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SUMARIO:
* Gerente de Asesora Legal del Centro Vacacional Huampan. Ex Gerente de Secretara General de la
Municipalidad del Distrito de Asia. Doctorante en Administracin por la Universidad Nacional Federico
Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho, de las Maestras en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la
misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII Curso del Programa de Formacin de Aspirantes a
Magistrados de la Academia de la Magistratura (Sede Lima). Abogado por la Universidad Catlica de Santa
Mara de Arequipa (Per). Ex Conciliador del Centro de Conciliacin Extrajudicial Paz y Vida, Arbitro de
Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio
Exterior y Aduanas, Anlisis del Cdigo Procesal Civil, Derecho Penal Aplicado, Perfil Acadmico para la
Magistratura y en Derecho Pblico. Diplomado en Razonamiento Jurdico y Anlisis de Sentencias del Tribunal
Constitucional, Enseanza Superior del Derecho, Litigacin Avanzada, Oratoria y Presentaciones de Impacto,
Derecho Empresarial, Laboral, Procesal Constitucional, Procesal Penal, Teora del Derecho y Argumentacin
Jurdica, Derecho Procesal Constitucional y Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional, Derecho
Procesal Penal y Tcnicas de Litigacin Oral, Derecho de Familia del Nio y del Adolescente; y en Civil y
Procesal Civil. Estudios de Filosofa, Psicologa, Marketing, Italiano, Ingls y Traductor Intrprete del Idioma
Portugus avanzado. kimblellmen@hotmail.com
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I. DESDE EL PRINCIPIO.-
Por otro lado, tenemos que los objetivos que persigue el CAS, segn la Exposicin de
Motivos del Decreto Legislativo N 1057, son: i) permitir el acceso a la seguridad
social, tanto en materia asistencial como pensionaria. Con ello se tendr no solo
proteccin en materia de enfermedad, accidentes, etc., si no derecho a licencias y, en el
largo plazo, prestaciones por invalidez, vejez y sobrevivientes, ii) reconocer derechos
fundamentales contemplados en la Constitucin Poltica y en los instrumentos
internacionales pertinentes; y iii) dotar de una normativa apropiada a las formas
contractuales que hasta la fecha no haban sido reguladas por norma alguna.
Sin embargo, es preciso sealar que con anterioridad de la dacin del referido Decreto
Legislativo, coexistan tres regmenes aplicables al personal al servicio del Estado: i) el
rgimen general pblico o estatutario (Decreto Legislativo N 276), dentro del cual
existen una serie de regmenes de carrera especiales como el fiscal, judicial, etc., ii) el
rgimen laboral privado (Decreto Legislativo N 728); y iii) los Servicios No Personales
SNP (Cdigo Civil); ahora con el CAS se estara reemplazando a los SNP,
subsistiendo en la actualidad tres regmenes, cada uno regulado por principios,
procedimientos y criterios diferentes.
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II. LA PARADOJA DE SU APLICACIN.-
En ese orden de ideas, tenemos que si bien es cierto que el CAS se constituy
aparentemente en un avance en la bsqueda de la equidad en el reconocimiento de
derechos del personal al servicio del Estado, si se compara con el hoy inexistente SNP,
pero resulta un retroceso, en tanto que se busca propiciar la igualdad de trato, la
uniformidad y ordenamiento de la normativa del servicio civil, adems, en medio de
estos regmenes, tambin se busca, sin desparpajo alguno, excluir a los trabajadores
pblicos de la normas laborales y encubrirlos en el marco del Derecho Administrativo,
pero no dentro de un rgimen estatutario, meritocrtico, de igualdad de oportunidades,
de ascenso, es decir, del desarrollo de una carrera pblica, si no en un contrato especial,
que genera ms dispersin, el establecimiento de algunos o diversos niveles o
porcentajes de derechos laborales y que sigue generando a su vez la contingencia de
mayor nmero de fallos jurisdiccionales que reconozcan la existencia de un contrato de
trabajo pleno en el marco de la regulacin de la regulacin laboral privada, con la
connotacin econmica y social que ello importa. Ergo, conforme a lo afirmado se
puede colegir que la dacin del CAS no se constituye realmente en avance alguno.
En tal sentido, afirmamos que el CAS proviene de una fuente ilcita, ya que es producto
de un fraude o simulacin ya que los servidores que fueron SNP se les impuso el CAS
como contratacin (a efectos de su regularizacin laboral), en lugar de mantener sus
derechos laborales o en su caso incrementarse, en realidad se les oblig a renunciar a
todo lo que ya haban logrado en trminos legales, sometiendo felnicamente el
reconocimiento de dichos derechos a absurdas variables aleatorias, relacionadas con las
necesidades de la dependencia pblica y su disponibilidad presupuestaria.
En consecuencia, tenemos que la naturaleza o situacin jurdica sui generis de los CAS
resulta realmente un ejemplo de lo que en doctrina se denomina: labor excluida o no
laborizada, ya que pese a ser una prestacin personal, subordinada y remunerada (y
que contrariamente a ello, encierra sin lugar a dudas la existencia de una relacin
laboral); es injustamente excluida por mandato legal (y no legtimo) del mbito de
aplicacin del Derecho Laboral.
Por otro lado, se advierte que en la tratativa del CAS se ha actuado a espaldas de la
ineficaz Ley Marco del Empleo Pblico, he ah el orgen de la negacin de todas las
garantas y derechos implcitos al contratado (alquilado), va CAS, bajo la naturaleza del
mbito del Derecho Administrativo y no desde su nsita como innegable
correspondencia a los predios del Derecho laboral.
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Es as que con acierto TOYAMA MIYAGUSUKU, explica: estamos ante personas
contratadas sin patria laboral, pues, la normativa que disea el CAS tiene una
preocupacin constante por alejarlos de la laboridad.1
En efecto, tenemos que las Cortes Superiores de Cajamarca y San Martn han
establecido que dicha figura (el CAS) entraa la existencia de una relacin laboral (al
margen que su propia regulacin lo niegue- establecindola como una modalidad
contractual administrativa y privativa del Estado, alejada del Derecho del Trabajo-);
ordenando la reposicin de los demandantes en sus puestos de trabajo.
En ese orden de ideas, se aprecia que a pesar que este tipo de decisiones (acerca de la
relacin laboral que implica el CAS) no han sido emitidas por el Tribunal
Constitucional peruano (TC) o por la Corte Suprema (CS), no se debe desconocer que
ciertamente constituyen sentencias con calidad de cosa juzgada (aunque de naturaleza
ordinaria y an no constitucional) y que, por tal razn, sientan pronunciamientos que
generan contundentes efectos persuasivos (en los cuales se aprecia el reconocimiento
del principio laboral por excelencia del principio de la primaca de la realidad sobre la
forma- denominado tambin: fraude a la ley o desnaturalizacin de la laborizacin, que
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Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del
derecho laboral. Grupo Empresarial Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 35.
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se constituye en una suerte de intento de elusin del Derecho Laboral utilizando figuras
que son impropias para una relacin autnticamente laboral2-), al menos en los distritos
judiciales mencionados.
As, tenemos que las reflexiones elaboradas por HUAMN ESTRADA3 resultan
imprescindibles para poder ms profundamente que la normativa del CAS efecta una
diferenciacin que debe ser calificada como discriminacin, en tanto que realizado el
anlisis de proporcionalidad del trato diferenciador de la citada norma, no existe la
causa justificante que valide la diferenciacin; por lo que le CAS es una manifestacin
de un () tratamiento diferenciador de los contratos a travs de este rgimen y los
trabajadores del rgimen laboral privado y pblico. Es un tratamiento diferenciador
porque no reconoce la naturaleza laboral del vnculo jurdico, y, segundo, porque otorga
menos beneficios y derechos laborales que los que titularizan los primeros; adems
seala que la diferenciacin no es proporcional, en tanto no persigue un fin
constitucionalmente vlido, siendo innecesaria al existir otras medidas que permitiran
conseguir el mismo fin y que resultaban menos restrictivas, y por ltimo la normativa
del CAS no es una medida ponderada ya que no existe proporcionalidad entre la
restriccin y las ventajas que se pretenden alcanzar; es decir, segn el autor estamos
ante una media desproporcional, que por tal razn, resulta inconstitucional.
2
Vici TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. Cit. p. 53.
3
HUAMN ESTRADA, Elmer. El Contrato administrativo de servicios y su incipiente anlisis
jurisprudencial. Comentarios a una reciente sentencia. En: Actualidad Jurdica. Grupo Editorial
Gaceta Jurdica. Tomo N 196. Marzo 2010. Lima, pp. 253-254.
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Tambin, establece que si el contratado cumple labores de funcionario de confianza o
funcionario directivo, la entidad contratante puede resolver unilateralmente el contrato,
antes del plazo pactado sin motivo alguno; en cambio si las funciones que se cumplan
son las de un servidor pblico, se deber pagar una indemnizacin como la estipulada
en el rgimen laboral privado en caso que haya una resolucin unilateral de la entidad
contratante. Esta novedad dista de la actual regulacin, la cual establece en este ltimo
caso una penalidad equivalente a las prestaciones dejadas de percibir con un tope
equivalente al pago de dos meses.
IV. CONCLUSIN.-
i) Dichos errores legislativos (SNP, CAS, etc.) son los causantes que en la actualidad
no se cuente con una tratativa legal pronta, debida y ordenada en el tema de la
contratacin laboral pblica, lo que resulta harto merecedor de un pronunciamiento por
parte de Tribunal Constitucional (el mismo que sera inconteniblemente previsible como
contundentemente perjudicial para el Estado, ya que en su momento hizo lo propio en el
caso de los SNP).
ii) Acerca de las razones por las cuales el Estado se encuentra actualmente sentenciando
en contra de si mismo (es decir, contrario a si mismo), no debera su explicacin si no a
otro tema relacionado con el reconocimiento del principio laboral (aplicado al CAS):
ante igual funcin iguales derechos, conjuntamente con su par: tuitividad, proteccin
o tutelacin, el de legalidad y principalmente con lo prescrito por el Art. 23 de la
Carta Magna (que juridiza: ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de
derecho constitucionales o rebajar la dignidad del trabajador) y su consiguiente
inconstitucionalidad.
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ahorrarse algn dinero (gracias al temerario como irresponsable hecho de en su
momento no haber includo a planillas a los SNP- hoy CAS- y que dicho sea de paso
segn el Ministerio de Economa y Finanzas, hasta hace unos meses dichos servidores
ascendan a ms de 90,000 a nivel nacional), en su momento estos ltimos fcilmente
podran generarle (como ya lo vienen haciendo, conforme a lo reseado en el acpite II.
del presente) al Estado gastos muy superiores a los que nunca quiso asumir, al tener que
enfrentar infinidad de demandas y en su caso sentencias (por no decir la totalidad) por
concepto de reposiciones, pagos por derecho de devengados, entre otros.
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MESINAS MONTERO, Federico G. La problemtica de los contratos administrativos de
servicios lo barato sale caro?. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Actualidad anlisis y crtica
jurisprudencial. Grupo Editorial Gaceta Jurdica. Tomo N 139. Abril 2010. Lima, p. 10.
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TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Derecho global y neoconstitucionalismo. Teoras jurdicas
contemporneas. En lnea, recuperado el 24/05/10 de Teleley.com:
http://www.teleley.com/articulos/art-dg.pdf. Tambin del mismo autor puede verse En lnea,
recuperado el 24/05/10 de Elnotariado.com:
http://www.elnotariado.com/images_db/noticias_archivos/322.doc.