultar em um controle, em uma
sujeio dos indivduos concretos s normativas estatais. Com Burke, aponta-se que os
direitos do homem, por meio de seu discurso humanista e antropocntrico, teriam
ensejado o controle e o domnio estatal sobre os bens eclesisticos. A lei e a Vontade
Geral rousseauniana respaldam esse humanismo abstrato que, no plano ftico,
expressa-se pela sujeio e pela arbitrariedade como bem notou Burke: universaliza-se
o contingente, submetendo-o ao modelo abstrato.
Em resumo: Marx e Burke criticam e denunciam a maneira pela qual os
direitos do homem, em sua abstrao das condies materiais, acabam por realizar
objetivos que no coadunam com o discurso humanista contido nos textos normativos.
Com eles, patenteia-se que a subjetividade jurdica Moderna, na medida em que uma
abstrao do indivduo contingente, congrega dois aspectos: fundamento da
realidade, base subjacente, subjectum (antinomia da funcionalizao do Estado
economia) e sujeio do indivduo concreto e contingente ordem poltico-jurdica
(antinomia da abstrao das situaes existenciais concretas).
A anlise de Marx e Burke parte do exterior do Direito, ou seja, parte de uma
anlise do Direito como um fenmeno social e, dessa anlise, retiram concluses
acerca dos efeitos sociais desse fenmeno. No entanto, possvel identificar certas
crticas ao modelo antinmico dos direitos do homem, dos direitos subjetivos que so
realizadas por juristas e, portanto, so crticas que se fundamentam no prprio discurso
interno do Direito. o que se ver na seqncia.

2.3 A FOME E A SEDE DO FANTASMA: A VOZ DOS JURISTAS E O SEU


ECO SURDO OU COMO OS JURISTAS PERCEBEM AS ANTINOMIAS

Nessas crticas internas ao discurso jurdico, parece ser recorrente a tentativa


reduzir o grau de abstrao do Direito e tornar as suas categorias um verdadeiro
instrumento de tutela dos interesses concretos em jogo na realidade. Pode-se lembrar,
138

nesse sentido, o argumento de Savigny contrrio existncia de um direito subjetivo


sobre o prprio corpo. No momento em que considera que o direito subjetivo se define
como um poder absoluto de domnio da vontade e percebe a funcionalidade concreta a
que pode dar vazo um domnio desse sobre o corpo (a prpria extino do corpo),
Savigny rejeita a possibilidade de admitir-se um tal direito. Trata-se de uma crtica
interna do discurso jurdico que parte da reduo do grau de abstrao das categorias
do Direito.
O mesmo tipo de argumento pautado pela tentativa de reduzir o grau de
abstrao das categorias jurdicas pode ser encontrado na discusso legislativa acerca
do instituto jurdico da leso como causa de resciso dos contratos de venda imveis
no Cdigo Civil Francs275. Antes de introduzir o argumento crtico dos direitos
subjetivos no sentido de relacion-los com a realidade concreta faz-se necessrio
entender o funcionamento estritamente jurdico desse instituto. Na sesso do 21
nivse, ano XII, Portalis argumenta o motivo do instituto da leso: todo contrato
comutativo implica que cada uma das partes apenas d para receber o equivalente.
Logo, da essncia mesma do contrato ser rescindido quando o equivalente da coisa
vendida no fornecido.276
Em segundo lugar, toda obrigao tem uma causa e, nos contratos, a causa o
interesse, vale dizer, a vantagem que as partes procuram obter. Na venda, para o
vendedor, esse interesse haver o preo representativo da coisa mais que possuir a
coisa mesma. Para o comprador, o interesse ter a coisa mais que a soma de dinheiro

275
A matria ficou disciplinada nos arts. 1674 e ss. do Cdigo Civil Francs: Art. 1674. Se
o vendedor foi lesado em mais de sete duodcimos do preo de um imvel, aquele ter direito de
requerer a resciso da venda, mesmo que ele tivesse renunciado expressamente no contrato faculdade
de requerer a resciso, e que ele tivesse declarado dar a diferena. Traduo livre de: Art. 1674. Si
le vendeur a t ls de plus de sept douzimes dans le prix dun immeuble, il a le droit de demander
la rescision de la vente, quand mme il aurait expressment renonc dans le contrat la facult de
demander cette rescision, et quil aurait dclar donner la plus-value. (FRANA. Code Civil.)
276
PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Discours et fragments dopinions de Portalis. Extraits
du registre des dlibrations du Conseil dtat, a la date et suivant lordre des sances dans lesquelles
ils ont t prononcs. In: _____. Discours, rapports et travaux indits sur le Code Civil, Par Jean-
tienne-Marie Portalis publis par le Vicomte Frdric Portalis. Paris: Libraire de la Cour de
Cassation, 1844. p.412.
139
277
que representa o seu valor. Ora, ... se existe uma leso enorme, se o preo e o valor
do objeto vendido esto fora de qualquer proporo entre si, no h certamente uma
causa.278 Logo, o contrato pode ser rescindido por aquele que no teve o seu interesse
atendido pelo contrato o vendedor.
Exposto o funcionamento jurdico do instituto da leso, pode-se remeter
sesso do 25 brumaire, ano XII. Nessa sesso, h uma interessante discusso em torno
do problema da segurana jurdica. Argumenta-se que a resciso dos contratos de
venda de imveis em virtude da leso conduziria incerteza quanto s operaes
econmicas, prejudicando o aproveitamento das propriedades e o investimento
econmico realizado sobre elas. Isso porque o adquirente do bem imvel sempre
temeria a possibilidade de ver rescindido o contrato firmado e, assim, ter de devolver o
imvel, reavendo apenas o preo pago. O interesse pblico e a segurana jurdica a ele
associada repeliriam o instituto da leso como causa de resciso dos contratos de
venda imobiliria.279
O argumento de Portalis a favor da resciso em virtude da leso e contra a
segurana jurdica esse direito insculpido no artigo 2 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 surpreendente:

Mas, se for concedido azo a esses temores [segurana jurdica e interesse pblico], seria
necessrio desconsiderar qualquer nulidade como capaz de viciar os contratos, e, assim, o
interesse dos indivduos seria sacrificado sem reserva em virtude do pretenso bem de um ser
puramente metafsico que se chama sociedade; aqui, confunde-se, quanto ao seu objeto, as
leis civis com as leis polticas; no direito poltico, os indivduos no so nada. Trata-se de
salvar a coisa pblica. No direito civil tudo se reduz aos particulares, cada indivduo
considerado como a sociedade inteira; caso fossem abolidas todas as nulidades, ter-se-ia a
paz sem dvida, mas qual paz! Aquela da morte e do silncio dos tmulos; de um lado os
fraudadores impunes, de outro os enganados sem proteo; o grande interesse pblico,

277
Ibid., p.412-413.
278
Traduo livre de: ... si donc il existe une lsion norme, si le prix et la valeur de lobjet
vendu sont hors de toute proportion entre eux, il ny a certainement plus de cause. (Ibid., p.413.)
279
Ibid., p.397.
140

aquele que vai ao corao, de impedir que o homem honesto seja surpreendido.
Qualifica-se essa lei de feudal, de lei de famlia; ela no nada disso, uma lei de eqidade,
humanum est.280

Na rica argumentao de Portalis, ao mesmo tempo em que se retorna ao tema


do individualismo universalizado (o indivduo uma sociedade), percebe-se a
preocupao em atender aos interesses concretos que se relacionam em um contrato de
venda. A paz e a segurana social no podem sobrepujar os limites da eqidade e
permitirem que os homens lesem uns aos outros e, diante disso, o instituto da leso
norma que veicula uma lei de humanidade.
Desse modo, pode-se compreender em que medida Orlando de Carvalho
denomina o Code Civil ... um cdigo humanista ou (hoc sensu) personalista,
afirmando o primado do homem sobre a lei, da pessoa sobre a imposio que a
constrange, que ainda hoje parece um ideal no proscrito.281 Ora, certo que se trata
de um humanismo para o burgus do sculo XIX (o que, alis, reconhecido por
Orlando de Carvalho), cuja lei de eqidade faz-se em um balco de comerciantes onde
a balana mensura a proporcionalidade entre o objeto da venda e o preo para
pagamento. Ainda assim, inegvel que a tentativa, exemplificada com o argumento
de Portalis, de superar os obstculos da abstrao contida nas formas jurdicas
(contrato, instrumentalizao de direitos subjetivos, obrigaes recprocas, segurana
jurdica etc.) busca identificar a causa real veiculada pelo contrato de venda

280
Traduo livre de: Mais si lon coutait de telles craintes, il faudrait navoir gard
aucune des nullits capables de vicier les contrats, et ainsi lintrt des individus serait sacrifi sans
rserve au prtendu bien de ltre purement mtaphysique quon appelle la societ; ici lon confond,
quant leur objet, les lois civiles avec les lois politiques; dans le droit politique, les individus ne sont
rien. Il sagit de sauver la chose publique. Dans le droit civil tout se rduit aux particuliers, chaque
individu est consider comme la socit entire; si on abolit les nullits, on aura la paix sans doute,
mas quelle paix! celle de la mort et le sillence des tombeaux; dun ct des trompeurs impunis, de
lautre des tromps sans protection; le grand intrt public, celui qui va au coeur, est demppcher
lhonnte homme dtre surpris.On a qualifi la loi fodale, de loi de famille; elle nest rien de tout
cela, cest une loi dquit, humanum est. (Ibid., p.397-398.)
281
CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relao jurdica seu sentido e limites.
2.ed. Coimbra: Centelha, 1981. p.35.
141

imobiliria e fazer com que o Direito tutele essa causa e garanta a sua efetividade
econmica ao proteger a boa-f e a eqidade entre os contratantes.282
Dessa maneira, demonstra-se que a par da crtica externa ao Direito (realizada
pela filosofia e pela sociologia, cujos argumentos de Marx e Burke serviram de
exemplo), a prpria doutrina clssica do Direito Civil, representada aqui por Portalis
(um dos redatores do Cdigo Civil Francs) e Savigny (um dos maiores expoentes da
Pandectstica Alem), identifica na estrutura abstrata das formas jurdicas uma mazela
do Direito Moderno.
O direito de domnio sobre o prprio corpo pode, uma vez que se considere a
amplido do poder conferida pelo direito subjetivo, legitimar o suicdio. De certo
modo, Savigny percebe que a abstrao do direito subjetivo pode dar lugar a uma
situao existencial concreta em descompasso com o valor da vida humana. J no
argumento de Portalis, desconsiderar as causas econmicas reais do contrato pode dar
respaldo ao engodo e fraude, fazendo dos homens seus prprios algozes. Com efeito,
trata-se, mais uma vez, do conflito Moderno entre contingncia da realidade e
abstrao que se manifesta no Direito de forma reveladora no confronto entre a

282
Em normas como essa da resciso de contratos imobilirios em virtude do instituto da
leso que Arnaud identifica a influncia do jansenismo cristo (eqidade natural e honestidade entre os
homens) sobre o Code, sendo essa influncia importada do pensamento de Domat: E bem
verdadeiro: ao lado da influncia racionalista moderna, a impregnao das idias jansenistas
desempenhou um grande papel na elaborao do Code civil. assim que o limite a toda liberdade, a
todo direito, por mais absoluto ele seja, encontra-se principalmente nos bons costumes. (...) Os bons
costumes foram ainda marcados em um certo nmero de vezes no Code, nos artigos 900, 1133, 1172,
1387, e, notadamente, no artigo 1134, 1., sob o termo legalmente. (...) Pothier, legatrio de Domat,
no podia passar insensvel a estes desenvolvimentos. Suas propostas sobre a eqidade nas
convenes, a honestidade, a boa f e a justia, os bons costumes, (...) so trazidas todas de seu mestre.
De l, seno diretamente de Domat, elas so transportadas para o nosso Code. Traduo livre de: Et
cest bien vrai: cte de linfluence rationaliste moderne, limprgnation des ides jansnistes joua
un grand rle dans llaboration du Code civil. Cest ainsi que la limite toute libert, tout droit, le
plus absolu soit-il, se trouve principalement dans les bonnes moeurs. (...) Les bonnes moeurs encore
vises un certain nombre de fois dans le Code, dans les articles 900, 1133, 1172, 1387, et, notamment,
dans larticle 1134, 1., sous le terme lgalement. (...) Pothier, lgataire de Domat, ne pouvait rester
insensible ces dveloppements. Ses propos sur lquit dans les conventions, lhonntet, la bonne
foi et la justice, les bonnes moeurs, (...) rappellent trs exactement ceux du matre. De l, sinon
directement de Domat, ils sont passs dans notre Code. (ARNAUD, Andr-Jean. Les origines
doctrinales du code civil franais. Paris: Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1969. p.213.)
142

estrutura dos direitos subjetivos que conforma o sujeito de direito e a realidade social
qual a estrutura se dirige.
No entanto, interessante observar que a crtica externa ao Direito no
exemplo, principalmente a de Marx objetiva contestar a prpria estrutura do Direito
Moderno, denunciar as suas razes e promover transformaes nessa estrutura.
Diferentemente, a crtica interna baseia-se e confirma os pressupostos da estrutura do
Direito Moderno. Savigny, ao criticar o direito subjetivo sobre o prprio corpo, no
pretende criticar e eliminar a idia de direito subjetivo. Ao contrrio, pretende apenas
conformar os limites da vontade humana sobre a realidade, estabelecer os seres que
podem ser objeto da vontade basal do direito subjetivo.
Do mesmo modo, o argumento de Portalis no favorvel contingncia da
realidade e apenas aparentemente contrrio segurana jurdica e, portanto,
abstrao do Direito: uma vez que esteja codificada a norma que licencia a resciso
por causa da leso, uma vez que esteja prevista em lei, todos os contratantes devem
planejar a sua atividade econmica, tendo ela como uma das variantes de seus
negcios econmicos. A previsibilidade, to cara ao investimento capitalista, sustenta-
se no prprio direito positivo. Assim, o humanismo de Portalis que transforma a
eqidade crist na boa-f entre negociantes - no pretende desconstruir a estrutura
abstrata do Direito Moderno, mas adapt-la e funcionaliz-la aos interesses
econmicos que esto em jogo em seu tempo: o humanismo contido no Cdigo Civil
Francs o do homem burgus pelo cumpre ao Direito Estatal tutelar a propriedade e
os mecanismos de sua transmisso sob o pilar da segurana e da eficincia, to caros
ao modo capitalista de produo.
Posto isso, legtimo apontar como uma caracterstica da crtica interna ao
Direito, desse humanismo jurdico, a reproduo das antinomias da Modernidade
jurdico-poltica: abstrao das situaes existenciais concretas (Savigny e o direito
sobre o corpo) e funcionalizao do pblico atividade econmica (Portalis e a
resciso dos contratos de venda imobiliria em virtude do instituto da leso).
143

2.4 O PARECER DE PORTALIS SOBRE O CASAMENTO DE PROTESTANTES


OU COMO SE ALIMENTAM FANTASMAS

A funo do humanismo jurdico identificada na breve anlise acima exposta


pode ser vislumbrada de forma mais detida nos argumentos de Portalis acerca do
casamento de protestantes na Frana absolutista aps a revogao do Edito de Nantes
em 1685.
No Parecer, a antinomia entre homem e cidado (funcionalizao do pblico
atividade econmica) revelada com toda fora. Nota-se, de maneira exemplar, a luta
de Portalis contra a abstrao do direito positivo e, simultaneamente, a busca
incessante por segurana jurdica, controle e previsibilidade, reafirmando a estrutura
abstrata do Direito Moderno. Nesse incessante confronto, a antinomia da juridicidade
Moderna entre abstrao e contingncia revela sua funo social que j foi antecipada
conceitualmente na anlise da noo de lei em Rousseau e Hobbes e na anlise do
direito subjetivo: estigmatizar grupos sociais, controlar comportamentos, administrar a
riqueza econmica.

2.4.1 O contexto normativo do Parecer

O Parecer283 assinado por Portalis e seu amigo Pazeri - foi escrito em 1770,
dezessete anos antes do edito de 28 de novembro de 1787, pelo qual o estado civil dos
protestantes foi estabelecido e regulamentado.284
Em 1685, o Edito de Nantes foi revogado, tendo sido proscrita a religio
protestante em Frana, sendo que ... o rei apenas permitiu aos protestantes, que no

283
A descrio do cenrio de normas que regulavam o casamento na poca leva em conta
apenas as informaes contidas no Parecer.
284
Comentrios prvios ao Parecer e realizados pelo organizador da publicao:
PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Consultation sur la validit des mariages des protestants en France.
In: _____. Discours, rapports et travaux indits sur le Code Civil, Par Jean-tienne-Marie
Portalis publis par le Vicomte Frdric Portalis. Paris: Libraire de la Cour de Cassation, 1844.
p.441.
144

eram ainda convertidos, permanecerem no reino, praticarem o comrcio, gozarem de


seus bens, na esperana que Deus os esclarea.285 Pelo edito de 1697, foi
determinado que os casamentos dos sditos do rei deveriam se realizar perante a Igreja
Catlica.286
A revogao do Edito de Nantes e as condies ofertadas aos protestantes
promoveram uma emigrao destes para outros pases, protestantes ou com tolerncia
religiosa. Assim, para evitar uma desero geral, pela Declarao de 13 de setembro
de 1699, foi ... proibida a emigrao do reino a todos esses sditos ainda adeptos da
religio pretensamente reformada, sob pena de imposio de trabalhos forados nas
galeras para os homens e, para as mulheres, de serem reclusas em lugares que seriam
determinados pelos juzes.287
Por fim, a declarao de 14 de maio de 1724, distanciando-se da imposio
geral do edito de 1697, restringiu apenas aos catlicos e aos sditos recentemente
convertidos f catlica o cumprimento das ordenanas, editos e declaraes sobre
casamentos. Nas palavras de Portalis, ... essa lei nada fala dos casamentos daqueles
que ainda no abriram seus olhos verdade [os protestantes, por bvio], e sobre os
quais, nessa poca, no se podia dissimular nem a existncia e nem o nmero.288
Nesse contexto normativo, ento, os casamentos dos protestantes, realizados
perante os seus ministros religiosos e no perante a Igreja Catlica, eram, segundo o
direito positivo estatal, destitudos de efeitos legais. A jurisprudncia, no intuito de
contornar a legislao e mais humana que os editos, atribua proteo jurdica a

285
Traduo livre de: ... le roi permit seulement aux protestants, qui ne staient point
encore convertis, de demeurer dans le royaume, dy faire leur commerce et dy jouir de leurs biens, en
attendant quil plt Dieu de les clairer. (Ibid., p.445.)
286
Ibid., p. 446.
287
Traduo livre de: ... dfendit tous ses sujets encore engags dans la religion
prtendue rforme de sortir lavenir du royaume ... sous peine, pour les hommes, des galres vie,
et pour les femmes, dtre rcluses dans les lieux qui seraient ordonns par les juges. (Ibid., p. 447.)
288
Traduo livre de: ...cette loi ne parle en aucune manire des mariages de ceux qui
nont point encore ouvert les yeux la vrit, et dont on ne pouvait pourtant cette poque se
dissimuler ni lexistence ni le nombre. (Ibid., p. 448.)
145
289
essas unies ao qualific-las pela possesso de estado de casados. A consulta, ento,
realizada pelo Duque de Choiseaul a Portalis demandava saber

... se em relao a um casamento, contratado no deserto por dois nubentes protestantes e em


presena de seus parentes mais prximos e de um ministro da sua religio, podia ser
demandada sua nulidade por um colateral que pretendesse excluir os filhos legtimos da
sucesso de seu pai, enquanto esses filhos e os pais destes [o pai falecido e a me
290
protestantes] sempre gozaram publicamente e tranqilamente de seu estado(...).

Estabelecida a questo, Portalis considera que so necessrias duas


proposies para fixar a legitimidade, poca, do casamento entre protestantes: 1) os
protestantes no so obrigados a observar as instituies religiosas catlicas;
2) a boa-f conhecida e constatada dos cnjuges deve ser suficiente para legitimar os
casamentos dos protestantes.291 O Parecer de Portalis, que concluiu pela legitimidade

289
Esses comentrios so elaborados pelo organizador da publicao da obra ora analisada e
no integram o texto do Parecer. Cf. Ibid. 441-442. No regime jurdico brasileiro atual, a posse de
estado de casados maneira de prova do casamento destitudo de registro pblico. Est previsto no art.
1.545, caput, do Cdigo Civil e, no regime do Cdigo Civil de 1916, a matria era tratada no art. 203,
caput. Em ambas as situaes, o objetivo da norma a proteo dos filhos e (ou) dos cnjuges. No
regime anterior baseado na distino entre filhos legtimos e ilegtimos o reconhecimento do
estado de casados categorizava os filhos como legtimos (donde decorria uma proteo patrimonial-
-sucessria favorvel ao filho). Se no regime atual, a partir da Constituio Federal de 1988, no h
distino entre os filhos, a norma do art. 1.545, caput, do Cdigo Civil, serve, para alm da atribuio
dos efeitos pessoais e patrimoniais do matrimnio aos cnjuges (art. 1.546, caput, do Cdigo Civil),
para fixar a filiao e, portanto, entre outros efeitos desta, a ordem sucessria da herana necessria,
segundo as presunes de paternidade constantes do art. 1.597, e incisos, e 1.598, caput, e a norma do
art. 1.829, I, todos do Cdigo Civil. Cf. BRASIL. Cdigo Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002. Institui o Cdigo Civil. e BRASIL. Lei n. 3.071, de 1. de janeiro de 1916. Para a explicao
sobre a posse de estado de casados, cf. OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra; MUNIZ, Francisco Jos
Ferreira. Direito de famlia (direito matrimonial). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990.
p.149-151., onde se l: A posse do estado de casado resulta da reunio de fatos que, considerados de
modo unitrio, revelam no plano social a existncia do estado de casado. Assim, as pessoas que vivem
publicamente como marido e mulher, gozando dessa reputao e considerao nas relaes sociais, so
consideradas na posse do estado de casadas. (Ibid., p.150.)
290
Traduo livre de: ... si un mariage, contract dans le dsert par deux poux protestants
en prsence de leurs plus proches parents et dun ministre de leur religion, peut tre querell de
nullit par un collatral qui veut exclure les enfants lgitimes de la sucession de leur pre, tandis que
ces enfants et ceux dont ils ont reu le jour ont toujours joui publiquement et tranquillement de leur
tat(...). (PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Consultation sur la validit des mariages des protestants
en France..., p. 444.)
291
Ibid., p. 450.
146

do casamento dos protestantes, exerceu grande influncia sobre a jurisprudncia que se


estabeleceu poca e que resultou no edito de 28 de novembro de 1787.292

2.4.2 Soberano, sdito e homem retornam cena: a Aliana entre Poltica e


Economia

Os primeiros argumentos de Portalis centram-se em demonstrar que o


casamento pode existir sem o rito sacramental religioso, vale dizer, que o casamento
um contrato293 e a Igreja Catlica apenas abenoa esse contrato. Porm, este existe e
vlido pela disciplina das leis civis e independe das instituies religiosas. Para
Portalis, o poder de invalidar um casamento particular e, portanto, estabelecer os
critrios gerais de validade do casamento um poder de coao e constrangimento,
que s pode pertencer ao magistrado poltico. O poder da Igreja apenas espiritual.294
Segundo Portalis, antes da revelao crist, o Poder Civil regulava com
independncia o casamento, e, como a revelao no alterou o Poder Civil, os
soberanos permanecem com o poder exclusivo de validar ou invalidar os casamentos.

292
Comentrios prvios ao Parecer e realizados pelo organizador da publicao: Ibid.,
p. 443.
293
Pelo Conclio de Trento, a Igreja Catlica reafirma a noo sacramental do vnculo
matrimonial. Toda a matria referente ao casamento exaustivamente apreciada nos diversos cnones
do Decreto de Tametsi [1563], aprovado no conclio tridentino. (...) exige-se para a validade do
casamento que ele seja contrado diante de um padre; (...) (LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de
direito de famlia: Origem e Evoluo do Casamento. Curitiba, Juru, 1991. p.262.). Sobre o mesmo
tema e com reproduo de documentos histricos, cf. GILISSEN, John. Introduo Histrica ao
Direito. Traduo de A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. 2.ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1995. p.565-584. Note-se que a posio de Portalis tpica do galicanismo, que visando
autonomizar o poder estatal em relao ao poder eclesistico, fazia com que os decretos dos conclios
da Igreja Catlica fossem publicados pelo rei da Frana, adquirindo fora de lei estatal e, apenas a
partir da, passavam a ser dotados de eficcia (cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. op. cit., p.268.). Os
galinistas ou regalistas defendem a concepo do casamento como contrato, dando azo competncia
do Estado para regular o matrimnio. Cf. Ibid., p.269.
294
PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Consultation sur la validit des mariages des
protestants en France..., p.453. Afinal, diz Portalis, a regulao do casamento por dois poderes traria
confuso e grandes abusos que implicariam na destruio do princpio da unidade da potncia pblica
institudo por Deus ao ter declarado que seu reino no era desse mundo. Ibid., p.454.
147

Disso, ns vemos que o divrcio, ainda que proscrito pelo Evangelho, foi, durante
muito tempo e aps o estabelecimento da religio crist, uma parte do direito comum
no imprio romano, assim como em todo o resto do Ocidente.295 Uma vez que a
forma jurdica do casamento contratual e independe do rito religioso, fica definido
que as leis civis so as nicas competentes para regular o casamento e as nicas que
podem obrigar os protestantes a casarem-se perante a Igreja Catlica.296
Desse modo, a investigao, para Portalis, centra-se em averigar se as leis
civis francesas probem o casamento entre protestantes. Segundo Portalis, de todas as
normas que regulam o casamento entre protestantes aps a revogao do Edito de
Nantes, no h uma sequer que prescreva uma forma especial de casamento para os
protestantes, mas nenhuma tambm obriga os protestantes a observarem as institues
catlicas para se casarem297, o que legitimaria seus casamentos. Contra esse
argumento, h autores, diz Portalis, que sustentam que, aps a revogao do Edito de
Nantes, existe uma presuno legal de inexistncia de protestantes na Frana.298
Portalis combate esse argumento com vrios outros baseados nas normas francesas
relativas ao casamento e aos protestantes:

O edito que revoga o edito de Nantes supe sem dvida que todo o exerccio pblico da
religio protestante proibido na Frana; mas, esse mesmo edito permite aos protestantes
permanecer no reino, at que Deus queira esclarec-los. Ento, falso dizer que depois
desse edito deve-se presumir que no haja mais protestantes.
(...)
Assim, ainda que a religio pretensamente reformada seja proscrita, no se pode e no se
deve desconhecer em nossos tribunais a existncia de um nmero de sditos ainda adeptos
dessa religio.

295
Traduo livre de: De l nous voyons que le divorce, quoique proscrit par lEnvagile, a
t longtemps aprs ltablissement de la religion chrtienne, une partie du droit commun dans
lempire romain, ainsi que dans tout le reste de lOccident. (Ibid., p.454-455.)
296
Ibid., p.456-457.
297
Ibid., p.457-458.
298
Ibid., p.458.
148

Ora, todos os protestantes franceses que no so ainda convertidos Igreja [Catlica], e que
o soberano sabe e supe sejam adeptos da religio pretensamente reformada, no so
nominados e nem designados em nossas leis sobre o casamento; eles so, ao contrrio,
excludos do sistema dessas leis, que determinaram sua aplicao aos catlicos e aos sditos
recentemente convertidos f catlica.
Ento, os protestantes no devem ser constrangidos, na Frana, a observar as nossas
instituies religiosas [catlicas] sob pena de nulidade de seus casamentos, uma vez que
nenhuma lei francesa prescreve a eles essas instituies e, uma vez que, segundo todas
nossas leis, essas instituies so estranhas aos protestantes.299

A interessante fundamentao de Portalis conduz a uma estranha concluso: o


Estado formado por dois tipos de sditos os catlicos e os protestantes. As
instituies catlicas so estranhas aos protestantes e, por isso, o Estado no pode
submeter os protestantes a elas. Ora, essa argumentao conduz a outro problema:
como assegurar a unidade do Estado em relao aos sditos e, simultaneamente,
permitir a diferenciao de tratamento a um grupo deles? Note-se que a questo se
concentra no problema do confronto entre a abstrao (unidade do Estado frente aos
sditos) e a contingncia da realidade (por mais que o Estado pretenda o tratamento
indiferenciado, a realidade repleta de nuances que conduzem ao descontrole). Nas
palavras de Portalis, essa questo colocada da seguinte maneira: o Estado deve

... poder submeter s leis todos os sditos que se presume tenham contratado com elas. (...)
Porm, os mesmos princpios no devem ser aplicados a um corpo do povo que sempre foi
separado dos outros sditos pela religio, ainda que todos estejam unidos pela fidelidade ao

299
Traduo livre de: Ldit portant rvocation de celui de Nantes suppose sans doute que
tout exercice public de la religion protestante est prohib en France; mais ce mme dit permet aux
protestants de rester dans le royaume, jusqu ce quil plaise Dieu de les clairer. Donc il est faux
de dire que depuis cet dit on doive prsumer quil ny a plus de protestants. (...) Donc, quoique la
religion prtendue rforme soit proscrite, on ne peut ni on ne doit mconnatre dans nos tribunaux
lexistence dun nombre de sujets encore engags dans cette religion. Or tous les protestants franais
qui ne sont point encore runis lglise, et que le souverain sait et suppose engags dans la reilgion
prtendue reforme, ne sont ni nomms ni dsigns dans nos lois sur le mariage; ils sont au contraire
exclus du systme de ces lois, qui ont explicitement dtermin leur propre application aux catholiques
et aux sujets nouvellement runis la foi catholique. Donc ces protestants ne doivent point tre
contraints en France observer nos institutions religieuses peine de nullit, puisque aucune loi
franaise ne leur prescrit lobservation de ces institutions, puisque mme, de laveu de toutes nos lois,
ces institutions leur sont trangres. (Ibid., p.459.)
149

mesmo rei, (...). Esse povo deve, sem dvida, respeitar a religio dominante. Porm, de
acordo com a justia distributiva e em toda ocasio, deve-se a esse povo os cuidados que lhes
so assegurados pelas leis pblicas, que ele compra diariamente por seus servios, e que a
humanidade considera sagrados e indispensveis.300

A idia da unidade do Estado apresenta-se de maneira intrigante: ao mesmo


tempo em que os protestantes so um grupo parte dos demais sditos, os protestantes
tm asseguradas as garantias previstas nas leis no momento em que as compram
diariamente por seus servios. O Estado um Contrato Social de Prestao de
Servios pelo qual as diferenas privadas so toleradas em virtude da utilidade social
dos sditos. Trata-se, ademais, de um contrato bilateral e comutativo em que as
expectativas legtimas devem ser respeitadas: nas palavras de Portalis, aps a proibio
de que os protestantes deixassem a Frana, a obrigao de permanncia lhes desperta a
justa expectativa contratual de segurana, proteo e tranqilidade no reino:
Sobretudo depois da lei que proibiu aos protestantes de sair da Frana, eles devem
encontrar mais do que nunca segurana, proteo e tranqilidade no reino.301
Ao serem obrigados a permanecer no reino, os protestantes foram obrigados a
continuar prestando seus servios, cultivando as terras e mantendo as manufaturas dos
demais franceses. Interessante notar que, no Parecer, a primeira vez em que Portalis
denomina os protestantes de cidados, citoyens, d-se ao momento em que menciona
a atividade econmica por eles desenvolvida e a segurana que ela exige para ser
realizada:

300
Traduo livre de: ... pouvoir soumettre aux lois tous les sujets qui sont justement
prsums avoir contract avec elles. (...) Mais les mmes principes ne sauraient tre appliqus un
corps de peuple qui a toujours t spar des autres sujets par la religion, quoiquil leur ait t uni
par sa fidlit au mme roi, (...). Ce peuple doit sans doute respecter la religion dominante. Mais dans
la justice distributive et en toute occasion, on doit ce peuple les gards qui lui sont assurs par des
lois publiques, quil achte journellement par ses services, et que lhumanit rend sacrs et
indispensables. (Ibid. p.462.)
301
Traduo livre de: Depuis la loi surtout qui dfend aux protestants de sortir de France,
ils doivent trouver plus que jamais sret, protection et tranquillit dans le royaume. (Ibid., p.464.)
150

Ao obrigar os protestantes a continuarem a ser cidados, o governo compromete-se com eles


segundo tudo o que devido pela ptria aos seus cidados. Os deveres mais santos so
expressos pelas palavras ptria e cidados.
Para visualizar as coisas sob o ponto de vista mais rigoroso para os protestantes, certo que
ao for-los a permanecer no reino, ns os obrigamos a continuar seus servios, a cultivar
nossas terras, a nos enriquecer por meio de seu comrcio, a manter nossas manufaturas; ora,
segundo as primeiras regras de toda justia, o mnimo retorno devido queles que se exige e
dos quais se espera o bem no lhes fazer nenhum mal.302

A cidadania, ento, apresenta-se como o contrato de prestao de servios,


cujo princpio norteador a liberdade de no ofender os demais, de no lhes fazer
nenhum mal. O argumento de Portalis faz a teatralidade hobbesiana apresentar-se
com um movimento renovado em que no apenas o cidado se abstm de resistir
atuao estatal, mas ao prprio Estado cumpre no interferir na atividade do cidado
como homem, homo economicus. Com isso, o problema do confronto entre a abstrao
normativa e a contingncia da realidade, que consiste na ciso do reino entre sditos
catlicos e protestantes, resolve-se, paradoxalmente, pela antinomia Moderna do
homem e do cidado, ou seja, pela funcionalizao do Estado atividade econmica.

2.4.3 A expiao da culpa ou como liberdade sujeio

Pela anlise dos princpios da soberania, Portalis afasta a existncia de


qualquer prescrio normativa que vede o casamento dos protestantes que no observe
as instituies catlicas. Esse argumento, como visto no tpico anterior, reproduz o
mecanismo antinmico da representao Estatal derivado do pensamento hobbesiano e
criticado por Marx.

302
Traduo livre de: En obligeant les protestants continuer dtre citoyens, le
gouvernement sengage envers eux tout ce que doit la patrie. Les devoirs les plus saints sont
exprims par ces mots de patrie et de citoyens. Pour envisager les choses sous le point de vue le plus
rigoureux pour les protestants, il est certain quen les forant rester dans le royaume, nous les
obligeons continuer leurs services, cultiver nos terres, nous enrichir par leur commerce,
entretenir nos manufactures; or, selon les premires rgles de toute justice, le moindre retour, d
des gens on exige et dont on attend du bien, est de ne leur faire aucun mal. (Id., p.464.)
151

Alm disso, resta um problema a ser solucionado pelo Parecer: se a


legislao estatal adota as instituies catlicas, como podem ser vlidos os
casamentos dos protestantes? Ao deixar de disciplinar e dar forma especfica ao
casamento dos protestantes, o Estado no pretenderia convert-los Igreja Catlica?
A religio, afirma Portalis, atua sobre a alma e todo constrangimento ou
violncia contra as pessoas, sob o pretexto da religio, so destrutivos da humanidade.
Ns no estamos autorizados a usar de violncia e constrangimento em nome de um
Deus justo, que recomenda por tudo o amor dos homens; que nos ordena amar nosso
prximo como ns mesmos;....303 Os princpios catlicos-cristos de amor mutual,
portanto, inspiram o Estado/Soberano e no permitem alterar o sentido das leis
francesas para supor que essas vedariam o casamento dos protestantes com o objetivo
de convert-los ao catolicismo. Uma intepretao desse tipo contraria o prprio sentido
do amor fraterno e universal que inspira os catlicos-cristos.304 Assim, muito mais
razovel pensar

... que os soberanos, submetendo apenas os catlicos e os novos convertidos a nossas formas
religiosas, seguiram a doura to fortemente recomendada no Evangelho; a caridade crist e
universal; o plano que eles sempre seguiram de no constranger as conscincias, aguardando
que queira Deus esclarecer os protestantes; e procuraram conservar os cuidados e arranjos
devidos a um corpo do povo cuja residncia forada e que por ignorncia permanece
vinculado a uma religio introduzida na Frana segundo as leis desde muito tempo
autorizadas.
De todos os meios que seriam possveis de imaginar para constranger os protestantes a
abraar a religio catlica, no h um mais terrvel em si, mais inconcilivel com a ordem

303
Traduo livre de: Nous ne pouvons tre autoriss user de violence et de contrainte au
nom dun Dieu juste, qui recommande partout lamour des hommes; qui nous ordonne daimer notre
prochain comme nous-mmes;... (Ibid.465.) Note-se, nesse trecho, a patente influncia do
pensamento cristo de DOMAT sobre os argumentos de Portalis, em que os fundamentos da lei civil
so as leis da convivncia e da eqidade crists. Destaque-se, nesse sentido, que para Domat, o direito
natural comanda o amor a Deus e, por conseqncia, a todos os homens, compondo a unio e o amor
mutual. Cf. ZARKA, Yves Charles. Philosophie et politique lge classique. p.209-210.)
304
PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Consultation sur la validit des mariages des
protestants en France..., p.466.
152

pblica, com os costumes, com o bem do Estado, com as vias da religio, com nossas leis
particulares sobre os protestantes, que aquele que tenderia a vedar a liberdade de se casar na
Frana.305

Os protestantes, ento, ignoram a verdade catlica, mas o Estado, alado nos


pilares cristos, perdoa a culpa dos protestantes no aguardo que Deus os esclarea.
Com esses argumentos, baseados na liberdade crist que fundamenta o perdo da
culpa, Portalis absolve os protestantes e afasta a interpretao de que a legislao
francesa objetivaria convert-los para o catolicismo mediante a proibio do
casamento. Contudo, a argumentao seguinte de Portalis revela o verdadeiro teor de
sua tolerncia religiosa: os protestantes esto absolvidos desde que o seu
comportamento matrimonial seja adequado aos padres legislativos. Mas, que
comportamento esse?
Primeiro, Portalis argumenta que aps o dever de conservar a prpria pessoa,
no h outro dever mais necessrio que o de perpetuar a espcie. Diante disso, at
mesmos os escravos romanos privados de toda liberdade conservavam a liberdade
de se casarem. O casamento juridiciza o instinto de perpetuao e nenhum governo
humano proibiu o casamento; os governos humanos ... jamais conheceram essa forma
de despotismo terrvel, que iria ao ponto de destruir e suprimir o instinto.306 Ademais,
do ... casamento depende a fora fsica e o bem poltico do Estado; o casamento que
fornece os comerciantes, os soldados, os agricultores, e ele que faz povoar nossas

305
Traduo livre de: ...que les souverains, en ne soumettant que les catholiques et les
nouveaux convertis nos formes religieuses, ont suivi la douceur si for recommande dans
lvangile; la charit chrtienne et universelle; le plan quils sont toujours fait de ne pas contraindre
les consciences, dattendre quil plt Dieu de les clairer; et ont cherch conserver les gards et
les mnagements dus un corps de peuple, dont la rsidence est force, et qui par aveuglement
demeure attach une religion introduite en France de laveu des lois et longtemps autorise.De tous
les moyens quil serait possible dimaginer pour contraindre les protestants embrasser la religion
catholique, il ny en a pas de plus effrayant en soi, de plus inconciliable avec lordre public, avec les
moeurs, avec le bien de ltat, avec les vues de la religion, avec nos lois particulires sur les
protestants, que celui qui tiendrait leur ter la libert de se marier en France. (Ibid., p.467.)
306
Traduo livre de: ...nont jamais connu ce despotisme terrible, qui irait jusqu
dtruire et touffer linstinct. (Ibid., p.468.)
153
307
cidades e campos. Segundo a declarao de 13 de setembro de 1699 (que proiba
aos protestantes a emigrao da Frana), o Estado necessitava de sditos, necessitava
ser povoado. Considerando essa necessidade, poder-se-ia chamar de uma boa lei civil
aquela que impediria o reino de se povoar em um momento em que todos os homens
de estado se queixam da mais terrvel despovoao?308
Mais uma vez, a tolerncia religiosa quanto aos protestantes est
funcionalizada utilidade deles ao Estado, na medida em que fornecem sditos. Na
qualidade de comportamento tutelado pelo Direito (de todos os tempos, j que at
mesmo os escravos romanos se casavam), o instinto natural da procriao valida as
unies dos protestantes e autoriza a interpretao de que seus casamentos no so
proibidos pela legislao. Porm, permanece a questo: se no h uma forma legal
especfica para o casamento dos protestantes, como estes podem ser validados? O
controle comportamental que a abstrao contida no direito positivo exerce manifesta-
se radicalmente nos prximos argumentos de Portalis acerca do enquadramento
jurdico dos casamentos dos protestantes.
Ora, a lei que proibisse o casamento e impusesse o celibato a um grupo da
populao iria acabar por for-lo contra a virtude e os bons costumes309. A contrario
sensu, o casamento dos protestantes apenas tutelado pelo direito positivo caso seja
desempenhado em conformidade com a virtude e os bons costumes. Como estes se
manifestam? O argumento de Portalis, ento, segue para estabelecer a forma jurdica
do casamento dos protestantes pela qual este seja tutelado pelo Direito. Se a legislao
francesa no oferece uma forma especfica de tutela, o direito comum, recepcionado

307
Traduo livre de: ...mariage dpendent la force physique et le bien politique de ltat;
cest le mariage qui donne des commerants, des soldats, des cultivateurs, cest lui qui peuple nos
villes et nos campagnes. (Ibid., p.471.)
308
Traduo livre de: Pourrait-on appeler une bonne loi civile celle qui empcherait le
royaume de se peupler, dans un moment o tous les hommes dtat se plaignent de la plus affreuse
dpopulation? (Id., p. 471.)
309
Id., p. 471.
154

por todas as naes civilizadas, estabelece as caractersticas gerais do casamento


aplicveis tambm aos protestantes:

So verdadeiramente esposos aqueles que, qualquer que seja o instrumento que exterioriza o
seu contrato, se unem de maneira a coabitarem apenas uma morada, uma vontade e uma
alma; aqueles que, por vontade comum, se submetem aos mesmos deveres; aqueles que
participam das mesmas vantagens; aqueles que partilham seus prazeres e suas dores; aqueles
que tm todas as coisas comunicadas entre si, o corpo e o corao; aqueles que atendem seus
filhos, fruto de sua unio, como um bem comum, como um novo liame que encerra sua
unio, e aqueles que tornam sua unio sempre mais inviolvel; aqueles que encontram,
enfim, na f que eles juram, o apoio, o sustentculo, a participao ntima e recproca de toda
a existncia natural, religiosa e civil. Esses so os caracteres essenciais que a moral, que as
leis mais religiosas atribuem ao casamento; esse o verdadeiro casamento em si e
310
independentemente de toda cerimnia.

Conforme se nota da exposio acima, Portalis reafirma que o sacramento


religioso no participa da essncia do casamento e que este um contrato,
acrescentando que, em essncia, trata-se de um contrato consensual que no solene.
Portanto, qualquer que seja o instrumento que exterioriza o seu contrato, o vnculo
torna-se perfeito apenas pela manifestao da vontade consensual dos contratantes. A
par disso, o consenso, fundamentalmente, estabelecido por uma manifestao tcita
de vontade, ou seja, por meio de um conjunto de comportamentos que caracterizam o
vnculo matrimonial: coabitao, partilham seus prazeres e dores, tm suas coisas
comunicadas entre si, produzem filhos, cuidam dos filhos etc.
Desse modo, as formas solenes no so constituintes essenciais do casamento.
Essas formas que fazem do casamento um contrato solene - apenas so estabelecidas
em razo de motivos contingentes de ordem pblica: o casamento implica deveres
recprocos entre os cnjuges e obrigaes em relao aos filhos. Logo, a lei estabelece

310
Traduo livre de: Ceux-l sont vritablement poux qui, quel que soit lappareil
extrieur de leur contrat, se lient dune manire navoir quune demeure, quune volont, quune
me; qui par un voeu commun se soumettent aux mmes devoirs; participent aux mmes avantages;
partagent leurs plaisirs et leurs peines; se communiquent toutes choses entre eux, le corps et le coeur;
qui regardent leurs enfants, fruit de leur union, comme un bien commun, comme un nouveau lien qui
la resserre, et qui la rend toujours plus inviolable; qui trouvent enfin dans la foi quils se sont jure
lappui, le soutien, la participation intime et rciproque de toute existence naturelle, religieuse et
civile. Tels sont les caractres essentiels que la morale, que les lois les plus religieuses ont assigns
au marriage; tel est le vrai mariage en soi et indpendamment de toutes crmonies. (Ibid., p.477.)
155

formas que possibilitam declarar e identificar aqueles que devem cumprir essas
obrigaes e deveres311. Por isso,

... ainda que, legalmente, apenas o casamento feito segundo as formas prescritas pela lei, e
conforme ao direito estabelecido, seja o nico capaz de legitimar os filhos, reconhecem-se
como legtimos os filhos nascidos de um casamento putativo, vale dizer, de um casamento
que os cnjuges crem legtimo; que foi contratado livremente entre as partes que estavam
na inteno de cumprir seus deveres inseparveis de seu estado, e que propuseram-se viver
com permanncia sob os auspcios da boa-f e na pureza do amor conjugal.312

Alm do casamento putativo313, Portalis traz outra situao que justifica o


casamento entre protestantes, prescindindo-se das solenidades legais: a legitimao
dos filhos pelo casamento. Vale dizer, o casamento o vnculo que torna a famlia
legtima. Os filhos de pessoas que no possuem um impedimento legal em se casar,
mas que no so casadas, so filhos ilegtimos que podem ser legitimados pelo

311
Ibid., p.479.
312
Traduo livre de: ... quoique rgulirement le seul mariage fait dans les formes
prescrites, et conformment au droit tabli, soit capable de lgitimer les enfants, on avoue cependant
pour enfants lgitimes ceux ns dun mariage putatif, cest--dire dun mariage que les conjoints ont
cru lgitime; qui a t contract librement entre des parties qui taient dans lintention de remplir les
devoirs insparables de leur tat, et qui se proposaient de vivre avec suite, sous les auspices de la
bonne foi et dans la puret de lamour conjugal. (Ibid., p.480.)
313
Trata-se de casamento invlido, mas contrado de boa-f pelos cnjuges. Assim, para
proteo dos interesses dos cnjuges e dos filhos, o Direito garante os efeitos desse casamento at a
data da sentena de anulao. No Brasil, a matria regulada pelo art. 1.561 do Cdigo Civil e
permite, at o momento da sentena anulatria do vnculo, a produo dos efeitos do casamento em
relao aos filhos e a ambos os cnjuges e, caso apenas um dos cnjuges tenha contrado o vnculo de
boa-f, os efeitos so produzidos apenas quanto a este e aos filhos, e, se no houve boa-f entre os
cnjuges, a proteo limitada aos filhos. A norma, por obviedade, tem evidente intuito protetivo dos
filhos e dos cnjuges quanto disciplina patrimonial da famlia. Isso torna-se mais patente ao se
considerar a norma contida no art. 1.829, I, do Cdigo Civil, pela qual o cnjuge, em concorrncia
com os descendentes do falecido, sucessor necessrio da herana legtima, excetuando-se os casos do
regime matrimonial de bens ser o da comunho universal, da separao obrigatria de bens, ou, sendo
o regime de comunho parcial, no houver bens particulares do falecido. Assim, por exemplo, se
ambos os cnjuges casaram-se de boa-f e um deles morre antes da sentena de anulao do
casamento, ainda que este venha a ser anulado, o cnjuge sobrevivente , apresentando-se os
pressupostos do art. 1.829, I, do Cdigo Civil, considerado herdeiro necessrio do de cujus porque a
sucesso aberta no momento do falecimento (arts. 1.784, caput e 1.788, caput, ambos do Cdigo
Civil). Sobre o casamento putativo, no regime do Cdigo Civil de 1.916 (mas, conceitualmente, ainda
atual), cf. OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia
(direito matrimonial). p.267-290.
156

casamento de seus pais. Esse casamento, tendo em conta a boa-f dos pais e para a
proteo dos filhos legitimados, tem seus efeitos estendidos retroativamente data de
nascimento destes.314 A boa-f associada aos outros elementos que caracterizam o
vnculo matrimonial (coabitao, procriao, direitos e deveres recprocos,
publicidade) so fatos que conduzem ao Direito reconhecer como casamento o
comportamento dos cnjuges. Tal reconhecimento deriva da funo social do contrato
de casamento, ou, nas palavras de Portalis, do interesse pblico envolvido nesse
contrato, ou seja, a proteo dos filhos.

Se nossas leis estabeleceram formalidades e cerimnias, (segundo o relato de todos os


autores e todas as leis mesmas) para assegurar os costumes pblicos e para constatar o estado
dos filhos. O interesse de ordem pblica , ento, satisfeito todas as vezes que o vnculo
matrimonial honesto, e que os filhos nascidos podem nomear um pai certo. Patrem certum
demonstrare possunt. Por essa mesma razo, nossas leis atribuem efeitos civis a um
casamento nulo em si mesmo, mas contratado de boa-f. Com efeito, as leis encontram nesse
casamento o que elas exigem, vale dizer, a certeza do pai e a honestidade do casamento em si
mesmo. Por que, ento, refutarmos efeitos civis a um casamento contratado entre
protestantes, seguido da mais solene possesso e da mais integral boa-f? Por que
refutarmos atribuir aos filhos o patrimmio de seu pai? Por que contestarmos a esses filhos
um estado que nenhuma lei positiva a eles recusa no estado atual de nossa legislao, e que
a eles assegurado pelos princpios mais santos e mais respeitveis?315 [sem grifo no
original]

314
PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Consultation sur la validit des mariages des
protestants en France..., p.481-482. O direito civil brasileiro atual desconhece a distino entre famlia
legtima e ilegtima, embora as formas de convivncia familiares no-matrimonializadas so to-
somente denominadas de entidades familiares, sendo que o termo famlia permanece reservado ao
grupo familiar originado do casamento. Cf. Art.226, 3. e 4., da Constituio Federal, e art.1.723,
caput, do Cdigo Civil.
315
Traduo livre de: Si nos lois ont tabli des formalits et des crmonies, cest (de
laveu de tous nos auteurs et de toutes nos lois elles-mmes) pour assurer les moeurs publiques et
pour constater ltat des enfants. Lintrt de lordre public est donc satisfait toutes les fois que
lengagement est honnte, et que les enfant ns peuvent nommer un pre certain Patrem certum
demonstrare possunt. Cest mme par cette raison, que nos lois donnent les effets civils un mariage
nul en lui-mme, mais contract avec bonne foi. En effet, elles trouvent dans ce mariage ce quelles
exigent, cest--dire la certitude du pre et lhonntet du mariage lui-mme. Pourquoi donc
refuserions-nous aujourdhui les effets civils un mariage contract entre protestants, suivi de la
possession la plus solenelle et de la bonne foi la plus entire? Pourquoi refuserions-nous daccorder
aux enfants le patrimoine de leur pre? pourquoi contesterions-nous ces enfants un tat quaucune
loi positive ne leur refuse dans ltat actuel de notre lgislation, et qui leur est assur par les principes
le plus saints et les plus respectables? (PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Consultation sur la validit
des mariages des protestants en France ..., p.485.)
157

Por bvio, o Parecer de Portalis tem um evidente contedo humanista: contra a


abstrao do direito positivo, permite que, segundo uma hermenutica jurdico-crist,
os protestantes no sejam excludos da proteo estatal do casamento. Contudo,
Portalis no ingnuo quanto funo, para o Estado e para os protestantes, da tutela
estatal do casamento deles. Trata-se de uma funo eminentemente patrimonial e
vinculada segurana jurdica das operaes econmicas: ... quo perigosa
conseqncia no seria para a ordem pblica que milhares de homens na Frana
estivessem incertos de sua sorte, de seu estado? Que confuso nas famlias, nas
sucesses! No interior da Frana, os Franceses estariam sem famlia distinta, sem
morada fixa, sem patrimnio, sem sociedade civil; esse ponto de vista seria terrvel;
ns deixamos entrever at que ponto a sociedade civil seria enfraquecida nesse
caso.316 A busca da validade do casamento est, portanto, vinculada proteo
patrimonial que este garante.
Ademais, veja-se que Portalis, apesar do j destacado contedo humanista de
seu Parecer, conduz os protestantes que almejam a validade de seus casamentos s
formas comportamentais tuteladas pelo ordenamento: relacionamento monogmico
heterossexual com fins de procriao e estabelecido em coabitao permanente e
pblica. Fora desse padro comportamental, no h proteo do casamento dos
protestantes. Por isso, apenas aparentemente o humanismo cristo de Portalis dotado
de uma tolerncia religiosa pluralista. O casamento dos protestantes somente pode ser
protegido caso reproduza os padres comportamentais constantes da legislao
francesa que, por sua vez, reproduz as exigncias do casamento catlico317.

316
Traduo livre de: ... de quelle dangereuse consquence ne serait-il pas pour lordre
public, que des milliers dhommes en France fussent incertains de leur sort, de leur tat? Quelle
confusion dans les familles, dans les sucessions! au millieu de la France, des Franais seraient sans
famille distincte, sans demeure fixe, sans patrimoine, sans socit civile; ce point de vue serait
effrayant; nous laissons entrevoir jusqu quel point la socit civile en serait branle. (Ibid.,
p.489.)
317
Interesssante notar, inclusive, que, como explicam Oliveira e Muniz, a extenso de
efeitos jurdicos ao casamento putativo decorre do Direito Cannico (do perodo compreendido entre
os sculos XI e XIII) como forma de proteo dos filhos em face da nulidade de vnculos matrimoniais
com impedimento de parentesco, muito freqentes no perodo.Cf. OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra
de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia (direito matrimonial). p.267-268.
158

Dessa maneira, a problemtica do confronto entre contingncia da realidade (a


existncia de unies entre protestantes) e a abstrao jurdica (as normas do direito
positivo que ignoram as unies dos protestantes) resolve-se, de acordo com o
humanismo de Portalis e segundo a lgica da crtica interna do Direito nele contida,
por uma aporia: o casamento dos protestantes catolicizado, pois a concluso de
Portalis pressiona os protestantes para que se comportem, em seus casamentos, de
acordo com modelo geral e catlico do casamento disciplinado pelo direito positivo e,
simultaneamente, garante mediante esse processo a regulamentao padronizada dos
patrimnios familiares, efetivando a abstrata segurana jurdica.
A crtica interna do Direito contida no Parecer de Portalis reproduz as
antinomias do Direito Moderno: primeiro, a abstrao das formas jurdicas contida no
Direito Postivo opera uma discriminao sobre o grupo social que no se enquadra nos
padres normativos-legais (os protestantes, no caso). Aps, antinomicamente, a tutela
jurdica desses grupos caba sendo subordinada a um controle comportamental deles,
pois, a tutela demanda a sujeio desses grupos ao modelo legal (antinomia da
abstrao das situaes existenciais concretas).
Sob outro enfoque, a discriminao poltica (pela qual o Estado dividido em
dois grupos de sditos) atravessada por um interesse econmico mais amplo (os
protestantes compram diariamente as garantias legais), pelo qual a tutela do grupo
discriminado justificada para tutelar a segurana econmico-patrimonial na
sociedade em geral (antinomia da funcionalizao do Estado, do Direito Estatal
atividade econmica).

2.5 GUISA DE FINALIZAO

Os princpios da soberania construdos por Hobbes esculpem a forma jurdica


do homem como um titular de direitos subjetivos, negando a contingncia dos
indivduos aos quais a Poltica se dirige (indivduo universalizado). Assim, o
humanismo poltico hobbesiano que funda a Nova Aliana tambm um
humanismo jurdico na medida em que o direito positivo torna-se o recepiente das
159

pretenses e dos anseios indivduos, dos homens e expressa esses anseios por meio dos
direitos subjetivos: o indivduo apenas protegido e relevante na medida em que seus
interesses so universalizados segundo a frmula do direito subjetivo (antinomia da
abstrao em face da contingncia).
Esse modelo de Poltica que se inicia com o pensamento hobbesiano,
consolida-se definitivamente pela construo do conceito de direito subjetivo pela
pandectstica oitocentista, culminando com a despolitizao da liberdade ao
funcionaliz-la economia capitalista (antinomia da funcionalizao do Estado
economia).
Por isso, como demonstram as crticas marxiana e de Burke acerca do direito
subjetivo, este no apenas expressa a antinomia da funcionalizao do Estado
economia, mas dinamiza a antinomia da abstrao do Direito face existncia
contingente e suas necessidades concretas. Marx e Burke, conscientemente, denunciam
que a liberdade jurdico-Moderna a lei da propriedade privada do indivduo-
capitalista e rejeitam o modelo dos direitos subjetivos que escamoteia essa semntica:
Marx porque rejeita a propriedade privada e Burke porque rejeita a hipocrisia dos
direitos do homem.
Deve-se destacar, porm, que se o direito subjetivo o elemento atomstico da
subjetividade jurdica e de suas antinomias, o Cdigo Civil oitocentista a expresso
superlativa dessas antinomias porque, na linha da lei civil hobbesiana, a nsia por
segurana jurdica dos Cdigos oitocentistas tambm instrumento de abstrao e de
efetivao da economia de trocas capitalista.
Paralelamente crtica externa de Marx e Burke, notou-se que o prprio
Direito produz sua crtica interna que consiste em no atacar suas estruturas e
reproduzir o modelo dotado das antinomias acima mencionadas. Foram representativos
dessa espcie de crtica, a rejeio de Savigny ao direito subjetivo sobre o prprio
corpo e os argumentos de Portalis relativos resciso do contrato de venda de imveis
em virtude do instituto da leso, previsto no Cdigo Civil Francs. Ambas as formas
argumentativas notam aspectos das antinomias do Direito Moderno, mas acabam por
160

reafirmar a estrutura jurdica Moderna, acrescentando elementos humanistas que


findam por reproduzir as mesmas antinomias.
Para enfatizar a anlise da crtica interna ao Direito Moderno, reprodutora das
suas antinomias, analisou-se o Parecer de Portalis acerca do casamento dos
protestantes aps a revogao do Edito de Nantes. Por bvio, a anlise foi limitada
porque no se estendeu sobre a investigao dos efeitos histricos do Parecer e sobre
as solues jurdicas concretas que foram dadas questo. Porm, a interpretao do
direito positivo feita por Portalis foi suficientemente analisada para revelar a
potencialidade do discurso da crtica interna do Direito Moderno em reproduzir as
antinomias nele contidas.
Portalis, em sua piedade crist, acaba por demonstrar que a tolerncia religiosa
raiz da liberdade de conscincia expia a culpa dos protestantes (que ignoram a
verdade revelada) para, paradoxalmente, catequiz-los por meio do Estado. O
enquadramento dos comportamentos s formas matrimoniais constantes da legislao
conduz negao da diferena, ou seja, de outros comportamentos matrimoniais que
no estejam legislados pelo Estado. A tutela da boa-f, da putatividade dos
protestantes tem a funo de direcion-los ao casamento catlico respaldado pela
legislao galicanista. Portanto, a abstrao das formas jurdicas comprime a
contingncia da realidade, vale dizer, as diferenas comportamentais, para estigmatiz-
las ou reconduzi-las aos padres normativos. Nesse aspecto, identifica-se a antinomia
da abstrao do Direito diante das situaes existenciais concretas: para a afirmar a
individualidade contingente dos protestantes, foi preciso neg-la em conformidade
com o modelo normativo estatal.
Sob outro vis, constante em todo o Parecer a preocupao com a economia
francesa. As normas que limitaram a capacidade civil dos protestantes e lhes vedaram
o casamento promoveram uma grande emigrao que prejudicou a economia da nao.
Quem iria cultivar nossas terras, nos enriquecer por meio de seu comrcio, a manter
nossas manufaturas? por meio dos seus servios que os protestantes compram as
leis francesas, com elas contratam. Ao mesmo tempo, os protestantes tm interesse na
161

proteo de seus casamentos em decorrncia da disciplina patrimonial nele envolvida,


principalmente no que diz respeito ao direito sucessrio, constantemente lembrado no
Parecer. Portalis, ento, absolve os protestantes para que estes - ao reproduzirem o
casamento monogmico e procriador forneam sditos produtores, comerciantes,
agricultores para o Estado e mantenham a paz econmica. Em contrapartida, os
protestantes recebem a graa da sua segurana patrimonial. Inevitvel visualizar, nisso,
a antinomia pela qual o Estado se torna instrumento da atividade econmica.
V-se, portanto, de que modo o humanismo cristo de Portalis, ao tentar
solucionar a antinomia do confronto entre abstrao e contingncia do real, que
consiste no conflito entre as normas jurdicas matrimoniais e as unies fticas dos
protestantes, acaba por reproduzir as antinomias do Direito Moderno: apenas as unies
dos protestantes que se adequarem ao modelo cannico podem ser tuteladas pelo
Estado e, ao serem tuteladas, fazem do Estado um instrumento da economia,
imprimindo a esta eficcia (sditos trabalhadores) e segurana jurdica (disciplina
patrimonial do casamento).
Dessa maneira, ao se considerar que o contemporneo movimento de
repersonalizao do Direito, no Brasil, tambm almeja superar aspectos das
antinomias do Direito Moderno e que essa corrente tambm partilha de uma raiz
humanista e crist, delineia-se um interessante enfoque de estudo: problematizar esse
movimento, comparando-o seus argumentos com os dos juristas que criticam as
antinomias do Direito Moderno em seu momento de formao. Com isso, ser possvel
perceber se a corrente repersonalista supera as estruturas antinmicas da Modernidade
jurdica ou se, assim como aquele humanismo jurdico acima referido, mantm sua
reproduo.
162

CAPTULO III A PESSOA

Em uma viso positivista, normativista,


formalista, da pessoa e da prria ordem jurdica, ao
contrrio, termina-se por reduzir a noo de pessoa
a um centro de imputao de direitos e deveres e a
se atribuir sentido idntico s noes de pessoa e de
sujeito de direitos. Em uma viso personalista, o
ordenamento jurdico, ao construir dentro do
sistema, a noo de personalidade, assume uma
noo pr-normativa, a noo de pessoa humana,
faz de tal noo uma noo aceita pela ordem
positiva. No a assume nem a aceita, porm, no
mesmo sentido de pura aceitao da realidade
externa com que aceita e assume a qualidade de
objetos, de coisas, que tm uma rvore ou um
animal. que, no caso do ser humano, o dado
preexistente ordem legislada no um dado
apenas ontolgico, que radique no plano do ser; ele
tambm axiolgico. E ser e valor esto
intimamente ligados, em sntese indissolvel, eis
que o valor est, no caso, inserido no ser. O homem
vale, tem a excepcional e primacial dignidade de
que estamos a falar, porque . E inconcebvel que
um ser humano seja sem valer..318

1 O PROCESSO CODIFICATRIO: RADICALIZAO HISTRICA DAS


ANTINOMIAS DA SUBJETIVIDADE JURDICA

A subjetividade moderna nasce como contraponto ao indivduo descoberto


pela filosofia ockhamiana. A subjetividade jurdica moderna, como universalizao do
indivduo humano, constitui-se na sntese entre o cidado e o homem. O sujeito de
direito origem (cidado) e destino (homem) da Modernidade jurdica: essa a
frmula do humanismo jurdico moderno que radicalizada pelo processo
codificatrio iniciado na Europa Ocidental do sculo XIX. O Cdigo Civil
oitocentista, em verdade, sustentado pelo voluntarismo democrtico de origem

318
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O Estado de
Direito e os Direitos da Personalidade. p.16.
163

rousseau-hobbesiana (como no caso do Code, fruto da Revoluo) e pelo racionalismo


(pode-se at mesmo dizer que cartesiano e kantiano) que o fazem a forma acabada
daquele humanismo e expresso maior de suas antinomias. A frmula antinmica que
se concentra na codificao, porm, seguida de tentativas de superao de aspectos
das antinomias que nela se concentram.
Em uma ponta, apesar de no ser ponto de anlise desta dissertao, com o
normativismo kelseniano, no sculo XX, em forte reao ao indivualismo voluntarista,
assiste-se a uma tentativa de eliminao da subjetividade do mundo do Direito que
finda por radicalizar a abstrao deste diante da realidade humana.319 Na outra ponta,
v-se um forte movimento de retomada da filosofia pr-Moderna, que se baseia sobre a
idia crist e Medieval de pessoa. Trata-se do personalismo cristo que influencia o
Direito do sculo XX, sendo que o ordenamento ptrio no ficou imune a esse
fenmeno: o art. 1., III, da Constituio Federal traz como um dos fundamentos da
Repblica a dignidade da pessoa humana320.
Para o Direito Civil ptrio, a recepo do personalismo manifesta-se em
movimento ressistematizador e humanista denominado constitucionalizao do
Direito Privado ou constitucionalizao do Direito Civil. Esse movimento origina-se
da crise da codificao oitocentista e, com inspirao humanista crist, objetiva
superar as antinomias do Direito Moderno. Para tanto, pretende estabelecer as bases do
Direito Civil sobre os pilares constitucionais e, fundamentalmente, sobre a noo de
pessoa. Desse modo, uma vez que a constitucionalizao do Direito Civil surge da
crise do Cdigo oitocentista e pretende, pela noo de pessoa, superar as antinomias da

319
Apesar do normativismo kelseniano no ser objeto desta dissertao, convm lembrar
que, em Kelsen, a realidade jurdica essencialmente normativa e, portanto, o direito subjetivo , em
essncia, norma jurdica pela qual se atribui uma sano caso a conduta contrria nela preceituada se
apresente na realidade. Disso resulta que a personalidade constitui to-somente um complexo de
normas jurdicas que atribuem a determinadas condutas humanas certos efeitos jurdicos. O exerccio
do direito subjetivo , ento, apenas decorrncia da atribuio, pela ordem jurdica, de um poder de
fazer valer essa mesma ordem jurdica. O sujeito de direito equiparado a um rgo para aplicao
do prprio ordenamento jurdico. Cf. KELSEN, Hans. op. cit., p.149.
320
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro
de 1988.
164

subjetividade e do Direito Modernos, imprescindvel compreender o processo


codificatrio e a razo por que ele expressa e engrandece como verdadeira sntese
das leis civis hobbesiana e rousseauniana as antinomias mencionadas.
Durante o sculo XIX, na Europa Ocidental, o monoplio da produo do
Direito pelo Estado passa por uma verdadeira revoluo por meio do processo
codificatrio. Em relao ao enfoque do contedo da matria regulada, os Cdigos
oitocentistas retratam o liberalismo econmico, disciplinando a vida segundo a
imagem do burgus proprietrio e livre para dispor de seus bens em conformidade com
a sua vontade autnoma.321 As noes de segurana jurdica e previsibilidade so
essenciais realizao desse contedo. O Direito Medieval e Direito do Antigo
Regime, porm, so marcados por um pluralismo de fontes que sempre possibilitavam
uma grande indeterminao quanto disciplina jurdica das relaes sociais que no
era sustentvel perante o universo da previsibilidade capitalista:

Em 1750, por exemplo, um protestante borguinho atingia sua maioridade aos quatorze anos,
segundo o costume de seu ducado; j segundo o Direito cannico, devia se casar perante o
padre; para suceder seu pai morto e intestado, as regras aplicveis eram do direito romano e
se ele desejasse fazer um testamento, deveria realiz-lo segundo as formas prescritas pela
322
Ordenana de 1735. E esse no era um caso dos mais complicados!

Essa insegurana, manifestao do caos e da contingncia, contornada por


um mecanismo revolucionrio de simplificao e concentrao de todo o Direito Civil
no Cdigo. Os Cdigos simplificam o Direito e se apresentam como fonte exclusiva do
Direito Civil, o que facilita o controle quanto correo de sua aplicao. O Ttulo

321
Nesse sentido, Martins-Costa sobre o Cdigo Civil Francs: Do ponto de vista de sua
funo e do contedo da matria organizada -, o Cdigo de Napoleo atendeu perfeitamente s
necessidades do capitalismo comercial e, bem assim, da burguesia industrial que se expande no sculo
XIX. (MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p.187.)
322
Traduo livre de: En 1750, par exemple, un protestant bourguignon atteignait sa
majorit quatorze ans, selon la coutume de son duch, devait, aux termes du Droit canonique, se
marier devant le cur, succdait la romaine son pre dcd intestat, et, sil dsirait tester, le
faisait selon les formes prescrites par lOrdonnance de 1735. Et encore le cas nest-il pas lun des
plus compliqus! (ARNAUD, Andr-Jean. op. cit,. p.7.)
165

Preliminar do Cdigo Civil Francs, por exemplo, dedica-se justamente a estabelecer


um cerceamento e uma restrio acerca das fontes do Direito, estabelecendo critrios
de controle da atividade aplicadora deste, ou seja, da atividade jurisdicional.323 Com
isso, evitam-se o arbtrio e o subjetivismo na aplicao do Direito e pode-se afirmar
que o Cdigo insere-se na problemtica Moderna da luta contra a contingncia iniciada
com a descoberta ockhamiana do indivduo: o pluralismo de fontes do Direito
Medieval e do Antigo Regime a contingncia que o Cdigo ambiciona eliminar.
Ainda na perspectiva da segurana e da previsibilidade, o Cdigo Civil
oitocentista estabelece e prev os mecanismos pelos quais o burgus desempenha sua
atividade econmica em paridade com os demais. O Cdigo contm as regras do jogo
econmico-capitalista dos particulares, condicionando os resultados das atividades
deles eficincia de sua atuao individual. Trata-se de garantir segurana jurdica,
previsibilidade quanto ao Direito para o livre planejamento individual da atividade
econmica:

Segurana de se sublinhar no no sentido dos resultados que a atividade privada


alcanaria, seno quanto disciplina balizadora dos negcios, quanto s regras do jogo. Ao
direito civil cumpriria garantir atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a
estabilidade proporcionada por regras quase imutveis nas suas relaes econmicas. Os
chamados riscos do negcio, advindos do sucesso ou do insucesso das transaes,
expressariam a maior ou menor inteligncia, a maior ou menor capacidade de cada
indivduo.324

Dessa maneira, pode-se dizer que a igualdade jurdica instaurada com as


Revolues Liberais do sculo XVIII consolida-se com o processo codificatrio
oitocentista. Se a segurana jurdica realizada pela transformao do Cdigo na fonte

323
Como afirma Lopes, o Ttulo Preliminar do Cdigo Civil Francs transforma a definio
de lei em norma jurdica estatal, impedindo ao intrprete qualquer discusso acerca da noo de lei ou
sobre a sua natureza. Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. op. cit., p.23.
324
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito
Civil. In: _____. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.03. No mesmo sentido, cf.
SELEME, Srgio. Averiguao oficiosa da paternidade: a caminho da implementao do direito de
famlia constitucional do Brasil. Curitiba, 2000. f. 18. Dissertao (Mestrado em Direito das Relaes
Sociais) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran.
166

exclusiva do Direito Civil, ela tambm demanda que os negociantes ajam em


igualdade segundo as normas estabilizadas pelo Cdigo: a noo de capacidade civil
que, em Domat, tem um sentido humanista-cristo, recebe uma semntica laica no
mundo da segurana capitalista. Ento, o homem burgus universalizado do Cdigo,
que ambiciona a segurana em seus negcios econmicos, dotado das mesmas
caractersticas do homem da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
carter hobbesiano: um ser inspirado por uma liberdade que apenas limitada pelos
seus pares, seus iguais.
Com isso, a segurana jurdica garantida pelo Cdigo manifesta-se na defesa da
liberdade e da igualdade universais do sujeito de direito burgus, do capitalista;
mais do que isso, na perspectiva da segurana e da previsibilidade, o Cdigo
apresenta-se como a verdadeira lei civil hobbesiana, assegurando de maneira efetiva e
certa o meu e o teu. Nesse sentido, Cdigo luta contra a contingncia, almejando a
segurana mediante a introduo da idia do direito positivo como ordenamento325.
Isso porque o Cdigo apresenta-se como um todo completo, sem lacunas, no qual
todas as situaes que se manifestam na realidade encontram respostas jurdicas.326

325
So caractersticas peculiares a um ordenamento jurdico a unidade, a coerncia e a
completude. So problemas prprios de um ordenamento jurdico, conseqncias diretas de suas
caractersticas, o seu fundamento ltimo de validade (que serve a configurar a unidade), a soluo das
antinomias ou contradies (que serve a manter a coerncia) e o preenchimento das lacunas (que visa
atingir a completude, ao menos tendencial, de um ordenamento jurdico). (MORAES, Maria Celina
Bodin de. O Direito Civil Constitucional. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Organizadora).
1988-1998: uma dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.118.) A associao entre
juspositivismo e a concepo do direito positivo como ordenamento pode ser lida em BOBBIO,
Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. compiladas por Nello Morra.
Traduo e notas de Mrcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. p.197-
210.
326
Destaca-se, nesse sentido, o art. 4. do Cdigo Civil Francs que eliminou a figura
revolucionria do rfer legislatif, pelo qual o juiz devia recorrer ao poder legislativo sempre que no
encontrasse resposta jurdica no direito positivo. Com o art. 4., o juiz no poderia mais recusar
julgamento, denotando a presuno de que o cdigo era um todo completo, sem lacunas. Cf.
ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. op. cit., p.76-77. Em seu discurso preliminar sobre o projeto do
Cdigo Civil Francs, Portalis critica o rfr legislatif sob o argumento de que a sujeio das
situaes concretas ao Poder Legislativo ofenderia os mais basilares princpios de organizao do
Estado e no evitaria as surpresas nas decises. Cf. PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Discours
prliminaire sur le Projet de Code Civil ..., p.13.
167

A completude do Cdigo associa-se noo de que ele fruto da democracia


revolucionria tpica do voluntarismo rousseauniano (caso Francs): o juiz no pode
recorrer a outras fontes para decidir a no ser a fonte codificada, resultado do processo
legislativo democrtico. Ao restringir o juiz aplicao do direito positivo codificado,
busca-se tambm respaldar a vontade democrtica do qual este direito se origina. E
mesmo nas situaes em que o Cdigo no fruto do debate democrtico, entende-se
que ele representa a vontade comum dos cidados porque o Cdigo produzido pelo
Estado que, em virtude da mitologia rousseauniana, se alimenta da alma alienada de
cada um dos cidados, impedindo que estes se oponham ao corpo coletivo formado
pela eliminao de suas individualidades (nas palavras de Rousseau, em lugar da
pessoa particular de cada contratante, um corpo moral e coletivo). Por isso, pode-se
entender que o Cdigo aprofunda o sentido de sujeio da lei civil Moderna.
Ademais, a completude do Cdigo atrela-se sua aspirao pela coerncia
sistemtica segundo a qual as normas jurdicas se encontram em harmonia de validade,
ausente de toda e qualquer contradio entre si, pois as potenciais incompatibilidades
entre normas jurdicas so resolvidas pelo prprio ordenamento. Mais do que afastar
incompatibilidades normativas, a sistematicidade do Cdigo expressa-se em sua
esttica racionalista, pela qual a matria jurdica disposta em Livros que mantm
uma ligao de coerncia entre si (o que ser radicalizado com a Parte Geral do
Cdigo Civil Alemo). Igualmente, pode-se ver na raiz dessa disposio racionalista
dos Cdigos oitocentistas a luta contra contingncia do real, bem como a influncia da
preocupao sistemtica do cartesianismo e do kantismo na maneira de compreender a
realidade: se o livro da natureza a matemtica, a vida humana escrita nos livros dos
Cdigos que narram a vida do indivduo humano universalizado como sujeito de
direito burgus.
Esses dois elementos da idia de ordenamento completude e sistematicidade
so preenchidos por aquele contedo individualista burgus que ambiciona, no
Cdigo, a sua perenidade histrica.327 O Cdigo, j que expresso ltima da razo

327
SELEME, Srgio. op. cit., p.17.
168

humana, imodificvel tal qual essa razo: assim como a realidade natural ordenada
e constante em virtude da estrutura universal e perene da subjetividade, a realidade
humana permanece constante e pode ser codificada por conta da estrutura constante da
subjetividade jurdica ancorada sobre a autonomia e a titularidade de direitos
subjetivos. V-se, em um primeiro momento, como a problemtica do Cdigo tambm
indica os sinais da Modernidade relativos luta contra individualidade contingente.
Essas so caractersticas salientadas a partir de um vis descritivo dos Cdigos
Modernos. Para alm disso, sob o ponto de vista analtico, possvel identificar neles a
reproduo das antinomias do Direito Moderno.
Sob esse vis analtico, Carvallho identifica no modelo do Cdigo Civil
Alemo de 1900, o BGB, alado em uma Parte Geral descritiva dos elementos da
relao jurdica, uma verdadeira desumanizao do Direito. Na acepo de Carvalho, o
BGB, verdadeira converso em lei do cientificismo pandectista, reduziria a dimenso
humana apenas a um elemento da relao jurdica, negando-lhe qualquer prioridade
ontolgica e ainda menos axiolgica. Por isso, a estrutura do BGB conduziria a uma
regulao abstrata da vida real, que, na presente dissertao, denominada a antinomia
da abstrao das situaes existenciais concretas.328
Quanto ao Cdigo Civil Francs de 1804, Carvalho vislumbra nele o Direito
moldado para o homem burgus. Porm, como j mencionado em outro momento,
Carvalho considera que o Code tem uma perspectiva personalista, humanizante, j que
destitudo de uma Parte Geral e informado pelo Livro Primeiro sobre As Pessoas (Des
Personnes).329

328
Em resumo, cita-se a posio de Carvalho: De, como diziam os antigos, hominum
causa omne jus constitutum, manifesto que a eliminao do tradicional livro Das pessoas, com que
abriam os sistemas jurdicos latinos, em favor de uma parte geral em que as pessoas se reduzem a um
mero elemento da relao jurdica civil, concorre para uma reificao ou desumanizao do jurdico
cujas sequelas, como a ltima histria nos mostra, dificilmente tranquilizam qualquer boa
conscincia. (CARVALHO, Orlando. op. cit., p.60.)
329
Repete-se, nesse contexto e com acrscimos, citao anterior: Foi, em suma, a epopeia
burguesa do direito privado o cdigo tpico para o burgus, a sua famlia e o seu patrimnio.
Dentro desse esquema, porm, foi um cdigo humanista ou (hoc sensu) personalista, afirmando um
primado do homem sobre a lei, da pessoa sobre a imposio que a constrange, que ainda hoje parece
um ideal no proscrito. (Ibid., p.34-35.)
169

Ora, se Carvalho identifica a abstrao do Direito tanto no BGB (por meio de


seu cientificismo) e no Code (ao alar o burgus como modelo), a sua anlise pode ser
acrescida ao se notar, nos Cdigos, a antinomia da funcionalizao do Estado
atividade econmica. No BGB, consolida-se a transposio da liberdade hobbesiana
para a noo de direito subjetivo importada do voluntarismo kantiano que, associada
ambio por segurana jurdica no sentido de previsibilidade, concretiza a idia de que
o Direito Estatal serve atividade econmica burguesa:

O cidado havia, pois, se degenerado, convertendo-se no burgus. E, para este, o


fundamental era o que Natalino Irti, aproveitando uma frmula de Stefan Zweig, denominou
de il mondo della sicurezza, die Welt von Gestern, o mundo de ontem, quando tudo era
segurana, mundo consagrado nos valores do liberalismo oitocentista que o BGB ir
espelhar: o individualismo, j no mais no sentido revolucionrio onde a idia de direito
subjetivo tivera o perfil igualitrio de garantia da liberdade civil, conquista do cidado como
um mbito de liberdade antiestatal , mas no sentido kantiano de uma liberdade moral, a
qual rapidamente se transmudar na garantia pela qual o burgus fundamentalmente um
homem de negcios, fonte de iniciativas e centro de responsabilidades em torno do qual se
edificam todas as relaes sociais poder afirmar a sua capacidade de expandir-se
330
externamente e correr o risco do sucesso.

O cidado, o ator da Poltica, ao ser identificado como se fosse um titular de


direitos subjetivos, torna-se o burgus. Nada h de mais evidente da antinomia da
funcionalizao do Estado, do pblico atividade econmica, aos interesses
privados. Se no BGB essa anlise apenas pode ser evidenciada por meio da nfase da
influncia voluntarista kantiana, j no Code essa eliminao da Poltica explicitada
em dispositivos como os dos arts. 8 e 11331. Nestes, a nacionalidade apresenta-se como
mero requisito para titularidade de direitos subjetivos de ordem privada que esto
associados atividade econmica do homem burgus; ou seja, a nacionalidade, o

330
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p.230-231.
331
Art. 8. Todo Francs gozar dos direitos civis. So Franceses: (...) Art. 11. O
estrangeiro gozar na Frana dos mesmos direitos civis que aqueles so ou sero atribudos aos
Franceses por meio dos tratados com a nao ao qual pertenece esse estrangeiro. Traduo livre da
redao original: Art. 8. Tout Franais jouira des droits civils. Sont Franais:() Art. 11.
Ltranger jouira en France des mmes droits civils que ceux qui sont ou seront accords aux
Franais par les traits de la nation laquelle cet tranger appartiendra. (FRANA. Code Civil.)
170

vnculo do indivduo com a soberania estatal, mero antecedente qualidade abstrata


de sujeito de direito burgus.
O Cdigo Civil Brasileiro de 1916332 influenciado pelos dois grandes
modelos acima mencionados o do Code e o do BGB333, privilegiando a segurana
jurdica e os aspectos patrimoniais na disciplina da vida concreta e, por isso, reproduz
as antinomias do Direito Moderno. Por exemplo: a par de recepcionar o patriarcalismo
da sociedade da poca, o Cdigo de 1916 consagra uma disciplina jurdica
patrimonializante da famlia que, visando concentrao da propriedade, imprime um
modelo legal de famlia que desconsidera a afetividade.334 Mais significativo, porm,
a imagem abstrata de ser humano e de sociedade que o Cdigo consolida ao importar
elementos da codificao liberal europia e mescl-los com o patriarcalismo
patrimonial-agrrio da elite senhorial brasileira, marcada, nas palavras de Gomes, pelo
privatismo domstico:

... o Cdigo Civil, sem embargo de ter aproveitado frutos da experincia jurdica de outros
povos, no se liberta daquela preocupao com o crculo social da famlia, que o distingue,
incorporando disciplina das instituies bsicas, como a propriedade, a famlia, a herana e
a produo (contrato de trabalho), a filosofia e os sentimentos da classe senhorial. Suas
concepes a respeito dessas instituies transfundem-se tranqilamente no Cdigo. No
obstante, desenvolveu-se, larga, a propenso da elite letrada para elaborar um Cdigo Civil

332
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n. 3.071, de 1. de janeiro de 1916.
333
A codificao do direito civil brasileiro deve ser analisada, na perspectiva da noo de
sistema que acolhe, a partir do vis traado pelos paradigmas antes assinalados a codificao
francesa e a alem -, uma vez ser dado assente que, do ponto de vista estrutural, o Cdigo Civil se
aproxima da diviso posta no BGB em Parte Geral e Parte Especial, contendo, do ponto de vista
material, forte influncia do Code Napolon, qual se mescla, ainda, a importncia das fontes relativas
ao direito comum alemo, anterior ao BGB. (MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p.237.)
334
Cf. LBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes de famlia. In: BITTAR,
Carlos Alberto (Coord.). O Direito de famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989.
p.64-67., que faz interessante quadro analtico da disciplina patrimonializante da famlia no Cdigo
Civil Brasileiro de 1916, enumerando os artigos que dizem respeito aos interesses pessoais e aos que
se referem aos patrimoniais. Como exemplo, l-se acerca da tutela, curatela e ausncia: Constituem
um estatuto legal de administrao de bens, to-s! As pessoas dos tutelados, curatelados ou ausentes
no pesam; so vistas pela perspectiva dos patrimnios que devem ser protegidos. Na curatela do
prdigo, a proteo patrimonial chega ao clmax: a prodigalidade negada e a avareza premiada.
sintomtico o espetculo de ruptura dos laos de afetividade e solidariedade nas famlias: filhos,
parentes e cnjuges em disputa de natureza econmica. (LBO, Paulo Luiz Neto. op. cit., p.67.)
171

sua imagem e semelhana, isto , de acordo com a representao que, no seu idealismo,
fazia da sociedade.
19. O Cdigo Civil brasileiro teve, assim, um cunho terico. Observa Ren Davi que os
primeiros Cdigos da Amrica Latina, promulgados no dcimo nono sculo, refletiam o
ideal de justia de uma classe dirigente, europia por sua origem e formao, constituindo
um Direito que pouco levava em conta as condies de vida, os sentimentos ou as
necessidades das outras partes da populao, mantidas em um estado de completa ou meia
escravido.
(...) a alienao constituiu freqente recurso do legislador para dotar o pas de uma legislao
que nada ficasse a dever aos Cdigos mais modernos. Em vrias disposies, mais uma
335
expresso de idias do que de realidades.

Apontadas as antinomias que se manifestam nos Cdigos Modernos e para


retomar as linhas gerais, pode-se dizer que as Constituies, segundo esse modelo
normativo liberal-burgus, so verdadeiras cartas polticas, que apenas prescrevem a
organizao poltico-administrativa do Estado e estabelecem as relaes entre o
Estado/soberano e o cidado a fim de tutelar a liberdade econmica deste,
preservando-o de qualquer interferncia estatal. Enfim, as Constituies, se serviam
aos mesmos interesses dos Cdigos, no se imiscuam no domnio privatstico, salvo
para afirmar certas garantias e liberdades dos particulares diante do Estado.336
O modelo hobbesiano da relao entre cidado e Estado fundado no conceito
de liberdade como no-impedimento parece se concretizar historicamente nessa
organizao poltico-jurdica oitocentista. O Cdigo Civil d livre trnsito ao
individualismo pautado na segurana do gozo da propriedade, identificando o sujeito
de direito com o homem proprietrio. Na outra ponta, o sujeito de direito apresenta-se
como cidado que fundamenta o poder poltico e funcionaliza o Estado/soberano aos
seus interesses econmicos por meio das garantias constitucionais de no-interveno.

335
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. So
Paulo: Martins Fontes, 2003. p.22-23. Em sentido semelhante, destaca-se a crtica de RAMOS
concepo de sujeito de direito do Cdigo Civil Brasileiro de 1916: a autora afirma que a categoria
abstrata e que, ao estar vinculada com a noo de liberdade individual, apresenta-se como um efeito da
estrutura da sociedade capitalista. Cf. RAMOS, Carmem Lcia Silveira. Algumas reflexes acerca da
Constituio como lei fundamental do direito civil. Revista da Faculdade de Direito da UFPR,
Curitiba, a. 29, n. 29, p. 151-152, 1996.
336
SELEME, Srgio. op. cit., p.18.
172

A antinomia Moderna da abstrao do Direito em face da realidade apresenta-


-se na nsia de segurana e previsibilidade que conformam o modelo legal do sujeito
de direito patrimonialista e burgus, desconsiderando a diversidade humana.
Simultaneamente, o Direito oitocentista radicaliza a antinmica separao entre o
espao pblico e o espao privado: o pblico funcionalizado aos interesses privados,
apresentando-se como a garantia da liberdade privada e dos interesses econmicos
particulares por meio da no-interveno.
O modelo legal oitocentista em que Constituio cumpre regular as
relaes polticas e ao Cdigo cumpre disciplinar a economia e o patrimnio passa a
sofrer modificaes no correr do sculo XX. Essas modificaes so impulsionadas
pelas crises sociais que marcam o Ocidente no final do sculo XIX e durante a
primeira metade do sculo XX e so agravadas pelas duas Grandes Guerras. V-se,
nesse ltimo perodo, uma mudana na atuao do Estado, passando a intervir na
economia na tentativa de equilibrar a distribuio da riqueza econmica gerada pelo
modo capitalista de produo. Simultaneamente, o direito positivo estatal que
regulamenta esse novo percurso do Estado influenciado, sob o enfoque filosfico,
pelo personalismo cristo que ganha grande apoio como reao s catstrofes das
Guerras Mundiais. Assim, previamente anlise da nova disposio da matria
jurdica sob a regncia dos Estados intervencionistas, considera-se necessrio expor o
sentido desse personalismo cristo que influencia o contedo dessa nova disposio.

1.1 A TRAGDIA DO HUMANISMO ANTROPOCNTRICO: O


JULGAMENTO PERSONALISTA DA MODERNIDADE

O personalismo cristo337, motivado pela Encclica Papal Rerum Novarum de


Leo XIII, datada de 15 de maio de 1891, volta-se, principalmente a partir da dcada

337
O presente estudo analisa com maior detalhismo algumas posies do pensamento
personalista de Jacques Maritain. Porm, o personalismo cristo no se restringe a esse autor. Por
exemplo, para uma aproximao entre o pensamento personalista de Emmanuel Mounier e o Direito,
cf. VEGAS, Jess L. Castillo. Personalismo y derecho de propiedad. Valladolid: Ediciones
Grapheus, 1992. p.7-43.
173

de 1930, contra as iniqidades do modo capitalista de produo e contra os


coletivismos comunista e nazi-facista porque eles, fundados sobre o humanismo
Moderno, seriam ignorantes do mistrio da Incarnao que envolve o humano.338
Na esteira desse movimento, Emmanuel Mounier339, expoente do
personalismo, em seu Manifeste au service du personnalisme, datado de 1936,
considera que a civilizao burguesa significa a decadncia do indivduo da
Renascena (cujo ideal era o heri e a aventura) porque o transforma no burgus (cujo
ideal o conforto e a segurana).340. Ao mundo burgus corresponde a civilizao da
individualidade abstrata, ...do reino do dinheiro, vale dizer, como bem expressam as

338
Sobre a crtica ao capitalismo e ao comunismo, note-se o teor deste trecho da Encclica:
A sde (sic) de inovaes, que h muito tempo se apoderou das sociedades e as tem numa agitao
febril, devia, tarde ou cedo, passar das regies polticas para a esfera vizinha da economia social. E,
efetivamente, os progressos incessantes da indstria, os novos caminhos em que entraram as artes, a
alterao das relaes entre operrios e patres, a afluncia da riqueza nas mos de um pequeno
nmero ao lado da indigncia da multido, a opinio, enfim, mais valorizada que os operrios formam
de si mesmos, e a sua unio compacta, tudo isto, sem falar da corrupo dos costumes, deu em
resultado final temvel conflito. Por tda (sic) a parte os espritos esto apreensivos e numa ansiedade
expectante, o que por si s basta para mostrar quantos e quo graves intersses (sic) esto em jgo
(sic). (...) Os socialistas, para curar ste (sic) mal, instigam nos nobres o dio invejoso contra os que
possuem, e pretendem que tda (sic) a propriedade de bens dum indivduo qualquer devem ser comuns
a todos e que a sua administrao deve voltar para os municpios ou para o Estado. Mediante esta
trasladao das propriedades e esta igual repartio das riquezas e das comodidades que elas
proporcionam entre os cidados, lisonjeiam-se de aplicarem um remdio eficaz aos males presentes.
Mas semelhante teoria, longe de ser capaz de pr trmo (sic) ao conflito, prejudicaria o operrio se
fsse (sic) posta em prtica. Outrossim, sumamente injusta, por violar os direitos legtimos dos
proprietrios, viciar as funes do Estado e tender a subverter completamente o edifcio social. [sem
grifo no original] (LEO XIII. Rerum Novarum. In: A doutrina social da Igreja. Traduo: ?. Rio de
Janeiro: Laemmert, 1968. p.147-150.)
339
Nasceu em Grenoble, em 1905. Em 1928, obteve o segundo lugar em seu exame de
habilitao na Sorbonne, em Paris. Iniciou a ensinar filosofia em escolas particulares, primeiro no
Colgio de Santa Maria de Neuilly e depois no Liceu Saint-Omer. Passou a freqentar a casa de
Jacques Maritain na dcada de 1930. Em 1932, publicou a revista Esprit, pela qual se divulga o
movimento personalista. Casou-se com Henriette Leclercq em 1935. Durante a Segunda Guerra, foi
preso pelos alemes, sendo que, ao ter sido libertado, retoma, em 1940 e 1941, a publicao de Esprit.
Durante a Guerra, foi preso ainda outras vezes. Aps a Guerra, teve intensa atividade intelectual,
publicando diversos livros. Viveu pobremente e morreu de infarto cardaco em 22 de maro de 1950.
Cf. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia. 2. ed. So Paulo: Paulus, 1991.
p.729-732. v.3: do romantismo at nossos dias.
340
MOUNIER, Emmanuel. crits sur le personnalisme. Manifeste au service du
personalisme. Manchecourt: dtions du Seuil, 2000. p. 30-32.
174
341
palavras, da sociedade annima das foras impessoais. Segundo Mounier, o nazi-
-facismo contrape-se a essa civilizao, expressando um saudosismo comunitrio
que, alado sobre uma falsa mstica da terra, do sangue, da comunidade do povo,
desperta nos indivduos um perigoso naturalismo instintivo porque constitui a negao
da liberdade pessoal destes: a pessoa serve coletividade e esta deve servir ao
regime.342 De maneira semelhante, o marxismo, na anlise de Mounier, representa a
negao da pessoa e, por isso, falho. Para o marxismo, de acordo com o pensamento
de Mounier, a pessoa no uma fora criativa e responsvel; apenas a massa, a
coletividade apta a estabelecer as condies de conscientizao da pessoa,
possibilitando que esta seja, por meio da coletividade, responsvel por sua realizao
histrica. O personalismo, diversamente, considera que apenas a pessoa responsvel
por seu destino e, desse modo, as coletividades, e a sociedade inteira, devem ser
instrumentos para o desenvolvimento da pessoa e no o contrrio.343

341
Traduo livre de: ...du rgne de largent, cest--dire, comme le disent si bien les mots,
de la socit anonyme des forces impersonelles. (Ibid., p. 37.)
342
Ibid., p. 39-48.
343
Ibid., p.62-63. No se pode deixar de registrar, contudo, que at mesmo o argumento
humanista personalista pode ser incapaz de criticar certas prticas cuja Histria j demonstrou terem
sido desumanas. Veja-se, nesse sentido, a defesa que Mounier faz do colonialismo, apesar de, na
seqncia, frisar que a expanso das fronteiras do imperialismo capitalista ocorreu em desconsiderao
aos interesses dos povos colonizados: A colonizao, sob certas formas, no foi injustificvel. A
repartio de riquezas desigual na superfcie do globo: se a propriedade uma delegao para o bem
de todos, um povo pode ser convidado, ou mesmo constrangido pela comunidade internacional a
explorar racionalmente as suas riquezas. Os povos menos evoludos, alm disso, so atravessados
pela guerra, pela barbrie, pela doena. Espiritualmente e materialmente, eles so menos avanados
que os outros nas vias da civilizao. Uma misso fraternal de ajuda e de tutela pode ser atribuda aos
povos mais favorecidos. Toda essa argumentao sedutora, provm de uma inspirao
autenticamente comunitria, e define um servio que poderia ser sem contestao um servio da
pessoa. Traduo livre de: La colonisation, sous certaines formes, net pas t injustifiable. La
rpartition des richesses est ingale la surface du globe: si la proprit est une dlgation sur le
bien de tous, un peuple peut tre invit, voire contraint par la communaut internationale exploiter
rationnellement les siennes. Les peuples moins volus, par ailleurs, sont dchirs par la guerre, la
barbarie, la maladie. Spirituellement et matriellement, ils sont moins avancs que dautres sur les
voies de la civilisation. Une mission fraternelle dentraide et de tutelle peut tre dvolue aux peuples
plus favoriss. Toute cette argumentation est sduisante, elle relve dune inspiration authentiquement
communautaire, et dfinit un service qui pourrait tre sans conteste un service de la personne. (Ibid.,
p.194.)
175

Com base nisso, Mounier vislumbra a necessidade de irrupo de uma


civilizao personalista, ou seja, aquela que afirma ...o primado da pessoa humana
sobre as necessidades materiais e sobre os aparelhos coletivos que sustentam o seu
desenvolvimento.344 A civilizao personalista, portanto, aquela que permite o livre
desenvolvimento da pessoa, possibilitando que ela, ciente da transcendncia que
envolve o Mundo, busque sua vocao e, solidarizando-se com os seus iguais, venha a
engajar-se em uma causa, reconhecendo sua prpria encarnao e a necessidade
espiritual e carnal de comunho com os demais.345
A filosofia personalista, contudo, no se restringe figura de Mounier e
manifesta-se, no sculo XX, como um movimento amplo que no pretende ser
dogmtico346. Desse modo, considerando-se a influncia do personalismo sobre o
pensamento jurdico, a reflexo personalista de Jacques Maritain347 que se eleva em
importncia. Em seis lies pronunciadas na Universidade de Santander em agosto de

344
Traduo livre de: ...le primat de la personne humaine sur les ncessits matrielles et
sur les appareils collectifs qui soutiennent son dveloppement. (Ibid., p.19.)
345
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. op. cit., v.3, p.733.
346
Ibid., p.726.
347
Jacques Maritain nasceu em Paris na data de 18/11/1882. Entre 1898 e 1899, estudou no
Liceu Henri IV e iniciou seus estudos em Filosofia (1900-1901) e em cincias naturais (1903-1904) na
Sorbonne. Em 1904, casou-se com Rassa Oumansoff, estudante na Sorbonne e filha de imigrantes
judeus russos, e, em 1906, ambos foram batizados no catolicismo. Em 1905, concluiu seus estudos em
Filosofia e, em 1908, abandonando a influncia do bergsonismo, iniciou intensivos estudos sobre a
obra de Santo Toms de Aquino. O foco de sua Filosofia sempre foi a defesa do catolicismo e do
pensamento catlico contra o seus adversrios seculares, embora tenha escritos acerca de introduo
Filosofia e sobre esttica. Por volta da dcada de 1920, Jacques Maritain passou a se interessar por
assuntos de cunho social. Quando, em 1926, a Igreja Catlica condenou o movimento social catlico
a Ao Francesa em virtude de suas tendncias anti-democrticas e nacionalistas, Maritain
abandonou esse movimento. Contudo, incentivado por seus amigos, o filsofo russo Nicholas
Berdaiaev (iniciada em 1924) e Emmanuel Mounier (desde 1928), Maritain passou a desenvolver os
princpios de um Cristianismo liberal e a defesa dos direitos naturais. As idias de Maritain tiveram
grande influncia na Amrica Latina e, em 1936, ele foi nomeado membro correspondente da
Academia Brasileira de Letras. Aps a Segunda Guerra Mundical e at o ano de 1948, envolveu-se
profundamente na construo da Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas
(1948). Em Toulouse, na data de 28/04/1973, morreu Jacques Maritain. Cf. STANFORD
ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY. Jacques Maritain. Disponvel em:
<http://plato.stanford.edu/entries/maritain/>. Acesso em: 23 out. 2005.
176

1934 e publicadas sob o ttulo Humanismo Integral, Jacques Maritain analisa o


humanismo Moderno, apresentando posio que, no presente estudo, servir como
exemplo da fundamentao da filosofia personalista e da viso do Direito que ela
enseja.
O humanismo Moderno, para Maritain, inumano porque ignora a
espiritualidade que faz o ser humano sempre se dirigir ao transcendente, a se sacrificar
por algo que lhe superior: Propor smente o humano ao homem (...) trair o
homem e desejar sua infelicidade, porquanto pela sua parte principal, que o esprito,
o homem solicitado para melhor do que uma vida puramente humana.348 Cumpre,
ento, aos cristos conduzirem os seres humanos para um novo humanismo,
substituindo

... ao regime inumano que agoniza aos nossos olhos, um nvo regime de civilizao que se
caracterizaria por um humanismo integral, (...).
ste nvo humanismo, sem medida comum com o humanismo burgus, e tanto mais humano
quanto menos adora o homem, mas respeita realmente e efetivamente a dignidade humana e
d direito s exigncias integrais da pessoa, ns o concebemos como que orientado para uma
realizao social-temporal desta ateno evanglica ao humano, a qual no deve existir
smente na ordem espiritual, mas incarnar-se, e tambm para o ideal de uma comunidade
349
fraterna.

A instaurao do humanismo inumano se d pela derrocada do pensamento


medieval que reconhecia o mistrio do humano, mistrio que envolve a sua
sacralidade. Nas palavras de Maritain, a Idade Mdia na medida em que no
perscrutava os mistrios sagrados da pessoa humana no foi uma poca reflexa e era
dotada de um pudor metafsico. O olhar do ser humano era afastado de si prprio e
voltado transcendncia.350

348
MARITAIN, Jacques. Humanismo integral: uma viso nova da ordem crist. Traduo
de Afrnio Coutinho. 4.ed. So Paulo: Dominus, 1962. p.3. Vale notar que esta obra, em virtude do
ano de edio, no possui ortografia atualizada. Para evitar a descontinuidade na leitura, prescinde-se
da expresso sic; procedimento adotado em toda e qualquer citao desta obra no texto.
349
Ibid., p.7-8.
350
Ibid., p.10-11.
177

A dissolvio da Medievalidade se d no momento em que o culto do


Homem-Deus substitudo pelo culto do Homem puro. A Renascena e a Reforma
inauguram o tempo do olhar narcisstico da criatura humana.351 O ser humano
dessacraliza-se, expulsando a Graa Divina e o seu mistrio do mbito da
Humanidade. A liberdade humana existe e age por si s, sendo toda realizao obra
exclusiva humana, ausentando-se toda participao da Graa na obra terrena.352
Paralelamente, ao ser retirado da ordem sobrenatural do pecado original e da Graa, o
ser humano naturalizado, entendido como um ser puramente natural.353
O humanismo antropocntrico inunamo diagnosticado por Maritain, ento,
apresenta-se como uma sntese das tendncias pessimista do Protestantismo
Reformador e otimisma do Renascimento. O primeiro associa o pecado original com o
fado inexorvel da predestinao, isolando a criatura do seu Criador e oferecendo a ela
a nica escolha de buscar o bem viver na materialidade terrena. O segundo hipertrofia
a semelhana do ser humano a Deus de maneira que a criatura, em exagerada euforia,
objetiva a viver sem ser vivificada pelo mistrio sagrado do Criador.354 A confluncia
desses movimentos pessimista e otimista no impedem que a Modernidade pratique
diversas conquistas, na medida em que se desenvolve a cincia, a poesia, a conquista
da natureza, em sntese, ... a alma humana constri um universo de sua subjetividade,
diferencia-se do mundo profano segundo sua lei prpria, a criatura se conhece.355
O erro foi esse processo humanista ter se consolidado por meio de um
antropocentrismo que ignorou a espiritualidade humana, o transcendente que o fim
ltimo do ser humano:

351
Ibid., p. 14-15.
352
Ibid., p. 17.
353
Ibid., p. 21.
354
Ibid., p. 21-22.
355
Ibid., p. 23.
178

Esquecendo que na ordem do ser e do bem, Deus que possui a primeira iniciativa e que
vivifica nossa liberdade, quis o homem fazer de seu movimento prprio de criatura o
movimento absolutamente primeiro, dar sua liberdade de criatura a primeira iniciativa de
seu bem. Era necessrio pois que seu movimento de ascenso fsse desde ento separado do
movimento da graa, e por isto a era em questo foi uma poca de dualismo, de dissociao,
de desdobramento, uma poca de humanismo separado da Incarnao, na qual deveria o
esfro de progresso tomar um carter fatal e contribuir para a destruio do humano.
Digamos, em suma, que o vcio radical do humanismo antropocntrico foi de ser
antropocntrico e no de ser humanismo.356

A dialtica do humanismo antropocntrico conforma a tragdia do humanismo


encenada em trs atos: a tragdia do homem, a tragdia da cultura e a tragdia de
Deus.357
O racionalismo Moderno constri uma imagem do ser humano baseada na
autonomia que independente de qualquer interveno externa. a autonomia do ser
humano que funda o Conhecimento, a Moralidade e a Poltica. O ser humano , ento,
a subjetividade imanente que instaura o real em completa independncia do
transcendente, da esfera do sagrado, do divino. A tragdia do homem ocorre porque
essa imagem do ser humano dispersa-se em seus prprios elementos constitutivos.358
O primeiro golpe a essa imagem empreendido pelo darwinismo. A
dessacralizao que o humanismo antropocntrico se vale para proteger a autonomia
do ser humano de qualquer interveno externa promove a naturalizao do ser
humano. O ser humano se v ... provindo desta evoluo biolgica sem
descontinuidade metafsica, sem que, em nenhum momento dado, qualquer coisa de
absolutamente nvo comece na srie com o ser humano: uma subsistntica espiritual,
implicando, para cada gerao de um ser humano, que foi criada pelo autor de tdas as
coisas, uma alma individual e lanada na existncia para um destino eterno.359 O
darwinismo conseqncia da imagem dessacralizada e naturalizada do ser humano

356
Ibid., p.23.
357
Ibid., p.24.
358
Id., p.24.
359
Ibid., p.25.
179

retira a autenticidade da personalidade humana que to essencial ao racionalismo


Moderno: a personalidade um dado natural da evoluo, no havendo originalidade
qualquer na razo humana.
O segundo golpe contra a imagem antropocntrica do humano provm da
psicanlise: Desceu to baixo o centro de gravidade do ser humano que no existe
mais, prpriamente, falando, personalidade para ns, mas apenas o movimento fatal
das larvas polimorfas do mundo subterrneo do instinto e do desejo (...) e que aparece
como uma mscara mentirosa tda a dignidade bem regulada de nossa conscincia
pessoal.360 Na perspectiva maritainiana, a dessacralizao do ser humano produz, por
meio da psicanlise, um naturalismo determinista que faz cair por terra qualquer
anseio de autonomia que pretendesse o humanismo antropocntrico.
O pensamento autenticamente cristo, segundo a reflexo de Maritain, salva-
-se dessa tragdia do homem porque no promove a dissociao entre natureza e graa,
f e razo, amor e conhecimento.361
A tragdia da cultura revela-se em trs momentos. No primeiro (sculos XVI-
XVII), a cultura desprende-se de seu fim transcendente e busca fundar em si mesma a
ordem humana. H uma inverso dos fins, pois a cultura despreza os fins supremos
para os quais deve sempre se dirigir.362 Nos sculos XVIII-XIX, a cultura separada
dos fins supremos passa a se voltar contra estes e, exigindo que o ser humano se
afaste das religies reveladas, direciona-o materialidade terrena em relao qual
deve garantir sua perfeita segurana pela acumulao de bens: o momento burgus
da cultura.363 O terceiro momento (sculo XX) consiste na decidida pretenso
antropocntrica do ser humano que culmina na tentativa de fazer surgir um atesmo
radical.364

360
Id., p.25.
361
Ibid., p.26.
362
Id., p.26.
363
Ibid., p.26-27.
364
Ibid., p.27.
180

Se nos dois primeiros momentos h uma progressiva dominao do ser


humano sobre a matria, pela qual Deus se torna o fiador desta dominao...365, o
terceiro momento revela uma subordinao do ser humano em face desta. No
momento cultural de domnio da natureza, o ser humano se sujeita s prprias
necessidades das tcnicas, subordinando as suas foras s energias materiais. O
materialismo torna o ser humano escravo de seu prprio domnio e elimina a mstica-
crist da ordem do Mundo: Deus morre, e pensa o homem materializado que s pode
ser homem, ou super-homem, no caso de que Deus no seja Deus.366
Diante disso, antevista a tragdia de Deus: o racionalismo Moderno culmina
em um processo de eliminao da transcendncia, tornando-a imanente
mundanalidade terrena. dessacralizao do humano corresponde a humanizao do
sagrado, que de eterno torna-se finito: ... a morte de Deus que Nietzsche se sentir
com a terrvel misso de anunciar. Como poderia Deus viver ainda em um mundo do
qual sua imagem, isto , a personalidade livre espiritual do homem, est em vias de
desaparecer?367
Aps esse diagnstico, a questo colocada por Maritain: como possvel
interromper essa trgica dialtica e inaugurar um humanismo integral?

1.2 LTIMO ATO: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A


REPERSONALIZAO DO HUMANISMO

O pensamento maritainiano buscar transcender o humanismo antropocntrico


e estabelecer as bases de um humanismo integral sobre os princpios cristos.
Metodologicamente, essa tentativa pretende ...reativar, face s interrogaes
suscitadas pelo presente, a filosofia dos padres da Igreja, e notadamente aquela de

365
Id., p.27.
366
Id., p.27.
367
Ibid., p.29.
181
368
santo Toms. Isso porque a Modernidade, na anlise personalista, elimina o
aspecto mstico-cristo da existncia do indivduo humano
Lembre-se que, como aponta Villey369, mesmo os Filsofos do perodo de
transio da Medievalidade para a Modernidade (como Ockham) no desconsideravam
o aspecto mstico que d sentido cristo ao conceito de Pessoa: o indivduo humano,
entendido como Pessoa, est destinado a uma finalidade supra-individual em
comunho com os demais seres humanos e Deus. Por isso, a grande tragdia do
humanismo antropocntrico est em desconsiderar a dimenso da Pessoa que
caracteriza o ser humano e que no era ignorada pela Cristandade Medieval370. A
implementao do humanismo integral, ento, est condicionada Repersonalizao
do humanismo. Mas, o que a pessoa humana?

Ao afirmar que um homem uma pessoa, queremos siginificar que le no smente uma
poro de matria, um elemento individual na natureza, como um tomo, um galho de ch,
uma msca ou um elefante so elementos individuais na natureza. Onde est a liberdade,
onde a dignidade, onde os direitos de um pedao individual de matria? No se compreende
que uma msca ou um elefante dem sua vida pela liberdade, a dignidade ou direitos da
msca ou do elefante. O homem um animal e um indivduo, porm diferentemente dos
outros. O homem um indivduo que se sustenta e se conduz pela inteligncia e pela
vontade; no existe apenas de maneira fsica, h nle uma existncia mais rica e mais
elevada, que o faz superexistir espiritualmente em conhecimento e amor. assim de algum
modo um todo, e no smente uma parte, em si mesmo um universo, um microcosmo, no

368
Traduo livre de: ...ractiver, face aux interrogations suscites par le prsent, la
philosophie des pres de lEglise, et notamment celle de saint Thomas. (RENAUT, Alain e SOSOE,
Lukas. op. cit., p.258.)
369
Nesse contexto, repete-se a citao j realizada anteriormente: Mas devemos observar,
aqui, que nem o individualismo cristo, nem o estico, eram absolutos. Quando a moral crist se dirige
ao indivduo para ditar-lhe seus deveres e propor-lhe um fim supra-individual: esta espcie de fuso
com Deus que o termo final da vida crist, com o corpo mstico, com os outros. Se justo
pensarmos que os primeiros nominalistas ou os scotistas tinham o senso deste sacrifcio de si mesmo
que a moral evanglica exige do indivduo, o mesmo no pode ser dito dos filsofos envolvidos pelo
esprito cientfico moderno. Falta-lhes esta dimenso mstica. Quando se puserem a definir para que
serve o direito, concluiro que sua finalidade deve ser o benefcio pessoal do nico ser realmente
existente, cada indivduo, que doravante, ontologicamente, nada mais liga aos outros. (VILLEY,
Michel. Filosofia do direito..., p.138)
370
RENAUT, Alain e SOSOE, Lukas. op. cit., p.260. Cf. MARITAIN, Jacques.
Humanismo Integral..., p.10.
182

qual o grande universo pode ser contido por inteiro graas ao conhecimento, e que pelo amor
pode dar-se livremente a sres que so como outras tantas encarnaes de si prprio.
impossvel encontrar equivalente dessa relao por todo o universo fsico. O que quer dizer,
em termos filosficos, que na carne e ossos do homem h uma alma que um esprito e que
vale mais do que todo o universo material. A pessoa humana, por mais dependente que seja
dos menores acidentes da matria, existe em virtude da prpria existncia de sua alma, que
371
domina o tempo e a morte. o esprito que a raiz da personalidade.

A pessoa, portanto, marcada pela espiritualidade que faz dela um ser nico.
A espiritualidade conduz a pessoa transcendncia, e, simultaneamente, dirige a
pessoa comunho com os demais j que pelo amor pode dar-se livremente. A
pessoa revela-se na sua totalidade, um universo incontido e que, por isso, se transcende
a si prpria para dominar o tempo e a morte na sua realidade espiritual.
o mistrio da sacralidade da alma crist que dignifica a pessoa que se
direciona ao Absoluto, como imagem criada Dele que : sse mistrio de nossa
natureza que o pensamento religioso designa, afirmando que a pessoa humana a
imagem de Deus. (...) A pessoa tem uma dignidade absoluta porquanto est em uma
relao direta com o absoluto, no qual smente ela pode encontrar sua plena
realizao.372
A retomada do mistrio da vida eterna significa repersonalizar o humanismo,
reincarn-lo na vida crist. No plano do Direito, o humanismo integral manifesta-se no
... fazer ressurgir a concepo crist da dignidade da pessoa humana, fundadora dos
direitos inalienveis, e a relao autntica, que dela se deduz, entre o homem e o
Estado373. Por isso, o humanismo integral romperia com a Poltica e o Direito do
modelo Moderno-hobbesiano: haveria um fundamento espiritual para a Poltica,

371
MARITAIN, Jacques. Os direitos do homem e a lei natural. Traduo de Afrnio
Coutinho. 3. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio Editra, 1967. p.16-17. Vale notar que esta obra, em
virtude do ano de edio, no possui ortografia atualizada. Para evitar a descontinuidade na leitura,
prescinde-se da expresso sic; procedimento adotado em toda e qualquer citao desta obra no texto.
372
Ibid., p.17.
373
Traduo livre de: ...de faire resurgir la conception chrtienne de la dignit de la
personne humaine, fondatrice des droits inalinables, et le rapport authentique, qui sen dduit, de
lhomme lEtat. (RENAUT, Alain e SOSOE, Lukas. op. cit., p.263.)
183

naturalizando-a. O ser humano, como Pessoa, tende Poltica segundo os fins divinos:
assim, o indivduo humano no plenamente livre para construir o Leviat segundo a
sua vontade. Estranho, porm, a manuteno da defesa dos direitos do homem, na
medida em que estes se relacionam com a imagem livre e abstrata do humano. Como
se ver, isso traz enormes conseqncias.
Estabelecida a meta do verdadeiro humanismo, cumpre verificar o modo pelo
qual Maritain v a possiblidade de realizao da dignidade da pessoa humana.H dois
elementos que se apresentam essenciais definio de pessoa: a comunho e a
transcendncia. pela efetivao desses elementos que a pessoa se realizar
integralmente. Com efeito, para Maritain, diversamente da concepo jusracionalista
Moderna (representada por Hobbes na presente dissertao), a sociedade no
construda pelos indivduos segundo os seus interesses egostas (que, em Hobbes,
representam os interesses econmico-propritrios). Para Maritain, a generosidade
humana, pautada no amor natural que premia a pessoa, um catalisador da
sociabilidade. O esprito de comunho fraterna aspecto imanente da transcendncia
humana tambm fator de sociabilidade374:

Assim, a sociedade forma-se como algo exigido pela natureza, e (dado que esta natureza a
natureza humana) como uma obra efetuada por um trabalho da razo e da vontade, e
livremente consentida. O homem um animal poltico, quer dizer, a pessoa humana exige a
vida poltica, a vida em sociedade, e no smente quanto sociedade familiar, mas tambm
quanto sociedade civil. E a cidade, tanto quanto merea ste nome, uma sociedade de
pessoas humanas.
375
Isso quer dizer que ela um todo de todos porquanto a pessoa como tal um todo.

Importante notar que essa concepo de sociedade e o seu prprio fundamento


encontram-se em conflito com a noo e o fundamento Modernos de sociedade. A
idia de indivduo inaugurada pelo pensamento ockhamiano e absorvida pela Filosofia
Poltica hobbesiana impede vislumbrar a sociedade como um conceito dotado de

374
Cf. MARITAIN, Jacques. Os direitos do homem e a lei natural. p.18-19.
375
Ibid., p.19.
184

substncia, como um todo de todos. Isso porque a idia Moderna de sociedade tem
como pressuposto apenas a existncia dos indivduos e que as relaes artificiais
estabelecidas por estes so referidas pelo nome sociedade. Esta no existe como um
ente natural parte dos indivduos: ela apenas o nome que descreve a relao entre
os indivduos. Dessa noo de que apenas os indivduos existem e que estes, por meio
de suas relaes, industrializam a sociedade artificial decorre a antinomia Moderna
pertinente funcionalizao da sociedade poltica aos interesses dos indivduos
particulares.
Ora, o pensamento maritainiano, baseado na filosofia tomista, recupera uma
conceituao realista e pr-Moderna de sociedade ao renaturaliz-la. A par disso,
pensar-se a sociedade como um ente natural, um todo de todos, significa atribuir-lhe
uma realidade e finalidade ontolgicas distintas das dos seres humanos que convivem
socialmente, pois sociedade e pessoas so todos diversos entre si. A finalidade da
sociedade, diversa dos fins individuais, o bem comum, entendido como

... a boa vida humana da multido, de uma multido de pessoas, (...). O bem comum da
cidade sua comunho no bem-viver; (...) Sob pena de desvirtuar a prpria natureza, le
implica e exige o reconhecimento dos direitos fundamentais das pessoas (...) e comporta
como valor principal a mais larga possibilidade de acesso (isto , compatvel com o bem do
todo) das pessoas sua vida de pessoa e sua liberdade de expanso e s comunicaes de
376
bondade que por sua vez da procedem.

O bem comum manifesta-se, segundo Maritain, em trs aspectos.377 Primeiro,


o bem comum visa desenvolver a pessoa e, portanto, ele tem um carter redistributivo
dos bens sociais. Na definio acima, a tarefa redistributiva do bem comum
corresponde ao reconhecimento dos direitos fundamentais das pessoas. Segundo, o
bem comum justifica a autoridade de alguns sobre as pessoas livres que convivem
socialmente; vale dizer, alguns so encarregados de conduzir comunidade realizao
de suas finalidades e, por isso, devem ter suas decises obedecidas pelos demais.

376
Ibid., p.21.
377
Ibid., p.21-22.
185

Terceiro, o bem comum implica uma moralidade implcita pela qual a Justia
inseparvel da Poltica e, portanto, se o ... bem comum o fundamento da autoridade,
esta falha sua prpria essncia poltica se fr injusta. Uma lei no lei se
injusta378.
Ora, o bem comum incarna a comunho das pessoas ao mesmo passo que
pratica a abertura transcendncia ao associar a Poltica Justia: a positividade da lei
humana no tem valor caso no seja justa. Qual seria o parmetro dessa Justia? Essa
Justia est na efetivao do Direito Natural. Maritain considera que o Direito Natural
tem seu fundamento na capacidade racional de o ser humano compreender a sua
finalidade intrnsica na ordem da natureza: Quer isto dizer que h, em virtude mesmo
da natureza humana, uma ordem ou uma disposio que a razo humana pode
descobrir, e segundo a qual a vontade humana deve agir a fim de se pr de acrdo
com os fins necessrios do ser humano. A lei no escrita, ou o direito natural, no
outra coisa.379
O ser humano, ao compreender o Direito Natural, ou melhor, a lei natural,
percebe a sua finalidade natural e a dignidade que lhe atribuda naturalmente. A
finalidade natural do ser humano prescreve deveres sua conscincia moral, mas, para
que esses deveres possam ser cumpridos, a natureza deve fornecer os meios
necessrios. Esses meios so os direitos naturais do ser humano e que caracterizam sua
dignidade. Portanto, para Maritain, a dignidade da pessoa humana consiste na
titularidade de direitos inatos pelo ser humano. Esses direitos, por sua vez, so os
instrumentos necessrios para que o ser humano cumpra a sua obrigao moral inata
gravada na lei natural. Pela lei natural, o ser humano tem uma finalidade os direitos
que so atribudos ao ser humano so instrumentos para que ele atinja sua finalidade:

Faz-se mister levar em conta agora que a lei natural e a luz da conscincia moral em ns no
prescrevem smente coisas que se devem e que no se devem fazer; reconhecem tambm

378
Ibid., p.22.
379
Ibid., p.59.
186

direitos, em particular ligados prpria natureza do homem. A pessoa humana tem direitos,
por isto mesmo que uma pessoa, um todo senhor de si prprio e de seus atos, e que por
conseqncia no smente um meio, mas um fim, um fim que deve ser tratado como tal. A
dignidade da pessoa humana seria uma expresso v se no significasse que, segundo a lei
natural, a pessoa humana tem o direito de ser respeitada e sujeito de direito, possui direitos.
H coisas que pertencem de direito ao homem, simplesmente porque homem. A noo de
direito e a de obrigao moral so correlatas, repousam ambas sbre a liberdade prpria aos
agentes espirituais: se o homem moralmente obrigado s coisas necessrias realizao de
seu destino, que le tem o direito de realizar o seu destino; e se tem sse direito, tem direito
380
s coisas que so para isto necessrias.

Esses direitos prescritos pela lei natural, segundo Maritain, diferem dos
direitos do homem construdos pelo Iluminismo justamente porque aqueles tm um
carter transcendente que limita objetivamente o contedo deles. O Iluminismo
rejeitou qualquer transcendncia ao ser humano e reduziu a dignidade humana
autonomia e independncia deste, de maneira que os direitos do ser humano eram
vistos ... como direitos prpriamente divinos, infinitos portanto.381
A dignidade humana, vinculada autonomia no sentido em que a filosofia
kantiana sintetiza (ou seja, autonomia que fundamenta a apropriao das coisas), gera,
para Maritain, a idia de que o ser humano dotado de direitos ilimitados. Isso ocorre
porque a dignidade centrada na autonomia ignora a transcendncia que pauta o ser
humano e, por conseqncia, destri a comunho humana, pois os direitos infinitos de
cada indivduo humano corroem a sociabilidade.
A dignidade da pessoa humana no sentido cristo transcende o ser humano ao
remet-lo lei natural e, por isso, os direitos inerentes ao ser humano so
compreendidos como direitos limitados, permitindo, dessa forma, a verdadeira
sociabilidade, a comunho humana.A correlao entre direito e obrigao moral que
constitui a dignidade da pessoa humana implica reconhecer direitos inerentes ao ser
humano na medida em que estes so instrumentos para o cumprimento da obrigao
moral e, simultaneamente, implica reconhecer que esses direitos so limitados pela

380
Ibid., p.62-63.
381
Ibid., p.64.
187

prpria obrigao moral que transcende o ser humano. Interessante mencionar o


exemplo que Maritain d dessa correlao quanto ao direito de propriedade privada:

O direito propriedade privada dos bens materiais refere-se pessoa como uma extenso
desta, pois, vivendo em meio matria e sem qualquer proteo natural de sua existncia e
de sua liberdade, ela tem necessidade do poder de adquirir e de possuir para suprir a falta
dessa proteo, que a natureza no lhe fornece. Por outro lado, o uso da propriedade privada
deve ser sempre tal que, de uma maneira ou de outra, sirva ao bem comum e seja proveitoso
para todos, pois em primeiro lugar ao Homem, espcie humana em geral, que os bens
materiais so destinados por natureza.382

Nota-se dessa definio do direito de propriedade privada a idia de que em


virtude da existncia e da liberdade desprotegidas do ser humano existncia e
liberdade que so obrigaes morais surge o direito de propriedade para proteg-las.
Todavia, o direito de propriedade no pode ser absoluto, pois toda a materialidade se
destina a todos os seres humanos e no apenas a um, e, sendo assim, o exerccio do
direito de propriedade deve ser funcionalizado ao bem comum de todos. No difcil
perceber, nessa definio, a origem crist das idias de patrimnio mnimo e de funo
social da propriedade privada.
No entanto, se a limitao pela transcendncia funcionaliza os direitos
comunho humana, deve-se notar que Maritain no questiona a idia de direitos
subjetivos. Ao contrrio, como j visto, no pensamento maritainiano, os direitos
subjetivos caracterizam a dignidade da pessoa humana.383 A afirmao dos direitos
subjetivos na filosofia maritainiana padece, ento, de um certo paroxismo, pois a idia
de direito subjetivo est estritamente ligada ao humanismo Iluminista, ao humanismo
antropocntrico. E, como se demonstrou anteriormente, o direito subjetivo a

382
Ibid., p.67, nota 2.
383
Note-se a posio de Mata-Machado, sob inspirao personalista maritainiana, ao
comentar acerca dos direitos sociais como expresses da tutela da pessoa humana: ... a incluso, ao
lado das velhas faculdades civis e polticas, de normas econmicas e sociais, significar que a
liberdade de expanso e de exaltao da pessoa humana est na dependncia do vigor e da eficcia de
ambas as espcies de direitos. (MATA-MACHADO, Edgar de Godoi da. Contribuio ao
personalismo jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p.231.)
188

expresso jurdica do nominalismo individualista despertado em Ockham e


desenvolvido por Hobbes. A rejeio desse nominalismo e a reafirmao do realismo,
pelo qual a sociedade um ente com uma finalidade ontolgica prpria (o bem
comum), seriam incompatveis com a noo individualista de direito subjetivo pela
qual a realidade apenas se compe de indivduos.
Para Maritain, a resposta a esse paradoxo est no conceito de dignidade
humana.384 Para Maritain, a forma de pensar os direitos subjetivos na Modernidade
est equivocada porque desconsidera a transcendncia e a comunho que realizam a
dignidade da pessoa humana. Esse conceito o de dignidade da pessoa humana
fundamenta uma nova ordem jurdica e inova o prprio sentido do direito subjetivo,
funcionalizando-o comunho. Essa perspectiva dos direitos subjetivos estaria
direcionada para um novo direito objetivo, vinculado ao Bem Comum. No correr do
sculo XX, a Constitucionalizao do Direito Civil traz em seu bojo essa nova
perspectiva que enfatizada mediante a recepo, na qualidade de norma jurdica, da
tutela da dignidade da pessoa humana por diversos ordenamentos jurdicos de tradio
romano-continental, inclusive o brasileiro.
Realizada a devida contextualizao, pode-se iniciar o estudo da
constitucionalizao do Direito Civil que, insuflada pela dignidade da pessoa humana,
defendida como uma forma de superar as antinomias do Direito Moderno, como se
pode perceber destas palavras de Perlingieri:

384
Nesse sentido, afirmam Renaut e Sosoe sobre o paradoxo maritainiano e a sua resposta:
Sinal de aparente paradoxo, de convir, uma vez que a Modernidade no cessa de valorizar uma
idia de direito orientada precisamente aos valores dos direitos do homem: compreender aqui a lgica
da recuperao tomista onde Maritain vai situar a reflexo sobre o direito perceber em que sentido, a
seus olhos, a concepo crist dos direitos do homem substitui aquela que foi imposta por uma
Modernidade incapaz de levar em conta a dignidade humana de maneira verdadeira. Traduo livre
de: Dmarche dapparence singulirement paradoxale, on en conviendra, puisque la modernit na
eu de cesse de faire valoir une ide du droit oriente prcisment aux valeurs des droits de lhomme:
comprendre ici la logique de ce ressourcement thomiste o Maritain va situer lavenir de la rflexion
sur le droit, cest donc dabord apercevoir en quel sens, ses yeux, la conception chrtienne des
droits de lhomme fait pice celle qua impose une modernit incapable de vritablement prendre
en compte la dignit humaine. (RENAUT, Alain e SOSOE, Lukas. op. cit., p.263.). Cf ainda sobre o
mesmo tema, GALLEGO, Elio A. op. cit., p.145-150.
189

... preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil no com uma reduo ou um aumento
de tutela das situaes patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa. Desse
modo, evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pessoa mediante esquemas
inadequados e superados; permitir-se-ia o funcionamento de um sistema econmico misto,
privado e pblico, inclinado a produzir modernamente e a distribuir com mais justia. O
pluralismo econmico assume o papel de garantia do pluralismo tambm poltico e do
385
respeito dignidade humana.

A renovao do Direito Civil insuflado pela dignidade da pessoa humana seria


responsvel pela tutela jurdica da diversidade e pela superao de uma economia
supostamente partida em pblica e privada, conduzindo o Estado para o papel de
distribuio eqitativa da riqueza. Assim, para problematizar essa perspectiva, faz-se
necessrio analis-la com maior detalhismo.

1.3 O DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL: RESSISTEMATIZAO E


REPERSONALIZAO DO DIREITO ESTATAL

As crises sociais ocasionadas pela revoluo industrial, a massificao da


economia, a urbanizao da sociedade (caso brasileiro) e as Grandes Guerras esto
dentre os elementos que impulsionam as transformaes no modelo legal oitocentista.
Esses fenmenos demandam do Estado uma atuao mais efetiva na soluo dos
conflitos sociais, originando-se a forma do Estado Social que prima pela interveno
nas relaes econmico-particulares com o intuito de dirimir as desigualdades
sociais.386 A interveno estatal efetivada por meio da produo de leis especiais que
passam a regular diversos tipos de relaes econmicas antes disciplinadas apenas
pelo Cdigo Civil. Essa disciplina especial retira do Cdigo o carter de Constituio
do Direito Privado e, alm disso, marcada por uma nova idia: as leis especiais no

385
PERLINGIERI, Pietro. op.cit. p.34.
386
A Revoluo Industrial, os movimentos sociais, as ideologias em confronto, a
massificao social, a revoluo tecnolgica constituram-se em arenas de exigncias de liberdade e
igualdades materiais e de emerso de novos direitos, para o que a codificao se apresentou
inadequada. (LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, a.36, n.141, p.102, jan./mar., 1999.)
190

visam apenas garantir a segurana jurdica, mas objetivam atender aos interesses
setoriais e aos objetivos econmicos daqueles mais desfavorecidos.
Gradativamente, o Cdigo Civil relegado a um papel subsidirio, aplicando-
-se nos casos em que no h legislao especial sobre a matria. As Constituies da
segunda metade do sculo XX desempenham tambm uma nova funo, pois no se
restringem mais a serem cartas polticas para organizao do Estado e das relaes
entre este e o cidado. As Constituies estabelecem princpios da atividade
econmica, objetivos e deveres a serem concretizados por meio dela, o que relativiza o
individualismo liberal oitocentista: Assumem as Constituies compromissos a serem
levados a cabo pelo legislador ordinrio, demarcando os limites da autonomia privada,
da propriedade e do controle dos bens. A Constituio brasileira de 1946 um bom
exemplo desta tendncia, expressa nitidamente na Constituio italiana de 1948.387
De certa maneira, a proteo dos desfavorecidos e a interveno estatal na
economia pretendem realizar, historicamente, a distribuio eqitativa de direitos
subjetivos entre as pessoas tomadas em sua dimenso concreta. Essa tendncia
compatibiliza-se com a noo personalista de Bem Comum, ou seja, justa distribuio
de direitos subjetivos entre os cidados.Com esse panorama e essa nova concepo
intevencionista de Estado, a legislao especial avoluma-se, excluindo do Cdigo a
regulamentao completa do Direito Civil e formando microssistemas que regulam
esses espaos retirados do Cdigo. A tcnica regulatria dos microssistemas diversa
daquela dos Cdigos oitocentistas.388
Primeiro, quanto tcnica legislativa, os microssistemas no visam apenas
garantir segurana e previsibilidade jurdicas s relaes econmicas. Objetivam,

387
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas..., p.7.
388
As caractersticas da tcnica regulatria dos microssistemas so expostas nesta
dissertao segundo o roteiro que pode ser encontrado em Ibid., p.8-10. e SELEME, Srgio. op. cit.,
p.21-24. Destaque-se que diversos textos relativos ao tema da constitucionalizao do Direito Civil
utilizados no presente estudo foram identificados na consulta pesquisa prvia realizada nessa ltima
obra citada.
191

sobretudo, a efeivar objetivos concretos, direcionar a atividade estatal realizao de


determinadas finalidades: O legislador fixa as diretrizes da poltica nacional de
consumo; estabelece as metas a serem atingidas no tocante locao de imveis
urbanos; define programas e polticas pblicas para a proteo integral da criana e do
adolescente.389 Ainda no mbito da tcnica legislativa, os microssistemas
regulamentam diversas relaes pela utilizao de clusulas gerais, abandonando a
tipificao particularista do Cdigo e ofertando ao aplicador do Direito maior
possibilidade de decises mais adaptadas s situaes concretas.390
Obviamente, as clusulas gerais tm o seu sentido normativo estabelecido
pelos interesses sociais tutelados pelos microssistemas, ressistematizados pela
Constituio (como adiante se mencionar). Aqui, portanto, abre-se o campo histrico
para funcionalizao dos direitos subjetivos aos interesses econmico-sociais: a
propriedade privada tem sua funo social (art. 5., XXIII, da Constituio Federal
Ptria), as relaes de famlia se dirigem afetividade (art. 226, da Constituio
Ptria), a economia tutela o trabalho, a livre concorrncia, o consumidor etc (art. 170,

389
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas..., p. 9.
390
Como no caso do princpio da boa-f objetiva, explicitamente previsto no art. 4., III, e
art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias.), que, dentre outros aspectos, conduz
interpretao dos contratos consumeristas segundo a funo econmica e a expectativa legtima
concretas que eles tm e despertam em relao aos contratantes: A nova proteo contratual
assegurada atravs da norma de interpretao do art. 47 do CDC traz como grande contribuio o fato
de no distinguir, como at ento fazia a jurisprudncia, entre clusulas claras e clusulas ambguas.
Nestes casos, a jurisprudncia brasileira geralmente recorre no s ao recurso de interpretao mais
favorvel ao consumidor, com base no art. 47 do CDC, mas tambm idia de intepretao do
contrato (teoricamente com clusulas claras) conforme sua funo econmica. Logo, as clusulas
claras sero interpretadas conforme as expectativas que aquele tipo contratual e aquele tipo de clusula
desperta nos consumidores, conforme s novas imposies da boa-f. (MARQUES, Cludia Lima.
Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4.ed. rev.,
atual. e ampl., incluindo mais de 1.000 decises jurisprudenciais. 2. tir. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004. p.764-765.) Em nota de rodap, a autora exemplifica essa interpretao da clusula
geral de boa-f com uma deciso em que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul considerou, em
contrato de seguro-sade, inaplicvel a clusula que exclua cobertura a doena crnica da qual era
portador o contratante, pessoa idosa. O fundamento da deciso se assentava na expectativa legtima do
consumidor quanto finalidade econmica do contrato de seguro-sade preserv-lo dos riscos
econmicos oriundos das doenas desenvolvidas pelo avano da idade.
192

da mesma Constituio). Nesse aspecto, a funcionalizao dos direitos subjetivos


completa a concretizao do Bem Comum personalista-cristo e, alm disso, de certo
modo, tambm est ligada concepo personalista-crist de que os seres humanos
apenas so titulares de direitos subjetivos para realizar as suas obrigaes morais;
logo, funcionalizam-se esses direitos a essas obrigaes.
A linguagem dos microssistemas, segunda caracterstica, freqentemente
desjuridicizada e importada de outros ramos do conhecimento em virtude dos avanos
cientficos e tecnolgicos, bem como em razo da complexizao da economia.391
Um terceiro aspecto diz respeito ao modo pelo qual os microssistemas
conformam as condutas, ou seja, como normalizam os comportamentos. Os
microssistemas no apenas prescrevem sanes punitivas para as situaes de
desrespeito ao Direito, mas, em diversas situaes, se valem de regras de promoo de
comportamentos mediante subsdios ou reduo de tributos, por exemplo.392
Como quarta caracterstica, destaca-se que os microssistemas no tutelam
apenas as situaes patrimoniais, mas, sobretudo, conferem proteo a situaes

391
Veja-se, como exemplo, esses dispositivos da Lei de Biossegurana: Art. 3o Para os
efeitos desta Lei, considera-se: I organismo: toda entidade biolgica capaz de reproduzir ou
transferir material gentico, inclusive vrus e outras classes que venham a ser conhecidas; II cido
desoxirribonuclico - ADN, cido ribonuclico - ARN: material gentico que contm informaes
determinantes dos caracteres hereditrios transmissveis descendncia; (...) 1o No se inclui na
categoria de OGM o resultante de tcnicas que impliquem a introduo direta, num organismo, de
material hereditrio, desde que no envolvam a utilizao de molculas de ADN/ARN recombinante
ou OGM, inclusive fecundao in vitro, conjugao, transduo, transformao, induo poliplide e
qualquer outro processo natural. (...) (BRASIL. Lei n. 11.105, de 24 de maro de 2005. Regulamenta
os incisos II, IV e V do 1o do art. 225 da Constituio Federal, estabelece normas de segurana e
mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados
OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, reestrutura a Comisso
Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio, dispe sobre a Poltica Nacional de Biossegurana
PNB, revoga a Lei n.o 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisria n.o 2.191-9, de 23 de
agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e d
outras providncias.)
392
Veja-se, a ttulo de exemplo, o Estatuto da Cidade: Art. 4o Para os fins desta Lei, sero
utilizados, entre outros instrumentos: IV institutos tributrios e financeiros: a) imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana - IPTU; b) contribuio de melhoria; c) incentivos e benefcios
fiscais e financeiros; (...) (BRASIL. Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182
e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias.)
193

extrapatrimoniais, preocupando-se, mesmo no campo das atividades econmicas, com


a existncia humana393, o que mais uma vez denota a influncia do personalismo-
-cristo sobre o Direito.
O ltimo aspecto refere-se construo poltica dos microssistemas que se
constituem de legislao setorial, pois sua origem se d com a presso dos grupos
sociais interessados na matria e com a negociao entre esses grupos. No se trata de
uma legislao abstrata que se dirige ao sujeito abstrato, mas de uma legislao
concreta dirigida a sujeitos definidos: o locador e o locatrio, o fornecedor e o
consumidor, a criana e o adolescente, o idoso etc.
Por isso, a noo de microssistema est associada a uma ruptura com o sonho
jusracionalista-burgus de haver apenas um Cdigo para disciplinar todas as relaes
privadas, ou seja, rompe com a sonhada igualdade legislativa, falando-se em o sujeito-
-consumidor, o sujeito-criana, o sujeito-trabalhador, o sujeito-idoso etc. Nesse
sentido, o microssistema diferencia-se, tambm, de uma mera legislao esparsa visto
que est imbudo de uma principiologia que lhe prpria e derrogatria do Cdigo
Civil, que no modelo oitocentista, estava destinado a disciplinar todo o Direito
Privado:

O Direito Civil atual no se funda em uma s lei codificada; ao contrrio, h muitas leis para
distintos setores de atividade e de cidados.
A igualdade legislativa um sonho esquecido, na medida em que as normas jurdicas so
particularizadas e com efeitos distributivos precisos.
A idia de ordenar a sociedade ficou sem efeito a partir da perda do prestgio das vises
totalizadoras; o Direito Civil se apresenta antes como estrutura defensiva do cidado e de
coletividades do que como ordem social.
O Cdigo divide sua vida com outros Cdigos, com microssistemas jurdicos e com
subsistemas. O Cdigo perdeu centralidade, porquanto ela se desloca progressivamente. (...)

393
O enunciado do art. 4., caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor exemplificativo
desse aspecto: Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento
das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus
interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das
relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias.)
194

A exploso do Cdigo produziu um fracionamento da ordem jurdica, semelhante ao sistema


planetrio. Criaram-se microssistemas jurdicos que, da mesma forma como os planetas,
giram com autonomia prpria, sua vida independente; o Cdigo como o sol, ilumina-os,
colabora em suas vidas, mas j no pode incidir diretamente sobre eles.394

Deve-se observar desde logo que essas cinco caractersticas dos


microssistemas parecem implicar a superao da antinomia do Direito Moderno
consistente na abstrao das formas jurdicas quanto realidade concreta. A proteo
das situaes existenciais, a legislao setorial e concreta e a normalizao mediante
clusulas gerais permitiriam a proteo do ser humano concreto, evitando a imagem
abstrata do homem dos direitos subjetivos.
Em termos mais especficos, a proteo da existncia concreta empreendida
pelos microssistemas consistiria no seguinte mecanismo legal: em determinadas
situaes consideradas relevantes, o Estado reconhece uma titularidade especial de
direitos ao plo vulnervel de relaes jurdicas tpicas, cuja tutela dos sujeitos para
ser considerada eficaz no pode mais ser relegada no-interveno estatal e
garantia da autonomia individual daqueles.
Ao identificar essas situaes de vulnerabilidade e dos interesses sociais a elas
vinculados, a atividade legisferante intervm com o objetivo de equilibrar as relaes
jurdicas antes materialmente desiguais (protegendo, desse modo, no somente os
sujeitos, cuja vontade vulnervel, mas tambm os interesses sociais relacionados
proteo desse grupo de sujeitos). Uma pluralidade de leis para uma pluralidade de
"sujeitos concretos": o sujeito-consumidor, o sujeito-criana, o sujeito-idoso, o sujeito-
-locatrio etc.
claro que essa tcnica legislativa pratica uma guinada em relao aos
princpios da codificao e, como j reiterado, mantm alta compatibilidade com o
personalismo-cristo. Sob a vigncia dos microssistemas no h mais como pensar em
um Cdigo para disciplinar todas as relaes sociais de forma perene, imodificvel e

394
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1998. p.45.
195

indistinta relativamente aos seus destinatrios (ruptura com a codificao). A


pluralidade legislativa , ao menos potencialmente, modificvel em conformidade com
os interesses sociais a serem protegidos e com os grupos vulnerveis que surgirem
(compatibilidade com o personalismo-cristo).
Antes, porm, de se analisar a potencialidade desse modelo regulatrio no
superar a abstrao do Direito Moderno em face das condies concretas da vida,
preciso afirmar que ele tambm problematizaria a antinomia espacial do pblico e do
privado. Isso porque os microssistemas romperiam com o centralismo principiolgico
do Direito Privado, antes concentrado no Cdigo Civil. Logo, as relaes econmico-
-privadas no teriam mais um norte jurdico em comum, mas seriam disciplinadas
segundo a principiologia normativa do microssistema do qual aproximam-se,
aplicando-se residualmente o Cdigo Civil. No exemplo brasileiro: as relaes
contratuais de consumo so disciplinadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, as
relaes contratuais de emprego pela Consolidao das Leis do Trabalho e as relaes
contratuais paritrias pelo Cdigo Civil, sendo cada um desses grupos normativos
imbudos de princpios normativos diferenciados.
No entanto, conforme antes referido, no correr do sculo XX, a interveno do
Estado na atividade particular no apenas se efetivou mediante os microssistemas, mas
foi referendada pelas prprias Constituies que abandonando o modelo econmico-
-liberal passaram a atribuir objetivos econmicos ao Estado como organizador da
sociedade econmica, para alm de normatizar a organizao poltica daquele. Ao se
considerar o carter residual e pouco abrangente do Cdigo Civil ante a complexidade
da pluralidade legislativa dos microssistemas, passou-se a se sustentar, ento, que a
ressistematizao do Direito Civil e, em geral, do Direito Privado seria efetivada pelos
princpios normativos estabelecidos nas Constituies:

Se o Cdigo Civil mostra-se incapaz at mesmo por sua posio hierrquica de informar,
com princpios estveis, as regras contidas nos diversos estatutos [microssistemas], no
parece haver dvida que o texto constitucional poder faz-lo, j que o constituinte,
deliberadamente, atravs de princpios e normas, interveio nas relaes de direito privado,
196

determinando, conseguintemente, os critrios interpretativos de cada uma das leis especiais.


Recupera-se, assim, o universo desfeito, reunificando-se o sistema.395

A Constituio torna-se o novo centro normativo do Direito Civil,


ressistematizando-o e, dessa maneira, a diviso entre Direito Pblico e Direito Privado
seria relativizada, uma vez que a Constituio tradicional diploma normativo do
Direito Pblico regula aspectos da economia e do Direito Privado em geral:

..., o ltimo preconceito a ser abandonado nessa tentativa de reunificao do Direito Civil
luz da Constituio relaciona-se summa divisio do direito pblico e do direito privado. A
interpenetrao do direito pblico e do direito privado caracteriza a sociedade
contempornea, significando uma alterao profunda nas relaes entre o cidado e o
Estado. O dirigismo contratual antes aludido, bem como as instncias de controle social
institudas em uma sociedade cada vez mais participativa, alteram o comportamento do
Estado em relao ao cidado, redefinindo os espaos do pblico e do privado, a tudo isso
devendo se acrescentar a natureza hbrida dos novos temas e institutos vindos a lume com a
396
sociedade tecnolgica.

Sob um enfoque analtico mais profundo, parece difcil sustentar que o


deslocamento tpico da regulao do Direito Civil do Cdigo para a Constituio
supere a oposio entre espao pblico e espao privado, alterando a relao entre
cidado e Estado. Isso porque a oposio entre esses espaos, sob o ponto de vista da
Filosofia Poltica, jamais existiu na Modernidade: a antinomia entre pblico e privado
no resulta de uma oposio; pelo contrrio, resulta de uma funcionalizao do
pblico, do Estado ao privado, atividade econmica e que se expressa pela estrutura
poltico-jurdica dos direitos do homem posteriormente universalizada sob a
denominao dos direitos subjetivos: a liberdade poltica identificada com a liberdade
para apropriao econmica tutelada pela lei.
Ora, a chamada constitucionalizao do Direito Civil centrada na
normatizao constitucional dos institutos a este referentes no modifica a tutela
jurdica fundada sobre os direitos subjetivos. Ao modo do pensamento poltico-

395
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas..., p.13.
396
Ibid., p.19.
197

-jurdico de Maritain, a constitucionalizao do Direito Civil recupera o conceito de


pessoa, pretendendo reconduzi-lo ao centro do ordenamento jurdico como objeto de
tutela de direitos subjetivos (estes, distribudos eqitativamente segundo o Bem
Comum e funcionalizados segundo as obrigaes morais do ser humano). Ao se
manter a tutela do ser humano baseada nos direitos subjetivos, mantm-se a estrutura
poltico-jurdica Moderna de funcionalizao do pblico ao privado, reiterando a
artificialidade da diviso entre esses espaos denunciada por Marx no A questo
judaica.
Posto isso, pode-se retomar a anlise do problema relativo eventual
superao que os microssistemas ressistematizados pela Constituio promoveriam
quanto antinomia Moderna da abstrao do Direito em face da existncia humana
concreta. A proteo que as Constituies intervencionistas proporcionam pessoa
parece ser um mecanismo de esclarecimento na anlise dessa eventual superao.
Como j afirmado, as Constituies intervencionistas so tambm elaboradas
no momento do Ps-Guerra em que h uma revalorizao do conceito de pessoa
baseada no juzo de que as tragdias das duas grandes guerras, entre outros fatores
conjunturais, estaria tambm associada ao humanismo antropocntrico e organizao
poltico-jurdica formalista e abstrata que ele ensejou. exemplificativo o comentrio
de Perlingieri na descrio das influncias sobre a Constituio Italiana de 1948:

Nos conceitos de direitos inviolveis do homem, de pessoa, de deveres inderrogveis de


solidarieade, aos quais o art. 2 Const. faz referncia, verifica-se a influncia do
personalismo e do solidarismo do tipo catlico e, em tal perspectiva, tenta-se reconstruir o
conceito de pessoa, ou melhor, de valor da pessoa.
No personalismo confluem as ideologias que, depois da Segunda Guerra Mundial, encontram
um compromisso poltico nos princpios fundamentais das novas democracias ocidentais e,
em parte, daquelas orientais: o espiritualismo cristo, com veias modernas e sociais, que tm
dado vida ao cristianismo social moderno; o existencialismo; marxismo, recusado na sua
integralidade pelo personalismo, mas apreciado pela sua substncia humanista de liberao
397
social.

397
PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p.35-36.
198

Esse modelo constitucional fundado sobre o valor da pessoa tambm


recepcionado pelo direito brasileiro que, no art. 1., III, da Constituio, traz como um
dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, importante lembrar que, em texto precursor sobre a tutela
constitucional da pessoa humana, antecedendo em oito anos a Constituio brasileira,
Oliveira e Muniz afirmam, com base no exemplo da Constituio alem de 1949 e da
Constituio italiana de 1948, que a tutela jurdica da personalidade humana deve se
pautar em uma clusula geral. Os autores rejeitam a tutela da personalidade por meio
de direitos subjetivos de personalidade tipificados e sustentam que apenas uma
proteo ampla e atipificada da pessoa humana pode dar conta das necessidades da
vida real:

..., a experincia dessas duas naes demonstra o carter absolutamente insatisfatrio de uma
proteo fracionada, fragmentria, de direitos da personalidade, enumerados e tipificados. A
tipologia que se pretende exaustiva no exaure a realidade e camufla o sentido nico de toda
a problemtica. Dessa primeira lio pode ser extrado o corolrio da extrema dificuldade de
uma adequada tutela jurisdicional da personalidade humana sem a introduo, no Direito
legislado, de uma clusula geral apta a, atravs da concreo, fornecer a base de uma
jurisprudncia coerente, mas suficientemente sensvel pra a soluo das mais variadas
hipteses de leso aos direitos da personalidade. S assim encontra o Direito justificao em
398
termos de uma vinculao com a vida real.

Tepedino tambm aborda, j sob a vigncia da carta constitucional de 1988, a


necessidade de se compreender a tutela da personalidade humana sob a tcnica da
clusula geral. Tanto a proteo da personalidade mediante direitos subjetivos
tipificados quanto aquela realizada por meio de um direito geral da personalidade
estariam, para esse ltimo autor, atreladas a uma tutela patrimonialstico-ressarcitria

398
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O Estado de
Direito e os Direitos da Personalidade. p.14. preciso destacar que os autores sustentam, nesse artigo,
uma concepo jusnaturalista de pessoa, na medida em que defendem que a defesa integral da pessoa
seria um valor pr-normativo. Obviamente, essa posio deve ser contextualizada com o momento
poltico brasileiro em que o artigo foi escrito, ainda sob o regime ditatorial, e tambm com a influncia
personalista crist muito visvel nesse artigo.
199

tpicas dos direitos subjetivos, o que seria insuficiente para tratar das situaes
existenciais da pessoa humana.399
A proteo global do ser humano apenas seria satisfatria na medida em que
estivesse vinculada clusula geral de tutela da pessoa humana que, no direito
brasileiro, encontra assento constitucional no art. 1., III. Isso porque, agora no
entendimento de Perlingieri, a personalidade no pode ser identificada a um direito,
uma vez que na tutela jurdica dela, identificam-se sujeito e objeto, configurando uma
proteo orgnica e infungvel do humano400. A par disso, apenas quando vista a
personalidade como valor que informa globalmente o ordenamento jurdico, ou seja,
apenas quando vista como clusula geral, possvel uma proteo elstica401, isto ,
adaptada s circunstncias da existncia concreta.402
No entanto, interessante observar que Oliveira e Muniz identificam o direito
geral de proteo da personalidade clusula geral de tutela da personalidade, e, o que
mais importante, em paralelo ao pensamento maritainiano, defendem que a tutela
jurdica da personalidade apenas efetiva caso associada afirmao dos direitos

399
Refere-se ao seguinte artigo: TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no
ordenamento civil-constitucional brasileiro. p.23-54. Nesse, encontra-se discusso envolvendo a
construo da doutrina dos direitos da personalidade, perpassando pelas posies negativistas e, aps,
o debate acerca da tipificao dos direitos personalidade ou a utilizao da tcnica monista do direito
geral da personalidade. Ao final, o autor sustenta a insuficincia desses dois ltimos mecanismos,
defendendo a proteo da personalidade atravs da tcnica da clusula geral.
400
Perlingieri assim define a titularidade orgnica da situao jurdica: Estas situaes
ligadas organicamente ao titular, ditas situaes intuitu personae, estabelecem um liame to estreito
com um sujeito, que encontram exclusivamente naquele liame a sua razo de ser, a sua funo. A
titularidade orgnica encontra aplicao sobretudo no setor das situaes existenciais (...),
principalmente, nos direitos fundamentais da pessoa. (PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p.109.)
401
Sobre a definio da tutela elstica da personalidade: No caso da pessoa humana,
elasticidade significa a abrangncia da tutela, capaz de incidir a proteo do legislador e, em
particular, o ditame constitucional de salvaguarda da dignidade humana a todas as situaes, previstas
ou no, em que a personalidade, entendida como valor mximo do ordenamento, seja o ponto de
referncia objetivo. (TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento
civil-constitucional brasileiro. p.49.)
402
PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p.155-156.
200

subjetivos. Nas palavras dos autores, a negao dos direitos subjetivos esvazia a tutela
da pessoa:

O direito ao respeito que resulta para a comunidade jurdica e sua ordem constitui o direito
geral da personalidade e o fundamento da necessidade de reconhecer direitos subjetivos em
geral.
Na verdade, a negao do direito subjetivo assinala o comeo do esvaziamento da noo da
pessoa, em uma evoluo que vai de Duguit a Kelsen, como entre ns demonstrou Mata-
Machado. Esse contedo, sobre o qual o Direito Civil, em particular, foi e permanece
construdo, noo fundamental do Direito Privado contemporneo, responde a sentimentos
muito profundos, dentre os quais o do respeito pessoa humana.403

Cabe uma observao crtica: como ficou patente no Captulo II, a idia de
direito subjetivo conforma uma noo jurdica abstrata de ser humano. Assim, para dar
concretude ao Direito, parece ser insuficiente repersonalizar o Direito por meio da
clusula geral de proteo da dignidade da pessoa humana e, simultaneamente, reiterar
a utilidade dos direitos subjetivos, tal como o faz o pensamento personalista de
Maritain. Como enfatizado em todo o texto, a tutela fundada sobre os direitos
subjetivos ainda que associada ao Bem Comum e s obrigaes morais da
humanidade parece no ser capaz de fornecer, de modo efetivo, concretude, no plano
do Direito, diversidade da existncia humana.
No caso do ordenamento brasileiro, essa mesma crtica dirigida
ressistematizao do Direito e tutela da dignidade da pessoa humana, somada da
funcionalizao do Estado atividade econmica, pode ser remetida ao novo Cdigo
Civil404. Antes, porm, de examinar-se esse tema, faz-se necessrio compreender-se as
caractersticas gerais desse novo Cdigo. Este, diversamente do oitocentista de 1916,
posiciona-se no contexto da constitucionalizao e da repersonalizao do Direito
Civil. Nesse sentido, o Cdigo vigente assume quatro diretrizes bsicas, que o

403
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O Estado de
Direito e os Direitos da Personalidade. p.18.
404
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.
201
405
diferenciam do anterior: sistematicidade, operabilidade, eticidade e socialidade.
A sistematicidade assumida de modo diverso daquele imaginado para os
Cdigos oitocentistas. O Cdigo vigente no tem a pretenso de regular de maneira
casusta toda a realidade humana. O sistema do atual Cdigo , nas palavras de
Martins-Costa, um sistema aberto, pelo qual a disciplina das relaes humanas
instrumentalizada por conceitos abertos, clusulas gerais406, que permitem a sua
integrao semntica pela jurisprudncia, e pelo reconhecimento da possibilidade de
leis aditivas407 regularem aspectos mais especficos da vida concreta.
Portanto, a sistematicidade do atual Cdigo Civil ptrio no implica a
ambicionada completude do oitocentista. Ao contrrio, o sistema aberto reconhece
seus vazios normativos, possibilitando que sejam preenchidos mediante a tarefa
interpretativa, que integre as normas do Cdigo com o esprito do ordenamento. Essa
tarefa alcanada por dois caminhos: pela absoro do caso concreto pela amplitude
semntica das clusulas gerais e (ou) pela integrao das disposies do Cdigo com
as demais normas do sistema (como na definio da funo social da propriedade
prevista no art. 1.228, 1., do atual Cdigo Civil, que, para ressaltar o seu sentido, deve
ser integrada, por exemplo, com os arts. 182, 2., e 186, ambos da Constituio
Federal).408

405
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O contedo do novo cdigo
em suas diretrizes fundamentais. In: _____. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2002. p.131.
406
O conceito de clusula geral ser melhor delineado a seguir, no estudo analtico acerca da
tutela da dignidade da pessoa humana.
407
Como afirma Martins-Costa e Branco, a expresso de Miguel Reale, Presidente da
Comisso que redigiu o Anteprojeto do atual Cdigo Civil, para significar que o Cdigo reconhece sua
abertura a leis que o complementem na disciplina de campos da vida mais suscetveis a mudanas
constantes. Cf. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. op. cit., p. 93, nota 24.
408
Por isso que sua inspirao por vezes aproxima-se da estrutura constitucional, que
requer leis complementares, bem como da sua linguagem, farta em modelos jurdicos abertos. Como j
tive oportunidade de escrever, um Cdigo no-totalitrio tem janeals abertas para a mobilidade da
vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos mesmo os extrajurdicos e avenidas, bem
trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais. (Ibid., p. 118.)
202

A diretriz operacional do atual Cdigo Civil manifesta-se, basicamente, em


dois planos. Um, pelo refinamento dogmtico no trato de alguns institutos que, na
vigncia do Cdigo anterior, eram tratados de forma complexa e que, por isso,
geravam problemas prticos (como, por exemplo, o tratamento expressamente
diferenciado da prescrio e da decadncia no novo Cdigo, enquanto, no antigo, esses
institutos eram mesclados).409 Outro, que se relaciona com as diretrizes da eticidade e
da socialidade, pela busca do tratamento das situaes concretas, pela busca do plano
da concretude. Assim, o Cdigo Civil vigente permeado de clusulas gerais,
verdadeiros modelos normativos abertos que permitiriam a disciplina da vida concreta,
adaptando a disposio codificada a cada situao especfica que se apresenta,
pretendendo-se evitar ...os males da inflao legislativa e da rigidez que, marcando o
modelo dos Cdigos oitocentistas, ensejaram o seu distanciamento do direito
vivente.410
No sentido dessa dimenso da operabilidade, o Cdigo inspirado pela
diretriz da eticidade (da concretude tica da situao, na expresso de Martins-
-Costa e Branco411), visando reconhecer a diversidade e pluralidade da vida concreta
na tarefa de disciplin-la. Por isso o apelo, tantas vezes feito na nova Lei Civil, aos
usos do lugar s circunstncias do caso, natureza da situao, para permitir ao
aplicador do Direito descer do plano das abstraes ao terreno por vezes spero do
concreto.412 A diretriz da eticidade, ento, revelaria a tutela da pessoa como centro do
ordenamento civil, que, por sua vez, ilumina a proteo da comunidade:

As regras jurdicas jamais so um dado, antes constituindo um construdo por realizarem-


-se sempre na histria, consubstanciando, assim, uma das privilegiadas dimenses da cultura.

409
Ibid., p. 109.
410
Ibid., p.122.
411
Ibid., p. 123.
412
Id., p.123
203

Se esta afirmao correta para o Direito em sua integralidade, sua adequao ressalta
particularmente no Direito Civil, que o Direito das pessoas que vivem na cive, traando as
regras aplicveis s pessoas enquanto pessoas, dos homens enquanto homens, os quais se
relacionam, no entanto, em necessria comunidade.413

A eticidade que se apresenta na tutela da pessoa dirige-se, como visto, para a


comunidade. Logo, o Cdigo vigente objetiva a proteo valorativa dessa esfera mais
ampla em que se manifesta a pessoa, revelando assim a sua diretriz de socialidade. A
insero dos institutos da leso (art. 157) e do estado de perigo (art. 156) como causas
de anulabilidade dos negcios jurdicos exemplificam essa preocupao com a
eticidade414 e correo no trfego jurdico e, sobretudo, com a solidariedade e paz
social. A par disso, a funcionalizao social da propriedade (art. 1228, 1.) e do
contrato (art. 421), assim como o dever geral de boa-f e de diligncia no trfego
jurdico-contratual (art. 422), positivados no atual Cdigo, atestam essa pretenso
solidarista e antiindividualista, que o diferencia do Cdigo de 1916, remetendo-o, na
viso de Martins-Costa e Branco, para instrumentalizar a diretriz constitucional da
solidariedade social (art. 3., I e III, da Constituio Federal).415
Apesar dos avanos do Cdigo Civil vigente em relao ao de 1916, que tinha
clara perspectiva individualista e patrimonialista, no parece ser possvel sustentar,
como j dito, que aquele esteja apto a superar as antinomias do sujeito de direito e da
juridicidade Moderna. Primeiro, porque o novo Cdigo Civil no prescinde da tutela
geral e abstrata do ser humano por meio da noo de capacidade civil igualitria e
universal. Assim, razovel afirmar que, por mais que a tutela do atual Cdigo utilize-
-se de conceitos abertos, estes jamais tero a concretude capaz de romper com a

413
Ibid., p. 131. Interessante observar que as expresses pessoa e necessria
comunidade, que se apresentam no texto citado, remetem a uma perspectiva personalista. Contudo, ao
citar a expresso homens enquanto homens, os autores remetem, em nota de rodap, obra De cive
(Do cidado), de Thomas Hobbes, cujo modelo de organizao de vida que decorre de seu pensamento
combatido pelos personalistas porque o consideram contrrio aos fins da pessoa.
414
Ibid., p.102-107.
415
Ibid., p. 144.
204

abstrao do Direito em face da vida concreta. Segundo, porque a tutela jurdica


trazida pelo Cdigo tambm baseia-se sobre as noes de segurana jurdica e de
direito subjetivo, o que configura, necessariamente, abstrao na dinmica dessa
tutela416 e, simultaneamente, configura a antinomia da funcionalizao do Estado ao
modo capitalista de produo (conforme j demonstrado no Captulo II).
A anlise crtica realizada acerca da ressistematizao do Direito e da sua
repersonalizao (contexto em que se insere o Cdigo Civil vigente), at este
momento, porm, ateve-se perspectiva conceitual e estrutural, fazendo-se necessrio,
para maior consistncia terica da crtica, realizar-se o exame acerca da funcionalidade
dos conceitos. Dessa maneira, apenas mediante a anlise da prtica jurdica associada
ao conceito de dignidade da pessoa humana parece ser possvel verificar se o conceito
rompe com a antinomia da abstrao do Direito Moderno. Do mesmo modo,
considerando-se que no ordenamento brasileiro a dignidade da pessoa humana
prescrio constitucional, apenas essa anlise poder demonstrar se a prtica
constitucional rompe com a antimonia Moderna entre os espaos pblico e privado,
que consiste na funcionalizao do Estado economia capitalista.

1.4 GUISA DE FINALIZAO

A codificao representa o cume do Direito Moderno e, portanto, representa


tambm o pice das antinomias deste. O Cdigo Civil oitocentista, ao almejar a
segurana jurdica, demonstra a sua luta contra a contingncia da realidade humana. Se
o Cdigo se dirige ao indivduo humano, no a qualquer indivduo: aquele
universalizado segundo os parmetros do homem burgus (ou, como no caso do
Cdigo Civil Brasileiro de 1916, do homem proprietrio agrrio). Como j visto no

416
A abstrao do Cdigo, necessria para efetivar a segurana jurdica, reconhecida,
inclusive, por Martins-Costa e Branco: O Cdigo Civil polarizado, certo, pela diretriz sistemtica,
que assegura a sua unidade lgica e conceitual, o que visa assegurar um minimum de segurana
jurdica pela regulao coordenada dos comportamentos sociais desenvolvidos na esfera privada.
(Ibid., p.117).
205

caso dos protestantes do Parecer de Portalis, essa universalizao sempre pode


conduzir a uma normalizao, a um controle dos comportamentos daqueles indivduos
que no se enquadram no modelo legal. Nisso, os Cdigos oitocentistas manifestam,
exemplarmente, a antinomia da abstrao do Direito diante das situaes existenciais
concretas.
Contudo, para alm de ensejarem a normalizao comportamental e serem
dotados de esttica racional e sistemtica, os Cdigos oitocentistas velam o sujeito de
direito como hipstase da atividade econmica capitalista e, com isso, negam a
contingncia da diversidade humana. Compreende-se, assim, que essa negao
tambm veculo para assegurar a eficincia das relaes econmicas do modo
capitalista de produo. Por isso, a abstrao que concretiza a segurana jurdica no
expressa apenas um anseio racionalista, mas, em acrscimo, expressa a
funcionalizao do Estado economia.
O modelo do Direito Moderno e por extenso, o do Direito codificado
sofre, no curso do sculo XX, severas crticas inspiradas pelo personalismo cristo.
Essa corrente filosfica procura criticar o modelo civilizatrio Moderno a partir da
mstica da comunho das pessoas crists. Com isso, insere-se na crtica ao Direito
Moderno a ausncia da proteo pessoa e sua dignidade.
A abordagem do pensamento de Maritain serve presente dissertao para
compreender o sentido do princpio da dignidade humana em um ordenamento jurdico
que afirma a funo dos direitos subjetivos. Trata-se de princpio que visa resgatar a
sociabilidade humana e incarn-la no Mundo do Direito, pretendendo redefinir o
conceito de direito subjetivo. A concretizao das idias de Maritain conduziriam
ruptura com a antinomia entre pblico e o privado, entre o homem e o cidado, da
funcionalizao do Estado ao modo capitalista de produo, pois a idia de bem
comum eliminaria essas oposies infindveis. Ao mesmo tempo, a partir da reiterao
da noo de pessoa humana, ntida a tentativa de eliminar a abstrao do sujeito de
direito como titular de direitos subjetivos em face da realidade das relaes
206

humanas. por isso que, para Maritain, os direitos subjetivos servem s necessidades
reais e morais do ser humano e no correspondem apenas a poderes de vontade, tal
como elaborou o humanismo Iluminista.
Na linha do pensamento maritainiano, a insero da pessoa como centro do
ordenamento jurdico consiste no fenmeno denominado repersonalizao do Direito
que, no Brasil, associado constitucionalizao do Direito Civil. Esta traduz a
ressistematizao do direito positivo estatal e, portanto, tambm da legislao civil, em
funo das normas constitucionais e dos valores por elas veiculados.
A repersonalizao do Direito objetiva superar as antinomias do Direito
Moderno e, por isso, ensejaria mudanas na estrutura da subjetividade jurdica de
maneira a tutelar, efetivamente, as situaes existenciais concretas e, simultaneamente,
eliminaria a funcionalizao do Estado economia. Contudo, a ressistematizao
repersonalista no prescinde dos modelos basais do Direito Moderno: a pretendida
tutela tpica baseada em microssistemas no altera o modelo jurdico-estatal da lei
civil e, ao mesmo tempo, a insero da pessoa como referncia do ordenamento no
rompe com a tutela jurdica fundada sobre os direitos subjetivos. Assim, tudo aponta
para que a ressistematizao repersonalista no supere as antinomias da subjetividade
jurdica Moderna. No Brasil, essa mesma crtica pode ser direcionada ao atual Cdigo
Civil, apesar de suas diretrizes fundamentais constiturem avanos em relao ao
anterior.
Estabelecidos esses pontos de sntese, pode-se, sob o enfoque dinmico-
-funcional desta dissertao, analisar a prtica jurdica, ou seja, alguns exemplos do
modo pelo qual os Tribunais reconhecem os efeitos da dignidade da pessoa humana na
soluo dos litgios a eles apresentados. Apenas desse modo torna-se possvel analisar
de maneira efetiva e completa as potencialidades da defesa da dignidade da pessoa
humana como instrumento de ruptura com o humanismo antropocntrico e com as
antinomias do Direito Moderno.
207

2 A PROBLEMATIZAO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Como se observou ao percorrer os argumentos dos autores que sustentam o


Direito Civil-Constitucional, parece haver um forte otimismo quanto s
potencialidades renovadoras do conceito de dignidade da pessoa humana. Assim como
Maritain defende a recuperao da pessoa como forma de superar a tragdia do
humanismo antropocntrico, a repersonalizao do Direito Civil seria responsvel por
uma tutela concreta do ser humano e por uma superao da diversidade entre os espao
pblico e privado no plano jurdico. No entanto, ao se ter demonstrado que a
perspectiva repersonalista no prescinde dos elementos estruturantes do Direito e da
subjetividade Modernos, considera-se relevante a problematizao das expectativas
repersonalistas que contornam a dignidade da pessoa humana no sentido da sua
potencialidade superadora das antinomias do Direito Moderno.
Para o primeiro passo nessa problematizao, h de se estabelecer que a
dignidade da pessoa humana no um conceito unvoco e, portanto, dotado de
sentido relativo. Para tanto, em continuidade com a perspectiva dinmica da
dissertao, far-se- uso da comparao entre uma deciso do Conselho de Estado
Francs e outra da Corte de Cassao Francesa. Em ambas as situaes, a dignidade da
pessoa humana apresenta-se como centro normativo de referncia para a deciso,
sendo que o sentido normativo da dignidade da pessoa humana diverso em cada uma
das decises, o que denota um certo relativismo conceitual: para o Conselho de
Estado, a dignidade da pessoa humana afasta-se dos direitos do homem e dos direitos
subjetivos e, para a Corte de Cassao, mantm-se a associao.
Esse relativismo da dignidade da pessoa humana estaria vinculado tutela
elstica que essa promoveria, tal como se mencionou anteriormente e tal como
sustenta Edelman (como se ver na seqncia), possibilitando uma tutela jurdica
adaptada ao caso concreto. Contudo, o relativismo conceitual pode dar origem a
solues contraditrias entre si, o que aponta para a idia de que a dignidade da pessoa
208

humana insuficiente para efetivar a tutela jurdica, ou seja, dar solues jurdicas
satisfatrias.
Para alm dessa insuficincia, preciso demonstrar que, ao manter os
elementos estruturantes do Direito Moderno, a dignidade da pessoa humana reproduz a
funcionalidade dessa base antinmica: a funcionalizao do Estado economia
capitalista e a abstrao da tutela jurdica das situaes existenciais concretas. Para
esse segundo enfoque, ser analisada recente deciso de Tribunal Ptrio que
determinou a extenso da proteo previdenciria a companheiros homossexuais em
comparao com o Parecer de Portalis acerca do casamento entre protestantes na
Frana Absolutista. A comparao justifica-se porque ambas as situaes tratam de
questes assemelhadas e em momentos com uma diversidade importante.
Quanto semelhana, ambas tratam da discusso acerca da tutela jurdica de
situaes existenciais que, a princpio, o direito positivo estatal ignora. Em relao ao
momento, o Parecer de Portalis trata do casamento dos protestantes em tempos de
consolidao do Direito Moderno e a deciso sobre as unies homossexuais
prolatada em tempos de pretensa reviso desse Direito Moderno a partir da dignidade
da pessoa humana e da ressistematizao do direito estatal.

2.1 A INSUFICINCIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Nessa toada repersonalista, cabe dar relevo ao estudo de Edelman acerca do


conceito de dignidade da pessoa humana e problematiz-lo para o fim de caracterizar,
inicialmente, o relativismo desse conceito e a sua insuficincia para superar as
antinomias da Modernidade jurdica.
Edelman afirma que a dignidade da pessoa humana um conceito novo que,
na Frana, teve sua formulao associada s questes relativas aos julgamentos dos
crimes contra a humanidade e biomedicina.417 A novidade do conceito no estaria

417
EDELMAN, Bernard. La personne en danger. p.506.
209

ligada sua recente formulao, mas na sua diferena tradicional proteo da


personalidade praticada pelos direitos do homem.418
Os direitos do homem, para Edelman, esto associados proteo do
indivduo contra o poder e, sobretudo, contra o poder do Estado. Os direitos do
homem, ento, so uma forma de organizao e proteo jurdica da liberdade do
indivduo humano o que, por conseqncia, conduz a uma representao de que a
sociedade seja formada por indivduos livres e iguais entre si, ainda que no o sejam
(por isso, utilizou-se nesse estudo a expresso indivduo universalizado).419 A par
disso, essa representao faz do indivduo universalizado o centro do Direito. Esses
so os elementos da Filosofia Poltica Moderna de base hobbesiana.
J a dignidade da pessoa humana, segundo Edelman, implicaria uma viso
renovada, pois ela no traduz uma representao do Direito centrada sobre o indivduo,
mas conduz a uma representao centrada sobre qualidade de pertencimento comum
dos seres humanos: a idia de humanidade. Assim, a liberdade, que restrita aos
indivduos, a essncia dos direitos do homem, enquanto a dignidade, que ultrapassa
as qualidades individuais, a essncia da humanidade:

Enquanto que o homem dos direitos do homem representa, juridicamente, o indivduo


universal em sua liberdade universal, e pe ento em cena um processo de identificao, a
humanidade no permite um tal modo de representao. Ela se apresenta como a reunio
simblica de todos os homens naquilo que os comum, vale dizer, a qualidade de seres
humanos. Em outros termos, ela aquilo que permite o reconhecimento de um
pertencimento ao mesmo gnero: o gnero humano.
Quanto dignidade, ela no outra coisa que a qualidade desse pertencimento. Se todos os
seres humanos compem a humanidade, porque todos eles tm essa mesma qualidade de
dignidade no plano da humanidade; ns dizemos que eles so todos humanos e dignos de
ser.
Colocada no centro de uma ordem jurdica, longe de comandar uma identificao, a

418
Nota-se, nesse ponto, a diferena em relao ao pensamento de Maritain, para quem h
complementariedade entre dignidade da pessoa humana e direitos do homem, o que, em grande
medida, albergado pela doutrina brasileira.
419
EDELMAN, Bernard. La personne en danger. p.507-508.
210

humanidade instrumentaliza um reconhecimento. Em duas palavras, se a liberdade a


420
essncia dos direitos do homem, a dignidade a essncia da humanidade.

Como exemplo da aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana,


Edelman traz a deciso do Conselho de Estado Francs acerca do arremesso do
ano.421 Trata-se de deciso pela qual o Conselho de Estado posicionou-se pela
legalidade de a prefeitura de Aix-en-Provence interditar um espetculo que era
ofertado em um determinado estabelecimento, pelo qual arremessava-se um ano
sobre um colcho pneumtico.
A deciso considerou que o espetculo podia ser interditado pela prefeitura
porque ele ofendia a dignidade da pessoa humana, que, nos termos da deciso, seria
princpio que compe o conceito de ordem pblica. Note-se que o ano arremessado
era remunerado contratualmente para prestar esse servio de divertimento. Porm, a
deciso do Conselho de Estado considerou que mesmo com o consentimento do ano,
o espetculo devia ser interditado porque a liberdade individual no pode ser oponvel
dignidade da pessoa humana uma vez que esta ultrapassa a esfera da individualidade
e diz respeito ao plano transpessoal da humanidade:

Considerando que a atrao arremesso de anes consistente em arremessar um ano sobre


os espectadores implica utilizar como projtil uma pessoa afetada por uma deficincia fsica
e apresentada como tal; que, por seu objeto mesmo, esse espetculo carrega consigo um
atentado dignidade da pessoa humana;

420
Traduo livre de: Alors que lhomme des droits de lhomme reprsente, juridiquement,
lindividu universel dans sa libert universelle, et met donc en scne un processus didentification,
lhumanit ne permet pas un tel mode de reprsentation. Elle se prsente comme la runion
symbolique de tous les hommes dans ce quils ont de commun, savoir leur qualit dtres humains.
En dautres termes, elle est ce qui permet la reconnaissance dune appartenance un mme genre:
le genre humaInQuant la dignit, elle nest autre que la qualit de cette appartenance. Si tous les
tres humains composent lhumanit, cest quils ont tous cette mme qualit de dignit dans le plan
de lhumanit; nous disons quils sont tous humains et dignes de ltre. Mise au centre dun ordre
juridique, loin de commander une identification, lhumanit instruit une reconnaissance. En deux
mots, si la libet est lessence des droits de lhomme, la dignit est lessence de lhumanit. (Ibid., p.
508-509.)
421
FRANA. Conseil dEtat. Lecture du 27 du octobre 1995. Contentieux n. 143.578.
VILLE D'AIX-EN-PROVENCE e Fun Production, M. Wackenheim. Relatora: Mlle. Laigneu. 27 out.
1995. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr/Aspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX
1995X10X0000043578>. Acesso em: 15 set. 2005.
211

que a autoridade investida do poder de polcia municipal poderia, desde logo, interditar
mesmo na ausncia de circunstncias locais particulares e ainda que as medidas de proteo
tivessem sido tomadas para garantir a segurana da pessoa em causa e que esta se prestasse
livremente a essa exibio contra remunerao;422

Nesse sentido, como ressalta Edelman, o Conselho de Estado afastou o


argumento do ano que sustentava que o trabalho por ele desempenhado lhe permitia
adquirir uma posio social e proibi-lo de realizar o trabalho atentaria contra a sua
dignidade. Segundo o Conselho, como a dignidade da pessoa humana ultrapassa o
mbito da individualidade, a avaliao pessoal do ano no teria qualquer relevncia
jurdica quanto tutela da dignidade da pessoa humana.423 Ao retirar a questo do
mbito da liberdade individual, a deciso do Conselho de Estado, na viso de
Edelman, romperia com a lgica dos direitos do homem e teria estabelecido a soluo
do problema no plano da humanidade:

... a dignidade est fora do comrcio, assim como o corpo ou os embries humanos. No
concebvel que se possa renunciar dignidade e essa renncia, assim se pretende, seria
gravada de nulidade. O sentido profundo dessa deciso , ento, claro; um indivduo no
pode excluir dele mesmo a humanidade; seu consentimento de qualquer modo subordinado
sua qualidade de ser humano. Em duas palavras, um homem no livre para renunciar
424
sua qualidade de homem.

422
Traduo livre de: Considernt que lattraction de lancer de nains consistant faire
lancer un nain par des spectateurs conduit utiliser comme un projectile une personne affeccte dun
handicap physique et prsente comme telle; que, par son objet mme, ce spetacle porte atteinte la
dignit de la personne humaine;que lautorit investie du pouvoir de police municipale pouvait, ds
lors, linterdire mme en labsence de circonstances locales particulires et alors mme que des
mesures de protection avaient t prises pour assurer la scurit de la personne en cause et que celle-
ci se prtait librement cette exhibition contre rmunration; (FRANA. Conseil dEtat. Lecture du
27 du octobre 1995. Contentieux n. 143.578. VILLE D'AIX-EN-PROVENCE e Fun Production, M.
Wackenheim. Relatora: Mlle. Laigneu. 27 out. 1995. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr
/Aspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX1995X10X0000043578>. Acesso em: 15 set. 2005.
423
EDELMAN, Bernard. La personne en danger. p. 512.
424
Traduo livre de: ... la dignit est hors commerce, tout comme le corps ou les
embryons humains. Il nest pas concevable quon puisse y renoncer et, le voudrait-on, cette
renonciation serait frappe de nullit. Le sens profond de cette dcision est donc clair; un individu ne
peut sexclure, de lui-mme, de lhumanit; son consentiment est en quelque sorte subordonn sa
qualit dtre humaIn En deux mots, un homme nest pas libre de renoncer sa qualit dhomme.
(Ibid., p.512-513.)
212

Antes de se problematizar o relativismo conceitual da dignidade da pessoa


humana, pode-se perceber, nessa deciso do arremesso de ano, ao menos um
aspecto da presena das antinomias do Direito Moderno. Ora, a dignidade da pessoa
humana, associada ao universalismo da noo de Humanidade, acaba por ensejar uma
deciso que desconsidera os interesses concretos e existenciais do ano: este
submetido norma abstrata da dignidade da pessoa humana de maneira que,
parafraseando Edelman, o ano, na qualidade de sujeito, no livre para deixar de ser
sujeito. O ano, portanto, em sua existncia concreta, , em virtude de um conceito
abstrato de dignidade da pessoa humana, submetido a um padro normativo.
No entanto, ainda que fosse dotado dessa caracterstica de ruptura com os
direitos do homem e com as antinomias do Direito Moderno, o prprio Edelman
reconhece que o princpio da dignidade da pessoa humana no unvoco e sustenta
que deve ele ser amplo o suficiente para abranger a generalidade das situaes,
evitando-se a posio dogmtica da boa ou m aplicao do princpio normativo.425
Por outro vis, Edelman afirma que a elasticidade conceitual da dignidade da
pessoa humana poderia acarretar a perda da eficcia dela. Ainda assim, segundo
Edelman, essa elasticidade conceitual permite justamente que o Direito vislumbre os
casos concretos, iluminando as sombras e estabelecendo ligaes entre situaes que
pareciam desconexas (como no caso do ano que, segundo o autor, o conceito de
ordem pblica seria explicitado e integrado pelo princpio da dignidade da pessoa
humana no caso concreto).
No entanto, a elasticidade normativa do conceito de dignidade da pessoa
humana pode resultar na relativizao desse princpio normativo. Para exemplificar
essa situao, valer-se- de comentrio a uma deciso da Corte de Cassao Francesa.
Como se notar, nessa deciso, o princpio da dignidade da pessoa humana est
associado noo de direitos subjetivos (coadunando com os autores do Direito Civil

425
Ibid., p.509-510.
213

Constitucional e divergindo de Edelman o que j denota a relatividade do conceito) e


pode dar ensejo a decises contraditrias entre si (o que radicaliza a relatividade
conceitual).426
O julgamento versou sobre o seguinte caso: uma mulher grvida e com
sintomas de rubola realizou exame para verificar se tinha contrado rubola durante a
gravidez, o que transmitiria ao feto a doena, ocasionando o nascimento de uma
criana com Sndrome de Gregg. A mulher, por sua vez, havia dito ao seu mdico que,
caso houvesse alguma probabilidade da criana nascer com essa sndrome, ela
interromperia a gestao por meio de aborto, o que era permitido pela legislao
francesa. Esclarece-se que a sndrome manifesta-se em ... leses auditivas (surdez),

426
Na terminologia de Engish, a dignidade da pessoa humana seria uma norma cuja
expresso legislativa oferta certa autonomia do rgo aplicador do Direito na construo do sentido da
norma. Trata-se de uma manifestao do Direito dos Juristas. Engish distinge quatro modos pelos
quais h esse tipo de expresso legislativa: os conceitos jurdicos indeterminados, os conceitos
normativos, os conceitos discricionrios e as clusulas gerais. Conforme j mencionado, a doutrina
nacional costuma identificar o princpio da dignidade da pessoa humana como uma clusula geral de
tutela da personalidade. Por isso, destaca-se o conceito de Engish acerca da clusula geral: trata-se de
elaborao de hiptese legal cuja tcnica se ope a uma previso casustica das situaes reais,
podendo abranger indeterminao (contedo e extenso incertos), normatividade (o volume normativo
da clusula dependeria de ser preenchido por um ato de valorao do rgo aplicador) e (ou)
discricionariedade (dentre as alternativas legais possveis, a escolha pessoal do rgo aplicador do
Direito suporte ftico da incidncia da norma jurdica). Engish, porm, releva a raridade de clusulas
gerais discricionrias, uma vez que a valorao da clusula geral em relao ao caso concreto , na
maioria das vezes, praticada de modo objetivo, no havendo delegao de discricionariedade ao
aplicador do Direito. Cf. sobre o tema, ENGISH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico.
Traduo de J. Baptista Machado. 6.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988. p.205-255. No
Brasil, SARLET tambm sustenta que a dignidade da pessoa humana um conceito aberto,
considerando inadequado conceitu-la de maneira fixista, ainda mais em uma ordem jurdica
pertinente a uma sociedade democrtica. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais. 2.ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 105. Destaca-se que,
nessa obra, o autor sustenta posio diversa da de Edelman e mais coadunante com a corrente do
Direito Civil-Constitucional ao associar, ainda que de maneira relativa, a dignidade da pessoa humana
aos direitos fundamentais: O que se pretende com os argumentos ora esgrimidos demonstrar que o
princpio da dignidade da pessoa humana pode, com efeito, ser tido como critrio basilar mas no
exclusivo para a construo de um conceito material de direitos fundamentais. Alm disso,
abstraindo-se, por ora, os demais referenciais a serem analisados, preciso ter sempre em mente que
determinada posio jurdica fora do catlogo, para que efetivamente possa ser considerada
equivalente, por seu contedo e importncia, aos direitos fundamentais do catlogo, deve,
necessariamente, ser reconduzvel de forma direta e corresponder ao valor maior da dignidade da
pessoa humana. (Ibid., p.117.)
214
427
oculares (at mesmo a cegueira), cardacas e mentais .
Realizado o exame em laboratrio especializado, o mdico comunicou o
resultado do exame mulher, informando que no haveria risco de a criana nascer
com a Sndrome de Gregg. Contudo, a criana desenvolveu a sndrome. Por conta
disso, os pais da criana propuseram uma ao indenizatria contra o mdico, o
laboratrio e as entidades seguradoras de ambos. A ao foi movida de tal maneira que
o pai e a me requereram uma indenizao em nome prprio e outra em nome da
criana, representada pelo pai. Nas instncias inferiores Corte de Cassao, ficou
definido que o mdico e o laboratrio cometeram uma falha na anlise das amostras do
exame, sendo que a existncia, ou no, dessa falha no foi apreciada pela Corte de
Cassao, tendo sido um pressuposto do julgamento realizado por esta. A Corte de
Cassao, no que pertinente ao presente estudo, restringiu-se a examinar se a falha
do mdico e do laboratrio poderia ensejar o dever de responsabiliz-los no apenas
pelos danos sofridos pelos pais da criana, mas pelos danos sofridos pela prpria
criana em virtude da referida sndrome.
A deciso atacada perante a Corte de Cassao foi prolatada em 5 de fevereiro
de 1999 pela Corte de Orlans e compreendia que o mdico e o laboratrio no
poderiam ser responsabilizados pelos danos causados criana em virtude da
Sndrome. Isso porque a sndrome teria como nica causa a transmisso da rubola da
me para a criana, sendo irrelevante a falta cometida pelo mdico e pelo laboratrio
na causao dos danos sofridos pela criana em decorrncia da sndrome. A par disso,
a deciso atacada considerava que a criana no podia se prevalecer da deciso dos
seus pais quanto interrupo da gravidez pelo aborto porque no existe titularidade
sobre um suposto direito de nascer:

427
Traduo livre de: ... lsions auditives (surdit), oculaires (allant jusqu la ccit),
cardiaques et mentales. (FRANA. Cour de Cassation. Arrt du 17 novembre 2000. Pourvoir n. 99-
13.701. M. P... (agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualit d'administrateur lgal des biens
de son fils mineur Nicolas), Mme P... e Mutuelle d'assurance du corps sanitaire franais, M. X..., la
Mutuelle des pharmaciens, le Laboratoire de biologie mdicale d'Yerres, la Caisse primaire
d'assurance maladie de l'Yonne. Relator: M. Pierre Sargos. Disponvel em:
<http://www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/99-13701rap.htm>. Acesso em: 13 set. 2005.)
215

- Nicolas [a criana], que no tinha qualquer chance de vir ao mundo normal ou com uma
deficincia menor, apenas podia nascer com as dolorosas conseqncias imputveis
rubola em relao qual a falha dos especialistas estrangeira, ou desaparecer em virtude
de uma interrupo voluntria da gravidez cuja deciso pertence apenas aos seus pais e no
constitui um direito do qual possa se prevalecer;
- que a nica conseqncia ligada falta dos especialistas o nascimento da criana;
- que se um ser humano titular de direitos desde a concepo, ele no possui o direito de
nascer ou de no nascer, de viver ou de no viver; que, assim, seu nascimento ou a supresso
de sua vida, no pode ser considerada como uma fortuna ou como uma desgraa da qual ele
428
possa tirar conseqncias jurdicas;

Na anlise da responsabilidade civil do mdico e do laboratrio pela Corte de


Cassao, identificado o nexo de causalidade entre a conduta culposa destes com os
prejuzos sofridos pela criana consistentes na deficincia oriunda da Sndrome de
Gregg. O argumento centra-se na idia de que o mdico e o laboratrio tinham a
obrigao contratual de prestar a correta informao necessria para que a me
decidisse pelo aborto. Segundo a Corte de Cassao, o fornecimento da informao
mdica incorreta teria como conseqncia direta a deficncia da criana. certo que se
a informao tivesse sido correta, a criana no teria nascido; porm, no exame do
nexo de causalidade, inafastvel a concluso de que a deficincia no teria ocorrido
caso a informao prestada tivesse sido correta.

No haveria mais vida, mas essa conseqncia que releva temveis dificuldades ticas e
jurdicas que ns abordaremos na ltima e mais importante parte dessa reflexo no tem
qualquer relevncia quanto apreciao do nexo de causalidade entre a falta cometida pelo

428
Traduo livre de: - Nicolas, qui navait aucune chance de venir au monde normal ou
avec un handicap moindre, ne pouvait que natre avec les consquences douloureuses imputables la
rubole laquelle la faute des praticiens est trangre, ou disparatre la suite dune interruption
voluntaire de grossesse dont la dcision nappartient qu ses parents et qui ne constitue pas por lui
un droit dont il pusse se prvaloir; - que la seule consquence en lien avec la faute des praticiens est
la naissance de lenfant; - que si un tre humain est titulaire de droits ds sa conception, il nen
possde pas pour autant celui de natre ou de ne pas natre, de vivre ou de ne pas vivre; quainsi sa
naissance ou la suppression de sa vie, ne peut pas tre considre comme une chance ou comme une
malchance dont il peut tirer des consquences juridiques; (FRANA. Cour de Cassation. Arrt du 17
novembre 2000. Pourvoir n. 99-13.701. M. P... (agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualit
d'administrateur lgal des biens de son fils mineur Nicolas), Mme P... e Mutuelle d'assurance du corps
sanitaire franais, M. X..., la Mutuelle des pharmaciens, le Laboratoire de biologie mdicale d'Yerres,
la Caisse primaire d'assurance maladie de l'Yonne. Relator: M. Pierre Sargos. Disponvel em:
<http://www.courdecassation.fr /agenda/arrets/arrets/99-13701rap.htm>. Acesso em: 13 set. 2005.)
216

mdico e pelo laboratrio ao terem descumprido a obrigao contratual informar Sra. P...
[me da criana] os elementos que permitiriam que ela, para impedir a deficincia, recorresse
a uma interrupo voluntria da gravidez e o dano ocorrido, isto , a deficincia da
criana.429

Ao aprofundar a questo, o Conselheiro Relator acrescenta a seguinte


problematizao: o exame do nexo de causalidade no afasta a responsabilidade civil
do mdico e do laboratrio, mas o estudo do caso sob o enfoque da dignidade da
pessoa humana pode conduzir a refutar a reparao dos danos sofridos pela criana:

Em observncia ao princpio fundamental do respeito da pessoa humana, legtimo que uma


criana possa ignorar a vida que recebeu em virtude da falta comitida para reclamar a
reparao de sua deficincia?
(...)
A Assemblia plenria poderia se deter nessa posio e rejeitar o recurso, valendo-se do
fundamento de uma incompatibilidade entre o referido princpio e o direito de demandar
430
reparao em razo de um fato que permitiu a criana vir ao mundo.

429
Traduo livre de: Il ny aurait pas non plus eu de vie, mais cette consquence qui
soulve videmment de redoutables difficults thiques et juridiques que nous aborderons dans la
dernire et plus importante partie de cette rflexion est sans incidence sur lapprciation du lien de
causalit entre la faute commises par le mdecin et le laboratoire en manquant leur obligation
contractuelle telle quelle vient dtre prcise savoir donner Mme P... les lments lui
permettant, pour empcher le handicap, de recourir une I.V.G. et le dommage apparu, cest--dire
le handicap de lenfant. (FRANA. Cour de Cassation. Arrt du 17 novembre 2000. Pourvoir n. 99-
13.701. M. P... (agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualit d'administrateur lgal des biens
de son fils mineur Nicolas), Mme P... e Mutuelle d'assurance du corps sanitaire franais, M. X..., la
Mutuelle des pharmaciens, le Laboratoire de biologie mdicale d'Yerres, la Caisse primaire
d'assurance maladie de l'Yonne. Relator: M. Pierre Sargos. Disponvel em:
<http://www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/99-13701rap.htm>. Acesso em: 13 set. 2005.)
430
Traduo livre de: Est-il ds lors lgitime, au regard du principe fondamental du respect
de la personne humaine, que lenfant puisse en quelque sorte faire abstraction de la vie laquelle la
faute commise lui a permis daccder pour rclamer la rparation de son handicap? (...) LAssemble
plnire pourrait sarrter cette position et rejeter le pourvoi sur le fondement dune incompatibilit
entre le dit principe et le droit de demander rparation raison dun fait qui a permis lenfant de
venir au monde. (FRANA. Cour de Cassation. Arrt du 17 novembre 2000. Pourvoir n. 99-13.701.
M. P... (agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualit d'administrateur lgal des biens de son
fils mineur Nicolas), Mme P... e Mutuelle d'assurance du corps sanitaire franais, M. X..., la Mutuelle
des pharmaciens, le Laboratoire de biologie mdicale d'Yerres, la Caisse primaire d'assurance maladie
de l'Yonne. Relator: M. Pierre Sargos. Disponvel em: <http://www.courdecassation.fr
/agenda/arrets/arrets/99-13701rap.htm>. Acesso em: 13 set. 2005.)
217

O argumento acima visa excluir a reparao civil da criana em virtude das


conseqncias tico-jurdicas que ela traria consigo: reconhecer a possibilidade de
reparao de dano seria o mesmo que reconhecer que a criana pode julgar como
inferior a sua condio de existncia em comparao com as outras vidas existentes,
ou seja, seria o mesmo que afirmar uma ordem hierrquica entre graus de vidas
humanas: aquele que causou o grau inferior de vida do deficiente, deveria, ento,
repar-lo. Essa forma de pensar contrria ao respeito dignidade da pessoa humana,
que remeteria, alm de tudo, concepo da igual dignidade das vidas humanas.431
No entanto, destaca o Conselheiro Relator, o respeito dignidade da pessoa
humana pode fundamentar a posio contrria, isto , aquela que sustenta a
necessidade de reparao dos danos causados, que consistem na deficincia da criana:

O argumento - segundo o qual admitir a reparao do prejuzo da criana seria o mesmo que
admitir que existe vidas que no merecem ser vividas e, por isso, so indenizadas procede
mais da imagem que desperta do que da razo. Onde est o verdadeiro respeito pessoa
hmana e vida: na refutao abstrata de toda indenizao, ou, ao contrrio, em sua admisso
que permitir criana viver, ao menos materialmente, em condies mais conformes com a

431
Nesse sentido, as concluses do Advogado Geral Sainte-Rose: O benefcio que se espera
por meio de uma ao de indenizao formada ao nome da criana indenizada no deve fazer esquecer
que, em termos de direitos fundamentais, admitir que o nascimento um prejuzo para a criana
constitui um atentado ao respeito dignidade desta. Na medida em que a ao tende, atravs do aborto
dito teraputico mas com efeitos eugnicos, a uma diferenciao das pessoas que nascem com
deficincia, a ao pode apenas reforar o fenmeno social de rejeio dos sujeitos considerados
anormais, sendo contrria ao princpio formulado no artigo 16 do Cdigo Civil que implica na igual
dignidade dos seres humanos. Traduo livre de: Le profit espr dune demande dindemnisation
forme au nom de lenfant handicap ne doit pas faire oublier quen termes de droits fondamentaux,
admettre que sa naissance est un prjudice pour lui-mme constitue une atteinte au respect de sa
dignit. Dans la mesure o elle tend, travers lavortement dit thrapeutique mais aux effets
eugniques, une diffrenciation des handicaps de naissance qui ne peut que renforcer le
phnomene social de rejet des sujets considrs comme anormaux, laction pour vie prjuciable est
contraire au principe formul par larticle 16 du Code civil qui implique legale dignit des tres
humains. Il sensuit que lintrt agir de lenfant nest pas lgitime. (FRANA. Cour de
Cassation. Arrt du 17 novembre 2000. Pourvoir n. 99-13.701. M. P... (agissant tant en son nom
personnel qu'en sa qualit d'administrateur lgal des biens de son fils mineur Nicolas), Mme P... e
Mutuelle d'assurance du corps sanitaire franais, M. X..., la Mutuelle des pharmaciens, le Laboratoire
de biologie mdicale d'Yerres, la Caisse primaire d'assurance maladie de l'Yonne. Relator: M. Pierre
Sargos. Disponvel em: <http://www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/99-13701rap.htm>.
Acesso em: 13 set. 2005.)
218

dignidade humana sem ser abandonada sorte das ajudas familiares, privadas ou
432
pblicas?

A reparao, nesse ltimo caso, segundo o Conselheiro Relator, para evitar o


desrespeito pessoa humana, teria como dano a ser reparado no a vida deficiente da
criana, mas a prpria deficincia. Com isso, ao final, o Conselheiro Relator conclui:
A Assemblia plenria da Corte de cassao se encontra em definitivo perante a
escolha entre a recusa em admitir, tendo como fundamento o princpio do respeito
pessoa humana, toda reparao aos danos criana, ou e de uma certa maneira seria
em nome do mesmo princpio admitir a reparao, mas apenas em relao aos danos
resultantes da deficincia.433
Em julgamento, a Corte decidiu por cassar e anular a deciso prolatada pela
Corte de Orlans, reconhecendo que o descumprimento da obrigao contratual pelo
mdico e pelo laboratrio causa de reparao dos danos sofridos pela criana, que
foram resultantes da deficincia:

432
Traduo livre de: Quant largument suivant lequel admettre la rparation du
prjudice de lenfant cest admettre quil existe des vis qui ne mritent ps la peine dtre vcues
puisquon les indemnise, il procde davantage de limage que de la raison. O est le vritable respect
de la personne humaine et de la vie: dans le refus abstrait de toute indemnisation, ou au contraire
dans son admission qui permettra lenfant de vivre, au moins matriellement, dans des conditions
plus conformes la dignit humaine sans tre abandonn aux alas daides familiales, prives ou
publiques? (FRANA. Cour de Cassation. Arrt du 17 novembre 2000. Pourvoir n. 99-13.701. M.
P... (agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualit d'administrateur lgal des biens de son fils
mineur Nicolas), Mme P... e Mutuelle d'assurance du corps sanitaire franais, M. X..., la Mutuelle des
pharmaciens, le Laboratoire de biologie mdicale d'Yerres, la Caisse primaire d'assurance maladie de
l'Yonne. Relator: M. Pierre Sargos. Disponvel em: <http://www.courdecassation.fr
/agenda/arrets/arrets/99-13701rap.htm>. Acesso em: 13 set. 2005.)
433
Traduo livre de: LAssemble plnire de la Cour de cassation se trouve en dfinitive
devant le choix, soit du refus dadmettre, sur le fondement du principe du respect de la personne
humaine, toute rparation du prjudice de lenfant, soit et dune certaine faon ce serait au nom de
ce mme principe de ladmettre, mais bien entendu pour les seuls dommages rsultant de ce
handicap. (FRANA. Cour de Cassation. Arrt du 17 novembre 2000. Pourvoir n. 99-13.701. M. P...
(agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualit d'administrateur lgal des biens de son fils
mineur Nicolas), Mme P... e Mutuelle d'assurance du corps sanitaire franais, M. X..., la Mutuelle des
pharmaciens, le Laboratoire de biologie mdicale d'Yerres, la Caisse primaire d'assurance maladie de
l'Yonne. Relator: M. Pierre Sargos. Disponvel em: <http://www.courdecassation.fr
/agenda/arrets/arrets/99-13701rap.htm>. Acesso em: 13 set. 2005.)
219

Visto, entretanto, que as faltas cometidas pelo mdico e pelo laboratrio na execuo dos
contratos firmados com Sra. P... [me da criana] a impediram de exercer sua escolha de
interromper sua gravidez para evitar o nascimento de uma criana com deficincia, esta
criana pode requerer a reparao do dano resultante da deficincia e causado pelas faltas
referidas; POR ESSES MOTIVOS, e sem que seja necessrio estatuir sobre outras queixas
de um ou outro dos recursos: Cassa e anula, em seu inteiro teor, a deciso de 5 de fevereiro
434
de 1999, referente s partes, prolatada pela corte de apelao de Orlans;

As interessantes e complexas questes relativas responsabilidade civil do


mdico que essa deciso da Corte de Cassao traz consigo no so objeto da presente
dissertao. Aqui, interessa notar a complexidade que essa deciso enseja no
entendimento da dignidade da pessoa humana (ou, nos termos da deciso, no respeito
pessoa humana e sua dignidade) e no exame acerca da possibilidade de ela superar as
antinomias do Direito Moderno.
Primeiro, na linha da relatividade do princpio da dignidade da pessoa
humana, observa-se como a deciso destoa do posicionamento sustentado por Edelman
(e da o relativismo), para o qual o referido princpio estaria distanciado da lgica
individualista e abstrata dos direitos do homem ao inaugurar a tutela transpessoal da
humanidade contida em cada ser humano.
A deciso vincula a dignidade da pessoa humana ao mecanismo
patrimonialista da responsabilidade civil contratual (que, no caso, tem seus efeitos
estendidos para alm dos contratantes, pois a criana no era parte contratual). O
instituto da responsabilidade civil, a seu turno, est associado ao modelo jurdico

434
Traduo livre de: Attendu, cependant, que ds lors que les fautes commises par le
mdecin et le laboratoire dans lexcution des contrats forms avec Mme P... avaient empch celle-ci
dexercer son choix dinterrompre sa grossesse afin dviter la naissance dun enfant atteint dun
handicap, ce dernier peut demander la rparation du prjudice rsultant de ce handicap et caus par
les fautes retenues; PAR CES MOTIFS, et sans quil soit ncessaire de statuer sur les autres griefs
de lun et lautre des pourvois: CASSE ET ANNULE, en son entier, larrt rendu le 5 fvrier 1999,
entre les parties, par la cour dappel dOrlans; (FRANA. Cour de Cassation. Arrt du 17
novembre 2000. Pourvoir n. 99-13.701. M. P... (agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualit
d'administrateur lgal des biens de son fils mineur Nicolas), Mme P... e Mutuelle d'assurance du corps
sanitaire franais, M. X..., la Mutuelle des pharmaciens, le Laboratoire de biologie mdicale d'Yerres,
la Caisse primaire d'assurance maladie de l'Yonne. Relator: M. Pierre Sargos. Disponvel em:
<http://www.courdecassation.fr/agenda/arrets/arrets/99-13701rap.htm>. Acesso em: 13 set. 2005.)
220

pautado sobre os direitos subjetivos, que, como visto, fundam uma imagem jurdica
abstrata, individualista e patrimonialista do ser humano. Note-se que a dignidade da
pessoa humana, ao integrar o fundamento da responsabilizao do mdico e do
laboratrio, protege a segurana jurdico-contratual da relao estabelecida entre a me
da criana deficiente, o mdico e o laboratrio.
Portanto, a Corte de Cassao, ao associar a dignidade da pessoa humana
tutela ressarcitria dos direitos subjetivos, acaba por reiterar a busca por
previsibilidade tpica do Direito Moderno e, desse modo, a deciso reitera a imagem
abstrata de ser humano que a previsibilidade demanda: o projeto contratual esperado
pela me restou frustrado pela conduta culposa do mdico, causando prejuzos de
ordem patrimonial, inclusive para a criana que nasceu em virtude da falha mdica. A
base da reparao, como se v, vincula-se frustrao do projeto contratual e das
expectativas que ele ensejava: a previsibilidade e a segurana na efetivao do projeto
so tutelados mediante a responsabilizao civil das partes descumpridoras do contrato
o mdico e o laboratrio.
Com essa ligao entre dignidade da pessoa humana e direitos subjetivos,
pode-se vislumbrar que a tutela jurdica promovida pela dignidade parece ser incapaz
de superar as antinomias do Direito Moderno relativas ao conflito entre abstrao e
contingncia e funcionalizao da esfera pblica privatividade, ou seja, aos
interesses econmicos (pois, essa tutela mantm a lgica individualista dos direitos
subjetivos).
Segundo, e ainda na problemtica da relatividade da dignidade da pessoa
humana, percebe-se que, mesmo com a sua associao aos direitos subjetivos,
permanece ela com um contedo conceitual relativo, fundamentando tanto a
responsabilizao do mdico e do laboratrio como, ao contrrio, fundamentando a
excluso da responsabilidade destes. Destaque-se que isso no significa que a
dignidade da pessoa humana romperia com a busca por previsibilidade: ao contrrio, o
relativismo apenas reafirma essa busca, pois, tanto na responsabilizao quanto no seu
afastamento, a discusso de fundo diz respeito a se definir a correta interpretao do
exerccio dos direitos subjetivos que compuseram o contrato firmado entre as partes e,
221

mais do que isso, definir a expectativa legtima que do contrato surgia e se ela teria
sido frustrada (no caso, definiu-se que a expectativa da me foi frustrada, ocasionando
o dano criana que devia ser reparado razo pela qual se afirmou anteriormente que
a deciso estendeu os efeitos contratuais criana, que no era parte contratante).
Por ltimo, lembre-se que o Advogado Geral Sainte-Rose, em suas
concluses, afirma que a idia da igual dignidade entre todas as pessoas conduziria a
rejeitar a indenizao criana deficiente na medida em que a indenizao significaria
reconhecer que a vida deficiente vale menos que a vida normal e deveria ser
indenizada por conta desse prejuzo. Contudo, o contra-argumento do Conselheiro
Relator tambm realiza uma espcie de associao entre igualdade e dignidade da
pessoa humana ao questionar: o que mais digno? Deixar a criana propria sorte ou,
por meio do conforto material promovido por uma indenizao, pretender tornar sua
vida em maior igualdade com as vidas dos no-deficientes?
Nessa ltima exemplificao da relatividade, tambm se vislumbra como a
dignidade da pessoa humana parece no ser capaz de superar o problema da abstrao.
Ora, os conceitos abstratos de dignidade e igualdade parecem afastar o caso concreto
de uma soluo adequada que, na situao em anlise, esse afastamento aparenta
decorrer da quantificao da igualdade e da dignidade como se fossem patrimnios
mensurveis. Essa patrimonializao vincula-se, inegavelmente, associao entre
dignidade da pessoa humana e direitos subjetivos.
Postos esses questionamentos, uma vez que foi demonstrado que o conceito de
dignidade da pessoa humana no unvoco e que, portanto, no dotado de um
contedo imutvel, pode-se proceder seguinte problematizao: a dignidade da
pessoa humana entendida como norma jurdica coativa capaz de alterar
significativamente o modelo jurdico Moderno? Vale dizer, a positivao jurdica da
dignidade da pessoa humana traz solues concretas diversificadas e que culminam
com a superao das antinomias do Direito Moderno (o conflito entre abstrao e
contingncia e a questo do pblico e do privado)?
Essa anlise pertinente porque diversos autores sustentam que a dignidade da
pessoa humana rompe com a estrutura abstrata dos direitos do homem, dos direitos
222

subjetivos. Nesta dissertao, o argumento de Edelman exemplificativo dessa


posio, e mesmo os autores que associam a dignidade da pessoa humana com os
direitos subjetivos sustentam que essa associao origina uma tutela inovadora e
concreta caso seja comparada com a tutela efetivada exclusivamente pelos direitos
subjetivos.
Na outra ponta, a pertinncia encontra-se porque h farta argumentao na
corrente do Direito Civil-Constitucional ptrio no sentido de que a oposio entre
pblico e privado resta superada no momento em que o direito positivo estatal, ao ser
inteiramente dirigido pela Constituio, ressistematizado e, por isso, a proteo
jurdica da personalidade efetivada por uma clusula geral constitucional, como a do
art. 1., III, da Constituio Federal.435
Considera-se uma boa forma de se proceder a esse exerccio problematizador
analisando a questo debatida contemporaneamente no Brasil acerca da proteo
jurdica das unies entre homossexuais. Isso porque essa discusso pode ser facilmente
comparada aos argumentos de Portalis em seu Parecer acerca da possibilidade dos
casamentos dos protestantes na Frana aps a revogao do Edito de Nantes.
A distncia temporal que separa o Parecer e a problemtica das unies entre
homossexuais acrescenta interesse na comparao porque o Parecer ainda que prvio
teoria dos direitos do homem fundamenta-se basicamente sobre liberdade e a
tolerncia religiosa, que seriam protegidas pelo Estado catlico-cristo, enquanto a
discusso sobre as unies entre homossexuais trar baila o princpio da dignidade da
pessoa humana como clusula geral que informa o ordenamento jurdico brasileiro.
Porm, e aqui o ponto de interesse, a forma argumentativa utilizada, bem como a
soluo encontrada nas duas situaes so muito semelhantes entre si.

435
A ttulo de exemplo, cita-se o argumento precursor de Oliveira e Muniz: No fundo, e
sem enfrentar aqui o problema da distino pblico-privado, o que estamos procurando sustentar a
necessidade de um superamento da separao entre duas concepes unilaterais do direito da
personalidade, uma exclusivamente privatstica e outra exclusivamente publicstica. Da decorre a
importncia de que o problema seja analisado luz dos grandes princpios constitucionais, que
fornecem, inclusive, critrios de valor e que devem inspirar uma releitura do prprio texto da lei
ordinria luz dessa inspirao global que a Constituio acolhe. (OLIVEIRA, Jos Lamartine
Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O Estado de Direito e os Direitos da Personalidade. p.15.)
223

Em ambas as situaes, a abstrao do direito positivo (a tutela apenas dos


casamentos entre catlicos ou a tutela jurdica apenas das unies heterossexuais)
conflita com a contingncia da realidade (a existncia ftica de unies entre
protestantes ou a existncia real de unies entre homossexuais). Esse conflito, em
ambas as situaes, opera evidentes prejuzos para os grupos que so juridicamente
discriminados (como se viu, no caso dos protestantes, a deslegitimao de filhos e a
ausncia de um padro na disciplina dos bens familiares perante o Estado). A
discriminao, por sua vez, implica em se analisar o jogo que se estabelece entre os
interesses pblico e privado (no caso dos protestantes, o Parecer consigna que o
disciplinamento jurdico da atividade econmica destes interessante para o Estado e
efetivado pela tutela jurdica de seus casamentos).
Estabelecidos esses pontos de contatos iniciais, pode-se iniciar o exame da
problemtica relativa tutela jurdica das unies entre homossexuais para fins
previdencirios no Brasil. Para tanto, utilizar-se- o Acrdo pronunciado em sede da
Apelao Cvel n. 2000.71.00.009347-0/RS que, por unanimidade de votos, foi
julgada em 27/07/2005 pela 6. Turma do Tribunal Regional Federal da 4. Regio,
tendo como Relator o Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira.

2.2 O ACRDO SOBRE AS UNIES HOMOSSEXUAIS OU UMA NOVA


LIO SOBRE COMO SE ALIMENTAM FANTASMAS

O Acrdo julgou apelao cvel movida pelo Instituto Nacional do Seguro


Social INSS contra sentena que, em ao civil pblica movida pelo Ministrio
Pblico Federal, julgou procedente o pedido para permitir o acesso de companheiros
homossexuais a benefcios previdencirios a serem concedidos em caso de morte ou
priso de um dos companheiros. A seguir, explicam-se as normas de direito material
pertinentes controvrsia.
O art. 16, I, da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, prescreve que o
companheiro ou a companheira so dependentes do segurado da previdncia social. O
art. 16, 3., da mesma lei, considera como companheiro a pessoa que, sem ser
224

casada, convive em unio estvel com o segurado ou segurada, nos termos do art. 226,
3., da Constituio Federal436, que reconhece como entidade familiar a unio estvel
entre homem e mulher.437
Segundo esses dispositivos, o INSS compreendia que a unio estvel apenas
poderia ser formada entre homem e mulher e no por pessoas do mesmo sexo e em
virtude disso entendia que os benefcios previdencirios previstos na Lei n.
8.213/1991 no poderiam ser gozados por parceiros homossexuais. Conforme decorre
do relatrio, o INSS sustentava essa posio lanando mo dos seguintes argumentos:

No mrito, reafirmou que a Constituio Federal fez distines entre unies homossexuais e
heterossexuais, alegando, ainda, que as normas que regem as organizaes familiares so de
natureza cogente, no podendo ser estendidas a situaes no contempladas; que a garantia
da penso por morte deriva do direito de famlia, s configurvel atravs de relao
matrimonial ou unio estvel entre pessoas de sexos diferentes; que a relao contemplada
na inicial poderia at ser considerada como sociedade de fato, mas no como entidade
familiar. Ressaltou que a legislao brasileira se funda na moral do povo brasileiro, que
estaria ligada a padres ticos, imutveis, e que a mudana dos padres sociais no se faz por
deciso judicial, ou pela lei, mas na psique dos cidados; que no haveria qualquer violao
ao princpio da isonomia, porquanto entende ser inarredvel a desigualdade entre um casal
formado por homem e mulher e outro formado por dois homens, pois do segundo no so
gerados filhos, nem se forma um micro cosmo social, pois as partes tem interesse meramente
sexual.438

436
Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de
dependentes do segurado: I o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de
qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido; (...) 3. Considera-se companheira ou
companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada,
de acordo com o 3. do art. 226 da Constituio Federal. (BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de
1991. Dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social e d outras providncias.)
437
Art. 226. (...) 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
(BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988.)
438
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4. Regio. Apelao Cvel n.
2000.71.00.009347-0/RS. Acrdo de 27 jul. 2005. Instituto Nacional do Seguro Social INSS e
Ministrio Pblico Federal, Grupo pela Livre Orientao Sexual Nuances, Grupo Gay da Bahia -
GGB. Relator: Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira. Disponvel em:
http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/ pdf_it.php?num_proc_trf4=200071000093470&seq_fase=77>.
Acesso em: 21 dez. 2005.
225

A argumentao do Ministrio Pblico Federal centrava-se na leitura do art.


226, 3., da Constituio Federal, coadunante com os arts. 5., caput, e 3., IV, da
Constituio, que prescrevem o princpio da igualdade e a vedao a qualquer tipo de
discriminao, inclusive as oriundas da orientao sexual dos cidados.439 A par disso,
o Ministrio Pblico Federal sustentava seu posicionamento com arrimo no princpio
da universalidade da seguridade social (art. 194, Par. nico, I, da Constituio) e na
norma constitucional que estende a tutela da previdncia social ao companheiro ou
companheira (art. 201, V, da Constituio).440
A apelao teve negado provimento e o fundamento central do julgamento foi
a tutela do princpio da dignidade da pessoa humana, albergado no art. 1., III, da
Constituio Federal.

2.2.1 A dignidade da pessoa humana como clusula do Contrato Social: a Aliana


entre Poltica e Economia

No Parecer de Portalis, considerando que as instituies catlicas eram


estranhas aos comportamentos dos protestantes, o respeito diversidade deles
fundamentava-se, primeiramente, na idia de que eles eram sditos que
desempenhavam atividade econmica de interesse para o Estado. A atividade do homo
economicus seja catlico, seja protestante igualizava os cidados e prescrevia ao

439
Art. 3.. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) IV
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade ou quaisquer outras
formas de discriminao; (...) Art. 5.. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) (BRASIL.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988.)
440
Art. 194. (...) Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I universalidade da cobertura e do atendimento;
(...) Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo
e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e
atender, nos termos da lei, a: (...) V penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge
ou companheiro e dependentes, observado o disposto no 2.. (BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988.)
226

Estado o dever de no-interveno sobre a atividade destes. A igualdade e a liberdade,


apreendidas no sentido econmico tal como denunciado por Marx, apresentavam-se
como o fundamento do respeito diversidade dos protestantes. Por isso, o homem
protestante, por meio da sua atividade econmica, comprava as garantias legais para o
cidado protestante. Essas garantias legais consistem, sob o aspecto negativo, na no-
-interveno sobre a atividade econmica do homem protestante e, em sentido
positivo, na tutela do matrimnio do homem protestante.
Obviamente, esse modelo de conceber a cidadania que se baseia na liberdade
como no-interveno, ausncia de impedimentos, reproduz o teatro hobbesiano, pelo
qual o espao pblico funcionalizado aos interesses privados: a cidadania apenas
existe como ausncia de obstculos atividade econmica particular e aos
comportamentos particulares (o exerccio privado da religio protestante, cuja
manifestao pblica foi vedada).
O Acrdo ora analisado, para estender a proteo previdenciria aos
companheiros homossexuais, reconhece a possibilidade de equiparao da convivncia
destes unio estvel. Segundo o Acrdo, a interpretao das normas constitucionais
pertinentes regulao da famlia e a excluso infraconstitucional da tutela
previdenciria dos companheiros homossexuais so discriminatrias e contrrias aos
princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, que so normas
constitucionais superiores e que informam todo o ordenamento jurdico:

Veja-se que a Constituio no um conjunto de regras, mas um conjunto de princpios, aos


quais se devem afeioar as prprias normas constitucionais, por uma questo de coerncia.
Mostrando-se uma norma constitucional contrria a um princpio constitucional, tal fato
configura um conflito e, assim, a norma deve ser considerada inconstitucional, tal como
sustentava Otto Bachof j em 1951. Assim, no se pode deixar de ter por discriminatria a
distino que o art. 226, 3., da Constituio Federal faz ao outorgar proteo a pessoas
de sexos diferentes, contrariando o princpio constitucional de regra ptrea. Flagrado o
confronto, possvel concluir-se ser igualmente inconstitucional a restrio do art. 1. da
Lei 9.278/96, que regulamenta a unio estvel, podendo e devendo ser aplicada s relaes
homossexuais (Maria Berenice Dias. Unio homossexual: aspectos sociais e jurdicos.
mbito Jurdico, 2001). (sic)
Por outro lado, a melhor exegese do texto constitucional ordena que ainda se examine o 4.
do art. 226, que dispe que entende-se (sic), tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Vislumbra-se a que o legislador
227

constituinte ao utilizar a expresso tambm (conjuno aditiva) procurou evidenciar que


se trata de uma enumerao exemplificativa da entidade familiar, eis que somente as normas
que restringem direitos devem ser interpretadas por excluso.
No caso em tela, a despeito das interpretaes que se d ao conceito de unidade familiar, o
qual ser analisado com maior profundidade ao longo deste voto, tenho que a legislao
infraconstitucional, ao proibir aos companheiros do mesmo sexo o direito de acesso aos
benefcios devidos aos dependentes dos segurados, desrespeitou os princpios da dignidade
da pessoa humana e do direito igualdade, os quais se encontram intrinsecamente
relacionados. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual,
alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional,
441
deveriam encontrar-se por ela abrangidas.

Desde logo, observa-se na argumentao que a importncia normativa da


dignidade da pessoa humana sustentada com base na noo de ordenamento: h uma
integrao hierrquica e sistemtica das normas jurdicas e, no centro dessa integrao,
informando todo o sistema, est a proteo da dignidade da pessoa humana clusula
ptrea do ordenamento (art. 60, 4., IV, da Constituio Federal). Interessa notar a
referncia Lei n. 9.278/1996442: trata-se de lei que integra o microssistema de
Direito de Famlia, regulando os direitos e deveres entre os companheiros que
convivem em unio estvel. Ora, o Acrdo faz a referncia a essa norma justamente
para denunciar que esta deve estar integrada de maneira sistemtica com o conjunto do
ordenamento jurdico.
Com esse exemplo, pode-se afirmar que a tutela da personalidade baseada na
dignidade da pessoa humana no altera o modelo jurdico delineado com as
codificaes oitocentistas, que se fundamenta sobre as idias de previsibilidade e
segurana jurdicas. Por mais que a dignidade da pessoa humana se apresente como

441
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4. Regio. Apelao Cvel n.
2000.71.00.009347-0/RS. Acrdo de 27 jul. 2005. Instituto Nacional do Seguro Social INSS e
Ministrio Pblico Federal, Grupo pela Livre Orientao Sexual Nuances, Grupo Gay da Bahia -
GGB. Relator: Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira. Disponvel em:
http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/ pdf_it.php?num_proc_trf4=200071000093470&seq_fase=77>.
Acesso em: 21 dez. 2005.
442
BRASIL. Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o 3. do art. 226 da Constituio
Federal.
228

tentativa de concreo e de tutela tpica do ser humano concreto, na medida em que


ela remetida noo de ordenamento, ela reproduz a lgica abstrata da subsuno
dos fatos s normas. Isso porque a efetivao da segurana jurdica depende da
abstrao do Direito Positivo em face das condies concretas da vida, pois apenas
dessa maneira se alcana uma generalidade necessria para previso das diversas
situaes que se apresentem na realidade. Tambm por esse exemplo, nota-se que os
microssistemas ressistematizados (inseridos na concepo de ordenamento) no
superam a abstrao do Direito ante a existncia concreta.
H, contudo, um outro aspecto muito importante de ser destacado quanto
dignidade da pessoa humana afirmada no Acrdo e que diz respeito possibilidade
da previso normativa desse princpio em superar a antinomia Moderna do pblico e
do privado. No curso do argumento, tal princpio apresenta-se como centro do
ordenamento jurdico do qual se irradiam os direitos fundamentais e, dentre estes, o
princpio da igualdade:

O princpio da dignidade humana traz no seu bojo a afirmao da integridade fsica e


espiritual do homem como dimenso irrenuncivel a sua individualidade autonomamente
responsvel; a garantia da identidade e integridade da pessoa atravs do livre
desenvolvimento da personalidade. A proclamao do valor distinto da pessoa humana tem
como conseqncia lgica a afirmao dos direitos especficos de cada homem. A dignidade
da pessoa humana , por conseguinte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais, a fonte
443
jurdico-positiva dos direitos fundamentais.

Ora, trata-se da mesma estrutura argumentativa do personalismo cristo de


Maritain, pelo qual a afirmao do valor da pessoa implica reiterar o modelo jurdico
dos direitos do homem. Conforme se demonstrou em diversas situaes, esse modelo
se fundamenta na imagem de liberdade hobbesiana, entendida como ausncia de
obstculos ao movimento. Na anlise do pensamento de Maritain, em virtude do

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BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4. Regio. Apelao Cvel n.
2000.71.00.009347-0/RS. Acrdo de 27 jul. 2005. Instituto Nacional do Seguro Social INSS e
Ministrio Pblico Federal, Grupo pela Livre Orientao Sexual Nuances, Grupo Gay da Bahia -
GGB. Relator: Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira. Disponvel em:
http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/ pdf_it.php?num_proc_trf4=200071000093470&seq_fase=77>.
Acesso em: 21 dez. 2005.
229

prprio grau de abstrao que a Filosofia demanda, no se pde verificar se a


associao da tutela da pessoa com os direitos do homem realiza uma ruptura com a
antinomia Moderna do pblico e do privado. Agora, porm, ao se valer do exemplo do
Acrdo em anlise, e comparando-o com a argumentao do Parecer de Portalis,
sustentvel afirmar que a reiterao dos direitos do homem (direitos fundamentais) por
meio da dignidade da pessoa humana reproduz a antinomia Moderna do pblico e do
privado, a antinomia do homem e do cidado.
Lembre-se que no Parecer de Portalis essa antinomia manifestava-se no carter
impositivo pelo qual o Estado no poderia intervir nas atividades particulares de seus
sditos protestantes porque esses, diariamente e do mesmo modo que os catlicos,
compravam as garantias legais com seus servios. A atividade econmica dos
protestantes tornava-os iguais aos catlicos, fundamentando a funcionalizao do
Estado aos interesses particulares (do homo economicus seja catlico, seja
protestante), atividade econmica em geral.No Acrdo analisado, a partir da
dignidade da pessoa humana, faz-se a remisso ao direito fundamental igualdade
que, por sua vez, desempenha a tarefa de assegurar as garantias legais previdencirias
aos companheiros homossexuais. Esses, assim como os heterossexuais, contribuem
economicamente para a previdncia social e, portanto, ambos homossexuais e
heterossexuais compram igualmente as garantias legais, sendo vedado ao Estado
descumprir o contrato comutativo firmado com seus cidados:

Isto porque, conforme bem observado pela juza a quo, a orientao sexual do indivduo
seja voltada para a hetero, homo ou bissexualidade no lhe confere status excepcional, que
enseje tratamento diferenciado daquele dispensado generalidade dos cidados. At porque,
no caso, tal circunstncia em momento algum interefere no sistema de benefcios e custeio
da previdncia: no h distino, para fins de recolhimento de contribuies previdencirias,
444
entre hetero ou homossexuais.

444
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4. Regio. Apelao Cvel n.
2000.71.00.009347-0/RS. Acrdo de 27 jul. 2005. Instituto Nacional do Seguro Social INSS e
Ministrio Pblico Federal, Grupo pela Livre Orientao Sexual Nuances, Grupo Gay da Bahia -
GGB. Relator: Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira. Disponvel em:
http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/ pdf_it.php?num_proc_trf4=200071000093470&seq_fase=77>.
Acesso em: 21 dez. 2005.
230

O Parecer de Portalis, escrito em 1770, apesar de anteceder a expresso


direitos do homem, est vinculada s antinomias Modernas que a estrutura jurdica
dos direitos do homem veicula. A noo de que os protestantes compravam suas
garantias legais reproduz o teatro hobbesiano dos comportamentos recprocos e
complementares que conformam o pacto social: um verdadeiro contrato comutativo
em que o Estado funcionalizado aos interesses do homem, o homo economicus.
O Acrdo analisado, posterior construo dos direitos do homem e
prpria evoluo da nomenclatura para direitos subjetivos fundamentais, reproduz, a
partir da dignidade da pessoa humana associada igualdade, o mesmo mote
argumentativo: a contribuio previdenciria paga pelos cidados heterossexuais ou
homossexuais gera a legtima expectativa de que o Estado cumpra com a sua
obrigao contratual de assegurar os benefcios previdencirios a todos os
contribuintes, indistintamente.
Apesar da distncia histrica e espacial entre as situaes, em que na primeira
se argumenta e apenas acerca de um direito civil (o direito de se casar) e na segunda se
fala de um direito social (seguridade social), ambas as situaes exemplificam o
modelo Moderno do pacto entre cidado e Estado que contm a antinomia entre o
homem e o cidado. Note-se que em ambos os casos o do Parecer de Portalis e o do
Acrdo a prestao contratual do Estado implica, primeiramente, uma absteno
comportamental e, aps, em uma prestao comissiva. No caso de Portalis, os
protestantes compram a absteno do Estado em no proibir o exerccio privado de sua
religio e, no segundo momento, em tutelar (prestao comissiva) o casamento
firmado entre eles. Na situao do Acrdo, os companheiros homossexuais, primeiro,
por meio de suas contribuies previdencirias pagas do mesmo modo que os
heterossexuais, compram a absteno do Estado quanto sua livre manifestao
sexual, sendo que essa absteno, aps, se efetiva pela legtima exigncia (prestao
comissiva) da tutela previdenciria a seus companheiros.
Pode-se concluir, ento, a partir do exemplo analisado, que a dignidade da
pessoa humana associada estrutura normativa dos direitos do homem no supera a
antinomia Moderna do homem e do cidado, pela qual o Estado funcionalizado
231

atividade econmica: no Parecer de Portalis, a atividade econmica se manifesta pelos


servios dos protestantes e, no Acrdo, pela prpria contribuio previdenciria que
denota a insero econmica dos homossexuais.

2.2.2 A dignidade da pessoa humana como expiao da culpa ou como liberdade


sujeio

Alm do princpio da igualdade, o respeito privacidade e diversidade


associado dignidade da pessoa humana. O Acrdo analisado aborda a tutela da
privacidade de maneira muito semelhante utilizada por Portalis para proteger o
casamento dos protestantes com base no reconhecimento jurdico dos instintos
humanos.
Ao se analisar o Parecer de Portalis, verificou-se nele a antinomia Moderna
contida na abstrao do Direito diante da contingncia da realidade: primeiro, Portalis
identifica o casamento com uma srie de comportamentos, relegando a formalidade
contratual do matrimnio necessidade de ordem pblica, que consiste na
identificao do estado de casados e dos filhos oriundos desse estado. Porm, Portalis
enfatiza que o casamento se efetiva pelos comportamentos manifestados pelos
cnjuges e acrescenta: nenhum Estado pode proibir o casamento porque no h pior
forma de despotismo do que aquela que suprime o instinto. Dessa maneira, o instinto
matrimonial dos protestantes conduz inevitvel proteo jurdica dos casamentos
por eles concretizados atravs dos comportamentos que denunciam o vnculo
matrimonial.
Demonstrou-se, contudo, que no contexto do Parecer de Portalis, essa proteo
do casamento dos protestantes, por um vis, est vinculada segurana patrimonial
dos membros da famlia e necessidade de padronizao da disciplina patrimonial em
toda a sociedade. Mediante outro ponto de vista, notou-se que a extenso da proteo
jurdica matrimonial aos protestantes significava tambm a catolicizao dos
casamentos dos protestantes, pois o modelo de casamento que Portalis denominava
instintivo reproduzia os elementos oriundos da construo do direito matrimonial
cannico: monogmico, heterossexual, pblico e com fins de procriao. A
232

subordinao do Direito ao instinto matrimonial era, em verdade, uma imposio


jurdica de comportamentos aos protestantes uma vez que os casamentos destes apenas
seriam tutelados caso observassem esses padres comportamentais. A soluo de
Portalis, tal como se demonstrou, estava associada prpria dinmica do conflito entre
abstrao do Direito Moderno e a contingncia da realidade humana. A mesma
dinmica pode ser encontrada nos resultados da soluo apresentada no Acrdo ora
em anlise.
Num primeiro momento, o Acrdo parece descartar a idia da juridicizao
do instinto como fundamento da tutela unio entre homossexuais. Segundo o
Acrdo, a afetividade o elemento que pauta as relaes famlia tuteladas pela
Constituio e as unies homossexuais so baseadas pelo afeto e no pelo instinto
sexual:

A imerso do direito de famlia no contedo dos princpios constitucionais, numa


interpretao mais aprofundada, induz a compreenso (ou no mnimo, a reflexo) de que as
unies homossexuais tambm se constituem em entidades familiares, seja por analogia ao
mencionado 4. do art. 226, seja por ampliao do seu pargrafo 3., seja porque, por se
constiturem unidades afetivas familares, no esto necessariamente amarradas aos tipos
exemplificativos mencionados no texto constitucional. Nesse sentido, irracional seria no
reconhecer que, nas circunstncias atuais, as relaes homossexuais esto abrangidas pela
noo de entidade familiar, porquanto a famlia se constitui por laos de afetividade e
445
necessidades mtuas, no por imperativos de ordem sexual.

Por bvio, o argumento visa afastar a alegao do INSS de que as unies


homossexuais no so pautadas pelo vnculo de afetividade, mas apenas por interesses
de ordem sexual, o que, segundo o modelo constitucional da famlia, afastaria o
reconhecimento dos relacionamentos homossexuais como unio estvel e como
entidade familiar. Aqui j se pode observar que a tutela jurdica das unies
homossexuais demanda, ainda que na forma de equiparao, o enquadramento desses

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BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4. Regio. Apelao Cvel n.
2000.71.00.009347-0/RS. Acrdo de 27 jul. 2005. Instituto Nacional do Seguro Social INSS e
Ministrio Pblico Federal, Grupo pela Livre Orientao Sexual Nuances, Grupo Gay da Bahia -
GGB. Relator: Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira. Disponvel em:
http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/ pdf_it.php?num_proc_trf4=200071000093470&seq_fase=77>.
Acesso em: 21 dez. 2005.
233

relacionamentos no modelo legal delineado para as unies estveis. A contingncia, as


eventuais especificidades dos relacionamentos homossexuais devem ser relegadas para
que estes sejam tutelados segundo as normas jurdicas pertinentes famlia.
No entanto, o Acrdo trata os relacionamentos homossexuais como se no
fossem dotados de qualquer elemento especfico que os diferenciasse de outras formas
de relacionamento. Com essa crtica, no se pretende sustentar que haja alguma
qualidade que diferencie os relacionamentos homossexuais dos heterossexuais; ao
contrrio, parece arbitrria at mesmo a diviso entre homossexual e heterossexual
como se no interior de cada um desses plos houvesse uma homogeneidade. O que se
pretende destacar o falso argumento do Acrdo no sentido de que o reconhecimento
das unies entre homossexuais decorreria de uma subordinao do Direito Positivo s
necessidades da realidade ftica:

Independentemente de querermos ou no, a verdade que o mundo est se tranformando


rapidamente. Velhos conceitos cedem lugar a novos; preceitos antigos das relaes humanas
se pulverizam ante a busca da plena felicidade, levando as pessoas liberdade de escolha de
seus parceiros. Conquanto no mbito da ordem jurdica (interpretada restritivamente) se
reconhea exemplificativamente como entidade familiar apenas aquela unio formada por
pessoas de sexos diferentes, no plano dos fatos, as famlias homossexuais tm-se proliferado.
O amor e a convivncia homossexual so uma realidade que no pode mais ficar margem
da devida tutela jurdica.
Mesmo com a ausncia de regras regulamentadoras das unies homossexuais em que pese
a tramitao do projeto de lei no Congresso Nacional acerca do reconhecimento da unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo tem tido o Poder Judicirio que se maniefestar quanto
ao tema, at porque, a despeito da lacuna legislativa, a atual dinmica da sociedade impe
446
que o Estado se pronuncie sobre questo to premente.

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BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4. Regio. Apelao Cvel n.
2000.71.00.009347-0/RS. Acrdo de 27 jul. 2005. Instituto Nacional do Seguro Social INSS e
Ministrio Pblico Federal, Grupo pela Livre Orientao Sexual Nuances, Grupo Gay da Bahia -
GGB. Relator: Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira. Disponvel em:
<http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/df_it.php?num_proc_trf4=200071000093470&seq_fase=77>.
Acesso em: 21 dez. 2005. A referncia do Acrdo deve ser ao Projeto de Lei n. 1.151/1995
apresentado pela ento deputada federal Marta Suplicy (PT/SP) e o seu substitutivo apresentado por
Comisso Especial da Cmara dos Deputados. O projeto, em forma de substitutivo, contudo, no
regula a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, mas a parceria civil. Sobre o assunto, cf.
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurdicos e sociais.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 126-145.
234

No modelo do fato jurdico unio estvel, a afetividade seria o cerne do


suporte ftico que, por sua vez, se apresenta tanto nos relacionamentos heterossexuais
como nos homossexuais. Assim, segundo o Acrdo, se a realidade apresenta
relacionamentos homossexuais pautados pela afetividade, o direito positivo no pode
se furtar a tutelar essa realidade. Trata-se de uma reproduo camuflada do mesmo
argumento de Portalis acerca do instinto: o direito positivo no pode ignorar a
necessidade instintiva do matrimnio do mesmo modo que no pode ignorar a
afetividade homossexual.
No entanto, os dois argumentos o do Acrdo e o de Portalis ignoram que
no o direito positivo que se adequa aos fatos, mas tanto na situao dos protestantes
como na dos homossexuais, o comportamento desses grupos sociais que deve se
adequar ao padro normativo. Com isso, no se objetiva desqualificar o carter
humanista e bem intencionado contido nos argumentos do Acrdo e do Parecer de
Portalis, mas apenas se pretende demonstrar como h tambm, em ambos, um
elemento disciplinador e padronizador das comportamentos humanos.Para Portalis, os
protestantes tinham um instinto matrimonial catlico: todo ser humano teria uma
necessidade de se casar tal como os catlicos teriam.
Na argumentao do Acrdo, os relacionamentos homossexuais apenas
podem ser tutelados na medida em que se enquadrem no padro da unio estvel, que
foi elaborado para um certo tipo de relacionamento heterossexual (reiterando-se, aqui,
a crtica a essa distino geral bipartida): como se houvesse um instinto de
afetividade unvoca, do qual participassem heterossexuais e homossexuais.
Nesse mesmo sentido, acrescenta-se que no momento em que o Acrdo
defende a proteo jurdica dos relacionamentos homossexuais com base no direito
privacidade, em verdade, essa proteo apenas existiria caso a privacidade sexual de
todos fosse idntica entre si, padronizada segundo o modelo da unio estvel. Trata-se
do mesmo mote pelo qual, no argumento de Portalis, a tolerncia religiosa expressa-se
235
447
por catolizao dos casamentos protestantes.
Dessa maneira, tem-se que com Portalis a antinomia entre a abstrao da
norma jurdica e a contingncia da realidade resolvida por uma falsa tolerncia
religiosa, pela qual os relacionamentos dos protestantes apenas so tutelados na
medida em que reproduzam de forma comportamental os relacionamentos
matrimoniais dos catlicos o que, no contexto do Parecer, justificado pela
identificao do casamento catlico ao instinto humano.
A mesma soluo aportica apresenta-se, no Acrdo analisado, para a
proteo jurdica dos relacionamentos homossexuais: para que estes sejam tutelados
pelo Direito Positivo, devem se apresentar segundo o modelo normativo da unio
estvel que, por sua vez, apenas um tipo legal construdo com base em apenas um
tipo de relacionamento heterossexual. A diversidade das entidades familiares, cuja
tutela jurdica afirmada permanentemente no curso do Acrdo, constitui, em
verdade, a negao de tutela jurdica de outras formas de manifestao da sexualidade
e da afetividade que no se enquadrem nos modelos legais do casamento ou da unio
estvel. Veja-se que, nesse aspecto, o dispositivo do Acrdo de todo explcito:

Por conseguinte, uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da
constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do
conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, tenho
que a relao da Previdncia com os casais de mesmo sexo deve-se dar nos mesmos moldes

447
O Acrdo, com meno a decises tiradas do direito comparado, sustenta como um dos
fundamentos para a extenso da tutela da unio estvel aos relacionamentos homossexuais, o direito
privacidade, que, segundo o argumento do Acrdo, deve ser apreendido no apenas em sentido de
gozo da vida exclusivo, mas tambm em sentido relacional: Anote-se, acerca da extenso do conceito
de privacidade, o assentado pela Corte Europia ao apreciar Niemitz v. Germany (1992), seria
muito restritivo limitar a noo (de vida privada) a um crculo interior, no qual o indivduo possa
viver sua vida pessoal como ele quiser e excluir inteiramente da o mundo exterior no includo neste
crculo. O respeito pela vida privada tambm deve compreender em certo grau o direito de
estabelecer e desenvolver relacionamentos com outros seres humanos. (BRASIL. Tribunal Regional
Federal da 4. Regio. Apelao Cvel n. 2000.71.00.009347-0/RS. Acrdo de 27 jul. 2005. Instituto
Nacional do Seguro Social INSS e Ministrio Pblico Federal, Grupo pela Livre Orientao Sexual
Nuances, Grupo Gay da Bahia - GGB. Relator: Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira.
Disponvel em:<http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/pdf_it.php?num_proc_trf4=200071000093470
&seq_fase=77>.Acesso em: 21 dez. 2005.)
236

das unies estveis entre homossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se
exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica
presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), quando do processamento dos
pedidos de penso e auxlio-recluso.448

preciso destacar ainda que, conforme j afirmado, a produo de legislao


especfica sobre determinado assunto (no caso, uma lei especfica que juridicize os
relacionamentos homossexuais) no altera a dinmica do conflito do Direito Moderno
entre abstrao e contingncia. Isso porque a lei est vinculada s noes de
previsibilidade e segurana e, justamente por isso, a lei dotada de generalidade que,
inevitavelmente, conduz excluso jurdica de elementos da realidade. Perseguindo no
exemplo: uma lei sobre relacionamentos homossexuais, a par de visar disciplinar e
padronizar o regime patrimonial e de sucesses entre os parceiros, garantindo
segurana jurdica, certamente acabaria por excluir outras formas de relacionamentos
existentes na realidade.
A falta de proteo jurdico-patrimonial a esses relacionamentos que o
resultado da antinomia entre abstrao e contingncia pode estar associada a
objetivos polticos relacionados discriminao de grupos sociais e padronizao
dos comportamentos: como certamente o era no caso dos protestantes e o no caso
dos homossexuais. Por isso, apesar de se denunciar o modo pelo qual os argumentos
de Portalis e do Acrdo exemplificam as antinomias do Direito Moderno, seria
injusto deixar de qualific-los como tentativas, ainda que paliativas, de humanizar
essas antinomias e de conferir tutela s necessidades concretas do ser humano em
oposio s discriminaes sociais.
Contudo, a liberdade humanista de Portalis, que precede conceitualmente o
direito subjetivo, e a humanista dignidade da pessoa humana do Acrdo no superam
as antinomias do Direito Moderno, que se expressam no sujeito de direito.

448
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4. Regio. Apelao Cvel n.
2000.71.00.009347-0/RS. Acrdo de 27 jul. 2005. Instituto Nacional do Seguro Social INSS e
Ministrio Pblico Federal, Grupo pela Livre Orientao Sexual Nuances, Grupo Gay da Bahia -
GGB. Relator: Desembargador Federal Joo Batista Pinto Silveira. Disponvel em:
http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/ pdf_it.php?num_proc_trf4=200071000093470&seq_fase=77>.
Acesso em: 21 dez. 2005.
237

2.3 GUISA DE FINALIZAO

A codificao do Direito Civil representa o cume do movimento jurdico-


Moderno em busca da previsibilidade e segurana na regulao das relaes sociais.
Nesse aspecto, a codificao, pela prpria pretenso universalista que lhe condiz,
contribui para a abstrao do Direito Moderno em face das condies concretas da
existncia humana, o que a prpria racionalidade dos direitos subjetivos j promove.
O processo de descodificao, formao dos microssistemas e
ressistematizao do Direito Privado, apesar de em grande medida estar condicionado
a uma tentativa de tutela tpica das situaes concretas da vida, no altera esse
panorama da abstrao. Primeiro, porque a ressistematizao reafirma a idia
juspositivista de ordenamento jurdico pela qual cumpre ao Direito a completude no
regramento das relaes sociais. Essa maneira de ver o Direito reitera a preocupao
Moderna de segurana e previsibilidade, promovendo uma excluso de tutela jurdica a
diversas situaes concretas, como demonstra o problema das unies entre
homossexuais.
Segundo, porque a Constitucionalizao dos microssistemas no rompe com a
tutela jurdica baseada na racionalidade do direito subjetivo o que, por si s, implica a
abstrao do sujeito de direitos diante das pessoas concretas. Por isso, por mais que a
tutela tpica dos microssistemas, ainda que fundada na dignidade da pesssoa humana,
refira-se de maneira mais prxima s situaes existenciais concretas do que o fazia o
sujeito do Cdigo Civil, ainda assim, ter-se- um alto grau de abstrao promovida
pelo Direito. Isso porque o sujeito-consumidor, o sujeito-locatrio, o sujeito-idoso, o
sujeito-criana so apenas padres, tipos ideais compostos por um conjunto de direitos
subjetivos. Esses tipos so ideais e abstratos porque se fundamentam no conceito
personalista-cristo de Bem Comum pelo qual cumpre ao Direito efetivar uma
distribuio eqitativa de direitos subjetivos. Como reiteradamente visto, esses direitos
so abstratos e conformam uma tutela abstrata dos seres humanos, reproduzindo uma
manifestao de indivduo universalizado que no evitada pela referncia quele
sentido de Bem Comum.
238

H, ainda, um aspecto que se deve destacar quanto abstrao do modelo


jurdico Moderno: entre uma das conseqncias dessa abstrao pode-se apontar a
possibilidade de ela ensejar um controle poltico dos comportamentos. Tanto no caso
dos protestantes (Parecer de Portalis) como das unies afetivas entre homossexuais, a
ausncia de tutela jurdica ao relacionamento afetivo desses grupos sociais reproduz,
por evidente, no espao jurdico, a discriminao social do qual eles so vtimas.
Por outro lado, o reconhecimento jurdico das relaes afetivas desses grupos
tambm pode operar um controle comportamental na medida em que a proteo
jurdica depende que essas relaes sejam remetidas aos padres legais construdos
com base em outros tipos de relaes afetivas. Para exemplificar: as relaes entre
homossexuais, para serem tuteladas, so remetidas ao padro legal da unio estvel
que foi construdo conforme o padro de relaes heterossexuais que se caracterizam
pela bigamia, pela coabitao, pela formao de um patrimnio familiar comum etc. A
remisso das relaes homossexuais ao padro legal da unio estvel pode resultar em
uma violncia contra as eventuais especificidades da afetividade pertinente a essas
relaes.
O exemplo das relaes homossexuais tambm parece ser interessante para
exemplificar a insuficincia da tutela jurdica baseada nos microssistemas para superar
o problema da abstrao. Isso porque um microssistema de Direito de Famlia que
regulasse as relaes entre homossexuais acabaria por deixar de incluir outras formas
de relacionamentos existentes na sociedade: a busca por previsibilidade e segurana do
modelo jurdico Moderno que se baseia na previso normativo-estatal de um conjunto
de direitos subjetivos que padronizam certas situaes jurdicas conduz,
inevitavelmente, a esse resultado excludente da diversidade.
Nesse sentido, a deciso da Corte de Cassao quanto indenizao da criana
deficiente, ao se orginar da responsabilidade contratual, demonstra que a dignidade da
pessoa humana no rompe com modelo jurdico da Modernidade fundado sobre
segurana e a previsibilidade, que enseja o conflito entre abstrao e contingncia.
Porm, essa deciso demonstra, sobretudo, que esse modelo dotado de uma
239

insuficincia para dar respostas jurdicas satisfatrias diversidade dos casos


concretos at mesmo porque a conjugao entre previsibilidade e abstrao promove a
submisso da diversidade aos padres legais. Por isso, no caso da criana deficiente, a
soluo jurdica, ainda que pautada pela dignidade da pessoa humana, foi submetida ao
modelo patrimonialista da responsabilidade civil tal como se houvesse um direito
subjetivo de no-nascer deficiente.
A deficincia, para ser tutelada pelo modelo jurdico Moderno, teve de ser
equiparada ao resultado de um ato ilcito do mdico e do laboratrio que ofendeu um
direito subjetivo da criana deficiente. Essa construo da Corte de Cassao
demonstra a insuficincia do modelo jurdico Moderno, pois, para decidir, houve a
necessidade de subsumir-se a complexidade da situao apresentada lgica
patrimonialista e ressarcitria dos direitos subjetivos.
Quanto antinomia do homem e do cidado, da funcionalizao do pblico ao
privado, do Estado economia capitalista, tambm parece possvel afirmar que ela no
superada pela constitucionalizao do Direito Civil e pela normatizao da dignidade
da pessoa humana. Ao manter-se a tutela jurdica fundada sobre os direitos subjetivos
tutelados pela lei, mantm-se essa antinomia. Os argumentos do Acrdo relativo ao
reconhecimento das unies entre homossexuais para fins previdencirios exemplifica:
assim como os protestantes (Parecer de Portalis) compravam suas garantias legais
pelos servios prestados e em igualdade com os catlicos, os homossexuais
compram sua proteo previdenciria mediante o pagamento de suas contribuies
em igualdade com os heterossexuais. Tanto em um caso como no outro, a tutela dos
direitos subjetivos est vinculada atividade econmica desempenhada pelos tutelados
e preservada pelo Estado mediante a proteo jurdico-legal.
Alm disso, o deslocamento do Direito Civil para a Constituio no supera
essa antinomia. Primeiro, porque muito simplista o argumento de que a tutela
constitucional (mbito tradicional do Direito Pblico) do Direito Civil romperia com a
summa divisio entre pblico e privado. Aps, porque a Modernidade fundamenta-se
sobre a funcionalizao do pblico (Estado) atividade econmica (privado) e essa
240

funcionalizao expressa-se na estrutura dos direitos subjetivos que, por sua vez,
reafirmada pela constitucionalizao do Direito Civil.
Do todo at aqui concludo, no se pode afirmar que essas situaes (como a
da unio entre homossexuais) devam permanecer sem proteo jurdica. Tambm no
significa que a tutela ofertada na tentativa de reduzir as vulnerabilidades associada
dignidade da pessoa humana no possua benefcios. Apenas significa que essa tutela
tem suas limitaes e, sobretudo, que ela no rompe com o modelo jurdico criado na
Modernidade, fundamentalmente, pela Modernidade Iluminista.
A percepo de que os microssistemas, a constitucionalizao do Direito Civil
e a dignidade da pessoa humana no alteram de modo significativo o modelo jurdico
da Modernidade Iluminista deve promover uma postura ctica do jurista perante o seu
objeto de conhecimento e instrumento de poder. Significa reconhecer que a tutela
jurdica difundida pelo modelo Iluminista tem pouca potencialidade para a
transformao das relaes sociais justamente porque o modelo dessa tutela est
associado previsibilidade e segurana jurdicas que, por si s, so elementos que
visam conservao e no mudana.
O reconhecimento dessas limitaes faz concluir-se que as transformaes do
modelo jurdico Moderno quanto ao respeito diversidade da existncia e, sobretudo,
solidariedade na diversidade da existncia dependem de que a prpria sociedade, os
seres humanos que a compem transformem-se. Parece no ser a imposio normativa
capaz de promover essas transformaes. Ademais, esse reconhecimento faz com que
o jurista identifique-se como um instrumento das estruturas de poder ao legitimar, pela
aplicao do Direito, o controle dos comportamentos funcionalizados a essas
estruturas (como no caso dos casamentos entre protestantes e das unies entre
homossexuais).
241

CONCLUSO

O advento da noo de indivduo, na Filosofia, engendrou a luta contra a


percepo da realidade como contingncia, que inaugurada no pensamento de
Ockham por meio do conceito de poder ordenado de Deus.
A realidade contingente do indivduo conduziu, na Modernidade, elaborao
de uma categoria explicativa do real pautada sobre a noo de ordem e identificada a
caractersticas universalizadas do indivduo humano, que passa condio de sujeito.
A estrutura cognitiva universal do cogito cartesiano e do sujeito kantiano
exemplificaram essa problematizao filosfica.
O sujeito filosfico, ento, apresenta o ser humano como fundamento da
ordem do real. Contudo, simultaneamente, o ser humano tambm sujeitado,
submetido a essa ordem do real, no momento em que representado pelo sujeito,
porque, para tanto, abstraem-se caractersticas contingentes do indivduo e se
universalizam, arbitrariamente, outras. Apenas desse modo, a ordem da realidade pode
ser internalizada s estruturas cognitivas do humano e pode ser representada
universalmente. Por isso, pde-se entender que a subjetividade filosfica moderna
expressa esses dois momentos: o do fundamento e o da sujeio.
A mesma dificuldade foi percebida na formao do pensamento poltico-
-jurdico Moderno de base hobbesiana, para o qual a realidade humana imaginada
como se composta apenas por indivduos, evitando-se a contingncia e o caos na
compreenso dessa realidade a partir de dois procedimentos. Um, pela universalizao
de caractersticas do indivduo humano (os indivduos humanos so grafados pela
propriedade, pela liberdade e pela igualdade); outro, pela concepo desse indivduo
universalizado como o fundamento da Poltica (donde a idia do direito de resistncia
contra o Poder que no satisfaz os indivduos universalizados), identificando-a com o
Estado ao qual esse indivduo se submete. Nisso, expressam-se os dois momentos da
subjetividade filosfica que so partilhados pela subjetividade jurdica: o sujeito
fundamento da ordem jurdico-poltica-estatal e, simultaneamente, submetido,
assujeitado a ela.
242

Nessa estrutura do sujeito, notaram-se suas antinomias que, antecipadas na


sntese kantiana, foram melhor desenvolvidas na anlise do pensamento poltico
hobbesiano e da transmutao do conceito de liberdade hobbesiano para a noo de
direito subjetivo: a antinomia da abstrao no tratamento jurdico das situaes
existenciais concretas e a antinomia da funcionalizao do Estado atividade
econmica capitalista.
A Modernidade inaugura a era da contingncia, mas, antinomicamente, ao
criar a universalidade do humano e exaltar a sua racionalidade recm-decoberta, nega
essa contingncia para assegurar a ordem do real . O sujeito de direito a forma que
efetiva essa ordem no campo das relaes jurdico-polticas. Nisso consiste a primeira
antinomia que se expressa, sobretudo, na esttica racionalista e abstrata e no
voluntarismo rousseauniano (alienao da individualidade em prol do Estado como
Vontade Geral) que sombreiam os Cdigos Civis Modernos ao tratarem do sujeito de
direito e sua vontade.
A segunda antinomia resulta do procedimento pelo qual o sujeito, em uma
perspectiva humanista, manifesta-se como o fundamento da ordem jurdico-poltica,
porque o titular de direitos subjetivos que devem ser tutelados pelo Estado por meio
da lei, que expresso da Vontade Geral e que reconhece na sua base a vontade desse
sujeito. Como esse sujeito a universalizao do indivduo, segundo as caractersticas
do indivduo proprietrio e capitalista, o direito subjetivo conforma-se aos interesses
patrimoniais, cumprindo lei estatal efetivar a segurana jurdica para o exerccio
desses interesses, nos moldes da lei civil hobbesiana.
Vale dizer, se o indivduo proprietrio-capitalista o fundamento da ordem
poltica-estatal, cumpre ao Estado ser um instrumento para atender aos interesses desse
indivduo. A estrutura do direito subjetivo e da lei civil denunciam essa
funcionalizao e, historicamente, o processo codificatrio tambm o pice da
concretizao histrica dessa antinomia, pois os Cdigos Civis oitocentistas, dentre
outras caractersticas, atendem justamente segurana jurdica necessria ao modo
capitalista de produo. Logo, j que o Estado est funcionalizado atividade
243

econmico-capitalista, a representao da poltica como espao pblico autonomizado


em relao ao espao privado antinmica porque no tem qualquer amparo.
Por tais razes, optou-se, nesta dissertao, pela anlise do momento estrutural
do sujeito de direito, evitando-se uma definio autopoitica e dogmtica dessa
categoria, descortinando o significado da identificao entre sujeito de direito e ser
humano. No se trata de uma identificao aleatria, mas de uma identificao que
resulta de um processo de universalizao de caractersticas do indivduo humano que
asseguram ordem no entendimento das relaes humanas e, simultaneamente,
asseguram, no mundo prtico, ordem e segurana para os desempenhos econmicos.
As crticas de Marx e Burke foram elucidativas dessas antinomias ao
denunciarem, com respaldo em anlises externas ao discurso jurdico, isto , no-
dogmticas ou autopoiticas, a abstrao do sujeito de direito e a maneira pela qual
essa categoria, aliada lei estatal e aos direitos subjetivos, traduz a tutela da atividade
econmico-capitalista.
A dissertao, contudo, na linha metodolgica apontada por Edelman,
ambicionou analisar tambm o discurso dos juristas e o modo com que estes
visualizam as antinomias contidas na subjetividade jurdica. Ao se analisar esse
aspecto funcional do sujeito de direito, destacaram-se as percepes de Portalis e de
Savigny quanto aos efeitos prticos e nefastos da antinomia da abstrao da
subjetividade jurdica no trato das situaes existenciais concretas.
Com Savigny, essa questo ressaltada na sua rejeio do direito de domnio
sobre o prprio corpo. A estrutura abstrata e apropriatria do direito subjetivo, para o
pandectista alemo, poderia conduzir legitimao do suicdio: vale dizer, a
racionalidade do sujeito de direito no pode disciplinar este problema prtico da tutela
corporal.
Portalis, por sua vez, no debate legislativo acerca do Cdigo Civil Francs,
sustenta a possibilidade de resciso de contratos de compra e venda de imveis em
virtude do instituto jurdico da leso, justificando que a ausncia de reciprocidade
concreta entre preo e coisa implica a ausncia de causa que sustente a permanncia do
244

vnculo contratual. Para Portalis, no campo contratual, o direito positivo deve tutelar
os direitos subjetivos em conformidade com a eqidade concreta entre os contratantes.
Ora, esse argumento foi combatido na discusso legislativa, justamente, porque
perturba a lgica contratual, que consiste na abstrao em face da operao econmica
concreta firmada entre os contratantes para garantir segurana jurdica a todas as
operaes econmicas. A eqidade requisitada por Portalis o clamor da realidade
para o Direito.
Ambas as posies a de Portalis e a de Savigny relacionam-se com a
percepo da abstrao da subjetividade jurdica e do Direito Moderno, mas, ambas,
diversamente da crtica externa marxiana, por exemplo, no rejeitam esse modelo de
juridicidade. Ao contrrio, reafirmam-no. Savigny afasta uma espcie de direito
subjetivo, mas no rejeita a estrutura e a funo do direito subjetivo. Portalis no
prescinde da necessidade de efetivar-se a segurana jurdica no trato das relaes
econmicas, pois a resciso contratual apenas seria permitida se prevista na lei.
O Parecer de Portalis acerca do casamento dos protestantes, aps a revogao
do Edito de Nantes, e da prescrio estatal de que apenas os casamentos celebrados
perante a Igreja Catlica seriam dotados de efeitos legais, objeto de anlise mais
detida. O Parecer denuncia que a ausncia de tutela jurdica s unies entre
protestantes representa uma abstrao do direito positivo contrria eqidade e ao
humanismo que, segundo Portalis, devem reger o Direito. Porm, de maneira mais
evidente do que as discusses de Portalis e de Savigny acima expostas, o Parecer
reafirma o modelo da juridicidade Moderna, apesar de critic-lo em alguns aspectos.
A argumentao de Portalis baseia-se em dois fundamentos, para sustentar a
legalidade do casamento entre protestantes: as unies entre protestantes devem ser
protegidas, apenas na medida em que reproduzem as caractersticas do casamento
catlico (monogmico e procriador) e na medida em que essa proteo necessria
segurana econmica das famlias protestantes e, sobretudo, necessria segurana
econmica da nao francesa.
245

A concluso de Portalis, apesar de humanista, reproduz as antinomias da


subjetividade jurdica: os protestantes apenas se valem de proteo jurdica aos seus
casamentos caso se enquadrem no modelo de subjetividade matrimonial-catlica
(antinomia da abstrao) e essa proteo representa, por meio do direito positivo, a
funcionalizao do Estado atividade econmico-capitalista. Isso porque a proteo
tem como segundo pressuposto a preocupao com a segurana econmica: para que
esta se efetive, o regime jurdico-patrimonial das normas jurdicas pertinentes ao
casamento deve ser estendido aos protestantes, uma vez que sua atividade econmica
de grande relevncia para a nao (na expresso adaptada de Portalis, os protestantes
compram, diariamente, as leis por meio de seus servios).
Dessa primeira anlise estrutural e funcional do sujeito de direito, conclui-se
que os juristas do perodo de formao do Direito Moderno, ao pretenderem superar
aspectos de suas antinomias, acabam, em verdade, por reproduzi-las: a abstrao da
subjetividade assentada sobre os direitos subjetivos e a efetivao da segurana
jurdico-econmica fundada sobre a lei civil. Diante disso, examinou-se o discurso
personalista contemporneo da corrente do Direito Civil-Constitucional, que defende a
repersonalizao das relaes jurdicas, para verificar se ele estaria apto a superar as
antinomias concentradas na subjetividade jurdica, ou se ele, inadvertidamente, estaria
contribuindo para conservar estas mesmas antinomias ao reforar a universalidade do
sujeito de direito com base na dignidade da pessoa humana.
O estudo estrutural do conceito de pessoa foi realizado com base no
pensamento cristo de Maritain, tendo-se identificado em sua reflexo a tentativa de
concretizar a representao jurdica do ser humano mediante a funcionalizao dos
direitos subjetivos s necessidades reais e morais do ser humano. A dignidade da
pessoa humana seria o catalisador desse processo porque ela significa o carter
transcendente e mstico que envolve o humano e que, em virtude da comunho crist,
impe limites funcionais ao exerccio dos direitos subjetivos. Ao mesmo tempo, no
pensamento de Maritain, a oposio entre pblico e privado restaria superada por meio
da noo de Bem Comum, entendido como a distribuio eqitativa de bens sociais
mediante o reconhecimento dos direitos subjetivos e fundamentais dos seres humanos.
246

A corrente do Direito Civil-Constitucional, ao retomar concepo personalista


do Direito, reproduz esses argumentos do pensamento de Maritain e, diante disso,
ainda no momento da anlise estrutural dessa repersonalizao, notou-se que ela seria
insuficiente para superar as antinomias da subjetividade e do Direito Modernos. A
repersonalizao, seguindo a proposta de Maritain, mantm o modelo dos direitos
subjetivos como centro da tutela jurdica do sujeito abstrato universal (porque dotado
de dignidade) e, como se demonstrou no Captulo II, a estrutura do direito subjetivo
est inevitavelmente atrelada s duas antinomias do Direito Moderno (a abstrao em
face das situaes existenciais concretas e a funcionalizao do Estado atividade
econmica). Ao se constatar que a repersonalizao reafirma o modelo dos direitos
subjetivos, conclui-se que ela tambm reitera as suas conseqncias antinmicas.
No Brasil, a tutela da dignidade da pessoa humana norma com assento
constitucional, o que associa a repersonalizao do Direito com a
constitucionalizao do Direito Civil. Por esse processo, a corrente do Direito Civil-
-Constitucional sustenta a ressistematizao do direito positivo que implicaria a
superao da oposio entre Direito Pblico e Direito Privado. Concluiu-se pela
incoerncia dessa argumentao porque foi demonstrado que, na Modernidade, no h
distino entre pblico e privado, apresentado-se o Estado como instrumento da
atividade econmica que se realiza no interesse do sujeito e seus direitos. Ora, a
diferenciao tpica da matria tradicionalmente denominada como privada no altera
esse panorama funcional do Estado, assim como a antinomia permanece com a
preservao da tutela jurdica fundada sobre os direitos subjetivos, o que no
descartado pela constitucionalizao do Direito Civil.
Sob o enfoque funcional da repersonalizao, analisou-se o discurso jurdico
contemporneo laicizado acerca da dignidade da pessoa humana, problematizando-o.
Para chegar-se concluso da relatividade do conceito e da funcionalidade normativa
da dignidade da pessoa humana, fez-se a leitura analtica das decises do Conselho de
Estado e da Corte de Cassao Franceses acerca do lanamento de ano e da
responsabilidade civil mdica em virtude de ausncia de informao que propiciaria o
247

aborto teraputico de criana deficiente. No primeiro caso, a dignidade da pessoa


humana no estaria atrelada aos direitos subjetivos e teria um carter transpessoal. J
na segunda situao, a da responsabilidade civil, a dignidade da pessoa humana
associada aos direitos subjetivos. Inegvel, portanto, a relatividade semntica da
dignidade da pessoa humana.
Nesse segundo caso, a relatividade do sentido manifesta-se de modo ainda
mais contundente, pois a tutela da dignidade da pessoa humana poderia originar
decises diversas entre si: uma, reconhecendo a necessidade de reparar o dano causado
(j que a reparao permitiria uma vida mais digna criana deficiente) e outra,
afastando a possibilidade de reparao (por considerar ofensiva dignidade a
reparao em virtude de ato que deu origem vida do deficiente). Mais do que isso,
nesse segundo caso, demonstrou-se que a dignidade da pessoa humana atrelada aos
direitos subjetivos reconduzida a instrumento de segurana jurdica tpica das
relaes patrimoniais. Toda a discusso da Corte de Cassao reduziu-se a valer-se da
dignidade da pessoa humana para estabelecer o dever, ou no, de reparao
patrimonial por parte do mdico e do laboratrio que poderiam ter evitado o dano
criana deficiente, prestando as informaes necessrias para o aborto teraputico.
Com isso, restou evidenciada a pluralidade semntica da dignidade da pessoa humana
e apontou-se como a norma da dignidade da pessoa humana serve abstrao do
Direito necessria para a segurana econmico-jurdica.
Para aprofundar a anlise da dignidade da pessoa humana, efetivou-se uma
comparao entre esse discurso humanista contemporneo e o discurso humanista do
Parecer de Portalis. No Acrdo relativo extenso dos benefcios previdencirios aos
companheiros homossexuais, concluiu-se que a dignidade da pessoa humana reiterou o
mesmo modelo das respostas antinmicas que foi elaborado por Portalis no sculo
XVIII.
Se, no Parecer, os protestantes poderiam ver reconhecidos seus casamentos em
virtude de seus servios e da necessidade de segurana econmica, no Acrdo, para
os homossexuais, tambm teriam reconhecidas suas unies (ao menos como
equiparadas s unies estveis), porque contribuem economicamente para a percepo
248

dos benefcios previdencirios. Em ambas as situaes, o Estado oferta a sua tutela


jurdica em funo dos relevantes aspectos econmicos que essa tutela representa para
a sociedade. Aqui, tem-se a reproduo da antinomia da funcionalizao do Estado
atividade econmica.
Com outro enfoque, demonstrou-se que as duas concluses, a do Parecer e a
do Acrdo, conduzem a uma reiterao da antinomia da abstrao da subjetividade
jurdica quanto s situaes existenciais concretas. No Parecer, porque as unies entre
protestantes, para serem tuteladas, devem adequar-se aos padres normativos do
casamento catlico. No caso dos homossexuais, porque para que possam valer-se da
tutela previdenciria, devem comportar-se segundo o padro normativo da unio
estvel, tipicamente construda segundo as unies heterossexuais. A dignidade da
pessoa humana, que possibilitaria uma tutela efetiva e concreta das unies
homossexuais, revela-se, em verdade, uma forma de controle comportamental ao
condicionar essa tutela sujeio das unies homossexuais concretas ao modelo
abstrato legal.
Disso tudo, concluiu-se que, dificilmente, seja possvel sustentar que a
constitucionalizao do Direito Civil e a repersonalizao do Direito, amparadas no
princpio da dignidade da pessoa humana, estejam aptas a superar as antinomias da
subjetividade jurdica.
Apesar de apontar as antinomias estruturantes e a funcionalizao instrumental
do Direito aos processos tcnicos que as reforam e as ocultam, esta dissertao no
acolhe um niilismo que concluiria que essas situaes como a dos homossexuais
devam permanecer sem a tutela jurdica tpica do Direito Moderno e nem que essas
tentativas de realizar uma tutela concreta sejam inteis. A dissertao, diversamente,
tem um objetivo ctico-problematizador para reconhecer que a transformao do
modelo jurdico Moderno no depende apenas de modificaes legislativas, mas,
possivelmente, de transformaes sociais mais amplas que no so dependentes do
discurso dos juristas e que seriam capazes de alterar as bases estruturais sobre as quais
249

se assenta a Modernidade. Disso conclui-se tambm que o estudo do Direito e da sua


funcionalidade social no pode apenas estar adstrito ao discurso jurdico, embora dele
no possa prescindir.
Para superar os dogmatismos, cujas tintas resistentes encobrem a moldura
civilstica contempornea, necessria a tonalidade crtica assumida por esta
dissertao e que pode ser expressada por uma imagem tirada de O Nome da Rosa.
Aps o incndio da Biblioteca, Guilherme de Baskerville lamenta ter sido aquela a
maior biblioteca da cristandade e afirma que, em virtude disso, o Anticristo estaria
prximo, sendo que naquela noite do incndio, Guilherme e seu fiel Adso teriam visto
seu vulto. Adso questiona quem seria o vulto do Anticristo e Guilherme responde que
seria Jorge, o padre que causou o incndio e que envenenava aqueles que liam o livro
de Aristteles que falava sobre o riso humano; riso que, para Jorge, era considerado
uma deformao do ser humano. Em seguida, Guilherme adverte Adso:

O Anticristo pode nascer da prpria piedade, do excessivo amor a Deus ou da verdade, como
o herege nasce do santo e o endemoninhado do vidente. Teme, Adso, os profetas e os que
esto dispostos a morrer pela verdade, pois de hbito levam morte muitssimos consigo,
freqentemente antes de si, s vezes em seu lugar. Jorge cumpriu uma obra diablica porque
amava to lubricamente a sua verdade, a ponto de ousar tudo para destruir a mentira. Jorge
temia o segundo livro de Aristteles porque este talvez ensinasse realmente a deformar o
rosto de toda verdade, a fim de que no nos tornssemos escravos de nossos fantasmas.
Talvez a tarefa de quem ama os homens seja fazer rir da verdade, fazer rir a verdade, porque
a nica verdade aprendermos a nos libertar da paixo insana pela verdade.449

Por isso, para superar o mal que se potencializa em todo dogmatismo, exorta-
-se ao pensamento crtico que problematize a realidade das transformaes postuladas
pela repersonalizao do Direito em relao ao Direito Moderno e civilstica
oitocentista e que, para alm, examine a dinmica social dessa repersonalizao com a
paixo daqueles que riem da verdade. O riso do dogmatismo exorta para que o tempo
dos conceitos, o tempo do sujeito de direito seja exposto.

449
Eco, Umberto. O nome da rosa. Traduo de Aurora Fornoni Bernardini e Homero
Freitas de Andrade. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1983. p.551-552.
250

As tintas que encobrem o retrato da civilstica contempornea revelam, porm,


a imagem do sujeito de direito apenas a si prprio, tal como um Dorian Gray450 que,
para preservar seu corpo do tempo, condena sua alma clausura das tintas do prprio
sentimento de culpa originado da existncia que s conhece uma identidade rala por
que esvaziada de toda alteridade. O sujeito de direito deve ser nutrido do prprio
sangue de sua irrealidade, confrontando-o com os fantasmas encerrados em sua
sombra.
O Direito oculta o Direito como Dorian, no retrato, ocultava-se de si prprio:
tempo de apunhalar o retrato ...

450
WILDE, Oscar. O retrato de Dorian Gray.Traduo de Oscar Mendes. So Paulo:
Crculo do Livro, ?. 280 p.
251

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