ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Diversidad sexual y derechos humanos
El reconocimiento de las personas sexualmente diversas como
INTRODUCCIN
La sexualidad humana est anclada en la ma-
terialidad, materialidad de la que el cuerpo
(como unidad y sistema que trasciende lo
meramente fisiolgico) y las partes que in-
tegran este cuerpo dan testimonio y base. Al
respecto, apunta Fausto-Sterling que las ex-
periencias a travs de la corporalidad sern
desarrolladas conforme el contexto histri-
co y cultural particular imperante constru-
yendo literalmente nuestros cuerpos merced
este intercambio con el medio y las ideas que
nos rodean1, posicin que puede encontrar
un correlato en lo sostenido por Dalmasio
al exponer sus posiciones sobre la concien-
cia humana y que se desligan de las posicio-
nes dualistas cuerpo-psique2. En este orden
de ideas, si bien es una creencia extendida
que el sexo biolgico es un fenmeno de
carcter natural, con categoras inamovi-
bles universal y culturalmente consensuadas,
de varones y mujeres, lo cierto es que, al
igual que el gnero y la sexualidad, tambin
tiene una trayectoria histrica y sobre todo,
una construccin cultural atravesada por re-
laciones de poder/saber3.
En este orden de ideas, la normativa ali-
mentada de otros discursos de poder como
los de la religin y la medicina ha ido de-
limitando qu cuerpos y qu sujetos que ha-
bitan esos cuerpos quedarn dentro o fuera
del amparo de la ley. El caso que sirve de
base a este artculo, ilustra con claridad es-
tas tensiones.
222
sujetos plenos de derecho
Paula SIVERINO BAVIO*
La autora sostiene que el proceso de amparo es el mecanismo
idneo para proteger el derecho a la identidad del individuo
entendido como su autoconstruccin personal; por lo tanto,
SUMILLA
ad portas de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional
relativo al reconocimiento en los documentos oficiales de la
verdadera identidad de una persona transgnero, debe tener-
se en cuenta que una sentencia estimatoria sobre el fondo es
plenamente factible si se optimizan el principio de dignidad
humana y el derecho a la identidad sexual en el marco de una
visin progresiva de los derechos fundamentales.
El 3 de mayo del ao 2012 se dict sentencia de primera instancia4
en el caso M.M.P.E. referido al pedido de reconocimiento de la
identidad sexual y cambio de los datos relativos al sexo en los do-
cumentos registrales que identifican a la actora quien es una mujer
transexual (partida de nacimiento y documento nacional de iden-
tidad). La resolucin del caso, lcida y valiente, reconoce el dere-
cho a la identidad y hace lugar al amparo interpuesto. Los demanda-
dos, el Ministerio Pblico y el Reniec, apelan la sentencia y la Sala
Mixta Descentralizada de Tarapoto revoca la sentencia, sin entrar al
fondo del tema por entender que el proceso de amparo no era la va
* Candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Profesora
de Biotica Jurdica y Derecho Civil en pregrado y postgrado, en universidades
del Per y la Argentina. Fundadora del Observatorio de Biotica y Derecho de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 FAUSTO-STERLING, Anne. Sexing the body: Gender politics and the construc-
tion of sexuality. Basic Books, New York, 2000, p. 20.
2 DALMASIO, Antonio. Y el cerebro cre al hombre. Planeta, Buenos Aires,
2010.
3 MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the Uni-
ted States. Harvard University Press, Cambridge, 2002, p. 21.
4 Exp. N 423-2010-0-2208-JR-CI-01.
 DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS

idnea para resolver esta controver-
sia por existir vas paralelas satis-
factorias (proceso de conocimiento
civil). Desde enero del ao 2013 el
expediente se encuentra en el Tri-
bunal Constitucional, pendiente de
resolucin.
Se trata sin duda de un caso tras-
cendente, que permite visibilizar a
los ciudadanos y ciudadanas trans-
gnero, sus demandas y necesida-
des especficas a la luz de la evo-
lucin del principio de igualdad
en la diversidad y la comprensin
de la diversidad sexual como ele-
mento integrante de las exigencias
de una sociedad democrtica en un
Estado Constitucional de Derecho,
todo ello en el contexto de las pau-
tas vinculantes establecidas por la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Nos abocaremos al tratamiento de
algunos de los temas involucrados
comenzando por la delimitacin
conceptual del derecho a la iden-
tidad, la identificacin y el nom-
bre, as como sus mecanismos de
tutela urgente. Luego abordaremos
la cuestin del derecho a la iden-
tidad sexual y el gnero autoper-
cibido y asignado, para entonces
repasar la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre diversidad
sexual as como los parmetros de
convencionalidad establecidos por
la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos frente a la diversi-
dad sexual.
I. IDENTIDAD, IDENTIFICA-
CIN Y NOMBRE5
1. Identidad y libertad
La libertad es el tipo de insercin
del hombre en el mundo, lo que lo
diferencia de las cosas, los anima-
les. Siguiendo a Fernndez Sessa-
rego, el hombre no tiene ni deja de
tener libertad sino que es libertad:
esta resulta de la situacin ontol-
gica de quien existe desde el ser,
ya que la existencia implicaliber-
tad. El hombre, como ser libre que
elige estimando, adquiere el rango
de persona humana. La persona es
existencia desplegada en el tiempo,
que desarrolla su vida en comuni-
dad para, utilizando cosas del mun-
do, realizar su intransferible y ni-
co proyecto personal. La persona
es un sujeto proyectivo que hace
su vida a cada instante. En defini-
tiva, el hombre es libertad que se
proyecta6.
Y es en este permanente devenir
que se crea se limita y delimita,
se define, se vuelve visible, hist-
rico, nico e irrepetible; se vuel-
ve quien es, s mismo y no otro.
Un ser, y por tanto, una identidad.
El hombre est destinado a ser li-
bre y valorativo, y el producto que
se sigue de su libertad es su identi-
dad en cuanto expresin de su de-
venir. Es esta capacidad del hom-
bre de autoconstruirse estimando lo
que lo define como ser verdadera-
mente humano, el basamento de su
dignidad, valor fundante de todos
sus derechos. As lo reconocen las
declaraciones universales, los pac-
tos regionales, las constituciones
de los estados, sus cdigos civiles.
La particularidad del ser de la es-
pecie humana consiste en tener que
realizarse, en tener que elaborar su
propio e intransferible ser personal,
pues solo la muerte es el lmite de la
existencia, porque esta acaba con la
vida y genera un escenario en don-
de no hay ms posibilidad de pro-
yeccin7 8.
La identidad del ser humano pre-
supone un complejo de elementos
vinculados entre s, de los cuales
algunos son de carcter predomi-
nantemente espiritual, psicolgi-
co, o somtico, mientras que otros
son de diversa ndole, ya sea cul-
tural, ideolgica, los que perfilan
el ser uno mismo. La identidad
constituye la experiencia que hace
posible que una persona pueda de-
cir yo al referirse a un centro or-
ganizador activo de la estructura
de todas mis actitudes reales y po-
tenciales, la que se va forjando en
el tiempo9. Identidad es la calidad
de lo idntico, la relacin entre co-
sas idnticas y la circunstancia de
ser efectivamente la persona que se
dice ser: por ello, lo que estar aqu
tambin en juego con la constitu-
cin de la identidad es una diferen-
ciacin ante un diferente10.
Por este motivo se ha dicho que el
derecho a la identidad es el derecho
a ser quien se es, es un derecho a

5 Reproducimos aqu lo sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula. La transexualidad y derecho a la identidad personal. En: Actualidad jurdica. N
123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 69-82.
6 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. Segunda edicin, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 73 y Derecho y persona.
Tercera edicin, Grijley, Lima, 1998, p. 99. En este caso Fernndez Sessarego distingue entre libertad ontolgica (libertad como calidad del ser)
y libertad fenomnica (como posibilidad de hacer).
7 No abordaremos en esta ocasin la discusin acerca de si las extremas e irreversibles limitaciones de las posibilidades de proyeccin vital justifican
la opcin de exigir morir.
8 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. Ob. cit., p.73. y Derecho a la identidad. Astrea, Buenos Aires, 1992.
9 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. JA, 1999-IV, p. 889.
10 LAMAS, Marta, Cuerpo e identidad. En: ARAGON, Gabriela; LEN, Magdalena; VIVEROS, Mar (compiladoras). Gnero e Identidad. TM
editores, Uniandes, UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p.63

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76 223

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

la propia biografa11. Pero a la vez,
y fundamentalmente, es el derecho
a ser percibido y reconocido por el
otro como quien se es, porque as
como toda la vida del ser humano
est dirigida a autoconstruirse, con-
figurando en el proceso una identi-
dad, y no es una identidad a puertas
cerradas, la libertad de pensamien-
to perdera su sentido de quedar li-
mitada al fuero ntimo. Ello porque
la existencia es adems coexisten-
cia, es ser-en-s, ser-en-los-otros y
ser-en-el-mundo.
Tal como seala De Cupis,la iden-
tidad personal, cabe decir el ser en
s mismo con los propios caracteres
y acciones, constituyendo la misma
verdad de la persona, no puede en s
y de por s ser destruida, porque la
verdad, por ser la verdad, no puede
ser eliminada (...) Ser s mismo sig-
nifica serlo tambin aparentemente,
tambin en el conocimiento y opi-
nin de los dems; significa serlo
socialmente12.
Por eso entendemos que el derecho
a la identidad no es ni ms ni me-
nos que el derecho a ser uno mis-
mo y a ser percibido por los dems
como quien se es; en otras pala-
bras, el derecho a la proyeccin y
reconocimiento de la autoconstruc-
cin personal.
Como ya se anotaba, el elemento
esencial de la identidad es la auto-
construccin; la identidad emana,
es conformada por las caractersti-
cas de una persona; de todas y cada
una de ellas no como una simple
sumatoria, sino como un todo in-
separable que da vida al individuo,
lo hace visible, real y lo integra al
mundo. Nadie ms que el propio
existente puede darse a s mismo
una identidad, trabajo que ocupa
toda la vida. Esto excluye la po-
sibilidad que una identidad pueda
forzarse o imponerse, ya que al re-
flejar un proceso interno, aquello
que no emane del propio individuo
no formar parte de ly ser la ex-
clusin de lo que el sujeto conside-
ra extrao a s lo que delimitarsu
identidad.
Negar a un individuo el reconoci-
miento de su identidad personal,
de aquella que ha configurado a lo
largo de los aos, del proyecto que
ha elegido para s, es una violacin
gravsima a sus derechos ms ele-
mentales. En este sentido, ilustra
con claridad el rango primersimo
del derecho a la identidad el trata-
miento expreso que el mismo reci-
be en la Convencin Europea sobre
Biotica y Derechos Humanos, el
cual en su artculo 1 obliga a los es-
tados partes a proteger la dignidad
e identidad de todo ser humano. A
propsito de este artculo, el recor-
dado profesor Germn Bidart Cam-
pos manifiesta:
[Que] es elocuente esta aso-
ciacin entre dignidad e iden-
tidad para que [el] bienestar no
configure una teorizacin abs-
tracta sino que se dirija bien
concretamente a su particulari-
zacin en cada ser humano en
cada circunstancia en que l se
encuentre, conforme a lo que
su dignidad y su identidad re-
quiere para ese caso en las cir-
cunstancias propias13.
2. Aspectos del derecho a
la identidad
Seala Fernndez Sessarego que,
desde su desarrollo jurisprudencial
y doctrinario, especialmente en Ita-
lia, el derecho a la identidad, pese
a ser una realidad unitaria, ha dis-
tinguido dos vertientes: dinmica
y esttica. El aspecto esttico tie-
ne que ver con los signos distinti-
vos y la condicin legal o registral
del sujeto, que son los primeros que
se hacen visibles a la percepcin
(nombre, pseudnimo, imagen, ca-
ractersticas fsicas) y el dinmico,
que es definido como el conjunto
de caractersticas y rasgos de ndo-
le cultural, moral, psicolgica de la
persona, su vertiente y patrimonio
espiritual14, su personalidad.
Si bien coincido en reconocer las
bondades de dicha clasificacin,
me permito aqu anotar cmo exis-
ten hoy algunos elementos que con-
vendra tomar en cuenta para, por lo
menos, analizar la conveniencia de
seguir utilizando las categoras an-
tes mencionadas sin siquiera pensar
en eventualmente introducir algn
matiz al respecto.
En esta lnea de pensamiento de-
bera considerarse en primer lu-
gar que, segn el Diccionario de la
Real Academia Espaola, estti-
co refiere a (lo) que permanece
en un mismo estado sin mudanza
de l15. Desde este entendimien-
to, sera factible cuestionar si el
aspecto llamado esttico es tal,
dado que la imagen, caractersti-
cas fsicas, pseudnimo, o el esta-
do civil son esencial y fcilmente
variables; y si, en cambio, no sera

11 FIGUEROA YEZ, Gonzalo. Informacin gentica y derecho a la identidad personal. En: Biotica y Gentica. BERGEL, Salvador Daro;
CANT, Jose Mara (coordinadores). Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pp.127-129.
12 DE CUPIS, Adriano. Diritti de la personalit. T. II, Segunda edicin, Giuffr, Milano, 1982, p. 3.
13 BIDART CAMPOS, Germn. Por un derecho al bienestar de la persona. IV Jornadas Latinoamericanas de Biotica realizadas en Buenos Aires del
4 al 6 de noviembre de 1998, Surez, Mar del Plata, 1998, p.3.
14 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 220.
15 Diccionario de la Real Academia Espaola, 20 edicin. Disponible en: <http://buscon.rae.es/draeI/http://buscon.rae.es/draeI/>.

224

posible atribuir este carcter est-
tico a los signos visibles elegidos
para identificar, esta ltima acti-
vidad de suyo, esttica, o mejor di-
cho, estatificante, como veremos
ms adelante.La discusin no es
banal. Sentencias judiciales dene-
gatorias del reconocimiento del de-
recho a la identidad y la adecuacin
de nombre y sexo de personas tran-
sexuales se han basado en el carc-
ter esttico de ciertos aspectos de
la identidad16.
As, vemos que el nombre presenta
claras limitaciones para su modifi-
cacin, pero la propia ley contem-
pla situaciones en la que esta es ad-
mitida. El seudnimo, estado civil,
caractersticas fsicas, imagen, et-
ctera, son bsicamente modifica-
bles. En lo que respecta al sexo
el tema es menos simple. Hoy en
da es ampliamente reconocido que
el sexo est conformado por varios
elementos (cromosmico, gonadal,
hormonal, genital o anatmico, psi-
cosocial y registral o legal), confor-
mando una realidad compleja, en la
que si bien pueden presentarse dis-
cordancias entre los distintos esta-
mentos (configurando estados in-
tersexuales de origen cromosmico
[sndrome de Tyler, Klinnefelter,
etc.] gonadal u hormonal o psico-
lgicos (disforia de gnero/ tran-
sexualidad) el individuo responde,
por el principio de unidad del sexo,
a una realidad sexual unitaria en
la que l mismo se ubica desde su
profunda vivencia existencial.
Compartimos la opinin de Fer-
nndez Sessarego en tanto que
los elementos del sexo no son es-
tables, por lo que debera descali-
ficarse una concepcin esttica de
la sexualidad. Sin embargo, y tal
como se sealaba anteriormente,
16 As, el fallo de segunda instancia de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, sentencia del 29/7/66, publicado en La Ley 1975-A-123; senten-
cia de primera instancia Civil Capital, Juzgado N 14 sentencia del 24 de setiembre de 1974, publicado en La Ley,1975-A-479, entre otros.
17 Cfr. LAMAS, Marta. Cuerpo e identidad. En: Gnero e Identidad. Ob. cit.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76
DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS
numerosas sentencias judiciales de-
negatorias de la posibilidad de ac-
ceder a la rectificacin registral de
nombre y sexo en individuos que
ya haban atravesado una interven-
cin de adecuacin sexual, basa-
ron su decisin en entender que el
sexo cromosmico es esttico, in-
variable, y que no puede determi-
narse una identidad contraria al
dato gentico.
Por lo antedicho, somos de la idea
que no es esencial a la nocin de
derecho a la identidad la distin-
cin entre aspectos estticos y di-
nmicos de la misma, y que por el
contrario, la misma puede llevar a
intrpretes poco rigurosos a confu-
siones que se tornen incluso lesivas
al derecho que se busca tutelar.
Ya desde otro ngulo de anlisis,
vemos que el derecho a la identi-
dad personal se nos presenta en al
menos dos facetas: una interna (ser-
para-s) y otra externa (ser-en-los-
otros y ser-en-el-mundo).
En modo muy sinttico, y sin pre-
tender en modo alguno agotar los
ribetes del debate sobre el tema, po-
demos concluir que la identidad im-
plica ser s mismo y no otro. Esta
faceta interna se manifiesta en vi-
vencias y conductas humanas. La
faceta externa involucra la di-
mensin coexistencial del ser hu-
mano, en la que el cuerpo, que es
quien soy y desde donde soy, ocu-
pa un primersimo lugar. La co-
existencia implica intersubjetivi-
dad y heteroconstruccin. Dentro
de esta faceta ubicamos al proceso
de identificacin.
Y es en orden a la heteroconstruc-
cin donde cobra vital importancia
distinguir entre identidad e identi-
ficacin, entendiendo a esta ltima
como un proceso especfico, par-
ticipante de la faceta externa de la
identidad, y evitando as reducir la
nocin de identidad a la de iden-
tificacin. Creemos que es til de-
limitar con la mayor precisin po-
sible la nocin de identificacin,
ya que es factible preguntarse si es
exacta la asimilacin de esta a fa-
ceta llamada esttica de la iden-
tidad, y si en cambio no tendra un
carcter distinto y un grado de tute-
la y flexibilidad diverso a la identi-
dad propiamente dicha.Es preciso
aclarar que a los efectos de esta ex-
posicin consideraremos el trmino
identificacin en relacin con la
funcin de tutela del inters pbli-
co, sin entrar en el examen de los
procesos identificatorios de confor-
macin de la psiquis17, lo cual exce-
dera ampliamente los mrgenes de
este trabajo.
3. La identificacin
Identificar, segn el Diccionario de
la Real Academia, significa:
1.- Hacer que dos cosas o ms
en realidad distintas aparezcan
y se consideren como una mis-
ma. 2.- Reconocer si una per-
sona o cosa es la misma que
se supone o se busca.- 4. Dar
los datos personales necesarios
para ser reconocidos.
La identificacin es posterior a la
identidad, necesariamente poste-
rior, ya que no puede identificar-
se lo que no existe. Dicho de otra
manera, no debe confundirse el de-
recho fundamental a la identidad
con los signos visibles tenidos en
cuenta a fin de establecer una iden-
tificacin. El asiento documental
donde constan los datos persona-
les plasmados para identificar no
confiere una identidad, sino que,
225
A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

simplemente, en un variables que le sir- profunda: la de ser el nexo social

momento dado, fren- Negar la identidad im- ven de gua, plas- de la identidad.
te a los datos que plica afirmar que un in- mando algunos datos
Un elemento esencial a los fi-
se le ofrecen y se- y descartando otros.
dividuo dotado de racio- nes de la identificacin es el nom-
gn criterios esta- En un intento por in- bre. Coincidimos con Rabinovich-
blecidos, delimita nalidad, espiritualidad tentar delimitar los Berkman, en que el nombre es un
y plasma los rasgos e historia, que tiene un conceptos de identi- dato personal y es la simbolizacin
que como eviden- ncleo de afectos e in- dad e identificacin, de una autoconstruccin, a la que
tes, se le presentan. tereses sencillamente es posible vislum- representa: es la expresin fon-
El proceso de identi- no existe. brar que habra si- tica de la identidad del existente;
ficacin reconoce lo tuaciones en las que en otras palabras el derecho sobre
que es. Una persona estos puedan con- el nombre es un derecho existen-
por el solo hecho de serlo, de exis- traponerse. Encontramos al menos cial, el mismo que protege los de-
tir, posee una identidad, y confor- dos situaciones paradigmticas, en ms datos personales y con iguales
me se atraviesan distintas etapas de las que la identificacin no coin- caractersticas18. Y podra decirse
la vida hay rasgos que pueden pre- cide con la verdad de vida del su- que hay un derecho a que esos da-
sentarse como ms evidentes que jeto, generndose con ello una clara tos sean fidedignos.
otros. violacin de su derecho a la identi-
En aquellas situaciones en las que
Habiendo descrito con anterioridad dad: los casos de supresin de iden-
el pronombre pudiera no responder
someramente la identidad, vemos tidad de los nios/as secuestrados
a la proyeccin de la autoconstruc-
que por el contrario, la identifica- en la ltima dictadura militar sus-
cin del sujeto, como en los casos
cin responde no a una actividad- trados de sus familias y anotados
de las personas transgnero o inter-
necesidad personal (ser-hacer) esto bajo nombres falsos, y los de perso-
sexuales, el nombre se desnatura-
es, a un devenir existencial, sino nas transgnero que son obligados a
liza, pierde su razn de ser, su ca-
a un imperativo social, como ele- responder a una identificacin que
lidad de atributo de la persona, su
mento de orden y control ejercido no responde a su verdad personal.
poder de configurar al individuo.
por el Estado, que toma datos de la Ahora bien, ya hemos visto que Deja de ser un dato personal y real
realidad, plasma los seleccionados, pese a su carcter pblico, la iden- de la persona, para transformarse
y los coteja a posteriori. tificacin no es ajena a la iden- en el medio de violacin del dere-
El proceso de identificacin, tal tidad del peticionante. Y en ello cho a la identidad; destruye la pro-
como es entendido en este contex- reside el derecho a que sea modi- yeccin de s que el individuo ha
to, podra ser considerado como ficada, o mejor dicho, adecuada, ya construido en los otros, aquel pro-
una actividad estatal que parte de que no hacerlo implica en s mis- yecto al que le dedic su vida ente-
variables o criterios previamente mo la violacin de un derecho, ya ra; decide quitarle toda posibilidad
establecidos para tomar contacto que la violacin del derecho a la de construirse en los otros, actuan-
con signos distintivos perceptibles, identidad se da cuando se desfigu- do como una suerte de interdiccin,
por ejemplo caractersticas fsicas u ra o se deforma la imagen que uno alienndolo.
otros datos que convenientemente tiene frente a los dems. Esto ocu-
registrados (sexo anatmico, nom- Desde esta perspectiva sera posi-
rre, por ejemplo, cuando se presen-
bre, estado civil, filiacin) puedan ble entender que el nombre puede
ta al ser humano con atributos que
ser corroborados, y segn los cri- transformarse en un vehculo para
no son propios de su personalidad,
terios dados, estatificar, plasmar lo herir el derecho a la identidad obs-
distorsionndolo.
que veen un momento dado en un taculizando el ejercicio de derechos
instrumento a tales efectos (asiento 4. La identificacin como fundamentales y volviendo insoste-
documental). Este mecanismo sin- nexo social y el derecho nible la vida en relacin. Aquello
al nombre
tetiza lo esencial de aquello que se sucede tambin en los casos de sus-
les presenta a los sentidos, pero lo De lo que sostenamos preceden- traccin de menores y alteracin de
hace desde afuera, rotula esas ca- temente se desprende que la iden- su identidad, donde la imposicin
ractersticas que percibe segn las tificacin cumple una funcin ms de una nueva filiacin plasmada

18 RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil. Parte General. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 435.

226

mediante un nuevo nombre y ape-
llido tuvo por fin despojar a los ni-
os de sus familias, su pertenen-
cia y su historia. Volveremos sobre
este tema ms adelante.
La identidad no puede pues otor-
garse o denegase graciosamen-
te: debe ser reconocida, ya que la
construccin de la propia identidad
es el trabajo que consume la vida
de un individuo, la razn misma de
su existencia. Este derecho de au-
toconstruccin es un derecho pri-
mordial derecho del ser humano, el
cual se desprende de su libertad y
dignidad y al cual el ordenamien-
to jurdico peruano le otorga rango
constitucional.
II.
LA RECEPCIN LEGAL
DEL DERECHO A LA IDEN-
TIDAD Y SU PROTECCIN
MEDIANTE UN PROCESO
DE TUTELA URGENTE
El derecho a la identidad no est re-
conocido de manera expresa en la
Convencin Americana de Dere-
chos Humanos. El Comit Jurdico
Interamericano entendi que, pese
a ello es consustancial a los atri-
butos y a la dignidad humana y en
consecuencia es un derecho huma-
no fundamental oponible erga om-
nes como expresin de un inters
colectivo de la comunidad interna-
cional en su conjunto, que no admi-
te derogacin ni suspensin en los
casos previstos por la Convencin
Americana () e incluye el dere-
cho al nombre, el derecho a la na-
cionalidad y el derecho relativo a la
proteccin de la familia19.
En la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana su tratamiento es re-
ciente y si bien bastante acotado,
19 Comit Jurdico Interamericano, Opinin sobre el alcance del derecho a la identidad, resolucin CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007,
prrs. 11.2 y 18.3.3, ratificada mediante resolucin CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10 de agosto de 2010.
20 Corte IDH. Caso de las nias Yean y Bosico vs Repblica Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005
21 Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones)
22 Corte IDH. Caso Contreras y otros vs. El Salvador, sentencia de 31 de agosto de 2011 (Fondo, Reparaciones y Costas).
23 Corte IDH. Caso Fornn e Hija vs. Argentina. Sentencia del 27 de abril de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas).
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76
DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS
deja la puerta abierta a mayores
precisiones en el futuro sin perjui-
cio de la interpretacin bajo el prin-
cipio pro homine que permite la tu-
tela del derecho bajo mrgenes mas
inclusivos. La Corte Interameri-
cana se expidi sobre el derecho a
la identidad en el Caso de las nias
Yean y Bosico vs. Repblica Domi-
nicana20; Gelman vs. Uruguay;21
Contreras y otros vs. El Salvador22;
Fornn e Hija vs. Argentina23 :
[E]l derecho a la identidad,
que si bien no se encuentra ex-
presamente contemplado en la
Convencin () es posible de-
terminarlo sobre la base de lo
dispuesto por el artculo 8 de
la Convencin sobre los De-
rechos del Nio, que estable-
ce que tal derecho comprende,
entre otros, el derecho a la na-
cionalidad, al nombre y a las
relaciones de familia. Asimis-
mo, el derecho a la identidad
puede ser conceptualizado, en
general, como el conjunto de
atributos y caractersticas que
permiten la individualizacin
de la persona en sociedad y,
en tal sentido, comprende va-
rios otros derechos segn el su-
jeto de derechos de que se tra-
te y las circunstancias del caso
(caso Gelman vs Uruguay).
[L]a identidad personal est
ntimamente ligada a la perso-
na en su individualidad espe-
cfica y vida privada, sustenta-
das ambas en una experiencia
histrica y biolgica, as como
en la forma en que se relacio-
na dicho individuo con los de-
ms a travs del desarrollo de
vnculos en el plano familiar y
social. Es por ello que la iden-
tidad, si bien no es un derecho
exclusivo de los nios y nias,
entraa una importancia es-
pecial durante la niez (caso
Fornn e Hija vs. Argentina)
El derecho a la identidad, en la me-
dida en que es un derecho de relati-
vamente reciente construccin y re-
conocimiento, presenta un mayor
desarrollo y proteccin a nivel lo-
cal. La Constitucin peruana lo re-
coge en el inciso primero del ar-
tculo 2:
[T]oda persona tiene derecho
a la vida, su identidad, su in-
tegridad moral, psquica y f-
sica y a su libre desarrollo y
bienestar.
Por su parte, el Cdigo de los Nios
y Adolescentes lo contempla en su
artculo 6:
El nio y el adolescente tie-
nen derecho a la identidad, lo
que incluye el derecho a tener
un nombre, a adquirir una na-
cionalidad, y en la medida de
lo posible, a conocer a sus pa-
dres y a llevar sus apellidos.
Tienen tambin el derecho al
desarrollo integral de su per-
sonalidad. Es obligacin del
Estado preservar la inscripcin
e identidad de los nios y ado-
lescentes, sancionando a los
responsables de su alteracin,
sustitucin o privacin ilegal,
de conformidad con el Cdigo
Penal. En caso que se produje-
ra dicha alteracin, sustitucin
o privacin el Estado resta-
blecer la verdadera identidad
227
 A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
mediante los mecanismos ms
idneos. Cuando un nio o
adolescente se encuentren in-
volucrados como vctimas, au-
tores, partcipes, o testigos de
una infraccin, falta o delito,
no se publicar su identidad ni
su imagen a travs de los me-
dios de comunicacin.
A su vez, el artculo 7 trata sobre la
inscripcin en el Registro del Esta-
do Civil.
La Constitucin peruana recepta el
derecho a la identidad mediante una
frmula amplia. Asimismo lo hace
el Cdigo de los Nios y Adoles-
centes. Pero qu sucedo respecto
de su proteccin? El Cdigo Proce-
sal Constitucional contempla en su
artculo 25 que:
Procede el hbeas corpus ante
la accin u omisin que ame-
nace o vulnere los siguientes
derechos, que enunciativamen-
te, conforman la libertad indi-
vidual: 10) el derecho a no ser
privado del documento nacio-
nal de identidad, as como ob-
tener el pasaporte o su reno-
vacin dentro o fuera de la
Repblica.
Hasta la llegada del caso
M.M.P.E al Tribunal Constitu-
cional, el aspecto del derecho a la
identidad que haba suscitado ma-
yor atencin, al menos en cuanto a
verse traducido en un esfuerzo nor-
mativo y jurisprudencial, era aquel
vinculado a la identificacin de las
personas24. De hecho el Tribunal
Constitucional tuvo oportunidad
de pronunciarse sobre la materia
en los Exps. N 02273-2005 (Ka-
ren Mauca Quiroz Cabanillas);
N 0243-2007 (Rolando Apaza
24 [E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimientos asciende a 313,500 [] y el nmero total de mayores de 18
aos de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400 hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con
alguno o algunos de los documentos de identidad que forman parte del circuito de la documentacin (Informe 107, p. 12).
25 Exp. N 02273-2005-PHC/TC, caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de abril de 2006, con voto par-
ticular disidente del magistrado Vergara Gotelli.
228
Chuquitarqui); N 10335-2005
(Rubn Daro Mansilla San Mi-
guel); N 0518-2006 (Rubn Daro
Mansilla San Miguel) y N 02868-
2004 (Jos Antonio lvarez Rojas).
En estos casos el examen del Cole-
giado se limit a las aseveraciones
relativas a la relacin entre la po-
sesin del documento nacional de
identidad (elementos relativos a la
identificacin) y su vinculacin al
derecho a la identidad. As se ha di-
cho que:
Se advierte que la privacin
del DNI involucra, a su vez,
una restriccin al derecho a la
libertad de trnsito. Ello sin
duda alguna, constituye el fun-
damento indispensable para
que el derecho en mencin
pueda ser por el proceso cons-
titucional de hbeas corpus
(Exp. N 00243-2007-PA/TC,
fundamento 5).
El DNI tiene una doble fun-
cin: de un lado permite que el
derecho a la identidad se haga
efectivo, en tanto posibilita la
identificacin precisa de su ti-
tular; y de otro constituye un
requisito para el ejercicio de
los derechos civiles y polticos
(...). Como es fcil de perci-
bir de la existencia y disposi-
cin del DNI depende la efica-
cia del derecho a la identidad y
de la multiplicidad de los dere-
chos fundamentos (...) y el reco-
nocimiento de la personalidad
jurdica (Exp. N 02273-2005-
PHC/TC, fundamento 25).
Vemos entonces cmo la posibili-
dad de defenderse frente a la even-
tualidad de ser privado del DNI se
activa mediante el hbeas corpus.
Aqu se busca proteger la identifi-
cacin en cuanto nexo social de la
identidad de manera urgente ya que
el estar privado de un DNI impide
el ejercicio de numerosos derechos
fundamentales, qu duda cabe.
Pero qu sucede con el derecho a
la identidad en cuanto la facultad de
proyectar la autoconstruccin per-
sonal? El hbeas corpus fue la va
elegida, a nuestro entender errnea-
mente, en el caso de Karen Mau-
ca Quiroz25.ya que el planteo, tras el
pedido de la rplica del documen-
to de identidad, era un reclamo por
la identidad sexual, el cual debera
haber tramitado por va de amparo.
En el caso M.M.P.E., en segunda
instancia, se hace lugar a la apela-
cin de los demandados por enten-
der que el proceso de amparo no es
la va procesal idnea, remitiendo a
un proceso civil de conocimiento.
Estamos totalmente en desacuerdo.
Si bien el derecho a la identidad no
fue incluido de manera expresa en
el artculo 37 que enuncia los de-
rechos pasibles de proteccin me-
diante amparo, es perfectamente
aplicable la frmula residual del in-
ciso 25 del artculo 37. Y ello tie-
ne plena lgica: la identificacin se
protege mediante hbeas corpus, la
identidad mediante amparo.
Aqu, lo que se est alegando al de-
cir que se est violando su dere-
cho a la identidad al no expedirle
un nuevo documento de identidad y
partida de nacimiento con sus datos
fidedignos, es una violacin efec-
tiva, continua y permanente en el
tiempo, un avasallamiento radical-
mente severo de prcticamente to-
dos los derechos fundamentales de
la actora.

Y ello debido a que desconocer la
identidad de un ser humano equi-
vale a la alienacin total de este en
cuanto sujeto de derecho, conlleva
por ende su forma de exclusin ms
extrema. Negar la identidad implica
afirmar que un individuo dotado de
racionalidad, espiritualidad e histo-
ria, que tiene un ncleo de afectos
e intereses, que trabaja, vive, ama,
sufre, proyecta, sencillamente no
existe.
Cada da que trascurre sin que la se-
ora P.E. vea reconocida su identi-
dad es un da en el cual su derecho
a la identidad, a la integridad psico-
fsica, a la libertad, al proyecto de
vida, a trabajar en condiciones dig-
nas, su libertad de expresin, sus
derechos econmicos y sociales (a
acceder a crditos, por ejemplo),
sus derechos polticos, su libertad
de circulacin, sus derechos sexua-
les y fundamentalmente, su digni-
dad humana, se ven abiertamente
violados. La negativa a reconocer
su identidad es una negativa a re-
conocerla como ciudadana, como
sujeto moral autnomo, como un
miembro pleno y valioso de la so-
ciedad peruana.
Queda en evidencia entonces que
el proceso de tutela idneo para
defender sus derechos, tan gro-
seramente avasallados, es el pro-
ceso de amparo. Porque cada da
que transcurre en esta situacin
deja tras de s un estela de dao
irreparable.
Pero adems, debe tenerse presente
que en este caso se trata de una mu-
jer transgnero, que ya ha atravesa-
do todos los procesos de reasigna-
cin sexual en el extranjero donde,
conforme la legislacin vigente en-
tonces, han quedado acreditados to-
dos los extremos que se solicitaren
26 Ley 26.743 sancionada el 9 de mayo de 2012. Disponible en: <http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/197860/norma.
htm>. Consultada el 15 de febrero de 2014.
27 Cfr. LAMAS Marta, Ob.cit.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76
DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS
(exmenes y certificados mdicos,
psicolgicos y socioambientales)
y por lo tanto no hace falta mayor
prueba documental que la que pue-
da haberse ya presentado hasta el
momento en el proceso. Enviar este
caso a un proceso de conocimiento
civil dejara en evidencia una ma-
niobra dilatoria que no buscara
otra cosa que esquivar la resolucin
de un complejo y urgente tema de
derechos humanos.
Es necesario aclarar que pese a que
en este caso existen constancias
probatorias de orden mdico y so-
cioambiental ellas no son obligato-
rias, como tampoco lo es el haberse
sometido o tener la voluntad de so-
meterse a una intervencin de rea-
signacin sexual, ya que ello exce-
de el marco legal de lo exigible bajo
la doctrina de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos que re-
conoce la orientacin y la identidad
sexual como condiciones huma-
nas no pasibles de discriminacin.
Queda claro segn ello que no se
trata de patologas o desviaciones
y por ende no hace falta acreditar
ms que la pertenencia al gnero
autopercibido, como explicaremos
luego.
La Ley de Identidad de Gnero ar-
gentina26 es pionera en este sentido,
al permitir que un individuo se pre-
sente ante la autoridad registral para
solicitar la modificacin del sexo y
el nombre en el asiento registral.
Se trata de un proceso administra-
tivo, no requiere documentacin
probatoria de ningn tipo, mucho
menos el haberse realizado una in-
tervencin de reasignacin sexual.
Se ha admitido incluso en menores
de edad, mediante la representacin
legal de sus padres.
III. EL DERECHO A LA IDEN-
TIDAD SEXUAL: GNERO
ASIGNADO Y GNERO AU-
TOPERCIBIDO
El derecho a la identidad sexual es
una manifestacin del derecho a la
identidad estrechamente relaciona-
da con los derechos sexuales.
La identidad sexual constituye un
aspecto fundamental de la identi-
dad personal, en la medida que la
sexualidad est presente en todas
las manifestaciones de la persona-
lidad del sujeto, encontrndose en
estrecha conexin con una plurali-
dad de derechos, como los atinentes
al libre desarrollo de la personali-
dad, a la salud, la integridad psico-
somtica y la disposicin del pro-
pio cuerpo. La identidad sexual se
entiende como la parte de la iden-
tidad total de las personas que po-
sibilita el reconocerse, aceptarse y
actuar como seres sexuados y se-
xuales. Varios autores sostienen
que la sexualidad es el elemento or-
ganizador de la identidad total de
las personas27. Siendo una expre-
sin fundamental de la identidad, la
identidad sexual no puede imponer-
se, sino que es percibida y construi-
da por el sujeto.
La identidad sexual est constituida
por tres componentes que es preci-
so reconocer y diferenciar: Identi-
dad de gnero, que es la conviccin
ntima y profunda que tiene cada
persona de pertenecer a uno u otro
sexo, ms all de sus caracters-
ticas cromosmicas y somticas;
rol de gnero, referida a la expre-
sin de masculinidad o feminidad
de un individuo, acorde con las re-
glas establecidas por la sociedad y
orientacin sexual, vinculada a las
preferencias sexuales en la elec-
cin del vnculo sexo-ertico. La
229
A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

identidad de gnero se constituye seminales/prstata o vagina/tero/ 1. Asignacin de gnero y

en la primera infancia (entre los dos
y los cinco aos) y se estima que al-
rededor de los tres aos ya pueden
aparecer conductas que marquen la
identidad vivida28; el rol de gnero
se receptar y aceptar o no, en ma-
yor o menor medida por el sujeto a
lo largo de su vida, y la orientacin
sexual se perfilar, en general, ha-
cia la pubertad, si bien un entorno
fuertemente represivo y condenato-
rio frente a expresiones no hetero-
sexuales de afecto, pueden condi-
cionar a que la orientacin sexual
de un individuo se manifieste en la
juventud o adultez.
Es muy importante tener esto pre-
sente, porque la homosexualidad,
que refiere a la inclinacin ertica
hacia personas del mismo sexo, no
guarda relacin con la transgeneri-
dad, y especficamente en el caso de
la actora M.M.P.E., con la tran-
sexualidad, que es aquella vivencia
identitaria de un sujeto como per-
teneciente al gnero diferente de
aquel que le fue asignado al nacer.
La doctrina especializada es cons-
tante en reconocer desde los aos
sesenta del siglo veinte29 que el
sexo es un fenmeno complejo que
est conformado por diversos ele-
mentos: 1) el sexo gentico o cro-
mosmico XY o XX) 2) el sexo
gonadal (glndulas reproductivas
sexuales, ovarios y testculos); 3) el
sexo morfolgico interno (vesculas
trompas de falopio; 4) sexo morfol-
gico externo (genitales, pene/escro-
to o cltoris/labia); 5) el sexo hormo-
nal (andrgenos y estrgenos), 6) el
sexo fenotpico (caractersticas se-
xuales secundarias tales como el ve-
llo facial o corporal); 7) el sexo asig-
nado (legal) y el gnero de crianza,
8) la identidad sexual30.
Estos elementos se desarrollan e
interactan en el sujeto a lo largo
de su vida y pese a que pueda ha-
ber discordancia entre uno o varios
de sus elementos, el sexo se defi-
nir segn la profunda experien-
ciavivencial del individuo.Cuan-
do un sujeto es inscrito legalmente
adquirir un sexo llamado legal o
registral. Es preciso comprender
que el hecho de que al momento de
asignar el sexo legal al recin na-
cido mediante el proceso de iden-
tificacin (exclusivamente en razn
de su sexo anatmico, ya que por
ejemplo, no se le realizan exme-
nes genticos para ello) no significa
que los otros elementos no existan y
menos an, que llegado el momen-
to de un reclamo en sede judicial no
sea imperativo considerarlos31. El
sexo es un fenmeno complejo y
ello implica que es necesario desa-
rrollar explicaciones fuera de la l-
gica binaria ser/no ser, de lo verda-
dero o falso, de la dicotoma de los
estereotipos sociales construidos en
torno al par mujer/varn32.
derecho a la identidad
sexual
En la mayora de los casos, estos
elementos (cromosmicos, gona-
dales, hormonales, psquicos, etc-
tera) se manifiestan en una unidad
que responde a lo que es percibi-
do como el gnero asignado. Sin
embargo, cuando se verifica algu-
na discordancia entre estos elemen-
tos, y de manera particular en rela-
cin a los derechos del sujeto, es
menester distinguir entre el gnero
autopercibido (como uno se perci-
be a s mismo) y el gnero asignado
legalmente.
Como mencionamos, la asignacin
de gnero se realiza mediante el co-
tejo de la genitalidad externa del re-
cin nacido. Si bien, en la mayora
de los casos esta asignacin se co-
rresponder luego con el modo en
el que el infante se experimente y
construya a s mismo (como nia
o nio) hay situaciones en las que
esto no sucede y ello puede obede-
cer a diversos motivos, fundamen-
talmente de origen neurobiolgico,
gentico u hormonal, todos ellos,
hasta donde se sabe, por mecanis-
mos desencadenados en la etapa in-
trauterina. Diferentes circunstan-
cias de origen gnetico o gentico/
ambiental (exposicin de la ges-
tante a ciertos frmacos, por ejem-
plo) determinarn lo que la medici-
na llama actualmente trastornos del

28 Juana Martnez: Los nios empiezan a configurar su identidad de gnero desde los dos aos Diario Sur. Disponible en: <http://www.diariosur.
es/v/20131004/malaga/juana-martinez-ninos-empiezan-20131004.html> (consultada el 26 de febrero de 2014)
29 Cfr FAUSTO-STERLING, Ann. Sexing the body. Gender politics and the construction of sexuality. Basic Books, New York, 2000 y Sex/Gender.
Biology in a social word. Routledge, New York, 2012. MEYEROWITZ, Joanne. Ob. cit. BULLOUGH, Vern L. Science in the bedroom. A history
of sex research. Basic Books, New York, 1994.
30 SALDIVIA, LAURA. Reexaminando la construccin binaria de la sexualidad. En: AA.VV. Derecho y sexualidades. Libraria, Buenos Aires,
2009, p. 4.
31 Para un tratamiento ms en profundidad de este tema ver SIVERINO BAVIO, Paula. Breves apuntes sobre transexualidad y derecho a la identi-
dad. En; Revista Persona. N 41, mayo de 2005. Disponible en: <http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm>; La transexuali-
dad y el derecho a la identidad personal. En: Actualidad Jurdica. N 123, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 69-82; Algunas precisiones en torno al
derecho a La identidad personal y el derecho a la identidad sexual. En: AA. VV. Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho
Constitucional. Tomo I. Adreus, Arequipa, septiembre de 2008, pp. 229-244.
32 FISCHER PFAEFFLE, Amalisa. Devenires, cuerpos sin rganos, lgica difusa e intersexuales. En: Sexualidades migrantes, gnero y transgne-
ro. MAFFIA, Diana (compiladora). Feminara editora, Buenos Aires, 2003, p. 11.

230
 DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS

desarrollo sexual (TDS o DSD por
sus siglas en ingls)33.
Los trastornos de desarrollo sexual
son condiciones congnitas en el
que el desarrollo cromosmico, go-
nadal o anatmico sexual es atpi-
co34. No existen suficientes estu-
dios especializados para establecer
la prevalencia de los TSD35 pero se
estima que uno de cada dos mil ni-
os nace con genitales que no son
fcilmente reconocibles. Segn
Fausto- Sterling hasta un 1.7% de la
poblacin presentara en su cuerpo
alguna variacin de lo socialmente
considerado totalmente femenino o
masculino36.
El caso de los recin nacidos cuyos
genitales externos no pueden ser in-
dubitablemente identificados es un
ejemplo claro de la profunda matriz
cultural que gua las apreciaciones
de la biologa y la medicina sobre la
sexualidad. Un ejemplo es el uso de
la llamada regla falomtrica: un
criterio considerado muy importan-
te para decidir si el infante debe ser
definido quirrgicamente como
varn o mujer es el de la medida
del pene/cltoris37. Se optara por
criarlo como varn si la proyeccin
del tamao de este rgano indica
que alcanzara un tamao suficien-
te como para desarrollar una vida
sexual satisfactoria; caso contrario
se lo tratara como sexual antes de tomar
a un cltoris dema- Enviar este caso a un medidas que lo afec-
siado grande el cual proceso de conocimien- ten de manera irre-
debera ser reducido versible. Existe, por
mediante ciruga y
to civil dejara en eviden- otra parte, numerosa
se criara al infante cia una maniobra dilato- evidencia de que las
como nia (una que ria que no buscara otra intervenciones qui-
aun cuando desa- cosa que esquivar la re- rrgicas en la ado-
rrollara su autoper- solucin [del caso]. lescencia tienen una
cepcin como mujer mejor resolucin,
vera drsticamen- con menor prdida
te reducida su posibilidad de placer de sensibilidad y fundamentalmen-
sexual por la amputacin de termi- te, ser decidida por la persona que
naciones nerviosas que sern reem- habita ese cuerpo sexuado40. Vale
plazadas por cicatrices). aclarar que hay casos de diversidad
corporal, advertida o no, en los que
Pese a las demoledoras consecuen- la discrepancia puede no manifes-
cias que puede tener una incorrecta tarse hasta la adolescencia.
asignacin sexual seguida de ciru-
gas correctivas en un infante con Esta discrepancia entre las expec-
genitales ambiguos38, se suele con- tativas sociales y la realidad, ge-
siderar que se trata de una urgencia nerada por el cuerpo disidente, in-
mdica; cuando, salvo el caso de clasificable, del recin nacido, es
que se trate de una hiperplasia su- productora de una profunda ansie-
prarrenal congnita perdedora de dad en la mayora de los equipos
sal la cual debe ser descartada ya mdicos tratantes y de los padres,
que puede poner en riesgo la vida quienes se sentirn urgidos de po-
del infante39 las dems discordan- der definir si el infante es un nio
cias de desarrollo sexual no conlle- o una nia para poder situarlo so-
van un riesgo para la vida o la salud cialmente de qu color lo debemos
del recin nacido. Ello permite que vestir? Cmo llamarlo/a? Ms all
el equipo mdico actu con caute- de las buenas intenciones, la reali-
la y en modo interdisciplinario, ya dad indica que la urgencia se in-
que resulta un imperativo biotico terpreta en pos de poder situar a
de primer orden esperar a que el in- ese infante en un sistema sexual bi-
fante vaya definiendo su identidad nario (en pos de su bienestar futuro

33 La Declaracin del Consenso de Manejo de Desordenes Intersexo, estableci una nueva nomenclatura: DSD cromosomas sexuales; DSD 46,XY;
DS D46, XX, DSD ovotesticular; DSD testicular 46, XX; Digenesia gonadal completa 46, XY.
34 dem.
35 Disorders of sexual development.
36 FAUSTO-STERLING, Anne. Cuerpos sexuados. La poltica del gnero y la construccin de la sexualidad (traduccin de Ambrosio Garca Leal).
Disponible en: <http://www.lifsperu.org/files/pdf/cendoc/lecturas%20queer/Anne%20Fausto%20Sterling-Cuerpos%20sexuados.pdf>. Consultado
el 25 de febrero de 2014.
37 Cfr. FAUSTO STELING, Anne. Sexing the body. Gender politics and the construction of sexuality. Basic Books, New York, 2000 y Sex/Gender.
Biology in a social word. New York, Routledge, 2012.
38 Dado que existe la muy cierta posibilidad de que el infante se desarrolle finalmente en el gnero opuesto a aquel que se le ha asignado. Cuando la
asignacin conlleva una normalizacin quirrgica, amputando un pene pequeo, el dao hecho al nio que luego se desarrolla psquicamente
como varn es devastador e irreparable, existiendo registro de varios de estos casos, incluidas demandas judiciales. Asimismo si en el pas en el que
se realiza la asignacin de gnero los mecanismos legales son complejos y tendientes a negar la posibilidad de respetar el gnero autopercibido de
un sujeto, ello tambin causar un grave perjuicio de muy difcil reparacin
39 ORPHANET. Hiperplasia suprarrenal congnita clsica por dficit de 21-hidroxilasa, forma perdedora de sal. Disponible en: <www.orpha.net/con-
sor/cgi-bin/OC>. Consultada el 24 de febrero de 2014.
40 FAUSTO-STERLING, Anne. Ob. cit.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76 231

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
presunto y por ende de evaluacio-
nes sobre el gnero, la felicidad y
la tica ajenas a consideraciones
mdicas) y calmar la ansiedad de
los adultos. Pero ello viola de ma-
nera flagrante los derechos de este
nio/a, desconoce el principio de
inters superior del nio e impide
que, conforme el principio de desa-
rrollo progresivo, sea el infante al
crecer exprese cul es su gnero au-
topercibido, teniendo la posibilidad
de pleno goce y desarrollo identita-
rio, corporal y sexual.
Se trata a un individuo perfecta-
mente normal con caractersticas
sexuales diversas, atpicas que ser
mutilado en pos de la bsqueda de
certezas, identificacin, encuadre
social.
El sexo de un cuerpo es un asun-
to demasiado complejo. No hay
blanco o negro, sino grados de di-
ferencia41. Perpetuar la mitolo-
ga de la normalidad promovida
por las disciplinas mdicas como
objetivas o neutras42 implica igno-
rar que existen cuerpos disidentes,
que, por su misma naturaleza, no
pueden ser encuadrados en un es-
quema binario y menos an debe
aceptarse que sean mutilados para
encuadrar en las pautas heteronor-
mativas de control social. Esto es
inaceptable desde una perspectiva
de los derechos humanos. La Cor-
te Interamericana de Derechos Hu-
manos ha dicho:
[E]l derecho del nio es, ante
todo, el derecho a adquirir y
desarrollar una identidad, y,
consecuentemente, a su acepta-
cin e integracin por el ncleo
familiar en el que nace43.
41 dem.
42 Diagnstico de las personas intersexuales en la ciudad de Bogot. p 18.
43 Corte IDH. Caso Gelman vs Uruguay. Ob. cit.
44 Corte Constitucional de Colombia, SU337 del 12 de mayo de 1999, fundamento 89.
45 Las personas transgnero no tienen un desorden mental. CNN, noticia del 30 de noviembre de 2011 Disponible en: <http://mexico.cnn.com/sa-
lud/2011/09/30/las-personas-transgenero-no-tienen-un-desorden-mental>. Consultada el 1 de marzo de 2014.
232
A esta conclusin lleg la Corte
Constitucional Colombiana al en-
tender que la madre de un infante
no estaba validada legalmente para
autorizar la intervencin quirrgica
de asignacin sexual, al no existir
evidente riesgo para la vida del me-
nor. El Tribunal insiste en los cinco
aos de edad como el umbral para
la validez del consentimiento infor-
mado de los padres en estos casos
(edad a las que ya han manifestado
su identidad sexual). Aqu, la Corte
consider la proteccin el derecho
a la identidad sexual, el libre desa-
rrollo de la personalidad y la igual-
dad del infante, ordenando la crea-
cin de un grupo interdisciplinario
para contener y apoyar a la madre
y su hijo/a44.
En el caso de una persona transe-
xual puede que todos los factores
externos mencionados sean con-
gruentes, pero no existe una iden-
tificacin del individuo con el g-
nero al que socialmente se asignan
estas caractersticas; la no auto-
percepcin con el gnero asignado
puede ir, o no, acompaado de un
fuerte rechazo por su cuerpo o los
genitales. Se suele hablar de tran-
sexualidad cuando el cuerpo de una
persona transgnero es intervenido
con tecnologas mdicas (hormo-
nales, estticas o quirrgicas) para
adecuarlo al gnero vivido, opuesto
al asignado. Esta condicin, que se
manifiesta en la infancia, genera in-
cluso ms rechazo social que la in-
tersexualidad al no poder siquie-
ra recurrir a razones mdicas
que justifiquen esta discordancia.
Las instrucciones del genoma que
han escrito en ese cuerpo/conciencia
/psiquis la expresin de un cuer-
po que ser considerado disiden-
te dentro del esquema binario que
asigna cierto aspecto, roles y ex-
pectativas al cuerpo y la psiquis de
varones y mujeres. Pero no debera-
mos perder de vista que estas me-
didas y aspectos para poder cum-
plir roles y expectativas son sesgos
e imposiciones sociales, no biol-
gicos. Los discursos de la medi-
cina sern generados y avalados
desde estas producciones cultura-
les, no son neutros. Y ello se ve
claramente en el temor que produ-
cen los cuerpos que no se ajustan
a los parmetros socialmente con-
sensuados. Nuevamente, se tra-
ta de personas que no se ajustan a
las expectativas culturales de lo que
significa ser hombre o mujer en una
sociedad45.
Si bien se trata de una categora
en debate permanente, podra de-
cirse que el trmino transgnero
es un trmino general que se apli-
ca [a] una variedad de individuos,
conductas y grupos que suponen
tendencias que se diferencian de
las identidades de gnero binarias
(hombreomujer) que normalmente,
aunque no siempre, son asignados
al nacer, y del rol que tradicional-
mente tiene la sociedad. El transg-
nero suele interpretarse como una
forma de expresin de la sexualidad
de una persona que difiere de su g-
nero biolgico y lo que la sociedad
le ha asignado a este. Transgnero
es el estado de laidentidad de g-
nerode uno mismo (autoidentifica-
cin como hombre, mujer, ambos
o ninguno) que no se corresponde
con el gnero asignado a uno mis-
mo (la identificacin por parte de
 DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS

los dems de si se es hombre o mu-
jer en funcin delsexo genticoo
fsico)46.
La transgeneridad ha estado pre-
sente en todas las etapas histri-
cas, con diversas significaciones
y regulaciones sociales, y ha sido
aceptada en muchos pueblos ori-
ginarios47. En algunas culturas se
les asignaron poderes curativos,
siendo personajes religiosos de re-
levancia; en otras se les permita
casarse segn el gnero autoperci-
bido, pero es un comn denomina-
dor su integracin social desde su
ser diverso48.
A fines del siglo XVIII, y par-
ticularmente durante el siglo XIX
al desarrollarse y consolidarse la
biologa como disciplina, esta se
arrogar tambin la facultad de
clasificar y establecer qu cuer-
pos eran normales y cules no
lo eran y precisaban ser corregi-
dos y, al desarrollarse la terato-
loga, esta brindar explicaciones
plausibles, cientficas, sobre lo
que antes era considerado mons-
truoso49. Esta biologa de la
diferencia no fue un hecho aisla-
do, sino que form parte del mo-
vimiento y contexto poltico en el
que, mientras tomaba forma la rei-
vindicacin del derecho a la igual-
dad, algunos mdicos y cientficos
estaban dispuestos a sostener que
algunos cuerpos y algunas perso-
nas eran mejores y ms merecedo-
res de ciertos derechos que otros50,
lo cual resultara de la necesidad
de fijar parmetros de normalidad
a fin de disciplinar los cuerpos
desviados (ejercicio del biopo-
der centrado en los cuerpos indi-
viduales) as como de generar un
cuerpo social optimizado, organi-
zado, mediante mtodos estadsti-
cos para controlar los nacimientos,
defunciones, crecimiento y calidad
poblacional, etctera (biopoltica
poblacional) y la emergencia de un
sistema organizado de produccin
de conocimiento, de una discipli-
na, la biologa51 .
Es recin a fines del siglo diecinue-
ve que se comienza a considerar a
la transexualidad como una forma
extrema de homosexualidad52 y a
mediados de los aos sesenta del si-
glo veinte se lo definir como una
patologa psiquitrica. Los avan-
ces en las lneas de investigacin en
neuroendocrinobiologa de la lti-
ma dcada del siglo pasado se incli-
nan por considerarla una condicin
de base gentica-neurolgica53, in-
tuicin sostenida por varios espe-
cialistas ya en los aos cincuenta54.
Debe tenerse en cuenta que al ini-
cio del s. XIX las ideas imperantes
en la comunidad mdica en general
consideraban a la actividad sexual
muy peligrosa y nociva para la sa-
lud. Asimismo, los discursos sobre
la sexualidad humana eran produci-
dos por la religin, la ley y la me-
dicina y, conforme avanzaba el si-
glo, la confianza en el desarrollo de
la ciencia motiv que la medicina
ganara protagonismo a la hora de
brindar respuestas a los interrogan-
tes sobre la sexualidad humana a
medida que se erosionaban los fun-
damentos religiosos y morales. Sin
embargo, lejos de cualquier pre-
tendida neutralidad, la ciencia ser
un espacio desde el cual construir

46 Voz transgnero en Wikipedia. Disponible en: <http://es.wikipedia.org/wiki/Transg%C3%A9nero>. Consultada el 1 de marzo de 2014.

47 La transgeneridad no es un fenmeno novedoso. Se afirma encontrar antecedentes en diversas culturas en la antigedad (tribus Scythes, ao 400
a.C.; culto a la diosa Cibeles, ao 200 a.C., phrygies de Anatolia, Grecia, ao 100 d.C, por mencionar algunos ejemplos, y existen registros en cr-
nicas de la conquista de Amrica de personajes, rituales y representaciones que bajo los parmetros actuales podran leerse como manifestaciones
trans. Cfr. ANDAHAZI, Federico. Pecar como dios manda. Historia sexual de los argentinos. Planeta, Buenos Aires, 2008.
48 Suele mencionarse entre los casos que pueden observarse aun en la actualidad al de los hijras en India, colectivo que conforma un tercer sexo al
no definirse como varones ni como mujeres, aunque la mayora suele vestirse como mujeres, y que forman parte de una antiqusima tradicin hind
(FAUSTO-STERLING, Anne. Ob. cit., 2000, p. 109). La prdida de estatus y consiguiente persecucin que experimentaron luego de la ocupacin
britnica, al implementarse normas que perseguan y penalizaban la homosexualidad, marginaron a los/las hijas, quienes desde entonces se vieron
obligados a sobrevivir de la mendicidad y la prostitucin. Otro ejemplo tributario de una antigua tradicin son las personas dos espritus de base
corporal femenina y masculina (berdache) de las tribus amerindias de los Estados Unidos y el Canad.
En la Edad Media surge en Europa el criterio conforme el cual, un sujeto de genitales ambiguos deba escoger un rol de gnero establecido y per-
manecer en l, la penalidad por violar esta norma sola ser la muerte. Los sistemas legales modernos exigen, actualmente, a todos los efectos de la
vida civil, la identificacin del recin nacido como perteneciente al sexo masculino o femenino (FAUSTO-STERLING, Anne. Ob. cit., 1993)
49 FAUSTO- STERLING, Anne. Ob. cit., 2000, p 37.
50 Ibdem, p. 39.
51 FAUSTO-STERLING, Anne. Ob. cit., 2000, p. 7.
52 KRAFFT-EBING, Richard von. Psicopathia Sexualis with Special Reference to Contrary Sexual Instinct. A medical-legal study. En: The trans-
gender. Studies Reader. Stryker Susan and Sthepen Whittle Editors, Routledge, New York, 2006, pp. 21-27.
53 Definiendo al transexualismo como una condicin del desarrollo neuronal del cerebro (Zhou y otros., 1995; Kruijver y otros., 2000). La condicin
no se puede superar por la socializacin contraria, ni por tratamientos psicolgicos o psiquitricos solamente (Green, 1999).
54 Cfr. MEYEROWITZ, Joanne. Ob. cit. ELKINS, Richard; KING, David.Pioneers of Transgendering: The Popular Sexology of David O. Cauld-
well. En: International Journal of Transgenderism. Volume 5, N 2, abril-junio de 2001. Disponible en: <http://www.symposion.com/ijt/cauld-
well/cauldwell_01.htm>. Consultado el 3 de abril de 2012. BULLOUGH, Vern L. Ob. cit.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76 233

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

nuevos fundamentos para la moral a encuadrarlo en el campo de la de la memoria cerebral profunda

tradicional, fortaleciendo una vi-
sin muy negativa sobre el sexo,
la cual entonces, adems de basar-
se en motivos morales y religio-
sos, apoyara esta cosmovisin con
evidencia cientfica55 ser desde
esta visin que se construirn lue-
go las categoras psiquitricas de lo
normal y anormal, donde anor-
mal era toda aquella conducta no
orientada a la reproduccin. Hoy
esta visin es insostenible por ser
lesiva de numerosos derechos fun-
damentales (derecho a la intimidad,
al libre desarrollo de la personali-
dad, a la salud, derechos sexuales y
reproductivos, etctera). Las actitu-
des desde la ciencia (y especfica-
mente desde la medicina) con rela-
cin al sexo dependern de factores
legales, culturales, psicolgicos,
sociolgicos.
A diferencia de los casos de tras-
torno en el desarrollo sexual, en
la transexualidad no hay eviden-
cia fsica que permita prever que
el infante se desarrollar con una
percepcin de gnero diferente a
la asignada. Esa falta de evidencia
fsica ha llevado, desde los ini-
cios de la construccin del diagns-
tico clnico de la transexualidad,
psiquiatra.
En 1980 la transexualidad ingresa
al Manual de Diagnstico y Esta-
dstica de la Asociacin de Psiquia-
tra Americana (DSM III) y en un
momento inicial esta es estudiada
y encasillada dentro del esquema
de los trastornos de personalidad
como transexualismo (conside-
rado un trastorno de identidad se-
xual), junto con las parafilias y las
disfunciones sexuales56. La revisin
de 1987, el DSM-III-R, distinguir
al transexualismo de los dems tras-
tornos sexuales y lo incluir en los
trastornos de la infancia y la adoles-
cencia. En el DSM IV ya se hablar
de Trastornos sexuales y de la Iden-
tidad de Gnero (TIG) y se lo vuel-
ve a agrupar con las parafilias y las
disfunciones sexuales. EN 1994 la
revisin DSM-IV-TR si bien conti-
na usando la categora de trastor-
no de identidad sexual comienza a
utilizar paralelamente la de disfo-
ria de gnero57.
Conforme los avances en las inves-
tigaciones en las reas de neuroen-
docrinologa, la transexualidad se
tratara, segn la teora ms acepta-
da, de una alteracin neuroqumica
GABA58; el desarrollo y disformis-
mo cerebral podra estar influencia-
do por factores genticos y por los
niveles de hormonas en los prime-
ros estadios de desarrollo embrio-
nario59. Ello, sumado al creciente
reconocimiento de la diversidad se-
xual como una condicin intrnse-
camente humana no patolgica, han
tenido como consecuencia la prdi-
da de consenso frente a la conside-
racin de la transexualidad como
un trastorno psiquitrico.
La progresin de esta prdida de le-
gitimidad a nivel global se vio re-
flejada en los debates por la revi-
sin de la quinta edicin del DSM
(DSM V). Se discuti intensamente
quitar a la transexualidad del DSM
V, pero se generaron dudas sobre si
ello tendra como consecuencia que
las personas transexuales perdieran
el acceso con cobertura social a
prestaciones mdicas especficas
(intervenciones de adecuacin se-
xual y tratamientos hormonales).
Finalmente, se lleg a una solucin
de compromiso entre varias postu-
ras y el DSM V ya no presenta a
la transexualidad como un trastor-
no, sino que habla de incongruen-
cia de gnero (IG), refiriendo que

55 BULLOUGH, Vern L. Ob. cit. Basic Books, New York, 1994, pp. 18 y 21; LeVay, Simon. Queer Science: The Use and Abuse of Research into Ho-
mosexuality. Disponible en: <http://www.washingtonpost.com/wp-srv/style/longterm/books/chap1/queerscience.htm>. Consultada el 22 de febre-
ro de 2012.
56 En el DSM III la transexualidad estara definido como: Desviacin sexual centrada en la creencia fija de que los caracteres sexuales externos no
son los que corresponden a la persona. La conducta resultante se dirige ya sea hacia el cambio de los rganos sexuales por medio de operacin qui-
rrgica o hacia el ocultamiento completo del sexo aparente adoptando el vestido y los modales del sexo opuesto. Para ver la evolucin desde una
perspectiva psiquitrica se puede ver FERNNDEZ RODRGUEZ, Mara y GARCIA-VEGA, Elena. Surgimiento, evolucin y dificultades del
diagnstico de transexualismo.Revista de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra. Vol.32, n.113, 2012, pp. 103-119 Disponible en: <http://
scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0211-57352012000100008&lng=es&nrm=iso>. Consultado el 1 de marzo de 2014.
57 Tal como es usado en el DSM IV TR el trmino disforia de gnero denota sentimientos intensos y persistentes de malestar con el sexo asignado, as
como el deseo de poseer el cuerpo del otro sexo y de ser considerado por los dems como un miembro del otro sexo
58 As, RICO GARCA ROJAS, Rafael. Estados intersexuales, diagnstico y tratamiento de genitales ambiguos. Disponible en: <http://geneticay-
sexologiaintegral.blogspot.com/2008/10/estados-intersexuales.htm>. Pgina visitada el 6 de mayo de 2009.
59 Los principales estudios sostenidos en este sentido son los de Universidad de Amsterdam, Zhou, Hofman, Gooren y Saawb. Referidos a las simili-
tudes estructurales neuroqumicas entre el cerebro de las personas transexuales y el cerebro tpico de las personas con cuyo gnero se sienten iden-
tificadas; REID, Russel. Psychiatric and psychological aspects of transsexualism. ROTHEBLATT, M. An american perspective on trasgender
heath law. GOOREN, L. Biological aspects on transessualism and their relevance to its legal aspects. BRADLEY, D. Transexualism, Ideology,
legal policy and political culture. Transexualism, Medicine and Law. GOOREN, L. Biological aspects on transexualism and their relevance to its
legal aspects. Presentados en el XXIIIrd. Colloquy on European Law, Council of Europe, msterdam, 14 al 16 abril de 1993.

234

el sufrimiento que puede generar en
un individuo la transexualidad de-
riva de la discrepancia entre el g-
nero asignado y el autopercibido,
no de su condicin de persona tran-
sexual. Es razonable pensar que en
sucesivas revisiones del DSM la
transexualidad sea completamente
removida del Manual como en su
momento lo fue la homosexualidad.
Resaltamos esto: no tiene ya apoya-
tura ni siquiera en los consensos
mdicos (los cuales son por defini-
cin de corte biologicista y hetero-
normativo) el tratar a la transexua-
lidad como una patologa ni como
un trastorno. Se trata de una condi-
cin humana de diversidad sexual,
de una identidad transexual, en la
cual el sufrimiento es generado por
la discrepancia entre la asignacin
de gnero originaria al nacer y el
gnero autopercibido por el sujeto
desde su infancia en el cual cons-
truy toda su historia y se recono-
ce a s mismo como sujeto moral
autnomo.
Esta posicin encuentra sustento le-
gal en lo sostenido por la Corte In-
teramericana de Derechos Huma-
nos en el caso Atala Riffo e hijas
vs. Chile60.
IV. EL TRATAMIENTO DE LA
DIVERSIDAD SEXUAL Y
LOS DERECHOS FUNDA-
MENTALES EN LA JURIS-
PRUDENCIA DEL TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL61
A lo largo de los ltimos diez aos
el Tribunal Constitucional viene
abriendo camino en el reconoci-
miento y la proteccin de los de-
rechos de las personas sexualmen-
te diversas. A continuacin una
60 Corte IDH. Caso Atala Riffo e Hijas v. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de febrero de 2012, fundamento 124.
61 En este acpite reproducimos lo sostenido en SIVERINO BAVIO, Paula Transgeneridad y diversidad sexual, breve comentario a la jurisprudencia
argentina y peruana sobre el tema. En: Actualidad Jurdica. Tomo 207, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2011, pp. 43-49.
62 STC Exp. N 00023-2003-AI/TC.
63 STC Exp. N 00926-2007-PA/TC.
64 STC Exp. N 02005-2009 PA/TC.
65 STC Exp. N 00023-2003 AI/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76
DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS
sntesis de las principales asevera-
ciones del Tribunal, que luego co-
mentaremos brevemente.
As, ha reconocido:
a) La homosexualidad como op-
cin vlida de vida, no rei-
da con valores tradicionales
(amparo contra el Cdigo de
Justicia Militar)62.
b) Sostener que la homosexua-
lidad es una desviacin o en-
fermedad no es solo retrgra-
do sino inconstitucional (caso
CFAD)63.
c) La primaca del derecho al libre
desarrollo de la personalidad
y las conductas autorreferen-
tes, as como su relacin con el
ejercicio del derecho a contraer
matrimonio (de un hombre he-
terosexual con una mujer tran-
sexual) (caso lvarez Rojas)64.
d) Es inconstitucional inmiscuir-
se en la esfera de libertad hu-
mana relacionada con la opcin
y libertad sexual de un sujeto
(caso lvarez Rojas).
e) El Estado no puede imponer
valores o visiones morales; la
relacin entre moral y Derecho
se da en el mbito de las facul-
tades, no de los deberes (caso
lvarez Rojas).
f) Es fundamental preservar la li-
gazn entre el respeto de la dig-
nidad y la identidad para ga-
rantizar una vida plena, no solo
en su faz formal o existencial,
sino tambin en su dimensin
sustancial o material (Karen
Mauca).
g) La partida de nacimiento en s,
y las notas marginales corres-
pondientes, debe constituir la
microbiografa jurdica de cada
persona (Karen Mauca).
h) Cualquier mecanismo de dis-
criminacin que tenga como
origen la opcin sexual, sea a
travs de normas, reglamentos,
prcticas estigmatizadoras o se-
gregacionistas, as como de un
lenguaje ofensivo, es contrario
a la Constitucin y vulneratorio
de los derechos fundamentales
de la persona (CFAD).
i) En el marco del Estado social
y democrtico de Derecho, nin-
gn ser humano debe verse li-
mitado en el libre desenvolvi-
miento de su personalidad e
identidad sexual. Es una obli-
gacin del Estado el proteger
el ejercicio de este derecho as
como el de derogar o eliminar
las medidas legales o admi-
nistrativas que puedan verse
como una traba para su ejerci-
cio (CFAD).
A ello debe sumarse la extensa y
sostenida doctrina del Colegiado
referida a la dignidad humana.
Siguiendo un orden cronolgico,
podramos mencionar en primer
lugar el proceso de inconstitucio-
nalidad contra una serie de dispo-
siciones relativas a la Justicia Mi-
litar promovido por la Defensora
del Pueblo, que obtuvo sentencia
del Tribunal Constitucional (TC)
en junio del 200465. Para el anli-
sis que nos interesa fue impugna-
da, entre otros, la primera parte del
artculo 269 del Cdigo de Justicia
235
A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Militar por entender que se vulne-
raba el principio de dignidad de las
personas y la clusula de igualdad,
y el Tribunal rechaza la tesis de que
la homosexualidad es una conduc-
ta reida con los valores castrenses.
De noviembre del ao 2004 es la
sentencia del TC en el caso lvarez
Rojas. El Sr. lvarez Rojas era
miembro activo de la Polica Na-
cional del Per y auxiliar de enfer-
mera y fue castigado, en total, con
18 das de arresto por no cursar pe-
dido de autorizacin para casarse,
lo cual era una exigencia vigente al
momento en el que l contrajo ma-
trimonio. Aparentemente al cons-
tatar que contrajo matrimonio con
una persona transexual se lo sancio-
na colocndole en situacin de dis-
ponibilidad y finalmente se lo pasa
a retiro. En este caso el Tribunal
hace interesantes precisiones sobre
el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y del ius connubi, as
como sobre la afeccin a la moral
y buenas costumbres. As se sos-
tuvo que:
El derecho al libre desarrollo
garantiza una libertad general
de actuacin del ser humano
en relacin con cada esfera de
desarrollo de la personalidad
(...) parcelas de libertad natu-
ral en determinados mbitos de
la vida, cuyo ejercicio y reco-
nocimiento se vinculan con el
concepto constitucional de per-
sona como ser espiritual, do-
tada de autonoma y dignidad,
y en su condicin de miembro
de una comunidad de seres li-
bres. Tales espacios de liber-
tad para la estructuracin de la
vida personal y social constitu-
yen mbitos de libertad sustra-
dos a cualquier intervencin
estatal que no sean razonables
66 SIVERINO BAVIO, Paula. La transexualidad y el derecho a la identidad personal Ob. cit., pp. 69-82.
67 SIVERINO BAVIO, Paula. Apuntes sobre los derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurdico argentino. En: ARRIBERE, Rober-
to (director). Biotica y Derechos, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI. Ctedra Jurdica, Buenos Aires, julio 2008.
236
ni proporcio-
nales para la En la medida en que lo
salvaguarda y que caracteriza a la iden-
efectividad del
sistema de valo-
tidad es la autoconstruc-
res que la mis- cin, esta no puede im-
ma Constitucin ponerse, sino que debe
consagra (fun- ser reconocida.
damento 14).
Estamos de acuerdo con soste-
ner que lo dicho permite conside-
rar amparados bajo el derecho al
libre desarrollo de la personalidad
las decisiones que una persona pue-
da adoptar sobre cmo vivir su se-
xualidad o las consecuencias de
una determinada identidad sexual,
cuestiones sobre las que el Estado
no puede tener ninguna injerencia,
de no afectarse derechos de terce-
ros. Como hemos manifestado en
otras ocasiones66, dado el avance
progresivo de los derechos funda-
mentales, las opciones personalsi-
mas sobre cuestiones atinentes a la
sexualidad ya no solo pertenecen a
la esfera de las conductas privadas,
sino que paralelamente han sido
paulatinamente reconocidas como
derechos. Hablamos de los dere-
chos sexuales y reproductivos67.
Podran entenderse afectados en
este caso: el derecho a vivir una se-
xualidad placentera, responsable y
libremente decidida, el derecho a la
libre eleccin de prcticas sexuales,
el derecho a la libre expresin de su
orientacin sexual, as como la re-
gulacin de las distintas situaciones
que se desprenden de su ejercicio
cotidiano, el derecho a la integridad
corporal y la autonoma en el con-
trol del propio cuerpo.
El Tribunal juzga inconstitucional
que:
[I]nmiscuyndose en una es-
fera de la libertad humana, se
considere ilegtima
la opcin y prefe-
rencia sexual de una
persona y, a partir de
all, susceptible de
sancin la relacin
que establezca con
uno de sus miem-
bros. Por tanto, con-
sidera que es incons-
titucional que el recurrente
haya sido sancionado por sus
supuestas relaciones sospe-
chosas con un transexual
(fundamento 24).
Debe tenerse presente que el hu-
manismo laico asume que el mun-
do no tiene un orden preestablecido
y son los individuos quienes pue-
den y deben drselo mediante ac-
tos de voluntad que constantemen-
te renuevan para mejorar el orden.
En este tenor de ideas el TC entien-
de que en un Estado constitucional
y democrtico de derecho, que se
sustenta en una comunidad de se-
res libres y racionales, las relacio-
nes entre moral y derecho no se re-
suelven en el mbito de los deberes,
sino de las facultades. Se reconoce
que la orientacin sexual est den-
tro de la esfera de elecciones del
ser humano en cuanto ser libre y
racional, no siendo posible para el
Estado, o para cualquier otra ins-
titucin, imponer determinados va-
lores o visiones morales.
En el caso Karen Mauca Qui-
roz la demandante interpone de-
manda de hbeas corpus contra el
Reniec por la negativa del organis-
mo a otorgarle un duplicado de la
ltima versin de su DNI, lo cual
vulnera sus derechos a la vida, la
identidad, la integridad psquica y
fsica, al libre desarrollo y bienes-
tar y a la libertad personal. El Juz-
gado Penal de Lima N 31 declara

improcedente la demanda por con-
siderar que la parte actora no ha es-
clarecido su verdadera identidad, ni
tampoco ha sealado los pormeno-
res relacionados a su doble inscrip-
cin en el Reniec. Contra esta sen-
tencia la seora Mauca interpone
recurso de agravio constitucional
ante el Tribunal Constitucional pe-
ruano. Visto que la demandante so-
licita un nuevo DNI en el ao 2001,
que hay un mandato judicial no
cuestionado que rectifica sus pro-
nombres y que el Reniec incurre en
una demora injustificada, violatoria
de derechos fundamentales, el Tri-
bunal, en abril del ao 2006, decla-
ra fundada la demanda y ordena al
Reniec extienda un nuevo DNI a
nombre de Karen Mauca Quiroz
pero manteniendo la intangibilidad
de los otros datos, incluido el sexo,
que se consigna como masculino.
El TC concede la pretensin reque-
rida haciendo importantes precisio-
nes sobre el derecho a la dignidad
y su relacin con la identidad per-
sonal si bien elude cualquier refe-
rencia a la cuestionada identidad
sexual de la demandante y opta por
una solucin formal, basada en el
aspecto del derecho a la identidad
vinculada a la identificacin. Es
cierto que la peticin bajo examen
buscaba lograr la expedicin de la
copia del DNI con el pronombre
rectificado, pero no es menos cier-
to que en varias ocasiones el Tri-
bunal ha juzgado oportuno ahon-
dar cuestiones subyacentes, que no
habiendo sido directamente plan-
teadas, revisten la suficiente im-
portancia como para ameritar ser
analizadas68. De hecho, es inevita-
ble preguntarse en qu medida est
garantizado el derecho a la identi-
dad de la peticionante, cuando se
le expedir un DNI donde constar
68 Un reciente ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia del caso Shols Perez, ver en este sentido SIVERINO BAVIO, Paula. Apuntes a la sen-
tencia del TC sobre familias ensambladas. Una lectura posible de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols Perez Gaceta Jurdica,
Ius Jurisprudencia 3/2008, Lima, pp. 66-81.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76
DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS
un pronombre femenino y el sexo
masculino.
Sin perjuicio de ello, lo fundamen-
tal del caso es la relacin estable-
cida por el Tribunal entre el respe-
to de la dignidad e identidad para
garantizar una vida plena no solo
plena en su faz formal o existencial,
sino tambin en su dimensin sus-
tancial o material; o, en otras pala-
bras, garantizar una vida digna. Y
la afirmacin acerca de que la par-
tida de nacimiento en s, y las notas
marginales correspondientes, debe
constituir microbiografa jurdica
de cada persona.
Siguiendo esta lnea el Tribunal re-
suelve en el caso C.F.A.D.. Se
trata de una demanda de amparo
contra el Director de Instruccin y
Doctrina de la Polica Nacional del
Per (PNP), solicitando que se or-
dene la reposicin del demandante
como alumno del segundo ao de la
Escuela Tcnica Superior de la Po-
lica Nacional de Puente Piedra. l
alega haber sido destituido en vio-
lacin del derecho de defensa en el
procedimiento administrativo dis-
ciplinario que le inici la Direccin
de Instruccin y Doctrina Policial,
la cual adopt la medida acusndo-
lo de haber cometido una falta muy
grave contra la moral policial: el
haber mantenido relaciones sexua-
les dentro y fuera del recinto poli-
cial con otro alumno. Entre varios
fundamentos valiosos el Tribunal
sostiene que:
a) El considerar que las perso-
nas homosexuales padecen al-
guna patologa evidencia no
solo un criterio anacrnico y
retrgrado, sino violatorio de
los derechos a la intimidad, al
libre desenvolvimiento de la
personalidad y a la integridad
personal del demandante, que
se configura como un trato dis-
criminatorio (f. 22).
b) Cualquier mecanismo de dis-
criminacin que tenga como
origen la opcin sexual, sea a
travs de normas, reglamen-
tos, prcticas estigmatizadoras
o segregacionistas, as como de
un lenguaje ofensivo, es con-
trario a la Constitucin y vul-
neratorio de los derechos fun-
damentales de la persona (f.
23).
c) En el marco del Estado social
y democrtico de Derecho, nin-
gn ser humano debe verse li-
mitado en el libre desenvolvi-
miento de su personalidad e
identidad sexual. Es una obli-
gacin del Estado el proteger
el ejercicio de este derecho as
como el de derogar o eliminar
las medidas legales o adminis-
trativas que puedan verse como
una traba para su ejercicio
(f. 57)
d) El ser humano es libre de au-
todeterminarse y no es posible
concebir que en funcin de sus
particulares opciones de com-
portamiento tenga que verse
discriminado (f. 59).
e) Cualquier limitacin al reco-
nocimiento de la identidad se-
xual y la voluntad de guardar
reserva en torno a ella, consti-
tuye una vulneracin de dere-
chos fundamentales (f. 60).
Si bien el planteo es motivado por
la violacin de derechos de una
persona homosexual, al igual que
en el caso Atala Riffo vs. Chile, la
posicin del Tribunal Constitucio-
nal en material de diversidad sexual
(orientacin e identidad sexual) se
237
A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
anticipa y es perfectamente com-
patible con la lnea argumental de-
sarrollada por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
Los sucesivos desarrollos del Tri-
bunal Constitucional en materia de
ampliacin de derechos sirvieron
de fundamento a una de las prime-
ras decisiones que reconoce el de-
recho a la identidad sexual de una
persona transexual y constituye un
importante antecedente en el tema
bajo tratamiento. Se trata del caso
A.P.C.A c/Ministerio Pblico s/
declaracin judicial69 resuelto por
laPrimera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima Nor-
te. El fallo reconoce expresamente
el derecho a la identidad de una per-
sona transexual (MTF operada70) al
revertir un fallo anterior que decla-
ra improcedente la demanda por en-
tender que el cambio de identidad
no est regulado en el ordenamien-
to jurdico peruano. La actora, una
mujer transexual que fuera operada
en Italia y es ciudadana peruana so-
licita la rectificacin de su partida
de nacimiento respecto del nombre
y el sexo71.
Tomando como plataforma jurdi-
ca un par de sentencias del Tribunal
Constitucional que ya comentamos,
el Colegiado manifiesta que:
La dignidad humana, en tan-
to fundamento de todos los
derechos se constituye en un
mbito de tutela y proteccin
autnomos tambin es el sus-
tento del derecho de libertad,
a la identidad y a la salud; es
que el derecho a la libertad se
69 Exp. N 803-2005-0 , resolucin nmero 379.Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, sentencia del 26 de agosto del 2006
70 La nomenclatura MTF se utiliza para indicar a una mujer transexual cuyo gnero asignado en origen fue el de varn.
71 No podemos sin embargo dejar de mencionar que la falta de regulacin expresa relativa al reconocimiento de la identidad de las personas transg-
nero en nada obsta que un/a magistrado/a lo reconozca por va jurisprudencial, en la medida en que los principios generales del derecho establecen
que los jueces/zas no deben dejar de pronunciarse por ausencia, oscuridad o silencio de la ley. La sentencia, es en definitiva, la ley en el caso con-
creto, y por su parte los/as magistrados/as siempre tienen la opcin del control difuso de constitucionalidad.
72 CFDA, f. 57 del voto del juez Mesa Ramrez.
73 Caso Atala Riffo, f. 91
238
constituye a la columna ver-
tebral de nuestro ordenamien-
to jurdico, que en palabras de
Fernndez Sessarego es el n-
cleo existencial de la persona,
la misma que se fenomenaliza
a travs de las acciones y omi-
siones. Esta libertad, como es
obvio, se extiende a la libre de-
cisin de personal del sujeto de
proyectar su vida de acuerdo a
sus propias y mas ntimas de-
cisiones, de forma tal que los
espacios de libertad para la es-
tructuracin de la vida perso-
nal y social constituye un m-
bito de libertad sustrados a
cualquier intervencin estatal
o particular que no sean razo-
nables ni proporcionales para
la salvaguarda y efectividad
del sistema de valores que la
misma Constitucin consagra
().
La sentencia se basa en el reconoci-
miento de la identidad sexual mer-
ced la libertad proyectual y la dig-
nidad, con especial mencin del
resguardo debido a la salud psico-
somtica de la actora:
[E]sta decisin ciertamen-
te implica el respeto a la ple-
na libertad del justiciable de
vivir su sexualidad tal como
lo quiere y siente, de esta for-
ma desarrollar su personali-
dad obteniendo un equilibrio
y bienestar psicolgicos, con
lo se afirma su propia identi-
dad personal en el sexo vivido
de forma tal que esta pueda lle-
var su vida de social y familiar
sin mayores complicaciones y
satisfaga sus hondas expectati-
vas existenciales.
El Colegiado toma debida nota de
la realidad de la actora, quien est
inserta en lo laboral y familiar
como mujer e inclusive ha alcan-
zado una completa integracin en
la relacin de pareja, ya que desde
hace varios aos vive con un hom-
bre, llevando tambin buenas rela-
ciones con la familia de origen y
con la hija de su compaero.
V. PARMETROS DE CON-
VENCIONALIDAD: LA CA-
LIFICACIN JURDICA DE
LA DIVERSIDAD SEXUAL
A PARTIR DEL CASO ATA-
LA RIFFO VS. CHILE
En este trascendente fallo de fines
del ao 2012 la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos dej
sentadas las pautas para la resolu-
cin, en lo sucesivo, de casos que
versen sobre diversidad sexual. La
primera aseveracin fundamental
es que en el marco del Estado social
y democrtico de Derecho, ningn
ser humano debe verse limitado en
el libre desenvolvimiento de su per-
sonalidad e identidad sexual72. Se
deja establecido que la orientacin
sexual y la identidad de gnero son
categoras protegidas por la Con-
vencin. Por ello est prohibido
por la Convencin cualquier nor-
ma, acto o prctica discriminatoria
basada en la orientacin sexual de
una persona73. La afirmacin so-
bre la orientacin sexual debe en-
tenderse en el contexto del caso
(la vctima es una mujer lesbiana)
pero la prohibicin de normas, ac-
tos o prcticas discriminatorias

aplica tanto respecto de la orienta-
cin cuanto de la identidad sexual.
Por ende, al ser la orientacin e
identidad sexual condiciones hu-
manas (como la tnica, condicin
econmica, etctera) protegidas por
la Convencin, en el caso en que
quisieran alegarse como motivos
para restringir derechos, por ejem-
plo de las personas transexuales
como es el caso de M.M.P.E fun-
cionan como categoras sospecho-
sas sobre las que pesa la inversin
de la carga de la prueba y la exigen-
cia de una fundamentacin en ex-
tremo slida y rigurosa:
Tratndose de la discrimina-
cin por orientacin sexual, la
eventual restriccin de un de-
recho exige una fundamenta-
cin rigurosa y de mucho peso,
invirtindose adems la carga
de la prueba , lo que significa
que le corresponde a la autori-
dad demostrar que su decisin
no tena un propsito ni efec-
to discriminatorio () la de-
terminacin de un dao debe
sustentarse en evidencia tcni-
ca y en dictmenes de exper-
tos e investigadores en aras
de establecer conclusiones
que no resulten en decisiones
discriminatorias74.
Pero adems, al considerar a la
orientacin y la identidad sexual
como condiciones protegidas la
Corte descarta de plano cualquier
consideracin de la homosexuali-
dad o la transgeneridad como pa-
tologas o trastornos. Son condi-
ciones humanas, expresiones de la
74 Ibdem f. 124.
75 Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
76 Ibdem, f. 83.
77 Ibdem, f. 92.
78 Ibdem, f. 120.
79 Ibdem, f. 91.
80 Ibdem, f. 93.
81 STC Exp. N 09332-2006-PA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76
DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS
diversidad existente en todos los
rdenes del Universo. Esta toma
de posicin se alinea con la inten-
sa campaa en favor de la protec-
cin de los derechos de las personas
sexualmente diversas impulsada
desde el ao 2012 por Naciones
Unidas.
A la objecin del Estado chileno
acerca de que al momento de redac-
cin de la Convencin Americana75
no se consider a la orientacin e
identidad sexual como condiciones
protegidas respondi que:
La Corte ha establecido, al
igual que el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que los
tratados de derechos humanos
son instrumentos vivos, cuya
interpretacin tiene que acom-
paar la evolucin de los tiem-
pos y las condiciones de vida
actuales76.
Dado que suele alegarse como l-
mite a los derechos fundamentales
de las personas sexualmente diver-
sas la resistencia poltica, religiosa
o social al reconocimiento y respe-
to de sus derechos, la Corte resal-
ta que
[L]a presunta falta de consen-
so al interior de algunos pases
sobre el respeto pleno de los de-
rechos de las minoras sexuales
no puede ser considerado como
un argumento vlido para ne-
garles o restringirles sus dere-
chos humanos o para perpetuar
o reproducir la discriminacin
histrica y estructural que es-
tas minoras han sufrido77. El
Derecho y los Estados deben
ayudar al avance social, de lo
contrario se corre el serio ries-
go de legitimar y consolidar
distintas formas de violaciones
de derechos humanos78.
Ninguna norma, decisin o
prctica de derecho interno,
sean por parte de autoridades
estatales o por particulares,
pueden disminuir o restrin-
gir, de modo alguno, los de-
rechos de las personas a par-
tir de su orientacin sexual79.
Un derecho que le est reco-
nocido a las personas no puede
ser negado o restringido a na-
die por su orientacin sexual.
Ello violara el art. 1.1 de la
Convencin80.
Dentro de estos derechos que no
pueden ser restringidos est el de
casarse y formar una familia, que
es, sin duda, donde se despiertan
las mayores polmicas.
VI.
DIVERSIDAD SEXUAL Y
PLURALIDAD DE TIPOS
FAMILIARES
En relacin a las eventuales ob-
jeciones sobre los efectos plenos
del reconocimiento de la identidad
de M.M.P.E. como mujer y por
ende, su derecho a casarse y formar
una familia es oportuno recordar:
a) La doctrina del Tribunal Cons-
titucional sobre la pluralidad de
tipos familiares (el caso Schols
Perez)81.
b) La doctrina vinculante de la
Corte Interamericana en el
239
A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL

mencionado fallo Artavia
Murillo vs Costa Rica.
1. El TC y la pluralidad de ti-
pos familiares82
En este orden de ideas, el artculo
4 de la Constitucin peruana pre-
senta a la familia como un instituto
natural y fundante de la sociedad
de lo que se deduce que no es una
categora creada por la norma sino
que es un concepto previo, que bus-
ca ser aprehendido por el Derecho.
La delimitacin de la nocin fami-
lia no es jurdica sino sociolgica.
El tema de la familia ha sido tra-
dicionalmente estudiado por espe-
cialistas de Derecho civil, quienes
han aplicado all categoras propias
del Derecho Privado. Ahora bien, al
haberse constitucionalizado la pro-
teccin de la familia, el tema cam-
bia radicalmente de perspectiva y
requiere un enfoque desde el De-
recho Pblico, esto supone que al-
guno de los conceptos que se han
empleado tradicionalmente para es-
tudiar la familia en el Derecho ci-
vil no sean aplicables a este nuevo
contexto83.
Y es que el aporte que desde el De-
recho pblico viene dando al De-
recho de familia tanto el Derecho
constitucional como el Derecho in-
ternacional de los derechos huma-
nos ya no deja espacio para que los
cdigos de Derecho privado o la le-
gislacin dispersa sean aplicados o
pensados como si en su campo de
estudio fueran el techo y el mbito
final del ordenamiento jurdico por-
que ahora tienen otros parmetros y
normas vinculantes84.
Estos paradigmas se han erigido
como pautas interpretativas tanto
frente a los viejos problemas que
acarrea la regulacin de la familia
como ante las diversas problemti-
cas y retos que han incidido direc-
tamente en el Derecho de familia.85
As, la proteccin de la familia deri-
va actualmente de exigencias cons-
titucionales e implica la necesidad
de identificar el sujeto a proteger,
especialmente cuando se trata de
establecer un sistema asistencial86.
En este sistema la familia es una
institucin instrumental, cuya fi-
nalidad esencial es facilitar a sus
miembros el ejercicio de los dere-
chos fundamentales y la promocin
de los valores en que estos derechos
se sustentan. El actual concepto de
inters familiar responde a estos
criterios y nunca a la proteccin de
algo supraindividual que se impon-
ga a los derechos de cada uno de los
individuos del grupo familiar87.
Suscribimos as la opinin del re-
cordado profesor Bidart Campos
acerca de que hablar de derechos
de la familia est muy lejos de sig-
nificar que la familia haya de ima-
ginarse o erigirse como un sujeto
de derecho a una entidad ontol-
gicamente dotada de personalidad
propia y distinta de la totalidad de
quienes forman parte de ella; a la
inversa, estamos persuadidos de
que la familia es la suma y la plu-
ralidad de sus miembros y no de
una persona jurdica; por eso hablar
de derechos de familia apela ms
bien a una convencin que alude a
los derechos de la persona humana
individual en sus relaciones intrafa-
miliares y en las que traba extrafa-
miliarmente con terceros. El sujeto
de derecho activo y pasivo al que
tenemos que contemplar es siempre
la persona humana, la persona fsi-
ca. Es a ella a quienes debemos pro-
teger, dignificar y exaltar cuando la
incardinamos socialmente desde su
situacin familiar88.
En el caso Shols Perez el razona-
miento del Tribunal parte de reco-
nocer que desde una perspectiva
constitucional, debe indicarse que
la familia, al ser un instituto natu-
ral, se encuentra inevitablemente a
merced de los nuevos contextos so-
ciales. Por ello los actuales estu-
dios de Derecho de Familia tienen
una base emprica (con apoyo de la
sociologa, la demografa y la eco-
noma), porque se considera que sin
conocer cul es la realidad de las fa-
milias no puede tomarse una deci-
sin legal que tenga posibilidades
de xito en su aplicacin89.
El Colegiado reconoce la existen-
cia de una visin jurdica tradicio-
nal en la que aparecen los concep-
tos de familia nuclear, vivienda

82 Lo sostenido aqu est basado en el artculo Apuntes a la sentencia del TC sobre familias ensambladas. Una lectura posible de la sentencia del Tri-
bunal Constitucional en el caso Schols Perez. En: Ius Jurisprudencia 3/2008, Grijley, Lima, pp. 66-81.
83 CARBONELL, Miguel. Familia, Constitucin y derechos fundamentales. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, Ciudad de Mxico, p. 1. Disponible en: <www.bibliotecajuridica.org/libros/5//2287/7pfd>.
84 BIDART CAMPOS Germn. Familia y derechos. En: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida (coordinadora). El derecho de familia y los nue-
vos paradigmas. TI, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 41.
85 GIL DOMINGUEZ, Andrs; FAMA-HERRERA, Mara. Derecho Constitucional de Familia. T. I. Bs. As., Ediar, 2006 p. 40
86 Ibidem p. 67
87 ROCA TRAS, Mara. Derechos humanos y derecho de familia. En: El derecho de familia y los nuevos paradigmas. KEMELMAJER de CAR-
LUCCI Aida, (coord) TI; Rubinzal Culzoni, Bs As, 1999, p.48
88 BIDART CAMPOS, Germn. Familia y derechos. En: KEMELMAJER De CARLUCCI, Aida (coordinadora). El derecho de familia y los nue-
vos paradigmas. T. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 67.
89 ROCA TRAS, Mara. Ob. cit., p. 49.

240
 DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS

comn, sujecin a la otras configuracio- regular quines pueden o no go-

autoridad parental y [N]o tiene ya apoyatura nes como formas pa- zar de un derecho en este caso con-
los vnculos jurdi- el tratar a la transexuali- tolgicas o sea como traer matrimonio segn si estn in-
cos del matrimonio, mersos o no en esta condicin (de la
dad como una patologa no familias .
91

la filiacin y el pa- cual no pueden desligarse volun-

rentesco, caracters- ni como un trastorno. Se Dentro de las posi- tariamente perpetuando la situacin
ticas sealadas opor- trata de una condicin bles constituciones de exclusin).
tunamente en otros humana de diversidad de formas familia-
apartados de este ar- sexual. res estn las familias La imposibilidad de procrear no
tculo. Sin embargo, formadas por per- parece ser un motivo que resista
constata como la di- sonas sexualmen- el anlisis convencional, a saber:
sociacin de elementos antes ine- te diversas: homosexuales, lesbia- a) el anlisis sociolgico y la pro-
vitablemente ligados, como son el nas o transgnero, las que ya han pia legislacin evidencian la esci-
matrimonio del ejercicio de la se- sido reconocidas por numerosas sin entre reproduccin, sexuali-
xualidad; la sexualidad de la pro- legislaciones y magistraturas del dad y unin marital (pluralidad de
creacin y finalmente la ruptura de mundo. tipos familiares, legalidad de la re-
la linealidad entre procreacin, he- produccin asistida, igualdad de
terosexualidad, identidad genti- 2. La doctrina vinculante de categoras filiatorias, uniones de
la Corte IDH
ca y filiacin, han dado paso a una hecho que producen efectos jurdi-
amplia gama de situaciones, mu- La Corte Interamericana de Dere- cos, etctera); b) violara el derecho
chas de ellas an no resultas jurdi- chos Humanos aborda de manera a la autodeterminacin reproduc-
camente, que obligan a una atenta especfica el derecho de las perso- tiva y la vida privada; c) impedi-
lectura por parte de los operadores nas sexualmente diversas a cons- ra el matrimonio de personas que
del Derecho. tituir una familia, ya que el caso no pueden o quieren tener hijos;
Atala Riffo trata de una mujer les- d) desconocera las diversas formas
De lo dicho se sigue que como re-
biana a la cual, adems de la lesin
sultado de variados factores, se de formar una familia existentes;
derechos, se le quit la tenencia de
puede constatar hoy la existencia e) introducira una discriminacin
sus hijas menores de edad cuan-
de distintas formas familiares no no aceptable entre parejas de les-
do form pareja estable con otra
siendo posible delinear un concep- mujer. bianas y de varones homosexuales,
to abstracto e intemporal de familia ya que las primeras pueden acudir
y que la coexistencia en una mis- Citando antecedentes del derecho a las tcnicas de reproduccin asis-
ma poca y lugar de distintos tipos internacional de los derechos huma- tida mientras que los segundos re-
de familia ha permitido la formula- nos92 la Corte establece que la orien- queriran de la maternidad subro-
cin del principio de la pluralidad tacin sexual es una condicin so- gada, no aceptada legalmente en
de tipos .
90 cial, equivalente a la raza, color, la mayora de los pases de la Re-
sexo, posicin econmica, etcte- gin. Asimismo, ello conllevara
Hablar de diferentes tipos de fami- ra, segn el artculo 1.1 de la Con- un reduccionismo en cuanto a la
lias, es decir, de familias en plu- vencin. Por ende, impedir el ac- finalidad y vocacin matrimonial93
ral en lugar de familia en singular, ceso al matrimonio a personas del lesivo de la vida privada, el libre
implica discutir la existencia de un mismo sexo sera idntico a prohi- desarrollo de la personalidad y el
modelo nico conformado por la fa- bir los matrimonios interraciales, ya proyecto de vida.
milia nuclear intacta fundada en el que la estructura de la proscripcin
matrimonio. La aceptacin del plu- es la misma. Una condicin social Por su parte la Corte reconoce el
ralismo familiar destierra la idea de (raza/orientacin sexual) es el crite- principio de pluralidad de tipos fa-
un modelo de familiar conceptuado rio de ingreso a la situacin jurdi- miliares y rechaza la idea de que la
como legtimo y el juzgamiento de ca: este criterio presente en la norma Convencin proteja un solo tipo de

90 Cfr. MIZRAHI, Mauricio. Familia, matrimonio y divorcio. Astrea, Buenos Aires, 2006. p. 4.
91 GROSSMAN MARTINEX ALCORTA Familias ensambladas. Universidad, Buenos Aires, 2000, p.31.
92 Ibdem, f. j. 84-90.
93 El TEDH sostuvo que la imposibilidad fsica para tener hijos no es un motivo para impedir a las personas transexuales tener hijos Case of Christi-
ne Goodwin v. The United Kingdom (Application N 28957/95), Judgment (Strasbourg, 11 July 2002), p. 98.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76 241

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
familia, la tradicional94, citando
jurisprudencia del TEDH que am-
para a familias formadas por perso-
nas sexualmente diversas (personas
transgnero incluidas) aclarando
que bajo la CADH la imposicin
de un nico tipo de familia no solo
debe analizarse como parte de la
vida privada95 (art. 11.2) sino ade-
ms en cuanto impacta en el ncleo
familiar (art.17.1)96. En palabras de
la Suprema Corte mexicana:
Dentro de un estado democrti-
co donde la pluralidad es parte de
su esencia, lo que debe entenderse
protegido constitucionalmente es la
familia como realidad social y por
ende la proteccin debe cubrir todas
sus formas y manifestaciones97.
Al reconocer el derecho de las per-
sonas homosexuales a formar una
familia, se incluye la posibilidad de
la adopcin98 y el acceso a las tc-
nicas de reproduccin asistida re-
cordando que en Artavia Murillo c.
Costa Rica99 se admite el derecho a
acceder a los beneficios y avances
de la tecnologa a fin de tener la op-
cin de procrear. En el caso Atala la
Corte corta de raz los alegatos so-
bre la pretendida afeccin que al in-
ters superior del nio le causara el
tener padres homosexuales, uno de
los ms utilizado para negar los de-
rechos a las minoras sexuales:
No son admisibles las consi-
deraciones basadas en estereo-
tipos por la orientacin sexual,
94 Caso Atala Riffo, fundamentos 144, 145, 174, 177 y concordantes.
95 Vale mencionar los fundamentos 132 y 136 donde se reivindican el derecho a la expresin de la homosexualidad como parte del derecho a la iden-
tidad, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros (caso Atala Riffo).
96 Corte IDH. Caso Atala Riffo, fundamento 175.
97 Corte Suprema mexicana, A 2/2010
98 El TEDH se ha expresado sobre esta posibilidad en Case of E.B. v. France (Application N 43546/02), Judgment (Strasbourg, 22 January 2008.
99 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros c. Costa Rica. Decisin del 28 de noviembre de 2012.
100 Corte IDH. Caso Atala, f. 111.
101 Ibdem, f. 109.
102 Ibdem, f. 121.
103 Ibdem, f. 110.
104 Ibdem, f. 92.
242
preconcepciones o caractersti-
cas posedas por las personas
homosexuales y el impacto que
presuntamente puedan tener en
los nios y nias100. [ni] res-
pecto de ciertos tipos tradicio-
nales de la familia101.
En ese orden de ideas es inadmisi-
ble legitimar la discriminacin de la
que pudiera ser objeto un nio por
tener padres homosexuales con el
objeto de protegerlo102. El inters
superior del nio no puede ser uti-
lizado para amparar la discrimina-
cin contra el padre o madre por su
orientacin sexual103.
Otro dato importante que puede de-
ducirse tanto del caso Atala como
del caso Artavia Muriilo es que,
a diferencia de la posicin que ha
adoptado reiteradamente el TEDH
en casos polmicos, la Corte IDH
no acude al margen de aprecia-
cin de los Estados para sortear la
cuestin. En Artavia Murillo fren-
te al espinossimo tema del estatu-
to ontolgico del embrin recurre al
test de proporcionalidad; y en Atala
manifiesta de manera expresa:
[L]a presunta falta de consen-
so al interior de algunos pa-
ses sobre el respeto pleno por
los derechos de las minoras
sexuales no puede ser consi-
derado como argumento vli-
do para negarles o restringir-
les sus derechos humanos o
para perpetuar y reproducir la
discriminacin histrica y es-
tructural que estas minoras
han sufrido. El hecho de que
esta pudiera ser materia con-
troversial en algunos sectores
y pases, y que no sea necesa-
riamente materia de consenso
no puede conducir al Tribunal
a abstenerse de decidir, pues al
hacerlo debe remitirse nica y
exclusivamente a las estipula-
ciones de las obligaciones in-
ternacionales contradas por la
decisin soberana de los Esta-
dos a travs de la Convencin
Americana104.
Todas estas aseveraciones incluyen
la proteccin de las personas tran-
sexuales, su derecho a la intimidad,
el proyecto de vida y libre desarro-
llo de la personalidad, a casarse y
formar una familia.
Finalmente, querramos sealar
lo que consideramos debiera ser
un parmetro de anlisis en rela-
cin al derecho a la igualdad. As
como en primer momento de de-
sarrollo histrico se consider a la
igualdad formal: igualdad ante la
ley; la etapa siguiente trat a la
igualdad como igualdad de opor-
tunidades y por ende introduce las
acciones afirmativas y la considera-
cin de las posiblidades de acceso;
en la actualidad las exigencias de
una sociedad democrtica respeto,
pluralidad y diversidad, en trmi-
nos del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos demandan evaluar

a la igualdad como equivalente a
igualdad en la diversidad; ello
obliga a ajustar los test de consti-
tucionalidad sobre el derecho a la
igualdad a la consideracin de la di-
versidad (tnica, social, sexual, cu-
tural, etctera) como integradora y
plataforma de anlisis al evaluar si
una conducta privada o estatal re-
sulta lesiva de este derecho.
SNTESIS
El derecho a la identidad es un de-
recho fundamental, indesligable de
la condicin humana. Su reconoci-
miento es vital para la dignidad, de-
sarrollo, existencia, y coexistencia
de un individuo. Tutela la posibili-
dad de proyectar y ser reconocido,
en la autoconstruccin personal, el
ser en sociedad aquel que se es.
105 Ello lo hemos desarrollado en SIVERINO BAVIO, Paula. Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la iden-
tidad sexual. Ob. cit., pp. 229-244.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL N 76
DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS
En la medida en que lo que caracte-
riza a la identidad es la autocons-
truccin, esta no puede imponerse,
sino que debe ser reconocida. Un
espacio esencial de este reconoci-
miento consiste en que la identifi-
cacin que consta en los documen-
tos legales refleje de manera fiel
la identidad de un individuo, que
cumpla su tarea de ser nexo so-
cial de la identidad que represen-
ta105. Lo contrario es violatorio de la
humanidad misma del individuo, y
por supuesto de sus derechos, dado
que implica negar su mismo carc-
ter de ser visible, proyectivo, valo-
rativo y, por ende, existente.
En este espacio, la sexualidad es
una parte estructural, compleja,
de la identidad personal y la iden-
tidad transexual es una de estas
expresiones posibles. El respeto a
la dignidad humana y el derecho a
la identidad sexual amparan y exi-
gen el reconocimiento y tutela de
las expresiones identitarias diversas
(no binarias) las cuales, merced la
interpretacin integradora y progre-
siva de los derechos humanos, in-
cluyen a la identidad transgnero
y transexual, en la plenitud de sus
derechos.
El proceso de amparo es el meca-
nismo de tutela urgente idneo para
resolver los planteos como el del
caso M.M.P.E., que comentamos.
Finalmente, el control de conven-
cionalidad brinda marcos legales
concretos y actuales para poder dar
solucin a los reclamos de las per-
sonas sexualmente diversas.
243