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Sumario: I. La codificacin en el siglo XXI. II. El proceso de sancin del Cdigo (ley 26.994).
III. Conducir la diversidad. IV. Marcos tericos. V. Visin de estado. VI. Cdigo y
proceso de implementacin. VII. Cdigo de valores. VIII. Cdigo y Estado de derecho.
IX. Cdigo con identidad cultural latinoamericana.
Voces
En la redaccin de un Cdigo del siglo XXI es necesario tener en cuenta el distingo entre la ley y
su implementacin. El Cdigo del siglo XIX era una elaboracin del legislador que estableca un
sistema de reglas coherentes en forma previa a su aplicacin y, por ello, el juez era slo la voz
de esa ley. El siglo XX demostr que ese mtodo no resiste la aceleracin de los tiempos, el
cambio social, tecnolgico y econmico, produciendo un verdadero "big bang" legislativo; la
solucin de los conflictos se traslada a las leyes especiales que son ms actuales. Esa
proliferacin de leyes produce un proceso de descodificacin, y hace que la solucin de un
caso sea un problema que involucra poner de acuerdo a leyes que se superponen o a veces se
contradicen. La coherencia es a posteriori no legislativa, sino judicial. En este contexto el
Cdigo no puede ser rgido, porque no resistir las mudanzas de los tiempos que vienen.
He comenzado este artculo escribiendo el ttulo con detenimiento, para poder tener
conciencia de un momento histrico. Aunque la trascendencia tolera tambin las discusiones
subalternas, no debiramos perder de vista que estamos escribiendo el futuro.
Creo que es importante sealar, como lo he escrito en un artculo anterior, que estamos en
presencia de un producto acadmico, es decir, basado en nuestra doctrina y jurisprudencia,
razn por la cual no causar asombro ni se producirn vacos ni habr momentos
apocalpticos. La enorme mayora de las reglas, concebidas como conceptos jurdicos
determinados, son conocidas, han sido tratadas en congresos cientficos, en libros, en los
fallos.
El gran cambio reside en la mudanza de los grandes paradigmas, es decir, en el modo en que
estn organizadas las reglas. Es natural que, al principio, uno pueda interpretar un artculo
conforme al contexto del Cdigo anterior, pero, poco a poco, esos mismos textos tendrn otra
luminosidad. Es como el ejemplo de la Catedral de Rouen; la misma catedral tiene distintas
visiones segn la luz que la ilumina (1)
Tambin es importante tener en cuenta que la codificacin del siglo XXI, no puede ser igual a la
del siglo XIX.
El Cdigo Civil argentino, que redact Dalmacio Vlez Sarsfield, fue tratado a libro cerrado, en
un proceso que comenz con el envo por parte del Ejecutivo el 25 de agosto de 1869 y, luego
de pasar por ambas Cmaras, se promulg el 29 de setiembre del mismo ao. Es decir, apenas
un poco ms de un mes.
La segunda gran reforma que tuvo el cdigo fue la ley 17.711, en el ao 1968, elaborada por el
Dr. Borda, la que, al ser tratada durante un gobierno militar, prescindi de todo tipo de debate
democrtico.
Luego de la sancin del Cdigo existieron numerosos proyectos (3), sin que se lograra su
sancin.
La reforma del Cdigo Civil de Vlez, producida por la ley 17711 (1968), renov la doctrina
nacional, que inici una serie de debates expresados en congresos y libros y una creativa
corriente jurisprudencial a partir de 1970. Esos grandes juristas fueron nuestros maestros y
arribaron a la conclusin de que haba que hacer un nuevo Cdigo Civil y Comercial, tarea que
comenz fuertemente a partir del renacimiento de la democracia en los aos ochenta.
Esa corriente comenz con el proyecto de reformas de 1987, que fue aprobado en ambas
cmaras legislativas y posteriormente vetado por el presidente. Luego hubo dos proyectos ms
en las distintas Cmaras del Congreso y finalmente otro ms que fue presentado en 1998, y
que motiv una gran divisin en la doctrina nacional, quedando finalmente sin estado
parlamentario. Fueron aos de frustraciones, en las que se priorizaron las divisiones, los celos,
las envidias, los personalismos, los intereses econmicos, polticos o sociales de determinados
grupos, todo lo cual impidi la concrecin de una obra colectiva.
En el presente milenio y luego de esos intentos, hubo mucho escepticismo y la tarea pareca
abandonada.
La generacin siguiente, que integramos, consider que era nuestro deber terminar con esos
fracasos, demostrar que se poda lograr algo tan difcil y, sobre todo, poder brindar un
beneficio a la poblacin argentina.
Por eso comenzamos con la idea de promover la sancin de un nuevo Cdigo Civil y Comercial
el 20 de mayo de 2005. Recuerdo que comenzamos intentando convencer al Ministro de
Justicia, quien elabor un proyecto de comisin redactora, program un acto de presentacin
y el da en que se iba a realizar, se suspendi por decisin de la presidenta, invocando otros
temas de agenda. Mal comienzo.
Volvimos a insistir en el Poder Ejecutivo todos los aos, hasta que se logr que la Presidenta
firmara el decreto 191 del 23 de febrero de 2011, creando una comisin redactora. En aquel
momento no haba demasiada confianza en el resultado final y por eso se aceptaron todas las
sugerencias que hicimos en base a la experiencia que se haba vivido. Un decreto presidencial
era necesario, porque implicaba la decisin de un poder del Estado, superando as las
debilidades que haban demostrado las comisiones creadas por decisin del Ministerio de
Justicia o de mbitos parlamentarios (4). La comisin deba ser pequea para garantizar la
efectividad, porque en las grandes comisiones anteriores existieron numerosos problemas de
funcionamiento y de divisiones internas. Tambin era conveniente un plazo breve para
trabajar, porque, de lo contrario todo se diluye en el tiempo. Por eso hubo un decreto
presidencial, creando una comisin de tres miembros para trabajar en un ao.
Convocamos a la primera reunin en el mes de marzo de 2011 y, con mis queridas amigas y
colegas, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, comenzamos a trabajar.
La primera propuesta fue hacer una planificacin teniendo en cuenta las causas del fracaso de
los anteriores intentos, lo cual fue aceptado de buen grado, porque los tres habamos
conocido esas experiencias.
Uno de los problemas era evitar que cada individuo o grupo hiciera una parte del
anteproyecto, sin conocer el resto o sin leerlo completamente, lo que, lamentablemente,
haba ocurrido. Por eso decidimos trabajar los tres en todo el texto, leerlo una y otra vez antes
de presentarlo y designar un secretario que nos ayudara en la tarea de coherencia, para lo cual
propusimos a Federico de Lorenzo, quien fuera inmediatamente aceptado y result un gran
colaborador.
Un segundo problema era la relacin con el mundo acadmico. En los antecedentes anteriores,
se haba trabajado silenciosamente, para luego presentar el trabajo a la comunidad, lo cual
haba generado reacciones diversas, generalmente conflictivas porque quienes no haban
participado, se sentan en la obligacin de oponerse. Por esta razn sugerimos un mtodo
distinto, que consista en invitar a todos los profesores para que enviaran propuestas.
Formamos grupos por reas temticas, y as surgieron los equipos de responsabilidad civil,
obligaciones, reales, contratos, etc.
En los primeros meses haba un gran pesimismo, porque todos, incluyendo la propia comisin
redactora, pensaron, con bastante fundamento, que era otro trabajo destinado a seguir el
mismo camino de la nada. Para superar este estado de nimo, comenzamos a fijar fechas de
reuniones y a enviarles propuestas a todos los equipos, y de esta manera se vieron
incentivados a analizarlas y responder, y as se inici una dinmica creciente y cada vez ms
interactiva.
Tambin se hizo una convocatoria pblica para que todos los interesados que quisieran hacer
aportes, los enviaran a un mail fijado por la comisin.
Como todas las actividades de este tipo, comenzaron muy lentamente, y fue un gran esfuerzo
convencer a todos de que el proyecto podra tener un resultado satisfactorio.
Para evitar distorsiones propusimos trabajar sobre la base del proyecto de Cdigo Civil de
1998, que todos conocan y que deban tomar como modelo de referencia.
En el mes de julio ya estbamos los tres trabajando intensamente, porque habamos logrado
entusiasmarnos. Comenzamos revisando el proyecto de 1998, pero al poco la tarea se hizo
difcil y hubo que recomenzar el trabajo desde el principio, quedando dicho texto como
referencia, pero no como nica base a la que haba que actualizar. La principal razn es que
ese proyecto no haba tenido en cuenta la reforma constitucional de 1994, porque, al
momento de su redaccin, todava no se haba producido el enorme caudal interpretativo de
los tratados de derechos humanos que aport la doctrina y jurisprudencia. En materia de
derecho de familia, el proyecto no haba incorporado ninguna de las nuevas modalidades que,
para nosotros, eran imprescindibles. Tambin existieron otras razones, como el lenguaje, ya
que ese proyecto era de difcil lectura por las remisiones constantes y la indeterminacin de
muchas de sus normas.
Era necesario constitucionalizar el derecho privado y por ello nos pareci relevante redactar un
ttulo preliminar, que fuera el nexo entre la constitucin y el derecho privado. Luego de buscar
modelos en el derecho comparado, sin encontrar ninguno que se adaptara a lo que queramos,
decidimos redactarlo. Este proceso fue muy comn en casi todas las reas.
Para acelerar los tiempos, decidimos comenzar con la redaccin de cada parte, enviar los
textos a los equipos de trabajo, y recibir las observaciones en un intercambio que result muy
fructfero.
La organizacin de la labor de los tres miembros de la comisin fue otro tema difcil, ya que
todos estbamos muy ocupados, y no era sencillo conciliar lugares ni horarios. Por eso
recurrimos a un mtodo curioso, pero que dio mucho resultado. Preparbamos un texto, sea el
ttulo introductorio, luego personas, hechos y actos, y as sucesivamente y lo envibamos por
mail. Cada uno utilizaba un color distinto para identificarse y lo enviaba a Federico de Lorenzo.
De ese modo logramos un trabajo continuo, de veinticuatro horas, sin importar el lugar donde
estaba cada uno ni el horario en que lo haca.
Para fin de ao ya tenamos redactada una buena parte, pero haba que terminar. Trabajamos
en diciembre y enero, pensando que no bamos a llegar. Hubo propuestas de postergar la
entrega y pedir una ampliacin del plazo, pero insistimos, porque el cumplimiento del plazo y
de los tiempos polticos e institucionales era esenciale para lograr el resultado.
Nos pusimos firmes para terminarlo; lemos el anteproyecto varias veces, y redactamos los
fundamentos con un esfuerzo personal muy grande.
El 28 de febrero de 2012 presentamos el anteproyecto ante el Poder Ejecutivo, que decidi
organizar un acto para recibirlo, que se hizo el 27 de marzo de 2012 en el Museo del
Bicentenario, con la presencia de la Presidente de la Nacin, de la comisin redactora y de
numeroso pblico.
Todo ese caudal de proposiciones interesantes fueron debatidas con los miembros de la
comisin bicameral y la comisin redactora, con la finalidad de hacer ajustes que fueran
receptivos pero que no modificaran la estructura general del anteproyecto.
El 16 de diciembre de 2014 se dict la ley 27077 que dispuso la entrada en vigencia para el 1
de agosto de 2015.
Las sociedades actuales son diversas, multiculturales, integradas por ciudadanos activos, y ello
requiere una clara conciencia de que la nica manera de avanzar en un proyecto codificador,
es conduciendo esa diversidad mediante un proceso participativo.
En el siglo XIX era posible que el Presidente de la Nacin hiciera una propuesta a una persona
que redactara un proyecto y fuera aprobado en el Parlamento de modo inmediato. En el siglo
XXI hay que considerar las opiniones de una comunidad acadmica mucho ms amplia, de un
Poder Ejecutivo compuesto con ministerios que, a su vez, tienen equipos profesionales que
emiten opiniones (5), un Congreso diverso en su composicin que, a su vez, convoca a
asesores en todas las reas posibles.
En nuestro caso, hubo que dar intervencin a la comunidad acadmica, al Poder Ejecutivo, al
Congreso y a la sociedad civil mediante audiencias pblicas, todo lo cual exige una gran tarea
de armonizacin de intereses.
Esta labor comienza desde la misma redaccin del anteproyecto, donde, lo ms importante es
saber equilibrar distintas posiciones, y sigue luego en los debates parlamentarios y en la
sociedad.
Las discusiones sobre un texto de este tipo suelen ser especficas, es decir, enfocadas en un
artculo, en una palabra y como hay miles de artculos y de palabras, el acuerdo es muy difcil.
Por esta razn es importante suministrar marcos tericos que engloben las posiciones, y esa
fue una de las razones centrales que posibilitaron el trnsito del anteproyecto hasta su
sancin.
V. Visin de estado
En casi todos los debates estn presentes estas caractersticas: enfocarse en la importancia de
un tema en el da de hoy y compararlo con lo que fue la solucin del Cdigo de Vlez, dada en
el siglo XIX.
Desde la sancin del Cdigo Civil de Vlez, en 1869, pasaron 145 aos; hay que pensar en los
prximos 145 aos.
La dimensin histrica es el nico sitio en el que un estadista puede apreciar con cierta altura
las pasiones humanas y disear estrategias para superarlas en beneficio de la sociedad.
VI. Cdigo y proceso de implementacin
En la redaccin de un Cdigo del siglo XXI es necesario tener en cuenta el distingo entre la ley y
su implementacin.
El Cdigo del siglo XIX era una elaboracin del legislador que estableca un sistema de reglas
coherentes en forma previa a su aplicacin, y por ello el juez era slo la voz de esa ley. El siglo
XX demostr que ese mtodo no resiste la aceleracin de los tiempos, el cambio social,
tecnolgico y econmico, produciendo un verdadero "big bang" legislativo; la solucin de los
conflictos se traslada a las leyes especiales que son ms actuales. Esa proliferacin de leyes
produce un proceso de descodificacin, y hace que la solucin de un caso sea un problema que
involucra poner de acuerdo a leyes que se superponen o a veces se contradicen. La coherencia
es a posteriori, no legislativa, sino judicial (7).
En este contexto el Cdigo no puede ser rgido, porque no resistir las mudanzas de los
tiempos que vienen.
Ello implica que en el Cdigo hay un espacio importante para el proceso posterior a su sancin,
que el proceso de implementacin.
Un Cdigo del siglo XXI tiene que tener en cuenta esta teora de la implementacin.
En primer lugar para evitar el derecho declarativo, no aplicado, que genera una distancia entre
la norma y su goce efectivo que desprestigia las instituciones. En segundo lugar, para ser
perdurable, dada la aceleracin de los cambios econmicos, sociales, tecnolgicos y los
tiempos en que aqullos se producen.
En el cumplimiento forzado, es imprescindible relacionar las reglas con las acciones, como
ocurre, por ejemplo, con el rgimen de los derechos personalsimos (Arts. 51 y cc) y su
vinculacin con la tutela preventiva en la responsabilidad civil (Art. 1710 y cc).
En la codificacin del siglo XXI son necesarios los valores y los principios.
Las reglas contienen mandatos, prohibiciones y permisiones, pero lo que ocurre actualmente
es que el nivel de informacin que recibe un individuo es absolutamente excesivo. No slo por
la proliferacin de leyes, sino por el modo en que son comunicadas o distorsionadas.
En la actualidad no hay ninguna ley, por mnima que sea su importancia o por irrelevante que
sea el tema, que utilice esta economa. Las legislaturas producen una gran cantidad de leyes
anuales, las cuales tienen remisiones, incisos, pargrafos, que dificultan su lectura. A ello cabe
agregar las normas internacionales y la produccin secundaria que se deriva de las agencias,
comits y otros organismos que crean las propias leyes. Hay una dinmica de la creacin
continua de leyes e instituciones y un subsiguiente deslizamiento jerrquico (9).
Ese volumen no llega al ciudadano en estado puro, sino a travs de la comunicacin de los
diarios, televisin, redes sociales, todo lo cual mejora la recepcin, pero dificulta la
comprensin.
Los valores estn presentes en todo el Cdigo y en todos los temas, de modo tal que, si uno
conoce cul es el principio valorativo, puede entender ms claramente las reglas.
Los principios y valores, adems de su singularidad normativa, sobre la que haremos referencia
ms adelante, tienen una potencialidad enorme en el campo de la regulacin de las conductas.
Este aspecto lo ha puesto de relieve la filosofa (11) al indicar que la construccin de
emociones colectivas es un modo fundamental en la orientacin de conductas colectivas.
El Cdigo del siglo XX debe ser una concretizacin del Estado de Derecho, como lmite y como
proyecto constitucional.
En sus orgenes, el Estado de derecho fue concebido como un lmite al poder, primero del rey,
luego del propio Estado a travs de pesos y contrapesos. En el siglo XX se agreg la limitacin
al poder econmico y en nuestro siglo, la referencia al poder tecnolgico (12).
En el derecho privado debe existir un correlato que ha sido tenido muy en cuenta en el Cdigo.
En el mundo actual ello implica buscar la coherencia entre los sistemas econmico, social y
ambiental (13).
Este tema es central en la gobernabilidad actual y est presente en el Cdigo de una manera
muy clara.
De modo general, est regulada la coherencia entre el ejercicio de los derechos individuales y
colectivos (art 14).
En cuanto al sistema social, se reconocen los derechos individuales tradicionales, pero tambin
existe un lmite fijado por el principio de sociabilidad de los derechos y su control mediante la
buena fe (art 9) y el abuso de derecho (art 10), contemplados en el ttulo introductorio como
normas generales (14).
En cuanto al sistema ambiental, se reconoce el consumo, pero debe ser sustentable (art 1094);
se reconoce el dominio, pero no debe afectar la naturaleza (art 240).
Al mismo tiempo, hay, por la misma razn, pueden identificarse dos fenmenos:
El primero, es una necesidad de afirmar identidades culturales que ofrezcan cierta resistencia a
estas abstracciones
Los criterios internacionales estn incorporados, por ejemplo en materia de contratos, parte
general, con los principios de Unidroit, y numerosos tratados internacionales en el caso de las
personas humanas.
Pero tambin hubo un gran cuidado de fijar la identidad cultural latinoamericana. Este es un
cambio relevante, toda vez que la historia revela la extraordinaria influencia de la tradicin
romana e hispnica, y luego francesa, a partir de la codificacin. El Cdigo Civil francs,
sancionado por ley del 21 de marzo de 1804, influy con sus criterios a Europa Italia (1865),
Portugal (1867), Espaa (1889) , y Amrica (Quebec [1866] , Louisiana [1870]), Per (1852),
Chile (1857), Argentina (1871) y Brasil (1917).
Esta tradicin ha sido muy importante durante toda la historia del derecho argentino y la
hemos respetado en sus aspectos esenciales. Sin embargo, tambin hemos incorporado
nociones propias de la cultura latinoamericana, como, por ejemplo, la regulacin sobre los
pueblos originarios.
(2) (2) Los fundamentos para dar este tratamiento fueron sostenidos por el presidente
Sarmiento, por Nicols Avellaneda, por Bartolom Mitre y el propio Vlez Sarsfield. La tesis del
tratamiento a libro cerrado fue compartida por la mayora de los juristas argentinos.
(3) (3) El de 1936 preparado por Juan Antonio Bibiloni el de 1954, redactado bajo la direccin
de Jorge Joaqun Llambas. El de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, proveniente de
la Cmara de Diputados de la Nacin (ao 1987). El de la denominada Comisin Federal de la
Cmara de Diputados de la Nacin de 1993.El preparado por la Comisin creada por decreto
del Poder Ejecutivo Nacional 468/92. El proyecto de 1998, preparado por la Comisin creada
por decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95.
(4) (4) Las comisiones de este tipo estn muy ligadas a duracin del ministro o del grupo
parlamentario y, cuando estos cambian, pueden caer en el olvido.
(5) (5) En materia civil y comercial quieren opinar numerosos equipos tcnicos que se sienten
involucrados, como en el rea del ministerio de justicia, en la inspeccin de personas jurdicas,
el ministerio de economa, de salud, de accin social, etc.
(6) (6) Sobre este tema hemos escrito en el libro "El Arte de hacer justicia", Ed. Sudamericana,
2014.
(7) (7) Sobre este tema ampliamos en "Las normas fundamentales de derecho privado",
Rubinzal y Culzoni, 1995 y en "Teora de la decisin judicial Fundamentos de derecho",
Editorial Rubinzal y Culzoni, 2005.
(8) (8) BENJAMIN, Antonio, "A implementao da legislao ambiental: o papel do Ministerio
Pblico, in Antonio Herman V. Benjamin (coordenador), Dano Ambiental: Preveno,
Reparao e Represso, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, pp. 360-377. Del mismo autor:
"Meio ambiente e Constituio: uma Primeira Abordagem, in Antnio Herman Benjamin, 10
Anos da ECO-92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentvel, So Paulo, IMESP, 2002, pp. 89-
101; "A proteo do meio ambiente nos pases menos desenvolvidos: o caso da Amrica
Latina, in Uma Vida Dedicada ao Direito: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 429.
(9) (9) IRTI, Natalino, "La societ civile-elementi per un anlisi di diritto privato", Giuffr,
1992; RIPERT, Georges, en "Crisi del diritto", Padova, 1963.p. 9; DE LOS MOZOS, Jos Luis,
"Derecho Civil-Mtodo, Sistemas y categoras jurdicas", Civitas, 1988.
(10) (10) Ampliamos sobre este tema en "Las normas fundamentales de derecho privado",
Rubinzal y Culzoni, 1995.
(11) (11) NUSSBAUM, Martha, "Political emotions. Why love Matters for Justice", Belnak
Press, 2013.
(12) (12) Ampliamos sobre este tema en "Teora de la decisin judicial Fundamentos de
derecho", Rubinzal y Culzoni, 2005.
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