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MARINONI, Luiz Guilherme

La tutela judicial contra el ilcito ambiental 69

SEGUNDA PARTE
BRASIL
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
70 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 71

LA TUTELA JUDICIAL CONTRA EL


ILCITO AMBIENTAL

Luiz Guilherme MARINONI*

1. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SALUDABLE COMO DERECHO


FUNDAMENTAL

Como es conocido, no todos los derechos fundamentales estn previstos en el artculo


5 de la Constitucin Federal. Existen derechos que, por su necesidad para la dignidad
de la vida de la persona humana, no necesitan estar definidos en el texto constitucional.
Es lo que sucede en relacin al derecho al medio ambiente saludable.

El caput del art. 225 de la Constitucin Federal afirma que el medio ambiente
saludable es esencial a la saludable calidad de vida y, de tal forma, que todos tienen
derecho al medio ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn al pueblo.
Por ese motivo, resalta en su parte final que el poder pblico y la colectividad tienen el
deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones. Ahora,
eso es suficiente para calificarlo como derecho fundamental.

Si el derecho al medio ambiente constituye un derecho fundamental, resta saber cmo


ese derecho debe encuadrarse delante de las funciones de los derechos fundamentales.
El derecho ambiental obviamente se impone contra el Estado, el cual est impedido
de violarlo. No obstante la claridad, eso es insuficiente. La efectividad del derecho
ambiental depende de prestaciones del poder pblico para la proteccin y prevencin
del bien ambiental. Esas prestaciones pueden tener por objeto un simple hacer del poder
pblico, sin repercusin ante terceros, o constituirse en normas y actividades que tienen
por meta proteger el medio ambiente contra terceros. Adems de eso, a raz de que el
poder pblico debe ser controlado por la sociedad quien posee el deber de defenderlo
y preservarlo para las presentes y futuras generaciones el derecho ambiental no puede
desvincularse del derecho a la participacin o, mejor, del deber del Estado de crear
conductos para la participacin de la sociedad en la gestin del poder, lo que sucede, por
ejemplo, cuando se piensa en la accin popular y en las acciones colectivas.

* Profesor Titular de la Universidade Federal do Paran (Brasil). Post-Doctor por la Universit degli Studi
di Milano. Visiting Scholar en la Columbia University. guilherme@marinoni.adv.br.
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
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2. EL ART. 225 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL BRASILERA COMO


NORMA ESTRUCTURANTE DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL MEDIO
AMBIENTE

Segn el art. 225, par. 1, de la Constitucin Federal, para asegurar la efectividad


del derecho al medio ambiente, incumbe al poder pblico: i) preservar y restaurar
los procesos ecolgicos esenciales y proveer el manejo ecolgico de las especies y
ecosistemas; ii) preservar la diversidad e integridad del patrimonio gentico del pas
y fiscalizar a las entidades dedicadas a la investigacin y manipulacin del material
gentico; iii) definir, en todas las unidades de la federacin, espacios territoriales y
sus componentes a ser especialmente protegidos, siendo la alteracin y la supresin
permitidas solamente a travs de la ley, vedada cualquier utilizacin que comprometa
la integridad de los atributos que justifiquen su proteccin; iv) exigir en la forma
establecida por ley, para la instalacin de la obra o actividad potencialmente causadora
de una significativa degradacin del medio ambiente, un estudio previo de impacto
ambiental al que se dar publicidad; v) controlar la produccin, la comercializacin
y el empleo de tcnicas, mtodos y sustancias que comporten un riesgo para la vida,
la calidad de vida y el medio ambiente; vi) promover la educacin ambiental en todos
sus niveles de enseanza y la concientizacin pblica para la preservacin del medio
ambiente; vii) proteger la fauna y la flora, prohibidas, legalmente, las prcticas que
arriesguen su funcin ecolgica; provoquen la extincin de especies o sometan animales
a tratos crueles.

Como se ve, aunque todas esas normas tengan el poder pblico como destinatario,
para algunas la prestacin puede agotarse en un acto estatal y, para otras, se destina junto
con la prestacin estatal a impedir actos de particulares.

Ntese, por ejemplo, que el deber de controlar la produccin, la comercializacin y


el empleo de tcnicas, mtodos y sustancias que comporten riesgo a la vida, la calidad de
vida y el medio ambiente (art. 225, par. 1, V, CF), as como el deber de proteger la fauna
y la flora (art. 225, par. 1, VII, CF), dependen de prestaciones normativas y fcticas
dirigidas contra los particulares. En el caso de la exigencia del estudio de impacto
ambiental, previsto en el art. 225, par. 1, VII, CF), dependen de prestaciones normativas
y fcticas dirigidas contra los particulares. En el caso de la exigencia del estudio de
impacto ambiental, previsto en el art. 225, par. 1, IV, CF, cabe al legislador definir lo
que es obra o actividad potencialmente causadora de una significativa degradacin del
medio ambiente, y a la administracin pblica exigir ese estudio, recordando que
la enumeracin de las obras y actividades potencialmente causadoras de significativa
degradacin del medio ambiente, realizada por el art. 2 de la Resolucin 001/86 del
CONAMA, es meramente ejemplificativa (como no podra dejar de ser)1, y que as el
administrador tiene el deber de, frente al caso en concreto, analizar el impacto de la obra
o actividad para la cual se solicita la licencia2.
1
Jos Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, So Paulo, Malheiros, 1997, p. 199; Paulo
Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, So Paulo, Malheiros, 2003, p. 135.
2
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inhibitoria, Madrid: Marcial Pons, 2014.
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La razn de esa distincin deriva del hecho de que, cuando es necesaria la imposicin
de una norma o de una actividad administrativa que exija un acto de un particular, lo que
debe ser analizado a la luz del derecho fundamental al medio ambiente, es la repercusin
del acto de poder pblico sobre el particular. Contrariamente, cuando la realizacin de
la prestacin se agota en un acto del propio poder pblico, sin recaer sobre el particular,
solamente podr ser analizado con base en el derecho fundamental el acto debido por
parte del Estado.

3. LA ACTUACIN DE LAS NORMAS DE PROTECCIN QUE BUSCAN


OBTENER UN HACER DEL PARTICULAR

Si es innegable que el medio ambiente depende de normas de derecho material


de proteccin, es necesario subrayar que esas normas imponen conductas negativas
(prohibicin de edificacin en cierto local) o positivas (obligacin de adopcin de
determinada medida de prevencin).

Cuando una de esas normas no es observada, el proceso civil asume la responsabilidad


de actuarlas. En esa lnea, el juez deber imponer un no hacer o un hacer conforme la
norma de derecho material estipule una omisin o una accin. Sin embargo, alguien
podra imaginar que la funcin preventiva del proceso civil se resumira a la imposicin
de un no hacer. Esa visin, como es obvio, refleja la poca en la que no se pensaba
en normas impositivas de conductas positivas destinadas a evitar la violacin de los
derechos.

Entretanto, la norma de derecho material no pierde su naturaleza en el caso en que


la jurisdiccin es activada para obligar a los particulares a atenderla. Ahora, en el caso
de una norma destinada a la proteccin, no importa el contenido de lo que debe ser
hecho por el particular o sea, si la conducta exigida es positiva o negativa. Ocurriendo
violacin de cualquiera de esas normas, la actuacin de la jurisdiccin en la hiptesis
de reconocimiento de la violacin ser la realizacin del deseo preventivo de la norma
violada, importando poco si ella impone un no hacer o un hacer3.

Decir que en un caso como ese el proceso civil slo se obliga a observar un deber de
hacer, significar retirar de la norma que impone la prestacin de hacer todo su contenido
valorativo. O sea, transformar las normas que exigen un hacer del particular en simple
tutela jurisdiccional de los deberes de hacer es, en pocas palabras, neutralizar el derecho
material o disolver los diferentes valores que estn en las normas.

Una norma que impone un hacer con miras a evitar la violacin del medio ambiente,
posee un evidente fin preventivo. No es posible olvidar del objetivo de la norma del
derecho material en el momento en el que la jurisdiccin es llamada a actuar, bajo pena

3
No es suficiente la emisin de la norma, siendo imprescindible tornarla efectiva. Por tal motivo, cuando
ella se dirige directamente contra el particular, se otorga legitimidad colectiva (p.e., al Ministerio Pblico), a
la accin judicial para que el particular la observe. Ah ser prestada la tutela preventiva, no importando si la
norma impone un no hacer o un hacer.
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de que el proceso deje de cumplir su funcin instrumental. Percbase que una norma
destinada a la prevencin del medio ambiente no puede ser tratada como una simple
norma que exige un hacer, pues si eso fuese as, el propio juez quedar imposibilitado
de comprender la situacin concreta. Ntese, por ejemplo, que la tutela anticipatoria
debe ser pensada de modo particular delante de la necesidad de actuacin de la norma
de carcter preventivo.

Todo eso, adems, es bastante claro para los estudiosos del derecho ambiental4. Se
afirma, basado en Convenciones Internacionales de Proteccin al Medio Ambiente, que
las medidas de prevencin o de precaucin no pueden ser postergadas (as, por ejemplo,
la Declaracin de Rio de Janeiro de 1992). No pueden ser postergadas cuando estn
previstas en la ley, cuando son impuestas en acuerdos administrativos o realizados con
el Ministerio Pblico y, como es obvio, cuando deriven de decisiones judiciales. Es por
eso que, en el caso de esos acuerdos, la postergacin de las medidas de precaucin es
vista de forma rigurosa. Como resalta Paulo Affonso Leme Machado, la necesidad de
la postergacin de las medidas de precaucin en acuerdos administrados o en acuerdos
realizados por el Ministerio Pblico debe ser exhaustivamente probada por el rgano
pblico ambiental o por el propio Ministerio Pblico. En caso de duda, advierte el autor
que se opta por la solucin que proteja inmediatamente al ser humano y conserve el
medio ambiente5.

De modo que, en el caso de afirmacin de violacin de la norma que impone al


particular la adopcin de medida de prevencin o de precaucin, el juez al tener el deber
de comportarse conforme el deseo del derecho material, no puede olvidar los principios
que le son inherentes, dejando de observar los principios de prevencin y de precaucin
y especficamente en lo que dice respecto a la interpretacin de la situacin concreta,
los principios del in dubio pro natura y del in dubio pro salute. He aqu el motivo de la
imposibilidad de pensarse la norma dirigida a la prevencin como una simple norma
que impone un hacer.

4. NORMAS DE PROTECCIN QUE EXIGEN CONTROL O


FISCALIZACIN DE LA ADMINISTRACIN

Cada vez que el poder pblico emite una norma de proteccin, la cual trae consigo la
fiscalizacin estatal, es claro que el deber del Estado no para en la realizacin de la norma.
En efecto, al lado de una norma de proteccin, puede ser necesaria la actuacin concreta
de la administracin pblica. En ese caso, existiendo omisin de la administracin, la
accin deber ser propuesta contra el Estado, pues ah el ilcito omitido es estatal.

En esa situacin, importante esclarecer, el Estado cumpli parcialmente su deber de


proteccin, dejando de actuar concretamente para producir la efectuacin de la norma.
As, en esa perspectiva, la omisin es del Estado y no del particular.

4
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 66.
5
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 67.
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No obstante, delante de una norma que requiere actuacin de la administracin para


ser observada, es comn que frente a la omisin estatal, el particular est actuando sin
darle cumplimiento. En esa situacin, la accin judicial debe preocuparse no slo con
la omisin estatal, sino tambin en inhibir la continuacin del ilcito derivado de la
violacin de la norma.

5. PRESTACIONES DERIVADAS DEL DEBER DEL ESTADO DE


GESTIONAR EL MEDIO AMBIENTE

Una mayor dificultad existe en relacin a las prestaciones que, de la misma forma
que las anteriores, son debidas por el Estado pero que no se destinan a actuar sobre
los terceros. Precisamente: importa aqu la prestacin estatal que no acta sobre los
terceros, sino que es necesaria, independientemente del comportamiento del particular,
para que el Estado cumpla su deber de preservar el medio ambiente para las presentes y
futuras generaciones.

Si esa prestacin est dirigida a evitar la violacin del derecho al medio ambiente,
es obvio que su objetivo es darle prevencin. La gran diferencia entre esa situacin y la
de la proteccin normativa contra terceros est en que, cuando se piensa en esta ltima,
aunque exista un deber de prestacin estatal, esa prestacin (la ley) incide sobre el
particular aunque pueda ser considerada basada en el derecho fundamental al paso
que en el caso de la prestacin fctica de proteccin en la que no importa la voluntad
del particular, la nica cosa a ser analizada es el hacer debido por el propio Estado, y
no una norma, una actividad administrativa, un acuerdo o una sentencia. En el caso de
prestaciones fcticas de proteccin que no inciden sobre particulares, el contenido de
esa prestacin debe ser analizado a partir del derecho fundamental, mientras que, en el
caso de proteccin que repercute sobre el particular, lo que debe ser verificado con base
en el derecho fundamental es el acto de poder pblico delante del sujeto privado.

No obstante, eso no quiere decir que la prestacin fctica destinada a asegurar la


inviolabilidad del derecho material, cuando no est preocupada con el acto del particular,
no pueda ser calificada como preventiva. En el caso en que la administracin no acta,
omitiendo su deber de adoptar medidas fcticas para garantizar la inviolabilidad del
derecho ambiental, deja de darle prevencin, negando su propia naturaleza.

Como est escrito en el art. 225 de la Constitucin Federal, el poder pblico


tiene el deber de defender y preservar el medio ambiente para las presentes y futuras
generaciones. Como est claro, se atribuye al poder pblico6 el deber de conservar la
integridad del medio ambiente, para que sea evitada su degradacin.

Sucede que ese deber de conservacin (o de proteccin) impuesto al poder


pblico no puede ser realizado apenas mediante normas y actividades administrativas
concretas dirigidas a impedir que los sujetos privados agredan el medio ambiente. El

6
Y tambin a la colectividad.
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Estado tambin posee el deber de realizar prestaciones fcticas necesarias para evitar
la degradacin ambiental. Eso, en derivacin del principio de la obligatoriedad de la
intervencin del Poder Pblico en la conservacin del medio ambiente hoy amparado
en varias Convenciones Internacionales destinadas a la proteccin ambiental. Los
lmites y las condiciones de esa intervencin o actuacin, cuando son definidos por el
derecho, generan un evidente derecho de exigir del Estado tales prestaciones fcticas.

As, por ejemplo, en relacin al art. 208 de la Constitucin del Estado de So Paulo,
establece el deber del Poder Pblico de tratar los residuos urbanos e industriales. Tal
prestacin deriva de la necesidad de conservar el medio ambiente, impidiendo la
polucin de los ros. El no tratamiento de los residuos hace que, da a da, los ros
estn contaminados. O sea, el incumplimiento de la prestacin, en este caso, permite
la polucin ambiental. Ntese que esa prestacin no se destina a la recuperacin o
a la recomposicin ambiental, sino a evitar la polucin, de modo que la naturaleza
preventiva de la tutela jurisdiccional que a ella se refiere es poco ms que evidente.

Pero, por qu es importante resaltar la naturaleza preventiva de esa tutela


jurisdiccional? En primer lugar, porque la comprensin de la naturaleza preventiva de la
prestacin es fundamental para la formacin de un juicio adecuado. En segundo lugar,
por el motivo de que la no constatacin de la naturaleza preventiva de la prestacin
impide la percepcin de la funcin que la tutela jurisdiccional (inclusive la anticipatoria)
puede asumir en relacin a ella.

No obstante, lo que ms importa es que una prestacin del Poder Pblico, cuando
es imprescindible para evitar la violacin de un derecho expresamente afirmado por
la Constitucin Federal como inviolable, obviamente no puede ser negada bajo el
argumento de la indisponibilidad presupuestaria. Ahora, si frente a un derecho definido
como inviolable por la Constitucin Federal, la ley determina la necesidad de una
prestacin estatal, es evidente que el poder pblico no pueda negarla o, inclusive,
postergarla. Las alegaciones de conveniencia y oportunidad no tienen cabida. Por
otro lado, la mera alegacin de indisponibilidad presupuestaria no puede servir para
obstaculizar la exigibilidad de la prestacin, bajo pena de admitirse que el poder
pblico puede entender que no debe disponer de dinero para evitar la degradacin de
un derecho considerado inviolable por la propia Constitucin Federal7.

6. LA CUESTIN DEL RIESGO AMBIENTAL

El riesgo es algo inevitable en la sociedad contempornea y, por consecuencia, debe


ser comprendido as especialmente dentro del derecho ambiental. Por eso, en lugar de
pretender eliminarlo, a travs de un deseo incapaz de ser alcanzado, la nica salida
posible es encontrar las formas adecuadas para su gerenciamiento.

7
Alvaro Luiz Valery Mirra, Limites e controle dos atos do poder pblico em matria ambiental, in Ao
Civil Pblica, So Paulo, Ed. RT, 1995, p. 56.
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Debe partirse de la idea de que el desarrollo trae, al mismo tiempo, beneficios y


riesgos a la colectividad. Delante de la peligrosidad o nocividad de una actividad, la
norma debe prohibirla o admitirla apenas en determinados locales. Pero en los casos
en los que el riesgo puede ser reducido a una situacin de tolerancia, la norma debe
establecer las medidas preventivas que deben ser adoptadas. Es lo que ocurre delante de
las actividades que, aunque son potencialmente peligrosas, pueden ser aceptadas cuando
son tomadas determinadas medidas de prevencin. As, por ejemplo, las normas que
exigen la adopcin de medidas preventivas por parte del empresario que desea instalar
un puesto de gasolina. Como es obvio, si un puesto de gasolina colocase en riesgo la
vida de las personas, este no podr ser instalado. No obstante, la observancia de las
reglas tcnicas destinadas a la prevencin torna posible su instalacin as sea en locales
centrales de la ciudad.

Obsrvese, no obstante, que el hecho de que una actividad prohibida no est as


dispuesta por una norma infraconstitucional, no la torna lcita. Ello no sera posible por
el simple motivo de que la evolucin de la sociedad siempre estar apta para presentar
nuevas situaciones de riesgo intolerable, que entonces deben ser obstaculizadas con
base en el propio art. 225 de la Constitucin Federal. En esos casos, siempre deber ser
tomado en cuenta el derecho fundamental al medio ambiente, esto es, la necesidad de
su proteccin y prevencin para la digna sobrevivencia de la persona humana, pero sin
que sea olvidada la idea de que la tutela del bien ambiental siempre deber ser hecha a
travs del medio menos gravoso al empresario, especialmente cuando de dicha actividad
dependen varios empleos.

Eso significa que, si fuere posible mantener la actividad, eliminndose el peligro


al medio ambiente, deben ser determinadas algunas medidas de prevencin capaces
de extirparlo. No hay cmo dejar de preferir la medida de prevencin en relacin a la
suspensin de la actividad, una vez que si dos imposiciones son igualmente idneas para
dar proteccin al medio ambiente, debe ser determinada, por racionalidad, aquella que
elimine el peligro sin retirar el beneficio dado al empresario y a la colectividad.

No obstante, en este punto debe ser hecho un esclarecimiento. Cuando se habla en


eliminar el peligro, se imagina que aquel es inherente a una actividad. Por ejemplo, el
peligro derivado de la venta del combustible debe ser eliminado a travs de la adopcin de
medidas preventivas establecidas en normas tcnicas. No se est aludiendo al peligro de
dao que puede derivar, accidentalmente, de una actividad, o que puede ser el resultado
de una actividad no consentida (o que no puede ser consentida) o de la inobservancia
de una medida de prevencin. En esta ltima hiptesis no basta considerar el peligro de
la actividad, sino el peligro que, delante de una situacin concreta, amenaza al medio
ambiente resultado de un accidente, del ejercicio de una actividad prohibida (o que
debe ser inhibida) o de la inobservancia del deber de adopcin de cierta medida. En ese
sentido es posible decir que esa ltima especie de peligro, por no ser inherente a una
actividad, debe ser pensada como el peligro del caso concreto.

No obstante, y regresando al peligro derivado de una actividad no considerada por


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la ley que nada tiene que ver con el peligro del caso concreto cabe subrayar que
en esa situacin no hay otra salida sino la de dar a la administracin la posibilidad de
control del riesgo. En esos casos, en efecto, el administrador o juez, cuando fuere
necesario deber tomar en cuenta el derecho fundamental al medio ambiente tal cual
fue delineado en el art. 225 de la Constitucin Federal.

7. LA IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN ENTRE REGLAS Y


PRINCIPIOS PARA LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA DEL MEDIO
AMBIENTE

Considerndose la naturaleza del derecho ambiental y, particularmente, la


imposibilidad de enfrentar a travs de reglas la necesidad de su preservacin y proteccin,
se torna relevante la distincin entre principio y regla.

Para los derechos fundamentales no bastan slo los principios o solamente reglas.
Por eso es posible pensar en la norma como gnero y en los principios y en las reglas
como especie. Como ya fue dicho, de la norma del art. 225 de la Constitucin Federal
deriva el derecho fundamental al medio ambiente saludable, del cual son consecuencias
los principios de la prevencin, de la precaucin, del contaminador-pagador, de la
informacin y de la participacin. Sucede que el legislador, a travs de la norma del
art. 225, debe responder a los deberes que fueron impuestos al Poder Pblico, y para
ello emite reglas de proteccin, procedimentales y de organizacin destinadas a la
efectividad de ese derecho fundamental.

Las reglas deben ser pensadas a la luz de los principios pues deben concretizarlos.
Los principios constituyen los fundamentos de las reglas, expresando los valores que
deben servir con sus cadenas de vnculos y bases para su comprensin e interpretacin.
No obstante, las reglas de proteccin, como ya fue dicho, son naturalmente limitadas,
toda vez que no pueden predecir en determinado momento histrico las situaciones que
configurarn actos contrarios al medio ambiente saludable o cules sern las medidas de
prevencin o precaucin adecuadas a las nuevas situaciones concretas. En una palabra,
delante del acelerado desarrollo de la tecnologa y de la sociedad, no hay cmo la regla
pueda adelantarse a los hechos y, por ende, no hay cmo imaginar su suficiencia para la
tutela del medio ambiente.

Es por eso que el art. 225, par. 1, IV de la Constitucin Federal obliga a la


administracin pblica a exigir, en la forma legal, para la instalacin de la obra o
actividad potencialmente causante de significativa degradacin del medio ambiente, un
estudio previo de Impacto Ambiental al cual se dar publicidad.

La funcin preventiva del Estudio de Impacto Ambiental es evidente, destinndose a


permitir la valoracin, por parte del poder pblico, del impacto ambiental de determinadas
obras o actividades. Eso para que se verifique si determinada obra o actividad puede
ser autorizada o incluso si son necesarias determinadas medidas de prevencin o de
precaucin para la autorizacin.
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La tutela judicial contra el ilcito ambiental 79

Sin embargo, en la definicin de obra o actividad potencialmente causadora de


significativa degradacin del medio ambiente, no es posible dejar de prestar atencin
al derecho fundamental al medio ambiente sano y, consecuentemente, a los principios
que le dan contenido.

Vale decir: el concepto de la significativa degradacin ambiental debe ser completado


a la luz de los principios de prevencin, de precaucin y de contaminante-pagador.

Recurdese que las reglas obedecen a la lgica de la validez, pues son vlidas o no,
sometindose a criterios cronolgicos, de jerarqua o de especialidad, mientras que entre
los principios, por el contrario, puede existir colisin, ya que frente a ellos, no hay que
hablar de un principio vlido y otro invlido. Dos principios pueden colisionar y como
entre ellos no existe jerarqua, la solucin solamente puede ser encontrada a partir de las
circunstancias del caso concreto, a travs de la regla de la proporcionalidad8.

8. SOBRE LA EXIGIBILIDAD DEL ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL

El procedimiento de licenciamiento ambiental es complejo, presentando tres tipos


de licencia: i) licencia previa (LP); ii) licencia de instalacin (LI); y iii) licencia de
operacin (LO). En ese procedimiento, el estudio del impacto ambiental asume la
figura de requisito procedimental y, as, se torna en presupuesto de validez del acto
administrativo de licencia de funcionamiento9.

Como fue visto, la Resolucin 001/86 del CONAMA, en su art. 2 enumera las
obras y actividades consideradas capaces de causar significativa degradacin del
medio ambiente, aunque esa enumeracin, como tambin fue dicho, sea meramente
ejemplificativa. De cualquier forma, considerado el tenor del art. 225, 1, IV, que dice
que el poder pblico debe exigir el estudio del impacto ambiental, es fcil concluir que
no existe discrecionalidad alguna para que la administracin pblica pueda exigir o no
ese estudio.

En verdad, siempre que el administrador se encontrara delante del pedido de


autorizacin para la actividad u obra potencialmente causadora de una significativa
degradacin del medio ambiente, no habr espacio para alguna subjetividad de parte
suya en lo que respecta a exigir o no el estudio10, pues esa actividad administrativa posee
un contenido vinculado11.

Si la norma constitucional regula de forma vinculada el contenido de la actividad de


la administracin, resta discrecionalidad al administrador en cuanto al motivo del acto
administrativo. Djese claro, no obstante, que no se trata de una discrecin en torno a
8
Robert Alexy, Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de
Direito Democrtico, Revista de Direito Administrativo, v. 217, p. 74 y ss.
9
Vladimir Passos de Freitas, Direito administrativo e meio ambiente, Curitiba, Juru, 1993, p. 56-64.
10
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inhibitoria, cit., p. 96-99.
11
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, So Paulo, Malheiros, 1996, p.
220-221.
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la eleccin del motivo del acto administrativo, sino apenas y tan slo discrecin en
torno a la identificacin de ese presupuesto fctico. La discrecionalidad, en el caso, es
derivacin del carcter indeterminado del concepto obra o actividad potencialmente
causadora de significativa degradacin del medio ambiente12. Ese concepto siempre
supone la existencia de una zona de certeza positiva en la cual ciertamente se da
el concepto y de una zona de certeza negativa en la cual ciertamente no se da
ese concepto13. En esas dos zonas de certeza no se puede pensar en existencia de
discrecionalidad pues en caso se d el concepto de obra o actividad potencialmente
causante de significativa degradacin del medio ambiente, la administracin tendr el
deber de exigir el estudio del impacto ambiental, mientras que en la otra hiptesis ese
deber no existir. Ser apenas en aquella zona intermedia entre dos zonas de certeza el
halo del concepto o zona de penumbra en donde existir discrecionalidad. Como dice
Celso Antnio, la discrecionalidad queda, entonces, arrimada en las regiones en las que
la duda sobre la extensin del concepto o sobre el alcance de la voluntad legal no puede
eliminarse.14

Pero como es evidente, esa discrecionalidad solamente existir en relacin a las


actividades y obras no contempladas expresamente en el art. 2 de la Resolucin n.
001/86 del CONAMA. Presente una de las situaciones que configure obra o actividad
potencialmente causante de significativa degradacin del medio ambiente, no hay

12
Celson Antnio Bandeira de Mello reconoce la existencia de discrecionalidad administrativa en los
supuestos normativos comprendidos en conceptos indeterminados, contrariando la orientacin de la moderna
doctrina alemana. Para esa corriente, a la cual se adhiere Garca de Enterra, la inicial indeterminacin del
concepto, existente al nivel de la norma, se disipara siempre al momento de su aplicacin al caso concreto,
pues si tales conceptos se refieren a realidades concretas, al momento de aplicarlas se verifican o no. Tertium
non datur, dice Garca de Enterra, que sustenta que la aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados
permite solamente una unidad de solucin justa en cada caso. Ese punto sera, en fin, el punto de discriminacin
de los conceptos indeterminados con la discrecionalidad, pues esta ltima consistira en una libertad de
eleccin entre varias alternativas, todas ellas igualmente justas (Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn
Fernndez, Curso de derecho administrativo, 7 ed. Madrid: Civitas, 1996, v. 1, p. 446). Tal punto de vista,
no obstante el respeto intelectual por sus defensores, no parece merecer los mejores comentarios. De hecho,
como ensea Celso Antnio Bandeira de Mello, sera excesivo considerar que las expresiones legales que
los designan (conceptos imprecisos), al ser confrontados con el caso concreto, ganan densidad suficiente en
todos los casos para autorizar la conclusin de que se disipan por entero a las dudas sobre la aplicabilidad o
no del concepto por ellas comprendido. Algunas veces eso ocurrir. Otras no (Discrecionariedade e controle
jurisdicional, 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 22). De ah que concluir que si en determinada situacin
real el administrador reputara, en un entendimiento razonable (esto es, comportado por la situacin aunque
otra opinin divergente fuese igualmente sustentable), que se le aplica el concepto normativo vago y actuar
en esa conformidad, no se podr decir que viol la ley, que transgredi el derecho. Y no viol la ley, si no
contrari la finalidad, es claro que habr procedido de conformidad con el derecho. Siendo as, evidentemente
habr procedido dentro de una libertad intelectual que, in concreto, el derecho le facultaba, que no es otra
cosa sino la discrecionalidad administrativa (Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle
jurisdicional, cit., p. 23). Es necesario que quede claro, no obstante, que la pura y simple utilizacin de
conceptos indeterminados por la ley no autoriza que, apriorsticamente, se afirme existir una hiptesis de
discrecionalidad. En verdad, la presencia de conceptos indeterminados en las normas que regulan la actuacin
de la administracin significa apenas la existencia de una discrecionalidad que puede ser considerada latente.
Una cosa es la discrecionalidad abstractamente vista al nivel de la norma y, otra, la discrecionalidad en el caso
concreto.
13
Fernando Sainz Moreno, Conceptos jurdicos, interpretacin y discricionariedad administrativa,
Madrid: Civitas, 1976, p. 70-71.
14
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, cit., p. 560.
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 81

cmo dejar de exigir el estudio. Es slo cuando el administrador tuviese que definir si
una empresa es potencialmente causante de una significativa degradacin del medio
ambiente que podr existir discrecionalidad. Sin embargo, como ya fue explicado,
esa discrecionalidad solamente existir en la llamada zona intermedia entre las dos
zonas de certeza, esto es, en el local que est fuera de aquel en el que ciertamente se
da el concepto (significativa degradacin del medio ambiente) y de aquel en el que el
concepto ciertamente no se da.

As, en caso se d el concepto obra o actividad potencialmente causante de


significativa degradacin del medio ambiente, la administracin pblica deber exigir
el estudio de impacto ambiental. Si el rgano que autorizador dispensase el estudio de
impacto ambiental ante la obra o actividad potencialmente causante de significativa
degradacin, est la obra contenida o no15 en el rol del art. 2 de la Resolucin 001/86
del CONAMA, ocurrir una violacin de la legalidad.

Resltese que el Estudio de Impacto Ambiental no puede ser sustituido por cualquier
otra investigacin. No importa saber si determinado rgano colegiado tiene o no
capacidad tcnica para emitir una resolucin sobre el asunto. La obligatoriedad del
Estudio de Impacto Ambiental, aunque tambin considere la capacidad tcnica, no se
sustenta slo en eso.

Si el Estado posee un deber de proteccin, no hay cmo excluir tal poder de


licenciamiento o autorizacin administrativa. Pero la Constitucin fue ms all
obligando al Estado a exigir el Estudio de Impacto Ambiental (art. 225, par. 1, IV,
CF). Adems de eso, la norma constitucional, al obligar al Estado a exigir el estudio de
impacto ambiental, resalt que la necesidad de su publicidad. Eso en razn de que existe
plena consciencia de que la participacin de la colectividad es indispensable para la
legitimidad del ejercicio del poder.

Por tal motivo, no hay cmo pensar que dar publicidad al estudio es simplemente
colocarlo a disposicin del pblico. En caso se desease garantizar esa mnima idea de
publicidad, bastara decirse que el estudio no puede ser secreto lo que, a propsito,
ni necesitara ser dicho. Lo que se pretende, justamente a raz de que una decisin
relativa al medio ambiente no puede prescindir de la posibilidad de participacin, es
efectivamente abrir a la colectividad la posibilidad de discutir si una obra o actividad
debe, o no, ser prohibida.

15
La Resolucin 1/86-CONAMA merece apoyo al apuntar diversas actividades para cuya autorizacin
ser necesaria la elaboracin del Estudio de Impacto Ambiental. Y el elogio se extiende por el hecho de
esas actividades ser mencionadas ejemplificativamente, pues el art. 2, caput, de la resolucin mencionada
habla de actividades modificadoras del medio ambiente, tales como. La expresin tales como, merece
ser entendida, lgicamente, en el sentido de que no slo las actividades constantes en la lista debern ser
obligatoriamente analizadas por el Estudio de Impacto Ambiental, sino que otras podrn ser adicionadas a la
lista. La expresin tales como no puede ser leda como una sugerencia para que la Administracin Pblica
cumpla si es que quiere. Ello implicara eliminar el verbo exigir que comienza en el inc. IV del par. 1 del
art. 225 de la CF. (Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 215).
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
82 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado

Como explica Paulo Affonso Leme Machado, la posibilidad de que la poblacin


pueda comentar el Estudio de Impacto Ambiental fue desde la concepcin de este
instrumento de prevencin del dao ambiental uno de sus ms importantes aspectos.
Puede que no ocurra una efectiva participacin del pblico por la ausencia de comentarios;
no obstante, no se concibe Estudio de Impacto Ambiental sin la posibilidad de ser
emitidas opiniones por personas y entidades que no sean proponentes del proyecto, el
equipo multidisciplinario y la Administracin16.

La competencia de la Comisin Tcnica Nacional de Bioseguridad CTNBio (Ley


n. 8974/95, art. 1, D, IV) para proceder a la evaluacin del riesgo, caso a caso, relativo
a actividades y proyectos que involucren organismos genticamente modificados
(OGM), dirigidos a l, obviamente no excluye el Estudio de Impacto Ambiental, en
caso de una probable significativa de degradacin ambiental. Delante del principio de
precaucin no hay cmo no exigirse el Estudio del Impacto Ambiental cuando existe
incertidumbre respecto del riesgo. Como advierte Paulo Affonso Leme Machado, los
Consejeros de la CTNBio son responsables, civil, criminal y administrativamente, para
decidir con la debida motivacin si el grado o riesgo es significativo o no. Uno de los
criterios que debe ser llevado en cuenta es el principio de la precaucin. Existiendo
duda de la dimensin o de la calidad del peligro o riesgo, debe optarse por el Estudio
previo del Impacto Ambiental17. Resltese, de todos modos, que el parecer conclusivo
de la CTNBio no excluye la autorizacin de los rganos de fiscalizacin del Ministerio
de salud, de Agricultura y del Abastecimiento y Medio Ambiente en el campo de sus
respectivas competencias que pueden decidir de forma contraria a ese parecer bien
como la autorizacin ambiental (Ley n. 8974/95, art. 7)18.

As, en los casos de obra o actividad potencialmente causante de significativa


degradacin del medio ambiente, el Estado no puede dejar de exigir el Estudio de
Impacto Ambiental, no slo en razn de su deber de dar proteccin al medio ambiente,
sino tambin porque ese estudio vale decir, la definicin respecto al impacto ambiental
de determinada actividad empresarial solamente posee legitimidad cuando es tomada
por el poder pblico mediante la participacin de la sociedad. Por lo tanto, la exclusin
del estudio o la infundada o absurda tentativa de substitucin configuran una manifiesta
ilegalidad.

En esa hiptesis, estando una obra prxima a iniciarse, cabe la accin inhibitoria
acumulada con la accin de revocacin del acto administrativo. Y si es que esa actividad
u obra ya estuviese iniciada, la accin inhibitoria, tambin acumulada a la accin de
deconstitucin del acto administrativo, deber ser utilizada para impedir la continuacin
de las actividades.

Subryese que Paulo Affonso Leme Machado, al tratar la cuestin, recuerda que en
Francia la ausencia del Estudio del Impacto Ambiental obliga al juez a la concesin
16
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 233.
17
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 954.
18
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 953.
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 83

de la suspensin de la decisin administrativa atacada en el proceso. Afirma que la


ausencia de este estudio debe ser constatada en el procedimiento de urgencia, y que la
medida liminar no est en el campo de la discrecionalidad judicial19.

En Brasil no debe pensarse en la accin cautelar, sino en la accin inhibitoria, con


un pedido de tutela anticipada, acumulada con la accin deconstitutiva. No obstante,
la fundabilidad de esas acciones, como es obvio, no genera apenas la supresin del
acto de autorizacin, sino la deconstitucin y la prohibicin de la realizacin de obra
o de actividad. En caso el empresario desee realizar una u otra, deber someter el
estudio de impacto ambiental al administrador, requiriendo la instauracin de un nuevo
procedimiento de autorizacin.

9. CONCESIN DE LA AUTORIZACIN EN CONTRARIEDAD AL


ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL

El Estudio de Impacto Ambiental no vincula a la administracin, pudiendo


el administrador conceder o no la autorizacin aunque el estudio haya arribado a
conclusiones contrarias al solicitante.

El Estudio de Impacto Ambiental es un requisito procedimental del acto


administrativo de autorizacin, teniendo gran relevancia para su motivacin dado que
contiene las razones que deben ser llevadas en cuenta por el administrador al momento
de otorgar la licencia20. Por eso, si el administrador divergiese de la conclusin del
Estudio de Impacto Ambiental, asume la carga de demostrar los fundamentos que lo
llevaron a optar una solucin diversa.

Subryese que el administrador puede rebatir la conclusin del Estudio de Impacto


Ambiental pero debe motivar su acto de autorizacin con fundamentos que sean aptos
para evidenciar el equvoco del resultado. La motivacin del acto de autorizacin
no puede olvidar el objetivo del propio procedimiento de autorizacin, as como la
naturaleza del derecho ambiental, ignorando que la actividad del administrador, en este
caso, tiene por objetivo proteger el medio ambiente, puesto que si ello aconteciere el
acto administrativo concediendo la licencia quedar marcado por un vicio de desvo de
poder21.

As, si una obra o actividad est prxima a ser iniciada, o ya fue iniciada, con base en
un acto administrativo que adolece de un vicio de poder, deber ser propuesta la accin
inhibitoria acumulada con una accin para la deconstitucin del acto administrativo.

19
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 213.
20
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inhibitoria, cit., p. 100.
21
La leccin de Eduardo Garca de Enterra es bastante esclarecedora: Al configurar la potestad, la
norma de manera explcita o implcita le asigna un fin especfico, que de pronto es siempre un fin pblico,
pero que se matiza significativamente en cada uno de los sectores de actividad o institucionales como un fin
especfico. El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a ese fin
tpico e incurrir en vicio legal si se aparta de l o pretende servir una finalidad distinta aun cuando se trate de
otra finalidad pblica (Curso de derecho administrativo, v. 1, cit., p. 530).
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
84 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado

10. POSIBILIDAD DE IMPUGNACIN DE LA CONCESIN DE LA


AUTORIZACIN QUE EST DE ACUERDO CON EL ESTUDIO DE IMPACTO
AMBIENTAL

No obstante, el hecho de que la licencia se funde en las razones del Estudio de


Impacto Ambiental no torna el acto administrativo inmune al control judicial.

De acuerdo con el art. 5 de la Resolucin n. 001/86 del CONAMA, el estudio


de impacto ambiental adems de atender a la legislacin, en especial los principios y
objetivos expresados en la Ley de Poltica Nacional del Medio Ambiente, obedecer las
siguientes directrices generales: I contemplar todas las alternativas tecnolgicas y de
localizacin del proyecto, confrontndolas con la hiptesis de no ejecucin del proyecto;
II identificar y evaluar sistemticamente los impactos ambientales generados en la
fase de implementacin y operacin de la actividad; III definir los lmites del rea
geogrfica a ser directa o indirectamente afectada por los impactos, denominada rea
de influencia del proyecto, considerando en todos los casos la cuenca hidrogrfica en la
cual se localiza; IV considerar los planos y programas gubernamentales, propuestos
y en implantacin en el rea de influencia del proyecto, y su compatibilidad. Pargrafo
nico. Al determinar la ejecucin del estudio del impacto ambiental, el rgano estatal
competente, o el IBAMA o, cuando fuese necesario, el Municipio, fijar las directrices
adicionales que, por las peculiaridades del proyecto y caractersticas ambientales del
rea, fuesen juzgadas necesarias para la conclusin y anlisis de los estudios. Segn
el art. 6 de la misma Resolucin, el estudio de impacto ambiental desarrollar,
como mnimo, las siguientes actividades tcnicas: I diagnstico ambiental del rea
de influencia del proyecto (con) una completa descripcin y anlisis de los recursos
ambientales y sus interacciones, tal como existen, de modo a identificar la situacin
ambiental del rea, antes de la implantacin del proyecto, considerando: a) el medio
fsico el subsuelo, las aguas, el aire y el clima, destacando los recursos minerales, la
topografa, los tipos y aptitudes del suelo, los cuerpos de agua, el rgimen hidrolgico,
las corrientes marinas, las corrientes atmosfricas; b) el medio biolgico y los
ecosistemas naturales la fauna y flora, destacando las especies indicadoras de calidad
ambiental, de valor cientfico y econmico, el uso y ocupacin del suelo, los usos del
agua y la socio-economa, destacando los sitios y monumentos arqueolgicos, histricos
y culturales de la comunidad, las relaciones de dependencia entre la sociedad local, los
recursos ambientales y la potencial utilizacin futura de esos recursos; II anlisis de
los impactos ambientales del proyecto y de sus alternativas, a travs de la identificacin,
previsin de la magnitud e interpretacin de la importancia de los probables impactos
relevantes, discriminando: los impactos positivos y negativos (benficos y adversos),
directos e indirectos, inmediatos y a mediano y largo plazo, temporales y permanentes;
su grado de reversibilidad; sus propiedades acumuladas y sinrgicas; la distribucin
de la carga y beneficios sociales; III la definicin de las medidas mitigadoras de los
impactos negativos, entre ellas los equipamientos de control y sistemas de tratamiento
de desechos, evaluando la eficiencia de cada una de ellas; IV elaboracin del programa
de acompaamiento y monitoreo (los impactos positivos y negativos), indicando los
factores y parmetros a ser considerados. Pargrafo nico. Al determinar la ejecucin
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 85

del estudio de impacto ambiental, el rgano estatal competente, o el IBAMA o cuando


ameritase, el Municipio, ofrecer las instrucciones adicionales necesarias a ser hechas
por las peculiaridades del proyecto y caractersticas ambientales del rea.

As, si uno de esos puntos fuere ignorado o inadecuadamente explicitado en el estudio


de impacto ambiental, existir un estudio que no se presta a formar la motivacin del
acto administrativo de la autorizacin. Ahora, un estudio que no puede ser visto como
ntegro para el control de riesgo ambiental, evidentemente no puede servir de base para
la motivacin de la autorizacin.

Ntese que lo mismo ocurrir si el estudio presentase contradicciones delante de los


anlisis efectuados, y esos fueren reafirmados o reproducidos en el acto administrativo
de licencia. La reproduccin de las contradicciones el estudio significa que la motivacin
del acto administrativo de autorizacin no puede ser aceptada.

Adems de eso, el art. 19 de la Resolucin n. 237/97 del CONAMA afirma que


el rgano ambiental competente, mediante decisin motivada, podr modificar
los condicionantes y las medidas de control y adecuacin, suspender o cancelar una
licencia expedida, cuando ocurriese: I violacin o inadecuacin de cualesquiera
condicionantes o normas legales; II omisin o falsa descripcin de informaciones
relevantes que sustentasen la expedicin de la licencia; III - riesgos ambientales y de
salud sobrevinientes.

Como est claro, el propio administrador puede modificar, suspender o cancelar


la licencia ambiental en los casos de omisin o falsa descripcin de informaciones
relevantes que sustentaron la expedicin de la licencia. En esas hiptesis, la actuacin
del administrador destinada a corregir su accin anterior deriva de su deber de proteccin.
Si es as, habiendo omisin o falsedad de informaciones, es claro que el juez puede
anular la licencia e inhibir la obra o actividad, pues el deber de proteccin no es apenas
del administrador sino del Estado y, de esa forma, tambin del juez.

11. EL PROBLEMA DE LA INCERTIDUMBRE CIENTFICA EN CUANTO


AL RIESGO AMBIENTAL. LA CUESTIN DEL RIESGO DEL DESARROLLO

No obstante, el gran problema de la definicin del riesgo intolerable adviene del


hecho de que la ciencia, delante de la constante generacin de nuevas tecnologas,
frecuentemente no posee condiciones de establecer sus riesgos. O mejor, cuando
la ciencia no puede precisar si determinada actividad puede generar daos al medio
ambiente, no hay motivos para el medio ambiente soportar el riesgo cuando hay otro
bien esencial a la vida del hombre, que permita acreditar que ese riesgo necesariamente
deba ser enfrentado.

En esa lnea, no tiene ms importancia preguntar sobre el riesgo de la actividad


pues eso es innegable sino si es que hay necesidad de correr el riesgo. Si no hay
motivo para correr el riesgo, y si este no puede ser minimizado a partir de la adopcin de
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
86 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado

medidas de precaucin que puedan tornarlo tolerable, el ejercicio de la actividad debe


ser impedido. Sin embargo, cuando el riesgo pudiese ser minimizado de modo a tornarse
tolerable, la administracin deber imponer las medidas que necesariamente debern
ser adoptadas para que el ejercicio de la actividad sea posible.

Advirtase que el beneficio econmico no puede prevalecer sobre el derecho


ambiental o legitimar un riesgo de dao serio al medio ambiente. La actividad econmica
apenas debe ser considerada en el caso que, a travs de ciertas medidas de precaucin,
el riesgo pueda tornarse soportable. En esa hiptesis es que deber ser considerada la
regla de la medida menos gravosa o menos costosa. O sea, si existen dos medidas de
precaucin igualmente adecuadas e idneas para tornar la actividad viable, no hay
racionalidad en exigir la adopcin de la ms gravosa o de la ms costosa.

12. LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIN DELANTE


DEL RIESGO DEL DESARROLLO

Como fue dicho, aunque el riesgo ambiental sea algo que no pueda ser eliminado,
sino tan slo gestionado, existen situaciones en las que ni siquiera se sabe cul es el
riesgo que determinada actividad puede traer al medio ambiente.

Es ah en donde entra en escena el principio de la precaucin22. Ese principio se


relaciona con las hiptesis de incertidumbre cientfica en cuanto a los riesgos de una
actividad. Fuga, de tal forma, de la tradicional idea de que la restriccin o conformacin
de la actividad empresarial solamente puede ocurrir en el caso que se pueda evaluar la
probabilidad de un dao.

La probabilidad del dao debe merecer socorro frente a cualquier derecho amenazado,
y por eso tiene vinculacin con el principio de la prevencin, que asume una particular
importancia en el derecho ambiental, delante de su naturaleza inviolable.

As, dado que el principio de prevencin siempre estuvo ligado a la probabilidad de


dao o, mejor dicho, a un temor objetivo del dao que pueda ser medido a partir de una
situacin concreta, es importante que se agregue algo ms.

Es necesario advertir que si el desarrollo de nuevas actividades y tecnologas no


puede ser obstaculizado, eso no significa que ellas deban ser admitidas impunemente,
solo porque la ciencia no tenga la capacidad de elucidar, en un determinado momento,
cules son sus reales riesgos. En esas situaciones, si el riesgo que evidentemente debe
ser capaz de producir un dao grave no puede ser tolerado, la actividad obviamente
debe ser prohibida. En el caso en que determinadas medidas puedan minimizar el riesgo,
de forma que ste pueda ser tolerado, la administracin debe imponer las medidas que
necesariamente debern ser tomadas para que el ejercicio de la actividad sea consentido.

22
Ver en el derecho brasilero, Jos Rubens Morato Leite y Patryck Ayala. Direito ambiental na sociedade
de risco. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2002, p. 61 y ss.
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 87

Pues bien: la legitimidad de la prohibicin y de la imposicin de medidas de


precaucin, al ser formuladas a partir de la falta de definicin en cuanto a los riesgos de
la actividad, se funda en el principio de la precaucin. Ese principio encuentra resguardo
en la Declaracin de Rio de Janeiro, derivada de las Conferencias de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo realizado en 1992, que establece lo
siguiente: Con miras a proteger el medio ambiente, el principio de precaucin debe ser
ampliamente observado por los Estados, de acuerdo con sus capacidades. Cuando hubiese
amenazada de daos serios o irreversibles, la ausencia de absoluta certeza cientfica
no debe ser utilizada como razn para postergar medidas eficaces y econmicamente
viables para prevenir la degradacin ambiental (Principio 15 de la Declaracin de
Rio de Janeiro). Tambin en la Convencin (Internacional) de la Diversidad Biolgica,
de 1998, fue dicho que cuando exista amenaza de sensible reduccin o prdida de la
diversidad biolgica, la falta de plena certeza cientfica no debe ser usada como razn
para postergar medidas para evitar o minimizar esta amenaza 23.

13. EL CASO EJEMPLAR DE LOS TRANSGNICOS

Se ha discutido mucho respecto de los alimentos transgnicos y, especialmente, de


la soya transgnica. No existe todava una definicin cientfica acerca de su nocividad
al medio ambiente. No obstante, delante de su bajo costo de cultivo, ella viene siendo
preferida por los agricultores.

Entretanto, la discusin en torno a la liberacin de su planto y comercializacin


viene siendo entendida de forma equivocada. Algunos afirman que no hay demostracin
de que la soya transgnica pueda traer perjuicios al medio ambiente o a la salud del
consumidor, as como su liberacin tampoco tuviese que comprender lo contrario, esto
es, la prueba de falta de su peligrosidad.

Cuando no hay definicin cientfica acerca de la nocividad de una actividad, su


permisin solamente puede ser admitida si es absolutamente necesaria para proteger
otro bien fundamental, digno de tutela frente al bien que ser puesto en riesgo, en este
caso, el medio ambiente y la salud de las personas.

Por lo tanto, el argumento de que el cultivo de soya transgnico es ms barato


solamente puede basarse en una de las siguientes alternativas: i) o es fruto de la
ingenuidad de algunos que se acostumbraron con valores que colocan el primer lugar
el dinero y luego la dignidad de la persona humana o, entonces; ii) es el resultado de

23
Cf. Luciane Tessler. Tutela jurisdicionais do meio ambiente: Inibitria, de remoo do ilcito e do
ressarcimento na forma especfica. Dissertao de Mestrado, Curitiba, UFPR, 2003. Es estudiosa tambin
refiere a la Convencin-Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico, que afirma: Las partes
deben adoptar medidas de precaucin para prever, evitar o minimizar las causas de cambio del clima y mitigar
sus efectos negativos. Cuando surgieren amenazas de daos serios e irreversibles, la falta de plena certeza
cientfica no debe ser usada como razn para postergar esas medidas, tomando en cuenta las polticas y
medidas adoptadas para enfrentar los cambios del clima deben ser eficaces en funcin de los costos, de modo
a asegurar beneficios mundiales al menor costo posible.
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
88 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado

estrategias bien dispuestas y establecidas por sectores que conscientemente desean


beneficiar el capital en detrimento del medio ambiente y de la salud.

Ntese que no se est afirmando que la soya transgnica es nociva, sino que delante
de la incertidumbre cientfica sobre su nocividad, el principio de precaucin impone su
prohibicin.

Ni se diga que la Comisin Tcnica Nacional de Bioseguridad CTNBio ha


emitido un parecer favorable al cultivo de la soya transgnica toda vez que en el caso
de la actividad potencialmente causante de una significativa degradacin al medio
ambiente, no basta la llamada evaluacin del riesgo, de su competencia en razn
del art. 1, D-IV de la Ley 8974/95. En tal caso, no es posible dejar de exigir el estudio
de impacto ambiental. De cualquier forma, como el parecer de la CTNBio no excluye
la autorizacin de parte de los rganos de fiscalizacin de los Ministerios de Salud,
de Agricultura y del Abastecimiento y del Medio Ambiente en el campo de sus
respectivas competencias bien como la autorizacin ambiental (Ley n. 8974/95, art.
7), no hay cmo suponer que la CTNBio, incompetente para ello, autoriz el cultivo
de soya transgnica.

Como ya concluy el Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, el uso de


tcnicas de ingeniera gentica en la construccin, cultivo, manipulacin, transporte,
comercializacin, consumo, liberacin y descarte de organismos genticamente
modificados depende (i) de una autorizacin del poder pblico federal (Ministerio de
Salud, del Medio Ambiente, de la Agricultura y Reforma Agraria) y de (ii) autorizacin
por el rgano ambiental competente (art. 7 de la Ley Federal n 8.974/95 y art. 11 del
Decreto n 1.752/95. Resalt ese Tribunal que el parecer tcnico conclusivo sobre
el registro, uso, transporte, almacenamiento, comercializacin, consumo, liberacin y
descarte de un organismo genticamente modificado o derivados, de la competencia de
la CTNBio rgano del Ministerio de la Ciencia y Tecnologa se destina a instruir
el pedido de autorizacin dirigido a los Ministerio de Salud, del Medio Ambiente y
de la Agricultura, no suprimiendo la exigencia de la autorizacin ambiental a cargo
de la autoridad competente. Por eso, el parecer conclusivo favorable de la CTNBio
no faculta al ejercicio de la actividad relacionada con el organismo genticamente
modificado (art. 7, III y IV, de la Ley Federal n 8.974/95 y art. 2, XII, del Decreto n
1.752/95, Ley n 6.939/81 y Resolucin 237/97 del CONAMA24.

En esa lnea, el Tribunal Regional Federal de la 1 Regin decidi en agosto del 2000,
a travs de su 2 Sala, con voto de la relatora Desembargadora Assusete Magalhes que
la liberacin del planto de soya genticamente modificada no puede prescindir del
estudio previo de impacto ambiental, descartando la tesis de que la CTNBio podra
autorizar el planto y la comercializacin de soya transgnica sin la realizacin de estos
estudios25. Consta del resumen de la sentencia que se torn clebre en la materia

24
TJRS, 2, CC, MS n. 70000027425, Relatora: Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em
06/10/1999.
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 89

que el art. 225 de la CF erigi el medio ambiente ecolgicamente equilibrado al bien


del uso comn del pueblo y esencial a la calidad saludable de vida, imponindose al
poder pblico y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presentes
y futuras generaciones, involucrando al poder pblico para asegurar la efectividad
de ese derecho, exigir en la forma de la ley, para la instalacin de obra o actividad
potencialmente causante de significativa degradacin del medio ambiente, estudio
previo del impacto ambiental, al cual se dar publicidad26.

14. LA RESPONSABILIDAD POR EL DAO COMO MECANISMO DE


GESTIN DE LOS RIESGOS Y DE LOS BENEFICIOS DELANTE DEL
DERECHO AMBIENTAL

Como ya fue afirmado, si los riesgos son inevitables delante del desarrollo de la
tecnologa y del derecho ambiental, tambin es cierto que ellos traen beneficios a los
empresarios, a los trabajadores y a la colectividad.

Por eso, los riesgos, cuando son previsibles, deben ser tratados por el derecho a
travs de la prohibicin del ejercicio de las actividades, aunque apenas en determinados
locales y de la obligacin de la observancia de medidas preventivas. Cuando son
imprevisibles, frente a la falta de definicin de la ciencia, el riesgo no puede ser
admitido apenas en razn de la necesidad de desarrollo tecnolgico. Cuando ese riesgo
pudiere ser eliminado a travs de medidas de precaucin, cabe al empresario adoptarlas
y costearlas27, resaltndose siempre que, delante de los dos medios igualmente idneos
para la proteccin del medio ambiente, debe ser concedido aquel que acarree menor
gravamen al empresario.

No obstante, esa lgica no es suficiente para dar trato adecuado a la cuestin del
riesgo. El dao no es deseado, aunque su produccin, como es obvio, no pueda ser
eliminada por el derecho, pues la actividad, incluso siendo permitida, puede traer
daos al medio ambiente incluso a razn de la observancia inadecuada de medidas de
prevencin y precaucin.

Cuando el dao es el resultado de la actividad no permitida, o tambin de la falta de


observancia de una medida de prevencin o de precaucin, es fcil concluir que aquel
que viol la norma debe responder por el dao. No obstante, mayor dificultad existe en
el caso en el que la actividad produjo un dao, aunque haya sido permitida o aunque las
medidas de prevencin o precaucin hayan sido perfectamente observadas. Recurdese
que la liberacin de una actividad, o su admisin desde que sean adoptadas las medidas
de prevencin o precaucin no elimina ni podra eliminar la posibilidad de daos. La
cuestin es saber quin debe costear los daos en tales hiptesis.
25
TRF 1a. Reg., 2a. Turma, Rel. Desa. Assusete Magalhes, Ap. Cvel n. 2000.01.00.014661-1/DF, DJ
de 15.03.2001, p. 84.
26
TRF 1a. Reg., 2a. Turma, Rel. Desa. Assusete Magalhes, Ap. Cvel n. 2000.01.00.014661-1/DF, DJ
de 15.03.2001, p. 84.
27
En lo que concierne a las medidas de prevencin y precaucin, el empresario, al costearlas, estar
pagando para no contaminar.
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
90 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado

La solucin debe ser encontrada en el principio de contaminador-pagador28. Para


ello, debe ser fijada la premisa de donde se debe partir: el raciocinio debe ser realizado
en la perspectiva de la economa. En esa perspectiva, se sabe que la actividad productiva
puede generar efectos secundarios, que pueden significar prdidas o beneficios que no
fueron previamente considerados. Cuando esos efectos son sinnimos de prejuicios,
existe lo que se llama de externalidades negativas29.

No obstante, las externalidades negativas deben ser vistas como costos de produccin,
ya que alguien estar siendo perjudicado por ellas. La contaminacin, considerada como
efecto secundario de la actividad empresarial, constituye una especie de externalidad
negativa, cuyo costo debe ser soportado por el empresario, que es quien recibe los lucros
a travs de la actividad que expone al medio ambiente a riesgos. Ahora, si el dao
derivado de la actividad empresarial tuviese que ser soportado por el Estado, y por la
sociedad, el ciudadano es quien tendra que pagar la cuenta, mientras que el empresario,
que apost por la actividad para obtener lucros, estara inmune a la responsabilidad por
el riesgo de su actividad.

As, el costo para el resarcimiento del dao ambiental no debe ser internalizado por
el empresario. Se trata de un fenmeno lgico, pues si hay riesgos no hay racionalidad
en admitir que el empresario obtenga los lucros y la sociedad pague por los perjuicios30.
Se habla, en esa lnea, del deber que tiene el Estado de corregir el mercado, pues si se
puede ofrecer subvenciones o incentivos a las actividades generadoras de beneficios
(externalidades positivas), no debe olvidarse de actuar (corregir el mercado) delante de
las externalidades negativas.

Frente a las externalidades negativas, el Estado puede actuar, por ejemplo, mediante
la imposicin de impuestos. Sin embargo, en relacin a lo que aqu interesa, no es
posible olvidar que el empresario, al ejercer su actividad, est valindose de un recurso
ambiental que no es de l, sino de la colectividad. As, cabe a l pagar por la utilizacin de
tales recursos, sea costeando las medidas de prevencin o de precaucin (pagando para
no contaminar), sea respondiendo por la polucin que su actividad produjo (pagando
porque contamin).

El Tribunal de Justicia del Paran dio expresiva contribucin a la comprensin de


ese principio al juzgar la accin colectiva relativa al desecho resultante de embalajes
plsticos de las bebidas gaseosas (tipo PET Polietileno Tereftalato). La 8 Cmara
Civil concluy a travs del voto del Juez Ivan Bortoleto que si los avances tecnolgicos
inducen al creciente empleo de envases de materia plstica tipo PET, propiciando que

28
Michel Prieur, Droit de lenvironnement, Paris, Dalloz, 1991; Jean Pierre Centi, Le prix de
lenvironnement, Une approche par lanalyse conomique du droit, In Droits de proprit et environnement,
Paris, Dalloz, 1997; Jos Eduardo de Figueiredo Dias, Tutela ambiental e contencioso administrativo (da
legitimidade processual e das suas conseqncias), Coimbra, Coimbra Editora, 1997.
29
Ver Maria Rosaria Maugeri, Violazione delle norme contro linquinamenmto ambientale e tutela
inibitoria, Milano, Giuffr, 1997.
30
Luciane Tessler, Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: inibitria, de remoo do ilcito e do
ressarcimento na forma especfica, Dissertao de Mestrado, UFPR, cit., p. 96.
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 91

los fabricantes que las utilizan aumenten lucros y reduzcan costos, no es justo que la
responsabilidad por el crecimiento exponencial del volumen de basura resultante sea
transferida apenas al gobierno o a la poblacin31.

Adems de eso, para la efectuacin de su decisin, el Tribunal de Justicia del


Paran orden a la apelada el cumplimiento de la obligacin de hacer, de recojo de
los embalajes de los productos que viniese a fabricar, luego del consumo, cuando son
dejados en parques y plazas, calles, lagos, ros y donde fueren encontrados. Para ello,
deber darse inicio inmediato a esa recoleccin en todas las localidades en las que
distribuyere sus productos. Esa decisin, como no podr dejar de ser, constituye una
orden bajo pena de multa, pero el Tribunal se preocup en dejar expresado que su valor,
en el caso de incumplimiento, debera ser dirigido para el Fondo previsto en el art. 13
de la Ley de Accin Civil Pblica32.

Aunque la actividad est permitida, o incluso hayan sido observadas las medidas
impuestas para la prevencin o para la precaucin, la ocurrencia del dao no puede
liberar al empresario de su responsabilidad, importando poco si hubo o no culpa. Es
que en ese escenario existe, innegablemente, un dao aunque nadie lo haya deseado o,
culposamente, haya contribuido a su produccin. Ahora, ese dao, que es inapartable,
debe ser costado por aquel que utiliza el medio ambiente para ejercer su actividad, y no
por los ciudadanos que costean, a travs del consumo, los costos de produccin o de
los servicios del empresario, generndoles lucros. Si el costo de ese dao tuviese que
ser costeado por la sociedad, el consumidor estara pagando dos veces por la actividad
empresarial, por el consumo del producto o servicio (que ya es suficiente para generar
lucros) y por el estrago que la actividad gener al medio ambiente.

Como se ve, el principio del contaminador-pagador debe ser pensado como algo que
trae al empresario el deber de pagar para no contaminar y el deber de pagar por haber
contaminado33. Cuando se piensa en esta ltima hiptesis, o sea, en el deber de pagar

31
TJPR, 8a. CC, Rel. Des. Ivan Bortoleto, Ap. Cvel n. 118.652-1, de Curitiba, juzgado el 05.08.2002.
32
TJPR, 8a. CC, Rel. Des. Ivan Bortoleto, Ap. Cvel n. 118.652-1, de Curitiba, juzgado el 05.08.2002.
33
Vase la leccin de Michel Prieur sobre el principio del contaminador-pagador: Ce principe, bien
que largement utilis dans les discours et dclarations, est entendu dans des sens souvent diffrents et na pas
reu de conscration juridique vritable en droit franais. Il relve tout au plus dune sorte de normativisme
philosophique. Il est inspir par la teorice conomique selon laquelle les cots sociaux externes qui
accompagnent la production industrielle (dont le cot rsultant de la pollution) doivent tre internaliss cest-
-dire pris en compte par les agents conomiques dans leurs cots de production. Lnonc dun tel principe
aux allures de slogan publicitaire ne peut que satisfaire le dfenseur de lenvironnement. Mais sa simplicit
cache des problmes conomiques et juridiques complexes. Dans une acception large ce principe vise
imputer au pollueur le cot social de la pollution quil engendre. Cela conduit entraner un mcanisme de
responsabilit pour dommage cologique couvrant tous les effets dune pollution non seulement sur les biens
et les personnes mais aussi sur la nature ellemne. Cest en termes conomiques linternalisation des cots
externes ou thorie des externalits. Dans une acception plus limite, qui est celle retenue par lOCDE et la
CEE, le principe pollueur-payeur vise faire prendre en charge les dpenses de lutte contre la pollution par le
pollueur. Le principe sanalyse alors comme une internalisation partielle qui permet dimposer des taxes ou
redevances de dpollution aux pollueurs sans faire supporter la dpollution par lensemble de la collectivit.
Dans un tel systme la subvention de lEtat aux pollueurs pour les aider financer les investissements anti-
pollution est contraire au principe pollueur-payeur (Michel Prieur, Droit de lenvironnement, cit., p. 123).
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
92 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado

por la contaminacin, no se pretende, obviamente, justificar la posibilidad de que el


empresario contamine. Al contrario, son prohibidas determinadas actividades o, incluso,
el ejercicio de ciertas actividades en determinados locales. Adems de eso, algunas
actividades solamente son autorizadas en razn del deber de observancia de medidas
de prevencin y precaucin. Sucede que, incluso cuando son permitidas y adoptadas las
medidas de prevencin y precaucin, las actividades pueden generar daos. Es que aqu
aparece la importancia de decirse que el empresario debe pagar por haber contaminado,
lo que significa que debe pagar por haber asumido, con su actividad lucrativa, el riesgo
de causar dao al medio ambiente.

Si la culpa no reviste importancia alguna, no es correcto hablar de responsabilidad


por el riesgo, toda vez que la responsabilidad, en el caso de culpa o riesgo, ser siempre
por el dao. Se trata, de tal forma, de responsabilidad por el dao fundada en el riesgo.
Ntese, a propsito, que esa forma de pensar la responsabilidad civil tambin asume
importancia preventiva pues si el empresario tiene consciencia de su responsabilidad
ciertamente tomar los cuidados debidos. Al contrario, si de l fuese retirada toda
y cualquier responsabilidad, surgir naturalmente la idea de que vale la pena correr
cualquier riesgo, pues, si el dao existiese, la responsabilidad ser del Estado. Vale decir:
estar admitindose la privatizacin de los lucros y la socializacin de las prdidas34.
Eso sera el paraso para todo empresario que quiera lucrar sin tener responsabilidad.

A propsito, aquel que se beneficia con una actividad que genera contaminacin
no debe responder por los perjuicios que pueden serle atribuidos a raz de una
causalidad perfecta. Su responsabilidad va ms all, pues el Estado debe exigir de
l una compensacin. En efecto, si la actividad impone un perjuicio a la sociedad,
el beneficio ocasionado por la actividad solamente ser legtimo en caso ocurra una
debida compensacin, a travs de los impuestos, tasas, etc. En esa lnea, se propone en
la doctrina portuguesa que el precio de los combustibles sea pensado en esa perspectiva,
debiendo penalizar los combustibles ms contaminantes como el diesel y la gasolina
con plomo para incentivar los combustibles ms amigables con el medio ambiente
y, as, contribuir para la correcta ponderacin del factor ecolgico en las elecciones
racionales de los sujetos econmicos35.

15. LA TUTELA CONTRA EL ILCITO AMBIENTAL

El presente tem posee el objetivo de dejar clara la relacin entre la accin inhibitoria
y la de remocin del ilcito36 y las varias situaciones de derecho ambiental analizadas.

34
Luciane Tessler, Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: inibitria, de remoo do ilcito e do
ressarcimento na forma especfica, Dissertao de Mestrado, UFPR, cit., p. 129. y ss.
35
Vasco Pereira da Silva, Como a Constituio Verde, in Nos 25 anos da Constituio da Repblica
Portuguesa de 1976 Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras, Lisboa, Associao Acadmica da
Faculdade de Direito de Lisboa, 2001, p. 213-214.
36
Sobre el tema, ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inhibitoria, cit.; Luciane Gonalves Tessler, Ao
inibitria na proteo do direito ambiental, in Aspectos processuais do direito ambiental (organizado por Jos
Rubens Morato leite y Marcelo Buzaglo Dantas), Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2003, p. 124-145.
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 93

Las acciones inhibitoria y de remocin del ilcito constituyen acciones de conocimiento


y, as, a pensar de poseer naturaleza preventiva, no se confunden con la tradicional
accin cautelar. Tales acciones son consecuencias necesarias del nuevo perfil del Estado
y de las nuevas situaciones de derecho sustancial. O sea, su estructuracin aunque
dependa de la teorizacin adecuada, tiene relacin con el deber de proteccin del Estado
y con las nuevas reglas jurdicas de contenido preventivo.

La dificultad de comprender tales acciones adviene de la falta de distincin entre


acto ilcito y dao. Cuando se asocia ilcito y dao, se concluy que toda accin procesal
destinada contra el ilcito es la accin rescisoria o de reparacin del dao. Sucede que hay
ilcitos cuyos efectos se propagan en el tiempo, abriendo las puertas para la produccin
de daos. Eso demuestra que el dao es una consecuencia eventual del ilcito, pero que
no hay cabida en tener que esperar por el dao para invocar la prestacin jurisdiccional.

Para que el derecho fundamental al medio ambiente y las normas que le confieren
proteccin puedan ser efectivamente respetados, es necesaria una accin que: i) ordene
un no hacer al particular para impedir la violacin de la norma de proteccin y el
derecho fundamental ambiental; ii) ordene un hacer al particular cuando la norma de
proteccin le exige una conducta positiva; iii) ordene un hacer al Poder Pblico cuando
la norma de proteccin dirigida contra el particular requiere una accin concreta;
iv) ordene un hacer al Poder Pblico para que la prestacin que le fue impuesta por
la norma sea cumplida; v) ordene al particular un no hacer cuando el estudio de
impacto ambiental a pesar de ser necesario, no fue exigido; vi) ordene al particular
un no hacer cuando la licencia contrara el estudio de impacto ambiental sin la debida
fundamentacin, vicindose con desvo de poder; vii) ordene al particular un no hacer
cuando la autorizacin se fund en un estudio de impacto ambiental incompleto,
contradictorio o sustentado en informaciones o hechos falsos o inadecuadamente
explicitados.

La accin adecuada, en todos esos casos, es la inhibitoria dado que est destinada,
mediante un no hacer, a impedir la prctica o continuacin del ilcito, o destinada, a travs
de un hacer, a realizar el deseo preventivo de la norma de proteccin. Sin embargo, en el
caso del ilcito de eficacia continuada o sea, en la hiptesis de un actuar ya realizado,
pero cuyos efectos ilcitos todava se propagan, abriendo la oportunidad a la comisin
de daos es necesaria a penas la remocin del ilcito, vale decir, la accin de remocin
del ilcito.

Esas dos acciones la inhibitoria y de remocin del ilcito tienen base, en trminos
de instrumental procesal, en el art. 84 del CDC. Ese artculo permite que el juez ordene un
no hacer o un hacer bajo pena de multa, en la sentencia o en el proveimiento anticipado.
Adems de eso, el par. 5 del art. 84 del CDC ejemplifica las medidas ejecutivas
que pueden ser requeridas por el demandante, incluyendo entre ellas la bsqueda y
aprehensin.
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
94 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado

Tal artculo, a pesar de estar insertado en el CDC, permite la proteccin de cualquier


especie de derecho difuso, como deja claro el art. 21 de la Ley de Accin Civil Pblica.
As, los legitimados a la accin colectiva, previstos en el art. 5 de la Ley de Accin
Civil Pblica pueden proponer la accin colectiva inhibitoria y la accin colectiva de
remocin del ilcito, conforme cada caso.

En relacin a las normas que establecen un no hacer, es fcil percibir que la accin
inhibitoria puede ser usada para impedir la prctica (p. e., construccin de obra en local
prohibido) o la continuacin de un ilcito (p.e., contaminacin de un ro). En el caso en
que la norma ya fue violada y el acto contrario al derecho posee eficacia continuada,
debe ser utilizada la accin de remocin del ilcito (p.e., almacenamiento de desechos
txicos en local inapropiado). La duda que puede existir, en esa hiptesis, dice respecto
a la diferencia entre continuacin de un ilcito (o accin ilcita continuada) e ilcito
cuya accin material ya se agot, pero que posee efectos ilcitos continuados. Por lo
tanto, cabe esclarecer: cuando se teme una actividad o un actuar continuado ilcito
(contaminacin ambiental) es posible pensar en inhibir su continuacin; no obstante,
cuando una accin ilcita ya se realiz como accin o actuar pero sus efectos ilcitos
continan en el tiempo, no hay cmo pretender impedir o inhibir la accin que dio
lugar a la produccin de efectos ilcitos, pues esa, como se dijo, se realiz. Mejor dicho:
cuando no se pretende impedir la continuacin de un actuar, pues lo que incomoda son
los efectos ilcitos del acto ya practicado, basta la remocin del ilcito. Ntese que, en
el caso de la actividad o actuar continuado, es temido un actuar que puede proseguir y
por eso hay racionalidad en actuar sobre la voluntad del demandado para convencerlo
a no continuar tal accin, lo que no sucede en las hiptesis en las que el actuar ya se
agot, pero sus efectos ilcitos prosiguen, pues ah es suficiente un acto ejecutivo capaz
de remover el ilcito.

Cuando la norma exige un hacer del particular para evitar la violacin del medio
ambiente, ella exige una naturaleza preventiva, toda vez que ese hacer es imprescindible
para evitar la degradacin ambiental. As, si el particular viola la regla de esa naturaleza,
se abre la oportunidad para una accin inhibitoria en la que se puede pedir la imposicin
del hacer negado. Esa accin no puede ser considerada una simple y neutra accin para
el cumplimiento de la obligacin de hacer, toda vez que la necesidad de ese hacer debe
ser pensada a la luz de la inviolabilidad del derecho y, as, de forma contigua al derecho
material, incluso para permitirse el trabajo con la tcnica procesal de manera adecuada,
ya que esa no puede perder de vista la situacin concreta a la que debe servir.

Cuando es necesaria la actuacin de la administracin para evitar la agresin


del medio ambiente por el particular, el juez puede ordenar, a travs de la accin
inhibitoria, la necesaria actuacin de la Administracin. Es el caso, por ejemplo, en
el que la Administracin tiene el deber de fiscalizar determinada rea de preservacin
permanente. La omisin de la Administracin, en la hiptesis, no es nada ms que una
negacin del deber de tutela o de proteccin del Estado al derecho ambiental. Como
ese deber que se concretizar en el hacer impuesto por la Administracin tiene ntida
naturaleza preventiva, es lgico que la tutela jurisdiccional, en la perspectiva de la tutela
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 95

al derecho material, es una tutela inhibitoria, pues est destinada a evitar la violacin
del derecho ambiental.

En el caso en el que el Estado es deudor de una prestacin fctica destinada a evitar


la degradacin ambiental, pero esa no impone al particular la prohibicin o conducta
activa, no hay cmo negar que la prestacin debida por el Estado tiene naturaleza
protectora.

Como fue dicho, si el derecho ambiental es calificado por la propia Constitucin


Federal como inviolable y hay norma definiendo una prestacin fctica estatal
imprescindible para evitarse la degradacin ambiental como sucede en la hiptesis
del art. 208 de la Constitucin del Estado de So Paulo, que establece el deber del
Poder Pblico de tratar los residuos urbanos e industriales el Poder Pblico no puede
dejar de cumplirla. Eventuales alegaciones de conveniencia y oportunidad, delante de
la naturaleza inviolable del medio ambiente y de la definicin legal de la prestacin
no pueden ser consideradas. La cuestin de la indisponibilidad presupuestaria que
aparentemente podra traer mayores problemas tampoco puede ser vista como obstculo
a la exigibilidad de la prestacin bajo pena de imaginarse que la administracin por
el hecho de constituir un Poder, puede concluir que no debe disponer dinero para evitar
la violacin de un derecho que la propia Constitucin Federal afirm que debe ser
preservado para las presentes y futuras generaciones (art. 225, CF)37.

As, aunque el juez en el caso concreto deba ordenar un hacer, la accin es inhibitoria,
toda vez que la prestacin debida, como fue visto, se destina a impedir la degradacin
ambiental. O sea, si el Poder Pblico deba realizar un hacer de naturaleza preventiva, la
imposicin de ese hacer, por el juez, no pierde tal naturaleza.

Subryese que no toda pretensin de prestacin fctica estatal abre posibilidad


para la tutela inhibitoria, sino apenas aquella que se destina a evitar la violacin de un
derecho, como la destinada a impedir la degradacin del medio ambiente. Cuando se
exige judicialmente la prestacin estatal, sin que se destine evitar la violacin de un
derecho, la accin no puede ser pensada en la perspectiva de la prevencin. En ese caso,
la cuestin de la reserva presupuestaria, aunque pueda no obstaculizar la concesin
de tutela jurisdiccional de hacer, no puede ser vista como si el caso envolviese una
prestacin que si no fuese realizada podra generar daos irreversibles.

Pinsese, ahora, en la actividad u obra potencialmente causante de significativa


degradacin del medio ambiente y, en esa lnea, en la exigibilidad del Estudio de
Impacto Ambiental. En el caso en que el estudio no podra haber sido dispensado, y una
obra o una actividad debe iniciar en pocos das, cabe la accin inhibitoria acumulada
con la accin de deconstitucin del acto de autorizacin que consider al estudio de
impacto ambiental como innecesario. Si la obra o actividad ya inici, al lado de la accin

37
Ver lvaro Luiz Valery Mirra, Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente, So Paulo,
Juarez de Oliveira, 2002, p. 366 y ss.
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
96 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado

deconstitutiva de la autorizacin que indebidamente dispens el estudio de impacto


ambiental puede ser propuesta la accin inhibitoria para impedir la continuacin de las
actividades. Subryese, entretanto, que la fundabilidad de esas acciones no genera slo
la suspensin del acto de autorizacin, sino su deconstitucin y la prohibicin de la obra
o actividad sin el previo estudio de impacto ambiental.

Cuando el administrador concedi la autorizacin en desacuerdo con el estudio


de impacto ambiental y dej de demostrar sus razones a la luz del fin protector del
procedimiento de autorizacin, practic un acto administrativo contaminado con un
vicio de desvo de poder. En ese caso, si una obra o actividad est lista para ser iniciada,
o ya fue iniciada, podr ser propuesta la accin inhibitoria acumulada con la accin para
la deconstitucin del acto administrativo.

Por otro lado, como tambin fue visto, nada impide el cuestionamiento de la
autorizacin concedida de acuerdo con el estudio del impacto ambiental. Recurdese
que el administrador puede modificar, suspender o cancelar la licencia ambiental en las
hiptesis de omisin o falsa descripcin de informaciones relevantes que subsidiaron la
expedicin de la autorizacin (Res. n. 237/97 del CONAMA, art. 19). Por los mismos
motivos, y por otros antes mencionados, el juez puede deconstituir la autorizacin e
inhibir el inicio o la continuacin de la obra o actividad.

Cabe aludir, todava, la cuestin de la incertidumbre cientfica en cuanto al riesgo,


que bien puede ser expresa a travs del reciente caso de la soya transgnica. Tratndose
de incertidumbre cientfica sobre el riesgo, no hay cmo dejar de exigir el Estudio de
Impacto Ambiental, previsto en el art. 225, par. 1, IV de la Constitucin Federal. Dejar
de exigir el Estudio de Impacto Ambiental, en un caso como ese, significa negar en una
sola oportunidad el art. 225 y con ste, el principio de la precaucin. Por eso, cabe la
accin inhibitoria para impedir el inicio o la continuacin de la actividad autorizada
frente a la exigencia del Estudio de Impacto Ambiental.

Como es obvio, no es el caso de utilizar la accin cautelar, pues el juez, mediante una
sola accin puede atender el deseo de prestacin jurisdiccional, siendo completamente
irracional pensar en dos acciones, como si existiesen dos pretensiones en el plano del
derecho material. Ahora, lo que se pretende, como tutela jurisdiccional final, es la
inhibicin de la actividad a razn de la ausencia del Estudio de Impacto Ambiental.
Si esa tutela puede ser anticipada frente a la urgencia, eso deber ocurrir en la propia
accin inhibitoria, siendo inadecuado pensar en instaurar una accin cautelar (cautelar
que sera autnoma o satisfactiva?) slo para ese fin38.

Djese claro que en cualquiera de los casos en los que una actividad fue indebidamente
practicada, su eventual produccin es ilcita y, de tal forma, cuando pudiese colocar en
riesgo la salud de los consumidores, debe ser destruida. Percbase que, en esa hiptesis,
la produccin ya ocurri y de esa forma no hay que pensar en trminos de tutela
inhibitoria. Pero tal produccin no significa dao. Tal produccin constituye solamente
un ilcito que debe ser removido o destruido antes que cause dao a alguien. Ntese que
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 97

por no existir dao no existen motivos para pretender el resarcimiento.

De la misma forma, por ejemplo, cuando el desecho txico fue depositado en un


local prohibido, no hay cmo actuar sobre la voluntad del demandado para que este
practique un no hacer, toda vez que el actuar ilcito ya fue cometido. El problema es que,
a pesar de que el ilcito ya fue practicado, sus efectos son continuados y, de tal forma,
constituyen fuente abierta para la produccin de dao ambiental. En esa situacin, no
obstante, tampoco cabe la accin resarcitoria o de reparacin del dao pues el desecho
txico en un local prohibido todava no configura dao, sino un acto contrario al derecho
(o ilcito). Tan cierto es ello que en un caso de este tipo, la sancin pecuniaria ser
siempre punitiva, dado que la sancin resarcitoria, por el contrario, debe considerar la
dimensin del dao producido.

Como el proceso civil no puede ignorar el acto contrario al derecho que no produjo
dao, debe postularse una accin colectiva de remocin del ilcito ambiental, propuesta
por uno de los legitimados regulados por el art. 5 de la Ley de Accin Civil Pblica.

38
Sobre la accin colectiva en la proteccin del derecho ambiental, ver Marcelo Buzaglo Dantas. Reflexos
da nova reforma do CPC na ao civil pblica ambiental, in Aspectos processuais do direito ambiental
(organizado por Jos Rubens Morato y Marcelo Buzaglo Dantas), Rio de Janeiro, Forense Universitria,
2003, p. 201-229.
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
98 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado