Rev 86 16082010 PDF

REVISTA DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

5 REGIO
JURISDIO
Pernambuco - Alagoas - Cear
Paraba - Rio Grande do Norte e Sergipe
Nmero 86 - Julho/Agosto - 2010
R. TRF 5 Regio, n 86, p. 1-344, Julho/Agosto - 2010

REVISTA DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
5 REGIO
Diretor da Revista
DESEMBARGADOR FEDERAL
PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA
Repositrio de jurisprudncia verso eletrnica credenciado pelo

Superior Tribunal de Justia (STJ), sob o n 70
(Portaria n 05/2010, DJe de 13/04/2010, pg. 4173).
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Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio v. 1 (1989)

Recife, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, 1989
Bimestral, a partir do volume n 73.
A partir do v. 4, n 1, de 1992, a numerao passou a ser contnua.

ISSN 0103-4758
1. Direito - Peridicos. I. Brasil. Tribunal Regional Federal da 5 Regio
CDU 34(05)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 5 REGIO
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 5 REGIO
TRIBUNAL PLENO
(quartas-feiras)
Presidente: Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA

Vice-Presidente: Desembargador Federal MARCELO NAVARRO
Corregedor: Desembargador Federal MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT
PRIMEIRA TURMA
(quintas-feiras)
Desembargador Federal FRANCISCO CAVALCANTI - Presidente

Desembargador Federal JOS MARIA LUCENA
Desembargador Federal ROGRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA
SEGUNDA TURMA
(teras-feiras)
Desembargador Federal PAULO DE TASSO B. GADELHA - Presidente

Desembargador Federal FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS
Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS
TERCEIRA TURMA
(quintas-feiras)
Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE O. LIMA - Presidente

Desembargador Federal GERALDO APOLIANO
Desembargador Federal VLADIMIR SOUZA CARVALHO
QUARTA TURMA
(teras-feiras)
Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI - Presidente

Desembargador Federal LZARO GUIMARES
Desembargador Federal EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR
SUMRIO
I - Jurisprudncia ..................................................................... 13
II - ndice Sistemtico .............................................................. 333
III - ndice Analtico ................................................................... 337

JURISPRUDNCIA
AO RESCISRIA N 6.233-SE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLI-

VEIRA ERHARDT
Autores: CONSTRUTORA CUNHA LTDA. E JOS FRANCIS-
CO DA CUNHA
Ru: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
Advs./Procs.: DRS. ANDR LUS SANTOS MEIRA E OUTRO (AU-
TORES)
EMENTA: AO RESCISRIA. LIQUIDAO DE
SENTENA. ADMISSIBILIDADE. RESPONSABI-
LIDADE CIVIL. DANO AMBIENTAL. MANGUE-
ZAL. REA DE PRESERVAO PERMANENTE.
MEIO AMBIENTE COMO MACROBEM. DANO DE
REPARABILIDADE INDIRETA. RECOMPOSIO
DA REA. COLABORAO ANTRPICA COM-
PROVADA. RAZOABILIDADE E PROPORCIO-
NALIDADE. REDUO DA INDENIZAO. RES-
CISRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
- Cabvel a ao rescisria para desconstituir a
deciso homologatria de clculos em ao
rescisria, notadamente quando o argumento
utilizado para resciso a desconformidade da
deciso com a sentena condenatria no proces-
so de cognio. Precedente do STJ: (AR 489/PR,
Rel. Ministro DEMCRITO REINALDO, PRIMEI-
RA SEO, julgado em 23/04/1997, DJ 26/05/1997
p. 22465).
- Fase de liquidao de sentena condenatria
por dano ambiental em manguezal, em que fora
apresentado laudo pericial inicialmente fixando
o valor da indenizao em R$ 175.017,73 (cento
e setenta e cinco mil dezessete reais e setenta e
trs centavos). Posteriormente, referido laudo foi
retificado, atendendo impugnao do Ministrio
Pblico, majorando o valor para R$ 5.616.976,64
(cinco milhes seiscentos e dezesseis mil nove-
centos e setenta e seis reais e sessenta e quatro
13
centavos), sendo este valor homologado pelo
juzo.
- Constatada a violao coisa julgada, pois a
deciso homologatria do laudo pericial, con-
quanto tenha observado os limites postos na
sentena quanto extenso do prejuzo causa-
do ao meio ambiente, se excedeu na fixao dos
valores, pois acolhendo laudo retificador que
adotou um fator de multiplicao de 17,6,
majorando-os em mais de 1600% o valor da con-
denao, o que se afigura nitidamente despro-
porcional.
- Deve-se atentar para a lgica da reparao do
dano ao meio ambiente, considerado como
macrobem, incorpreo e imaterial, visto como
um conjunto de fatores que interagem e con-
dicionam a vida das pessoas, cuja reparabilidade
indireta no dizer da doutrina especializada.
- O mtodo adotado nos autos para estimar o
valor do dano, em nmeros absolutos, se pro-
pe a major-lo, conforme a nocividade da ao
predatria, mediante multiplicao por um fator
numrico (fator de multiplicao), este obtido a
partir da qualificao dos agravos perpetrados.
- Atravs de um juzo de valorao acerca do
impacto ambiental causado na rea do mangue-
zal atingido, se devem considerar os seguintes
fatores comprovados nos autos: a) a rea era
passvel de recuperao; e b) o local ter sido re-
composto devida a contribuio dos autores, ou
seja, ao antrpica juntamente com a natureza,
demonstrando que os agentes alcanaram um
novo patamar de educao e conscincia am-
biental.
- Embora no se possa afastar totalmente o fa-
tor de multiplicao, pois necessrio para verifi-
car a gradao do dano dentro do mtodo ado-
tado, impe-se sua reduo para o ndice num-
rico mnimo diante dos fatores j apresentados,
14
em homenagem a proporcionalidade, fixando-
se a condenao em R$ 1.190.058,00 (hum mi-
lho, cento e noventa mil e cinquenta e oito re-
ais), conforme clculo realizado no presente
voto, devendo a correo monetria incidir a
partir da presente deciso.
- Destacada a necessidade de se exercer o juzo
rescisrio, neste caso, haja vista o processo est
devidamente instrudo com provas periciais, bem
como ser forma de dar eficcia ao art. 5, LXXVIII
da Constituio Federal, que garante as partes a
razovel durao do processo. Pois, a sentena
liquidanda transitou em julgado em 1997, tendo
a ao civil pblica que lhe deu origem sido pro-
posta em 17/06/1990, ou seja, temos 20 anos de
trmite de processo sem a integral satisfatividade
do direito material, o que no se afigura razo-
vel.
- Ao rescisria parcialmente procedente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de AR 6233-SE, em
que so partes as acima mencionadas, acordam os Desembar-
gadores Federais do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por
unanimidade, em admitir o cabimento da ao rescisria, e, no
mrito, por maioria, julgar parcialmente procedente a ao, nos
termos do relatrio, voto e notas taquigrficas constantes dos au-
tos, que ficam fazendo parte do presente julgado.
Recife, 2 de junho de 2010 (data do julgamento).
DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA

ERHARDT - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE
OLIVEIRA ERHARDT:
1. Trata-se de ao rescisria com pedido de antecipao de
tutela proposta pela Construtora Cunha e Jos Francisco da Cu-
15
nha contra o Ministrio Pblico Federal, em razo do trnsito em
julgado da deciso que, em liquidao de sentena proferida em
ao civil pblica, homologou o laudo retificador apresentado pela
perita nomeada pelo juzo, fixando a indenizao por dano ambien-
tal em R$ 5.616.976,64 (cinco milhes seiscentos e dezesseis mil
novecentos e setenta e seis reais e sessenta e quatro centavos).
2. Os autores fundamentam a demanda no artigo 485, IV, V e
IX do Cdigo de Processo Civil, aduzindo que a deciso impugna-
da ofendeu a coisa julgada e violou literal disposio de lei, argu-
mentando, em sntese articulada, o seguinte:
a) que a sentena condenatria determinou a indenizao res-
trita aos prejuzos j causados, tendo o laudo pericial, homologado
pelo juzo, calculado o valor com base na perda total da rea do
manguezal, desconsiderando a recuperao do meio ambiente
promovida pelos autores;
b) que a metodologia utilizada para aferio do valor da indeni-
zao inadequada ao presente caso, haja vista que o mtodo
adotado pela perita destinado parte ex adversa, ou seja, desti-
na-se ao Ministrio Pblico para quantificar o dano ambiental e,
assim, instruir a ao civil pblica, quando ainda no existira com-
posio dos danos;
c) por violao ao art. 248 do CPC, o fato de a magistrada ter
considerado alguns dados do laudo pericial que fora anulado pelo
magistrado que presidira o feito anteriormente; concluindo que se
a deciso est fundamentada em prova nula, tambm ser nula.
d) por fim, requer os autores, liminarmente, a antecipao par-
cial da tutela, no sentido de suspender os efeitos da deciso res-
cindenda; e, quanto ao mrito, a desconstituio da deciso, de-
terminando a produo de nova prova pericial; ou, alternativamen-
te, que profira novo julgamento da causa fixando o valor da indeni-
zao.
3. fl. 1253, foi concedida medida liminar para suspender o
cumprimento da deciso rescindenda at o final do processo.
4. O Ministrio Pblico Federal apresentou contestao adu-
zindo o seguinte: a) o no cabimento da ao rescisria, pois, pre-
tendem as partes utilizar a ao como sucedneo recursal, pre-
16
tendendo discutir questes decididas na instncia inferior, o que
vedado pelo 2 do art. 485 do CPC; b) intuito procrastinatrio da
rescisria, pois a execuo da deciso condenatria se arrasta
por vrios anos, sem que os rus, condenados em 17/11/1993
tenham cumprido o comando decisrio; c) respeito pela deciso
de liquidao, s garantias do devido processo legal, do contradi-
trio, da ampla defesa e da coisa julgada, porquanto a liquidao
de sentena deve ser respeitada por no admitir cognio, sendo
regular o arbitramento do valor da indenizao pecuniria.
5. Concluindo a contestao, requer a Procuradoria da Rep-
blica, preliminarmente, o no conhecimento da ao rescisria, e,
no mrito a improcedncia dos pedidos formulados.
6. Contra deciso liminar o Ministrio Pblico interps agravo
regimental, julgado improvido unanimidade pelo Tribunal Pleno,
sendo mantida, assim, a suspenso da execuo da deciso im-
pugnada.
7. Em seguimento, o Parquet apresenta razes finais alegan-
do em sede preliminar o no cabimento da ao rescisria; quanto
ao mrito, dizem que a deciso condenatria transitou em julgado
desde 28/04/1997, sendo que os autores no pagaram a indeniza-
o e promoveram poucas aes tendentes a recuperar o dano
ambiental, o que s restou recuperado na inspeo judicial reali-
zada em 14/02/2008, que, enfim, a ao procrastinatria, pelo
que requer sua improcedncia.
8. Instado a se pronunciar, a parte autora quedou inerte, con-
forme certido constante fl. 1305.
9. o relatrio.
VOTO
OLIVEIRA ERHARDT (Relator):
1. Originariamente, os autos tratam de ao civil pblica, por
responsabilidade decorrente de dano ambiental, promovida pelo
Ministrio Pblico Federal contra a Construtora Cunha Ltda. e o
scio Jos Francisco da Cunha, em razo de aterro e desmata-
mento em 4 ha. de rea de mangue, sendo condenados a promo-
ver a recomposio do mangue destrudo, bem como ao paga-
17
mento de indenizao pecuniria pelos danos j causados, a ser
apurado em liquidao de sentena. No caso de ser impossvel a
recuperao do dano, determinou, alternativamente, o magistra-
do, a indenizar os prejuzos decorrentes da perda total da rea.
2. Transitado em julgado a sentena, iniciou-se a fase de liqui-
dao por arbitramento a fim de apurar o valor do dano ambiental
j causado, nos termos da sentena, sendo nomeado perito pelo
juzo para elaborao do laudo pericial.
3. Da foram gerados trs laudos:
1) o primeiro, elaborado pela Engenheira Florestal do IBAMA,
Ftima Maria Diaz da Hora, apresentando como valor da
indenizao R$ 12.056.834,24 (doze milhes, cinqenta e
seis mil, oitocentos e trinta e quatro reais);
2) o segundo, elaborado pela biloga Marly Menezes Santos,
considerando como valor da indenizao R$ 175.017,73
(cento e setenta e cinco mil, dezessete reais e setenta e
trs centavos);
3) o terceiro, retificador do segundo laudo, apresentado pela
mesma biloga, atendendo ao pedido de reviso elaborado
pelo Ministrio Pblico Federal, fixando como valor da inde-
nizao devida, R$ 5.616.976,64 (cinco milhes seiscen-
tos e dezesseis mil novecentos e setenta e seis reais e
sessenta e quatro centavos).
4. Por fim, o terceiro laudo, apresentando o valor de R$
5.616.976,64, foi homologado pela juza federal, sendo objeto da
presente ao rescisria.
5. Realizada esta breve digresso sobre os autos, cumpre
analisar o cabimento da presente ao impugnatria em sede de
liquidao de sentena luz dos pressupostos estabelecidos pelo
art. 485 do CPC.
6. No olvidando a divergncia doutrinria e jurisprudencial
acerca da natureza jurdica da deciso em liquidao de senten-
a, tenho por certo o seu contedo meritrio, fazendo coisa julga-
da material a ser desconstituda mediante ao rescisria, confor-
me entendimento da doutrina processual moderna, vejamos:
18
Prefiro, assim, o entendimento de que essa deciso tem
natureza jurdica de sentena, excepcionalmente recorr-
vel por agravo de instrumento. Importante ressaltar que
mesmo a doutrina que defende a natureza de deciso in-
terlocutria reconhece tratar-se de deciso de mrito, apta
a gerar coisa julgada material a ser rescindida por ao
rescisria.
(Daniel Amorim Assumpo Neves, in Manual de Direito
Processual Civil, Ed. Mtodo, Volume nico, 2009, pg.
817)
7. Do mesmo modo, o STJ se manifestou no sentido de ser
cabvel a ao rescisria para desconstituir a deciso homologa-
tria de clculos em liquidao de sentena, notadamente quando
o argumento utilizado para resciso a desconformidade da deci-
so com a sentena condenatria no processo de cognio, ver-
bis:
1. PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. SENTEN-
A HOMOLOGATRIA DO CLCULO EM DESCONFOR-
MIDADE COM O DECIDIDO NA SENTENA DE MRITO,
NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. RESCINDIBILIDA-
DE.
2. A ao rescisria constitui a via adequada para a
desconstituio de deciso homologatria de liqui-
dao, quando em desconformidade com a senten-
a de mrito proferida no processo de conhecimen-
to.
3. O prequestionamento do preceito de lei indicado como
malferido no constitui pressuposto da rescisria, por-
quanto, consoante a jurisprudncia predominante, para jus-
tificar o juzo rescindendo e indiferente que a lei tenha sido
invocada ou no no processo principal.
4. A deciso que homologa o clculo de liquidao h de
observar estritamente o que foi decidido na sentena exe-
quenda, j que defeso, ao juiz, na liquidao, discutir de
novo a lide, ou alterar o provimento jurisdicional que a jul-
gou.
5. In casu, em observncia ao decidido no julgamento de
mrito, os juros moratrios ho de incidir, sobre o quan-
tum indenizatrio, a partir da data do evento.
6. Ao rescisria procedente. Deciso unnime.
(AR 489/PR, Rel. Ministro DEMCRITO REINALDO, PRI-
19
MEIRA SEO, julgado em 23/04/1997, DJ 26/05/1997,
p. 22465)
8. Em sendo assim, entendo preenchido o pressuposto cons-
tante no caput do art. 485 do CPC para fins de cabimento da ao
rescisria, pelo que passo a anlise de mrito.
9. De se ver que o procedimento de liquidao de sentena
encontra limites na sentena condenatria que lhe deu causa, ou
seja, instrumento voltado satisfao do direito posto na senten-
a, devendo fiel observncia conforme comando inserto no art.
475-G do CPC, que dispe:
defeso na liquidao, discutir de novo a lide ou modificar
a sentena que a julgou.
10. Em retorno ao presente caso concreto, temos que a sen-
tena condenatria do processo de conhecimento traz o seguinte
comando na parte dispositiva:
Isto posto, julgo procedente a ao para condenar os rus
a promoverem a recomposio do mangue destrudo de-
saterrando a rea a que refere o laudo pericial, no prazo de
um ano, comprovado com relatrios trimestrais sujeitos
verificao do IBAMA, ADEMA, SPU e Ministrio Pblico.
Condeno-os, ainda, ao pagamento de uma indenizao pe-
cunirias pelos danos j causados, a ser apurada em li-
quidao.
Caso seja impossvel a recomposio da rea devastada,
ficam os suplicados tambm condenados a indenizar os
prejuzos decorrentes com a perda da rea, tambm a
serem apurados em liquidao.
11. Pela leitura do dispositivo supra transcrito, tem-se que a
liquidao de sentena tem por objeto apurar o pagamento de
uma indenizao pecuniria pelos danos j causados, pois,
apenas haveria indenizao pelos prejuzos decorrentes da perda
da rea no caso de impossibilidade de recomposio da rea de-
vastada.
12. Constatado o objeto da liquidao de sentena segue a
anlise da violao coisa julgada.
13. Pelo visto, o laudo retificador (fls. 864 a 877) que deve ser
analisado juntamente com o laudo original, ao realizar a valorao
20
dos danos e agravos ambientais deixou de considerar aspec-
tos relevantes que acabou por tornar o valor da indenizao
desproporcional, porquanto levou em conta a perda total da rea
do mangue, desprezando tanto a viabilidade de recuperao como
a conduta positiva do agente responsvel tendente a recompor a
rea devastada, alm de tratar o dano ambiental de forma unifor-
me, sem distinguir a rea aterrada daquela que foi objeto de corte,
conforme se infere de algumas passagens, vejamos:
3.1 O dano ambiental ocorreu em uma rea total de 4,0
ha. (quatro hectares); Em visita ao campo, reavaliamos
tambm a interao do dano e a realidade de campo. Essa
anlise, expressa que o impacto ambiental ocorreu nos
4,0 hectares, apesar de que o aterro se processou em
apenas em 0,4 hectares ou seja 10% do seu total. Dessa
forma, no podemos descartar a realidade da rea total
que foi comprometida por desmatamento e aterro;
3.2 Considerou-se, portanto, nessa nova reavaliao, a rea
total a qual corresponde a 4,0 hectares, independente
se houve aterro ou no. O fato imperativo dessa anlise,
foi a agresso ocorrida e a rea comprometida;
4. As alteraes aqui apresentadas se revertem tam-
bm com relao ao plantio do mangue. Conforme a
metodologia utilizada para a base de clculo expressa.
14. Pela simples leitura dos autos se percebe que realmente
houve o impacto ambiental de toda a rea, mas que os fatos gera-
dores do impacto so diferentes porque a gravidade do aterro
maior do que o corte da vegetao, e o dito aterro se deu em ape-
nas 10% da rea, quando 90% foi objeto de corte.
15. Neste aspecto, houve quebra da proporcionalidade quan-
do a percia valora o impacto ambiental, considerando um agrava-
mento nico para sopesar os fatos mais graves e menos graves,
principalmente porque a conduta mais grave incidiu em percentual
menor da rea afetada.
16. Em que pese afirmar a possibilidade de recuperao am-
biental e a ao para retirada do aterro, em nenhum momento a
percia considera tais fatos no juzo de valor que exerce para a
agravao e quantificao do dano causado.
17. Neste ponto, tambm se visualiza a quebra da proporcio-
21
nalidade, a linha tnue que impede a imposio de excessos, a
justa medida, porquanto o laudo leva a crer que adota como ponto
de partida o falso pressuposto da perda total da rea e da irreversi-
bilidade do meio ambiente.
18. E, quando a sentena transitada em julgado divide a con-
denao em duas partes de forma cumulativa (obrigao de repa-
rar o dano e indenizar pelos danos j causados), est pressupon-
do que o meio ambiente ser restaurado pelo ru e os danos cau-
sados devem ser indenizados dentro da proporcionalidade, tendo
em vista a justa medida entre a ao e sano decorrente.
19. A violao coisa julgada evidenciada quando a deciso
que homologa os clculos da liquidao, embora tenha observado
o cumprimento formal do disposto na sentena, deixou de consi-
derar o contedo material, sentido na desproporcionalidade entre
a conduta predatria do agente e o valor da indenizao, dentro do
contexto probatrio que se apresenta.
20. Pois, o cumprimento desproporcional e desarrazoado da
sentena importa em descumprimento, ou seja, neste caso, viola-
o coisa julgada.
21. Por conseguinte, no exerccio do juzo rescindente julgo
procedente a presente ao para desconstituir a deciso impug-
nada e passo a proferir novo julgamento causa.
22. Como visto exaustivamente, o presente caso concreto tra-
ta de condenao cvel por dano ambiental incidente em uma rea
de 4,0 ha. (quatro hectares) de mangue, onde 0,4 hectares (10%)
sofreu aterro e a parte remanescente foi objeto de corte, situados
nas margens do Rio Poxim, no Municpio de Aracaju/SE.
23. Impende destacar a relevncia da regio afetada, porquanto
se trata de MANGUEZAL, rea de preservao permanente, con-
forme previso expressa no art. 2, f, da Lei 4.771/1965, cujo hist-
rico e importncia ao nosso ecossistema foi bem delineada em
recente acrdo de relatoria do Ministro Herman Benjamim do STJ,
como se verifica da seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. NATUREZA JURDI-
CA DOS MANGUEZAIS E MARISMAS. TERRENOS DE
MARINHA. REA DE PRESERVAO PERMANENTE.
22
ATERRO ILEGAL DE LIXO. DANO AMBIENTAL. RESPON-
SABILIDADE CIVIL OBJETIVA. OBRIGAO PROPTER
REM. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSNCIA DE PRE-
QUESTIONAMENTO. PAPEL DO JUIZ NA IMPLEMENTA-
O DA LEGISLAO AMBIENTAL. ATIVISMO JUDICIAL.
MUDANAS CLIMTICAS. DESAFETAO OU DES-
CLASSIFICAO JURDICA TCITA. SMULA 282/STF.
VIOLAO DO ART. 397 DO CPC NO CONFIGURADA.
ART. 14, 1, DA LEI 6.938/1981.
1. Como regra, no viola o art. 397 do CPC a deciso que
indefere a juntada de documentos que no se referem a
fatos novos ou no foram apresentados no momento pro-
cessual oportuno, ou seja, logo aps a intimao da parte
para se manifestar sobre o laudo pericial por ela impugna-
do.
2. Por sculos prevaleceu entre ns a concepo cultural
distorcida que enxergava nos manguezais lato sensu (=
manguezais stricto sensu e marismas) o modelo consu-
mado do feio, do ftido e do insalubre, uma modalidade de
patinho-feio dos ecossistemas ou anttese do Jardim do
den.
3. Ecossistema-transio entre o ambiente marinho, flu-
vial e terrestre, os manguezais foram menosprezados, po-
pular e juridicamente, e por isso mesmo considerados ter-
ra improdutiva e de ningum, associados procriao de
mosquitos transmissores de doenas graves, como a
malria e a febre amarela. Um ambiente desprezvel, tanto
que ocupado pela populao mais humilde, na forma de
palafitas, e sinnimo de pobreza, sujeira e prias sociais
(como zonas de prostituio e outras atividades ilcitas).
4. Dar cabo dos manguezais, sobretudo os urbanos em
poca de epidemias, era favor prestado pelos particulares
e dever do Estado, percepo incorporada tanto no senti-
mento do povo como em leis sanitrias promulgadas nos
vrios nveis de governo.
5. Benfeitor-modernizador, o adversrio do manguezal era
incentivado pela Administrao e contava com a lenincia
do Judicirio, pois ningum haveria de obstaculizar a ao
de quem era socialmente abraado como exemplo do
empreendedor a servio da urbanizao civilizadora e do
saneamento purificador do corpo e do esprito.
6. Destruir manguezal impunha-se como recuperao e
cura de uma anomalia da Natureza, convertendo a aberra-
23
o natural pela humanizao, saneamento e expurgo
de suas caractersticas ecolgicas no Jardim do den
de que nunca fizera parte.
7. No Brasil, ao contrrio de outros pases, o juiz no cria
obrigaes de proteo do meio ambiente. Elas jorram da
lei, aps terem passado pelo crivo do Poder Legislativo.
Da no precisarmos de juzes ativistas, pois o ativismo
da lei e do texto constitucional. Felizmente nosso Judici-
rio no assombrado por um oceano de lacunas ou um
festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe,
no por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei; por
ausncia ou deficincia de implementao administrativa
e judicial dos inequvocos deveres ambientais estabeleci-
dos pelo legislador.
8. A legislao brasileira atual reflete a transformao ci-
entfica, tica, poltica e jurdica que reposicionou os man-
guezais, levando-os da condio de risco sade pblica
ao patamar de ecossistema criticamente ameaado. Ob-
jetivando resguardar suas funes ecolgicas, econmi-
cas e sociais, o legislador atribuiu-lhes o regime jurdico
de rea de Preservao Permanente.
9. dever de todos, proprietrios ou no, zelar pela
preservao dos manguezais, necessidade cada vez
maior, sobretudo em poca de mudanas climticas
e aumento do nvel do mar. Destru-los para uso eco-
nmico direto, sob o permanente incentivo do lucro
fcil e de benefcios de curto prazo, dren-los ou ater-
r-los para a especulao imobiliria ou explorao
do solo, ou transform-los em depsito de lixo carac-
terizam ofensa grave ao meio ambiente ecologica-
mente equilibrado e ao bem-estar da coletividade,
comportamento que deve ser pronta e energicamen-
te coibido e apenado pela Administrao e pelo Ju-
dicirio.
10. Na forma do art. 225, caput, da Constituio de 1988,
o manguezal bem de uso comum do povo, marcado pela
imprescritibilidade e inalienabilidade. Logo, o resultado de
aterramento, drenagem e degradao ilegais de mangue-
zal no se equipara ao instituto do acrescido a terreno de
marinha, previsto no art. 20, inciso VII, do texto constitu-
cional.
11. incompatvel com o Direito brasileiro a chamada de-
safetao ou desclassificao jurdica tcita em razo do
24
fato consumado.
12. As obrigaes ambientais derivadas do depsito ilegal
de lixo ou resduos no solo so de natureza propter rem, o
que significa dizer que aderem ao ttulo e se transferem ao
futuro proprietrio, prescindindo-se de debate sobre a boa
ou m-f do adquirente, pois no se est no mbito da
responsabilidade subjetiva, baseada em culpa.
13. Para o fim de apurao do nexo de causalidade no
dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem no faz
quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem no se im-
porta que faam, quem financia para que faam, e quem
se beneficia quando outros fazem.
14. Constatado o nexo causal entre a ao e a omisso
das recorrentes com o dano ambiental em questo, surge,
objetivamente, o dever de promover a recuperao da rea
afetada e indenizar eventuais danos remanescentes, na
forma do art. 14, 1, da Lei 6.938/81.
15. Descabe ao STJ rever o entendimento do Tribunal de
origem, lastreado na prova dos autos, de que a responsa-
bilidade dos recorrentes ficou configurada, tanto na forma
comissiva (aterro), quanto na omissiva (deixar de impedir
depsito de lixo na rea). bice da Smula 7/STJ.
16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, no provido.
(REsp 650.728/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJe 02/12/
2009)
24. Dito isto, devemos atentar para a lgica da reparao do
dano ao meio ambiente, considerada como macrobem, incorp-
reo e imaterial, visto como um conjunto de fatores que interagem e
condicionam a vida das pessoas, cuja reparabilidade indireta no
dizer da doutrina especializada, verbis:
Dano ambiental de reparabilidade indireta, quando diz res-
peito a interesses difusos, coletivos e eventualmente indi-
viduais de dimenso coletiva, concernentes proteo do
macrobem ambiental e relativos proteo do meio am-
biente como bem difuso, sendo que a reparabilidade fei-
ta, indireta e preferencialmente, ao em ambiental de inte-
resse coletivo e no objetivando ressarcir interesses pr-
prios e pessoais. Observe-se que, nesta concepo, o meio
ambiente reparado indiretamente no que concerne sua
25
capacidade funcional ecolgica e capacidade de apro-
veitamento humano e no, por exemplo, considerando a
deteriorao de interesses dos proprietrios do bem am-
biental.
(Jos Rubens Morato Leite, in Dano Ambiental: do indivi-
dual ao coletivo extrapatrimonial, 2 edio revista, atuali-
zada e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, pg. 96/97)
25. Nesta linha de raciocnio, quando a sentena determina o
pagamento de uma indenizao pecuniria pelos danos j causa-
dos, ou seja, pelos danos ambientais j sentidos, considera dois
pressupostos: 1) que os autores cessaro com a ao predatria;
e 2) o dano ambiental, pelo seu prprio conceito, por no ter repa-
rao imediata, deve ser considerado pelo impacto ambiental cau-
sado.
26. Em outros termos, o valor do dano ambiental no se refle-
te simplesmente com o valor calculado para o replantio do man-
gue e a recolocao das espcimes extintas, mas se deve consi-
derar os efeitos gerados no meio ambiente pelo dano, sendo exa-
tamente este ponto que justifica a necessidade da percia.
27. Dessa forma, no procede a irresignao dos ilustres au-
tores que pretendem, na verdade, excluir da indenizao os efei-
tos dos danos ambientais j causados, sob o argumento de que
j houve recuperao e assim, restaria violada a coisa julgada, ou
descumprimento ao disposto na sentena.
28. Pois, os danos j causados constantes na sentena con-
denatria, referem-se ao impacto ambiental decorrente da ao
predatria dos autores, cujos efeitos futuros j existem desde o
momento da conduta danosa, haja vista o desequilbrio causado
na rea especialmente protegida.
29. Por outro lado, tm razo os autores quando pretendem
que sejam considerados os seguintes fatores: a) a rea atingida
passvel de recomposio; e b) houve a efetiva recuperao do
ambiente hostilizado.
30. Conforme a resposta aos quesitos formulados pelo Minis-
trio Pblico, foi enftica a perita ao afirmar: Sim. Todo ecossiste-
ma passvel de recuperao, desde que seja cessado o impac-
to. (Fl. 738).
26
31. No mesmo documento, fl. 739, afirmou ainda a percia que,
em janeiro de 2000, o referido local apresentava melhoria bastante
significativa, atribuindo tal recuperao a aes tencionadas a re-
compor a rea, exemplificando com a retirada de aterro e abertura
de canais viabilizando a reciclagem de nutrientes.
32. Adiante, no relatrio de inspeo judicial, datado de maro
de 2008, atesta a recuperao do mangue, fato este tambm con-
firmado pela Procuradora Regional da Repblica, fl. 1103, afir-
mando que considera cumprida a sentena no tocante a determi-
nao de retirada do aterro e recomposio do mangue.
33. Feitas estas consideraes e passando a analisar direta-
mente o laudo pericial homologado, tenho que estes dois fatores
relevantes: possibilidade de recuperao do meio ambiente de-
gradado e a efetiva recuperao devem ser considerados no mo-
mento de valorar a gravidade do dano para fins de se calcular o
valor da indenizao devida.
34. Tais fatores so adotados como pressupostos para res-
taurar a proporcionalidade da condenao e, assim, viabilizar o
cumprimento da obrigao pecuniria em favor do Fundo de Defe-
sa dos Direitos Difusos.
35. Pois bem, a metodologia adotada nos laudos utilizada
pelo Governo do Estado de So Paulo, desenvolvida pela Enge-
nheira Agrnoma Claudette Marta Hahn (fls. 656-675), com objeti-
vo de fornecer subsdios para quantificao do dano ambiental,
notadamente nas aes civis de responsabilidade em matria de
meio ambiente.
36. Mesmo porque, apesar de vrias propostas metodolgi-
cas tencionadas a buscar soluo para quantificao do dano
ambiental, o fato que no existe mtodo preciso, perfeito ou ex-
clusivo para fixar tais valores, cabendo ao juzo no caso concreto,
sempre buscando parmetros objetivos e contando com o bom
senso do julgador.
37. Dessarte, no prosperam os argumentos dos autores no
sentido de que a referida metodologia restaria inaplicvel ao caso,
porquanto, diferentemente do que se afirma, tal proposta no est
atrelada aos interesses do Ministrio Pblico quando da propositu-
27
ra da ao civil pblica, mas se trata de um estudo genrico direci-
onado quantificao do dano ambiental de vrias espcies.
38. A doutrina hodierna em matria ambientalista reconhece o
aludido mtodo, utilizado pela Secretaria do Meio Ambiente do Es-
tado de So Paulo, como idneo na difcil tarefa de valorar o dano
ambiental, vejamos literalmente:
Entre as diversas metodologias existentes, no se pode
deixar de mencionar as propostas relativas tarifao da
indenizao, mediante a definio prvia de valores a se-
rem atribudos a tipos especficos de leso ambiental.
Nesse sentido, assinala Passos de Freitas que tm sido
feitas vrias tentativas de criar tabelas bsicas para fixar
valores das indenizaes e, a partir delas, adequ-los ao
caso concreto. A proposta Metodolgica para Valorao
de Danos Ambientais, da Secretaria do Meio Ambiente do
Estado de So Paulo, trazida pelo autor mencionado
como exemplo de pioneirismo em matria de tarifao
ambiental.
(Jos Rubens Morato Leite, in Dano Ambiental: do indivi-
dual ao coletivo extrapatrimonial, 2 edio revista, atuali-
zada e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, pgs. 96/97)
39. Como proposta, o estudo apresenta solues objetivas,
partindo de uma diretriz genrica, mas que tenta abranger o maior
nmero de situaes possveis, o que no dispensa adaptaes
em cada caso concreto, como se infere da narrativa da prpria
idealizadora, verbis:
Apesar de ainda existirem diversas lacunas que provavel-
mente a proposta metodolgica ora apresentada no pre-
encha, acredita-se que somente a avaliao dos casos
concretos poder suprir as deficincias a ela inerentes.
Pretende-se que a metodologia ora apresentada seja cons-
tantemente revista e retificada na medida que os casos
apreciados pela justia tenham soluo a nvel dos tribu-
nais.
40. De acordo com o mtodo adotado, o valor da indenizao
pelo prejuzo causado ao meio ambiente obtido mediante a utili-
zao das seguintes frmulas:
28
Frmula 1: INDENIZAO = Fator de Multiplicao x Valor de Ex-
plorao
OU
Frmula 2: INDENIZAO = Fator de Multiplicao x Valor de Re-
cuperao
41. Devido dificuldade em se valorar o dano, a avaliao da
perda do mangue deve se dar a partir do preo de sua recupera-
o, posto tratar-se de bem sem valor comercial. A adoo deste
critrio alternativo, visualizado aqui pela frmula 2, atende, portan-
to, a uma necessidade prtica de estimar o valor da vegetao
suprimida, aspecto que em nada se confunde com a obrigao de
recuper-la.
42. Neste ponto vale frisar o seguinte: a utilizao do valor de
recuperao serve apenas para se ter um parmetro para quanti-
ficar o dano e no significa que se est desconsiderando a
recuperao ambiental e nem o fato de que o autor colabo-
rou para o xito da recomposio do ecossistema.
43. Em seguimento, tendo em vista que a mortandade dos
caranguejos u passvel de valorao econmica, foi utilizada a
primeira frmula para se chegar ao valor de indenizao, enquan-
to que o desmatamento do manguezal, considerando o aterro e o
corte, mereceu a aplicao da segunda, que parte do valor de re-
cuperao.
44. Nesta tentativa de servir s mais diversas situaes, o
mtodo da Dr Hahn, alm de estimar o valor do dano, em nme-
ros absolutos, se prope a major-lo, conforme a nocividade da
ao predatria, mediante multiplicao por um fator numrico (fator
de multiplicao), este obtido a partir da qualificao dos agravos
perpetrados.
45. Este fator numrico obtido atravs da utilizao de uma
tabela onde, arbitrado um ndice numrico qualificao do dano
ou agravo, procura-se qual o fator de multiplicao corresponden-
te quele ndice, para, ao final, servir como base para calcular o
dano ambiental.
29
46. A tabela abaixo a utilizada para se encontrar o fator de
multiplicao que servir para o clculo final da indenizao:
ASPEC TOS D O IN TER VALO D E N D IC ES N U MR IC OS

AMB IEN TE C OR R ESPON D EN TES QU ALIFIC A O
D OS AGR AVOS
< < < < <

SOLO/SU B SOLO
=7,5 =15,0 =22,5 =30,0 =37,5
< < < < <

FAU N A
=6,4 =12,8 =19,2 =25,6 =32,0
< < < < <

FLOR A
=6,6 =13,2 =19,8 =26,4 =33,0
< < < < <

PAISAGEM
=8,0 =16,0 =24,0 =32,0 =40,0
FATOR D E < < < < <

MU LTIPLIC A O =1,6 =3,2 =6,4 =12,8 =25,6
47. Em vista destes dados, a percia considerou os seguintes

aspectos ambientais: solo/subsolo, fauna, flora e paisagem, atri-
buindo a cada um ndices numricos diferentes que corresponde-
ria gravidade do dano visualizado, para chegar ao fator de multi-
plicao 17,6.
48. Entretanto, dentro da proposta metodolgica apresentada,
mas realizando adaptaes para a valorao e quantificao do
dano no caso concreto, tem-se que a estipulao do fator de mul-
tiplicao serve para embutir no valor da indenizao o grau da
lesividade ambiental.
49. Partindo dessa premissa, exercendo um juzo de valora-
o acerca do impacto ambiental causado na rea juntamente com
o fato de a rea ser passvel de recuperao, bem como j ter sido
recomposta pela ao da natureza mas com contribuio dos au-
tores, demonstrando ter alcanado um novo patamar em educa-
o ambiental; passo a considerar que a qualificao dos agravos
no deve ultrapassar os ndices numricos descritos na primeira
coluna, chegando-se ao fator de multiplicao de 1,6 referente a
cada aspecto do ambiente.
30
50. Em outros termos, as atitudes positivas do autor, voltadas
recuperao da rea degradada, bem como a recomposio efe-
tiva do meio ambiente, esto sendo devidamente considera-
das para reduzir a gravidade do dano, e, assim, diminuir o
quantum indenizatrio.
51. Dessarte, considerando o dano/agravo ao meio ambiente
em todos os aspectos em menor grau, est, indubitavelmente,
dentro dos intervalos apresentados na primeira coluna, obtendo
como fator de multiplicao o ndice 6,4 nestes termos:
ASPEC TOS D O PONTUA O D OS FATOR D E

AMBIENTE D ANOS/AGRAVOS MULTIPLIC A O
<
SOLO/SUBSOLO 1,6
=7,5
<
FAUNA 1,6
=6,4
<
FLORA 1,6
=6,6
<
PAISAGEM 1,6
=8,0
TOTAL (soma dos

fatores de 6,4
multi pli cao)
52. Desse modo, considerando os dados e valores trazidos

pela percia, mas considerando a gravidade do dano em menor
escala, conforme fundamentao supra, e aplicando a frmula
adotada chegamos aos seguintes valores:
INDENIZAO FATOR DE VALOR DE VALOR DE VALOR

MULTIPLICAO EXPLORAO RECUPERAO APURADO
(R$) (R$) (R$)
rea do mangue
4 h a.
6,4 161.280,00 1.032.192,00
(10% de aterro +
90% de corte)
31
53. Em seguimento, tendo em vista que a percia obteve o va-
lor da indenizao partindo da valorao de duas bases: degrada-
o de 4,0 ha. do mangue e a explorao econmica da rea des-
matada e aterrada, precisamente em razo da mortandade dos
caranguejos-u, passo a realizar a seguinte anlise.
54. Na apreciao do valor de explorao da rea desmatada,
a perita fez um levantamento bastante eficaz acerca da existncia
de caranguejos-u, considerando os vrios aspectos do desma-
tamento, porquanto, embora se pudessem trazer novas espci-
mes ao local, existiria a perda considervel das geraes referen-
tes queles caranguejos que haviam sido exterminados.
55. No obstante, encontrado o valor de explorao partindo
do quantum atribudo corda de caranguejo, aplicou a percia o
mesmo fator de multiplicao, qual seja, 17,4, deixando de justifi-
car a aplicao do percentual, por entender que tal ndice numri-
co deveria incidir sobre o valor total da rea.
56. Tal concluso no me parece a mais justa, porque, se fo-
ram considerados dois clculos distintos e aplicado o fator de mul-
tiplicao ao clculo destinado valorao da rea degradada, j
considerando a gravidade incidente sobre a fauna, a finalidade do
fator de multiplicao perde a sua razo de ser, pois, de um lado, a
fauna j foi valorada e, de outro, a gravidade do dano j seria sope-
sada pela quantificao da perda dos caranguejos atravs de ge-
raes, ou seja, a gravidade do dano j foi sopesada pela extino
precoce das espcies.
57. Em sendo assim, realizando as devidas adaptaes ao
mtodo, entendo que a utilizao do fator de multiplicao no se
justifica no caso da valorao do dano incidente sobre a mortan-
dade dos caranguejos-u, mas torna-se apenas um gravame
desnecessrio, devendo o valor de explorao ser considerado
pela quantia obtida sem o efeito multiplicador, sendo o seguinte:

CALCULADA MULTIPLICAO EXPLORAO RECUPERAO APURADO
(R$) (R$) (R$)
Vegetao ...... 157.866,40 157.866,40
32
58. Com efeito, em ambas as avaliaes, foram considerados
os quatro hectares do mangue devastado, pois, toda aquela rea,
e no apenas a do aterro, foi comprometida pela interveno pre-
datria.
59. Por fim, resta como valor final da indenizao o seguinte:

CALCULADA MULTIPLICAO EXPLORAO RECUPERAO APURADO
(R$) (R$) (R$)
rea de mangue 6,4 161.280,00 1.032.192,00
rea desmatada ... 1.190.058,00
60. Por sua vez, merece ser rechaado o argumento do autor

no sentido da necessidade de realizao de segunda percia, nos
termos do art. 437 do CPC, porquanto tal dispositivo se trata de
faculdade posta disposio do julgador quando a matria no lhe
parecer suficientemente esclarecida, no importando em obriga-
o legal, desse modo perfeitamente vlido o laudo adotado que
teve por fim corrigir as falhas do primeiro apresentado.
61. Tambm no prospera a alegao de violao ao art. 248
do CPC, pois a juza sentenciante, ao homologar os clculos, acei-
tou integralmente o laudo retificador, fazendo meno a dados do
laudo anulado, quanto ao custo estimado para recuperao do
manguezal, apenas de passagem, para construir seus elementos
de convico, inexistindo qualquer irregularidade neste fato.
62. Como foi dito, o julgamento da ao rescisria comporta a
analise de dois pedidos, aquele que se refere resciso do julga-
do, quando se exercer o juzo rescindendo; e o pedido de novo
julgamento, quando se exerce o juzo rescisrio.
63. Neste caso, de ser destacada a necessidade de se exer-
cer o juzo rescisrio, inclusive, como forma de dar eficcia ao art.
5, LXXVIII, da Constituio Federal, que garante s partes a ra-
zovel durao do processo.
64. Ora, como bem menciona o Ministrio Pblico, a sentena
liquidanda transitou em julgado em 1997, tendo a ao civil pblica
que lhe deu origem sido proposta em 17/06/1990, ou seja, temos
33
20 anos de trmite de processo sem a integral satisfatividade do
direito material, o que no se afigura razovel.
65. Acrescente-se ainda o argumento de que o processo se
encontra devidamente instrudo, com laudos periciais e valores,
merecendo apenas anlise para aplicao do direito ao caso con-
creto.
66. Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente
ao, para, rescindindo o julgado, fixar o valor da indenizao pelo
dano ambiental em R$ 1.190.058,00 (um milho, cento e noventa
mil e cinquenta e oito reais), que se mostra justo e razovel nos
termos da fundamentao supra, devendo a correo monetria
incidir a partir da presente deciso.
67. Deixo de condenar as partes em honorrios advocatcios
em face da sucumbncia recproca.
68. como voto.
AO RESCISRIA N 6.329-PE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLI-

VEIRA ERHARDT
Autores: ANA JACQUELINE DA SILVA NOGUEIRA E OUTROS
Ru: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Repte.: PROCURADORIA DO INSS
Adv./Proc.: DRA. MARIA DO SOCORRO DA SILVA (AUTORES)
EMENTA: PREVIDENCIRIO. AO RESCIS-
RIA. INTERESSE DE MENOR ABSOLUTAMEN-
TE INCAPAZ. ACRDO QUE ACOLHEU A IN-
CIDNCIA DA PRESCRIO QUINQUENAL. IN-
FRAO A LITERAL DISPOSITIVO LEGAL. EXIS-
TNCIA. PEDIDO RESCISRIO JULGADO PRO-
CEDENTE EM PARTE. FAVORECIMENTO APE-
NAS DOS DEMANDANTES INCAPAZES PO-
CA DA PROPOSITURA DA AO DE CONHECI-
MENTO.
- de ser desconstitudo acrdo que acolheu a
34
incidncia da prescrio quinquenal sobre even-
tuais parcelas devidas a ttulo de penso por
morte de segurado do INSS, por violao a lite-
ral disposio de lei (art. 198 da Lei 10.406/02 -
novo Cdigo Civil c/c o art. 103, pargrafo ni-
co, da Lei 8.213/91), em virtude da inocorrncia
desse instituto processual sobre as fraes re-
lativas cota-parte de dependentes menores do
falecido.
- Procedncia parcial do pedido rescisrio, para
desconstituir parte da deciso rescindenda que
albergou a prescrio quinquenal, que dever ser
afastada, em benefcios dos filhos menores do
instituidor do benefcio previdencirio. Sem fi-
xao de honorrios advocatcios sucumben-
ciais.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de AR 6.329-PE,
em que so partes as acima mencionadas, acordam os Desem-
bargadores Federais do Pleno do TRF da 5 Regio, por unanimi-
dade, em julgar parcialmente procedente o pedido rescisrio, nos
termos do relatrio, voto e notas taquigrficas constantes dos au-
tos, que ficam fazendo parte do presente julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA

ERHARDT - Relator
RELATRIO
OLIVEIRA ERHARDT:
1. Trata-se de ao rescisria ajuizada por ANA JAQUELINE
DA SILVA NOGUEIRA, por si s, e representando os seus filhos
GUSTAVO NOGUEIRA GOMES e ANA CAROLINA NOGUEIRA
GOMES, com fundamento no art. 485, V, do CPC, objetivando a
resciso de acrdo da Segunda Turma desta Corte Regional, que,
por unanimidade, confirmando a sentena por mim prolatada quan-
35
do no exerccio da Magistratura no primeiro grau de jurisdio, as-
segurou o pagamento dos valores atrasados do pensionamento
por morte auferido pelos ora autores, observada a prescrio quin-
quenal, dada a necessidade de seu termo a quo remontar data
do bito do ex-segurado, qual seja, 04.03.94, e no data do re-
querimento administrativo, havido em 19.06.01, compensando os
valores recebidos administrativamente.
2. Eis a ementa do acrdo rescindendo lavrada pelo eminen-
te Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. INCIO DO
BENEFCIO. DATA DO BITO. LEI 8.213/91. ART. 74.
REDAO ORIGINAL.
1. Tendo a parte autora implementado as condies para
obteno do benefcio na vigncia do art. 74 da Lei 8.213/
91, em sua redao original, no poderia lei nova retroagir
para atingir o seu direito, que j se incorporou ao seu patri-
mnio jurdico, sob pena de malferimento dos princpios
da irretroatividade da lei e do direito adquirido.
2. Apelao e remessa oficial improvidas. (Fl. 124).
3. Na presente ao, alegam os autores que o decisum mere-
ce ser desconstitudo em face da impossibilidade da incidncia da
prescrio quinquenal em lides em que h interesses de incapa-
zes. Sustentam, ainda, a necessidade de declarao de nulidade
do processo de conhecimento porquanto, mesmo diante da exis-
tncia de menores no polo ativo da demanda, no houve a inter-
veno do rgo ministerial com ofcio no juzo originrio.
4. Na contestao (fls. 170-172v), o INSS sustenta a intem-
pestividade da ao, a impropriedade da via processual eleita tan-
to pela ausncia de pagamento do depsito prvio quanto pela ine-
xistncia de violao a literal dispositivo de lei, tendo em vista que
sequer foi explicitado qual o mandamento legal violado, o que, ao
seu ver, consistiria em requisito indispensvel. Ademais disso, re-
gistra o fato de ter o Ministrio Pblico Federal emitido pronuncia-
mento em sede recursal, sanando, assim, o suposto vcio de ne-
cessidade de prvio opinativo.
5. As partes no apresentaram razes finais, consoante ates-
ta a Certido de fl. 175v.
36
6. Instado a se manifestar, o douto Parquet Federal apresen-
tou parecer da pena sempre inspirada da eminente Procuradora
Regional Federal ISABEL GUIMARES DA CMARA LIMA opinan-
do, preliminarmente, pelo conhecimento da ao rescisria, e, no
mrito, pela procedncia do pedido ante a violao da literalidade
do disposto nos arts. 198, I, do CC e 82, I, e 246 do CPC, bem
como no art. 103, pargrafo nico, da Lei 8.213/91, cuja ementa
recebeu a seguinte dico:
ADMINISTRATIVO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO
RESCISRIA. PRELIMINARMENTE. REQUISITOS PRO-
CESSUAIS ATENDIDOS. PENSO POR MORTE. ART.
74 DA LEI 8.213/91. CONCESSO. INCIDNCIA DA
PRESCRIO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE. ME-
NORES DE 16 (DEZESSEIS) ANOS. ABSOLUTAMENTE
INCAPAZES. ARTS. 198, INCISO I, DO CCB E 103, PAR-
GRAFO NICO DA LEI 8.213/91. VIOLAO CONFIGU-
RADA. NO INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO
FEDERAL EM PRIMEIRA INSTNCIA. MANIFESTAO
POSTERIOR EM SEGUNDA INSTNCIA. NULIDADE
SANADA. INOCORRNCIA. PREJUZO SOFRIDO PELOS
DEMANDANTES DEMONSTRADO. VIOLAO AOS
ARTS. 82, INCISO I E 246 DO CPC. NULIDADE DO DECI-
SUM VERGASTADO. NECESSIDADE. PROCEDNCIA
DO PEDIDO.
1. Preliminarmente, preenchidos os pressupostos objeti-
vos e subjetivos interposio da ao rescisria, a mes-
ma cabvel.
2. Reconhecido direito penso por morte aos demandan-
tes desde a data do bito do instituidor (04.03.1994), equi-
vocadamente, determinou-se a incidncia da prescrio
quinquenal, no obstante fossem os suplicantes absoluta-
mente incapazes, em face de apresentarem idade inferior
a 16 (dezesseis) anos. Patente, desta feita, a violao a
literalidade dos arts. 198, inciso I do CCB e 103, pargrafo
nico, da Lei 8.213/91.
3. Outrossim, ainda que configurada uma das hipteses
de interveno obrigatria do Parquet e requerida na pea
vestibular, em virtude da incapacidade dos demandantes
(art. 82, inciso I, do CPC), referido rgo no atuou no feito
em primeira instncia, no suprindo a nulidade manifesta-
o em instncia superior, haja vista que evidente prejuzo
37
sofrido pelos suplicantes em decorrncia da deciso ver-
gastada.
4. O valor total devido pelo INSS aos ora demandados fora,
concessa venia, absurdamente reduzido, conforme clcu-
lo apresentado pela Seo de Contadoria da Justia Fede-
ral de Recife/PE (fl. 159), posto que considerada erronea-
mente a praescriptio, sendo percebida, na oportunidade, a
penso por morte albergada a partir do ano de 2000, uma
vez que contados cinco anos anteriores interposio da
ao originria (26.04.2005), quando, na realidade, a ocor-
rncia da prescrio no deveria ter sido admitida, como
ressaltado no item 2.1, ao tratar da violao aos arts. 198,
inciso I, do CCB e 103, pargrafo nico, da Lei 8.213/91,
sendo devido, portanto, o montante da penso por morte
aos demandantes desde o bito do instituidor 04.03.1994,
no havendo que se falar em prescrio.
5. Desta feita, tendo sido percebidos os atrasados da pen-
so por morte de seu genitor, s a partir de maio de 2000,
os demandantes deixaram de auferir um montante referen-
te a aproximadamente 6 (seis) anos de penso por morte
judicialmente reconhecida, perodo compreendido entre os
anos de 1994 e 2000, que no foram abarcados em virtude
da prescrio quinquenal, restando evidente o prejuzo.
6. Preliminarmente, conhecimento da Ao Rescisria em
tela; e, no mrito, procedncia do pedido ante a violao
da literalidade do disposto nos arts. 198, inciso I do CC e
art. 103, pargrafo nico, da Lei 8.213/91 e 82, inciso I e
246 do Cdigo de Processo Civil pelo decisum vergastado,
pelo que se opina (fl. 178).
7. Dispensada a reviso nos termos regimentais.
8. este o relatrio.
VOTO
OLIVEIRA ERHARDT (Relator):
1. Inicialmente, defiro o pedido de concesso dos benefcios
da justia gratuita aos ora autores, tendo em vista que, segundo a
orientao do art. 4 da Lei 1.060/50, a simples afirmao de que a
parte no possui condies econmicas de pagar custas proces-
suais nem honorrios, sem prejuzo do seu sustento e de seus
familiares, suficiente para o atendimento do pleito, mxime quando
38
a parte adversa, como ocorreu no presente caso, no refuta tal
alegao de miserabilidade. Os autores, consequentemente, ficam
dispensados do depsito previsto no inciso II do art. 488 do CPC.
2. Depois, afasto a alegao de inpcia da inicial, porquanto,
embora a exordial no tenha indicado expressamente o dispositivo
de lei violado, da leitura de seu teor, consegue-se com facilidade
perceber qual o intento da parte delineado no fato e no fundamento
jurdico do pedido, que se vem refletido como sendo a desconsti-
tuio de acrdo prolatado em demanda envolvendo interesses
de menores no qual foi acolhida a prescrio quinquenal, sem, no
entanto, ter havido a interveno do Ministrio Pblico Federal na
primeira instncia, e que, por conta disso, merece ser desconsti-
tudo em razo de suposta infrao a literal dispositivo de lei.
3. Resta, por conseguinte, atendido, ao meu modesto sentir, a
determinao contida no art. 282, III, do CPC, at porque acredito
que o formalismo processual no deve servir de bice ao acesso
jurisdio, sobretudo quando compreensvel pelo Juzo os fatos
alegados e o direito invocado no bojo da contenda.
4. No tocante tempestividade, o art. 495 preceitua que o di-
reito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, con-
tados do trnsito em julgado da deciso.
5. Tal prazo decadencial, e como tal, no se suspende nem
se interrompe. In casu, fl. 127, consta certido atestando o trn-
sito em julgado do acrdo rescindendo no dia 26.10.2007. O pra-
zo da rescisria, desse modo, tem como dies a quo a data de
27.10.07, terminando no dia 27.10.09. A presente ao foi protoco-
lada em 26.10.09 (fl. 2), sendo, portanto, tempestiva.
6. Superadas essas questes preliminares, vale ressaltar que
a ao rescisria de carter processual excepcional, haja vista
possuir como consequncia o desfazimento de deciso que j tran-
sitou em julgado, tendo, em face disso, j se operado o efeito da
coisa julgada material; logo, o seu cabimento h de ser somente
naquelas hipteses taxativamente previstas pelo art. 485 do CPC,
atendidas todas as exigncias legais, sob pena de se banalizar a
definitividade das decises e, com isso, enfraquecer a prpria for-
a do Poder Judicirio como instituio e funo precpua do Es-
tado.
39
7. No presente caso, no que diz respeito anlise do mrito
propriamente dito, observa-se que o acrdo rescindendo, ratifi-
cando o dispositivo sentencial de fls. 91/92, acolheu a prescrio
quinquenal no obstante tratar-se de interesse de incapazes, em
demanda onde o INSS foi condenado a pagar os atrasados refe-
rentes ao benefcio de penso por morte, a partir da data do bito,
ocorrido em 04.03.1994 (fl. 20), compensando os valores pagos
administrativamente.
8. cedio que a prescrio no corre contra os absoluta-
mente incapazes, conforme preceituam os seguintes dispositivos
legais:
I) CDIGO CIVIL DE 2002:
Art. 198 - Tambm no corre prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3.
Art. 3 - So absolutamente incapazes de exercer pesso-
almente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tive-
rem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem
exprimir sua vontade.
II) CDIGO CIVIL DE 1916:
Art. 169 - Tambm no ocorre a prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o art. 5;
Art. 5 So absolutamente incapazes de exercer pessoal-
mente os atos da vida civil:
I - os menores de 16 (dezesseis) anos;
II - os loucos de todo o gnero;
III - os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua
vontade;
IV - os ausentes, declarados tais por ato do juiz.
III) LEI 8.213/91:
Art. 79 - No se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao
pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.
9. Com efeito, os preceitos acima mencionados objetivam res-
guardar direitos das pessoas absolutamente incapazes, como o
caso dos filhos do falecido instituidor, GUSTAVO HENRIQUE NO-
40
GUEIRA GOMES (nascido em 04.07.1987 fl. 55) e ANA CAROLI-
NA NOGUEIRA GOMES (nascida em 28.09.91 fl. 56), que, po-
ca do bito do seu pai, contavam apenas com 7 e 3 anos de vida,
respectivamente.
10. Nesta ordem de pensamento, no tendo decorrido entre a
data do ajuizamento da ao (02.05.05 fl. 13) e a data em que
eles completaram dezesseis anos o prazo de cinco anos, no h
que se falar em prescrio, impondo-se o pagamento do benefcio
desde a data da ocorrncia do bito, em 04.03.1994 (fl. 20), como
j dito.
11. Portanto, assentas estas premissas, devem ser acolhidos
os argumentos dos autores para o fim de afastar a incidncia de
prescrio sobre eventuais parcelas devidas quanto aos meno-
res, merecendo, desse modo, prosperar a arguio de violao a
literal disposio de lei pelo acrdo rescindendo, pois afrontado o
artigo 198 da Lei 10.406/02 (novo Cdigo Civil) c/c 103, pargrafo
nico, da Lei 8.213/91, em virtude da inocorrncia da prescrio
sobre as parcelas relativas cota-parte de dependentes menores
do falecido segurado.
12. Neste sentido, vale trazer colao os precedentes juris-
prudenciais abaixo transcritos:
PREVIDENCIRIO E PROCESSO CIVIL. AO RESCI-
SRIA. VIOLAO LITERAL DISPOSIO DE LEI.
PRESCRIO. DEPENDENTE MENOR ABSOLUTAMEN-
TE INCAPAZ. PENSO POR MORTE. PROCEDNCIA.
NUS SUCUMBENCIAL.
1. O marco inicial do benefcio estabelecido pela legisla-
o vigente data do bito, contudo, quando se tratar de
interesse de menor absolutamente incapaz, no h se fa-
lar na aplicao dos prazos prescricionais previstos no
artigo 74, com as alteraes da Lei 9.528/97, pois contra
este no corre prescrio, sendo devido o amparo desde o
passamento.
2. H violao a literal disposio de lei ao se determinar a
prescrio das parcelas decorrentes da concesso de pro-
ventos de penso por morte a dependente menor do faleci-
do segurado, pois afrontado o artigo 198 da Lei 10.406/02
(novo Cdigo Civil) c/c 103, pargrafo nico, da Lei 8.213/
91.
41
(TRF4, AR 200704000179043-RS, Rel. Des. Federal FER-
NANDO QUADROS DA SILVA, DJU 08.01.10).
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. COMPANHEI-
RA. FILHO MENOR. COMPROVAO DA QUALIDADE
DE SEGURADO. PROVA MATERIAL E TESTEMUNHAL.
TERMO INICIAL. JUROS DE MORA.
(...).
V - Tratando-se de incapaz, contra quem no se aplica a
prescrio, so devidas as prestaes atrasadas referen-
tes penso por morte, desde a data do bito do institui-
dor.
(...).
(TRF5, AC 484.239-SE, Rel. Des. Federal MARGARIDA
CANTARELLI, DJU 01.12.09).
13. Ademais disso, segundo determinaes expressas no
Cdigo de Ritos, mais precisamente em seus arts. 82, I, 84 e 246,
no sobejam mais quaisquer dvidas acerca da obrigatoriedade
da interveno do Ministrio Pblico, sob pena de nulidade quando
de efetivo prejuzo dos impberes, em feitos nos quais se litiga
sobre interesses de menores absolutamente incapazes, a saber:
Art. 82 - Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I - nas causas em que h interesses de incapazes;
(...).
Art. 84 - Quando a lei considerar obrigatria a interveno
do Ministrio Pblico, a parte promover-lhe- a intimao
sob pena de nulidade do processo.
Art. 246 - nulo o processo, quando o Ministrio Pblico
no for intimado a acompanhar o feito em que deve intervir.
Pargrafo nico - Se o processo tiver corrido, sem conhe-
cimento do Ministrio Pblico, o juiz o anular a partir do
momento em que o rgo devia ter sido intimado.
14. Compulsando os autos, v-se que, tal como foi alegado
pelos autores, o douto Parquet Federal, de fato, no foi intimado
para oficiar na ao de conhecimento em trmite na primeira ins-
tncia, consoante prev o art. 82, I, do CPC, mesmo diante da
menoridade dos filhos do instituidor da penso cujos valores atra-
sados se perseguia. Na segunda instncia, no entanto, a Procura-
doria Regional da Repblica foi pessoalmente intimada (fls. 109/
109v), tendo inclusive apresentado Parecer (fls. 111/117), sem,
42
contudo, atentar para a incidncia do instituto processual sob foco
(prescrio), prejudicial aos menores, a quem competia proteger
por mister institucional.
15. Sabe-se que, modernamente, o direito processual tem
como primado a efetividade da tutela dos direitos assegurados,
adotando a vertente de instrumentalidade do processo persecu-
o do direito material deduzido. A cincia e as formalidades des-
motivadas foram substitudas pela instrumentalidade e busca da
eficincia na prestao jurisdicional. Assim, as nulidades passa-
ram a ser, via de regra, sanveis, tornando-se insanveis, to-s e
apenas, quando causar real prejuzo parte litigante.
16. In casu, no h como negar, houve efetivo gravame para
os demandantes, cuja deciso rescindenda lhes foi desfavorvel,
uma vez que decidiu pela incidncia da prescrio quinquenal,
quando esta, patentemente, quedava-se afastada em virtude de
sua qualidade de absolutamente incapazes, nos termos do art.
198 do Cdigo Civil.
17. Como bem pontuou o douto Representante Ministerial, no
Parecer de fls. 178/204, em decorrncia da deciso vergastada,
determinando-se a incidncia da prescrio quinquenal no caso
em tela, observou-se que o valor total devido pelo Instituto Nacio-
nal de Seguro Social - INSS aos ora demandantes fora, concessa
venia, absurdamente reduzido, conforme clculo apresentado pela
Seo de Contadoria da Justia Federal de recife-PE, coligido fl.
159, posto que considerada erroneamente a praescriptio, sendo
percebidos, na oportunidade, a penso por morte albergada a par-
tir do ano de 2000, uma vez que contados cinco anos anteriores
interposio da ao originria (26.04.2005), quando, em verdade,
a ocorrncia da prescrio no deveria ter sido admitida, conces-
sa venia, como anteriormente ressaltado no item 2.1, ao tratar da
violao ao art. 198, inciso I do Cdigo Civil, sendo devido, portan-
to, o montante da penso aos demandantes desde o bito do ins-
tituidor 04.03.1994, no havendo que se falar em prescrio quin-
quenal. Desta feita, tendo sido percebidos os atrasados da pen-
so por morte de seu genitor s a partir de maio de 2000, os de-
mandantes deixaram de auferir um montante referente a aproxi-
madamente seis anos de penso por morte judicialmente reco-
43
nhecida, perodo compreendido entre os anos de 1994 e 2000,
perodo em que eram absolutamente incapazes, que no foram
abarcados em virtude da prescrio quinquenal.
18. Poderia concluir-se, portanto, que o acrdo rescindendo,
mesmo com a atuao do representante do MPF no segundo grau
de jurisdio, tambm teria violado as disposies dos arts. 82, I,
e 84, do CPC, em face da persistncia do efetivo prejuzo financei-
ro aos impberes com a inobservncia da forma preceituada na lei
processual.
19. Todavia, em face das peculiaridades do presente caso,
entendo no ser apropriado, neste momento processual, o reco-
nhecimento da nulidade do acrdo rescindendo, o que, ao meu
ver, s iria obstar a continuidade do pagamento do benefcio previ-
dencirio aos autores. Isto porque, relativamente aos seus efeitos
prticos, a ao rescisria objetiva evitar prejuzo aos filhos meno-
res do instituidor da penso, na medida em que a deciso rescin-
denda, ao reconhecer a prescrio quinquenal, subtraiu dos bene-
ficirios a possibilidade de percepo das parcelas devidas nesse
interregno. Ora, seria ilgico que, ajuizada com o objetivo de afas-
tar prejuzo aos menores, o fato do julgamento da ao rescisria
causasse aos demandantes mal maior, com a cessao do paga-
mento do prprio benefcio, indispensvel sua manuteno, ver-
ba alimentar que .
20. Desse modo, o meu voto no sentido de julgar parcial-
mente procedente o pedido rescisrio, to s com relao inci-
dncia da prescrio quinquenal, que dever ser afastada, e em
favor apenas dos demandantes menores poca da propositura
da ao de conhecimento.
21. Sem fixao de honorrios advocatcios sucumbenciais,
em face da sucumbncia recproca.
22. como voto, Presidente.
44
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 103.710-CE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONAR-

DO CMARA CARR (CONVOCADO)
Agravante: SOCIEDADE DAS AREIAS COLORIDAS EMPRE-
ENDIMENTOS IMOBILIRIOS S.A.
Agravado: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E
DOS RECURSOS NATURAIS RENOVVEIS-IBAMA
Repte.: PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5 RE-
GIO
Advs./Procs. DRS. CAIO CSAR VIEIRA ROCHA E OUTROS
(AGRTE.)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DANO AMBIENTAL. FISCALIZA-
O. ATRIBUIO DO IBAMA. PODER DE PO-
LCIA. EMBARGO A OBRA. MEDIDA QUE NO
SE CONFUNDE COM AS SANES DO ART. 72
DA LEI 9.605/98. CONTRADITRIO DIFERIDO.
POSSIBILIDADE. REA DE PRESERVAO
PERMANENTE. NATUREZA JURDICA DE LIMI-
TAO ADMINISTRATIVA. CONSTRUO EM
DUNAS DESPROVIDAS DE VEGETAO. DIS-
CIPLINA LEGAL PELAS RESOLUES 303/02 E
341/03 DO COMANA. PRECEDENTES DESTE E.
TRIBUNAL. REA DE RECUO PREVISTA NO
ART. 2, G, DO CDIGO FLORESTAL. LAUDO
PRODUZIDO PELO IBAMA. PRESUNO DE
VERACIDADE QUANTO AOS FATOS OBJETIVA-
MENTE DESCRITOS COMO ESTANDO EM
DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAO
AMBIENTAL.
- Conjuntamente com a atribuio para licenciar
no caso do art. 10 da Lei n 6.938/81, o IBAMA
possui autorizao legal para fiscalizar na forma
do art. 11 do mesmo diploma legal. Tal capacida-
de fiscalizadora estaria, igualmente, presente no
comando que aparece no art. Art. 22 da Lei n
4.771/65 (Cdigo Florestal), com a redao que
45
lhe deu a Lei n 7.804/89.
- Os artigos 70 e 71 da Lei n 9.605/98 fazem uso
da expresso embargos, que em Direito plur-
voca, como sano, o que, entretanto, no inva-
lida ou impede seu uso na forma cautelar e que
tem fundamento legal no prprio poder de poli-
cia do rgo fiscalizador como informa a j cls-
sica teoria dos poderes implcitos, pois embora
no expressamente previstas, so necessrias
e vlidas as medidas cautelares de que se valem
os rgos pblicos com natureza fiscalizatria
para assegurar a eficcia de suas decises (STJ,
2 Turma, RMS 26.978/MT, Rel. Ministra Eliana
Calmon, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009).
- No se evidencia cerceamento de defesa quan-
do, posteriormente ao embargo obra feito em
carter cautelar, assegurado ao interessado a
oportunidade de manifestar-se perante a Admi-
nistrao e, assim, influenciar na deciso defini-
tiva que possa vir a ser tomada em momento
porvindouro. Essa tcnica j era conhecida e
ensinada pela doutrina processualista italiana
como contraditrio diferido (contraddittorio
posticipato) e goza de franca aceitao tambm
no Direito brasileiro.
- rea de preservao permanente no sinni-
mo de rea no passvel de construo, mas sim
de rea com limitao administrativa, que even-
tualmente pode chegar ao nvel da total ausn-
cia de interferncia do ser humano.
- As definio das dunas propriamente ditas
como APPs no foi estabelecida pelo Cdigo
Florestal, mas sua regulamentao resultou do
art. 3, XI, Resoluo n 303 do COMANA, de 20
de maro de 2002, julgada vlida sob o aspecto
da legalidade pelo Superior Tribunal de Justia
(STJ. 1a Turma REsp 994.881/SC, Rel. Ministro
Benedito Gonalves, julgado em 16/12/2008, DJe
09/09/2009).
46
- O COMANA atravs da Resoluo n 341, de 25
de setembro de 2003, disps sobre os critrios
para a caracterizao de atividades ou empreen-
dimentos tursticos sustentveis como de inte-
resse social para fins de ocupao de dunas ori-
ginalmente desprovidas de vegetao. Preceden-
te da e. 1a Turma desta Corte Federal quando efe-
tuou o julgamento do AG 94.343 (publicado no
DJe de 21.12.2009, p. 236), em que foi relator o
Excelentssimo Desembargador Federal Francis-
co Queiroz Cavalcanti.
- Nos casos de licenciamento j deferido, deve a
Autarquia Ambiental demonstrar os eventuais
erros em que incorreu o rgo ambiental quan-
do da aprovao do projeto, ou, ento, que o
empreendedor no o est cumprindo correta-
mente, sob pena de sua atuao tornar-se
exorbitante.
- O recuo mnimo de cem metros a que se refere
o art. 2, g, do Cdigo Florestal (Lei n 4.771/65)
considerado rea de preservao permanente
automtica (pelo s efeito desta lei), pelo que
goza de presuno plena de veracidade o laudo
de vistoria tcnica produzido pelo IBAMA infor-
mando que houve o avano em trinta metros
sobre esse espao de restrio.
- Agravo de instrumento a que se d parcial pro-
vimento para manter o embargo obra apenas
dentro do raio de trinta metros necessrios para
a obedincia do recuo de cem metros da borda
do tabuleiro a norte dos setores 1 e 2 do empre-
endimento, nos termos do laudo de vistoria tc-
nica levado a efeito pelo IBAMA.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instru-
mento, em que so partes as acima mencionadas, acordam os
Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regio-
nal Federal da 5 Regio, unanimidade, em dar parcial provimen-
47
to ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator e das
notas taquigrficas que esto nos autos e que fazem parte deste
julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONARDO CMA-

RA CARR - Relator Convocado
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEO-
NARDO CMARA CARR (Convocado):
Trata-se de agravo de instrumento contra deciso que indefe-
riu o seu pedido de suspenso do embargo administrativo ambien-
tal imposto pelo IBAMA construo do empreendimento denomi-
nado AREIAS COLORIDAS RESORT, situado na praia do Morro
Branco, em Beberibe/CE.
Em suas razes recursais, a agravante defende a legalidade
da construo, afirmando que, desde de 2004, aps a aprovao
do estudo prvio de impacto ambiental EIA-RIMA, possui Licena
de Instalao (n 242/2003) emitida pelo rgo ambiental do Cear
(SEMACE), com validade at 09/09/2009, tendo tambm obtido o
Alvar de Construo fornecido pela Prefeitura de Beberibe. No
entanto, aps iniciadas as obras, o IBAMA a notificou do Termo de
Embargo n 570085 que, no seu entender, seria manifestamente
nulo, seja pela incompetncia do rgo ambiental federal para li-
cenciar a obra, seja porque o ato representa violao ampla de-
fesa e ao contraditrio. Em adio, sustenta que o Termo de Em-
bargo referido no seu entender, sano administrativa no se
est fundamentado, sendo nulo tambm por essa razo. Por fim,
afirmando que cumpriu todas as exigncias para a construo, diz
que a manuteno do embargo representa graves prejuzos, ten-
do em vista a comercializao antecipada de parte das unidades
imobilirias.
Liminar indeferida.
Peo a incluso do feito em pauta para julgamento.
o relatrio.
48
VOTO
NARDO CMARA CARR (Relator Convocado):
Inicialmente, no procede o argumento de que o IBAMA no
teria atribuio para aplicar a sano de embargos obra, tendo
em vista que o art. 2, II e II, da Lei 7735/89, permite ao citado rgo
exercer seu poder de polcia nos casos que envolvam proteo ao
meio ambiente, podendo adotar as medidas legais cabveis para
coibir eventuais danos, conforme disposto no art. 72 da Lei 9605/
98.
Ressalte-se que no h que se confundir competncia para
licenciar com competncia para fiscalizar. De fato, observar que
o 4 do art. 10 da Lei n 6.938/81 (em virtude da redao dada
pela Lei n 7.804, de 1989) diz que compete ao Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA o li-
cenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades
e obras com significativo impacto ambiental, de mbito nacional
ou regional, aparentando no ser o caso dos autos.
Todavia no se deve esquecer que, conjuntamente com a atri-
buio para licenciar no caso do art. 10, o IBAMA possui autoriza-
o legal para fiscalizar na forma do art. 11 do mesmo diploma
legal (com a redao que lhe deu a Lei n 7.804/89), cujo teor o
seguinte:
Art. 11. Compete ao IBAMA propor ao CONAMA normas e
padres para implantao, acompanhamento e fiscaliza-
o do licenciamento previsto no artigo anterior, alm das
que forem oriundas do prprio CONAMA.
1 A fiscalizao e o controle da aplicao de critrios,
normas e padres de qualidade ambiental sero exercidos
pelo IBAMA, em carter supletivo da atuao do rgo
estadual e municipal competentes.
Alm disso, tal capacidade fiscalizadora estaria presente tam-
bm no comando que aparece no art. 22 da Lei n 4.771/65 (Cdi-
go Florestal), com a redao que lhe deu a Lei n 7.804/89, e que
a seguinte:
A Unio, diretamente, atravs do rgo executivo especfi-
co, ou em convnio com os Estados e Municpios, fiscali-
49
zar a aplicao das normas deste Cdigo, podendo, para
tanto, criar os servios indispensveis.
Esta egrgia Corte, bem como o Superior Tribunal de Justia
em reiterados precedentes atestam a diferena entre a atribuio
para deferir o licenciamento ambiental, deixando claro que ante o
simples fato de existir construo em rea de preservao perma-
nente (APP), j estaria consubstanciada e presena da autarquia
federal de proteo ao meio ambiente. Por todos, fao referncia
ao julgamento proferido no REsp 1087370/PR, em que foi Relato-
ra a Ministra Denise Arruda (julgado em 10/11/2009, DJe 27/11/
2009), onde a 1 Turma do c. Superior Tribunal de Justia discor-
reu com preciso sobre as atribuies fiscalizadoras do IBAMA.
Ora, conforme se depreende dos autos, trata-se de constru-
o a ser realizada em rea ambientalmente sensvel. Segundo
afirma o IBAMA, a implantao do empreendimento est sendo
levada a cabo em rea de Preservao Permanente - APP, carac-
terizada pela presena de dunas e falsias, um ecossistema sabi-
damente sensvel e que demanda, por certo, atuao e presena
constante das autoridades encarregadas da manuteno do patri-
mnio ambiental.
Melhor sorte no conta o argumento do agravante no sentido
de que houve cerceamento de defesa j que o embargo no trata
de sano, mas do exerccio do poder de polcia, autoexecutvel,
sendo uma providncia administrativa preventiva, que objetiva im-
pedir, de imediato, danos ao meio ambiente e ao interesse pblico.
Portanto, no h que se falar em violao aos artigos 70 e 71 da
Lei n 9.605/98.
Deve-se pontuar que a expresso embargo em Direito plur-
voca, possuindo, portanto, vrios significados, inclusive dentro de
um mesmo ramo como, por exemplo, o Direito administrativo. As-
sim, embargos ora podem referir-se a um meio de impugnao
(quando o termo empregado no Direito Processual); ora pode se
referir a uma medida de cautela que pode ser exercida excepcio-
nalmente at mesmo pelo particular (v. art. 249 do Cdigo Civil); e,
finalmente, podem ser a consequncia prtica dessa cautela, con-
substanciando a medida de fora aplicada contra quem erigiu de-
terminada construo ou obra em discordncia com as posturas
50
administrativas, ou demais determinaes legais, mas que no se
confunde com as sanes por infrao ambiental previstas no art.
72 da Lei n 9.605/98.
A referncia a embargos como sano, obviamente no inva-
lida ou impede seu uso na forma cautelar ou definitiva em situa-
es diversas e que tem fundamento no prprio poder de polcia
do rgo fiscalizador como informa a j clssica teoria dos pode-
res implcitos, pois embora no expressamente previstas, so ne-
cessrias e vlidas as medidas cautelares de que se valem os
rgos pblicos com natureza fiscalizatria para assegurar a efi-
ccia de suas decises (STJ, 2 Turma, RMS 26.978/MT, Rel. Mi-
nistra Eliana Calmon, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009).
Em tais casos, entretanto, o que deve ser assegurado ao inte-
ressado a oportunidade de, posteriormente, poder defender-se
perante a Administrao e, assim, influenciar na deciso definitiva
que possa vir a ser tomada em momento, repito, porvindouro. Essa
tcnica j era conhecida e ensinada pela doutrina processualista
italiana como contraditrio diferido (contraddittorio posticipato) e
goza de franca aceitao tambm no Direito brasileiro. No caso
dos autos, os documentos de fls. 152/155 demonstram que ao
agravante foi devidamente oportunizado (e efetivamente exercido)
esse constitucional direito na forma ora destacada (ou seja, a pos-
teriori).
Por essa mesma razo, no procede o argumento de que houve
falta de fundamentao e de apresentao da infrao cometida
no Termo de Embargo. Por ser medida de natureza cautelar,
iterativo que o ato de embargo deva ter feio sumariada, inclusive
quanto a sua fundamentao. Deste modo, resulta que existe uma
espcie de efeito integrativo entre ele e o laudo tcnico de vistoria
n 106/2009 (fls. 176/184 e 211/222) produzido pouco menos de
um ms aps a lavratura do embargo (o embargo data de 16 de
julho de 2009 e o laudo de 13 de agosto de 2009).
Assim, tal ato administrativo encontra-se, sob o ponto de vista
exclusivamente formal, amparado fortemente nos fundamentos
factuais trazidos por essa informao tcnica, que tambm alude
a toda uma fundamentao jurdica norteada pelo art. 4 da MP
2166-67/2001, que alterou o Cdigo Florestal (Lei 4771/65), sa-
51
bendo-se que a rea na qual o empreendimento seria construdo
constitui-se em rea de Preservao Permanente - APP.
Dito isto, entretanto, em um especfico ponto parece assistir
razo ao agravante. o de que j possua a necessria autoriza-
o para construir (ou seja, iniciar as obras do empreendimento)
antes que houvesse qualquer alterao nas normas de regncia
sobre a matria no mbito do CONAMA, inclusive no que poderia
fundamentar uma eventual fiscalizao do IBAMA (fls. 22/24). Aqui
ser necessrio sindicar se o IBAMA est, como fiscal maior do
patrimnio ambiental brasileiro, velando pela regularidade do licen-
ciamento ambiental deferido, ou se est simplesmente criando
condicionantes que no lhe so permitidos em atuao exorbitan-
te a seus poderes de polcia ambiental.
Diferentemente do que esboado nas contra-razes do IBA-
MA aos presente autos de agravo de instrumento, a licena ambi-
ental para construo em rea de dunas encontra amparo norma-
tivo na Resoluo n 341, de 25 de Setembro de 2003, do CONA-
MA que dispe sobre critrios para a caracterizao de atividades
ou empreendimentos tursticos sustentveis como de interesse
social para fins de ocupao de dunas originalmente desprovidas
de vegetao, na Zona Costeira.
Diz o IBAMA, ao contrrio, que a obra no poderia haver sido
deferida a particular (ainda que para fins tursticos, cujo carter por
sinal, fica demonstrado pelos documentos de fls. 109/135 dos au-
tos), pelo que creio ser oportuno reproduzir o texto da contraminu-
ta apresentada pela parte agravada e, logo adiante o art. 2 da
sobredita Resoluo n 341 do CONAMA.
Diz a parte agravada (fls. 209/210):
APPs, como j registrado, somente podem ser utilizados
pelo poder pblico e quando o empreendimento, a ativida-
de, a obra ou o servio sejam de utilidade pblica e/ou
interesse social, tudo nos termos da MP n 2.166-67/ago/
2001 que alterou o Cod. Florestal (Lei n. 4.771/65, e se
no houver alternativa locacional para o empreendimento,
obra, atividade etc. E se for destinado o empreendimento
(obra, atividade etc) para obras essenciais de infra-estru-
tura destinadas a servios pblicos de: - energia; - trans-
porte pblico; - saneamento bsico. No presente caso,
52
nem a construo pblica nem relativa a nenhuma das
trs condies pblicas acima elencadas, por bvio.
Diz a Resoluo n 341 do CONAMA:
Art. 2 Podero ser declarados de interesse social, medi-
ante procedimento administrativo especfico aprovado pelo
Conselho Estadual de Meio Ambiente, atividades ou em-
preendimentos tursticos sustentveis em dunas original-
mente desprovidas de vegetao, atendidas as diretrizes,
condies e procedimentos estabelecidos nesta Resolu-
o.
1 A atividade ou empreendimento turstico sustentvel
para serem declarados de interesse social devero obede-
cer aos seguintes requisitos:
I - ter abastecimento regular de gua e recolhimento e/ou
tratamento e/ou disposio adequada dos resduos;
II - estar compatvel com Plano Diretor do Municpio, ade-
quado legislao vigente;
III - no comprometer os atributos naturais essenciais da
rea, notadamente a paisagem, o equilbrio hdrico e geo-
lgico, e a biodiversidade;
IV - promover benefcios socioeconmicos diretos s po-
pulaes locais alm de no causar impactos negativos
s mesmas;
V - obter anuncia prvia da Unio ou do Municpio, quan-
do couber;
VI - garantir o livre acesso praia e aos corpos dgua;
VII - haver oitiva prvia das populaes humanas potenci-
almente afetadas em Audincia Pblica; e
VIII - ter preferencialmente acessos (pavimentos, passei-
os) com revestimentos que permitam a infiltrao das guas
pluviais.
2 As dunas desprovidas de vegetao somente podero
ser ocupadas com atividade ou empreendimento turstico
sustentvel em at vinte por cento de sua extenso, limi-
tada ocupao a dez por cento do campo de dunas,
recobertas ou desprovidas de vegetao.
3 A declarao de interesse social dever ser emitida
individualmente para cada atividade ou empreendimento
turstico sustentvel, informando-se ao Conselho Nacional
do Meio Ambiente CONAMA em at dez dias aps a apre-
ciao final pelo Conselho Estadual de Meio Ambiente, de
que trata o caput deste artigo.
53
De igual forma, o mencionado laudo tcnico de vistoria n 106/
2009 deixa claro que os motivadores do embargo so: a) a cons-
truo em rea de dunas; b) o no respeito no denominado setor
misto do empreendimento (setores 1 e 2) do recuo mnimo de cem
metros a que se refere o art. 2, g, do Cdigo Florestal (Lei n 4.771/
65).
Em relao construo na rea de dunas, incide o laudo (fls.
176/184 e 211/222) no mesmo equvoco apontado, pois apenas
destaca que as dunas so reas de preservao permanente -
APP. Entretanto, a rea de preservao permanente no sinni-
mo natural de rea no passvel de construo, mas sim de rea
com limitao administrativa, que eventualmente pode chegar ao
nvel da total ausncia de interferncia do ser humano.1
No caso de dunas, veja-se que o Cdigo Florestal (no qual se
embasam tanto as razes da contraminuta do agravado, como o
laudo tcnico em estudo) em momento algum fez referncia a elas.
O que consta da Lei n 4.771/65, mesmo aps todos os acrsci-
mos que lhe foram incorporados ao longo do tempo, definio
como rea de preservao permanente apenas das: a) restingas,
como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues (art. 2,
f); b) as florestas e demais formas de vegetao natural destina-
das a fixar as dunas (art. 3, b).
As dunas propriamente ditas, entretanto, no foram disciplina-
das pelo Cdigo Florestal. Nada obstante, sua regulamentao
resultou do art. 3, XI, Resoluo n 303 do COMANA, de 20 de
maro de 2002, julgada, por sinal absolutamente vlida sob o as-
pecto da legalidade pelo Superior Tribunal de Justia no REsp
994.881/SC, em que foi relator o Ministro Benedito Gonalves (1a
Turma), julgado em 16/12/2008, DJe 09/09/2009.
Por isso mesmo, sua disciplina no est relacionada com as
limitaes previstas no art. 4 do Cdigo Florestal e sim com ou-
1
Em lio j clssica no Direito brasileiro diz Hely Lopes Meirelles: Limita-
o administrativa toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pbli-
ca, condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s
exigncias do bem-estar social. (Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Admi-
nistrativo Brasileiro, 16. ed. So Paulo, Malheiros, 1991. p. 529).
54
tras que foram estabelecidas em forma regulamentar pelo prprio
COMANA na Resoluo n 341, de 25 de Setembro de 2003, que
dispe sobre critrios para a caracterizao de atividades ou em-
preendimentos tursticos sustentveis como de interesse social
para fins de ocupao de dunas originalmente desprovidas de ve-
getao.
Portanto, nos termos deste ltimo normativo regulamentar,
apenas as dunas providas de vegetao no so passveis de qual-
quer tipo de licenciamento, as desprovidas podem, desde, claro,
cumpra o interessado as exigncias do procedimento respectivo.
Postas estas consideraes, de se ver que a pretenso da
parte agravada no acrescenta ou demonstra qualquer irregulari-
dade na construo, ou discordncia com o licenciamento deferi-
do pelo rgo estadual competente para tanto. Outrossim, no
demonstrado o desrespeito a qualquer outro dispositivo legal, que
no os ora relatados e que, como exposto, se relacionam apenas
com a possibilidade de construo ou no em dunas, o que, como
dito, tem base normativa em Resoluo do COMANA.
Essa questo especificamente, por sinal, j conta com prece-
dente da egrgia 1 Turma desta Corte Federal quando efetuou o
julgamento do AG 94.343 (publicado no DJe de 21.12.2009. p. 236),
em que foi relator o Excelentssimo Desembargador Federal Fran-
cisco Queiroz Cavalcanti:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURAN-
A. CONSTRUO DE HOTEL (PARTE DE EMPREEN-
DIMENTO MAIOR, CUJAS UNIDADES SERO LICENCI-
ADAS INDIVIDUALMENTE). EMBARGO DA OBRA. LI-
CENCIAMENTO AMBIENTAL. EXPEDIO PELO R-
GO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE. COMPETNCIA.
FISCALIZAO. ATUAO SUPLETIVA DO ENTE AMBI-
ENTAL FEDERAL. ATO ADMINISTRATIVO. FUNDAMEN-
TAO. INFORMAO TCNICA EXPEDIDA PELO MI-
NISTRIO PBLICO FEDERAL. DESPACHO DO PR-
PRIO PARQUET REVOGANDO PARCIALMENTE RECO-
MENDAO DE SUSTAO DE LICENCIAMENTO. DU-
NAS E PLANCIE DE DEFLAO. EQUIPAMENTOS TU-
RSTICOS EM REA DE PRESERVAO PERMANEN-
TE. DISCUSSO. ENUNCIADO MINISTERIAL INTERPRE-
55
TATIVO POSTERIOR LICENA AMBIENTAL DE INSTA-
LAO. DIREITO LQUIDO E CERTO. CONFIGURAO.
DESPROVIMENTO DO RECURSO. PREJUDICADO O
AGRAVO REGIMENTAL.
1. Agravo de instrumento interposto contra deciso de con-
cesso de liminar em mandado segurana, nos termos da
qual se suspendeu ato administrativo de embargo promo-
vido pela autarquia ambiental federal, garantindo-se a con-
tinuidade de obra de construo de hotel na praia do Cum-
buco, no Municpio de Caucaia, Fortaleza/CE.
2. Em sede de mandado de segurana, o direito, para ser
chancelado judicialmente, deve ser lquido e certo, e, as-
sim, passvel de comprovao a partir, simplesmente, da
juntada dos elementos probatrios com a petio inicial,
no se admitindo dilao probatria no mbito do writ. Por
isso que a anlise que ora se empreender atentar a esse
limite.
3. O hotel cuja construo foi embargada corresponde ape-
nas primeira parte de um empreendimento de grande
porte (resorts, condomnios, instalaes para comrcio e
colgio, campo de golfe etc.), destinado explorao de
atividade turstica. Contudo, a implantao do aludido em-
preendimento se dar, segundo as prprias agravadas, com
distintas subunidades que tero licenciamento ambiental
de instalao independente e individualizado, ou seja, cada
parcela isolada demandar licenciamento ambiental de
instalao individualmente. Portanto, o mandado de segu-
rana feito principal a este agravo de instrumento tem
objeto especfico, que deve ser realado: debate sobre a
CONSTRUO UNICAMENTE DE HOTEL.
4. O incio da construo do hotel marcado pela expedi-
o da Licena de Instalao n. 41, de 05.05.2008, pelo
rgo ambiental estadual, com validade de um ano. Ocor-
re que, em 10.12.2008, o rgo ambiental federal proce-
deu ao embargo da obra. certo que, neste mandado de
segurana, houve o deferimento de liminar, para garantir o
prosseguimento da construo, em 18.12.2008. Entretan-
to, o IBAMA interps agravo de instrumento, tendo sido
concedido o efeito suspensivo postulado em 01.06.2009.
Desde, ento, vedou-se qualquer continuao da obra.
5. No procede o argumento de incompetncia para licen-
ciar do IBAMA, porquanto, neste caso, a mencionada au-
tarquia, ao embargar ao obra, no agiu como entidade res-
56
ponsvel pelo licenciamento ambiental, mas no exerccio
de seu poder na lei ambiental dito supletivo de fiscali-
zao.
6. Nos termos do art. 10, da Lei n. 6.938/81, com a reda-
o dada pela Lei n 7.804/89, a construo, instalao,
ampliao e funcionamento de estabelecimentos e ativi-
dades utilizadoras de recursos ambientais, considerados
efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capa-
zes, sob qualquer forma, de causar degradao ambien-
tal, dependero de prvio licenciamento de rgo estadual
competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Am-
biente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambi-
ente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, em carter
supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis. Ou-
trossim, de acordo com o pargrafo 4 do art. 10 da mes-
ma norma legal, compete ao IBAMA o licenciamento, no
caso de atividades e obras com significativo impacto am-
biental, de mbito nacional ou regional. Segundo o Pare-
cer n 312/CONJUR/MMA/2004, lavrado pelo Consultor Ju-
rdico do Ministrio do Meio Ambiente, no cabe aos Mu-
nicpios e Estados pedir autorizao Unio para exerce-
rem o poder de polcia administrativa, para organizarem
seus servios administrativo-ambientais ou para utilizarem
os instrumentos da poltica nacional do meio ambiente,
entre os quais se inclui o licenciamento ambiental. No
documento, l-se: o licenciamento ambiental tem por fun-
damento compatibilizar a proteo do meio ambiente com
o desenvolvimento econmico sustentvel, tendo sua an-
lise focada nos impactos ambientais da atividade ou em-
preendimento, no na titularidade dos bens afetados. Nele
se assentou, ainda: Portanto, no basta que a atividade
licenciada atinja ou se localize em bem da Unio para que
fique caracterizado a competncia do IBAMA para efetuar
o licenciamento ambiental. O licenciamento ambiental d-
se em razo da abrangncia do impacto ao meio ambiente
e no em virtude da titularidade do bem atingido.
7. In casu, est materializada a competncia do rgo
ambiental estadual para a efetivao do licenciamento
ambiental, o que, contudo, no impede ao IBAMA o cum-
primento do seu dever de fiscalizao, do qual pode decor-
rer embargo de obra. Frise-se que competncia comum
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munic-
pios proteger o meio ambiente. Nesse sentido, de se
57
ressaltar precedente recente do STJ: O nosso pacto fede-
rativo atribuiu competncia aos entes da Federao para a
proteo do meio ambiente, o que se d mediante o poder
de polcia administrativa (art. 78 do CTN). Esse poder en-
volve vrios aspectos, entre eles, o poder de permitir o
desempenho de certa atividade (desde que acorde com as
determinaes normativas) e de sancionar as condutas
contrrias norma. Anote-se que a contrariedade norma
pode ser anterior ou superveniente outorga da licena,
portanto a aplicao da sano no est necessariamen-
te vinculada quele ato administrativo. Isso posto, no h
que se confundir a competncia do Ibama de licenciar (ca-
put do art. 10 da Lei n 6.938/1981) com sua competncia
para fiscalizar (pargrafo 3 do mesmo artigo). Assim, di-
ante da omisso do rgo estadual de fiscalizao, mes-
mo que outorgante da licena ambiental, o Ibama pode
exercer seu poder de polcia administrativa, quanto mais
se a atividade desenvolvida pode causar dano ambiental
em bem da Unio. Precedente citado: REsp 588.022-SC,
DJ 5/4/2004. AgRg no REsp 711.405-PR, Rel. Min. Hum-
berto Martins, julgado em 28/4/2009 (notcia veiculada no
Informativo n. 0392/2009). Precedente tambm desta Tur-
ma (AC 454503/PB, j. em 18.06.2009).
8. certo que o ato administrativo de embargo, formal-
mente, no carece de fundamentao (reporta-se, explici-
tamente, Informao Tcnica 204/2007, do MPF, e ao
Parecer Tcnico 010/2008, do IBAMA). Entretanto, tal fun-
damentao, substancialmente, no suficiente para des-
caracterizar o direito lquido e certo das agravadas conti-
nuidade das obras do aludido hotel.
9. Quanto informao tcnica expedida pelo Parquet, n
204, de 2007, cabe referenciar que o prprio Ministrio
Pblico Federal exarou despacho, em 02.04.2008, revo-
gando, parcialmente, recomendao sua de sustao de
licenciamento ambiental do empreendimento. Entendeu,
a autoridade ministerial, que deveria ser mantida a parali-
sao, enquanto no satisfeitas as exigncias consigna-
das naquela informao tcnica (resumidas no Parecer Tc-
nico n 010/2008, do IBAMA), para a regularizao do li-
cenciamento ambiental do empreendimento como um todo,
salvo no que diz respeito, exatamente, ao hotel em ques-
to, porquanto a nica observao que tinha sido aposta
em relao quela obra especfica havia sido a dvida no
58
tocante definio da linha de preamar mdio. Do Par-
quet, a observao de que a referida incerteza, naquele
momento, j havia sido esclarecida e, pois, no seria im-
pediente da continuidade das obras do hotel, em vista,
inclusive, de eventual hiptese de aforamento. Disse mais,
o MPF, que correta estaria a assertiva dos empreendedo-
res, no sentido de que a obra no estaria localizada em
rea de dunas (qualificada como de preservao perma-
nente), mas sim em plancie de deflao, com tratamento
jurdico diferenciado, mormente diante das j antigas e sig-
nificativas interferncias humanas naquele ambiente, com
plantio de vegetao extica interferente da dinmica am-
biental, bem como ante a percepo de que a movimenta-
o elica no stio descaracterizaria a essencialidade da
regio de implantao do hotel para as dunas. De todas
essas razes, decorreu deciso ministerial garantidora da
continuidade do licenciamento ambiental e, portanto, per-
missiva do prosseguimento das obras, se licenciadas fos-
sem , MAS APENAS EM RELAO AO HOTEL, manti-
da a suspenso do licenciamento quanto aos demais equi-
pamentos e instalaes do empreendimento. Da se v a
ausncia substantiva de base de sustentao do embargo
procedido pelo IBAMA.
10. Ademais, o IBAMA assevera que o hotel estaria em
rea de preservao permanente, haja vista que no se
poderia enxergar a plancie de deflao isolada do campo
de duna, que, em verdade, seria constitudo de duas par-
tes, quais sejam: as dunas propriamente ditas, com sua
mobilidade natural (salvo quando fixada por vegetao), e
a plancie de deflao, como corredor dos ventos movi-
mentadores da sedimentao formadora das dunas. Aduz,
ainda, que a Resoluo CONAMA n 341/2003, que auto-
rizava a utilizao de rea de dunas para fins de instala-
o de empreendimentos tursticos, teria sido revogada
pela Resoluo CONAMA n 369/2006, que no traria mais
tal possibilidade, autorizando o uso da rea mencionada,
restritivamente, apenas para fins de utilidade pblica. E,
em defesa dessas teses, a autarquia invoca enunciado
interpretativo (n 2/2008) exarado pelo prprio Ministrio
Pblico. Ocorre que no h como acatar essas asserti-
vas, porquanto o aludido enunciado data de 04.12.2008,
ocasio em que j havia sido expedida a licena de insta-
lao (de 05.05.2008), inclusive tida por regular repita-
59
se, APENAS NO PERTINENTE AO HOTEL pelo Par-
quet. Em outros termos, no se poderia fazer prevalecer
ato administrativo de feio normativa sobre atos adminis-
trativos expedidos anteriormente, sob a interpretao que
se entendia correta.
11. Configurado direito lquido e certo, correta a deciso
que concedeu a liminar pleiteada no mandado de seguran-
a.
12. Desprovimento do agravo de instrumento.
13. Prejudicado o agravo regimental.
No caso dos autos, at em posio mais definida do que a que
consta do precedente aqui colacionado, o agravante obteve sua
licena para construo em momento at mesmo anterior entra-
da em vigor da Resoluo n 369 do CONAMA, de 28 de maro de
2006 (fl. 138 dos autos), portanto antes mesmo de uma eventual
revogao da Resoluo 341, controvrsia de fundo daqueles au-
tos.
Assim, sendo apenas essa a fundamentao demonstrada
pelo IBAMA em seu laudo de vistoria tcnica, no subsiste por falta
de amparo legal, j que no descreve qualquer fato especfico em
desfavor da parte agravada. Insisto no ponto: a alegao pura-
mente genrica no sentido de que no terreno h dunas mveis e
fixas, enquanto que o licenciamento foi expresso em dizer que os
setores a serem edificados seriam apenas os relativos s dunas
desprovidas de vegetao, inclusive em relao aos corredores
de acesso (fl. 131 dos autos).
No h em todo laudo, insisto, qualquer referencia a uma rea
especfica do empreendimento que esteja passando por dunas fi-
xas, mas apenas que: a) os 3 setores acima compreendem re-
as onde ocorrem dunas fixas e mveis legalmente definidas ... (fl.
177); b) ao longo do campo de dunas onde esto previstas as
intervenes para a instalao dos setores 1, 2 e 3 do empreendi-
mento, encontram-se reas mais rebaixadas, os chamados corre-
dores preferenciais de deflao, ou blowouts (anexo 4.1); c) a rea
onde est prevista a construo da via de acesso que liga as reas
2 e 3 compreende dunas fixas e mveis (fls. 176/184 e 211/222).
Entretanto, o licenciamento ambiental consignou expressa-
mente que haviam tais formaes naturais, mas que o projeto pre-
60
tendia preservar-lhes: a) considerando que os setores a serem
edificados esto representados por dunas desprovidas de vegeta-
o; b) considerando que na implantao de acessos sero apro-
veitados os trechos mais planos e que no apresentem vegeta-
o, evitando-se, assim, o desmatamento e a terraplanagem (fl.
131).
Ora, a prevalecerem os argumentos do IBAMA, o que estar
existindo um embargo (e mesmo assim genrico) formulado
contra o ato de licenciamento motivado to-somente por uma dis-
cusso jurdica sobre a diretiva regulamentar aplicvel, que, como
visto, j foi superada. Caso o IBAMA apure quando de ulteriores
atos de construo uma iminente agresso s reas no pass-
veis de interferncia humana, que o demonstre e proceda a novo
embargo, a sim baseado em ato concreto de agresso ambiental.
Mesmo a referncia ao princpio da precauo no dispensa
temperamentos e um mnimo de segurana jurdica, sob pena de
nos tornarmos refns de um cenrio ad terrorem, e torn-lo um
fundante de um novo tipo de autoritarismo, como, j algum tempo,
procura expor Cass Sunstein, que provocativamente denomina
grande parte dos postulados jurdicos ambientais de as leis do
medo.2 No se comparte com a opinio desse destacado profes-
sor norte-americano, adiante-se, mas tem ela a validade de esta-
belecer uma critica sria e racional contra eventuais excessos na
interpretao desse novo paradigma.
Assim tambm pensa o Nobel de Economia Armathya Sen
para quem a idia de desenvolvimento sustentvel no deve estar
tomada em termos quase simplrios de uma preservao passiva
exagerada (passive preservation). Mais que isso, importa consi-
derar que fatores igualmente importantes, como o aumento na
qualidade de vida dos seres humanos, tornam, eventualmente,
aceitvel um resultado ambiental deletrio, desde que limitado.3
2
Cf. SUNSTEIN, Cass. Laws of Fear. Beyond the precautionary principle.
Cambridge, Cambridge Press, 2005.
3
The environment is sometimes seen (I believe oversimply) as the state of
nature, including such measures as the extent of forest cover, the depth of the
groundwater table, the number of living species and so on. To the extent that it is
61
Por tais razes, o embargo nesse ponto, embora formalmen-
te fundamentado, no goza de amparo legal pois no subsistem
os argumentos nele apontados por partirem de premissa juridica-
mente equivocada. Nada impede, insisto por derradeiro, que o IBA-
MA retorne sua fiscalizao e proceda a novo embargo contra um
fato especfico, como, por exemplo, que a construo est devas-
tando ou aplainando uma duna, ou um conjunto especificado de
dunas com cobertura vegetao originria.
J a segunda referncia contida no laudo de vistoria tcnica,
qual seja, a de que no houve o respeito no denominado setor
misto do empreendimento (setores 1 e 2) do recuo mnimo de cem
metros a que se refere o art. 2, g, do Cdigo Florestal (Lei n 4.771/
65), essa sim possui firme embasamento legal, ainda mais por-
que diz a lei de regncia que se trata de rea de preservao per-
manente automtica (pelo s efeito desta lei).
Diz o laudo, com efeito:
Ressalte-se que, embora o empreendimento no ocupe,
diretamente, rea de falsias, a distancia mnima entre a
rea mista do empreendimento (setores 1 e 2) e a borda
do tabuleiro a norte do complexo turstico de aproxima-
damente 70 (setenta) metros (anexo 4.2) (fl. 215).
Ademais, diferentemente do outro tpico, o laudo de vistoria
tcnica aqui goza de plena presuno de veracidade j que des-
assumed that this pre-existing nature will stay intact unless we add impurities
and polluants to it, it might, therefore, appear superficially plausible that the
environment is best protected if we interfere with it as little as possible. This
understanding is, however, deeply defective defective for two important reasons.
First, the value of the environment cannot be just a matter of what there is, but
must also consist of the opportunities it offers to people. The impact of the envi-
ronment on human lives must be among the principal considerations in asses-
sing the value of the environment [...] Second, the environment is not only a
matter of passive preservation, but also one of active pursuit. Even thougth
many human activities that accompany the process of development may have
destructives consequences, it is also within human power to enhance and im-
prove the environment in wich we live. In thinking about the steps that may be
taken to halt environmental destruction, we have to include constructive human
intervention. Our power to intervene with effectiviness and reasoning can be
substantially enhanced by the process of development itself. (SEN, Amartya.
The Idea of Justice. Cambridge, Harvard Press, 2009. pp. 248-249).
62
creve uma objetiva contextualizada situao de incompatibilidade
com a regulamentao ambiental, a qual, por depender de pelo
menos alguma aceitvel anlise probatria, no poderia ser discu-
tida nessa estrita via recursal, onde o conjunto probatrio ainda
no adquiriu sua plenitude.
Ou seja, revela nesse pertinente a plenitude da atividade fisca-
lizadora com os poderes que lhe so inerentes, que at poder
no subsistir em momento futuro, dizer, em razo das provas
que eventualmente vierem a ser produzidas em 1 grau de jurisdi-
o, mas que para o momento, repito, gozam de presuno de
veracidade.
Isto posto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento
para manter o embargo obra apenas dentro do raio de trinta metros
necessrios para a obedincia do recuo de cem metros da borda
do tabuleiro a norte dos setores 1 e 2 do empreendimento, nos
termos do laudo de vistoria tcnica levado a efeito pelo IBAMA.
como voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 106.380-PE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA

Agravante: COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS -
CBTU
Agravado: TACOM PROJETOS DE BILHETAGEM INTELIGEN-
TE LTDA.
Advs./Procs. DRS. ISABELA GUEDES FERREIRA LIMA E OU-
TROS (AGRTE.), PAULO FREDERICO BADARO
CRUZ E OUTROS (AGRDO.)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRA-
TIVO. LICITAO. ART. 48 DA LEI 8.666/93. FA-
CULDADE DA ADMINISTRAO PBLICA.
DISCRICIONARIEDADE QUANTO UTILIDADE
DA MEDIDA. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS.
DESCLASSIFICAO POR DESCUMPRIMENTO
DE EXIGNCIAS EDITALCIAS. ART. 3 DA LEI N
8.666/93. ADOO DA MODALIDADE PREGO.
63
LICITAO QUE OBJETIVA BENS E SERVIOS
DE TECNOLOGIA. POSSIBILIDADE.
- No tocante s licitaes, tem-se que o disposto
no 3 do art. 48 da Lei 8.666/93 apresenta uma
faculdade Administrao pblica que, fazendo
um juzo de convenincia e oportunidade, pode-
r, ao invs de revogar a licitao, conceder pra-
zo aos participantes para que possam adequar
suas propostas.
- Assim, tendo em vista que a aludida medida,
segundo entendimento da agravante, no teria o
condo de tornar possvel a licitao em epgrafe,
no h que se adentrar em tal mrito, posto que
adstrito ao poder discricionrio concedido Ad-
ministrao, uma vez que, numa anlise que no
cuida de esgotar a matria, fora devidamente
preservado o princpio da legalidade.
- No merece reparos, outrossim, o ato adminis-
trativo que inabilitou a licitante que, em sua pro-
posta, no cuidou de atender a todas as exign-
cias do Edital.
- Compulsando os autos, tem-se que a inabilita-
o da agravada pautou-se na verificao de que
a agravada alm de no ter apresentado a carac-
terizao da mquina guich a ser fornecida, pela
no apresentao de fabricante/modelos ou ca-
tlogos dos equipamentos em desatendimento
ao item 6.9.1.2 c do Edital, tambm cuidou de
apresentar equipamentos propostos seguidos da
possibilidade de fornecimento de outros simila-
res criando uma situao de incerteza para a
Administrao, com a possibilidade de haver no
futuro de um desequilbrio entre qualidade e pre-
o dos equipamentos.
- No que tange adoo da modalidade Prego
para a nova licitao, ora impugnada, a mesma
no padece de qualquer vcio. Isto porque, tal
modalidade destina-se aquisio de bens e ser-
vios comuns, promovida exclusivamente no
64
mbito da Unio, independentemente do valor
estimado para a contratao.
- Ademais, o objeto da licitao em comento no
se encontra dentro do rol de definies constan-
tes do art. 6 da Lei 8.666/93, o qual inabilitaria a
utilizao da modalidade de prego. Ainda, pa-
cfica a jurisprudncia do Tribunal de Contas da
Unio quanto possibilidade da utilizao da
modalidade prego quando a licitao envolver
bens e servios de tecnologia da informao
(Acrdo n 0324-08/09, 2471-46/08), conforme
verifica-se na hiptese.
- Agravo parcialmente provido.
ACRDO
Vistos etc., decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Fe-
deral da 5 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento ao
agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator, na forma do
relatrio e notas taquigrficas que passam a integrar o presente
julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA - Relator

RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADE-
LHA:
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela COMPA-
NHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU contra deciso
de lavra do MM. Juiz Federal da 3 Vara da Seo Judiciria de
Pernambuco que, nos autos do mandado de segurana de n
0004931-50.2010.4.05.8300, deferiu, em parte, liminar, determinan-
do a suspenso da licitao sob a forma de Prego Presencial n
004/CBTU/STU-REC, bem como determinou no fossem devolvi-
dos os documentos de habilitao e qualificao tcnica e que os
envelopes das propostas de preo da Concorrncia n 010/2009-
DELIC-STU/REC/CBTU fossem mantidos lacrados em poder da
comisso de licitao at o julgamento do writ.
65
Alega a agravante que o processo licitatrio em epgrafe, que
tem como objeto a contratao de empresa para fornecimento de
um Sistema de Bilhetagem Automtica, englobando a Documen-
tao Tcnica de Equipamentos e Instalao, Equipamentos, Ma-
teriais, Softwares, Montagem, Instalao, Testes, Comissionamen-
to, Treinamento, Sobressalentes e Instrumental/Ferramental, Co-
locao em funcionamento e Garantia, para o Sistema de Trens
Urbanos de Recife - STU/REC da CBTU, que teve seu primeiro cer-
tame deflagrado pela CP 005/2008-DELIC-AC-CBTU, revogado em
respeito aos princpios da Competitividade, Economicidade e Efi-
cincia, em razo de ter sido habilitada uma nica proponente.
Posteriormente, foi deflagrada a Concorrncia Pblica CP 010/
2009, que tinha o mesmo objeto, ao qual adquiriram o Edital 18
(dezoito) empresas, entre elas a agravada. Alega a agravante que
a Comisso de Licitao, aps anlise criteriosa da documenta-
o de habilitao apresentada segundo as exigncias do Edital,
julgou todas as licitantes inabilitadas tecnicamente.
No concernente agravada, verificou-se que a mesma alm
de no ter apresentado a caracterizao da mquina guich a ser
fornecida, pela no apresentao de fabricante/modelos ou cat-
logos dos equipamentos em desatendimento ao item 6.9.1.2 c
do Edital, tambm cuidou de apresentar equipamentos propostos
seguidos da possibilidade de fornecimento de outros similares cri-
ando uma situao de incerteza para a Administrao, com a pos-
sibilidade de haver no futuro um desequilbrio entre qualidade e
preo dos equipamentos.
Alega que, em razo da inabilitao de todas as licitantes, a
agravante descartou a faculdade prevista no 3 do art. 48 da Lei
8.666/93, de conceder prazo para que as mesmas sanassem os
vcios apontados como ensejadores de sua inabilitao, fundamen-
tada nos princpios da Celeridade, Eficincia e Isonomia, uma vez
que tal alternativa figuraria apenas como consequncia protelat-
ria do desfecho do certame, uma vez que os vcios apontados eram
difusos e insanveis, configurando-se a inexistncia de nulidade
do processo licitatrio anterior.
Tendo em vista os insucessos dos aludidos certames, a agra-
vante deflagrou o Prego na forma Presencial n 004/2010, ado-
o esta que se justifica no fato de que a classificao do objeto a
66
ser contratado tem natureza comum, no se enquadrando nas
condies restritivas da Lei do Prego n 10.520/02, sendo pacfi-
ca, inclusive, a adoo de tal modalidade de licitao na jurispru-
dncia do Tribunal de Contas da Unio, uma vez que se trata de
fornecimento associado prestao de servio na rea de Tecno-
logia da Informao.
Deferido, em parte, efeito suspensivo, relativo suspenso da
licitao sob a forma de Prego Presencial n 004/CBTU/STU-REC.
Alega a agravada, em apertada sntese, que: 1. a deciso de
revogao da Concorrncia n 010/2009-DELIC-STU/REC/CBTU
fora tomada antes mesmo da publicao da deciso que inabilitou
todas as licitantes, anterior, portanto, apresentao dos recur-
sos pelas empresas inabilitadas; 2. relativamente inabilitao da
agravada, alega que o edital no restringiu a possibilidade de indi-
cao de dois tipos de equipamentos que poderiam ser forneci-
dos; 3. no que concerne ao Prego Presencial n 004/CBTU/STU-
REC, aduz que o objeto licitado no se enquadra no conceito de
bens e servios de informtica que se revestem de simplicidade e
padronizao, razo pela qual a modalidade de licitao emprega-
da no se reveste dos requisitos necessrios.
Requer, outrossim, a revogao do efeito suspensivo conferi-
do por esta relatoria, haja vista que o Prego impugnado ocorreu
em 07/05/10 com o fulcro em se evitar os efeitos da liminar satis-
fativa.
o relatrio.
VOTO
LHA (Relator):
Trata-se de agravo de instrumento em que se busca a revoga-
o de deciso que, antecipando os efeitos da tutela, determinou a
suspenso da licitao sob a forma de Prego Presencial n 004/
CBTU/STU-REC, bem como determinou a no devoluo dos
documentos de habilitao e qualificao tcnica e que os envelo-
pes das propostas de preo da Concorrncia n 010/2009-DELIC-
STU/REC/CBTU fossem mantidos lacrados em poder da comis-
so de licitao at o julgamento do writ.
67
Relativamente a matria, cedio que a licitao um proce-
dimento formal, que possui regulamentao prpria qual o admi-
nistrador pblico no pode esquivar-se, sob pena de nulidade do
procedimento licitatrio, ante a necessidade de respeito, pela Ad-
ministrao Pblica, dos princpios da legalidade, transparncia e
impessoalidade.
Assim, deflagrado o processo licitatrio, cabe aos participan-
tes o estrito cumprimento aos ditames do Edital que, uma vez tor-
nado pblico, faz lei entre as partes, no cabendo ao Judicirio,
seno, o controle da regularidade do procedimento, bem como da
legalidade do ato.
Desta feita, a deciso agravada cuidou de conceder a anteci-
pao dos efeitos da tutela lastreada sob o argumento de que, em
respeito ao princpio da proporcionalidade, a revogao da licita-
o em que todos os participantes foram considerados inabilita-
dos s deveria ter sido levada a efeito como ltima medida, deven-
do a agravante circunscrever-se alternativa do 3 do art. 48 Lei
8.666/93.
Vejamos o referido dispositivo, in verbis:
3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou to-
das as propostas forem desclassificadas, a administrao
poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a
apresentao de nova documentao ou de outras pro-
postas escoimadas das causas referidas neste artigo, fa-
cultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para
trs dias teis.
Em que pesem os argumentos da respeitvel deciso de pri-
meiro grau, tenho que, salvo melhor juzo, este no o melhor
entendimento a respeito da matria. Deveras, o disposto no 3
do art. 48 da Lei 8.666/93 apresenta uma faculdade Administra-
o pblica que, fazendo um juzo de convenincia e oportunida-
de, poder, ao invs de revogar a licitao, conceder prazo aos
participantes para que possam adequar suas propostas.
A despeito de tal prerrogativa legal, a agravante verificou que a
medida em comento no teria o condo de tornar possvel a licita-
o em epgrafe, tudo com base no poder discricionrio concedido
Administrao. No tenho como possvel, desta forma, adentrar
68
em tal mbito, vez que, numa anlise que no cuida de esgotar a
matria, entendo que fora devidamente preservado o princpio da
legalidade.
Superada a ilegalidade apontada pela deciso vergastada,
cumpre analisar a matria no que tange ao ato administrativo que
inabilitou os licitantes.
Colaciono, por oportuno, julgado desta Turma a respeito do
tema, in verbis:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAO. TO-
MADA DE PREOS. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS.
DESCLASSIFICAO POR DESCUMPRIMENTO DE
EXIGNCIAS EDITALCIAS. ART. 3 DA LEI N 8.666/93.
ART. 37, XXI, DA CONSTITUIO FEDERAL. PRINCPI-
OS DA ISONOMIA E DA VINCULAO AO INSTRUMEN-
TO CONVOCATRIO. ESTRITA OBSERVNCIA. APELA-
O IMPROVIDA.
1. A licitao um procedimento formal, regulamentado
por normas de carter objetivo, s quais o administrador
pblico deve vincular-se, sob pena de nulidade do procedi-
mento licitatrio.
2. Cabia aos participantes cumprirem rigorosamente os
ditames do edital, de sorte que ... deveriam apresentar,
para cada planilha que compe o lote licitado, a composi-
o de custos, especificando todos os preos unitrios,
inclusive os itens cotados por verba, sob pena de desclas-
sificao do certame.
3. Os elementos colacionados aos autos so hbeis a
demonstrar a subsistncia do ato que desclassificou a ape-
lante no julgamento das propostas. Ao decidir de outra
forma, pela declarao de vencedora da impetrante, esta-
ria a comisso de licitao afrontando os princpios da iso-
nomia, estatudo na Carta Magna, e da vinculao do ins-
trumento convocatrio, previsto na Lei n 8.666/93, no
podendo o Poder Judicirio, pelos mesmos motivos, dar
guarida a essa pretenso.
4. O ato de desclassificao da apelante legtimo,
diante do descumprimento de vrios itens do Edital
n 004/2007 da UFPB/PU, no se vislumbrando qual-
quer irregularidade na conduta adotada pela comis-
so de licitao.
69
5. Ainda que no julgamento de recurso administrativo te-
nha sido superada a discusso em relao ao no atendi-
mento do disposto no item 12.9 da planilha oramentria,
quanto ao valor de mo-de-obra igual a zero, o certo que
a apelante descumpriu as exigncias contidas em vrios
outros itens do edital.
6. Apelao improvida.
(TRF 5 Regio, AC 451840/PB, Segunda Turma, Rel. Des.
Fed. Francisco Barros Dias, DJ 02/02/2010, DJe 25/02/
2010, p. 392)
Destarte, tem-se como correto o ato administrativo que inabi-
lita licitante que, em sua proposta, no cuidou de atender a todas
as exigncias do Edital.
Compulsando os autos, tenho que, em carter preliminar, no
h que se impugnar o ato da agravante que realizou tal inabilita-
o, uma vez que a mesma pautou-se na verificao de que a
agravada alm de no ter apresentado a caracterizao da mqui-
na guich a ser fornecida, pela no apresentao de fabricante/
modelos ou catlogos dos equipamentos em desatendimento ao
item 6.9.1.2 c do Edital, tambm cuidou de apresentar equipamen-
tos propostos seguidos da possibilidade de fornecimento de ou-
tros similares criando uma situao de incerteza para a Adminis-
trao, com a possibilidade de haver no futuro de um desequilbrio
entre qualidade e preo dos equipamentos.
No h que se falar, assim, que inexistia restrio, por parte
do edital, da indicao de dois tipos de equipamentos que poderi-
am ser fornecidos pelas licitantes, uma vez que no se depreende
o aludido da leitura do item 6.9.1.2, especialmente no que tange ao
disposto abaixo, in verbis:
c) Alm da descrio detalhada dos itens mencionados
nas alneas (a) e (b), a Licitante dever apresentar tam-
bm para outros equipamentos principais do fornecimen-
to, as caractersticas tcnicas acompanhadas de catlo-
gos, comprovando o atendimento ao Termo de Referncia,
assim como os dados do fabricante e os modelos dos
mesmos, como listado abaixo:
i. Cofre do bloqueio;
ii. Computadores das estaes de trabalho e seus perifri-
cos;
70
iii. Computadores dos servidores e seus perifricos;
iv. No-Break;
v. Baterias.
Com relao ao argumento de que a deciso de revogao da
Concorrncia n 010/2009-DELIC-STU/REC/CBTU fora tomada
antes mesmo da publicao da deciso que inabilitou todas as
licitantes, anterior, portanto, apresentao dos recursos pelas
empresas inabilitadas, conforme se depreende da fl. 806 do volu-
me 5 dos apensos, tenho que a mesma no motivo para invali-
dao da aludida revogao. Isto porque, em que pesem as alega-
es da agravada, o aludido fato no impediu a interposio de
recursos pelas licitantes, bem como a apreciao dos mesmos,
conforme faz prova nos autos a Ata de Julgamento de Recursos,
colacionada aos autos fl. 810 do volume 5 dos apensos, inexis-
tindo, dessa forma, qualquer prejuzo.
Ainda, no que tange adoo da modalidade Prego para a
nova licitao, ora impugnada, tenho que a mesma no padece de
qualquer vcio. Isto porque, tal modalidade destina-se aquisio
de bens e servios comuns, promovida exclusivamente no mbito
da Unio, independentemente do valor estimado para a contrata-
o.
O objeto da licitao em comento no se encontra dentro do
rol de definies constantes do art. 6 da Lei 8.666/93, o qual inabi-
litaria a utilizao da modalidade de prego. Ainda, pacfica a
jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio quanto possibili-
dade da utilizao da modalidade prego quando a licitao envol-
ver bens e servios de tecnologia da informao (Acrdo n 0324-
08/09, 2471-46/08), conforme verifica-se na hiptese.
No que tange ao implemento do Prego Presencial n 004/
CBTU/STU-REC, o qual aconteceu no ltimo dia 07 de maio de
2010, tenho que, apesar do carter satisfativo da liminar deferida
por esta relatoria, a mesma no tem o condo de impedir a poste-
rior satisfao do pedido mandamental, tendo em vista que sendo
o mesmo litigioso, no h que se falar em posterior impossibilida-
de de revogao do aludido prego.
Somado a isto encontra-se a natureza do objeto da aludida
licitao, o qual busca implementar um servio no mbito do trans-
71
porte metrovirio a facilitar a locomoo da populao dentro da
regio metropolitana do Recife, de forma que a paralisao do
mesmo acarretar graves prejuzos a serem suportados no s
pela prpria agravante, quanto por todos os usurios de tais servi-
os, devendo ser resguardos, no presente caso, os interesses da
sociedade.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo de instru-
mento, modificando a deciso guerreada no que tange a suspen-
so da licitao sob a forma de Prego Presencial n 004/CBTU/
STU-REC, mantendo, no entanto, a determinao de que no se-
jam devolvidos os documentos de habilitao e qualificao tcni-
ca e que os envelopes das propostas de preo da Concorrncia n
010/2009-DELIC-STU/REC/CBTU sejam mantidos lacrados em
poder da comisso de licitao at o julgamento do writ.
como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO

DE EXECUO DE SENTENA N 18-CE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO

GURGEL DE FARIA (PRESIDENTE)
Agravante: ASSOCIAO DOS SERVIDORES DO DNOCS-
ASSECAS
Agravado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA
AS SECAS - DNOCS
GIO
Adv./Proc.: DRA. GLAYDDES MARIA SINDEAUX ESMERALDO
(AGRTE.)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMI-
NADO. SUSPENSO DE EXECUO DE SEN-
TENA. GDPGPE. EXTENSO A INATIVOS. LE-
SO ORDEM ECONMICA. EFEITO MULTI-
PLICADOR. OCORRNCIA.
- A teor do art. 15 da Lei n 12.016/09, a suspen-
so de execuo de sentena proferida contra o
72
Poder Pblico somente concedida quando fi-
car demonstrado que, do cumprimento imedia-
to desse provimento judicial, ocorrer grave le-
so ordem, sade, segurana ou econo-
mia pblicas.
- Hiptese em que os pressupostos legais para
o deferimento da medida extrema esto presen-
tes e decorrem do efeito multiplicador do
decisum, concretizado no elevado nmero de
substitudos beneficiados no feito principal (du-
zentos), bem como na existncia de dezenas de
aes em curso (mais de quarenta, s no Esta-
do do Cear), com idntico objeto, nas quais a
prolao de medida semelhante, apta a favore-
cer centenas de servidores, importar inegvel
repercusso financeira.
- Agravo interno improvido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram
como partes as acima identificadas, decide o Pleno do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, negar provimen-
to ao agravo regimental, nos termos do relatrio, do voto do relator
e das notas taquigrficas constantes dos autos, que passam a
integrar o presente julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE

FARIA - Presidente
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO
GURGEL DE FARIA (Presidente):
Cuida-se de agravo inominado interposto pela ASSECAS -
ASSOCIAO DOS SERVIDORES DO DNOCS contra deciso
em que se deferiu pedido de suspenso de liminar, concedida em
mandado de segurana coletivo para assegurar aos substitudos,
servidores pblicos federais inativos, a percepo da vantagem
73
pecuniria denominada GDPGPE - Gratificao de Desempenho
do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo, no valor de 80% de
seu patamar mximo, com supedneo na Lei n 11.784/2008, at
que os critrios de avaliao do benefcio sejam postos em prti-
ca.
A agravante pugna pela reforma do decisum, aduzindo a au-
sncia dos pressupostos legais, a saber, o periculum in mora e o
fumus boni juris. Assevera, com arrimo na Smula n 729 do STF,
a inexistncia de vedao concesso de liminares em questes
previdencirias, como acredita ser o caso presente. Sustenta, ain-
da, ser o perigo da demora inverso, em face dos substitudos se-
rem pessoas idosas, cuja subsistncia deriva exclusivamente de
seus proventos.
Sem contra-razes.
A agravante junta os contracheques dos substitudos, defen-
dendo que o valor concedido na sentena no tem o condo de
causar dano ordem ou economia pblicas.
O Ministrio Pblico Federal, referindo-se a precedente desta
Corte, opinou pelo provimento do agravo.
o relatrio.
VOTO
GURGEL DE FARIA (Relator Presidente):
Cuida-se de agravo inominado interposto contra deciso em
que se deferiu pedido de sustao dos efeitos de medida liminar
concedida para assegurar a servidores pblicos federais inativos
do DNOCS a percepo de vantagem pecuniria.
A anlise da questo a ser dirimida deve ser feita em perfeita
sintonia com o objetivo da suspenso de segurana, que consiste
em subtrair a eficcia de deciso desfavorvel Fazenda Pblica
quando, do provimento de urgncia deferido, resultar grave leso
ordem, sade, segurana ou economia pblicas.
Convm destacar, outrossim, que o referido incidente proces-
sual no comporta o exame do mrito da controvrsia principal, o
qual dever ser promovido nos autos do feito originrio ou mesmo
74
em sede do recurso adequado. A medida excepcional, repita-se,
deve ser manejada exclusivamente para se afastar a ameaa imi-
nente de profunda leso a um dos valores pblicos tutelados por
lei.
Para ilustrar, transcrevo o caput do art. 15 da Lei n 12.016, de
07 de agosto de 2009:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de di-
reito pblico interessada ou do Ministrio Pblico e para
evitar grave leso ordem, sade, segurana e eco-
nomia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso suspender, em deci-
so fundamentada, a execuo da liminar e da sentena,
dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no
prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a julgamento na
sesso seguinte sua interposio.
In casu, consoante assentado na deciso agravada, a possi-
bilidade de grave leso economia pblica evidente e decorre do
efeito multiplicador do decisum, concretizado no elevado nmero
de substitudos beneficiados (duzentos fls. 22/27), ainda que se
leve em conta que para alguns servidores a vantagem de peque-
na monta. Ademais, tal como j constatado na SL 4093-CE, h
dezenas de aes em curso (mais de quarenta, s no Estado do
Cear), com idntico objeto, nas quais a prolao de medida se-
melhante presente, apta a favorecer centenas de servidores,
importar inegvel repercusso financeira.
Sobre o tema, colaciono aresto desta egrgia Corte Regional:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. PAGAMENTO
DE GDPGPE NO PERCENTUAL DE 80% (OITENTA POR
CENTO) DE SEU VALOR MXIMO. GRATIFICAO AIN-
DA NO PERCEBIDA PELOS SERVIDORES. IMPOSSI-
BILIDADE DE CONCESSO EM LIMINAR.
1. Versam os autos sobre agravo de instrumento interpos-
to pelo DNOCS - DEPARTAMENTO NACIONAL DE
OBRAS CONTRA AS SECAS - contra deciso proferida
pelo Juzo a quo, que, em mandado de segurana, deferiu
a liminar pleiteada pela ASSOCIAO DOS SERVIDO-
RES DO DNOCS, para que os servidores inativos substi-
tudos percebam de imediato a gratificao denominada
GDPGPE no percentual de 80% (oitenta por cento) de seu
75
valor mximo, atribuda em carter genrico aos servido-
res ativos.
2. Vislumbra-se a plausibilidade do direito invocado pelo
DNOCS, porquanto a deciso recorrida tratou de conce-
der, liminarmente, vantagem ainda no percebida pelos
servidores inativos substitudos pela Associao Autora.
Frise-se que no se trata de deciso que obstou a supres-
so de valores j percebidos pelos servidores, mas sim de
verdadeira extenso de vantagem at ento ainda no re-
cebida, o que encontra expressa vedao em lei.
3. A Lei n 11.784/2008, ao instituir a vantagem denomina-
da Gratificao de Desempenho do Plano Geral de Car-
gos do Poder Executivo - GDPGE teria estabelecido sis-
temtica de avaliao de desempenho dos servidores. Tal
peculiaridade, se reconhecida, poder vir a afastar a apli-
cao de precedentes do Supremo Tribunal Federal que
tratam de vantagens semelhantes (cf. o RE 476.279-DF,
Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE).
4. A no suspenso da deciso agravada certamente
trar leso de difcil reparao ao recorrente, tendo
em vista que ser compelido ao imediato cumprimen-
to de deciso judicial que envolve pagamento de
quantia substancial, inclusive sujeita ao perigo de
irreversibilidade da medida. No se pode perder de
vista que o presente agravo de instrumento ataca
deciso proferida em mandado de segurana coleti-
vo destinado a favorecer vrios substitudos - consta
nos autos a indicao de que seriam 276 (duzentos e
setenta e seis) entre aposentados e pensionistas de
servidores.
5. Agravo de instrumento provido.
(2 T., AGTR 97987-CE, Rel. Des. Federal Francisco Bar-
ros Dias, DJE 17.09.09, p. 610). (Grifei).
Nessa esteira, tambm se pronunciou, em questo smile, o
Min. Gilmar Mendes, nos autos da SS n 3940/BA (DJe 03.09.09),
de cuja deciso extraio o fragmento a seguir:
(...) O art. 15 da Lei 12.016/09 autoriza o deferimento do
pedido de suspenso de segurana concedida nas aes
movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a reque-
rimento da pessoa jurdica de direito pblico interessada,
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas.
76
Na hiptese, de se aplicar o entendimento pacificado por
esta Corte de que a execuo da liminar em apreo, ao
conceder a extenso de vantagens antes do seu trnsito
em julgado, configura grave leso ordem pblica, por vio-
lao ao disposto no art. 15, caput, da Lei n 12.016/09.
Est demonstrada, ainda, a grave leso economia
pblica, consubstanciada na ausncia de previso
oramentria para as despesas em questo, que po-
dero comprometer a execuo oramentria esta-
dual, diante do efeito multiplicador da deciso (SS-
AgR 1.836/RJ, Rel. Carlos Velloso, Plenrio, DJ
11.10.2001).
A corroborar tal entendimento, h reiterados julgados des-
ta Presidncia no mesmo sentido, dos quais destaco os
seguintes : SS 2937/BA, DJ 22.6.2006; SS 2960/BA, DJ
17.8.2006; SS 3207/BA, DJ 3.5.2007; SS 3532/BA, DJ
26.3.2008, Ministra Ellen Gracie. (...). (Grifei).
Vale conferir, tambm, a SS 3882-SP (DJe 14.08.09) e a SS
3873-AM (DJe 04.08.09), ambas da Relatoria do em. Presidente
do colendo STF.
Outro no o entendimento sufragado no seio do egrgio STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE LIMINAR. SER-
VIDOR PBLICO. IMPLANTAO E PAGAMENTO DE
GRATIFICAO. LESO ORDEM ECONMICA.
- O cumprimento imediato da deciso impugnada, sem a
anterior e necessria previso oramentria, tem o poten-
cial de causar grave leso s finanas pblicas do Estado.
- Conforme j decidiu esta Corte, a concesso generali-
zada de aumento de vencimentos pela incorporao de
vantagens antes do trnsito em julgado da deciso coloca
em situao delicada o equilbrio das j combalidas finan-
as pblicas estaduais. A interferncia abrupta na admi-
nistrao financeira do Estado-Membro , a todas as lu-
zes, desastrosa e deve ser evitada (AgRg na SS n 375/
PA). Agravo regimental improvido.
(STJ, Corte Especial, AGSS 1870-RN, Rel. Min. Csar Asfor
Rocha, DJE 05.02.09)
Reitere-se, tal como j ressaltado no decisum impugnado, que
o pleito mandamental de extenso de vantagens a servidores, com
supedneo na isonomia, no comporta execuo provisria, em
77
face do bice previsto no art. 7, 2, da Lei n 12.016/2009, o qual
propugna:
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
(...) 2 No ser concedida medida liminar que tenha por
objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega
de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclas-
sificao ou equiparao de servidores pblicos e a con-
cesso de aumento ou a extenso de vantagens ou paga-
mento de qualquer natureza.
Convm registrar que, ao contrrio do sustentado pela agra-
vante, a incidncia desse preceito hiptese vertente no se acha
obstada pelo teor da Smula 729 do Supremo Tribunal Federal,
pois, como o pleito da via principal no objetiva a outorga de bene-
fcios previdencirios, mas sim a extenso de vantagens no con-
templadas quando da concesso inicial, ressai evidente a subsun-
o do caso supramencionada regra legal.
A esse respeito, trago o aresto a seguir ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO.
GRATIFICAO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TC-
NICO-ADMINISTRATIVA - GDATA E GRATIFICAO DE
DESEMPENHO DE ATIVIDADE TCNICO-ADMINISTRA-
TIVA E DE SUPORTE - GDPTAS. EXTENSO AOS INATI-
VOS DO CRITRIO DE CLCULO APLICVEL AOS SER-
VIDORES EM ATIVIDADE. DIFERENAS. IMPLEMENTA-
O EM FOLHA DE PAGAMENTO. ANTECIPAO DE
TUTELA. SMULA 729 DO STF. INAPLICABILIDADE.
O pedido de antecipao de tutela consistente na imple-
mentao, em folha de pagamento, de diferenas remune-
ratrias decorrentes da extenso, a servidores pblicos
inativos e pensionistas, de critrios aplicveis a servidores
ativos no clculo da Gratificao de Desempenho de Ativi-
dade Tcnico-Administrativa - GDATA e da Gratificao de
Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa e de
Suporte - GDPGTAS, encontra impedimento, antes de mais
nada, na disposio do art. 1 da Lei n 9.494/97.
Nem mesmo o teor da Smula 729 do STF tem o condo
de respaldar a pretenso do agravante j que se extrai dos
precedentes do referido enunciado que a hiptese admiti-
da de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica em
aes de natureza previdenciria diz com pretenses de
78
manuteno e impossibilidade de reduo remuneratria;
no com medidas que impliquem, de alguma forma, em
majorao ou acrscimo de tais verbas (ex: Rcl. 1.578-5,
DJ de 21/2/2003; e Rcl. 1.257-3, DJ de 7/2/2003).
(TRF - 4 R., 4 T., AG 200904000181990, Rel. Des. Fede-
ral Valdemar Capeletti, DE 21.09.2009).
Assim, estando comprovado o potencial ofensivo aos interes-
ses pblicos juridicamente albergados, deve ser mantida inclu-
me a deciso agravada, na qual se deferiu o pleito suspensivo.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.
como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA
SUSPENSO DE LIMINAR N 4.160-SE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO

GURGEL DE FARIA (PRESIDENTE)
Agravante: MUNICPIO DE ARACAJU/SE
Agravados: MINISTRIO PBLICO FEDERAL, MINISTRIO P-
BLICO ESTADUAL
Advs./Procs.: DRS. HELDER BRAGA ARRUDA JNIOR E OU-
TROS (AGRTE.)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSO
DE LIMINAR. PEDIDO DE ADITAMENTO. NO
CONHECIMENTO. DECISO A QUO SUSPENSA
PARCIALMENTE. MANUTENO. MATRIAS
DEDUZIDAS NO AGRAVO INOMINADO RELATI-
VAS AO MRITO. RECURSO IMPROVIDO.
- A teor do art. 4 da Lei n 8.437/92, a suspenso
de liminares proferidas contra o Poder Pblico
somente concedida quando ficar demonstra-
do que, do cumprimento imediato desse provi-
mento judicial, ocorrer ofensa a manifesto in-
teresse pblico/flagrante ilegitimidade e grave
leso ordem, sade, segurana ou econo-
mia pblicas.
79
- O pedido de aditamento formulado pelo recor-
rente no merece ser conhecido, uma vez que a
presente medida excepcional no apresenta ca-
rter preventivo, sendo incabvel o seu manejo
para retirada de eficcia de decises que ainda
sero proferidas.
- Hiptese em que ao apreciar o pedido de sus-
penso, vislumbrou-se, em parte, ocorrncia de
grave dano s finanas municipais, caso fosse
cumprida, de logo, a liminar, a qual havia deter-
minado que o Municpio de Aracaju abrigasse as
vtimas das chuvas, residentes no Conjunto Cos-
ta do Sol, em hotis de at trs estrelas, sem que,
primeiro, fossem alojadas em prdios pblicos
municipais.
- Invivel, porm, suspender o decisum a quo,
em sua totalidade, uma vez que as matrias rela-
tivas ao pagamento de aluguis aos desabrigados
e fixao de multa para o caso de descumpri-
mento daquela ordem, por apresentarem feies
recursais, no so suscetveis de apreciao por
esta via, devendo ser mantida, portanto, apenas
a suspenso parcial, para autorizar o alojamen-
to dos desabrigados daquele conjunto habitacio-
nal em prdios pblicos municipais, enquanto
providenciado o aluguel de casas para as seten-
ta famlias.
- Pedido de aditamento no conhecido. Agravo
regimental improvido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram
como partes as acima identificadas, decide o Pleno do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, no conhecer do
pedido de aditamento e, no mrito, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do Relatrio, do Voto do Relator e das no-
tas taquigrficas constantes dos autos, que passam a integrar o
presente julgado.
80
Recife, 9 de junho de 2010 (data de julgamento).
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE

FARIA - Presidente
RELATRIO
GURGEL DE FARIA (Presidente):
Cuida-se de agravo inominado interposto pelo Municpio de
Aracaju/SE contra deciso que deferiu, em parte, pedido de sus-
penso da antecipao de tutela proferida pelo Juzo Federal da 1
Vara/SE, nos autos da Ao Civil Pblica n 2009.85.00.002637-9,
a qual, em face do alagamento de conjunto residencial encravado
naquela cidade, decorrente da precipitao de fortes chuvas que,
nos ltimos dias, caram sobre a regio, determinou quela Edili-
dade que providenciasse o imediato abrigo dos moradores afeta-
dos (cerca de 70 famlias ou 350 pessoas) em hotis de nvel m-
ximo de 03 estrelas e/ou pousadas familiares equivalentes, ou, a
ttulo alternativo, aps a acomodao nesses termos, valer-se o
requerente e a EMURB de aluguis de imveis compatveis com
os dos desabrigados, cujo valor mensal medeie entre R$ 600,00 e
R$ 800,00. Em caso de desobedincia, fixou-se multa diria de R$
1.000,00 (um mil reais) por cada unidade residencial.
O agravante sustenta, em sntese, que, embora a medida ex-
trema tenha sido concedida parcialmente, persiste a leso ordem
econmica, pois ainda ter que arcar com o custo dos aluguis
das famlias desabrigadas, por tempo indeterminado, aduzindo que
a quantia fixada a ttulo de multa cominatria diria (mil reais por
unidade residencial), tambm contribui para a gravidade do dano
financeiro. Alega, em seguida, risco ordem pblico-administrati-
va, j que o Poder Pblico no pode realizar despesa no prevista
no seu oramento, nem implementar medidas sociais alm de suas
possibilidades (princpio da reserva do possvel).
Alfim, pleiteia que seja suspensa a deciso a quo, para que o
recorrente alugue residncias apenas para as famlias do Condo-
mnio Costa do Sol que comprovem, mediante laudo tcnico, a
inabitabilidade dos respectivos imveis. Requer, ainda, a extenso
dos efeitos da suspenso com o objetivo de impedir o juzo de
81
primeiro grau de deferir liminar, na ao originria, no sentido de
compeli-lo a alugar moradia para os desabrigados do Condomnio
Atalaia Sul e da Av. Melcio Machado, ou, alternativamente, que
conceda o pedido de aditamento de modo parcial, a fim de que os
aluguis em favor dos moradores desses dois condomnios se-
jam direcionados apenas a quem comprovar, por laudo da Defesa
Civil e da Vigilncia Sanitria, que o seu imvel est inabitvel.
Em contra-razes (fls. 55/60), o Ministrio Pblico Federal
pugna pelo no conhecimento do pedido de aditamento e, no m-
rito do recurso, pelo seu no provimento.
o relatrio.
VOTO
GURGEL DE FARIA (Relator Presidente):
Trata-se de agravo regimental interposto contra deciso que
deferiu, parcialmente, pedido de suspenso de antecipao de tu-
tela, para autorizar o alojamento dos desabrigados do Conjunto
Costa do Sol, localizado em Aracaju/SE, vtimas das enchentes
ocorridas no ms de abril do ano em curso, em prdios pblicos
municipais, enquanto providenciado o aluguel de casas para as
setenta famlias.
O agravante persegue o deferimento total da medida extrema,
a fim de que seja afastada a determinao para que alugue locais
para moradia dos desalojados, bem como seja afastada a multa
cominatria diria fixada (mil reais por unidade residencial, totali-
zando setenta mil reais por dia), alegando, para tanto, leso or-
dem econmica e ordem pblica, por ofensa ao art. 166, I, da
CF/88. Em carter alternativo, requer que apenas sejam alugadas
casas para aqueles que comprovem a condio de inabitabilidade
dos seus imveis, mediante laudo tcnico.
Pleiteia, ainda, a extenso dos efeitos da suspenso com o
propsito de impedir o juzo a quo de, supervenientemente, conce-
der qualquer liminar que determine ao Municpio de Aracaju que
alugue residncias para os moradores do Conjunto Atalaia Sul e
da Av. Melcio Machado, ou, alternativamente, que tais efeitos se-
jam estendidos deciso, para que esses aluguis beneficiem os
82
moradores que demonstrem que suas antigas residncias esto
inabitveis.
Inicialmente, convm destacar que o pedido de aditamento
formulado pelo recorrente no merece ser conhecido, uma vez
que a presente medida excepcional no apresenta carter preven-
tivo, de modo que incabvel o seu manejo para retirar a eficcia
de decises que ainda sero proferidas.
A esse respeito, trago o magistrio do Dr. Csar Arthur Caval-
canti de Carvalho (in O instituto da Suspenso da Deciso Ju-
dicial Contrria ao Poder Pblico um instrumento de proteo
do interesse pblico, Recife: Fundao Antnio dos Santos Abran-
ches, 2008, p. 103/104):
Se a deciso ainda no foi proferida, por mais relevante
que seja a questo em debate e mesmo que liminares
idnticas j tenham sido concedidas pelo juzo, no pode
o poder pblico pretender a retirada prvia da eficcia. Por
exemplo, se vai ser realizado um leilo e vrias aes com
mesmo fundamento foram distribudas a uma vara que con-
cedeu liminares suspensas pelo tribunal, mister aguar-
dar que cada processo seja decidido para que se apresen-
te o incidente ou se pea a extenso da deciso suspen-
siva, na forma do 8 do art. 4 da Lei n 8.437/92. uma
situao at bvia e corolrio do exposto at o momento,
pois seria impossvel retirar a eficcia de ato que ainda
no existe no mundo jurdico.
Feito esse registro, observo que a anlise da questo a ser
dirimida deve ser feita em perfeita sintonia com o objetivo deste
incidente processual, que consiste em subtrair a eficcia de deci-
so desfavorvel Fazenda Pblica quando presentes os seguin-
tes requisitos: manifesto interesse pblico/flagrante ilegitimidade
do provimento de urgncia deferido e grave leso ordem, sa-
de, segurana ou economia pblicas.
Convm destacar, outrossim, que a referida suspenso no
comporta o exame do mrito da controvrsia principal, o qual de-
ver ser promovido nos autos do feito originrio ou mesmo em
sede do recurso adequado. A medida excepcional, repita-se, deve
ser manejada exclusivamente para se afastar a ameaa iminente
de profunda ofensa a um dos valores pblicos tutelados por lei.
83
Para ilustrar, transcrevo o caput do art. 4 da Lei n 8.437/92:
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber
o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em des-
pacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes
movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a reque-
rimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de di-
reito pblico interessada, em caso de manifesto interesse
pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave
leso ordem, sade, segurana e economia pbli-
cas.
In casu, ao apreciar o pedido de suspenso, vislumbrei, em
parte, ocorrncia de grave dano s finanas municipais, caso fos-
se cumprida, de logo, a liminar, a qual havia determinado que o
Municpio de Aracaju abrigasse as vtimas das chuvas do Conjunto
Costa do Sol em hotis de at trs estrelas, sem que, primeiro,
fossem alojadas em prdios pblicos municipais. Autorizei, ento,
a efetivao dessa segunda providncia, por ser, normalmente, a
praxe, e em razo da informao de que a prefeitura municipal j
vinha tomando medidas emergenciais (fls. 18/23) para a soluo
dos problemas.
Ocorre, no entanto, que, em sede de agravo, o recorrente se
mostra inconformado com a determinao judicial relativa ao pa-
gamento de aluguis s vtimas das chuvas e fixao de multa
para o caso de descumprimento daquela ordem, pugnando, pois,
pelo seu afastamento.
Entendo, porm, que no seria o caso de, por esta via proces-
sual, suspender o decisum a quo, em sua totalidade, uma vez que
a matria, nesse ponto, apresenta feies recursais e no pode,
assim, ser objeto de anlise por este instrumento processual. Des-
se modo, os valores arbitrados a ttulo de pagamento de aluguel
devem ser discutidos no bojo do processo adequado, nada impe-
dindo que as quantias fixadas sejam revistas em juzo, para com-
patibilizao das finanas do Municpio com as necessidades
materiais dos moradores do mencionado conjunto habitacional.
Por outro lado, importante ressaltar que, embora seja certa
a despesa que o Municpio de Aracaju/SE ter com os custos dos
aluguis, maiores prejuzos esto a sofrer as setenta famlias que
perderam suas residncias em decorrncia das chuvas que ca-
84
ram na regio no ltimo ms de abril, de maneira que cabe ao
Poder Pblico, em situaes desse jaez, garantir-lhes abrigo, ou
em prdios pblicos, de incio, ou em locais alugados, para que
seja oferecida populao um mnimo de dignidade.
De igual forma, a discusso em torno da aplicao da multa
cominatria, bem como do montante arbitrado, e da questo rela-
tiva apresentao de laudo pela Defesa Civil e Vigilncia Sanit-
ria, comprovando que apenas os imveis de duas famlias esto
em condies de inabitabilidade, deve ser travada no mbito do
recurso adequado, onde a prova de tal afirmao poder ser pro-
duzida com maior amplitude.
Destarte, no se vislumbram razes suficientes para suspen-
der, em sua totalidade, a deciso a quo, devendo ser mantida, ape-
nas, a suspenso parcial, conforme j havia sido assim decidido,
para autorizar o alojamento dos desabrigados do Conjunto Costa
do Sol, localizado em Aracaju/SE, vtimas das enchentes ocorri-
das no ltimo ms, em prdios pblicos municipais, enquanto
providenciado o aluguel de casas para as setenta famlias.
Com essas consideraes, no conheo do pedido de adita-
mento e, no mrito, nego provimento ao agravo regimental.
como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS

INFRINGENTES NA APELAO CVEL N 357.084-CE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NA-

VARRO
Embtes.: JOS CARLOS MAIA DE OLIVEIRA E OUTROS
Embargada: UNIO
Agravante: UNIO
Advs./Procs.: DRS. MARCELO VINICIUS GOUVEIA MARTINS E
OUTROS (EMBTES.)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGI-
MENTAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. RA-
TIFICAO DE RECURSO INTERPOSTO ANTES
85
DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DE-
CLARAO. DESNECESSIDADE. REGRA APLI-
CVEL APENAS AOS RECURSOS RAROS.
- A regra da necessidade de ratificao de recur-
so interposto na pendncia de embargos de de-
clarao s deve valer para os chamados recur-
sos extremos, ou recursos raros, isso porque,
tanto no especial como no extraordinrio, pres-
suposto ao seu conhecimento a exausto da ins-
tncia ordinria, o que obviamente no se pode
exigir de recurso manejado internamente a essa
mesma instncia.
- Agravo regimental ao qual se nega provimen-
to. Pedido de reconsiderao prejudicado.
ACRDO
Vistos etc., decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5
Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental,
julgando prejudicado o pedido de reconsiderao, nos termos do
voto do relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas constan-
tes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente jul-
gado.
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO - Re-

lator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NA-
VARRO:
A Unio ope agravo regimental em face da deciso monocr-
tica de fls. 1394/1400, na qual, em juzo de retratao, considerei
tempestivos os embargos infringentes propostos por Jos Carlos
Maia de Oliveira e outros, determinando o regular prosseguimento
do feito.
Para a agravante, a deciso recorrida contrariou a legislao
de regncia da espcie, bem como o entendimento dominante dos
tribunais sobre a matria, que rendeu ensejo recente edio da
86
Smula n 418 do STJ, nos seguintes termos: inadmissvel o
recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos
embargos de declarao, sem posterior ratificao.
Sustenta que a lgica contida na citada smula se aplica tam-
bm aos recursos ordinrios, porque o julgamento dos embargos
de declarao mesmo na hiptese de improvimento se incor-
porar ao contedo decisrio recorrvel, devendo a parte interes-
sada, quando intimada da deciso integrativa, ratificar os termos
do recurso oposto prematuramente, importando seu silncio na
precluso do julgado.
Na forma regimental, trago o feito em mesa para julgamento.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NA-
VARRO (Relator):
Peo vnia para reportar-me deciso agravada, na qual ana-
lisei os tpicos levantados neste regimental. Cito:
Depois de reapreciar a matria, convenci-me de que a
regra da necessidade de ratificao de recurso interposto
na pendncia de embargos de declarao s deve valer
para os chamados recursos extremos, ou recursos raros:
o recurso especial para o Superior Tribunal de Justia, e o
recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal.
Nesses casos como dito antes a jurisprudncia,
tanto do egrgio STJ como do colendo STF, no sentido
de no conhecer o especial ou o extraordinrio apresenta-
dos antes do julgamento de declaratrios da deciso re-
corrida (nesse sentido, o REsp 776.265, da Corte Espe-
cial do STJ, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, j.
20.06.2007, DJ 06.08.2007, e, no STF, o RE 447.090-AgRg,
Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 24.06.2005)1, entenden-
do-se existir intempestividade por prematuridade.
1
Assinale-se, ainda assim, que o aresto mencionado do STJ alterou juris-
prudncia antes pacfica no sentido de que a reiterao do especial, nesses
casos, era desnecessria (cf., p. ex., REsp 441.016-AgRg, AI 796.331-AgRg,
REsp 474.513-AgRg), com o que continua a concordar a doutrina (v.g., THEO-
TONIO NEGRO e JOS ROBERTO F. GOUVA, entre outros).
87
Entretanto, h a uma razo para tal entendimento que
no se aplica apelao e aos recursos ordinrios
em geral: que, tanto no especial como no extraordi-
nrio, pressuposto ao seu conhecimento o esgota-
mento das vias ordinrias2.
Por conseguinte, se havia ainda embargos declaratri-
os a serem julgados na instncia de origem, que uma
instncia ordinria, no se poderia ainda conhecer da via
especial ou extraordinria, porquanto a instncia ordinria
no fora esgotada.
Alm disso, em geral os declaratrios que se opem
s decises suscetveis de recursos especial ou extraor-
dinrio visam a prequestionamento ou a esclarecimento
de aspectos de direito necessrios admissibilidade des-
ses recursos extremos.
Essas questes aqui no se pem, porque entre Juzo
de primeiro grau e Tribunal de Apelao ou num recurso
interno, no mbito deste se est em sede de instncias
ordinrias, alm do que nem a apelao nem qualquer dos
recursos ordinrios recurso extremo ou raro, portanto
no se submetem, em princpio, a devolutividade estreita3;
ao contrrio, a apelao a via recursal mais ampla e
mais larga possvel nos termos da legislao processual
civil em vigor, de modo que as modificaes que possivel-
mente possam decorrer de embargos declaratrios contra
uma sentena apelvel no tm, em si, em princpio, o
condo de interferir na admissibilidade do prprio apelo.
O mesmo se diga das possveis modificaes defluen-
tes de aclaratrios aviados contra um acrdo suscetvel
de embargos infringentes, as quais igualmente no tm,
per se, salvo situao extrema, como interferir na admis-
so dos prprios infringentes.
O egrgio STJ, alis, j disse expressamente que, em
apelao interposta antes de julgados embargos decla-
2
Prova disso que o STJ, no AI 827.293-AgRg, Rel. Min. JOS DELGADO,
DJ 22.11.2007, explicitou que no conhecia o especial interposto antes do
julgamento dos aclaratrios justamente porque, no estando esgotada a juris-
dio do tribunal de origem, era prematuro e incabvel examinar o recurso).
3
Exceto, quanto aos embargos infringentes, os limites da divergncia; sen-
do esta total, a devolutividade poder ser ampla.
88
ratrios, no h necessidade de ratificao ou reite-
rao, verbis:
Pelas peculiaridades da espcie, no se tem por ex-
tempornea a apelao interposta antes do julgamento
dos declaratrios apresentados pela parte contrria, uma
vez que os pontos da sentena que foram atacados na
apelao em nada foram alterados pelo decisum dos
aclaratrios, que, por ser meramente integrativo, ape-
nas complementou o primeiro decisrio, sem dar-lhe qual-
quer outro contedo, principalmente modificativo, no ati-
nente queles tpicos.
(STJ, 4 T., REsp 280.247, Rel. Min. CSAR ROCHA,
DJ 26.08.2002, apud THEOTONIO NEGRO e JOS
ROBERTO F. GOUVA, Cdigo de Processo Civil e
Legislao Processual em Vigor, 41 ed., S. Paulo, Sa-
raiva, 2009, pp. 752/753).
Por uma questo de honestidade intelectual, neces-
srio registrar que h pelo menos uma deciso do STJ e
mais recente em sentido contrrio: A interposio do
recurso de apelao antes do julgamento dos embargos
de declarao sem o posterior aditamento importa na
sua intempestividade, por prematuro (STJ, 1. T., REsp
886.405, Min. LUIZ FUX, j. 11.11.2008, DJ 01.12.2008),
tambm assinalado por NEGRO & GOUVA, mesma
obra, ed. e p.
Entretanto, importante notar que, nesse julgado, sim-
plesmente se aplicou apelao a regra da ratificao
prevista para o recurso especial, supostamente porque in-
cidiria, no caso, a conhecida parmia latina ubi eadem
ratio, ibi eadem dispositio, ou seja, onde houver a mesma
razo de decidir, deve-se aplicar a mesma regra.
Ocorre que data maxima venia dos ilustres prolatores
desse v. acrdo no se est diante da mesma ratio,
porque, como j dito, no recurso especial (como no extra-
ordinrio), h necessidade de exausto da instncia ordi-
nria, o que obviamente no se pode exigir de recurso
manejado internamente a essa mesma instncia. Ergo,
no se poderia, em face de ratio diversa, impor idn-
tica dispositio.
Ento, a premissa mesma do v. acrdo em tela, por
equivocada, no pode servir de orientao segura. O outro
acrdo da Eg. Corte Superior, sim, merece guarida, jus-
89
tamente por partir das peculiaridades da apelao, e que a
diferenciam dos recursos raros.
Tanto assim que o prprio relator e exmio proces-
sualista, diga-se de passagem , o Min. LUIZ FUX, ao con-
feioar o v. acrdo que aplicou apelao a mesma exi-
gncia feita para o recurso especial, ressalvou, at na
ementa do julgado, seu entendimento de que o interesse
recursal nasce com a publicao da deciso, por isso que
no h necessidade de o recorrente que se deu por es-
clarecido aguardar o esclarecimento da parte adversa.
Ademais, em no havendo modificao da deciso no jul-
gamento dos embargos, desnecessria a reiterao fi-
gura no prevista no Cdigo Processual Civil.
Por isso, estou firme na convico de que a ratificao
imposta ao especial e ao extraordinrio interpostos antes
do julgamento de declaratrios aviados pela parte adversa
no se aplica, em princpio, aos recursos ordinrios.
Acresa-se a isso o fato de que s quem teria a perder
em no complementar os infringentes, diante do julgamento
de declaratrios referentes ao acrdo turmrio embarga-
do seriam os prprios embargantes infringentes, no caso
de serem esses aclaratrios providos para complementar
ou pior ainda modificar a sentena.
S eles deixariam de ter a oportunidade de adequar
seus infringentes nova feio tomada pelo acrdo com
o provimento dos declaratrios, no os autores destes (se
diversos, como no caso dos precedentes acima), que ali-
s ganhariam, porque estariam a combater infringentes in-
completos, ou formulados perante um acrdo ainda no
esclarecido ou modificado.
Portanto, se prejuzo nenhum haveria para os embar-
gantes de declarao, no se pode, em favor deles anular
o conhecimento dos infringentes da parte adversa, diante
do princpio recursal do pas de nullit sans grief.
Entretanto, pior ainda se os embargos forem rejei-
tados, com consequente manuteno integral do acrdo
alvo dos infringentes.
Seno confira-se a parte fina do v. aresto que julgou os
embargos de declarao:
Na verdade, pretendem os embargantes que a causa
seja novamente julgada, ou o reconhecimento da nulida-
de do acrdo.
90
A concluso do aresto pode at no encontrar resso-
nncia na tese dos embargantes, mas inadmissvel
que se pretenda, no mbito estrito dos embargos decla-
ratrios, o reexame de matria j decida.
Ante o exposto, nego provimento aos embargos de de-
clarao (fl. 1.161).
No tendo o v. acrdo objeto dos declaratrios sofrido
a mais mnima alterao em face dos embargos, por que
impor, parte que dele havia interposto embargos infrin-
gentes essa obrigao de ratificar ou reiterar o recurso,
pena do no-conhecimento deste?
Isso no faz sentido, porquanto atenta contra o prin-
cpio da razoabilidade, j que cria um nus no previs-
to na lei processual contra quem legtima e tempestiva-
mente recorreu.
No se diga que, da mesma forma, o STJ e o STF
criaram tal nus para quem recorreu especial ou extraordi-
nariamente antes do julgamento de declaratrios. Neste
caso, o nus decorre, sim, da lei processual alis, da
Constituio processual , pois esta exige a exausto das
instncias ordinrias e impe uma srie de restries ao
conhecimento dos recursos raros.
Tudo que foi dito se aplica ao caso concreto, logica-
mente com o devido temperamento, necessrio pelo fato
de aqui os declaratrios terem sido opostos pelos prprios
embargantes infringentes, no pela parte adversa como
nos precedentes citados.
Com efeito, os embargos de declarao foram opostos
tempestivamente pelos apelados na AC n 357.084, para
sanar suposta omisso na apreciao da preliminar de no-
conhecimento por estarem as razes do apelo desassoci-
adas do que fora discutido nos autos.
Os embargantes de declarao, antecipando-se inti-
mao do julgamento dos declaratrios renunciando, por-
tanto, interrupo do prazo instituda a seu favor no art.
538 do CPC interpuseram tambm os embargos infrin-
gentes ora debatidos.
Em razo do objeto dos embargos de declarao, era
desnecessrio aguardar a intimao do julgamento dos
aclaratrios para protocolar o segundo recurso, porque,
independentemente de qual fosse o resultado daquele, ine-
xistiria qualquer acrscimo a ser feito s razes dos em-
91
bargos infringentes. Com efeito, improvidos os declarat-
rios, o acrdo impugnado pelos embargos infringentes
restaria intocado; providos, os infringentes ficariam preju-
dicados em face do no conhecimento da apelao.
Ento, se os embargos de declarao foram improvi-
dos, ratificar os infringentes por qu?
Foi o que aconteceu na hiptese presente. Como no
havia o que dizer, os embargantes infringentes nada disse-
ram.
Corroborando a soluo ora preconizada, confira-se a
lio do ilustre processualista Barbosa Moreira, verbis:
A interrupo ocorre na data da interposio dos embar-
gos e perdura at a da publicao do acrdo que os
julgue. Da em diante, recomea a fluir, por inteiro, o
prazo de interposio do outro recurso. Este, porm,
no ser inadmissvel s pelo fato de haver sido
interposto, antecipadamente, durante a interrupo:
a regra legal visa a beneficiar o recorrente, e no
se h de entender que o prejudique a circunstn-
cia de no se ter aproveitado do benefcio (Comen-
trios ao Cdigo de Processo Cvel. 14 ed., Rio de Ja-
neiro, Forense, 2008, pp. 568.).
Nessa perspectiva, no houve at porque isso no se
faz necessrio intimao aos embargantes infringentes
para que, especificamente, ratificassem seus embargos.
Eles foram intimados apenas do resultado dos declarat-
rios.
Consequentemente, no se pode querer que sejam pu-
nidos por no terem feito algo (a ratificao de seu recur-
so) que, por no estar previsto na legislao, contraria o
seu direito ao due process of law, garantido nos termos da
Constituio (art. 5, LIV).
O processo deve servir a seus fins legtimos, no para
fomentar tecnicalidades mesquinhas e detrimentosas a
quem litiga.
Finalmente conquanto esta preocupao no se jus-
tifique no caso concreto em razo de suas peculiaridades,
acima expostas cumpre registrar que impor tal ratifica-
o indiscriminadamente, em sede ordinria, a meu ver,
abre perigosssimo precedente para que todo mundo ago-
ra passe a embargar de declarao sentenas apeladas
pela parte contrria, ou acrdos submetidos a infringen-
92
tes, s para ver se o recorrente esquece de reiterar o
apelo perfeito e acabado que havia feito, mesmo diante da
rejeio dos declaratrios.
Isso poder trazer para o Judicirio, inmeros embar-
gos declaratrios assim maliciosos e se premiar expedi-
entes duvidosos desse jaez, prejudicando a clara e bvia
inteno de recorrer, que h de se ter em princpio por
legtima, sempre que realizada nos quadrantes do devido
processo legal.
Isso tudo posto, reconsidero a deciso de fls. 1377/
1380, na forma do artigo 557, 1, do CPC.
Bem se v que a parte agravante no trouxe nenhuma alega-
o capaz de infirmar meu convencimento de que a regra da ne-
cessidade de ratificao de recurso interposto na pendncia de
embargos de declarao s deve valer para os chamados recur-
sos extremos, ou recursos raros, conforme expus fundamentada-
mente na deciso recorrida.
Tudo isso posto, nego provimento ao agravo regimental,
julgando prejudicado o pedido de reconsiderao.
como voto.
APELAO CVEL N 344.813-RN
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MEN-

DONA CANUTO (CONVOCADO)
Apelante: MUNICPIO DE NATAL - RN
Apelada: FAZENDA NACIONAL
Advs./Procs.: DRS. NERIVAL FERNANDES DE ARAJO E OU-
TROS (APTE.)
EMENTA: TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL.
CONTRIBUIO SOCIAL. LANAMENTO POR
HOMOLOGAO. SMULA 436 DO STJ. CDA.
PRESUNO DE LEGITIMIDADE. PRESCRIO
DA EXECUO. AUSNCIA DE PROVA. ART.
204 DO CTN. EMPRESA PBLICA PRESTADORA
DE SERVIO PBLICO. RESPONSABILIDADE
93
SUBSIDIRIA DO ENTE INSTITUIDOR. CABI-
MENTO.
- Na dico do art. 204 do CTN, a dvida regular-
mente inscrita goza de presuno juris tantum
de certeza e liquidez, podendo ser ilidida por pro-
va robusta, a cargo do sujeito passivo ou do ter-
ceiro interessado.
- Nos tributos sujeitos ao lanamento por homo-
logao, essencial o conhecimento da data da
entrega da DCTF, posto que desta forma o crdi-
to tributrio estar definitivamente constitudo,
dispensando-se qualquer outra providncia do
fisco (Smula 436 do STJ).
- In casu, a apelante no juntou prova essencial
para o exame da prescrio da execuo, ou seja,
a data da entrega da DCTF, o que inviabiliza o
acolhimento do seu pleito, mngua da existn-
cia de prova.
- cedio na jurisprudncia o entendimento se-
gundo o qual a Administrao direta deve res-
ponder subsidiariamente pelas dvidas tributri-
as de empresa pblica ou de sociedade de eco-
nomia mista por ela instituda, aplicando-se o
disposto no art. 242 da Lei 6.404/76, vigente
poca do fato gerador.
- Apelao improvida.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que fi-
guram como partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, negar
provimento apelao, nos termos do voto do Relator e das notas
taquigrficas, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 1 de julho de 2010 (data do julgamento).
DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONA

CANUTO - Relator Convocado
94
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO
RUBENS DE MENDONA CANUTO (Convocado):
Inicialmente, convm registrar que o reconhecimento da in-
competncia absoluta desta Corte, consignado no acrdo prola-
tado nesta egrgia 3 Turma em 6 de julho de 2006 (fl. 46), foi
anulado pelo Supremo Tribunal Federal, razo pela qual os autos
retornaram para serem reapreciados neste egrgio Tribunal (fl. 57).
Noticiam os autos que o Municpio de Natal ops embargos
execuo fiscal, objetivando eximir-se do pagamento de COFINS,
alegando que no poderia ser responsabilizado subsidiariamente
pelo pagamento do tributo devido pela ALIMENTAR - Empresa de
abastecimento Alimentar de Natal, posto que esta empresa pbli-
ca no prestava servio pblico (art. 175, CF/88), mas sim, intervi-
nha de forma autnoma na atividade econmica (art. 173, 1, II,
CF/88).
Na sentena, o magistrado julgou improcedentes os embar-
gos, entendendo que a ALIMENTAR prestava servio pblico, de
maneira que, ante a ausncia de bens penhorveis, o Municpio de
Natal responderia subsidiariamente pelas dvidas da supracitada
empresa pblica constituda pelo Municpio, com fulcro nos arts.
238 e 242 da Lei 6.404/76, vigente poca da ocorrncia do fato
gerador.
Em sede de apelao, o embargante alegou apenas a ocor-
rncia da prescrio da execuo, uma vez que o feito teria sido
ajuizado aps a ocorrncia do lustro. Neste sentido, ressaltou que
o prazo prescricional decenal previsto no art. 46 da Lei 8.212/91
(lei ordinria) afrontaria a CF/88, a qual exige Lei Complementar
para tratar desta matria.
Em sede de contrarrazes, a Fazenda Nacional pugnou pelo
no conhecimento da apelao, pois discutiu matria diversa da
que foi abordada na sentena. No mrito, defendeu que o prazo
prescricional decenal expresso no art. 46 da Lei 8.212/91 no teve
sua constitucionalidade questionada, o que afastaria a alegao
de prescrio da execuo.
, no essencial, o relatrio.
95
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO
RUBENS DE MENDONA CANUTO (Relator Convocado):
A apelao no merece provimento.
Inicialmente, deve ser ressaltado que a prescrio da execu-
o fiscal ocorrida antes da propositura da ao pode ser decreta-
da de ofcio, nos termos do art. 219, 5, do CPC e da smula n
409 do Eg. Superior Tribunal de Justia. Neste sentido, como ma-
tria de ordem pblica, pacfico o entendimento segundo o qual
pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio.
No que tange ao prazo prescricional das contribuies soci-
ais, a matria encontra-se absolutamente definida em face da edi-
o da Smula Vinculante n 08/2008, do egrgio STF, in verbis:
SO INCONSTITUCIONAIS O PARGRAFO NICO DO
ART. 5 DO DECRETO-LEI N 1.569/1977 E OS ARTIGOS
45 E 46 DA LEI N 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRES-
CRIO E DECADNCIA DE CRDITO TRIBUTRIO.
Assim, a prescrio de que se cuida de 05 (cinco) anos, nos
termos do art. 174 do CTN, posto que a matria somente pode ser
tratada atravs de Lei Complementar, como determina a CF/88.
Superada esta questo, passo a analisar se ocorreu o prazo
prescricional quinquenal no caso em abordagem.
De acordo com o entendimento assentado no egrgio STJ,
para os tributos sujeitos ao lanamento por homologao, a cons-
tituio definitiva do crdito tributrio se d na data da entrega da
DCTF quando esta for posterior data do vencimento. De outra
banda, se a entrega ocorreu em data anterior ao vencimento, o
termo inicial da prescrio inicia-se a partir do vencimento.
Para ilustrar este entendimento, transcrevo os seguintes ares-
tos desta Colenda 3 Turma e do Eg. Superior Tribunal de Justia,
in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXE-
CUO FISCAL. PRESCRIO. TERMO A QUO. ENTRE-
GA DA DCTF QUANDO POSTERIOR AO VENCIMENTO.
1. Agravo de instrumento manejado contra deciso que,
96
em sede de execuo fiscal, reconheceu a prescrio par-
cial dos crditos exigidos atravs da CDA n 30 6 98
000734-64, com vencimentos entre 29/04/1994 e 30/09/
1994.
2. O termo a quo para contagem do prazo prescricio-
nal de tributo declarado e no pago a data do ven-
cimento para pagamento da obrigao tributria
constante na CDA, quando a declarao ocorre an-
tes do vencimento, conforme tem decidido o egrgio
STJ. Ocorre, porm, que nas hipteses em que a de-
clarao for posterior data do vencimento da dvi-
da, o termo a quo ser a data de entrega da declara-
o, restando neste momento constitudo o crdito
tributrio. esse o caso dos autos;
3. A CDA n 30 4 04 000383 teve seus dbitos relativos ao
ano base 1994/1995 referentes queles com vencimen-
tos entre 29/04/1994 e 30/09/1994 constitudos atravs
da declarao de n 0950310022400 que data de 29/05/
1995.
4. Assim, considerando que entre a data de constituio
do crdito (29/05/1995) e o ajuizamento da execuo fis-
cal (27/10/1999) no transcorreram mais de cinco anos,
resta evidente a inocorrncia da prescrio;
5. Agravo de instrumento provido.
(AGTR N 100018 - CE - 2009.05.00.076979-9, Desembar-
gador Paulo Roberto de Oliveira Lima, j. 12/11/2009).
TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO FISCAL. D-
BITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. DCTF. PRES-
CRIO. TERMO INICIAL.
1 - Nos casos de tributo lanado por homologao, a de-
clarao do dbito atravs de Declarao de Contribuies
e Tributos Federais (DCTF) por parte do contribuinte cons-
titui crdito tributrio, sendo dispensvel a instaurao de
procedimento administrativo e respectiva notificao prvia.
2 - Desta forma, se o dbito declarado somente pode
ser exigido a partir do vencimento da obrigao, ou
da apresentao da declarao (o que for posterior),
nesse momento fixa-se o termo a quo (inicial) do pra-
zo prescricional.
3 - Recurso especial no provido.
(REsp 820626 / RS, 2 T., Rel. Min. Mauro Campbell Mar-
ques, DJe 16/09/2008).
97
Portanto, depreende-se dos arestos acima transcritos que a
informao relativa data da entrega da DCTF fundamental para
se determinar o termo inicial da contagem do prazo prescricional.
Tal entendimento foi reforado com a edio da smula 436 do
STJ1.
Todavia, compulsando-se os autos da execuo fiscal (pro-
cesso n 2004.84.00.004006-6), verifica-se que esta informao
inexiste, o que inviabiliza a apreciao desta matria (fls. 03-06).
Neste sentido, mngua de prova em contrrio, a CDA tem pre-
suno de legitimidade e liquidez (art. 204 do CTN), inclusive no
que diz respeito ao seu ajuizamento dentro do prazo prescricional
quinquenal.
De outra banda, a jurisprudncia2 entende ser perfeitamente
cabvel a responsabilidade subsidiria da Administrao direta pe-
las dvidas tributrias de empresa pblica ou de sociedade de eco-
nomia mista por ela instituda, na hiptese de impossibilidade pa-
trimonial da executada, aplicando-se o art. 2423 da Lei 6.404/76,
vigente poca do fato gerador.
De fato, como bem ressaltou o magistrado a quo, se a res-
ponsabilidade subsidiria era aplicvel a uma sociedade de eco-
nomia mista, muito mais o ser para uma empresa pblica (fl. 22
dos embargos).
Por derradeiro, convm registrar que a ALIMENTAR - Empre-
sa de abastecimento Alimentar de Natal, em razo das diversas
atribuies previstas na Lei n 4.256/93 (fl. 15), presta servio p-
1
Smula 436 do STJ: A entrega de declarao pelo contribuinte reconhe-
cendo dbito fiscal constitui o crdito tributrio, dispensada qualquer outra
providncia por parte do fisco.
2
Neste sentido: TRF da 5 Regio: AC 406258 (DJE 08/10/2009) e AC 409680
(DJE 15/10/2009), Rel. Desembargador Federal Francisco Barros Dias; TRF
da 2 Regio: AMS 51200 (DJU 09/12/2008), Rel. Desembargador Federal Luiz
Mattos.
3
Art. 242 da Lei 6.404/76: As companhias de economia mista no esto
sujeitas falncia, mas os seus bens so penhorveis e executveis, e a
pessoa jurdica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obri-
gaes.
98
blico de forma inequvoca (art. 175 da CF/88), a saber: o planeja-
mento e execuo de poltica integrada de abastecimento alimen-
tar; a construo e administrao de mercados e postos de abas-
tecimento, orientado e disciplinando a distribuio de produtos ali-
mentcios; implantar e desenvolver programas de orientao e
educao do consumidor; operar o abate e processamento de
bovinos, sunos, caprinos e ovinos.
Ante o acima exposto, nego provimento apelao.
o meu voto.
APELAO CVEL N 394.548-PE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA

CARVALHO
Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Apelado: JOS BARBOSA FILHO
Advs./Procs.: DRS. JOS CARLOS MEDEIROS E OUTRO
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRA-
TIVO. DEMANDA OBJETIVANDO A ANULAO
DE DEMISSO DO DEMANDANTE, CALCADA
EM INQURITO ADMINISTRATIVO QUE, ANTE A
CONCESSO IRREGULAR DE BENEFCIO
PREVIDENCIRIO (ATINENTE A UM S SEGU-
RADO), CONCLUIU PELA PRTICA DAS INFRA-
ES ADMINISTRATIVAS ALOJADAS NOS
INCISOS II E III DO ART. 116, INCISOS IX E XV DO
ART. 117, AMBOS DA LEI N 8.112, DE 1990.
- Caso em que figura como acusado o deman-
dante que, na condio de agente de portaria,
portando apenas o primeiro grau, foi encarrega-
do de conceder benefcios previdencirios, em
flagrante e absurdo desvio de funo, que o ape-
lante no explica, como se fosse possvel con-
ceder a um soldado o comando de um batalho,
em lugar do tenente ou do capito.
99
- Existncia de condenao em primeiro grau,
confirmada pelo segundo grau, calcada a ltima
em duas premissas - a) no fato de o apelado fi-
gurar em diversos inquritos policiais tendo por
objeto a concesso irregular de benefcios, b) o
fato de ter uma testemunha afirmado que o ser-
vidor, que trabalhava no guich, era responsvel
pela conferncia dos documentos apresentados
pelos segurados, assertiva que se casa com a
formulada pelo apelado, de que tinha orientao
de solicitar pesquisa quando as CTPS eram re-
centes, fl. 270, sem se demonstrar nenhum nexo
entre a acusada que levou a documentao do
segurado e a figura do apelado, afigurando-se,
desta forma, profundamente inconsistentes para
a condenao.
- No se pode perder de vista que a atribuio a
um agente de portaria de conceder benefcios
previdencirios tarefa que atenta completamen-
te contra as atividades inerentes ao cargo, alm
do despreparo intelectual do apelado, que s
carregava, como carrega, o primeiro grau.
- Improvimento do apelo, na manuteno da sen-
tena que acolheu a pretenso.
ACRDO
Vistos etc., decide a egrgia Terceira Turma do Tribunal Regi-
onal Federal da 5 Regio, por unanimidade, negar provimento
apelao, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas cons-
tantes dos autos.
Recife, 13 de maio de 2010 (data do julgamento).
DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO

- Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOU-
ZA CARVALHO:
100
Apelao interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social
[INSS] contra sentena proferida pelo MM. Juiz Federal da 3 Vara
da Seo Judiciria do Estado de Pernambuco que, em ao ordi-
nria ajuizada por Jos Barbosa Filho, julgou procedente o pedido
para anular o ato de demisso e condenar o apelante a reintegrar o
autor, no cargo de agente de portaria, com o pagamento de todas
as remuneraes desde a poca do seu afastamento.
O recorrente alega que, em processo criminal, o apelado foi
condenado a uma pena de 02 [dois] anos e 08 [oito] meses de
recluso, pela prtica de crime de estelionato qualificado, por con-
cesso fraudulenta de benefcios previdencirios com utilizao
da funo pblica que ocupava na autarquia recorrente. Argumen-
ta que a conduta comissiva do recorrido representa, tambm, o
ilcito administrativo, que era representado pelas seguintes circuns-
tncias: a) aceitao de contratos de trabalho rasurados e de n-
mero de PIS fictcio, em duplicata e/ou cadastrado aps o ltimo
contrato de trabalho; b) aceitao de vnculo empregatcio com fir-
mas cujas atividades estavam suspensas; c) aceitao de contra-
to de trabalho anteriores ao incio das atividades da empresa; d)
alterao das datas de admisso e demisso dos segurados, com
aumento ou diminuio do efetivo tempo de servio prestado s
empresas; e) aceitao de contratos de trabalho sem a devida
confirmao no Cadastro Nacional de Informaes Sociais [CNIS].
Argumenta, ainda, que no houve desvio de funo, tendo o recor-
rido desempenhado atividades compatveis com o seu grau de
escolaridade, e que a conduta dele justifica sua demisso como
sano administrativa.
Houve resposta ao recurso [fls. 252-254].
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOU-
ZA CARVALHO (Relator):
O apelado, na condio de agente de portaria, foi guindado
pelo demandado, ora apelante, ao exerccio de atividades que es-
tavam alm de suas atribuies, como a concesso de benefcios,
terminando indiciado em inqurito administrativo e, consequente-
101
mente, demitido, pesando-lhe as normas atoladas no art. 116, incs.
II e III, art. 117, inc. IX e X, todos da Lei 8.112, de 1991.
A r. sentena, fls. 182-187, no encontrou no inqurito admi-
nistrativo, em apenso, notcia de que o autor tenha agido em con-
luio com os possveis fraudadores, no apontando a Comisso
processante a prtica de ato de desonestidade por parte do servi-
dor, fl. 185, arrematando por dar guarida pretenso embutida na
inicial.
A teor da r. sentena atacada, na realidade, o ato de demisso
do autor no encontrou suporte em nenhuma das hipteses pre-
vistas no artigo 132 da Lei 8.112/90, fl. 185.
Em concluso:
certo que, ao final do relatrio a Comisso aludiu proibio
prevista no artigo 117, inciso IX, da Lei n 8.112/90: valer-se de
cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem em detrimento da
dignidade da funo pblica. No entanto, o suporte ftico aponta-
do para tal enquadramento se revelou manifestamente inadequa-
do previso contida no dispositivo citado. Segundo a Comisso,
o autor praticou a conduta prevista no artigo 117, inciso IX, da Lei
8.112/90, por haver contribudo por negligncia para a atuao de
intermedirios inescrupulosos. Ora, a infrao prevista no inciso
citado manifestamente dolosa, no correspondente, portanto,
conduta imputada ao autor, fls. 185-186.
Mesmo levando em considerao os enquadramentos aloja-
dos na pea contestatria, o enquadramento deixa, evidentemen-
te, a desejar.
Estamos trafegando no terreno da habilitao e concesso de
aposentadorias fraudulentas. Se ocorreram, a infrao no se en-
quadra na obrigatria lealdade s instituies, nem tampouco no
deixar de observar as normas legais e regulamentares, a teor dos
incs. II e III do art. 116 da Lei 8.112.
Tampouco nada guarda de compatibilidade com o inc. IX do
art. 117 do mesmo diploma, porque no se provou ter se valido do
cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem em detrimento da
dignidade da funo pblica.
102
Ainda no se enquadra no inc. XV do mesmo art. 117, por no
ter sido provada a conduta desidiosa do demandante, ora apelado,
ao conceder aposentadorias sem observncia das formalidades
legais e regulamentares.
Antes de tudo, preciso observar que o ocupante de agente
de portaria no est obrigado a desempenhar atividades no com-
patveis com a de seu cargo, como a concesso de benefcios
previdencirios, por se tratar de tarefas completamente dissocia-
das daquelas que seu cargo reclama. como se fosse possvel
um soldado gerir um batalho, em lugar do capito ou do tenente.
O fato de ter sido condenado em primeira instncia, em sen-
tena confirmada pela segunda instncia, tambm no depe con-
tra o apelado, sobretudo ante a pobreza dos fatos contra ele pro-
vado.
No particular, a sentena penal condenatria a de fls. 218-
229 que se calca em declaraes prestadas por segurado faleci-
do, prestadas perante a auditoria do INSS, e, portanto, no reitera-
da em a ao penal, segundo as quais o apelado teria sido o servi-
dor que atendeu a senhora Maria do Socorro dos Santos, acusada
tambm, concluindo a douta deciso que a revelao ou fato de-
nota que estavam de comum acordo na fraude perpetrada contra
o INSS, fl. 222.
muito pouco para ensejar uma condenao, principalmente
quando no nenhum liame a unir a atividade de Maria do Socorro
dos Santos ao apelado.
J em segundo grau, o douto decisrio continuou irretorquvel
a atuao do ora apelado na concesso de aposentadorias por
meio fraudulento do senhor Jos Severino dos Santos, fl. 269, cal-
cando-se a manuteno da condenao 1) no fato de o apelado
figurar em diversos inquritos policiais tendo por objeto a conces-
so irregular de benefcios, 2) o fato de ter uma testemunha afir-
mado que o servidor, que trabalhava no guich, era responsvel
pela conferncia dos documentos apresentados pelos segurados,
assertiva que se casa com a formulada pelo apelado, de que tinha
orientao de solicitar pesquisa quando as CTPS eram recentes,
fl. 270.
103
Tambm, com todas as vnias devidas, parece-me bastante
escassa para ensejar uma condenao, mngua de qualquer nexo
entre o apelado e a outra acusada, levando em conta a necessida-
de de a condenao se apoiar em provas concretas e robustas,
que, efetivamente, demonstrem estar o apelado irmanado com a
outra acusada para a concesso fraudulenta de benefcios previ-
dencirios.
Antes de tudo, deve-se ter em mente que a atribuio a um
agente de portaria de conceder benefcios previdencirios tarefa
que atenta completamente contra as atividades inerentes ao car-
go, sobretudo quando o apelado s carregava, como carrega, o
primeiro grau.
Ou seja, o apelante conferiu, por poltica administrativa que
no esclareceu, o apelado a executar tarefas que no era de seu
mister, sendo, de maneira indireta, responsvel por tudo que o
apelado, de maneira direta ou oblqua, praticou, dentro do absurdo
desvio de funo verificado, no desmentido pelo apelante.
No h, assim, como reformar a r. sentena atacada.
Por este entender, nego provimento ao apelo.
como voto.
APELAO CVEL N 399.322-AL
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA

Apelante: MILTON HOLANDA COSTA
Advs./Procs.: DRS. MOURIVALDO WANDERLEY DUARTE E OU-
TRO (APTE.)
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO.
SIGILO BANCRIO. UTILIZAO DE DADOS DA
CPMF. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FIS-
CAL PARA FINS DE AFERIO DE EXISTNCIA
DE CRDITO TRIBUTARIO. LEIS 9.311/96, 10.174/
2001 E LC N 105/2001. ALEGAO DE INCONS-
TITUCIONALIDADE EM FACE DO ART. 5, X E
104
XII. INOCORRNCIA. JULGAMENTO PLENRIO
DO TRIBUNAL DECIDINDO PELA CONSTITU-
CIONALIDADE. CONFLITO DE LEIS NO TEMPO.
NORMAS DE CARTER PROCEDIMENTAL.
RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144,
1, DO CTN. PRECEDENTES.
- O sigilo bancrio no um direito absoluto, sen-
do limitado quando as circunstncias denotarem
a existncia de um interesse superior. Existn-
cia de prvio procedimento visando apurar pos-
svel ilcito fiscal.
- O plenrio do egrgio TRF da 5 Regio decidiu
pela constitucionalidade do art. 11, 3, da Lei
9.311/96 (com a alterao decorrente da Lei
10.174/2001) e do art. 5, 4 e 5, da Lei Com-
plementar n 105/2001 (Arguio de Inconstitu-
cionalidade na Apelao do MS n 80.861-PE,
julgada em 06/08/2003).
- A Lei 9.311/96, art. 11, 2 e 3, com alterao
imposta pela Lei n 10.174/2001, determina que
as instituies responsveis pela reteno e pelo
recolhimento da CPMF prestaro SRF informa-
es sobre os valores globais das operaes dos
contribuintes, sendo facultada a sua utilizao
pela Receita Federal para instaurar procedimen-
to administrativo tendente a verificar a existn-
cia de crdito tributrio e seu lanamento, no
mbito do procedimento fiscal. No caso, foi
verificada uma vultosa movimentao financei-
ra em nome do contribuinte, ano-base 1998, con-
soante informaes prestadas pelo Banco Ita
S/A.
- O art. 5, 4, da Lei Complementar n 105/2001,
por sua vez, autoriza a Administrao Tributria
a, recebidas as informaes sobre operaes fi-
nanceiras efetuadas pelos usurios de Bancos,
e detectados indcios de falhas, incorrees ou
omisses, ou de cometimento de ilcito fiscal,
requisitar as informaes e os documentos de
105
que necessitar, bem como realizar fiscalizao
ou auditoria para a adequada apurao dos fatos.
- A teor do disposto no art. 144, 1, do CTN, as
leis tributrias formais tm aplicao imediata,
enquanto que as leis de natureza material s al-
canam os fatos geradores ocorridos durante a
sua vigncia.
- A exegese do art. 144, 1, do Cdigo Tribut-
rio Nacional, considerada a natureza formal da
norma que permite o cruzamento de dados refe-
rentes arrecadao da CPMF para fins de cons-
tituio de crdito relativo a outros tributos, con-
duz concluso da possibilidade da aplicao
dos artigos 6 da Lei Complementar 105/2001 e
1 da Lei 10.174/2001 ao ato de lanamento de
tributos cujo fato gerador se verificou em exer-
ccio anterior vigncia dos citados diplomas
legais, desde que a constituio do crdito em si
no esteja alcanada pela decadncia (STJ: MC
N 7513, Rel. Ministro LUIZ FUX).
- Apelao improvida.
ACRDO
deral da 5 Regio, por unanimidade, negar provimento apela-
o, nos termos do voto do Relator, na forma do relatrio e notas
taquigrficas que passam a integrar o presente julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA - Relator

RELATRIO
LHA:
Trata-se de ao declaratria ajuizada por Milton Holanda Costa
contra a Fazenda Nacional, atravs da qual pretende ver decreta-
da a nulidade do auto de infrao que lhe fora lavrado em decor-
rncia de depsitos bancrios de origem no comprovada.
106
Segundo a inicial, a Receita Federal, em 02/04/2004, lavrou o
Auto de Infrao n 0440100/00303/02, ocasio em que fora de-
tectada a existncia de depsitos bancrios de origem no com-
provada, bem como omisso de rendimentos caracterizada por
depsitos bancrios com origem no comprovada, referentes ao
ano-base 1998, nas contas bancrias mantidas pelo autor, nas
instituies financeiras BANCO DO BRADESCO E BANCO SU-
DAMERIS, tudo com base nos dados obtidas via movimentao
de pagamento de CPMF.
Alega que assim agindo a administrao fazendria faz retro-
agir os efeitos da Lei Complementar n 105 e da Lei n 10.174/01,
em completa afronta ao princpio da segurana jurdica e em ofen-
sa intimidade e privacidade da parte autora.
Acrescenta que o auto de infrao que lhe fora livrado se en-
contra totalmente eivado de nulidades, tendo em vista que a CPMF
incide sobre a sada de numerrio da conta corrente do contribuin-
te jamais podendo o fiscal ter tomado por base para a lavratura do
auto os valores dos depsitos efetuados. Desta forma, se a omis-
so de rendimentos foi caracterizada por valores creditados e/ou
depositados, a obteno dos dados para a lavratura do auto no
poderia ter ocorrido, via movimentao de pagamento de CPMF.
Aduz, outrossim, que a utilizao da CPMP para a constitui-
o de crdito tributrio dos anos-calendrio 1998 a 2000 ilegal,
em decorrncia do disposto na redao original do artigo 11, 3,
da Lei 9.311/96 que proibia a Receita Federal de utilizar aqueles
dados para fiscalizao de outros tributos, sob pena de se ofender
os institutos do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, no ha-
vendo de se falar em retroatividade do disposto no artigo 1 da Lei
10.174/01, que deu nova redao ao 3 da Lei 9.311/96, retirando
a proibio de utilizar as informaes fornecidas pelas instituies
financeiras sobre os pagamentos de CPMF.
O requerimento de concesso de tutela no fora apreciado,
tendo em vista a sua no produo de forma especfica e objetiva,
dando-se prosseguimento ao feito, cf. despacho de fl. 117.
Em sede de contestao a Fazenda Nacional assevera pri-
meiramente, a relatividade da proteo do sigilo bancrio, salien-
tando que os documentos solicitados pela Receita Federal se re-
107
sumem aos extratos das contas bancrias, no violando a intimi-
dade do contribuinte, por no ser perquirida a origem ou o destino
dos depsitos e saques. A este respeito, juntou vasto repertrio
jurisprudencial.
Alega, tambm, a inexistncia de retroatividade pela aplicao
da novel redao do art. 11, 30, da Lei n 9.311/96, bem como a
possibilidade de obteno de informaes bancrias anteriores
vigncia da LC n 105/01, tendo a parte autora feito ntida confuso
entre aplicao imediata e aplicao retroativa da lei, j que existe
estreita correlao entre a investigao fiscal atual e os fatos que
a ensejaram.
Por fim, aduz que existe previso legal especfica consideran-
do como omisso de receita, e consequentemente base de clcu-
lo do IRPF, os depsitos bancrios no declarados e de origem
no comprovada, consoante dispe o art. 42 da Lei n 9.430/96 e
que embasou o procedimento fiscal.
Na sentena, s fls. 177/185, o MM. juiz a quo julgou improce-
dente o pedido.
Na apelao reforam-se as teses da inicial.
Contrarrazes apresentadas.
o relatrio.
VOTO
LHA (Relator):
Para o deslinde da questo, importa observar o panorama his-
trico da legislao que rege a comunicao de dados bancrios
e sua insero no mbito do direito Tributrio.
Em 1998, ano-base em que ocorreram as movimentaes
bancrias que permeiam a presente demanda, que conforme doc.
de fl. 33 foi na ordem de R$ 239.848,87, vigia a Lei 4.595/64, regu-
ladora do Sistema Tributrio Nacional, recepcionada pela Consti-
tuio Federal, art. 192, com fora de lei complementar, haja vista
a inexistncia de norma reguladora desse dispositivo, at que ad-
veio a Lei Complementar n 105/2001.
108
No seu art. 38, a Lei 4.595/64 previa a possibilidade de quebra
do sigilo bancrio, seno vejamos:
Art. 38. As instituies financeiras conservaro sigilo em
suas operaes ativas e passivas e servios prestados.
1 As informaes e esclarecimentos ordenados pelo
Poder Judicirio, prestados pelo Banco Central da Rep-
blica do Brasil ou pelas instituies financeiras, e a exibi-
o de livros e documentos em Juzo, se revestiro sem-
pre do mesmo carter sigiloso, s podendo a eles ter acesso
as partes legtimas na causa, que deles no podero ser-
vir-se para fins estranhos mesma.
2 O Banco Central da Repblica do Brasil e as institui-
es financeiras pblicas prestaro informaes ao Poder
Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar
sejam mantidas em reserva ou sigilo.
3 As Comisses Parlamentares de Inqurito, no exerc-
cio da competncia constitucional e legal de ampla inves-
tigao (art. 53 da Constituio Federal e Lei n 1579, de
18 de maro de 1952), obtero as informaes que neces-
sitarem das instituies financeiras, inclusive atravs do
Banco Central da Repblica do Brasil.
4 Os pedidos de informaes a que se referem os 2
e 3, deste artigo, devero ser aprovados pelo Plenrio da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando
se tratar de Comisso Parlamentar de Inqurito, pela mai-
oria absoluta de seus membros.
5 Os agentes fiscais tributrios do Ministrio da Fa-
zenda e dos Estados somente podero proceder a
exames de documentos, livros e registros de contas
de depsitos, quando houver processo instaurado e
os mesmos forem considerados indispensveis pela
autoridade competente.
6 O disposto no pargrafo anterior se aplica igualmente
prestao de esclarecimentos e informes pelas institui-
es financeiras s autoridades fiscais, devendo sempre
estas e os exames serem conservados em sigilo, no po-
dendo ser utilizados seno reservadamente.
7 A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui
crime e sujeita os responsveis pena de recluso, de um
a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Pe-
nal e o Cdigo de Processo Penal, sem prejuzo de outras
sanes cabveis.
109
Em 1996, surge a Lei n 9.311, que instituiu a CPMF, prescre-
vendo que as instituies financeiras responsveis pela reteno
dessa contribuio, ficam responsveis por prestar Secretaria
da Receita Federal informaes a respeito da identificao dos
contribuintes e os valores globais das respectivas operaes ban-
crias. Todavia, conforme dispunha o 3 do seu art. 11, vedava-
se a utilizao dessas informaes para a constituio de crdito
tributrio relativo a outras contribuies ou impostos, seno veja-
mos:
Art. 11. Compete Secretaria da Receita Federal a admi-
nistrao da contribuio, includas as atividades de tribu-
tao, fiscalizao e arrecadao.
1 No exerccio das atribuies de que trata este artigo,
a Secretaria da Receita Federal poder requisitar ou pro-
ceder ao exame de documentos, livros e registros, bem
como estabelecer obrigaes acessrias.
2 As instituies responsveis pela reteno e pelo
recolhimento da contribuio prestaro Secretaria
da Receita Federal as informaes necessrias iden-
tificao dos contribuintes e os valores globais das
respectivas operaes, nos termos, nas condies e
nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Mi-
nistro de Estado da Fazenda.
3 A Secretaria da Receita Federal resguardar, na
forma da legislao aplicada matria, o sigilo das
informaes prestadas, vedada sua utilizao para
constituio do crdito tributrio relativo a outras
contribuies ou impostos.
Em 2001, a redao do 3 art. 11 da Lei n 9.311, foi alterada
pela Lei n 10.174, passando a ter o seguinte teor:
3 A Secretaria da Receita Federal resguardar, na for-
ma da legislao aplicvel matria, o sigilo das informa-
es prestadas, facultada sua utilizao para instau-
rar procedimento administrativo tendente a verificar
a existncia de crdito tributrio relativo a impostos
e contribuies e para lanamento, no mbito do pro-
cedimento fiscal, do crdito tributrio porventura
existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430,
de 27 de dezembro de 1996, e alteraes posteriores.
110
Um dia depois apenas, foi editada a Lei Complementar n 105/
2001, que revogou o art. 38 da Lei n 4.595/64, e da qual transcre-
vo os seguintes dispositivos:
Art. 1 As instituies financeiras conservaro sigilo em
suas operaes ativas e passivas e servios prestados.
(...)
3 No constitui violao do dever de sigilo:
I - a troca de informaes entre instituies financeiras,
para fins cadastrais, inclusive por intermdio de centrais
de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho
Monetrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
II - o fornecimento de informaes constantes de cadastro
de emitentes de cheques sem proviso de fundos e de
devedores inadimplentes, a entidades de proteo ao cr-
dito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Mo-
netrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
III - o fornecimento das informaes de que trata o 2o do
art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996;
IV - a comunicao, s autoridades competentes, da pr-
tica de ilcitos penais ou administrativos, abrangendo o for-
necimento de informaes sobre operaes que envolvam
recursos provenientes de qualquer prtica criminosa;
V - a revelao de informaes sigilosas com o consenti-
mento expresso dos interessados;
VI - a prestao de informaes nos termos e condi-
es estabelecidos nos artigos 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 9
desta Lei Complementar.
(...)
Art. 5 O Poder Executivo disciplinar, inclusive quan-
to periodicidade e aos limites de valor, os critrios
segundo os quais as instituies financeiras informa-
ro administrao tributria da Unio, as opera-
es financeiras efetuadas pelos usurios de seus
servios.
1 Consideram-se operaes financeiras, para os efeitos
deste artigo:
I - depsitos vista e a prazo, inclusive em conta de pou-
pana;
II - pagamentos efetuados em moeda corrente ou em che-
ques;
III - emisso de ordens de crdito ou documentos asseme-
lhados;
111
IV - resgates em contas de depsitos vista ou a prazo,
inclusive de poupana;
V - contratos de mtuo;
VI - descontos de duplicatas, notas promissrias e outros
ttulos de crdito;
VII - aquisies e vendas de ttulos de renda fixa ou vari-
vel;
VIII - aplicaes em fundos de investimentos;
IX - aquisies de moeda estrangeira;
X - converses de moeda estrangeira em moeda nacional;
XI - transferncias de moeda e outros valores para o exte-
rior;
XII - operaes com ouro, ativo financeiro;
XIII - operaes com carto de crdito;
XIV - operaes de arrendamento mercantil; e
XV - quaisquer outras operaes de natureza semelhante
que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Bra-
sil, Comisso de Valores Mobilirios ou outro rgo com-
petente.
2 As informaes transferidas na forma do caput deste
artigo restringir-se-o a informes relacionados com a iden-
tificao dos titulares das operaes e os montantes glo-
bais mensalmente movimentados, vedada a insero de
qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou
a natureza dos gastos a partir deles efetuados.
3 No se incluem entre as informaes de que trata
este artigo as operaes financeiras efetuadas pelas ad-
ministraes direta e indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.
4 Recebidas as informaes de que trata este arti-
go, se detectados indcios de falhas, incorrees ou
omisses, ou de cometimento de ilcito fiscal, a auto-
ridade interessada poder requisitar as informaes
e os documentos de que necessitar, bem como reali-
zar fiscalizao ou auditoria para a adequada apu-
rao dos fatos.
5 As informaes a que refere este artigo sero conser-
vadas sob sigilo fiscal, na forma da legislao em vigor.
Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributrios da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
somente podero examinar documentos, livros e registros
de instituies financeiras, inclusive os referentes a con-
112
tas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso e tais exames sejam considerados indispens-
veis pela autoridade administrativa competente.
Na mesma data, isto , em 10 de janeiro de 2001, o Governo
edita o Decreto n 3.724, que regulamenta o art. 6 da Lei Comple-
mentar n 105, relativamente requisio, acesso e uso, pela
Secretaria da Receita Federal, de informaes referentes a opera-
es e servios das instituies financeiras e das entidades a elas
equiparadas.
Destaco os seguintes dispositivos do Decreto n 3.724/2001:
Art. 1 Este Decreto dispe, nos termos do art. 6 da Lei
Complementar n 105, de 10 de janeiro de 2001, sobre
requisio, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Fe-
deral e seus agentes, de informaes referentes a opera-
es e servios das instituies financeiras e das entida-
des a elas equiparadas, em conformidade com o art. 1,
1 e 2, da mencionada Lei, bem assim estabelece
procedimentos para preservar o sigilo das informaes ob-
tidas.
Art. 2 A Secretaria da Receita Federal, por intermdio de
servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita
Federal, somente poder examinar informaes relativas
a terceiros, constantes de documentos, livros e registros
de instituies financeiras e de entidades a elas equipara-
das, inclusive os referentes a contas de depsitos e de
aplicaes financeiras, quando houver procedimento de fis-
calizao em curso e tais exames forem considerados in-
dispensveis.
(...)
2 O procedimento de fiscalizao somente ter incio
por fora de ordem especfica denominada Mandado de
Procedimento Fiscal (MPF), institudo em ato da Secreta-
ria da Receita Federal, ressalvado o disposto nos 3 e
4 deste artigo.
(...)
Art. 4 Podero requisitar as informaes referidas no ca-
put do art. 2o as autoridades competentes para expedir o
MPF.
113
1 A requisio referida neste artigo ser formalizada me-
diante documento denominado Requisio de Informaes
sobre Movimentao Financeira (RMF) e ser dirigida, con-
forme o caso, ao:
I - Presidente do Banco Central do Brasil, ou a seu prepos-
to;
II - Presidente da Comisso de Valores Mobilirios, ou a
seu preposto;
III - presidente de instituio financeira, ou entidade a ela
equiparada, ou a seu preposto;
IV - gerente de agncia.
2 A RMF ser precedida de intimao ao sujeito passivo
para apresentao de informaes sobre movimentao
financeira, necessrias execuo do MPF.
Sendo assim, mesmo que se considere o sigilo bancrio te-
nha seu esteio no texto constitucional, quer seja na proteo
intimidade ou vida privada art. 5, X, da CF ou no sigilo de
dados art. 5, XII, da CF no h como admiti-lo como absoluto,
conforme reconhece o prprio apelado. O ordenamento jurdico
um todo sistemtico e harmnico, formado por normas protetoras
de diversos bens e interesses, de forma que a proteo a um direi-
to, deve sempre ser equacionada, segundo os critrios da razoa-
bilidade e proporcionalidade, com a tutela de outros. Alis, sobre a
admissibilidade de leis restritivas de direitos fundamentais, j pre-
lecionou Canotilho:
A determinao do mbito de proteo de um direito pres-
supe necessariamente a equao com outros bens, ha-
vendo possibilidade de o ncleo de certos direitos, liberda-
des e garantias poder vir a ser relativizado em face da ne-
cessidade de defesa destes outros bens.
(CANOTILHO, J J Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. 5 ed. Lisboa: Almedina, p. 456).
Destarte, o direito ao sigilo bancrio suscetvel de relativiza-
o, quando invocado de maneira a ferir ou ameaar outros bens
constitucionalmente protegidos, sobretudo quando se trata do in-
teresse pblico, haja vista a prevalncia do interesse pblico so-
bre privado. Ademais, importa observar que a prpria Constituio
Federal no seu art. 145, 1, obviamente respeitando os direitos
individuais e nos termos da lei, faculta administrao tributria
114
identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmi-
cas do contribuinte, seno vejamos:
art. 145 (...)
1 Sempre que possvel, os impostos tero carter pes-
soal e sero graduados segundo a capacidade econmica
do contribuinte, facultado administrao tributria,
especialmente para conferir efetividade a esses ob-
jetivos, identificar, respeitados os direitos individuais
e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e
as atividades econmicas dos contribuintes.
Nessa mesma linha, expe o eminente Juiz Federal Leandro
Pausen, em obra doutrinria:
O sigilo bancrio, seja fundado na proteo intimidade e
vida privada (art. 5, X, da CF) ou no sigilo de dados (art.
5, XII) que, note-se, diz respeito comunicao de
dados no , de modo algum, absoluto. Alis, na quase
totalidade dos pases ocidentais, existe a possibilidade de
acesso s movimentaes bancrias quando tal seja im-
portante para a apurao de crimes e fraudes tributrias
em geral. Dos 30 pases integrantes da Organization for
Economic Coperation and Development (de que so parte
Alemanha, Austrlia, Itlia, Japo, Portugal, Espanha, Reino
Unido, Estados Unidos e a Sua, inclusive, dentre ou-
tros), apenas dois (Repblica Eslovaca e Luxemburgo),
no facultam tal acesso, conforme nos informa o Min. Jos
Delgado em artigo publicado da RE n 22, nov-dez/2001.
(PAUSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e C-
digo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. 6 ed.
rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE,
2004, p. 1239).
Prossegue, ainda, o insigne magistrado, analisando o contex-
to brasileiro, inclusive sob a tica das Leis 9.311/96, 10.174/2001 e
Lei Complementar 105/2001:
No Brasil, temos tido uma sistemtica ampliao do po-
der do Fisco para acessar dados atinentes a movimenta-
es bancrias. O art. 145, 1, da CF, faculta adminis-
trao tributria, respeitados os direitos individuais e nos
termos da lei, identificar o patrimnio, os rendimentos e as
atividades econmicas do contribuinte, mas para conferir
pessoalidade aos impostos. O art. 197, II, do CTN j dizia
115
da obrigao das instituies financeiras de, mediante in-
timao escrita, prestarem informaes sobre os bens,
negcios e atividades de terceiros. A Lei 8.021/1990, por
sua vez, estabeleceu que a autoridade fiscal, iniciado o
procedimento fiscal, poderia solicitar informaes sobre
operaes realizadas pelo contribuinte e instituies finan-
ceiras, inclusive extratos de contas bancrias. Mantinha-
se, pois, pressupondo que se tivesse iniciado uma investi-
gao concreta relativamente a algum contribuinte relati-
vamente ao qual pairassem suspeitas de sonegao. Foi
com a Lei 9.311/1996 que se inaugurou um nova fase. Isso
porque, em face da cobrana da CPMF, passou o Fisco a
receber informaes peridicas atinentes aos valores glo-
bais das operaes realizadas pelos contribuintes, embo-
ra na sua redao original, fosse vedada sua utilizao
para constituio de crdito tributrio relativo a outras con-
tribuies ou impostos. A Lei 10.174, publicada em 10 de
janeiro de 2001, alterando a redao da Lei 9.311, inovou,
facultando Secretaria da Receita Federal que se utilizas-
se de tais informaes para instaurar procedimento admi-
nistrativo tendente a verificar a existncia de crdito relati-
vo a impostos e contribuies com vista ao seu lanamen-
to. A validade de tal dispositivo podia ser colocada em d-
vida, eis que o CTN, norma geral de direito tributrio, no
seu art. 197, II, conforme j referido, exigia intimao es-
crita, dando a entender que a prestao de informaes
teria de se dar caso a caso. Mas a LC 105, publicada no
dia seguinte, em 11 de janeiro, ao dispor sobre o sigilo das
operaes de instituies financeiras, traz dispositivos que
dizem respeito especificamente questo tributria, as-
sumindo a posio de normas gerais. No art. 5 da LC
105/2001, est previsto que as instituies financeiras (as-
sim considerados os bancos, corretoras de cmbio e de
valores mobilirios, sociedades de crdito, financiamento
e investimentos, sociedades de crdito imobilirio, admi-
nistradoras de cartes de crdito, cooperativas de crdito,
bolsas de valores etc.) informaro administrao tribut-
ria as operaes financeiras efetuadas pelos usurios de
seus servios, identificando os titulares e os montantes
globais mensalmente movimentados. Criou-se, pois, com
isso, uma espcie de monitoramento mensal da atividade
financeira dos contribuintes (ainda que sem a identifica-
o da origem e natureza dos gastos) de modo a ensejar a
116
revelao de situaes em que seja ela incompatvel com
as informaes pelo mesmo prestadas Receita e com
os tributos por ele recolhidos. O art. 6 da LC 105, por sua
vez, estabelece a possibilidade de, num segundo momen-
to, j identificados os contribuintes suspeitos e instaurado
o procedimento fiscal, ocorrer o exame de documentos,
livros e registros das instituies financeiras, inclusive os
referentes a contas de depsito e aplicaes financeiras,
com vista ao indispensvel aprofundamento da anlise das
operaes financeiras do contribuinte (PAUSEN, Leandro,
op. cit.p. 1239-1240).
V-se, portanto, que a permisso para o acesso aos valores
globais referentes a CPMF encontra-se respaldada na Lei n 9.311/
96, e, por sua vez, embasa-se na Lei 10.174/2001, a possibilidade
de utilizao desses dados pelo Fisco, para fins de instaurao de
procedimento administrativo, visando verificar a existncia de cr-
dito tributrio. Alm do mais, na tica da sistemtica do ordena-
mento jurdico j acima declinado, no plausvel considerar es-
ses dispositivos como dissonantes da Constituio Federal, so-
bretudo tendo em vista o seu art. 145, 1.
Evidentemente, como compreender que a administrao tri-
butria tenha acesso s informaes bancrias dos contribuintes
ou identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econ-
micas dos contribuintes utilizando-se das expresses constitu-
cionais , se essas informaes no pudessem ser destinadas
efetivao das funes a elas associadas (demonstrao da ca-
pacidade econmica do contribuinte e promoo da igualdade tri-
butria).
Destaco ainda que, quanto constitucionalidade do art. 11,
3 da Lei 9.311/96, com a alterao ocorrida em 2001, e do art. 5,
4 e 5 da Lei Complementar 105/2001, o Plenrio deste Tribu-
nal, em sede de Argio de Inconstitucionalidade na AMS n
80.861-PE, da relatoria do eminente Desembargador Federal Lza-
ro Guimares decidiu, em julgamento realizado no dia 06/08/2003,
consider-los constitucionais. Seno vejamos:
EMENTA: Constitucional. Requisio pela Receita Fede-
ral de informaes sobre movimento bancrio de empresa.
Arguio de inconstitucionalidade do art. 11, 3, da Lei
117
9.311/96 e do art. 5, 4 e 5 da Lei Complementar 105/
2001. Razoabilidade dos poderes conferidos autoridade
fiscal. Constitucionalidade dos dispositivos questionados.
Semelhantemente, carece de substrato jurdico a alegao de
que a Lei 10.174/2001 estaria sendo aplicada retroativamente, em
desrespeito ao princpio da irretroatividade das leis, ao fundamen-
tar procedimento fiscal relativo a imposto de renda pessoa fsica
ano-base 1998.
Examinando o Cdigo Tributrio Nacional, v-se que ele traz
normas especficas sobre o conflito de leis no tempo. Seno veja-
mos a dico do art. 144, 1:
Art. 144. O lanamento reporta-se data da ocorrncia do
fato gerador da obrigao e rege-se pela ento vigente,
ainda que posteriormente modificada ou revogada.
1 Aplica-se ao lanamento a legislao que, pos-
teriormente ocorrncia do fato gerador da obriga-
o, tenha institudo novos critrios de apurao ou
processos de fiscalizao, ampliando os poderes de
investigao das autoridades administrativas, ou ou-
torgando ao crdito maiores garantias ou privilgios,
exceto, neste ltimo caso, para o efeito de atribuir
responsabilidade tributria a terceiros.
Conclui-se, desse dispositivo, que as leis tributrias formais
ou procedimentais tm aplicao imediata, enquanto que as leis
de natureza material alcanam apenas os fatos geradores ocorri-
dos durante a sua vigncia. Ora, no Direito Tributrio, lei material
a que tem como contedo a obrigao tributria principal, com os
seus elementos, definindo a hiptese de incidncia em todos os
seus aspectos; a lei procedimental, por sua vez, que tem aplicabi-
lidade imediata, trata da obrigao tributria acessria.
Destarte, a norma que permite a utilizao de informaes
bancrias com vistas apurao e constituio de crdito tribut-
rio, por ter cunho procedimental, tem aplicao imediata, alcan-
ando tambm os fatos anteriores. Portanto, considerando a dic-
o do 1, art. 144, do CTN, bem como a natureza procedimental
da norma que permite o cruzamento de dados referentes arre-
cadao da CPMF para fins de constituio de crdito relativo a
outros tributos, chega-se ilao de que os arts. 6 da Lei Com-
118
plementar n 105/2001 e 1 da Lei n 10.174/2001 podem ser per-
feitamente aplicados ao lanamento de tributos cujo fato gerador
se verificou em exerccio anterior vigncia desses estatutos le-
gais, desde, obviamente, que a constituio do crdito no esteja
alcanada pela decadncia.
Inexiste, na aplicao desses diplomas, qualquer mcula ao
direito adquirido ou ao ato jurdico perfeito, porquanto evidente
que o contribuinte no tem direito adquirido a uma forma especfi-
ca de fiscalizao.
Alis, o colendo Superior Tribunal de Justia j se manifestou
sobre essa matria, firmando esse mesmo posicionamento:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. MEDIDA CAUTE-
LAR PARA EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RE-
CURSO ESPECIAL. REQUISITOS. NORMAS DE CAR-
TER PROCEDIMENTAL. APLICAO INTERTEMPORAL.
UTILIZAO DE INFORMAES OBTIDAS A PARTIR DA
ARRECADAO DA CPMF PARA A CONSTITUIO DE
CRDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETRO-
ATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, 1 DO CTN.
1. A concesso de efeito suspensivo a Recurso Especial
de excepcionalidade absoluta (AGRPET 1859, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ de 28.04.00), dependente de: a) ins-
taurao da jurisdio cautelar do STJ; b) viabilidade re-
cursal, pelo atendimento de pressupostos recursais espe-
cficos e genricos, e no incidncia de bices sumulares
e regimentais; e c) plausibilidade da pretenso recursal
formulada contra eventual error in judicando ou error in pro-
cedendo.
2. O resguardo de informaes bancrias era regido, ao
tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano
de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Finan-
ceiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da
Constituio Federal com fora de lei complementar, ante
a ausncia de norma regulamentadora desse dispositivo,
at o advento da Lei Complementar 105/2001.
3. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Comple-
mentar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigi-
lo bancrio apenas por deciso judicial.
4. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF,
as instituies financeiras responsveis pela reteno da
119
referida contribuio, ficaram obrigadas a prestar Secre-
taria da Receita Federal informaes a respeito da identifi-
cao dos contribuintes e os valores globais das respecti-
vas operaes bancrias, sendo vedado, a teor do que pre-
ceituava o 3 da art. 11 da mencionada lei, a utilizao
dessas informaes para a constituio de crdito refe-
rente a outros tributos.
5. A possibilidade de quebra do sigilo bancrio tambm foi
objeto de alterao legislativa, levada a efeito pela Lei Com-
plementar 105/2001, cujo art. 6 dispe: Art. 6. As auto-
ridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Municpios somente pode-
ro examinar documentos, livros e registros de instituies
financeiras, inclusive os referentes a contas depsitos e
aplicaes financeiras, quando houver processo adminis-
trativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais
exames sejam considerados indispensveis pela autori-
dade administrativa competente.
6. A teor do que dispe o art. 144, 1 do Cdigo Tributrio
Nacional, as leis tributrias procedimentais ou formais tm
aplicao imediata, ao passo que as leis de natureza ma-
terial s alcanam fatos geradores ocorridos durante a sua
vigncia.
7. Norma que permite a utilizao de informaes bancri-
as para fins de apurao e constituio de crdito tribut-
rio, por envergar natureza procedimental, tem aplicao
imediata, alcanando mesmo fatos pretritos.
8. A exegese do art. 144, 1, do Cdigo Tributrio Nacio-
nal, considerada a natureza formal da norma que permite
o cruzamento de dados referentes arrecadao da CPMF
para fins de constituio de crdito relativo a outros tribu-
tos, conduz concluso da possibilidade da aplicao dos
artigos 6 da Lei Complementar 105/2001 e 1 da Lei
10.174/2001 ao ato de lanamento de tributos cujo fato
gerador se verificou em exerccio anterior vigncia dos
citados diplomas legais, desde que a constituio do cr-
dito em si no esteja alcanada pela decadncia.
9. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalizao de ne-
gcios tributrios, mxime porque, enquanto no extinto o
crdito tributrio a Autoridade Fiscal tem o dever vinculati-
vo do lanamento em correspondncia ao direito de tribu-
tar da entidade estatal.
120
10. Medida Cautelar improcedente.
(STJ: MC N 7513, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ de 30/08/
2004, pg. 199).
Ademais, cabe ressaltar que no h, no caso em exame, avil-
tamento algum vida privada ou intimidade do contribuinte, no se
est dando publicidade indiscriminada de seus dados, tampouco
se perquirindo suas preferncias pessoais, opes de compra ou
relacionamentos ntimos. As informaes transferidas permane-
cem sob sigilo o sigilo fiscal. Assim, desde que corretas as infor-
maes prestadas pelo contribuinte para efeito de Imposto de Ren-
da, por que tamanha preocupao de que tais dados sejam aferi-
dos por tcnicos fiscais? Na hiptese, seria atestado apenas a
sua correio, permanecendo elas protegidas ainda pelo sigilo fis-
cal, cuja quebra indevida sujeitam seus infratores, inclusive, a san-
es criminais.
Esse posicionamento firmado no s pelo Pleno, como j
visto, mas tambm por outras Turmas deste este egrgio Tribunal,
conforme se depreende dos seguintes arestos:
APELAO EM MANDADO DE SEGURANA. TRIBU-
TRIO. DISCREPNCIA ENTRE MOVIMENTAO FINAN-
CEIRA E CONDIO DE ISENTO JUNTO AO FISCO.
SOLICITAO PRVIA AO IMPETRANTE DOS EXTRA-
TOS DA CONTA BANCRIA. POSSIBILIDADE DE AMPLA
DEFESA. PROVA CONTRA SI PRPRIO. INEXISTNCIA.
SIGILO BANCRIO. QUEBRA. LEI N9311/96, ART. 11,
PARGRAFO 3. LC N105/2001. LEI N 10.174/2001. ART.
144 DO CTN C/C ART. 150, III, A, DA CF. VIOLAO.
INOCORRNCIA. NOVA FORMA DE APURAO E FIS-
CALIZAO. APLICABILIDADE A FATOS PRETRITOS.
APELAO IMPROVIDA.
1. Cuida-se de apelao em mandado de segurana pro-
posto por Ronaldo Menezes Martins contra suposta ilega-
lidade praticada pelo delegado da Receita Federal em
Caruaru-PE, que exigiu a apresentao de documentao
(extratos bancrios) relativos movimentao financeira
do ano-base 1998, referente ao exerccio de 1999, pois, a
despeito de ser isento da apresentao da declarao anual
de rendimentos, teve o impetrante grande movimentao
financeira em conta de sua titularidade no Banco do Brasil
de Salgueiro/PE. Afirma o impetrante que tal exigncia
121
ilegal, vez que importa em quebra de sigilo bancrio sem
autorizao judicial, bem como o obriga a produzir prova
contra si mesmo. Aduz, ainda, que a Lei 10.174/2001 no
poderia retroagir para regular situao jurdica j consoli-
dada, somente tendo aplicao para o futuro.
2. O impetrado no foi obrigado a produzir prova contra ele
prprio, pois, constatada a movimentao bancria sem
que tenha sido declarada no imposto pelo investigado, est
o agente do Fisco conferindo a ele oportunidade para que
demonstre a licitude da origem da quantia, ficando ao im-
petrante facultado atender ou no ao chamado. O impe-
trante no foi coagido a entregar os documentos, mas ape-
nas conferiu-lhe a possibilidade de apresentar provas em
seu favor. No houve abuso da autoridade, pois foi permiti-
da a ampla defesa, conferindo-se a oportunidade ao impe-
trante de apresentar, ele mesmo, documentos fiscais em
seu poder, como se depreende do termo de incio de ao
fiscal (fl. 11).
3. O sigilo bancrio, a exemplo de outros direitos e garan-
tias constitucionais, no se apresenta como absoluto,
podendo ser afastado pela administrao tributria, nas
hipteses previstas em lei.
4. de se destacar, ainda, o contedo das notas taquigr-
ficas (fls. 05/06) dos votos dos exmos. Desembargadores
drs. Paulo Roberto de Oliveira Lima e Francisco Caval-
cantti e Ridalvo Costa, no julgamento da arguio de in-
constitucionalidade da apelao do MS n 80.861-PE, no
pleno do eg. TRF da 5 Regio, que, por maioria de votos
considerou a constitucionalidade do art. 11, pargrafo 3,
da Lei n 9.311/96 e o art. 5, pargrafos 4 e 5, da Lei
Complementar n 105/20018 (fls. 05/06).
5. A medida da Secretaria da Receita Federal, acoimada
de ilegtima, foi tomada com fundamento nos pargrafos
2 e 3 do art. 11 da Lei n 9.311/96, com alterao impos-
ta pela Lei 10.174/2001. Tais dispositivos determinam que
as instituies responsveis pela reteno e pelo recolhi-
mento da CPMF prestaro SRF informaes sobre os
valores globais das operaes dos contribuintes, sendo
facultada a sua utilizao pela Receita Federal para ins-
taurar procedimento administrativo tendente a verificar a
existncia de crdito tributrio e seu lanamento, no m-
bito do procedimento fiscal.
6. O art. 1 pargrafo 3, III da Lei Complementar 105/2001
122
determina que no constitui violao do dever de sigilo o
fornecimento das informaes de que trata o pargrafo 2
do art. 11 da Lei n 9.311, de 24 de outubro de 1996.
7. A lei 10.174/2001 alterou o art. 11, pargrafo 3, da Lei
9.311/96, para admitir a utilizao das informaes fiscais
de que disponha a Receita Federal, o que, at ento, no
era permitido, sem que isso autorize a concluso de que
os dados concernentes a fatos anteriores esto acoberta-
dos de forma absoluta, pois no possui o indivduo direito
adquirido contra os meios de investigao que vierem a
ser estabelecidos pela legislao, desde que no impo-
nha condio mais gravosa no plano do direito material.
8. O contedo especfico do princpio da irretroatividade
impedir que o estado sancione condutas que ao seu tem-
po eram lcitas, no impedir que o estado possa elaborar
tcnicas cada vez mais eficazes de investigao e de com-
bate criminalidade. (Precedentes TRF 2 Regio, HC -
2630 rgo julgador: Sexta Turma, fonte DJU, data: 05/03/
2002, Relator(a) Juiz Andr Fontes, deciso por unanimi-
dade).
9. A referida lei apenas possibilitou novos meios de inves-
tigao, garantindo o art. 144 do CTN, in casu, a sua apli-
cao e no havendo que se falar em ferimento ou violao
a qualquer princpio constitucional. Posicionamento tam-
bm esposado pelo MPF (fls. 52/54).
10. Sentena mantida. Apelao improvida.
(TRF 5 Regio: Primeira Turma, AMS n 85348, Desem-
bargador Federal Hlio Slvio Ourem Campos, DJ de 03/
12/2003, pg. 925).
CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. SIGILO BANCRIO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSTO
DE RENDA PESSOA FSICA. INFORMAES PRESTA-
DAS POR INSTITUIES FINANCEIRAS RECEITA
FEDERAL, RELATIVAS CONTRIBUIO PROVISRIA
SOBRE MOVIMENTAO OU TRASMISSO DE VALO-
RES E DE CRDITOS E DIREITOS DE NATUREZA
FINANCEIRA - CPMF. ART. 11 DA LEI N 9.311, DE 24.10.
1996, COM A REDAO DADA PELA LEI N 10.174, DE
09.01.2001. LEI COMPLEMENTAR N 105, DE 10.01.2001.
DECRETO N 3.724, DE 10.01.2001. DISCREPNCIA
ENTRE A AUSNCIA DE DECLARAO DE IMPOSTO
DE RENDA E O VOLUME DA MOVIMENTAO BANC-
RIA DO CONTRIBUINTE. INEXISTNCIA DE VIOLAO
123
AOS INCISOS X E XII, DO ART. 5, DA CF/88. AUTORIZA-
O CONTIDA NO ART. 145, PARGRAFO 1, DA CF/
88. APLICAO IMEDIATA DE NORMA PROCEDIMEN-
TAL. CUMPRIMENTO DAS FORMALIDADES LEGAIS.
1. Do art. 5, X e XII, da CF/88 no possvel extrair a
existncia de um direito constitucional ao sigilo bancrio.
No respeitante ao inciso X, de se considerar que a prote-
o constitucional privacidade (intimidade, vida privada,
honra e imagem) dirige-se liberdade individual de ser,
estar e agir, alcanando a esfera exclusiva da pessoa, ou
seja, o campo da pessoalidade que concentra informaes
de interesse unicamente do seu titular ou de um grupo de
convivncia estreita. As informaes abarcadas pelo direi-
to privacidade so, assim, destitudas de repercusso
social. As informaes bancrias, por outro lado, a par de
se referirem propriedade e no liberdade, no so com-
patveis com a idia de privacidade, na medida em que
dizem respeito a distintas esferas de interesse: a do clien-
te da instituio financeira (pois so, de certo modo, mani-
festao do seu patrimnio material), a da prpria institui-
o financeira (vinculadas que esto captao de pou-
pana) e a da coletividade (tendo em conta que so unida-
des composicionais do sistema bancrio e econmico).
Quanto ao inciso XII, garante ele a inviolabilidade do sigilo
de comunicao dos dados e no a inacessibilidade aos
prprios dados (segundo a melhor doutrina, os dados refe-
ridos na CF/88 so os dados informticos: elementos de
informao armazenados ou transmitidos por meios auto-
mticos). Outra no poderia ser a concluso, sob pena de
inviabilizar qualquer tipo de investigao pautada na co-
lheita de dados.
2. Ainda que se considere que o sigilo bancrio encontra
sede no texto constitucional como espcie, seja do di-
reito privacidade, seja do direito inviolabilidade do sigilo
de dados , no h como se admitir seja ele um direito
absoluto. Sendo, o ordenamento jurdico, um conjunto co-
eso de normas amparadoras de diversos bens, no mbito
do qual no se tolera incongruidades, sob pena de esface-
lamento da prpria idia de direito, devem ser afastadas
as concepes absolutistas. A determinao do mbito
de proteo de um direito pressupe necessariamente a
equao com outros bens, havendo possibilidade de o
ncleo de certos direitos, liberdades e garantias poder vir
124
a ser relativizado em face da necessidade de defesa des-
tes outros bens (Canotilho). Assim, privacidade e sigilo
de dados so passveis de relativizao, quando forem in-
vocados de forma a ameaar ou macular outros bens cons-
titucionalmente protegidos. No caso, impor-se- o sopeso
de bens e interesses.
3. O sigilo bancrio no se superpe ao interesse pblico,
considerado mesmo o princpio imanente ordem jurdi-
ca da prevalncia do interesse pblico sobre o interesse
privado. Significa dizer que a proteo outorgada, pelo or-
denamento jurdico, ao sigilo bancrio no pode ser mani-
pulada como impediente concretizao do interesse co-
letivo ou como instrumento destinado ao encobrimento de
comportamentos ilcitos.
4. A legislao em exame art. 11 da Lei n 9.311/96, com
a redao dada pela lei n 10.174/2001, e a LC n 105/
2001 no contm excessos, bem como no extrapolou
os limites constitucionalmente fixados. Muito ao contr-
rio, apreende-se a concretizao de disposio explcita
da constituio federal (pargrafo 1, art. 145) e constata-
se a preocupao do legislador com a particularizao do
procedimento e a definio dos elementos informativos a
que deve ter acesso a administrao tributria.
5. O alcance, pelo fisco, das informaes bancrias dos
contribuintes prescinde de autorizao judicial. A permis-
so para o acesso aos valores globais referentes CPMF
encontra-se na Lei n 9.311/96. De outro lado, a possibili-
dade de utilizao desses dados pela receita federal, para
fins de instaurao de procedimento administrativo, desti-
nado a verificar a existncia de crdito tributrio, est as-
sente na Lei n 10.174/2001 e presumido mesmo no par-
grafo 1, do art. 145, da CF/88. Nenhuma lgica ou utilida-
de teria admitir administrao tributria o acesso s in-
formaes bancrias do contribuinte ou, como diz o tex-
to constitucional, identificar o patrimnio, os rendimentos
e as atividades econmicas dos contribuintes , se tais
elementos informativos no pudessem ser destinados
efetivao das funes que a eles so associadas (de-
monstrao da capacidade econmica do contribuinte e
promoo da igualdade tributria).
6. No merece acolhida a alegao de que a Lei n 10.174/
2001 estaria sendo aplicada de modo retroativo, com ultra-
je ao princpio da irretroatividade das leis, por fundamentar
125
procedimento fiscal concernente ao imposto de renda pes-
soa fsica com perodo de apurao referente ao ano de
1998. Note-se que o referido diploma legal disciplina o pro-
cedimento de fiscalizao e no os fatos econmicos que
devero ser examinados. Trata-se de regra procedimental
que tem aplicao imediata, diferentemente da norma
material (atinente criao ou majorao de tributos,
fixao de penalidades), em relao qual se impe a
proibio de retroao. No se vislumbra prejuzo coisa
julgada, a direito adquirido ou a ato jurdico perfeito. O con-
tribuinte no tem direito adquirido a uma forma especfica
de fiscalizao. No se diga, ainda, que o procedimento
institudo perdidoso ao contribuinte, de modo que a lei
no poderia ser utilizada para fins de fiscalizao quanto a
fatos pretritos a sua edio. A Lei n 10.174/2001 no
ocasiona leso ao contribuinte, fixa procedimento tcnico.
No h, na sua aplicao, presuno de culpa do contri-
buinte quanto eventual no recolhimento de tributos. Tanto
que o fisco, uma vez conhecidas as informaes bancari-
as, promove o chamamento do contribuinte para que ele
possa esclarecer a administrao.
7. No houve enxovalho intimidade ou vida privada. Nos
documentos coligidos aos autos so apontados apenas
valores globais. No so indicadas preferncias pessoais,
opes de compras, relacionamentos ntimos. Demais dis-
so, aos referidos dados no foi dada publicidade. As infor-
maes em comento, embora no amparadas pelo sigilo
bancrio, esto albergadas pelo sigilo fiscal. A lei cuidou de
impor inclusive com descumprimento apenado o res-
guardo de tais informaes contra a indiscrio de terceiros.
8. A razoabilidade, a proporcionalidade e a indispensabili-
dade do ato reputado coator esto evidenciadas pelo fato
de que, a despeito de no ter apresentado declarao de
imposto de renda, seja como isento, seja na forma de ajus-
te anual, o contribuinte movimentou, apenas no ano de
1998, mais de quinze milhes de reais.
9. Pelo no provimento da apelao.
(TRF 5 Regio: Quarta Turma, AMS 79118-RN, Desem-
bargador Federal FRANCISCO CAVALCANTI, DJ de 02/
09/2003, pg 652).
Ante o exposto, nego provimento apelao.
como voto.
126
APELAO CVEL N 403.993-RN
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APO-

LIANO
Apelantes: MUNICPIO DE ACARI (RN), MUNICPIO DE NATAL
(RN), MUNICPIO DE CRUZETA (RN), MUNICPIO
DE SO JOS DO SERID (RN), UNIO, ESTA-
DO DO RIO GRANDE DO NORTE E FUNDAO
NACIONAL DE SADE - FUNASA
Apelado: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
GIO
Advs./Procs.: DRS. JOS MAURCIO DE ARAJO MEDEIROS E
OUTROS (1 APTE.), LAURO MOLINA E OUTROS
(2 APTE.), LEONARDO VASCONCELLOS BRAZ
GALVO E OUTROS (3 E 4 APTES.) E FRANCIS-
CO IVO CAVALCANTI NETTO E OUTROS (6
APTE.)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLI-
CA. VALIDADE DA CITAO DO MUNICPIO DE
ACARI. AUSNCIA DE PREJUZO. TEMPESTI-
VIDADE DOS RECURSOS. LEGITIMIDADE ATI-
VA DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL NA DE-
FESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNE-
OS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA FUNASA. COM-
BATE AO CLERA. RESPONSABILIDADE OB-
JETIVA DO ESTADO. AUSNCIA DE OMISSO
DA ADMINISTRAO. ATUAO DO ESTADO
NO COMBATE EPIDEMIA DO CLERA EM
1999. CAMPANHA INFORMATIVA. RECURSOS
FINANCEIROS-ORAMENTRIOS. ATUAO
DE AGENTES COMUNITRIOS DE SADE.
MORTES. FATALIDADES QUE OCORREM EM
EPIDEMIAS. RECURSOS PROVIDOS.
- Recebimento da citao do Municpio de Acari
pela Chefe de Gabinete do Prefeito e no pelo
Edil. Irregularidade. Presente o ru a todos os
atos do processo, com o pleno exerccio da am-
127
pla defesa, no h nulidade, bem como no se
configura a revelia no presente caso, em face da
indisponibilidade do direito sade.
- Alegao de intempestividade dos Recursos do
Estado do Rio Grande do Norte dos Municpios
de Natal, Cruzeta e So Jos do Serid. Interpo-
sio de embargos de declarao da sentena
condenatria pela FUNASA. Os embargos de
declarao suspendem os efeitos da deciso,
pois interrompem o prazo para outros recursos
at que eles sejam julgados. A sentena que deu
provimento, em parte, aos embargos interpos-
tos pela FUNASA foi publicada em 08.03.2006 (ter-
a-feira). Data de incio da contagem do prazo
para a Apelao. Apelaes do Municpio de Na-
tal, Cruzeta e So Jos do Serid interpostas,
respectivamente, em 30.08.2005 e 27.09.2005,
antes, inclusive, da oposio dos Embargos pela
FUNASA. Apelao do Estado do Rio Grande do
Norte datada de 07.03.2006. Tempestividade dos
Recursos.
- O col. Supremo Tribunal Federal - STF j con-
sagrou a legitimidade do Ministrio Pblico Fe-
deral para ajuizar ao civil pblica para defesa
dos interesses individuais homogneos, desde
que presente o interesse social, nos termos do
art. 127 da Constituio Federal vigente Infor-
mativo n 389, de 23 a 27 de maio de 2005.
- Legitimidade passiva da FUNASA, em face de
sua condio de Autarquia da Unio especializa-
da no combate a epidemias e propagadora do
sanitarismo.
- A Unio Federal, a Fundao Nacional de Sa-
de - FUNASA, o Estado do Rio Grande do Norte
e os vrios Municpios que figuram na lide como
litisconsortes, demonstraram que fizeram o que
estava aos seus respectivos alcances para
erradicar ou, ao menos para impedir a dissemi-
nao do clera, em suas reas de ateno.
128
- O falecimento de algumas pessoas do Estado,
em face da doena, embora extremamente la-
mentvel, no faz certo que tenha decorrido de
ao ou de omisso do Poder Pblico, em feitio
a ensejar a indenizao.
- Apelaes e remessa necessrias providas.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que so
partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar provimento
s apelaes e remessa necessria, nos termos do relatrio,
voto do Desembargador Relator e notas taquigrficas constantes
nos autos, que passam a integrar o presente julgado.
Custas, como de lei.
DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO - Re-

lator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APO-
LIANO:
O Ministrio Pblico Federal - MPF ajuizou ao civil pblica
contra a Unio Federal, a Fundao Nacional de Sade - FUNASA,
o Estado do Rio Grande do Norte, e os Municpios de Natal, Acari,
Carnaba dos Dantas, Cruzeta, Equador, Caic, Jardim do Seri-
d, Ouro Branco, Parelhas, So Jorge do Sabugi, So Jos do
Serid, Santa Cruz e Serra Negra do Norte, objetivando a conde-
nao dos rus a que: a) promovessem, atravs da mdia, campa-
nha informativa onde se esclarea populao sobre a gravidade
do contgio, demonstrando toda a extenso do problema relativo
ao clera; e b) realizassem amplos investimentos em saneamen-
to bsico, tais como tratamento de gua, construo de fossas e
sumidouros e instalaes sanitrias e c) fossem as famlias das
vtimas acometidas pela doena (clera), em particular as dos
falecidos, nos termos do artigo 37, 6, da CRFB, artigo 159 c/c o
129
artigo 1.059 do Cdigo Civil Brasileiro - CCB, indenizadas, em quan-
tum a ser objeto de liquidao de sentena por artigos, abrangen-
do o que as vtimas perderam e o que deixaram de lucrar.
Na sentena, o douto magistrado a quo julgou improcedentes:
a) o primeiro pedido, porque o surto de clera ocorrera em 1999 e,
tendo a ao sido julgada em 2005, seria desnecessria a campa-
nha informativa em face do decurso do tempo; b) o segundo pedi-
do, em face da sua indeterminao e da reserva do possvel (razo-
abilidade da pretenso deduzida e existncia de disponibilidade fi-
nanceira) sob o fundamento da impossibilidade efetiva das neces-
sidades urbanas serem atendidas to logo surgissem, fosse pelo
decurso do tempo, fosse em face dos custos respectivos.
O terceiro pedido foi julgado procedente. Entendeu o douto jul-
gador singular que as barreiras sanitrias, inclusive as de cunho
informativo, poderiam ter sido antecipadas em perodo anterior
epidemia de clera, a fim de oferecer subsdios mnimos popula-
o do Estado do Rio Grande do Norte.
A Unio, a FUNASA e os Municpios Rus, foram condenados
a indenizar as pessoas que foram acometidas pelo clera, at a
data da propositura da ao fls. 1379/1417 e 1491/1492.
A Unio Federal apelou. Suscitou, em preliminar, a ilegitimida-
de do Ministrio Pblico Federal para figurar no plo ativo da ao,
afirmando que no haveria direito difuso ou coletivo a serem prote-
gidos.
Quanto ao mrito, requereu a reforma da sentena, susten-
tando no ter havido negligncia do Poder Pblico Federal que,
alm de ter liberado dezenas de milhes de reais para combater a
doena, envidou todos os esforos possveis no concernente ao
oferecimento de informaes populao, ressaltando que os
casos de morte foram impossveis de serem evitados. Foi dito, por
fim, que a imposio do pagamento de indenizao afrontaria o
disposto no art. 13 da Lei n 7.437/85 fls. 1457/1473.
A FUNASA tambm apelou e arguiu, em preliminar, a ilegitimi-
dade ativa do MPF para ajuizar a ao civil pblica na defesa de
interesses estritamente individuais.
Sustentou a prpria ilegitimidade passiva, porque com a des-
130
centralizao do mbito de atuao de combate ao clera, passou
a ser de responsabilidade das Secretarias Estaduais de Sade os
combates s endemias.
No mrito, afirmou que inexistiria a sua responsabilidade sub-
jetiva, decorrente de conduta omissiva, porque haver desenvolvido
aes em parceria com os Municpios no que tange: vigilncia
epidemiolgica, educao em sade pblica, cooperao tc-
nico-financeira, ao saneamento bsico, s melhorias sanitrias
domiciliares, e construo de casas, tendo exercido todas as
atribuies legalmente estabelecidas na rea de sade durante a
epidemia de clera, de forma que no se justificaria a condenao
que lhe imposta fls. 1521/1532.
O Estado do Rio Grande do Norte tambm apelou. Requereu
a reforma da sentena para afastar a condenao que lhe foi im-
posta a de indenizar as vtimas da doena afirmando que alo-
cou os recursos disponveis pelo Estado para o combate epide-
mia, em face da ausncia de dotao oramentria que lhe permi-
tissem desenvolver, em relao aos tpicos j referidos, maiores
esforos fls. 1494/1496.
Na Apelao, o Municpio de Acari sustentou, em preliminar, a
nulidade do processo, em face da ausncia de citao vlida e
regular, isto porque, a pessoa que teria recebido a citao em nome
da Edilidade, no era a representante legal do Municpio.
Quanto ao mrito sustentou a ausncia de omisso do Poder
Pblico, capaz de render ensejo ao surgimento de responsabilida-
de jurdica, eis que autuou ativamente no sentido de informar
populao sobre a epidemia de clera, com a distribuio de hipo-
clorito de sdio, a utilizao massiva de agentes comunitrios (para
realizar visitas presenciais populao) e esclarecer acerca dos
aspectos gerais do clera, e da respectiva profilaxia, atuando de
forma proativa no combate s doenas. Requereu, por fim, a re-
forma da sentena com a excluso de sua responsabilidade fls.
1419/1427.
Ao apelar, o Municpio de Natal aduziu no ter havido omisso
no combate ao clera, esclarecendo que requereu ao Ministrio da
Sade a cifra de R$ 1.700.000,00 (um milho e setecentos mil
reais) para a construo de fossas, sumidouros, e de 1.435 (um
131
mil, quatrocentos e trinta e cinco) banheiros em reas perifricas
da cidade, no obtendo, contudo, resposta sua solicitao.
Ressaltou que, apesar da ausncia de financiamento, tomou
todas as providncias necessrias para prevenir e combater a j
mencionada epidemia; e afirmou que a omisso foi exclusiva da
Unio. Por isso requereu a excluso da prpria responsabilidade
fls. 1433/1443.
Os Municpios de Cruzeta e de So Jos do Serid, nos res-
pectivos apelos, requereram a reforma da sentena, afirmando que
os poucos casos de clera registrados nas duas Comunas, deve-
riam ser considerados casos fortuitos. Esclareceram que, ape-
sar de tomadas todas providncias para o combate epidemia,
no se poderia evitar a ocorrncia de mortes, em face da doena -
fls. 1444/1448.
Nas contrarrazes, o MPF sustentou, em preliminar, a intem-
pestividade dos recursos dos Municpios de Natal, Cruzeta e So
Jos do Serid, pelo que requereu que deles no se conhecesse.
No tocante nulidade da citao, arguida pelo Municpio de
Acari, afirmou que o mandado de citao havia sido recebido pelo
ento Prefeito, de forma que o ato citatrio seria vlido e regular.
Consignou, ainda, que o col. Supremo Tribunal Federal - STF paci-
ficou o entendimento acerca da legitimidade ativa do Ministrio
Pblico na defesa de interesses individuais homogneos.
Com relao ao mrito, sustentou que tanto a Unio, como o
Estado e os Municpios, no agiram de forma a controlar a epide-
mia, devendo responder pelos danos causados s vtimas. Foi re-
querido o improvimento das Apelaes do Estado do Rio Grande
do Norte, e dos Municpios fls. 1476/1486 e 1546/1557.
Com vista, a douta Procuradoria da Repblica opinou pela re-
jeio das preliminares suscitadas, e pelo desprovimento dos re-
cursos, ressaltando que era do conhecimento pblico a existncia
da doena no Pas, no tendo havido ao eficaz na preveno e
no combate doena fls. 1568/1575.
, no que importa, o relatrio.
132
VOTO
LIANO (Relator):
Compulsando os autos, penso que a sentena submetida a
este Tribunal, por fora dos recursos voluntrios, e da remessa
necessria, merece ser reformada.
Examino, pela ordem, as preliminares suscitadas.
O Municpio de Acari, sustentou, em preliminar, a nulidade do
processo, em face da ausncia de citao vlida e regular, porque
a pessoa que recebeu a citao em nome da edilidade no era o
representante legal do Municpio.
Contudo, e de acordo com a certido lavrada pelo Oficial de
Justia fl. 108 a citao foi datada e assinada pela Chefe de
Gabinete da Prefeitura de Acari.
Em que pese o alegado vcio, o Municpio Apelante compare-
ceu a todos os atos do processo, fez-se presente, por seu(s)
preposto(s) audincia de instruo e julgamento (fl. 1188) e apre-
sentou razes finais (fls. 1368/1370) no tendo requerido a decla-
rao da nulidade da citao, o que somente ocorreu ao instante
em que desafiou a apelao.
Comparecendo o ru em Juzo, sem arguir o eventual seno
(relacionado ao ato citatrio) na primeira oportunidade em que se
manifestou nos autos, e no havendo prejuzo para a respectiva
defesa, no h nulidade; por outro lado no se configura a revelia
no caso sob foco, em face da indisponibilidade dos direitos em
questo. Atento a estas peculiaridades, rejeito a preliminar.
Toante suposta intempestividade das Apelaes dos Munic-
pios de Natal, Cruzeta, e So Jos do Serid, no assiste razo ao
Ministrio Pblico Federal - MPF.
Aps a prolao da sentena foram opostos embargos de
declarao pela FUNASA em 13.02.2006 fls. 1488/1489.
Os declaratrios suspendem os efeitos da deciso, pois inter-
rompem o prazo para outros recursos at que sejam julgados.
A sentena que deu provimento, em parte, aos embargos foi
publicada em 08.03.2006 (tera-feira) fl. 325.
133
Foi a partir da referida data que se iniciou o prazo para a Ape-
lao. Assim, tendo as Apelaes do Municpio de Natal, e dos
Municpios de Cruzeta e So Jos do Serid sido interpostas, res-
pectivamente, em 30.08.2005 e 27.09.2005, antes, inclusive, da
oposio dos Embargos pela FUNASA, e pelo Estado do Rio Grande
do Norte (datado de 07.03.2006) so tempestivos, portanto, os di-
tos recursos.
Razo no assiste FUNASA, no que tange alegada ilegiti-
midade passiva.
A teor do que se contm no stio mantido pela Autarquia Fede-
ral, na rede mundial de computadores, a FUNASA o ... rgo
executivo do Ministrio da Sade, uma das instituies do Go-
verno Federal responsvel em promover a incluso social por meio
de aes de saneamento, realizando, a preveno e controle de
doenas e agravos ocasionados pela falta ou inadequao nas
condies de saneamento bsico em reas de interesse especial,
como assentamentos, remanescentes de quilombos e reservas
extrativistas, bem como, na na rea de Engenharia de Sade
Pblica, a Funasa detm a mais antiga e contnua experincia em
aes de saneamento no pas e atua com base em indicadores
sanitrios, epidemiolgicos, ambientais e sociais, prestando apoio
tcnico e/ou financeiro no combate, controle e reduo da mortali-
dade infantil e da incidncia de doenas de veiculao hdrica ou
causadas pela falta de saneamento bsico e ambiental, sendo
portanto, parte legtima para figurar no feito na qualidade de Autar-
quia da Unio especializada no combate s epidemias e propaga-
dora do sanitarismo.
No tocante suposta ilegitimidade do Ministrio Pblico Fede-
ral para atuar no polo ativo da ao civil pblica ajuizada para a
defesa de interesses individuais homogneos, razo no assiste
aos Municpios Apelantes.
O colendo Supremo Tribunal Federal - STF j reconheceu a
legitimidade do Ministrio Pblico Federal para ajuizar Ao Civil
Pblica para defesa dos interesses individuais homogneos, des-
de que presente o interesse social, nos termos do art. 127 da Cons-
tituio Federal/1988.
134
isso o que se colhe do Informativo n 389, de 23 a 27 de
maio de 2005. Ali, e acerca da matria, se estampou a seguinte
deciso:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITU-
CIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA
PROMOVER AO CIVIL PBLICA EM DEFESA DOS
INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGNEOS.
MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTU-
LATRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM JUZO.
1. A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio P-
blico como instituio permanente, essencial funo ju-
risdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (CF, art. 127).
2. Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade
postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da
ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo
do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas
tambm de outros interesses difusos e coletivos (CF, art.
129, I e III).
3. Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero
indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circuns-
tncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos,
categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
base. 3.1. A indeterminidade a caracterstica fundamen-
tal dos interesses difusos e a determinidade a daqueles
interesses que envolvem os coletivos.
4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a
mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11
de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de
direitos coletivos.
4.1.Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente
interesses homogneos, stricto sensu, ambos esto cin-
gidos a uma mesma base jurdica, sendo coletivos, expli-
citamente dizendo, porque so relativos a grupos, catego-
rias ou classes de pessoas, que conquanto digam respei-
to s pessoas isoladamente, no se classificam como di-
reitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em
ao civil pblica, porque sua concepo finalstica desti-
na-se proteo desses grupos, categorias ou classe de
pessoas.
135
5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusi-
vas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil
pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico,
pois ainda que sejam interesses homogneos de origem
comum, so subespcies de interesses coletivos, tutela-
dos pelo Estado por esse meio processual como dispe o
artigo 129, inciso III, da Constituio Federal.
5.1. Cuidando-se de tema ligado educao, amparada
constitucionalmente como dever do Estado e obrigao
de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido
da capacidade postulatria, patente a legitimidade ad cau-
sam, quando o bem que se busca resguardar se insere na
rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema
delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo,
recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinrio
conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade
do Ministrio Pblico, com vistas defesa dos interesses
de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao
Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ao.
(RE 163.231, Plenrio, Rel. Maurcio Corra, DJ 29.06.01)
Com relao ao mrito, entendo que assiste razo aos ape-
lantes:
Assim dispem os arts. 196 a 198 da Constituio Federal:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que vi-
sem reduo do risco de doena e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao.
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de
sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da
lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle,
devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de
terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direi-
to privado.
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram
uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um
sistema nico, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de
governo;
136
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais;
III - participao da comunidade.
1 O sistema nico de sade ser financiado, nos ter-
mos do art. 195, com recursos do oramento da segurida-
de social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, alm de outras fontes.
Toante indenizao s vtimas e/ou sucessores, em caso de
falecimento, cumpre saber se houve, ou no, omisso, no aporte
dos recursos necessrios ao combate ao clera, perquirindo-se
acerca da prpria existncia do dever de atender s exigncias
formuladas pelo Suplicante, na petio inicial, ou seja, avaliar se
era ou no o caso de dar-se pela procedncia da pretenso.
Segundo penso, o clera uma enfermidade que, a toda evi-
dncia, reclama a atuao de todos os agentes sociais para erra-
dic-la do territrio nacional.
Penso no ser razovel impor, com exclusividade, aos entes
pblicos, mais precisamente, UNIO, ao Estado do Rio Grande
do Norte e aos demais Municpios potiguares que figuram na rela-
o processual, a responsabilidade pelos efeitos devastadores da
doena em tela.
Cumpre que no se perca de vista uma realidade cultural rele-
vante: em que pese o fato do Pas figurar no rol dos Emergentes1,
o Brasil ainda um pas do Terceiro Mundo com relao Sade e
Educao, onde a maior parte da populao no tem instruo
suficiente para saber adotar medidas profilticas singelas, e ao
alcance de muitos, para impedir ou, pelo menos, diminuir a difu-
so da doena, a partir, por exemplo, de prticas de higiene, inclu-
sive de higiene pessoal.
1
Vozes autorizadas j questionam se o Pas deve mesmo seguir figurando
no grupo dos emergentes (Brasil, Rssia, ndia, China e, para alguns, a frica
do Sul -Sudafrica). O que j se alardeia que o Pas -pese no ter, ainda,
recebido a terceira indicao para o Investment Grade- ultrapassou os lindes
comuns das economias ditas emergentes, alando-se j para um patamar
econmico mais alm ...
137
Ressalte-se que clera2, diferentemente do ocorre com a den-
gue, que exige a colaborao da comunidade para evitar a manu-
teno de recipientes com gua parada, necessita da autuao do
Poder Pblico, a quem toca o nus de atuar no combate e na pre-
veno dos surtos epidmicos, na medida em que a afeco se
manifesta ante ausncia ou a precariedade dos servios bsi-
cos de saneamento e de outras providncias de cunho estatal.
No caso sob exame, contudo, foram diversas as providncias
adotadas para afastar as drsticas consequncias da epidemia/
endemia. Foram firmados vrios contratos de repasse entre os
Municpios e a Unio Federal e entre a FUNASA e o ESTADO DO
RIO GRANDE DO NORTE, com a atribuio dos recursos neces-
srios ao combate dos agentes transmissores da doena o vi-
brio colrico.
A Unio Federal comprovou os repasses de Convnios para
os Municpios do Rio Grande do Norte, indicando que as verbas
federais deveriam ser utilizadas nas unidades de sade do Rio
Grande do Norte e das entidades filantrpicas sediadas nos referi-
dos Municpios, esclarecendo que a doena, devido pronta ao
das autoridades sanitrias do Estado, foi debelada no perodo com-
preendido entre maio/1998 e dezembro/1999 fls. 340/640.
A FUNASA tambm esclareceu que efetivou todo o trabalho
possvel para a profilaxia e o combate ao clera, atravs do desen-
volvimento de aes de saneamento nos Municpios de Natal, com
a liberao de recursos e a construo de melhorias que favore-
cessem as condies de higiene da populao do Rio Grande do
Norte fls. 836/852.
2
O clera uma infeco intestinal aguda causada pelo Vibrio cholerae,
que uma bactria capaz de produzir uma enterotoxina que causa diarria.
Apenas dois sorogrupos (existem cerca de 190) dessa bactria so produto-
res da enterotoxina, o V. cholerae O1 (biotipos clssico e El Tor) e o V.
cholerae O139. O Vibrio cholerae transmitido principalmente atravs da in-
gesto de gua ou de alimentos contaminados. Na maioria das vezes, a infec-
o assintomtica (mais de 90% das pessoas) ou produz diarria de peque-
na intensidade. Em algumas pessoas (menos de 10% dos infectados) pode
ocorrer diarria aquosa profusa de instalao sbita, potencialmente fatal,
com evoluo rpida (horas) para desidratao grave e diminuio acentuada
da presso sangunea ver http://www.cives.ufrj.br/informacao/colera/col-iv.html
138
O Estado do Rio Grande do Norte tambm realizou aes de
vigilncia epidemiolgica e ambiental para combate no apenas
ao clera mas tambm a outras doenas (especialmente as que
se correlacionam veiculao hdrica) tendo encaminhado ao Mi-
nistrio da Sade a solicitao de recursos no valor de R$
250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) para combate a doen-
as diarricas agudas e ao clera, alm de promover aes para
monitoramento da gua destinada ao consumo humano e a coleta
de amostras de guas nos mananciais de risco, alm de promo-
ver as informaes, inclusive com a encenao de uma pea tea-
tral para educar a populao fls. 53/60 e 61/76.
Para o combate ao clera no Municpio de Caic, a FUNASA
aduziu que forneceu ... esclarecimentos atravs de rdio e im-
prensa escrita bem como impresso, pesquisas em leitos de rios,
fossas, esgotos a cu aberto e palestras educativas na Unidade
e coleta de material para exame, ressaltando que o acompanha-
mento dos casos est sendo feito pelas trs esferas de governo
(Secretaria Municipal de Sade de Caic, IV ETAM e FNS-UM de
Caic) fl. 29.
O referido Municpio tambm indicou as medidas tomadas para
a profilaxia e o combate ao clera, apresentando cpias dos pan-
fletos informativos e das palestras realizadas para informar a po-
pulao fls. 183/190.
O Municpio de Natal tambm foi atuante no sentido de promo-
ver o combate epidemia do clera, fato, inclusive, noticiado pela
imprensa local, que ressaltou que o Municpio disponibilizou ... um
batalho de tcnicos, agentes comunitrios e do Programa de
Sade da Famlia, composto por ... 84 tcnicos da vigilncia sa-
nitria, 160 agentes comunitrios do Distrito Oeste e 166 do Distri-
to Norte. Em entrevista, a ento Coordenadora de Vigilncia Sani-
tria esclareceu que desde 1997 est engavetado no Ministrio
da Sade um projeto de melhora sanitria para construo de 1.435
banheiros, orado em R$ 1.722 milho fl. 50.
Tambm apresentou cpia dos informativos e dos folhetos que
foram distribudos populao, bem como as medidas de sanea-
mento, profilaxia e combate s doenas, tendo tambm disponibi-
lizado populao o Disque-Clera, para indicao e informaes
sobre as doenas fls. 156/162 e 755/810.
139
O Municpio de Carnaba das Dantas informou acerca da au-
sncia de casos de clera na Edilidade, no ano de 1999 fl. 147.
O Municpio de Ouro Branco informou as medidas tomadas
para a erradicao da doena, esclarecendo que apenas um caso
foi registrado no Municpio no ano de 1999 fls. 654/692.
O Municpio de Cruzeta tambm esclareceu que, embora o
Municpio no tenha firmado convnio com a Unio Federal ou a
FUNASA, adotou medidas contra o clera que surtiram efeito, evi-
tando a propagao da doena, como o trabalho educativo, com a
participao de agentes comunitrios e tratamento imediato dos
casos que surgiram, no tendo havido bito por clera no Mu-
nicpio fls. 724/737.
O mesmo ocorreu com o Municpio de Parelhas (fls. 816/820)
do Equador (fls. 867/889) e de Serra Negra do Norte (fls. 927/977).
O Municpio de So Joo do Serid indicou tambm as medi-
das tomadas para o combate ao clera, esclarecendo que foram
adotados todos os cuidados quanto aos reservatrios de gua que
abasteciam a populao local, ressaltando que a Subcoordenado-
ria da Vigilncia Sanitria e os Agentes Comunitrios de Sade
realizaram visitas domiciliares para orientar as pessoas no com-
bate ao clera, alm de outras medidas destinadas a melhorar as
condies sanitrias e de sade da populao fls. 234/244 e
247/30.
Para a configurao da responsabilidade dos entes pblicos,
necessria se faz a presena dos pressupostos: ao ou omis-
so estatal; a ocorrncia de dano; e o nexo de causalidade entre a
ao ou omisso estatal e o dano, de sorte que, demonstrados
tais requisitos, cabe ao Poder Pblico o nus de indenizar o preju-
dicado.
Com a devida vnia, a quem possa entender de forma distinta,
no se constata, em face do que h nos autos, que no aes de
governo no tenham sido adotadas, ou que tenham ocorrido omis-
ses do Poder Pblico.
Ao revs, as provas constantes dos vrios volumes do pro-
cessado, apontam para o fato de que as Comunas que figuram na
relao processual efetivaram as providncias necessrias pro-
140
filaxia e ao combate epidemia do clera na medida de suas pos-
sibilidades oramentrias e das disponibilidades de pessoal, cada
um na sua esfera prpria de autuao (federal, estadual e munici-
pal).
O falecimento de algumas pessoas em face da doena, em-
bora extremamente lamentvel, no faz certo que foi decorrente
de ao ou de omisso do Poder Pblico, em feitio a ensejar a
indenizao.
Por esta razo, entendo no ser possvel atribuir Unio, ao
Estado e aos Municpios do Rio Grande do Norte a responsabilida-
de por omisso pelo contgio e bito de algumas pessoas, pelo
clera, em face da atuao conjunta na profilaxia e no combate
doena, ressaltando que a epidemia afligiu no ano de 1999 no
apenas o Brasil, mas vrias regies do planeta, e em especial a
sia.
Isto posto, dou provimento s apelaes e remessa neces-
sria para excluir a condenao referente ao pedido de indeniza-
o do MPF.
Por se cuidar de ao civil pblica, descabe cogitar-se da im-
posio ao Demandante dos nus sucumbenciais.
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO

DE OLIVEIRA LIMA
Apelante: CRIS NOGUEIRA DA SILVA
Apelada: UNIO
Advs./Procs.: DRS. HENRIQUE ARRUDA DORNELLAS CMARA
E OUTROS (APTE.)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SUBMISSO DE PACIENTE A MLTIPLAS CI-
RURGIAS. ALEGAO DE ERRO MDICO. RES-
PONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. AU-
SNCIA DO PREENCHIENTO DOS REQUISITOS.
- Cabalmente demonstrado que a doena que
141
vitimou o autor foi corretamente tratada, no ten-
do havido qualquer erro mdico a justificar a exi-
gncia de indenizaes, correta a sentena que
indeferiu a postulao.
- Ausente os requisitos para a configurao da
responsabilidade objetiva do Estado, dado que
inexiste relao de causa e efeito entre o agir da
Administrao e o resultado danoso experimen-
tado pelo recorrente.
- Apelao improvida.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que fi-
guram como partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, negar
provimento apelao, nos termos do voto do Relator e das notas
taquigrficas, que passam a integrar o presente julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLI-

VEIRA LIMA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBER-
TO DE OLIVEIRA LIMA:
Adoto o relatrio que fiz (fl. 170) ao ensejo da primeira apela-
o. que esta a segunda vez em que estes autos sobem ao
tribunal, em face de apelaes. Julgada, originalmente, proceden-
te a ao, recorreram ambas as partes: o autor, buscando o agra-
vamento da condenao; a Unio, o indeferimento completo do
pedido. Naquela oportunidade, a Turma julgadora anulou a senten-
a, determinando a reabertura da instruo e a realizao de pro-
va pericial.
Realizadas as diligncias determinadas, nova sentena res-
tou prolatada, desta feita, indeferindo a postulao. Da a nova ape-
lao que agora se examina, manejada pelo autor. Segundo o re-
corrente, a primeira sentena melhor julgou a lide, sendo demasia-
142
do o respeito que a segunda devotou ao laudo pericial que no
mereceria louvor, merc da insegurana das respostas.
, no essencial, o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBER-
TO DE OLIVEIRA LIMA (Relator):
Realizada a prova pericial, apresenta-se faclimo o desate da
lide. No primeiro momento, a ao foi julgada procedente porque o
juzo acreditou na verso ftica da inicial e entendeu incidente a
responsabilidade objetiva do Estado.
J agora, depois da prova pericial, j no possvel crer-se na
verso do autor. Desde o incio o recorrente falseou a realidade,
atribuindo a uma queda o aparecimento do tumor sub-orbital que o
vitimou. Pretendia caracterizar a doena como consequncia do
servio militar. Mas a percia determinou que a causa da doena
foi uma obstruo da glndula lacrimal, processo natural, embora
raro, sem qualquer relao com o servio militar e sem vinculao
com eventual queda.
Depois, o recorrente procurou demonstrar o insucesso da pri-
meira cirurgia, a existncia de erro mdico a quem atribuiu, inclu-
sive, o esquecimento de artefatos de metais (sugerindo tesouras
ou pinas) no interior do crnio do paciente. Tratava-se de verso
surreal, incrvel mesmo, da minha preocupao com a realizao
de percia. Esta esclareceu a impossibilidade do esquecimento
de uma tesoura ou pina no interior do crnio de algum, conclu-
indo que o achado mencionado em exame radiolgico coincidia
com grampos de fixao de placa de metal substitutiva do osso
frontal do promovente.
Na esteira destas, todas as demais verdades da inicial vi-
ram-se transformadas numa verso inverdica ditada pelo deses-
pero.
De fato, o autor se achou em situao gravssima. Doente,
transitoriamente incapacitado para o trabalho, com deformao
importante, e submetido a seguidas cirurgias. Desesperado, pro-
curou tirar vantagem de suas dores. Mas sem razo.
143
O recorrente no foi vtima de erro mdico. Teve a desdita de
sofrer mal grave e de difcil recuperao. Mas sequer relao de
causa e efeito h entre o agir da Administrao e o resultado dano-
so. Nem em face da responsabilidade objetiva do Estado a Unio
pode ser condenada, donde ter agido com indiscutvel acerto a
sentena ao julgar improcedente o pedido.
Com tais observaes, nego provimento apelao.
como voto.
APELAO CVEL N 436.294-PB
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MEN-

DONA CANUTO (CONVOCADO)
Apelante: MUNICPIO DE JOO PESSOA - PB
Apelado: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E
DOS RECURSOS NATURAIS RENOVVEIS -
IBAMA
Repte.: PROCURADORIA DO IBAMA
Advs./Procs.: DRS. JOCIELHA DE ALMEIDA ALVES E OUTROS
(APTE.)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL.
AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO MPF. CO-
NHECIMENTO E IMPROVIMENTO. AO CIVIL
PBLICA PROPOSTA PELO IBAMA CONTRA
MUNICPIOS. PROCEDNCIA PARCIAL. SUCUM-
BNCIA DE ENTIDADES DE DIREITOS PBLICO.
REEXAME NECESSRIO DA TOTALIDADE DA
SENTENA. MANGUEZAL. REA DE PRESER-
VAO PERMANENTE. CONSTRUES DE
IMVEIS POR POPULARES. FALTA DE LICEN-
A DOS MUNICPIOS. OMISSO DO DEVER DE
FISCALIZAO. PRETENSO INIBITRIA. PRO-
CEDNCIA. DEVER DE REPARAR EVENTUAIS
DANOS AMBIENTAIS. INEXISTNCIA. HONOR-
RIOS ADVOCATCIOS. FIXAO DE ACORDO
COM OS CRITRIOS LEGAIS. REDUO. DES-
CABIMENTO.
144
- Ao civil pblica proposta pelo IBAMA visan-
do que se determine aos municpios de Joo
Pessoa e Cabedelo a fiscalizao das constru-
es indevidamente realizadas por populares na
rea de manguezal situada nas proximidades da
Avenida Tancredo Neves e que os rus sejam
condenados a repararem o meio ambiente atra-
vs da construo de um parque ecolgico.
- Indeferimento de percia complementar para
identificar as reas de devastao do mangue que
ocorrem s margens do Rio Jaguaribe. Interpo-
sio de dois agravos retidos, um pelo MPF e
outro pelo IBAMA. Reiterao do recurso ape-
nas pelo MPF. No-conhecimento do agravo in-
terposto pelo IBAMA. Conhecimento do agravo
interposto pelo MPF, com seu improvimento pela
falta de correlao lgica entre o objeto da cau-
sa e os fundamentos pelos quais a percia com-
plementar foi postulada. Prova desnecessria ao
julgamento da causa que deve ser indeferida.
- Procedncia parcial da ao para determinar
os municpios a fiscalizarem a rea do mangue-
zal situada no entorno da Av. Tancredo Neves no
limite dos respectivos municpios, ficando obri-
gados a proibir construes imobilirias nessa
rea, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil
reais) por cada imvel novo construdo. Sucum-
bncia recproca. Apelao interposta somente
pelo Municpio de Joo Pessoa. Reexame neces-
srio quanto aos demais captulos da sentena,
tendo em vista que em relao a eles foi vencido
o IBAMA ou o Municpio de Cabedelo, ambos
pessoas jurdicas de direito pblico. Necessida-
de de reapreciao de toda sentena por este
Tribunal.
- Percia judicial que constatou a inexistncia de
construes irregulares na rea de manguezal
situada no entorno da Avenida Tancredo Neves
no mbito territorial do Municpio de Cabedelo.
145
Provimento da remessa necessria para julgar
improcedente a ao proposta em face da referi-
da municipalidade.
- Constatao pericial de que foram realizadas
construes irregulares no manguezal dentro do
territrio do Municpio de Joo Pessoa. Ausn-
cia de provas de que o ente municipal tem exer-
cido com razovel grau de eficincia seu poder-
dever de proteger o meio ambiente localizado em
sua zona urbana, conforme previsto nos artigos
23, VI, e 30, I e VIII, da Constituio Federal e no
art. 22, pargrafo nico, da Lei n. 4.771/65. Pro-
cedncia da pretenso inibitria. Improvimento
da apelao.
- As construes irregulares mencionadas na
petio inicial foram soerguidas por particulares
sem licena do ente municipal, o qual no pode
ser responsabilizado civilmente por atos de ter-
ceiros. Pedido de condenao dos rus cons-
truo de parque ecolgico, o qual deve ser jul-
gado improcedente porque a tutela reparatria
deve ser postulada em face de quem praticou o
ilcito causador do dano. Sentena que deve ser
mantida tambm neste ponto, negando-se pro-
vimento ao reexame necessrio.
- Honorrios advocatcios fixados na sentena
em 10% sobre o valor da causa R$ 5.000,00 (cin-
co mil reais). Condenao respaldada no art. 20,
4, do CPC e em valor mdico, aproximada-
mente R$ 500,00 (quinhentos reais), se descon-
siderada a correo monetria. Inexistncia de
motivo para que se reduza o valor dos honor-
rios. Apelo improvido.
- Apelao do Municpio de Joo Pessoa impro-
vida e remessa necessria parcialmente provida
apenas para se julgar improcedente a ao pro-
posta em face do Municpio de Cabedelo.
146
ACRDO
deral da 5 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao
e dar parcial provimento remessa oficial, nos termos do relatrio,
voto e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazen-
do parte integrante do presente julgado.
Recife, 18 de maio de 2010 (data de julgamento).
DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONA

CANUTO - Relator Convocado
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE
MENDONA CANUTO (Convocado):
O Juzo Federal da 1 Vara da Seo Judiciria da Paraba
julgou parcialmente procedente ao civil pblica ajuizada pelo Ins-
tituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Reno-
vveis (IBAMA) em face dos municpios de Joo Pessoa e Cabe-
delo, estando o dispositivo da sentena vazado nos seguintes ter-
mos: condeno os RR. a fiscalizarem a rea do manguezal situada
no entorno da Av. Tancredo Neves no limite dos respectivos muni-
cpios, ficando obrigados a proibir construes imobilirias nessa
rea, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por cada
imvel novo construdo, restando indeferido o pedido relativo re-
alizao de projeto para construo de parque ecolgico, tendo
em vista que essa questo no est adstrita ao controle jurisdicio-
nal, constituindo atividade administrativa discricionria dos entes
municipais (fls. 289-295). Os rus ainda foram condenados ao
pagamento de honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da
causa, ante o disposto no art. 20, 4, do CPC.
Embora ambos os rus tenham sido intimados da sentena,
como consta na certido de fl. 295v., somente o Municpio de Joo
Pessoa interps apelao (fls. 299-309).
O recorrente alega que, ao contrrio do afirmado pelo IBAMA,
no tem sido negligente ou omisso no desempenho de suas atri-
buies de proteo do meio ambiente, tendo adotado vrias me-
147
didas para conter o avano da ocupao desenfreada das reas
de proteo ambiental. Especificamente a rea prxima Avenida
Tancredo Neves, destaca que consta no laudo pericial que o mu-
nicpio instalou cerca de arame, o que impede o acesso rea
manguezal. Prossegue afirmando que caberia ao IBAMA produzir
projeto tcnico na condio de rgo tambm responsvel pela
tutela do meio ambiente e que no pode ser responsabilizado por
ocupaes realizadas por terceiros, pessoas do povo, sem seu
consentimento. Por fim, aduz que no poderia ser condenado ao
pagamento de honorrios advocatcios em valor superior ao pre-
visto no art. 20, 3, do CPC, devendo o juiz realizar uma aprecia-
o equitativa, levando em considerao os esforos que tem ex-
pendido para controlar as construes e invases indevidas nas
reas de proteo ambiental.
O IBAMA apresentou contrarrazes alegando que a compe-
tncia para tutela do meio ambiente em reas urbanas dos entes
municipais, sendo a atuao da Unio apenas supletiva, e que o
Municpio de Joo Pessoa jamais conseguiu evitar a ocupao ile-
gal das reas de proteo ambiental (fls. 315-319).
O MPF tambm contra-arrazoou o recurso (fls. 321-325). Co-
mea requerendo que seja conhecido o agravo retido interposto
s fls. 255-256 e, no mrito, pretende o improvimento da apelao.
A Procuradoria Regional da Repblica da 5 Regio manifes-
ta-se pelo no-conhecimento do agravo regimental interposto pelo
prprio MPF s fls. 255-256 e pelo improvimento da apelao (fls.
334-343).
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE
MENDONA CANUTO (Relator Convocado):
O Juzo a quo, pela deciso de fl. 247, indeferiu pedido formu-
lado pelo MPF para que fosse realizada percia complementar. A
deciso est embasada em dois fundamentos: os quesitos res-
pondidos no laudo pericial dizem respeito a toda rea de proteo
ambiental descrita na petio inicial; e suficincia para julgamento
da causa dos elementos probatrios existentes nos autos.
148
O MPF interps agravo retido contra referida deciso, alegan-
do que aps a propositura da ao houve incremento das inva-
ses na rea de mangue especificada na inicial (fls. 255-256). Da
mesma forma, embora por outros fundamentos, o IBAMA interps
idntico recurso (fls. 261-265).
O art. 523, caput e 1, do CPC, dispe que o agravo retido
apenas ser apreciado pelo Tribunal, preliminarmente ao julgamen-
to da apelao, se a parte agravante o requerer, expressamente,
nas razes ou na resposta da apelao. Referida ratificao do
agravo retido pressuposto para sua apreciao pelo Tribunal.
Portanto, como apenas o MPF requereu expressamente em suas
contrarrazes o julgamento do agravo retido, no se pode conhe-
cer de idntico recurso interposto pelo IBAMA.
Com essas consideraes, entendo que o agravo retido inter-
posto pelo MPF s fls. 255-256 merece ser conhecido, pelo que
passo ao exame de seu mrito.
Esta ao civil pblica tem carter nitidamente inibitrio, visto
que a principal do IBAMA obter um provimento jurisdicional pelo
qual se determine aos municpios de Joo Pessoa e Cabedelo a
fiscalizao da rea de mangue na Avenida Tancredo Neves e a
proibio de construes nessa rea de preservao permanen-
te. A par dessa primeira pretenso, o IBAMA requereu que aos rus
fossem compelidos a construir um parque ecolgico ou a execu-
tar outro projeto ambiental numa rea total de 7,0 ha., sendo 6,0 ha.
no Municpio de Joo Pessoa e 1,0 ha. no de Cabedelo.
Pelo agravo retido de fls. 255-256, o MPF pretende a realiza-
o de percia complementar para identificar as reas de devas-
tao do mangue que ocorrem s margens do Rio Jaguaribe, o
qual corta a Avenida Airton Senna, tanto no lado de Joo Pessoa,
como no lado de Cabedelo, conforme requerera s fls. 230-231.
O pleito funda-se na ocorrncia de novas invases desde a propo-
situra da ao em 1999.
Uma anlise comparativa entre o objeto desta ao e as ra-
zes nas quais se fundam o pedido formulado pelo MPF para rea-
lizao de percia complementar revela a inexistncia de relao
lgica. A apreciao dos pedidos formulados na petio inicial in-
149
depende da identificao das reas de devastao do mangue
que ocorrem s margens do Rio Jaguaribe.
Como a percia complementar pretendida pelo MPF desne-
cessria ao julgamento da causa, sua produo foi corretamente
indeferida pelo Juzo a quo, nos termos do art. 130 do CPC, pelo
que entendo deva ser improvido o agravo retido de fls. 255-256.
A leitura da sentena revela que todas as partes foram parcial-
mente sucumbentes. Quanto pretenso mandamental (de de-
terminao para que se fiscalize e proba construes na rea do
manguezal situada no entorno da Avenida Tancredo Neves), julga-
da procedente, os municpios de Joo Pessoa e Cabedelo foram
vencidos; com relao pretenso de condenao dos rus
construo de um parque ecolgico ou execuo de outra obra
ambiental, julgada improcedente, o IBAMA foi vencido. Ou seja, em
todos os captulos da sentena restou vencida uma pessoa jurdi-
ca de direito pblico, IBAMA ou os municpios.
Destarte, embora apenas um dos rus, o Municpio de Joo
Pessoa, tenha interposto apelao, a parte da sentena por ele
no impugnada seja porque se sagrou vencedor, seja porque
vencido foi o Municpio de Cabedelo deve ser apreciada por fora
do reexame necessrio, nos termos do art. 475, I, do CPC c/c art.
19 da Lei n 7.47/85. Em suma, todos os captulos da sentena
devem ser analisados por esta Corte.
Consta na exordial que populares esto construindo irregular-
mente casas, residenciais e comerciais, na rea de manguezal
sediada no final da Avenida Tancredo Neves, sentido Centro-Reto
de Manara, o que est levando formao de um aglomerado
denominado Favela dos Ips, sem que os municpios de Joo
Pessoa e de Cabedelo tenham adotado as providncias cabveis
(fl. 03).
O Municpio de Cabedelo, desde a contestao (fls. 54-55),
defende a regularidade ambiental das construes realizadas den-
tro de seus limites territoriais. Por outro lado, o Municpio de Joo
Pessoa reconhece que pessoas do povo realizaram construes
irregulares na rea de mangue mencionada na inicial, mas defen-
de que vem adotando as providncias necessrias soluo des-
se problema (fls. 47-51 e 299-309).
150
Determinada a realizao de percia para identificao das
reas de ocupao do manguezal ao longo da Avenida Tancredo
Neves foi produzido o laudo pericial de fls. 206-220. Das respostas
dadas pelo perito depreende-se que no Municpio de Joo Pessoa
houve supresso de 1,56 ha. de mangue em decorrncia das ocu-
paes irregulares (fl. 210, item 4.4), enquanto no Municpio de
Cabedelo no foi identificada ocupao de manguezal (fl. 220, item
4.12). As respostas esto amparadas nos croquis apresentados
pelo experto juntamente com o seu laudo (fls. 221-224).
Os assistentes do IBAMA apresentaram parecer tcnico s
fls. 235-238. No que interessa, comentando o item 4.13 do laudo
pericial, os assistentes tcnicos assim escreveram:
Com relao ao Municpio de Joo Pessoa no temos da-
dos a confrontar com o ndice apresentado pelo perito. Com
relao a Cabedelo, concordamos que neste trecho espe-
cificamente no existe rea de mangue ocupada com cons-
trues irregulares, porm no se pode deixar de registrar
a ocupao irregular de manguezal no municpio de Cabe-
delo a exemplo da Comunidade Salinas do Ribamar (fl.
238).
Da anlise dessas provas depreende-se que, nos limites terri-
toriais do Municpio de Cabedelo, no foram identificadas ocupa-
es e construes irregulares na rea de mangue situada no en-
torno da Avenida Tancredo Neves. Isso foi corroborado pelos pr-
prios analistas ambientais do IBAMA, que funcionaram neste pro-
cesso como seu assistente tcnico.
Na rea de manguezal especificada na petio inicial, est
provada a inexistncia de ocupaes e construes irregulares no
territrio do Municpio da Cabedelo. Invases em outras zonas,
como indicado pelo assistente tcnico do IBAMA, a exemplo da
Comunidade Salinas do Ribamar, no objeto desta causa e, por-
tanto, no poder interferir em seu julgamento, sob pena de malfe-
rir-se o princpio dispositivo.
Nesse contexto, entendo que se deve dar provimento ao ree-
xame necessrio para julgar improcedente a ao em relao ao
Municpio de Cabedelo.
Soluo diversa merece a causa em relao ao Municpio de
151
Joo Pessoa. Tanto o laudo pericial quanto o parecer dos assis-
tentes tcnicos do IBAMA do conta da existncia de imveis resi-
denciais e comerciais construdos indevidamente na rea de man-
gue descrita na inicial. Mais que isso, ao responder indagao
acerca das medidas de fiscalizao adotadas pelo Municpio de
Joo Pessoa contra os proprietrios dos imveis construdos na
rea de mangue prxima Avenida Tancredo Neves, disse o perito
que:
No foi possvel responder a este quesito, uma vez que aps
duas visitas SEDURB - Secretaria do Desenvolvimento Urbano
do Municpio mantido contato com um dos Diretores, este ficou de
nos atender para informar as medidas adotadas pelo municpio, o
que no aconteceu at a presente data (fl. 220, item 4.12).
No consta nos autos nenhuma comprovao no sentido de
que o Municpio de Joo Pessoa vem desempenhando satisfatori-
amente sua atribuio legal e constitucional de tutelar o meio am-
biente de sua zona urbana. A alegao desse ru, que se constitui
em fato impeditivo do direito do autor, no encontra respaldo em
nenhuma prova constante nos autos, de modo que deve ser con-
siderada inverdica.
Apenas a ttulo complementar, registro que embora a Consti-
tuio da Repblica atribua competncia administrativa concor-
rente Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para tratar de
questes ambientais, tambm prev que os assuntos de interes-
se local devem ser solucionados pelos entes municipais, confor-
me disposto nos artigos 23, VI, e 30, I e VIII, da Constituio Fede-
ral. Nesse diapaso, a Lei n. 4.771/65, em seu art. 22, pargrafo
nico, estabelece que nas reas urbanas, a que se refere o par-
grafo nico do art. 2 desta Lei, a fiscalizao da competncia
dos Municpios, atuando a Unio supletivamente.
As atribuies de coibir e de reprimir construes imobilirias
em reas de mangue localizadas na zona urbana do Municpio de
Joo Pessoa no cabem precipuamente Unio ou ao IBAMA.
Tais atividades so da competncia da entidade municipal, que,
ante a tutela constitucional do direito ao meio ambiente ecologica-
mente equilibrado, pode ser cobrado judicialmente para que atue
de forma eficaz, no interesse de toda sociedade.
152
O Municpio de Joo Pessoa alega a ausncia de responsabi-
lidade civil pelas construes irregulares na rea de mangue des-
crita na exordial, porquanto as mesmas teriam sido soerguidas
por populares, sem seu consentimento. O argumento, que pri-
meira vista impressiona, procederia se por meio da ao civil p-
blica se buscasse uma tutela ressarcitria em razo dos danos
causados ao meio ambiente. Contudo, o que se pretende neste
processo impedir a continuao e a repetio de condutas lesi-
vas ao meio ambiente, verdadeira tutela inibitria, que deve ser
postulada em face de quem tem o poder-dever de agir com essa
finalidade, no caso a prpria municipalidade.
A questo foi brilhantemente enfrentada pelo nobre represen-
tante da Procuradoria Regional Federal da 5 Regio, que assim
se manifestou:
Se estivesse em jogo uma tutela ressarcitria, prpria de
um discurso todo voltado para a responsabilidade civil, no
teria dvida em dizer que a parte-autora errara de alvo,
pois, luz de uma ponderada cadeia causal, no posso
debitar as intervenes antrpicas naquele local ao ente
federativo, mas sim aos particulares, de h muito frente
das construes irregulares.
Entretanto, a hiptese dos autos, antes de direcionada ao
passado, parte de uma realidade inafastvel, para a qual
no pretende se voltar (veja-se, a propsito, a seguinte
passagem da inicial: ... a situao naqueles locais de rea
de preservao permanente onde esto construdas as casa
pode ser considerada como irreversvel ... cf. fl. 03), o
que significa dizer que no est aqui em questo o dano
ambiental que at ento a rea sofreu, mas sim o futuro,
no que pretende evitar a prtica de novos ilcitos.
Isso, traduzido para o cenrio mais atualizado das aes
protetivas ao meio ambiente, significa uma tutela inibit-
ria, que tem o sentido de evitar, doravante, novas leses,
no se pretendendo o dever de indenizar.
Nem mesmo se pode falar, aqui, em tutela de remoo de
ilcito, que, como o prprio nome sugere, reclama o retor-
no do status quo, mas sem que se possa falar em ressar-
cimento, prpria daquele outro tipo de tutela.
A propsito dessa distino voltada para os remdios pro-
cessuais do direito ambiental, nada melhor do que se valer
153
do magistrio de Luciane Gonalves Tessier (in Tutelas
Jurisdicionais do Meio Ambiente, Ed. RT, 2004, pp.204/
205), quando assim esclarece:
Quando se analisa o direito ambiental a ser protegido,
podem ser constatadas situaes em que o ambiente
se encontra na iminncia de ser violado, hipteses em
que a ilicitude j se perpetrou, casos em que, alm da
ilicitude, ocorreu efetiva leso ao (dano) ambiental, ou
ainda, situaes em que o cidado assiste prtica de
atos geradores de uma exposio de riscos intolerveis
ao meio ambiente, sem que o Poder Pblico tome qual-
quer medida no exerccio do poder de polcia...
...no se pretende aqui enaltecer um determinado tipo
de tutela; ao contrrio, o princpio da efetividade nos leva
a respeitar suas variadas modalidades. Abstratamente,
no pode eleger qual a tutela mais eficaz para o direito
ao meio ambiente, pois a adequao de cada uma de-
las depende das situaes concretas. Pensando nisso,
deve-se trabalhar com as seguintes espcies de tutela:
tutela inibitria; tutela de remoo do ilcito e tutela
ressarcitria na forma especfica.
Como se explicar adiante, a tutela inibitria tem por fim
evitar a futura prtica de um ilcito, portanto, deve atuar
antes de sua ocorrncia. A tutela de remoo do ilcito
tem por fim afastar a situao de ilicitude, a fim de se
resgatar a integridade do ordenamento. A tutela ressar-
citria, diferentemente, no busca proteger a norma, mas
sim recompor a leso sofrida pelo titular do direito. As-
sim, consiste em tutela voltada ao dano e no ao ilcito.
In casu ao se lanar, como premissa da inicial, a irreversi-
bilidade da situao e o prprio rgo ministerial, em
sua promoo, fl. 60, deixa isso acentuado, ao fazer
meno que, da maneira como as coisas esto, pouco
se pode fazer, simplesmente, porque no momento certo,
nada se fez fica ntido o sentido inibitrio que procurou
se emprestar tutela, no sendo o caso aqui de se eleger
responsabilidade, seno de trabalhar pela preveno, para
o futuro, de novas situaes impactantes no local.
Poder-se-ia at dizer que esse tipo de tutela, consideran-
do-se, mais do que o ilcito, a persistncia do dano, no
seria o mais adequado para fazer face situao, sendo o
caso, ou de uma tutela de remoo, para afastar o ilcito,
154
ou at mesmo uma tutela ressarcitria, dados os efeitos
detrimentosos supostamente j suportados pela rea am-
biental impactada.
Entretanto, isso mais parece uma incurso indevida na
estratgia de atuao do legitimado ativo, razo pela qual
o que interessa presentemente se cingir aos termos da
inicial, no que exps o cenrio ftico (agresso ambiental
aos manguezais existentes no final da Av. Tancredo Ne-
ves, nos limtrofes dos municpios paraibanos de Joo
Pessoa e Cabedelo) e da deduziu aquele pedido que veio
a ser acolhido na sentena (fiscalizao da rea), sem
que em nenhum momento se falasse em tutela de ressar-
cimento.
Dentro dessa perspectiva, portanto, no vejo como aco-
lher o apelo do Municpio de Joo Pessoa/PB, pois, em
termos de tutela inibitria ambiental, o que importa saber
se esse ente federativo atua na preveno do meio ambi-
ente, e isso, quero acreditar, no h como afastar, consi-
derando-se, de um lado, a obrigao difusa e geral ditada
no art. 225 da Carta Magna, e, de outra banda, o prprio
raio de competncia desse ente federativo na preservao
do meio ambiente, seja em sede constitucional (leia-se:
art. 23, inciso VI, CF), seja em sede legal (s para exem-
plificar: art. 22, pargrafo nico, da Lei n 4.771/65), pouco
importando se teria atuado com culpa ou se teria concorri-
do para o evento danoso.
Com a palavra, mais uma vez, a sempre lembrada Luciane
Tessler (op. cit., pp.232/236), quando assim pontifica:
A tutela inibitria tem como pressuposto, exclusivamen-
te, a iminncia da prtica de um ilcito; no se preocupa
com o dano ou com a culpa. Quando se pensa em tute-
la inibitria como tutela da norma fcil se compreen-
der em seus elementos. Se cabe ao juiz zelar pela inte-
gridade do ordenamento, pouco importa se quem est
na iminncia de viol-lo est agindo com culpa ou no,
pois em qualquer caso caber ao juiz impedir a violao
...
Em determinados casos de inibitria, conforme a natu-
reza da obrigao, dever-se- investigar se o demanda-
do efetivamente consiste no titular do dever trazido pela
norma para se realizar o juzo de imputabilidade do de-
ver de proteo. Todavia, em matria ambiental, tal per-
quirio torna-se despicienda, visto que o dever de pre-
155
servar o meio ambiente pertence a todos: trata-se de
obrigao passiva universal ...
... a Constituio Federal estabeleceu, no art. 225, uma
norma geral de garantia traduzida no dever genrico de
inviolabilidade do meio ambiente, A tutela inibitria, por
sua vez, concebida como modalidade de proteo da
norma, tem por fim evitar a prtica de ilcitos. Demons-
trou-se que o ilcito ambiental caracterizado pela viola-
o da norma de proteo ao ambiente, prescindindo da
demonstrao da voluntariedade ou da culpabilidade.
Diante de tais premissas possvel inferir a existncia de
uma obrigao genrica e objetiva preventividade am-
biental. Isso significa que todos tem o dever de evitar a
prtica de ilcitos ambientais e, como para a configura-
o do ilcito basta a infrao ao dever genrico de invi-
olabilidade, todo aquele que a ameaar a higidez ecol-
gica est sujeito tutela inibitria ambiental, indepen-
dentemente de sua inteno.
Na mesma toada, Srgio Cruz Arenhart (in Perfis da Tute-
la Inibitria Coletiva, Ed. RT, 2003, pp. 109/110), de quem
se colhe a seguinte lio:
Em semelhantes formas de proteo, portanto, em que
no se combate o dano, desnecessrio e suprfluo o
questionamento a respeito deste, seja de sua ocorrn-
cia pretrita, seja de eventual futura incidncia. Limitan-
do-se a atuao jurisdicional a questionar a respeito da
existncia prvia ou da possibilidade de ocorrncia futu-
ra do ilcito, sem nenhuma perquirio acerca de even-
tual prejuzo decorrente dele.
Especificamente a propsito da questo que aqui inte-
ressa, ou seja, da tutela inibitria, contenta-se o provi-
mento judicial com a existncia de ameaa do ilcito. A
possibilidade de sua ocorrncia no futuro o suficiente
para permitir a concesso de tutela do direito, a impedir
que aquele venha a ocorrer. Esta , com efeito, a lio
precisa de Aldo Frignani, a dizer que a ao inibitria
caracterizada pela presena de trs condies: uma
positiva (perigo de um prejuzo futuro) e duas negativas
(prescinde-se do dano e prescinde-se da culpa).
Destarte, sendo o bastante tomar em considerao a tute-
la inibitria sob todos esses aspectos, fica incompreens-
156
vel entender que o Municpio de Joo Pessoa/PB no te-
nha nenhuma relao com a preservao do meio ambien-
te naquela rea, tendo presente o sentido de dele se espe-
rar, enquanto frente do poder de polcia inerente ao pla-
nejamento urbano e fiscalizao das construes, em
sede local, que venha se antecipar ao cometimento de
novas agresses ambientais, perspectiva essa que, de
resto, extensiva ao Municpio de Cabedelo/PB, eis que,
do que se colhe do laudo pericial (v. item 4.8 - fl. 219), a
rea geogrfica do manguezal tambm lhe pertence, o que
significa dizer que, vista de uma tomada de conscincia
para o futuro, igualmente sobre esse ltimo ente federativo
recai o mesmo compromisso de prevenir aes antrpicas
no aludido bem ambiental. (fls. 338-341).
Natureza diversa tem a pretenso condenatria do ente muni-
cipal construo de um parque ecolgico. Esse pedido no visa
impedir a prtica, continuao ou repetio do ilcito, mas a repa-
rar o meio ambiente pelos danos causados com as construes
indevidas no manguezal sediado no entorno da Av. Tancredo Ne-
ves. Trata-se de pleito nitidamente ressarcitrio, a ser satisfeito
por meio de reparao in natura.
Diante disso, e considerando o Municpio de Joo Pessoa no
deu causa aos danos ambientais retratados na petio inicial,
mostrar-se-ia descabida a sua condenao a reparar o meio am-
biente atravs da construo de um parque ecolgico, pelo que a
sentena deve ser mantida tambm nesse ponto.
Finalmente, quanto condenao em honorrios advocatci-
os, deve a sentena ser reformada em relao ao Municpio de
Cabedelo, tendo em vista que a ao est sendo julgada improce-
dente, e deve ser mantida quando ao Municpio de Joo Pessoa,
tendo em vista que fixados de acordo com o art. 20, 4, do CPC
e em valor mdico (10% sobre o valor da causa, que R$ 5.000,00,
totalizando aproximadamente R$ 500,00, sem considerar a corre-
o monetria).
Merc do exposto, nego provimento apelao interposta pelo
Municpio de Joo Pessoa e dou parcial provimento remessa
necessria para julgar improcedente a ao proposta em face do
Municpio de Cabedelo.
157
Diante da improcedncia da ao ajuizada em face do Munic-
pio de Cabedelo, inverto o nus da sucumbncia para condenar o
IBAMA ao pagamento de honorrios advocatcios de 10% sobre o
valor atualizado da causa em favor do referido ente municipal.
como voto.
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMA-

RES
Apelante: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E RE-
FORMA AGRRIA - INCRA
Apelados: ROBERTO FERREIRA DA COSTA E OUTROS
Repte.: PROCURADORIA DO INCRA
Advs./Procs.: DRS. MRCIO DE ANDRADE MORAES PINHEIRO
E OUTROS (APDOS.)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CI-
VIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM DO INCRA. REJEIO.
- Ao indenizatria. Desapropriao. Erro na
delimitao do assentamento dos beneficirios,
o qual se estendeu pelas propriedades limtrofes.
- Invaso da propriedade dos autores pelo MST.
Queimada da cana e sua comercializao clan-
destina.
- Omisso do INCRA, por descumprimento de
ordem judicial Liminar determinando a comu-
nicao aos assentados da real rea desapro-
priada bem como, a retirada dos invasores.
- Relao de causalidade entre o dano e a omis-
so de tal Autarquia.
- Obrigao de reparar o dano material impingido
aos demandantes.
- Apelao e remessa oficial improvidas.
158
ACRDO
Vistos etc., decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Fede-
ral da 5 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao e
remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na forma do rela-
trio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazen-
DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMARES - Re-

lator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMA-
RES:
Trata-se de apelao de sentena da 7 Vara Federal/PE que
julgou parcialmente os pedidos, no sentido de condenar o INCRA a
indenizar os autores pelos danos materiais causados em suas
benfeitorias, em quantia a ser apurada em liquidao de sentena,
em decorrncia da invaso de integrantes do MST nos imveis
dos requerentes, queimando a cana que ali se encontrava e a co-
mercializando clandestinamente.
O INCRA sustenta, preliminar de ilegitimidade passiva ad cau-
sam para figura no polo passivo da ao. No mrito, alega que os
atos e fatos que deram azo propositura da demanda acontece-
ram por culpa de terceiros ou por fato de terceiros. Por fim, verbe-
ra que no h nenhuma ao ou omisso do INCRA que tenha
motivado os danos provocados aos apelados.
Contrarrazes apresentadas.
Parecer ministerial s fls. 211/213.
o relatrio.
VOTO
RES (Relator):
Trata-se de ao indenizatria movida por particulares contra
o INCRA em virtude de suas propriedades terem sido invadidas
159
por membros do MST, os quais efetuaram queimadas na cana, e a
comercializaram clandestinamente.
A deciso monocrtica registra:
Dirige-se a pretenso autoral ao pagamento de indeniza-
o pelos danos morais e materiais decorrentes do as-
sentamento indevido de beneficiados em rea supe-
rior desapropriada (Engenho Canzanza, proc. n
98.20493-8), adentrando, indevidamente, nos imveis lim-
trofes Tund, Macuj e Carana, dos quais os autores so
proprietrios e/ou arrendatrios. Pleiteiam, assim, a inde-
nizao pelos danos causados pelos assentados, ao ate-
arem fogo nas lavouras de cana-de-acar dos requeren-
tes, comercializando-as, sendo o INCRA o responsvel por
tais prejuzos (a Unio j foi excluda da lide), uma vez que
foi judicialmente determinado ao INCRA que comunicasse
aos assentados os limites da propriedade Canzanza.
Pontifica o art. 37, 6, da Carta Magna de 1988, que res-
pondero as pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos pelos da-
nos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a ter-
ceiros, assegurado o direito de regresso contra o respon-
svel nos casos de dolo ou culpa. Cuida-se de regra apli-
cada em casos de atos comissivos do Estado, pois, em
se tratando de conduta omissiva, o dano no foi causado
pelo agente pblico, invocando-se a teoria da responsabi-
lidade subjetiva.
Como adverte Celso Antonio Bandeira de Mello, se o Es-
tado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do
dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso
esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido
responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impu-
nha obstar ao evento lesivo1.
Em sede de responsabilidade estatal decorrente de ato
omissivo, alm do dano causado a terceiro e do nexo de
causalidade, exige-se a comprovao da conduta dolosa
ou culposa, numa das trs vertentes da culpa, a neglign-
cia, a impercia ou a imprudncia, no sendo, entretanto,
necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao
servio pblico, de forma genrica, a culpa do servio, ou
seja, quando o Estado no funciona (quando tem que fun-
cionar), funciona mal ou funciona atrasado.
160
Observa-se, em caso de responsabilidade por omisso, a
existncia de um comportamento ilcito, pois o Estado,
devendo agir e em conformidade com determinados pa-
dres, no atua ou atua de forma insuficiente para comba-
ter o evento lesivo. o que ocorre, por exemplo, no com-
portamento material de terceiros cuja atuao lesiva no
foi impedida pelo Poder Pblico, embora pudesse e deves-
se faz-lo.
Exime-se o Estado do dever de indenizar, na hiptese de
responsabilidade subjetiva, quando o dano inevitvel (for-
a maior), sendo frustrados quaisquer esforos para impe-
di-lo. A culpa da vtima no se consubstancia propriamen-
te em excludente da responsabilidade estatal, mas do nexo
causal entre a ao ou omisso estatal e o prejuzo verifi-
cado. A culpa concorrente, de seu turno, no afasta da
responsabilidade do Estado, mas atenua o quantum inde-
nizatrio, a ser decidido na proporo em que cada qual
haja participado para a produo do evento.
No caso em deslustre, tendo em vista que o fundamento
da alegada responsabilidade estatal a omisso do
INCRA em cumprir obrigao imposta por meio de
deciso judicial, de informar aos assentados os limi-
tes entre o Engenho Canzanza e os imveis dos re-
querentes, devem ser aplicadas as regras inerentes
responsabilidade do Estado por omisso e, portan-
to, subjetiva, em que no h presuno de culpa.
Perlustrando os autos, verifico a presena do requisito
culpa, na vertente ausncia de cumprimento de ordem ju-
dicial, negligenciado o dever de informar aos assentados
os limites do imvel desapropriado, evitando, assim, a ocor-
rncia de prejuzos aos proprietrios/possuidores dos im-
veis limtrofes.
Penso estar presente o nexo etiolgico entre a omis-
so estatal e a invaso dos assentados nos imveis
dos requerentes.
Passo a verificar a presena do requisito dano. Como ce-
dio, o dano representa a leso de qualquer bem jurdico,
incluindo-se nesse conceito o dano moral e o dano mate-
rial. A reparao dos danos morais e materiais sofridos
encontra guarida no art. 5, V e X, da Carta Magna em
vigor, possibilitando-se a acumulao de indenizaes por
tais danos oriundas do mesmo fato, a teor do enunciado
da Smula 37 do STJ.
161
O dano pecunirio caracteriza-se pela diminuio do patri-
mnio, entendido esse como o conjunto de relaes jurdi-
cas do indivduo, apreciveis em dinheiro. Por seu turno, o
dano moral revela-se pela violao ao direito dignidade,
que se espalha por todos os outros direitos personalssi-
mos, tais como a intimidade, a privacidade, a honra, a
imagem e a liberdade.
No que toca ao prejuzo material, constata-se que foram
colacionados aos autos documentos que comprovam
a efetiva diminuio do patrimnio experimentada
pelos autores. Houve demonstrao das perdas financei-
ras, mormente, pelos depoimentos tomados em audincia
de instruo, quando se evidenciou a invaso dos inte-
grantes do Movimento dos Sem-Terra nos imveis dos re-
querentes, queimando a cana que ali se encontrava e a
comercializando clandestinamente.
O valor da indenizao, destarte, deve ser correlato
aos prejuzos efetivamente sofridos pelos requeren-
tes, devendo corresponder ao valor pecunirio de toda
a cana queimada e comercializada indevidamente
pelos assentados, pertencente aos autores, eis que
plantada nos imveis Tund, Carana e Macuj, os
quais no foram objeto de desapropriao; quantum
esse a ser apurado em sede de liquidao de senten-
a.
Por outro lado, entendo que o dano moral alegado no
resta evidenciado, no tendo os prejuzos suportados pe-
los requerentes ultrapassado a esfera patrimonial dos
mesmos.
Em se tratando pedido de indenizao por danos morais,
entendo que o direito que lhe serve de fundo a ofensa
preservao da imagem, da honra ou da privacidade.
Reputo pertinente transcrever jurisprudncia compilada por
Rui Stocco, em sua obra sobre responsabilidade civil, a
respeito de sua conceituao:
Dano moral. Lio de Aguiar Dias: o dano moral o efeito
no patrimonial da leso de direito e no a prpria leso
abstratamente considerada. Lio de Savatier: dano moral
todo sofrimento humano que no causado por uma
perda pecuniria. Lio de Pontes de Miranda: nos danos
morais a esfera tica da pessoa que ofendida: o dano
no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser
162
humano, no lhe atinge o patrimnio. (TJRJ 1 C. - Ap. -
Rel. Carlos Alberto Menezes Direito.
Para que surja a obrigao de indenizar, fundamental
que se demonstre a presena de 03 (trs) elementos bsi-
cos: a configurao de um dano, a atuao da demandada
e o nexo de causalidade entre o dito comportamento e o
dano.
Nesse contexto, embora tenha causado prejuzos e abor-
recimentos parte autora, a conduta do INCRA no che-
gou a atingir a esfera personalssima dos autores, interfe-
rindo, to-somente, em sua situao econmica, nem h
provas de que os requerentes tenham sofrido danos de
ordem pessoal, em sua imagem, honra ou privacidade, a
fundamentar uma indenizao dessa natureza.
No caso sob luzes, no h prova idnea que eviden-
cie qualquer dano moral decorrente da conduta da
parte r. Destarte, no se desincumbiram os autores
do nus que lhe cabia, qual seja, de fazer prova de
suas assertivas, razo pela qual deve ser indeferido
tal pleito.
Isto posto, julgo parcialmente procedentes os pedidos vei-
culados na inicial, pelo que extingo o processo com reso-
luo do mrito (art. 269, I, do CPC), para condenar o IN-
CRA a indenizar os autores pelos danos materiais causa-
dos em suas benfeitorias, em quantia a ser apurada em
liquidao de sentena.[...] (grifo nosso)
O parecer ministerial pela reforma de tal decisum.
A questo embora aparentemente complexa de fcil deslin-
de. que, analisando-se os fatos e provas elencados nos autos,
percebe-se claramente, que os danos sofridos pelos autores, de-
correram de dois aspectos, quais sejam: a) por errnea identifica-
o da rea desapropriada o INCRA assentou os beneficiados
em uma rea de 718,75 hectares, como se toda essa extenso
pertencesse ao Engenho Canzanza, sem se aperceber que parte
desta rea j no pertencia mais ao referido Engenho; e b) omis-
so do INCRA, por desobedincia a deciso judicial liminar con-
cedida em sede de medida cautelar que lhe havia imposto a obri-
gao de comunicar aos assentados os limites da propriedade
desapropriada e o nus de remover aqueles que estivessem inva-
dindo as propriedades dos demandantes.
163
Note-se que a referida liminar foi concedida em 17/11/2000 e
que em 04/12/2000 os autores peticionaram ao juzo solicitando a
aplicao de multa diria ao INCRA pelo descumprimento da or-
dem judicial. fl. 55 consta certido emitida pela Polcia Civil de
Pernambuco, datada de 03/01/2001, dando conta que integrantes
do MST atearam fogo em mais de 05 hectares de cana da propri-
edade denominada Stio Tunda, de propriedade de um dos auto-
res.
Tais observaes as fao para, reconhecendo a irreparabili-
dade da deciso guerreada, adotar por razes de decidir os mes-
mos fundamentos nela dispendidos, pelo que NEGO PROVIMEN-
TO apelao e remessa oficial.
como voto.
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APO-

LIANO
Apelantes: GILVAN CALDAS DE S BARRETO E FAZENDA NA-
CIONAL
Apelados: OS MESMOS
Advs./Procs.: DRS. FERNANDO ANTONIO MALTA MONTENE-
GRO E OUTROS
EMENTA: TRIBUTRIO. IMPOSTO DE RENDA
INCIDENTE SOBRE AS DIFERENAS DO
PERCENTUAL DE 11,98%. TRIBUTO QUE NO
FOI RECOLHIDO PELA FONTE PAGADORA.
LANAMENTO DE OFCIO PELA ADMINISTRA-
O TRIBUTRIA SUJEITO AO PAGAMENTO
DE JUROS DE MORA E MULTA. RESPONSABI-
LIDADE DO CONTRIBUINTE QUE AUFERIU A
RENDA.
- Embora o no recolhimento do imposto de ren-
da a tempo e a modo tenha sido motivado por
deliberao da fonte pagadora, o Tribunal Regio-
164
nal do Trabalho da 6 Regio (por entender equi-
vocadamente que as parcelas atinentes URV -
11,98% teriam natureza indenizatria) tal erro no
afasta a responsabilidade do autor/apelante (con-
tribuinte) pelo pagamento integral do tributo, in-
clusive pelas obrigaes acessrias, ou seja, ju-
ros e multa moratria.
- Uma vez que a administrao tributria proce-
deu ao posterior lanamento, de ofcio, do tribu-
to, gerando a necessidade de pagamento pelo
contribuinte (magistrado) deve haver a aplicao
dos juros de mora, pela simples razo de que a
tributao e, consequentemente, a paga do tri-
buto, no foram efetuados no momento devido,
independentemente do motivo alegado para tan-
to, e a teor do art. 161 do Cdigo Tributrio Naci-
onal. Precedente da Terceira Turma no julgamen-
to da REOMS n 98554-AL, Relator Desembar-
gador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima,
em 15/4/2010.
- Cabvel a incluso de multa moratria de 75%
(setenta e cinco por cento). O Pleno deste Tribu-
nal j decidiu pelo cabimento desta penalidade.
Precedente da egrgia Terceira Turma: ...Em-
bora o no recolhimento do imposto de renda
tenha sido motivado por deciso da fonte paga-
dora, no caso o TRE-AL, o Pleno desta Corte,
em recente julgamento, entendeu pelo cabimen-
to da multa moratria. Embargos Infringentes na
AC 324630, Des. Lzaro Guimares, DJU-II de 02
de maio de 2008.... (TRF 5 R., AMS100772, Rel.
Desembargador Federal Vladimir Carvalho, 3 T.,
julg. 30/10/2008, publ. 02/12/2008)
- Apelao do autor improvida e Apelao da Fa-
zenda Nacional provida. Honorrios advocat-cios
de R$ 1.000,00 (um mil reais), a serem pagos pelo
autor, fixados de forma equitativa, a teor do dis-
posto no art. 20, 4, do CPC.
165
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que so
partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, negar provimen-
to apelao do autor e dar provimento apelao da Fazenda
Nacional, nos termos do relatrio, voto do Desembargador Relator
e notas taquigrficas constantes nos autos, que passam a inte-
grar o presente julgado.
Custas, como de lei.
DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO - Re-

lator
RELATRIO
LIANO:
Ao ordinria de desconstituio de dbito fiscal, com pedido
de antecipao dos efeitos da tutela formulada por GILVAN CAL-
DAS DE S BARRETO, em face da Unio Federal.
O autor exerce as suas funes de Desembargador Federal
do Trabalho, junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 6 Regio,
com sede na cidade de Recife, e jurisdio sobre o Estado de
Pernambuco.
Diz que: a) recebeu a Notificao de Lanamento, referente
constituio do crdito tributrio, atrelado ao Imposto de Renda,
do perodo de 1994/1996 (calendrio) exerccios de 1995/1997;
b) foi- lhe imputado o pagamento dos juros sobre valores referen-
tes ao Imposto de Renda, incidente sobre as verbas por recebi-
das, a ttulo da URV, no percentual de 11,98%, cujo recolhimento
no foi procedido, pelo TRT/PE, com base no entendimento de
que o referido tributo no seria incidente; c) com o pagamento do
Imposto de Renda, em atraso, passaram a ser devidos juros de
mora; mas seria ilegal o fato de que lhe esteja a ser exigido o paga-
mento dos referidos juros, j que a deciso de no recolher o im-
posto teria partido do TRT/PE e no dele prprio, por ser o Tribunal
166
a a fonte pagadora e, consequentemente, o responsvel pelo re-
colhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte, espcie da qual
a exao parte, com fulcro nas disposies do Pargrafo nico
do art. 45, do Cdigo Tributrio Nacional - CTN.
Foi dito, tambm, que no houve a reteno do Imposto de
Renda, sobre os referidos valores, por conta da deciso adminis-
trativa do TRT 6 Regio, que entendeu terem tais verbas natureza
indenizatria e que, em virtude disto, ao ensejo da elaborao da
Declarao do Imposto de Renda Pessoa Fsica, enquadrou tais
dbitos como rendimentos isentos e no tributveis, enquanto o
setor do TRT, responsvel pela prestao de informaes ao Fis-
co, equivocadamente, enquadrou tais valores como rendimentos
tributveis, tendo sido tal seno o fato desencadeador da lavratura
do auto de infrao de fls., ele, em face da diferena supostamen-
te no recolhida.
Aps discorrer sobre a questo posta, e sobre os respectivos
aspectos jurdicos, requereu:
... a concesso da TUTELA ANTECIPADA (art. 273, I, e
7, c/c art. 461, ambos do CPC), a fim de determinar r,
por meio da Receita Federal, que se abstenha de iniciar
qualquer execuo contra o autor com base na dvida em
apreo e para que retire o nome do autor na dvida ativa da
unio e/ou do cadastro de inadimplentes (CADIN) corres-
pondente a essa mesma dvida, e, ao final, o julgamento
da presente ao pela sua PROCEDNCIA IN TOTUM a
fim de:
1) Anular e desconstituir o lanamento fiscal em refern-
cia, correspondente ao processo n 10480 008131/2001-
22, assim como absolvendo-se o autor do valor respectivo,
determinando a extino e o arquivamento de todo o pro-
cesso administrativo fiscal e a extino do processo exe-
cutivo judicial acaso j instaurado, sendo o nome do autor
excludo da dvida ativa da unio e/ou do cadastro de inadim-
plentes (CADIN) correspondente suposta dvida relatada
nesta petio;
2) Acaso, no seja este o entendimento de Vossa Exce-
lncia, requer seja o autor isentado da responsabilidade
pelo crdito referente ao processo n 10480 008131/2001-
22, sendo declarada a responsabilidade exclusiva da fonte
pagadora pela reteno do imposto de renda, com a con-
167
sequente iseno do pagamento do imposto e seus acrs-
cimos pelo autor, desconstituindo-se o lanamento fiscal
correspondente ao processo n 10480 008131/2001-22 em
relao ao autor, determinando a extino e o arquivamen-
to de todo o processo administrativo fiscal e a extino do
processo executivo judicial contra o autor, acaso j instau-
rado, sendo o nome do autor excludo da dvida ativa da
unio e/ou do cadastro de inadimplentes (CADIN) corres-
pondente suposta dvida relatada nesta petio;
3) No sendo este, por igual, o entendimento de Vossa
Excelncia, requer sejam excludos do lanamento os ju-
ros de mora e a multa de ofcio. (fls. 24/25).
Na contestao fls. 174/184 , a r sustentou que: a) A quan-
tia recebida pelo autor se referiu a saldo de remunerao em ra-
zo da URV e, sendo recomposio salarial, no possuiria a natu-
reza indenizatria abrangida pela Resoluo n 245/2002 do Su-
premo Tribunal Federal - STF; b) o auto de infrao impugnado
diria respeito irregularidade na Declarao de Ajuste Anual do
Imposto de Renda, e no ausncia de reteno do imposto; c)
por ser obrigao do contribuinte, uma eventual ausncia de re-
teno do imposto na fonte, no o eximiria de declarar tal rendi-
mento; d) a consulta formulada pela Associao dos Magistrados
Trabalhistas - AMATRA, a respeito da no incidncia dos juros de
mora e da multa, de ofcio, no beneficiaria o autor, posto que o
artigo 5, inciso XXI, da Constituio Federal/88 somente autoriza
a Associao a representar, judicial ou extrajudicialmente, os As-
sociados, quando expressamente autorizada para tanto, o que no
teria sido comprovado nos autos.
Rplica s fls. 187/188.
Na sentena fls. 193/202 , o nobre Magistrado monocrtico
assim decidiu:
... julgo procedente, em parte, o pedido, nos termos
do art. 269, I, do CPC, apenas para anular parcialmente o
lanamento fiscal e determinar a excluso dos juros e da
multa no que se refere ao lanamento fiscal previsto no
processo n 10480.008131/2001-22. Como expressado aci-
ma, o valor do principal sofrer apenas a incidncia do
IPCA-E. Alm disso, a inscrio no CADIN s poder ser
efetuada em relao ao dbito restante, de acordo com as
168
orientaes fixadas acima.
34. Devido sucumbncia recproca, as custas sero ra-
teadas e cada parte arcar com os honorrios dos seus
patronos.
35. Sentena no sujeita ao duplo grau de jurisdio (art.
475, 2, do CPC).
36. Como o pedido de antecipao de tutela est penden-
te, aproveito o ensejo para suspender parcialmente a exi-
gibilidade do crdito tributrio, na parte que versa sobre os
juros e multa. Via de consequncia, s poder haver co-
brana do principal e da correo monetria pelo IPCA-E.
A relevncia do fundamento foi acima exposta. A urgncia
evidente, na medida em que se trata de dbito inscrito
em dvida ativa. (fls. 201/202). (grifo do original).
O autor apelou fls. 204/222. Requereu a reforma do julgado,
na parte em que lhe foi desfavorvel, e renovou, basicamente, as
teses j expostas na petio inicial, alm de pedir a inverso do
pagamento das custas e a condenao da r em honorrios advo-
catcios, na base de 20% (vinte por cento), sobre o valor da dvida
cobrada.
A r tambm apelou fls. 226/233; requereu a reforma do jul-
gado, naquilo em que lhe foi desfavorvel, destacando que no
haveria motivo para excluir os juros de mora do lanamento fiscal,
devendo a correo monetria incidir pela taxa SELIC, e ser a multa,
aplicada de ofcio.
Contrarrazes do autor, s fls. 237/238; as da r, esto s fls.
240/244. Dispensei a reviso.
o relatrio.
VOTO
LIANO (Relator):
O TRT/PE um rgo autnomo revestido de independncia
oramentria e administrativa, e administra os recursos que lhe
so disponibilizados, inclusive no que se refere ao pagamento de
pessoal e ao recolhimento dos tributos inerentes sua atividade.
No exerccio das suas funes, no mbito da sua discriciona-
riedade, o TRT/PE exatamente a fonte pagadora, caracteriza-
169
da no art. 45, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional - CTN,
sendo no caso, o responsvel tributrio, verbis:
Art. 45. Contribuinte do imposto o titular da disponibilida-
de a que se refere o artigo 43, sem prejuzo de atribuir a lei
essa condio ao possuidor, a qualquer ttulo, dos bens
produtores de renda ou dos proventos tributveis.
Pargrafo nico. A lei pode atribuir fonte pagadora da
renda ou dos proventos tributveis a condio de respon-
svel pelo imposto cuja reteno e recolhimento lhe cai-
bam.
Pois bem. No caso concreto, embora o no recolhimento do
Imposto de Renda a tempo e a modo tenha sido motivado por de-
liberao da fonte pagadora (por entender equivocadamente que
as parcelas atinentes URV 11,98% tm natureza indenizat-
ria), tal erro no afasta a responsabilidade do autor/apelante (con-
tribuinte) pelo pagamento integral do tributo, inclusive pelas obriga-
es acessrias, ou seja, juros e multa moratria.
Uma vez que a administrao tributria procedeu ao posterior
lanamento de ofcio do tributo, exsurgindo da, a necessidade de
recolhimento do tributo, pelo contribuinte, deve haver a aplicao
dos juros de mora, pela simples razo de que a tributao e, con-
sequentemente, o pagamento, no foram efetuados no instante
devido, independentemente do motivo alegado para tanto (Prece-
dente da Terceira Turma no julgamento da REOMS n 98554-AL,
Relator Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima,
em 15/4/2010) .
A propsito, e s para rememorar, transcrevo o art. 161 do
Cdigo Tributrio Nacional, que respalda a cobrana de juros no
caso de atraso no pagamento do tributo:
Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento
acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo deter-
minante da falta, sem prejuzo da imposio das penalida-
des cabveis e da aplicao de quaisquer medidas de ga-
rantia previstas nesta Lei ou em lei tributria.
Em relao ao outro pedido da apelante/Fazenda Nacional, de
incluso de multa de ofcio, entendo que merece acolhida. Acom-
panho o recente julgado do Pleno deste Tribunal, que decidiu pelo
cabimento desta penalidade. Transcrevo:
170
Tributrio e processual civil. Embargos infringentes em ape-
lao cvel. Imposto de renda. Horas extras. funcionrios
da Petrobrs. Indenizao de horas trabalhadas - IHT. Ca-
rter remuneratrio. Incidncia. Multa de 75%. Lei 9.430/
96. SELIC. Legitimidade. Precedentes. Embargos provi-
dos (EINFAC 324630, Rel. Desembargador Federal Lza-
ro Guimares, DJU-II 02 de maio de 2008].
Este entendimento j foi, inclusive adotado pela egrgia Ter-
ceira Turma desta Corte, no julgamento da AMS100772, cujo teor
se assemelha ao que se aprecia nos autos. Transcrevo:
Tributrio. Mandado de segurana. Multa moratria cobra-
da pelo fisco. Imposto de renda pessoa fsica. Verba aufe-
rida a ttulo de converso dos vencimentos em URV. ndice
de 11,98%. Tributo no recolhido pela fonte pagadora (TRE-
AL). Embora o no recolhimento do imposto de renda te-
nha sido motivado por deciso da fonte pagadora, no caso
o TRE-AL, o Pleno desta Corte, em recente julgamento,
entendeu pelo cabimento da multa moratria. Embargos
Infringentes na AC 324630, des. Lzaro Guimares, DJU-II
de 02 de maio de 2008. Apelao e remessa oficial provi-
das.
(TRF 5 R., AMS100772, Rel. Desembargador Federal Vla-
dimir Carvalho, 3 T., julg. 30/10/2008, publ. 02/12/2008)
No que se refere ao ndice a ser aplicado, a ttulo da referida
multa, entendo cabvel o percentual de 75% (setenta e cinco por
cento), consoante regulamentao especfica do Imposto de Ren-
da e jurisprudncia sobre o assunto:
TRIBUTRIO. AO DE RITO ORDINRIO. PARCELA-
MENTO DE DBITO FISCAL. DENNCIA ESPONTNEA.
INOCORRNCIA. PARCELAMENTO PRECEDIDO DE
AUTO DE INFRAO. MULTA DE MORA. PERCENTUAL
DEVIDO. JUROS DE MORA PELA SELIC. POSSIBILIDA-
DE.
Descaracterizada a denncia espontnea quando h a con-
fisso da dvida seguida de pedido de parcelamento do
dbito. Precedentes. Os parcelamentos foram precedidos
medida de fiscalizao relacionados com a infrao, nos
termos do pargrafo nico do artigo 138 do CTN, o que
exclui a espontaneidade da denncia. Em relao mul-
ta, a mesma decorre do lanamento de ofcio, sendo esta
171
distinta da multa de mora, e foi cobrada com supedneo
no artigo 728 do Regulamento do Imposto de Renda ento
vigente (Decreto n 85.450/80), sendo devido o percentual
de 50%, posteriormente majorada para 75% pelo RIR de
1999 - Decreto n 3.000). Penso que a multa aplicada no
se afigura excessiva, j que o percentual alto serve para
desestimular o contribuinte a praticar novamente condu-
tas no fundamentadas em lei, conforme precedentes desta
Turma (AC 1229578 e AC 1159844). O 1 do artigo 161 do
CTN que determina a incidncia dos juros de mora sobre o
dbito fiscal no pago no vencimento, fixa a taxa de um
por cento ao ms, somente para a hiptese de ausncia
de lei disciplinadora da matria. Previso legal a amparar a
aplicao da taxa SELIC. Apelao da autora desprovida.
(TRF 3 R., AC 839017, Rel. Juiz Rubens Calixto, 3 T.,
julg. 10/12/2009, publ. 12/01/2010). (grifei).
TRIBUTRIO. PEDIDO DE REPETIO DE INDBITO
COM ANULAO DA AUTUAAO FISCAL. IMPOSSIBI-
LIDADE. DEFESA GARANTIDA NO PROCESSO ADMI-
NISTRATIVO. VALIDADE DA AUTUAAO. ALTERAO
LUCRO REAL. NEGATIVA. TAXA SELIC. POSSIBILIDA-
DE DE COBRANA.
1. Segundo a apelante no haveria na autuao o disposi-
tivo de lei que determina a incidncia da correo monet-
ria Destacou que no existe contrato de mtuo em tais
casos e salientou que a correo monetria no constitui
renda.
2. No afastamento da presuno de veracidade da autua-
o diante da clareza da disposio legal, em mera inter-
pretao literal, chega-se concluso da inviabilidade do
afastamento da variao relativa correo monetria do
ativo para efeito de determinar-se o lucro real e a variao
da correo monetria decorrente do mtuo, por fora de
lei, integra o lucro real, no h como afastar a incidncia
tributria.
3. fato verdadeiro que a Unio reconheceu que no hou-
ve a capitulao legal da infrao no tendo ocorrido preju-
zo que levasse nulidade do auto de infrao, conside-
rando a descrio de modo preciso dos fatos no auto de
infrao.
4. Aplicao do artigo 29 do decreto lei artigo 29 do Decre-
to-Lei 2.341/87 estabelecendo que as despesas operacio-
172
nais relativas remunerao dos dirigentes somente so
dedutveis quando no superem o limite previsto referido
dispositivo legal, o motivou a autuao fiscal.
5. (...).
PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. IMPOSTO DE RENDA.
CSLL. LIMITES QUANTITATIVOS. CONSTITUCIONALIDA-
DE. RESTOU PACIFICADO EM JURISPRUDNCIA, COM
O JULGADO DO STF, A CONSTITUCIONALIDADE DAS
LIMITAES QUANTITATIVAS COMPENSAO DOS
PREJUZOS, NOS TERMOS DAS LEIS NS 8.981, 9.065
E 9.249, TODAS DE 1995; - AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO (Agravo de Instrumento - 27940, DJU
05.08.2002, Rel Des Fed Paulo Roberto Oliveira Lima.)
6.(...)O Pleno desta Corte, em recente julgamento, enten-
deu pelo cabimento da multa de 75%. Precedente: Em-
bargos Infringentes na AC 324630, des. Lzaro Guimares,
DJU-II 02 de maio de 2008.
7. A taxa SELIC corresponde remunerao dos valores
devidos ao Fisco, servindo para corrigir tanto os dbitos
quanto os crditos que a Unio possui. Logo, a taxa SE-
LIC aplicada para remunerar o valor real dos crditos e
dbitos tributrios, sendo isonomicamente aplicada ao
Estado e ao contribuinte. A taxa SELIC corresponde re-
munerao dos valores devidos ao Fisco, servindo para
corrigir tanto os dbitos quanto os crditos que a Unio
possui. Logo, a taxa SELIC aplicada para remunerar o
valor real dos crditos e dbitos tributrios, sendo isono-
micamente aplicada ao Estado e ao contribuinte.
8. Apelao no provida.
(TRF 5 R., AC357499, Rel. Desembargador Federal Fre-
derico Azevedo Convocado, 2 T., julg. 06/10/2009, publ.
28/10/2009). (Grifei).
Ante o exposto, nego provimento apelao do autor, e dou
provimento apelao da Fazenda Nacional, para julgar improce-
dente o pedido, e manter hgido o lanamento fiscal. Custas, ex
lege. Honorrios advocatcios de R$ 1.000,00 (um mil reais), a
serem pagos pelo autor, fixados de forma equitativa, e em ateno
ao disposto no art. 20, 4, do CPC.
como voto.
173
APELAO CVEL N 463.299-PB
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BAR-

ROS DIAS
Apelante: JORNAL CORREIO DA PARABA LTDA.
Adv./Proc.: DR. GLUCIO MANOEL DE LIMA BARBOSA (APTE.)
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO.
EMPRESA JORNALSTICA. AQUISIO DE PA-
PEL COM IMUNIDADE TRIBUTRIA. ART. 150,
VI, D, DA CONSTITUIO FEDERAL. REVENDA
A TERCEIRO SEM O REGISTRO ESPECIAL PRE-
VISTO NO DECRETO-LEI N 1.593/77 E INSTRU-
ES NORMATIVAS 71 E 159 DA SECRETARIA
DA RECEITA FEDERAL. ILCITO FISCAL. LEGITI-
MIDADE DA AUTUAO. APLICAO DO CON-
JUNTO NORMATIVO VIGENTE POCA DO
FATO. COMINAO PELA MORA DO CONTRI-
BUINTE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. APELA-
O IMPROVIDA.
- A imunidade tributria prevista no artigo 150,
IV, d, da Constituio Federal, abrange o papel
importado para ser usado na produo de livros,
jornais e peridicos. No abrange os insumos
que so repassados pelo importador em transa-
es comerciais a terceiros no autorizados,
para suposta utilizao com o mesmo fim para
o qual recebeu o benefcio fiscal, sob pena de
desvirtuamento da sua finalidade precpua.
- A Instruo Normativa n 71, de 24.08.2001, edi-
tada pela Secretaria da Receita Federal, estabe-
lece a obrigatoriedade de inscrio no registro
especial institudo pelo Decreto-Lei n 1.593/77,
como condio para utilizao ou comerciali-
zao, por parte de fabricantes, distribuidores,
importadores, empresas jornalsticas ou edito-
ras e as grficas que realizarem operaes com
papel destinado impresso de livros, jornais e
174
peridicos. Tais preceitos foram mantidos nos
artigos 1 e 2 da Instruo Normativa SRF n 159,
de 16.05.2002.
- As transaes envolvendo transferncia de pa-
pel imune na forma prevista na legislao tribu-
tria somente pode ser feita a terceiro que seja
detentor de registro especial concedido pelas
autoridades fiscais, sob pena de aplicao das
penalidades estipuladas pela no apresentao
das DIF-papel nos prazos e formas previstas na
legislao de regncia.
- Hiptese em que o apelante infringiu a legisla-
o tributria, ao transferir para terceiro, sem
prvia anuncia da Secretaria da Receita Fede-
ral, parte do papel importado com imunidade tri-
butria, alienando o material para um terceiro,
que por sua vez o revendeu para outras empre-
sas do setor editorial e jornalstico, o que impli-
ca em flagrante descumprimento do Regulamen-
to Aduaneiro. Restou comprovado e inclusive foi
confessado pela apelante que a empresa inter-
mediria que comprou o papel apelante, para
revender a terceiros, no detinha a inscrio no
registro especial previsto nas Instrues
Normativas da n 71 e 159 da SRF, autorizao
esta que somente foi obtida vrios meses aps
a lavratura do Auto de Infrao atacado pela ape-
lante.
- Inexistncia de irregularidade na aplicao da
legislao invocada pelo Fisco na autuao da
apelante. O regramento aplicado pela Fazenda
Nacional no caso presente era o conjunto de Ins-
trues Normativas em vigor poca dos fatos
e do procedimento fiscalizatrio, onde taxativa-
mente se exigia a autorizao especial do Fisco
para a realizao de operaes da espcie que
ensejou a autuao sob discusso.
- No que pertine aplicao da taxa SELIC como
fator para cominao pela mora do pagamento
175
das dvidas de natureza tributria, a nossa juris-
prudncia j se encontra pacificada no sentido
de admitir a utilizao dessa Taxa como ndice
de correo monetria e de juros de mora, a par-
tir da Lei n 9.250/95, tanto nas operaes ativas
quanto passivas do Fisco, desde que no cumu-
lada com outro ndice de correo.
- Apelao improvida.
ACRDO
Vistos e relatados os autos em que so partes as acima indi-
cadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da
5 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao, na for-
ma do relatrio e voto constantes dos autos, que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS

- Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO
BARROS DIAS:
Trata-se de apelao cvel interposta pelo JORNAL CORREIO
DA PARABA LTDA. contra sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara
Federal da Paraba, nos autos da Ao Anulatria de dbito fiscal com
Pedido de Tutela Antecipada Processo n 2008.82.00.002200-4,
que julgou improcedente o pedido inicial, no qual o autor objetivava
a suspenso do crdito tributrio objeto do Auto de Infrao n
11618.003409/2001-35, lavrado em virtude do no recolhimento de
Imposto de Importao pela empresa ora apelante.
Na condio de empresa do setor jornalstico no Estado da
Paraba, o demandante pretende desconstituir o referido Auto de
Infrao, lavrado em outubro de 2001 em decorrncia de irregula-
ridade fiscal, sob o argumento de que seria beneficirio da imuni-
dade constitucional em relao ao papel importado que utilizado
na impresso do peridico que publica.
176
O Julgador de primeiro grau ressaltou que o benefcio da imu-
nidade tributria de ndole constitucional no absoluto, eis que
est sujeito comprovao (obrigao acessria art. 113 do CTN)
da destinao do papel importado e, no caso em exame, a empre-
sa para a qual fora vendido parte do papel importado pelo autor
no era poca da autuao registrada na Receita Federal e nem
exercia a atividade de grfica ....
Em suas razes, o apelante alega, em sntese, que: (a) a co-
brana de Imposto de Importao objeto do Auto de Infrao n
11618.003409/2001-35 ilegal, visto que como empresa jornalsti-
ca beneficiria da imunidade constitucional em relao ao papel
utilizado na impresso de seus peridicos; (b) em virtude de haver
adquirido papel em excesso para sua utilizao, transferiu parte
do produto importado para a empresa Papier Comrcio e Repre-
sentaes Ltda., o qual seria tambm utilizado para a impresso
de jornais e peridicos, de forma que no h desvio do objetivo da
imunidade tributria na forma prevista no artigo 150, VI, d, da Cons-
tituio Federal; (c) a imunidade tributria constitucional possui
carter objetivo e incide sobre o produto e no sobre o sujeito, o
que impossibilita o surgimento da obrigao tributria e, por decor-
rncia, da constituio e cobrana do tributo de importao; (d) a
empresa Papier Comrcio e Representaes Ltda. detentora do
registro especial exigido para o distribuidor de papel imune, desti-
nado impresso de livro, jornais e peridicos, na forma exigida
no artigo 1 da Instruo Normativa SRF n 71/2001; (e) poca
da autuao a empresa j operava com a finalidade de comerci-
alizar papel para jornal h bastante tempo, e o registro especial foi
obtido atravs de Ato Declaratrio da Receita Federal apenas cin-
co meses aps a autuao fiscal, em virtude do lapso de tempo
decorrido entre a postulao e o deferimento da autorizao espe-
cial; (f) a legislao fiscal aplicada deve ser aquela vigente poca
da importao do papel, sendo vedada a aplicao das Instrues
Normativas da SRF editadas aps o fato gerador; (g) a inaplicabi-
lidade da taxa SELIC na fixao dos juros de mora, uma vez que
essa taxa no pode ser utilizada como taxa de juros moratrios
legais, por se constituir uma forma de se cobrar correo monet-
ria mais juros sem previso constitucional.
177
Com estes argumentos, o apelante requer a reforma da sen-
tena, para que seja decretada a inexigibilidade da dvida objeto do
auto de infrao em questo, bem como a desconstituio do auto
e o cancelamento de qualquer restrio apresentada contra a ape-
lante com base no mencionado dbito.
Contrarrazes apresentadas pela Fazenda Nacional (fls. 515/
518).
o relatrio.
VOTO
BARROS DIAS (Relator):
Trata-se de apelao cvel interposta pelo JORNAL CORREIO
DA PARABA LTDA. contra sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara
Federal da Paraba, que julgou improcedente a pretenso de sus-
penso do crdito tributrio relativo a Imposto de Importao rela-
tivo a aquisio de papel para impresso de peridicos, sob o ar-
gumento de que a matria prima em questo no goza de tal privi-
lgio fiscal porque no foi dada a devida destinao ao produto
adquirido com imunidade.
O ponto controverso da lide diz respeito possibilidade de
estender a imunidade tributria constante do artigo 150, IV, d, da
Constituio Federal, quando os insumos importados para ser
usados na produo de livros, jornais e peridicos no chegam a
ser utilizados pelo importador e so repassados em transaes
comerciais a terceiros, para suposta utilizao com o mesmo fim
para o qual recebeu o benefcio fiscal.
cedio que a imunidade de livros, jornais, peridicos e do
papel destinado sua impresso, expressa na Constituio Fede-
ral diz respeito apenas aos insumos destinados produo do
material cultural, o que exclui da abrangncia da benesse constitu-
cional o material importado quando h desvirtuamento da sua fina-
lidade precpua.
Conforme consta do auto de infrao (fls. 29/37), a apelante
infringiu a legislao tributria ao transferir para terceiro, sem pr-
via anuncia da Secretaria da Receita Federal, parte do papel im-
178
portado com imunidade tributria, alienando o papel importado com
benefcio fiscal para a empresa Papier Comrcio e Representa-
es Ltda., que por sua vez o revendeu para outras empresas do
setor editorial e jornalstico.
As notas fiscais acostadas aos autos comprovam que o papel
foi repassado de fato para outras empresas do setor editorial e
jornalstico, o que supostamente leva concluso de que seria
utilizado na impresso de jornais e peridicos.
Entretanto, no caso presente h de se analisar se a transao
comercial que envolveu o repasse a terceiros do excedente de
papel comprado pela apelante est eivado de alguma ilicitude fis-
cal para dar azo autuao ora contestada.
De acordo com os documentos trazidos aos autos o procedi-
mento de importao foi feito pela apelante dentro das exigncias
legais e amparada na imunidade fiscal prevista na Constituio
Federal e regulamentada nos normativos internos da SRF.
Em virtude de no necessitar de toda a matria prima adquiri-
da no exterior, a apelante vendeu o excedente no mercado interno
a terceiro, no caso a empresa Papier Comrcio e Representa-
es Ltda.
A Instruo Normativa n 71, de 24.08.2001, editada pela Se-
cretaria da Receita Federal, estabelece a obrigatoriedade de ins-
crio no registro especial institudo pelo Decreto-Lei n 1.593/77,
como condio para utilizao ou comercializao, por parte de
fabricantes, distribuidores, importadores, empresas jornalsticas
ou editoras e as grficas que realizarem operaes com papel
destinado impresso de livros, jornais e peridicos.
Assim disciplina a referida IN em seus artigos 1 e 10, verbis:
Art. 1 Os fabricantes, os distribuidores, os importadores,
as empresas jornalsticas ou editoras e as grficas que
realizarem operaes com papel destinado impresso
de livros, jornais e peridicos esto obrigados inscrio
no registro especial institudo pelo art. 1 do Decreto-Lei
n 1.593, de 21 de dezembro de 1977, no podendo pro-
mover o despacho aduaneiro, a aquisio, a utilizao ou
a comercializao do referido papel sem prvia satisfao
dessa exigncia.
179
Art. 10. Fica instituda a Declarao Especial de Informa-
es Relativas ao Controle do Papel Imune (DIF- Papel
Imune), cuja apresentao obrigatria para as pessoas
jurdicas de que trata o art. 1.
Tais preceitos foram mantidos nos artigos 1 e 2 da Instruo
Normativa SRF n 159, de 16.05.2002, nos seguintes termos:
Art. 1. Aprovar o programa gerador da Declarao Espe-
cial de Informaes Relativas ao Controle do Papel Imune
(DIF-Papel Imune), verso 1.0, cuja apresentao obri-
gatria para fabricantes, distribuidores, importadores, em-
presas jornalsticas ou editoras e grficas que realizarem
operaes com papel destinado impresso de livros, jor-
nais e peridicos.
(...)
Art. 2. A apresentao da DIF - Papel Imune dever ser
realizada pelo estabelecimento matriz, contendo as infor-
maes referentes a todos os estabelecimentos da pes-
soa jurdica que operarem com papel destinado impres-
so de livros, jornais e peridicos.
Pargrafo nico. A apresentao da DIF-Papel Imune obri-
gatria, independente de ter havido ou no operao com
papel imune no perodo.
Insta destacar que a no apresentao da DIF por parte do
sujeito passivo traz como consequncia a aplicao das sanes
previstas na mesma legislao.
No caso em tela restou comprovado e inclusive foi confessa-
do pela apelante que a empresa intermediria que comprou o pa-
pel apelante, para revender a terceiros, no detinha a inscrio
no registro especial previsto nas Instrues Normativas da SRF,
autorizao que somente foi obtida vrios meses aps a lavratura
do Auto de Infrao ora atacado.
inconteste que as transaes envolvendo transferncia de
papel imune na forma prevista na referida legislao somente pode
ser feita a terceiro que seja detentor do aludido registro especial,
sob pena de aplicao das penalidades estipuladas pela no apre-
sentao das DIF-papel nos prazos e formas previstas na legisla-
o de regncia.
180
Alm de no deter o registro especial da Receita Federal, a
empresa Papier Comrcio e Representaes Ltda., terceira adqui-
rente do papel importado pelo apelante, reconhecidamente no
exercia atividade grfica ou de jornal poca das transaes, de
sorte que no se enquadrava como representante de fbrica es-
trangeira para estar legitimada a adquirir e revender papel importa-
do com imunidade tributria, o que implica em flagrante descum-
primento do Regulamento Aduaneiro, podendo ser interpretado at
como uma forma de burla legislao tributria.
Nesse contexto, ainda que posteriormente a Papier Comrcio
e Representaes Ltda tenha obtido a autorizao especial do Fis-
co para comercializar papel com imunidade tributria, de se re-
conhecer que poca da transao comercial feita entre essa
revendedora e a editora jornalstica ora apelante no existia autori-
zao das autoridades fiscais para tal fim. Este fato que deve
ser levado em conta na anlise da conduta da Fazenda no proce-
dimento fiscalizatrio, para se concluir pela legitimidade da aplica-
o das penalidades encartadas no Auto de Infrao n 11618.
003409/2001-35, lavrado em decorrncia das infraes fiscais em
que incorreu a apelante.
Tambm no procede a alegao de que os normativos legais
aplicados na autuao no so aplicveis ao caso concreto, tendo
em vista que o regramento aplicado pela Fazenda Nacional no caso
presente era o conjunto de Instrues Normativas em vigor po-
ca dos fatos e do procedimento fiscalizatrio, onde taxativamente
se exigia a autorizao especial do Fisco para a realizao de ope-
raes da espcie que ensejou a autuao sob discusso.
No que pertine aplicao da taxa SELIC - Sistema Especial
de Liquidao e de custdia como fator para cominao pela mora
do pagamento das dvidas de natureza tributria, a nossa jurispru-
dncia j se encontra pacificada no sentido de admitir a utilizao
dessa Taxa como ndice de correo monetria e de juros de mora,
a partir da Lei n 9.250/95, tanto nas operaes ativas quanto pas-
sivas do Fisco, desde que no cumulada com outro ndice de cor-
reo.
A respeito, transcrevo os seguintes precedentes do colendo
STJ:
181
TRIBUTRIO. REPETIO DE INDBITO. JUROS DE
MORA PELA TAXA SELIC. MATRIA APRECIADA SOB O
RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. legtima a aplicao da taxa SELIC na atualizao
monetria do indbito tributrio, no podendo ser cumula-
da, porm, com qualquer outro ndice, seja de juros ou
atualizao monetria.
2. Orientao reafirmada pela Primeira Seo, no julga-
mento do REsp 1.111.175/SP, submetido ao rito do art.
543-C do CPC.
3. Agravo Regimental no provido.
(STJ. DJE DATA: 04/03/2010. AGA 200900618674. AGA -
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMEN-
TO - 1173965. Relator Min. Hermann Benjamin. DJE DATA:
04/03/2010. Unnime).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. PRESCRIO. TER-
MO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COM-
PLEMENTAR 118/2005. ARGUIO DE INCONSTITUCI-
ONALIDADE NOS ERESP 644.736/PE. PRIMEIRA SE-
O RATIFICOU ENTENDIMENTO. RESP 1.002.932/SP
SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC. JU-
ROS DE MORA PELA TAXA SELIC. PRONUNCIAMENTO
PELA SISTEMTICA DO ART. 543-C DO CPC (RESP
1.111.175/SP).
1. A Corte Especial, na Arguio de Inconstitucionalidade
no EREsp 644.736/PE, acolheu o incidente para reconhe-
cer a inconstitucionalidade da expresso observado, quan-
to ao art. 3, o disposto no art. 106, I, da Lei n 5.107, de
25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional, cons-
tante do art. 4, segunda parte, da LC 118/2005 (entendi-
mento ratificado pela Primeira Seo, no REsp 1.002.932/
SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, DJ de
18.12.2009, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e
da Resoluo STJ 8/2008).
2. A Primeira Seo desta Corte, em 10 de junho de 2009,
no julgamento do REsp 1.111.175/SP, submetido ao regi-
me do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de
que deve ser aplicada a taxa Selic, a partir de 1.1.1996,
como ndice de atualizao monetria dos dbitos e crdi-
tos tributrios, no podendo, todavia, ser cumulada com
qualquer outro ndice, seja de juros ou atualizao mone-
tria.
182
3. Recurso especial provido.
(STJ. Segunda Turma. REsp 200901015630. REsp - RE-
CURSO ESPECIAL - 1142328. Relatora Min. ELIANA CAL-
MON. DJE DATA: 04/03/2010. Unnime).
Desta forma, inexiste qualquer ilegalidade na utilizao da taxa
SELIC como ndice para cominar a mora do contribuinte no caso
em anlise.
Assim, no tendo a apelante apresentado nenhuma prova ca-
paz de infirmar a legalidade das exigncias fiscais em apreo,
merece ser mantida a sentena recorrida em todos os seus ter-
mos.
Isso posto, nego provimento apelao.
como voto.
APELAO CVEL N 465.824-CE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA

CARVALHO
Apelantes: MIRIAN LIMA BRILHANTE BARBOSA E OUTRO E
UNIO
Apelados: OS MESMOS
Advs./Procs.: DRS. JOS FERREIRA DA SILVA E OUTRO (1S
APTES.)
EMENTA: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESPON-
SABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. APELA-
O DA FAZENDA NACIONAL E DOS PROMO-
VENTES CONTRA SENTENA QUE JULGOU
PROCEDENTE PEDIDO DE INDENIZAO POR
DANOS MORAIS, EM DECORRNCIA DA DEMIS-
SO DO SERVIDOR, POSTERIORMENTE CON-
SIDERADA ILEGAL, QUE O PRIVOU DOS VEN-
CIMENTOS POR MAIS DE VINTE ANOS, ARBI-
TRANDO O RESSARCIMENTO EM DEZ VEZES
O VALOR INTEGRAL DA PENSO DEVIDA AOS
DEPENDENTES DO SERVIDOR E HONORRIOS
183
ADVOCATCIOS EM VINTE POR CENTO SOBRE
O VALOR DA CONDENAO.
- A Unio Federal pugna pela reduo do mon-
tante arbitrado, defendendo a tese da culpa do
servidor, por inassiduidade, alm de pretender a
minorao da verba honorria.
- Demonstrado o liame causal entre a ilegalida-
de do ato administrativo e os danos sofridos pelo
servidor, inegvel o direito ao ressarcimento
material, j conferido pela sentena que deter-
minou a implantao da penso por morte aos
dependentes, com o pagamento retroativo dos
valores suprimidos.
- O arbitramento da indenizao por danos mo-
rais deve pautar-se pelos princpios da propor-
cionalidade e razoabilidade, sem perder de vista
o carter sancionatrio e educativo de tal con-
denao. Neste sentido, considero excessivo o
montante fixado pelo douto julgador, pelo que o
reduzo para cinquenta mil reais, levando em con-
ta que o servidor ficou mais de vinte anos sem
vencimentos, sem aposentadoria, e passvel da
sano mxima da demisso por justa causa.
Precedentes deste Tribunal: AC 418.542-CE, 2
Turma, Des. Paulo Gadelha, julgado em 24 de no-
vembro de 2009, e AC 371.382-PE, 1 Turma, des.
Rogrio Fialho Moreira, julgado em 20 de agos-
to de 2009.
- Reduo dos honorrios advocatcios para dez
por cento sobre o valor da condenao, em res-
peito aos parmetros fixados no 4 do art. 20
do CPC, e em sintonia com recente acrdo des-
ta eg. 3 Turma: AC 454.879-PE, Des. Geraldo
Apoliano, julgado em 03 de dezembro de 2009.
- No prospera a irresignao dos promoventes
que pretendiam a elevao da indenizao, atre-
lando-a aos valores suprimidos do autor, j ga-
rantidos pela sentena da lavra da 7 Vara da
Seo Judiciria do Cear, que determinou o
184
pensionamento e o pagamento retroativo, fls.
521-532.
- Apelao da Unio provida, em parte, para re-
duzir o valor indenizvel, fixando-o em cinquenta
mil reais, minorando, tambm, os honorrios
advocatcios para dez por cento sobre o valor da
condenao. Recurso dos particulares improvi-
do.
ACRDO
Vistos etc., decide a egrgia Terceira Turma do Tribunal Regi-
onal Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar provimento, em
parte, apelao da Unio Federal e negar provimento ao recurso
dos promoventes, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrfi-
cas constantes dos autos.
DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO

- Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR VLADIMIR SOUZA CARVA-
LHO:
Trata-se de apelaes contra sentena que julgou procedente
pedido de indenizao por danos morais, decorrente da conduta
da Unio Federal que privou o servidor pblico, Francisco Jlio
Nogueira Barbosa, policial rodovirio federal, ex-esposo e pai dos
promoventes, condenando o ente pblico ao pagamento de indeni-
zao no montante de dez vezes o valor integral da penso, a
cada um dos autores, por entender caracterizado o liame causal
entre a ilegalidade do ato administrativo e os prejuzos subjetivos
do servidor e, consequentemente, dos autores.
Sustentam os promoventes que o servidor pblico estivera
afastado do trabalho, desde maio de 1984, amparado por sucessi-
vas licenas mdicas e que, a despeito de tal causa, respondera a
vrios procedimentos administrativos, aps os quais foi concluda
sua ausncia injustificada, com a penalidade da demisso por jus-
185
ta causa. Entretanto, a Administrao, reconhecendo a ilegalidade
da apurao, anulou tal medida punitiva e determinou nova percia
mdica, mas, esta providncia j alcanou o servidor falecido.
Desse modo, o servidor e seus dependentes ficaram privados dos
vencimentos por mais de vinte anos (maio de 1984 at o bito -
janeiro de 2003), pelo que requerem a majorao da indenizao
arbitrada, em sintonia com o total de vencimentos suprimidos.
A Unio Federal, por sua vez, defende a existncia de prova de
que o servidor no era assduo ao trabalho, conforme registrado
nos assentamentos funcionais e que os valores suprimidos j fo-
ram reembolsados aos promoventes, pela sentena que lhes con-
cedeu a penso por morte, de modo que entende ser excessivo o
montante indenizvel que, na realidade, atingiria a cifra de milhes,
vez que o salrio do servidor tinha o patamar acima dos sete mil
reais. Por fim, pretende a reduo dos honorrios advocatcios,
em atendimento regra do 4 do art. 20 do CPC.
Ambos recorrentes responderam aos recursos da parte adver-
sa, defendendo suas teses, respectivamente, s fls. 535-540 e
553-556.
Sentena no submetida ao reexame necessrio.
Dispensada a reviso. Em pauta.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR VLADIMIR SOUZA CARVA-
LHO (Relator):
O cerne da controvrsia reside na aferio do liame causal
entre a demisso do policial rodovirio federal, por justa causa,
cujo ato, ao final, fora revogado pela Administrao, e os prejuzos
por ele suportados, de ordem material (supresso dos vencimen-
tos) e moral, para fins de indenizao.
Os danos materiais j foram recompostos pela sentena pro-
ferida pela 7 Vara da Seo Judiciria do Cear, que determinou
tanto a implantao da penso por morte do servidor, em favor dos
seus dependentes, bem como o pagamento dos valores no per-
cebidos pelo instituidor do benefcio, fls. 521-532.
186
J para a aferio dos prejuzos extrapatrimoniais, onde resi-
de a irresignao dos apelantes, deve-se observar que se trata de
uma recomposio pecuniria, em resposta a atos que atingem a
honra do indivduo, representando ofensa aos princpios de ordem
moral, como aqueles que se referem liberdade, profisso, ao
respeito, psique, sade, ao nome, pessoa ou sua famlia, ao
crdito, vida do indivduo etc., exposto a uma situao humilhan-
te, vexatria ou degradante. No necessrio que o indivduo ex-
perimente prejuzo econmico para se aferir o valor a ser pago a
ttulo de indenizao por danos morais.
Para a fixao do valor da reparao, considera-se o vexame,
a dor suportada pela vtima, em busca de uma compensao, ain-
da que de ordem financeira, para os dissabores experimentados,
luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, para
que a reparao seja o suficiente para inibir prticas reiteradas de
ilegalidade, sem que se transforme noutro polo de enriquecimento
ilcito de quem sofreu a afronta ao direito.
Com base nestas premissas, destaco precedente jurispruden-
cial da lavra do min. Slvio de Figueiredo Teixeira, que assim ex-
ps sobre o dano moral no REsp 259.816/RJ:
(...)
III - O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao
controle do Superior Tribunal de Justia, recomendando-
se que, na fixao da indenizao a esse ttulo, o arbitra-
mento seja feito com moderao, proporcionalmente ao
grau de culpa, ao nvel scio-econmico da parte autora e,
ainda, ao porte econmico da r, orientando-se o juiz pe-
los critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia,
com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e bom
senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de
cada caso (...).
O douto magistrado, analisando as peculiaridades dos danos
imateriais, arbitrou-os em dez vezes o valor integral da penso, a
ser pago a cada um dos autores, ex-esposa e filho do servidor, fl.
510.
Considerando-se que a penso, tomada como parmetro pelo
douto julgador, equivaleria, aproximadamente, ao mesmo valor dos
vencimentos do servidor e este total, em 2008, giraria em torno
187
dos sete mil reais, como consta na ficha financeira de fl. 550, repu-
to demasiado o montante arbitrado, visto que, alm de receber o
justo pensionamento pela morte do servidor, e o pagamento retroa-
tivos dos vencimentos no pagos ao mesmo, como assegurado
na sentena de fls. 521-532, os autores receberiam mais de cento
e cinquenta mil reais, a ttulo de indenizao por danos morais.
Assim, para manter a coerncia e a harmonia com preceden-
tes similares julgados por este Tribunal, adequando o abalo sofrido
pelo autor e sua famlia, com o carter didtico endereado r,
ora apelante, reduzo a indenizao para R$ 50.000,00 (cinquenta
mil reais), a exemplo dos seguintes julgados, abaixo destacados:
[1] Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. Ser-
vidor punido com demisso. Comisso processante inte-
grada por servidor no estvel no servio pblico. Nulidade
ofensa ao disposto no artigo 149 da Lei 8.112/90. Respon-
sabilidade civil do estado. Ao de indenizao por danos
morais. Majorao do valor arbitrado na sentena. Circuns-
tncias especiais do caso. Antecipao dos efeitos da tu-
tela. Manuteno da deciso que determinou a reintegra-
o imediata do servidor ao cargo.
1. No que se verifica o vcio formal a justificar a nulidade do
processo administrativo disciplinar, incontroverso o fato
de que o INSS permitiu que o servidor pblico no estvel
integrasse a comisso processante que concluiu pela de-
misso do servidor.
2. Configurada ofensa exigncia contida no artigo 149 da
Lei 8.112/90, por cuja dico a estabilidade do trio proces-
sante deve constituir-se garantia processual de indepen-
dncia funcional, a inobservncia de tal preceito contraria
o devido processo legal administrativo e causa de nulida-
de absoluta do processo instaurado, a qual dispensa a
demonstrao do efetivo prejuzo, acobertada pela presun-
o de veracidade jure et de jure da primeira parte do men-
cionado dispositivo legal.
3. Nulidade do processo administrativo disciplinar cuja co-
misso processante integrada por servidor no estvel.
Precedentes jurisprudenciais.
4. Violao de direito personalssimo, no caso, sendo de-
vida a indenizao pela ocorrncia do dano moral, identifi-
cado nos efeitos nefastos sobre a pessoa do autor, sobre-
tudo pelo tempo que este permaneceu afastado do servio
188
pblico, mais de cinco anos, e ainda as privaes e humi-
lhaes inerentes situao por ele vividas.
5. Destoa da razoabilidade o valor fixado na sentena, no
condizente a propiciar a compensao satisfatria pelo
dano moral sofrido, nem demonstrado ser apto a inibir a
repetio da conduta do rgo previdencirio. A anlise
das circunstncias do caso contribui para a adequada fi-
xao do valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a
ttulo de danos morais.
6. Mantida a deciso que antecipou os efeitos da tutela,
para determinar a imediata reintegrao do autor ao cargo
do qual foi afastado, no se vislumbrando prejuzo ao er-
rio nem perigo da irreversibilidade da deciso.
7. Honorrios advocatcios na forma arbitrada na senten-
a, em 15% sobre o valor da condenao.
8. Apelao do autor provida. Remessa oficial e apelao
do INSS no providas
(AC 418.542-CE, 2 Turma, des. Paulo Gadelha, julgado
em 24 de novembro de 2009).
[2] Administrativo. Responsabilidade civil. Demisso de ser-
vidor pblico. Anulao judicial do ato administrativo. Rein-
tegrao. Danos morais e materiais.
1. Trata-se de ao de indenizao por danos morais e
materiais decorrentes do ato de demisso do autor, servi-
dor pblico, posteriormente anulado por deciso judicial,
que determinou a reintegrao ao cargo. Condenada a
Unio, na sentena recorrida, ao pagamento de R$
10.000,00 a ttulo de indenizao por danos morais, res-
tando afastada a pretenso de reparao de danos mate-
riais.
2. A preliminar de ilegitimidade passiva se confunde com o
prprio mrito da ao, porquanto fundamentada na ine-
xistncia de nexo causal entre os danos alegados pelo
autor e qualquer ato praticado pela Unio.
3. Quanto prejudicial de prescrio, trata-se de questo
j superada, tendo em vista a deciso proferida por esta
Turma, quando do julgamento de apelao, que afastou a
prescrio inicialmente reconhecida pelo Juzo de origem,
determinando o retorno dos autos para que fosse proferida
nova sentena.
4. Inexiste qualquer responsabilidade a ser imputada
Unio por prejuzos decorrentes da divulgao da notcia
189
de instaurao de Inqurito Policial e Procedimento Admi-
nistrativo para apurao da suposta prtica de furto de
materiais cirrgicos pelo autor, na condio de auxiliar de
enfermagem lotado no Hospital Getlio Vargas. que no
resta configurada a existncia de nexo causal entre qual-
quer ato praticado pela Unio e os danos suportados pelo
apelante em razo da repercusso negativa do caso, aps
divulgao pela imprensa local.
5. Consequncia diversa a que decorre do ato de demis-
so do postulante, reconhecido como ilegal e anulado por
deciso judicial que determinou a reintegrao do servidor
ao cargo.
6. No h como se negar que o afastamento do autor de
seu cargo pblico por dez anos, aps ser demitido por ato
posteriormente declarado nulo por deciso judicial, ultra-
passa as raias do mero aborrecimento, irritao, dissabor,
consistindo, na verdade, em situao que interfere inten-
samente no comportamento psicolgico, gerando dor, so-
frimento, aflies, angstia e desequilbrio em seu bem
estar e no oramento familiar. A demisso por justa causa
um dos piores vexames que pode sofrer um trabalhador,
pois alm da perda do emprego, h uma srie de reper-
cusses na sua vida profissional e moral.
7. Tratando-se de danos morais, o magistrado deve aten-
tar, quando da fixao do quantum indenizatrio, para as
condies das partes, inclusive o potencial econmico-
social do lesante, a gravidade da leso, sua repercusso e
as circunstncias fticas.
8. No caso, considerando a gravidade do fato que motivou
a demisso indevida do postulante infrao cometida no
exerccio da funo e o tempo que ficou afastado de seu
cargo 10 anos , o valor de R$ 10.000,00, fixado pelo juiz
de primeiro grau, mostra-se insuficiente reparao dos
danos morais suportados. Diante disso, o quantum indeni-
zatrio deve ser majorado para R$ 30.000,00 a sofrer inci-
dncia de correo monetria e juros de mora a razo de
1% ao ms, a partir deste julgamento.
9. Quanto aos danos materiais, alega o autor que a res-
ponsabilidade da parte r decorre da no restituio dos
materiais cirrgicos indevidamente apreendidos em sua
residncia pela Polcia Federal, mesmo aps o arquiva-
mento do inqurito policial. De fato, restou suficientemen-
te evidenciado, nos autos, a apreenso pela Polcia Fede-
190
ral de materiais destinados a procedimentos cirrgicos
encontrados na casa do autor. Por outro lado, a Unio no
logrou comprovar que os materiais referidos foram efetiva-
mente devolvidos ao postulante aps o arquivamento do
inqurito policial, nus que lhe cabia por consistir em fato
desconstitutivo do direito alegado pela parte autora (art.
333, II, do CPC).
10. Assim, h de ser reconhecida a responsabilidade da
Unio pela restituio do valor relativo aos materiais apre-
endidos, devendo-se tomar como base, para a respectiva
apurao, os valores informados no laudo do Instituto Na-
cional de Criminalstica elaborado poca.
11. Em face do reconhecimento do direito do postulante
tambm indenizao por danos materiais, h de ser afas-
tada a sucumbncia recproca declarada na sentena re-
corrida e condenada a Unio ao pagamento das custas
processuais e dos honorrios advocatcios, aqui arbitra-
dos em 10% do valor da condenao. Importante registrar
que, nas aes de danos morais, a condenao em mon-
tante inferior ao postulado na inicial no implica sucum-
bncia recproca (Smula 326 do STJ).
12. Apelao da parte r improvida e apelao do autor
parciamente provida, para condenar a Unio ao pagamen-
to de indenizao por danos materiais em valor a ser apu-
rado nos termos acima referidos, e para majorar para $
30.000,00 o quantum indenizatrio arbitrado a ttulo de in-
denizao por danos morais.
(AC 371.382-PE, 1 Turma, des. Rogrio Fialho Moreira,
julgado em 20 de agosto de 2009).
Portanto, reduzo a indenizao por danos morais para o pata-
mar de cinquenta mil reais, pelas razes acima expostas.
Quanto pretenso de reduo da verba honorria, fixada em
vinte por cento sobre o valor da condenao, assiste razo Unio
Federal, considerando os parmetros da apreciao equitativa ex-
postos pelo 4 do art. 20 do CPC, tais como o zelo do profissio-
nal, a natureza da causa, o lugar da prestao do servio etc., pelo
que a reduzo para dez por cento sobre o valor da condenao, em
sintonia com precedentes desta egrgia 3 Turma, a exemplo da
AC 454.879-PE, Desembargador Geraldo Apoliano, julgado em 03
de dezembro de 2009.
191
No procede a irresignao dos promoventes que pretende-
ram atrelar o montante indenizvel ao patamar dos vencimentos
no pagas ao servidor, posto que tais parcelas j asseguradas
aos dependentes do instituidor do benefcio e a inteno do res-
sarcimento no guarda, necessariamente, relao com os preju-
zos materiais.
Por tais razes, dou provimento, em parte, apelao da Unio
Federal, para reduzir a indenizao por danos morais ao montante
de cinquenta mil reais, bem como a verba honorria para dez por
cento sobre o valor da condenao e negar provimento ao recurso
dos promoventes, mantendo, no mais, a sentena de procedncia
combatida.
como voto.
APELAO CVEL N 475.002-AL
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BAR-

ROS DIAS
Apelante: EDUARDO CAETANO BRANDO FERREIRA DA
SILVA
Apelada: UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS - UFAL
GIO
Advs./Procs.: DRS. THAS MALTA BULHES E OUTROS (APTE.)
EMENTA: CIVIL. INDENIZAO POR DANO MORAL
E MATERIAL. ESTUDANTE APROVADO EM CON-
CURSO. DISPENSADO/EXONERADO. AUSNCIA
DE DIPLOMA E CERTIFICAAO DO CURSO
PELO MEC. CURSO DE GRADUAO DE FAR-
MCIA DA UFAL APENAS AUTORIZADO SEM O
RECONHECIMENTO DO MEC. CONHECIMENTO
DA AUSNCIA DE RECONHECIMENTO QUANDO
DA REALIZAAO DO CONCURSO. POSSIBI-
LDADE DA UFAL TER REQUERIDO O RECONHE-
CIMENTO EM DATA ANTERIOR. DANO MORAL
EXISTENTE. AUSNCIA DE DANO MATERIAL.
192
- Apelao interposta por EDUARDO CAETANO
BRANDO FERREIRA DA SILVA contra senten-
a prolatada em sede de ao ordinria que jul-
gou parcialmente procedente o pedido deduzi-
do na inicial, condenando a UNIVERSIDADE FE-
DERAL DE ALAGOAS-UFAL a pagar indeniza-
o por danos morais no valor de R$ 7.000,00,
devolvendo as custas processuais antecipadas
e pagar-lhe honorrios advocatcios no percen-
tual de 20% do valor da condenao.
- Sendo o apelante estudante da primeira turma
de graduao da UFAL natural o conhecimento
pelo mesmo de que o curso ainda no possua
reconhecimento pelo MEC. Observe-se que da
requisio do registro pela UFAL, em novembro
de 2003, at o reconhecimento do mesmo em
27.01.2005 decorreu aproximadamente 1 ano e 2
meses. Assim, ao realizar o concurso, o apelan-
te, que estava no ltimo ano da graduao, tinha
conhecimento de que a instituio ainda no
possua o registro e que, por certo, havia alguns
trmites burocrticos a serem cumpridos, o que,
invariavelmente, demandaria um certo perodo
de tempo. Tal compreenso se d ainda em vir-
tude de que o autor colou grau antecipadamen-
te em 17.03.2004 e tomou posse em 20.04.2004,
ou seja, sabia o recorrente que em 30 dias era
bastante difcil que a UFAL obtivesse o registro
do curso, e que lhe fosse entregue o referido di-
ploma.
- Como asseverou o magistrado singular:
UFAL no seria jurdico nem justo atribuir-lhe a
culpa pela exonerao do cargo, nem tampouco
responsabiliz-la pelos danos materiais dela de-
correntes, pois, reafirmo, era notrio perante os
concluintes da primeira turma do curso de far-
mcia que a expedio do diploma, devidamen-
te registrado, ocorreria logicamente aps a con-
cluso do curso, e num perodo diferenciado e
193
mais alongado do que noutros cursos, dado o
processo de reconhecimento.
- No h incongruncia na sentena que reco-
nhece devida a indenizao por dano moral, em
relao ao apelante, que exigiu atuao mais r-
pida e persistente da UFAL, em virtude de que
esta poderia ter requerido o reconhecimento do
curso antes de novembro de 2003, vez que o
autor, formado a partir de 2004, somente obteve
o reconhecimento do curso em janeiro de 2005,
impedindo-lhe a inscrio no conselho devido e
o desempenho da profisso por mais de um ano.
Assim, verificado dano moral.
- Os critrios norteadores da aferio da repara-
o moral so basicamente a proporcionalidade
e a razoabilidade da conduta e do dano dentro
da realidade ftica do caso concreto. Ou seja,
deve-se considerar a condio econmica e so-
cial da parte autora e do ru; o grau de culpa da
conduta ilcita; a concorrncia de negligncia/
imprudncia da parte autora; a capacidade das
partes; o intuito de lucro da medida; a m-f de
terceiro beneficirio ou do ru; excludentes de
responsabilidade subjetiva (mas que no afete a
objetividade da responsabilizao); a situao
institucional das partes, autora e r; as demais
particularidades que envolvem cada caso con-
creto. Partindo destas consideraes, e desta-
cando que a parte r no agiu de m-f, entendo
razovel o valor fixado pelo magistrado singular
no quantum de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a ttu-
lo de reparao moral.
- Contudo, em virtude de ter participado do con-
curso em poca em que sabia que a universida-
de ainda no tinha registro pelo MEC, e conse-
quentemente, no possua diploma e inscrio
no conselho, no verifico, em conformidade com
o entendimento do magistrado singular, existn-
cia de dano material resultante da conduta da
194
UFAL na exonerao do autor.
- Apelao no provida.
ACRDO
Vistos e relatados os autos em que so partes as acima indi-
cadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da
5 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao, na for-
ma do relatrio e voto constantes dos autos, que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS

- Relator
RELATRIO
BARROS DIAS:
Trata-se de apelao interposta por EDUARDO CAETANO
BRANDO FERREIRA DA SILVA contra sentena prolatada em
sede de ao ordinria que julgou parcialmente procedente o pedi-
do deduzido na inicial, condenando a UNIVERSIDADE FEDERAL
DE ALAGOAS-UFAL a pagar indenizao por danos morais no va-
lor de R$ 7.000,00, devolvendo as custas processuais antecipa-
das e pagar-lhe honorrios advocatcios no percentual de 20% do
valor da condenao.
Nas suas razes recursais, relatou inicialmente o recorrente
que concluiu o curso de graduao em Farmcia pela UFAL em
23.03.2004 e por ter sido aprovado em concurso pblico em Ara-
caju-SE, colou grau antecipadamente em 17.03.2004. Sendo as-
sim, foi devidamente convocado em 20.04.2004 a tomar posse,
mormente em que deveria apresentar documentao no prazo de
30 dias, dentre outras, diploma ou certificado de concluso do cur-
so de graduao, devidamente registrado e fornecido pela institui-
o de ensino, reconhecida pelo MEC, bem como registro no r-
go de classe especfico Conselho Federal de Farmcia. Ocorre
que teve sua inscrio provisria indeferida tendo em razo da
falta de registro do curso no Ministrio da Educao. Assim, foi
195
desligado o cargo pblico e foi informado que somente em
14.11.2003 a UFAL realizou o pedido de inscrio do curso. Aduz
que somente em 27.01.2005 que registrou o diploma, tendo re-
cebido em 23.05.2005. Defende: a) que houve demora no pedido
de registro do curso pela UFAL ao MEC, visto que somente o re-
quereu em novembro de 2003, quando poderia t-lo feito a partir
do segundo ano de funcionamento, consoante resoluo CNE/
CES 22/02; b) ligao entre a UFAL e a causa de afastamento do
autor, tendo em vista que no foi requerido o registro do curso no
momento oportuno; c) o MEC reconheceu o curso em 24.01.2005,
ou seja, o processo durou apenas 1 ano, logo, se a Autarquia tives-
se requerido antes, o curso j estaria reconhecido; d) existncia
de dano material, em face da perda do emprego, bem como danos
emergentes e lucros cessantes. Segue argumentando neste sen-
tido, requerendo indenizao por danos materiais no valor de R$
613.611,03, que auferiria em sua categoria profissional, face
omisso da apelada. Afirmou a incongruncia no decisum que de-
feriu danos morais e indeferiu danos materiais. Requereu majora-
o do valor arbitrado a ttulo de danos morais, aduzindo que o
valor deferido foi muito baixo diante do dano sofrido.
No foram apresentadas contrarrazes.
o relatrio.
VOTO
BARROS DIAS (Relator):
A hiptese de Apelao interposta por EDUARDO CAETA-
NO BRANDO FERREIRA DA SILVA contra sentena prolatada
em sede de ao ordinria que julgou parcialmente procedente o
pedido deduzido na inicial, condenando a UNIVERSIDADE FEDE-
RAL DE ALAGOAS - UFAL a pagar indenizao por danos morais
no valor de R$ 7.000,00, devolvendo as custas processuais ante-
cipadas e pagar-lhe honorrios advocatcios no percentual de 20%
do valor da condenao.
Compulsando os autos, verifico que a sentena submetida a
esta Corte por fora de recurso apelatrio, deve ser mantida. Ao
analisar a questo posta apreciao judicial, o douto decisum
196
recorrido decidiu a espcie dos autos, dentre outros, com os se-
guintes fundamentos:
fato incontroverso nestes autos que o autor, ao ingres-
sar na primeira turma do curso de Farmcia da Universida-
de Federal de Alagoas, tinha conhecimento de que o mes-
mo estava com o seu funcionamento meramente autoriza-
do pelo Ministrio da Educao. O reconhecimento do
curso, uma vez dependente logicamente do desenvolvimen-
to exitoso das atividades acadmicas, somente ocorreria
posteriormente pelo MEC.
O curso, em suma, estava autorizado, porm, ainda no
reconhecido, sendo certo que os estudantes que ingres-
sam em curso nestas condies assumem o risco do pro-
cesso de reconhecimento. Embora tenham confiado nos
propsitos e qualidade acadmica da UFAL, na condio
de precursores, tinham conhecimento de que algumas di-
ficuldades naturais costumam exsurgir em tal processo. A
propsito, a testemunha Zenaldo Porfrio da Silva, na con-
dio de professor do curso de Farmcia desde sua cria-
o, em 1999, e como coordenador do mesmo, assinalou
que todos os alunos de primeira turma do curso da UFAL
e das turmas seguintes foram cientificados pela universi-
dade que o curso de farmcia estava simplesmente autori-
zado a funcionar e que o reconhecimento do curso e dos
respectivos diplomas somente ocorreria aps encerrada a
primeira turma(cf. fls. 274/275).
O autor, esperanoso e entusiasmado com sua nova pro-
fisso, antes mesmo de concluso do curso, submeteu-
se a concurso pblico para o cargo de Assistente Farma-
cutico do Municpio de Aracaju, tendo colado grau anteci-
padamente (17/03/04), de modo a poder assumir o aludido
cargo. Ocorreu, porm, que tal investidura deu-se sob con-
dio, pois ausentes o diploma registrado e a inscrio no
conselho profissional.
Na realidade, analisando-se a matria atentamente aos
deveres judicantes de serenidade e razoabilidade, verifica-
se que o aodamento do autor, embora natural e normal
nos jovens universitrios, na busca do primeiro emprego,
no se contextualizou na situao legal do curso de far-
mcia, pois integrando a primeira turma, tinha conheci-
mento de que o reconhecimento ainda adviria e que demo-
raria algum tempo, de sorte que sua situao jurdico-aca-
197
dmica era diferenciada dos demais cursos universitrios
j reconhecidos.
O desligamento ou exonerao do autor do cargo pblico
referenciado, devido a no-apresentao do diploma regis-
trado e da inscrio no conselho profissional, no pode
ser atribudo exclusivamente UFAL, mormente em razo
da proximidade, ou mesmo antecedncia, com que o au-
tor disputou e foi investido no cargo (antes mesmo da con-
cluso coletiva do curso). O autor, assim, revelou obstina-
o, determinao e cultura ao participar do certame an-
tes mesmo da concluso do curso e obter xito, sendo
aprovado e classificado, contudo, as dificuldades burocr-
ticas com a investidura eram previsveis dada a recentssi-
ma concluso do curso e o aguardo de seu reconhecimen-
to pelo MEC.
A UFAL no seria jurdico nem justo atribuir-lhe a culpa
pela exonerao do cargo, nem tampouco responsabiliz-
la pelos danos materiais dela decorrentes, pois, reafirmo,
era notrio perante os concluintes da primeira turma do
curso de farmcia que a expedio do diploma, devida-
mente registrado, ocorreria logicamente aps a concluso
do curso, e num perodo diferenciado e mais alongado do
que noutros cursos, dado o processo de reconhecimento.
O autor foi empossado em 20/04/2004 no cargo pblico, e
noticia que dias depois foi exonerado pela ausncia do
diploma registrado e inscrio no conselho, sendo mani-
festo que, ainda que o curso estivesse devidamente reco-
nhecido, tal intervalo de tempo no seria suficiente expe-
dio do diploma, que exige a aferio da vida acadmica
do concluinte. In casu, como assinalado, a expectativa
natural era que demorasse mais tempo em face do reco-
nhecimento postulado. O autor, na contramo da situao
legal do curso e suas peculiaridades, entendeu que a no
expedio do diploma dias aps a concluso do curso
configuraria ato lesivo e danoso, o que no se apresenta
evidenciado em face das razes supramencionadas.
No que tange ao dano moral, entendo que a situao as-
sume contornos diversos, pois o autor, ao contrrio dos
demais concluintes, sentiu os efeitos de ingressar num
curso ainda no reconhecido e, a partir da, passou a exi-
gir da UFAL uma atuao mais forte, at mesmo porque,
como assinalou, pretendia disputar outros concursos p-
blicos e ingressar na atividade privada. A UFAL, por sua
198
vez, confirmou que somente requereu o reconhecimento
do curso em novembro de 2003, ou seja, cinco meses
antes da concluso do curso, quando, em sua pea con-
testatria, transcreveu portaria ministerial de n 877/97,
que lhe permitia faz-lo a partir do segundo ano de funcio-
namento do curso, ou, nos termos da Resoluo CNE 22/
2002, aps cumprido 50% de seu projeto curricular (cf. fl.
150).
Alega a UFAL que tais atos infralegais conferem-lhe mero
poder, e no dever, pois este fora cumprido com o pedido
de reconhecimento apresentado ao MEC antes da conclu-
so do curso, em novembro de 2003.
cedio em direito administrativo que, em se tratando de
atividade administrativa, o poder conjuga-se ao dever, de
modo que a UFAL, ciente de que o processo de reconheci-
mento demora alguns meses, poderia t-lo feito antecipa-
damente, a partir do segundo ano de funcionamento do
curso ou quando cumprido 50% do projeto curricular, provi-
dncia esta que, caso adotada, no teria retardado a ex-
pedio do diploma registrado. Assim, entendo que, em
face de tais previses infralegais o pedido de reconheci-
mento, somente feito em novembro de 2003, foi o respon-
svel maior pelo atraso na expedio do diploma, e gerou
consequncias para o autor, pois tendo o mesmo manifes-
tado interesse concreto no exerccio da profisso, haja vista
a prestao de concurso ainda quando acadmico, a ex-
pedio do diploma, somente em janeiro de 2005, como
consequncia do reconhecimento do curso, imprimiu-lhe
uma espera angustiosa, sofrida, desassossegadora e in-
tranquilizadora, que se me mostra suficientemente apta a
lesionar suas emoes e sentimentos, cabendo a devida
reparao estatal.
Configurado o dano moral, importante frisar-se que sua
reparao no objetiva acrscimos patrimoniais, mas sim
propiciar ao autor a minorao do sofrimento experimenta-
do, pelo que reputo justa e suficiente a importncia de R$
7.000,00 (sete mil reais).
De fato, verifica-se que, sendo o apelante estudante da pri-
meira turma de graduao da UFAL, natural o conhecimento pelo
mesmo de que o curso ainda no possua reconhecimento pelo
MEC. Observe-se que da requisio do registro pela UFAL, em
novembro de 2003, at o reconhecimento do mesmo em 27.01.2005
199
decorreu aproximadamente 1 ano e 2 meses. Assim, ao realizar o
concurso, o apelante, que estava no ltimo ano da graduao, ti-
nha conhecimento de que a instituio ainda no possua o regis-
tro e que, por certo, havia alguns trmites burocrticos a serem
cumpridos, o que, invariavelmente, demandaria um certo perodo
de tempo. Tal compreenso se d ainda em virtude de que o autor
colou grau antecipadamente em 17.03.2004 e tomou posse em
20.04.2004, ou seja, sabia o recorrente que em 30 dias era bas-
tante difcil que a UFAL obtivesse o registro do curso, e que lhe
fosse entregue o referido diploma.
Por sua vez, a Portaria 877/97 e a Resoluo do CNE 22/2002
possibilitam o requerimento a partir do cumprimento de 50% do
projeto curricular, contudo, o teor das mesmas no induzem a uma
obrigao, seno a uma faculdade da Universidade em solicitar o
requerimento com brevidade.
No h incongruncia na sentena que reconhece devida a
indenizao por dano moral, em relao ao apelante, que exigiu
atuao mais rpida e persistente da UFAL, em virtude de que esta
poderia ter requererido o reconhecimento do curso antes de no-
vembro de 2003, vez que o autor, formado a partir de 2004, so-
mente obteve o reconhecimento do curso em janeiro de 2005, im-
pedindo-lhe a inscrio no conselho devido e o desempenho da
profisso por mais de um ano. Assim, verificado dano moral.
Os critrios norteadores da aferio da reparao moral so
basicamente a proporcionalidade e a razoabilidade da conduta e
do dano dentro da realidade ftica do caso concreto. Ou seja, deve-
se considerar a condio econmica e social da parte autora e do
ru; o grau de culpa da conduta ilcita; a concorrncia de neglign-
cia/imprudncia da parte autora; a capacidade das partes; o intuito
de lucro da medida; a m-f de terceiro beneficirio ou do ru;
excludentes de responsabilidade subjetiva (mas que no afete a
objetividade da responsabilizao); a situao institucional das
partes, autora e r; as demais particularidades que envolvem cada
caso concreto. Partindo destas consideraes, e destacando que
a parte r no agiu de m-f, entendo razovel o valor fixado pelo
magistrado singular no quantum de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a
ttulo de reparao moral.
200
Contudo, em virtude de ter participado do concurso em poca
em que sabia que a Universidade ainda no tinha registro pelo MEC,
e consequentemente, no possua diploma e inscrio no conse-
lho, no verifico, em conformidade com o entendimento do magis-
trado singular, existncia de dano material resultante da conduta
da UFAL na exonerao do autor.
Diante do exposto, nego provimento apelao e mantenho a
sentena em todos os seus termos.
como voto.
APELAO CVEL N 486.146-SE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMA-

RES
Apelante: CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF
Apelados: PERFIL MODAS LTDA. E OUTRO
Advs./Procs.: DRS. LAERT NASCIMENTO ARAJO (APTE.) E
SANDRO MEZZARANO FONSECA E OUTRO
(APDOS.)
EMENTA: AO DE INDENIZAO POR DANOS
MORAIS E MATERIAIS. NUMERRIO TRANSFE-
RIDO DE CONTA CORRENTE PARA INTEGRA-
LIZAR MONTANTE DE PLANO DE PREVIDN-
CIA PRIVADA. ALEGAO DE DESVIO. INOCOR-
RNCIA. DANO MATERIAL. INEXISTNCIA.
DANO MORAL. CONFIGURAO. VALOR DA
INDENIZAO.
- No h de se falar em extravio de numerrio
bancrio, quando, das provas colacionadas aos
autos, verifica-se que o valor transferido da con-
ta corrente de uma das autoras passou a figurar,
na mesma data da operao, no extrato do Cer-
tificado do Plano de Previdncia Privado da se-
gunda autora.
- Tem valor probante o documento eletrnico
enviado pelo Consultor Comercial da Caixa Se-
201
guros, atravs do stio http://caixaserguros, onde
se verifica o extrato demonstrativo de todas as
contribuies efetuadas, no perodo questiona-
do, documento esse, inclusive, que foi utilizado
por uma das autoras, quando requereu, junto
r, a unificao dos ttulos (Certificados de Pre-
vidncia Privada) e valores ali existentes.
- Em razo da modalidade do Fundo de Previ-
dncia Privada a que aderiu a autora (CAIXA FIC
Previdncia Multi RV 30), verifica-se que parte
dos valores por ela depositados a este ttulo era
direcionada aplicaes financeiras, ficando
sujeita, portanto, s variaes do Mercado de
Capitais.
- de ser afastada, igualmente, qualquer ilao
de que a autora, titular do Certificado de Previ-
dncia Privada, sendo pessoa que se dedica
atividade empresarial, afeita, portanto, aos ne-
gcios, tivesse desconhecimento das peculiari-
dades do referido ttulo de investimento, sobre-
tudo porque de levar-se em considerao a
correspondncia por ela enviada ao gerente de
sua agncia bancria, atravs da qual noticia que
houvera solicitado a transferncia da previdn-
cia varivel para a de renda fixa.
- Em decorrncia das caractersticas do Fundo
de Previdncia Privada escolhido, a r/apelante
no pode ser responsabilizada pelo alegado pre-
juzo material suportado pela autora/apelada.
- de ser mantida, contudo, a condenao no
pagamento de indenizao por danos morais,
uma vez que a r, na condio de prestadora de
um servio ao consumidor, a teor do que dispe
o art. 3, 2, c/c o art. 6, III, ambos do CDC, sem
qualquer razo plausvel, deixou de fornecer, de
forma eficiente e eficaz, as informaes solicita-
das pela autora/apelada, concernentes ao para-
deiro dos valores por ela questionados, fazen-
do-se necessrio que recorresse ao Judicirio
202
para reivindicar o que entendia ser de direito.
- Em observncia aos princpios da razoabilidade
e da proporcionalidade e nos termos dos prece-
dentes deste Tribunal, de ser reduzido valor da
indenizao por danos morais para R$ 5.000,00
(cinco mil reais).
- Apelao parcialmente provida.
ACRDO
Vistos etc., decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Fede-
ral da 5 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apela-
o em epgrafe, nos termos do voto do Relator, na forma do rela-
trio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazen-
DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMARES - Re-

lator
RELATRIO
RES (Relator):
Cuida-se de apelao interposta pela Caixa Econmica Fede-
ral contra sentena que, julgando procedente ao de indenizao
por danos morais e materiais proposta por PERFIL MODAS LTDA.
e MARIA OLIVEIRA, condenou a apelante a ressarcir as autoras
em R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro mil reais), a ttulo de danos
materiais, bem como fixou a indenizao por danos morais em R$
10.000,00 (dez mil reais) (fls. 73/81)
Irresignada, alega a recorrente, em preliminar, a nulidade da
sentena, em razo da omisso do julgado quanto a primeira au-
tora (PERFIL MODAS LTDA.); da inobservncia do princpio da
ampla defesa e da impossibilidade do nus da prova.
Quanto ao mrito, aduz que no deu causa ao prejuzo supor-
tado pelas apeladas, uma vez que foi a segunda recorrida quem
escolheu a modalidade do Plano de Previdncia Privada oferecido
pela Caixa Vida e Previdncia, em que 30% (trinta por cento) da
203
aplicao feita estava sujeita s variaes do mercado de capi-
tais. Assim, o desaparecimento da importncia de R$ 54.000,00,
que foi transferida da conta corrente da primeira apelada como
aporte ao Plano de Previdncia Privada da segunda recorrida, de-
correu da brusca e profunda queda das aplicaes, no incio do
semestre de 2008. Pugna, por fim, pela improcedncia do pleito,
uma vez que as provas documentais existentes nos autos so
suficientes para demonstrar o que por ela alegado (fls. 92/113).
Contrarrazes, s fls. 122/132.
o relatrio.
VOTO
RES (Relator):
Passo, inicialmente, ao exame das preliminares suscitadas
pela recorrente.
Sobre a preliminar de nulidade da sentena, por ter sido omis-
sa, em sua parte dispositiva, em relao primeira autora, enten-
do que no merecem prosperar as alegaes da recorrente.
que, conquanto se verifique, na parte dispositiva do deci-
sum, ausncia de referncia primeira autora, PERFIL MODAS
LTDA, tal omisso no se torna bice concluso de que o co-
mando sentencial tambm lhe foi favorvel, na medida que o pedi-
do formulado na inicial, por ambas as autoras, foi julgado proce-
dente em sua totalidade, condenando a r, ora apelante, no paga-
mento de indenizao por danos materiais e morais, por alegado
erro em transao bancria.
Quanto ao alegado cerceamento de defesa, verifico que tam-
bm no assiste razo CEF, uma vez que lhe foi oportunizado o
contraditrio, nos termos das normas processuais. (fls. 39/69)
No tocante irresignao da apelante sobre o cabimento da
inverso do nus da prova, as suas razes recursais no mere-
cem acolhimento, uma vez que a matria discutida nestes autos
envolve relao de consumo, sendo, portanto, aplicveis ao caso
as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor.
204
Rejeito, portanto, as preliminares suscitadas pela apelante.
Passo ao exame do mrito.
A presente ao de indenizao por danos morais e materiais
se embasa em fato, segundo o qual houve o extravio da importn-
cia de R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro mil reais) da conta banc-
ria da primeira autora, PERFIL MODAS LTDA., cuja transferncia
havia sido autorizada pelo seu representante legal para integrali-
zar o Fundo de Previdncia Privada de titularidade da segunda
autora, Sra. MARIA OLIVEIRA.
Entendeu o MM. Juiz a quo que, em face do que preconiza o
CDC, aplicvel hiptese dos autos, a CEF, ora apelante, no se
desincumbiu do nus da prova e, por conseguinte, deve responder
pelos prejuzos de ordem material e moral suportados pelas auto-
ras/apeladas, devendo-lhes ressarcir a importncia questionada,
bem como lhes pagar o valor de R$ 10.000,00, a ttulo de danos
morais.
Em que pesem os judiciosos fundamentos do decisum sob
exame, de fls. 73/81, verifico, todavia, que merece acolhida as ra-
zes recursais da apelante.
que, examinando os documentos que instruem a presente
ao, constato que a Caixa Econmica Federal, ao apresentar a
sua contestao, trouxe colao documento eletrnico enviado
pelo Consultor Comercial da Caixa Seguros, (fl. 56), onde se veri-
fica o extrato demonstrativo de todas as contribuies efetuadas,
no perodo compreendido entre 14/9/2007 e 20/08/2008, referen-
tes ao Certificado de Previdncia Privada de titularidade da segun-
da autora/apelada, de n 9477900, onde se constata que, no dia
21/8/2008, o valor da ltima contribuio paga corresponde quan-
tia de R$ 54.000, 00 (cinqenta e quatro mil reais) que, conforme
se depreende dos documentos que foram anexados aos autos
pelas prprias autoras, de fls. 13 e 15/16, houvera sido transferida
da conta bancria da primeira autora, no dia anterior, ou seja, em
20.8.2008.
Vale ressaltar que, diferentemente do que entendeu o MM. Juiz
a quo, o documento acima referido, de fl. 56, tem valor probante a
contestar o alegado pelas autoras/apeladas, haja vista que se tra-
205
ta de documento eletrnico, fornecido atravs do stio http://caixa-
serguros, o qual, inclusive, foi utilizado pela segunda autora, Sra.
Maria Oliveira, quando requereu, junto r, a unificao dos ttulos
e valores existentes, a partir de 27/9/2007, em seu Certificado de
Previdncia Privada de n 009477900.
Assim ocorrendo, foroso reconhecer que no houve o ale-
gado extravio da importncia de R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro
mil reais), que foi transferida da conta bancria da primeira autora
com a finalidade de servir de aporte financeiro ao Certificado de
Previdncia Privada de n 009477900, de titularidade da segunda
autora, administrado pela seguradora CAIXA - VIDA E PREVIDN-
CIA.
Quanto questionada rentabilidade dos valores depositados
no referido Certificado de Previdncia Privada, observa-se, a partir
do exame do documento de fl. 17, que, em razo da modalidade
de aplicao a que aderiu a sua titular, a segunda autora (CAIXA
FIC Previdncia Multi RV 30)1, no se trata de um simples plano de
previdncia, mas de um plano misto, no qual, parte dos valores
depositados direcionada a aplicaes financeiras, ficando sujei-
ta s variaes do Mercado de Capitais.
Desta forma, merece guarida a irresignao da apelante, quan-
do alega que o percentual de 30% em renda varivel do referido
certificado, em decorrncia da crise financeira que afligiu o Merca-
do de Capitais no segundo semestre do ano de 2008, sofreu brus-
ca e profunda queda no mercado financeiro, causando, por conse-
guinte, prejuzo autora/apelada.
Por oportuno, de salientar-se, que a espcie de fundo de
aplicao varivel adotado no referido Certificado de Previdncia
Privada, de n 9477900, era do conhecimento de sua titular, Sra.
Maria Oliveira, consoante se depreende da correspondncia por
ela enviada ao gerente de sua agncia bancria, (Ag. 1733), atra-
1
Fundos com at 30%, em renda varivel, destinados a clientes com perfil
arrojado. Carteira composta por at 30% dos recursos aplicados em renda
varivel (aes), e o restante em ttulos de renda fixa: Caixa FIC Previdncia
Multi RV30 e Caixa FIC Previdncia Personal Multi RV30. In, http://
www.caixavidaprevidencia.com.br/
206
vs da qual noticia que houvera solicitado a transferncia da pre-
vidncia varivel para a renda fixa (fls. 29).
Para corroborar tal afirmao, digno de registro o fato de que
os valores correspondentes ao Certificado n 9477900 foram trans-
feridos para o Certificado de n 009603998, vigente a partir de 29/
10/2008, em que se verifica que o tipo de aplicao escolhido cor-
responde a 100% em renda fixa (CAIXA FIC Previdncia RF1), con-
soante se depreende dos documentos acostados, s fls. 21 e 47
destes autos.
Por derradeiro, verifico que a segunda autora, Sra. Maria Oli-
veira, pessoa que se dedica atividade empresarial, afeita, por-
tanto, aos negcios, de modo que de ser afastada qualquer ila-
o de que ela tivesse desconhecimento das peculiaridades do
seu Certificado de Previdncia Privada.
Destarte, no vejo como possa a r/apelante ser responsabi-
lizada pelo alegado prejuzo material suportado pela segunda au-
tora/apelada.
Quanto condenao da r ao pagamento de indenizao por
danos morais, todavia, tenho que no merece reforma o decisum
sob exame.
que, sem qualquer razo plausvel, deixou a r, na qualidade
de prestadora de um servio ao consumidor, a teor do que dispe
o art. 3, 2, c/c art. 6, III, ambos do CDC, fornecer, de forma
eficiente e eficaz, as informaes solicitadas pela segunda autora/
apelada, concernentes ao paradeiro dos questionados R$ 54.000,00
(cinquenta e quatro mil reais), sendo preciso recorrer ao Judicirio
para reivindicar o que entendia ser de direito.
Ademais, como bem observou o MM. Juiz a quo, a r/apelan-
te, em resposta solicitao de esclarecimentos formulada pela
segunda autora, procurou, despropositadamente, intimidar a re-
querente, noticiando sobre a possibilidade de encaminhamento de
cpia do dossi Receita Federal. (doc. fl./28)
Configurado, assim, o dano moral provocado pela conduta
desidiosa da r/apelante, devida a sua reparao perante a ofen-
dida, atravs do pagamento de uma indenizao pecuniria ade-
quada, cujo valor fixado pelo julgador monocrtico, em R$ 10.000,00
207
(dez mil reais), deve ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil re-
ais), em observncia aos princpios da razoabilidade e da propor-
cionalidade, nos termos dos precedentes deste Tribunal.
Com estas consideraes, DOU PARCIAL PROVIMENTO
apelao da CEF, para, reformando a sentena, conden-la, ape-
nas, ao pagamento de indenizao por danos morais em favor da
autora Sra. Maria Oliveira, sendo fixado a este ttulo o valor de R$
5.000,00 (cinco mil reais).
Sem condenao em honorrios advocatcios, em face da
sucumbncia recproca.
como voto.
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO

MOREIRA
Apelante: FAZENDA NACIONAL
Apelado: VICENTE ALBERTO SOARES FILGUEIRAS SOT-
TO-MAYOR
Adv./Proc.: DR. VICENTE ALBERTO SOARES FILGUEIRAS
SOTTO-MAYOR (APDO.)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. ENFITEUSE DE
IMVEL PERTENCENTE A UNIO. TERRENO DE
MARINHA. FORO, TAXA DE OCUPAO E LAU-
DMIO. AUMENTO COM BASE NO VALOR DE
MERCADO DO IMVEL. LEI N 9.636/98. ALTE-
RAO NO MODO DE AFERIO DO VALOR
DEVIDO EM RAZO DA ENFITEUSE SOBRE OS
TERRENOS DE MARINHA. APLICAO APE-
NAS S ENFITEUSES CONSTITUDAS APS A
SUA VIGNCIA.
- O Decreto-Lei de n 9.760, de 5 de setembro de
1946, dispe sobre os bens imveis da Unio.
Dentre os bens descritos, encontram-se os ter-
renos de marinha e seus acrescidos.
208
- O art. 20, VII, da Constituio prev que os ter-
renos de marinha e seus acrescidos, dentre ou-
tros, so bens da Unio.
- Embora tenha o Cdigo Civil em vigor, em seu
art. 2.038, vedado a constituio de enfiteuses e
subenfiteuses e subordinando as existentes, at
a sua extino, s disposies do CC anterior,
de 1916 e leis posteriores, o fez em relao ao
contrato de enfiteuse entre particulares. Contu-
do, a enfiteuse administrativa (utilizao de ter-
ras pblicas regida pelo Decreto-Lei 9.760/46 e
leis modificadoras), permanece em vigor por for-
a do art. 49, 3, do Ato das Disposies Cons-
titucionais Transitrias (ADCT), que estatui o se-
guinte: a enfiteuse continuar sendo aplicada
aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situ-
ados na faixa de segurana, a partir da orla mar-
tima.
- Em relao ao valor do foro, cobrado em razo
da enfiteuse, o art. 101 do Decreto-Lei 9.760/46,
assim estabelece: Art. 101 - Os terrenos afora-
dos pela Unio ficam sujeitos ao foro de 0,6%
(seis dcimos por cento) do valor do respectivo
domnio pleno, que ser anualmente atualizado.
(destacado)
- A taxa de ocupao na forma disciplinada pelo
Decreto-Lei n 2.398, de 1987, dispe, no seu art.
1: Art. 1 A taxa de ocupao de terrenos da
Unio (ser) calculada sobre o valor do domnio
pleno do terreno, anualmente atualizado pela
Secretaria do Patrimnio da Unio ... (destaca-
do)
- Tanto na enfiteuse quanto na ocupao, a le-
gislao restringe o reajuste anual do valor ape-
nas atualizao monetria. No se pode falar
em reavaliao do imvel, ou ainda em valor de
mercado, o que acarretaria a alterao do valor
do imvel no autorizado por lei. (Precedentes
do STF, STJ e TRF 5 Regio).
209
- A Lei n 9.636 de 15 de maio de 1998 e suas alte-
raes posteriores (Leis ns 9.821/99; 10.852/2004;
11.481/2007, dentre outras), que dispe sobre a
regularizao, administrao, aforamento e alie-
nao de bens imveis de domnio da Unio, al-
tera dispositivos dos Decretos-Leis ns 9.760/46,
e do Decreto/Lei n 2.398/87, alm de regulamen-
tar o 2 do art. 49 do Ato das Disposies Cons-
titucionais Transitrias.
- Estabelece o art. 12 da Lei n 9.636/98: Art. 12.
Observadas as condies previstas no 1 do
art. 23 e resguardadas as situaes previstas no
inciso I do art. 5 do Decreto-Lei n 2.398, de 1987,
os imveis dominiais da Unio, situados em zo-
nas sujeitas ao regime enfitutico, podero ser
aforados, mediante leilo ou concorrncia pbli-
ca, respeitado, como preo mnimo, o valor de
mercado do respectivo domnio til, estabeleci-
do em avaliao de preciso, realizada, especifi-
camente para esse fim, pela SPU ou, sempre que
necessrio, pela Caixa Econmica Federal, com
validade de seis meses a contar da data de sua
publicao. (Destacado)
- Inquestionavelmente a referida lei acarretou al-
terao no modo de aferio do valor devido em
razo da enfiteuse sobre os terrenos de marinha.
Contudo, no se pode desconsiderar que as al-
teraes procedidas no podem retroagir s si-
tuaes anteriormente constitudas. Vale dizer,
as enfiteuses procedidas anteriormente vign-
cia da Lei 9.636, de 15 de maio de 1998 devem
continuar regidas pela legislao vigente po-
ca de sua constituio, considerando que a lei
nova produz efeito imediato e geral, mas deve
respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adqui-
rido e a coisa julgada, nos exatos termos em que
estabelece a LICC.
- O prprio artigo 12 da Lei n 9.636/98 enftico
ao determinar sejam resguardas situaes pre-
210
tritas, no caso, as situaes previstas no inciso
I do art. 5 do decreto-Lei n 2.398, de 1987.
- O texto da lei refere-se a futuros regimes
enfiteuticos, quanto expressamente afirma que
os imveis dominiais da Unio, situados em
zonas sujeitas ao regime enfiteutico, podero ser
aforados.... Por fim, a referida Lei n 9.636/98,
em seu art. 53, no revogou o art. 101 do Decre-
to-Lei 9.760/46, nem tampouco o art. 1 do De-
creto-Lei n 2.398, de 1987 que regulamentavam
o valor do foro e da taxa de ocupao cobrados
em razo da enfiteuse.
- O valor cobrado a ttulo de laudmio, conforme
textualmente previsto no 1 do art. 102 do DL
9.760/46 a sua incidncia se dar sobre o dom-
nio pleno do terreno e benfeitorias. (Destacado)
- Conclui-se, portanto que a cobrana do Foro,
da Taxa de ocupao e do laudmio dever ser
procedida nos termos da legislao de regncia,
nos seguintes termos: a) ser calculada sobre o
valor do domnio pleno do terreno, anualmente
atualizado pela Secretaria do Patrimnio da
Unio, em relao s enfiteuses anteriores a vi-
gncia da Lei n 9.636 de 15 de maio de 1998; b)
em relao ao valor cobrado a ttulo de laudmio,
a sua incidncia se dar sobre o domnio pleno
do terreno e benfeitorias.
- Apelao improvida.
ACRDO
Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Fe-
deral da 5 Regio, unanimidade, negar provimento apelao,
nos termos do voto do relator, na forma do relatrio e notas taqui-
grficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Recife, 10 de junho de 2010 (data de julgamento).
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREI-

RA - Relator
211
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIA-
LHO MOREIRA:
A Fazenda Nacional apela da sentena que julgou procedente
em parte o pedido deduzido na inicial apenas para declarar a nuli-
dade da majorao dos foros e das taxas de ocupao dos terre-
nos da Unio, em favor do autor, em relao aos exerccios de
2005 a 2009, autorizando apenas a correo monetria dos valo-
res com base no exerccio de 2004, at que a reavaliao dos
terrenos atenda ao devido processo legal.
A Fazenda Nacional, em suas razes de recurso (fls. 83/94),
defende em sntese:
a) a legalidade da atualizao da taxa de ocupao dos terre-
nos de marinha, nos moldes prescritos na Lei 9.636/1998;
b) a majorao do foro anual foi realizada com base na atuali-
zao do valor do terreno de marinha situado no bairro de casa
forte, que, como sabido, um dos bairros mais valorizados de
Recife. A correo dos valores visou, to-somente, assegurar a
invariabilidade do valor para o poder pblico, que no pode receber
quantia meramente simblica pela utilizao de bens pblicos;
c) a atuao da Gerncia Regional do Patrimnio da Unio -
GRPU, na atualizao de valor se deu em conformidade com as
exigncias dos rgos de Controle Interno e Externo da Unio,
atravs de avaliao tcnica realizada por empresa especializa-
da, contratada pela Secretaria do Patrimnio da Unio;
d) inexistncia de ofensa aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, previstos na Lei 9.784/1999, que disciplina o pro-
cesso administrativo no mbito federal. Imaginar que a administra-
o tivesse que notificar pessoalmente todos os possuidores de
terreno de marinha quando fosse atualizar o valor anualmente co-
brado em razo da enfiteuse, acarretaria ofensa direta ao princpio
da eficincia. Ademais houve ampla divulgao do ato administra-
tivo, em jornal de grande circulao na regio metropolitana do
Recife.
Ao final, requer o provimento de seu apelo, de modo a refor-
mar a sentena julgando-se totalmente improcedente a pretenso
212
do apelado.
Contrarrazes oferecidas s fls. 98/120.
o que havia de relevante para relatar.
VOTO
LHO MOREIRA (Relator):
O Decreto-Lei de n 9.760, de 5 de setembro de 1946, dispe
sobre os bens imveis da Unio. Dentre os bens descritos, encon-
tram-se os terrenos de marinha e seus acrescidos.
Destaque-se que o referido Decreto-Lei foi recepcionado pela
nova ordem Constitucional estabelecida pela Constituio Federal
de 1988, no quanto o art. 20, VII, da Constituio prev que os
terrenos de marinha e seus acrescidos, dentre outros, so bens
da Unio.
O mesmo Decreto-Lei n 9.760/46, em seu art. 2, conceitua
terrenos de marinha, nos seguintes termos:
So terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e
trs) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da
posio da linha do preamar-mdio de 1831.
Assim, por terrenos de marinha pode-se entender as reas
banhadas pelas guas do mar ou dos rios navegveis que, em
sua foz, se estendem distncia de 33 metros para a rea terres-
tre, contados da linha do preamar-mdio de 1831, nos termos do
Decreto-Lei referido, esclarecendo-se, que o preamar-mdio re-
ferido no Decreto-Lei n 9.760/1946 corresponde localizao fsi-
ca, no solo, da marcao mdia atingida pelas gua por ocasio
da mar-cheia.
Importa registrar, conforme afirma Jos dos Santos Carvalho
Filho1 que algumas reas dos terrenos de marinha se tornam ur-
banas ou urbanizveis por aquiescncia do Governo Federal, pas-
sando a ser permitido o uso privado.
1
In Manual de Direito Administrativo, 19 Edio, Editora Lumen Juris, Rio
de Janeiro 2008, p. 1054.
213
Frise-se assim que, muito embora os terrenos de marinha
sejam de propriedade exclusiva da Unio, conforme previso Cons-
titucional, pode esta, a seu exclusivo alvedrio, permitir a utilizao,
por terceiro, do domnio til do bem, vale dizer, do direito de posse,
uso e gozo do imvel, o que se chama de enfiteuse ou aforamento
ou, at mesmo a transferncia para terceiros desse domnio til,
mediante alienao ou transmisso por sucesso dos terrenos de
marinha, mantendo-se, entretanto, em favor da Unio, o domnio
direto.
Cumpre ainda esclarecer, quanto a enfiteuse, que muito em-
bora tenha o Cdigo Civil em vigor, em seu art. 2.038, vedado a
constituio de enfiteuses e subenfiteuses e subordinando as exis-
tentes, at a sua extino, s disposies do CC anterior, de 1916
e leis posteriores, o fez em relao ao contrato de enfiteuse entre
particulares, contudo, a enfiteuse administrativa (utilizao de ter-
ras pblicas regida pelo Decreto-Lei 9.760/46 e leis modificado-
ras), permanece em vigor por fora do art. 49, 3 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que estatui o
seguinte: a enfiteuse continuar sendo aplicada aos terrenos de
marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurana, a par-
tir da orla martima.
Atente-se que para remunerar a utilizao da enfiteuse sobre
os terrenos de marinha, a Secretaria do Patrimnio da Unio (SPU),
realiza anualmente a cobrana do chamado foro, ao passo que
havendo a alienao do terreno de marinha, necessrio se impe
o pagamento de determinada quantia denominada de laudmio.
A cobrana do foro, nos termos da redao originria do art.
101 do Decreto-Lei 9.760/46 equivalia a 0,6% do valor do respecti-
vo domnio pleno. Tal redao restou alterada pela Lei n 7.450/85,
que passou a estabelecer a sua cobrana no mesmo percentual
de 0,6% do valor do respectivo domnio pleno, inovando, contudo
quando acrescentou que esse valor ser anualmente atualizado.
A do laudmio encontrava-se disciplinada no 1 do art. 102
do DL 9.760/46, correspondente ao valor de 5% incidente sobre o
valor do domnio pleno do terreno e benfeitorias. Contudo, referido
dispositivo legal, restou expressamente revogado por fora do
Decreto-Lei 2.398/1987 (art. 9), que dispe sobre foros, laud-
214
mios e taxas de ocupao relativas a imveis de propriedade da
Unio.
Por outro lado, em havendo simples direito precrio do pos-
suidor sobre o imvel, mediante ocupao, exige-se do ocupante,
o pagamento anual do que se denomina taxa de ocupao.
A cobrana da taxa de ocupao, por sua vez, rege-se pelo
disposto no art. 127 do DL n 9.760/1946. Contudo, cumpre ressal-
var que o DL n 2.398/1987, em seu o art. 9, expressamente revo-
gou os 1 e 2, do art. 127 do DL n 9.760/46, passando a regu-
lar tal cobrana o seu art. 1, (posteriormente tambm revogado e
disciplinado pelo DL de n 2.422/88, em seu art. 1).
Assim, na vigncia do disposto no DL 9.760/46 o valor da taxa
de ocupao correspondia a 1% sobre o valor do domnio pleno do
terreno; na vigncia do DL 2.398/87, igualmente calculada sobre o
valor do domnio pleno do terreno, anualmente atualizado pelo SPU,
com o percentual, a partir do exerccio de 1988 de: 2% para as
ocupaes j inscritas e para aquelas cuja inscrio seja requeri-
da, ao SPU, at 31.03.1988 e 5% para as ocupaes cuja inscri-
o seja requerida ou promovida ex officio, a partir de 1 de abril de
1988 e, finalmente, na vigncia do DL 2.422/88, a taxa de ocupa-
o passou a ser cobrada, igualmente sobre o valor do domnio
pleno do terreno, no percentual de 2% para as ocupaes j inscri-
tas e para aquelas cuja inscrio seja requerida, ao SPU, at 30
de setembro de 1988.
Os valores cobrados aos titulares de domnio til em terrenos
de marinha, seja a ttulo de foro, taxa de ocupao ou laudmio,
equivalem a receitas patrimoniais em benefcio da Unio, de que
cuida a Secretaria de Patrimnio da Unio Federal (SPU), ressal-
tando que tais cobranas no se confundem com tributos, sendo,
consideradas preo pblico, por corresponderem chamada re-
ceita prpria do Estado.
Aps as consideraes acima, cumpre de ora perquirir acer-
ca da legalidade de majorao dos valores, nos moldes em que
vem sendo cobrados pela Unio, a ttulo de foro ou taxa de ocupa-
o e laudmio.
A legislao de regncia ao se referir incidncia dos percen-
215
tuais apontados a ttulo de pagamento do preo pblico cobrado
aos titulares de domnio til em terrenos de marinha, a ensejar o
pagamento de foro ou taxa de ocupao, foram expressos ao afir-
mar sua incidncia sobre o domnio pleno, conforme acima des-
tacado. De outro modo, quanto ao valor cobrado a ttulo de laud-
mio, a legislao referida, textualmente previu sua incidncia so-
bre o domnio pleno do terreno e benfeitorias, conforme igual-
mente acima destacado.
O domnio pleno pertence ao proprietrio do bem imvel e,
nos moldes trazidos pelo Direito Civil, compreende o domnio dire-
to e til, nos seguintes termos: o Domnio direto diz respeito ao
direito de dispor do imvel, enquanto que o Domnio til, ao direito
de utilizar ou usufruir do imvel.
Em relao ao valor do foro, cobrado em razo da enfiteuse, o
art. 101 do Decreto-Lei 9.760/46, assim estabelece:
Art. 101 - Os terrenos aforados pela Unio ficam sujeitos
ao foro de 0,6% (seis dcimos por cento) do valor do res-
pectivo domnio pleno, que ser anualmente atualizado.
(destaquei)
A taxa de ocupao na forma disciplinada pelo Decreto-Lei n
2.398, de 1987, dispe, no seu art. 1:
Art. 1 A taxa de ocupao de terrenos da Unio (ser)
calculada sobre o valor do domnio pleno do terreno, anual-
mente atualizado pela Secretaria do Patrimnio da Unio
... (destaquei)
Importa registrar as lies do Professor Caio Mrio da Silva
Pereira2 que muito embora se refira enfiteuse na forma discipli-
nada pelo Cdigo de Civil de 1916 , em relao aos Direitos e
deveres do senhorio direto, doutrina:
Tem o senhorio direito s penses nuas estipuladas no
ato constitutivo; e invariveis, no obstante a valorizao
futura da coisa ou o aumento da rentabilidade decorrentes
de sua explorao. So duas ordem de direitos totalmente
2
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro,
Forense. 1997. pp. 175/176.
216
distintas a percepo do foro e a explorao do imvel.
Pela mesma razo, no se pode aliviar o enfiteuta do pa-
gamento do foro, ou postular a reduo dos frutos, ou qual-
quer outra causa determinante da diminuio dos benef-
cios auferidos do domnio til (Clvis Bevilqua). Se ele
baixar ao ponto de no convir o aforamento, o enfiteuta
poder abdicar do seu direito, conforme visto em o par-
grafo anterior.
Muito embora se esteja cuidando de enfiteuse de terras pbli-
cas, penso ser coerente adotar como parmetro o mesmo trata-
mento dado enfiteuse entre particulares, no sentido de reconhe-
cer o direito da Unio, na qualidade de detentora do domnio direto
ou propriedade do bem imvel, s penses nuas estipuladas no
ato constitutivo e, invariveis, no obstante a valorizao futura da
coisa ou o aumento da rentabilidade, decorrentes de sua explora-
o e, independentemente da realidade do mercado, posiciona-
mento este que se coaduna com a legislao pertinente matria.
Registre-se que os argumentos expostos, refutam a tese que
defende a possibilidade de reavaliao dos imveis da Unio em
consonncia com os valores de mercado, desde que tal procedi-
mento seja precedido de oportunizao de defesa a cada interes-
sado.
Assim, verifica-se que tanto na enfiteuse quanto na ocupao,
a legislao restringe a atualizao anual do valor apenas atuali-
zao monetria. Desta feita, no se pode falar em reavaliao do
imvel, ou ainda em valor de mercado, o que acarretaria a altera-
o do valor do imvel no autorizado por lei.
O STF assim j decidiu, conforme se l do precedente abaixo
colacionado:
EMENTA: - Aforamento de imvel da Unio. Atualizao
prevista pela Lei n 7.450-85, superveniente constituio
do aforamento, ao dar nova redao ao art. 101 do Decre-
to-lei n 9.760-46. Providncia legtima, na medida em que
se ativer aos ndices da correo monetria, mas inconci-
livel com a garantia do ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI,
da Carta de 1988 e art. 153, 3, da pretrita), quando
venha a refletir a valorizao do domnio pleno, resultante
de fatores outros que no a simples desvalorizao da
217
moeda. Recurso extraordinrio parcialmente provido, a fim
de ser julgada, em parte, procedente a ao, para excluir,
das importncias exigidas ao enfiteuta, a parcela porven-
tura excedente do foro inicial, monetariamente corrigido,
conforme se vier a apurar, em liquidao.
(RE 143856 / PE - Pernambuco, Recurso Extraordinrio,
Relator(a): Min. Octavio Gallotti, Julgamento: 29/10/1996
rgo Julgador: Primeira Turma, Publicao: DJ 02-05-
1997 PP-16566, Ement Vol-01867-01 PP-00111)
Neste mesmo sentido a orientao do Superior Tribunal de
Justia, a exemplo do Acrdo adotado no julgamento do Recurso
Especial n 642.604-RJ, Relator o Ministro Csar Asfor Rocha, onde
se l na ementa:
ENFITEUSE. FORO. BASE DE CLCULO. VALOR DO
DOMNIO PLENO. REAJUSTAMENTO ANUAL. ART. 101
DO DECRETO-LEI 9.760/1946, COM REDAO DADA
PELA LEI N 7.450/1985. IMPOSSIBILIDADE.
- A norma legal que permite a atualizao anual do foro
aplica-se a todos os contratos de aforamento, inclusive
aqueles firmados anteriormente vigncia da Lei n 7450/
85. Precedentes.
- Afigura-se descabida, todavia, a modificao anual do
valor do domnio pleno de imvel aforado a particular pela
Unio, sobre o qual calculado o valor do foro, posto que
este ltimo invarivel.
- Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 642604/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 04/09/2006,
p. 274)
Esta egrgia Corte igualmente vem se posicionando em rela-
o a matria, confira-se:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAN-
DADO DE SEGURANA. ADEQUAO DA VIA ELEITA.
TAXA DE OCUPAO. IMVEL DA UNIO. TERRENO
DE MARINHA. FORO. ATUALIZAO. MODIFICAO DA
BASE DE CLCULO. VALOR DE MERCADO DO IM-
VEL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Considerando que o writ no tem por fundamento irregu-
laridade cometida na aplicao do critrio de reajuste valor
de mercado do imvel, o que demandaria dilao probat-
218
ria, mas a ilegalidade em si da utilizao desse critrio,
evidencia-se a adequao da via eleita. Preliminar rejeita-
da.
2. Cinge-se a questo em verificar a possibilidade de rea-
valiao do imvel e majorao do foro anual em valor su-
perior atualizao monetria.
3. Consoante j decidiu o STF, a atualizao prevista pela
Lei n 7.450-85, superveniente constituio do aforamento,
ao dar nova redao ao art. 101 do Decreto-lei n 9.760-46,
providncia legtima, na medida em que se ativer aos
ndices da correo monetria, mas inconcilivel com a
garantia do ato jurdico perfeito, quando venha a refletir a
valorizao do domnio pleno, resultante de fatores outros
que no a simples desvalorizao da moeda (Primeira Tur-
ma, RE n 143.856/PE, Min. Octvio Gallotti, j. 29 out.
1996, DJ 02/05/97, p. 16.566).
4. Precedentes: STJ, REsp 642.604/RJ, Rel. Ministro Ce-
sar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 03/08/2006,
DJ 04/09/2006, p. 274; TRF 5a Regio, Primeira Turma,
AC n 429342/PE, Des. Federal Frederico Azevedo, j. 29
maio 2008, unnime, DJ 14 jul. 2008, p. 133.
5. Agravo retido, apelao e remessa oficial improvidos.
(TRF 5 Regio, APELREEX 2492-PE, Relator: Desembar-
gador Francisco Cavalcanti, data do julgamento: 29.01.
2009)
Ementa: TAXA DE OCUPAO PELO USO DE BEM IM-
VEL DA UNIO. TERRENO DE MARINHA. FORO. ATUA-
LIZAO. MODIFICAO DA BASE DE CLCULO. VA-
LOR DE MERCADO DO IMVEL. EFETIVAO DO DE-
PSITO INTEGRAL DO VALOR COBRADO. ARTIGO 151,
II, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL.
I. A atualizao dos valores do foro/taxa de ocupao deve
corresponder compensao correlativa desvalorizao
da moeda, sendo vedado que venha a refletir a valorizao
do domnio pleno. Precedentes: TRF 5 Regio , AMS n
753/PE, desta Relatoria, Pleno, unnime, julg. 12.09.2001;
TRF 5 Regio, AMS n 98.600/PE, Des. Federal lio Si-
queira, DJ 01/04/08, p. 378; Superior Tribunal de Justia,
REsp n 212.060/RJ, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, julg.
27.11.2001; e Supremo Tribunal Federal, RE n 143.856/
PE, Rel. Min. Octvio Gallotti, julg. 29.10.96.
II. A efetivao de depsito judicial do valor integral cobra-
219
do possibilita a suspenso de qualquer cobrana por parte
da r e de qualquer medida como a de inscrio do nome
do demandante no cadastro de proteo ao crdito.
III. Apelao parcialmente provida, para que o reajuste da
taxa de ocupao do imvel em apreo, seja pela corre-
o monetria, pelos ndices oficiais, a partir do ano de
2005, com a devoluo do valor depositado maior, quan-
tia esta que ser calculada quando da execuo da sen-
tena, suspendendo a cobrana do tributo em questo,
ante o depsito integral do dbito, at a resoluo final da
lide.
(Tribunal Regional Federal - 5 Regio, Classe AC - Apela-
o Cvel Nmero do Processo: 2008.83.00.014374-0, r-
go Julgador: Quarta Turma, Relator: Desembargadora
Federal Margarida Cantarelli, Data Julgamento: 14/04/2009)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. TAXA DE OCUPAO. AU-
MENTO ACIMA DO VALOR DA INFLAO. VALOR DE
MERCADO DO IMVEL. IMPOSSIBILIDADE.
- A Unio sustenta a legalidade do aumento de 265% da
taxa de ocupao imputada ao impetrante alegando que o
quantum cobrado pela taxa de ocupao decorre da inci-
dncia de um percentual sobre o domnio pleno do imvel,
cujo valor de mercado, modificado em decorrncia da ne-
cessria atualizao, repercutir na elevao do valor da
taxa.
- A matria suscitada nas razes do agravo retido se con-
fundem com o prprio mrito da demanda, merecendo an-
lise juntamente com as questes alegadas na apelao.
- O entendimento jurisprudencial dominante neste e. Tri-
bunal no sentido de ser indevido o aumento do montante
atribudo taxa de ocupao dos terrenos de marinha com
base no valor de mercado do imvel, devendo tal reajuste
se basear apenas nos ndices utilizados para fazer face
desvalorizao da moeda (Precedentes: AMS 101512-PE,
Primeira Turma, Relator: Desembargador Federal Ubaldo
Cavalcante; AC 429342-PE, Primeira Turma, Relator: De-
sembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo - Convo-
cado; AC 98600-PE, Terceira Turma, Relator: Desembar-
gador Federal lio Wanderley de Siqueira Filho - Convoca-
do; AGTR 77967-PE, Quarta Turma, Relatora: Desembar-
gadora Federal Margarida Cantarelli; AGTR 77846-PE,
Quarta Turma, Relator: Desembargador Federal Marcelo
220
Navarro). Agravo retido improvido.
Apelao e remessa obrigatria improvidas.
(Tribunal Regional Federal - 5 Regio, Classe: AMS - Ape-
lao em Mandado de Segurana, Nmero do Processo:
2006.83.00.012259-4, rgo Julgdor: Primeira Turma, Re-
lator: Desembargador Federal Jos Maria Lucena, Data
Julgamento: 13/11/2008)
Contudo, imprescindvel ressaltar que a Lei n 9.636 de 15 de
maio de 1998 e suas alteraes posteriores (Leis ns 9.821/99;
10.852/2004; 11.481/2007, dentre outras), que dispe sobre a re-
gularizao, administrao, aforamento e alienao de bens im-
veis de domnio da Unio, altera dispositivos dos Decretos-Leis
ns 9.760/46, e do Decreto/Lei n 2.398/87, alm de regulamentar
o 2 do art. 49 do Ato das Disposies Constitucionais Transit-
rias.
Referida Lei, na Seo IV, que cuida do aforamento, em seu
art. 12, reza textualmente:
Art. 12. Observadas as condies previstas no 1 do art.
23 e resguardadas as situaes previstas no inciso I do
art. 5 do Decreto-Lei n 2.398, de 1987, os imveis domi-
niais da Unio, situados em zonas sujeitas ao regime en-
fitutico, podero ser aforados, mediante leilo ou concor-
rncia pblica, respeitado, como preo mnimo, o valor de
mercado do respectivo domnio til, estabelecido em avali-
ao de preciso, realizada, especificamente para esse
fim, pela SPU ou, sempre que necessrio, pela Caixa Eco-
nmica Federal, com validade de seis meses a contar da
data de sua publicao. (destaquei)
Inquestionavelmente a referida lei acarretou alterao no modo
de aferio do valor devido em razo da enfiteuse sobre os terre-
nos de marinha. Contudo, igualmente no se pode desconsiderar
que as alteraes procedidas no podem retroagir s situaes
anteriormente constitudas. Vale dizer, as enfiteuses procedidas
anteriormente vigncia da Lei 9.636, de 15 de maio de 1998 de-
vem continuar regidas pela legislao vigente poca de sua cons-
tituio, considerando que a lei em vigor tem efeito imediato e ge-
ral, mas deve respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada, nos exatos termos em que estabelece a LICC.
221
Ademais, o prprio artigo 12 transcrito enftico ao resguar-
dar situao pretrita, no caso, as situaes previstas no inciso I
do art. 5 do Decreto-Lei n 2.398, de 1987.
Perceba-se, que o texto da lei refere-se a futuros regimes en-
fituticos, quanto expressamente afirma que os imveis domini-
ais da Unio, situados em zonas sujeitas ao regime enfitutico,
podero ser aforados.... Por fim, a referida Lei n 9.636/98, em
seu art. 53, no revogou o art. 101 do Decreto-Lei 9.760/46, nem
tampouco o art. 1 do Decreto-Lei n 2.398, de 1987 que regula-
mentavam o valor do foro e da taxa de ocupao cobrados em
razo da enfiteuse.
Por fim, esclarea-se que outra sorte ter quando o valor co-
brado for a ttulo de laudmio, vez que, conforme textualmente pre-
visto no 1 do art. 102 do DL 9.760/46 a sua incidncia se dar
sobre o domnio pleno do terreno e benfeitorias.
Entendo que em relao ao domnio pleno, deve-se proceder
com o mesmo raciocnio anterior, quanto ao valor do domnio ple-
no, vale dizer, autorizada encontra-se apenas a atualizao anual
do valor, monetariamente, no se admitindo, nesta hiptese, falar
em reavaliao do imvel devendo, de outra feita, em relao s
benfeitorias, levar-se em conta o valor de mercado.
Conclui-se, portanto que a cobrana do Foro, da Taxa de ocu-
pao e do laudmio, dever ser procedida nos termos da legisla-
o de regncia, nos seguintes termos:
a) ser calculada sobre o valor do domnio pleno do terreno,
anualmente atualizado pela Secretaria do Patrimnio da Unio, em
relao s enfiteuses anteriores a vigncia da Lei n. 9.636 de 15
de maio de 1998; e
b) em relao ao valor cobrado a ttulo de laudmio, a sua
incidncia se dar sobre o domnio pleno do terreno e benfeito-
rias.
Nestes termos, nego provimento apelao.
como voto.
222
APELAO CVEL N 497.277-CE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO PIN-

TO DE AZEVEDO (CONVOCADO)
Apelante: FRANCISCO JNIOR LOPES TAVARES E OU-
TROS
Apelados: MINISTRIO PBLICO FEDERAL, UNIO, MUNIC-
PIO DE CARIDADE - CE
Advs./Procs.: DRS. CRISTIANE DE OLIVEIRA FERREIRA
(APTE.) E CARLA LEITE DA ESCSSIA (3 APDO.)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SETENA AFAS-
TADA. AO DE IMPROBIDADE. EVIDNCIAS
DE MALVERSAAO DO DINHEIRO PBLICO.
CARACTERIZAO DOS DISPOSITIVOS LE-
GAIS DA LEI 8429/92. APELAAO NO PROVI-
DA.
- Rejeitada a assertiva de que a sentena tomou
como base os relatrios do Tribunal de Contas
dos Municpios e do TCU, que no teriam garan-
tido o princpio da ampla defesa aos requeridos.
Deve-se lembrar a independncia das esferas de
julgamento administrativo e judicial e que even-
tual vcio do referido processo administrativo
deve ser debatido em local prprio. Preliminar
de nulidade de sentena no conhecida.
- Todo o agir da Administrao Pblica dentro
dos trs poderes est preso aos ditames da lei,
sendo esta o seu suporte e limite. Note-se que a
Constituio Federal no abarca o vocbulo ad-
ministrao apenas para os rgos do Poder
Executivo, j que o Legislativo e o Judicirio,
mesmo tendo funes precpuas expressamen-
te definidas na Carta Magna, chegam a desem-
penhar funes administrativas instrumentais
necessrias para que os seus rgos possam
exercer os seus encargos tpicos.
- Jungida a atividade do servidor pblico por prin-
223
cpios constitucionais, notadamente o da finali-
dade e o da moralidade administrativa, tem ele o
dever de boa administrao e de prtica da pro-
bidade administrativa, derivada do interesse p-
blico e do dever de tica, que deve permear a
relao jurdica entre ele e a Administrao, sem-
pre visando, no desempenho de suas funes,
impessoalidade, razoabilidade e eficincia.
- Constituda a probidade administrativa na nor-
ma pela qual o servidor pblico deve pautar sua
conduta, tanto no aspecto subjetivo quanto no
objetivo, sua violao caracteriza o instituto da
improbidade administrativa, regulado na Lei n
8.429/92. Tal diploma normativo, por seu turno,
elenca, nos incisos de seus artigos 9, 10 e 11, as
diversas condutas tidas como atos de impro-
bidade, divididos estes em atos que importam
enriquecimento ilcito, atos que causam preju-
zo ao errio, e atos que atentam contra os prin-
cpios da administrao pblica. Tambm cuida
a Lei de cominar, em seu art. 12, as respectivas
sanes para os atos de improbidade.
- Esto configurados os devidos pressupostos
para a punio dentro das normas insertas na
lei de improbidade administrativa.
- A condenao do agente pblico que contribuiu,
para a consumao de leso causadora de pre-
juzos ao interesse pblico no se mostra exces-
siva, pois se deve exigir de todos os administra-
dores da coisa pblica, principalmente daqueles
que ocupam cargos de hierarquia superior, m-
ximo rigor e extrema tica na gesto dos bens e
servios pblicos, sendo que no caso deve-se
considerar que os rus, com as condutas prati-
cadas, infringiram os artigos 9, 10 e 11 da Lei
de Improbidade Administrativa, passando a so-
frerem ento as sanes do art. 12 da mesma
lei.
- Apelao no provida. Preliminar rejeitada.
224
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado
sob o nmero em epgrafe, em que so partes as acima identifica-
das, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, em sesso realizada
nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas
que integram o presente, por unanimidade, rejeitar as preliminares
e negar provimento apelao, nos termos do voto do Relator.
DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZE-

VEDO - Relator Convocado
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO
PINTO DE AZEVEDO (Convocado):
Trata-se de apelao cvel interposta pelos particulares contra
sentena que ao julgar ao de improbidade administrativa absol-
veu o ru Antnio Jos da Silva, tendo condenado ainda Francisco
Junior Lopes Tavares, Maria Rivanda Passos Botelho, Francisco
Ozrio Rocha Lopes e Jos Ribamar Leito Arruda em tipos da lei
de improbidade.
Apelao dos particulares condenados alegando em sntese
que a sentena no conseguiu individualizar todos os fatos tidos
como mprobos e criminosos, passando a fazer uma dissertao
sobre o que foi apurado pelo Tribunal de Contas do Municpio sem
o contraditrio e a auditoria do TCU e em informaes prestadas
no decorrer do inquisitorial, uma vez que no foi concludo o relat-
rio final do inqurito civil pblico, de atos que consideram mprobos
tendo impingindo de modo indiscriminadamente aos requeridos,
sem sequer identificar quais os ordenadores de despesas e os
responsveis pelos respectivos atos, adentrando inclusive em des-
pesas realizadas com recursos prprios, sem competncia da
autoridade federal para a fiscalizao. Destaca que a improbidade
administrativa mais do que um ato ilegal, deve traduzir de modo
necessrio, a falta de boa-f e a desonestidade, pede a anulao
da sentena por no terem os requeridos apresentado as devidas
225
provas e no mrito pedem a reforma da sentena.
Contrarrazes do MPF em fls 540/548. Contradita da Unio
em fls. 550/557.
o relatrio.
VOTO
PINTO DE AZEVEDO (Relator Convocado):
Trata-se de apelao cvel interposta pelos particulares contra
sentena que ao julgar ao de improbidade administrativa absol-
veu o ru Antnio Jos da Silva, tendo condenado ainda Francisco
Junior Lopes Tavares, Maria Rivanda Passos Botelho, Francisco
Ozrio Rocha Lopes e Jose Ribamar Leito Arruda em tipos da lei
de improbidade.
A ao de improbidade foi ajuizada em desfavor de Francisco
Junior Lopes Tavares, ex-prefeito do municpio de Caridade no
Cear, Maria Rivanda Passos Botelho, ento secretria da Educa-
o e Cultura do municpio em questo, nos exerccios de 2001/
2004, Francisco Ozrio Rocha Lopes, secretrio de administra-
o e finanas no exerccio 2001/2004, Jos Ribamar Leito Arru-
da, presidente da comisso de licitao e Antnio Jos da Silva,
servidor do almoxarifado poca dos fatos.
No se faz presente a inpcia da inicial, vez que esta destaca
com exatido os fatos que deram ensejo ao ajuizamento do pre-
sente feito, havendo a juntada precisa de extensa documentao
que oferta a possibilidade de apreciao do pleito ministerial como
ao que atenta contra a probidade administrativa.
Todo o agir da Administrao Pblica dentro dos trs poderes
est preso aos ditames da lei, sendo esta o seu suporte e limite.
Note-se que a Constituio Federal no abarca o vocbulo admi-
nistrao apenas para os rgos do Poder Executivo, j que o Le-
gislativo e o Judicirio, mesmo tendo funes precpuas expres-
samente definidas na Carta Magna, chegam a desempenhar fun-
es administrativas instrumentais necessrias para que os seus
rgos possam exercer os seus encargos tpicos.
Sem dvida todo servidor pblico est submetido, no exerc-
226
cio do cargo ou funo, a deveres e obrigaes regidos pelo prin-
cpio da legalidade, que por sua vez est vinculado a outros princ-
pios fundamentais estabelecidos na Constituio e em leis ou re-
gulamentos, dentre os quais se destacam o princpio da finalidade
e o da moralidade administrativa.
Assim, jungida que est a atividade do servidor pblico a es-
ses princpios, tem ele o dever de boa administrao e de prtica
da probidade administrativa, derivada do interesse pblico e do
dever da tica, que deve permear a relao jurdica entre ele e a
Administrao, sempre visando, no desempenho de suas funes,
impessoalidade, razoabilidade e eficincia
Constituda a probidade administrativa na norma pela qual o
servidor pblico deve pautar sua conduta, tanto no aspecto subje-
tivo quanto no objetivo, sua violao caracteriza o instituto da im-
probidade administrativa, regulado na Lei n 8.429/92. Tal diploma
normativo, por seu turno, elenca, nos incisos de seus artigos 9, 10
e 11, as diversas condutas tidas como atos de improbidade, dividi-
dos estes em atos que importam enriquecimento ilcito, atos que
causam prejuzo ao errio, e atos que atentam contra os princpios
da administrao pblica. Tambm cuida a Lei de cominar, em
seu art. 12, as respectivas sanes para os atos de improbidade.
Todavia, as condutas descritas na Lei no compem um rol
exaustivo das diversas roupagens que os atos de improbidade
podem adquirir. A Lei no teve (e nem poderia ter) tal pretenso,
pois que multifrias as condutas do servidor que podem consubs-
tanciar um ato de improbidade. Na verdade, as situaes nela des-
critas podem ser concretizadas por um nmero infindo de condu-
tas.
Nesse ponto, deve-se considerar o art. 4 da Lei 8.429/92, que,
aplicvel a todos os atos de improbidade administrativa, assim dis-
pe:
Art. 4 Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia
so obrigados a velar pela estrita observncia dos princpi-
os de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicida-
de no trato dos assuntos que lhe so afetos.
Em linha de interpretao deste dispositivo, destaco a precisa
lio de Fbio Medina Osrio:
227
O art. 4 da lei bem revela, de modo explcito, que os prin-
cpios constitucionais da administrao pblica integram
a tipicidade de todo e qualquer ato de improbidade admi-
nistrativa. No h que se cogitar, por exemplo, de que o
art. 11 aparentemente no cuidaria do princpio da impes-
soalidade, eis que no o mencionou expressamente. To-
dos os tipos se integram, em primeiro lugar, ao art. 37,
caput, da Carta de 1988 e a toda doutrina do desvio de
poder, que fornece o substrato terico para a conceitua-
o dos atos de improbidade. No se pode analisar os
dispositivos da Lei 8.429/92 de forma estanque, isolados
um dos outros, ou de modo dissociado dos princpios cons-
titucionais. A lei se insere em um sistema que fornece as
bases dogmticas e tericas necessrias sua operacio-
nalizao1.
Assim, por no comportar a improbidade administrativa uma
conceituao apriorstica e abstrata, assume relevncia o exame
do caso concreto, atravs do qual, analisadas as condutas prati-
cadas pelo agente pblico, ser verificada a subsuno dessas
aos comandos da Lei de Improbidade Administrativa.
Em verdade, existe a necessidade de controle da Administra-
o Pblica efetivado internamente, dentro dos misteres inseridos
pela Carta de 1988, ou externamente pelo Poder Legislativo, com
o auxilio do Tribunal de Contas, pelo Judicirio e pelo Ministrio
Pblico.
Dentro desta tica, preciso combater a improbidade admi-
nistrativa caracterizada principalmente pela corrupo dentro da
Administrao Pblica, que promove o desvirtuamento da coisa
pblica, afrontando os princpios que norteiam o Estado Democr-
tico de Direito, com a obteno de vantagens pessoais em detri-
mento das funes e empregos pblicos exercidos.
A Lei 8.429/92, que rege a matria, rene normas dos mais
variados campos de direito, que busca coibir as mais diversas for-
mas de improbidade administrativa.
1
Improbidade Administrativa. 2 ed. Porto Alegre: Sntese, 1998.
228
Possvel a legitimao do MPF para o ajuizamento da ao na
esteira do disposto no artigo 129, III, da Carta Maior, que lhe d
poderes de agir na defesa da moralidade administrativa.
Os rus buscam responsabilizar o Sr. Francisco Junior Lopes
Tavares, ento Prefeito do Municpio, a quem caberia ordenar as
despesas do ente federativo.
Segundo a pea de apelao, o Sr. Jose Ribamar Leito de
Arruda destaca que poca dos fatos era o presidente da Comis-
so de Licitao, no sendo responsvel pela aquisio dos kits
escolares e transporte escolar e pela realizao dos cursos de
capacitao. Entretanto as irregularidades atribudas ao requerido
ocorreram nos procedimentos licitatrios para aquisio dos refe-
ridos kits e transporte, assim como para a realizao do curso.
A sentena destacou determinados aspectos, (...) coincidn-
cia entre as datas de entrega dos convites a empresas participan-
tes e a data de autuao do procedimento de licitao(26.06.2002);
ausncia de documentos comprobatrios da realizao de pes-
quisas de preos por parte da Prefeitura Municipal, em desacordo
com o inciso IV do artigo 43, da Lei 8.666/93; ausncia de anlise
prvia da minuta dos contratos, conforme determina o pargrafo
nico do artigo 38 da Lei 8.666/93, ausncia de rubrica pela comis-
so de licitao e pelos licitantes, nos documentos de habilitao
e propostas de preos, como determinado pelo pargrafo segun-
do do artigo 43 da Lei 8.666/93, existncia de clusula editalcia
prevendo atualizao financeira e desacordo com inciso III, par-
grafo nico, do artigo 1 e 2 da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de
2001, inexistncia nos arquivos da Prefeitura Municipal de Carida-
de da 1 via de todas as notas fiscais comprobatrias das despe-
sas, em descumprimento do previsto no Decreto 93.872/86 e em
clusula do convnio: Nota Fiscal 170, de 19.07.2002, no valor de
R$ 9.275,00, emitida pela empresa INEPAS e nota fiscal 197, data-
da de 26.07.2002, no valor de R$ 17.350,20, emitida pela empresa
A.J.D. Araujo ME, ausncia de atesto na Nota Fiscal 170, de
19.07.2002, emitida pela empresa INEPAS, confirmando a realiza-
o do curso de formao continuada de professores, conforme
previsto no inciso III, pargrafo segundo, do artigo 63 da Lei 4.320/
64 e decises TCU 653/96 e 472/99, falta de apresentao da do-
229
cumentao comprobatria de kits escolares, no sendo possvel
verificar se o material adquirido com recursos do convnio foi en-
tregue as escolas do ensino pr-escolar, no discriminao na nota
fiscal 197, de 26 de julho de 2002, emitida pela empresa A.J.D
Araujo ME, no valor de R$ 17.350,20, dos produtos fornecidos,
descumprimento do edital do convite 041/2002 e do contrato fir-
mado entre a Prefeitura Municipal de Caridade e a empresa INE-
PAS, vencedora da licitao, tendo sido observado que o nmero
de alunos e a carga horria foram inferiores as pactuadas em con-
trato.
So mencionadas outras irregularidades com a assertiva de
que a sentena tomou como base os relatrios do Tribunal de
Contas dos Municpios e do TCU, que no teriam garantido o prin-
cipio da ampla defesa aos requeridos. Deve-se lembrar a indepen-
dncia das esferas de julgamento administrativo e judicial. Note-
se ademais, que eventual vcio do referido processo deve ser de-
batido em local prprio.
O relatrio da CGU de fls 102/144 dos autos deixa ver uma
quantidade enorme de irregularidades que no foram atacadas de
maneira slida pelos requeridos nestes autos.
de se ressaltar que o referido relatrio foi iniciado com base
em denncias de malversao de verbas federais pelo Prefeito
Municipal referentes a fundos oramentrios, convnios federais e
desvio de recursos do FUNDEF no perodo de 2001 a 2004. As
concluses demonstram a prtica do mau uso da coisa pblica
pelos gestores ora apelantes.
Sem dvida configurados esto os devidos pressupostos para
a punio dentro das normas insertas na lei de improbidade admi-
nistrativa.
Deve-se considerar que, dentre as inmeras consequncias
negativas geradas pela improbidade administrativa, destaca-se o
descrdito dos administrados em relao atuao de seus ad-
ministradores, fazendo com que sociedade reclame uma atuao
eficaz do Poder Judicirio contra os atos de improbidade pratica-
dos pelos agentes pblicos.
Nesse sentido, a responsabilizao por atos de improbidade
230
deve obedecer aos ditames do 4 do art. 37 da Constituio Fe-
deral, que estabelece, de maneira no taxativa, as sanes aplic-
veis: Os atos de improbidade administrativa importaro a sus-
penso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indispo-
nibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e na
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
A forma e a gradao exigidas pela Constituio Federal para
a aplicao de sanes em virtude da prtica de ato de improbida-
de administrativa esto previstas nos artigos 5, 6 e 12 da Lei
8.429/92. E o pargrafo nico deste ltimo artigo determina que,
na fixao das penalidades previstas na Lei, o Juiz dever levar
em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente.
Por sua vez, o dano causado pelo ato de improbidade, segun-
do j assentado pelo egrgio Supremo Tribunal Federal Supremo
Tribunal Federal, pode atingir no s o patrimnio material do Po-
der Pblico, como tambm a moralidade administrativa, patrim-
nio moral da sociedade. (RE 172.212-6/SP, Segunda Turma, Rel.
Min. Maurcio Corra, DJ 27.03.98).
As penalidades aplicveis esto previstas nos incisos I, II, e III
do art. 12, que dispem:
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e
administrativas, previstas na legislao especfica, est o
responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes
cominaes:
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acres-
cidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do
dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso
dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de
multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimo-
nial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou rece-
ber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jur-
dica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano,
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao pa-
trimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito
anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor
231
do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou
receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, di-
reta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco
anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano,
se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direi-
tos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa
civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida
pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico
ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pes-
soa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de
trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei
o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim
como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
A condenao do agente pblico que contribuiu, mesmo que
culposamente ou de modo leviano, para a consumao de leso
causadora de prejuzos ao interesse pblico no se mostra exces-
siva, pois se deve exigir de todos os administradores da coisa p-
blica, principalmente daqueles que ocupam cargos de hierarquia
superior, mximo rigor e extrema tica na gesto dos bens e servi-
os pblicos.
Dessa forma, considerando que os rus, com as condutas
praticadas, infringiram os artigos 9, 10 e 11 da Lei de Improbidade
Administrativa; considerando as sanes cominadas no art. 12
supra; considerando o perodo em que os rus passaram frente
da unidade o qual tem direta implicao na durao das condutas
de carter omissivo; considerando ainda a relevncia dos bens
pblicos atingidos e a dificuldade, no caso, de se aquilatar os da-
nos causados (dificuldade, diga-se, que decorre da prpria nature-
za destes, que tendem a se protrair no tempo); e, por outro lado,
considerando que no foi investigada uma possvel ascenso pa-
trimonial do agente em virtude dos atos de improbidade cometi-
dos, tenho por razovel a manuteno da sentena.
Note-se que a responsabilidade dos rus deve ser aferida den-
tro da culpabilidade de cada um, devendo-se destacar que boa
parte do aqui colacionado os rus aproveitaram-se do cargo ocu-
232
pado, passando a lesar a coisa pblica de vrias maneiras, inclu-
sive com o benefcio direto a conhecidos.
Dessa maneira, mantenho a sentena e nego provimento
apelao.
como voto.
APELAO CRIMINAL N 5.519-PB
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO PIN-

TO DE AZEVEDO (CONVOCADO)
Apelantes: MINISTRIO PBLICO FEDERAL E MARCOS AN-
TNIO DE ALMEIDA BATISTA RAMOS
Apelados: OS MESMOS
Advs./Procs.: DRS. ADEMAR RIGUEIRA NETO E OUTROS (2
APTE.)
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME
DE USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO
CDIGO DE PROCESSO PENAL. CERTIDO
NEGATIVA DE DBITO TRIBUTRIO PARA CA-
DASTRO NA UFPB. PRELIMINAR REJEITADA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. ARREPENDI-
MENTO POSTERIOR. ART. 16 DO CDIGO PE-
NAL. INOCORRNCIA. AUTORIA E MATERIALI-
DADE COMPROVADAS. CONSCINCIA DA FAL-
SIDADE DA CERTIDO. CRIME FORMAL. INEXI-
GNCIA DE RESULTADO. MANUTENO DA
PENA. PRESCRIO. CONDENAO PELO
CRIME DE CORRUPO ATIVA. ART. 333, PA-
RGRAFO NICO DO CDIGO PENAL. PROVAS
INDICIRIAS. ART. 239 DO CDIGO DE PRO-
CESSO PENAL.
- Deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento
de defesa, ao caso, no se aplica a tese de arre-
pendimento posterior a que alude o art. 16 do
Cdigo Penal, tendo em vista a natureza formal
dos delitos praticados, em que no h produo
233
de resultado bastando a simples prtica do n-
cleo da ao tpica. Precedente do STJ, HC 47922/
PR.
- A materialidade e a autoria se inferem da docu-
mentao acostada s fls. 47/520, documentos e
depoimentos que levam ao convencimento da
prtica do crime de uso de documento falso, art.
304 do Cdigo Penal.
- Tenho como impertinente a alegao do ape-
lante de que os dbitos da empresa haviam sido
extintos, haja vista que a prpria razo da exis-
tncia da certido falsa foi, justamente, o paga-
mento das obrigaes tributrias aps a dimi-
nuio fraudulenta dos valores devidos em be-
nefcio desta.
- O fato da autoridade que assinou a CND saber
ou no da irregularidade no afasta a responsa-
bilidade do apelante, que ao usar o documento
para cadastro na UFPB tinha conscincia de sua
falsidade, pois foi oriundo de pagamento cujos
valores foram fraudulentamente diminudos,
dessa maneira, agiu livre e conscientemente, o
que caracteriza o dolo da sua conduta.
- No concernente alegao de inexistncia de
prejuzo UFPB, em sendo o delito de uso de
documento falso do tipo formal, no se exige a
produo de um resultado material ou o exauri-
mento com a materializao do benefcio ilcito,
a constatao da CND em nome da empresa (fl.
284), cujo apelante o responsvel sem, entre-
tanto, se constatar o auferimento de qualquer
vantagem suficiente para a configurao do
crime.
- No que concerne alegao de exasperao da
pena-base do crime de uso de documento falso,
tenho com razovel a quantificao da pena-base
considerando-se, no caso concreto, com circuns-
tncia judicial do crime, a que alude o art. 59 do
Cdigo Penal, a leso f pblica, em vista do
234
que, nego provimento apelao de Marcos An-
tonio de Almeida Batista mantenho a sentena
neste tpico.
- Diante da pena aplicada ao apelante para o cri-
me de uso de documento falso, 1 (um) ano, 1
(um) ms e 15 (quinze) dias, manifesta-se a ocor-
rncia da prescrio retroativa nos termos dos
arts. 110 c/c 109, V, do Cdigo Penal, a pena em
concreto prescreve em 4 (quatro) anos. Embora
no conste dos autos o exato momento da apre-
sentao da CND falsa, infere-se que tenha sido
apresentada no segundo semestre de 1998 (fls.
283/284). Dessa maneira, da poca do fato, 1998,
at o recebimento da denncia 07/01/2004 (fl. 25),
foram ultrapassados mais de 5 (cinco) anos, tem-
po superior ao previsto nos referidos artigos.
- O conjunto de elementos indicirios, aponta de
forma segura no sentido de que o apelante te-
nha favorecido os servidores da PFN-PB, tendo
assim, logrado benefcio indevido de ver dimi-
nudo substancialmente a sua dvida para o fis-
co. Dos autos, verifica-se que o ru, como admi-
nistrador da empresa, tinha conhecimento do
valor devido ao fisco, no se podendo supor que
a dvida tenha sido diminuda de forma aleatria
ou pelo acatamento das simplrias alegaes do
requerimento administrativo (fl. 159).
- O acusado sabia do montante dos dbitos com
a Receita Federal, tendo sido beneficiado com a
fraude, essa concluso reforada atravs de
indcios no fato de que aps o estouro do esque-
ma de fraudes da PFN-PB, os beneficirios do
esquema ilegal, inclusive a empresa PLANC, te-
rem se apresado em resignadamente, regulari-
zar os dbitos tributrios atravs de adeso ao
REFIS ou ao PAES, como se verifica no depoi-
mento do Procurador-Chefe da PFN-PB Joo
Jos Ramos da Silva na ao penal 2003.82.00.
010554-4 (fl. 30).
235
- Diante dessas provas indiretas, porm, plaus-
veis e harmnicas, bem afinadas com a idia de
indcios, a que alude o art. 239 do Cdigo de Pro-
cesso Penal, tenho por procedente o recurso do
Ministrio Pblico Federal para a condenar o
acusado Marcos Antonio de Almeida Baptista
pelo crime de corrupo ativa, art. 333 c/c par-
grafo nico do Cdigo Penal.
- Apelao criminal de Marcos Antnio de
Almeida Batista Ramos parcialmente provida
para decretar a extino da punibilidade pela
prescrio em relao ao crime de uso de docu-
mento falso e apelao criminal do Ministrio
Pblico Federal para conden-lo pelo crime de
corrupo ativa.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado
sob o nmero em epgrafe, em que so partes as acima identifica-
das, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, em sesso realizada
nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas
que integram o presente, por maioria, dar parcial provimento ape-
lao criminal de Marcos Antnio de Almeida Batista Ramos, de-
cretar a extino da punibilidade pela prescrio em relao ao
crime de uso de documento falso e dar provimento apelao
criminal do Ministrio Pblico Federal, nos termos do voto do Rela-
tor.
DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZE-

VEDO - Relator Convocado
RELATRIO
PINTO DE AZEVEDO (Convocado):
Trata-se de apelaes criminais interpostas pelo Ministrio
Pblico Federal e por Marcos Antnio de Almeida Batista Ramos,
236
contra sentena na Ao Penal n 2004.82.00.0010797-1 (fls. 929/
936), que julgou procedente a denncia, reconhecendo a prtica
do crime previsto no art. 304, do Cdigo Penal para condenar o ru
pena de 1 (um) ano, 1 (um) ms e 15 (quinze) dias de recluso e
multa, substituda a pena privativa de liberdade por duas penas
restritivas de direito: prestao de servios comunidade e multa
substitutiva.
Narram os autos, que o apelante, Marcos Antnio de Almeida
Batista Ramos, supostamente, em 24/07/1998, ofereceu vanta-
gem indevida a Antnio Tavares de Carvalho e a Edson de Men-
dona Rocha, poca, servidores da Procuradoria da Fazenda
Nacional na Paraba, para obter a reduo dos dbitos fiscais refe-
rentes s inscries de dvida ativa que totalizavam R$ 70.573,77
(setenta mil quinhentos e setenta e trs reais e setenta e sete cen-
tavos), para o valor de R$ 2.577,51 (dois mil, quinhentos e setenta
e sete reais e cinquenta e um centavos), valor este que foi quitado
e emitida indevida Certido Negativa de Dbito - CND, apresentada
posteriormente pelo acusado Universidade Federal da Paraba -
Diviso de Material e da Pr-Reitoria Administrativa, para cadastro
para futuras licitaes (fl. 239).
O Ministrio Pblico Federal em suas razes de recurso alega
(fls. 939/948), em sntese, que o conjunto probatrio demonstra
que o cancelamento indevido dos dbitos tributrios culminando
com a expedio de Certido Negativa de Dbitos, auferidos por
Marcos Antnio de Almeida Batista Ramos e por sua empresa s
foi obtido pelo fornecimento de vantagem indevida aos servidores
pblicos Antnio Tavares de Carvalho e Edson de Mendona Ro-
cha, requerendo a condenao do mesmo no crime de corrupo
ativa previsto no art. 333 do Cdigo Penal.
Marcos Antnio de Almeida apresentou contrarrazes apela-
o do Ministrio Pblico Federal (fls. 950/956), alegando:
a) no ter praticado o crime de corrupo ativa, por no ser o
nico interessado na reduo da dvida da empresa PLANC, que
tem ainda dois scios;
b) que ao analisar a prova reunida o juiz no encontrou qual-
quer elemento de convico srio e capaz de autorizar, com segu-
237
rana, a formao de um juzo condenatrio do crime de corrupo
ativa, requerendo a manuteno da sentena nesta parte.
Por sua vez, Marcos Antnio de Almeida Batista Ramos inter-
ps recurso de apelao argumentando (fls. 959/965):
Preliminarmente:
a) nulidade por cerceamento de defesa por violao aos arts.
59, 68 do Cdigo Penal, 381 do Cdigo de Processo Penal e 5,
LIV, LV e 93, IX, da Constituio Federal, por no ter sido apreciado
pelo Juiz a tese de arrependimento posterior, art. 16 do CP, o que
implicaria em uma substancial reduo da pena;
b) falta de fundamentao da sentena que foi fixada em pata-
mar acima do mnimo legal, uma vez que o Juiz, quando da apre-
ciao das circunstncias judiciais do art. 59 do CP, justificou a
exasperao da pena base porque foi atingida, diretamente a f
pblica, tendo em vista que a infrao do art. 304, do CP s se
aperfeioa quando este bem jurdico lesionado e sendo essenci-
al ao delito no pode servir para agravar a reprimenda.
No mrito, argumenta:
a) que naquele tempo os dbitos da PLANC haviam sido extin-
tos, no havendo falsidade no documento, pois as informaes
dele constantes eram fidedignas, no tendo ficado demonstrado
que a autoridade que assinou a CND sabia da irregularidade.
b) a inexistncia de prejuzo UFPB, haja vista no ter logrado
o ru qualquer vantagem direta ou indireta, servindo, to-somente,
para efetivao de cadastro, requerendo ao final a absolvio do
crime de uso de documento falso.
O Ministrio Pblico Federal apresentou contrarrazes alegan-
do, preliminarmente (fls. 969/974):
a) da no aplicao da minorante do art. 16 ao crime de uso
de documento falso que, por ser formal, independe de resultado
danoso;
b) que o Juiz sopesou corretamente as circunstncias judi-
ciais do art. 59 do CP, quando considerou a intensidade do dolo do
apelante em atingir a f pblica, devendo o acusado ter oposto
embargos de declarao no momento oportuno.
238
No mrito alega:
a) que foi demonstrado que os dbitos da empresa PLANC se
encontravam inscritos na Dvida Ativa, foram cancelados fraudu-
lentamente, possibilitando a emisso de certido negativa;
b) que o apelante tinha conhecimento da ilicitude, pois sabia
existir dbitos com a Unio, agindo dolosamente ao apresentar
documento falso UFPB.
O Procurador da Regional de Repblica ofertou parecer as-
sim ementado (fls. 984/988):
EMENTA: PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. COR-
RUPO ATIVA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPRO-
VADAS.
1. A causa de diminuio de pena prevista no artigo 16 do
Cdigo Penal aplica-se aos crimes patrimoniais, no inci-
dindo nos casos de crimes formais de uso de documento
falso.
2. O cancelamento indevido das inscries da empresa
Planejamento, Construes e Incorporaes, permitiu a
emisso a favor do acusado, de certido negativa quanto
Dvida Ativa da Unio, comprovando o oferecimento de van-
tagem ilcita.
3. Indcios mltiplos, concatenados de elementos positi-
vos, so suficientes para dar base a uma deciso conde-
natria.
4. Parecer pelo provimento do recurso de apelao inter-
posto pelo Parquet e pelo e pelo improvimento do recurso
interposto pelo ru.
Relatado, vo os autos ao eminente Revisor.
VOTO
PINTO DE AZEVEDO (Relator Convocado):
Analiso primeiro as preliminares levantadas pela defesa do
apelante Marcos Antnio de Almeida Batista Ramos.
Deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa, pois,
no se aplica ao caso, a tese de arrependimento posterior a que
alude o art. 16 do Cdigo Penal, tendo em vista a natureza formal
239
dos delitos praticados, em que no h produo de resultado bas-
tando a simples prtica do ncleo da ao tpica.
Assim, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Ementa
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SEN-
TENA CONDENATRIA.EXECUO PROVISRIA DA
PENA. POSSIBILIDADE. SMULA 267/STJ. CONSTRAN-
GIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. CRIME DE USO DE
DOCUMENTO FALSO. APRESENTAO POR EXIGN-
CIA DE AUTORIDADE POLICIAL. IRRELEVNCIA. CRI-
ME IMPOSSVEL. NO-OCORRNCIA. ARREPENDI-
MENTO POSTERIOR. CRIME PATRIMONIAL OU COM
EFEITO PATRIMONIAL. AUSNCIA DE INDIVIDUALIZA-
O DA PENA. NO-OCORRNCIA. REVALORAO DE
CADA UMA DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. EXAME
DO CONTEXTO FTICO-PROBATRIO INCABVEL NA
VIA ELEITA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTNCIAS JU-
DICIAIS DESFAVORVEIS. RECURSO EXCLUSIVO DA
DEFESA. MANUTENO DA PENA-BASE. REFORMA-
TIO IN PEJUS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(...)
6. Para a aplicao da causa de diminuio de pena pre-
vista no art. 16 do Cdigo Penal, exige-se que o crime
praticado seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais,
sendo incabvel na hiptese de crime de uso de documen-
to falso.
(...)
10. Ordem parcialmente concedida para que o Tribunal de
origem, relativamente ao delito de estelionato, proceda,
como entender de direito, ao reclculo da pena-base fixa-
da, levando em considerao as circunstncias judiciais
desfavorveis por ele retiradas.
(Acrdo unnime da Quinta Turma do STJ NO HC 47922/
PR, Relator(a)Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data
do Julgamento: 25/10/2007, Data da Publicao/Fonte: DJ
10/12/2007, p. 401) (sem os grifos no original)
Demais disso, o juiz obrigado a decidir de forma fundamen-
tada no estando amarrado, porm, a decidir a causa sob crivo de
uma ou de outra lei, ao talante do jurisdicionado.
Quanto segunda preliminar de nulidade da sentena pela
240
exasperao indevida no clculo da pena-base, deve ser aprecia-
da depois do exame do mrito, pois, em sendo acolhida, acarreta-
r a diminuio da pena-base e no a anulao da sentena.
Em relao ao mrito da apelao de Marcos Antnio de Al-
meida Batista Ramos, a materialidade e a autoria se inferem da
documentao acostada s fls. 47/520, documentos e depoimen-
tos que levam ao convencimento da prtica do crime de uso de
documento falso, art. 304 do Cdigo Penal.
Prosseguindo na anlise do mrito, tenho como impertinente
a alegao de Marcos Antnio de que os dbitos da PLANC - Pla-
nejamento, Construo e Incorporao Ltda., empresa cujo ape-
lante o scio responsvel pela administrao, haviam sido extin-
tos, haja vista que a prpria razo da existncia da certido falsa
foi, justamente, o pagamento das obrigaes tributrias aps a
diminuio fraudulenta dos valores devidos em benefcio desta.
O apelante ao lanar mo do documento, tinha conscincia
de que este no representava a realidade, pois sabia do valor total
inscrito na dvida, uma vez que representava a empresa e admi-
nistrava, principalmente, a questo tributria, como se verifica de
seu depoimento (fl. 220):
QUE, em razo da formao profissional do declarante o
responsvel pela parte tributria da empresa;
Tambm no se sustenta, a alegao de que os dbitos da
PLANC haviam sido extintos e que no ficou demonstrado que a
autoridade que assinou a CND sabia da irregularidade.
O fato da autoridade que assinou a CND saber ou no da irre-
gularidade no afasta a responsabilidade do apelante, que ao usar
o documento para cadastro na UFPB tinha conscincia de sua
falsidade, pois foi oriundo de pagamento cujos valores foram frau-
dulentamente diminudos, demonstrando dessa maneira, que agiu
livre e conscientemente, caracterizando o dolo da sua conduta.
No concernente a alegao de inexistncia de prejuzo UFPB,
em sendo o delito de uso de documento falso do tipo formal, no
se exige a produo de um resultado material ou o exaurimento
com a materializao do benefcio ilcito. A constatao da CND
em nome da empresa (fl. 284), cujo apelante o responsvel,
241
mesmo sem a constatao do auferimento de qualquer vantagem
suficiente para a configurao do crime.
No que concerne alegao de exasperao da pena-base
do crime de uso de documento falso, tenho com razovel a quan-
tificao da pena-base considerando-se, no caso concreto, com
circunstncia judicial do crime, a que alude o art. 59 do Cdigo
Penal, a leso f pblica, em vista do que, nego provimento
apelao de Marcos Antnio de Almeida Batista e mantenho a sen-
tena neste tpico.
Diante da pena aplicada ao apelante para o crime de uso de
documento falso, 1 (um) ano, 1 (um) ms e 15 (quinze) dias, ma-
nifesta-se a ocorrncia da prescrio retroativa nos termos dos
arts. 110 c/c 109, V, do Cdigo Penal, a pena em concreto prescre-
ve em 4 (quatro) anos. Embora no conste dos autos o exato mo-
mento da apresentao da CND falsa, infere-se que tenha sido
apresentada no segundo semestre de 1998 (fls. 283/284).
Dessa maneira, da poca do fato, 1998, at o recebimento da
denncia 07/01/2004 (fl. 25), foram ultrapassados mais de 5 (cin-
co) anos, tempo superior ao previsto nos referidos artigos.
Passo anlise da apelao do Ministrio Pblico Federal.
A douta sentena absolveu o ru Marcos Antnio de Almeida
Batista do crime de corrupo ativa, nos termos do art. 386, II, do
Cdigo Penal, ao argumento de que no h prova de que tenha
oferecido ou prometido vantagem indevida a servidores da Procu-
radoria da Fazenda Nacional na Paraba PFN-PB, beneficiando-se
com a reduo indevida de dbitos tributrios, sendo, inclusive,
emitida Certido Negativa de Dbitos.
Com a devida vnia, o conjunto de elementos indicirios, aponta
de forma segura no sentido de que o apelante tenha favorecido os
servidores da PFN-PB, tendo assim, logrado benefcio indevido de
ver diminudo substancialmente a sua dvida para o fisco.
Ficou comprovado nos autos que o valor dos dbitos fiscais
chegavam a R$ 70.573,77 (setenta mil quinhentos e setenta e trs
reais e setenta e sete centavos), e foram reduzidos para o valor de
R$ 2.577,51 (dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e cinquen-
ta e um centavos).
242
Dessa, quitao indevida, foi emitida Certido Negativa de Dbi-
to - CND fraudulenta, apresentada posteriormente pelo acusado
Universidade Federal da Paraba - Diviso de Material e da Pr-
Reitoria Administrativa, para cadastro para futuras licitaes (fl. 239).
Dos autos, verifica-se que o ru, como administrador da em-
presa tinha conhecimento do valor devido ao fisco, no se poden-
do supor que a dvida tenha sido diminuda de forma aleatria ou
pelo acatamento das simplrias alegaes do requerimento admi-
nistrativo (fl. 159).
O acusado sabia do montante dos dbitos com a Receita Fe-
deral, tendo sido beneficiado com a fraude; essa concluso re-
forada atravs de indcios no fato de que aps o estouro do es-
quema de fraudes da PFN-PB, os beneficirios do esquema ilegal,
inclusive a empresa PLANC, terem se apressado em resignada-
mente, regularizar os dbitos tributrios atravs de adeso ao
REFIS ou ao PAES, como se verifica no depoimento do Procura-
dor-Chefe da PFN-PB, Joo Jos Ramos da Silva, na Ao Penal
2003.82.00.010554-4 (fl. 30).
... ao assumir a chefia da PFN/PB, a testemunha foi pro-
curada por quase todos os contribuintes envolvidos com
os fatos relacionados com as irregularidades investigadas,
dentre as quais o cancelamento dos dbitos tributrios, o
pagamento a menor dos crditos da Fazenda Nacional e a
aceitao de ttulos podres como pagamento do tributo,
no objetivo de regularizar sua situao para com a Fazen-
da Nacional; informa a testemunha que, exceo de um
contribuinte, todos os demais a procuraram de foram re-
signada, demonstrando claramente o conhecimento sobre
a irregularidade dos pagamentos ento realizados; mui-
tos de tais contribuintes aderiram aos programas REFIS
ou PAES, outros chegaram a pagar tributos vista e uns
fizeram o parcelamento normal;
Em consonncia com esse fato, aps a reduo indevida dos
crditos tributrios, em 06/07/1998 e 23/07/1998, aparecem nas
contas correntes dos servidores envolvidos na fraude Antnio Ta-
vares de Carvalho e Edson de Mendona Rocha diversos depsi-
tos, cujos valores so relacionados com a alterao indevida do
sistema da Dvida Ativa, fato confirmado outro servidor envolvido,
Ricardo Cezar Ferreira de Lima (fls. 452/453):
243
Que, pelo cancelamento o interrogado recebia valores vari-
ados em dinheiro, do prprio Dr. Antnio Tavares; Que, va-
riavam entre duzentos, trezentos e quinhentos reais, no
entanto o interrogado j chegou a receber do Dr. ANTNIO
TAVARES at R$ 1.000,00 (mil reais) ...
Portanto, diante dessas provas indiretas, porm, plausveis e
harmnicas, bem afinadas com a idia de indcios, a que alude o
art. 239 do Cdigo de Processo Penal, tenho por procedente o
recurso do Ministrio Pblico Federal para a condenar o acusado
Marcos Antonio de Almeida Baptista pelo crime de corrupo ativa,
art. 333 c/c pargrafo nico do Cdigo Penal.
Passando aplicao da pena-base tenho que neste crime
as circunstancia judiciais lhes so favorveis, devendo a pena-
base ser aplicada em grau mnimo, no caso 2 (dois) anos.
Em seguida aplicando a qualificadora do pargrafo nico do
art. 333 do Cdigo Penal, pois, em razo da vantagem ou promes-
sa, os funcionrios da PFN-PB, praticaram ato ilcito (reduo da
dvida e emisso indevida de CND) infringindo dever funcional, com
foi o caso, aplico a exasperao de 1/3 (um tero), ou 8 (oito) me-
ses, tornado-a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses
face a ausncia de circunstncias agravantes ou atenuantes e de
causas de aumento ou de diminuio da pena, a ser cumprida em
regime aberto, art. 33, 2, c, do Cdigo Penal.
Condeno-o, tambm pena de multa no valor de 200 (duzen-
tos) dias-multa, sendo cada dia-multa na razo de 1/30 (um trinta
avos) do salrio mnimo da poca dos fatos, nos termos do art. 49
do Cdigo Penal.
Dos autos verifica-se que o condenado cumpre com as condi-
es previstas no art. 44 do Cdigo Penal, motivo pelo qual, con-
verto a pena corporal em duas pena restritivas de direito a cargo
do juiz da execuo.
Tecidas essas consideraes, dou parcial provimento ape-
lao de Marcos Antnio de Almeida Batista Ramos decretar a ex-
tino da punibilidade pela prescrio em relao ao crime de uso
de documento falso e dou provimento apelao do Ministrio
Pblico Federal para conden-lo pelo crime de corrupo ativa.
como voto.
244
APELAO CRIMINAL N 5.948-AL
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO

MOREIRA
Apelantes: MINISTRIO PBLICO FEDERAL E RICARDO AN-
TNIO BRANDO CAMPOS
Apelados: OS MESMOS
Advs./Procs.: DRS. JORGE RAIMUNDO VALENA TELES DE
MENEZES E OUTRO
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APE-
LAO CRIMINAL. PECULATO EM DETRIMEN-
TO DE EMPRESA PBLICA FEDERAL - CEF.
CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 312 C/C 71
DO CDIGO PENAL. CONDUTA PERPETRADA
POR EMPREGADO DA CEF NA FUNO DE GE-
RENTE DE AGNCIA. EQUIPARAO A FUN-
CIONRIO PBLICO. (CP, ART. 327). DEMISSO
NA SEARA ADMINISTRATIVA. SENTENA CON-
DENATRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. RECURSO DA ACUSAO:
PERDA DE EMPREGO NA ADMINISTRAO
PBLICA INDIRETA. RESGUARDO MORALI-
DADE E PROBIDADE DOS AGENTES PBLI-
COS. EFEITO PERMANENTE DA CONDENA-
O. PRESENA DOS REQUISITOS OBJETI-
VOS (CP, ART. 92, I, A): PENA PRIVATIVA DE LI-
BERDADE SUPERIOR A 01 ANO E CONDUTA
QUE VIOLOU DEVER FUNCIONAL. DECRETA-
O DA PERDA DE EMPREGO. POSSIBILIDA-
DE. MOTIVAO ESPECFICA (DISCRICIONA-
RIEDADE) CONJUGADA COM OS REQUISITOS
OBJETIVOS. REFORMA PARCIAL DA SENTEN-
A CONDENATRIA. RECURSO DA DEFESA:
ESTADO DE NECESSIDADE. NO COMPROVA-
O. ABSOLVIO (CPP, ART. 386, VI). IMPOS-
SIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. RAZOABI-
LIDADE. MANUTENO
- Configura-se o delito do artigo 312 do Cdigo
245
Penal, quando o agente, aproveitando-se da qua-
lidade de empregado de empresa pblica fede-
ral - CEF, na condio de gerente de agncia,
apropria-se de valores pertencentes aludida
instituio bancria pblica, desviando-os em
proveito prprio.
- Apropriao de valores existentes em conta
poupana de clientes por empregado da Caixa
Econmica Federal caracteriza o crime de pecu-
lato, eis que equiparado a funcionrio pblico (CP,
art. 327). Precedente do TRF-3 Reg. ACR n 8393/
SP.
- Conjunto probatrio robusto e harmnico que
comprova a autoria e materialidade delituosas.
- A perda de cargo ou funo pblica efeito es-
pecfico da condenao, no automtico, que
reclama motivao adequada. Embora a lei pe-
nal se refira expressamente a cargo ou funo
pblica (CP, art. 92, I), possvel a decretao da
perda do emprego mantido junto administra-
o pblica indireta da Unio, tendo em vista no
haver dvidas de que fora a inteno do legisla-
dor extirpar dos quadros da administrao p-
blica (qualquer que seja o regime de trabalho),
aquele que causou dano ao errio.
- A demisso na seara administrativa no impe-
de a perda do emprego, enquanto efeito espec-
fico da condenao (CP, art. 92, I, a), uma vez
considerada a independncia das esferas, espe-
cialmente, tendo em conta que a determinao
revela-se necessria para obstar eventual rein-
tegrao.
- Nos crimes de peculato, a importncia do bem
jurdico protegido vai alm da questo meramen-
te patrimonial, uma vez que a norma penal incri-
minadora visa tutelar a moralidade e a probida-
de dos agentes pblicos, que no estariam devi-
damente resguardados se se permitisse, v.g., a
permanncia do empregado da CEF (equipara-
246
do a funcionrio pblico CP, art. 327) infrator
no exerccio de suas funes (gerente de agn-
cia) ou mesmo permitindo o seu reingresso na
instituio bancria pblica.
- A decretao da perda de cargo pblico deman-
da motivao especfica (discricionariedade)
conjugada com os requisitos objetivos (CP, art.
92), presentes na hiptese: a) pena privativa de
liberdade superior a 01 ano; b) violao de dever
funcional para com a administrao pblica no
caso empresa pblica federal (CEF).
- Acolhe-se o recurso da acusao, consideran-
do a pena aplicada e a conduta do acusado, que
causou quebra de confiana no desempenho dos
seus deveres funcionais, alm de prejuzo con-
sidervel CEF, para declarar a perda do empre-
go (CP, art. 92, I, a) exercido na referida institui-
o bancria pblica pelo acusado, como efeito
da condenao.
- Pauta o estado de necessidade, a razoabilidade
o agente sacrifica bem de terceiros em favor
do seu, por ser o nico meio de que dispunha
naquele momento. Se o fato no razovel,
ilcito.
- Rejeita-se a tese da defesa de ocorrncia de
excludente de ilicitude (estado de necessidade)
a autorizar a absolvio.
- Dosimetria com observncia dos critrios le-
gais do art. 59 do Cdigo Penal, que se confir-
ma: 02 anos e 08 meses de recluso, em regime
aberto, substituda por restritivas de direitos.
- Apelao do Ministrio Pblico Federal provi-
da.
- Apelao do ru improvida.
ACRDO
Vistos etc., decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Fe-
deral da 5 Regio, unanimidade, dar provimento apelao do
MPF para declarar a perda de emprego pblico exercido pelo acu-
247
sado na CEF, como efeito permanente da condenao (CP, art.
92, I, a), e negar provimento apelao do ru, nos termos do voto
do relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes
dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREI-

RA - Relator
RELATRIO
LHO MOREIRA:
Trata-se de apelaes criminais interpostas pelo Ministrio
Pblico Federal (fls. 386/397) e pelo acusado RICARDO ANT-
NIO BRANDO CAMPOS (fls. 462/471) contra sentena (fls. 361/
376) da lavra do Exmo. Sr. Juiz Federal FREDERICO WILDSON
DA SILVA DANTAS, da 7 Vara da Seo Judiciria de Alagoas,
que, julgando procedente em parte a denncia, condenou o acu-
sado pela prtica do crime previsto no 312 do Cdigo Penal (Pecu-
lato), pena final de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de recluso
(pena base = 02 anos, majorada de 1/3 (= 8 meses) em face da
causa especial de aumento prevista no Artigo 71 do Cdigo Penal
continuidade delitiva), inicialmente em regime aberto (Artigo 59
c/c 33, 3, do Cdigo Penal), e 30 (trinta) dias-multa.
Ao final, substituiu a pena de recluso por duas penas restriti-
vas de direito (prestao de servio comunidade e prestao
pecuniria).
Segundo a denncia, o acusado RICARDO ANTNIO BRAN-
DO CAMPOS, na condio de gerente-geral da Agncia da Caixa
Econmica Federal, em Coruripe/Alagoas, no perodo compreen-
dido entre 1999 a 2000, agiu da seguinte maneira:
1) inicialmente, o acusado, diante de clientes que tinham ape-
nas contas-poupana, providenciava, sem o conhecimento do ti-
tular, a abertura de conta-corrente, onde era concedido um crdi-
to-rotativo - CROT, que abastecia a conta recm aberta;
2) para tal prtica, providenciava a confeco de contratos de
248
Crdito Rotativo, Cheque Azul, falsificando a assinatura do titular
neste documento pblico;
3) diante da abertura dos diversos Crditos Rotativos (CROTs)
passava a transitar dinheiro de uma conta para outra, eletronica-
mente, utilizando-se dos Terminais de Vdeo, oportunidade em que
ficava registrado a sua matrcula como funcionrio da CEF autori-
zador da transao, no havendo necessidade de transitar a infor-
mao pelo Caixa Executivo. O trnsito tinha por objetivo cobrir
eventual extrapolao do limite de crdito.
4) em alguns casos, depois de extrapolado o limite de crdito
j fraudulentamente concedido ao cliente, levava a efeito o acusa-
do a confeco de Contrato Particular de consolidao, confisso
e renegociao da dvida e outras obrigaes, oportunidade em
que renegociava a dvida do correntista, confeccionando, ainda,
como garantia do emprstimo, nota promissria em favor da CEF;
5) parte do dinheiro fictamente concedido aos correntistas e
movimentado entre contas com titularidades diversas, tinha por
destinao final a conta poupana n 211701337555-5, de titulari-
dade do acusado;
6) identificou-se, ainda, a concesso fraudulenta de um finan-
ciamento habitacional com recursos do FGTS, tambm subtrado
em favor do acusado.
O Ministrio Pblico Federal tipificou a conduta do acusado
nos crimes previstos nos artigos 299, 2, c/c 312, 1, do Cdigo
Penal, em continuidade delitiva (CP, art. 71) e concurso material
(CP, art. 69), em face de ter subtrado de contas de terceiros, sem
autorizao do titular, valores que eram creditados em conta de
sua titularidade, valendo-se, inclusive, do cargo pblico que ocu-
pava na CEF.
O primeiro apelante, Ministrio Pblico Federal, pugna pela
reforma da sentena condenatria to-somente para que se de-
clare de forma expressa a perda de emprego pblico que era exer-
cido pelo acusado na CEF, nos termos do artigo 92, I, a, do Cdigo
Penal efeito secundrio especfico da condenao.
O segundo apelante, o acusado Ricardo Antnio Brando,
pugna pela reforma da sentena com o fim de ser absolvido, adu-
249
zindo para tanto que: 1) agiu sob o manto do estado de necessida-
de (CP, artigos 23 e 24), em virtude de sua esposa, poca dos
fatos, estar atravessando por problemas graves e srios de sa-
de, que o levou, inclusive a tomar dinheiro emprestado a agiotas.
Alternativamente, pugna pela reforma da sentena, no que se
refere dosimetria da pena, alegando que houve excesso no quan-
tum aplicado e que no se atendeu a norma prevista no artigo 59
do Cdigo Penal.
Contrarrazes apresentadas pela acusao (fls. 490/494) re-
chaando a tese de estado de necessidade, bem como refutando
a alegao de excesso na aplicao da pena. Ausentes as con-
trarrazes pela defesa.
Parecer Ministerial (fls. 499/515), ofertado pelo Exmo. Sr. Pro-
curador Regional da Repblica, Dr. Fbio George Cruz da Nbre-
ga, que opinou pelo no provimento do recurso do ru e pelo provi-
mento do recurso do MPF, no sentido de ser declarada expressa-
mente, como um dos efeitos da sentena, a perda de cargo pbli-
co que era exercido pelo condenado na Caixa Econmica Federal
- CEF.
o que havia de relevante para relatar.
Encaminhem-se os autos ao eminente Senhor Desembarga-
dor Federal Revisor, nos termos regimentais
VOTO
LHO MOREIRA (Relator):
RICARDO ANTNIO BRANDO CAMPOS foi condenado pela
prtica do crime previsto no 312 do Cdigo Penal (Peculato),
pena final de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de recluso (pena
base = 02 anos, majorada de 1/3 (= 8 meses) em face da causa
especial de aumento prevista no artigo 327, 2, do Cdigo Pe-
nal), inicialmente em regime aberto (artigo 59 c/c 33, 3, do Cdi-
go Penal), e 30 (trinta) dias-multa.
Ao final, teve a pena de recluso substituda por duas penas
restritivas de direito (prestao de servio comunidade e presta-
o pecuniria).
250
O primeiro apelante, Ministrio Pblico Federal, pugna pela
reforma da sentena condenatria to-somente para que se de-
clare de forma expressa a perda de emprego pblico que era exer-
cido pelo acusado na CEF, nos termos do artigo 92, I, a, do Cdigo
O segundo apelante, o acusado Ricardo Antnio Brando, pug-
na pela reforma da sentena com o fim de ser absolvido, aduzindo
para tanto que: 1) agiu sob o manto do estado de necessidade
(CP, artigos 23 e 24), em virtude de sua esposa, poca dos fa-
tos, estar atravessando por problemas graves e srios de sade,
que o levou, inclusive a tomar dinheiro emprestado a agiotas.
tum aplicado e que no se atendeu a norma prevista no Artigo 59
do Cdigo Penal.
Passo anlise.
Segundo a denncia, o acusado RICARDO ANTNIO BRAN-
DO CAMPOS, na condio de gerente-geral da Agncia da Caixa
Econmica Federal, em Coruripe/Alagoas, no perodo compreen-
dido entre 1999 a 2000, agiu da seguinte maneira:
1) Inicialmente, o acusado, diante de clientes que tinham ape-
nas contas-poupana, providenciava, sem o conhecimento do ti-
tular, a abertura de conta-corrente, onde era concedido um crdi-
to-rotativo - CROT, que abastecia a conta recm aberta;
2) para tal prtica, providenciava a confeco de contratos de
Crdito Rotativo, Cheque Azul, falsificando a assinatura do titular
neste documento pblico;
3) diante da abertura dos diversos Crditos Rotativos (CROTs)
passava a transitar dinheiro de uma conta para outra, eletronica-
mente, utilizando-se dos Terminais de Vdeo, oportunidade em que
ficava registrado a sua matrcula como funcionrio da CEF autori-
zador da transao, no havendo necessidade de transitar a infor-
mao pelo Caixa Executivo. O trnsito tinha por objetivo cobrir
eventual extrapolao do limite de crdito;
4) em alguns casos, depois de extrapolado o limite de crdito
j fraudulentamente concedido ao cliente, levava a efeito o acusa-
251
do a confeco de Contrato Particular de consolidao, confisso
e renegociao da dvida e outras obrigaes, oportunidade em
que renegociava a dvida do correntista, confeccionando, ainda,
como garantia do emprstimo, nota promissria em favor da CEF;
5) parte do dinheiro fictamente concedido aos correntistas e
movimentado entre contas com titularidades diversas, tinha por
destinao final a conta poupana n 211701337555-5, de titulari-
dade do acusado;
6) identificou-se, ainda, a concesso fraudulenta de um finan-
ciamento habitacional com recursos do FGTS, tambm subtrado
em favor do acusado.
INOCORRNCIA DE PRESCRIO RETROATIVA
Os fatos, segundo a denncia, ocorreram durante o perodo
de 1999 a 2002.
A denncia foi recebida (fls. 77/78) em 14 de julho de 2005.
O acusado foi condenado pena de 02 anos e 08 meses de
recluso, e conforme se verifica da sentena (fls.360/376) a pena
base foi de 02 anos e a majorao dos 08 meses se deu em face
da causa especial de aumento da continuidade delitiva, prevista no
artigo 71 do Cdigo Penal, conforme registro na prpria ementa da
sentena e em face de o juiz ter se limitado a apenas tal causa
especial de aumento em detrimento da prevista no artigo 327, 2,
do Cdigo Penal.
Fixada a pena em 02 anos e 8 meses de recluso, dos quais
08 meses decorreram da causa de aumento do crime continuado,
para fins de contagem do prazo prescricional, deve ser considera-
da apenas a pena de 02 (dois) anos de recluso (pena-base), con-
forme enunciado da Smula n 497 do Supremo Tribunal Federal,
in verbis:
Smula 497. Quando se tratar de crime continuado, a pres-
crio regula-se pela pena imposta na sentena, no se
computando o acrscimo decorrente da continuao.
Como destacado acima, a acusao manejou seu apelo to-
somente para que se declare de forma expressa a perda de cargo
pblico que era exercido pelo acusado na CEF, nos termos do ar-
252
tigo 92, I, a, do Cdigo Penal efeito secundrio especfico da
condenao, inexistindo na pea recursal (fls. 386/397) irresigna-
o no tocante pena aplicada na sentena, tendo ocorrido, desta
forma, o trnsito em julgado da sentena em relao prpria do-
simetria da pena, seja a privativa de liberdade, como a restritiva de
direito e multa.
Tratando-se de sentena condenatria com trnsito em julga-
do para a acusao o instituto da prescrio regula-se pela pena
aplicada, a teor do artigo 110, 1 e 2, do Cdigo Penal, que
dispe:
Art. 110. A prescrio depois de transitar em julgado a
sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e ve-
rifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se
aumentam de um tero, se o condenado reincidente.
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com
trnsito em julgado para a acusao, ou depois de impro-
vido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode
ter por termo inicial data anterior do recebimento da de-
nncia ou da queixa.
Por sua vez, o artigo 109 do mesmo diploma legal estabelece
o seguinte:
Art.109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sen-
tena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art.110 des-
te Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de li-
berdade cominado ao crime, verificando-se:
I - IV (omissis)
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a 1 (um)
ano ou, sendo superior, no excede a 2 (dois)
Se entre a data dos fatos (ano de 2002) at a do recebimento
da denncia (14 de julho de 2005) fls.77/78, no se conta lapso
superior a 04 anos, em face da pena-base aplicada (02 anos)
no se computando o acrscimo da continuidade delitiva (CP,
art.71) enunciado da Smula n 497 do STF, no h que se falar
em ocorrncia de prescrio e por conseguinte em extino da
punibilidade.
Passo anlise do mrito das apelaes interpostas.
253
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITUOSAS
Anterior anlise do mrito do recurso da acusao, que se
cinge declarao expressa da perda de cargo pblico, impe-se
a verificao acerca da autoria e materialidade delitivas.
O acusado foi condenado pelo crime de Peculato (CP, art. 312)
em face de, na condio de funcionrio da empresa pblica fede-
ral - CEF, e em razo da funo de gerente que ali exercia, ter se
apropriado de valores pertencentes ao rgo pblico em que tra-
balhava.
Os fatos so incontroversos. Confira-se excertos do interro-
gatrio do acusado, em juzo (fls. 107/11):
(...) que foi Gerente Geral da Caixa Econmica Federal,
Agncia Coruripe, situada no municpio de Coruripe/AL,
durante o perodo de 1999 a 2003 (...); que foi despedido
da CEF, por justa causa, no ano de 2003, tendo inclusive
ingressado com ao judicial para ser reintegrado aludi-
da empresa pblica, porm no obteve xito (...).
Que o interrogando quer esclarecer que, quanto ao desvio
de valores, temporariamente, de emprstimos concedidos
a terceiros para sua conta corrente na prpria CEF, deveu-
se a um fato que ocorreu na sua famlia, decorrente de
uma cirurgia a que teve que se submeter a sua esposa, da
qual decorreram sequelas e o interrogando teve que provi-
denciar recursos adicionais para dar-lhe o atendimento
devido, considerando que o plano de sade da CEF no
cobriu inteiramente o tratamento necessrio, inclusive a
sua esposa teve que deslocar-se at o Estado de So
Paulo para realizar um tratamento especializado, que lhe
custou valores que excederam a sua disponibilidade na-
quele momento, e no podendo o interrogando valer-se de
emprstimos junto instituio a que servia, viu-se com-
pelido a recorrer a um agiota, na cidade de Delmiro Gou-
veia, onde ainda servia como gerente, quando a sua espo-
sa necessitou do tratamento aqui reportado (...).
Que, em funo dessa crise familiar e financeira, viu-se
inadimplente com o referido agiota, cujo nome prefere no
declinar, o qual passou a amea-lo de morte, e tambm
aos seus dois filhos, que residiam e estudavam em Araca-
ju, caso no lhe pagasse a dvida (...).
254
Que a situao financeira tornou-se insustentvel e o in-
terrogando no mais conseguiu efetuar pagamentos ao
agiota, tendo pensado, a essa poca, em comunicar tal
situao superintendncia da CEF e afastar-se da Ge-
rncia que ocupava, o que, infelizmente, no fez, tendo
optado por apelar para alguns clientes da CEF, que eram
seus conhecidos, aos quais contou a sua necessidade,
momentnea, de recursos, obtendo autorizao verbal para
utiliz-los, vez que dispunham de crdito rotativo em conta
corrente (...).
Por sua vez, as testemunhas arroladas pela acusao positi-
varam a narrativa da denncia:
depoimento da testemunha Carlos Roberto de Lima
S, Economirio Caixa Econmica Federal (fls. 264/
265):
(...) que o acusado abria contas correntes de clientes que
j tiveram contas correntes, mas que no eram movimen-
tadas com frequncia; que o ru se utilizava dos docu-
mentos j constantes nos cadastros da CAIXA e que os
contratos eram assinados por ele prprio, o acusado, ou
sequer eram assinados; que o acusado utilizava crditos
para poder transferir o dinheiro para sua prpria conta-cor-
rente, ficando um registro eletrnico que vinha a ser o n-
mero da matrcula do acusado; que o acusado utilizava-se
desse recurso por um longo perodo, j que era gerente da
agncia; que at hoje recebe reclamaes de clientes; que,
quando a conta passava a ter saldo negativo, o ru se
utilizava de outros expedientes para cobrir os excessos
das contas e quando no tinha mais condies de fazer
as transferncias, liquidava as contas e deixava a dvida
para a CAIXA (...); que o ru fez um emprstimo para co-
brir as contas e esse emprstimo nunca foi pago; que
muitas vezes o acusado usava terminais de outros funcio-
nrios da CAIXA, abusando da confiana deles em virtude
de sua condio de gerente geral para efetuar transfern-
cia para sua prpria conta-corrente; que o montante geral
do prejuzo da CAIXA chegou a algo em torno de R$
200.000,00 (duzentos mil reais) (...).
depoimento da testemunha Jailson de Farias Silva
poca dos fatos Prestador de Servios na CEF na
funo de auxiliar de processamento (fls. 295/296):
255
(...) que nessa funo trabalhava com Conformidade Legal
e Normativa; que no exerccio de suas funes constatou
vrias irregularidades na Conformidade Legal de contra-
tos, aberturas de contas, dossi dos clientes, etc.; que ao
constatar as irregularidades automaticamente repassava
as ocorrncias para seu supervisor; (...) passado algum
tempo, comearam a desconfiar de algum funcionrio que
tivesse alto nvel de acesso aos dados (...), que notou
vrias contas faltando documentos essenciais, tais como:
contratos, fichas de abertura de contas, falta de documen-
tos pessoais do cliente; que comunicou ao setor de co-
brana do banco em Macei; (...) que teve uma leve sus-
peita do acusado, porm todos no acreditavam em sua
culpa em razo de sua conduta retilnea no banco (...);
que posteriormente o pessoal de Macei apontou o ru
como autor do golpe (...).
Os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusao
so unssonos em corroborao a acusao. Comprovou-se na
instruo que as irregularidades perpetradas pelo acusado, como
o fim de desviar os valores das contas de clientes em seu proveito
prprio, consistiam em falsificao de documentos para a abertu-
ra de conta-corrente, sem conhecimento dos respectivos titula-
res, nas quais era concedido um crdito rotativo - CROT, alm do
desvio desses numerrios para sua prpria conta e para outras de
titularidades diversas, objetivando a cobertura de outras transfe-
rncias indevidas.
Para ocultar tais condutas, efetuava a renegociao da dvida,
mediante contratos e notas promissrias falsificadas.
Frise-se que, conforme dito pelas testemunhas, funcionrios
da CEF (economirios e prestadores de servio), que havia cpi-
as de extratos de clientes com conta poupana, transformada em
conta corrente, com disponibilidade de crdito rotativo e que o di-
nheiro disponibilizado no crdito rotativo era transferido para ou-
tras contas e quando o correntista tinha seu nome inscrito nos
rgos de restrio ao crdito, por estourarem tais crditos e no
pagar, procuravam o banco para reclamar, declarando que as con-
tas eram do tipo poupana e j estavam encerradas h muito tem-
po (sic depoimento fl. 296).
256
Constatou-se, ainda, a liberao fraudulenta de recursos do
FGTS para habitao.
Ou seja, as condutas perpetradas por um gerente da CEF,
que se presume ser conhecedor das normas e da licitude das ope-
raes bancrias, no se mostram inofensivas sociedade e
prpria administrao pblica.
Colhem-se da sentena recorrida, a seguinte narrativa (fl. 368):
(...) De fato, nem todo o dinheiro obtido mediante emprs-
timos irregulares foram transferidos para a conta-poupan-
a do denunciado, contudo, isso no suficiente para afas-
tar a alegao de que o ru procedeu a todas as irregulari-
dades descritas na inicial.
Isso porque segundo apurado ao longo da sindicncia, a
abertura de contas e crdito rotativo, bem como as trans-
ferncias de valores eram sempre realizadas mediante o
sistema informatizado da Caixa, cujo acesso condicio-
nado apresentao de senha de uso pessoal do servidor.
No caso em epgrafe, a abertura de contas-correntes sem
documentos obrigatrios, a concesso de crdito rotativo
e as transferncias realizadas entre contas abertas irregu-
larmente foram realizadas, em quase sua totalidade, com
o uso da senha do denunciado (cf. fls.09/43 do volume n
06 em apenso).
Ressalte-se que as movimentaes foram tantas e em to
variadas datas que no possvel atribu-las a um eventual
descuido do denunciado que, acessando o sistema com
sua senha pessoal e afastando-se momentaneamente do
terminal, permitiu que terceiro procedesse s transfernci-
as em seu nome. Uma anlise cuidadosa dos documen-
tos que instruem a denncia geram a convico de que
somente o prprio denunciado pode ter sido o responsvel
pelos fatos narrados na inicial acusatria.
At porque, as testemunhas ouvidas administrativamente
asseveraram que inexiste promiscuidade no uso de se-
nhas pessoais de acesso ao sistema informatizado. (Cf.
fl. 24 do volume n 06 em apenso).
As testemunhas ouvidas em sede administrativa reconhe-
ceram como sendo do denunciado as assinaturas apos-
tas aos contratos de crdito rotativo, termos de renegocia-
o de dvida, notas promissrias, cheques emitidos em
257
nome de correntistas (cf. fls.07/08 e 51 do volume n 06
em apenso). (...).
O crime teve como consequncia comprovada apenas a sua
normal decorrncia, qual seja, a leso Administrao Pblica,
consubstanciada no desfalque do patrimnio da CEF e, subsidia-
riamente, aos particulares lesados.
O artigo 312 do Cdigo Penal fixa para o delito de peculato a
pena de recluso de 02 (dois) a 12 (doze) anos e multa.
Trata-se de um tipo penal especial de apropriao indbita
cometido por funcionrio pblico ratione officii. O agente, arbitrari-
amente, faz sua ou desvia, em proveito prprio ou de terceiro, a
coisa mvel que possui em razo do cargo, seja ela pertencente
ao Estado ou a Particular, ou esteja sob sua guarda ou vigilncia.
O objeto jurdico tutelado a Administrao Pblica. Secunda-
riamente, protege-se o patrimnio do particular, quando o objeto
material lhe pertence (RT 528:396).
A reparao do dano no exclui o crime, podendo reduzir a
pena em quantidade varivel (CP, Art. 16) ou atenu-la generica-
mente.
Crimes funcionais so aqueles que se encontram descritos
nos artigos 312 a 316 do Cdigo Penal.
A condio do acusado, empregado da CEF, ocupando em-
prego pblico, com cargo de chefia (Gerente de Agncia), deve ser
analisada nos termos do que dispe o artigo 327 do Cdigo Penal,
que conceitua a figura do funcionrio pblico para efeitos penais,
in verbis:
Art. 327 Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunera-
o, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo,
emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem tra-
balha para empresa prestadora de servio contratada ou
conveniada para a execuo de atividade tpica da Admi-
nistrao Pblica.
2 A pena ser aumentada da tera parte quando os
autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocu-
258
pantes de cargos em comisso ou de funo de direo
ou assessoramento de rgo da administrao direta, so-
ciedade de economia mista, empresa pblica ou fundao
instituda pelo poder pblico.
Assim, havendo o acusado, na condio de gerente da agn-
cia da empresa pblica federal - CEF, apropriado-se, de modo con-
tinuado, de valores pertencentes aos cofres de tal empresa pbli-
ca, mediante ardil utilizado nas contas correntes e de poupana
de clientes da citada instituio bancria pblica, configura-se o
crime de peculato, previsto no artigo 312 do Cdigo Penal.
Quanto possibilidade de um empregado de empresa pblica
federal, como considerada a Caixa Econmica Federal, perfazer
o crime de peculato, confira-se o seguinte julgado:
PENAL. PECULATO. EMPREGADO DE EMPRESA P-
BLICA. EQUIPARAO. TIPICIDADE. CARACTERIZA-
O. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAO -
DESCLASSIFICAO PARA ESTELIONATO E APRO-
PRIAO INDBITA. AFASTAMENTO. COAO MORAL.
NO DEMONSTRAO. DOSIMETRIA DA PENA. MA-
NUTENO. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apropriao de valores existentes em conta poupana
de clientes por funcionrio da Caixa Econmica Federal
caracteriza o crime de peculato, eis que equiparado fun-
cionrio pblico. O crime de peculato nada mais do que
a apropriao indbita qualificada pelo fato de ser o agente
funcionrio pblico. Desclassificao afastada.
2. de ser afastada a desclassificao do delito de pecu-
lato (art. 312 do CP), para o estelionato (art. 171 do CP),
eis que se trata de crime cometido por agente que exercia
cargo pblico, na Caixa Econmica Federal, alm de que
o artifcio utilizado pelo agente no seria capaz de enga-
nar.
3. Comprovada autoria e materialidade delitiva e presente
o elemento subjetivo, consistente no dolo genrico, im-
pe-se a manuteno da condenao.
4. No basta configurao da coao moral irresistvel a
mera verso do acusado, sob pena de banalizao do instru-
mento de excluso de culpabilidade, que somente deve inci-
dir em casos especialssimos, ou seja, nas hipteses em
que efetivamente o agente teve a sua vontade suprimida.
259
5. Pena-base acima do mnimo legal ante a gravidade do
delito, a personalidade do ru e as consequncias do deli-
to. Manuteno do quantum fixado.
6. Improvimento do recurso.
(TRF-3 Regio, Classe: ACR - APELAO CRIMINAL -
8393. Processo: 199903990001094 UF: SP. rgo Julga-
dor: 2 Turma, Data da deciso: 12/11/2002)
A norma do artigo 327 do Cdigo Penal de extenso, concei-
tuando a elementar funcionrio pblico contida em vrias incrimi-
naes. Por isso norma penal incriminadora. Sua interpretao
deve ser restritiva, no podendo ser alargada.
Nesse sentido, DAMASIO E. DE JESUS, in Cdigo Penal ano-
tado, Editora Saraiva, 1991, comentando o artigo 327 do Cdigo
Penal, registra:
Existem duas correntes a respeito da disposio: 1) res-
tritiva: entende que o pargrafo contm: a) uma equipara-
o; b) uma causa de aumento de pena. A equiparao e a
causa de aumento de pena tm aplicao restrita aos su-
jeitos que menciona: devem ser ocupantes de cargos em
comisso ou de funo de direo ou assessoramento de
rgo da administrao direta, sociedade de economia
mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder
pblico. Nesse sentido: JTACrimSP, 67:383; RT, 564:356.
De modo que somente so funcionrios pblicos, sofren-
do a causa de aumento de pena dos crimes previstos no
Captulo I, as pessoas expressamente mencionadas, as
que ocupam cargos em comisso ou exercem funo de
direo ou assessoramento nas entidades indicadas. Os
outros, por exemplo, os que no exercem funo de dire-
o etc., no so funcionrios pblicos; 2) ampliativa: para
essa orientao, o novo 2 do art. 327 permite interpreta-
o no sentido de que todos os funcionrios das entida-
des indicadas, exeram posio de comando ou no, so
funcionrios pblicos para os efeitos penais. A causa de
aumento de pena, contudo, aplica-se somente s pesso-
as expressamente apontadas (as que ocupam cargos de
comando, etc.). Nossa posio: a primeira.
Indiscutvel, pois, a equiparao do acusado, empregado da
CEF, como funcionrio pblico para efeitos penais.
260
Resta, agora, a seguinte indagao, poder um empregado
de empresa pblica ter declarada a perda de emprego na adminis-
trao indireta?
RECURSO DA ACUSAO
DECLARAO EXPRESSA DA PERDA DE CARGO P-
BLICO
(CP, art. 92, I, a)
Comprovada a autoria e materialidade delitivas, comungo do
entendimento exposto na sentena recorrida, seja na sua parte
ftico-jurdico, como na dispositiva, mormente na sua concluso
pela procedncia da denncia.
O acusado foi condenado pela prtica do crime previsto no
art. 312 do Cdigo Penal (Peculato), pena final de 02 (dois) anos
e 08 (oito) meses de recluso [pena base = 02 anos, majorada de
1/3 (= 8 meses) em face da causa especial de aumento prevista
no artigo 71 do Cdigo Penal (continuidade delitiva)], inicialmente
em regime aberto (Artigo 59 c/c 33, 3, do Cdigo Penal), e 30
(trinta) dias-multa.
Referida pena de recluso foi substituda por duas penas res-
tritivas de direito (prestao de servio comunidade e prestao
pecuniria).
A acusao manejou seu apelo to-somente para que se de-
clare de forma expressa a perda de cargo pblico que era exercido
pelo acusado na CEF, nos termos do artigo 92, I, a, do Cdigo
No h na pea recursal (fls. 386/397) irresignao no tocante
pena aplicada na sentena, tendo ocorrido, desta forma, o trn-
sito em julgado para a acusao em relao prpria dosimetria
da pena, seja a privativa de liberdade, como a restritiva de direito e
multa.
A doutrina penal leciona que os efeitos que a condenao cri-
minal projeta dividem-se em efeitos principais e efeitos secundri-
os (de natureza penal ou extrapenal).
O efeito principal da condenao a imposio da pena (pri-
vativa de liberdade, restritiva de direitos ou de multa) ao autor do
crime ou da contraveno.
261
Os efeitos secundrios de natureza penal afetam a situao
criminal do condenado (v.g. revogao de sursis ou livramento
condicional concedido em condenao anterior; interrupo do
prazo de prescrio da pretenso executria do crime anterior (CP,
art. 117, VI); gera reincidncia (CP, arts. 63 e 64).
Os efeitos secundrios de natureza extrapenal afetam a vida
do condenado no mbito civil, administrativo e poltico. Dividem-se
em efeitos genricos e efeitos especficos.
Os efeitos secundrios de natureza extrapenal genricos es-
to previstos no artigo 91 do Cdigo Penal e so automticos, no
dependem, portanto, de declarao na sentena condenatria. Os
efeitos especficos, tratados no Cdigo Penal no artigo 92, por sua
vez, no so automticos, devendo ser motivadamente declara-
dos na sentena.
Nesse sentido RUI STOCO e outros, in Leis Penais e sua In-
terpretao Jurisidicional. So Paulo: Ed. RT, 6 edio, 1997, re-
gistra:
A perda de cargo ou funo pblica efeito de natureza
administrativa da condenao criminal. A perda de manda-
to eletivo tem natureza poltica. Em ambos os casos
cabvel a declarao judicial desses efeitos em virtude de
crimes praticados com abuso de poder ou violao de de-
ver para com a Administrao Pblica, no exerccio do
cargo, funo ou mandato. At a vigncia da Lei n 9.268/
96, que deu nova redao ao inc. I do art. 92 do CP, a
perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, so-
mente poderia ser decretada como efeito da condenao
nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de
dever para com a administrao pblica, quando a pena
aplicada fosse superior a quatro anos (...) A nova redao
do inc. I, do art.92, (...) imps maior rigor na matria. Quan-
do de tratar de crime praticado com abuso de poder ou
violao de dever para com a administrao pblica, e a
pena privativa de liberdade, for igual ou superior a 1 ano,
ter lugar a perda de cargo, funo pblica ou mandato
eletivo. Nos demais casos, incidiro os efeitos previstos
no inciso I do art. 92, desde que a pena seja superior a
quatro anos (...).
262
Constata-se do depoimento do acusado (fls.31/36) na Polcia
Federal e no interrogatrio, em juzo (fls.282/287), que o mesmo
foi demitido da Caixa Econmica Federal em razo dos fatos noti-
ciados na denncia. Confira-se trecho dos depoimentos:
depoimento do acusado na Polcia Federal (fl. 32):
(...) que o interrogado trabalha para CEF no perodo com-
preendido entre 1977 a 2003, exercendo a funo de ge-
rente geral em Coruripe/AL, de 1999 a 2002 (...).
depoimento do acusado em Juzo (fls. 107/111): (...)
que foi Gerente Geral da Caixa Econmica Federal, Agn-
cia Coruripe, situada no municpio de Coruripe/AL, durante
o perodo de 1999 a 2003 (...); que foi despedido da CEF,
por justa causa, no ano de 2003, tendo inclusive ingressa-
do com ao judicial para ser reintegrado aludida empre-
sa pblica, porm no obteve xito (...); que quanto s
testemunhas arroladas pela acusao, somente tem res-
tries a fazer ao Sr. Carlos Roberto de Lima S, presi-
dente da Comisso Apuradora dos fatos aqui em exame,
vez que entende que exagerou nas suas concluses quando
da sindicncia que resultou na demisso do interrogando
(...).
O Exmo. Sr. Juiz Federal de primeiro grau, ao apreciar os
embargos de declarao opostos pelo MPF (fls. 379/380) contra a
sentena (fls.360/376) no sentido de reconhecer a omisso apon-
tada e negar-lhes efeitos modificativos, consignou (fls. 382/383):
(...) O Ministrio Pblico Federal sustenta, ainda, que a
sentena atacada no apreciou o pedido formulado em sede
de alegaes finais no sentido de aplicar ao ru pena de
perda de cargo pblico, nos termos do artigo 92, I, do CP.
(...)
Quanto alegada omisso, de fato a sentena atacada
no apreciou o pedido formulado no sentido de aplicar ao
ru tambm a pena de perda de cargo ou emprego pbli-
co. Isso porque, conforme depoimento de fls. 31/36 e in-
terrogatrio de fls. 282/297, o denunciado foi demitido da
Caixa Econmica Federal em razo dos fatos narrados na
denncia, no sendo possvel excluir dos quadros de ser-
vidores da Caixa quem no mais o integra (...)
Impem-se algumas consideraes: Cargo pblico o lugar
263
institudo na organizao do servio pblico, com denominao
prpria, atribuies e responsabilidades especficas, para ser pro-
vido e exercido por um titular, na forma da lei (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed. So Paulo: Malhei-
ros, 1998). Funo Pblica a atribuio ou o conjunto de atribui-
es que a Administrao confere a cada categoria profissional ou
comete individualmente a determinados servidores para a execu-
o de servios eventuais (Hely Lopes Meirelles, obra citada).
Dos conceitos acima apontados, importa frisar que a demis-
so implica no desligamento do servio ativo, com a consequente
perda de seu cargo e sua funo pblica. a hiptese dos autos.
Frise-se que o animus do acusado em retornar aos qua-
dros da CEF infere-se do ajuizamento da ao judicial
manejada com o objetivo de alcanar a sua reintegrao.
Nesse sentido, confira-se trecho do interrogatrio do acu-
sado (fls.107/11):
(...) que foi Gerente Geral da Caixa Econmica Federal,
Agncia Coruripe, situada no municpio de Coruripe/AL,
durante o perodo de 1999 a 2003 (...); que foi despedido
da CEF, por justa causa, no ano de 2003, tendo inclusive
ingressado com ao judicial para ser reintegrado aludi-
da empresa pblica, porm no obteve xito (...).
Destaquei.
Contudo, o Magistrado Federal no declarou a perda de cargo
pblico em face de o acusado j ter sido demitido dos quadros da
CEF, conforme sentena proferida nos embargos de declarao
(fls. 382/383).
Discordo desse entendimento, em face de restar clara a in-
teno do acusado de retornar aos quadros da CEF, conforme se
constata do teor dos seus depoimentos, seja na Polcia Federal,
ou em juzo, quando afirmou que ajuizou uma ao de reintegra-
o, pretenso que no teve sucesso.
Frise-se, ademais, que a perda de cargo pblico, funo pbli-
ca ou mandato eletivo, enquanto efeito especfico da condenao,
no se confunde com a proibio do exerccio de cargo, funo,
atividade pblica ou mandato eletivo, pois, estas, se constituem
em interdio temporria de direitos (CP, art. 47, I), espcie de
pena restritiva de direitos (CP, art. 43, V), substitutiva da privativa
264
de liberdade nos crimes dolosos, quando no superior a 4 anos ou
culposos (CP, art. 44, I).
A perda de cargo pblico efeito permanente da condenao,
j que o condenado ainda que reabilitado, jamais poder ocupar o
cargo, funo ou mandato anterior.
Dispe o artigo 92 do Cdigo Penal:
Artigo 92. So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo
igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com
abuso de poder ou violao de dever para com a Adminis-
trao Pblica;
(...)
Pargrafo nico. Os efeitos de que trata este artigo no
so automticos, devendo ser motivadamente declarados
na sentena.
V-se do referido comando legal que a perda de cargo pblico
dar-se- quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo
igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com viola-
o de dever para a com a administrao pblica, hiptese que
ocorreu no caso concreto, vez que o acusado foi condenado a
uma pena de 02 anos e 08 meses de recluso pela prtica de
crime de peculato, com violao de dever para com a Administra-
o Pblica.
Os crimes funcionais so aqueles que se encontram descri-
tos nos artigos 312 a 316 do Cdigo Penal. Assim, as expresses
cargo e funo pblica devem ser analisadas nos termos do que
dispe o art. 327 do Cdigo Penal, que conceitua a figura do funci-
onrio pblico para efeitos penais.
Agiu o acusado na condio de empregado da CEF, na funo
de gerente, que lhe permitiu facilmente acesso aos valores credi-
tados ilicitamente em contas correntes de sua titularidade e de
terceiros, particulares lesados pelo crime perpetrado, que na sua
objetividade jurdica protege o Estado e, subsidiariamente, o parti-
cular lesado pela conduta.
O Exmo. Sr. Juiz Federal reconheceu tal fato: que o acusado
agiu com violao de dever funcional para com a Administrao
265
Pblica. Nesse sentido, confiram-se excertos da sentena recorri-
da (fl. 371), in verbis:
(...) A situao do ru agravada devido a sua condio de
chefe da agncia.
que a lei entende merecedora de maior reprimenda a
conduta dos chefes e diretores dos rgos da administra-
o pblica direta ou indireta que praticam ilcitos contra a
Administrao Pblica, visto que, nesses casos, a quebra
do dever de probidade e lealdade repercute de forma mais
aguda. No se tratam de simples funcionrios, mas de
indivduos que, por sua posio de preeminncia, deviam
zelar com mais afinco pelos bens do Estado.
Alm do que, a condio de chefia importa na atribuio
de certas prerrogativas aos ocupantes dessas posies,
prerrogativas essas que facilitam o acesso do funcionrio
aos bens pblicos e que, se mal utilizadas, terminam por
causar graves prejuzos ao errio. No caso do ru, a sua
condio de chefia permitiu-lhe acesso aos valores credi-
tados ilicitamente em contas bancrias sua e de tercei-
ros. (...).
Os requisitos necessrios declarao de perda de cargo
pblico esto presentes, no caso ora exame: 1) pena privativa de
liberdade superior a 01 ano e 2) violao de dever funcional para
com a administrao pblica no caso empresa pblica federal
(CEF).
Ocorre que a decretao da perda de cargo pblico demanda
motivao especfica conjugada com os requisitos objetivos su-
pracitados e com previso legal (CP, art. 92). a discricionarieda-
de que detm todo Juiz para aplic-la ou no conforme a situao
concreta, que na hiptese dos presentes autos convergem para a
decretao da perda de emprego exercido pelo acusado junto
CEF, que sem sombra de dvida com sua ao delituosa agiu com
quebra do dever de probidade e lealdade para com a Administra-
o Pblica, alm das circunstncias do crime que se reputam
negativamente em face do grau de elaborao no cometimento do
delito, o esmero, a sistematizao e a cautela na sua execuo
que lograram xito em burlar, com eficincia, os sistemas de con-
trole da citada empresa pblica federal.
Nos crimes de peculato, a importncia do bem jurdico prote-
266
gido vai alm da questo meramente patrimonial, uma vez que a
norma penal incriminadora visa tutelar a moralidade e a probidade
dos agentes pblicos.
Ademais, tais bens jurdicos (moralidade e probidade), tutela-
dos pela norma, no estariam devidamente resguardados se se
permitisse a permanncia do empregado da CEF infrator no exer-
ccio de suas funes pblicas (de gerente de agncia) ou mesmo
permitindo o seu reingresso instituio bancria.
Confira-se o que leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT,
in Tratado de Direito Penal Parte Geral, volume 1, Saraiva, 2003:
Os efeitos especficos da condenao, no automticos,
dependentes de motivao na sentena, so os seguin-
tes:
a) perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo. Essa
previso no se destina exclusivamente aos chamados
crimes funcionais (arts. 312 a 347 do CP), mas qualquer
crime que um funcionrio pblico cometer com violao de
deveres que a sua condio de funcionrio impe, cuja
pena de priso aplicada seja igual ou superior a um ano,
ou, ento, a qualquer crime praticado por funcionrio pbli-
co, cuja pena aplicada seja superior a quatro anos de pri-
so.
A Lei n 9.268/96 afastou a injustificada proteo da impu-
nidade de servidores delinquentes, que havia sido consa-
grada pela Reforma Penal de 1984, distinguindo das hip-
teses em que a condenao criminal de funcionrio pbli-
co pode acarretar a perda da funo pblica, como efeito
especfico da condenao (...) imprescindvel que a in-
frao penal tenha sido praticada com abuso de poder ou
violao de dever inerente ao cargo, funo ou atividade
pblica. necessrio que o agente, de alguma forma, te-
nha violado os deveres que a qualidade ou condio de
funcionrio pblico lhe impe. (...).
E no que se refere a perda de cargo pblico, registrou referido
autor, na obra acima citada:
No entanto, ao contrrio do que afirmam alguns penalis-
tas, a perda no pode abranger qualquer cargo, funo ou
atividade eventualmente exercidos pelo condenado. Ao
contrrio, deve restringir-se somente quele(a) no exerc-
267
cio do(a) qual praticou o abuso, porque a interdio pres-
supe que a ao criminosa tenha sido realizada com abu-
so de poder ou violao de dever que lhe inerente (...).
V-se no caso ora exame que o acusado, empregado da CEF,
exercendo suas atividades em funo de confiana gerente de
agncia, alm de ser equiparado a funcionrio pblico para efeitos
penais (CP, art. 327), com a conduta perpetrada tipificou crime
funcional, previsto no artigo 312 do CP (Peculato), com violao a
dever funcional e com pena superior a 01 ano de recluso.
O que h de se decidir se, fazendo a lei penal expressa refe-
rncia a cargo ou funo pblica (CP, art. 92, I), seria possvel a
decretao da perda do emprego mantido junto administrao
pblica indireta da Unio.
Ora, penso perfeitamente possvel, tendo em vista no haver
dvidas de que fora a inteno do legislador extirpar dos quadros
da administrao pblica (qualquer que seja o regime de trabalho),
aquele que causou dano ao errio.
V-se dos autos que a ao do acusado violou dever funcional
e a credibilidade da administrao pblica.
Em relao possibilidade da perda de emprego, hiptese
dos autos, vez que o acusado era empregado da empresa pblica
federal (CEF), v-se do seguinte julgado emanado do egrgio Tri-
bunal Regional Federal da 4 Regio:
PENAL. PECULATO. ART. 312, CAPUT, PRIMEIRA FIGU-
RA, DO CP. APROPRIAO DE VALORES RECEBIDOS
DE MENSALIDADE DE PRODUTOS. FUNCIONRIO
DOS CORREIOS. AUTORIA E DOLO COMPROVADOS.
VALIDADE DA PROVA PROVENIENTE DO PROCEDI-
MENTO ADMINISTRATIVO. PERDA DO EMPREGO P-
BLICO.
1. Existncia do peculato demonstrada, especialmente,
pelos relatrios do procedimento administrativo, que mos-
tram o recebimento de 136 mensalidades de carns do
Ba da Felicidade e a falta de contabilizao/apropriao
dos valores correspondentes, o que redundou em prejuzo
aos Correios, que teve de ressarcir a empresa.
2. Autoria induvidosa, visto que a agncia em questo era,
268
consoante designao da EBCT, unipessoal, ou seja, con-
tava com um funcionrio apenas, o acusado, que era che-
fe e atendente, sendo o responsvel pelo nico subcaixa
da unidade, contando com auxlio de estagirios exclusi-
vamente na triagem e entrega de correspondncias.
3. Na hiptese, o dolo evidencia-se da prpria conduta,
pois difcil crer que o ru tenha agido sem inteno de
assenhoramento ao no contabilizar e no recolher aos
cofres dos Correios os valores das mensalidades recebi-
das.
4. A condenao no tem por base apenas elementos da
fase administrativa, e, sim, tambm, o interrogatrio do
ru e os testemunhos coligidos, o que plenamente vli-
do, uma vez que vige o princpio do livre convencimento.
5. A perda do emprego pblico efeito especfico da con-
denao, no automtico, que reclama motivao adequa-
da, o que se verifica no caso.
6. A exonerao na seara administrativa no impede a per-
da do emprego pblico enquanto efeito especfico da con-
denao (art. 92, I, a, do CP), uma vez considerada a inde-
pendncia das esferas, especialmente, tendo em conta
que a determinao na sentena penal revela-se necess-
ria para obstar eventual reintegrao.
(TRF-4 REGIO, ACR 9272/RS, 7 TURMA, Rel. Des. Fe-
deral TADAAQUI HIROSE, 08/04/2008). Grifos acrescidos.
Com tais consideraes, comprovadas a autoria e materiali-
dade delituosas do crime de peculato em detrimento da CEF e em
virtude de o acusado ter agido com quebra do dever de probidade
e lealdade quela instituio bancria pblica, e em face de esta-
rem presentes os requisitos necessrios declarao de perda
de emprego (pena de recluso superior a 1 ano e violao de de-
ver funcional), acolho o recurso do MPF para nos termos do ar-
tigo 92, I, a, do Cdigo Penal, declarar a perda do emprego exer-
cido pelo acusado RICARDO ANTNIO BRANDO CAMPOS jun-
to empresa pblica federal - Caixa Econmica Federal.
RECURSO DA DEFESA
O acusado Ricardo Antnio Brando, pugna pela reforma da
sentena com o fim de ser absolvido, aduzindo para tanto que: 1)
agiu sob o manto do estado de necessidade (CP, artigos 23 e 24),
269
em virtude de sua esposa, poca dos fatos, estar atravessando
problemas graves e srios de sade, que o levou, inclusive a to-
mar dinheiro emprestado a agiotas.
tum aplicado e que no se atendeu a norma prevista no artigo 59
do Cdigo Penal.
Estado de Necessidade
Na atual vigncia do Cdigo de Processo Penal, o artigo 386
prev:
Art. 386. O Juiz absolver o ru mencionando a causa na
parte dispositiva, desde que reconhea:
I - V (...)
VI- existirem circunstncias que excluam o crime ou isen-
tem o ru de pena (arts.20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28,
todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada d-
vida sobre sua existncia.
Por sua vez, o Cdigo Penal, dispe:
Art. 23 - No h crime quando o Agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II-III (...)
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no
era razovel exigir-se.
O alegado estado de necessidade no restou comprovado,
nem mesmo para colocar em dvida a absoluta ausncia de con-
dies financeiras alegada pelo ru, capaz de justificar o crime de
tamanha potencialidade lesiva sociedade.
Pauta o estado de necessidade, a razoabilidade o agente
sacrifica bem de terceiros em favor do seu, por ser o nico meio
de que dispunha naquele momento. Se o fato no razovel,
ilcito.
A situao vivenciada pelo acusado, acaso tivesse sido prova-
da, de miserabilidade e penria no justifica a prtica de crime,
270
que no pode ser exculpado em razo de dificuldades financeiras
enfrentadas pelo agente.
Nesse sentido, confiram-se os precedentes, inclusive, desta
Corte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRFICO INTERNACI-
ONAL DE ENTORPECENTES. INEXIGIBILIDADE DE CON-
DUTA DIVERSA E AUSNCIA DE POTENCIAL CONHE-
CIMENTO DA ILICITUDE DO FATO. EXCLUSO DE CUL-
PABILIDADE. INOCORRNCIA. PROGRESSO DE RE-
GIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE.
(...) O trfico de drogas no pode ser exculpado em razo
de dificuldades financeiras supostamente enfrentadas pelo
traficante. A tese de inexigibilidade de conduta diversa
como fator de excluso da culpabilidade somente se
mostra cabvel em situaes excepcionalssimas, quando
nenhuma outra atitude poderia ser esperada do agente.
Precedentes
(TRF 5 Regio, ACR n 3777/PE, DJ: 01/02/2005)
PENAL. FLAGRANTE DELITO. TRFICO INTERNACIO-
NAL DE ENTORPECENTES. ART. 12 C/C ART.18, INCI-
SO I, DA LEI N 6368/76. COAO MORAL IRRESIST-
VEL E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NUS
DA PROVA.
- Comprovadas a materialidade e a autoria do crime, com
a priso do denunciado no Aeroporto Internacional do Rio
de Janeiro, portando em sua bagagem 3.000g de cocana
com destino Europa, impe-se a condenao, j que
nenhuma justificativa existe em seu favor.
No h falar, sem efetiva demonstrao, em coao moral
irresistvel ou inexigibilidade de conduta diversa. O nus
da prova, no processo penal, incumbe parte que alega o
fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito, ca-
bendo, portanto, defesa demonstrar a ocorrncia efetiva
de causas excludentes do crime ou de pressuposto para a
imposio da pena (...).
(TRF 2 Regio, ACR 2873/RJ, DJU 15/01/2002)
Ainda assim, a defesa no fez provar, a teor do artigo 156 do
Cdigo de Processo Penal, os requisitos necessrios para aplica-
o da excludente do artigo 24 do Cdigo Penal, que exige a de-
monstrao da impossibilidade de afastamento do perigo por qual-
quer outro meio.
271
Ademais, quanto reprovabilidade da conduta, restou com-
provado nos autos que o acusado, poca do fatos, economirio
da CEF, na funo de gerente de agncia, pessoa capaz, que po-
dia ter se determinado de forma diversa daquela praticada, no
estando acobertado por qualquer causa de excluso da culpabili-
dade.
Coao moral irresistvel
Quanto alegao de estaria sendo coagido por um agiota,
em face de ter contrado um emprstimo, no caracteriza a exclu-
dente prevista no artigo 22 do Cdigo Penal coao irresistvel,
mormente quando o acusado admitiu a responsabilidade pelos atos
delituosos perpetrados, na condio de chefe de uma Agncia da
CEF.
certo que, no qualquer coao que afasta a responsabili-
dade penal do coato, mas apenas a coao irresistvel.
Nelson Hungria ensina que a coao irresistvel quando no
pode ser vencida pelo coagido, suprimindo-lhe a possibilidade fsi-
ca ou a liberdade de agir contra a vontade do coator.
Da o entendimento da doutrina de que apenas da coao moral
irresistvel cuida o art. 22 do Cdigo Penal. Verbis:
Art.22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em
estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de
superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da
ordem.
que, no caso de coao fsica irresistvel, na verdade, o que
se tem ausncia de conduta (comissiva ou omissiva) por parte
do coagido, dado que suprimida, inteiramente, sua liberdade de
fazer ou no fazer retirada qualquer possibilidade de opo
entre agir e omitir-se.
Por outro lado, se a coao for resistvel, no estar afastada
a responsabilidade penal do coagido, mas sua pena ser atenua-
da em funo dessa circunstncia (CP, art. 65, inciso III, letra c, 1
parte).
No caso sob exame, no h provas nos autos, por parte da
defesa, vez que era seu o nus, da suposta ameaa realizada
272
pela pessoa do agiota, de quem o acusado teria pedido um em-
prstimo.
Quanto a este aspecto, confira-se:
PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES COM O EXTE-
RIOR. RECONHECIMENTO DE COAO MORAL, IRRE-
SISTVEL, EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE NO COM-
PROVADA NOS AUTOS. INADIMISSIBILIDADE.
- Laudo pericial comprovou a natureza entorpecente da
substncia apreendida e a autoria e demais circunstnci-
as ftico-delitivas ficaram evidenciadas nos autos.
- A alegao de ter a r praticado a conduta sob coao
moral irresistvel no se coaduna com o conjunto probat-
rio, nem tampouco restou provada nos autos.
- Apelao a que se nega provimento.
(TRF3/5 TURMA - ACR Processo: 95030847338 - UF: SP-
DJ 22/10/1996).
Grifos acrescidos.
firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, para
a configurao da causa excludente de culpabilidade ora analisa-
da, necessrio que o acusado faa prova nos autos da coao
moral, de forma invencvel, irresistvel, apta a ensejar juzo negati-
vo de culpabilidade. Eis recentes julgados que anotam o referido
posicionamento:
PENAL. APELAO CRIMINAL. TRFICO INTERNACIO-
NAL DE DROGAS. COAO IRRESISTVEL NO CON-
FIGURADA. INTERNACIONALIDADE. PROVAS. PENA-
BASE REDUZIDA. CONFISSO RECONHECIDA DE OF-
CIO. DOSIMETRIA REFORMADA. APELAO NO PRO-
VIDA.
1 - Materialidade e autoria comprovadas.
2 - As testemunhas arroladas pela acusao confirmaram,
tanto em juzo quanto na sede da Delegacia, os fatos nar-
rados na denncia: a constatao da existncia de paco-
tes no fundo das malas detectadas pela mquina do raio-
x, a abordagem do ru na aeronave, a abertura das malas
e a confisso do ru no momento do flagrante. (...)
(...)
4 - A alegada coao moral irresistvel no restou
comprovada, nem mesmo para colocar em dvida a
insupervel forma de agir do ru, capaz de justificar
273
crime de tamanha hediondez. A prova da alegada
excludente nus da defesa, que no logrou xito
em demonstrar a ameaa alegada pelo ru por quais-
quer meios.
5 - O argumento de que desconhecia a natureza e a
quantidade da droga transportada, em nada o apro-
veita, uma vez que, consciente de que se tratava de
entorpecentes, consentiu e assumiu o risco do objeto
transportado.
(...)
(TRF - Terceira Regio - Apelao Criminal - ACR
200861190007175/SP, Segunda Turma, DJ 28/05/2009 -
Relator: Desembargador Federal Cotrim Guimares)
PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. BENEFCIO
DO RECURSO EM LIBERDADE. PROVA. ESTADO DE
NECESSIDADE. COAO MORAL IRRESISTVEL.
PENA. TRANSNACIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUI-
O DO ART. 33, 4, DA LEI N 11.343/06. SUBSTITUI-
O DE PENA.
- Pedido de soltura que sumariamente repelido, no se
prestando o benefcio do recurso em liberdade para o can-
celamento de efeitos de priso em flagrante.
- Materialidade e autoria provadas no conjunto processual.
- A figura do estado de necessidade requisita a exposio
do agente a perigo atual, como tal no se entendendo situa-
o que no se vincula direta e imediatamente oportuni-
dade de prtica de qualquer delito em particular mas
possibilidade genrica de obteno de recursos teorica-
mente necessrios com violaes ordem jurdico-penal.
- Arguio de coao moral irresistvel desacompa-
nhada de provas e baseada apenas em declaraes
do ru que no merecem credibilidade. Alegao
rejeitada.
(...)
(TRF - Terceira Regio - Apelao Criminal - ACR
2007611900020680/SP, Quinta Turma, DJ 19/05/2009 -
Relator: Desembargador Federal Peixoto Jnior).
Diante de tais consideraes, no verifico a ocorrncia de qual-
quer causa excludente da culpabilidade do denunciado, que im-
putvel, tinha conscincia da ilicitude de sua conduta e, nas cir-
cunstncias em que ocorreram os fatos era possvel exigir-lhe
274
comportamento diverso, pois rene aptido e capacidade de auto-
determinao para decidir-se pelo direito e contra o crime.
Rejeito, pois, a alegao de absolvio em face de ter agido
sob estado de necessidade e de ocorrncia de excludente da cul-
pabilidade, pelo reconhecimento de coao moral irresistvel, vez
que no comprovada pela defesa do acusado, tampouco presente
nas provas coligidas.
Exacerbao da pena
No merece ser acolhida a tese de que houve exacerbao da
pena aplicada.
O acusado foi condenado pela prtica do crime previsto no
312 do Cdigo Penal (Peculato), pena final de 02 (dois) anos e
08 (oito) meses de recluso [pena base = 02 anos, majorada de 1/
3 (= 8 meses) em face da causa especial de aumento prevista no
artigo 71 do Cdigo Penal (continuidade delitiva)], inicialmente em
regime aberto (artigo 59 c/c 33, 3, do Cdigo Penal), e 30 (trinta)
dias-multa.
A pena-base, no caso ora em exame (02 anos de recluso),
igual a pena mnima cominada ao tipo, mostrou-se necessria e
justa em face de os fatos citados e sua evidente repercusso nas
circunstncias judiciais, que se mostraram favorveis ao acusado.
A majorao da pena em 1/3 (08 meses) se deveu ao fato de o
Juiz ter se limitado, nos termos do artigo 68, pargrafo nico, do
Cdigo Penal, a aplicar apenas o aumento da continuidade delitiva
(CP, art. 71), uma vez que tambm incidiu a causa de aumento do
artigo 327, 2, do CP (agente ocupante de cargo de chefia em
empresa pblica).
Desse modo, houve a preponderncia das circunstncias pre-
vistas no artigo 59 do Cdigo Penal, e a pena se houve com parci-
mnia (pena base = 02 anos majorada de 1/3 (08 meses) pela
continuidade delitiva), em regime aberto, e substituda por restriti-
va de direitos.
Com tais consideraes, no h que se falar em exacerbao
da pena, e no que tange aplicao da pena-base, o ru faz jus
fixao da mesma no patamar mnimo de 02 anos de recluso,
275
como imposta na sentena recorrida, em virtude de que as cir-
cunstncias judiciais lhe so favorveis, devendo a sentena ser
mantida nesta parte.
O magistrado aplicou a pena-base em 02 anos de recluso,
majorando-a de 1/3 em face da continuidade delitiva (CP, artigo
71), tornando-a definitiva em 02 anos e 08 meses de recluso, fato
que condiz com o sistema trifsico para a fixao da pena-base
disposto no CP, art. 68, que estabelece como ltima fase as cau-
sas especiais de aumento e de diminuio de pena, como ocorre
com a continuidade delitiva CP, art. 71.
sabido que o Magistrado no est adstrito a pedido das par-
tes, podendo fundamentar sua deciso livremente, de acordo com
a sua convico e lastreado na prova dos autos, aplicando as san-
es cabveis e quantificando as penas de deteno e recluso
dentro dos limites mnimo e mximo, inclusive quanto s causas
de aumento e diminuio das penas.
Destarte, sendo as circunstncias judiciais favorveis ao ru,
faz-se imperioso a fixao da pena no mnimo legal. Nesse senti-
do, confira-se:
PENAL. ESTELIONATO. FRAUDE NA CONCESSO DE
BENEFCIO PREVIDENCIRIO. DOSIMETRIA. PENA-
BASE EXACERBADA. REDUO.
1.Comprovado que o ru cometeu o crime de estelionato,
atravs da utilizao de documentos sabidamente falsos
para obteno fraudulenta de benefcio previdencirio, de
se confirmar a sentena condenatria pela prtica do deli-
to (art. 171, 3, do CP).
2. As circunstncias judiciais, quando favorveis em seu
conjunto ao acusado, autorizam a fixao da pena-base
no patamar mnimo fixado pelo dispositivo legal.
3.Apelao parcialmente provida.
(TRF-1 Regio, ACR 200339000108668, 3 TURMA, REL.
DES. FEDERAL CONVOCADO CSAR CINTRA FONSE-
CA; 04/03/2008)
Ex positis, nego provimento apelao do ru, confirmando a
sentena condenatria, inclusive, no quanto da dosimetria da pena
(02 anos e 08 meses de recluso, em regime aberto, substituda
por restritivas de direitos), e dou provimento ao recurso do Minist-
276
rio Pblico Federal para, nos termos do artigo 92, I, a, do Cdigo
Penal, como efeito permanente da condenao penal, declarar a
perda de emprego exercido pelo acusado RICARDO ANTNIO
BRANDO CAMPOS junto empresa pblica federal - Caixa Eco-
nmica Federal.
Com o trnsito em julgado, deve o Juiz das Execues Penais
determinar a expedio de Ofcio Superintendncia da Caixa
Econmica Federal no Estado de Alagoas, comunicando a perda
de emprego pblico exercido pelo acusado junto quela instituio
bancria pblica.
o meu voto.
APELAO CRIMINAL N 6.740-PE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LU-

CENA
Apelantes: TCIO JOS DA SILVA, ENOCK FREITAS DOS
SANTOS
Advs./Procs.: DRS. SRGIO SANTANA DA SILVA (1 APTE.), SR-
GIO SANTANA DA SILVA (2 APTE.)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL.
FRAUDE LICITAO. ART. 96, III, DA LEI N
8.666/1993. AUTORIA E MATERIALIDADE COM-
PROVADAS. FORNECIMENTO DE MATERIAIS
(CARTUCHOS E TONERS DE IMPRESSORAS)
EM DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO
NO PROCESSO DE LICITAO PREGO PRE-
SENCIAL. DOLO CONFIGURADO. CONHECI-
MENTO SOBRE A QUALIDADE DOS MATERIAIS.
PREJUZO NO CONFIGURADO. DESCLASSI-
FICAO DO CRIME PARA TENTADO. ART. 14,
II, DO CDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. REDU-
O DAS PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E
DE MULTA.
277
- As provas que compem os autos do conta
da materialidade do delito. Com efeito, a anlise
dos documentos existentes no processo admi-
nistrativo em apenso, principalmente do laudo
merceolgico, comprova a prtica do delito pre-
visto no art. 96, III, da Lei 8.666/1993, demonstran-
do que os apelantes forneceram cartuchos e
toners de impressoras em desconformidade com
o pactuado perante a Justia Federal de Pernam-
buco. A autoria fica evidenciada nos depoimen-
tos prestados pelos acusados s fls. 30/33 e pe-
las testemunhas (fls. 44, 57/58 e 62/63).
- vista do produzido na instruo processual,
no existem dvidas sobre o fato ou sua autoria,
no logrando a defesa desincumbir-se de de-
monstrar a ausncia do elemento volitivo con-
substanciado pelo dolo.
- A constatao da ausncia de prejuzo financei-
ro, em decorrncia do no pagamento dos refe-
ridos materiais, permite a desclassificao do
crime para a forma tentada, como vaticina o art.
14, II, do CP, reduzindo, por conseguinte, a pena
em um tero, haja vista que o iter criminis se
aproximou muito do momento consumativo, tor-
nando a pena corporal definitiva em dois anos
de deteno.
- Em decorrncia da reduo da pena privativa
de liberdade, aplicando a mesma proporcio-
nalidade, reduzo a pena de multa em um tero
resultando em 60 dias-multa, mantendo-se
inalterados o valor dos dias-multa como consig-
nado no dito condenatrio e os demais efeitos
decorrentes da condenao, a includa a substi-
tuio da pena privativa de liberdade.
- Parcial provimento apelao criminal apenas
para reduzir as penas privativas de liberdade e
de multa.
278
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima
indicadas, decide a Primeira Turma do egrgio Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento
apelao criminal, nos termos do voto do Relator e das notas ta-
quigrficas constantes dos autos, que integram o presente julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LUCENA - Re-

lator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA
LUCENA:
Trata-se apelao criminal interposta por ENOCK FREITAS
DOS SANTOS e TCIO JOS DA SILVA, qualificados nos autos,
subscrita pelo Advogado Dr. SRGIO SANTANA DA SILVA, contra
sentena do MM. Juiz Federal Substituto da 4 Vara da Justia Fe-
deral da Seo Judiciria de Pernambuco, Dr. ALLAN ENDRY VE-
RAS FERREIRA, que julgou procedente a ao penal n 2007.83.
00.002181-2, condenando-os pela prtica do crime previsto no art.
93, inciso III, da Lei n 8.666/1993, pena da de trs anos de de-
teno e multa, em regime inicialmente aberto, substituda a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direito.
Informam os autos, que os apelantes, responsveis pela em-
presa H & G COMRCIO E REPRESENTAES LTDA., supos-
tamente, forneceram cartuchos de impressoras em desconformi-
dade com o que se comprometeram entregar Justia Federal de
Pernambuco, em decorrncia de licitao, Prego Presencial n
36/2006, realizado em 13/09/2006.
No ato de recebimento do material contratado, foram consta-
tadas anormalidades em cartuchos das marcas Lexmark e Kyo-
cera, em vista disso foi instaurado processo administrativo e cons-
tatando-se depois que os aludidos materiais no eram novos, mas
cartuchos recarregados e remanufaturados, em consequncia, no
houve o pagamento.
279
Em suas razes o apelante alega (fls. 111/116): a) no h ele-
mentos nos autos que demonstre a conduta dolosa dos apelantes
pois haviam adquirido os materiais de fornecedor terceirizado e
que no tinham conhecimento tcnico para aferir a sua qualidade,
pairando dvidas que afastam a tipicidade impondo-se a absolvi-
o; b) ausncia de prejuzo, pois no houve o pagamento, em se
tratado de crime que exige o auferimento de vantagem.
O Ministrio Pblico Federal, em ato subscrito pelo Procura-
dor da Repblica Dr. LUCIANO SAMPAIO GOMES ROLIM (fls. 119/
125), apresentou contrarrazes pugnando pela manuteno sen-
tena alegando: a) improcedente a alegao de ausncia de dolo,
pois, os apelantes tinham conscincia que os produtos ofereci-
dos no eram originais, dado verificado ainda no processo admi-
nistrativo, com as informaes prestadas pelas empresas Lex-
mark e TN Industrial Ltda; b) a possibilidade da reduo da pena
imposta, haja vista que o no pagamento possibilitou a no consu-
mao da fraude, ocorrendo, na realidade crime tentado.
O Procurador Regional da Repblica, Dr. WELLINGTON CA-
BRAL SARIVA, ofereceu parecer assim ementado (fls. 1052/1056):
PENAL. FRAUDE A LICITAO (ART. 96 DA LEI N 8.666/
93). DOLO. INEXISTNCIA DE PREJUZO PARA O ER-
RIO. TENTATIVA. PROVAS SUFICIENTES. PENA DE
MULTA.
Os fatos contidos na denncia, confirmados na instruo
demonstram a prtica dolosa do crime de fraude a licita-
o. O laudo pericial merceolgico e os demais documen-
tos dos autos fazem prova plena da materialidade e da
autoria do crime. Os rus forneceram Justia Federal
cartuchos reaproveitados para impressoras, com diversas
e visveis discrepncias em relao aos cartuchos novos,
mesmo depois de advertidos por outro licitante.
O dolo extrai-se das circunstncias do evento e no ne-
cessariamente do psiquismo do autor. A sentena demons-
trou de foram fundamentada que o apelante agiram com
conscincia e vontade de praticar o ilcito.
Nos crimes do art. 96 da Lei n 8.666, de 21 de junho de
1993, o prejuzo deve ser econmico, em geral consisten-
te no pagamento de valor indevido pela administrao p-
blica. Se o no pagamento decorreu de circunstncias
280
alheias vontade dos agentes, h crime tentado (art. 14,
II, do Cdigo Penal).
Quando a pena-base privativa de liberdade for imposta no
mnimo legal, a pena de multa tampouco pode ser superior
ao menor patamar previsto.
Nada impede que, pela aplicao de causas especiais de
aumento ou diminuio, o quantitativo final de dias-multa
seja fixado de forma fracionada.
Relatei.
Dispensada a reviso conforme a parte final do pargrafo ni-
co do art. 197 do RITRF5.
VOTO
LUCENA (Relator):
As provas que compem os autos do conta da materialidade
do delito. Com efeito, a anlise dos documentos que compem o
processo administrativo que repousa s fls. 05 /204 do apenso,
principalmente do laudo merceolgico de fls. 187/202, a indicar a
prtica do delito previsto no art. 96, III, da Lei 8.666/19931, demons-
trando que os apelantes, responsveis pela empresa H & G CO-
MRCIO E REPRESENTAES LTDA., forneceram cartuchos e
toners de impressoras em desconformidade com o que se com-
prometeram entregar Justia Federal de Pernambuco.
A autoria fica evidenciada nos depoimento prestada pelos acu-
sados em juzo s fls. 30/33 e pela testemunha fl. 44, e, no inqu-
rito policial fls. 57/58 e 62/63.
Passo anlise das alegaes da apelao.
No se sustenta a alegao de que no h dolo na conduta
1
Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para
aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
(...)
III - entregando uma mercadoria por outra;
(...)
Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
281
dos apelantes em virtude do desconhecimento da qualidade dos
materiais fornecidos por terceiro, pois a prpria adeso ao certa-
me licitatrio j pressupe, de incio, a noo de que o vendedor
saiba que o produto vendido esteja de acordo com as exigncias
do objeto da ata de registro de preos, em que h a descrio
pormenorizada dos itens pretendidos pela Administrao.
Diga-se de passagem, que esse conhecimento sobre o fato
bem anterior remontando apurao da irregularidade dos materi-
ais com a remessa de amostra para a Lexmark, constatou atravs
de percia falsificao/adulterao (fls. 16/24 do apenso).
vista do produzido na instruo processual, ao contrrio do
alegado, no existem dvidas sobre o fato ou sua autoria, no lo-
grando a defesa desincumbir-se de demonstra a ausncia do ele-
mento volitivo consubstanciado pelo dolo.
A constatao da ausncia de prejuzo de prejuzo em decor-
rncia do no pagamento dos referidos materiais se lhes aprovei-
ta na possibilidade de diminuio do quantum da sano penal
desclassificando o crime para a forma tentada, como vaticina o
art. 14, II, do CP2.
Em se tratando de crime que exige o auferimento de vanta-
gem e o consequente prejuzo aos cofres pblicos, no caso, o re-
cebimento dos valores pelos licitantes como paga dos materiais
adulterados, no se ultimou por causas alheias a suas vontades,
no se perfectibilizando o iter criminis devendo a conduta se des-
classificada para a modalidade tentada.
Tal verificado no judicioso parecer do nobre Procurador Re-
gional da Repblica (fls. 132/133):
Aduz ainda a defesa, desta feita com parcial razo, que
2
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstn-
cias alheias vontade do agente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.
(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
282
inexistiu prejuzo econmico decorrente da conduta dos
rus. De fato, o memorando de fls. 54-55, do supervisor de
licitaes e contratos da Seo Judiciria de Pernambu-
co, informa que no houve pagamento pela compra do
material fornecido pela empresa dos acusados, pois a fraude
foi descoberta em tempo hbil a impedir a consumao do
delito.
Consoante as bem lanadas contrarrazes apelao, o
prejuzo econmico do poder pblico constitui elemento
objetivo do tipo, indispensvel para caracterizar o delito.
Doutrina e jurisprudncia acompanham esse posicionamen-
to:
(...)
Por isso, com razo a Procuradoria da Repblica de Per-
nambuco ao anuir reforma parcial da sentena. A condu-
ta dos acusados no se consumou, por circunstncia
alheia vontade deles, em decorrncia da anulao do
empenho para aquisio dos toners remanufaturados e do
cancelamento da correspondente ata de registro de pre-
os.
Na forma do art. 14, II, do CP, se o crime no se consuma
por circunstncias alheias vontade do agente, deve ser
punido na modalidade tentada, com a pena corresponden-
te ao crime consumado com a pena correspondente ao
crime consumado, diminuda de um tero a dois teros. A
reduo da pena privativa de liberdade deve atingir igual-
mente a de multa. H precedente do Superior Tribunal de
Justia, no qual se pretendeu assegurar exatamente a
congruncia entre os critrios aplicados na dosimetria de
ambas as penas (sem destaque no original):
No mesmo sentido tem-se pronunciado a jurisprudncia como
atestam os seguintes arestos:
PENAL. FRAUDE, MEDIANTE CONLUIO DOLOSO, AO
CARTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITA-
TRIO, COM O INTUITO DE OBTER, PARA A COOPE-
RATIVA QUE AMBOS OS RUS INTEGRAM, VANTAGEM
DECORRENTE DA ADJUDICAO DO OBJETO DA LICI-
TAO. ART. 90 DA LEI 8.666/93. AUTORIA E MATERIA-
LIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAO DO
CRIME PARA A MODALIDADE TENTADA, EM VIRTUDE
DA REVOGAO DA LICITAO. APLICAO DO EN-
TENDIMENTO DA 3 TURMA DO TRF/1 REGIO. ITER
283
CRIMINIS NO CONCLUDO. ART. 14, II, DO CDIGO
PENAL.
I - Prtica do crime previsto no art. 90 da Lei n 8.666/93,
resultante do fato de que um dos rus, na qualidade de
Presidente e representante legal da Cooperativa dos Pro-
fissionais de Sade e Segurana do Trabalho - COOPS-
SET (signatria de uma das propostas), e o outro, na con-
dio de mdico (signatrio de outra proposta e associado
da Cooperativa), fraudaram o carter competitivo do proce-
dimento licitatrio promovido pela Companhia de Desen-
volvimento dos Vales do So Francisco e do Parnaba -
CODEVASF, cujo objeto consistia na execuo de servi-
os de sade ocupacional, mediante ajuste dos preos
lanados nas respectivas propostas, com a inteno de
que o ltimo, pessoa fsica, saindo-se vencedor do certa-
me, viesse a repassar Cooperativa a execuo do obje-
to.
II - Autoria e materialidade comprovadas, no se limitando
a comprovao do conluio doloso ao simples fato de que
ambos os rus pertenciam mesma Cooperativa, mas
demonstrao inequvoca do propsito de fraudar o carter
competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de
obter, para a Cooperativa que integram, a vantagem decor-
rente da adjudicao do objeto da licitao.
III - Desclassificao do crime para a modalidade tentada,
em virtude da revogao da licitao. Aplicao do enten-
dimento da 3 Turma do TRF/1 Regio: Se o agente no
consegue, apesar dos atos praticados, fraudar a licitao,
no concluindo o iter criminis, ocorre a tentativa, (CP. Art.
14, II.) (Apelao Criminal n 2002.34.00.011858-2/DF,
Relator Desembargador Federal Tourinho Neto, 3 Turma
do TRF/1 Regio, unnime, DJU de 25/02/2005, p. 13).
IV - Apelaes improvidas.
(Acrdo unnime do TRF1 no ACR 2004.34.00.012394-8/
DF, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSE-
TE MAGALHES, rgo Julgador: TERCEIRA TURMA,
Publicao: 24/04/2009 e-DJF1 p. 33, Data da Deciso:
24/03/2009) (sem os grifos no original)
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. ART. 96, II, DA LEI N 8.666/93. ALEGAO
DE INPCIA DA DENNCIA E DE ATIPICIDADE DA CON-
DUTA. NO CARACTERIZAO. TENTATIVA. TRANCA-
284
MENTO DE AO PENAL. IMPOSSIBLIDADE. JUSTA
CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AO PENAL.
DENEGAO DA ORDEM.
I - A denncia individuou a conduta atribuda ao paciente,
prevista no art. 96, II, da Lei n 8.666/93, havendo indcios
suficientes de autoria e materialidade a justificar a instau-
rao de ao penal, com o objetivo de apurar a prtica do
delito a ele imputado. A descrio constante da denncia
clara, possibilitando ao acusado o exerccio de seu direi-
to ampla defesa.
II - Em face do desmembramento do feito originrio, restou
prejudicada a alegao de inpcia da denncia, sob o ar-
gumento de no demonstrao do liame subjetivo entre o
paciente e o outro acusado.
III - Insubsistente a pretenso do impetrante de caracteri-
zar a denncia como inepta.
IV - Embora os tipos previstos no art. 96 da Lei n 8.666/93
exijam a comprovao de prejuzo Fazenda Pblica para
sua consumao, no se pode descartar, em tese, a pos-
sibilidade de crime tentado (art. 14, II, do Cdigo Penal),
se o no pagamento ao paciente decorreu de circunstn-
cias alheias a sua vontade.
V - Presena de justa causa para o prosseguimento da
ao penal, inexistindo constrangimento ilegal a ser repa-
rado pela via do habeas corpus.
VI - Ordem de habeas corpus denegada.
(Acrdo unnime no HC 2744/CE, Origem Tribunal Re-
gional Federal - 5 Regio, rgo Julgador: Quarta Turma,
Relatora Desembargadora Federal MARGARIDA CANTA-
RELLI, Data Julgamento 15/05/2007, Documento n: 135689,
publicaes FONTE: DIRIO DA JUSTIA - data: 30/05/
2007 - pgina: 901 - n 103 - ano: 2007) (sem os grifos no
original)
Traado esse panorama, entendo razoveis as ponderaes
do Ministrio Pblico Federal trazidas em suas contrarrazes e
acompanhadas do lcido parecer do Procurador Regional da Re-
pblica que neste rgo oficia para desclassificar a conduta dos
acusados para a modalidade tentada, na forma do art. 14, II, do
CP, para reduzir a pena em um tero, haja vista que o iter criminis
se aproximou muito do momento consumativo, tornando a pena
corporal definitiva em dois anos de deteno.
285
Prosseguindo, em decorrncia da reduo da pena privativa
de liberdade, aplicando a mesma proporcionalidade, reduzo a pena
de multa em um tero resultando em 60 dias-multa, mantendo-se
inalterados o valor dos dias-multa como consignado no dito con-
denatrio e os demais efeitos decorrentes da condenao, a in-
cluda a substituio da pena privativa de liberdade.
Tecidas essas consideraes, dou parcial provimento ape-
lao criminal.
Assim voto.
APELAO CRIMINAL N 7.110-CE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONAR-

DO CMARA CARR (CONVOCADO)
Apelantes: FRANCISCO RENATO ALVES PESSOA, DIEGO
FREITAS PESSOA E JOSIMAR DE OLIVEIRA LIMA
Repte.: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.
EMISSORA DE RADIODIFUSO. FUNCIONA-
MENTO SEM OUTORGA DO PODER PBLICO.
ART. 70. LEI N 4.117/1962. PRINCPIO DA INSIG-
NIFICNCIA. POSSIBILIDADE DE REPARAO
NAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E CVEL.
APLICABILIDADE. ABSOLVIO DOS RUS.
ART. 386, VI, CDIGO DE PROCESSO PENAL.
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. LACRE
DE EQUIPAMENTOS. BICE AO FUNCIONA-
MENTO. QUEBRA. ART. 336, CDIGO PENAL.
PRESCRIO RETROATIVA. EXTINO DA
PUNIBILIDADE. FRAUDE PROCESSUAL. ART.
347, CDIGO PENAL, CONJUNTO PROBAT-
RIO. INIMPUTABILIDADE DA PRTICA DELITIVA
A UM DOS DENUNCIADOS. INALTERAO DE
SITUAO. DOCUMENTOS NO APRESENTA-
DOS POR SUA DEFESA. ABSOLVIO. ART.
286
386, VII, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.
QUALIFICAO DOS DEMAIS RUS, CUJA DE-
FESA APRESENTOU DOCUMENTAO QUES-
TIONADA, DISSONANTE COM O ALEGADO.
POTENCIALIDADE LESIVA. MANUTENO DA
CONDENAO.
- No socialmente til a apenao de tal con-
duta, que deve ser punida apenas na esfera ad-
ministrativa. No deve o aparelho punitivo do
Estado ocupar-se com leses de pouca impor-
tncia, insignificantes e sem adequao social.
O direito penal somente deve incidir at onde seja
necessrio para a proteo do bem jurdico
(TRF1, 3 T., RCCR-1999.01.00.089918-0, Rel. Des.
Federal Olindo Menezes, DJU 05.10.2001).
- A jurisprudncia mais recente do Supremo Tri-
bunal Federal, no tocante aplicabilidade do
princpio da insignificncia, vem buscando eli-
minar da seara penal condutas irrelevantes, de
pouca expresso e que possam, de algum modo,
ser repassadas ou sancionadas por outras vias
menos gravosas, reservando-se o direito penal
para os casos de real gravidade, evitando a pu-
nio por atos menores.
- Decorrido lapso superior ao previsto na Lei
Penal para verificar-se a prescrio da preten-
so punitiva estatal, entre o recebimento da de-
nncia e a prolao da sentena, de ser decla-
rada extinta a punibilidade, a teor dos arts. 109,
VI, c/c 110, 2, e 119, todos do Cdigo Penal, no
tocante conduta descrita no art. 336, Cdigo
Penal.
- Pelo conjunto probatrio constante dos autos,
bem como no ter sido apresentada por sua de-
fesa, mas dos demais, a pea contestada no adi-
tamento denncia, ensejando a tipificao da
conduta descrita no art. 347 do Cdigo Penal, no
h como imputar ao ru a prtica delitiva perqui-
rida.
287
- Em contraposio, diante da condio intelec-
tual e administrativa dos rus que apresentaram
a documentao eivada de fraude processual,
no merece qualquer reparo a sentena que os
condenou por tal ao reprovvel penalmente.
- Extinta a punibilidade quanto conduta descri-
ta no art. 336, Cdigo Penal, julgando-se preju-
dicados os recursos a ela respectivos.
- Apelao manejada por Josimar de Oliveira
Lima provida.
- Apelao interposta por Francisco Renato Alves
Pessoa e Diego Freitas Pessoa parcialmente pro-
vida, mantida a condenao quanto ao delitiva
capitulada no art. 347 Cdigo Penal.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao crimi-
nal, em que so partes as acima mencionadas, acordam os de-
sembargadores federais da Quarta Turma do Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, unanimidade, em julgar extinta a punibili-
dade quanto conduta delitiva descrita no art. 336 do Cdigo Pe-
nal; dar provimento apelao manejada por Josimar de Oliveira
Lima e dar parcial provimento apelao interposta por Francisco
Renato Alves Pessoa e Diego Freitas Pessoa, nos termos do voto
do Relator e das notas taquigrficas que esto nos autos e que
fazem parte deste julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONARDO CMA-

RA CARR - Relator
RELATRIO
NARDO CMARA CARR (Convocado):
Cuida-se de apelao interposta contra sentena, proferida em
24 de julho de 2009 (fls. 720/739, v. 4), que julgou procedente a
denncia para condenar os rus JOSIMAR DE OLIVEIRA LIMA,
FRANCISCO RENATO ALVES PESSOA e DIEGO FREITAS PES-
288
SOA, pelo cometimento das aes delitivas capituladas nos arts.
71, Lei 4.117/1962, e 336, Cdigo Penal, c/c art. 71, Cdigo Penal,
e no art. 347 c/c art. 69, ambos do Cdigo Penal, pena privativa
de liberdade fixada, ao final, em 2 (dois) anos e 15 (quinze) dias de
deteno, substituda por duas penas restritivas consistentes em
prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas e
em prestao pecuniria, de 2 (dois) salrios mnimos, a entida-
des pblicas ou privadas, a critrio do juzo das execues penais,
e, ainda, pena de multa de 30 (trinta) dias multa, cada qual valo-
rado em 1/10 (um dcimo) do salrio mnimo.
Diz a denncia (fls. 332/344, v. 3), consubstanciada em Auto
de Infrao e Termo de Interrupo de Servio, lavrados em 5 de
novembro de 2003, que os acusados mantiveram em funciona-
mento emissora de radiodifuso, denominada Rdio Apostlica FM,
sem outorga do Poder Pblico, bem como violaram lacres coloca-
dos nos equipamentos por fiscais da ANATEL.
Em aditamento, foi imputada ainda fraude processual, tendo
em vista as afirmaes contidas nas defesas prvias de que o
funcionamento da emissora estaria amparado por deciso judi-
cial, quando outra seria a beneficiria de tal medida, e no a de
responsabilidade dos acusados (fls. 469/473, v. 3).
A denncia foi recebida em 26 de junho de 2007 (fl. 345, v. 3) e
seu aditamento em 29 de novembro de 2007 (fls. 480/481, v. 3).
Nas razes de apelo apresentadas por FRANCISCO RENA-
TO ALVES PESSOA e DIEGO FREITAS PESSOA (fls. 755/763, v.
4), alegam ausncia de dolo (arts. 70, Lei n 4.117/62, e 347, Cdi-
go Penal), atipicidade da conduta (art. 70, Lei n 4.117/62), ausn-
cia de comprovao da autoria quanto retirada dos lacres (art.
336, Cdigo Penal) e inexistncia de fraude processual (art. 347,
Cdigo Penal).
JOSIMAR DE OLIVEIRA LIMA, s fls. 766/781 (v. 4), alega, em
preliminar, cerceamento de defesa e, no mrito, a no autoria dos
delitos a ele imputados.
Em suas contrarrazes (fls. 783/794, v. 4), o Ministrio Pbli-
co Federal requer o improvimento do recurso.
289
Subiram os autos, sendo-me conclusos por fora de distribui-
o.
O Parquet Federal, em parecer de fls. 801/813 (v. 4), opina no
sentido de serem improvidas as apelaes formuladas.
o relatrio.
Dispensada a reviso, ex-vi art. 197, pargrafo nico, parte
final, da vigente redao do Regimento Interno desta egrgia Cor-
te, inclua-se o feito em pauta para julgamento.
VOTO
NARDO CMARA CARR (Relator Convocado):
Os rus JOSIMAR DE OLIVEIRA LIMA, FRANCISCO RENA-
TO ALVES PESSOA e DIEGO FREITAS PESSOA apelam da sen-
tena que os condenou pela prtica da ao delitiva indicada nos
artigos 71 Lei 4.117/1962, e 336 do Cdigo Penal, c/c art. 71 do
Cdigo Penal, e no art. 347 c/c art. 69, ambos do Cdigo Penal.
Nas razes de apelo manejadas pelos rus FRANCISCO
RENATO ALVES PESSOA e DIEGO FREITAS PESSOA, o primei-
ro aduz que, ao adquirir os equipamentos da Rdio Apostlica FM,
foi informado de que esta teria seu funcionamento amparado em
deciso judicial liminar e, por ser pessoa leiga, confiou na informa-
o que lhe fora repassada, especialmente tendo em vista a exis-
tncia de uma advogada acompanhando o caso, no havendo por-
que presumir a m-f do mesmo e, assim, restaria ausente o dolo.
No tocante ao crime tipificado no art. 336, Cdigo Penal, ale-
gam ambos os apelantes que o douto Magistrado a quo baseou-se
na inferncia de que, sendo os rus responsveis pelo funciona-
mento da rdio, a eles pertenceria o poder de determinao quan-
to retirada dos lacres, no podendo tal entendimento fundar uma
condenao penal, eis que essa deve ser baseada no princpio do
Direito Penal da Culpabilidade. Assim, inexistindo prova da autoria,
pugnam pela sua absolvio.
Por fim, quanto acusao de realizao de fraude proces-
sual, capitulada no art. 347, Cdigo Penal, alegam ter agido sob
orientao de seu advogado, procurando uma associao que j
290
tivesse amparo judicial para o funcionamento da emissora de r-
dio, acrescentando que, ao contratar os servios do profissional
do Direito, o primeiro apelante o fez por necessidade de apoio pro-
fissional em relao s questes jurdicas que fogem da esfera do
conhecimento de uma pessoa leiga.
JOSIMAR DE OLIVEIRA LIMA, em suas razes recursais, sus-
cita preliminarmente o cerceamento de defesa, tendo em vista
haver requerido, em sede de diligncias, a realizao de exame
grafotcnico no documento de fl. 401, para aferir se partira de seu
punho a assinatura ali constante, pugnando pela nulidade do pro-
cesso partir da deciso de indeferimento daquela diligncia.
No mrito, a no autoria dos crimes a ele imputados, tendo
em vista que, poca da fiscalizao, nominada na denncia, re-
alizada pela ANATEL em 5 de novembro de 2003, j no possua
qualquer tipo de participao na denominada Rdio Apostlica FM
ou nas associaes a que era vinculada, havendo vendido a rdio,
com todos os seus equipamentos e em perodo anterior referida
fiscalizao, ao corru FRANCISCO RENATO ALVES PESSOA,
deixando, a partir de ento, de ter qualquer envolvimento com o
funcionamento da emissora de rdio ou das associaes.
Por fim, quanto ao delito de fraude processual, no pode ser
atribudo ao apelante por no ser ele o autor da suposta conduta
criminosa, consubstanciada nos documentos acostados s fls. 401/
437, que objetivariam arquivar a ao penal, e sim os demais cor-
rus. Assim, no havendo os dito documentos sido acostados aos
autos pela defesa do ora apelante, no tendo qualquer participa-
o com tal fato, no pode ele ser acusado pela prtica de uma
conduta a qual no deu causa.
Antes de passar anlise dos apelos, foroso apreciar a pos-
svel ocorrncia do lapso prescricional, para cada delito, luz do
que prev o art. 119, Cdigo Penal.
Aos trs rus, ora apelantes, foram fixadas as seguintes pe-
nas-base, para cada uma das condutas delitivas a eles imputa-
das, sendo exasperada to somente diante da continuidade deliti-
va (aplicvel s condutas descritas nos arts. 70 da Lei n 4.117/
1962 e 336 do Cdigo Penal) e concurso material (quanto ao art.
347, Cdigo Penal):
291
Art. 70, Lei n 4.117/1962 - pena-base de 1 (um) ano de
deteno, fixando-se, ao final, em 1 (um) ano e 2 (dois)
meses de deteno;
Art. 336, Cdigo Penal - pena-base de 1 (um) ms de de-
teno, fixando-se, ao final, em 3 (trs) meses de deten-
o;
Art. 347, Cdigo Penal - 3 (trs) meses de deteno, fi-
xando-se, ao final, em 9 (nove) meses de deteno.
Ainda que se considerasse a pena final, sem a devida obser-
vncia Smula n 497/STF que prev no se computar o acrs-
cimo decorrente da continuidade delitiva, observa-se a manuten-
o dos prazos prescricionais indicado no art. 109 c/c art. 110,
1, ambos do Cdigo Penal, qual seja:
Art. 70, Lei n 4.117/1962 - art. 109, V, CP, em 4 (quatro)
anos, por a pena aplicada ser igual ou superior a 1 (um)
ano, e inferior a 2 (dois) anos;
Art. 336, Cdigo Penal - art. 109, VI, CP, em 2 (dois) anos,
por a pena aplicada ser inferior a 1 (um) ano;
Art. 347, Cdigo Penal - art. 109, V, CP, em 2 (dois) anos,
por a pena aplicada ser inferior a 1 (um) ano;
Houve o trnsito em julgado para o Ministrio Pblico Federal.
Entre a data do recebimento da denncia, em 26 de junho de
2007 (condutas descritas nos arts. 70, Lei n 4.117/1962, e 336,
Cdigo Penal) e a data da prolao da sentena, em 24 de julho de
2009, transcorreu lapso superior a 2 (dois) anos, operando-se a
prescrio, levando extino da punibilidade quanto conduta
delitiva contida no art. 336 do Cdigo Penal, persistindo, porm, a
pretenso punitiva quanto contida no art. 70 da Lei n 4.117/1962.
De igual sorte se tomada como base a data do fato (auto de
infrao datado de 5 de novembro de 2003) e o recebimento da
denncia.
Em relao conduta capitulada no art. 347, Cdigo Penal,
inserta no aditamento denncia, esta foi recebida em 29 de no-
vembro de 2007, sendo o lapso entre tal ato e a prolao da sen-
tena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, inferior ao exigido na Lei
Penal, pelo que persiste a pretenso punitiva estatal quanto a ela.
292
Superada tal situao, devendo ser reconhecida a extino da
punibilidade para os rus, no tocante conduta delitiva capitulada
no art. 336 do Cdigo Penal, pela prescrio, passo anlise das
demais aes delitivas.
No tocante descrita no art. 70 da Lei n 4.117/1962, em que
os apelantes alegam ausncia de dolo e atipicidade da conduta,
assim se encontra ali capitulado:
Constitui crime punvel com a pena de deteno de 1 (um)
a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a
terceiro, a instalao ou utilizao de telecomunicaes,
sem observncia do disposto nesta lei e nos regulamen-
tos.
Com o advento da Lei n 9.612/1998, que dispe sobre a orga-
nizao dos servios de telecomunicaes, teve-se a revogao
da Lei n 4.117/1962, ressalvada a matria penal, ao mesmo tem-
po em que determinou, expressamente, a necessidade de autori-
zao para o funcionamento das denominadas rdios comunit-
rias.
Contudo, h que se reconhecer no ser socialmente til sua
apenao, notadamente quando possvel de ser punida na esfera
administrativa.
Nesse sentido, trago colao os seguintes julgados:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 70 DA LEI N 4.117/
62. RDIO COMUNITRIA. BAIXA FREQUNCIA. AUSN-
CIA DE AUTORIZAO LEGAL. ATIPICIDADE. PRINC-
PIO DA LIBERDADE DE COMUNICAO SOCIAL. RE-
CURSO EM SENTIDO ESTRITO IMPROVIDO.
1. Instalao e funcionamento de rdio comunitria de bai-
xa frequncia (baixa potncia de transmisso), sem a au-
torizao do Ministrio das Comunicaes. Equipamento
apreendido e desativado.
2. Inexistncia de dolo e de qualquer dano aos servios
que a legislao de regncia busca tutelar.
3. Ausncia de autorizao de funcionamento que se ca-
racteriza como mera irregularidade administrativa. Recur-
so em Sentido Estrito improvido.
(TRF5, 3T., RSE-582/CE, Rel. Des. Federal Geraldo Apo-
liano, ac. un. 07.10.2004, DJU 16.11.2004).
293
CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.
RDIO COMUNITRIA. FUNCIONAMENTO SEM AUTO-
RIZAO DO PODER PBLICO. AUSNCIA DE POTEN-
CIALIDADE LESIVA. DOLO INEXISTENTE. ATIPICIDADE
DA CONDUTA.
1. No incide a hiptese prevista no artigo 70 da Lei 4.711/
62 sobre os servios de radiodifuso, notadamente o co-
munitrio, sem fins lucrativos e prestado a determinada
comunidade e de que resulta comprovada a utilizao de
equipamentos.
2. No caso, h que se reconhecer a inexistncia de dolo.
Nessas circunstncias, a falta de outorga do poder estatal
caracteriza, quanto muito, infrao de natureza simples-
mente administrativa, e como tal deve ser reconhecida.
3. Apelao no provida.
(TRF5, 3 T., ACR-4925/CE, Rel. Des. Federal Paulo Ga-
delha, ac. un. 15.03.2007, DJU 27.04.2007).
PENAL. UTILIZAO DE TELECOMUNICAES. RDIO
COMUNITRIA. BAIXA FREQUNCIA. PRINCPIO DA IN-
SIGNIFICNCIA.
1. O crime de utilizao de telecomunicaes, previsto na
Lei n 4.117, de 27/08/92, no se caracteriza quando o
aparelho dado como instalado de baixa potncia e al-
cance, sem demonstrao de interferncia nas telecomu-
nicaes.
2. No socialmente til a apenao de tal conduta, que
deve ser punida apenas na esfera administrativa. No deve
o aparelho do Estado ocupar-se com leses de pouca im-
portncia, insignificantes e sem adequao social. O di-
reito penal somente deve incidir at onde seja necessrio
para a proteo do bem jurdico.
3. Improvimento do recurso.
(TRF1, 3 T., RCCR-1999.01.00.089918-0, Rel. Des. Fede-
ral Olindo Menezes, ac. un. 28.08.2001, DJU 05.10.2001).
Tal jurisprudncia encontra respaldo no posicionamento ado-
tado pelo Excelso Pretrio, que vem considerando, quanto ao prin-
cpio da insignificncia, sua subdiviso em quatro aspectos: a)
mnima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade so-
cial da ao; c) reduzido grau de reprovabilidade; d) inexpressivi-
dade da leso jurdica (STF, 2T., HC-94765/RS, Rel. Min. Ellen
Greice, j. 09.09.2008). Outras decises no mesmo entendimento
294
em sede de habeas corpus tiveram como relatores os Ministros
Eros Roberto Grau e Carmen Lcia. Ou seja, o princpio da insigni-
ficncia busca eliminar da seara penal condutas irrelevantes, de
pouca expresso material e que possam, de algum modo, ser re-
passadas ou sancionadas por outras vias menos gravosas ao ci-
dado (esferas cveis, administrativas e disciplinares), e com isso
reservar-se ao direito penal apenas os casos de real gravidade,
evitando a punio por atos menores.
Assim, vejo assistir razo aos apelantes para afastar a conde-
nao imposta quanto ao descrita no art. 70 da Lei n 4.117/
1962.
Passo ltima ao delitiva, a alegada fraude processual (art.
347 do Cdigo Penal).
Os apelantes Francisco Renato Alves Pessoa e Diego Freitas
Pessoa aduzem a sua inexistncia, enquanto que o apelante Josi-
mar de Oliveira Lima a no autoria, em vista de os documentos
ensejadores do aditamento denncia no terem sido acostados
aos autos pela sua defesa, no tendo, assim, qualquer participa-
o com o fato.
Neste ponto, necessrio observar o aditamento denncia (fls.
469/473, v. 3), verbis:
Defesa Prvia dos acusados FRANCISCO RENATO AL-
VES PESSOA e DIEGO FREITAS PESSOA, s fls. 396/
400, seguida da documentao de fls. 401/437 alegando,
em sntese, inculpabilidade ou inocncia dos acusados,
pois a rdio ASSOCIAO COMUNITRIA APOSTLICA
PASTORAL a mesma rdio de nome ASSOCIAO DOS
AMIGOS DE PACUJ, e esta estaria amparada por deci-
so judicial. Anexa cpia da liminar concedida a uma rdio
de mesmo nome, mas, como veremos, com esta no se
confunde.
Juntam, outrossim, parecer do Procurador Federal junto
ANATEL no sentido de arquivar o procedimento adminis-
trativo de n 53560.002840/2006, tendo por base a exis-
tncia de uma medida liminar, arguida pelos interessados,
que amparava a conduta.
Contudo, de se ressaltar que, conforme certido que dor-
mita fl. 458 dos autos, malgrado as rdios possuam o
295
mesmo nome, suas personalidades jurdicas no se con-
fundem. A primeira criada tem razo social ASSOCIAO
DOS AMIGOS DE PACUJA e nome e fantasia RDIO
COMUNITRIA DELTA, esta foi amparada, por certo espa-
o de tempo, por medida liminar de funcionamento. A limi-
nar concedida foi agravada, tendo o TRF da 5 Regio dado
provimento ao agravo em 05 de abril de 2001, cessando os
efeitos da medida. A segunda rdio, de responsabilidade
dos denunciados neste feito, tem razo social ASSOCIA-
O COMUNITRIA APOSTLICA PASTORAL e nome
de fantasia ASSOCIAO DOS AMIGOS DE PACUJ.
Reitere-se que realmente existiu uma medida liminar, con-
cedida em 09 de agosto de 2000, nos autos do processo
cautelar de n 2000.81.00.011606-6 concedida a outra r-
dio com o mesmo nome de responsabilidade dos denunci-
ados. Desta cautelar foram intentadas duas aes princi-
pais, para manter a medida. A primeira de n 2000.
81.00.023771-8, onde no figurava, como autora, qualquer
rdio de nome Amigos de Pacuj, e foi julgada improce-
dente em 05 de fevereiro de 2002. A segunda, de n
2000.81.00.023772-0, onde constava, dentre outras, uma
rdio de razo social ASSOCIAO COMUNITRIA AMI-
GOS DE PACUJ, e de nome de fantasia RDIO COMU-
NITRIA DELTA (segundo certido de fl. 458). Esta segun-
da ao teve a inicial indeferida e foi definitivamente extin-
ta em 07 de junho de 2002.
Registre-se que, em hiptese alguma, a rdio beneficiada
em 09 de agosto de 2000 com a liminar pode ser a mesma
rdio de responsabilidade dos acusados na denncia ora
aditada. Isso porque, a constituio da rdio ASSOCIA-
O COMUNITRIA APOSTLICA PASTORAL ocorreu
depois que a medida fosse deferida, ou seja, em 23 de
novembro de 2000, a liminar foi dada, enfatize-se, em 09
de agosto do mesmo ano.
Alm disso, os diretores da rdio, incluindo o Sr. Josimar
de Oliveira Lima, que desde o incio alega no ter respon-
sabilidade com a emissora, pois a teria vendido em 2003,
decidiram em 2005, quase um ano aps o recebimento da
denncia que iniciou o presente feito, mudar o nome de
fantasia da rdio para ASSOCIAO COMUNITRIA AMI-
GOS DE PACUJ.
Com a mudana, adrede preparada, os rus peticionaram
junto ANATEL, alegando estarem sob o plio de liminar
296
judicial, e conseguiram arquivar o procedimento que l tra-
mitava. Ademais, juntaram a mesma documentao nes-
tes autos, no curso do processo, objetivando alcanar o
arquivamento do feito por atipicidade da conduta, mesmo
estando cientes que estavam induzindo em erro o julga-
dor, pois tratam-se, indubitavelmente, de rdios diversas.
Antes de prosseguir com a anlise dos apelos, foroso, neste
momento, apreciar a preliminar suscitada por JOSIMAR DE OLI-
VEIRA LIMA, eis que presente relevante ligao com a matria ora
em comento.
Aduz cerceamento de defesa o indeferimento, em sede de di-
ligncias, do seu pedido para a realizao de exame grafotcnico
no documento acostado fl. 401, que ensejaram o aditamento da
denncia, a fim de ser aferida a autenticidade da assinatura que
lhe atribuda.
O douto Magistrado a quo, ao indeferir o pedido de exame pe-
ricial, fundou na ausncia de justificativa que demonstrasse a sua
necessidade, bem como em provvel inconclusividade do aludido
exame por se tratar de cpia reprogrfica, mencionando, ainda,
tratar-se de documento que teve firma reconhecida em cartrio, o
que goza de f pblica.
Ainda que se possa afirmar pela probabilidade de ser verdica
a assinatura aposta no documento de fl. 401, datado de 03 de ja-
neiro de 2005, mostra-se ele dissonante com o conjunto probat-
rio contido nos autos, tal como o Termo de Representao n
0001CE20030318, fl. 04 (v. 1), datado de 17 de novembro de
2003, isto , anterior quele, onde j consta como local de instala-
o da rdio o endereo para o qual, o documento antes citado e
cronologicamente posterior, indica a aprovao da mudana da
sede.
O representante da rdio indicado na documentao oriunda
da fiscalizao da ANATEL, Francisco Domingos de Souza, coor-
denador de atividades musicais, assim noticia em suas declara-
es autoridade policial (fl. 54):
(...) JOSIMAR permaneceu como presidente da associa-
o at janeiro de 2003, quando ento assumiu DIEGO
FREITAS PESSOA, tendo comprado de JOSIMAR a rdio
297
em questo; QUE, durante o perodo que l presta servio,
apenas existia a rdio em funcionamento; QUE a associa-
o no tinha nenhuma atividade, tendo sido apenas cons-
tituda para que se conseguisse autorizao judicial para
funcionamento da rdio (...)
Ainda quanto questo do endereo, veja-se o termo de de-
claraes prestadas pelo corru Diego Freitas Pessoa, tambm
autoridade policial (fl. 68):
(...) QUE na poca em que seu genitor adquiriu os equipa-
mentos da emissora pertencente Associao Comunit-
ria Apostlica Pastoral, que era presidida pelo senhor JO-
SIMAR, o FERNANDO foi quem permaneceu na progra-
mao musical e s depois que o declarante, com estu-
dante de comunicao social, passou a se interessar pelo
assunto; QUE pelo que tem conhecimento a emissora
apostlica que pertencia Associao Comunitria Apos-
tlica Pastoral, quando da venda passou a pertencer a
Associao Beneficente Cultural dos Apstolos da Comu-
nidade, estabelecida na Avenida Santos Dumont, n 304,
sala 1206, Bairro Centro, nesta Capital, j quando perten-
cia a Associao anterior era instalada na sala 1003 do
mesmo endereo (...).
Mais uma vez, tem-se que a referida Associao Comunitria
Apostlica Pastoral, quando da negociao da rdio, em 2003, j
era sediada na sala 1003, em idntico endereo para o qual viria, a
teor do documento de fl. 401, datado de janeiro de 2005, a se trans-
ferir, op que demonstra pairar dvidas quanto a sua autenticidade,
carecendo da submisso a exame pericial.
Acrescente-se que a juntada do documento aos autos no
partiu da defesa do ora apelante JOSIMAR DE OLIVEIRA LIMA,
mas sim dos corrus FRANCISCO RENATO ALVES PESSOA e
DIEGO FREITAS PESSOA, o qual ensejaria questionamento por
provvel conduo de culpabilidade desses para aquele.
A finalizar, se o resultado do exame grafotcnico, por se tratar
de cpia reprogrfica, poderia vir a restar inconclusivo, no h no-
tcia nos autos da possibilidade de solicitar seu original, ou averi-
guar sua existncia.
298
Contudo, se de um lado vislumbro possvel cerceamento da
defesa para o ora apelante JOSIMAR DE OLIVEIRA LIMA, de outro,
pelo conjunto probatrio elencado anteriormente, no tenho como
imputar a ele a prtica delitiva indicada no aditamento denncia,
pelo que o absolvo a teor do art. 386, VII, do Cdigo de Processo
Penal.
Quanto aos demais apelantes, no se mostra crvel que FRAN-
CISCO RENATO ALVES PESSOA, qualificado como empresrio
no ramo de transporte e turismo, scio-proprietrio da empresa
RDN Viagens Ltda., em Fortaleza/CE, e da Pousada Neblina, em
Ubajara/CE, no buscou assegurar-se da veracidade da autoriza-
o judicial para funcionamento da rdio, como lhe comunicara
JOSIMAR (fl. 71), ou mesmo obter informaes da regular situa-
o da emissora junto ao Ministrio das Comunicaes ou obser-
vado, como apontado no aditamento denncia, a dissonncia
nas datas de constituio da associao e de concesso da limi-
nar.
Assim, com relao a FRANCISCO RENATO ALVES PES-
SOA e DIEGO FREITAS PESSOA, no merece reparos a senten-
a no que tange ao capitulada no art. 347 do Cdigo Penal,
pelo que mantenho a condenao.
Posto isso, declaro extinta a punibilidade (art. 107, IV, CP) quan-
to conduta descrita no art. 336, Cdigo Penal, em vista de se
haver consumado a prescrio da pretenso punitiva estatal (art.
109, VI, c/c 110, 2, e 119, CP), julgando, neste ponto, prejudica-
das as apelaes; dou provimento s apelaes quanto conduta
descrita no art. 70 da Lei n 4.117/1962, absolvendo os rus; e,
quanto ao tipificada no art. 347 do Cdigo Penal, dou provi-
mento ao apelo manejado por JOSIMAR DE OLIVEIRA LIMA, para
absolv-lo, e nego provimento ao recurso formulado por FRAN-
CISCO RENATO ALVES PESSOA e DIEGO FREITAS PESSOA
mantendo, quanto a estes, a condenao imposta em 1 grau.
como voto.
299
APELAO EM MANDADO
DE SEGURANA N 93.858-PE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LU-

CENA
Apelante: UNIO
Apelado: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS FEDE-
RAIS NO ESTADO DE PERNAMBUCO - SINDSEP/
PE
Advs./Procs.: DRS. RICARDO ESTVO DE OLIVEIRA E OU-
TROS (APDO.)
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL
CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. AUTORIDA-
DE COATORA. PROCURADORA REGIONAL DA
UNIO DA 5 REGIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM. PRELIMINAR REJEITADA. SERVI-
DOR PBLICO CIVIL FEDERAL. GREVE. DIREI-
TO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE.
OMISSO LEGISLATIVA. APLICAO ANAL-
GICA DA LEI N 7783/89. ENTENDIMENTO SEDI-
MENTADO PELO STF. DESCONTO NOS VENCI-
MENTOS DOS DIAS PARALISADOS. POSSIBILI-
DADE. CONVERSO DO DESCONTO EM COM-
PENSAO DAS HORAS NO TRABALHADAS.
ACORDO. ENTENDIMENTO DO TST.
- Na esteira do entendimento que vem sendo fir-
mado pelo e. STJ, considera-se autoridade
coatora a pessoa que ordena ou omite a prtica
do ato impugnado e no o superior que o reco-
menda ou baixa normas para a sua execuo ....
(REsp n 658779-PR, 1 Turma, Relator: Ministro
Luiz Fux, DJU de 27.06.2005, pg.: 245). Sendo
assim, no caso em foco, considerando que os
servidores substitudos tm vnculo funcional
com a Advocacia Geral da Unio, outra pessoa
no poderia ocupar a posio de autoridade
coatora seno a Procuradora Regional da Unio
da 5 Regio, chefe da AGU, eis que a ordem para
300
a efetivao dos descontos na remunerao dos
substitudos partir dela. Preliminar rejeitada.
- O direito de greve dos servidores pblicos foi
constitucionalmente assegurado pelo art. 37, VII,
da Magna Carta, dispositivo este que, em razo
de sua eficcia limitada, traz em seu bojo a exi-
gncia de lei ordinria para regular o modo de
atuao desse direito e suas consequncias.
Acontece que, at os dias atuais, o legislador
ordinrio ainda no se desincumbiu desse de-
ver de criar uma lei, stricto sensu, prevendo as
condies para o exerccio do direito de greve
pelo servidor pblico.
- Em razo dessa omisso legislativa, deve-se
aplicar aos servidores pblicos civis, de forma
analgica, a Lei n 7783, de 28 de junho de 1989 -
que dispe sobre o exerccio do direito de greve
dos trabalhadores em geral (celetistas) previsto
no art. 9, da CF -, enquanto no editada lei ordi-
nria pelo Poder Legislativo disciplinando o di-
reito de greve dos servidores estatutrios. Esse
entendimento, inclusive, vem sendo acolhido pelo
e. STF em diversos julgados, a exemplo da ADI
3235-AL e do MI 708-DF.
- Conforme entendimento sufragado pelo c. TST,
o qual se baseia na aplicao da Lei n 7783/89, o
exerccio do direito de greve impe a suspenso
do contrato de trabalho e, nesse caso, mesmo
que a greve seja declarada legal, cabvel o des-
conto pelos dias parados, pois no h a presta-
o de servios pelo empregado. Aderem a essa
regra geral duas excees: quando haja acordo
entre as partes ou comprovao de que o em-
pregador tenha contribudo decisivamente para
que houvesse a paralisao, como nos casos de
atraso no pagamento dos salrios e de prtica
de lock out (recusa por parte do empregador em
ceder aos trabalhadores os instrumentos de tra-
301
balho necessrios para o desempenho de suas
atividades). Na hiptese de acordo, possibilita-
se a converso do desconto dos dias parados
em compensao das horas no trabalhadas, no
intuito de que o trabalhador no sofra reduo
em sua remunerao.
- Essa possibilidade de acordo tambm est pre-
vista na Lei n 7.783/89, que, em seu art. 7, disci-
plinou a necessidade de que todas as relaes
obrigacionais, no curso do perodo de greve,
sejam regidas por acordo, conveno, laudo
arbitral ou deciso da Justia do Trabalho.
- Aos sindicatos e associaes cumpre o dever
de zelar pelos direitos dos integrantes de suas
categorias e, diante de um quadro de greve,
laborar no intuito de fazer acordos com os r-
gos aos quais os grevistas esto vinculados em
prol do direito desses trabalhadores de compen-
sar os dias parados e, assim, no sofrer reduo
em suas remuneraes resultante do desconto
desses dias.
- Na hiptese sub judice, por no ter havido re-
soluo do conflito na via administrativa, atra-
vs de acordo, o sindicato autor entendeu por
bem impetrar o presente mandado de seguran-
a visando a um pronunciamento judicial sobre
a greve dos servidores, ora substitudos. Nesse
caso especfico, o desconto legtimo, ainda que
fosse reconhecida a legalidade da greve, at
mesmo porque no h provas de ter ocorrido
algo semelhante ao lock out trabalhista ou ter a
AGU contribudo, de alguma forma, para a para-
lisao dos servios.
- Ressalva-se, no entanto, a possibilidade de ce-
lebrao de acordo para a compensao das
horas no trabalhadas.
- Preliminar rejeitada.
- Apelao e remessa obrigatria providas.
302
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima
indicadas, decide a Primeira Turma do egrgio Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no
mrito, dar provimento apelao e remessa obrigatria, nos
termos do voto do Relator e das notas taquigrficas constantes
dos autos, que integram o presente julgado.
DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LUCENA - Re-

lator
RELATRIO
LUCENA:
A UNIO interps recurso de apelao contra sentena, s fls.
161/166, da lavra do MM Juiz Federal lio Wanderley de Siqueira
Filho, da 7 Vara Federal da Seo Judiciria de Pernambuco, exa-
rada nos autos do presente Mandado de Segurana Coletivo im-
petrado contra a Procuradora Regional da Unio da 5 Regio.
O douto sentenciante, ao julgar a contenda, concedeu a segu-
rana declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade do De-
creto n 1.480/95 e determinando que no ocorram os descontos
dos dias parados, por fora da greve, sob a condio da reposi-
o, mediante jornada complementar, como j estipulado na limi-
nar (fl. 165).
Entendeu o ilustre magistrado que, se no houve a edio de
lei complementar para regulamentar o direito de greve dos servi-
dores pblicos, tambm no pode a Administrao se valer de mero
decreto n 1480/95 para estabelecer penalidades ao servidor
que aderir a movimentos grevistas. Assim, determinou que no
sejam efetivados os descontos dos dias no trabalhados, desde
que haja a reposio desse perodo, limitada a 2 (duas) horas di-
rias, conforme estabelecido na deciso liminar.
Nas razes de sua apelao, a Unio alega, em preliminar, a
303
ilegitimidade passiva da autoridade coatora a Procuradora Re-
gional da Unio , eis que o ato impugnado fora praticado pelo
Secretrio de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento,
por intermdio do Ofcio-Circular n 05/SRH/MA, de 20.07.2005.
Pugna, portanto, pela extino do feito sem apreciao do mrito.
Ainda suscita a regularidade e a legalidade dos descontos pelos
dias no trabalhados, em face do disposto no Regime Jurdico nico
dos Servidores Pblicos Civis da Unio. Por fim, suscita questo
de ordem, qual seja, a apreciao da constitucionalidade do De-
creto n 1480/95 pelo Pleno deste e. Tribunal, atravs de incidente
de inconstitucionalidade, acaso acolhida a tese defendida na sen-
tena.
Contrarrazes opostas pelo sindicato autor s fls. 194/196.
Relatei.
VOTO PRELIMINAR
LUCENA (Relator):
O presente writ, de carter coletivo, foi impetrando pelo SINDI-
CATO DOS SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS NO ESTADO
DE PERNAMBUCO contra a PROCURADORA REGIONAL DA
UNIO DA 5 REGIO visando a no efetivao, na remunerao
dos substitudos, dos descontos relativos aos dias por eles no
trabalhados, em razo de terem aderido a movimento grevista.
Antes de adentrar no exame do mrito da demanda, faz mister
trazer a lume a discusso acerca da legitimidade da autoridade
coatora, suscitada pela Unio nas razes de sua apelao.
Aduz a recorrente que a legitimidade para figurar na condio
de autoridade coatora no processo em comento seria do Secret-
rio de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, por ter
sido ele a pessoa responsvel pela expedio do ato impugnado,
qual seja, o Ofcio-circular n 05/SRH/MP, que objetivava informar
aos Dirigentes de Recursos Humanos dos rgos e entidades da
Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional
sobre a participao dos servidores pblicos federais em movi-
mentos grevistas. Neste documento, a Administrao esclareceu
que tal situao seria considerada como falta ao trabalho, no po-
304
dendo ser objeto de abono, compensao ou cmputo para fins
de contagem de tempo de servio ou de qualquer vantagem, at
que seja editada a lei a que faz meno o art. 37, VII, da Magna
Carta.
Sobre quem deve figurar na posio de autoridade coatora, o
e. STJ entendeu que Considera-se autoridade coatora a pessoa
que ordena ou omite a prtica do ato impugnado e no o superior
que o recomenda ou baixa normas para a sua execuo...
Coator a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, e
responde pelas suas consequncias administrativas... (Hely Lo-
pes Meirelles in Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Ci-
vil Pblica, Mandado de Injuno e Habeas Data, 13 ed., Ed. Re-
vista dos Tribunais, 1989, p, 34) por isso que s pode ocupar o
plo passivo do Mandado de Segurana a autoridade que pra-
ticou o ato, diretamente, e que possui atribuies para desfa-
z-lo. [grifei] (REsp n 658779-PR, 1 Turma, Relator: Ministro Luiz
Fux, DJU de 27.06.2005, pg.: 245).
Portanto, autoridade coatora no quem recomenda ou baixa
normas para a execuo do ato impugnado, mas sim quem prati-
ca ou ordena a prtica desse ato e que tem atribuies para desfa-
z-lo.
Destarte, no caso em foco, considerando que os servidores
substitudos tm vnculo funcional com a Advocacia Geral da Unio,
outra pessoa no poderia ocupar a posio de autoridade coatora
seno a Procuradora Regional da Unio da 5 Regio, chefe da
AGU, eis que a ordem para a efetivao dos descontos na remu-
nerao dos substitudos partir dela.
Para corroborar a tese aqui defendida, trago colao o se-
guinte aresto, proferido pelo egrgio TRF da 1 Regio em situa-
o que muito se assemelha presente:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO
DE SEGURANA. DIREITO DE GREVE. DESCONTO DE
FALTAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO
SECRETRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINIST-
RIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO.
ATO IMPUGNADO DO DIRETOR DO CEFET/RN. PRE-
305
CEDENTES DO TRF/1 REGIO.
1. No mandado de segurana, considera-se autoridade co-
atora a pessoa que ordena ou omite a prtica do ato im-
pugnado, e no o superior que edita normas para sua exe-
cuo. No caso em tela, o Secretrio de Recursos Huma-
nos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
parte manifestamente ilegtima ad causam, tendo em
vista que os substitudos do Sindicato-impetrante so ser-
vidores do Centro Federal de Educao Tecnolgica do
Rio Grande do Norte - CEFET/RN, a quem cabe, por seus
representantes legais, responder em Juzo pelas deman-
das intentadas pelos seus servidores contra seus atos.
2. O ato impugnado foi praticado pelo Diretor Geral do
CEFET/RN, que uma autarquia federal, dotada de perso-
nalidade jurdica prpria e autonomia patrimonial, adminis-
trativa e financeira, sendo o responsvel, junto ao SIAPE,
pela coordenao, execuo e superviso das operaes
de incluso e excluso de dados no cadastro e pela con-
feco da folha de pagamento de seus servidores.
3. Os servidores substitudos tm vnculo funcional com o
CEFET/RN, no detendo o Secretrio de Recursos Huma-
nos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
legitimidade para responder pela elaborao da folha de
pagamento dos mesmos, conforme entendimento juris-
prudencial assente nesta Primeira Turma (AMS 2002.34.
00.012131-0/DF, Rel. Des. Federal Jos Amlcar Macha-
do, DJ de 26/02/2004, AMS 2001.34.00.019559-9/DF, Rel.
Des. Federal Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, DJ de 11/04/
2005, p. 23).
4. Os ofcios expedidos pelo Secretrio de Recursos Hu-
manos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Ges-
to, nos quais se determina sejam observados os termos
dos Decretos ns 1.480/95 e 3.506/2000, que dispem
sobre os procedimentos a serem adotados em razo da
greve dos servidores, configuram meras recomendaes,
de carter geral, cuja execuo fica a cargo da autoridade
que detm competncia funcional para a prtica do ato
impugnado, que, no caso, o Diretor-Geral do CEFET/
RN.
5. Apelao da Unio provida apenas para acolher a preli-
minar de ilegitimidade passiva ad causam do Secretrio
de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento,
306
Oramento e Gesto, e julgar extinto o processo, sem
resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC,
ficando prejudicada a remessa oficial.
(AMS 200034000194082, JUZA FEDERAL SNIA DINIZ
VIANA (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA SEO, 01/10/2007)
E mesmo que se considere ilegtima a autoridade coatora iden-
tificada na petio inicial, no se pode esquecer de mencionar que
o e. STJ j firmou entendimento no sentido da aplicao da Teoria
da Encampao quando o impetrado, nas suas informaes, a
despeito de alegar a ilegitimidade passiva ad causam, adentra no
mrito da ao. Neste caso, o vcio processual que porventura
pudesse existir resta sanado.
Sobre o tema, colhem-se inmeras ementas proferidas por
aquele Sodalcio, a exemplo da adiante elencada:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. AU-
TORIDADE QUE DEFENDEU O MRITO DO ATO IMPUG-
NADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.
1. A essncia constitucional do Mandado de Segurana,
como singular garantia, admite que o juiz, nas hipteses
de indicao errnea da autoridade impetrada, permita sua
correo atravs de emenda inicial ou, se no restar
configurado erro grosseiro, proceder a pequenas correes
de ofcio, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu es-
copo maior.
2. Destarte, considerando a finalidade precpua do manda-
do de segurana que a proteo de direito lquido e cer-
to, que se mostre configurado de plano, bem como da ga-
rantia individual perante o Estado, sua finalidade assume
vital importncia, o que significa dizer que as questes de
forma no devem, em princpio, inviabilizar a questo de
fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade.
Consequentemente, o Juiz, ao deparar-se, em sede de
mandado de segurana, com a errnea indicao da auto-
ridade coatora, deve determinar a emenda da inicial ou, na
hiptese de erro escusvel, corrigi-lo de ofcio, e no ex-
tinguir o processo sem julgamento do mrito.
3. A errnea indicao da autoridade coatora no implica
ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence
mesma pessoa jurdica de direito pblico; porquanto, nes-
se caso no se altera a polarizao processual, o que
307
preserva a condio da ao.
4. Deveras, a estrutura complexa dos rgos administrati-
vos, como s ocorre com os fazendrios, pode gerar difi-
culdade, por parte do administrado, na identificao da
autoridade coatora, revelando, a priori, aparncia de pro-
positura correta.
5. Aplica-se a teoria da encampao quando a autoridade
apontada como coatora, ao prestar suas informaes, no
se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mrito
do ato impugnado, requerendo a denegao da seguran-
a, assumindo a legitimatio ad causam passiva.
6. Precedentes da Corte: RMS 17802 / PE, 2 Turma, Rel.
Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ de
20/03/2006; RMS 18418/MG, 6 Turma, Rel. Ministro Pau-
lo Medina, DJ de 02/05/2006; ROMS 15262/TO, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, DJ de 02/02/2004; AIMS 4993/DF,
Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 19/02/2001.
7. Recurso especial provido para reconhecer a legitimida-
de passiva do Chefe do Posto Fiscal de Cambar/PR.
(REsp n 724172-PR, Primeira Turma, Relator: Ministro
LUIZ FUX, DJU de 02.10.2006, pg.: 229)
Por tais argumentos, rejeito a preliminar de ilegitimidade pas-
siva da autoridade coatora e passo ao exame do mrito.
Assim voto.
VOTO MRITO
LUCENA (Relator):
O direito de greve dos servidores pblicos foi constitucional-
mente assegurado pelo art. 37, VII, da Magna Carta, dispositivo
este que, em razo de sua eficcia limitada, traz em seu bojo a
exigncia de lei ordinria para regular o modo de atuao desse
direito e suas consequncias.
Eis a redao da mencionada norma de ndole constitucional:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qual-
quer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Fe-
deral e dos Municpios obedecer aos princpios de legali-
dade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficin-
cia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda
308
Constitucional n 19, de 1998)
(...)
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos
limites definidos em lei especfica;
A necessidade de lei, portanto, tem como finalidade estabele-
cer condies e limites para o exerccio do direito de greve e no
impedir a utilizao desse meio, que, na maior parte das vezes,
visa a melhores condies laborativas e salariais, sendo uma das
poucas armas de proteo dignidade profissional de que goza o
trabalhador estatal ou privado.
Acontece que, at os dias atuais, o legislador ordinrio ainda
no se desincumbiu desse dever de criar uma lei, stricto sensu,
prevendo as condies para o exerccio do direito de greve pelo
servidor pblico, dificultando, assim, a essa classe de trabalhado-
res, a prtica desse direito. Criou sim, no intuito de suprir tal omis-
so legislativa, o Decreto n 1480/95 para vigorar enquanto no
editada a mencionada lei.
Esqueceu-se, no entanto, o legislador que a norma constituci-
onal previu a imprescindibilidade de fixao dos critrios e diretri-
zes do direito de greve dos servidores pblicos por lei stricto sen-
su. Portanto, o mencionado decreto, ao estabelecer o desconto
dos dias parados, erigiu-se em regulamento autnomo, vedado
pela Constituio.
Nesse toar, impende afirmar que, numa situao como a que
ora se apresente, outra soluo no poderia ser mais adequada
seno a de se aplicar aos servidores pblicos civis, de forma ana-
lgica, a Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989 que dispe sobre o
exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral (celetis-
tas) previsto no art. 9, da CF , enquanto no editada lei ordinria
pelo Poder Legislativo disciplinando o direito de greve dos servido-
res estatutrios.
No se trata, pois, de suprir a omisso legislativa quanto
regulamentao do direito de greve dessa classe de servidores
com a Lei n 7.783/89, mas sim de se utilizar dessa norma legal
como subsdio para a situao dos servidores pblicos federais
que, em razo de mora legislativa, vm sofrendo restries e cons-
trangimentos no exerccio desse direito constitucionalmente asse-
309
gurado; e somente at que sobrevenha lei especfica para regular
tal questo.
Essa interpretao tem sido adotada pelo e. STF em julgados
proferidos pelo Tribunal Pleno em sede de Ao Direta de Incons-
titucionalidade e de Mandado de Injuno, conforme se extrai das
ementas adiante transcritas:
EMENTA:
1. Ao Direta de Inconstitucionalidade.
2. Pargrafo nico do art. 1 do Decreto estadual n. 1.807,
publicado no Dirio Oficial do Estado de Alagoas de 26 de
maro de 2004.
3. Determinao de imediata exonerao de servidor p-
blico em estgio probatrio, caso seja confirmada sua par-
ticipao em paralisao do servio a ttulo de greve.
4. Alegada ofensa do direito de greve dos servidores pbli-
cos (art. 37, VII) e das garantias do contraditrio e da am-
pla defesa (art. 5, LV).
5. Inconstitucionalidade.
6. O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Man-
dados de Injuno n.s 670/ES, 708/DF e 712/PA, j
manifestou o entendimento no sentido da eficcia
imediata do direito constitucional de greve dos servi-
dores pblicos, a ser exerccio por meio da aplica-
o da Lei n 7.783/89, at que sobrevenha lei espe-
cfica para regulamentar a questo.
7. Decreto estadual que viola a Constituio Federal, por
(a) considerar o exerccio no abusivo do direito constitu-
cional de greve como fato desabonador da conduta do ser-
vidor pblico e por (b) criar distino de tratamento a servi-
dores pblicos estveis e no estveis em razo do exer-
ccio do direito de greve.
8. Ao julgada procedente. (Grifei)
(STF, ADI 3235-AL, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Tri-
bunal Pleno, DJe de 12.03.2010).
EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUN-
DAMENTAL (CF, ART. 5, INCISO LXXI). DIREITO DE GRE-
VE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37,
INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDN-
CIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINI-
O DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTI-
310
TUCIONAL PARA APRECIAO NO MBITO DA JUSTI-
A FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO
DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TER-
MOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS
DITAMES DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO
JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAO DA OMISSO
LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SER-
VIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE
60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NA-
CIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE
INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICA-
O DAS LEIS NS 7.701/1988 E 7.783/1989.
1. SINAIS DE EVOLUO DA GARANTIA FUNDAMEN-
TAL DO MANDADO DE INJUNO NA JURISPRUDN-
CIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
1.1. No julgamento do MI n 107/DF, Rel. Min. Moreira
Alves, DJ 21.9.1990, o Plenrio do STF consolidou enten-
dimento que conferiu ao mandado de injuno os seguin-
tes elementos operacionais: i) os direitos constitucional-
mente garantidos por meio de mandado de injuno apre-
sentam-se como direitos expedio de um ato normati-
vo, os quais, via de regra, no poderiam ser diretamente
satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii)
a deciso judicial que declara a existncia de uma omis-
so inconstitucional constata, igualmente, a mora do r-
go ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requeri-
da; iii) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a
uma omisso total do legislador quanto a uma omisso
parcial; iv) a deciso proferida em sede do controle abstra-
to de normas acerca da existncia, ou no, de omisso
dotada de eficcia erga omnes, e no apresenta diferena
significativa em relao a atos decisrios proferidos no
contexto de mandado de injuno; iv) o STF possui com-
petncia constitucional para, na ao de mandado de in-
juno, determinar a suspenso de processos administra-
tivos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessa-
do a possibilidade de ser contemplado por norma mais
benfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invo-
cado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legi-
tima que o STF determine a edio de outras medidas que
garantam a posio do impetrante at a oportuna expedi-
o de normas pelo legislador.
311
1.2. Apesar dos avanos proporcionados por essa cons-
truo jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpre-
tao constitucional primeiramente fixada para conferir uma
compreenso mais abrangente garantia fundamental do
mandado de injuno. A partir de uma srie de preceden-
tes, o Tribunal passou a admitir solues normativas para
a deciso judicial como alternativa legtima de tornar a pro-
teo judicial efetiva (CF, art. 5, XXXV). Precedentes: MI
no 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI
no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI n
284, Rel. Min. Marco Aurlio, Red. para o acrdo Min.
Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min.
Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min.
Ellen Gracie, DJ 20.6.2003.
2. O MANDADO DE INJUNO E O DIREITO DE GREVE
DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NA JURISPRUDN-
CIA DO STF.
2.1. O tema da existncia, ou no, de omisso legislativa
quanto definio das possibilidades, condies e limites
para o exerccio do direito de greve por servidores pblicos
civis j foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em
todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento
de que o objeto do mandado de injuno cingir-se-ia de-
clarao da existncia, ou no, de mora legislativa para a
edio de norma regulamentadora especfica. Preceden-
tes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996;
MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002; e MI
no 485/MT, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 23.8.2002.
2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto do Min.
Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS,
Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 2.8.2002), aventou-se a possi-
bilidade de aplicao aos servidores pblicos civis da lei
que disciplina os movimentos grevistas no mbito do setor
privado (Lei n 7.783/1989).
3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS
CIVIS. HIPTESE DE OMISSO LEGISLATIVA INCONS-
TITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES,
DECLARADA PELO PLENRIO DO STF. RISCOS DE
CONSOLIDAO DE TPICA OMISSO JUDICIAL QUAN-
TO MATRIA. A EXPERINCIA DO DIREITO COMPA-
RADO. LEGITIMIDADE DE ADOO DE ALTERNATIVAS
NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAO DA
312
SITUAO DE OMISSO.
3.1. A permanncia da situao de no-regulamentao
do direito de greve dos servidores pblicos civis contribui
para a ampliao da regularidade das instituies de um
Estado democrtico de Direito (CF, art. 1). Alm de o tema
envolver uma srie de questes estratgicas e orament-
rias diretamente relacionadas aos servios pblicos, a
ausncia de parmetros jurdicos de controle dos abusos
cometidos na deflagrao desse tipo especfico de movi-
mento grevista tem favorecido que o legtimo exerccio de
direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira
lei da selva.
3.2. Apesar das modificaes implementadas pela Emen-
da Constitucional n 19/1998 quanto modificao da re-
serva legal de lei complementar para a de lei ordinria es-
pecfica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve
dos servidores pblicos civis continua sem receber trata-
mento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o
exerccio dessa prerrogativa em consonncia com impera-
tivos constitucionais.
3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurdico-polti-
cas que demandam a concretizao do direito de greve a
todos os trabalhadores, o STF no pode se abster de re-
conhecer que, assim como o controle judicial deve incidir
sobre a atividade do legislador, possvel que a Corte Cons-
titucional atue tambm nos casos de inatividade ou omis-
so do Legislativo.
3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas ve-
zes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse
motivo, a permanncia dessa situao de ausncia de re-
gulamentao do direito de greve dos servidores pblicos
civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidao
de uma tpica omisso judicial.
3.5. Na experincia do direito comparado (em especial, na
Alemanha e na Itlia), admite-se que o Poder Judicirio
adote medidas normativas como alternativa legtima de
superao de omisses inconstitucionais, sem que a pro-
teo judicial efetiva a direitos fundamentais se configure
como ofensa ao modelo de separao de poderes (CF, art.
2).
4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS
CIVIS. REGULAMENTAO DA LEI DE GREVE DOS
TRABALHADORES EM GERAL (LEI N 7.783/1989). FI-
313
XAO DE PARMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO
EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLA-
DOR INFRACONSTITUCIONAL.
4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores
em geral, quanto s atividades essenciais, especifica-
mente delineada nos arts. 9 a 11 da Lei n 7.783/1989. Na
hiptese de aplicao dessa legislao geral ao caso es-
pecfico do direito de greve dos servidores pblicos, antes
de tudo, afigura-se inegvel o conflito existente entre as
necessidades mnimas de legislao para o exerccio do
direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 9,
caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a servios
pblicos adequados e prestados de forma contnua a to-
dos os cidados (CF, art. 9, 1), de outro. Evidentemen-
te, no se outorgaria ao legislador qualquer poder discrici-
onrio quanto edio, ou no, da lei disciplinadora do
direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo
mais ou menos rgido, mais ou menos restritivo do direito
de greve no mbito do servio pblico, mas no poderia
deixar de reconhecer direito previamente definido pelo tex-
to da Constituio. Considerada a evoluo jurisprudenci-
al do tema perante o STF, em sede do mandado de injun-
o, no se pode atribuir amplamente ao legislador a lti-
ma palavra acerca da concesso, ou no, do direito de
greve dos servidores pblicos civis, sob pena de se esvazi-
ar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo,
no impede que, futuramente, o legislador infraconstituci-
onal confira novos contornos acerca da adequada configu-
rao da disciplina desse direito constitucional.
4.2 Considerada a omisso legislativa alegada na es-
pcie, seria o caso de se acolher a pretenso, to-
somente no sentido de que se aplique a Lei n 7.783/
1989 enquanto a omisso no for devidamente regu-
lamentada por lei especfica para os servidores p-
blicos civis (CF, art. 37, VII).
4.3 Em razo dos imperativos da continuidade dos servi-
os pblicos, contudo, no se pode afastar que, de acordo
com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante
solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja facultado
ao tribunal competente impor a observncia a regime de
greve mais severo em razo de tratar-se de servios ou
atividades essenciais, nos termos do regime fixado pelos
arts. 9 a 11 da Lei n 7.783/1989. Isso ocorre porque no
314
se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das pos-
sibilidades de que a regulao dos servios pblicos que
tenham caractersticas afins a esses servios ou ativida-
des essenciais seja menos severa que a disciplina dis-
pensada aos servios privados ditos essenciais.
4.4. O sistema de judicializao do direito de greve dos
servidores pblicos civis est aberto para que outras ativi-
dades sejam submetidas a idntico regime. Pela comple-
xidade e variedade dos servios pblicos e atividades es-
tratgicas tpicas do Estado, h outros servios pblicos,
cuja essencialidade no est contemplada pelo rol dos
arts. 9 a 11 da Lei n 7.783/1989. Para os fins desta deci-
so, a enunciao do regime fixado pelos arts. 9 a 11 da
Lei n 7.783/1989 apenas exemplificativa (numerus aper-
tus).
5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVEN-
TUAIS DISSDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVI-
DORES PBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MO-
DELO DE COMPETNCIAS E ATRIBUIES APLICVEL
AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS
TERMOS DA REGULAMENTAO DA LEI N 7.783/1989.
A APLICAO COMPLEMENTAR DA LEI N 7.701/1988
VISA JUDICIALIZAO DOS CONFLITOS QUE ENVOL-
VAM OS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NO CONTEX-
TO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS
A NECESSIDADES INADIVEIS DA COMUNIDADE QUE,
SE NO ATENDIDAS, COLOQUEM EM PERIGO IMINEN-
TE A SOBREVIVNCIA, A SADE OU A SEGURANA
DA POPULAO (LEI N 7.783/1989, PARGRAFO NI-
CO, ART. 11).
5.1. Pendncia do julgamento de mrito da ADI n 3.395/
DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a compe-
tncia constitucional para a apreciao das aes oriun-
das da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito
pblico externo e da administrao pblica direta e indire-
ta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni-
cpios (CF, art. 114, I, na redao conferida pela EC n 45/
2004).
5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do
direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de
injustificada e inadmissvel negativa de prestao jurisdi-
cional nos mbitos federal, estadual e municipal, devem-
se fixar tambm os parmetros institucionais e constitu-
315
cionais de definio de competncia, provisria e ampliati-
va, para a apreciao de dissdios de greve instaurados
entre o Poder Pblico e os servidores pblicos civis.
5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendvel apli-
car ao caso concreto a disciplina da Lei n 7.701/1988
(que versa sobre especializao das turmas dos Tribunais
do Trabalho em processos coletivos), no que tange com-
petncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais
referentes greve de servidores pblicos que sejam susci-
tados at o momento de colmatao legislativa especfica
da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art.
37 da CF.
5.4. A adequao e a necessidade da definio dessas
questes de organizao e procedimento dizem respeito
a elementos de fixao de competncia constitucional de
modo a assegurar, a um s tempo, a possibilidade e, so-
bretudo, os limites ao exerccio do direito constitucional
de greve dos servidores pblicos, e a continuidade na pres-
tao dos servios pblicos. Ao adotar essa medida, este
Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucio-
nalmente garantido no art. 37, VII, da Constituio Fede-
ral, sem desconsiderar a garantia da continuidade de pres-
tao de servios pblicos um elemento fundamental
para a preservao do interesse pblico em reas que so
extremamente demandadas pela sociedade.
6. DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA
CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO DO TEMA NO
MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADU-
AL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PER-
TINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXA-
O DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O
CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA.
MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMI-
NAR A APLICAO DAS LEIS NS 7.701/1988 E 7.783/
1989.
6.1. Aplicabilidade aos servidores pblicos civis da
Lei n 7.783/1989, sem prejuzo de que, diante do caso
concreto e mediante solicitao de entidade ou r-
go legtimo, seja facultado ao juzo competente a
fixao de regime de greve mais severo, em razo
de tratarem de servios ou atividades essenciais (Lei n
7.783/1989, arts. 9 a 11).
316
6.2. Nessa extenso do deferimento do mandado de injun-
o, aplicao da Lei n 7.701/1988, no que tange com-
petncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais
referentes greve de servidores pblicos que sejam susci-
tados at o momento de colmatao legislativa especfica
da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art.
37 da CF.
6.3. At a devida disciplina legislativa, devem-se definir as
situaes provisrias de competncia constitucional para
a apreciao desses dissdios no contexto nacional, re-
gional, estadual e municipal. Assim, nas condies acima
especificadas, se a paralisao for de mbito nacional, ou
abranger mais de uma regio da justia federal, ou ainda,
compreender mais de uma unidade da federao, a com-
petncia para o dissdio de greve ser do Superior Tribunal
de Justia (por aplicao analgica do art. 2, I, a, da Lei
n 7.701/1988). Ainda no mbito federal, se a controvrsia
estiver adstrita a uma nica regio da justia federal, a
competncia ser dos Tribunais Regionais Federais (apli-
cao analgica do art. 6 da Lei n 7.701/1988). Para o
caso da jurisdio no contexto estadual ou municipal, se
a controvrsia estiver adstrita a uma unidade da federa-
o, a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia
(tambm por aplicao analgica do art. 6 da Lei n 7.701/
1988). As greves de mbito local ou municipal sero diri-
midas pelo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Fede-
ral com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme
se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou
federais.
6.4. Considerados os parmetros acima delineados, a par
da competncia para o dissdio de greve em si, no qual se
discuta a abusividade, ou no, da greve, os referidos tribu-
nais, nos mbitos de sua jurisdio, sero competentes
para decidir acerca do mrito do pagamento, ou no, dos
dias de paralisao em consonncia com a excepcionali-
dade de que esse juzo se reveste. Nesse contexto, nos
termos do art. 7 da Lei n 7.783/1989, a deflagrao
da greve, em princpio, corresponde suspenso do
contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os
salrios dos dias de paralisao no devero ser pa-
gos, salvo no caso em que a greve tenha sido provo-
cada justamente por atraso no pagamento aos servi-
317
dores pblicos civis, ou por outras situaes excep-
cionais que justifiquem o afastamento da premissa
da suspenso do contrato de trabalho (art. 7 da Lei
n 7.783/1989, in fine).
6.5. Os tribunais mencionados tambm sero competen-
tes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente
incidentes relacionadas ao exerccio do direito de greve
dos servidores pblicos civis, tais como: i) aquelas nas
quais se postule a preservao do objeto da querela judici-
al, qual seja, o percentual mnimo de servidores pblicos
que deve continuar trabalhando durante o movimento pare-
dista, ou mesmo a proibio de qualquer tipo de paralisa-
o; ii) os interditos possessrios para a desocupao de
dependncias dos rgos pblicos eventualmente toma-
dos por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que
apresentem conexo direta com o dissdio coletivo de gre-
ve.
6.6. Em razo da evoluo jurisprudencial sobre o tema da
interpretao da omisso legislativa do direito de greve dos
servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de
segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias
para que o Congresso Nacional legisle sobre a matria.
6.7. Mandado de injuno conhecido e, no mrito,
deferido para, nos termos acima especificados, de-
terminar a aplicao das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/
1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvam
a interpretao do direito de greve dos servidores
pblicos civis. (Grifei)
(STF, MI 708-DF, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Tribu-
nal Pleno, DJe de 31.10.2008)
A teor do art. 2 da Lei n 7783/89, considera-se legtimo exerc-
cio do direito de greve a suspenso coletiva, temporria e pacfica,
total ou parcial, de prestao pessoal de servios a empregador.
Por seu turno, o art. 7 dessa mesma legislao determina
que, observadas as condies previstas nesta Lei, a participao
em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relaes
obrigacionais, durante o perodo, ser regidas pelo acordo, conven-
o, laudo arbitral ou deciso da Justia do Trabalho.
Em se considerando tais regramentos legais, resta evidente
que a greve importa na suspenso do contrato de trabalho, na pa-
318
ralisao da prestao de servio pelo empregado ao emprega-
dor, legitimando, assim, o desconto desses dias do valor da remu-
nerao devida aos trabalhadores grevistas.
No se pode conceber o direito de greve de outra forma, eis
que, no havendo trabalho por parte do empregado, mesmo quan-
do a greve declarada legal, no h o que lhe ser pago a ttulo de
contraprestao. Essa a regra geral.
Diante desse quadro, apenas duas hipteses so admitidas,
a ttulo de exceo, no intuito de permitir o pagamento desses dias
parados. So elas: quando haja acordo entre as partes ou com-
provao de que o empregador tenha contribudo decisivamente
para que houvesse a paralisao, como nos casos de atraso no
pagamento dos salrios e de prtica de lock out (recusa por parte
do empregador em ceder aos trabalhadores os instrumentos de
trabalho necessrios para o desempenho de suas atividades).
Esse o entendimento que vem sendo sedimentado no seio do
e. Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento de causas desse
jaez, bem mais afetas a essa justia especializada.
Eis alguns precedentes do egrgio TST:
I - RECURSO ORDINRIO INTERPOSTO PELO SINDI-
CATO DOS TRABALHADORES NAS INDSTRIAS ME-
TALRGICAS, MECNICAS E DE MATERIAL ELTRICO
DE SO PAULO, MOGI DAS CRUZES E REGIO. DIS-
SDIO COLETIVO DE GREVE. DETERMINAO DE
COMPENSAO DOS DIAS DE PARALISAO.
Hiptese em que o Tribunal Regional declarou a legalidade
da greve e determinou a compensao pelos empregados
grevistas dos dias em que houve a paralisao dos servi-
os, adotando postura mais branda do que aquela normal-
mente adotada nesta Corte Superior em situaes seme-
lhantes: desconto dos valores correspondentes aos dias
em que houve a paralisao dos servios. A jurisprudncia
desta Seo Normativa firmou-se no sentido de que a pa-
ralisao dos trabalhos em decorrncia de greve importa
em suspenso do contrato de trabalho (art. 7 da Lei n
7.783/89), razo por que, no havendo trabalho, mesmo
que declarada a legalidade da greve, no deve ser pago o
perodo no trabalhado, salvo acordo diverso entre as par-
tes ou comprovao de que o empregador, por meio de
319
conduta recriminvel ou inerte, tenha contribudo decisiva-
mente para que houvesse a paralisao, como nas situa-
es de atraso no pagamento dos salrios e prtica de
lock-out (art. 17, pargrafo nico, da Lei de Greve), no
verificadas no caso concreto. Recurso ordinrio a que se
nega provimento. CLUSULAS INDEFERIDAS NO ACR-
DO NORMATIVO (CESTA BSICA. TICKET-REFEIO).
Ausncia de impugnao do fundamento adotado no acr-
do recorrido para indeferimento da pretenso de institui-
o das clusulas: inviabilidade de atuao do poder nor-
mativo da Justia do Trabalho, para fixao de clusulas
tpicas da data-base, na vigncia de conveno coletiva,
no desrespeitada pela empresa. Inobservncia do disposto
no art. 514, inc. II, do Cdigo de Processo Civil. Incidncia
da Smula n 422 desta Corte. Recurso ordinrio de que
no se conhece, no particular.
II - RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELA ELETRO
MDICA BRASILEIRA IMPORTADORA E EXPORTADO-
RA LTDA. DISSDIO COLETIVO DE GREVE. PEDIDO
CONTRAPOSTO DE INSTITUIO DE CLUSULAS DE
NATUREZA ECONMICA (CESTA BSICA, TICKET-RE-
FEIO, PARTICIPAO NOS LUCROS E RESULTA-
DOS). SUCUMBNCIA RECPROCA. CUSTAS PROCES-
SUAIS.
Deciso recorrida em que se julgaram parcialmente proce-
dentes as pretenses referentes ao dissdio coletivo de
greve e o pedido contraposto de fixao de clusulas de
natureza econmica e, por conseguinte, se fixaram as
custas processuais a cargo da empresa suscitante. Con-
formidade com o disposto nos arts. 789, 4, da CLT e 67
e 68 da atual Consolidao dos Provimentos da Correge-
doria-Geral da Justia do Trabalho. Recurso adesivo a que
se nega provimento.
(TST, RODC 2025900-28.2007.5.02.0000, Ministro Fernan-
do Eizo Ono, Seo Especializada em Dissdios Coleti-
vos, DEJT 28.05.2010).
DISSDIO COLETIVO ORIGINRIO.
I - DISSDIO COLETIVO DE GREVE. ATIVIDADE ESSEN-
CIAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA DATA-
PREV.
A partir de interpretao sistemtica do artigo 114, 3,
da Constituio Federal, a Seo de Dissdios Coletivos
do Tribunal Superior do Trabalho concluiu que a alterao
320
trazida pela Emenda Constitucional n 45/2004 no atri-
buiu legitimidade exclusiva ao Ministrio Pblico do Traba-
lho para o ajuizamento de dissdio coletivo de greve em
atividade essencial, tendo apenas reforado a legitimidade
do Parquet na tutela do interesse pblico. De outro lado,
nada recomenda restringir a legitimidade do empregador
em discutir o movimento em face da garantia de acesso
Justia. Logo, a legitimidade concorrente entre o Minis-
trio Pblico do Trabalho e os sindicatos ou empresas para
ajuizar dissdio coletivo de greve (RODC-61300-
97.2008.5.09.0909, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, certi-
do de julgamento publicada em 16/11/2009). Preliminar
que se rejeita. GREVE. ABUSIVIDADE. ACORDO DE
CONTINGNCIA DE FUNCIONAMENTO DURANTE A
GREVE. No se configura a abusividade da greve deflagra-
da aps o esgotamento da negociao referente ao ajuste
do contingente mnimo de funcionamento durante a greve,
nos termos do artigo 9 da Lei n 7.783/89. Ainda que haja
clusula de acordo coletivo de trabalho prevendo o aludido
ajuste, se demonstrada a real iniciativa na soluo negoci-
ada, mediante propostas razoveis e compatveis com a
prestao do servio, a impossibilidade de se chegar a
bom termo no implica, por si s, a abusividade do movi-
mento. PRVIA NEGOCIAO COLETIVA. O registro em
ata dos exaustivos debates sobre os anseios dos empre-
gados e as possibilidades econmicas da empresa afasta
a alegao de abusividade da greve por falta de negocia-
o coletiva prvia. Inteligncia do artigo 3 da Lei n 7.783/
89, que autoriza a greve ante a frustrao da negociao
coletiva. Pedido de declarao de abusividade de gre-
ve que se julga improcedente. DIAS PARADOS. Em
virtude da suspenso do contrato de trabalho, a Seo de
Dissdios Coletivos firmou entendimento no sentido da pos-
sibilidade dos descontos dos dias de paralisao, ressal-
vadas as hipteses de o empregador contribuir decisiva-
mente, mediante conduta recriminvel, para que a greve
ocorra, como, por exemplo, atraso do pagamento de sal-
rios e lockout; e por acordo entre as partes. No se tratan-
do de qualquer dessas excees, autoriza-se o desconto
dos dias parados. PRECEDENTE NORMATIVO 82 DO TST.
Constatada a no abusividade da greve, concede-se, a re-
querimento da Federao, a garantia de que cogita o Pre-
cedente Normativo 82 do TST. Dissdio coletivo de greve
321
parcialmente procedente.
II - DISSDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONMICA.
SUPERVENIENTE CELEBRAO DE ACORDO COLE-
TIVO DE TRABALHO.
A requerimento das partes que informam a celebrao de
acordo coletivo de trabalho, julga-se extinto o processo de
dissdio coletivo de natureza econmica, com resoluo
do mrito, nos termos do artigo 269, III, do CPC.
PRELIMINARES. FALTA DE COMUM ACORDO. ARTI-
GO 114, PARGRAFO SEGUNDO, DA CONSTITUIO
FEDERAL INPCIA DA INICIAL POR IMPOSSIBILI-
DADE DE CUMULAO DE DISSDIO COLETIVO DE
GREVE COM DISSDIO COLETIVO DE NATUREZA ECO-
NMICA.
Prejudicadas as preliminares ante a celebrao de acordo
coletivo de trabalho e a extino do processo.
(TST, DC 2173626-89.2009.5.00.0000, Ministro Mrcio
Eurico Vitral Amaro, Seo Especializada em Dissdios
Coletivos, DEJT 28.05.2010).
Nessas hipteses excepcionadas pelo entendimento pretoria-
no, havendo acordo, faculta-se a converso do desconto dos dias
parados em compensao das horas no trabalhadas, no intuito
de que o trabalhador no sofra reduo em sua remunerao.
Essa possibilidade de acordo tambm est prevista na Lei n
7783/89, que, em seu art. 7, disciplinou a necessidade de que
todas as relaes obrigacionais, no curso do perodo de greve,
sejam regidas por acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da
Justia do Trabalho.
O que se espera, portanto, que as entidades de classe ajam
em prol do direito dos seus associados no fito de obter a soluo
menos gravosa para os trabalhadores diante da deflagrao de
uma greve. Ocorrero situaes que podero ser reguladas por
acordo, conveno, laudo arbitral ou, por ltimo e nas hipteses
de insucesso nas tentativas de negociao anteriores, por deci-
so judicial, onde o Poder Judicirio se utilizar de sua potestade
para resolver o conflito de interesses das partes envolvidas.
Na hiptese sub judice, por no ter havido resoluo do confli-
to na via administrativa atravs de acordo, o sindicato autor enten-
deu por bem impetrar o presente mandado de segurana visando
322
a um pronunciamento judicial sobre a greve dos servidores, ora
substitudos, ltima instncia no rol de instrumentos previstos no
art. 7 da Lei n 7783/89 que so colocados disposio dos en-
volvidos na greve para pr um ponto final s suas divergncias.
Nesse caso especfico, o desconto legtimo, mesmo que
reconhecida a legalidade da greve, j que no houve a prestao
do servio pelos substitudos e eles no chegaram a um acordo
para soluo do conflito e compensao do horrio. Ademais, no
h provas de ter ocorrido algo semelhante ao lock out trabalhista
ou ter a AGU contribudo, de alguma forma, para a paralisao dos
servios.
A possibilidade de desconto do dia no trabalhado do servidor
pblico civil federal, inclusive, est previsto no art. 44 da Lei n
8112/90, de teor:
Art. 44. O servidor perder:
I - a remunerao do dia em que faltar ao servio, sem
motivo justificado;
Cumpre ressaltar, mais uma vez, que aos sindicatos e asso-
ciaes cumpre o dever de zelar pelos direitos dos integrantes de
suas categorias e, diante de um quadro de greve, laborar no intuito
de fazer acordos com os rgos aos quais os grevistas esto vin-
culados em prol do direito desses trabalhadores de compensar os
dias parados e, assim, no sofrer reduo em suas remunera-
es resultante do desconto desses dias. A jurisprudncia traba-
lhista e a legislao correlata permitem tal soluo.
Por todos esses argumentos, trs situaes podem se apre-
sentar: a remunerao dos substitudos ter sido paga integralmen-
te durante o perodo de greve, ter havido o desconto dos dias para-
dos e, ainda, ter havido a compensao das horas no trabalha-
das para evitar o desconto. Na primeira hiptese, o valor que foi
pago a maior relativo aos dias de greve dever ser devolvido ao
Errio conforme os critrios estabelecidos no art. 46, 1, da Lei
n 8.112/90; na segunda hiptese, no se verifica qualquer irregu-
laridade, eis que tal ato se mostra consentneo com o entendi-
mento ora defendido; e, por fim, na terceira e ltima hiptese, ten-
do havido a compensao das horas no trabalhadas, no h mais
que se falar em desconto.
323
Por fim, ressalva-se a possibilidade de celebrao de acordo
para a compensao das horas no trabalhadas.
Por tais fundamentos, rejeito a preliminar e, no mrito, dou
provimento apelao e remessa obrigatria para denegar a
segurana.
Assim voto.
EMBARGOS DE DECLARAO
NA APELAO / REEXAME NECESSRIO N 7.294-PE
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO

Embargante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Embargados: CECLIA LUS DE SOUSA E OUTROS
Advs./Procs.: DRS. MARIA LCIA SOARES DE ALBUQUERQUE
MARQUES E OUTROS (EMBDOS.)
EMENTA: PREVIDENCIRIO. BENEFCIO. DIREI-
TO REVISO DO ATO DE CONCESSO. ADI-
CIONAL DE RISCO (40%) RECONHECIDO PELA
JUSTIA DO TRABALHO. DECADNCIA.
- A decadncia do direito reviso do ato
concessrio de benefcio previdencirio, ento
inexistente no ordenamento jurdico, foi institu-
da pela Medida Provisria n 1.523-9 (DOU de 28/
06/1997), convertida na Lei n 9.528/97, que esta-
beleceu o prazo de 10 anos. A Medida Provisria
n 1.663-15 (DOU de 23/10/1998), convertida na
Lei n 9.711/98, reduziu o interstcio decadencial
para 05 anos. Por fim, a Medida Provisria n 138
(DOU de 20/11/2003), convertida na Lei n 10.839/
03, restabeleceu o prazo decenal originrio.
- Os benefcios dos recorrentes foram concedi-
dos entre 1982 a 1994, quando o direito de pos-
tular sua reviso no se sujeitava decadncia.
Em 28/06/1997, com a Medida Provisria n 1.523-
9, comeou a correr o prazo decadencial de 10
324
anos. Porm, antes de seu integral transcurso,
em 23/10/1998, entrou em vigor a Medida Provi-
sria n 1.663-15, que o reduziu para 05 anos.
- A Medida Provisria n 1.663-15 no introduziu
instituto novo, apenas reduziu o interstcio para
sua consumao. Diante da pluralidade de regras
no curso do prazo decadencial, deve ser obser-
vado o seguinte para verificao da decadncia:
10 anos a partir de 28/06/1997 (prazo antigo) ou
em 05 anos a contar de 23/10/1998 (prazo novo),
valendo o que completar primeiro. Aplicao
analgica dos precedentes deste Tribunal e do
STJ sobre a aplicao da Lei Complementar n
118/05 no que se refere reduo do prazo
prescricional de 10 para 05 anos da pretenso
repetio de indbito de tributos sujeitos a lan-
amento por homologao.
- Contados 05 anos de 23/10/1998, data de incio
da vigncia da Medida Provisria n 1.663-15,
conclui-se pelo seu trmino em 23/10/2003, qua-
se um ms antes da publicao da Medida Pro-
visria n 138 (20/11/2003), que restabeleceu a
decadncia decenal.
- A decadncia quinquenal estabelecida na Pro-
visria n 1.663-15/98 se consumou anteriormen-
te ao restabelecimento do prazo decadencial de
10 anos previsto na Medida Provisria n 138/03,
pelo que este ltimo diploma normativo no pode
ser aplicado, salvo se possusse regra expressa
em sentido contrrio, o que no possui. In casu,
o direito reviso dos benefcios previdencirios,
para incluir o percentual de 40% (quarenta por
cento), relativo ao adicional de risco reconheci-
do por fora de deciso proferida no mbito da
Justia do Trabalho, encontra-se caduco, tendo
em vista que a ao somente foi ajuizada em
11.07.2008.
- Embargos acolhidos, atribuindo-lhes efeitos
infringentes, para dar provimento remessa ofi-
325
cial, reconhecendo a decadncia do direito de
revisar o ato de concesso do benefcio, julgan-
do prejudicada a apelao do INSS.
ACRDO
deral da 5 Regio, por unanimidade, acolher os embargos de de-
clarao, para dar provimento remessa oficial, reconhecendo a
decadncia e julgando prejudicada a apelao do INSS, nos ter-
mos do relatrio, voto e notas taquigrficas constantes dos autos,
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 13 de julho de 2010 (data do julgamento).
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO WILDO - Rela-

tor
RELATRIO
WILDO:
Trata-se de embargos de declarao contra acrdo que ne-
gou provimento apelao do INSS e deu provimento, em parte,
remessa oficial.
No recurso, sustenta o INSS, ora embargante, que a deciso
vergastada foi omissa, quando no se pronunciou sobre a ocor-
rncia da decadncia do direito de incluir o percentual de 40% (qua-
renta por cento) relativo ao adicional de risco reconhecido por for-
a de deciso judicial no mbito da Justia do Trabalho, no clculo
do salrio de benefcio. Requer, alfim, que o recurso seja conheci-
do e provido, atribuindo-lhe efeito infringente.
Em mesa para julgamento.
o relatrio.
VOTO
WILDO (Relator):
Os embargos de declarao possuem abrangncia limitada
aos casos em que haja obscuridade ou contradio na sentena
326
ou acrdo, ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia
pronunciar o Juiz ou Tribunal (art. 535 do CPC).
Na espcie, verifica-se que o acrdo embargado no se ma-
nifestou sobre o instituto da decadncia, quando apreciou a re-
messa oficial. Deste modo, passo a suprir a omisso apontada.
A questo da decadncia do direito de reviso do benefcio,
cujas DIBs remontam entre 1982 a 1994 (fls. 180, 202, 222, 257 e
277), pode se apreciada a qualquer tempo, sendo certo que, por
se tratar de matria de ordem pblica, pode at mesmo ser co-
nhecida de ofcio.
O instituto da decadncia pode ser aplicado ao caso, embora
tenha sido introduzido na legislao previdenciria aps a conces-
so do benefcio recebido pela parte autora. Explico.
que em sendo estatutria a natureza das relaes jurdicas
entre a Previdncia Social e os seus segurados, dependentes e
beneficirios, porquanto disciplinada por lei, vivel a sua modifi-
cao de seus parmetros normativos a qualquer tempo, respei-
tados apenas o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.
A regra instituidora da decadncia pode ser aplicada imediata-
mente, inclusive em relao aos benefcios concedidos anterior-
mente a sua vigncia. O que no se poderia tolerar, evidentemen-
te, que ela permitisse a utilizao de tempo pretrito para fulmi-
nar o direito do beneficirio. Porm, nada impede, salvo expressa
disposio em sentido contrrio, o que no o caso, que o prazo
decadencial nela previsto comece a correr imediatamente, a partir
da vigncia do diploma legal.
Diante das sucessivas alteraes legislativas ocorridas no que
se refere decadncia do direito reviso dos atos concessivos
de benefcios previdencirios, necessrio se faz um breve histri-
co acerca da disciplina dessa questo no tempo.
Tradicionalmente, as leis previdencirias no previam a deca-
dncia do direito do beneficirio do RGPS rever seus benefcios.
Nada dispunha sobre a matria, a prpria redao originria da Lei
n 8.213, de 24/07/1991, que instituiu o Regime Geral de Benef-
cios da Previdncia Social.
327
A Medida Provisria n 1.523-9, publicada em 28/06/1997, ree-
ditadas algumas vezes at ser convertida na Lei n 9.528/97, foi a
primeira a introduzir a disciplina da matria no ordenamento jurdi-
co, dando a seguinte redao ao art. 103 da Lei n 8.213/91:
Art. 103. de dez anos o prazo de decadncia de todo e
qualquer direito ou ao do segurado ou beneficirio para
a reviso do ato de concesso de benefcio, a contar do
dia primeiro do ms seguinte ao do recebimento da primei-
ra prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar
conhecimento da deciso indeferitria definitiva no mbito
administrativo.
Esse prazo decadencial de 10 anos prevaleceu at a entrada
em vigor da Medida Provisria n 1.663-15, publicada em 23/10/
1998, reeditada e convertida na Lei n 9.711/98, que o reduziu para
05 anos. Ao dispositivo acima transcrito foi dada a seguinte reda-
o:
Art. 103. de cinco anos o prazo de decadncia de todo e
administrativo.
Por fim, com a Medida Provisria n 138, publicada em 20/11/
2003 e convertida na Lei n 10.839/04, o prazo decadencial foi mais
uma vez estabelecido em 10 anos. Ipsis litteris:
Art. 103. de dez anos o prazo de decadncia de todo e
administrativo.
Esse ltimo o dispositivo atualmente em vigor.
Os benefcios dos embargados foram concedidos entre 1982
a 1994, quando o direito de postular sua reviso no se sujeitava
decadncia. Em 28/06/1997, com a vigncia da Medida Provisria
n 1.523-9, comeou a correr o prazo decadencial de 10 anos.
328
Porm, antes de seu integral transcurso, em 23/10/1998, entrou
em vigor a Medida Provisria n 1.663-15, que o reduziu para 05
anos.
A Medida Provisria n 1.663-15 no introduziu instituto novo,
apenas reduziu o interstcio para sua consumao. Diante da plu-
ralidade de regras no curso do prazo decadencial, deve ser obser-
vado o seguinte para verificao da decadncia: 10 anos a partir
de 28/06/1997 (prazo antigo) ou em 05 anos a contar de 23/10/
1998 (prazo novo), valendo o que completar primeiro.
Essa a regra que este Tribunal, acolhendo entendimento do
STJ, vem utilizando para aplicao da Lei Complementar n 118/
05, que reduziu de 10 para 05 anos o prazo prescricional da ao
de repetio de indbito de tributos sujeitos a lanamento por ho-
mologao. In verbis:
O prazo prescricional das aes de compensao/
repetio de indbito, do ponto de vista prtico, deve
ser contado da seguinte forma: relativamente aos
pagamentos efetuados a partir da vigncia da Lei
Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se
pleitear a restituio de cinco anos a contar da data
do recolhimento indevido; e relativamente aos pa-
gamentos anteriores, a prescrio obedece ao regi-
me previsto no sistema anterior, limitada, porm, ao
prazo mximo de cinco anos a contar da vigncia da
novel lei complementar. 2. Isto porque a Corte Especial
declarou a inconstitucionalidade da expresso observa-
do, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, I, da Lei n
5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacio-
nal, constante do artigo 4, segunda parte, da Lei Com-
plementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator
Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007) -
Excerto do voto do Ministro LUIZ FUX noREsp 859.745/
SC. (AC 466.273-CE, 1 Turma, unnime, Rel. Desembar-
gador Federal Francisco Cavalcanti, julgado em 05/03/
2009).
Contados 05 anos de 23/10/1998, data de incio da vigncia
da Medida Provisria n 1.663-15, conclui-se pelo seu trmino em
23/10/2003, quase um ms antes da publicao da Medida Provi-
sria n 138 (20/11/2003), que restabeleceu a decadncia decenal.
329
A decadncia quinquenal estabelecida na Provisria n 1.663-
15/98 se consumou anteriormente ao restabelecimento do prazo
decadencial de 10 anos previsto na Medida Provisria n 138/03,
pelo que este ltimo diploma normativo no pode ser aplicado, salvo
se possusse regra expressa em sentido contrrio, o que no pos-
sui.
In casu, o direito reviso dos benefcios previdencirios, para
incluir o percentual de 40% (quarenta por cento), relativo ao adici-
onal de risco reconhecido por fora de deciso proferida no mbito
da Justia do Trabalho, encontra-se caduco, tendo em vista que a
ao somente foi ajuizada em 11.07.2008 (fl. 03).
Diante de todo o exposto, acolho os embargos de declarao,
atribuindo-lhes efeitos infringentes, para dar provimento remes-
sa oficial, reconhecendo a decadncia do direito a revisar o ato de
concesso do benefcio, julgando prejudicada a apelao do INSS.
como voto.
330
NDICE SISTEMTICO
JURISPRUDNCIA
AO RESCISRIA
6233-SE Rel. Des. Federal Manoel de Oliveira Erhardt ....... 13

6329-PE Rel. Des. Federal Manoel de Oliveira Erhardt ....... 34
AGRAVO DE INSTRUMENTO
103710-CE Rel. Des. Federal Bruno Leonardo Cmara Carr

(Convocado) ......................................................... 45
106380-PE Rel. Des. Federal Paulo Gadelha ......................... 63
AGRAVO REGIMENTAL NA
SUSPENSO DE EXECUO DE SENTENA
18-CE Rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria ..... 72
AGRAVO REGIMENTAL
NA SUSPENSO DE LIMINAR
4160-SE Rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria ..... 79
AGRAVO REGIMENTAL NOS

EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAO CVEL
357084-CE Rel. Des. Federal Marcelo Navarro ....................... 85
APELAO CVEL
344813-RN Rel. Des. Federal Rubens de Mendona Canuto

(Convocado) ......................................................... 93
394548-PE Rel. Des. Federal Vladimir Souza Carvalho ......... 99
399322-AL Rel. Des. Federal Paulo Gadelha ....................... 104
403993-RN Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano .................... 127
433921-PE Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima.141
436294-PB Rel. Des. Federal Rubens de Mendona Canuto
(Convocado) ....................................................... 144
440390-PE Rel. Des. Federal Lzaro Guimares ................. 158
461057-PE Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano .................... 164
463299-PB Rel. Des. Federal Francisco Barros Dias ........... 174
333
465824-CE Rel. Des. Federal Vladimir Souza Carvalho ....... 183
475002-AL Rel. Des. Federal Francisco Barros Dias ........... 192
486146-SE Rel. Des. Federal Lzaro Guimares ................. 201
496455-PE Rel. Des. Federal Rogrio Fialho Moreira ........... 208
497277-CE Rel. Des. Federal Frederico Pinto Azevedo
(Convocado) ....................................................... 223
APELAO CRIMINAL
5519-PB Rel. Des. Federal Frederico Pinto Azevedo

(Convocado) ....................................................... 233
5948-AL Rel. Des. Federal Rogrio Fialho Moreira ........... 245
6740-PE Rel. Des. Federal Jos Maria Lucena ................. 277
7110-CE Rel. Des. Federal Bruno Leonardo Cmara Carr
(Convocado) ....................................................... 286
APELAO EM MANDADO DE SEGURANA
93858-PE Rel. Des. Federal Jos Maria Lucena ................. 300
EMBARGOS DE DECLARAO
NA APELAO / REEXAME NECESSRIO
7294-PE Rel. Des. Federal Francisco Wildo ..................... 324
334
NDICE ANALTICO
A
Adm Ao civil pblica. Combate ao clera. Res-

ponsabilidade objetiva do Estado. Ausncia
de omisso da Administrao. Atuao do
Estado no combate epidemia de clera
em 1999. Campanha informativa. Atuao
de agentes comunitrios de sade. Ocor-
rncia de mortes. Fatalidade que ocorre em
epidemias. Ausncia de direito a indeniza-
o. Validade da citao do Municpio de
Acari. Ausncia de prejuzo. Legitimidade
ativa do MPF na defesa de direitos indivi-
duais homogneos. Legitimidade passiva
da FUNASA. AC 403993-RN...................... 127
PrCv e Amb Ao civil pblica proposta pelo IBAMA con-

tra municpios. Procedncia parcial. Su-
cumbncia de entidades de direito pblico.
Reexame necessrio da totalidade da sen-
tena. Manguezal. rea de preservao per-
manente. Construes de imveis por po-
pulares. Falta de licena dos municpios.
Omisso do dever de fiscalizao. Preten-
so inibitria. Procedncia. Dever de repa-
rar eventuais danos ambientais. Inexistn-
cia. AC 436294-PB .................................... 144
Adm e Ct Ao de improbidade administrativa. Evi-

dncias de malversao do dinheiro pbli-
co. Conduta dos agentes pblicos que se
subsume aos dispositivos da Lei de Impro-
bidade Administrativa. Preliminar de nulida-
de da sentena. Afastamento. AC 497277-
CE ............................................................. 223
Cv Ao de indenizao por danos morais e

materiais. Numerrio transferido de conta
corrente para integralizar montante de pla-
337
no de previdncia privada. Alegao de des-
vio. Inocorrncia. Dano material. Inexistn-
cia. Dano moral. Configurao. AC 486146-
SE ............................................................. 201
Adm e PrCv Ao indenizatria. Desapropriao. Erro na

delimitao do assentamento dos benefici-
rios, o qual se estendeu pelas proprieda-
des limtrofes. Invaso da propriedade dos
autores pelo MST. Queimada da cana e sua
comercializao clandestina. Omisso do
INCRA por descumprimento de ordem judi-
cial liminar determinando a comunicao
aos assentados da real rea desapropria-
da, bem como a retirada dos invasores. Re-
lao de causalidade entre o dano e a omis-
so da autarquia. Obrigao de reparar o
dano material sofrido pelos demandantes.
Preliminar de ilegitimidade passiva ad cau-
sam do INCRA rejeitada. AC 440390-PE ... 158
Prev Ao rescisria. Interesse de menor abso-

lutamente incapaz. Acrdo que acolheu a
incidncia da prescrio quinquenal. Infra-
o a literal dispositivo de lei. Existncia.
Pedido rescisrio julgado procedente em
parte. Favorecimento apenas dos deman-
dantes incapazes poca da propositura
da ao de conhecimento. AR 6329-PE ... 34
PrCv Ao rescisria. Liquidao de sentena.

Admissibilidade. Responsabilidade civil.
Dano ambiental. Manguezal. rea de pre-
servao permanente. Meio ambiente como
macrobem. Dano de reparabilidade indire-
ta. Recomposio da rea. Colaborao
antrpica comprovada. Razoabilidade e pro-
porcionalidade. Reduo da indenizao.
AR 6233..................................................... 13
338
B
Prev Benefcio previdencirio. Direito reviso do

ato de concesso. Adicional de risco (40%)
reconhecido pela Justia do Trabalho. De-
cadncia do direito de revisar o ato de con-
cesso do benefcio. ED na APELREEX
7294-PE .................................................... 324
Pen e PrPen Crime de uso de documento falso. Certi-

do negativa de dbito tributrio para cadas-
tro na UFPB. Arrependimento posterior. Ino-
corrncia. Autoria e materialidade compro-
vadas. Conscincia da falsidade da certi-
do. Crime formal. Inexigncia de resulta-
do. Manuteno da pena. Prescrio. Con-
denao pelo crime de corrupo ativa.
ACR 5519-PB ............................................ 233
PrCV Dano ambiental. Fiscalizao. Atribuio do

IBAMA. Poder de polcia. Embargo obra.
Medida que no se confunde com as san-
es da Lei 9.605/98, art. 72. Contraditrio
diferido. Possibilidade. rea de preservao
permanente. Natureza jurdica de limitao
administrativa. Construo em dunas des-
providas de vegetao. Disciplina legal pe-
las Resolues 303/02 e 341/03 do COMA-
NA. rea de recuo prevista no Cdigo Flo-
restal, art. 2, g. Laudo produzido pelo IBA-
MA. Presuno de veracidade quanto aos
fatos objetivamente descritos como estan-
do em desconformidade com a legislao
ambiental. AgTr 103710-CE....................... 45
339
E
Pen e PrPen Emissora de radiodifuso. Funcionamento

sem outorga do Poder Pblico. Princpio da
insignificncia. Possibilidade de reparao
nas esferas administrativa e cvel. Aplicabi-
lidade. Absolvio dos rus. Lacre de equi-
pamentos. bice ao funcionamento. Que-
bra. Prescrio retroativa. Extino da pu-
nibilidade. Fraude processual. Conjunto pro-
batrio. Inimputabilidade da prtica delitiva
a um dos denunciados. Inalterao da si-
tuao. Documentos no apresentados por
sua defesa. Absolvio. Qualificao dos
demais rus, cuja defesa apresentou do-
cumentao questionada dissonante com
o alegado. Potencialidade lesiva. Manuten-
o da condenao. ACr 7110-CE ............ 286
Ct e Trbt Empresa jornalstica. Aquisio de papel

com imunidade tributria. CF, art. 150, VI,
d. Revenda a terceiro sem o registro espe-
cial previsto no Decreto-Lei n 1.593/77 e
nas Instrues Normativas ns 71 e 159 da
SRF. Ilcito fiscal. Legitimidade da autuao.
Aplicao do conjunto normativo vigente
poca do fato. AC 463299-PB ................... 174
Adm Enfiteuse. Imvel pertencente Unio. Ter-

reno de marinha. Foro, taxa de ocupao e
laudmio. Aumento com base no valor de
mercado do imvel. Alterao no modo de
aferio do valor devido em razo da enfi-
teuse sobre os terrenos de marinha. Apli-
cao apenas s enfiteuses constitudas
aps a sua vigncia. AC 496455-PE ......... 208
340
Trbt Execuo fiscal. Contribuio social. Lan-
amento por homologao. CDA. Presun-
o de legitimidade. Prescrio da execu-
o. Ausncia de prova. Empresa pblica
prestadora de servio pblico. Responsa-
bilidade subsidiria do ente instituidor. Ca-
bimento. AC 344813-RN ............................ 93
Pen e PrPen Fraude licitao. Autoria e materialidade

comprovadas. Fornecimento de materiais
(cartuchos e toners de impressoras) em
desconformidade com o previsto no proces-
so de licitao prego presencial. Dolo
configurado. Conhecimento sobre a quali-
dade dos materiais. Prejuzo no verifica-
do. Desclassificao do crime para tenta-
do. Possibilidade. ACr 6740-PE ................ 277
Trbt Imposto de renda incidente sobre as dife-

renas do percentual de 11,98%. Tributo que
no foi recolhido pela fonte pagadora. Lan-
amento de ofcio pela Administrao Tri-
butria sujeito ao pagamento de juros e
multa de mora. Responsabilidade do con-
tribuinte que auferiu a renda. AC 461057-
PE ............................................................. 164
PrCv e Adm Licitao. Lei n 8.666/93, art. 48. Faculda-

de da Administrao Pblica. Discriciona-
riedade quanto utilidade da medida. Jul-
gamento das propostas. Desclassificao por
descumprimento de exigncias editalcias.
341
Adoo da modalidade prego. Licitao que
objetiva bens e servios de tecnologia.
Possibilidade. AgTr 106380-PE ................. 63
Adm e PrCv Mandado de segurana. Autoridade coato-

ra. Procuradora Regional da Unio da 5 Re-
gio. Ilegitimidade passiva ad causam. Preli-
minar rejeitada. Servidor pblico civil federal.
Greve. Direito assegurado constitucionalmen-
te. Omisso legislativa. Aplicao analgica
da Lei n 7.783/89. Entendimento sedimen-
tado pelo STF. Desconto nos vencimentos
dos dias paralisados. Possibilidade. Con-
verso do desconto em compensao das
horas no trabalhadas. Acordo. Entendi-
mento do TST. AMS 93858-PE .................. 300
Ct e Adm Paciente que foi submetido a mltiplas ci-

rurgias. Alegao de erro mdico. Respon-
sabilidade objetiva do Estado. Inexistncia.
Ausncia de relao de causa e efeito en-
tre o agir da Administrao e o resultado
danoso ocorrido. AC 433921-PE ............... 141
Pen e PrPen Peculato em detrimento de empresa pbli-

ca federal CEF. Continuidade delitiva.
Conduta perpetrada por empregado da CEF
na funo de gerente de agncia. Equipa-
rao a funcionrio pblico. Demisso na
seara administrativa. Sentena condenat-
ria. Autoria e materialidade comprovadas.
Estado de necessidade. No comprovao.
Absolvio. Impossibilidade. Dosimetria da
pena. Razoabilidade. Manuteno. ACr
5948-AL ..................................................... 245
342
Cv Pedido de indenizao por danos morais e
materiais. Estudante aprovado em concur-
so e posteriormente dispensado/exonera-
do. Ausncia de diploma e certificao do
curso pelo MEC. Curso de graduao de
farmcia da UFAL apenas autorizado, sem
o reconhecimento do MEC. Conhecimento
da ausncia de reconhecimento quando da
realizao do concurso. Possibilidade da
UFAL ter requerido o reconhecimento em data
anterior. Danos morais existentes. Ausncia
de danos materiais. AC 475002-AL ........... 192
PrCv e Adm Pretenso de anulao de demisso cal-

cada em inqurito administrativo. Conces-
so irregular de benefcio previdencirio a
um (1) segurado. Inqurito que concluiu pela
prtica das infraes administrativas conti-
das na Lei n 8.112/90, arts. 116, incisos II e
III, e 117, incisos IX e XV. Demandante que,
embora ocupasse o cargo de agente de por-
taria, com escolaridade de primeiro grau,
foi encarregado de conceder benefcios pre-
videncirios em flagrante desvio de funo.
Manuteno da sentena que acolheu a pre-
tenso de reintegrao do autor no cargo.
AC 394548-PE .......................................... 99
PrCv Ratificao de recurso interposto antes do

julgamento dos embargos de declarao.
Desnecessidade. Regra aplicvel apenas
aos recursos raros. AgRg nos EI na AC
357084-CE ................................................ 85
343
Ct e Cv Responsabilidade objetiva do Estado. Inde-
nizao por danos morais em decorrncia
da demisso do servidor, posteriormente
considerada ilegal, que o privou dos venci-
mentos por mais de vinte anos. Ressarci-
mento que foi arbitrado em dez vezes o valor
integral da penso devida aos dependen-
tes do servidor e honorrios advocatcios
correspondentes a vinte por cento do valor
da condenao. Reduo do valor da inde-
nizao para R$ 50.000,00 e dos honor-
rios advocatcios para dez por cento do va-
lor da condenao. AC 465824-CE ........... 183
Ct e Trbt Sigilo bancrio. Utilizao de dados da

CPMF. Procedimento administrativo-fiscal
para fins de aferio de existncia de crdi-
to tributrio. Leis 9.311/96 e 10.174/2001 e
Lei Complementar 105/2001. Alegao de
inconstitucionalidade em face do art. 5, X
e XII. Inocorrncia. Julgamento plenrio do
Tribunal decidindo pela constitucionalidade.
AC 399322-AL ........................................... 104
PrCV Suspenso de execuo de sentena.

GDPGPE. Extenso a inativos. Leso or-
dem econmica. Efeito multiplicador. Ocor-
rncia. AgRg na SUEXSE 18-CE .............. 72
PrCv Suspenso de liminar. Pedido de aditamen-

to. No conhecimento. Deciso a quo sus-
pensa parcialmente. Manuteno. Matrias
deduzidas no agravo inominado relativas ao
mrito. AgRg na SL 4160-SE..................... 79
344

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REVISTA DO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

Nmero 86 - Julho/Agosto - 2010

R. TRF 5 Regio, n 86, p. 1-344, Julho/Agosto - 2010

Repositrio de jurisprudncia verso eletrnica credenciado pelo

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO

Superviso de Coordenao de Gabinete e Base de Dados

Endereo eletrnico: www.trf5.gov.br

Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio v. 1 (1989)

Bimestral, a partir do volume n 73.

A partir do v. 4, n 1, de 1992, a numerao passou a ser contnua.

1. Direito - Peridicos. I. Brasil. Tribunal Regional Federal da 5 Regio

Presidente: Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA

Desembargador Federal FRANCISCO CAVALCANTI - Presidente

Desembargador Federal PAULO DE TASSO B. GADELHA - Presidente

Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE O. LIMA - Presidente

Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI - Presidente

II - ndice Sistemtico .............................................................. 333

III - ndice Analtico ................................................................... 337

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLI-

DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA

ASPEC TOS D O IN TER VALO D E N D IC ES N U MR IC OS

< < < < <

< < < < <

< < < < <

< < < < <

FATOR D E < < < < <

47. Em vista destes dados, a percia considerou os seguintes

ASPEC TOS D O PONTUA O D OS FATOR D E

TOTAL (soma dos

52. Desse modo, considerando os dados e valores trazidos

INDENIZAO FATOR DE VALOR DE VALOR DE VALOR

INDENIZAO FATOR DE VALOR DE VALOR DE VALOR

Vegetao ...... 157.866,40 157.866,40

INDENIZAO FATOR DE VALOR DE VALOR DE VALOR

rea de mangue 6,4 161.280,00 1.032.192,00

rea desmatada ... 1.190.058,00

60. Por sua vez, merece ser rechaado o argumento do autor

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLI-

DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONAR-

DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONARDO CMA-

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 106.380-PE

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA

DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA - Relator

AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NA-

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO - Re-

APELAO CVEL N 344.813-RN

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MEN-

DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONA

APELAO CVEL N 394.548-PE

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA

DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO

APELAO CVEL N 399.322-AL

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA

DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO GADELHA - Relator

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APO-