FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO:
DERECHO GENTICO

TTULO:
EL DAO GENTICO A LA PERSONA HUMANA

INTEGRANTES:
CSAR PONTE ROLDAN

Chimbote, 2016

1
 DEDICATORIA

Dedicamos el presente trabajo

a Dios por su infinita sabidura

y por darnos las fuerzas para

seguir adelante.

A nuestros queridos padres por

ser nuestro mejor ejemplo y mi

mayor inspiracin.

2
 INDICE
INTRODUCCIN ....................................................................................................... 4

DAO A LA PERSONA HUMANA ........................................................................ 5

DAO GENTICO .................................................................................................... 5

Supuestos del Dao a la Persona. .................................................................. 5

El dao a la persona en la doctrina jurdica contempornea. ..................... 7

Categoras del dao en general. .......................................................................... 7

Nueva sistematizacin del dao a la persona. ................................................ 9

Dao psicosomtico. ............................................................................................ 10

a. Dao biolgico. .................................................................................................. 10

b. Dao a la salud o al bienestar. ...................................................................... 11

c. Dao al proyecto de vida. ............................................................................... 13

d. Reparacin del dao a la persona................................................................ 14

El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984. ......................... 18

CONCLUSIONES ..................................................................................................... 23

BIBLIOGRAFA ....................................................................................................... 24

3
 INTRODUCCIN

La tecnologa gentica es de reciente eclosin en nuestra historia, y sus alcances

y consecuencias no pueden ser previstos ni con certeza ni con evidencia

cientfica. Sin embargo, la actual capacidad humana de hacerlo prcticamente

todo por medio de la experimentacin biocientfica genera una responsabilidad

mayscula en trminos jurdicos: sentar bases legales suficientes y necesarias

no solo para regular y legislar sobre estas materias, sino para identificar nuevas

clases de perjuicios en el mbito de la reparacin; perjuicios, y he aqu lo urgente

de la cuestin, que nunca antes han sido identificados por el derecho positivo,

no por una insuficiencia de este, sino porque cuando el derecho pens en

delimitar y definir los alcances jurdicos del dao a la salud todas las

posibilidades de daos y perjuicios abiertas por la tecnologa gentica an no

existan. El presente artculo define el dao gentico como una nueva categora

de perjuicio integrada al rubro reparatorio inmaterial del dao a la salud, con

miras a que sea considerado por el ordenamiento jurdico Peruano; ofrece una

plataforma doctrinaria para su entendimiento; y especfica y explora sus

relaciones epistemolgicas y metodolgicas con el bioderecho, cuya doctrina ha

sido creada recientemente.

4
 DAO A LA PERSONA HUMANA
DAO GENTICO

Supuestos del Dao a la Persona.

Tenemos la conviccin que slo es posible encontrar el sentido del derecho y,

por consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurdicas, si
conocemos ms y mejor al ser humano. Qu podemos saber del derecho si
desconocemos o conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser
de su creador, destinatario y protagonista: el ser humano ?. El derecho es creado
por el hombre para el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en
cuanto al significado del dao a la persona y, ms especficamente del dao al
proyecto de vida, si no indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal
indagacin, consideramos que el tratamiento del tema carecera de un adecuado
sustento en la realidad, por lo que pecara de superficial e inconsistente. Un
estudio que ofrece esta falencia es aquel que se desenvuelve tan slo en el nivel
de la dogmtica jurdica. Y, bien sabemos, que ella requiere del ineludible apoyo
y soporte de la teora general del derecho y de la jusfilosofa, en su caso.

El desarrollo terico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del

dao a la persona es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento
proceso -que an est abierto- de bsqueda de mayores precisiones. Los
estudios del tema se inician preliminarmente en la dcada de los aos setenta
del siglo pasado. El proceso conlleva una nueva visin del hombre y,
consiguientemente, del derecho por l creado. Como ocurre tratndose de
cualquier institucin jurdica, penetrar en la cuestin propuesta tiene, lo
reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano.
Es decir, del ente que sufre el dao cuyas consecuencias debemos reparar
razonablemente.

Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo

a su peculiar estructura y dignidad. Es as que un mayor y mejor conocimiento
del ser humano, suministrado por la filosofa, permiti a los juristas, durante las

5
ltimas dos dcadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada
vez ms adecuada y eficientemente. De ah que ante la exigencia de tutelar
preventiva, unitaria e integralmente a la persona cabe preguntarse cmo se
puede proteger a un ente que se desconoce o sobre el que se poseen escasas
referencias ?. Conocer ms y mejor al ser humano, hasta donde ello es posible
desde que se trata de un ser radicalmente libre, es el necesario presupuesto
para el desarrollo de la disciplina jurdica. Y, evidentemente, del dao a la
persona. Cmo podemos establecer una justa indemnizacin si carecemos de
precisin sobre el valor de aquel aspecto del ser humano que se ha daado as
como de las repercusiones que ese dao ha causado en su estructura de ser
viviente.
El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y significa el
ser humano encuentra su ms firme punto de partida en el Cristianismo que,
para explicar el pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre su
salvacin o su perdicin. Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de Dios,
el Ser Supremo es la fuente de esa libertad. Al Cristianismo se le debe tambin
haber sentado las bases para la conceptualizacin del hombre como persona.
No obstante lo expresado, esta fundamental concepcin cristiana sobre la
libertad en que consiste el ser humano no trasciendi, como debiera, al campo
filosfico. Prueba de ello es que Boecio, en el siglo VI d.C., se refiere a la persona
como una substancia indivisa de naturaleza racional. Esta restringida
concepcin del hombre persiste, lamentablemente, hasta nuestros das. Ella
sirve de sustento a una comprensin eminentemente racionalista del hombre y
del derecho. Es as que, desde esta perspectiva, el derecho se reduce a ser tan
slo un conjunto de normas.

En diversos centros de enseanza secundaria - e inclusive universitaria - se

sigue definiendo al ser humano como un ser racional. Segn esta tradicional
posicin es la razn, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de
esta perspectiva, es la razn, y no la libertad, la que lo diferenciara de los dems
seres, especialmente de la especie de los animales mamferos a la que
pertenece el hombre. Hemos dudado siempre que ello sea enteramente exacto,
sobre todo cuando observamos el comportamiento de otros mamferos que,
como el chimpanc, el delfn, el caballo o el perro, parecieran poseer un cierto

6
grado de racionalidad. Presagiamos que en el curso del desarrollo de los
estudios cientficos esta situacin se aclarar suficientemente al efecto de que
no exista duda alguna sobre lo que presumimos con cierto fundamento. En la
actualidad los cientficos que estudian al chimpanc parecieran rubricar la tesis
expuesta. Al menos, el genoma del chimpanc as lo delata al estar emparentado
con el del ser humano en un 98%.

El dao a la persona en la doctrina jurdica contempornea.

Categoras del dao en general.

El tema referente al dao a la persona, por su radical importancia, capt nuestro

preferente inters desde la dcada de los aos 80 del siglo XX. De ah que le
hayamos dedicado al asunto varios trabajos monogrficos los que han sido
publicados en el Per y en el extranjero. En ellos hemos incidido sobre diversos
aspectos de esta novedosa como apasionante materia.

Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temtica del dao a
la persona debemos formular una breve referencia sobre las categoras que
presenta el dao en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que,
desde nuestro punto de vista, el dao puede ser apreciado desde dos distintos
planos, no obstante que entre ellos exista una relacin esencial. Cabe, as,
distinguir, de una parte, el dao en funcin de la calidad ontolgica del ente
daado, es decir, en atencin a su naturaleza. De la otra, cabe referirse al dao
en cuanto a las consecuencias que dicho dao ha ocasionado en el ente daado.
Evidentemente, no hay dao sin consecuencias.
En atencin a la calidad ontolgica del ente que sufre las consecuencias del dao
puede diferenciarse claramente dos tipos de daos: uno que podemos designar
como subjetivo ( o dao a la persona ) y otro que denominamos objetivo ( o
dao a las cosas ). El dao subjetivo es el que incide sobre el sujeto de derecho,
que no es otro que el ser humano. Se le conoce generalmente bajo la
denominacin de dao a la persona. De ah que pueda utilizarse,
indistintamente, las expresiones de dao subjetivo o dao a la persona.

7
Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega
existencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepcin hasta su
muerte.
El dao objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser
humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los objetos
conocidos y utilizados por el hombre.
En un segundo plano cabe distinguir otras dos categoras de daos, ya no en
funcin de la naturaleza misma del ente daado, sino en cuanto a las
consecuencias o perjuicios derivados del evento daoso. Estas consecuencias
pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es
decir, cuando es dable que dichas consecuencias se cuantifiquen
dinerariamente, en forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto
daado puede ser sustituido por otro similar. De ah que se designe a este dao
como dao patrimonial o extrapersonal, como debera llamrsele para dar
preeminencia a la persona.
De otro lado, atendiendo a la calidad ontolgica del ente daado, existen casos
en que no es posible otorgar a la vctima una indemnizacin directa e inmediata
en dinero como consecuencia del dao sufrido. La naturaleza misma del ente
daado no lo permite. En esta peculiar situacin la reparacin no posee el
carcter compensatorio que tiene cuando se trata del dao objetivo sino que ella
ser meramente satisfactiva. En otros trminos, en ciertos tipos de daos al ser
humano - concebido o persona natural - .es del todo impracticable fijar una
indemnizacin en dinero a ttulo compensatorio, desde que nos encontramos
frente a aspectos del ser humano que no tienen una traduccin directa e
inmediata en dinero. Ello, en cuanto no estn en el comercio de los hombres, no
son objeto del trfico comercial. En este ltimo caso nos hallamos ante un dao
que solemos denominar, indistintamente, como dao no patrimonial,
extrapatrimonial o, mejor an, personal.
Las dos posibles diversas distinciones del dao sintticamente expuestas en
precedencia, es decir, en funcin de la naturaleza del ente daado o aquella en
atencin a las consecuencias o perjuicios derivados del dao, tienen una
importante incidencia en lo que concierne a la valorizacin y liquidacin del dao
y a la consiguiente fijacin de la correspondiente indemnizacin.. En efecto, la
naturaleza del ente daado, ya sea el ser humano o las cosas, en su caso,

8
determina criterios y tcnicas indemnizatorias totalmente diferentes. No es lo
mismo causar un dao a un ser humano, ya sea en su libertad, en su vida, en su
honor o en su intimidad, que causar un dao a un automvil o a una cosa
cualquiera. Los criterios y las tcnicas indemnizatorias, repetimos, no son las
mismas en ambos casos. Ellas deben adaptarse necesariamente a la naturaleza
del ente daado. Cada tipo de ente exige, por consiguiente, un tratamiento
indemnizatorio diverso en atencin a su peculiar calidad ontolgica.
En sntesis, dicho tratamiento est en funcin de la calidad ontolgica del ente
daado.

Nueva sistematizacin del dao a la persona.

Refirindonos especficamente al dao subjetivo o dao a la persona cabe

sistematizarlo, teniendo en consideracin la especial naturaleza bidimensional
del ser humano, en dao psicosomtico y dao a la libertad o proyecto de vida.
Ello, como est dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomtica
sustentada en su libertad. Libertad que es el ncleo existencial de la persona.
Por consiguiente, el dao a la persona puede incidir en una u otra de dichas
dimensiones del ser humano o comprometer a ambas. De ah que se justifique
la sistematizacin propuesta. Ella se sustenta en la realidad y es til para una
mejor y ms adecuada reparacin de todos y cada uno de los daos que se
puedan causar a la persona.

La sistematizacin del dao subjetivo o dao a la persona tiene como primordial

finalidad mostrar, lo ms clara y didcticamente posible, los diversos aspectos
del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de un evento
daoso, as como determinar, en cada caso, los criterios y las tcnicas de
indemnizacin adecuadas a las circunstancias. Ello permite valorizar
independientemente las diversas consecuencias de los daos originados a la
persona teniendo consideracin el aspecto o los aspectos del ser humano que
han sido daados.

Como expresramos en precedencia, el dao a la persona puede distinguirse en

dao psicosomtico y dao a la libertad. El dao psicosomtico es aquel que,
9
como su nombre lo pone en evidencia, incide en algn aspecto de la unidad
psicosomtica constitutiva del ser humano. Se puede lesionar cualesquiera de
los mltiples aspectos que componen o integran esta inescindible unidad, ya sea
que el dao afecte directa y primariamente al soma o cuerpo o que lesione
primaria y directamente a la psique. Est dems decir que, siendo el ser humano
una inescindible unidad psicosomtica, todo lo que agravia al soma o cuerpo
repercute, en alguna manera y medida, en la psique y, a su vez, todo lo que
lesiona la psique se refleja, tambin de alguna manera y en cierta medida, en el
soma o cuerpo. Desde este punto de vista el dao psicosomtico puede
distinguirse en dao somtico y dao psquico, dependiendo de aquello que
primaria y principalmente ha sido objeto del dao. Es evidente que se pueden
lesionar simultneamente diversos aspectos de la unidad psicosomtica.

Dao psicosomtico.

Como se ha sealado, son mltiples los aspectos del ser humano que pueden
ser objeto de una lesin generada por el evento daoso. En lo que se refiere al
dao psicosomtico cabe hacer una distincin entre la lesin sufrida,
considerada en s misma, y las mltiples consecuencias que la lesin produce
en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o la
salud de la vctima.. A la lesin, estimada en s misma, se le ha designado alguna
vez como dao-evento y, a sus efectos, como es obvio, como dao-
consecuencia.

a. Dao biolgico.

Un sector de la doctrina que se ha ocupado del dao a la persona identifica la

lesin con la expresin de dao biolgico. Dao biolgico es, por consiguiente,
la lesin en cuanto tal. Es decir, un golpe, una herida, una fractura, un trauma,
una mutilacin, etc. En el curso de este trabajo adoptamos la designacin de
dao biolgico para referirnos a la lesin en s misma y de dao a la salud
para designar las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de
la persona que pueden ser generados por una o ms lesiones.

10
El dao biolgico, en cuanto lesin en s misma, como est dicho, acarrea una
serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona, que modifican
sus hbitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su vida ordinaria,
es decir, en una palabra, afectan su bienestar. A este dao que, como se ha
sealado, se le conoce con la expresin de dao a la salud, se le otorga una
significacin ms amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con
el restringido concepto de salud, es decir, con una nocin que describe la
situacin en la cual la persona carece de enfermedades. Como se aprecia, el
tradicional concepto de salud se construye a partir de una negacin.

b. Dao a la salud o al bienestar.

En la actualidad el concepto salud, de acuerdo a la definicin que de ella

ofreciera en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud, significa bienestar. Por
ello, el dao a la salud, derivado del previo dao biolgico, compromete, en cierta
medida e intensidad, el bienestar mismo de la persona. En otros trminos, la
salud - entendida como ausencia de enfermedad - resulta ser un componente
importante - ms no el nico - del bienestar integral de la persona. De este modo,
se ha redimensionado el contenido del concepto salud al insuflrsele una ms
amplia comprensin. Es esta la significacin de salud la que adoptamos en el
presente trabajo. Por ello, dao a la salud resulta equivalente a dao al bienestar.

En la ltima dcada del siglo XX lemos en la revista Contratto e impresa un

artculo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual se utilizaba la
expresin de dao existencial para referirse a los reflejos negativos que se
producen en la vida ordinaria de una persona a raz de una lesin sufrida. Como
consecuencia de una lesin la vctima se encuentra impedida en el
desenvolvimiento de una ( o ms de una ) de las actividades a travs de las
cuales se nutra la dimensin existencial que le es propia Es decir, se trata de
repercusiones personales o perturbaciones que afectan el diario existir.

Personalmente no estamos de acuerdo con utilizar la expresin de dao

existencial como equivalente a dao a la salud o dao al bienestar Ello, en tanto
11
el concepto de existencia tiene una ms amplia significacin que aquella que es
propia de las nociones de salud o bienestar. La existencia comprende todo lo
atinente a la persona, a su discurrir temporal. La persona existe, y ello supone
incorporar en esta situacin todo lo que es inherente a la persona, no slo su
salud. Las manifestaciones existenciales desbordan las fronteras del concepto
salud o bienestar. En todo caso podramos referirnos al bienestar existencial
como una de las manifestaciones de la existencia personal. Dao existencial
equivaldra, en consecuencia y segn nuestro punto de vista, a dao a la
persona.

El dao a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por

consiguiente, el estado de bienestar integral de la vctima. El concepto
bienestar, como se ha apuntado, tiene una muy amplia significacin. Carecer
de bienestar supone un ostensible dficit en la calidad de vida de una persona
en relacin con el nivel que tena antes de producirse el dao. La persona, a
consecuencia de la lesin sufrida, ve afectadas sus normales actividades, ya
sean ellas afectivas, de relacin social, familiares, laborales, sexuales,
recreativas u otras. Se comprometen as aquellas actividades del tiempo libre y
de relajamiento y, por consiguiente, aquellos perjuicios a la vida sexual, a la
integridad del aspecto exterior y, ms genricamente, a las relaciones sociales
tradicionalmente encuadradas en el llamado dao a la vida de relacin. El
concepto de dao a la salud engloba, de este modo, las consecuencias de una
serie de daos que, paulatinamente, fueron puestos en evidencia por la
jurisprudencia comparada, como es el caso de las expresiones de dao esttico,
dao sexual, dao a la vida de relacin, entre otros. Todos ellos se encuadran
dentro del concepto genrico de dao a la salud o dao al bienestar.

El dao a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias centradas

en el aspecto somtico de la persona o, prevalentemente, en su psiquismo. Una
lesin al cuerpo, como una notoria herida en la cara o la prdida de un genital,
acarrea consecuencias de ambos rdenes pues no slo afectan la vida de
relacin o hacen que un rgano sea impropio para su funcin, sino que este
dficit de bienestar, calificado predominantemente como somtico, tiene tambin
repercusiones de orden psquico, de diverso grado e intensidad. Es decir, que

12
tales repercusiones pueden expresarse a travs de un dao emocional, pasajero
o transitorio, designado tradicionalmente como dao moral, o pueden derivar
en un trastorno mental, en una patologa psicolgica. Que puede llegar a ser
duradera. En el dao al psiquismo se evidencian consecuencias de diverso grado
e intensidad.

c. Dao al proyecto de vida.

El dao a la libertad supone un previo dao psicosomtico. Este ltimo dao

puede incidir, en diverso grado, en la libertad, ya sea en su dimensin subjetiva
como en su expresin objetiva o fenomnica, es decir, en el ejercicio mismo de
la libertad en la vida social. La primera situacin puede calificarse como un caso
lmite, pues lo que se impide como consecuencia de un previo dao
psicosomtico es que la persona, por una prdida de conciencia de diversa
duracin, no pueda decidir por s misma. Por consiguiente, est privada de
transformar esta potencia - que es la libertad en cuanto ncleo existencial en
acto, es decir, en ejercicio fenomnico de la libertad en cuanto decisin. En
otros trminos, el dao causado impide a la persona convertir su ntima decisin
en una cierta conducta o comportamiento. En este caso, sin embargo, no puede
aludirse a una prdida de la libertad, ya que ello slo ocurre con la muerte, sino
ms bien a la imposibilidad temporal de decidir por s mismo. Esta imposibilidad
de decidir por s mismo puede presentarse en un estado de coma, diagnosticado
como irreversible, por lo que ser improbable que la persona recupere su
capacidad de decisin inherente a la libertad.

La expresin ms frecuente de lesin a la libertad es la que incide en su ejercicio.

Este peculiar dao se manifiesta o tiene como consecuencia una frustracin en
cuanto al ejercicio fenomnico de una decisin o eleccin de la persona en
cuanto a su futuro, a su destino. A este tipo de dao se le conoce como dao al
proyecto de vida.

Se designa como proyecto de vida el rumbo o destino que la persona otorga a

su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa valoracin. El ser
humano, en cuanto ontolgicamente libre, decide vivir de una u otra manera.
13
Elige vivenciar, preferentemente, ciertos valores, escoger una determinada
actividad laboral, perseguir ciertos valiosos objetivos. Todo ello constituye el
proyecto de vida. Lo que la persona decide hacer con el don de su vida.

El dao al proyecto de vida es un dao actual, que se proyecta al futuro. Es un

dao cierto y continuado. Su ms grave efecto es el de generar en el sujeto, que
ve afectado en su totalidad su proyecto de vida, un vaco existencial por la
prdida de sentido que experimenta su vida. Son muchas y diversas las
consecuencias de todo orden, aparte de la citada, que surgen como
consecuencia de este singular dao al proyecto de vida. La persona lesionada
en cuanto al ejercicio de su libertad se sume en un explicable estado de
desorientacin, de depresin, de prdida de seguridad y de confianza en s
misma, de ausencia de metas, de desconcierto. La angustiosa situacin que
envuelve a la vctima puede conducirla a la evasin a travs de alguna adiccin
a las drogas o, en un caso lmite, puede llevarla al suicidio.

d. Reparacin del dao a la persona.

Cada uno de los daos psicosomticos causados a la vctima, como se ha

sealado, debe ser valorizado y liquidado independientemente.. El dao
biolgico, constituido por la lesin considerada en s misma - que es, en el caso
propuesto, fundamentalmente la prdida de algunos dedos de la mano derecha
debe ser debidamente valorizado. Para este efecto, en ciertos pases
desarrollados existen para determinadas reas o se hallan en proceso de
elaboracin lo que se designa como baremos (o tablas de infortunios o tarifas
indemnizatorias), que son elaborados por grupos multidisciplinarios, compuestos
por mdicos, jueces, abogados, psiclogos, economistas, aseguradores, entre
otros. En el referido proceso de confeccin de los baremos o tablas de infortunios
los grupos de trabajo tienen en cuenta tanto la jurisprudencia existente sobre la
materia como las condiciones socioeconmicas del pas y otros factores
concomitantes.

En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que en su

artculo 26 considera el problema de la reparacin de los daos a la persona
14
pero restringida a los accidentes de trnsito. En Espaa encontramos la
disposicin adicional octava a la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros
Privados del 8 de noviembre de 1985 en la que tambin se hace referencia a la
reparacin de los daos a la persona slo para el mismo sector al se contrae la
ley Badinter. Es interesante sealar que en sta ltima ley se precisa que bajo
el control de la autoridad pblica, una publicacin peridica rinde cuenta de los
resarcimientos determinados en las sentencias y en las transacciones. Esta
publicacin cumple una funcin informativa que es valiosa dentro del proceso de
evitar la anarqua en la reparacin de los daos a la persona.

La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un baremo,

oficial o de hecho, para superar la anarqua y la arbitrariedad, al decir de G.
Viney. De otro lado, la publicacin peridica antes aludida carece de
homogeneidad desde que en las sentencia dictadas por ciertas Cortes se
distinguen las diversas voces de dao a la persona, como es el caso de los daos
psquicos, mientras que en otras falta tal distincin y las reparaciones son
globales, sin especificacin de los diversos daos ocasionados a la persona. La
ley francesa nos induce a pensar que la idea de una publicacin peridica de las
sentencias que se producen en un determinado pas sobre el tema es de gran
utilidad en el proceso de lograr una cierta uniformidad en cuanto al monto de las
reparaciones en relacin con determinados daos. Esta iniciativa puede
ejecutarse aun sin que se cuente con un baremo. La informacin en este campo,
dada su novedad y las incertidumbres reinantes entre los jueces, contribuir a ir
logrando con el tiempo el propsito antes sealado. Ella constituir una base de
referencia abierta al comentario y a la crtica en los pases que no cuentan con
baremos, mientras que para aquellos otros que si los tienen les servir para
actualizar los montos indemnizatorios de acuerdo con la informacin recogida y
analizada para otorgarle una base cientfica.

En la ley espaola antes referida, contrariamente a lo que acontece en Francia,

donde el baremo tiene un carcter meramente indicativo, presenta un modelo
elaborado sobre la base de una limitacin en la indemnizacin del dao a la
persona. La disposicin adicional octava de la mencionada ley determina que los
daos a la persona se reparan dentro de los lmites indemnizatorios que se fijan

15
en un anexo a la ley. Esta limitacin ha suscitado crticas en la doctrina, un sector
de la cual considera que es inconstitucional en tanto se opone la reparacin
integral del dao a la persona. En este modelo predomina el factor de
uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los jueces requieren en
la fijacin de las consiguientes reparaciones de dichos daos. Es decir,
disminuye o desaparece el margen de equidad que puede ser necesario en la
reparacin de tales daos.

En Italia un grupo de trabajo con sede en Pisa, que viene trabajando arduamente
desde los primeros aos de 1990 del siglo pasado, ha realizado un estudio sobre
vastos repertorios de sentencias sobre dao a la persona. Se constituy un
Observatorio permanente de la jurisprudencia en tema de dao a la persona
cuyos resultados se publican peridicamente. De otro lado se viene trabajando,
desde hace un buen tiempo en la elaboracin de un baremo de alcance nacional.
En Miln rige actualmente un baremo elaborado por la Corte y que es de
aplicacin referencial en la localidad.

El 4 de junio de 1999 se present ante el Consej o de Ministros del gobierno

italiano un diseo de ley bajo la denominacin de Nueva disciplina en el tema
de dao a la persona. En su artculo 1 se precisa que se entiende por dao
biolgico la lesin a la integridad psicofsica, susceptible de comprobacin
mdico-legal de la persona. Esta referencia es necesaria dada la falta de
uniformidad de las voces que se emplean para mencionar, en ltima instancia,
el dao a la persona. En su artculo 3.1 se establece que el resarcimiento del
dao biolgico se determina sobre la base de los valores monetarios uniformes
indicados en el Cuadro Indicativo Nacional (TIN). En el artculo 4 el Gobierno
se compromete, dentro del ao de entrada en vigencia de la ley, a dictar los
decretos que sean necesarios para elaborar el TIN de acuerdo con los criterios
fijados en el artculo en referencia.

Confiamos que, con el normal y esperado desarrollo de la cultura jurdica, se

llegue en un futuro no lejano a comprender la importancia y el valor de la vida
humana y de la consiguiente necesaria reparacin de todos los daos que se
pueden causar al ser humano. No debe nunca perderse de vista que la persona

16
es un fin s misma mientras que las cosas son indispensables instrumentos a su
servicio. Cuando esta visin humanista se arraigue entre los hombre que se
dedican al derecho lograremos que se reparen debidamente todos los mltiples
daos que se pueden causar a la persona. Para ello habr que continuar con el
proceso de destierro de una concepcin individualista-patrimonialista segn la
cual se invierten los valores para dar como absurdo resultado que es ms valioso
el instrumento que el fin al cual sirve.

La reparacin del dao a la persona es cada da ms urgente si tenemos en

cuenta que, por accin de la tecnologa, son cada vez ms numerosas las
circunstancias de riesgo a que est expuesto el ser humano. Observamos
esperanzados como, a pesar de las tendencias que apuntan a sustituir en el
derecho el valor justicia por el valor utilidad o conveniencia, existe una cada vez
mayor comprensin del significado y de las consecuencias del dao a la persona.

A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el dao a la

persona, bajo cualquier pretexto. Podemos. Por ello, hacer extensiva la
expresin de los hermanos Mazeaud al referirse al dao moral, la misma que es
aplicable, obviamente, al dao a la persona. Para los civilistas franceses resulta
chocante en una civilizacin avanzada como la nuestra que fuera posible, sin
incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos ms elevados
y nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su
patrimonio origina reparacin. Las palabras de los Mazeaud denotan el afn
compartido en nuestros das por muchos otros juristas, de reconocida
sensibilidad humanista, dirigido a superar una concepcin pura y estrechamente
individualista-patrimonialista en lo tocante al derecho de daos.

No obstante, en varios pases de relativo desarrollo integral se desconoce,

todava, la perentoria exigencia de reparar los daos ocasionados al ser humano
mientras que, solcitamente, se resarcen los daos materiales. Son todava
numerosos los hombres de derecho, abogados y jueces, que carecen de una
formacin jurdica bsica y de una fina sensibilidad axiolgica que les permita
percibir, con la misma facilidad con que aprecian los daos a las cosas
instrumentales, la inmensa gama de daos que se generan contra la persona.

17
El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984.

Los comentaristas del Cdigo civil peruano de 1984 advierten que ste, al
adoptar una posicin contraria a la soluciones eminentemente patrimonialistas
en boga, introduce en el artculo 1985 el deber de reparar el dao a la persona
sin limitacin alguna y con la mayor amplitud, hecho que, como se apunta, ha
sido favorablemente comentado por los civilistas extranjeros los que han
sealado su importancia para el derecho contemporneo.

El artculo 1985 del Cdigo civil tiene el siguiente texto: Artculo 1985.- La
indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin
generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao
moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el
dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde
la fecha en que se produjo el dao

Tal como se desprende de la lectura del artculo 1985, antes transcrito, la

indemnizacin que en l se establece comprende las consecuencias que se
generen de un dao a la persona. Esta indemnizacin, contrariamente a lo
prescrito en los Cdigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, a los que nos
hemos referido en el pargrafo anterior y tal como lo hemos remarcado, no
contiene ninguna limitacin, por lo que la indemnizacin que se fije por el dao
a la persona no se supedita, como lo prescriben los cdigos civiles antes
mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos concretos
sealados en la ley, ni a la gravedad del dao producido, respectivamente.

Como tambin se aprecia del texto del artculo 1985, antes transcrito, la
indemnizacin comprende, aparte del dao emergente y del lucro cesante, el
dao a la persona y el dao moral. Lamentablemente, no fue posible, por la
estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporacin del dao a la persona
en el artculo 1985 y la promulgacin del Cdigo, eliminar del texto de este
numeral la alusin al dao moral que, como lo hemos sealado, en cuanto dolor
o sufrimiento (pretium doloris) es un dao psquico de carcter emocional, por lo
que est comprendido dentro de la genrica voz de dao a la persona.

18
En efecto, la inclusin del dao a la persona, que no apareca en el proyectado
texto del mencionado numeral, se produjo en la ltima y conclusiva sesin de la
Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo civil del 3 de julio de 1984, convocada
expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces, doctor Max Arias
Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redaccin al texto del Cdigo.
La ceremonia formal de promulgacin de este instrumento legal se haba fijado
para das despus, el 24 de julio del mismo ao. Esta circunstancia, como est
dicho, impidi plantear cualquier debate - que hubiera sido extemporneo dada
la ndole de la reunin -, tendente a suprimir el dao moral del texto del artculo
as como modificar el artculo 1984 dedicado a regular lo concerniente al dao
moral con prescindencia del dao a la persona. Al no ser posible reabrir el
discusin, lo ms que se pudo obtener, y ello constituy un gran logro, fue
incorporar el dao a la persona entre aquellos daos cuyas consecuencias o
perjuicios deberan ser indemnizados. Quedaba como proyecto a cristalizar en
una prxima futura ocasin el perfeccionar sistemticamente la materia
contenida en los artculo 1984 y 1985 del Cdigo civil vigente.

Cabe recordar que la Comisin Revisora, ante la cual se plante la necesidad de

incorporar el dao a la persona dentro del texto del Cdigo civil, no aprob, en
primera instancia, la propuesta que se le someta. Por ello, y tal como se apunta
en el prrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasin para
obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusin dentro del Cdigo. Las vicisitudes
ocurridas en esta oportunidad, que permitieron extemporneamente incorporar
al Cdigo el dao a la persona, estn por nosotros narradas en un trabajo
anterior al cual remitimos al lector curioso por obtener mayor informacin al
respecto. Lo sucedido el 3 de julio de 1984 pertenece a la historia interna del
Cdigo civil a la cual difcilmente accedern los historiadores del derecho que se
ocupen de la materia.

No fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la dcada

los aos ochenta los alcances del novedoso concepto de dao a la persona. La
formacin cerradamente individualista-patrimonialista a la que habamos sido
sometidos los juristas peruanos, impeda la rpida y fcil comprensin de la

19
trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo dao, tal
como hasta ese momento suceda en relacin con las consecuencias de daos
a las cosas. La aceptacin de la figura del dao a la persona supona sustituir
la concepcin individualista-patrimonialista por una concepcin humanista del
derecho. Esta situacin, actualmente en trance de ser superada, fue la que
motiv que, en un primer momento, juristas como Jos Len Barandiarn, que
se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la
nocin de dao a la persona. Ello es del todo explicable ya que hasta ese
momento ningn jurista en el Per se haba referido a los alcances del concepto
de dao a la persona, como tampoco haba ocurrido hasta aquel entonces en
otros muchos pases del mundo y, hasta donde estamos informados, en ninguno
otro de Latinoamrica. En realidad, por aquellos aos empezaba a tratarse la
materia en algunos pocos pases de Europa.

En relacin con la tarda incorporacin del dao a la persona en el artculo 1985

del Cdigo civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para cuando se
presentase la oportunidad de revisar el Cdigo civil de 1984 a fin de proponer,
en esa ocasin, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y actualizar su
texto. Estimamos que esa oportunidad puede haber llegado, ya que se encuentra
en funciones, como es sabido, una Comisin creada por el Congreso de la
Repblica para proponer, precisamente, las enmiendas necesarias al Cdigo
civil de 1984.

La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de reformular

el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del especfico dao
moral, que ah aparece, por el del genrico dao a la persona. La segunda, se
concreta a eliminar del nuevo texto del artculo 1985 la referencia al dao moral
en cuanto que, como se ha sealado, esta nocin especfica de dao emocional
est incluida dentro de la genrica voz de dao a la persona. Sabemos que
esta tarea no ser nada fcil dada la fuerza de la tradicin que tiende a confundir,
como si fueran de la misma categora, el genrico dao a la persona con el
especfico dao moral.

20
En el curso del proceso de revisin del texto del Cdigo Civil de 1984 la Sub
Comisin encargada de redactar el proyecto de articulado - an inconcluso -
sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos
coordinadores, ha contemplado esta situacin y ha acordado someter a la
Comisin de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal como
lo venimos postulando, el contenido de los artculos 1984 y 1985 del Cdigo
civil.

La Sub Comisin de la Comisin de Reforma del Cdigo civil ha cumplido

tambin, en primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido del
artculo 1985 en referencia, habiendo acordado suprimir, por la razn expuesta
en el prrafo anterior, el dao moral del nuevo numeral que lo sustituya. El texto
del proyectado artculo 1985 es el siguiente:

Artculo 1985.- La reparacin se calcula en consideracin al valor del dao al

momento de su determinacin y comprende todas las consecuencias derivadas
del acto u omisin generadoras del dao, incluyendo el dao emergente, el lucro
cesante y el dao a la persona.

La mencionada Sub Comisin se apresta, as mismo, a reconsiderar el contenido

del artculo 1984 a fin de sustituir la especfica nocin de dao moral por la
genrica y comprensiva de dao a la persona. Despus de todo lo expresado
sobre el tema referido al dao a la persona y el Cdigo civil peruano de 1984,
podemos concluir que algunos aspectos de su tratamiento han sido materia de
positivos comentarios a nivel de la doctrina comparada. Entre los diversos
asuntos que se han destacado se ha remarcado, como tema central, la
incorporacin del dao a la persona en dicho cuerpo legal.

Lo importante de esta incorporacin es, adems y como se ha anotado, el que

se facilita la indemnizacin del dao a la persona sin limitacin alguna.

Tambin se ha centrado la atencin de la doctrina, con acentos a veces

polmicos, en el hecho que hayamos incidido con conviccin, desde hace ms
de quince aos, en la lgica y necesaria sistematizacin del llamado dao

21
moral, para el efecto de considerarlo dentro de su concepcin tradicional y
restringida, es decir, como equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posicin
apunta a evitar el sobredimensionar el concepto de dao moral con el propsito
de incluir asistemticamente dentro de l la mltiple y variada gama de daos a
la persona que no son daos morales sino exquisitamente jurdicos. En su
originaria concepcin el dao moral, como hemos insistido, es tan slo uno de
los mltiples aspectos comprendidos dentro del genrico concepto de dao a la
persona. El dao moral es un dao psquico, de nivel emocional, que
normalmente no constituye una psicopata.

De otro lado, la doctrina ha comentado tambin positivamente el desarrollo del

dao al proyecto de vida como una de las expresiones ms importante de lo
que al dao a la persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos frente
a esta figura nacida en el Per, la misma que va siendo paulatinamente recogida
por la jurisprudencia comparada. Este hecho le otorga carta de ciudadana pues
se demuestra su posibilidad de aplicacin a hechos de la vida ordinaria.

22
 CONCLUSIONES

Los temas jurdicamente controvertidos de la biomedicina siguen siendo

abordados desde la perspectiva demasiado general del derecho tradicional,

desconociendo la especificidad innata de las tcnicas genticas y sus eventuales

consecuencias. En este sentido, la absoluta novedad de los problemas

suscitados por el desarrollo biotecnolgico requieren, por la fuerza de sus

propias implicaciones, de anlisis originales y especficos, esto es, de un derecho

aplicado a las controversias jurdicas surgidas en virtud del potenciamiento de la

biomedicina. Por otra parte, el desarrollo de tcnicas genticas sin fines

teraputicos parece conducir a la desigualdad social y a la aparicin de una

nueva subclase gentica: los genticamente no modificados o, en otras palabras,

los genticamente deficientes. A partir de este diagnstico, la juridificacin de

los principios de autonoma, dignidad, integridad y vulnerabilidad podra ser

procedimentada a travs del establecimiento de normas de privacidad que

buscan un equilibrio justo entre el inters pblico y la proteccin de la

individualidad, ya que no es claro que el avance de la biotecnologa persiga

eliminar la vulnerabilidad social; ms bien, la acenta al provocar brechas de

clases.

23
 BIBLIOGRAFA

Gil Botero, E. (2011a). La institucin del dao a la salud en Colombia. En M. T.

Briceo de Valencia y W. Zambrano Cetina (Coords.), Instituciones
del derecho administrativo en el nuevo Cdigo. Una mirada a la luz
de la Ley 1437 de 2011. Bogot: Consejo de Estado y Banco de la
Repblica.

Valds, E. (2011). El principio de autonoma en la doctrina del bioderecho. La

Lmpara deigenes. Mxico: Benemrita Universidad Autnoma
de Puebla.

Valds, E. (2013a). Bioderecho, gentica y derechos humanos. Anlisis de los

alcances jurdicos del bioderecho europeo y su posible aplicacin
en Estados Unidos como fuente de derechos humanos de cuarta
generacin. Universitas, Revista de Derecho, Filosofa y Poltica,
(17), 139-163. Valds, E. (2013b). Bioethics: Theory and Practice.
San Diego: University Readers

24