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1. Introduo
*
Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (vas@
usp.br). A pesquisa que deu origem a este artigo teve financiamento da Fundao de Amparo Pesquisa do
Estado de So Paulo (processo FAPESP 2011/01066-0). Partes do resultado da pesquisa foram apresentados
e discutidos no Seminrio de Pesquisa que organizo em conjunto com os professores Conrado Hbner
Mendes e Marcos Paulo Verissimo na Faculdade de Direito da USP. Agradeo aos participantes os comentrios
que ajudaram a melhorar o texto. Gostaria tambm de agradecer a Guilherme Benages Alcantara e Tatiana
Alvim a hospitalidade em Braslia durante s minhas visitas ao Supremo Tribunal Federal.
1 Para um panorama acerca desse tema nos tribunais constitucionais europeus, cf. KELEMEN, 2013. Salvo
engano, no h estudo comparativo sobre a prtica dos votos divergentes em tribunais constitucionais e
supremas cortes na Amrica Latina.
2 Embora seja difcil encontrar estatsticas comparveis entre si para subsidiar essa afirmao, o simples
fato de que, nos casos mais importantes, mesmo decises unnimes costumam ser a soma de 11 votos
concorrentes parece ser um bom indicativo de que poucos tribunais tm tantos votos divergentes e
concorrentes como o STF. Como afirmado, as estatsticas existentes so de difcil comparao. Por exemplo,
no Tribunal Constitucional alemo, desde que os votos individuais (divergentes ou concorrentes) passaram
a ser permitidos, em 1971, foram 154 decises com votos individuais, em um universo de 2137 das
decises publicadas no repositrio oficial, ou seja, apenas 7,2% das decises tm algum voto individual
(cf. BUNDESVERFASSUNGSGERICHT, 2014). No STF, dados mostram que, no caso das ADIs, por volta
de 1/4 das decises no so unnimes, isto , contm ao menos um voto divergente (cf. OLIVEIRA, 2012,
p. 144). Como essa estatstica inclui apenas a dicotomia unnime/no unnime, ela no permite identificar
as inmeras decises unnimes com votos concorrentes. O nmero de decises com votos individuais no
STF , portanto, muito maior do que 25% do total (no caso das ADIs). No caso da Suprema Corte dos
Estados Unidos, uma corte notria por sua diviso ideolgica, os votos divergentes tambm so frequentes
e as decises unnimes, menos comuns (cf., por exemplo, EPSTEIN; LANDES; POSNER, 2012, p. 701: de
1946 a 2009, apenas 30% das decises foram unnimes). Ainda assim, as divergncias e concorrncias so
menos individualizadas do que no STF. Em outras palavras, uma deciso por 5 a 4 na Suprema Corte dos
Estados Unidos pode ter apenas dois votos, o da maioria e o da minoria, enquanto que uma deciso por 6
a 5, no STF, tender a ter 11 votos individuais.
3 Para uma anlise crtica, cf. SILVA, 2013, pp. 583-584.
Como dito acima, este artigo parte dos resultados de uma pesquisa mais
ampla, sobre a prtica deliberativa no Supremo Tribunal Federal. Essa pes-
quisa baseou-se sobretudo em entrevistas com ministros do STF. Essas en-
trevistas no tinham o objetivo de saber o que se passa no interior da sala
de julgamento, j que as sesses do STF so pblicas e suas sesses plen-
rias, transmitidas ao vivo. As entrevistas tinham como objetivo compreen-
der como os prprios ministros do STF encaram o processo deliberativo
do qual participam.
Como a forma de deliberao e deciso no STF a mesma h dcadas,
cada novo ministro se v, sem grandes possibilidades de variao, com-
pelido a seguir o rito deliberativo ditado pela tradio e pelo regimento
interno. Isso no significa, contudo, que todos os ministros encaram seu
papel individual em uma instituio coletiva como o Supremo Tribunal
Federal da mesma forma. Em outras palavras: as informaes a que temos
acesso por meio da extrema publicidade a que esto submetidas as ativi-
dades dos ministros do STF no so suficientes para compreender o papel
que os prprios ministros pretendem desempenhar, tampouco nos dizem
o que cada ministro pensa da atual forma de deciso nesse tribunal. No
factvel supor que todos os ministros tenham a mesma compreenso sobre
o papel da colegialidade, dos votos divergentes, sobre a funo do relator,
4 No mbito da mesma pesquisa, j foi publicado um primeiro artigo, sobre o papel do ministro relator na
deliberao no STF (cf. Id., 2015).
5 Essa metodologia foi inspirada na metodologia usada por Uwe Kranenpohl em trabalho sobre o Tribunal
Constitucional alemo (cf. KRANENPOHL, 2010).
6 Dentre os ministros e ministras que estavam no exerccio de sua funo durante a realizao da pesquisa,
apenas 4 se recusaram, apesar das inmeras tentativas, a conceder entrevistas: Celso de Mello, Joaquim
Barbosa, Crmen Lcia Antunes Rocha e Rosa Weber.
7 Embora no seja uma exigncia da FAPESP, instituio que financiou a pesquisa, pareceu-me importante
que os resultados da pesquisa, financiada com dinheiro pblico, ficassem disponveis a todos, sem custo.
Da a opo por revistas de acesso aberto.
8 Os ministros e ex-ministros entrevistados foram os seguintes: Ayres Britto, Carlos Velloso, Czar Peluso,
Dias Toffoli, Enrique Lewandowski, Eros Grau, Francisco Rezek, Gilmar Mendes, Ilmar Galvo, Luiz Fux,
Marco Aurlio Mello, Moreira Alves, Nelson Jobim, Lus Roberto Barroso, Seplveda Pertence, Sydney
Sanches e Teori Zavascki.
9 O texto deste tpico, que resume a metodologia e os objetivos da pesquisa sobre deliberao no STF,
repetido em todos os artigos que expem os resultados dessa pesquisa.
10 Cf. SILVA, 2013, p. 583.
12 Cf., por exemplo, GINSBURG, 1990, p. 142; SPRIGGS II; MALTZMAN; WAHLBECK, 1999, p. 501;
EPSTEIN; LANDES; POSNER, 2011.
13 Ainda no publicado.
14 G. Para uma viso crtica acerca da frequente associao entre o direito de divergir e a independncia
do juiz, cf. MENDES, 2013, p. 132.
15 I.
Eu mesmo fiquei vencido quase que de forma isolada quando no fiquei mes-
mo isolado, voz nica no plenrio, para depois at mesmo com a modificao
do colegiado, com o preenchimento das cadeiras com novos integrantes, o
tribunal vir a evoluir19.
Uma outra razo para ver a quantidade de votos divergentes como positi-
va uma espcie de satisfao para os cidados, que poderiam ver, com clare-
za, todos os argumentos usados no debate, mesmo aqueles no vencedores22.
E, como explicado no incio deste tpico, mesmo os ministros que
apontam, por exemplo, a falta de conversa como uma explicao para o
alto nmero de divergncias no necessariamente esto sendo normativos,
isto , no necessariamente so contra o modelo atual. O ministro F, como
citado no tpico anterior, explica exatamente dessa forma a quantidade de
votos divergentes23, mas no contrrio ao modelo e no v um problema
na quantidade de votos divergentes. Seu argumento bem compreendido
na seguinte passagem:
A vantagem que eu vejo da deciso ao vivo que aqui a pessoa tem que vir se
expr e, principalmente quando se inicia na toga, voc o primeiro a votar,
exatamente para fazer o teste de fogo: voc vai ser um 'juiz juiz' ou vai ser um
'juiz mais caf com leite'. Ento eu penso que a divulgao dos votos divergen-
tes fundamental. Fundamental!24.
19 A.
20 A.
21 S.
22 Esse aspecto foi salientado sobretudo pelo ministro U.
23 "Pela razo do formato de deciso do Supremo, que ao vivo em cores, ou seja, o debate se d naquele
momento da sesso".
24 F.
Cada vez mais se afirma uma coisa que eu acho ruim, que no um rgo
coletivo de formao de deciso, um rgo de soma de indivduos, quem
ganha, quem perde26.
6. Divergentes ou vencidos
25 T.
26 R.
Alm disso, uma prtica citada por mais de um ministro para transfor-
mar o voto vencido em um verdadeiro voto divergente so as correes fei-
tas aps a sesso e antes da publicao do voto. Nesse sentido, o ministro
G argumenta que "o que ocorre muitas vezes que, findo o debate e profe-
rido os votos, muito embora voc leve o seu pensamento escrito, o acrdo
lavrado depois do julgamento". Isso faria com que, nas palavras de outro
ministro, haja "muitos ajustes de ltima hora, depois de ter ouvido o voto
do relator ou o argumento posto, de modo que eu no concordo com a
afirmao [de que o voto vencido no STF no tem condies de dialogar
com os votos vencedores]" 28.
Uma outra possibilidade de mitigar a ausncia de dilogo entre os vo-
tos vencedores e vencidos, apontada por mais de um ministro, seria reela-
borar o voto aps um pedido de vista. O ministro H, embora concordasse
que o voto feito antes da sesso de julgamento no pode dialogar com um
voto ouvido durante a sesso, prontamente reagiu: "mas tem um antdoto:
pedir vista. Pronto!". Na mesma linha, o ministro I afirmou que "esse voto
vencido que aponta as falhas s ocorre depois que algum pede vista, leva
para casa, faz uma crtica ao voto e traz o voto vista criticando o voto an-
teriormente proferido".
interessante notar, contudo, que ambos os ministros H e I pron-
tamente apontaram as limitaes dessa estratgia. No caso do ministro H,
a limitao suscitada est associada ao excesso de trabalho:
Claro que esse antdoto tambm tem suas limitaes, porque [o ministro] um
ser humano e a condio humana esta, voc diz 'puxa, se eu ficar pedindo
vista eu vou arrebentar o meu gabinete, que j est abarrotado, superlotado'.
28 E.
[...] e o pior que fica constando um voto vencido exposto ali, sem dialogar
com os demais. [...] no um voto predestinado a responder ao argumento da
maioria, do voto do relator. No, um ponto de vista pessoal, que ele expe
ali e fica mais ou menos solto, mais ou menos ilhado no contexto da deciso.
So votos vencidos! J vem com o troo pronto! O Nri da Silveira, por exem-
plo, se voc interrompia o Nri da Silveira e pedia um aparte, e ele concedia
o aparte, ele ficava olhando voc falar ali uns cinco ou dez minutos; a ele
[dizia] 'muito obrigado' e continuava na frase em que tinha parado, no dava
a mnima bola, a mnima bola!.
Muitas vezes, a impresso que se tem no STF a de que sempre que al-
gum ministro tem alguma divergncia em relao ao voto dos colegas, no
importa qual seja, isso j motivo suficiente para se decidir pela publica-
o de um voto escrito, articulado, que d vazo a essa divergncia. Nos
grandes casos, nos quais os votos so preparados de antemo, essa postura
parece ser mais compreensvel, j que o voto foi escrito antes de se saber se
ele seria vencedor ou no. Mas tambm como regra geral, isto , indepen-
dente do momento em que a formao do convencimento de um ministro
ocorre, parece haver poucos incentivos para que divergncias deixem de
ser publicizadas.
Assim, quando questionados se haveria razes que poderiam levar um
ministro a no publicar um voto divergente ainda que no concordasse
totalmente com a deciso final, as respostas em geral foram, no surpreen-
dentemente, negativas. Exceo a essa postura, em alguns casos, especial-
mente entre os antigos ministros, seria justificada diante da existncia de
jurisprudncia consolidada sobre um dado assunto, como salientaram os
ministros S e Q29.
Uma surpresa em um tribunal aparentemente to fragmentado e
individualista como o STF foi ouvir respostas ligadas a aspectos institucio-
nais, isto , justificativas para deixar de lado posies individuais para se
juntar maioria por razes institucionais. Uma resposta nesse sentido foi a
do ministro F:
29 S: "Quando era posio j tranquila na corte eu apenas ressaltava o meu ponto de vista e seguia. Isso
muito mais para a economia processual do que por outra razo". Q: "J aconteceu vrias vezes isso comigo,
mas enfim eu me rendia diante da fidelidade jurisprudncia assentada sobre determinado tema". Nesse
sentido, ambos parecem seguir a ideia de que, em uma ambiente no qual deve prevalecer a colegialidade,
insistir a todo instante na mesma divergncia, diante de uma jurisprudncia j pacificada, no a postura
esperada (nesse sentido, cf. MENDES, 2013, p. 133; cf. tambm KORNHAUSER; SAGER, 1993, p. 9).
30 H.
31 A.
32 T.
33 E. No mesmo sentido semelhante a famosa observao do juiz Stone, antigo presidente da Suprema
Corte dos Estados Unidos, feita a Karl Llewellyn: "Se eu escrever [um voto individual] em todos os casos
nos quais no concorde com algumas das vises expressas em outros votos, voc e todos os meus outros
amigos deixaro de ler os meus votos" (cf. MURPHY, 1964, p. 62).
8. Volume de trabalho
Eu acho que isso [excesso de trabalho] no poderia impedir que o juiz elabo-
rasse o seu voto divergente. Ele poderia d-lo na sesso de julgamento, que vai
ser taquigrafada e depois basta revisar as notas. No precisa fazer um trabalho
de doutrina35.
claro que a gente no vai escrever votos de 40, 50, 60 folhas, mas mostrar
pelo menos que a divergncia se encontra no ponto tal e que ela fundamen-
tal, essa a meu ver a melhor posio37.
9. Concluso
Embora no seja fcil, no que diz respeito pesquisa como um todo, ex-
trair uma viso monoltica do processo deliberativo no Supremo Tribunal
Federal a partir da viso dos seus ministros e antigos ministros, no caso
especfico dos votos divergentes ou vencidos, as opinies so um pouco
menos variadas e possvel identificar uma tendncia que pode ser genera-
36 Q.
37 U.
Referncias bibliogrfica
38 Na definio desse "modelo ideal", os ministros no estavam constrangidos por nenhuma condicionante
constitucional, legal ou regimental. Em outras palavras, eles teriam liberdade para criar o modelo que
quisessem.