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O PROBLEMA DA
LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DAS DECISES JURDICAS
EM RONALD DWORKIN*
Rafael Simioni**
RESUMO: Esse artigo objetiva explicitar e discutir a distino traada por Ronald Dworkin entre regras
(rules), princpios (principles) e polticas pblicas (policies). Dentre os vrios estmulos ps-positivistas
dessa concepo hermenutica substancialista de direito, a distino de Dworkin entre regras, princpios e
poltica pblicas permite entender de modo mais adequado como a prtica interpretativa das decises
jurdicas articula argumentos de princpio e argumentos de poltica, colocando sob uma nova luz os
problemas do ativismo e da legitimidade democrtica das decises jurdicas.
PALAVRAS-CHAVE: princpios. polticas pblicas. deciso jurdica. ativismo judicial. Ronald
Dworkin.
ABSTRACT: This paper aims at making explicit and discussing the distinction drawn by Ronald
Dworkin between rules, principles and political policies. Among the several post-positivist stimuli of this
substantialist and hermeneutic conception of law, Dworkins distinction of rules, principles and political
policies provides a more adequate way of understanding how legal interpretations articulate principle
arguments and policy arguments, bringing new light to the issue of activism and democratic legitimacy in
legal decisions.
KEY-WORDS: principles. political policies. legal decisions. judicial activism. Ronald Dworkin.
1 INTRODUO
*
Pesquisa realizada no mbito do Projeto Deciso Jurdica e Democracia (PPGD/FDSM), com o apoio do
CNPq.
**
Doutor em Direito, Professor do Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito do Sul de
Minas, pesquisador lder do Grupo de Pesquisa Tertium Datur (PPGD/FDSM), bolsista da Capes em
Estgio Ps-Doutoral na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Naturalmente, existem srias divergncias dentro de cada perspectiva terica do
direito. As crticas de Habermas a Alexy so ilustrativas, como tambm o so as crticas
de Castanheira Neves a Dworkin. H muito trabalho ainda a ser feito e desafios
importantes a serem superados. De qualquer modo, um dos estmulos mais importantes
dessa linha substancialista, sem dvida, foi dado por Ronald Dworkin, um dos
principais representantes daquilo que hoje se convencionou chamar de ps-positivismo
jurdico, quer dizer, uma perspectiva terica que procura resgatar os princpios morais e
os valores ticos para dentro da racionalidade do direito.
Dentre as vrias e profundas transformaes da concepo de direito
promovidas pelo substancialismo hermenutico de Dworkin, nesta pesquisa ns
pretendemos explicitar e discutir uma distino fundamental da teoria de Dworkin, que
a distino entre regras, princpios e polticas pblicas.
Essa distino importante no apenas porque ela aponta para uma possvel
superao hermenutica do problema das colises de preceitos fundamentais, mas
tambm porque ela permite um certo nvel de equilbrio na tenso entre
constitucionalismo e democracia. Afinal, na medida em que as decises jurdicas
comeam a interferir na definio democrtica de polticas pblicas, a questo da
legitimidade democrtica das decises jurdicas torna-se um problema.
Esse problema tangencia, tambm, a questo da alternativa entre ativismo ou
passivismo judicial, j que a deciso jurdica que decide sobre polticas pblicas ou que
decide orientada s conseqncias polticas, econmicas etc. dos seus possveis efeitos,
torna-se uma deciso jurdica estratgica, instrumental, pragmatista, tpica das decises
polticas. E como tal, logo surge a questo da legitimidade democrtica de uma deciso
jurdica que invade a esfera do poltico.
No que segue, pretende-se explicitar a diferena traada por Dworkin entre
regras, princpios e polticas pblicas, para demonstrar o critrio indicado para a
identificao dos princpios, o modo por meio do qual os argumentos de princpio so
articulados nas decises jurdicas e, por fim, o encaminhamento dado por Dworkin ao
problema da legitimidade democrtica das decises jurdicas.
2 PRINCPIOS E REGRAS
8 CONCLUSES
A questo, portanto, no ter que optar entre uma atitude ativista ou passivista
na afirmao dos direitos. Para Dworkin, a deciso jurdica precisa ser ativista no que se
refere a afirmao dos princpios e passivista no que se refere s polticas pblicas.
Interpretao adequada de uma lei uma interpretao decente (DWORKIN,
1986, p. 351). uma interpretao na qual juzes sensatos devem ento decidir por si
1
I insist that the process, even in hard cases, can sensibly be said to be aimed at discovering, rather than
inventing, the rights of the parties concerned, and that the political justification of the process depends
upon the soundness of that characterization (DWORKIN, 1978, p. 280).
mesmos qual das concepes mais honra o seu pas (Dworkin, 2006, p. 17, trad. livre).
Nessa perspectiva, no h mais diferena entre texto claro ou texto obscuro. Porque a
clareza ou a obscuridade do texto da lei deixa de ser um problema de interpretao
sinttica ou semntica, para tornar-se uma questo de interpretao coerente, adequada,
justificada, ntegra.
Cai tambm a distino entre direito e outros sistemas de referncia
comunicativos. Pois essa distino nada mais que um aguilho semntico do
positivismo (Dworkin, 1986, p. 360). uma pressuposio de direito baseada na
linguagem positivista dos textos. essa armadilha semntica que traa a distino entre
orientao ao direito e orientao a valores exteriores ao direito. Na hermenutica de
Dworkin, no h essa exterioridade. Porque ela inadequada. Ela produz a distino
infecciosa entre juzes que decidem conforme ao direito e juzes que decidem com bases
extralegais. Na hermenutica poltica de Dworkin, o direito s pode ser entendido como
interpretao. No como qualquer interpretao, mas como uma interpretao moral,
como uma leitura moral que insere a moralidade poltica no prprio mago das leis.
E cai tambm a alternativa entre ativismo judicial e passivismo judicial. Porque
os direitos no so restritos aos textos das leis ou inteno original do legislador
(passivismo), tampouco justifica que o judicirio ordene tiranicamente os demais
poderes a fazerem o que ele acha que deve ser feito (Dworkin, 1986, p. 378). Os direitos
devem ser resultados de uma interpretao adequada ajustada s prticas histricas e
justificada em princpios de moralidade poltica. A integridade exige coerncia, no
passividade, muito menos ativismo judicial.
A interpretao jurdica no deve se subordinar opinio dos polticos, pois ela
tambm responsvel pela democracia, e no apenas uma boca dela. E tambm
responsvel pela regra contramajoritria, pelo constitucionalismo, pela proteo dos
direitos das minorias. Exatamente por esse motivo, a interpretao jurdica no pode
ceder aos interesses que a maioria considera corretos.
Mas isso no significa que a interpretao jurdica deva ser ativista. Ela no vai
substituir o legislador ou o governo em assuntos de poltica pblica. Mas vai intervir em
questes de princpio, vai intervir nas questes de moralidade poltica. Nas questes de
polticas pblicas, onde as questes so de estratgia para atingir objetivos polticos, o
ativismo da interpretao jurdica deve ser um ativismo sobre os princpios, no sobre
as escolhas democrticas a respeito de prioridades polticas.
Para Dworkin, os juzes tm a obrigao de efetivar os direitos constitucionais
at o ponto em que essa efetividade deixa de ser uma questo de interesse para ser uma
questo de princpio2. Portanto, importante a distino entre princpios e polticas
pblicas. Pois uma coisa contestar s aplicaes (os meios empregados) das teses
baseadas em princpios, outra contestar os prprios princpios. fcil dizer, como por
exemplo no procedimento de ponderao de Alexy, que tal meio empregado para
proteger um direito inadequado ou no necessrio em face de outras alternativas
fticas possveis. Mas a contestao do direito mesmo j , bem antes de uma questo
de ponderao, uma questo de princpio.
Referindo-se Constituio norte-americana, Dworkin (2006, p. 59) afirma que
ela a vela moral do barco norte-americano e temos de nos ater coragem da
convico que enche essa vela: a convico de que todos ns podemos ser cidados de
uma repblica moral. Trata-se de uma f nobre, e s o otimismo pode faz-la valer. As
constituies no so apenas textos hierarquicamente mais importantes do que os textos
2
Vale a pena transcrever aqui estas palavras de Dworkin (1986, p. 392): that judges have a duty to
enforce constitutional rights up to the point at which enforcement ceases to be in the interests of those
the rights are supposed to protect.
jurdicos infraconstitucionais. As constituies exigem uma leitura moral. Pois a partir
dessa leitura moral das constituies que a interpretao jurdica encontra a luz da vela
moral que clareia o que o direito tem de melhor, o que o direito tem de mais virtuoso
para a afirmao de princpios de moralidade poltica.
A interpretao jurdica, portanto, no tem que ser nem ativista, tampouco
passivista. Ela tem que ser adequada e justificada em princpios de moralidade poltica,
em princpios capazes de torn-la a melhor interpretao possvel, a interpretao que
melhor revela a virtude do direito.
Naturalmente, podem haver divergncias e dissensos sobre os contedos desses
princpios de moralidade poltica, como tambm h sobre os objetivos polticos.
Entretanto, a deciso jurdica pode ser suficientemente sensata para distinguir entre as
preferncias pessoais do decisor e as preferncias gerais da comunidade como um todo.
Para isso vai ser importante a distino entre moralidade pessoal, como o conjunto das
opinies morais pessoais de algum, e a moralidade poltica, como o conjunto dos
princpios que justificam a adequao e a unidade do projeto poltico maior da
comunidade.
Questes de princpio so, portanto, diferentes das questes de objetivos
polticos. Os objetivos polticos estabelecem preferncias, para as quais a opinio
pblica ou a opinio da maioria se torna um importante argumento de justificao.
Entretanto, questes de princpio no estabelecem preferncias polticas, estabelecem
direitos coerentes com todos os princpios que justificam o projeto poltico da
comunidade. E como tais, a fora dos princpios e dos direitos por eles justificados
valem inclusive contra a opinio pblica ou a opinio da maioria. E esse mais um
motivo pelo qual a deciso jurdica deve ser conduzida por argumentos de princpio e
no por argumentos de polticas pblicas.
A relao entre princpios e polticas pblicas de Dworkin pode ser entendida
tambm como aquela diferena entre constitucionalismo e democracia, na qual o
constitucionalismo expressa os princpios e a democracia os objetivos polticos da
comunidade. Por isso que os princpios so como promessas das maiorias s minorias
de que sua dignidade e igualdade sero respeitadas independentemente dos objetivos
polticos traados democraticamente pelas maiorias. E longe disso ser uma questo
formal, longe de ser uma questo de interpretao semntica de textos legais, essa
conciliao entre princpios de moralidade poltica e objetivos das polticas pblicas
democrticas mais uma atitude, uma ao poltica, um gesto, que deve ser o mais
sincero possvel (Dworkin, 1978, p. 205, trad. livre).
Levar os direitos a srio significa reconhecer o carter poltico de toda deciso
jurdica e assumir que o direito uma atitude interpretativa e no uma mera questo de
sintaxe ou semntica lgica. Levar os direitos a srio significa reconhecer e afirmar
direitos justificados em fortes convices de moralidade poltica, apesar das
divergncias, dos dissensos e tambm apesar de s vezes eles colidirem com os
objetivos das polticas pblicas do governo.
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