Você está na página 1de 490

A EDITORA ATLAS se responsabiliza pelos vcios do produto no que concerne sua edio (impresso e apresentao a fim de possibilitar

ao consumidor bem manuse-lo e l-lo). Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a
pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra.
Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, proibida a reproduo total ou parcial de qualquer
forma ou por qualquer meio, eletrnico ou mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos, fotocpia e gravao, sem permisso por
escrito do autor e do editor.

Impresso no Brasil Printed in Brazil

Direitos exclusivos para o Brasil na lngua portuguesa Copyright 2016 by

EDITORA ATLAS LTDA.


Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nbias, 1384 Campos Elsios 01203-904 So Paulo SP
Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770
faleconosco@grupogen.com.br / www.grupogen.com.br

O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poder requerer a apreenso dos exemplares
reproduzidos ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998).
Quem vender, expuser venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depsito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a
finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, ser solidariamente responsvel com o
contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reproduo no
exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

Capa: Danilo Oliveira Fechamento desta edio: 04.04.2016

Produo Digital: One Stop Publishing DADOS INTENACIONAIS DE CATALOGAO NA PUBLICAO (CIP) (CMARA BRASILEIRA
DO LIVRO, SP, BRASIL)

Pacelli, Eugnio

Manual de direito penal: parte geral / Eugnio Pacelli, Andr Callegari. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2016.

ISBN 978-85-97-00671-1

1. Direito penal 2. Direito penal Brasil. I. Callegari, Andr. II. Ttulo.

15-01709 CDU-343

ndice para catlogo sistemtico: 1. Direito penal 343


Agradecimentos, muitos e sinceros, a Domingos Barroso da Costa,
Pedro Ivo de Moura Oliveira, Rodrigo Dias Coelho, Caio Paiva,
Arion Escorsin de Godoy, Douglas Fischer, Flvio Cardoso Pereira
e Jos Carlos Porcincula, que nos prestaram luxuoso auxlio
nos trabalhos de pesquisa.
Eugnio Pacelli A Cristina Motta e Andr da Motta Callegari.
Ao meu colega e amigo Ariel Weber, e aos meus bolsistas Raul Marques Linares e Daniela Scariot.
Andr Callegari
NOTA EXPLICATIVA

Este um livro escrito a quatro mos. Mas, ao contrrio de tantos outros de igual caracterstica, as mos que o
subscrevem no estiveram juntas na sua elaborao. ANDR CALLEGARI j havia publicado o seu Teoria geral do
delito e da imputao objetiva pela mesma Editora Atlas, obra que recebeu, j em 2014, a sua 3a edio.
A seu turno, EUGNIO PACELLI vinha, h tempos, trabalhando a ideia e gestando um Manual de direito penal
Parte Geral, com o objetivo de oferecer comunidade jurdica uma obra que, junto s necessidades do dia a dia de
cada um, profissional ou aluno do Direito, pudesse apresentar reflexes mais atualizadas acerca desse difcil e, ao mesmo
tempo, fascinante universo da dogmtica penal.
A unio dos projetos, ento, se imps.
No como convergncia absoluta de ideias e concepes, at porque os autores no so a mesma pessoa. Mas,
seguramente, como convergncia de propsitos e de compromissos com a abertura para um dilogo mais aprofundado no
mbito do Direito Penal brasileiro, sem perder de vista a ateno e a preocupao que se deve ter com a didtica. Trata-
se, portanto, de obra que rejeita a superficialidade, mas que tambm abraa os deveres com a clareza do pensamento.
Assim, no presente livro, foi incorporado o texto do mencionado Teoria geral do delito e da imputao objetiva
de CALLEGARI, com as alteraes e acrscimos comuns s viradas de ano na produo literria nacional (leis e mais
leis e a atual jurisprudncia), que veio, ento, a unir-se aos demais estudos do Manual de PACELLI, da resultando em
uma obra abrangente de todas as disciplinas da Parte Geral do Direito Penal.
Chamamos de Manual pelo mtodo de trabalho desenvolvido. No um Tratado, com ampla e completa
abordagem sobre toda a dogmtica da Parte Geral do Direito Penal, o que demandaria tempo, pesquisas e esforos muito
superiores queles realizados. Mas, certamente, se trata de livro que pretende levar ao leitor o estado da arte na matria,
em modo reflexivo e tambm informativo.

Os Autores
PEQUENO DICIONRIO DE CONCEITOS E DE
MAGIAS NO DIREITO PENAL

Antes que o leitor gaste um pouco de seu precioso tempo especulando sobre o que pode vir a ser um Pequeno
Dicionrio de Conceitos e de Magias no Direito Penal, antecipamo-nos com a explicao.
Mais que nunca na histria deste pas, os alunos de Direito sofrem com a indstria cultural dos concursos
pblicos, cujo pice infelizmente vem se consolidando nas respectivas Bancas. Naturalmente, no vai aqui uma
generalizao completa do fenmeno. H bancas de concurso integradas por notveis profissionais, com inegvel
formao jurdica e portadores daquelas virtudes necessrias quele difcil compromisso.
Outras h, contudo, e parecem ser maioria, que padecem de um mal tpico da ps-modernidade nos concursos
pblicos: o apego a conceitos e definies jurdicas mais ou menos obscuras e/ou sem maiores fundamentaes
epistmicas. J se perguntou em prova, por exemplo, o que significaria a expresso quadros mentais paranoicos, que,
como sabemos ns, reporta-se doutrina de Franco Cordero, na Itlia. O que est de errado nisso? Bem, concorda-se
que a erudio doutrinria seja um requisito aceitvel, mas a especificao de um autor de lngua estrangeira direito
comparado, pois com pouco trnsito na generalidade das academias parece-nos uma demasia. No mnimo. Por que no
se indagar diretamente sobre o contedo do significado daquela expresso? Por que no cuidar logo dos riscos de um
sistema processual em que o juiz exerce ampla atividade investigatria ou probatria?
H, pois, excesso de apego aos conceitos e s definies de autores nem sempre comprometidos com a cincia
jurdica. Pior, nem mesmo comprometidos com a prxis jurdica. E, com isso, h excesso de arrogncia e prepotncia
dos avaliadores, ainda no cientes da importncia de seu papel e da responsabilidade da funo, umbilicalmente ligada
aos sonhos, aos candentes esforos e aos projetos de vida de inmeros candidatos dedicados aos concursos pblicos.
Da a ideia de nosso Dicionrio, que lamentavelmente tende a crescer muito mais. Os conceitos existem mesmo e
at podem ser teis. J as magias parecem fantasias rebuscadas de quem tem pouco a dizer, a no ser demonstrar um
simulacro do conhecimento pessoal, no compartilhado com as variadas instncias do saber. Mas h que registrar
tambm que muitas vezes a criao da magia foi involuntria e tinha outros propsitos. No entanto, a indstria, sempre
necessitada de novidades, dela se apropria como conhecimento verdadeiro e definitivo.
Seguem alguns de uns (conceitos) e outros (magias). Iniciamos com uma advertncia.

OBSERVAO E ADVERTNCIA: Os autores no se responsabilizam pelo acerto, pela fidelidade da definio e


nem pelo insucesso na utilizao dos conceitos e significados que seguem adiante. Por isso, limitamo-nos a utilizar a
traduo corrente na doutrina, que pode se revelar til queles dedicados aos concursos.

DIREITO PENAL SUBTERRNEO (ZAFFARONI): Exercido por um Estado paralelo agentes pblicos que
agem com o apoio passivo ou ativo dos operadores do direito, aplicando sanes arbitrrias aos marginais.

4a VELOCIDADE DO DIREITO PENAL: Ligada ao Direito Internacional, tendo como exemplo o julgamento de
Nuremberg e os demais crimes contra a humanidade (tratados sobre direitos humanos tambm). H uma diminuio
das garantias individuais penais e processuais penais dos rus, defendida at mesmo por ONGs. Obs.:Cuidamos da
concepo terica de J. M. Silva Snchez e seu direito penal da terceira velocidade.

TEORIA DO DIREITO INTERVENCIONISTA: O direito penal deveria se ocupar apenas de condutas lesivas a
bens jurdicos individuais e que causem prejuzos concretos. Os demais ramos do direito poderiam cobrir as demais
situaes.

INTERPRETAO PROGRESSIVA (MIRABETE): O processo deve abarcar novas concepes dilatadas pelas
transformaes sociais, cientficas, jurdicas ou morais que devem permear a lei. No confundir com PROGRESSO
CRIMINOSA (autor comete um crime menos grave e depois muda de ideia, passando a cometer um mais grave). H
tambm CRIME PROGRESSIVO, que o que exige necessariamente o cometimento de um crime menor para que
se chegue ao maior.

MANDADOS DE CRIMINALIZAO: A Constituio da Repblica determina que o legislador penal se debruce


sobre matrias especficas. Exemplos: racismo, tortura, trfico, corrupo eleitoral (este implcito). Obs.: Fazemos
referncia ideia contida no conceito. Ou seja, no reconhecemos nenhum conceito.

CRIMES BILATERAIS OU DE ENCONTRO: Exigem para a sua configurao a presena de duas pessoas, mas a
conduta de UMA delas no punvel. Exemplo: bigamia.

CRIMES TRANSEUNTES: Crimes que no deixam vestgios.

CRIMES VAGOS: Tm por sujeito passivo uma entidade despersonalizada. Ex.: casa de prostituio.

CRIMES DE DUPLA SUBJETIVIDADE JURDICA: Possuem dois sujeitos passivos. Ex.: violao de correio e
aborto provocado por terceiro.

CRIMES DE RESULTADO CORTADO: Delito em que a vontade (sic) do criminoso no fica na dependncia da
conduta da vtima, e sim na de terceiro alheio. Ex.: extorso mediante sequestro.

CRIMES MUTILADOS DE DOIS ATOS: necessrio cometer dois crimes diferentes para obter o intento do
primeiro, caso contrrio este no produziria resultados prticos. Exemplo: falsificao de moeda, que exige
posteriormente o uso desta moeda.

TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA OU TEORIA DAS INTRUES DO AVESTRUZ: Se o agente se


omite diante de uma ilicitude evidente, com o intuito de lucrar (exemplos: lavagem de capitais, corrupo eleitoral),
deve responder por dolo e no culpa. Foi aplicada em primeiro grau no Brasil para condenar uma concessionria
(ladres que roubaram um banco no dia anterior compraram onze carros carssimos com dinheiro em espcie), mas em
segunda instncia entendeu-se que a conduta era culposa.

COCULPABILIDADE S AVESSAS: No Brasil, os desfavorecidos socialmente no s no possuem um


tratamento penal atenuado quanto recebem um agravado! H diversas imputaes bizarras que caracterizam delitos,
como vadiagem, mendicncia etc. Os crimes tradicionalmente cometidos pelas classes mais altas so protegidos pelo
direito, com penas brandas e tipificaes imprecisas.

VALORAO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO: Profano o leigo, que no conhece o direito. A


capacidade de compreenso do profano deve ser levada em conta na hora de se averiguar a potencial conscincia da
ilicitude da conduta. Obs.:Tratamos do conceito no livro.

TEORIA DAS JANELAS Q UEBRADAS: A ordem social seria destruda a partir de pequenos delitos e condutas
desordeiras, da a necessidade de tipos vagos e genricos como vadiagem e outros do gnero. Configuraria,
portanto, apenas mais uma justificativa para o sistema afastar esses indivduos problemticos da comunidade
temporariamente, restaurando a paz social. Obs.: Tratamos da teoria no livro, com perspectiva acentuadamente
diversa.

ESPIRITUALIZAO DE BENS JURDICOS: Aplicao do direito penal a condutas configuradoras de crimes de


perigo, de resultados difusos etc.

FRAGMENTARIEDADE S AVESSAS: Seria a superao, no tempo, de normas incriminadoras cujo contedo


valorativo (ao desvalorada) perdesse a importncia e, assim, a eficcia. Um exemplo seria o crime de adultrio (antes
da Lei 11.106/05, que o revogou expressamente).

LEI PENAL EM BRANCO HOMOGNEA HOMOVITELINA/HETEROVITELINA: A distino est em


qual diploma normativo estaria o complemento da norma em branco: se for nele mesmo (em anexo, por exemplo),
homovitelina; em outro, heterovitelino. Obs.: Tratamos da questo no livro, sem, porm, o exagero e a
desnecessidade da distino (homovitelina/heterovitelina).

PRINCPIO DA BAGATELA IMPRPRIA: Apesar de tpico, o caso concreto indicaria a desnecessidade de


aplicao de pena. Como se fosse a hiptese de um perdo judicial, mas fora dos casos previstos. Obs.: Tratamos da
insignificncia no livro, abarcando aquilo que nos parece necessrio e suficiente para a apreenso da matria.

CLASSIFICAES DA TENTATIVA:

a) a) PERFEITA ou CRIME FALHO/IMPERFEITA (todo iter criminis percorrido/no percorrido);


b) b) BRANCAS/CRUENTAS (segundo no houver leso ao bem protegido/se houver);
c) c) ABANDONADAS; INADEQUADAS ou INIDNEAS. Obs.: Tratamos das classificaes no livro.

DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU: Quando um dos resultados no era propriamente a inteno do agente,
mas era uma consequncia inevitvel/necessria da conduta adotada. Obs.: Tratamos do conceito no livro.

DOLO ALTERNATIVO: Est contida na ao dolosa a alternativa quanto ao resultado a ser obtido. Ex.: matar ou
ferir; disparo deferido contra uma ou outra pessoa. H doutrina que defende que o agente deve responder por
concurso formal, ainda que somente um nico resultado seja obtido (consumao + tentativa). Obs.:Tratamos do
conceito no livro.

DOLO GERAL: Fico jurdica para imputar o resultado consumado de forma dolosa ao agente e encobrir o fato de
que, tecnicamente, em alguns casos haveria tentativa + consumao por culpa. Roxin tem uma interessante concepo
de que se deve compreender o dolo do agente at o momento em que ele larga o curso causal. Ex.: depois de nela
atirar, o autor joga a vtima no rio. A morte por afogamento est dentro do curso causal em que o autor agiu ainda
com dolo. Se ele atira e vai embora mesmo achando que matou e a vtima se arrasta para longe e posteriormente
acaba caindo no rio, no h falar em imputao do resultado ao dolo do autor. Aqui seria tentativa + culpa, ou at
somente tentativa. Obs.: tratamos do conceito no livro.

TEORIAS DE DIFERENCIAO ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE:


POSSIBILIDADE (se houver conscincia da possibilidade do resultado, j h dolo eventual); PROBABILIDADE
(exige-se a conscincia da alta probabilidade do resultado acontecer para que haja imputao por dolo eventual, no s
a simples possibilidade); RISCO (j dolo eventual se o agente conhecia o risco no permitido, independentemente
de qualquer elemento volitivo); EVITABILIDADE (o agente s pode alegar culpa consciente se tiver efetivamente
agido para evitar o resultado; caso contrrio, se tratar de dolo eventual); PERIGO DESPROTEGIDO (quando se
tratar de uma questo de sorte ou azar, haver risco desprotegido e consequentemente, dolo eventual. Quando for
POSSVEL atuao do agente no sentido de evitar o resultado, haver risco protegido, que enseja culpa consciente);
CONSENTIMENTO/ INDIFERENA (adotada no Brasil, o agente responde por dolo eventual se consentir com o
resultado ou este lhe for indiferente). Obs.: tratamos da matria no livro.

DELITOS DE ACUMULAO: Resultam do acmulo de condutas individualmente inofensivas (Ex.: nos crimes
contra o meio ambiente, a poluio realizada por meio de pequenas condutas (bagatela) ao longo do tempo. Obs.:
Tratamos de semelhante classificao no livro.
SUMRIO

TTULO I FUNDAMENTOS

I O Direito Penal no Estado de Direito


I Direito e Direito Penal
1 Consideraes introdutrias
2 Positivismo e Direito Penal
II Direito Penal e Estado de Direito
III As bases para a interpretao do Direito Penal
1 A vinculao constitucional
2 Proporcionalidade e sua dupla face
IV A dogmtica penal

II Funes e Justificaes do Direito Penal


I Funes do Direito Penal e o bem jurdico
1 Funes da pena e funes do Direito Penal
2 O bem jurdico como objeto de proteo
3 Conceito e funes
4 Para alm e/ou no entorno do bem jurdico
5 Evoluo e sntese
II Teorias da pena
1 Teorias retributivas
1.1 Consideraes crticas
2 Teoria da expiao
3 Teorias preventivas
3.1 Teoria da unio dialtica, em Claus ROXIN
3.2 A concepo de Gnther JAKOBS
3.3 Sntese crtica e a legislao nacional
4 As teorias que desconstroem a legitimidade da pena
5 As medidas de segurana

III Balizamentos metodolgicos


I Sistemas penais
1 A importncia do sistema na dogmtica penal
1.1 Consideraes iniciais
1.2 A construo e a necessidade do sistema jurdico
2 Sistemas penais
2.1 O sistema clssico ou causal: VON LISZT e BELING
2.2 O sistema neoclssico (ainda da ao causal) e o neokantismo
2.3 O sistema da ao final de Hans WELZEL
2.4 O funcionalismo
2.4.1 Antecedentes e referncias gerais
2.4.2 O funcionalismo penal
2.4.3 O sistema funcional teleolgico de ROXIN
2.4.4 O modelo sistmico de JAKOBS e tambm seu Direito penal do inimigo
2.4.5 Direito penal de velocidades?
3 Consideraes conclusivas

IV A estruturao dos princpios


I Princpios/postulados fundamentais
1 A interveno mnima: o carter fragmentrio e subsidirio da ilicitude penal
2 Lesividade/ofensividade e bem jurdico: princpio geral
2.1 A potencialidade lesiva (concreta) da conduta
3 O princpio da insignificncia
4 O princpio da legalidade e a reserva legal
4.1 A proibio de analogia in malam partem
5 A irretroatividade da lei penal
6 Legalidade estrita e taxatividade
7 Princpio da legalidade e Medidas Provisrias
8 Princpio da dignidade humana
9 Princpio da responsabilidade pessoal

TTULO II AS LEIS E AS NORMAS PENAIS: ESTRUTURA E APLICAO

V As normas penais
I As normas, as leis e o Direito: breves apontamentos
1 As normas incriminadoras e seu carter subsidirio
2 Normas penais no incriminadoras
3 Normas (ou leis?) penais em branco
4 Fontes para o Direito Penal: costumes, isonomia e decises judiciais
5 Concurso aparente de normas, de tipos ou de crimes

VI Interpretao e aplicao
I A interpretao e o intrprete
II A proibio do excesso e o Direito Penal
III A mxima efetividade na proteo dos direitos e Direito Penal
IV A analogia em matria penal

VII Leis penais no tempo


I Vigncia, validade e eficcia
II Irretroatividade e retroatividade da lei penal
1 Aplicao parcial de leis no tempo
2 Leis de natureza mista (penais e processuais) no tempo
III A abolitio criminis
1 Retroatividade benfica da jurisprudncia
IV Leis temporrias e leis excepcionais: a ultratividade
V Vacatio legis
VI Revogaes/alteraes parciais e a unidade do sistema
VII O tempo do crime
VIII Os prazos no Direito Penal

VIII Leis penais no espao


I Lugar do crime
II Territorialidade
III Imunidades e inviolabilidades diplomticas e consulares 168
IV Imunidades materiais e imunidades processuais
1 Condenao criminal de agentes polticos: suspenso dos direitos polticos e perda do cargo
V A Extraterritorialidade
1 Princpios gerais
2 Extraterritorialidade incondicionada
3 Extraterritorialidade condicionada
VI Pena cumprida no estrangeiro
VII Extradio
VIII Tribunal Penal Internacional

TTULO III TEORIA DO DELITO

IX O conceito de crime
I Princpio do ne bis in idem
II Conceito de crime
1 Conceito formal
2 Conceito material
3 Conceito analtico ou dogmtico
III Definies importantes
1 Ttulo do delito
2 Tipo penal
3 Bem jurdico
IV Classificao das infraes penais
1 Crime e contraveno
2 Classificao doutrinria
2.1 Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos
2.2 Crimes comuns, especiais (prprios e imprprios) e de mo-prpria
2.3 Crimes materiais, formais e de mera conduta ou atividade
2.4 Crimes instantneos, instantneos de efeitos permanentes e permanentes
2.5 Crimes comissivos, omissivos prprios (ou puros) e omissivos imprprios (ou comissivos
por omisso)
2.6 Crimes de dano e de perigo
2.7 Crime exaurido
2.8 Crimes simples e complexos
2.9 Crimes qualificados e privilegiados
2.10 Crimes progressivos e progresso criminosa
2.11 Crime doloso, culposo e preterdoloso
2.12 Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes
2.13 Crime habitual
2.14 Crimes uniofensivos e pluriofensivos
V Os requisitos do fato punvel
1 Conduta
2 Tipicidade
3 Antijuridicidade
4 Culpabilidade
VI Da conduta
1 Consideraes gerais
2 Teorias da ao
2.1 Teoria causal da ao
2.2 Teoria finalista da ao
2.3 Teoria social da ao
3 Formas de conduta
3.1 Comissiva
3.2 Omissiva
3.2.1 Omissiva prpria
3.2.2 ssiva imprpria ou comissiva por omisso
4 Da ausncia de conduta
5 A responsabilidade penal da pessoa jurdica
5.1 Introduo
5.2 Culpabilidade da pessoa jurdica
5.3 Dolo e culpa
5.4 Aplicao da pena
5.5 Direito brasileiro
VII Da relao de causalidade
1 Da conduta, do resultado e do nexo causal
2 Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou da equivalncia das condies (conditio sine
qua non)
2.1 Concausas
2.1.1 Causas absolutamente independentes em relao conduta do sujeito
2.1.2 Causas relativamente independentes em relao conduta do sujeito
3 Causalidade e omisso prpria
4 Causalidade e omisso imprpria
5 Teoria da causalidade adequada
VIII Consideraes sobre a teoria da imputao objetiva
1 Material de casos
2 Evoluo e alcance da teoria da imputao objetiva
2.1 Frmula
2.2 Evoluo
2.3 Interrogantes
3 Linhas bsicas da teoria da imputao objetiva
3.1 Exposio
3.2 Imputao do comportamento
3.3 A imputao objetiva do resultado
4 Algumas concluses
IX Tipo e Tipicidade
1 Consideraes iniciais
2 Distines importantes
2.1 Tipo e tipicidade
2.2 Tipo legal e tipo de injusto
2.3 Tipicidade e antijuridicidade ou ilicitude
2.4 Tipicidade conglobante
3 Funes do tipo
4 Elementos do tipo
4.1 Objetivos
4.2 Subjetivos
5 Formas de adequao tpica
6 Causas excludentes de tipicidade
6.1 Princpio da adequao social
6.2 Princpio da insignificncia
X Do dolo
1 Consideraes iniciais
2 Elementos do dolo
2.1 Elemento intelectual
2.2 Elemento volitivo
3 Teorias do dolo
3.1 Teoria do consentimento ou da aprovao
3.2 Teoria do assentimento
3.3 Teoria do conhecimento
3.3.1 Teoria da representao
3.3.2 Teoria da probabilidade
4 Espcies de dolo
4.1 Dolo direto
4.1.1 Dolo direto de segundo grau
4.2 Dolo eventual
4.3 Preterdolo
5 Dolo e pena
XI Da culpa
1 Consideraes iniciais
2 Espcies
2.1 Culpa consciente
2.2 Culpa inconsciente
3 Formas de manifestao
3.1 Imprudncia
3.2 Negligncia
3.3 Impercia
4 Observaes finais
XII A tentativa
1 O iter criminis, ou tambm denominado caminho do crime
2 Teorias sobre o incio da execuo. Consideraes
2.1 Teoria formal-objetiva
2.2 Teoria objetivo-material
2.3 Teoria objetivo-subjetiva
3 Teorias sobre a punibilidade da tentativa
3.1 Teoria objetiva
3.2 Teoria subjetiva
3.3 Teoria subjetivo-objetiva ou teoria da impresso
4 Elementos da tentativa
5 Tentativa imperfeita ou inacabada, tentativa acabada, perfeita ou crime falho e tentativa cruenta e
incruenta
5.1 Tentativa inacabada ou imperfeita
5.2 Tentativa acabada, perfeita ou crime falho
5.3 Tentativa cruenta e tentativa incruenta
6 Consideraes sobre alguns crimes que no admitem tentativa
6.1 Crimes culposos
6.2 Crimes preterdolosos
6.3 Crimes unissubsistentes
6.4 Crimes omissivos puros
6.5 Tentativa no crime complexo. Roubo prprio e imprprio
7 O crime impossvel no Cdigo Penal brasileiro art. 17
7.1 Teorias
XIII Desistncia voluntria e arrependimento eficaz
1 Introduo
2 Desistncia voluntria
3 Voluntariedade da desistncia
4 Consequncias da desistncia voluntria
5 Arrependimento eficaz
6 Consequncias do arrependimento eficaz
7 Os institutos em estudo so hipteses de atipicidade ou causas inominadas de extino da
punibilidade?
8 Pontos em comum e diferenas entre tentativa, desistncia e arrependimento eficaz
9 Arrependimento posterior art. 16, CP
10 Requisitos
XIV Erro de tipo
1 Introduo e conceito art. 20, CP
2 Formas de erro. Erro de tipo essencial e erro de tipo acidental
3 Descriminantes putativas art. 20, 1o, CP
4 Erro provocado por terceiro. Art. 20, 2o, CP
5 Erro acidental
6 Erro sobre objeto error in objecto
7 Erro sobre pessoa error in persona
8 Erro na execuo aberratio ictus
9 Resultado diverso do pretendido aberratio criminis
XV Antijuridicidade
1 Antijuridicidade e injusto
2 Antijuridicidade formal e antijuridicidade material
3 Estado de necessidade
3.1 Conceito
3.2 Requisitos do estado de necessidade
3.3 Estado de necessidade defensivo e estado de necessidade agressivo
XVI Legtima defesa
1 Agresso (atual ou iminente) injusta
1.1 Direito prprio ou alheio
1.2 Utilizao moderada dos meios necessrios
1.3 Conscincia da situao justificante (elemento subjetivo)
XVII Estrito cumprimento do dever legal
1 Exerccio regular do direito
2 Intervenes mdicas e cirrgicas
3 Violncia esportiva
4 Ofendculos
5 Consentimento do ofendido
6 Causas justas, supralegais?
XVIII Culpabilidade
1 Conceito
2 Teorias da culpabilidade
2.1 Concepo psicolgica da culpabilidade
2.1.1 Crticas
2.2 Concepo normativa da culpabilidade
2.3 Concepo normativa pura da culpabilidade o finalismo
3 Elementos da culpabilidade
3.1 Imputabilidade
3.1.1 Conceito de imputabilidade
3.1.2 Causas de excluso da imputabilidade
3.1.3 Critrios ou sistemas de aferio da inimputabilidade
3.1.4 Incaapacidade de culpabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado
3.1.5 Capacidade de culpabilidade diminuda. Semi--imputabilidade
3.1.6 Consequncias da inimputabilidade e da semi--imputabilidade
3.2 Menoridade os menores de 18 anos so inimputveis art. 27, CP
3.3 Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior
3.3.1 Conceito
3.3.2 Fases da embriaguez
3.3.3 Diviso da embriaguez
3.3.4 Requisitos para que se verifique a inimputabilidade na embriaguez acidental
3.3.5 Requisitos para que se verifique a reduo de pena na embriaguez acidental
3.4 Actio libera in causa (ao livre na causa)
3.4.1 Explicao
3.5 Potencial conscincia da ilicitude e erro de proibio art. 21, CP
3.5.1 Erro e desconhecimento da lei
3.5.2 Erro de proibio direto e erro de proibio indireto
3.5.3 Consequncias do erro de proibio. Erro de proibio inevitvel e erro de
proibio evitvel
3.5.4 Descriminantes putativas
3.6 Inexigibilidade de conduta diversa
3.6.1 Causas de excluso de exigibilidade de conduta diversa ou causas de
inexigibilidade de conduta diversa
3.6.2 Coao moral irresistvel
3.6.3 Obedincia hierrquica
XIX Concurso de pessoas
1 Introduo
2 Autoria. Teorias e conceito de autor
2.1 Conceito unitrio de autor
2.2 Conceito restritivo de autor
2.3 Teoria objetivo-formal
2.4 Teoria objetivo-material
2.5 Conceito extensivo de autor e a teoria subjetiva da participao
2.6 Teoria do domnio do fato ou objetivo-subjetiva
3 Coautoria
3.1 Teoria do domnio do fato na coautoria e abrangncia maior de condutas
3.1.1 O organizador
3.1.2 O que subjuga a vtima
3.1.3 O motorista
4 Autoria mediata
5 Participao e teorias
5.1 Teoria da acessoriedade mxima
5.2 Teoria da acessoriedade mnima
5.3 Teoria da acessoriedade limitada
5.3.1 Escies de participao
5.3.2 Instigao
5.3.3 Cumplicidade ou auxlio
6 Autoria, participao e delito culposo
7 Autoria e participao nos delitos omissivos
7.1 Autoria colateral
8 Teorias
8.1 Monstica ou unitria
8.2 Dualstica
8.3 Pluralstica
9 Requisitos do concurso de pessoas
9.1 Pluralidade de condutas
9.2 Relevncia causal das condutas
9.3 Liame subjetivo ou vnculo psicolgico entre os participantes
9.4 Identidade de infrao
10 Cooperao dolosamente distinta
11 Participao de menor importncia
12 Participao impunvel
13 Circunstncias incomunicveis art. 30, CP
13.1 Circunstncias objetivas
13.2 Circunstncias subjetivas
13.3 Circunstncias comunicveis elementares do crime
14 Participao e arrependimento
15 Autoria e participao nos delitos especiais a comunicabilidade das circunstncias elementares do
art. 30 do Cdigo Penal
15.1 Colocao do problema
15.2 Delitos especiais prprios e imprprios
15.3 Delitos especiais como delitos de infrao de dever Classificao de ROXIN
15.4 A coautoria nos delitos de infrao de dever
15.5 Autoria mediata nos delitos de infrao de dever
15.5.1 Utiilizao de um instrumento no qualificado que obra dolosamente
16 Concluso
16.1 Homicdio e leses culposas do Cdigo de Trnsito como delitos de mo-prpria
X Do concurso de crimes
I Notas introdutrias
II Unidade e pluralidade de aes
III O concurso material (ou real)
IV O concurso formal (ou ideal)
V O crime continuado
1 Classificaes e definies conceituais
2 Os critrios objetivos do caput do art. 70, CP
2.1 Crimes da mesma espcie
2.2 As condies de espao, tempo e meios de execuo
2.3 Outras condies semelhantes
3 Crime continuado, violncia e grave ameaa: continuidade qualificada ou especfica e bens
personalssimos
4 Crimes culposos
5 Lei nova e crime continuado
6 Aplicao da pena e prescrio

XI O concurso aparente de normas


I Introduo
1 A especialidade
2 A subsidiariedade
3 A consuno
4 Consideraes finais

TTULO IV DAS CONSEQ UNCIAS DO CRIME

XII Poltica criminal e a pena pblica


I De passagem pelos modelos de poltica criminal
1 Breve retrospectiva histrica
1.1 Teoria das janelas partidas (quebradas) e Tolerncia Zero
2 Consideraes gerais
II O sistema penal brasileiro
III Revisitando a pena pblica
1 Apontamentos
2 Funes e teorias legitimadoras da pena
IV Das espcies de pena
1 Da pena privativa da liberdade
1.1 Pena de recluso, de deteno e priso simples
1.2 O regime fechado
1.3 O regime semiaberto
1.4 O regime aberto
1.5 Direitos do preso
1.6 Da detrao
2 Das penas restritivas de direito
2.1 Consideraes gerais e introdutrias
2.2 Da prestao pecuniria (art. 43, I, CP)
2.3 Da perda de bens e valores (art. 43, II, CP)
2.4 Da prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas (art. 43, IV, CP)
2.5 Interdio temporria de direitos (art. 43, V, CP)
2.6 Da limitao de fim de semana
3 Da pena de multa
V Aplicao da pena
VI Da sua individualizao
1 Consideraes gerais
2 A cominao da pena, as qualificadoras, e limites mximos e mnimos
3 Fixao da pena, o pedido e o contraditrio
VII A dosimetria da pena: o mtodo trifsico
1 O clculo da pena
2 A primeira fase: a pena-base e as circunstncias judiciais
3 Segunda fase: circunstncias atenuantes e agravantes
3.1 Circunstncias agravantes
3.2 Circunstncias atenuantes
4 Terceira fase: causas de aumento e causas de diminuio
5 Limite mximo e unificao da pena
6 O concurso de crimes
6.1 Concurso material (ou real)
6.2 Concurso formal (ou ideal)
6.3 Crime continuado
7 Aberractio ictus ou erro na execuo
8 Resultado diverso do pretendido
9 Outros efeitos da condenao
9.1 Efeitos no penais genricos (comuns a toda condenao)
9.2 Efeitos no penais especficos (para determinados crimes)
9.2.1 Perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo
9.2.2 Demais hipteses do art. 92, II e III, CP
9.3 A necessidade de deciso expressa
VIII Da suspenso condicional da pena (sursis)
1 A suspenso (sursis) a substituio da pena privativa da liberdade
2 Natureza jurdica?
3 Pluralidade de classificaes do sursis
4 Revogao do sursis
5 Prorrogao
IX Do livramento condicional
1 Livramento e execuo da pena: cabimento
2 Natureza jurdica do livramento condicional?
3 Revogao
X Da reabilitao
XI Da transao penal
XII Da suspenso condicional do processo

TTULO V DA PERSECUO PENAL: A PUNIBILIDADE E SUA EXTINO

XIII Da ao penal
I Ao penal condenatria e a transao penal
II A pretenso punitiva e o contedo do processo
III Ao penal pblica e ao penal privada: indisponibilidade e disponibilidade
1 Ao penal pblica
2 Ao penal privada
3 Ao penal (privada?) subsidiria da pblica

XIV Da ex tino da punibilidade


I Consideraes gerais
II Fatos extintivos da punibilidade
1 (I) Pela morte do agente
2 (II) Pela anistia, graa ou indulto
2.1 Anistia
2.2 Graa
2.3 Indulto
3 (III) Pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso (abolitio criminis)
4 (IV) Pela prescrio, decadncia ou perempo
4a Prescrio
4a.1 A prescrio: conceito e fundamentos
4a.2 Pretenso punitiva e pretenso executria
4a.3 Prescrio pela pena em concreto e pela pena em abstrato
4a.4 Prescrio antes do trnsito em julgado e prescrio intercorrente
4a.5 Prescrio aps o trnsito em julgado
4a.6 Prescrio retroativa e prescrio superveniente
4a.7 Prescrio em perspectiva e interesse de agir
4a.8 Cmputo e contagem dos prazos prescricionais
4a.8.1 Regras gerais
4a.8.2 Crimes contra a dignidade sexual de menores
4a.8.3 Crimes permanentes, crimes instantneos de efeitos permanentes, crimes
continuados e crimes habituais, concurso material e formal de delitos
4a.8.4 No trnsito em julgado
4a.9 Reduo do prazo prescricional
4a.10 Interrupo, causas impeditivas e suspenso da prescrio
4a.10.1 Causas impeditivas
4a.10.2 Interrupo da prescrio
4a.10.3 Suspenso da prescrio
4a.10.4 Imprescritibilidade
4a.10.5 Outras questes
4b A decadncia
4c A perempo
5 Pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada
6 Pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite
7 Pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei
8 Outras hipteses de extino da punibilidade

REFERNCIAS
Ttulo I

FUNDAMENTOS
I

O DI REI TO PENAL NO ESTADO DE DI REI TO

I DIREITO E DIREITO PENAL

1 Consideraes introdutrias

Nos tpicos iniciais deste Ttulo, e especificamente em relao aos fundamentos do Direito, ao modelo de Estado,
ideia de sistema jurdico e s teorias da pena, pode ser que o leitor venha a se aborrecer. E no (ser) para menos,
dependendo de sua insero pessoal anterior em questes dessa natureza.
Com efeito, a abordagem poder lhe parecer excessivamente terica e aparentemente desconectada com a vida
prtica. No entanto, estamos definitivamente convencidos de que somente uma compreenso suficiente das principais
questes tericas do Direito permitir a ampliao do alcance da prxis jurdica. Vale a pena, ento, e sem trocadilho, ter
pacincia. At porque, a partir do exame dos princpios, ao final deste Ttulo, tudo restar facilitado e clarificado.
Iniciemos com uma grande questo: O que o Direito? Ordenao de regras proibitivas, permissivas e regulatrias
da existncia social? Positivao de valores da cultura de determinada sociedade? Instrumento de dominao das classes
poltica e socialmente mais fortes?
H inmeras respostas, algumas mais, outras menos, pertinentes, sempre a depender da lente daquele que as
fornece. Nessa quadra do desenvolvimento das cincias sociais no h mais espao para ingenuidades: a ideologia, os
desejos, os interesses, pessoais e coletivos, a permanente criao de (des)necessidades humanas e o no atendimento de
tantas outras, enfim, parecem habitar o mundo ps-moderno e interferir na construo de toda forma do conhecimento. E,
junto a isso e por isso, o discurso jurdico, de modo geral, tende a escamotear as alternativas que no agradam ao
respectivo titular (do discurso).
O que no significa, necessariamente, que no seja possvel pretender-se (pelo menos!) uma investigao livre de
tais propsitos acerca dos contedos do Direito Positivo. No estamos falando de neutralidade do autor, mas do mbito
de liberdade da obra, a ser aferido segundo a capacidade de alinhamento e esclarecimento das posies divergentes sobre
o contedo examinado.
O Direito ou pode ser tudo aquilo que acabamos de perguntar (ordenao de regras, instrumento de dominao
etc.). Mas o que ser objeto do presente trabalho apenas o direito penal brasileiro positivo, em perspectiva, portanto,
dogmtica, pressupondo a legitimidade de boa parte dos dispositivos constitucionais que possam fundamentar a validade
das normas penais em apreo. E, claro, a invalidade de outras.
Por direito positivo entenda-se aquele ordenamento legislado e, assim, positivado em determinada ordem social e
poltica.
Nossa misso comea daqui: no iremos responder o que efetivamente se deve entender por Direito, tpico mais
afeito aos estudos da Filosofia e da Teoria do Direito, mas, sim, quais as possibilidades de compreenso do Direito
Penal em nosso universo jurdico. E, para isso, teremos que recorrer ao contexto poltico e social que d sustentao
ordem jurdica nacional, a fim de oxigenar a leitura da legislao penal, sobretudo a incriminadora.
Nosso propsito, portanto, estudar a dogmtica penal brasileira, a partir de nossas escolhas normativas,
sobretudo a partir da Constituio da Repblica de 1988.
Esclarea-se, contudo, que a separao a que acabamos de nos referir no essencialmente metodolgica, no
sentido de se defender o estudo dogmtico sem qualquer comunicao/interlocuo com os demais saberes (filosofia,
sociologia, criminologia etc.). Dito de modo mais claro: o sistema do Direito no vive por si e em si mesmo, mas se
comunica com outros sistemas sociais, do conhecimento e da cultura.
Pretendemos apenas esclarecer que o objeto central de nossos esforos o direito positivo brasileiro. E mais. O
direito positivo vlido, isto , em conformidade com a ordem constitucional. Mas, quando nada, ficaro aqui registros
mnimos acerca das disciplinas que, de algum modo, dialogam com o Direito Penal. Nesse passo, o Direito
Constitucional, nos limites detalhados mais frente, a definir a estrutura do Estado e a posio dos direitos e garantias
individuais no modelo poltico escolhido, ser de grande valia.
A Criminologia, que submete crtica o Direito Penal, levantando as questes atinentes legitimidade do sistema
penal e sobre as prticas das instncias oficiais que operam nesse contexto (Poder Judicirio, Polcia, Ministrio Pblico
etc.), embora de grande importncia para a modernizao do Direito Penal, cumprir aqui misso menos pretensiosa,
servindo mais de suporte argumentativo para a interpretao das leis penais. E nisso j nos ser de grande utilidade. Que
ningum duvide: sociedades desiguais, de tradio oligrquica de que somos exemplo tendem a produzir
criminalizaes seletivas (para alguns e no para todos), seja ao nvel das leis (criminalizao primria), seja no mbito
do processo judicirio penal (secundria) e nos demais setores da segurana pblica (polcias). Basta ver a diferena
abismal entre o nmero de condenaes pelos crimes de sangue e de violncia (homicdios, furtos, roubos, extorso) e
aqueles relativos chamada violncia silenciosa (sistema financeiro, corrupo, ordem econmica etc.).
Quanto importncia do processo penal, talvez sequer seja necessrio fazer qualquer acrscimo. O Direito Penal,
tal como ocorre com as demais disciplinas de contedo essencialmente material, somente levado ao Poder Judicirio
pelo processo. Mas que no se pense que a nica ou mesmo a principal funo do processo penal seria a de viabilizar a
aplicao da lei penal. Processo tambm instrumento, sem dvida. O processo penal, contudo, muito mais que isso,
j que recebeu amplo repertrio de garantias individuais expressas na Constituio da Repblica, instituindo-se, ento, e
hoje, como um verdadeiro direito de cidadania.
Alis, sobre o processo penal, e, sobretudo, sobre a ao penal, regulada pelo nosso Cdigo Penal, em seus arts.
100 a 106, preciso que se advirta que, ao contrrio de nossos manuais de Direito Penal, no trataremos mais
longamente do tema neste trabalho. Pensamos que o lugar mais adequado para se discutir a persecuo penal, que inclui
a fase de investigao do crime (pr-processual), a identificao da titularidadepara a ao e o desenvolver-se do
processo, o Direito Processual Penal. E, para isso, remetemos o leitor s edies atuais de nosso Curso de processo
penal, e nossos Comentrios ao Cdigo de Processo Penal (com Douglas FISCHER), ambos publicados pela Editora
Atlas. Por aqui, ficaremos apenas no registro dos principais pontos da disciplina, em sua conexo com o Direito Penal.
Feitas, ento, tais consideraes e justificada nossa escolha, algumas definies bem simplificadas podero auxiliar
a leitura dessa obra.
No pargrafo anterior, fizemos referncias a conceitos que sero frequentemente utilizados, a saber: metodologia,
objeto, dogmtica etc. Outros ainda sero tambm manejados, diante de seu trato cotidiano no Direito, tal o caso dos
termos categoria, muitas vezes tratadas como institutos e/ou elementos.
Poderia o aluno iniciante se surpreender com tantas distines, como se se tratasse de algo de difcil apreenso. E
no nada disso.
A metodologia nada mais que um modo/maneira/mtodo de o homem se aproximar de determinado
conhecimento humano (matemtica, fsica, biologia, ciberntica etc.). De modo geral, as Cincias, que pretendem
examinar o contedo, o alcance e as explicaes possveis e vlidas acerca de algum conhecimento, operam segundo uma
metodologia especfica. A dogmtica jurdica traduz uma maneira ou um mtodode compreenso de determinada ordem
jurdica. O seu objeto de estudo o direito positivo, isto , aquele direito tornado vigente e vlido, se atendidos os
requisitos de produo legislativa, em determinado Estado. 1
Como ainda veremos de modo mais detalhado, a dogmtica utiliza-se de um mtodo sistemtico para a soluo
dos conflitos inerentes vida em sociedade. A organizao de um sistema jurdico tem por objetivo, portanto, facilitar a
aplicao do Direito, ordenando o estudo da legislao, sobretudo por meio da seleo dos princpios fundamentais da
disciplina e da identificao das categorias mais importantes, e que, diante de sua maior extenso terica e prtica,
encampariam o exame de um nmero maior de questes. Tambm em Direito Penal h inmeros princpios que estaro
presentes ao longo de toda a sua aplicao.
De outro lado, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade so consideradas as principais categorias da teoria do
delito, cada uma delas contendo variados conceitos (e/ou institutos), cuja compreenso fundamental para resolver a
maior parte dos problemas dogmticos.
Na tipicidade, por exemplo, se estuda o conceito da ao/omisso do comportamento humano, do dolo, da culpa,
do resultado, do nexo de causalidade e da imputao objetiva do resultado, alm, claro, do bem jurdico objeto da
proteo penal.
Na ilicitude, na qual se definem as valoraes sociais acerca da matria proibida, sero estudadas, com maior
nfase, as causas de justificao (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal), tudo de
modo a esclarecer quais seriam as condutas vedadas, as permitidas e aquelas apenas toleradas.
J a culpabilidade tratar daquelas relevantes questes que cuidam da atribuio do fato criminoso ao seu autor,
examinando a sua imputabilidade penal (capacidade para responder por suas aes) e a reprovabilidade pessoal de seu
ato, em face das circunstncias concretas que cercam o evento danoso.
Mas, antes de se chegar a tais categorias, essenciais aos estudos da teoria do delito, no podemos deixar de
examinar, ainda que brevemente, algumas questes de suma importncia para a contextualizao da matria, da
perspectiva da histria e da evoluo do fenmeno jurdico.
Nesse contexto, e sem retroceder s concepes do direito natural, no se pode deixar de registrar a importncia
da passagem do positivismo jurdico para o atual estgio, designado por ps-positivismo, ambiente frtil para os estudos
e para a aplicao dos princpios jurdicos, e, de modo mais sensvel, para o crescimento da hermenutica (interpretao)
do Direito. A referida mudana foi riqussima de consequncias, sobretudo no que respeita sua aproximao com
importantes questes da democracia.

2 Positivismo e Direito Penal

Sem descer a detalhes de maior complexidade, o positivismo jurdico, que teve incio, provavelmente, na doutrina
de Hobbes, e, posteriormente, com as grandes codificaes em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, acabou por
se transformar em um sistema legal meramente formal, fundamentado na onipotncia do legislador e construdo a partir
de uma premissa dificilmente realizvel: a harmonizao perfeita e acabada entre a soberania popular e as leis produzidas
pelos titulares do poder de legislar.
Desse ponto de vista, isto , do ponto de vista formal (sem compromisso com o contedo), parecia mesmo
aceitvel a tese de que a produo normativa (leis) consagrasse a efetiva vontade popular daqueles que outorgassem a
representao queles legisladores, ou, ainda, nas hipteses em que o exerccio do poder seria legitimado pela vontade
divina.
Da ao famoso dura lex, sed lex (dura a lei, cumpra-se a lei!) foi um pulo, passando-se, necessariamente, pela
figura do famoso juiz boca da lei (que se v em Montesquieu, no clebre O esprito das leis), que se via reduzido
tarefa de aplicar o Direito segundo as expressas determinaes legais, sem qualquer participao quanto compreenso
dos respectivos sentidos (da lei). Seu papel, portanto, era o de mero reprodutor da vontade da lei. E o que se buscava ou
se prometia oferecer em troca era algo extremamente valioso: a segurana jurdica.
Note-se, aqui, clara e deliberada delimitao da atividade interpretativa em ordens que se proclamavam
democracias: se todo o poder emanava do povo, que o exercia por seus representantes, ou pertencia ao soberano (nas
monarquias), no poderia caber aos juzes qualquer papel de criao de leis. Cabia a eles apenas cumprir o quanto
estipulado nos textos legais.
Percebe-se, ento j h muito tempo, certo , que semelhante perspectiva ignorava solenemente a
complexidade da tarefa reservada ao intrprete. E no apenas ao intrprete do direito, seno tambm de qualquer outra
espcie de texto, na medida em que as palavras nem sempre ostentam um nico significado. J por a se viam as
dificuldades de se manter inativo o juiz. Toda legislao se submete aos caprichos e s variaes de sentidos dos textos e
das palavras, o que, por si s, j tornaria tormentosa a posio do juiz boca da lei, no raramente acuado, ora na
pluralidade de sentidos (dos textos), ora na sua vagueza, e, frequentemente, na ausncia de tcnica legislativa.
Para alm de tudo isso, outro enorme problema, particularmente nas democracias representativas: a inevitvel
distncia entre a vontade do titular do poder (povo) e aquela (vontade) do legislador, representante daquele. Traduzindo:
problema entre os dficits de legitimidade da produo normativa, diante da abismal distncia entre as leis desejadas e
aquelas outorgadas. Fenmeno, alis, mais atual que nunca...
Indo mais adiante, o positivismo jurdico tambm encontrou abrigo seguro no Estado Liberal, de feies
nitidamente individualistas, no qual se buscava assegurar as chamadas liberdades negativas ( permitido tudo aquilo que
no seja proibido!). Nessas ordens poltico-sociais, quanto menor a interveno estatal, mais se garantiria o exerccio da
liberdade individual.
No obstante ser irrecusvel o reconhecimento de alguns mritos do positivismo em matria penal, nem mesmo o
princpio da legalidade das incriminaes precisa ser creditado sua conta. Assegurar que toda proibio de conduta
esteja prevista em lei no significa a confiana cega no desempenho legislativo, mas apenas um limite a mais na proteo
dos direitos fundamentais, perfeitamente compatvel com um modelo democrtico de Estado. A exigncia de lei, nesse
sentido, apenas o ponto de partida, por meio do qual se iniciar o exame de sua pertinncia em face da ordem
constitucional, segundo as premissas valorativas do Estado de Direito.
Somente a partir da segunda metade do sculo XX, com o que se pode denominar de novo constitucionalismo,
teve incio a derrocada do positivismo jurdico, j ento incompatvel com o estgio de desenvolvimento da Cincia do
Direito e da Filosofia Poltica da poca. quando ressurgem, com fora total, os princpios fundamentais do
ordenamento constitucional, no mbito de um movimento de ampliao do espao democrtico, no mais limitado
produo legislativa propriamente dita e com pretenses de ampla participao da sociedade civil.
A chegada dessa nova dimenso do Direito ao mundo ps-positivista apresenta uma singular caracterstica: a
reabertura dos debates acerca da legitimidade da produo legal pelo Estado. dizer: toda lei produzida pelo Estado seria
vlida, se observados os requisitos formais do processo legislativo? Ou haveria outra instncia de controle dos textos
legais? E, mais que isso: ainda que vlida a lei, qual seria o seu significado e respectivo alcance?
claro que h leis cujo texto no oferece maiores dificuldades quanto eventual coincidncia entre os intrpretes.
E isso ocorre e deve ocorrer de modo mais emblemtico no Direito Penal, cujas normas, em regra, probem
comportamentos. Assim, as proibies devem ser claras. Matar algum (o texto do art. 121, CP), por exemplo, parece
no suscitar qualquer dvida quando ao contedo da norma proibitiva: proibido matar qualquer pessoa.
Nesse ponto, cumpre observar: no h identidade de conceitos entre a norma jurdica e o texto que a veicula. A
norma, ou o comando e o sentido normativo, deve ser extrada do texto. Em um mesmo texto, podem conviver vrias
normas, do mesmo modo que vrios textos podem se referir a uma mesma norma. No bastasse, fora do Direito, h
textos sem normas. E, mais, h normas morais, normas sociais, religiosas e tambm as normas jurdicas, que so as
que nos interessam aqui.
Mas a questo permanece. No caso de textos no muito claros, poderia o juiz decidir segundo seus critrios de
justia? Quais?
Naturalmente, e, em princpio, se assim for possvel, passaramos do arbtrio legislativo daquele que detm o
poder de legislar, para o arbtrio judicial, daquele que tem o poder de julgar. Quais seriam, ento, as alternativas do
ps-positivismo para questo to complexa?
A essa relevante indagao no se pode dar respostas definitivas.
nesse ponto e nesse cenrio que ocuparo posio de proeminncia na moderna compreenso do Direito
enquanto cincia social aplicada (a) o Estado Constitucional; (b) o Estado Democrtico de Direito; e (c) a Hermenutica
(interpretao) constitucional.
Assentada j, e desde o surgimento do Estado Constitucional, a ideia de uma ordem normativa superior s leis, e
que servir de controle quanto validade de cada uma delas, cumpriria identificar, ento, quais seriam os critrios
fundamentais que permitiriam a constitucionalizao do Direito, e, sobretudo, do Direito Penal.
E, para isso, deveremos identificar o modelo poltico escolhido pelo poder constituinte nacional em 1988, para,
em seguida, estabelecer as pautas de interpretao que devero vincular tanto o legislador quanto o aplicador do Direito.
Devero ser examinados, ento, e em sequncia, o conceito mais atual de Estado de Direito e importantes aspectos da
chamada hermenutica ou interpretao constitucional.
Advirta-se, contudo, que nem tudo no mundo de nossa existncia poder ser traduzido ou acolhido em um
princpio constitucional. De fato, nem toda disciplina jurdica pode abrigar-se completamente em normas constitucionais
vinculantes, at porque a Constituio, como obra essencialmente poltica e, assim, plural, no poderia dar conta de
instituir princpios com densidade normativa suficiente para encampartodos os problemas do cotidiano. A isso ainda
voltaremos.

II DIREITO PENAL E ES TADO DE DIREITO

Antes de articularmos as premissas ou as pautas de interpretao que nos conduziro pela dogmtica penal, impe-
se assinalar, de modo brevssimo, a trajetria do Estado de Direito, iniciada nos Estados Constitucionais, que, alis,
abrigou por longo tempo a metodologia positivista para o Direito.
A sua primeira configurao (do Estado constitucional) o Estado Liberal, do sculo XIX, fundado
prioritariamente na liberdade do indivduo/cidado, com inteira primazia sobre consideraes de interesses mais gerais.
No por outra razo, h quem o aponte como o Estado liberal burgus, imbricado ou identificado com os valores da
burguesia, titular, ento, do poder poltico e do poder econmico. 2
Sob tais premissas, outra no poderia ser a histria: O sculo XIX conheceu desajustamentos e misrias sociais
que a Revoluo Industrial agravou e que o Liberalismo deixou alastrar em propores crescentes e incontrolveis. 3
Por isso, as Constituies que se seguiram ao ps-guerra do incio do sculo XX no ficam apenas preocupadas
com a estrutura poltica do Estado, mas salientam o direito e o dever do Estado em reconhecer e garantir a nova estrutura
exigida pela sociedade. 4 Confira-se, nesse sentido, a Constituio do Mxico, em 1917, e, particularmente, a
Constituio de Weimar (Alemanha), de 1919, a inaugurar no ocidente a constitucionalizao da dignidade humana (art.
151).
A partir da, os novos modelos de Estado, voltados para o social, ora apresentavam caractersticas
preferencialmente liberais, ora preferencialmente totalitrios, no que toca, sobretudo, gesto dos respectivos governos.
Importante assinalar, porm, que ordens polticas tradicionalmente classificadas como totalitrias, da perspectiva das
polticas oficiais do ocidente, ocupavam-se j com maior eficincia e com amplitude na construo da igualdade social.
J, ento, na segunda metade do sculo XX, surge na histria do constitucionalismo moderno o Estado
Democrtico (e social) de Direito, fundado na articulao entre direitos, liberdade e garantias individuais com os direitos
sociais, tendo por premissa a realizao da igualdade, no s diante da lei (liberdade formal jurdica), mas diante da
realidade da vida (liberdade material). 5
A noo de Estado Democrtico de Direito, ento, pode ser apresentada sob pelo menos duas perspectivas.
A primeira, ligada evoluo histrica do constitucionalismo e das teorias do Estado, que podemos denominar
material, porquanto fundada em determinados valores, reputados essenciais para a respectiva cultura e sociedade.
E, a outra, de fundo procedimental, na qual o contedo das ordens normativas estaria sempre em aberto, devendo
ser permanentemente construdo pelos titulares ou sujeitos de direitos (o povo), segundo as respectivas necessidades de
cada momento histrico, ressalvado, contudo, um ncleo subordinante ou imutvel: o respeito e a realizao dos
direitos humanos.
A primeira acepo, que compe a tradio clssica do Direito Constitucional, reserva ao Estado de Direito um
modelo poltico-social voltado para a realizao dos direitos fundamentais, que determinariam o horizonte de sua
instituio (e constituio). Ao contrrio do Estado Liberal, que se caracterizava pelo individualismo, e do Estado do
Bem-Estar Social, impregnado de intervenes estatais na vida privada, o Estado de Direito proporia novas pautas de
valores, justificando-se precisamente pela necessidade de reconhecimento e afirmao dos direitos fundamentais. Nesse
particular, o Estado de Direito seria tambm Social, a fim de se legitimarem as intervenes necessrias e suficientes para
a realizao da igualdade material entre os cidados (e no apenas diante da lei!).
J quanto segunda noo, tem-se em Habermas um dos principais articuladores das recentes teorias discursivas
do direito, que buscam a legitimao de seu modelo nos procedimentos voltados para a apurao da soberania popular,
de modo a permitir uma efetiva participao de todos na construo do significado e do alcance do Direito. Assim, o
direito no seria algo previamente dado e definido no passado, mas teria a sua configurao segundo a necessidade de
cada momento histrico, por meio de procedimentos e prticas discursivas, na busca da adeso e do consenso em torno
do melhores argumentos.
Ouamos o ilustre filsofo alemo, no ponto:

O projeto de realizao do direito, que se refere s condies de funcionamento de nossa sociedade, portanto de
uma sociedade que surgiu em determinadas circunstncias histricas, no pode ser meramente formal. Todavia,
divergindo do paradigma liberal e do Estado social, este paradigma do direito no antecipa mais um determinado
ideal de sociedade, nem uma determinada viso de vida boa ou de uma determinada opo poltica. Pois ele
formal no sentido de que apenas formula as condies necessrias segundo as quais os sujeitos do direito podem,
enquanto cidados, entender-se entre si para descobrir os seus problemas e o modo de solucion-los.6

No entanto, semelhante modelo no prescindiria de um contedo democrtico, na mais significativa acepo da


palavra (enquanto atendimento das necessidades gerais), o que somente seria possvel por meio de um ncleo
dogmtico, irrenuncivel, e, portanto, vinculante.
Como se v, h um denominador comum entre ambas as noes (da tradio clssica e das teorias de fundo
discursivo): a base ou a estrutura do poder e de suas manifestaes residiria nos direitos humanos, tornados
fundamentais por meio de sua positivao na ordem constitucional. A distino seria quanto ao modo de concretizao e
de delimitao desses direitos fundamentais. Para a concepo clssica, tais valores se imporiam como o curso natural da
evoluo do Estado; para a percepo discursiva, a definio e o alcance dos direitos fundamentais decorreriam do
consenso entre os titulares do poder, ressalvado, repita-se, o ncleo essencial dos direitos humanos (dignidade humana,
liberdade e autodeterminao etc.).
No presente trabalho, essa convergncia aos direitos fundamentais dispensaria uma opo definitiva por um ou por
outro modelo (clssico ou discursivo). O que nos importa aqui elaborar uma dogmtica penal que tenha como base a
construo jurdica de um sistema dos direitos fundamentais. Em sntese: se ambos reconhecem o ncleo dos direitos
fundamentais como a base de qualquer prescrio normativa jurdica (relembre-se de que h prescries morais,
religiosas etc.), faremos dele a base material para a interpretao.
Mas, e devemos diz-lo, nossa preferncia pender por um modelo de corte discursivo, a fim de poder nos
qualificar, a todos ns, como verdadeiros autores e no meros destinatrios da ordem jurdica.
O Estado Democrtico de Direito, portanto, como a organizao poltica de determinado agrupamento social
(traduo livre e assptica dos tradicionais elementos do Estado, como nao, territrio e povo), fundada no
reconhecimento dos direitos humanos e na sua positivao em nvel constitucional (direitos fundamentais), irradia
consequncias em vrios setores da ordem jurdica. H farta doutrina nacional nesse sentido. 7
A rigor, alis, se entendido como tal ordem (poltica, social, econmica e jurdica) sequer seria necessrio agregar
ao Estado de Direito o predicado Democrtico. Razes bvias: sendo voltado e justificado para os direitos
fundamentais, outra no poderia ser a concluso seno da satisfao das exigncias inerentes concretizao dos
propsitos democrticos. Caso de se indagar: que outra finalidade teria o Estado, afinal?
No particular, a Constituio da Repblica de 1988 verdadeiramente prdiga no estabelecimento de direitos e
garantias individuais.
Talvez, ou, muito provavelmente, em razo das prticas autoritrias dolorosamente experimentadas at ento, o
constituinte daquele ano optou por insculpir em texto a memria de um passado nunca mais desejado. Por isso, embora
pudesse faz-lo de modo mais sinttico, o art. 5o, o art. 6o e o art. 7o foram e so minuciosos e detalhistas,
emblemticos da virada poltica da nova ordem.
Com efeito, o texto de 1988 oferece um grande repertrio de direitos e garantias individuais, que permitem, a
partir de definies de determinadas polticas de Estado, a configurao de um modelo jurdico inteiramente voltado para
as pretenses da modernidade nacional: uma ordem em que o cidado no seja mero expectador de eventuais
generosidades do Poder Pblico, mas protagonista de seu destino e de sua histria. Nesse sentido, coautor da ordem
jurdico-social.
Tudo isso em tese, claro, e como projeto irrenuncivel do futuro, por ora.
Sim, porque em pases como o Brasil, no qual sequer se implementaram polticas bsicas de incluso social e de
erradicao da misria, o Estado de Direito aparece apenas como projeto a ser levado a cabo; jamais, como algo j
construdo. Alis, pode-se afirmar que o Brasil sequer passou pelo denominado Estado Social ou de Bem-Estar, modelo
que antecederia o Estado de Direito.

III AS B AS ES PARA A INTERPRETAO DO DIREITO PENAL

1 A vinculao constitucional

Assentada na Constituio a escolha poltica pelo Estado de Direito, deve partir--se, ento, para a definio de seu
modelo jurdico.
Do Estado de Direito, como fundamento e finalidade da organizao assim instituda, passa-se, ento,
delimitao e aos contornos do universo jurdico. No no aspecto de sua completude, mas, sim, nos seus traos mais
gerais, e, no obstante, mais essenciais.
Se o Estado busca justificao e legitimidade na realizao dos direitos fundamentais, parece intuitivo que
qualquer poltica pblica a ser instituda no seu interior dever observar limites mnimos quanto ao modo de atuao do
Poder.
Por isso, a base em que dever se estruturar o direito em semelhante modalidade estatal se fundar em um
verdadeiro sistema dos direitos fundamentais. Nessa perspectiva, ou seja, do sistema dos direitos fundamentais na
Constituio, enquanto determinao especfica de semelhante modelo estatal, consulte-se a obra indispensvel de Ingo
Wolfgang SARLET. 8
Mas de quais direitos fundamentais estaramos falando? Aqueles declinados na Constituio? Apenas eles e
nenhum outro? Afinal, o que seriam direitos fundamentais?
Este no um trabalho de filosofia poltica (do Estado). Alis, como j esclarecemos, nossos propsitos se
encaminham diretamente para a Dogmtica Penal, e tm a pretenso de tambm se escorar em uma Dogmtica
Constitucional, isto , por meio da adoo de direitos institudos na ordem positiva, primeiramente no mbito
constitucional, e, depois, com suas repercusses no campo legal. Por isso, a resposta acerca da identificao dos direitos
fundamentais ser fornecida por uma teoria normativa de tais direitos, vinculada ao exame daqueles positivados na Carta
de 1988.
E o rol de direitos individuais ali afirmado se qualifica mesmo como fundamental, dado que referidos direitos
fundamentam a ordem instituda em 1988. Mas, a partir deles, outros podero vir a ser igualmente configurados, como,
alis, resulta claro, por exemplo, do art. 5o, 2o e 3o, da Constituio da Repblica, relativamente aos direitos
humanos acolhidos em tratados internacionais.
Mais ainda.
Pensamos que tambm a lei poder incrementar o rol dos direitos individuais, sobretudo no que toca ao
asseguramento de melhores posies do cidado em face dos poderes pblicos. Quer se trate de garantias fundamentais,
seja de direitos individuais, o que importa assinalar o status de proteo essencial no ordenamento.
Parece inevitvel, ento, e agora, a aluso ao decantado princpio da proporcionalidade. Sobre este tema, em suas
variadas acepes, se debruaram ilustres autores, aqui e acol. 9
Para ns, como acentuamos em outro espao (Ver nosso Curso de processo penal, 19. ed., Atlas, no prelo), a
proporcionalidade ganha em significao quando reconhecida como postulado, deixando-se o conceito de princpios
quelas normas efetivamente positivadas, sobretudo, no texto da Constituio da Repblica, de 1988. H tambm
princpios alados a esse nvel na prpria legislao.
O aludido postulado, portanto, no vem explicitado no texto. Nada obstante, pode ser deduzido do conjunto
(sistema) dos direitos e garantias individuais assegurados na ordem jurdica constitucional, emergindo, ento, do
contexto.
E, nesse sentido, oferece uma pauta de interpretao de enorme valia para nossas finalidades.

2 Proporcionalidade e sua dupla face

Reitere-se que possvel e aconselhvel o manejo do postulado da proporcionalidade em pelo menos dois
sentidos.
Na sua primeira leitura, a proporcionalidade se manifesta enquanto proibio de excesso, consoante se v na
origem da formao do conceito no mbito da jurisprudncia alem. De fato, no Estado de Direito, institudo e destinado
realizao dos direitos fundamentais, o uso do Poder deve se orientar sempre e somente para a consecuo dos
objetivos clarificados pelo interesse pblico.
E como o Direito Penal constitui uma das mais graves intervenes estatais na vida privada, atingindo duramente
uma srie de atributos individuais que qualificam o cidado enquanto tal, o seu manejo h de ser feito, necessariamente,
com parcimnia. De modo ainda mais claro: o Direito Penal cuida da violncia institucionalizada, sempre carente de
legitimao, sobretudo em tempos e em ambientes de maior desigualdade social. nesse terreno que mais facilmente se
propaga a reproduo violenta do sectarismo silencioso do poder poltico-econmico. Mesmo autores de outras reas do
Direito j reconheceram a pertinncia da proibio do excesso na configurao terica do Direito Penal, como se v,
dentre outros e, por exemplo, em Reinhold ZIPPELIUS. 10
Sendo assim, parece inevitvel uma compreenso minimalista da interveno penal estatal. dizer: se o Direito
Penal se manifesta inevitavelmente de modo violento, deve ele ocupar papel reduzido nas polticas pblicas, diante da
magnitude de seu custo social. Qualquer que seja a concepo terica adotada para a pena pblica, ningum duvida de
sua natureza intrnseca como privao de direitos. E, exatamente por isso, deve ser utilizada com redobrada cautela.
Nesse passo, e enquanto a privao da liberdade for a sua principal caracterstica, somente se poder compreender o
Direito Penal moderno a partir de sua configurao mnima, voltada para a inevitabilidade da reao diante de graves
violaes aos direitos fundamentais. O chamado princpio/postulado da interveno mnima presta-se a isto: afirmar a
necessidade do reconhecimento da gravidade do instrumental estatal penal, para, a partir da, recorrer a ele apenas em
casos de maior gravidade, nos quais a ausncia de qualquer interveno poderia somar-se ao mal causado pelo delito.
Chega-se, ento, a uma definio fundamental: na perspectiva do Estado de Direito devem-se evitar os excessos
legislativos, quando desconectados internamente, isto , quando excessivo em face do prprio sistema geral de
imputaes (de responsabilidades). Mais se dir sobre isso logo frente, ao exame dos princpios fundamentais do
Direito Penal e das objees que podem e so levantadas contra a interveno mnima.
A leitura que aqui se faz possivelmente encontrar ecos na doutrina do sistema penal redutor (melhor seria,
reduzido) de ZAFFARONI, ao menos no que se diz respeito diminuio do excesso (onde nos parecer haver) da
interveno penal, conforme adiante se explicitar. 11
Um exemplo da fecundidade do postulado da proibio do excesso para a dogmtica penal pode ser encontrado no
princpio da insignificncia ou da bagatela, a ser ainda estudado, e no qual se acentua a funo da proteo de bens
jurdicos contra ataques de maior relevo. Naturalmente, ainda faremos alguns relevantes acrscimos quanto a essa
importante questo, mas, por ora, basta assentar que o contedo da lei penal incriminadora no pode ser encontrado
unicamente na literalidade do texto. O art. 155 do Cdigo Penal, por exemplo, qualifica como furto a ao de subtrao
de coisa alheia mvel. Uma leitura orientada pela literalidade (dura lex sed lex) indicaria que a subtrao de qualquer
objeto reclamaria a aplicao da pena criminal, independentemente de quaisquer consideraes acerca do valor da coisa,
sua importncia geral no patrimnio atingido, e, ainda, o grau de proveito alcanado pelo agente.
A exigncia de tipicidade material e no apenas formal, porm, demonstra a insuficincia do texto (e das palavras)
para o enfrentamento das diferentes situaes que podem se encontrar abarcadas em um mesmo contedo lingustico ou
vernacular.
No exemplo dado, cabe ao intrprete contextualizar a aplicao do furto no mbito mais amplo do princpio geral
da lesividade, que deve estar presente em todo e qualquer tipo penal. Afinal, a elaborao e a criao da lei no podem se
tornar mero deleite na atividade legislativa; cumpre-lhe (ao legislador) apontar uma especfica finalidade protetiva de
bens ou valores (mais adiante se esclarecer tais conceitos) e reguladora de comportamentos.
Nesse ponto, cumpre assinalar que no pretendemos substituir o legislador na sua herclea tarefa de produo de
incriminaes e de sanes, colocando no lugar das escolhas por ele realizadas, outras, que nos paream mais adequadas.
O que, pela via da proibio do excesso, se poder fazer o alinhamento lgico das censuras penais, atualizando as
consequncias dos tipos e cortando os desvios legislativos carentes de justificao interna (dentro do Cdigo). Em
nenhum momento fugiremos da ordem jurdica positiva. Todas as alternativas a serem aqui buscadas sero encontradas
no prprio sistema penal brasileiro. Isso fundamental que seja desde logo esclarecido.
E essa uma misso especialmente cara ao jurista ou a todo aquele que se v na contingncia de aplicar o Direito
Penal. Que o Parlamento brasileiro se equivoca, e muito, basta ver a profuso legislativa que assola o ambiente penal e
processual penal ao longo destas sete dcadas de vigncia dos respectivos Cdigos. Sobram leis e penas, sem que se
possa saber o estgio atual de reprovabilidade de cada crime ainda em vigncia (isto , ainda no revogados
expressamente), embora de validade discutvel.
De outro lado, no s da proibio de excesso se ocupa a pauta da proporcionalidade.
Deve ela zelar tambm (e to bem), em igualdade de propsito e de relevo, pela mxima efetividade dos direitos
fundamentais. Misso essa que inclui a interveno penal, na medida em que a Constituio da Repblica assegura
vrias espcies de proteo aos direitos ali abrigados, reportando-se, em diversas passagens, matria de Direito Penal.
Nesse passo, o referido vetor se prestar a justificar uma interpretao assim orientada, ainda quando dela resultar
uma leitura de maior rigor no horizonte penal aplicvel. Sempre como exceo, claro!
o que se ver, por exemplo, no caso do infanticdio: para ns, tambm a interpretao fundada na proteo aos
direitos fundamentais autoriza a aplicao de pena do homicdio ao partcipe, por concreta impossibilidade de
comunicao do denominado estado puerperal (art. 30, c/c art. 123, Cdigo Penal).
Nesse aspecto, h, no Brasil, uma preocupante curiosidade. Embora a maioria da doutrina penal se afirme
partidria de um modelo de Estado de Direito, defendem--se ali, em verdade, concepes muito mais prximas ao
Estado Liberal, descurando--se, ento, da relevante funo de tutela penal dos direitos fundamentais.
Com efeito, a maior parte de nossos autores de manuais de Direito Penal no se detm sobre a necessidade de se
recorrer efetividade dos direitos na interpretao da matria penal. Ora, quando se chega a aceitar a legitimidade dessa
modalidade de proteo (penal) aos direitos, e mesmo sob o enfoque de sua interveno mnima, preciso que se leve a
srio a consequncia que da resulta: mnima que seja, h que ser interventiva! 12
Obviamente, nem no caso do infanticdio e em nenhum outro, defenderamos o emprego da analogia, por meio do
qual se busca a integrao do ordenamento jurdico em caso de ausncia de regramento especfico de determinada
questo. A analogia, para fins de incriminao, no tem e no pode ter cabimento no Direito Penal. O princpio da
reserva legal o impediria, como de fato o impede, consoante se v de nossa Constituio (art. 5o, XXXIX).
No entanto, haver situaes em que a otimizao da regra (norma penal) de proteo se impor interpretao que
probe o excesso. Mas que fique claro: jamais como primazia do excesso sobre a sua e respectiva proibio, e, sim,
como hipteses de inexistncia do excesso na interpretao.
Eis, ento, a dupla face da proporcionalidade: de um lado, a proibio do excesso; do outro, a mxima efetividade
dos direitos fundamentais. Mas ambas no mesmo nvel: h entre elas (as apontadas faces) co-originalidade e
complementariedade. dizer: nascem juntas e se complementam reciprocamente.
De outra parte, seguiremos nesse trabalho a ideia geral que atribui ao Direito Penal a funo de proteo de bens
jurdicos.
nossa declarada pretenso interpretar o Direito Penal de modo a reduzir o espectro das incriminaes legais, na
perspectiva e com a finalidade de que a violncia inerente ao aludido sistema (penal) seja menos dramtica e menos
problemtica que a violncia do crime. Motivos no faltam e se justificam por eles mesmos, a tanto bastando apontar:

a) os textos legais, de modo geral, no abarcam a complexidade dos fatos por eles regulados e nem diferenciam a
singularidade da individualidade humana;
b) a punio, qualquer que seja a sua justificativa, produz resultados evidentemente no desejados, mas apenas
tolerados.

Assim, em ateno evidncia dos resultados das penas corporais, deve-se permitir sempre a renovao do juzo
acerca dos custos sociais decorrentes da aplicao do Direito Penal, a partir das particularidades do caso concreto.

IV A DOGMTICA PENAL

Os estudos de Direito Penal dividem a matria tratada na chamada Parte Geral daquela intitulada Parte Especial,
ambas referidas ao Cdigo Penal. E razes no faltam: na primeira (Parte Geral), examinam-se todos os elementos que
integram as conhecidas regras de imputao jurdica (de um fato ao seu autor), a partir das quais se permite compreender
o modo pelo qual se apura a responsabilidade penal.
H ainda outra importante distino, do ponto de vista prtico, em nossa legislao penal.
No Brasil, h os crimes, propriamente ditos, e as contravenes, infraes penais de menor gravidade, merecendo
ambos distintos tratamentos penais. Para as contravenes (Decreto-Lei 3.688/41) no previsto o regime penitencirio,
mas apenas a priso simples, a ser cumprida em estabelecimentos especiais ou seo especial de priso comum, em
regime semiaberto ou aberto, nos termos do art. 6o da nossa chamada Lei de Contravenes Penais (que, na verdade,
decreto-lei). No h tambm a punio da tentativa em matria de contravenes (art. 4o).
Na Parte Geral, ento, se cuida da definio do sistema geral adotado pela legislao penal em anlise,
examinando-se a fundamentao e as finalidades da pena pblica, o conceito de delito (crime e contraveno), seus
autores, coautores e partcipes, as hipteses de punibilidade e de sua excluso (prescrio, morte do agente e outras). H,
ainda, a enumerao dos requisitos e pressupostos da responsabilizao, bem como a respectiva extenso (tentativa,
consumao, desistncia, arrependimento etc.), alm, claro, das demais matrias abrangidas pela teoria do delito,
encarregada de especificar os limites e caractersticas da conduta, da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade, e das
consequncias do crime, de que so exemplos as diversas modalidades da pena.
J na Parte Especial do Cdigo, assentadas j as questes fundamentais atinentes definio do crime, parte-se
para a escolha das condutas proibidas, isto , do objeto da incriminao, bem como da identificao dos bens
juridicamente protegidos e das consequncias penais decorrentes do no atendimento das respectivas prescries.
No ensino jurdico, ambas as disciplinas se inserem no mbito da dogmtica penal, entendida, portanto, como o
conjunto de conceitos e definies articulados em torno da legislao positiva de determinado ordenamento.
Em uma leitura mais simples e tradicional, a Dogmtica Penal se ocuparia do Direito (Penal) escolhido pelo
legislador, enquanto a Poltica Criminal configuraria o espao deliberativo e democrtico em cujo interior
(Parlamento e demais instncias da sociedade civil) se faria tal escolha, acerca dos caminhos, fins e das misses a serem
desempenhadas e cumpridas pelo Direito Penal. Para Gimbernat ORDEIG, por exemplo, o objeto da cincia do Direito
Penal a lei positiva jurdico-penal, isto , a determinao do contedo do Direito Penal, o que realmente diz o Direito
Penal. 13
Contudo, preciso certa prudncia quando se alude expresso dogmtica.
A palavra dogma advm do grego e significaria uma opinio criada por decreto e ensinada sem contestao. 14
Dogmatismo, nesse sentido, seria uma atitude ou comportamento de passividade diante de determinada realidade j
posta e acabada.
A dogmtica jurdica, includa a penal, porm, no impe, necessariamente, uma ausncia de contestao ou de
reserva crtica, quando entendida a partir dos balizamentos constitucionais.
Embora ela se proponha a examinar algo previamente dado a ordem jurdica positiva , no quer dizer que em
seu interior estejam afastadas as reflexes e as intervenes de outros campos do conhecimento jurdico. Quer significar
apenas que o contedo da matria a ser examinado no se referir a todas ou s diversas alternativas tericas possveis,
mas somente quelas do direito penal positivo de determinado ordenamento. nesse sentido que nos referimos
dogmtica penal.
No presente trabalho se partir de uma premissa inevitvel: a legitimao da interveno penal estatal, ainda
quando no se acredite em determinadas escolhas e pretenses legislativas, tal como ocorre com a justificao na
aplicao da pena, conforme se l no art. 59 de nosso Cdigo Penal, no ponto em que se volta para a preveno
suficiente de novos delitos. difcil afirmar com alguma segurana que nosso sistema penal, e, em particular, o
carcerrio (no que respeita pena privativa da liberdade) previne mesmo delitos...
Por isso, os variados contedos ideolgicos, sobretudo aqueles subjacentes construo e manuteno do status
quo do corpo social que constitui o ncleo da dominao poltica e econmica da sociedade brasileira, embora
perceptveis e bem diagnosticados, no se prestaro a um discurso de deslegitimao do Direito Penal.
Partiremos, ento, de premissas normativas constitucionais, dizer: se o trabalho de dogmtica, deve-se partir
das normas vlidas ou validadas pelo ordenamento constitucional.
E, nesse ponto, parece-nos irrecusvel o reconhecimento de que a Constituio da Repblica acolhe de modo
expresso a interveno penal, legitimando-a para a efetiva proteo de direitos, sobretudo ao se referir, em diversos
dispositivos, pena privativa da liberdade, dentre outras (art. 5o, XLVI),

a) inafianabilidade de determinados crimes (art. 5o, XLIII), e


b) imprescritibilidade de outros (art. 5o, XLIV);
c) garantia do direito de ao (penal) do particular, em hiptese de inrcia do Ministrio Pblico (art. 5o, LIX);
d) titularidade deste rgo (MP) para as aes penais pblicas (art. 129, I, etc.).

Atribuir relevncia leitura constitucional para a consolidao de uma dogmtica historicamente mais ajustada
tributo que se deve concretizao do Estado de Direito. Veja-se, no ponto, a concluso da boa doutrina
constitucionalista. 15
Chegando-se, ento, a esse nvel (constitucional), deve-se partir para outra ordem de indagaes, de suma
importncia para a compreenso da funo reservada dogmtica penal.
Alessandro BARATTA, seguramente um dos mais importantes juristas de seu tempo, cujas contribuies ocupam
posio de inegvel relevo na formao da criminologia nacional, 16 j alertava, de h muito, sobre a necessidade de
reviso do papel da dogmtica penal, absorta, at ento, e segundo ele, em um quase autismo metodolgico, por
ausncia de dilogos com os demais saberes incidentes sobre o fato penalmente punvel (particularmente, a
Criminologia e a Sociologia do Direito). 17
Dentre todas as pertinentes observaes do mestre italiano, uma delas cresce de importncia no cenrio nacional: a
enorme fragmentariedade social, cultural, e, sobretudo, econmica de nosso Estado, com serssimas consequncias,
inclusive, na formao de nosso poder constituinte. Quem conhece minimamente o nosso processo eleitoral, no qual
pululam corrupo e aquisies fraudulentas da vontade popular, pode atestar a precariedade de nossa incipiente
democracia.
Com efeito, no se pode falar em efetiva participao popular em nossos processos e procedimentos deliberatrios
e decisrios. E nem s a apontada pluralidade tica (afinal, todos valoram os bens do mesmo modo?) que o impede,
mas, particularmente, o modo seletivo e excludente como se instituem e se consolidam os poderes (pblicos e privados)
nacionais.
Mas, repita-se, no se vai aqui discutir o tema da legitimidade do direito penal (muito menos, a do Direito!),
conforme j esclarecido. Para os fins do presente trabalho, ela pressuposta, por fora de nossas opes constitucionais,
que do o suporte de validade para todo o ordenamento.
O que estamos sustentando que haver situaes em que tais consideraes devero ultrapassar a fronteira de sua
mera percepo para se tornar importante instrumento de aplicao na prxis punitiva. De nossa parte, como dito e
reafirmado, a proibio do excesso, como pauta concreta de interpretao do direito, poder abrigar semelhante
pretenso, segundo seja a necessidade e a particularidade de cada caso concreto.

1 ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. Traduo de Jos Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 31-32.
2 MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 47.

3 MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. Tomo I. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 44.

4 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do constitucionalismo. Revista de Informao Legislativa, ano 23, no 91, p. 46, jul./set. 1986.

5 MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituio, op. cit., p. 53.

6 HABERMAS, Jrgen. Sobre a legitimao pelos direitos humanos. In: MERLE; MOREIRA (Org.). Direito e legitimidade. So Paulo: Landy,
2003. p. 91.
7 BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 367; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Catoni de. Direito
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 66 et seq.; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999. p. 17; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007;
STRECK, Lenio Luiz. Hermeneutica jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da construo do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011.
8 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

9 VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005; SARMENTO,
Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002; BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao
da constituio. 5. ed. ver. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2003; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993; SERRANO, Nicolas Gonzales-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid:
Colex, 1990; FEITOSA, Denilson. Princpio da proporcionalidade no direito processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
10 ZIPPELIUS, Reinhold. Introduo ao estudo do direito. Traduo de Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p.
150.
11 ZAFFARONI, Eugnio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro Tomo I. Teoria geral do
direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 176.
12 No campo das monografias h registros mais explcitos no mesmo sentido: STRECK, Maria Luiza Schfer. Direito penal e constituio. A face
oculta da proteo dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, e FELDENS, Luciano. A constituio penal. A dupla face
da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
13 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. Traduo de Jos Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 34. (Srie As cincias criminais no sculo XXI, v. 9).
14 CHAUI, Marilena. Convite filosofia. 12. ed. So Paulo: tica, 2001. p. 88.

15 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 317.

16 Registre-se, j para o Direito Penal, MEROLLI, Guilherme. Fundamentos crticos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

17 BARATA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Introduo sociologia do Direito Penal.2. ed. Traduo de Juarez Cirino
dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 45-46.
II

FUNES E J USTI FI CAES DO DI REI TO PENAL

I FUNES DO DIREITO PENAL E O B EM J URDICO

1 Funes da pena e funes do Direito Penal

A configurao do Direito Penal difere da maioria das demais disciplinas, no que diz respeito ao seu contedo
principal, isto , no que afeta s normas penais incriminadoras, que vm a ser aquelas que definem a matria proibida,
sob determinadas sanes, incluindo a pena privativa da liberdade, ainda hoje majoritria nesse mbito do Direito.
Enquanto nos demais setores e disciplinas se encontram normas jurdicas de natureza meramente regulatrias das
relaes entre as pessoas, tal como ocorre de modo muito particular no Direito Privado ou, entre privados , o Direito
Penal, ao contrrio, trata de proibir comportamentos pela interveno da pena pblica, que, em princpio, sequer
dirigida satisfao dos interesses individuais das pessoas eventualmente envolvidas.
E quando se trata da delimitao das funes do Direito Penal no incomum a meno direta s funes da pena
criminal. Ou seja, h doutrinas que no parecem seguras quanto distino que deve ser feita entre as funes do Direito
Penal e aquelas (funes) destinadas respectiva sano. E talvez isso decorra da ausncia de percepo quanto ao papel
reservado s normas penais incriminadoras, que constituem o ncleo essencial da dogmtica penal.
Afinal, e para ficarmos apenas nas perspectivas mais comuns de sua fundamentao, o Direito Penal teria por
funo a proteo de bens jurdicos ou a de prevenir delitos?
Para que bem se possa apreender a matria, saliente-se que as normas incriminadoras apresentam dois nveis
inseparveis mas distintos de contedos e, assim, de finalidades.
No primeiro plano, seleciona-se a matria proibida, o que feito, segundo nossa concepo, a partir da escolha do
bem jurdico a ser protegido pela norma, isto , pela vedao do comportamento ali anunciado. a lesividade da
conduta e do resultado que legitimam a proibio. Nada h de inconstitucional ou de ilegtimo na proibio de
determinados comportamentos, desde que se possa neles encontrar o dano ou o risco relevante de danos significativos
para os direitos fundamentais. No h ordem jurdica que no se organize assim.
Da estipulao da matria proibida, portanto, surge a funo essencial do Direito Penal, que a de proteger aqueles
bens (ou interesses) que possam ter reconhecida a sua importncia ao exame mais simples e descuidado da ordem de
valores positivados no ordenamento jurdico. Bem jurdico h de ser a fiel traduo dos mais elevados valores de cultura
de um povo, socialmente compartilhados em determinada comunidade submetida a uma mesma ordenao jurdica. Da
a enorme dificuldade de se reconhecer a convergncia dessa valorao em sociedades de classes sociais to fragmentadas
quanto desiguais.
E com a identificao do bem jurdico protegido se realiza outra misso, inerente a toda e qualquer norma jurdica
proibitiva: a pretenso de se evitar a prtica de comportamentos danosos. Nesse passo, exerce-se tambm, j na proibio
da conduta, a funo de preveno contra tais comportamentos e resultados. Aqui, a funo preventiva ser mera
decorrncia da funo de proteo do bem jurdico.
No outro nvel da proibio de condutas e, assim, do mbito de aplicao da norma incriminadora, se encontra a
pena pblica criminal, ou o preceito secundrio da norma, sua sano. A proibio contm o preceito primrio (matar
algum, por exemplo), enquanto a pena se impe como o preceito secundrio, a fim de garantir a eficcia da proibio.
Nesse nvel, o da sano criminal, fica mais clara a funo de preveno de novos delitos, na medida em que a
pena somente ter lugar aps a prtica da infrao penal. Ou seja, a pena pblica no se dirige prioritariamente proteo
do bem jurdico, finalidade primeira da norma de proibio, mas para reforar e tornar eficaz a vedao do comportamento
danoso. Importante esclarecer, ento, que, para ns, a sano surge como o meio de realizao das normas jurdicas, pela
respectiva exequibilidade. Alinhamo-nos, portanto, concepo clssica da sano ou da coero no Direito (desde
JHERING). Em outra perspectiva, e para um estudo sobre a sano como objeto (das normas) e o Direito como o
conjunto de normas que regulam o uso da fora coativa, ver Norberto BOBBIO, em O positivismo jurdico. 18
No entanto, embora seja assim, a escolha da sano penal no poder ser arbitrria. A opo dentre as modalidades
disponveis de pena (privativa da liberdade, restrio de direitos etc.) deve guardar sintonia e respeito s determinaes
constitucionais do ordenamento jurdico. E nesse ponto se ver que, ao menos no mbito de um Estado de Direito, a
coero penal no pode estar ligada unicamente garantia de eficcia da norma proibitiva. Ela deve tambm cumprir uma
finalidade socialmente justificada, segundo assim se delibere no campo da poltica criminal. Essa funo, modernamente,
em tempos mais recentes, a de preveno de novas infraes.
E quando se fala na funo preventiva da pena, portanto, est se falando da preveno contra atos futuros e no
mais para a proteo daquele bem efetivamente violado. Preveno de crimes e proteo de bens so funes inteiramente
imbricadas, mas perceptivelmente diferentes. A pena criminal somente ter lugar quando no tiver sido suficientemente
eficaz a funo de proteo de bens estipulada na proibio de determinada conduta (na violao da norma incriminadora,
portanto).

2 O bem jurdico como objeto de proteo

A histria do direito penal nem sempre incluiu o bem jurdico como o objeto da proteo penal. A partir da noo
do contrato social, a estabelecer direitos subjetivos entre as pessoas e at mesmo em relao ao Estado, FEUERBACH,
no incio do sculo XIX, insistia na ideia de crime enquanto violao a tais direitos (subjetivos). E mesmo nos dias que
correm h ensaios de um possvel retorno ideia da funo de proteo a direitos subjetivos. 19 A incluso do bem
jurdico, em substituio ideia de direito subjetivo, segundo ideia j consolidada na doutrina, parece remontar dcada
de 30 (trinta) do sculo XIX, sobretudo a partir dos trabalhos de BIRNBAUM.
J quele tempo no se tinha por difcil a tarefa de distinguir o papel desempenhado pelos direitos subjetivos e
aquele pelos bens jurdicos. que nem sempre a previso legal de direitos subjetivos correspondia proteo a um bem.
Nesses casos, a violao a uma norma jurdica deveria ser entendida apenas como uma desobedincia a uma prescrio
legal (exigncia de comportamento segundo uma norma). De modo geral, os direitos subjetivos seriam apenas um meio
para a obteno de bens jurdicos. O bem jurdico seria, ento, o objeto do poder jurdico de algum sobre uma coisa ou
um interesse. 20
Importante salientar, contudo, que o debate quela poca no se inclinava definitivamente para a identificao da
funo do bem jurdico como limitador do poder punitivo do Estado. Segundo ROXIN, as crticas de BIRNBAUM
concepo de FEUERBACH, do direito penal como proteo a direitos subjetivos, pretendiam justificar a punio de
delitos contra a religio e contra a moralidade. 21
Atualmente, sobretudo no direito estrangeiro, renovaram-se as discusses acerca do bem jurdico, no que toca
efetividade de suas funes no Direito Penal, a comear pelas dificuldades encontradas para a respectiva definio, alm
da necessidade de maiores esclarecimentos quanto aos diferentes nveis de sua proteo penal (nos crimes de perigo,
concreto e abstrato, nos crimes de dano efetivo). 22
Talvez o principal questionamento que se levanta suficincia da teoria do bem jurdico, alm das objees antes
mencionadas, decorra do diagnstico to bem apontado por HASSEMER, segundo o qual o bem jurdico, ao invs de
cumprir a sua misso originria de se estabelecer como limitao ao poder de incriminao, estaria se transformando ou
permitindo a construo de teorias voltadas para a justificao e at para a ampliao da criao de tipos penais.
Afirma o ilustre penalista que (desde suas origens) o recurso proteo de bem jurdico apresentava-se como
demanda por descriminalizao: o legislador penal s poderia criminalizar aquilo que realmente ameaasse um bem
jurdico (e no tambm, por exemplo, violaes a convices valorativas dominantes, como a moral sexual coletiva). 23
Para ele, que adota uma concepo de bem jurdico unicamente afetado s necessidades essenciais de
desenvolvimento da pessoa humana, bens jurdicos so interesses humanos que carecem de proteo penal. Isso quer
dizer, antes de tudo, que a proteo de instituies s pode ir at onde ela for condio da possibilidade de proteo de
pessoas humanas. 24
O que parece a salvo de maiores indagaes que, embora ainda no se possa falar em um resultado final das
investigaes acerca da teoria do bem jurdico, o fato que a sua construo (da teoria) se mostra absolutamente
necessria fundamentao do Direito Penal.
Com efeito, o Poder Legislativo, ainda que legitimamente constitudo, no pode ser livre para quaisquer
incriminaes, como se nenhum limite houvesse a essa tarefa. Da por que quando se fala em uma teoria do bem jurdico
crtico legislao, conforme sustenta Claus ROXIN, o que se pretende insistir na necessidade de se estabelecerem
limites dogmticos seguros para o controle de legitimidade da interveno penal. E para isso, segundo ele, deve-se
mesmo reportar-se a uma fundamentao constitucional para o Direito Penal. 25 Com a expresso crtico legislao est
se referindo, portanto, possibilidade de se questionar, no todo o sistema, mas a legislao penal, a partir da
identificao de bens e valores constitucionalmente assegurados. Essa necessidade se mostra particularmente mais atual
na Alemanha, j que o Tribunal Constitucional alemo ainda no se convenceu da fertilidade da teoria, tendo j
validado, inclusive, a criminalizao do incesto ( 173, CP alemo). Alis, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos
confirmou a deciso da Corte Constitucional alem (caso Patrick S.).

3 Conceito e funes

Mas, afinal, o que seria o bem jurdico? E, ainda mais importante: quais seriam aqueles que poderiam ser objeto
da tutela penal?
Assinale-se, para logo, que a noo de bem polissmica, ou seja, apresenta vrios significados. Mesmo para o
Direito possui sentidos diferentes.
Em princpio, pode-se concluir tratar-se de um bem de vida, isto , daquilo que entre as pessoas, em determinado
momento histrico, apresenta um valor ou um interesse tal que merea a proteo do Direito. o desejo, a vontade ou a
necessidade de fruio ou de gozo das coisas postas, criadas ou produzidas pelo homem, alm daqueloutras de ndole
espiritual ou transcendentes (a vida, por exemplo), que conferem a estes bens o selo da proteo jurdica. Alguns,
considerados mais valiosos,so alados proteo penal, merecedores, ento, do interesse pblico. Da a dimenso
pblica da pena, como se, de fato, tanto a proibio da conduta quanto a sano penal tivessem lugar para a satisfao do
interesse de todos.
O bem jurdico da proteo penal, por tudo isso, h de ser aquele de maior relevncia ou importncia para a
comunidade jurdica, tendo em vista o carter gravoso de suas sanes, como logo veremos ao exame dos princpios
fundamentais do Direito Penal.
E quando referimos relevncia e importncia para a comunidade jurdica no estamos, com isso, colocando
em plano inferior a satisfao de necessidades da pessoa individualmente considerada. H bens jurdicos de dimenso
preferencialmente individual, como a vida e tantos outros, e h aqueles cuja dimenso somente pode ser corretamente
apreendida da perspectiva coletiva ou difusa, tal como ocorre com o meio ambiente, por exemplo.
Impende ressaltar, contudo, que todos eles guardam entre si relao de complementariedade e de reciprocidade, no
sentido de que a proteo de um bem jurdico individual implica tambm a pretenso ou a garantia de proteo de outros
(bens), dos demais titulares. Do mesmo modo, a proteo de um bem jurdico coletivo diz respeito satisfao das
necessidades individuais (de novo, o exemplo do meio ambiente).
Mas, e j quanto ao problema da identificao do bem jurdico, cumpre avanar sobre a questo da valorao do
bem para fins de justificao de sua proteo penal.
Ora, se esse bem aquele valor/interesse/bem de vida de grande relevncia para a coletividade de pessoas, no
seria necessria uma identidade mnima entre os titulares da ordem jurdica para a sua identificao? dizer: no seria
preciso uma convergncia entre as pessoas quanto ao valor e quanto importncia daquele bem? Ou seja: uma ordem
comum de interesses?
Naturalmente, no estamos a defender qualquer modalidade de ditadura da maioria! O significado poltico
essencial da democracia no equivale ao da vontade da maioria, ainda quando esta seja uma das formas de manifestao
e de construo da coexistncia humana. Em um Estado de Direito, que h de se orientar para a afirmao dos direitos
fundamentais da pessoa humana, pressupondo j a ideia de igualdade material, no h espaos para a superioridade dos
interesses da maioria em detrimento daqueles da minoria, quando no se estiver diante da possibilidade de atendimento
a todos eles.
Em matria penal, em especial, no se pode aceitar a incriminao de condutas minoritrias unicamente em razo
da censura que lhes impem os valores morais ou de cultura da maioria. Ser sempre preciso que o comportamento
incriminado possa, efetivamente, produzir danos relevantes a bens fundamentais. A intolerncia moral ou a religiosa no
podem fomentar qualquer poltica criminal.
Posta a advertncia em forma de ressalva, caberia, ento, indagar: em sociedades socialmente to desiguais como a
brasileira, seria possvel falar em comunho, isto , de interesses comuns?
Certamente que a resposta positiva se impor em uma srie de questes e para inmeros bens jurdicos. No
temos dvidas em reconhecer uma convergncia quase unnime quanto necessidade da proteo da vida, da integridade
pessoal, da liberdade individual, da liberdade sexual, do meio ambiente e de outros interesses e direitos cujo exerccio
se faz de modo difuso e no proveito de todos. At mesmo acerca do patrimnio, abarcando a posse e a propriedade,
parece irrecusvel a sua valorao na ordem jurdica brasileira. E isso em um mundo em que to poucos tm (coisas) e
tantos querem ter!
Todavia, mesmo a, nem sempre se entender da mesma maneira o significado e o alcance das normas penais. H
grandes empreendimentos imobilirios que afetam o meio ambiente e so tratados como exerccio de direitos individuais
de propriedade, enquanto, de outro lado, a pesca de um ou mais cabeas de bagre poder configurar crime contra a fauna
ictiolgica, quando em rea ou poca proibida.
Veja-se, ento, a complexidade que acompanha o Direito Penal, desde o seu incio, isto , desde a formulao das
regras de proteo. E adiante-se que essa no s uma questo de poltica criminal. Diz respeito, na verdade, a todo o
Direito.
Com efeito, um Direito Penal ilegtimo e arbitrrio, no que toca escolha seletiva dos bens jurdicos a serem
protegidos, somente tem guarida em uma ordem jurdica, toda ela, igualmente ilegtima. O Direito Penal no vale por
si mesmo. Sua funo essencial, como ainda se apontar, est inevitavelmente atrelada ao Direito a que pretende
proteger. No existe direito penal autnomo em relao totalidade da ordem jurdica.
Cumpre, portanto, construir um Direito com pretenses mais democrticas. Ou seja, cumpre trabalhar o direito
penal e tambm o bem jurdico no horizonte do Estado de Direito.
Da perspectiva da dogmtica jurdico-penal, a nica alternativa que se oferece para a minimizao dos excessos
legislativos a otimizao dos direitos fundamentais assegurados na ordem constitucional e nos tratados internacionais
sobre direitos humanos. Somente assim se poder recusar validade a determinadas incriminaes abusivas, alm de se
reduzir o espectro de umas tantas outras, por ocasio de sua aplicao.
Isso no significa dizer, porm, que todos os bens que devam ser protegidos pelo Direito Penal estejam
necessariamente identificados e arrolados na Constituio, como sustenta parte considervel de nossa doutrina. 26 certo
que essa concluso iria alargar a proteo geral contra as incriminaes. Disso, no se duvida.
Alis, esse um ponto que merece maiores esclarecimentos.
No se est aqui a sustentar a diminuio do papel e da funo da ordem constitucional na limitao do poder
punitivo. Obviamente que no! Como ordem que funda e constitui a organizao social, poltica e jurdica da
comunidade constituinte, a Constituio sempre ocupar a posio nuclear de fundamentar a validade do ordenamento,
inclusive e, sobretudo, o poder de incriminaes (proibio de condutas) e de punies (definies das penas).
por isso que o conceito de bem jurdico como o critrio de adequao s determinaes constitucionais de
proteo aos direitos fundamentais surge como a grande alternativa de sua legitimao contra as crticas que lhe so
endereadas.
No entanto, e, por outro lado, no se encontrar na Constituio o rol e foi isso que dissemos! dos bens
penalmente tutelveis. Se o Direito Penal moderno, ao menos no paradigma (modelo) do Estado de Direito, deve
cumprir misses de ultima ratio, o conceito de bem jurdico deve ser construdo a partir da aptido e da capacidade de
cumprimento de tais finalidades pelo objeto da proteo penal. Bens jurdicos so, portanto, a vida, a integridade fsica
e sexual, a liberdade, a propriedade etc., mas tambm como bens jurdicos da coletividade por exemplo, uma Justia
que funcione, uma moeda autntica ou um meio ambiente intacto, sem os quais impossvel uma vida juridicamente
segura e com sade.27
de ver-se, ento, que no se encontraro na Constituio nem a explicitao da totalidade dos bens que podem
ser objeto de proteo jurdica e tampouco a definio dos graus dessa proteo. Se isso fosse possvel, semelhante
compreenso conferiria poderes quase divinos ao constituinte, posto, ento, como orculo do porvir (do nosso futuro).
Uma Constituio, repetimos, deve se manter viva no tempo, o que exige uma permanente vigilncia quanto ao sentido
histrico de suas determinaes. Para a satisfao de tal desiderato, deve-se a ela o respeito ao seu ncleo fundamental de
disposies acerca da estrutura do Estado e dos direitos individuais, coletivos e difusos ento assegurados, decorrentes
da opo poltica e jurdica pelo modelo de Estado de corte democrtico e de Direito(s).
Mas no reconhecemos na tarefa constituinte a competncia e a capacidade para a delimitao prvia e definitiva do
que deveria ser o permanente objeto de proteo penal. Reconhecemos, sim, que ela, Constituio, pode se ocupar do
Direito Penal e do Processo Penal, articulando um sistema geral de protees e garantias. Mas pretender que toda a
matria penal esteja prevista no texto constitucional admitir uma capacidade sobre-humana do poder constituinte.
Para ns, portanto, o to decantado e necessrio princpio (ou postulado) da lesividade ou da ofensividade est
diretamente vinculado ao conceito e s capacidades de rendimento que se puderem extrair da noo de bem jurdico,
submetida, sempre, ao horizonte interpretativo inerente a um sistema jurdico dos direitos fundamentais, seja quanto
exigncia de gravidade dos danos produzidos, seja quanto ao nvel de incriminao e de punio. Parece ser nesse
sentido tambm a compreenso de Francesco PALAZZO. 28
Nesse passo, o constituinte de 1988, ainda quando, de um lado, tenha sido parcimonioso na estipulao das
penas, como se nota na proibio de penas cruis, na exigncia de individualizao da pena etc., de outro (lado), obrou
com evidente exagero em vrios outros campos, de que so exemplos mais eloquentes as referncias feitas
imprescritibilidade de determinados crimes e inafianabilidade de tantos outros. 29
E mesmo alguns tipos penais que encontrariam abrigo seguro na exigncia constitucional de proteo, como o
caso da honra, nos parecem excessivos. dizer: que se trata de um bem jurdico, dvidas no h; porm, que esteja a
exigir proteo tambm penal pode ser discutvel, ao menos no que toca definio dos graus de incriminao. A
superioridade de sua fonte (constitucional), ento, nos impede de sustentar a no recepo ou a revogao dos crimes
contra a honra, infraes para as quais o direito civil oferece pronta e satisfatria resposta.
De outro lado, e ainda no exemplo dado, parece-nos possvel, em contrapartida, defender a ampliao da aplicao
do princpio da insignificncia, de modo a reduzir a incidncia do Direito Penal, limitando-a, nesse caso especfico, aos
danos ( honra) de maior dimenso e repercusso pblica.
Tambm em relao aos crimes contra o patrimnio o aludido princpio poder se mostrar um importante
instrumento de reduo da interveno penal. Por primeiro, no campo da tipicidade material, a exigir uma lesividade
concreta da ao, e, depois, se for o caso, no mbito da culpabilidade, em ateno s condies pessoais do agente.
De todo modo, a noo de bem jurdico parece-nos no s fundamental para o Direito Penal, mas a nica maneira
de se oferecer um critrio racional para as incriminaes. E, mais que isso, para oferecer uma maior possibilidade de
controle de seus limites. Por isso, logo veremos a importncia do citado princpio da lesividade em matria penal: so
intolerveis as incriminaes arbitrrias e contrrias s liberdades asseguradas ao homem livre.
Vamos aos exemplos: a Constituio de 1988 assegura a inviolabilidade da liberdade conscincia e de crena,
garantindo o livre exerccio dos cultos religiosos e suas liturgias (art. 5o, VI). Assegura tambm a liberdade de
manifestao do pensamento e a expresso da atividade intelectual (art. 5o, IV e IX), alm da inviolabilidade da
intimidade, da vida privada e da imagem das pessoas (art. 5o, X).
Com isso, parece-nos fechada a porta para a incriminao de juzos moralizantes, de preferncias religiosas ou
partidrias, ou acerca de escolhas polticas, ideolgicas e/ ou sexuais. O que no significa que tais juzos, associados
moralidade ou religiosidade, no devam ser respeitados e merecedores de proteo, dado que constituem, obviamente,
valores constitucionais. Eventuais ataques aos portadores de tais concepes se incluiro entre os comportamentos
violadores da liberdade de crena e de conscincia. Mas no necessariamente devero ser objeto do Direito Penal.
No se poderia aceitar, por exemplo, a criminalizao (a) da prostituio; (b) do adultrio (a Lei 11.106/2005
revogou expressamente o art. 240, CP, que previa o crime de adultrio); (c) de opinies; (d) do homossexualismo,
dentre outras escolhas inseridas no contexto da liberdade pessoal. A deciso do Tribunal Constitucional alemo a que
nos referimos, relativa legitimidade da criminalizao do incesto naquele pas ( 173, CP alemo), emblemtica de
uma longa tradio europeia. Ao que parece, mais da metade dos pases europeus (28 em 44) permanecem
criminalizando o incesto. Respeitamos a tradio enquanto tal e produto da cultura daquele povo, mas o tratamento
penal da matria soa-nos um absurdo injustificvel, alm de perigosa subservincia a valores j no mais incorporados
nas Constituies democrticas.
Otimizar os direitos individuais que se pem como fundamentais na ordem jurdica nacional tarefa perfeitamente
compatvel com a moderna dogmtica penal, permitindo uma reconfigurao mais atual do papel do bem jurdico penal.
Uma lei que venha a tornar crime a prostituio no estar protegendo bem jurdico algum, seno a ideia de moralidade
pessoal (ainda que da maioria) acerca do comportamento sexual de pessoas livres.
Do mesmo modo, ser inaceitvel eventual censura penal liberdade de opo sexual ou s violaes aos deveres
morais do casamento. Faltaria em tais tipos penais a identificao precisa do bem protegido e da afirmao de sua
proeminncia na ordem social. Como tambm, em outra ponta, ser inaceitvel a incriminao da manifestao do
pensamento que deplore ou que critique a suposta liberalidade de costumes da sociedade moderna, desde que no se
ultrapasse o nvel da tolerncia da divergncia.
O que se pode e que se deve proibir o comportamento lesivo ou dirigido leso de pessoas e de seu patrimnio,
moral, intelectual, espiritual e fsico. Bem jurdico, portanto, a coisa, o valor, o atributo espiritual ou intelectual cujo
usufruto e gozo so reconhecidos como significativamente relevantes. Primeiro, para o efetivo desenvolvimento pessoal
de seu titular, e, depois e em consequncia, para todo o corpo social, de que exemplo o meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
Suas principais funes sero:
a) a de limitar a interveno penal, reduzindo o espao de liberdade da legislao penal na formulao de tipos
penais desconectados com a exigncia de efetiva ofensividade;
b) de balizar (medir) a aplicao da pena, segundo o grau de leso (a pena do crime tentado, por exemplo, deve
ser sempre diminuda, em relao ao consumado); e
c) servir como referencial interpretativo, no sentido de situar o intrprete no exame de cada tipo penal, de maneira
a determinar o respectivo alcance. 30
Impende ainda salientar que o bem jurdico jamais cumpriria ou cumprir sozinho as suas funes e/ou misses.
Apesar de sua posio central na teoria do delito, somente com o acrscimo de outras exigncias de semelhante
envergadura que se poder manter como indispensvel qualquer teoria do bem jurdico. Nesse passo, o postulado (ou
princpio) da lesividade e da interveno mnima sero de grande valia para tais finalidades.
De outra parte, a compreenso do Direito Penal como grave e violenta interveno na coexistncia humana poder
forjar e legitimar uma hermenutica dos direitos fundamentais orientada pela proibio do excesso, de modo a reduzir os
enormes custos sociais por ele produzidos.

4 Para alm e/ou no entorno do bem jurdico


No particular, no pode ficar sem registro a posio de Juarez TAVAREZ, seguramente um de nossos mais
proeminentes penalistas da atualidade.
Acolhendo, embora, o conceito de bem jurdico e ratificando a sua relevncia no mbito do injusto (fato tpico e
ilcito) penal, sustenta ele que mais importante ainda que associar o direito penal proteo de bens jurdicos, seria
entend-lo como limitaes mnimas s liberdades individuais. 31
Para o douto e eminente jurista e, corretamente! o centro de toda normatizao o homem. Por isso, na
identificao do bem jurdico ser sempre preciso avaliar a relevncia do bem (coisa, interesse etc.) para a pessoa humana
considerada enquanto tal. Somente assim se poderia evitar a instituio arbitrria de bens jurdicos na legislao
penal. 32
De se ver, contudo, que a compreenso do injusto a partir da possibilidade de justificao da limitao da
liberdade de seu agente tambm no se afasta da ideia do bem jurdico, na medida em que a delimitao dos espaos de
liberdade individual, (a) somente pode ser feita pelo Direito, e (b) e apenas a partir de finalidades legtimas.
Assim, e para aqueles que assim entendem, quando se chegar a admitir a legitimidade de incriminao de algum e
especfico comportamento, j se estar aceitando a validade dos fins de proteo da norma jurdica, e, em consequncia,
j se estar reconhecendo a primazia do objeto de proteo.
Em sntese: nessa concepo, o que limitada a liberdade, mas o que legitima a sua limitao a finalidade! E a
finalidade da norma a proteo, no da liberdade, mas daquilo sobre a qual ela se exerce. Em uma palavra: o bem
juridicamente relevante e ento escolhido! A objeo no sentido de que sempre haver a possibilidade de arbtrio na
escolha do bem jurdico vale tambm para a ideia de limitao da liberdade: tanto poder ser arbitrria a eleio do bem
jurdico quanto a limitao da liberdade pela norma incriminadora!
Ao fim e ao cabo, o controle acerca da validade da norma penal incriminadora dever passar, necessariamente, pelo
exame do objeto de sua proteo. E, nesse passo, pensamos que a identificao da lesividade ao bem jurdico um
critrio mais seguro que o exame da legitimidade da limitao individual da liberdade. Isso, se se chegar a admitir o
que no o nosso caso que sejam anlises distintas!
H casos, alis, em que a liberdade individual se apresenta como o verdadeiro substrato do bem jurdico,
malgrado os equvocos do legislador penal.
Veja-se o caso da incriminao do uso de drogas, segundo o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06. A incriminao
no se justifica luz de uma poltica criminal orientada pelo respeito s liberdades e pela proteo dos direitos
fundamentais. A proibio do excesso, de fato, constitui postulado jurdico suficiente a infirmar a validade da referida
norma, por ausncia de justificativa para a punio de quem, em verdade, se v vitimado (a depender da natureza da
droga) pelo trfico de drogas e pelas demais mazelas pessoais e sociais a que estamos todos sujeitos.
Do ponto de vista da compreenso das normas penais como limitaes mnimas e justificadas da liberdade aparece
visvel a utilidade da concepo, dado que se trataria de injustificada restrio s escolhas pessoais daquele que se faz uso
de substncia entorpecente.
Nesse passo, parece-nos inadmissvel eventual argumento no sentido de que a incriminao se justificaria como
poltica de conteno do trfico ilcito de drogas. Para no irmos muito longe, se estaria diante de manifesta
instrumentalizao do ser humano como objeto de estratgicas pblicas e no como um fim em si mesmo. KANT, h
mais de sculo, j advertia sobre esse risco, como ainda veremos. Se em seus aspectos e dimenses mais difusas o
trfico de drogas pode ser visto como lesivo sade pblica, o uso pessoal certamente no admite essa extenso.
Entretanto, tambm na perspectiva do bem jurdico se veria o excesso da incriminao, j que a liberdade
individual constitui patrimnio dos mais significativos no Estado de Direito. A liberdade, portanto, h de ser entendida,
tambm, como um relevante bem jurdico.
Tambm a posio de Gnther JAKOBS h de ser aqui apontada, ainda que, mais adiante, tenhamos que voltar a
ela, em outras abordagens.
No sistema penal do ilustre penalista alemo, a prpria norma penal incriminadora seria o objeto da proteo do
Direito Penal. dizer, a funo primordial do Direito Penal e da pena seria a manuteno da validade da norma violada
pelo ato delituoso. Assim, e se que ainda se poderia falar em bem jurdico, para Jakobs, o verdadeiro bem jurdico
penal seria a norma penal, essa sim, efetivamente protegida pela pena pblica, a ser imposta precisamente pela sua
violao e para fins de manuteno de sua validade, ameaada pelo delito. Com a pena, ento, se garantiria a manuteno
da configurao normativa da sociedade, de modo a impedir a sua eroso.
JAKOBS faz duras crticas ideia de se vincular a pena pblica ou o Direito Penal proteo de bens jurdicos,
sustentando, dentre outros riscos, o de permitir uma expanso incontrolvel das criminalizaes, na medida em que o
crescimento das valoraes acerca da importncia daquilo que pode ser qualificado como bem jurdico poderia gerar, em
igual proporo, a necessidade de sua proteo penal. Suas concepes so coerentes com a sua ideia de sociedade e de
funcionalismo penal sistmico, via dos quais a coexistncia humana imporia deveres normativos a todas as pessoas
capazes, segundo as necessidades concretas da vida em comum. 33
Ainda voltaremos a essas questes, tanto na parte da anlise acerca das teorias da pena, quanto no exame dos
sistemas penais. Mas, mesmo antes disso, constata-se que JAKOBS, na articulao de sua concepo de bem, prefere no
fazer qualquer incurso ao contedo material da norma de proibio (norma incriminadora), limitando-se a apontar o que
chamamos de segundo nvel de proteo do Direito Penal: o preceito secundrio da norma, isto , a sano, posta como
garantia de eficcia da regra de proibio. E isso, naturalmente, repita-se, como decorrncia de sua concepo sistmica
do Direito Penal, a partir de um conceito especfico de sociedade.

5 Evoluo e sntese
No que toca identificao das espcies de bens jurdicos objeto de proteo, observa-se uma significativa
alterao promovida nas ltimas dcadas.
Ao tempo do Estado Liberal e do Direito Penal com tais caractersticas, a nfase protetiva ou regulatria, como
vimos, residia na individualidade de cada um. Para no voltarmos demasiado na histria, vem da o surgimento do bem
jurdico penal atrelado ao sujeito individualizado.
Mais recentemente, mas j em fins do sculo passado, dois fenmenos reclamaram a ateno dos penalistas em
todo o mundo.
Por primeiro, a alterao do paradigma da responsabilidade pelo dano, que, sobretudo no Direito Civil, passou a
incorporar, no s a leso ou o risco concreto de leso, a partir da atuao subjetiva (negligente ou dolosa), mas
tambm o dano causado nas atividades de risco, j, ento, sob a tica de uma responsabilizao explicada
objetivamente, oriunda, portanto, do exerccio da atividade, em si. Nesse modelo, a incriminao do dano causado sem
culpa aparece de modo bastante problemtico, como ainda veremos no tpico atinente tipicidade (Ttulo II).
E, o segundo fenmeno, que tem por consequncia a modificao da prpria concepo dos bens merecedores da
proteo jurdica, oferece nova leitura para aqueles bens de vida cuja dimenso de fruio e gozo no se limita mais ao
sujeito individual, mas pluralidade ou coletividade de pessoas. Nesse cenrio, a indispensabilidade de manuteno de
um meio ambiente ecologicamente equilibrado, como condio de subsistncia digna dos povos, cada dia mais
premente, vem modificando a pauta das necessidades humanas, da podendo resultar at mesmo uma modificao
sensvel da geopoltica do Poder.
O Direito Penal, naturalmente, no escaparia a tais preocupaes. O novo paradigma trabalha, ento, com os bens
jurdicos supraindividuais, reunindo bens de interesses sociais, transindividuais, transpessoais, e, enfim, interesses
difusos e/ou coletivos. H obras nacionais de inegvel envergadura intelectual tratando do tema. 34
Vale lembrar as observaes de ROXIN acerca da validade do conceito de bem jurdico para as infraes praticadas
contra aqueles (bens) da comunidade:

Uma Justia que funciona, uma estrutura de funcionrios pblicos isenta de corrupo, uma moeda intacta, um
sistema de tributos justo e um meio ambiente no destrudo tem importncia essencial para a possibilidade de
desenvolvimento do indivduo na sociedade, de modo que eles (essa espcie de delitos) de maneira alguma
contradizem o conceito pessoal de bem jurdico.35

Esclarecendo: a ideia de bem jurdico na perspectiva individual, isto , como satisfao das necessidades e
possibilidades do sujeito, no se ope existncia de bens coletivamente considerados, ou seja, no interesse de todos.
Simples: a realizao individual de cada um tambm a concretizao dos projetos de interesse comum.

O meio ambiente ecologicamente preservado serve a todos e a cada um individualmente considerado.

Em consequncia, ressurge o debate acerca das potencialidades do conceito de ao, at ento apropriado e
adequado ao humana, e agora conduzido a outros referenciais, no mais naturalistas (como a conduta natural
humana), mas de fundo normativo, ou seja, de criao puramente normativa. Fala-se, ento, na possibilidade de
ampliao da responsabilidade penal, inclusive para atingir a pessoa jurdica.
Quanto a esse ponto, especificamente, independentemente de maiores consideraes por ora no vemos como
recusar a responsabilidade penal da pessoa jurdica no Brasil, restrita, porm, aos crimes ambientais, por fora do
disposto no art. 225 da Constituio da Repblica. Diz ali que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas... (art. 225, 3o).
Atualmente, a Lei 9.605/98 estabelece a responsabilidade penal da pessoa jurdica, nas infraes praticadas por
deliberao de seu representante legal ou contratual ou de seu rgo colegiado, no seu interesse ou em seu benefcio (art.
3o), como ainda veremos, no Subttulo atinente Tipicidade. O tema de grande importncia, como se v.
De todo modo, pensamos que no se pode pensar em abandonar o conceito de bem jurdico e nem as relevantes
funes de que ele se ocupa na dogmtica penal, e, particularmente, repita-se, na poltica criminal. Cumpre, porm,
avanar o mais prudentemente possvel na direo da vinculao de tais bens s necessidades concretas do Homem.
Limitar a incriminao tutela efetiva de bens jurdicos a nica forma de garantir um modelo penal compatvel
com o Estado de Direito. As polticas de incriminaes e as leis penais no podem se transformar em instrumento de
arbtrio em mos daqueles que, circunstancialmente, estejam na sua titularidade. Nem o Congresso Nacional e nenhuma
outra instncia de poder podero alterar o quadro desenhado na Constituio da Repblica, no que toca s garantias e aos
direitos individuais subjetivos.
Se, do ponto de vista de sua especificidade, como uma das vrias das disciplinas do Direito, o Direito Penal
exerce ou pretende exercer a funo de proteo a bens jurdicos socialmente relevantes, h outras perspectivas com as
quais ele trabalha e que, do mesmo modo, podem ser entendidas como funes.
Com efeito, subjacente s suas finalidades originrias, a instituio da tutela de bens e de direitos pelo direito
penal, por si s, implica uma relevante demarcao do campo da ilicitude. A norma incriminadora validamente instituda
traz em seu interior a comunicao de um sentido dos mais significativos, na medida em que probe determinados
comportamentos mediante a ameaa de graves restries de direitos individuais. Assim, o direito penal exerce tambm a
funo de enunciar e de comunicar os comportamentos que no sero tolerados.
No exagero algum afirmar-se que esse direito, por excelncia, traduz uma forma de violncia institucionalizada
do e pelo Estado, o que, somente por isso, j exige uma tomada de posio quanto ao papel que ele exercer no contexto
jurdico em que for institudo.
No ambiente do Estado de Direito, como vimos, as premissas fundamentais da aludida organizao poltica (o
Estado) j determinam o horizonte mximo da tutela penal, ou seja, o da mnima interveno. E isso certamente j leva
em considerao a sua compreenso como instrumento de violncia contra determinados e relevantes direitos
individuais, com o que sua justificativa h de ficar no mesmo plano, isto , da necessria proteo a direitos
fundamentais, se e quando atingidos em nveis intolerveis.
Superada que seja a inevitabilidade da vida em agrupamentos de pessoas, 36 formando sociedades algumas das
quais coexistem no interior de uma mesma nao! , o Direito Penal, tambm inevitavelmente, se constitui em
poderoso instrumento de controle social. Poderoso, no s pelo fato da coercibilidade inerente a quase todo o Direito
estatal, ou seja, de poder ser imposto coercitivamente, mas, sobretudo, pelo fato de poder avanar violenta e diretamente
sobre as liberdades pblicas.
H, assim, pelo menos duas grandes perspectivas com as quais ou por meio das quais se exerce esse controle
social pela via do direito penal.
Na primeira, do ponto de vista do aparato estatal, a tutela penal surge como um instrumento para a realizao de
seus projetos e de suas vises de mundo, determinando comportamentos e escolhendo bens e valores a serem protegidos
na consecuo de tais finalidades.
Na segunda, ainda na perspectiva estatal, mas j associada ao grupo social, as normas jurdicas pretendem se
impor como a melhor alternativa aos interesses gerais e difusos, delas se extraindo uma funo de motivao de
comportamentos (conforme o Direito), de modo a se estabilizarem as expectativas, os interesses e as pretenses
individuais e coletivas. Ainda que no se examine tal questo sob o aspecto psicanaltico e as influncias dessa
motivao na psique humana, fato que a afirmao estatal da legitimidade de suas normas penais compe o cenrio
inevitvel para o mais amplo controle social do cotidiano. 37 Ou, em outras palavras: com as normas incriminadoras e a
execuo da pena, o Estado se autoafirma. 38

II TEORIAS DA PENA

Estudada a primeira e essencial funo do Direito Penal, associada proteo dos bens jurdicos mais relevantes
coexistncia humana, h que passar-se ao exame do segundo nvel em que realizada essa proteo: a sano criminal ou
o preceito secundrio da norma incriminadora. Relembrando: o primeiro nvel o da prpria proibio do
comportamento!
Tanto em Direito Penal quanto em Processo Penal, frequente o uso da expresso direito de punir, de que seria
titular o Estado, em face daquele que violasse a lei penal. Desnecessrias referncias bibliogrficas, tamanha a profuso
dos autores que a mencionam. 39
De nossa parte, julgamo-la absolutamente inadequada, at mesmo para o Direito Processual Penal, na medida em
que, para fins da ao e do processo, o Estado agiria por dever (e no por direito), diante da obrigatoriedade da ao
penal pblica no Brasil, ao menos no que se refere ausncia de discricionariedade quanto persecuo penal. 40 E o
mesmo ocorre em relao tambm ao Direito Penal.
Com efeito, a expresso soa estranha aos padres conceituais da relao direito x dever, entendido o primeiro
como uma faculdade de acesso a algum bem de vida, e o segundo como o dever de respeito, por todos, quele exerccio.
No vemos a punio pelo crime como direito de quem quer que seja e nem a submisso pena como dever do
condenado. 41 O Estado, diante de sua soberania, pode e est autorizado a produzir leis e decidir pelo destino dos seus
membros, desde que atenda s condies mnimas que articulam o modelo do Estado de Direito. Fora da, uma
organizao poltica que se veja em condies de desrespeitar os direitos humanos e de utilizar o direito como fora
coercitiva para satisfao do poder no poder ser qualificada como Estado de Direito, no merecendo sua incluso entre
as ordens polticas da modernidade.
A pena pblica imposta coercitivamente ao condenado por meio do devido processo legal, independentemente de
sua adeso ou no. Esclarea-se que quando dizemos pena pblica estamos nos referindo a uma forma especfica de
soluo de conflitos pelo Direito Penal. Outros mecanismos de enfrentamento da questo criminal podem tambm ser
experimentados. E, alis, podem oferecer resultados muito menos problemticos que aqueles decorrentes da poltica
carcerria, reprodutora incansvel da violncia do crime. Em tais perspectivas, o fato criminoso levado em uma
dimenso de menor repercusso pblica, de modo a permitir alguma forma de pacificao voluntria entre os
interessados. 42
Enfim, o problema dos fins da pena criminal to velho quanto a prpria histria do direito penal.... 43 Por
isso, a pena precisa ser justificada, na perspectiva de sua necessidade e que, para ns, a de proteo de bens jurdicos
considerados indispensveis ao convvio e precisa tambm ser legtima, devendo a sua aplicao se orientar pelas
especificidades do fato praticado.
Para logo, pode-se insinuar que a pena privativa da liberdade no Brasil, no que toca ao regime penitencirio de seu
cumprimento, no atende s determinaes constitucionais e nem legais pertinentes (Lei de Execuo Penal Lei
7.210/84). A multido carcerria e as condies precarssimas da coexistncia entre os presos atentam contra a dignidade
humana. E esse no um fenmeno tipicamente brasileiro.
O crescimento da populao carcerria nos Estados Unidos, por exemplo, atingiu j a marca de dois milhes de
pessoas, no ano de 2010. Aqui, o nmero chega a mais de 500 mil presos, sendo que pouco menos da metade
constituda por presos provisrios, ou seja, ainda no condenados definitivamente. Passa da hora de a discusso sobre a
pena privativa da liberdade se livrar do rano maniquesta, como se fosse uma luta entre o bem e o mal, na qual,
partindo-se da responsabilidade pessoal daquele que pratica o crime, devem-se aceitar quaisquer tipos de castigos ao
culpado.
No iremos longe em um debate que ultrapassaria imensamente os propsitos desse trabalho. Ficaremos no exame
simplificado das principais teorias da pena, na perspectiva de sua legitimao, no marco de um Direito Penal de mnima
interveno.
A nosso sentir, as diversas teorias podem e devem ser alinhadas em dois grandes grupos classificatrios.
H teorias que se enquadram em uma perspectiva absoluta da pena, no sentido de que ela deve se impor em
qualquer situao, desde que praticado o crime, justificando-se por si e em si mesma. Trata-se da frmula latina punitur,
quia peccatum est (punir quem pecou).
E outras h que condicionam a pena a determinadas finalidades. Essas, por buscarem a justificao da pena em
fins especficos, so consideradas relativas, j que se imporiam apenas em relao a tais finalidades. Aqui, a frmula
seria outra: punitur, ne peccetur (punir para no pecar).
Uma sntese: as teorias absolutas buscam legitimao na prpria pena, a partir da prtica do crime. As teorias
relativas, sobretudo aquelas que se referem necessidade de proteo de um bem jurdico, apresentam o carter
unicamente preventivo, dado que a pena somente seria aplicada aps a leso ao bem, prestando-se, portanto, a tutelar
outros bens, e de futuras leses.
De modo geral, as teorias absolutas abrigariam, necessariamente, as teorias retributivas, se se considerar que ela,
a pena, deveria ser imposta pelo princpio da retaliao, sem qualquer vinculao com possveis justificaes de sua
necessidade, ainda que, excepcionalmente, pudessem ser associadas com a proteo imediata daquilo que teria sido
atingido pelo crime.
A seguir, cuidaremos das principais teorias da pena, no sem, antes, advertir o leitor para o seguinte: as teorias de
KANT e de HEGEL foram elaboradas no mbito de filosofias das mais complexas. Sua compreenso no nada fcil.
Alis, a leitura de ambas chega a ser tarefa das mais enfadonhas. Mas, diante de sua importncia histrica, buscaremos
clarificar ao mximo possvel as aludidas concepes, por ocasio da apreciao crtica de ambas.

1 Teorias retributivas

na Metafsica dos costumes que KANT elabora a sua doutrina do direito e desenvolve a sua filosofia da pena
para o direito penal.
Segundo ele, e em primeiro lugar, haveria um direito de punir, pertencente ao Estado Soberano, livre para impor
sanes e de infligir dor ao sdito que tivesse cometido um crime. 44
Esse direito decorreria de um princpio de Justia, a ser perseguido e aplacado sob quaisquer circunstncias, sob
pena de, desaparecida ela (a justia), no haver mais valor algum na vida dos seres humanos sobre a terra. Por isso, e
porque a justia no poderia ser comprada por qualquer preo, seriam inaceitveis atitudes utilitaristas por parte dos
Tribunais, tal como se v no Evangelho de Joo, do tipo: melhor que um homem morra do que perea um povo
inteiro.
Para Kant, ento, deve se rejeitar qualquer finalidade externa na pena pblica. O homem, como um fim em si
mesmo, e como ser dotado de personalidade inata, jamais poderia ser utilizado como meio para obteno de algum bem
ou proveito dele prprio ou da sociedade civil, sob pena de se dar a ele um tratamento inerente quele destinado aos
objetos e s coisas. Nesse ponto, ele rejeita definitivamente os fins preventivos da pena.
A punio do criminoso resultaria de um imperativo categrico, que pode ser entendido como um dever
incondicional, posto na regra do agir do sujeito de modo objetivo, com pretenso de validade universal, ou seja, para
todos os homens que se deparassem com aquela possibilidade de ao. Esta, a ao, que, do ponto de vista subjetivo (de
cada um) poderia se apresentar como contingente (situada em tempo e espaos prprios), convertida em universal no
imperativo categrico.
Uma coisa como o sujeito deseja agir (mxima subjetiva); outra, seria como ele deve agir (a mxima como lei
universal, imposta pela Razo). Com efeito, diz KANT: age com base em uma mxima que tambm possa ter validade
como uma lei universal. Por isso, afirma ele: mesmo que uma sociedade civil tivesse que ser dissolvida pelo
assentimento de todos os seus membros (por exemplo, se um povo habitante de uma ilha decidisse separar-se e se
dispersar pelo mundo), o ltimo assassino restante na priso teria que ser executado.... 45
E, dando cores finais sua concepo acerca do carter retributivo da pena, Kant se volta para a Lei de Talio (olho
por olho, dente por dente), vista por ele como o nico meio de realizar o princpio da igualdade na retaliao. Aquele
que insulta algum insultaria a si mesmo; aquele que furtasse de outrem, furtaria de si mesmo, perdendo, em
consequncia o direito a querer possuir as coisas, na medida em elas no seriam dele, mas de quem quisesse agir como
ele. Da a pena de morte para o homicdio (p. 176).
E chega-se a HEGEL.
Normalmente includo entre os defensores de uma concepo retributivista incluso indevida, como veremos! ,
HEGEL discute a pena pblica na perspectiva dialtica, a partir de uma concepo prpria de Estado e de Direito.
conhecida sua formulao que apresenta o crime como uma negao do direito; e que, como tal (negao do
direito = negao da liberdade), deveria tambm ser negada, a fim de que o Direito viesse a ser restaurado. Da, a pena
pblica seria o modo pelo qual se negaria o crime como uma vontade existente, restaurando o Direito e tornando
possvel a liberdade.
Quando HEGEL, no prefcio sua Fenomenologia do esprito, afirma que o verdadeiro o todo, quer ele dizer
que os elementos que compem o movimento dialtico de afirmao e de negao constituem o percurso histrico da
Razo na busca de uma sntese ou unidade entre as teses e filosofias opostas e que se punham em contradio. Para ele, a
dialtica era a prpria forma de manifestao e desenvolvimento do esprito at sua elevao ao Absoluto, na forma de
um saber que se compreende como a manifestao da prpria totalidade. 46 Se, para KANT, a conscincia era a estrutura
do pensamento para conhecer as coisas, para HEGEL a aludida conscincia era ainda mais que isso, dado que implicava
a compreenso de si mesma enquanto tal (conscincia que conhece).
Na apresentao que fizemos ao Tratado de direito penal. Teoria do injusto e culpabilidade, na traduo brasileira
da obra de Gnther JAKOBS, 47 tivemos oportunidade de sintetizar a posio de Hegel. Seguem nossas consideraes:

Hegel construiu a sua ideia de sano criminal sobre uma estrutura tica muito bem delineada e dialeticamente
articulada. Para ele, a vontade (livre), expresso da liberdade (fundamento radical do Direito), para ser real h de
efetivamente existir, de tal maneira que essa existncia seja o seu ser (ser da liberdade), no plano do conceito.
Assim, uma violncia ou coao praticadas contra tal existncia da vontade implicaria, ainda no mbito do
conceito, uma auto-destruio, ou seja, o no reconhecimento da liberdade como algo real. Por isso, se uma
vontade livre, expresso da liberdade, coagida ou violentada, essa ao (coao e violncia), abstratamente,
deveria ser considerada injusta.
Se o Direito a afirmao da liberdade, estruturado em um Estado voltado para a realizao tica da coexistncia,
o injusto, definido como crime, a negao da liberdade, devendo se submeter, por isso mesmo, a uma outra
coao, que, do mesmo modo, implique a sua destruio conceitual. Da se afirmar que a pena seria o movimento
dialtico da reafirmao do Direito lesado. O crime, ento, no deveria ser considerado um mal, mas uma violao
ao Direito, que somente pela pena (negao da violncia ou violao do Direito) poderia ser coartado. Para Hegel,
portanto, o mal no o crime, mas a existncia real de uma negao da liberdade, que, sem a pena, continuaria
existindo.48

1.1 Consideraes crticas


A doutrina nacional e estrangeira inclui ambos, KANT e HEGEL, dentre os partidrios de uma teoria
retributivista, exceo feita, talvez, a JAKOBS, no que toca a este ltimo (Hegel).
Com efeito, afirma-se, sobretudo na doutrina nacional, que KANT adotaria uma retribuio moral, enquanto
HEGEL, uma retribuio jurdica. 49
Relativamente a KANT, no temos dvidas em ver ali a adoo de uma teoria absoluta e retributiva da pena. J,
quanto a Hegel, parece-nos que sua teoria pode ser enquadrada entre as absolutas, mas no como retributivista.
Vejamos.
KANT foi o responsvel por uma grande reviravolta na histria da filosofia, tendo ele construdo um sistema
filosfico destinado a demonstrar a insuficincia do empirismo de HUME, sustentando, ao contrrio deste, que haveria
conhecimentos a priori,independentemente da experincia humana. E, para isso, buscou elaborar um sistema de
conhecimento a partir da definio de categorias e de conceitos com os quais seria possvel a compreenso do fenmeno
(as coisas, segundo a representao que delas fazia o sujeito). Para ele, o conhecimento jamais chegaria ao numeno, ou
seja, coisa em si mesma (existente fora e independentemente do sujeito).
Na Metafsica dos costumes, obra em que KANT ir apresentar a filosofia da pena pblica, ele parte da mesma
ideia de sistema antes utilizado em outros trabalhos (A crtica da razo pura), buscando, do mesmo modo, identificar
categorias e conceitos que, articulados entre si, permitiriam uma universalizao da moralidade. O que ele pretendeu foi
elaborar um sistema ou estrutura da moralidade e no necessariamente determinar o seu contedo.
Eis, ento, a primeira objeo teoria da pena por retribuio. Se a pena deve ser imposta pelo crime realizado, a
justificao fundada no princpio da justia deveria partir de uma conceituao mais ampla deste conceito (justia).
Afinal, toda incriminao, porque produzida pelo Estado Soberano, seria intrinsecamente justa? Percebe-se, sem esforo,
no haver qualquer contedo material (de direito) em referida perspectiva, o que deixaria o legislador penal
absolutamente livre para criminalizar e impor penas de modo inteiramente arbitrrio.
E, mais seriamente: a sua concepo de contrato social como base de uma sociedade civil que permitiria ao
homem sair de seu estado de natureza permanece carente de vinculao aos direitos humanos, tal qual hoje se pe no
mundo moderno.
KANT chega a sustentar que o infanticdio praticado por uma me em razo de uma maternidade no reconhecida
na ordem social (fora do casamento, portanto) no seria merecedor da pena capital como os demais assassinatos.
Segundo ele, por se tratar de um ato dirigido a uma concepo fora da lei, a vtima (a criana) no teria a proteo das
leis da sociedade. Desse modo, a me teria agido em estado de natureza, razo pela qual sequer se deveria chamar a sua
ao de assassinato (conceito reservado aos membros da sociedade civil). Diz ele: Ela foi (a criana), por assim dizer,
imiscuda na coisa pblica (como a mercadoria de contrabando), de modo que a comunidade pode ignorar sua existncia
(uma vez que no foi justo o fato de ela ter passado a existir dessa forma) [...]. 50
Tamanha desconsiderao da pessoa, fundada no fato de no poder ela ser reconhecida pelas regras da sociedade
civil, unicamente em razo de ter sido gerada com violao s exigncias do casamento civil, d bem a dimenso da
pretenso de universalizao a que chegou a filosofia kantiana: a sociedade civil teria primazia inquestionvel sobre a
pessoa humana. E isso, em sociedades complexas e carentes de igualdade como a de hoje, se mostra, no s
impertinente e inoportuno, mas absolutamente inconcebvel.
Inaceitvel, portanto, a justificao da pena pelo princpio da retaliao ou da retribuio. Quando se enxerga no
Estado apenas o retribuidor do crime, passa-se a ignorar, no s as razes pelas quais ele teria sido institudo, mas,
sobretudo, as razes com as quais se espera com ele seguir adiante.
E, em concluso: a aludida teoria no trata de uma retribuio moral. Para KANT, a pena criminal deve ser
imposta unicamente por um tribunal e em ateno a um princpio de justia. O imperativo categrico impe um dever
no mbito da moralidade; todavia, nada impede a sua exigncia como princpio do direito. Que o que faz KANT,
especificamente no mbito de uma doutrina do direito.
J quanto teoria de HEGEL, no nos parece que ela conteria um tipo de retribuio jurdica, como muito se
alardeia. Ora, toda pena pblica se insere no mbito de uma filosofia do direito, queira ou no o seu autor. Nesse
sentido, a imposio da pena ser sempre uma determinao jurdica.
J que sua teoria absoluta no temos dvida. Mas no nos parece correto incluir Hegel entre os retributivistas,
se se quiser continuar entendendo a retribuio como uma justificativa, em si, para a pena.
Somente para assinalar o carter preventivo (mas, absoluto) da pena em Hegel, percebe-se que ele, mais
abertamente que Kant, desenvolve um conceito de Estado e de Direito centrado em postulados ticos bem definidos
materialmente, o que permitiria enxergar na sua dialtica da pena (o crime como negao do direito; a pena como
negao do crime e restaurao do direito) um propsito superior ao simples merecimento do castigo, isto , pelo
simples fato de ter sido realizado.
No por outra razo, JAKOBS acompanha a teoria da pena de HEGEL em vrios aspectos. E, curiosamente,
frequentemente includo (Jakobs) entre os preventivistas (positivos) e no entre os retributivistas, como ocorre em
relao a HEGEL, ao menos na doutrina brasileira.
Demais disso, a pena em HEGEL tambm dotada de significado (manuteno contraftica do significado do
crime, enquanto violao do direito), o que permite um alargamento da discusso acerca da validade dos atos praticados
e do Direito violado.
E mais.
HEGEL no acompanha a Lei de Talio.
Ao contrrio, depois de alertar para as imensas dificuldades para a determinao das penas cabveis para cada
espcie de crimes, ele tem por absolutamente inadequada e absurda a pena de talio, fundada que seria ela em um
conceito muito especfico de igualdade. Para ele, a igualdade que deve ser considerada para a pena unicamente o seu
merecimento pelo dano produzido.
Externamente (o tipo de pena), elas podem ser diferentes (pena de multa, pena de priso), mas devero manter uma
conexo de sentido valorativo com o fato praticado. Diz ele:

Se no se conceber a virtual conexo interior do crime e do ato que o suprime (pena) e no se perceber, por
conseguinte, a ideia do valor e da comparabilidade segundo o valor, acaba-se por apenas se ver, na pena
propriamente dita, a ligao arbitrria de um mal com uma ao proibida.51

Como se v, a pena em HEGEL atende a uma finalidade de conservao de uma ordem social e poltica, qual seja
o Estado, que somente se legitimaria pelo Direito.
Entretanto, h uma diferena essencial entre a preveno de HEGEL e aquelas outras, fundadas na proteo dos
bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal. Enquanto nestas, a proteo para o futuro, ou seja, para os bens ainda no
atingidos pelo crime para o qual se impor a pena, na teoria de HEGEL a proteo imediata, voltada para a
reafirmao do direito. Para ele, ento, o que atingido com o crime o Direito como um todo e no determinado e
especfico bem jurdico.
Portanto, as teorias preventivistas da pena pela proteo do bem jurdico, ainda que mediatamente, ou seja, ainda
que no imediatamente, tambm se destinariam a manter uma determinada ordem social e jurdica. 52
De todo modo, a concepo de HEGEL, mesmo se considerada preventivista, como nos parece, no se mostra
pertinente em um mundo inteiramente transformado (KANT e HEGEL escreveram em fins do sculo XVIII e incio do
sculo XIX), nos quais a legitimao do Poder Pblico (Soberano) no pode mais ser pressuposta e nem fundada em
deveres morais e/ou ticos, mas compartilhada na igualdade material entre as pessoas, cidads ou no, ainda que
continuemos a correr atrs de tais promessas (de paz, de igualdade, de distribuio equitativa de bens e de justia).
Nenhum Estado e nenhuma sociedade civil podem ser colocados em nvel superior ou considerados mais valiosos
que o Homem, mesmo quando considerado isoladamente. De fato, Estado, sociedade e quaisquer outras formas de
coexistncia organizada tero que partir dos direitos humanos, sob pena de no se enquadrarem nos atuais modelos de
democracia e de Estado de Direito.
Em tempos de tamanha complexidade social, o Direito Penal, sobretudo, deve permanecer cada dia mais atento
culpabilidade pessoal, segundo a insero do agente em seu contexto histrico.
2 Teoria da expiao

Talvez nem merecesse registro uma concepo da pena pblica voltada para a expiao do condenado, nada
obstante o efeito pedaggico e educativo de seu carter. Pela expiao, se pretenderia convencer o apenado acerca da
necessidade, da utilidade e da legitimidade da pena, de modo a se obter a sua adeso.
Naturalmente, parece-nos beira do impossvel coagir algum a concordar com a pena e as consequncias
malficas que ela apresenta. Tem razo JAKOBS quando afirma, no ponto, que uma execuo penal tendente ao
convencimento do condenado a aceitar e a aderir punio se afastaria de uma teoria da pena, propriamente dita.
Releva observar, porm, que semelhante ponto de vista somente faz sentido quando se considera a pena no
contexto de modelos condenatrios, e fundados, sobretudo, em penas corporais. Execues penais tendentes obteno
de efeitos teraputicos poderiam se escorar em fundamentaes dessa natureza (expiatria).
H alguns inconvenientes prticos na busca de tais efeitos. Algumas experincias nacionais tm demonstrado o
manejo de apelos religiosos coativos ou impositivos para a obteno da adeso execuo, o que no nos parece cabvel
em um Estado que deve respeito a todas as manifestaes religiosas, e se encontra proibido de professar preferncias.

3 Teorias preventivas

Como j assinalado, enquanto as teorias absolutas da pena buscam sua justificao na pena em si mesma, as
teorias relativas, rejeitando tal soluo, se orientam pelos fins ou finalidades dela (pena). As teorias preventivas so as
que ostentam maior aceitabilidade na doutrina penal ainda hoje.
Vamos desde logo a uma sntese necessria de suas principais concepes.
Para semelhante perspectiva, a pena deveria ser imposta com a finalidade de obteno de algum proveito concreto,
tendo em vista a gravidade de sua natureza. Teria que ter, portanto, um determinado fim. Seu objetivo, profiltico, por
assim dizer, seria o de impedir novas prticas delituosas. Punitur, ne peccetur (punir para evitar delitos futuros),
portanto.
Se, em princpio, a pretendida eficcia preventiva se limitaria a oferecer to somente um motivo/razo para a
imposio da pena, pode-se, de outro lado, sustentar que a manuteno da ordem jurdica ento realizada cumpriria o
papel de sua justificao.
Que a pena criminal tem no mnimo, tambm carter preventivo parece a salvo de maiores indagaes. J o
dissemos.
que a sano penal depende da realizao anterior de um fato definido como crime. E se esse fato implica,
necessariamente, uma leso ou, de qualquer modo, um ataque relevante a um bem jurdico, no se pode esperar dela
(pena) a proteo daquele bem j atingido ou exposto a risco de dano.Nessa configurao, a tutela penal somente
protegeria outros bens jurdicos, contra futuras leses.
Posto isso, a funo de preveno da pena pode ser entendida de diferentes ngulos.
O primeiro seria o da preveno geral, dirigida a todos os interessados na manuteno da ordem jurdica ou da
proteo dos bens submetidos ao Direito Penal.
O segundo teria por destinatrio o prprio autor do crime, para fins de se obter dele, por adeso ou por receio, a
no reiterao de comportamentos lesivos. Fala-se, nesse caso, em preveno especial. Alm disso, obter-se-ia tambm a
neutralizao do agente incorrigvel por ocasio do cumprimento de pena de priso, e, enquanto isso, a proteo da
sociedade, conforme a posio de VON LISTZ. 53
E tanto a preveno geral quanto a preveno especial podem ser orientadas por propsitos distintos.
De fato, a preveno, geral e especial, pode ser positiva ou negativa.
No primeiro caso, de preveno positiva, a pena teria a pretenso de reforar a confiana na fora, na coercibilidade
e na utilidade do Direito, que se apresentaria, ento, como uma necessidade de segurana pblica e de estabilidade
social. Mais que isso: uma alternativa racional para a coexistncia. Claus ROXIN, 54 na Alemanha, e Jorge de
FIGUEIREDO DIAS, 55 em Portugal, por exemplo, e apenas para nos referir aos autores com maior proximidade de
nossa doutrina penal, defendem a pena como preveno positiva.
No segundo caso, de efeitos negativos da preveno, a pena buscaria obter, no a adeso do apenado (como ocorre
nos efeitos positivos), mas a intimidao dele, que, em razo da ameaa da privao da liberdade ou da restrio de
direitos, se manteria na conformidade das prescries legais. Tem em Paul Johan Anselm V. FEUERBACH, em fins do
sculo XVIII, seu mais importante articulador, 56 com a chamada teoria da coao psicolgica da pena.
Note-se, mais, que a preveno especial, isto , aquela dirigida ao autor do fato, operaria em dois momentos
distintos, a saber: (a) por ocasio da sentena condenatria, j que o juiz dever aplicar a pena conforme seja necessrio
para prevenir novos delitos (art. 59, CP); e (b) na execuo da pena privativa da liberdade, quando, ento, o seu regime
de cumprimento (da pena) poderia produzir resultados em dupla via: pela neutralizao do agente (aspecto negativo),
retirado do convvio social, e pela sua reintegrao social (aspecto positivo), por fora de uma pedagogia penitenciria e
de outras tcnicas de (tentativa de) reinsero do autor sociedade. 57
Ainda em tema de preveno, no se pode deixar de mencionar a posio de Luigi FERRAJOLI, para quem a
nica maneira de se legitimar o Direito Penal, e, particularmente, a pena, impedir que o crime possa gerar reaes
arbitrrias junto queles diretamente envolvidos nos fatos e mesmo junto aos demais membros da comunidade jurdica.
Para ele, a pena teria uma funo de preveno negativa, de intimidao. O ilustre jusfilsofo italiano rejeita a
ideia de preveno especial, quando voltada para qualquer utilidade social. dizer, segundo ele, no pode o Estado
interferir na intimidade e na vontade do agente, que, uma vez livre para as escolhas pessoais, deve continuar sendo o que
(mal, injusto, arbitrrio etc.). Rejeita, ento, funes ressocializadoras, pedaggicas, teraputicas ou educacionais. 58

3.1 Teoria da unio dialtica, em Claus ROXIN

Teoria hoje predominante na Alemanha, a teoria da unio pretende trazer para um mesmo espao as teorias
preventivas e as teorias retributivas. No nova a perspectiva da unio entre a preveno e a retribuio, 59 fundadas, de
modo geral, nos defeitos de cada uma delas, isoladamente.
E isso porque essas ltimas as retributivas no poderiam ser aceitas (autonomamente) por absoluta desconexo
com as finalidades e/ou funes do Direito Penal, na medida em que buscam justificar a pena unicamente em razo do
fato praticado.
E tambm as teorias preventivas teriam o defeito de no apresentar um limite pena, permitindo ao Estado uma
poltica sem qualquer controle no que toca definio da pena correspondente a cada delito. dizer, se a finalidade da
pena prevenir delitos, podem-se estabelecer qualquer modalidade e quantidade dela, a fim de melhor se chegar a tais
propsitos. 60
Por isso, afirma Roxin que a retribuio de culpabilidade, isto , o aspecto de retribuio da pena levando-se em
conta o fato praticado, deveria se juntar s finalidades preventivas, de maneira a, com isso, possibilitar uma limitao
da pena. Essa, somente cumpriria sua funo no Direito Penal quando correspondente quantitativamente ao crime.
H que se mencionar o fato de que as objees de ROXIN s teorias retributivas se ajustam ao seu modelo de
sistema penal, ou seja, ao seu funcionalismo teleolgico. Com efeito, se o Direito Penal somente se legitima quando
orientado s funes a ele determinadas, parece mesmo impensvel aceitar uma teoria da pena afastada de qualquer
teleologia (finalidade).
Em sntese, reiteramos o quanto afirmado em nossa apresentao traduo para o portugus da obra Introduo
ao direito penal e ao direito processual penal, de autoria de Claus ROXIN e outros:

A teoria da unio basicamente uma teoria da preveno, na qual o seu autor ressalta a necessidade de uma
finalidade para a pena pblica da incluir-se entre as teorias relativas da pena bem como os proveitos funcionais
de uma interveno que garanta a confiana dos membros da comunidade na racionalidade dos objetivos do Direito
Penal. 61
Ao que acrescentamos, agora: o carter retributivo se prestaria a limitar a pena, impedindo que a fixao da sano
penal se dirigisse unicamente finalidade preventiva; deveria ela, ento, guardar correspondncia com o fato praticado.

3.2 A concepo de Gnther JAKOBS

O sistema penal de Gnther JAKOBS apresenta caractersticas peculiares e originais. Apesar das polmicas que se
instalaram mundo afora a respeito de seu direito penal do inimigo, ningum duvida da qualidade e da consistncia
terica de seu Tratado de Direito Penal, j traduzido, do alemo para o portugus, em obra que tivemos a honra de
apresentar a edio/verso nacional. 62
O sistema do ilustre filsofo e penalista alemo apresenta caractersticas eminentemente formais, no sentido de se
desvincular de qualquer contedo material especfico para as normas penais. Para tanto, parte de um pressuposto de
legitimao, isto , do ponto em que somente seria possvel falar em Direito no mbito de uma sociedade entre iguais.
Para ele, ento, tanto o Direito, considerado como um todo, quanto o Direito Penal, de modo particular, s podem ser
assim qualificados no mbito de uma sociedade fundada na igualdade material (e no s diante da lei).
Afirma o autor:

se todos os bens vitais esto concentrados nas mos de algumas poucas pessoas, pode ser que o ordenamento
jurdico garantisse aos demais o direito de propriedade sobre sua prpria pessoa e o direito de adquirir a
propriedade de bens, mas, como todos os meios de subsistncia de fato se encontram em mos alheias, aqueles
que no tm nada mais que seu prprio corpo dificilmente podero aceitar esse ordenamento como ordem geral: a
mera existncia de uma personalidade abstrata demasiado pouco para que assim o faam. Resumindo:
culpabilidade material pressupe normas legtimas. 63

A partir, ento, de uma perspectiva de sociedade, da qual o Direito seria um subsistema, JAKOBS v a pena
criminal como uma necessidade para a manuteno da configurao normativa dela (sociedade), ou seja, para a
manuteno da validade da norma. Para ele, que se prope a ser um observador externo, em toda sociedade
concretamente existente haveria uma identidade normativa, obtida, no pela coincidncia de valores entre seus membros,
mas apenas quanto ao sentido das normas vlidas. dizer, os processos de interao social entre as pessoas, por meio
da comunicao entre eles, permitiriam a formao de um consenso (identidade) quanto s regras de proibio e de
permisso.
Dessa identidade normativa surgiria tambm uma expectativa de comportamento (conforme norma e ao
significado dela identidade normativa), o que tornaria possvel a coexistncia daquela comunidade jurdica. Exemplo:
no trnsito, o conhecimento acerca do significado do sinal vermelho e do sinal verde que possibilitaria o trfego de
pessoas. por esperar que os demais condutores parem seus veculos diante do sinal vermelho que as pessoas
prosseguem livremente no sinal verde. Haveria, ali, portanto, expectativa de comportamento, fundada na identidade
normativa.
A prtica da infrao penal, portanto, apareceria como uma frustrao de expectativas, implicando tambm a
perturbao na identidade normativa da sociedade, dado que seus membros poderiam passar a questionar a validade
daquela norma efetivamente violada. Sugere o autor que, se o agente do crime h que ser considerado um sujeito de
direitos, a prtica de um ato manifestao da vontade contrariamente norma poderia ser interpretada como uma
modificao na identidade normativa, no fosse a consequncia da pena.
Por isso, a pena pblica teria a funo de estabilizar aquela ordem social, afastando a irritao e a perturbao
sociais produzidas pelo crime, pela manuteno contraftica (contra o fato do crime) da validade da norma violada. A
norma conteria abstratamente uma prescrio de conduta. A pena se prestaria, ento, a reafirmar essa prescrio, j agora
concretamente. 64
Para JAKOBS, o bem jurdico a ser protegido pela pena, imediatamente, a norma, e, mediatamente, a
configurao concreta de determinada sociedade. Por isso, a funo e a justificao da pena pblica seria a manuteno da
validade normativa da regra de direito penal violada.
Quanto aos efeitos preventivos, positivos atitude de fidelidade ao direito , eles seriam secundrios e
permaneceriam apenas latentes. 65 O que ela, pena, poderia prevenir seria apenas a eroso normativa (esfacelamento do
ordenamento penal) na sociedade. 66
JAKOBS um autor inegavelmente controvertido. E, em parte, isso se deve a ele mesmo, em razo de certas
alteraes de posicionamentos que o douto penalista alemo promoveu ao longo dos tempos.
Afirma-se, por isso, que ele teria experimentado trs fundamentaes distintas em sua teoria da pena. A primeira,
com acento no carter de preveno geral positiva, com o fim de obteno do exerccio de fidelidade ao direito, que teve
incio na dcada de 70 do sculo passado; a segunda, a partir de meados dos anos 90, em que a concepo de HEGEL
passa a assumir a principal fundamentao da pena; e, ainda uma terceira, j na primeira dcada deste sculo XXI, em
que o ilustre autor teria incorporado elementos da teoria da preveno geral negativa, como reforo para a consolidao
dos aspectos cognitivos da conduta em sociedade, isto , para que a imposio da pena, como realidade concreta,
demonstrasse o efetivo compromisso com a manuteno da ordem jurdica. 67
No entanto, malgrado eventuais incompatibilidades temporais, pode-se acompanhar as linhas gerais traadas pelo
citado autor em seu Tratado de Direito Penal, seja no mbito de sua teoria da pena, e seja, sobretudo, na sua concepo
de sistema funcionalista.
No particular, constata-se ali que, no obstante a ausncia de uma referncia concreta a contedos materiais do
Direito Penal (quais bens jurdicos devem ser abarcados por normas penais?), o aludido modelo no pode ser
subestimado, quando nada quanto originalidade. Alis, ROXIN no hesita em apontar o grande nmero de propostas
originais, inteligentes e frutferas no Tratado de Direito Penal de JAKOBS, que, em muitos aspectos, chega a
concluses semelhantes ao dele (sistema). 68
H algo mais a ser dito.
o prprio JAKOBS quem afirma que sua concepo da pena se aproxima daquela de Hegel, ainda que se possa
encontrar ali muitas referncias s teorias sociais sistmicas (compreenso da sociedade pelo exame interno de seu
funcionamento), 69 decorrentes da proximidade de seu sistema com as ideias de Niklas LUHMANN.
Se em HEGEL a pena se mostraria necessria para a reafirmao do Direito, negado pelo crime, que, por sua vez,
deveria ser negado pela pena, em JAKOBS ela teria por funo estabilizar a configurao concreta de determinada
sociedade, por meio da manuteno da validade de suas normas jurdicas. Nesse ponto, h inegvel pertinncia entre
ambos, ainda quando diferentes as concepes de Estado e de sociedade cuja ordem se estaria a manter.

3.3 Sntese crtica e a legislao nacional

Cdigo Penal: Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime (grifamos).

As teorias preventivas se mostram, no mnimo, insuficientes, no que diz respeito a realizarem um modelo de
Direito Penal prprio de um Estado de Direito.
Note-se, por primeiro, que a preveno geral, isto , aquela funo dirigida a contramotivao, por intimidao
(efeito negativo) ou por respeito e/ou adeso ao direito (efeito positivo) a todas as pessoas, sequer garantiria a imposio
de uma pena quele que se julgasse o autor do fato.
Com efeito, levada s ltimas consequncias, uma funcionalizao da pena fundada to somente na preveno geral
no impediria que qualquer pessoa inocente pudesse receber a reprimenda, j que, com isso, se poderia obter, junto aos
demais membros da comunidade jurdica, a eficcia preventiva da sano.
Naturalmente, a observao que se acaba de fazer mais provocativa que qualquer outra coisa. Por certo que em
qualquer cenrio do mundo ocidental atual no inclumos o oriente, por deficincia de conhecimento e no por ideias
preconcebidas pareceria repugnante a ideia de submeter algum pena criminal simplesmente para obter o respeito ao
direito. KANT j havia levantado fundadas objees s teorias preventivas, responsveis, segundo ele, pela
instrumentalizao do homem, que seria, ento, tratado como coisa, para satisfazer finalidades sociais.
No se pode pretender fundamentar a pena, portanto, em uma preveno unicamente geral.
J com a preveno especial, ou seja, dirigida ao concreto autor do fato, a, sim, se poderia pretender uma
justificao mais adequada s funes do Direito Penal, diante do princpio da responsabilidade pessoal de cada um.
Todavia, nem assim se completaria o nvel de exigncia decorrente de um Estado de Direito.
que, se a funo da pena for unicamente a de prevenir delitos, para todos e, sobretudo, em relao ao autor dos
fatos, bastaria a aplicao de uma nica e mesma pena para qualquer delito. Com efeito, a imposio de qualquer sano,
em tese, cumpriria a meta preventiva.
O que se pode criticar nas teorias preventivas, no particular, portanto, : uma pena pode estar justificada pelos fins
que dela se espera; mas ela no ser legtima se estiver acima ou abaixo da valorao dos diversos bens jurdicos
protegidos.
Por isso, apenas quando se consegue equacionar a pena criminal a ser imposta com o fato praticado, segundo uma
escala valorativa orientada pela equao merecimento/dano (como sustentava HEGEL), que se poderia pensar na
legitimidade da pena pblica. De modo mais claro: quantitativa (o total da pena cominada ao crime) e qualitativamente
(o tipo de sano) falando.
Veja-se que aqui se faz uma importante distino: a pena criminal no estaria justificada pelo carter retributivo do
crime praticado, mas encontraria a sua legitimao na correspondncia entre o dano causado e o tipo de sano prevista
no ordenamento, segundo o merecimento/culpabilidade do autor.
Na teoria da unio de ROXIN, contudo, a retribuio no entendida como fator de legitimao da pena, mas to
somente como seu limite. E essa uma questo de alta indagao, resultante do fato de se unir fundamentos to
distintos em um mesmo conceito (os fundamentos da preveno e retribuio). Limitaes da pena no so prerrogativas
ou caractersticas exclusivas da teoria da unio. At mesmo a Lei de Talio ofereceria um limite pena, dizer: olho por
olho e dente por dente.
Quanto a isso, veja-se que, em tese, e do ponto de vista exclusivo da sua fundamentao, a pena como retribuio
at poderia superar, ao menos em qualidade (o tipo e no o montante da sano), o fato praticado, se for considerado o
crime como um mal e a pena como outro, que o retribui. Quando se pensa em olho e em dente, fica fcil equiparar os
males. Mas outros h e so muitos em que no aparece de modo simples a compensao da retribuio, o que
permite, em tese, que ela seja mais grave que o crime.
Para ns, qualquer pena pblica, se e desde que justificada (a sua necessidade), somente ser legtima se levar em
considerao, na sua fixao, o fato praticado. dizer: o limite da pena se pe como pressuposto de sua legitimao.
De outro lado, h que se ponderar tambm as enormes dificuldades prticas para que se pudesse comprovar
empiricamente a eficcia preventiva da pena pblica. Por eficcia, entendemos a capacidade de efetiva aplicao na ordem
social, como motivo para o respeito s leis.
Com efeito, no se saber ao certo e jamais quais seriam as razes que impediriam em algum o cometimento
de um crime. Motivos religiosos ou morais, ou at a indolncia ou a covardia pessoal podero dissuadir algum a
praticar delitos, sem que, necessariamente, se trate de alguma eficcia da pena pblica. No h dados empricos
disponveis nesse sentido. Ao contrrio, o que existe so estatsticas alarmantes de reincidncia entre os condenados.
Assim, a se considerar a realidade atual e concreta do mundo em que vivemos, parece muito difcil afirmar-se a
eficcia preventiva da pena.
Mas, e, paradoxalmente, pelas mesmas razes, e mesmo considerando os expressivos nmeros de reincidncia,
no h tambm como sustentar a absoluta ineficcia de efeitos preventivos na pena. Se no se pode afirmar
peremptoriamente que a pena previne delitos, no se pode tambm atestar que ela no o faa. Em igual medida!
Com isso, pode-se desejar e esperar que ela previna delitos, como, por exemplo, anotou Jakobs, classificando
tais feitos como secundrios, mas, comprovar a eficcia preventiva, jamais.
Em resumo: nenhuma teoria da pena est a cavaleiro da crtica. Quando se pensa nas penas privativas da liberdade
e de sua aplicao concreta em regimes carcerrios subumanos, fica demasiado difcil aceitar ou legitimar a interveno
penal.
No entanto, embora sob condies absolutamente diversas, segundo seja o grau de civilidade e de
desenvolvimento social e econmico, a Humanidade adentra o sculo XXI no prescindindo da pena privativa da
liberdade, ainda que caminhe tambm para a reduo dos modelos penitencirios. O Direito Penal, portanto, parece
longe se ser abolido.
E, enquanto a pena existir, deve ela apresentar alguma utilidade socialmente compartilhada. Seu fundamento a
proteo de bens jurdicos relevantes e indispensveis ao convvio social. Sua finalidade a de prevenir novos crimes e
novas leses, como proclama o nosso Cdigo Penal (art. 59).
E, sendo assim, ela deve ser limitada e legitimada pela culpabilidade do autor, cujo referencial, evidentemente, h
de ser o fato praticado. A finalidade preventiva, portanto, , assim, controlada na determinao da pena, no podendo
prevalecer acima do limite da culpabilidade do autor. Nenhuma poltica de segurana pblica pode ultrapassar essa
fronteira.
por isso que tambm aqui, junto ao tema das teorias da pena pblica, se deve ressaltar a importncia de uma
interpretao do Direito Penal orientada pela proibio do excesso.

4 As teorias que desconstroem a legitimidade da pena


Recomenda-se, no particular, a leitura de Juarez CIRINO acerca dos discursos crticos da teoria criminolgica da
pena. Anota o douto mestre que dois mtodos seriam utilizados para tais finalidades. 70
O primeiro, ento designado de teoria negativa/agnstica da pena, cujas referncias podem ser encontradas em
obra j aqui citada. 71 E, o segundo, a partir da teoria materialista/dialtica da pena, construda sob bases de tradio
marxista da criminologia, dentre os quais avultaria a figura de Alessandro BARATTA.
No avanaremos sobre tais teorias. A complexidade das respectivas abordagens recomenda uma imerso mais
consequente nos estudos de sociologia do Direito Penal e de Criminologia, incabveis em uma obra elementar de direito
penal.
No fundo de tudo, se que se pode falar em algum fundo e mesmo em um tudo, reside uma percepo
radicalmente crtica acerca do funcionamento das sociedades capitalistas e dos modelos de Estados que as abriga. Podem
eles (Estados) se qualificar como Estados de polcia, caracterizados pelo exerccio de poder vertical e autoritrio dos
grupos de domnio poltico-econmico, responsveis pela vontade hegemnica do Direito, ou enquanto Estados de
Direito, nos quais, a partir de uma horizontalizao do poder, por vias democrticas, se buscaria a reduo do poder
punitivo do Estado de Polcia, cujo vis seria inerente a qualquer forma de interveno penal, dada a inevitvel
irracionalidade desta.
As teorias agnsticas negam ou recusam as funes oficiais da pena criminal, vislumbrando nelas apenas uma
arbitrria manifestao poltica, nas quais se escamoteariam os verdadeiros e ocultos objetivos da sano penal, 72
voltados para a manuteno do status quo da dominao (poltica-econmica-social), em todos os nveis.
E mesmo no modelo do Estado de Direito, embora possvel a reduo do papel do Direito Penal, por meio de
uma dogmtica humanista e democrtica, no se chegaria jamais extino do Estado de Polcia, cujo poder
transcenderia qualquer funo da pena pblica. 73
A seu turno, a teoria materialista/dialtica v na pena pblica das sociedades capitalistas a realizao do princpio
da retribuio equivalente, que corresponderia aos fundamentos ideolgicos destas sociedades (capital/trabalho
assalariado). O Direito, nessa perspectiva, seria o mais til reprodutor da lgica capitalista, impondo a privao da
liberdade como valor de troca (tal como o salrio pelo trabalho) do crime medido pelo tempo de liberdade suprimida.
Em outra ponta, digno de nota o movimento abolicionista, que defende a abolio total do Direito Penal, diante
de sua insuficincia para solucionar os problemas para os quais teria sido criado, e, mais, por ter se transformado, ele
prprio, em mero reprodutor de violncia, mais problemtico que os fatos definidos como crime. 74 Ainda voltaremos a
essas questes por ocasio dos estudos acerca da aplicao das penas.
Malgrado inmeras discordncias que poderiam ser aqui levantadas junto a algumas concordncias , o que nos
move aqui a tentativa de construo de uma dogmtica penal hermeneuticamente orientada pelos balizamentos
oferecidos (e exigidos!) pelo Estado de Direito. Tanto o marco terico (ou marcos tericos) quanto os fundamentos e a
metodologia aqui aplicados sero inteiramente diferentes daqueles de que partem ou propugnam tais concepes do
Direito e do Estado, ainda quando chegarmos, todos, a resultados semelhantes.

5 As medidas de segurana
Cdigo Penal: Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A pena pblica imposta a partir do injusto penal, ou seja, a partir da prtica de um fato tpico e ilcito, mas
apenas a algum portador de culpabilidade. A culpabilidade uma das principais categorias da teoria do delito. Presta-se
no s a apontar os casos em que a pena pblica poder ser imposta a um autor, como tambm para limit-la.
E se o Direito Penal tem por fundamento a proteo de bens jurdicos e a finalidade de preveno de novas leses
mas, em todo caso, a partir e orientada pela culpabilidade , as medidas de segurana tm outro endereo e
destinatrios. Elas se prestam a prevenir danos e leses futuras por parte daquele cujo fato praticado seja demonstrativo
de uma periculosidade concreta, isto , daquele que, por no poder responder legalmente por seus atos, tenha contra si
um juzo tcnico (mdico legal) de risco quanto ao comportamento em relao a terceiros.
Se a culpabilidade a base da estrutura da pena, a perigosidade ou periculosidade que fundamenta a aplicao de
medidas de segurana. De outro modo: a pena se aplica ao imputvel, ou seja, aquele que tem capacidade penal; a
medida de segurana, como regra, ao inimputvel (art. 26, CP), isto , quele que no a tem, podendo, entretanto, ser
aplicado ao semi-imputvel (art. 26, pargrafo nico, CP), como hiptese de substituio da pena (art. 98, CP).
No que toca aplicao das penas e das medidas de segurana, h, basicamente, dois modelos bem delineados.
Um, que permite a aplicao de apenas uma das intervenes a um mesmo fato; outro, que aceita a imposio de ambas
(pena e medida de segurana), tambm ao mesmo fato.
E somente porque a doutrina tem excessivo apreo pelas classificaes, um foi designado por monista e ou outro
por dualista, ou duplo binrio!
No entanto, diante dos aspectos negativos presentes em uma e em outra alternativa, chegou-se a uma terceira via,
por meio de um sistema denominado vicariante, por meio do qual se poderiam combinar as duas intervenes apenas de
modo excepcional e justificado. A expresso vicariante derivaria de vicrio, cujo sentido o poder de substituio de
outro por delegao, significando tambm, e mais adequadamente ao sistema de execuo penal, a capacidade de suprir
a insuficincia de outro rgo.
As medidas de segurana no Brasil so: (a) internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou,
falta, em outro estabelecimento adequado; e (b) sujeio a tratamento ambulatorial (art. 96, CP).
Quanto ao prazo, e porque se trata de tratamento ou teraputica fundados na incapacidade do agente, prev o
Cdigo Penal (art. 97, 1o, CP) que a medida de segurana teria durao indeterminada, enquanto fosse necessria ao
controle da periculosidade.
Para ns, como veremos no momento oportuno, do mesmo modo que a aplicao de medida de segurana
depende da prtica de um comportamento tipificado como crime, ela no poderia ultrapassar o prazo mximo de priso
no Brasil. Em outras palavras: se o Estado no est autorizado a internar compulsoriamente os incapazes, unicamente em
razo da respectiva incapacidade, deve ele se reportar ao sistema geral de preveno previsto na legislao penal, seja
como pena, seja como medida de segurana. Sistema esse que exige a conduta lesiva, mas que tem prazo certo e
determinado para a preveno.
Por fim, quando se tratar de inimputabilidade decorrente da menoridade penal, segundo as disposies pertinentes
(art. 27, CP) 18 anos , no se aplicaro medidas de segurana, mas, sim, (medidas) socioeducativas, tais como
previstas na Lei 8.069/90 (art. 112, e seguintes, Estatuto da Criana e do Adolescente).

18 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies de filosofia do direito. Traduo e notas de Mrcio Pugliese, Edson Bini e Carlos E.
Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. p. 147-160.
19 o que se insinua apenas se insinua no texto de NAUCKE, Wolfgang. O alcance do direito penal retributivo em Kant. In: GRECO, Lus;
TRTIMA, Fernanda Lara (Org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 77-100, e
que, segundo os organizadores, teria se confirmado em escritos posteriores (ver p. 12 da obra aqui citada).
20 BINDING, Karl. As normas e suas infraes. Traduo do Die normen und ihre ubertretungen, por Antnio Jos Miguel Feu Rosa. V. I,
Biblioteca pessoal do Min. Bueno de Souza, Biblioteca do Superior Tribunal de Justia, p. 210-211.
21 ROXIN, Claus. Sobre o recente debate em torno do bem jurdico. In: GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (Org.). O bem jurdico como
limitao, op. cit., p. 179.
22 GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara. O bem jurdico... op. cit., p. 12. Sobre outras perspectivas de fundamentao do Direito Penal, e
tambm pela rejeio do critrio do bem jurdico, adotando-se concepes de fundo normativista, consulte-se o trabalho de LUZ, Yuri Corra da.
Entre bens jurdicos e deveres normativos. Um estudo sobre os fundamentos do direito penal contemporneo. So Paulo: IBCCRIM, 2013.
23 HASSEMER, Winfried. Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico. In: O bem jurdico como limitao do poder estatal de
incriminar?, op. cit., p. 17.
24 HASSEMER, Winfried. Linhas gerais...., op. cit., p. 21.

25 ROXIN, Claus. Sobre o recente debate..., op. cit., p. 184.

26 Veja-se, por exemplo, Juarez CIRINO, autor do mais sofisticado trabalho sobre a Parte Geral de nosso Direito Penal, Direito penal. Parte
geral. Curitiba/Rio de Janeiro: ICPC-Lumen Juris, 2006. p. 16.
27 ROXIN, Claus. Sobre o recente..., artigo citado, op. cit., p. 185.

28 PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Traduo de Grson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1989. p. 79-80.
29 Ver, sobre o tema, em posio, seno divergente, pelo menos com maior aproximao na relao Bem jurdico/Constituio: PRADO, Luiz
Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Tambm: COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurdico-penal.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
30 PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio..., op. cit., p. 60-61.

31 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 216.

32 Para ele, o objetivo do direito penal no o de simplesmente proteger bens jurdicos, mas o de traar, nitidamente, os contornos das zonas do
lcito e do ilcito, do proibido e do permitido, no sentido de s se justificar a interveno do Estado sobre a liberdade da pessoa humana, em casos
de extrema e demonstrada necessidade..., idem, p. 217.
33 Para a crtica s teorias do bem jurdico, confiram-se os trabalhos de LUZ, Yuri Corra. Entre bens jurdicos e deveres normativos, op. cit., p.
135 e seguintes, e TEIXEIRA, Ricardo Augusto de Arajo. Direito penal de emergncia. Belo Horizonte: DPlcido, 2014. p. 187 e seguintes.
34 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito
penal supraindividual. Interesses difusos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. E, de novo, GRECO, Lusa; TRTIMA, Fernanda Lara. O bem
jurdico como limitao do poder estatal de incriminar?, op. cit.
35 ROXIN, Claus. Sobre o recente debate em torno do bem jurdico, op. cit., p. 196.

36 Assim, didaticamente, MEROLLI, Guilherme. Fundamentos crticos de direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 11-12.

37 CONDE, Francisco Muoz. Derecho penal y control social. 2. ed. Santa Fe de Bogot: Temis, 1999. p. 20-25.
38 BUSTOS RAMIREZ, Juan J.; MALARE, Hernn Hormazbal. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trota, 2004. p. 57.

39 KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. A doutrina do direito. A doutrina da virtude. Traduo de Edson Bini. 2. ed. So Paulo: Edipro,
2008. p. 174. Tambm Franz VON LISTZ recorria ao termo jus puniendi. In: Tratado de derecho penal. 4. ed. Traduo da 18a edio alem por
Quintiliano Saldaa. Madrid: Editorial Reus, 1999. t. I, p. 5.
40 PACELLI, Eugnio. Curso de processo penal. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2015.

41 Em sentido contrrio, vendo ali um dever do condenado, a posio de Ernst VON BELING, A ao punvel e a pena. Traduo de uma
pequena parte (Doutrina do delito-tipo) do famoso Esquema de Direito Penal do ilustre autor, traduzida para o espanhol pelo grande Sebastin
Soler, e vertido para o portugus por Maria Carbajal. So Paulo: Riedel, 2006. p. 95.
42Consulte-se, por todos, o trabalho de SICA, Leonardo. Justia restaurativa e mediao penal. O novo modelo de justia criminal e de gesto do
crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
43FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal. Parte geral..., op. cit., p. 41.

44KANT, Immanuel. Metafsica dos costumes..., op. cit., p. 174.

45KANT, op. cit., p. 176.

46VOLPI, Franco. In: SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ter razo. Exposta em 38 estratagemas. Organizao e Ensaio de Franco VOLPI.
Traduo de Alexandre Krug e Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 71-72.
47AKOBS, Gnther, op. cit., p. vii-xxv.

48HEGEL. Princpios da filosofia do direito. Traduo de Orlando Vitorino. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 89.

49PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal, op. cit., p. 553-554. QUEIROZ, Paulo. Direito penal, op. cit., p. 85-86. BITENCOURT. Csar
Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
50KANT, Immanuel. Metafsica... op. cit., p. 179.

51HEGEL, G. W. F. Princpios da filosofia do direito. Traduo de Orlando Vitorino. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 92.

52JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. 5. ed., corregida y ampliada. Traduo de Miguel Olmedo Cardenete.
Granada: Comares, 2002. p. 69.
53 conhecido o Programa de Marburgo, de Von LISZT, no qual ele se aproximou da poltica criminal, enunciando a clere afirmao no sentido
de que o Direito Penal seria a barreira intransponvel da poltica criminal. Apud JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte
general. 5. ed., corregida y ampliada.Traduo de Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002. p. 79.
54ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito.Traduo de Diego-Manuel Luzn
Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. p. 95.
55FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal..., op. cit., p. 75.

56Apud JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. 5. ed., corregida y ampliada.Traduo de Miguel Olmedo
Cardenete. Granada: Comares, 2002. p. 78.
57CIRINO, Juarez. Direito penal..., op. cit., p. 457 e seguintes.

58FERRAJOLI. Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Traduo de Perfecto Ibnez et al. Madrid: Trotta, 1995. p. 223-224.

59BELING, Ernst Von. A ao punvel e a pena, op. cit., p. 85.

60ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMAN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. (Einfhrung in das Strafrecht und
Strafprozessrecht). Traduo de Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Apresentao: Eugnio Pacelli de Oliveira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
p. 57-58.
61Idem, p. XXI.

62JAKOBS, Gnther. Tratado de direito penal. Teoria do injusto penal e culpabilidade. Traduo do alemo: Gerclia Batista de Oliveira Mendes e
Geraldo de Carvalho. Apresentao: Eugnio Pacelli de Oliveira. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
63JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Traduo da traduo espanhola de Manuel Cncio Meli por Andr Luis Callegari. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 35.
64JAKOBS, Gnther. Tratado de direito penal..., op. cit., p. 25-27.

65Idem, p. 33-34. E, tambm, do mesmo autor: La ciencia del derecho penal ante las exigncias Del presente. Traduo de Teresa Manso Porto.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, Cuadernos de conferencias y artculos, no 24, 2000. p. 27.
66Idem, p. 32.

67 o que anota PORCINCULA, Jos Carlos, in La exteriorizacin de lo interno: Sobre la relacin entre lo objetivo y lo subjetivo em el tipo
penal, em impressionante tese de doutoramento defendida e aprovada (com nota mxima) no ano de 2012 na Universidade de Barcelona, sob a
orientao do Prof. Santiago MIR PUIG.Ver, no ponto, p. 231-237.
68ROXIN, Claus. La evolucin de la poltica criminal. El derecho penal y el proceso penal. Traduo de Carmen Gmez Rivero y Maria Del
Carmen Garca Cantizano. Introduccin de Francisco Muoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 54.
69JAKOBS, Gnther. Teoria da pena e suicdio e homicdio a pedido. Traduo espanhola de Manuel Cncio Meli, vertida para o portugus por
Maurcio A. Ribeiro Lopes. So Paulo: Manole, 2003. p. 21.
70CIRINO, Juarez. Direito penal..., op. cit., p. 464-488.

71ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo et al. Direito penal brasileiro. Teoria geral do direito penal, op. cit. Captulo I.

72CIRINO, Juarez. Direito penal..., op. cit., p. 465-466.

73Idem, p. 466.

74HULSMAN, Louk; BERNAT DE CELIS, Jaqueline. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. Niteri:
Luam, 1993.
III

B ALI ZAMENTOS METODOLGI COS

I SIS TEMAS PENAIS

1 A importncia do sistema na dogmtica penal

1.1 Consideraes iniciais

O que se deve entender por sistema jurdico? A que serve ele?


Se no se puder responder a essas questes, melhor seria sequer tratar do assunto.
Quando surge um fato qualificado como crime ou contraveno penal na legislao, devem aqueles que lidam com
o aparato da Justia (Polcia, Ministrio Pblico, Juiz e Defensores, pblicos ou privados advogados) se movimentar
em direo a ele (fato), cada um no mbito das respectivas funes.
Assim, a polcia judicial investiga o crime, o rgo do Ministrio Pblico apresenta uma acusao, e, instaurado
o processo, pe-se em curso o devido processo legal. Dito assim, parece tudo muito simples e fcil. Antes fosse!
Toda aplicao do Direito a um caso concreto envolve uma srie de questes, algumas delas a exigir uma
compreenso terica superior ou mais ampla que a mera previso legal.
Naturalmente, o ponto de partida ser sempre a Lei a ser interpretada, sobretudo, e particularmente, sob as
determinaes constitucionais pertinentes. Mas, como j vimos, jamais ser possvel ao Homem antecipar todos os
possveis conflitos e problemas surgidos no cotidiano. Por isso, jamais ser possvel ao legislador prever em texto todas
as alternativas necessrias e indispensveis s solues daqueles (problemas e conflitos).
Ento, a primeira pista da resposta questo inicial: todo texto normativo (alis, qualquer texto) submete-se
interpretao. Para isso, preciso que aquele que se prope a tal tarefa compreenda j, de antemo, questes mnimas
acerca do texto. A pessoa que no compreende o idioma alemo nada far diante de um texto escrito naquela lngua. Ser
preciso, ento, que o intrprete compreenda o significado de vrias palavras do texto, sem o que sua leitura restar
comprometida. Quer-se, ento, frisar que a aplicao do Direito depende de algumas compreenses prvias, que podero
facilitar o entendimento do contexto normativo, ou seja, o entendimento acerca do texto legal, inserido no mbito mais
amplo do Direito (a Constituio, por exemplo).
Por isso, a elaborao de um sistema jurdico referido a determinada disciplina do ordenamento oferece inmeras
vantagens, precisamente quanto a essa tarefa de compreender, interpretar e aplicar o Direito a um caso concreto. Com um
sistema jurdico bem elaborado, pode-se construir uma dogmtica jurdica melhor articulada, permitindo o manejo mais
seguro e coordenado do direito positivo.
Que seria, ento, o sistema jurdico?
Seria um modo de ordenar um conhecimento especfico, a partir do estabelecimento das premissas/princpios
fundamentais e vinculantes da interpretao/aplicao, bem como da identificao de categorias e conceitos que podero
ser teis para a soluo da maioria dos problemas. O sistema, ento, seria um conhecimento organizado.
E para que serve ele? Dito do modo mais sinttico e simplificado possvel: para facilitar a soluo dos casos
jurdicos levados ao Poder Judicirio.
A dogmtica penal, portanto, se ocuparia da elaborao de um sistema para o direito positivo, a fim de permitir a
sua compreenso e facilitar a sua aplicao. Trata-se, ao fim e ao cabo, de uma metodologia.
No mbito do conhecimento humano, ou da necessidade de se melhor entender os eventos do mundo da vida, a
metodologia, entendida como a prvia e determinada perspectiva intelectual adotada para a compreenso daquilo a ser
conhecido/interpretado, j no goza entre ns do mesmo prestgio de tempos passados. A reconhecida falibilidade de
todo conhecimento seria indicativa da necessidade de prudncia at mesmo quanto validade ou pertinncia de
qualquer mtodo.
No universo jurdico, porm, no qual se constata a permanente necessidade de solues de problemas concretos,
uma concluso parece possvel: a compreenso da dogmtica (direito positivo) como um sistema (de conhecimento)
ordenado por princpios e categorias jurdicas ( conhecida maneira de Kant), com sentido e funes previamente
estabelecidas, um ponto de partida bastante seguro para a prxis (prtica). Ponto apenas de partida, veja-se bem!
E, para que esse sistema concretize as aspiraes do Direito, nele devero se encontrar, em sua base, os principais
componentes axiolgicos de qualquer agrupamento de pessoas: os valores, os ideais e a cultura que so entendidos como
a razo de existncia do Estado.

1.2 A construo e a necessidade do sistema jurdico


Reside aqui um dos grandes debates da teoria contempornea do Direito.
A questo fundamental giraria em torno da suficincia e da necessidade da organizao da cincia jurdica como
sistema, bem como acerca da potencialidade dessa perspectiva (sistemtica). E isso porque, ao contrrio do que ocorre na
matemtica e em outros horizontes da lgica formal, haveria grandes dificuldades em apontar na cincia do direito uma
base unitria do sistema, a partir da qual ou com a qual se poderia extrair ou deduzir novas categorias e conceitos teis
e vlidos para todas as situaes da vida jurdica.
Atribui-se a PUCHTA a fundao da jurisprudncia dos conceitos no sculo XIX, na qual se concebia a cincia
jurdica como uma pirmide de conceitos, de tal modo que o aplicador poderia extrair o sentido de cada proposio
jurdica ou de cada conceito na simples relao entre eles no interior do sistema, maneira de uma genealogia. 75
Nessa perspectiva, a construo (do sistema) seria meramente formal. Mais que isso, traduziria um sistema pronto
e acabado, ou seja, um sistema fechado, alegadamente suficiente para resolver todos os problemas, a partir dele mesmo.
Dentre aqueles que se levantaram contra a aludida metodologia merece registro a obra de ENGISCH, 76 para quem
a impossibilidade de aplicao deste modelo de sistema cincia jurdica residia exatamente no mtodo
dedutivo/axiomtico formulado na jurisprudncia dos conceitos de PUCHTA. Para aqueles no versados ainda na
linguagem desse tipo de filosofia, um sistema dedutivo e axiomtico se constituiria e operaria da seguinte maneira: na
base do sistema, haveria um ou mais axiomas (mximas/ verdades subordinantes) que permitiriam, por meio de
deduo, o desdobramento de outros conceitos, a fim de permitir a sua mais completa e ampla operacionalizao.
Em maior extenso foi a crtica de Theodor VIEHWEG77ao mtodo sistemtico na cincia jurdica, em cuja obra,
a partir da tpica (busca da soluo pelo problema e no pelo sistema) e da retrica, apontam-se os riscos do
pensamento sistemtico nas solues de problemas concretas.
Afirmava o ilustre autor que, por lidar o Direito com questes de relevncia social, dever-se-ia partir do problema
(o conflito) para se chegar soluo mais adequada. Segundo ele, inserir o problema em um sistema jurdico, buscando
dali obter-se, por deduo, a resoluo dos conflitos, reduziria as possibilidades de atendimento das necessidades dos
envolvidos, j que a unidade e coerncia de um tal modelo de sistema somente produziria respostas padres, nem
sempre adequadas s questes da vida. Afirmava, ento, que haveria outros meios de se chegar a uma concluso mais
aceitvel que aqueles previamente estabelecidos no interior de um sistema.
No aderimos s objees de VIEHWEG, como j o fizeram, antes e com muito mais autoridade e competncia, o
prprio ENGISCH, 78 tambm LARENZ, 79 e, sobretudo, CANARIS, 80 em obra definitivamente esclarecedora sobre o
papel do sistema no e para o Direito.
Com efeito, as crticas de VIEHWEG somente tm pertinncia quando referidas aos sistemas fechados, de fundo
unicamente dedutivo, e, por isso, classificados como formais, incapazes de se abrirem s prprias fragilidades, de resto
inerentes toda construo humana.
Embora o sistema jurdico seja normativo, isto , formado por normas, o que se encontra em sua base,
subordinando o seu funcionamento, so os fatos e acontecimentos da realidade da vida. Somente um sistema aberto s
respectivas necessidades pode cumprir sua misso em uma ordem social.
O que deve ser posto a descoberto, segundo nos parece, o seguinte:

a) o sistema jurdico h de ser entendido como ordenao de normas, relacionadas entre si pela identidade ou
pela pertinncia de contedo entre elas;
b) o sistema deve operar segundo uma pretenso de unidade/coerncia determinada por valores/finalidades, que
compem a sua base. Naturalmente, o curso da histria determinar a modificao permanente de tais valores e
finalidades, para o que dever se manter aberto o sistema jurdico;
c) o sistema, ento, no pode ser fechado, isto , de carter dedutivo/axiomtico (de solues preexistentes e
definitivas); ao contrrio, deve ser e estar sempre aberto, orientado por uma teleologia de valores (aqueles
transformados em normas jurdicas, claro), que justificam e justifiquem a sua operacionalizao;
d) a dogmtica penal h que ser compreendida como um sistema classificatrio (do direito positivo) de conceitos
e categorias, ordenados de modo coerente, de maneira a facilitar a compreenso e a soluo do fenmeno
criminoso.

Que o leitor no se veja na obrigao de decorar nada disso. Basta-lhe a compreenso geral do conceito e da
finalidade da organizao do direito enquanto e como sistema de normas. Uma das mais importantes funes atribudas
ao Direito, alm da prescrio e de regulamentao de condutas, a de solucionar problemas concretos, surgidos no dia a
dia da convivncia social. Por isso, a compreenso do direito enquanto sistema facilita sobremaneira a resoluo dos
casos, seja pela semelhana, seja pela previsibilidade dos conflitos.
Nesse passo, a elaborao de um sistema penal, organizado a partir da legislao em vigor, pode ser bastante
proveitosa, a fim de facilitar o entendimento acerca da aplicao do Direito, como h sculos alertava VON IHERING.
Na histria do Direito Penal moderno podem-se apontar pelo menos trs grandes tendncias ou trs grandes
sistemas penais, que tiveram papel mais destacado nos ordenamentos jurdicos ocidentais, ainda que nenhum deles
possa reclamar para si a originalidade absoluta de todas as suas proposies. Se verdade que o mundo e que o
conhecimento humano caminham com as pernas de seu tempo, no menos o ser (verdadeira) a concluso no sentido de
que, acima de quaisquer consideraes, a base do presente se assentar, sempre, sobre as experimentaes e sobre as
reflexes deixadas pelo passado.
O primeiro, cuja traduo mais fiel o causalismo (fins do sculo XIX e incio do sculo XX), corresponderia aos
sistemas elaborados essencialmente maneira das cincias naturais, pautados, portanto, em critrios assemelhados
queles utilizados na referida metodologia (natural). Nesse modelo, essencialmente naturalista, a principal caracterstica
era a neutralidade de todas as suas mais importantes categorias (tipicidade, ilicitude e culpabilidade). Buscava-se,
inclusive, a separao dos elementos objetivos e subjetivos do crime em dimenses diferentes (os elementos objetivos
no tipo e os subjetivos na culpabilidade), enquanto o processo de atribuio da responsabilidade pelo fato era feito
exclusivamente por critrios naturais, da causalidade (relao entre a causa e o efeito).
Se o sistema denominado neoclssico (incio do sculo XX) que se seguiu ao causalismo recusava o mtodo
naturalista pela excessiva neutralidade valorativa daquele modelo, introduzindo no conceito do injusto penal a sua
valorao como ato socialmente lesivo e no (conceito) de culpabilidade a ideia de reprovao da conduta, no se pode
negar, de outro lado, que ali se permaneceu atrelado causalidade, enquanto critrio de imputao do resultado. Por
isso, no se pode dizer que o referido sistema era essencialmente normativo, dada a sua vinculao a critrios tambm
naturalsticos (nexo de causalidade).
Mesmo o finalismo modelo que at hoje se mantm influente entre ns , apesar da grande alterao que
promoveu na estrutura do delito, ao instituir na base do sistema um conceito de ao imutvel em qualquer situao,
no deixa de ser um sistema tambm com vinculaes naturalistas, igualmente atrelado ao nexo de causalidade, inerente
s cincias naturais.
De outro lado, o nico modelo de sistema penal que caminhou firmemente na consolidao de uma estrutura
essencialmente normativista foi o chamado funcionalismo, que, em suas variadas concepes, desenvolve-se por meio de
orientaes normativas, construindo a dogmtica penal na perspectiva das necessidades regulativas do Direito, a partir da
identificao das funes atribudas ao Direito Penal e, via de consequncia, pena pblica. Nesses modelos, busca-se, o
quanto possvel, a aproximao entre a poltica criminal e a dogmtica penal.
Reiteramos o alerta: o mundo iniciou-se muito antes de qualquer um deles, sobrevivendo a todos. H algo na
histria do Homem e suas Cincias que parece imutvel, embora dinmico: sempre haver um entendimento qualquer
que pretende se pr em condies de superioridade queles do passado. Eis o paradoxo: saber a validade ou certeza dessa
pretenso sempre depender do futuro.
Uma coisa certa, porm: dependendo do grau de diferena entre os sistemas penais, as respostas a um mesmo
problema podero ser distintas. Tentaremos mostrar isso no correr da exposio.

2 Sistemas penais

2.1 O sistema clssico ou causal: VON LISZT e BELING

O primeiro grande sistema penal, iniciado em fins do sculo XIX e que perdurou at o incio do sculo passado,
foi denominado causal ou causalista, e tambm designado por clssico na literatura estrangeira. quele tempo, o
Direito ainda buscava o reconhecimento de seu estatuto cientfico (sua incluso como Cincia), com o que se via na
obrigao de tambm se estruturar a partir de determinada metodologia.
E essa metodologia no poderia ser outra seno a da pesquisa causal, pela observao e pelo recolhimento dos
dados empiricamente comprovados. Era, ainda, o apogeu do positivismo cientfico, prprio das cincias da natureza e
cujo mtodo era incompatvel com as chamadas cincias do esprito.
VON LISZT, emrito professor da Universidade de Berlim, adotou ento o referido paradigma cientfico para
elaborar um sistema para o direito penal. Para ele, o sistema penal deveria ser construdo sob aspectos puramente
tcnico-jurdicos, tendo por objeto a legislao positiva. Segundo ele, e sob a perspectiva ideal dos delitos e das penas,
dever-se-ia desenvolver cada prescrio legal em particular at que se chegasse a uma base, constituda por princpios
fundamentais.
Como se v, e foi por ele confessado, o seu sistema era do tipo fechado. 81 Parece, ento, evidente, o alinhamento
positivista de semelhante modelo. O aspecto tcnico-jurdico a que ele se referia nada mais era que o exame da legislao
sem qualquer apreciao valorativa de seu contedo. A nfase, ento, residia em aspectos estruturais e no nas eventuais
e possveis funes do Direito Penal. O positivismo jurdico no era outra coisa seno a pretenso de se elevar o Direito
ao nvel da Cincia de sua poca.
Nesse sistema, a ao era entendida apenas como um movimento corporal voluntrio, apto produo de um
resultado. A conexo entre ambos seria feita pelo nexo de causalidade, identificado como a causa, a concausa ou a
condio sem a qual no teria ocorrido o resultado (conditio sine qua non). Apenas do ponto de vista psicolgico,
poder-se-ia entender a ao humana como um movimento motivado por representaes (do resultado). Na perspectiva
jurdica, no entanto, o movimento voluntrio (a vontade) da ao deveria se manter separado do resultado externo por
ele causado. Com isso, ou, por isso, afirmava que falar em vontade de resultado poderia conduzir a erros. 82
E, segundo se reconhece sem divergncias, deve-se tambm a BELING a estruturao do sistema causal. Em sua
perspectiva, a ao e a omisso constituiriam o centro do sistema. Obviamente, no se reconhecia ou no se admitia a
responsabilidade penal de outro que no fosse a pessoa humana, nica habilitada a agir. Para esse autor, a ao
significava a face externa do delito, devendo ser entendida como comportamento corporal. O domnio sobre o corpo,
isto , a vontade, caracterizaria a sua face interna. 83 Em todo tipo haveria uma conexo entre a face externa e a interna.
O modelo causal, que partia, ento, de uma metodologia positivista, separava as categorias do injusto (tipicidade
e ilicitude) daquela atinente culpabilidade, como se elas se referissem partes distintas do delito. Uma, interna, e, a
outra, externa. No injusto, ficariam os elementos objetivos ao, omisso, resultado, nexo de causalidade , enquanto
os subjetivos, como a vontade, compunham a culpabilidade. Por isso, o dolo e a culpa eram formas de culpabilidade.
Nesse modelo, o dolo inclua a conscincia do ilcito, isto : o dolo no seria apenas a vontade de realizar o fato
tpico; mais que isso, incluiria a conscincia de se estar praticando um fato ilcito. Da, a expresso dolus malus, que se
ope ao atual dolo natural, portador unicamente da vontade.
O aludido sistema, portanto, apresentava duas caractersticas bem claras:

a) a ao era entendida apenas como movimento corporal e como causa de um resultado;


b) por associar o seu mtodo jurdico s cincias da natureza, a construo do sistema e da dogmtica penal se
preocupava apenas com os aspectos descritivos e neutros (quanto ao valor) do crime. Do ponto de vista de sua
correspondncia com a filosofia da poca, o causalismo se aproximava do empirismo (o conhecimento a partir
da experincia).

Sntese: no sistema causal, a ao um movimento corporal voluntrio, com aptido de produzir um resultado
(modificao do mundo exterior); a tipicidade a mera descrio da conduta punvel, sem quaisquer consideraes de
ordem valorativa (contedo material da norma), contendo apenas elementos objetivos; a ilicitude, ento decorrente dos
outros ramos do direito, significava apenas a contradio formal entre o fato e a norma, podendo ser afastada pela
presena de uma causa de justificao; a culpabilidade, que seria a face interna do delito, teria duas formas: o dolo e a
culpa, alm da exigncia de capacidade penal (imputabilidade do agente). dizer: o injusto descritivo e objetivo e a
culpabilidade psicolgica: imputabilidade do agente, o dolo (dolus malus = vontade do resultado com a conscincia
do ilcito) e a culpa.

2.2 O sistema neoclssico (ainda da ao causal) e o neokantismo

A boa doutrina se refere tambm a um sistema neoclssico. 84


Referido modelo teria se articulado ainda no incio do sculo XX, sobretudo na dcada de 30, na Alemanha, como
superao do sistema clssico, a partir do reconhecimento e da sistematizao dos chamados elementos subjetivos do
injusto.
Criticava-se, ento, o modelo de LISZT e BELING, particularmente pela separao metodolgica que ambos
faziam entre o injusto e a culpabilidade, reservando ao primeiro todos os elementos objetivos do delito, e so segundo
seus aspectos subjetivos.
Anota ROXIN, que, j quela poca, se percebeu que nem o injusto poderia ser explicado unicamente com base
em elementos objetivos, e nem a culpabilidade se constituiria somente de elementos subjetivos. Diz ele,

guisa de exemplo, o tipo de furto exige mais que a subtrao (em si) objetiva de uma coisa alheia mvel,
ato que representa um furto de uso, irrelevante para o direito penal; sem a elementar anmica da inteno de
assenhoramento (para si ou para outrem) no se consegue apreender corretamente o tipo e o injusto do furto. Em
face disso, viu-se a doutrina obrigada a reconhecer elementos subjetivos do injusto. 85

Por outro lado, afirmava-se que, se era verdade que o dolo significava a face subjetiva do crime, j a culpa, isto ,
a outra forma de culpabilidade, no conteria qualquer elemento subjetivo (a vontade)! O modelo neoclssico, ento,
passava a estudar o crime no mais na perspectiva meramente descritiva e neutra como no sistema anterior.
Bem ao contrrio, e rejeitando as premissas naturalistas (do ser) do sistema clssico, buscava compreender o
fenmeno do crime j no mbito do dever-ser, j que o Direito, e tambm o Direito Penal, seriam cincias
essencialmente normativas e no naturais. E sendo normativa a teoria do delito no poderia prescindir de uma
valorao mnima nas suas principais categorias. Assim, a ao, embora ainda causal, ou seja, ainda conceituada
meramente como um movimento corporal, desprovido de vontade, passa a ser valorada enquanto devida (e indevida).
Com isso, o injusto a ao tpica e ilcita deixa de ser a descrio do comportamento proibido, passando a ser
compreendido a partir de sua danosidade social. E a culpabilidade, at ento vista como o aspecto subjetivo do crime
ou psicolgico da ao, adquire um novo status, significando a censurabilidade ou a reprovao jurdica do
comportamento pessoal do agente, que deveria ter agido de outro modo, segundo as prescries legais. 86 Tem-se a
passagem e alterao do conceito de culpabilidade, que, de unicamente psicolgica, passa a ser tambm normativa.
O referido movimento (neoclssico) buscava sua fundamentao na filosofia neokantiana, que se esforava para
distinguir, com o mximo de rigor, as categorias (do pensamento) do ser e do dever ser, particularmente a partir da
distino entre cincias da natureza e cincias culturais. As primeiras, cincias da natureza, ocupavam-se da observao
dos fatos e suas consequncias, ao passo que as cincias culturais apresentariam uma viso relativa a valores (o
significado dos fatos nas relaes humanas). 87
RADBRUCH, por exemplo, e com apoio nas premissas tericas da Escola do Sudoeste Alemo, passou a incluir
o Direito entre os fenmenos culturais, que deveria ento ser compreendido sempre com referncia a um valor especfico.
Enquanto as normas sociais se refeririam a certos e determinados valores, as normas jurdicas se atrelariam ao valor de
realizao da Justia. 88
A novidade neokantiana, portanto, introduz no Direito Penal o elemento valorativo no mbito do injusto (penal),
o que no ocorria at ento no modelo causalista, orientado, com vimos, unicamente pelo mtodo das cincias da
natureza. Note-se, porm, que, se a distino entre os modelos penais for buscada apenas em torno do conceito de ao e
sua importncia dentro do sistema, o sistema neoclssico permaneceria com a mesma designao do causalismo, j que
o dolo e a culpa permaneciam na culpabilidade (seu aspecto psicolgico), longes, ainda, da ao.
Sntese: no sistema neoclssico, a ao prossegue sendo causal (movimento corporal voluntrio); a tipicidade,
alm do reconhecimento de elementos subjetivos no tipo, ganha em contedo material, referindo-se j lesividade social
do fato; a ilicitude penal presta-se tambm a compor o cenrio da lesividade do comportamento proibido, expressando
um contedo valorativo (a perspectiva social da ao danosa); a culpabilidade se enriquece, com um elemento
normativo: a exigibilidade de conduta diversa, que se junta imputabilidade do agente e ao dolo (dolus malus =
vontade do resultado com a conscincia do ilcito) e culpa.

2.3 O sistema da ao final de Hans WELZEL

O segundo grande sistema penal do sculo XX foi elaborado na Alemanha da dcada de 30 do sculo passado por
Hans WELZEL e ficou conhecido como finalismo. Tido como seguidor do ontologismo de N. Hartmann o prprio
Welzel quem rejeita semelhante concluso, ao afirmar que seu conceito de ao final procederia da Psicologia do
Pensamento, sobretudo, de Richard HNIGSWALD, bem como de alguns autores da fenomenologia, filosofia do
conhecimento em que se buscava descrever apenas o fato ou coisa a ser conhecida, desatrelada de qualquer vinculao
com a realidade ou com a historicidade circundantes (inerentes a ele), ou mesmo com a possibilidade concreta dessa
descrio. 89
WELZEL, jurista com slida formao filosfica, desenvolveu o seu sistema, primeiro, como crtica radical, tanto
(in)utilidade dogmtica do sistema causal, quanto (in)correo de sua estrutura inteiramente naturalista e causal; e,
depois, com o nobilssimo (relativo nobre) propsito de assegurar Cincia Penal uma garantia mnima contra
eventuais arbtrios legislativos, inerente ao universo da produo das normas. Afirmava ele que As normas do Direito
no podem ordenar ou proibir meros processos causais, mas apenas atos dirigidos finalisticamente
(consequentemente, aes) ou a omisso de tais atos. 90
Com efeito, se lei fosse dado dispor sobre tudo quanto bem entendesse o legislador, no haveria segurana
alguma nas ordenaes jurdicas. A ao humana, segundo ele, portadora de um significado social (do homem, no seu
contexto histrico) e no um mero processo mecnico causal. O que deve ser entendido como ao a manifestao de
uma vontade previamente orientada por uma finalidade.
Assim, o Homem, porque conhecedor de sua realidade e das consequncias dos acontecimentos causais, somente
daria incio a um curso causal quando j tivesse antecipado os possveis resultados de seu comportamento. A ao,
enquanto mera causao de um resultado, seria cega, no devendo merecer semelhante designao (de ao). J a ao
final, ou seja, de uma vontade dirigida pela antecipao das consequncias do ato, seria vidente, e por isso, passvel de
regulao pelo Direito. 91
WELZEL critica duramente o sistema causal j na definio da tentativa do crime.A seu ver, qual seria o
significado penal de um comportamento voluntrio que no produzira resultado algum? Afirmava o douto autor que a
tentativa no seria um mero processo causal, mas uma ao que aponta para um resultado previamente eleito;
consequentemente uma ao na qual o contedo da vontade um elemento constitutivo. 92 Com isso, esse contedo da
vontade que dirigiria a conduta voluntria somente pode ser compreendido na prpria ao, ou seja, j na tipicidade e
no na culpabilidade, como queriam os modelos causais.
Tem-se, ento, e como visto, o deslocamento do dolo e da culpa, que se encontravam na culpabilidade, para o
interior da tipicidade, no mbito da ao. Note-se, contudo, que no se trata do mesmo dolo a que se referiam os
sistemas causais. Aquele, o dolus malus, seria a vontade de praticar a conduta, com a conscincia de se estar realizando
um comportamento proibido (ilcito). O que, com o finalismo, vai para a tipicidade apenas o dolo natural, isto , o
contedo de uma vontade dirigida a uma consequncia previamente antevista.
E em consequncia da alterao do papel do dolo (e da culpa) na configurao do delito, a culpabilidade se
consolidava ento na perspectiva essencialmente normativa (agora j sem o dolo e a culpa), integrada, portanto, pela
imputabilidade (capacidade penal), pela conscincia do carter ilcito e pela inexigibilidade de comportamento diverso,
caracterizando, ento, esta ltima, a censura ou reprovao (do fato tpico e ilcito) a uma pessoa determinada.
E tambm em relao aos delitos culposos, a teoria da ao final superaria o modelo causal. Sustenta WELZEL
que em tais modalidades delituosas a violao da norma penal se daria pelo desrespeito ao cuidado devido e no na
produo do resultado. Afinal, afirma ele, nem todo resultado danoso antijurdico (ilcito). A ilicitude no delito
culposo repousaria, ento, no desvalor da ao, ou seja, na falta de cuidado devido, a fim de se evitar a produo de
danos ou de risco deles. 93
O que se percebe, em resumo, que Hans WELZEL recorreu a um elemento pr-jurdico um conceito definitivo
de ao final que funcionaria como a base de toda a estrutura da teoria do delito. No s como a base, mas com carter
vinculante e vinculativo para a elaborao de todas as demais categorias dogmticas, alm da tipicidade, em cujo interior
j estaria a ao final.
E por que seria pr-jurdico esse elemento?
Ora, porque WELZEL afirmava que o conceito da ao, enquanto a manifestao da vontade dirigida a uma
consequncia antevista, seria imutvel e estaria a salvo de qualquer poltica criminal ou legislativa. O seu (do conceito)
carter vinculante residiria precisamente nisto: em impor uma barreira s regulaes do ordenamento, seja ao nvel da
legislao, seja ao nvel da interpretao na dogmtica penal.
Da afirmar-se que o aludido sistema trabalha, ainda hoje, com uma categoria (jurdica) lgico-real, ou seja, com
um dado preexistente, ontolgico (de algo imodificvel, como estrutura do ser). Nele, todavia, permanece a essncia
naturalista em relao imputao do resultado (nexo de causalidade), alm, claro, do prprio conceito de ao como
um ser das coisas.
Sntese: no sistema final, o conceito de ao se transforma, passando a incluir o dolo natural ou o contedo da
vontade, dirigida realizao do tipo; a tipicidade, enriquecida com a presena do dolo e da culpa, retirados da
culpabilidade, passa a conter, necessariamente, elementos objetivos e subjetivos; a culpabilidade se consolida como
conceito essencialmente normativo, sem o dolo e a culpa, e constituda, portanto, da imputabilidade do agente, da
conscincia do carter ilcito e da inexigibilidade de conduta diversa. A ilicitude segue sendo a desvalorao social e
jurdica do fato, portadora, ela mesma, das causas que justificariam o comportamento sob determinadas circunstncias
(estado de necessidade, legtima defesa etc.).
2.4 O funcionalismo

Antes de se chegar ao funcionalismo, haveramos que mencionar o que Claus ROXIN designa por a sntese
neoclssica-finalista da teoria do delito, 94 a reunir variadas concepes que convergiram no sentido de mesclar
elementos do finalismo com os modelos neoclssicos. H uma razo, contudo, para no nos estendermos no seu exame
j aqui: o sistema que melhor se nos apresenta para a compreenso e aplicao do Direito Penal. Por isso, a respectiva
anlise vir logo a seguir, em forma de consideraes conclusivas.
Se todos os sistemas anteriores mantinham (uns mais, outros menos) uma vinculao a critrios naturalsticos da
imputao do resultado (nexo de causalidade), o funcionalismo surge como um novo sistema penal, construdo
basicamente sob a perspectiva normativa. Neles, a configurao das categorias do delito se orienta preferencialmente (uns
mais, outros menos!) por critrios normativos (da, normativismo), construdos segundo as necessidades regulativas do
Direito, e, particularmente, segundo os fins declarados da pena pblica. O objetivo final seria o de tornar mais segura a
aplicao do direito, do que dependeria a elaborao mais consequente da dogmtica penal, sempre voltada para a
concretizao das determinaes de poltica criminal.

2.4.1 Antecedentes e referncias gerais

A expresso funcionalismo e mesmo o sentido a ela atribudo nos sistemas jurdicos no so exclusividade do
mundo normativo e, muito menos, do Direito Penal.
Com efeito, o exame de determinado sistema a partir da identificao de sua operacionalidade, das interaes e das
reaes entre seus elementos constitutivos, e, sobretudo, das relaes/adaptaes dele (sistema) com o ambiente em que
se encontra estabelecido, no novidade.
Muito antes de se chegar ao funcionalismo em matria penal, em pelo menos trs outros mbitos do conhecimento
humano j se falava nele.
Na neurobiologia, por exemplo, atribui-se ao chileno Humberto MATURANA o mrito de ter identificado em
determinados organismos vivos a capacidade de autopoiese, isto , a capacidade de autoproduo, por meio das
interaes entre o organismo vivo e o respectivo meio, como um resultado sistmico de suas interaes recorrentes
enquanto sistemas determinados estruturalmente, e operacionalmente independentes um do outro. 95
Na perspectiva ciberntica (das mquinas) tambm se examina, de h muito, a capacidade de alimentao do
sistema, por meio da troca de informaes entre ele e o meio, gerando novas adaptaes ambientais, segundo as relaes
input-output e feedback.
Em outra ponta, grassou o funcionalismo tambm no mbito da sociologia, em diferentes perspectivas, tais as
propostas como compreenso do sistema social, por mile DURKHEIM, 96 Talcot PARSONS, e, por fim, a teoria
sistmica de Niklas LUHMANN.
Algumas teorias dos sistemas sociais, e, particularmente, as de corte sistmicos, no bastasse a complexidade dos
respectivos contedos, vm, em geral, embrulhadas em linguagem de difcil acesso. Quando no impossvel!
Por isso, fiquemos assim: essencialmente, buscam elas apontar os nveis de interao e de adaptao do sistema
social s perturbaes e/ou modificaes provocadas pelos diversos fatores/elementos que o constituem ou que com ele
interferem em alguma instncia. E isso pode ser feito, como o foi na sociologia mais tradicional, a partir da compreenso
da estrutura que vincularia o seu funcionamento (relao do todo com suas partes), ou, a partir da diferenciao entre
sistema e ambiente, como o fez LUHMANN, primeiro aproveitando-se do j consolidado conceito de sistemas abertos,
e depois, pela teoria sistmica de modelos autorreferentes e autopoiticos, aplicada a uma perturbadora teoria da
sociedade. 97
Para este autor (LUHMANN), o Direito configura um sistema especfico, inserido em determinado ambiente e no
qual conviveria com outros (sistemas), como, por exemplo, a Poltica, a Cultura ou a Moral. E o que permite que cada
um desses sistemas seja assim qualificado exatamente o fato de que eles produzem e so dotados de sentidos e limites
prprios, diferentes dos demais. Por isso se fala que ele, o Direito, um sistema autorreferente, autopoitico (que se
reproduz nele mesmo), cujas estrutura e funo prprias estabelecem um fechamento operacional em relao aos demais
e ao ambiente.
No entanto, apesar de autorreferencial e operacionalmente fechado, o Direito, como qualquer sistema social, estaria
submetido s alteraes e irritaes funcionais do ambiente em que se acha inserido, e que seriam percebidas por uma
forma de interdependncia que ele designa por acoplamento estrutural, que se estabeleceria como um canal de
comunicao entre o ambiente e o sistema. 98
Nesse contexto, a hermenutica (o estudo da interpretao) cumpriria a relevante misso de franquear ao Direito
essa comunicao com outros sistemas e com o seu ambiente. A proibio do excesso, ento, tal como a mxima
efetividade dos direitos fundamentais, como pautas de interpretao no paradigma do Estado de Direito, dever
acompanhar as transformaes e mutaes desse horizonte de sentido normativo, modulando os significados dos textos
conforme o contexto em que se acham inseridos (pela via da pragmtica).
Em remate: h teorias sociais que pem relevo na estrutura do sistema; outras que j se voltam para os aspectos
de sua funcionalidade (atuao vinculada s funes). Alis, anota BOBBIO, que somente nos ltimos 50 anos o
Direito voltou suas preocupaes para a sua funo, afastando-se um pouco do exame de sua estrutura. 99
O funcionalismo penal, como se segue, busca articular o sistema (penal) a partir das prvias determinaes de suas
funes (finalidades!) pela poltica criminal.

2.4.2 O funcionalismo penal

Aqui, as coisas ficam muito mais fceis, como logo se perceber. At porque, nesse contexto, e exceo de
JAKOBS e outros de menor repercusso entre ns, os referenciais sistmicos das teorias sociais de LUHMANN no se
prestam como suporte terico.
Nesses modelos, que contam com variados adeptos e distintas configuraes, h uma verdadeira virada
epistemolgica (epistemologia: relativo investigao cientfica ou teoria da cincia) em relao ao sistema anterior
(finalismo).
A comear do fato, j aqui antecipado, de que os sistemas penais funcionalistas apresentam uma estrutura
essencialmente normativista, em praticamente todos os nveis do sistema.
Em primeiro lugar, rejeitam a ideia da subordinao de qualquer sistema jurdico que, em ltima anlise, cuida
do dever ser das normas a elementos cujo sentido e alcance prtico j estejam previamente constitudos. Relembre-se
que WELZEL se referia ao conceito de ao final como algo absolutamente imutvel, isto , como algo fora do controle
das normas jurdicas. Afirmava ele, ento, que o Direito, e, em especial, o Direito Penal, no poderia ignorar
determinadas realidades, dele independentes e concretamente constitudas. A ao, por exemplo, no poderia receber
outro tratamento legislativo que recusasse a sua estrutura finalstica, enquanto manifestao de uma vontade pr-
orientada a determinada finalidade.
Ao contrrio, os funcionalistas veem nisso nas estruturas reais, ontolgicas (estudo do ser) um empecilho
para a construo de um sistema jurdico que possa se voltar para as necessidades regulativas do Direito. Este, o Direito,
qualquer que seja a sua configurao, deve se guiar pelas funes a ele atribudas pelo ordenamento.
Assim, se a poltica criminal pretende obter esse ou aquele resultado por meio das incriminaes e demais normas
do Direito Penal, a dogmtica jurdica (penal) deveria se orientar por essas finalidades declaradas. Com isso, dever-se-ia
construir um sistema funcionalmente estruturado, de tal maneira que, por ocasio de sua aplicao concreta (dele, Direito
Penal), se cumprissem as misses e as funes anteriormente definidas (pelas polticas criminais).
Naturalmente, um sistema penal funcionalista ou orientado pelos valores (bens) escolhidos (para) tutela na
poltica criminal dever estar tambm atrelado s funes da pena, que, em ltima instncia, se inserem no mbito das
funes do prprio Direito Penal. Relembrando: para ns, a funo essencial do referido Direito a proteo de bens
jurdicos, o que feito por meio das normas incriminadoras, via das quais se probem comportamentos danosos. E a
pena, como preceito secundrio, buscaria garantir a eficcia dessas proibies.
A seguir, faremos brevssima incurso em dois dos sistemas funcionalistas mais discutidos no Brasil (Claus
ROXIN e Gnther JAKOBS). Ambos se voltam para as finalidades e funes do Direito Penal, segundo entendem sejam
as suas necessidades. No entanto, o sistema de JAKOBS, como antecipamos, apresenta tambm uma aproximao com
as teorias sociais de corte sistmico, para fins de elaborao de sua dogmtica penal.

2.4.3 O sistema funcional teleolgico de ROXIN

Para ROXIN, como visto, o Direito Penal teria por misso, primeiro, a proteo de bens jurdicos, e, com a pena
pblica, a preveno de novos crimes. Essa preveno se faria tanto no mbito geral, dirigida a todos, quanto ao nvel
do autor do fato (preveno especial). E sua teoria unificadora da pena, embora aceite os efeitos negativos (de
intimidao), se orienta na busca dos efeitos positivos, ou seja, de reforo da confiana no direito (na preveno geral) e
de ressocializao do condenado (na preveno especial). Contudo, como tais funes da pena seriam insuficientes para
oferecer um limite a elas, ele recorre retribuio (da o nome unificadora) para modular a sano penal, como
correspondncia ao fato praticado.
Essa seria a perspectiva fundamental de um sistema penal orientado pela realizao dessa opo de poltica
criminal. E como se faria isso?
Em primeiro lugar, ROXIN, como os demais funcionalistas, rejeita a vinculao de um sistema jurdico a
quaisquer dados ou elementos ontolgicos, que estariam situados no mundo do ser. Para ele, repita-se, cuidando-se de
um modelo normativo, a construo do sistema deve ser elaborado e impulsionado pelas regras do dever ser. 100
Por isso, ele recusa o conceito de ao final, enquanto dado permanente e imutvel no interior do sistema.
Tambm no campo da imputao do resultado, o ilustre penalista alemo, mesmo admitindo que se deva partir da
causalidade, como verdadeiro pressuposto, constri o seu sistema orientado por outros critrios de imputao, que no
aqueles tradicionalmente expostos pelas teorias do nexo de causalidade. Fixando--se em referenciais essencialmente
normativos e, assim, objetivos (criao do risco no permitido e concretizao desse risco no mbito de proteo da
norma e do alcance do tipo), ROXIN v na adoo das regras da (agora) moderna imputao objetiva a melhor
alternativa para a concretizao dos objetivos e funes do Direito Penal. 101
Nesse sistema, em que a ao a valorao de um fato, o injusto seria a realizao de um risco no permitido para
um bem jurdico penal, no mbito do alcance do tipo. Referido entendimento se insere e decorre particularmente de uma
compreenso acerca da sociedade de riscos, que seria o atual modelo social na modernidade, caracterizado pela
automao e industrializao de bens e servios, cujo manejo e operacionalizao, por si s, seriam fatores de risco. 102
Por fim, o sistema funcionalista de ROXIN implicaria tambm a ampliao da categoria da culpabilidade.
De fato, em algum momento e em algum local teria que haver a conexo final entre as determinaes de poltica
criminal (as funes da pena) e a dogmtica penal. Se verdade que tambm no mbito da tipicidade e da ilicitude pode-
se adotar uma interpretao igualmente orientada por funes, o fato que, como a preveno, geral e especial, seria a
funo por excelncia da pena, o locus apropriado sua aplicao seria a culpabilidade, na qual, concretamente, se
atribui a algum a responsabilidade pela prtica de um fato danoso. 103
Assim, a culpabilidade passaria a se designar por responsabilidade, da resultando que, para a aplicao da pena,
seriam necessrias, de incio, as presenas de uma ao tpica, ilcita e culpvel. Mas, no s. Que a pena, precisamente
em relao quele fato e quele autor, concretamente considerados, fosse tambm necessria para fins de preveno de
novos delitos.
Em resumo: o sistema seria funcional ou funcionalista:

a) por se orientar pelas funes de poltica criminal, segundo fossem as deliberaes para a misso do Direito
Penal;
b) por rejeitar a vinculao dele (sistema) a dados ontolgicos, prvios e anteriores ao ordenamento, tais os casos
do conceito de ao final e do nexo de causalidade;
c) por inserir no mbito da dogmtica penal as determinaes da poltica criminal, seja ao nvel dos princpios
fundamentais do sistema penal, seja pela concreta realizao das funes especficas ou gerais da pena.
E, em sntese: ROXIN, a partir de sua perspectiva normativista (e no naturalista), abandona os critrios mais
comuns de atribuio do resultado (os nossos nexos de causalidade, art. 13, CP) pelas regras da imputao objetiva. O
injusto a ao tpica, apreciada segundo a sua permisso ou a proibio, na medida em que somente aes tpicas
podem ser injusto-penais. E isso porque a antijuridicidade, bem como as causas de sua excluso, no seriam uma
categoria especfica do Direito Penal, mas de todo o ordenamento. 104 A culpabilidade ampliada para a
responsabilidade, exigindo no s a imputabilidade do agente e os demais elementos, mas tambm o atendimento s
finalidades preventivas da pena.

2.4.4 O modelo sistmico de JAKOBS e tambm seu Direito penal do inimigo

Como j assentamos linhas atrs, tivemos oportunidade de fazer a apresentao do Tratado de direito penal de
JAKOBS para a lngua portuguesa. E ali articulamos o que se poderia chamar de resenha do pensamento do ilustre
penalista e filsofo alemo, limitada, contudo, aos aspectos mais relevantes da configurao de seu sistema funcional,
sem adentrar as suas particularidades e singularidades. A apresentao de uma obra, porm, e por maior seja o respeito a
ela, no pode, evidncia, vincular teoricamente o apresentador.
JAKOBS foi aluno de WELZEL. Nada obstante, fugiu inteiramente ao modelo proposto por seu mestre,
preferindo abordar a dogmtica penal sob um enfoque essencialmente formal, tratando as questes materiais (justia,
valoraes acerca do bem, do necessrio, do indispensvel etc.) como verdadeiros pressupostos de sua legitimao.
Nesse passo, a igualdade de acesso aos bens e servios, por exemplo, surge como critrio bsico para se atestar o
grau de legitimao do Direito, a ser subsidiariamente protegido pelo Direito Penal, como j transcrito, quando
cuidamos da teoria pena de JAKOBS.
Antes de quaisquer outras consideraes, ento, impe-se saber que o sistema de JAKOBS busca uma completa
normatizao de todas as categorias jurdicas. dizer: trata-se de um modelo inteiramente normativista. Por isso,
tambm ele rejeita conceitos como o de ao final e de causalidade do resultado, embora, em relao a esta ltima, ele
no negue a necessidade de uma causalidade mnima.
No entanto, e em razo de ter adotado uma perspectiva de fundo eminentemente sistmico, tendo por paradigma a
teoria social desenvolvida por LUHMANN seno totalmente, mas, quando nada, de modo significativo , a construo
de sua dogmtica se viu inevitavelmente afetada por um certo formalismo.
Partindo, ento, de uma sociedade qualquer, em cujo interior as pessoas se comunicariam, entendendo-se quanto
ao sentido das normas que as regeriam (ao portadora de significado, de comunicao), surgiria dessa interao social
uma identidade normativa, que, embora pudesse parecer, primeira vista, uma comunho quanto correo e justia das
normas ou quanto aos valores nela protegidos, significa nica e exclusivamente a identidade quanto aos respectivos
sentidos. dizer, por identidade normativa se afirma apenas que as pessoas, em suas interaes, conheceriam o
significado das normas essenciais.
E por conhecerem tais significados, e, mais, por coexistirem em determinado espao e tempo, tais pessoas teriam,
em relao s outras, expectativas de comportamentos. De outro modo: o processo de interao social entre as pessoas,
segundo uma normatividade qualquer (o ordenamento jurdico), produziria uma segurana quanto ao sentido das aes
devidas (aspecto cognitivo da norma) e uma expectativa quanto respectiva observncia (aspecto volitivo = vontade).
Da a ocorrncia de um crime levantaria seguinte questo: se todos entendem o sentido da norma, por que razo
ela teria sido violada? Qual seria o significado dessa ao contrria a uma norma, cujo sentido seria de todos
conhecidos? Teria ela perdido validade, na medida em que essa violao partira de um sujeito livre (esse, ento, um
possvel significado do comportamento)?
Por isso, a pena viria para confirmar a validade da norma violada, na perspectiva daquela identidade normativa
antes referida. O crime implicaria uma perturbao no sistema social, por defraudao de uma expectativa previamente
justificada. A pena pblica surgiria, portanto, para marginalizar o significado da ao contrria norma, levando-o para a
margem do ordenamento, e, com isso, restaurando, contrafaticamente, a sua validade.
Essa expresso contrafaticamente carece de uma explicao. que toda norma seria portadora de um
significado (da a identidade normativa, quanto ao significado). Tambm os comportamentos de pessoas capazes e livres
devem ser entendidos como portadores de um significado. Assim, se o crime, como fato concreto, pode sugerir um novo
significado norma violada, a pena teria que marginalizar, ou seja, afastar referida pretenso de significado, contra o
fato praticado.
A pena, portanto, exerceria uma relevante funo no sistema social, qual seja a de estabilizar as expectativas de
comportamento.
Como se v, o sistema funcionalista de JAKOBS apresenta uma caracterstica essencialmente sistmica, sem uma
finalidade de poltica criminal especfica que no seja a de manter a sua configurao. Sua elaborao dogmtica parece
voltada unicamente para a manuteno do sistema jurdico, sem maiores esclarecimentos quanto ao seu contedo. No
ponto, diz ele: quem s sabe que uma sociedade est organizada funcionalmente nada sabe sobre a configurao
concreta.
Da se segue, ento, que a funo da pena em JAKOBS se destina a manter a validade da norma e a configurao
normativa da sociedade, que, sem ela, poderia entrar em eroso. Por isso, ele no professa uma teoria do bem jurdico.
Para ele, o bem jurdico a ser protegido, ou melhor, mantido, pela pena pblica a norma penal violada. Essa seria o
bem jurdico penal.
Tudo isso j foi dito por ocasio dos estudos acerca das teorias da pena, e, especificamente, daquela de JAKOBS.
Por fim, note-se que o modelo de JAKOBS chegaria, inevitavelmente, a uma encruzilhada. que, como a pena se
destina a estabilizar o sistema e a manter as expectativas de comportamento, casos h em que a reiterao sistemtica de
determinados crimes estaria indicar o contrrio, ou seja, a ausncia de expectativas quanto s mencionadas condutas, ao
menos em relao a determinadas pessoas.
quando JAKOBS adverte acerca da existncia de situaes radicais no interior das sociedades, nas quais alguns
de seus membros j teriam rompido definitivamente com aquele modelo social, deles no se podendo esperar condutas
de respeito ou de observncia ordem jurdica.
por isso que ele sustenta que, em tais situaes, existiria um direito penal do cidado, voltado para aqueles dos
quais se espera ainda os comportamentos devidos, e, outro, por ele designado direito penal do inimigo, orientado pelo
risco de novas prticas criminosas, o que, por si s, justificaria a adoo de modelos de incriminao mais ajustados ao
perigo (antecipao dos danos) e de normas processuais de maior alcance investigatrio e acautelatrio (no falta quem j
se refira ao processo penal do inimigo!).
importante assinalar, porm, que o ilustre penalista alemo no se prope a identificar o inimigo na pessoa em
si, concretamente considerada. dizer, ele no sustenta que algum seja o inimigo, como caracterstica pessoal e
intrnseca do sujeito. No haveria, ali, e por assim dizer, a ontologia (o ser) do inimigo. Ao que nos parece, a
identificao do inimigo seria feita pelos tipos penais cuja violao reiterada demonstraria a tal ruptura com a ordem
normativa. Da a referncia que ele faz aos crimes organizados, aos crimes sexuais e a outros comportamentos pautados
pela habitualidade.
JAKOBS afirma no haver nenhuma sociedade atual que adote somente um ou outro modelo de Direito Penal (do
cidado ou do inimigo). Segundo ele, os dois (modelos) coexistem em um nico Direito Penal, relacionando-se aos
agentes que deveriam e que so tratados como sujeitos de direitos, e aqueles que seriam tratados como fonte de
perigo. 105
De nossa parte, pensamos que h mesmo situaes de maiores riscos de incidncias de comportamentos danosos.
Tanto mais em sociedades de absoluta desigualdade social, nas quais as promessas de vida boa (desenvolvimento
completo das potencialidades humanas) e de amplo acesso ao mercado de consumo (modelos capitalistas) somente so
alcanadas por poucos. Justificar ou no tais comportamentos, e em que medida, a grande questo para o nosso direito
penal.
Uma coisa parece certa: nesses modelos sociais, o rtulo inimigo torna-se ainda mais incabvel, na medida em que
a imensa fragmentao da sociedade impediria uma conexo mais precisa para a identificao do cidado e do inimigo.
Como exigir-se a conduta conforme a norma daquele que jamais se beneficiou daquela sociedade? No seria essa
sociedade a verdadeira inimiga daquele por ela excludo?
Nesse passo, talvez haja certa contradio no sistema articulado pelo douto penalista alemo. Ao definir o conceito
de culpabilidade material, JAKOBS afirma que o monoplio dos bens e servios por parte de uma minoria impediria a
consolidao da igualdade entre os membros da sociedade, e, assim, a inexigibilidade do comportamento segundo
aquele universo normativo (ilegtimo, ento). 106 Ora, se assim , a sua percepo do inimigo em determinada sociedade,
concretamente existente, deveria levar em conta tais fatores e respectivas consequncias (a excluso social). Ou seja, a sua
ideia de inimigo bem menos til e pertinente que aparentemente pretende ser, aplicando-se apenas quelas sociedades
em que haja um alto nvel de igualdade material entre seus membros.
De todo modo, a qualificao do inimigo como sendo aquele que teria rompido em definitivo com aquela ordem
jurdica sob a qual se encontra deveria pressupor, antes, a sua incluso, como cidado (o que inadequado e incabvel
nas sociedades essencialmente desiguais). Mas, embora sem ter sido muito claro, talvez seja exatamente isso que quer
dizer JAKOBS: seu inimigo no e nem nunca foi (foram) os excludos sociais de sociedades desiguais.
Como quer que seja, deve-se corrigir um equvoco frequente em relao ao direito penal do inimigo.
verdade que JAKOBS afirma que este, o inimigo, no deveria ser tratado como pessoa. Mas, em nenhuma
passagem de sua obra se encontrar a afirmao de que o inimigo no seria um indivduo, ou, pior, que ele seria uma
coisa.
Para ele, as pessoas das quais se podem esperar um comportamento conforme a norma expectativas de
comportamentos seriam os sujeitos de direito, por parte de quem se espera o cumprimento de seus deveres e
obrigaes. J o inimigo, exatamente em razo de no se poder esperar dele o comportamento devido, no se incluiria
entre os sujeitos de direito daquela sociedade assim configurada. Mas jamais se reservaria a ele um tratamento que
ignorasse a sua humanidade intrnseca. Fosse assim, no se deveria destinar a ele o Direito Penal, ou, sequer, o Direito.
O tal inimigo no teria dficits apenas cognitivos, no sentido de no compreender o sentido das normas, mas, e sim, de
defeitos volitivos, ou seja, da vontade de respeitar a configurao normativa daquela sociedade. 107
No que diz respeito, finalmente, a sua construo dogmtica, a teoria dos sistemas sociais, na perspectiva
sistmica (voltada para dentro), operou grandes novidades, a comear do conceito de ao, que, em JAKOBS
trabalhada do ponto de vista dos processos de interao social comunicativa. A ao, portanto, no seria algo dado, mas
a expresso de sentidos obtidos nos processos de comunicao entre os membros da sociedade. Caberia ao Direito Penal
operar com tais sentidos e com a motivao determinante dos comportamentos.
Tambm na imputao objetiva do resultado, o ilustre penalista e filsofo elabora concepo bastante singular,
construindo uma teoria centrada nos papis (sociais) desempenhados pelas pessoas na sociedade, no podendo o Direito
Penal se lhes exigir, como regra, nenhum outro compromisso que no seja a atuao nesses limites.
Sntese: para Jakobs, o Direito Penal se presta a manter a configurao normativa de uma sociedade concreta,
isto , em funcionamento; a funo da pena, ento, manter a validade da norma violada; a configurao do injusto se
centraliza no conceito de imputao, isto , de se remeter a algum capaz a responsabilidade por uma conduta contrria
ao direito. O injusto configurado por um comportamento no tolervel socialmente, atribudo ao agente de modo
objetivo (imputao objetiva da conduta e do resultado), segundo as regras de imputao; a culpabilidade se refere ao
agente com capacidade penal e deve ser entendida como a exigncia de fidelidade ao direito.
No temos qualquer receio em afirmar que o que at aqui vimos sobre JAKOBS, no passa de um pequenino
recorte da fundamentao do Direito Penal daquele autor. A sua construo dogmtica, sobretudo na elaborao do
injusto (imputao objetiva, o dolo e a negligncia etc.), riqussima em complexidades, o que impede qualquer
tentativa de sntese. Nossas desculpas ao leitor seguem acompanhadas da indicao da leitura de seu Tratado de direito
penal: teoria do injusto penal e culpabilidade, j traduzido para o portugus, e aqui tantas vezes referido.

2.4.5 Direito penal de velocidades?

Tornou-se conhecida entre ns a obra de Jess-Maria Silva SNCHEZ, intitulada A expanso do direito penal, 108
na qual o ilustre autor levanta fundadas suspeitas sobre a inevitvel expanso das normas incriminadoras, a partir de uma
srie de questes inerentes ao mundo contemporneo e sua globalizao, e, particularmente, na perspectiva de certa
administrativizao do direito criminal, que, ao lado da reduo das penas privativas da liberdade, traria a flexibilizao
de garantias individuais, fundamentais ao modelo liberal de Direito Penal.
No ltimo captulo da citada obra, o douto penalista espanhol, depois de dar por caracterizada a existncia de dois
modelos especficos de Direito Penal, por ele designados como:

a) de primeira velocidade, em que a rigidez da reao penal penas privativas da liberdade seria acompanhada
da ampliao das garantias individuais, seja no que toca s regras gerais da imputao, seja no mbito das
garantias processuais penais (Direito penal liberal); e
b) de segunda velocidade, assim definido o modelo de maior flexibilidade da interveno penal, sobretudo ao
nvel de diminuio das exigncias para a atribuio da responsabilidade penal, com a contrapartida da
prevalncia de penas alternativas, restritivas e/ou pecunirias, chega inevitvel indagao acerca da
possibilidade de se ter que admitir um direito penal de terceira velocidade, caracterizado pela soma dos
elementos de maior rigidez dos anteriores (penas de priso e reduo de garantias individuais).

SNCHEZ parece ter-se resignado a aceitar um modelo mais rgido de interveno do sistema penal, de menores
garantias individuais ampliao das regras de imputao e a ainda prevalncia da pena de priso, ao se referir a
determinados crimes de maior gravidade e de mais difcil combate. Da a referncia delinquncia patrimonial
profissional, sexual violenta e reiterada, aos crimes organizados e o terrorismo, que, segundo ele, ameaam
solapar os fundamentos ltimos da sociedade constituda na forma de Estado. 109
nesse passo que as reflexes lanadas na obra citada se aproximaria do direito penal do inimigo, de JAKOBS.
No entanto, h que se observar, por primeiro, que o ilustre penalista espanhol no construiu e nem pretendeu
faz-lo!! nenhum sistema de direito penal. Ele apenas examina determinadas tendncias de evoluo ou de involuo
do direito penal, a partir de consideraes feitas sobre as atuais sociedades de risco.
E, em segundo lugar, atente-se tambm para o fato de que no h convergncia entre eles SNCHEZ e JAKOBS
acerca de suposta identidade entre o direito penal de terceira velocidade e o direito penal do inimigo, especificamente
no que toca fundamentao e legitimao do sistema. Embora ambos identifiquem a gravidade da reiterao de
determinados comportamentos no mbito das sociedades modernas, as explicaes de ambos para o fenmeno no
coincidem.
E, menos ainda, as consequncias que se devem extrair dos fatos. Enquanto para um (JAKOBS) o direito penal do
inimigo teria que cuidar da significativa e duradoura ruptura deste (inimigo) com a ordem normativa vigente,
identificadas a partir de determinados delitos e a exigir providncias para se evitar a eroso daquela ordem (normativa),
SNCHEZ admite a necessidade da rigidez de um modelo penal apenas em carter emergencial e contingente, chegando
a duvidar que o tratamento dado a um inimigo possa mesmo ser includo no universo do Direito.
No h razo alguma para apreciarmos em maior profundidade os pontos de aproximao ou de distino entre as
posies de um e outro autor. JAKOBS no tinha como escapar das concluses acerca do direito penal do inimigo,
precisamente em razo da estruturao de seu sistema penal, cujo funcionalismo orientado para a manuteno da
validade das normas de determinada sociedade, concretamente considerada. E a obra de SNCHEZ limita-se a levantar
suspeitas sobre o futuro do direito penal, levando em considerao as transformaes mais recentes das sociedades atuais,
bem como as modernas ordens jurdico-penais em vigor, sempre na perspectiva de um Estado de Direito.

3 Consideraes conclusivas
Uma vez aceita a importncia do sistema para os estudos do Direito, e uma vez aceita a tese de que este (o Direito)
se move por determinados propsitos e finalidades, para alm de sua considerao como aquilo que torna possvel a
coexistncia quase civilizada entre os homens, pensamos que o causalismo h que ser rechaado.
Com efeito, no atual estgio do desenvolvimento do conhecimento jurdico a construo de uma dogmtica
fundada em um sistema fechado, estruturado maneira das cincias da natureza, com a separao entre contedos
objetivos e contedos subjetivos, e, mais, em face externa e face interna do crime, parece-nos rematado retrocesso.
Do ponto de vista dogmtico, ou, ainda, da capacidade e suficincia de referida metodologia em resolver
problemas concretos, o causalismo deixa muito a desejar, a comear da tentativa. De modo geral, a imputao de um
tipo penal tentado a algum somente possvel aps saber-se qual teria sido o contedo da vontade da ao realizada.
Para o sistema causal, como o dolo e a culpa se encontravam na culpabilidade, a resposta semelhante indagao
exigiria todo o percurso das principais categorias do delito (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) para, apurado o
elemento subjetivo da ao, retroceder-se ao exame das demais fases.
Demais disso, a neutralidade valorativa da tipicidade e da ilicitude em semelhante modelo reduzia, sobremaneira,
o alcance prtico dessas categorias. E isso, para ficarmos apenas nas definies mais bsicas do sistema penal causal, a
partir de VON LISZT e de BELING.
Quando se chega, especificamente, ao conceito de ao causal, entendido unicamente como um movimento
corporal suficiente produo de um resultado, desprovido de qualquer contedo valorativo, as crticas podem subir de
tom, diante da ausncia de diferenciao entre comportamentos meramente corporais com relevncia penal e outros
absolutamente insignificantes. No crime de injria, por exemplo, indaga Figueiredo DIAS, acaso a ao seria a emisso
de ondas sonoras ao rgo auditivo do receptor? 110
O sistema causal padece ainda de outro mal, relativamente ao prprio conceito causalista. que, nos crimes
omissivos, a relevncia da omisso no se conecta propriamente ao nexo de causalidade, que, alis, no se dever a ela,
omisso, mas ao dever de ao ou de evitabilidade do resultado. Em outras palavras: o dado mais significativo
normativo (dever de ao) e no causal.
Mas h aqui algo a ser acentuado.
Atualmente, j se defende a dupla funo do dolo, sendo a primeira na ao e a segunda, na culpabilidade, a
saber, (a) na ao: o dolo natural, como vontade dirigida a uma consequncia; e (b) na culpabilidade: o dolo como
manifestao intelectual (e no volitiva), com a conscincia do ilcito, como se v, por exemplo, em parte da doutrina
alem, consoante aqui j referido. Para SCHMIDHASER, por exemplo, o dolo deveria ser bipartido, ficando o
elemento volitivo no tipo, enquanto o intelectual (conscincia do fato e do injusto) integraria a culpabilidade. 111
certo que essa dupla funo no se deve s eventuais vantagens do sistema causal, nem tampouco do finalismo,
mas, sim, s dificuldades inerentes a qualquer modelo de conhecimento humano, a impor a adoo de solues
adequadas aos conflitos que busca resolver. J aqui surge digna de nota a importncia de um sistema jurdico orientado
por funes (funcionalismo), sobretudo quando assentado em bases de um Estado de Direito.
De qualquer maneira, no nos parece possvel renunciar ao papel do dolo no tipo. Aceit-lo tambm na
culpabilidade poderia ser proveitoso, por exemplo, para reduzir eventuais excessos punitivos nos crimes praticados em
erro de proibio ou em erro quanto licitude da conduta.
Quanto ao sistema da ao final, embora no nos vinculemos a um conceito definitivo da ao para fins
dogmticos, concordamos em muitos pontos com WELZEL. O Direito no tem acesso a vrios nveis do que hoje
entendemos por realidade, ou, como queiram, por elementos ontolgicos, do mundo do ser. Uma norma no pode
proibir abortos espontneos e nem ordenar o aceleramento de partos, para usarmos exemplo do prprio autor. 112 O
Direito no pode tambm incidir e nem querer controlar o acontecimento de fatos da natureza.
Estamos inteiramente de acordo tambm com a posio do dolo no interior do tipo, a facilitar a compreenso e a
aplicao do Direito Penal em muitos casos. Quanto a isso, no parece haver maiores divergncias no direito comparado.
Mesmo aqueles que querem ver o dolo exercendo uma dupla funo, como j aqui mencionado, no dispensam o seu
manejo no interior do tipo. Variam, claro, as fundamentaes.
No entanto, h um ponto carssimo ao finalismo em que no podemos prestar adeso ao aludido sistema, ao
menos do ponto de vista da perspectiva de interpretao aqui adotada.
Para ns, a soluo de um caso penal concreto jamais poder estar atrelada a um dado prvio e imutvel, tido
como a natureza das coisas. O que deve importar ao Direito o cumprimento de suas finalidades ou de suas possveis
funes. Nesse passo, vemos os sistemas funcionalistas em vantagem. Se o finalismo oferece respostas corretas ou
adequadas (aceitveis) em 90% dos casos, nem por isso se poder prestar adeso acrtica a ele. Em matria penal,
qualquer percentual mnimo de erro na aplicao de determinado sistema jurdico deve ser tido por relevante e suficiente
para inaugurar procedimentos de correo ou de ajustamento da soluo aos valores e finalidades do Direito.
Assim, o conceito final de ao, entendida como um comportamento voluntrio dirigido a uma finalidade, parece-
nos, em princpio, aceitvel e til. Desde que, todavia, no impea solues alheias ao seu modelo, quando estas se
mostrarem mais adequadas ao caso concreto. Alis, nem sequer indispensvel, para ns, o prprio conceito de ao,
quando se puder admitir a responsabilidade penal da pessoa jurdica, como o faz a Constituio da Repblica em relao
aos crimes ambientais, por meio da imputao do resultado.
H outra crtica ao finalismo que nos parece inteiramente pertinente.
Afora a correta questo do deslocamento do dolo e da culpa para o tipo, o finalismo, enquanto dado ontolgico
(da natureza das coisas) parece ajustar-se unicamente aos crimes dolosos, nos quais a ao seria a vontade de realizao
do tipo. Nos crimes culposos, a finalidade da conduta do agente no parece ter a relevncia anunciada por WELZEL, no
que toca sua relao com o resultado. Como o crime culposo decorre de uma conduta negligente (ou imprudente ou
imperita), a finalidade do comportamento seria lcita e no visaria a realizao do tipo afinal concretizado.
O argumento de WELZEL, no sentido de que a adaptao de seu conceito de ao final aos crimes culposos
repousaria no acento dado ao desvalor da ao tambm no convence. De fato, se verdade, como sustenta ele, que nem
todo resultado danoso constitui um ilcito penal, no h como recusar que o inverso tambm verdadeiro, ou seja: nem
toda ao negligente (imprudente/imperita) desvaliosa, portanto constitui infrao penal! dizer: nesse ponto, dos
crimes culposos, tanto finalistas quanto causalistas estariam igualmente corretos, ou errados, a depender da perspectiva
(do desvalor da ao ou do resultado).
Por fim, pela densidade de suas ponderaes, h que se registrar a perspectiva redutora do sistema penal de
ZAFFARONI, na qual tambm se argumenta a partir da necessidade de se manter no horizonte jurdico-penal a
vinculao do Direito Penal com elementos nticos, que seriam a realidade social e o respeito ao mundo (das coisas
que so, inevitavelmente). O ilustre penalista argentino observa que o Direito Penal deve reconhecer-se enquanto e como
instrumento de poder do Estado, estruturalmente condicionado a expandir-se de modo ilimitado. 113
Assim, caberia a ele (Direito Penal), por meio de um discurso racional, fornecer um filtro de conteno do poder
punitivo, controlando a sua irracionalidade intrnseca. E isso somente seria possvel a partir da compreenso de sua
vinculao (dele, Direito Penal) realidade social, da qual ele jamais poder se afastar, sob pena de no mais cumprir
suas funes no mbito de um Estado de Direito, e, sim, inapelavelmente, de um Estado de Polcia. 114
Aludido sistema redutor, como se ver, se aproxima muito do modelo aqui abordado, embora guardemos
significativas diferenas quanto fundamentao e quanto s justificativas de construo dogmtica do Direito Penal.
De fato, a dialtica traada pelo douto e erudito penalista est absolutamente correta: o Direito Penal, assim como
o Direito, de modo geral, deve ser a conteno do arbtrio de todos os poderes e faculdades, pblicos ou privadas.
Ocorre que o Direito, enquanto sistema normativo, tambm Poder, ou, quando nada, exerccio de Poder. Assim,
ele no poderia cumprir uma misso de ser, ao mesmo tempo, (a) o poder punitivo, e, (b) o redutor de si mesmo.
Melhor seria se j se justificasse, enquanto poder, e operasse em grau mnimo, enquanto exerccio desse poder. O que
ZAFFARONI aponta como poder punitivo inerente estrutura estatal no outra coisa, segundo nos parece, seno o
prprio Direito Penal. A estrutura estatal de fora e de coao j vem sob a roupagem jurdica do Direito, com o fim de
justificar seu monoplio. Poder punitivo desatrelado do direito penal no poder, mas barbrie inadmissvel no estgio
atual do processo civilizatrio. Por isso, e no mbito de um Estado de Direito, o sistema penal deve ser a articulao do
poder punitivo de interveno mnima.
Vejamos, enfim, o funcionalismo penal.
De modo geral, o funcionalismo sobretudo, em ROXIN , a partir da ideia de realizao do Direito segundo
necessidades de regulao da ordem (normativizao, portanto), pretende conciliar no mbito da dogmtica penal as
determinaes e escolhas da poltica criminal, de tal modo que a aplicao do direito penal jamais se afaste das funes
para as quais ele teria sido institudo e legalmente configurado.
Pode-se perguntar: ora, mas se a funo do Direito Penal j teria sido justificada no mbito das escolhas da
poltica criminal, por que rediscutir semelhante questo por ocasio de sua aplicao (pela e na dogmtica penal)?
Uma resposta a esta indagao somente pode ser fornecida a partir da compreenso da falibilidade intrnseca de
qualquer sistema de conhecimento humano ou mesmo de outra ordem. Com efeito, mesmo nos sistemas biolgicos e
cibernticos h casos de disfuno nos padres de resposta (do sistema), ou de erro na operatividade funcional.
ROXIN, em seu sistema denominado teleolgico e orientado a valores e s consequncias, chama a ateno para a
necessidade da transformao das funes e finalidades do Direito Penal, objeto das reflexes da Poltica Criminal, em
categorias jurdicas da prpria Dogmtica Penal, com o fim de se impedir eventuais desvios (de finalidade = funo) de
funcionalidade do sistema. dizer, a vinculao do sistema penal, isto , de sua operatividade, s funes e finalidades
declaradas pela poltica criminal permitiria a correo de rumos e de excessos legislativos, nas hipteses em que a
complexidade da vida indicasse a necessidade de solues distintas em determinados casos concretos, a fim de se
preservar as premissas valorativas que fundamentaram a respectiva estruturao (do sistema).
O funcionalismo do douto penalista alemo, que conta com ilustres e variados seguidores mundo afora, parece-nos
teoricamente perfeito, seja ao nvel dos princpios fundamentais do Direito Penal vinculados s respectivas funes, seja
tambm no mbito do injusto, com a unificao e a objetivao do conceito de ao, e no da culpabilidade, com a
incluso da necessidade preventiva da pena, como requisito de punibilidade.
Todavia, no nos animamos ainda a nos juntar s fronteiras de seu sistema penal, malgrado todas as inmeras
contribuies que ele oferece. Nossos receios em relao ao funcionalismo so de ordem prtica. Se, de um lado,
reconhecemos a possibilidade de se identificar algumas funes essenciais ao Direito Penal, de outro, todavia, s
podemos esperar que a pena pblica especificamente, a privativa da liberdade! efetivamente realize a misso a que se
prope. Nada h que indique o seu sucesso. Pelo contrrio...
De outra parte, e parte de nossas limitaes pessoais, no conseguimos ainda enxergar a concreta utilidade
prtica da mais importante contribuio de seu funcionalismo dogmtica penal, qual seja, a categoria da
responsabilidade, com a incluso da finalidade preventiva da pena, junto culpabilidade. No nos parece presente a um
critrio seguro para a aplicao da pena, sobretudo diante da duvidosa eficcia preventiva da pena pblica.
Quanto ao modelo de JAKOBS, embora no se possa recusar e lamentar que o papel do Direito Penal em
pases de incontida desigualdade social se limite a manter a validade das normas e a configurao concreta dessas
sociedades injustas (a valorao aqui nossa e no do ilustre penalista alemo), estamos ainda longe de nos curvarmos
lgica formal das incriminaes.
Se verdade, como j respondeu JAKOBS, que a escolha dos bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal recai
sobre o mesmo responsvel pela produo das normas penais, que, para ele, seria o objeto da proteo penal, nem por
isso se deve aderir ideia de que a pena se prestaria unicamente a manter a validade das normas e que o bem jurdico
penal seria a norma penal.
A diferena, segundo nos parece, imensa.
que somente o conceito de bem jurdico enquanto aquilo indispensvel ao convvio que permitiria, por
exemplo, a construo melhor elaborada de um princpio como o da insignificncia. No vemos como mensurar
violaes insignificantes s normas penais. Para dar um exemplo mais visvel de aplicao prtica do princpio, basta
pensar-se nos crimes patrimoniais, nos quais a insignificncia da coisa permite o afastamento da norma penal. No
entanto, na perspectiva da norma, jamais se poderia dizer ser insignificante a leso, diante da enorme quantidade de
infraes dessa natureza.Alis, a violao s normas seria a regra e no a exceo.
A concepo de JAKOBS nos parece demasiado formalista, e, alis, ele no recusa essa crtica. Conceitos como o
de identidade normativa e o de expectativa de comportamentos no se mostram pertinentes em sociedades to
fragilizadas e fragmentadas como a nossa. Na verdade, eles pressupem ou seja: se no existir o pressuposto, no serve
a concluso a igualdade entre os membros da sociedade. No a igualdade de disponibilidade, mas a de acesso aos bens
e servios. Pouco importa: sociedades como a nossa no partilham de nenhuma delas.
Em concluso: ainda que sem estarmos definitivamente convencidos de que apenas o modelo funcionalista garanta
uma aplicao do Direito orientada pelas suas finalidades em tese, qualquer sistema de pensamento pode exercer o
controle de sua falibilidade no h como recusar a fertilidade de tal modelo, apto a fornecer critrios muito mais
seguros e objetivos para a apontada correo, quanto aos erros e desvios inerentes ao funcionamento de todo pensamento
organizado sistematicamente.
De fato, saber-se o sistema falvel no basta. preciso delimitar os instrumentos cabveis para a correo e para o
controle de eventuais erros na sua aplicao. Para os funcionalistas, a resposta estaria na conexo dogmtica entre as
funes da pena e as categorias do delito. Para ns, no necessariamente.
Parece-nos possvel seguir trabalhando com as tradicionais categorias do delito ao, resultado, tipicidade,
ilicitude, culpabilidade sem modificaes sensveis nos seus conceitos, deixando, porm, hermenutica dos direitos
fundamentais a correo de rumos eventualmente necessria.
Nesse passo, cerramos fileira com a sntese neoclssica-finalista apontada por ROXIN e j aqui mencionada de
passagem, sem aderir, contudo e insista-se nisso! ao aprisionamento do sistema ao conceito de ao final.
Se o modelo neoclssico, para alm do reconhecimento dos elementos subjetivos do tipo e da percepo de certos
elementos objetivos na culpabilidade, superou o antigo sistema causal pela perspectiva valorativa introduzida na teoria
do delito, caracterizando o injusto (tipicidade + ilicitude) como o ato socialmente lesivo e a culpabilidade como o juzo
de reprovao e censura ao seu autor, foi o finalismo que, por primeiro, retirou o dolo e a culpa da culpabilidade,
inserindo-os j no exame de tipicidade.
A partir da, e tambm da considerao de que somente se pode compreender a maior parte das aes socialmente
lesivas reportando-se ao dolo, as modernas concepes do delito que se seguiram ao finalismo passaram a fixar o dolo no
injusto (no tipo), embora sem recorrer ao conceito de ao final (vontade finalisticamente orientada). 115 Nessa sntese, o
injusto deve ser entendido como o juzo de desvalor sobre o fato, enquanto culpabilidade se reservaria o desvalor do
nimo do agente (exigibilidade de conduta diversa).
A compreenso da cincia do direito penal como um sistema de valoraes inerentes coexistncia humana
resultou dos movimentos filosficos que buscavam superar o positivismo cientfico ento dominante, com o objetivo de
tambm demonstrar a absoluta inadequao do mtodo das cincias naturais s chamadas cincias do esprito
(lingustica, filosofia, arte etc.).
No conceito positivista de cincia da poca somente se admitiam como cientficas as disciplinas que se serviam
dos mtodos das cincias naturais, fundadas na pesquisa causal dos eventos, mediante a observao e a
experimentao. 116 Em matria penal, particularmente, ocupou relevante espao a filosofia neokantiana, sobretudo da
Escola do sudoeste alemo.
O Direito, evidentemente, veio a se mostrar incompatvel com tais proposies e metodologias naturalistas. A
partir, sobretudo, dos trabalhos de Emil LASK, no incio do sculo XX, que se deu incio a um tratamento de maior
rigor cientfico ao Direito, primeiro, como teoria social e cultural, e, depois e tambm, como jurisprudncia
dogmtica, j ento sob a perspectiva do entendimento das normas jurdicas como e enquanto portadoras de valores e
finalidades socialmente reconhecidos. 117
E justamente aqui que nos acomodamos.
Na compreenso do injusto como o desvalor do fato e da culpabilidade como o (grande) encontro entre o abstrato
da norma (a incriminao) e o ato de um sujeito concretamente considerado. E do entendimento do Direito Penal como a
concretizao de um esforo e de um reforo jurdico inevitvel na proteo de direitos fundamentais. E, por fim, na
compreenso de que a Constituio da Repblica oferece os balizamentos normativos necessrios para esse desiderato.
Resta, ento, lanar-se empreitada na construo de uma hermenutica para a tutela penal de tais direitos
(fundamentais).
Nossa perspectiva, portanto, de um macro sistema jurdico-penal, em cuja base esto as premissas, os princpios
e os postulados do Estado de Direito, subordinando a configurao dogmtica do direito positivo brasileiro, sem que se
tenha que recorrer funcionalizao especfica (segundo finalidades da pena) de suas principais categorias. Em
consequncia, o princpio da insignificncia decorrer (consectrio lgico) da exigncia de lesividade das condutas
contidas nos tipos penais. Essa, a seu turno, tambm se originar da proibio do excesso em matria de limitao das
liberdades e de imposio de sanes. Nessa medida, a interveno mnima no outra coisa seno um postulado
derivado tambm da proibio do excesso na proporcionalidade do Direito.
De outro lado, mas, pelos mesmos fundamentos, haveremos de incorporar na interpretao da realizao do tipo
penal alguns critrios j consolidados da teoria da imputao objetiva, para o fim de bem e melhor delimitar o mbito
de proteo da norma incriminadora e do alcance do tipo.
Naturalmente que o nosso Cdigo Penal no opera ainda com semelhante categoria jurdica (imputao objetiva).
No entanto, desde LARENZ, na dcada de 30 do sculo passado, j se alertava para a necessidade de delimitao do
alcance das normas jurdicas em relao imputao de um fato vontade de seu agente. Assim, e na medida em que
seja necessrio para a conteno de excessos punitivos, no teremos quaisquer dificuldades no seu manejo, tendo em
vista os propsitos e a base de aplicao do direito aqui declinada.
E esse caminho no nos inteiramente desconhecido. J o iniciamos com o nosso Processo e hermenutica na
tutela penal dos direitos fundamentais, 118 cujas reflexes vieram a ser tambm incorporadas em nosso Curso de
processo penal. 119 Ali, os esforos se dirigiram mais perspectiva processual.
Importante salientar que as funes do Direito Penal, quaisquer que sejam elas, no podem ultrapassar ou
contradizer as funes do prprio Estado. Assim, na perspectiva de um Estado de Direito, o ponto de chegada h que
ser o reconhecimento e a afirmao dos direitos fundamentais, em todas as suas dimenses. Essa, a grande misso do
Estado brasileiro. E o Direito Penal no poder andar na contramo. Por isso, as funes de garantias, a serem obtidas
por meio de uma interpretao conectada aos direitos fundamentais, devero prevalecer sobre quaisquer respostas
fornecidas pelo sistema positivo.
Nesse passo, pensamos que a concepo da ao final no guarda mais pertinncia com o estgio atual do
conhecimento humano, sobretudo e particularmente em uma cincia social aplicada, como o caso do Direito. E,
exatamente por isso, parece-nos perfeitamente aceitvel a imputao de responsabilidade penal da pessoa jurdica, embora
se saiba que esta, a rigor, no age, seno por meio de seus representantes. Significa, ento, que a responsabilidade penal
pode amparar-se em outras regras de imputao.
Dito tudo isso, resta indagar: o que nos oferece a atual legislao penal brasileira?
Em primeiro lugar, h de ser ressaltado que as legislaes, de modo geral, no acolhem nenhum dos modelos
ideais de sistemas penais. Dito de outro modo, os ordenamentos penais no podem ser definidos como causalistas,
finalistas ou, menos ainda, funcionalistas. Tais e diferentes maneiras de compreender e de aplicar o direito positivo
ou seja, por meio de determinada metodologia ou sistema apesar de deverem obedincia s escolhas do legislador, no
so dele prisioneiras, sobretudo quando inseridas em perspectiva normativa mais ampla, como o caso de uma
interpretao penal segundo determinaes constitucionais mais claras e concretizveis.
Pode-se at associar determinadas escolhas como um tipo de aproximao mais visvel a um ou a outro modelo de
sistema, como ocorre, por exemplo, no tratamento do erro, modificado na reforma da Parte Geral de 1984.
Mas nem por isso se pode falar no alinhamento de nossa legislao ao finalismo, dado que tambm os modelos
funcionalistas trabalham com o posicionamento do dolo no tipo, sem falar no fato, de todo relevante, da dupla funo a
ele atribuda por parte relevante da doutrina penal, sem qualquer ofensa aos compromissos da dogmtica penal de cada
um desses ordenamentos.
O que se pode apontar, na verdade, que a legislao brasileira ainda se orienta essencialmente por critrios
naturalistas na imputao do resultado, como se pode ver com as definies do nexo de causalidade (art. 13, Cdigo
Penal).

Cdigo Penal. Art. 13 O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

Supervenincia de causa independente


1o A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Relevncia da omisso
2o A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

No temos ainda e nem sabemos se seria realmente de bom proveito! a previso legislativa da adoo dos
critrios normativos da imputao objetiva para a definio da imputao do resultado. H, em lenta tramitao no
Congresso Nacional, um Projeto de Lei para um novo Cdigo Penal, tanto de sua Parte Geral, quanto da Especial, no
qual se contempla a aplicao de alguns dos principais critrios de imputao objetiva. No entanto, nem se pode dizer
que referida previso legislativa seja indispensvel para os avanos de nossa dogmtica penal, e, tampouco, que tais
propostas venham a ser acolhidas naquela Casa. E, menos ainda, em tempo razovel que justifique qualquer inquietao.
Com efeito, pensamos ser tambm possvel trabalhar com a teoria da imputao objetiva, sobretudo aquela do
funcionalismo teleolgico de Roxin, seno em substituio ao nexo de causalidade, j que assim previsto no art. 13 de
nosso Cdigo Penal, mas pelo menos como reforo argumentativo em uma hermenutica pautada pela proibio do
excesso e pela mxima efetividade dos direitos fundamentais.
Tudo isso ser dito e visto mais adiante, no mbito da Teoria do Delito.

75 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 23-25.

76 ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. Traduo de Joo Batista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p.
69 e 371. Ver, tambm, referncia em (apud) LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, op. cit., p. 230.
77 Tpica e jurisprudncia. Uma contribuio investigao dos fundamentos jurdico-cientficos. Traduo de Kelly Susane Alflen da Silva.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.
78 ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, op. cit., p. 384-385.

79 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, op. cit., p. 232-233.

80 CANARIS. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3. ed. Traduo de Antnio Menezes Cordeiro. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.
81 VON LISTZ, Franz. Tratado de derecho penal. 4. ed. Traduo da 18a edio alem, por Quintiliano Saldaa. Madrid: Reus, 1999. t. I, p. 6.

82 VON LISTZ, Franz. Tratado de derecho penal. 4. ed. Traduo da 20a edio alem por Luis JIMENEZ DE ASUA. Madrid: Reus, 1999. t. II,
p. 297-298 e 305.
83 BELING, Ernst Von. A ao punvel e a pena. Traduo de Maria Carbajal, de parte Doutrina do delito-tipo do famoso Esquema de Direito
Penal, traduzido para o espanhol por SEBASTIN SOLER, em 1944. So Paulo: Riedel, 2007. p. 11.
84 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Traduo e apresentao de Luis Greco.Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
198; FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal..., op. cit., p. 227.
85 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva..., op. cit., p. 199.

86 Segundo Jorge Figueiredo Dias, os grandes representantes do sistema neoclssico seriam MEZGER, na Alemanha e DELITALA, na Itlia.
Direito penal..., op. cit., p. 228.
87 ZIPPELIUS, Reinhold. Filosofia do direito. Traduo para a edio portuguesa de Antnio Franco e Antnio Francisco de Sousa. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 41-42. (Srie IDP Linha direito comparado.)
88 Idem, p. 42-43.

89 WELZEL, Hans. O novo sistema penal. Uma introduo doutrina da ao finalista. Prlogo 4a edio, Traduo da verso espanhola
anotada por Jos Cerezo Mir, por Luis Rgis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 11-12.
90 WELZEL, Hans. O novo sistema penal..., op. cit., p. 14.
91 Idem, p. 27.

92 Idem, p. 35.

93 Afirma o autor: Com o desvalor da ao fica completamente fundamentado o injusto material dos delitos culposos, enquanto o resultado
produzido (o desvalor do resultado, portanto) leva a cabo somente uma seleo dentro dele (do injusto). Idem, p. 19.
94 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva..., op. cit., p. 203-204.

95 Apud TAVAREZ, Juarez. Teoria do injusto penal..., op. cit., p. 53.

96 conhecida a perspectiva de DURKHEIM em relao ao crime, vendo nele um elemento de normalidade no interior da sociedade. Diz ele
que O crime , portanto, necessrio; ele est ligado s condies fundamentais de toda vida social e, por isso mesmo, til; pois as condies de
que ele solidrio so elas mesmas indispensveis evoluo normal da moral e do direito. DURKHEIM, mile. As regras do mtodo
sociolgico. Traduo de Paulo Neves, So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 71.
97 A teoria dos sistemas de LUHMANN de uma complexidade que transcende aos objetivos dessa obra. E duvidamos de sua utilidade para a
compreenso dos sistemas penais. Apenas JAKOBS se vale de alguns elementos de sua concepo sistmica para se referir a uma sociedade
auto-referente, que se produz a partir de si mesma, somente podendo ser entendida no mbito de sua configurao concreta. Nesse sentido,
LUHMANN rompe com antigas concepes sociais que, em ltima anlise, se fundamentaram na perspectiva sujeito (observador) e objeto
(sociedade), e que, de modo geral, recusavam a aplicabilidade de uma teoria sistmica para questes humanas e sociais. LUHMANN, Niklas. A
nova teoria dos sistemas. Coord. Clarissa Baeta Neves e Eva Machado Barbosa Samios. Traduo de Eva Machado Barbosa Samios. Porto Alegre:
Editora da Universidade, 1997. p. 72.
98 LUHMANN, Niklas. A nova teoria dos sistemas, op. cit., p. 41-42.

99 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. Novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo: Manole,
2007.
100 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva..., op. cit., p. 205.

101 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva..., op. cit., p. 207.

102 ROXIN, Claus. La evolucin de la poltica criminal. El derecho penal y el proceso penal. Traduo de Carmen Gmez Rivero y Maria Del
Carmen Garca Cantizano. Introduccin de Francisco Muoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 45.
103 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva..., op. cit., p. 208.

104 Idem, p. 236.

105 JAKOBS, Gnther. Direito penal do inimigo. Traduo de Gerclia Batista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 1.

106 JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Traduo da traduo espanhola de Manuel Cncio Meli por Andr Luis Callegari. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 35.
107 Nesse sentido e em maior profundidade e extenso, confira-se TEIXEIRA, Ricardo Augusto de Arajo. Direito penal de emergncia, op. cit.,
p. 235-236.
108 SNCHEZ, Jess-Maria Silva. A expanso do direito penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo de Luiz
Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. (As Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 11.)
109 SNCHEZ, Jess-Maria Silva. A expanso do direito penal, op. cit., p. 148.

110 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal..., op. cit., p. 226.

111 A informao de Claus ROXIN, apud Funcionalismo e imputao objetiva..., op. cit., p. 210.

112 WELZEL, Hanz. O novo sistema penal..., op. cit., p. 14.

113 ZAFFARONI, Eugenio Ral et al., op. cit., p. 171-172.

114 Op. cit., p. 172-173.

115 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva..., op. cit., p. 204.

116 LARENZ. Metodologia da cincia do direito..., op. cit., p. 125.


117 Idem, ibidem.

118 Op. cit., 4. ed.

119 Op. cit., 17. ed.


IV

AESTRUTURAO DOS PRI NCPI OS

I PRINCPIOS /POS TULADOS FUNDAMENTAIS

Depois de j articulado o nosso sistema dos direitos fundamentais, cumpre apenas esclarecer que a
proporcionalidade, como pauta de interpretao, orientada pela proibio do excesso e pela mxima efetividade dos
direitos fundamentais, no ser abordada em tpico separado. E isso por uma razo muito simples: referido postulado
ser a lente e a bssola para a construo de toda a leitura da Parte Geral.
Quanto aos elementos mais frequentes de sua aplicao (adequao e necessidade), deles cuidaremos no Ttulo
seguinte, relativamente aos critrios de interpretao mais especficos do Direito Penal.

1 A interveno mnima: o carter fragmentrio e subsidirio da ilicitude penal

Segue, ento, que nos reportaremos aos princpios fundamentais apenas em relao queles que tiverem previso
normativa expressa ou implcita, seja e principalmente na Constituio, seja na Lei. Para ns, os princpios do
ordenamento so aqueles assim acolhidos.
No entanto, como nenhum texto jurdico ser suficiente para as relevantes misses a que se dedica, impe-se a sua
ampliao, a fim de que se chegue, seno a normas jurdicas expressas, mas a critrios de interpretao, absolutamente
necessrios concretizao dos princpios. Dos textos, extramos os princpios, alguns dos quais podero se encontrar
implcitos; do contexto, os postulados.
Veja-se o exemplo do denominado princpio da interveno mnima, constante de qualquer manual srio de
Direito Penal. De modo geral, no se encontram na doutrina maiores esclarecimentos sobre o papel por ele
desempenhado, no se sabendo exatamente se se trata apenas de um princpio orientador da poltica criminal, ou, se,
mais concretamente, se poderia utiliz-lo no campo da dogmtica e/ou da prxis penal. dizer: semelhante princpio se
prestaria a fundamentar a invalidao de uma norma penal j escolhida ou diminuir seu alcance, ou seria apenas uma
recomendao ao legislador penal?
Para ns, a interveno mnima surge como a alternativa efetivamente acolhida pela ordem jurdica nacional para a
configurao de seu Direito Penal, e, mais especificamente, no mbito da hermenutica penal. Constitui, sim, matria de
observncia necessria no mbito da poltica criminal, mas, tambm, instrumental apto e suficiente a exercer controle do
excesso incriminador no interior dos tipos penais, ocupando papel relevante no campo da prtica do direito, quando nada
para diminuir o alcance da respectiva incidncia (dos tipos), quando desconectada com o sistema geral de reprovaes e
de condutas proibidas. Em um Estado de Direito, o mximo que se concede em matria penal a interveno mnima.
E, como desdobramento necessrio da proibio do excesso, e diante de uma ausncia bvia de sua
explicitao em texto positivo, entendemos o minimalismo penal tambm como pauta de interpretao. Postulado,
ento. Mas que o leitor no se inquiete: essa uma questo meramente conceitual (se postulado ou se princpio),
dependente, sempre, da preferncia terica do intrprete.
E exatamente do postulado da interveno mnima que se pode tambm deduzir o carter fragmentrio do
Direito Penal.
Ora, se a interveno penal deve ser mnima, segundo uma valorao racional quanto importncia e necessidade
de tutela penal de determinados bens jurdicos, preciso, ento, que o universo das incriminaes somente incida de
modo fragmentrio, isto , sobre apenas alguns daqueles bens (jurdicos). E no s. Que incida apenas quando se tratar
de danos de maior gravidade, na medida em que a prpria interveno penal tambm, por ela mesma, igualmente
grave. O que nem de longe implicar qualquer recusa sua necessidade, quando destinada proteo de bens jurdicos
essenciais coexistncia tutela penal dos direitos fundamentais contra aes e condutas tendentes produo de
danos mais graves e relevantes.
Tem-se, portanto, junto ao aspecto fragmentrio do Direito Penal, a sua subsidiariedade tambm arrolada entre
os princpios fundamentais que implica dizer que a interveno mnima significa no s a eleio de determinados bens
e interesses para a sua proteo, mas tambm a exigncia qualificada de sua incidncia, reservada sempre como ultima
ratio, a dar preferncia para outras formas de interveno menos gravosa e mais adequada. Naturalmente, no tarefa das
mais simples recusar a validade ou a aplicao de determinado tipo penal ao argumento de sua manifesta desnecessidade.
Haver sempre o risco de excessiva subjetividade da interpretao constitucional ou constitucionalizante (repita-se: nem
tudo uma questo constitucional!). Mas, quando nada, a compreenso da subsidiariedade do Direito Penal poder
autorizar a leitura restritiva de determinadas normas proibitivas, sobretudo quando insuficiente a definio tpica.
Veja-se, como exemplo, o tipo penal previsto no art. 4o, pargrafo nico, Lei 7.492/86, que trata da gesto
temerria de instituio financeira. No h qualquer explicitao das condutas que consistiriam em temeridade da atuao
gerencial! O que temerrio? A prpria atividade financeira j implica a assuno de riscos permanente do mercado. A
interveno do Banco Central seria muito mais eficaz para a proteo do sistema (financeiro) e dos depositantes.
Quanto a esse ponto, do minimalismo, h relevantes objees na doutrina alem, como anota ROXIN. O ilustre
penalista se reporta tambm a JAKOBS e a SCHNEMANN como crticos do modelo minimalista da Escola de
Frankfurt, relativamente aos crimes de perigo abstrato, com o que, alis, estamos plenamente de acordo!120 Sustenta ele,
ento, que o Direito Penal no pode renunciar tarefa de lutar contra os riscos mais graves sociedade e ao indivduo,
arrolando, como exemplo, os crimes de perigo abstrato e contra o meio ambiente. E, por isso, deveria progredir a
dogmtica penal, a fim de fornecer um melhor e mais adequado instrumental proteo de bens jurdicos de grande
repercusso individual e coletiva. 121
Em princpio, no nos parecem inconciliveis as crticas ali mencionadas e o que entendemos por minimalismo
penal, no paradigma de um Estado Social e Democrtico de Direito. De notar-se, alis, que a perspectiva adotada pela
citada e ento criticada Escola de Frankfurt aproxima-se claramente de um modelo penal liberal, sob os signos dos
velhos princpios ideolgicos europeus.
De fato, na perspectiva individualista do Estado Liberal, a definio de bem jurdico e, da, e de interveno
mnima se orientava por uma irrecusvel pujana dos interesses individuais, de tal modo que ao Estado coubesse
apenas uma mnima interveno em todos os setores sociais. Desse modo, a interveno do Direito Penal, com mais
razes ainda, deveria ser a mais limitada possvel.
Mas, no mbito do Estado de Direito, no h razo alguma para que a interveno penal se mantenha alheia s
novas formas de aes lesivas e danosas (ou, de risco efetivo de danos). A progresso da proteo dos direitos
fundamentais pode e deve encontrar novas alternativas, incluindo o Direito Penal, desde que essas se mostrem mais
eficazes que outras formas de controle.
E, nesse passo, nada modifica o cenrio do minimalismo penal, desde que ele no se transforme em um
minimalismo do individualismo. A eventual ampliao do espectro das incriminaes, como ocorreu com os crimes
ambientais, no significa, necessariamente, o fim da interveno mnima, mas modulao de seu alcance, justificado no
tempo e no espao de nosso Direito Penal. E, na cumeada das normas, ou seja, na Constituio.

2 Lesividade/ofensividade e bem jurdico: princpio geral


Como vimos, os princpios jurdicos configuram normas escolhidas e acolhidas no ordenamento, seja em nvel
constitucional, seja na legislao comum. E podem eles ser explcitos ou tambm implcitos, desde que se possa deduzir
a sua presena na respectiva disciplina jurdica.
Determinados princpios podem ser classificados como gerais, ou seja, abrangentes de todo o contedo de
determinada matria. Para ns, no Direito Civil, por exemplo, a boa-f, a confiana e mesmo o pacta sund servanda
(respeito ao pactuado), todos eles podem ser considerados princpios gerais do direito, ainda que, em relao a este
ltimo, surjam relevantes excees s regras gerais, a comear da teoria da impreviso, derivada da clusula rebus sic
stantibus, a ditar a modificao das condies contratuais quando modificada a situao de cumprimento do ajuste. E,
nesse passo, dispensariam previso expressa, habitando implicitamente todo o universo da regulao das obrigaes. 122
Em matria penal, e, particularmente, no mbito das incriminaes, pode-se alinhar o princpio da lesividade ou
da ofensividade como inerente a todo e qualquer tipo penal. Trata-se de verdadeira norma no escrita, mas contida
implicitamente em todo o Direito de natureza penal.
E sequer se trata de novidade, segundo se v da mxima latina do nullum crimen sine injuria, que integra um dos
mais importantes axiomas do garantismo penal. Consulte-se, no ponto, Luigi Ferrajoli e seu portentoso tratado Direito
e razo. Teoria do garantismo penal. 123 Com efeito, parece-nos mesmo impensvel a compreenso da atividade
legislativa penal como mero exerccio de poder ou das preferncias morais e ticas do Parlamento.
Poder-se-ia, em princpio, acreditar-se democrtica uma eventual opo legislativa que criminalizasse determinado
comportamento, ao simples fundamento de suposta imoralidade da conduta, a juzo da maioria da sociedade. Alis,
ainda hoje se confunde democracia com maioria, o que est longe de ser correto, se adotada uma compreenso mais atual
do Estado de Direito, na perspectiva da positivao (acolhimento de determinados valores no ordenamento jurdico
positivo) dos direitos humanos. 124
Reiteramos o exemplo: a legislao atinente prostituio (art. 227 ao art. 230, CP) jamais poder ser interpretada
e aplicada como uma censura moral ao ato daquele ou daquela que se prostitui, mesmo quando seja este o entendimento
geral (leigo) acerca da matria (imoralidade da conduta). O princpio da lesividade impe que todo tipo penal deve
descrever ou abrigar um comportamento suficiente a produzir danos concretos ou perigo efetivo de danos pessoa, assim
considerados aqueles que atinjam o conjunto dos atributos reconhecidos ao Homem, como necessrios ao
desenvolvimento de suas potencialidades.
Naturalmente, o juzo acerca da moralidade inerente dignidade de cada um, na medida em que se deve
reconhecer a sua liberdade para conformar livremente as suas escolhas ticas. Mas exatamente por isso, ou seja, por que
se deve reconhecer tais atributos a todos, indistintamente, que no pode a maioria discordante criminalizar e proibir a
moralidade alheia.
J nos referimos aqui incriminao do incesto, presente na maioria dos pases europeus, e tambm deciso do
Tribunal Constitucional alemo, que, em 2008, reafirmou a validade da norma contida no 173 do Cdigo Penal
daquele pas. Essa deciso foi validada pelo TEDH Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que reconheceu a
liberdade legislativa de escolha do tratamento da matria (caso Patrick S.). E j deixamos assentada tambm nossa
crtica a tais posicionamentos, incompatveis a mais no poder com a realizao do direito fundamental liberdade
sexual. A censura moral ou religiosa a qualquer comportamento que tambm direito ( censura) daquele que vive em
sociedade no pode ser confundida com a necessidade de se tornar ilcito o comportamento. O Direito estatal no pode
ser refm de preferncias morais e religiosas. No por outra razo, a Lei 11.106/05, h tempos, ps fim entre ns
vigncia da criminalizao do adultrio, como a reconhecer a ausncia de dimenso pblica nas relaes privadas entre
cnjuges. Afinal, nem tudo assunto de todos...
De outro lado, pode-se (e se deve) proteger tais liberdades individuais, de que exemplo, outra vez, a liberdade
sexual. Aquela ou aquele que sejam restringidos no exerccio de sua liberdade por meio de qualquer tipo de coero
(explorao da pobreza, da incapacidade de consentimento etc.) deve ser protegido, inclusive pelo Direito Penal, tal
como se encontra naqueles tipos penais a que nos referimos. dizer: se a prostituio configurar livre escolha e opo da
pessoa maior e capaz, no pode o Estado reprimir semelhante comportamento, includas as aes de terceiros,
eventualmente associadas. Mas, quando a prostituio passa a ser imposta pessoa, via explorao econmica, fsica ou
de outra natureza, justifica-se a criminalizao da aludida coero.
A lesividade ou a ofensividade do ato, portanto, devero estar presentes em todo tipo penal, estendendo-se para
outros setores do Direito Penal, como se v, por exemplo, na no punio (ausncia de consequncias penais) da ao
culposa sem resultado. Advirta-se, contudo, que a ofensidade no significa a necessidade de danos efetivos no
comportamento. Fosse assim, no seria punvel a tentativa.

Cdigo Penal: Art. 14 [...] Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.

Satisfaz exigncia de lesividade todo comportamento que implique um risco efetivo, e racionalmente justificado,
ao bem jurdico protegido na norma penal incriminadora, quando no o dano concreto e consumado.

2.1 A potencialidade lesiva (concreta) da conduta

Dito isso, pode-se avanar um pouco mais, ainda no mbito do alcance do princpio da lesividade.
Um dos grandes mritos do movimento ps-positivista foi, sobretudo, a superao da onipotncia do legislador.
Em Direito Penal, se, de um lado, o princpio da reserva legal para as normas incriminadoras se mostra imprescindvel,
no que toca aos limites da matria proibida, de outro, a literalidade dos tipos penais no pode servir de referncia
absoluta para a determinao de seu alcance.
Veja-se o exemplo do crime de falsidade, seja ela material (art. 297, CP), isto , aquela cuja ao incide no
prprio documento a ser alterado, seja ideolgica (art. 299, CP), por meio da qual se modifica, no o documento, mas o
contedo que deveria nele constar.
Em princpio, aquele que declara algo que sabe no ser verdadeiro em algum documento poderia estar realizando o
delito de falsidade ideolgica, do ponto de vista formal, ou seja, do ponto de vista da subsuno entre o fato e a norma
jurdica reguladora do comportamento.
Mas suponha-se que a aludida declarao no ostente qualquer capacidade de influncia em qualquer setor da vida
pblica, ou privada, limitando-se a alterar a verdade. O argumento pode carecer de maior aplicabilidade na prxis, mas,
quando nada, presta-se a demonstrar a necessidade de relevncia do contedo declarado, alis, exigncia do prprio tipo
penal (de falsidade ideolgica).
Tome-se um caso concreto: Z, com o objetivo de ter reconhecido direito subjetivo de que se julgava titular,
apresenta junto ao rgo pblico um documento ideologicamente falsificado, fazendo nele constar a referncia suposta
deciso judicial que reconheceria o preenchimento de uma das condies exigidas para o benefcio. A falsidade foi
realizada por servidor pblico, em coautoria, portanto.
Em princpio, a falsidade ostenta inegvel relevncia, na medida em que a declarao dada altera um fato
juridicamente relevante existncia de uma deciso judicial inexistente. Mas suponha-se, agora, que, para o recebimento
do benefcio pretendido pelo requerente com a declarao do servidor pblico, no fosse exigido o requisito mencionado
na inexistente deciso (judicial). Suponha-se, mais ainda, que o direito individual pleiteado sempre existira, em razo de
preencher o requerente todas as exigncias legais.
Ora, no que se refere quela falsidade, realizada apenas para comprovar o atendimento a um requisito no exigvel
em lei, qual seria a potencialidade lesiva do falso assim praticado, seno no mbito da responsabilidade disciplinar do
servidor? A complexidade do mundo da vida e das aes realizadas pelas pessoas jamais encontrar abrigo seguro na
previso de danos que antecede a formulao de todo tipo penal. O fato da falsidade, em si, constitui efetivamente indcio
da leso, mas, eventual e excepcionalmente, poder no conter tal atributo o da potencialidade lesiva concreta.
Outro exemplo, no campo da falsidade documental. Se um beneficirio de aposentadoria por idade altera a data de
seu nascimento, aumentando de 65 para 70 anos, qual seria a potencialidade de danos desta falsidade, se e desde que
estivesse comprovado o efetivo exerccio de atividade laboral por mais de 35 anos, cumprindo-se, assim, os requisitos
legais para a aposentao?
Nesse passo, formula-se, ento, uma mxima que ser ainda repetida em vrias oportunidades: a tipicidade formal,
isto , a subsuno do fato norma, constitui apenas o ponto de partida; o ponto de chegada, porm, ser o juzo de
tipicidade material, com efetiva violao ao bem jurdico protegido.

3 O princpio da insignificncia

Fala-se, ento, em tipicidade formal quando se quer apontar a coincidncia ou a perfeita subsuno de um ato
realizado pela conduta humana a uma norma jurdica, e, mais especificamente, a um tipo penal.
Portanto, o exame e o juzo que se fazem acerca desta correspondncia (do fato norma) esclarecem a tipicidade
apenas do ponto de vista formal, isto , da perspectiva da descrio da leso. No entanto, referida anlise, repita-se,
constitui apenas o ponto de partida para a descoberta do crime.
Um pequenino pedao de palha, cortado para a produo artesanal de cigarros, tambm se inclui na definio de
coisa, ao menos do ponto de vista de nosso vernculo. Assim, a sua subtrao por quem no seja o seu proprietrio
coisa alheia, portanto se subsumiria na descrio do crime de furto, tal como previsto no art. 155 do Cdigo Penal.
Tipicidade formal, sem dvida.
Mas cumpre indagar: na elaborao dos crimes (tipos penais) dos chamados crimes contra o patrimnio, poderia o
legislador descrever todos os bens patrimoniais passveis de subtrao? Exatamente por ser impossvel semelhante
empreitada, vale-se ele (legislador) de elementos de linguagem de uso cotidiano, de compreenso mais abrangente,
tambm designados na doutrina penal como elementos normativos, que necessitam de juzos de valorao. Da a
expresso coisa alheia mvel na descrio do furto.
Ento, sabendo-se que o objeto da proteo penal no exemplo dado o patrimnio, deve-se examinar, em cada
caso concreto, se o fato imputado ao agente satisfaz a exigncia de tipicidade material, isto , de efetiva leso ao
conjunto de bens da vtima, a ser considerado na perspectiva de sua totalidade.
A expresso insignificncia, ou crimes de bagatela, posta aqui como princpio geral da parte especial, pretende
cumprir exatamente essa funo redutora do excesso penal, perfeitamente justificada no sistema de interpretao de ora
cuidamos de expor. Relembre-se, no particular, de que o prprio Cdigo Penal reconhece o menor desvalordo resultado
(e talvez at da ao) na subtrao da coisa de menor valor, consoante se v do texto expresso contido no art. 155, 2o,
CP. Ali, se prev hiptese de diminuio obrigatria da reprimenda, por meio de juzo de correlao entre o valor da
coisa e seu significado no patrimnio.
Ora, tomando-se por base a referncia legislativa coisa de menor valor, pode-se, de fato, avanar-se para o
conceito da coisa insignificante, do ponto de vista patrimonial. E que a valorao da coisa para fins de sua proteo
penal importante no resta a mais mnima dvida, diante da opo do prprio Cdigo (Penal), que reduz a pena de
acordo com o valor subtrado. Na linguagem do Cdigo, portanto, as coisas passveis de subtrao, aptas a gerar a
punio, seriam aquelas de valor considervel, conceito ajustado regra geral da pena cominada ao delito.
Colocada assim a questo, podemos chegar seguinte concluso. H coisas de valor considervel e h coisas de
menor valor, segundo o Cdigo Penal. Se as coisas podem e devem ser valoradas h que se convir que algumas delas
(coisas) no possuem valor algum, ou quase nenhum, do ponto de visto econmico, patrimonial, se consideradas
isoladamente. Articula-se, no particular, a aplicao do postulado da interveno mnima do Direito Penal, a partir da
exigncia de uma efetiva danosidade da ao.
Mas os problemas no cessam a, evidentemente. Do contrrio, sempre estariam justificados os ataques ao
patrimnio daqueles de maior pujana econmica/patrimonial. H, aqui e ento, pelo menos trs perspectivas a serem
examinadas.
A primeira, do ponto de vista da vtima, de modo a avaliar a coisa subtrada no contexto global de seu
patrimnio, a fim de se saber a relevncia da leso, na comparao com os custos sociais da interveno penal. A
segunda, da perspectiva do agente, na medida em que a subtrao de pequenas coisas em grandes quantidades poder
produzir um significativo acrscimo patrimonial para o agente. E a terceira, diretamente associada questo do bem
jurdico, que, na verdade, englobaria as anteriores e se poria como sntese daquelas duas preocupaes.
Suponhamos que diversas pessoas, sem vinculao entre si, e em diferentes situaes de tempo, possam subtrair
diversas e pequeninas (se consideradas de per si) coisas de um grande patrimnio. Ou, pior: de um bem jurdico da
coletividade, como ocorre com o meio ambiente, por exemplo.
No particular, Claus ROXIN faz referncia construo dogmtica do delito de cumulao, que resultaria da ideia
da inevitvel reiterao de aes contra determinados bens jurdicos. Tais condutas, quando consideradas de per si, no
causariam dano efetivo; todavia, se considerada a possibilidade de sua reiterao, a somatria delas produziria outro
resultado. O ilustre penalista atribui a KUHLEN o desenvolvimento inicial da ideia, mas termina por rejeitar a sua
fecundidade, sobretudo porque se estaria a punir um autor do fato por aqueles outros (fatos) praticados ou a serem
praticados por terceiros. 125 O exemplo examinado era o de poluio de guas.
Tampouco os Tribunais brasileiros aderiram a esta construo, a julgar pelos inmeros acrdos aplicando o
princpio da insignificncia aos crimes ambientais.
A questo mesmo intrincada e seus efeitos e consequncias no se limitam ao mbito dos bens jurdicos
coletivos. Pode-se tambm argumentar com a reiterao da bagatela nos crimes patrimoniais, cuja dilapidao poderia
ocorrer com a frequente e sistemtica reiterao do comportamento lesivo. Com efeito, se o exame de tipicidade material,
na perspectiva da insignificncia ou bagatela, se resumisse apreciao e valorao da coisa efetivamente subtrada,
nenhuma das inmeras subtraes seria punida, ainda que comprovada a runa progressiva da vtima.
Parece-nos que a soluo para a delimitao do espao de possibilidade de aplicao da insignificncia em tais
casos deve partir de consideraes orientadas pela culpabilidade do autor. Tem razo ROXIN quando afirma que a
punio da leso de bagatela fundada apenas no risco de reiterao de novas aes contra o mesmo bem jurdico
implicaria a responsabilizao do autor por fatos de terceiros.
No entanto, nos casos de reiterao da conduta pelo mesmo autor, isto , quando se estiver diante de
comportamentos tendentes habitualidade, seria possvel mesmo o afastamento do princpio da insignificncia, na
medida em que se teria tambm que levar em conta o proveito do agente na reiterao do comportamento. Isso, claro,
nos crimes cuja natureza permita a identificao desse proveito, como ocorre nos crimes patrimoniais.
Na reiterao de delitos contra bens jurdicos coletivos, como o caso do meio ambiente, a punio da reiterao
no se daria pelo proveito do agente, mas pela unidade do dolo do autor, voltada para a ampliao do resultado danoso.
Nesse passo, registre-se copiosa jurisprudncia no mbito da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido
de rejeio da insignificncia nos casos de reiterao da conduta pelo autor de fato anterior (RHC 117.130/MG, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julg. 13-8-2013 HC 115.331/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 18-6-2013 HC
110.841/PR, Rel. Crmen Lcia, jul. 27-11-2012).
Alis, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicao da bagatela ou insignificncia no anda
nada bem. E o problema parece residir precisamente naqueles deslizes a que j nos referimos, via dos quais se busca
delimitar o conceito e a interpretao do princpio a partir, essencialmente, da considerao do valor em causa. E
especificamente em relao matria tributria, a Suprema Corte parece ter se vinculado s determinaes legais
pertinentes atuao da Fazenda Nacional, para admitir a insignificncia de sonegaes fiscais at o limite de R$
10.000,00 (dez mil reais). Colhe-se nesse sentido: HC 100.942/PR, 1a Turma, HC 96.412/SP, 1a Turma, HC
97257/RS, 1a Turma, HC 96.852/PR, 2a Turma, HC 100.365/PR, 2a Turma e HC 102.935/RS, 1a Turma. E pior: h
julgado recente deste Tribunal aceitando ampliao deste valor (de 10.000 para 20.000), decorrente de medida fiscal
tomada atravs de Portaria! (STF, 1a Turma. HC 121717/PR, Rel. Min. Rosa Weber, jul. 3-6-2014 (Info 749)).
A questo, ento, est ali consolidada, incluindo o crime de descaminho, que, ao que parece, tratado naquela
Corte como um delito tributrio. O Superior Tribunal de Justia segue a mesma trilha, a partir de deciso da 3a Seo
daquele Tribunal, no julgamento do Resp 1.12.748/TO.
Todavia, no poderamos deixar de nos referir s divergncias e resistncias ainda presentes no Supremo Tribunal
Federal, consoante se v na deciso proferida no HC 110.124 Origem AG 1374177 Rel. Min. Crmen Lcia, 1a
Turma, julg. 14-2-2012. Tambm nesse sentido a posio do Min. Marco Aurlio.
Reiterando o respeito que temos em relao aos ilustres membros daquela Corte que adotam a tese vencedora, tal
jurisprudncia no encontra o menor fundamento no horizonte terico em que se construiu o princpio da bagatela. E
tampouco na fonte legal buscada como amparo das decises.
Com efeito, sustenta-se que o art. 20 da Lei 10.522/02, com redao dada pela Lei 11.033/04, justificaria a
insignificncia dos citados valores, tendo em vista a autorizao legal para a no execuo fiscal de dbitos
tributrios/previdencirios inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Vamos a ele:

Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda
Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
(Redao dada pela Lei 11.033, de 2004)

Note-se, contudo, e em primeiro lugar, que a referida norma se refere apenas aos processos de execuo fiscal j
ajuizados, o que, evidncia, j suficiente para indicar que se trata de execues frustradas, isto , sem a localizao
de bens suficientes para garantir o juzo. Outra no poderia ser a concluso, j que o arquivamento seria sem baixa na
distribuio. Evidentemente no se trata de anistia ou de desonerao da obrigao tributria para os dbitos inferiores a
R$ 10.000,00! As cobranas no mbito administrativo fiscal no foram atingidas, o que de uma evidncia solar.
Em segundo lugar, de se ter em conta que a justificativa legal para a aludida poltica fiscal reside em juzos
meramente de convenincia, base do custo e benefcio, a partir da constatao de que inmeras execues fiscais so
frustradas cotidiana e sistematicamente pela ausncia de patrimnio ou de condies financeiras dos devedores,
suficientes para garantir a quitao. Jamais se emitiu juzo de menor valia aos dbitos inferiores a R$ 10.000,00. No
fosse a perspectiva legal, isto , da convenincia das execues fiscais, no hesitaramos em apontar a
inconstitucionalidade da referida legislao.
E a comprovar tudo o quanto se acaba de afirmar, veja-se deciso emanada do Superior Tribunal de Justia, na
qual se reconheceu que a Lei 10.522/02 jamais afirmou a insignificncia do dbito de R$ 10.000,00, limitando-se a
pontificar o carter contraproducente de sua cobrana, o que poderia ser justificado pelo princpio da eficincia. Colhe-se
do voto do ilustre Relator, Min. Marco Aurlio Bellizze, a importante observao no sentido de que a aplicao da
insignificncia nesses casos seria criao puramente dos Tribunais e no da legislao. Confira-se em STJ RE
1.409.973-SP, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze.
Nesse julgamento, alis, aquele Tribunal (STJ) rejeitou a pretendida insignificncia de sonegao de valores at
R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sustentada com base na Portaria 75/12, do Ministrio da Fazenda, que autoriza o no
ajuizamento de execues fiscais em valores inferiores queles (R$ 20.000,00). Cmulo da ineficincia administrativa
tributria, e sem amparo ou fundamento legal! Infelizmente o Supremo Tribunal no trilhou o mesmo caminho,
aceitando, ao menos em seus primeiros julgados, a tese relacionada citada Portaria 75.
E que o valor de R$ 10.000,00 absolutamente significativo j reconheceu o prprio Supremo Tribunal Federal,
em julgamento que envolvia estelionato contra a Previdncia (recebimento por terceiros de benefcios de pessoa falecida).
Ali, corretamente, sustentou-se a inaplicabilidade do princpio da insignificncia fundada no limite para execuo fiscal
(R$ 10.000,00), em razo dos danos causados ao regime da previdncia geral (HC 111.918/DF, Rel. Min. Dias Toffoli,
1a Turma, julg. 29-5-2012). Veja-se, ento, que o fundamento a utilizado h de ser o mesmo em relao sonegao
fiscal ou previdenciria: os danos evidentes ao Errio e Previdncia geral. Nesta direo, j se julgou que no h de se
falar em insignificncia quando se trata de estelionato contra o INSS, FGTS ou seguro-desemprego (STJ, RHC
35.920/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, jul. 20-5-2014 (Info 541)).
Naturalmente, aqui est a se falar de descaminho. Tratando-se de contrabando, o princpio da bagatela sequer pode
ser cogitado. Assim tem decidido o STF (HC 110964, Relator Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, jul. 7-2-2012).
Uma coisa certa: no nos parece possvel operar abstratamente com o conceito de insignificncia. Do contrrio,
estar-se-ia cometendo o mesmo erro ou submetendo o tratamento da matria s mesmas limitaes do legislador. Apenas
o exame de cada caso concreto que poder justificar a no aplicao do Direito Penal, com fundamento na
insignificncia da leso (na perspectiva da vtima), do proveito (na perspectiva do agente) e dos riscos de reiterao das
aes no cotidiano dos envolvidos.
No trfico de drogas, por exemplo, a menor quantidade da mercadoria apreendida dever ser valorada na aplicao
da pena e no no exame de tipicidade da conduta. No se trata mesmo de insignificncia, diante dos riscos de danos
produzidos ao usurio por determinadas substncias entorpecentes. o que se deduz das regras dispostas no art. 33, 3o
e 4o, da Lei 11.343/06.
Contudo, no se pode deixar de considerar que tambm a natureza menos lesiva da droga (a popular maconha,
por exemplo) deveria autorizar um juzo de atipicidade material em alguns dos casos tipificados na referida legislao Lei
11.343/06. No se pode colocar no mesmo balaio leses ou risco de leses to diferentes. O STF parece ter adotado este
entendimento, reconhecendo a insignificncia em posse de minscula quantidade de maconha para uso, no HC
110.475/SC, Rel. Min Dias Toffoli, jul. 14-2-2012, mas o STJ inclina-se na direo oposta, como visto no RHC
35.920/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, jul. 20-5-2014 (Info 541).
Noutro giro, determinados bens tutelados pelo Direito Penal no comportam sequer um grau de leso mnimo.
Nestes, nem mesmo em tese possvel conceber a aplicao do princpio da insignificncia. o caso dos delitos
envolvendo violncia ou grave ameaa, como o roubo. Esta intolerncia j est devidamente sedimentada na
jurisprudncia do STF, como exposto em RHC 106360/DF, Rel. Min. Rosa Weber, 18-9-2012, HC 94620/MS, Pleno,
Rel. Min. Lewandoski, 24-6-2015.

4 O princpio da legalidade e a reserva legal

Constituio da Repblica: art. 5o, XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;
Cdigo Penal: Art. 1o No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

Em matria de proibies de condutas, seja em que instncia do Direito elas tenham lugar, parece intuitivo que o
comportamento vedado deve se encontrar previamente definido, at porque, e do contrrio, aqueles que devem obedincia
norma teriam dificuldades em seguir suas determinaes.
O princpio da reserva legal, portanto, surge como uma exigncia at mesmo instrumental, na medida em que se
espera efetividade das normas incriminadoras.
No entanto, nem s de tais modalidades de normas se compe o Direito Penal. Com efeito, muitas outras h que
regulam espcies diferentes, tratando, inclusive, de situaes em que estar afastada a incidncia do crime, tal como
ocorre, por exemplo, com as causas de justificao (art. 23, CP).
Pode-se dizer, ento, que o princpio da legalidade em matria penal abarcaria tambm o do reserva legal, posto
que a prpria expresso (legalidade) ostenta uma dimenso mais ampla, quanto ao contedo, referindo-se totalidade do
ordenamento.
A doutrina, porm, de modo geral, cuida do princpio da legalidade como se referindo apenas exigncia de prvia
tipificao penal do comportamento proibido. E tanto para a definio do crime quanto da pena. De fato, no se pode
admitir qualquer margem de arbitrariedade judiciria na aplicao de sano a um fato definido como crime. Por isso,
no h crime sem previso legal e nem pena sem prvia cominao em lei, segundo nossa Constituio (art. 5o,
XXXIX) e nosso Cdigo Penal (art. 1o).
Referido princpio, da legalidade, remonta ao Iluminismo, no sculo XIII, e traduz uma conquista dos Estados de
feio liberal. VON LISZT dizia que a legalidadeseria a Magna Carta do Criminoso, como a reforar a funo de
proteo individual do princpio, diante dos poderes do Estado.
Observa ROXIN que a primeira formulao do princpio no direito penal se deveria a FEUERBACH, por ocasio
da elaborao do Cdigo Penal da Bavria, nos idos de 1813. E, mais. Que o propsito inicial seria o de satisfazer a sua
teoria psicolgica da pena, visto que a intimidao (preveno geral negativa) ou a ameaa da pena dependeria do
conhecimento prvio da cominao penal ao crime. 126 Como quer que seja, o princpio da legalidade se imps no
mundo civilizado, e nem poderia ser de outro modo.
Quanto mais complexa a ordem social, quanto mais diludos os valores da moralidade contempornea, e tanto
mais prevalecentes as pretenses individualistas, caractersticas de nosso mundo na virada do sculo XXI, mais se impe
a necessidade de regulao expressa e determinada dos comportamentos proibidos. Em uma sociedade em que quase
tudo parece possvel quando justificado pela compensao financeira e no estamos falando das atividades de
subsistncia! os limites entre o lcito e o ilcito devem ser ainda melhor demarcados.
H alguns desdobramentos conceituais bem claros em tema de legalidade.
Antes de pass-los em revista, porm, deixemos assentada a sua funo mais importante: a legalidade a limitao
do poder punitivo do Estado e a garantia da liberdade individual, segundo determinaes prvias e de todos conhecidas.
Relembre-se: a ilicitude penal (o Direito Penal, portanto) sempre menor que a ilicitude comum, dos demais ramos do
Direito. Por isso, se diz que ela se presta a proteger apenas subsidiariamente os bens jurdicos eleitos pelo Direito. E,
tambm por isso, o grau de legitimidade do Direito Penal depender da legitimidade do Direito a que serve.
E em consequncia e como consectrio dessa funo de garantia, a interpretao dos tipos penais, ao contrrio das
demais, obedece a uma lgica inteiramente particular. De fato, o processo de interpretao das normas incriminadoras se
inicia pelo juzo de subsuno, a exigir a perfeita e completa correspondncia entre o fato praticado e a descrio tpica.
Somente se obtm a garantia da punio segundo a reserva de lei.
O princpio da legalidade apresenta variadas configuraes. Seus principais desdobramentos so,

a) a proibio de analogia em matria de incriminao;


b) a proibio da retroatividade da lei mais gravosa;
c) a exigncia de determinao e certeza das incriminaes (taxatividade).

A primeira, como ser objeto de abordagem especfica, no Ttulo II, na parte atinente interpretao, ser aqui
apenas referida. As duas ltimas veremos em tpicos separados, logo a seguir.

4.1 A proibio de analogia in malam partem

Consectrio lgico e evidente do princpio da legalidade a proibio da analogia em matria de norma


incriminadora.
Pela analogia, aplica-se uma norma prevista no ordenamento para regular determinada hiptese a outra (hiptese),
para a qual no haveria previso expressa, sob o fundamento de semelhana entre elas. Assim, a exigncia de legalidade
ou de reserva de lei impede que se faa o aludido mtodo de integrao, na medida em que o comportamento no
proibido expressamente no pode ser exigido de quem quer que seja.
Com efeito, no se pode exigir que nenhuma pessoa seja obrigada a interpretaro alcance da norma incriminadora,
segundo as possibilidades de sua aplicao analgica, tarefa que pressupe um mnimo de compreenso do Direito, no
s legislado, mas enquanto cincia efetivamente aplicada. Um modelo social e poltico como esse se equipararia a um
verdadeiro Estado de Polcia, diante da ampla e incontida margem de discricionariedade que se reservaria aos aplicadores
oficiais do Direito Penal (a comear da Polcia, passando pelo Ministrio Pblico, e, finalmente, o Poder Judicirio).
Portanto, no ser possvel a analogia in malam partem, ou seja, em prejuzo da parte. J a analogia in bonam
partem, em favor da parte, ser sempre possvel.
que a legislao penal como as demais deve ser entendida sempre a partir de sua inevitvel falibilidade, isto
, das dificuldades do controle da linguagem nos referidos textos. Em Direito Penal, ento, a complexidade ainda
maior. por isso que vimos insistindo at agora na construo de uma hermenutica penal, ou de um sistema de
interpretao do Direito Penal, que leve em considerao as fragilidades do modelo positivista e as dificuldades do
legalismo jurdico.
A ausncia de previso legal deve ser compreendida segundo o contedo e a funo que poderiam ser atribudas s
normas faltantes. Se a matria diz respeito ao comportamento proibido norma incriminadora no se pode alargar o
seu mbito de incidncia, na medida em que a sua funo proteger bens jurdicos, nos estritos limites do tipo descrito.
Nesse caso, a funo da legalidade seria a de limitar o contedo proibitivo.
Se, ao contrrio, tratar-se de normas no incriminadoras, cujas funes so essencialmente regulativas, quando no
justificadoras da conduta ou excludentes da culpabilidade ou da punibilidade, nada impedir a aplicao da analogia,
sobretudo quando favorecer o mbito de proteo da liberdade individual. A ausncia da norma especfica dever ser
suprida por outra, que exera a mesma funo e que tenha identidade de contedo.

5 A irretroatividade da lei penal

Constituio da Repblica: art. 5o, XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
Cdigo Penal: Art. 2o Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Eis aqui outro consectrio igualmente lgico e evidente do princpio da legalidade.


Se a matria proibida deve estar previamente contida em lei, no se poderia pensar na aplicao de uma proibio
retroativa. O contedo proibitivo da norma incriminadora deve ser conhecido pelo agente, ao tempo da prtica do fato.
Se a lei posterior ao comportamento, no seria possvel o acesso matria efetivamente proibida.
Toda lei que pretender a sua aplicao a uma hiptese passada ter sua validade condicionada natureza de seu
contedo: se for benfica, poder ser aplicada; se no o for, ou seja, se contiver nova definio de crime, ou o aumento de
pena, ou, ainda, qualquer outro prejuzo ao agente, no poder ser aplicada.
E por que a lei mais favorvel poderia retroagir?
Simples. que qualquer mudana de tratamento legislativo em matria penal significa uma nova valorao quanto
necessidade, quanto s consequncias, e, enfim, quanto ao alcance das incriminaes. Ao fim e ao cabo, tais alteraes
implicam modificao da poltica criminal.
Assim, em um Estado de Direito, em que a pena pblica no justificada como retribuio, mas inserida em um
contexto mais amplo da administrao de conflitos, no h razo alguma para se manter um tratamento penal tido por
ultrapassado pelo prprio Estado.
No vamos aqui tratar nem das normas de contedo misto, isto , de normas em cujo interior h alteraes
favorveis, e outras, desfavorveis, e tampouco daquelas de natureza mista, ou seja, que contm disposies penais e
processuais penais. Isso ser visto mais adiante, no tpico atinente interpretao da lei penal.
Mas pode-se insistir desde logo no seguinte: nenhuma norma penal desfavorvel ser aplicada a um fato anterior.
Se houver disposies favorveis e desfavorveis em uma mesma lei, poder ser aplicada a disposio mais favorvel, se
e somente se, no houver subordinao lgica entre as aludidas normas. dizer, se a eficcia da aplicao de um
dispositivo no depender da aplicao de outro. Havendo referida dependncia e/ou subordinao, no se deve aplicar a
lei posterior.
Um exemplo mais claro acerca da subordinao lgica a que nos referimos: a Lei 9.271/96, dando nova redao ao
art. 366, do Cdigo de Processo Penal, imps a suspenso do processo, com a consequente suspenso do prazo
prescricional, quando o acusado for citado por edital. A norma mais favorvel seria, em tese, a suspenso do processo,
enquanto a norma mais desfavorvel seria a suspenso do prazo prescricional.
No se poderia e no se pode aceitar o entendimento no sentido de que, em tal situao, se deveria aplicar apenas a
norma mais favorvel, deixando em curso o prazo prescricional. V-se, claramente, a relao de dependncia e de
subordinao entre a suspenso do processo e a suspenso do prazo prescricional. Como correr a prescrio se o Estado
estaria impedido de impulsionar o processo (suspenso)?
Como ainda veremos, no julgamento do RE 600817, em que se reconheceu a repercusso geral da matria, o
Supremo Tribunal Federal reafirmou a impossibilidade de combinao de leis, relativamente Lei 11.343/06 e
anterior Lei 6.368/76, ambas cuidando do trfico ilcito de entorpecentes. Deciso essa que nos parece efetivamente
discutvel, conforme ainda teremos oportunidade de ver.
6 Legalidade estrita e taxatividade

Da exigncia de lei para a proibio de comportamentos resulta tambm a necessidade de determinao ou de


certeza quanto ao contedo das normas incriminadoras.
Naturalmente, o conhecimento da lei jamais ser objeto de comprovao emprica. dizer, no possvel,
concretamente, afirmar-se que todas as pessoas conheam o ordenamento jurdico a que devem seguir. Pelo contrrio,
uma grande e imensa minoria tem conhecimento das leis.
No entanto, o Direito estatal no seria possvel sem esse pressuposto: o de que a ningum dado recusar-se ao
cumprimento das leis ao fundamento de no conhec-las, desde, pelos menos, os termos do art. 3o de nossa velha Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.657/42).
Assim, somente a interao social, nos mais diferentes nveis e graus, o acesso aos veculos de comunicao mais
usuais (rdio, televiso e demais mdias), a participao, enfim, nas redes sociais e no convvio do dia a dia, que
podero permitir o conhecimento das leis. E, assim mesmo, de modo absolutamente informal e parcial.
Por isso, tambm a matria penal no se inclui no dia a dia das preocupaes cotidianas, de tal maneira que
apenas uma pequenina parte da legislao conhecida, segundo seja a sua maior incidncia nos processos de
comunicao social (furtos, roubos, homicdios, crimes sexuais, estelionatos etc.).
Exatamente por isso, ou para isso, h que se apurar a culpabilidade daquele que age sem conscincia do carter
ilcito da conduta, ou em erro de proibio.

Cdigo Penal: Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,
isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato,
quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

Mas, se o conhecimento da lei apenas pressuposto, no sendo, em princpio, demonstrvel, a taxatividade dos
tipos penais absolutamente impositiva. E por ela (taxatividade) h que entender a exigncia legal de que as condutas
proibidas sejam descritas em linguagem precisa e acessvel. Um exemplo de comportamento bem delimitado seria o tipo
penal do art. 121, CP, que descreve o homicdio: matar algum. Um exemplo em sentido contrrio, ou seja, sem uma
correta e precisa delimitao de texto, seria o crime de rixa, nos termos do art. 137, CP: participar de rixa, salvo para
separar os contendores.
No primeiro exemplo, do homicdio, dificilmente se encontrar maiores dvidas acerca do significado efetivo da
norma proibitiva. Tanto a expresso algum quanto o verbo matar se adaptam facilmente linguagem do cotidiano, nos
mais diferentes segmentos sociais.
J no segundo, tanto a palavra rixa, matria proibida, quanto a expresso contendores (exceo de licitude do
comportamento), demandariam um conhecimento mais apurado, ou do Cdigo Penal, ou do idioma nacional, embora
todos eles, os contendores ou briges, saibam o significado e as consequncias das leses corporais.
Outro exemplo de tipicidade deficiente e cujo defeito de tcnica dificulta enormemente a sua aplicao se encontra
no art. 50 do Decreto-lei 3.688/41 (Lei das Contravenes Penais), que trata dos conhecidos jogos de azar. Ali, 3o,
dispe-se que consideram-se jogos de azar: a) o jogo em que o ganho e a perda dependam exclusiva ou
PRINCIPALMENTE da sorte (grifamos).
Para alm da discutvel constitucionalidade do dispositivo, na medida em que o prprio governo federal patrocina
sorteios e loterias, nota-se que a referncia feita a uma possvel graduao da sorte em alguns jogos impede a
determinao e certeza do tipo em comento. Mquinas caa-nqueis, a roleta e outros de idntica natureza so mesmo de
resultado aleatrio, independentemente de qualquer habilidade do jogador.
Mas h outros em que isso no ocorre do mesmo modo. Nos jogos de baralho, por exemplo, como mensurar o
grau de importncia da sorte se h, pelo menos na maioria deles, regras especficas de observao necessria pelos
jogadores? Mais que isso: o resultado sempre depender das estratgias pessoais de cada um, seja de ndole psicofsica,
como no pquer, seja quanto ao acerto e pertinncia das escolhas das jogadas. Certamente que estar presente o fator
sorte; mas, em que medida, jamais se poder afirmar.
De todo o exposto, o significado do princpio da legalidade em matria de incriminao deve ser acentuado na sua
funo de proteo e de garantia contra o poder punitivo.
Assim, a legalidade em sentido estrito levanta tambm a questo acerca da insuficincia da reserva de lei para
cumprir semelhante funo. Da h que se acrescer a ela a exigncia de taxatividade ou de determinao textual dos tipos
penais, de modo a torn-los acessveis a todos, incluindo queles que se dedicam s atividades/ilicitudes claramente
reguladas no Direito Penal, caso, por exemplo, dos crimes eleitorais, dos crimes tributrios e de boa parte dos crimes
contra o sistema financeiro, nos quais os possveis agentes conhecem e compreendem bem o alcance da proibio, bem
como de suas consequncias.

7 Princpio da legalidade e Medidas Provisrias

Constituio da Repblica: Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar
medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada
pela Emenda Constitucional 32, de 2001)
1o vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional 32, de 2001)
I relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional no 32, de 2001)

[...]

b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional 32, de 2001)
J houve tempo no Brasil em que a violao ao princpio da legalidade era a regra, diante dos excessivos e
arbitrrios poderes atribudos ao Chefe do Executivo, relativamente edio de decretos-leis, instrumentos normativos
baixados pelo Presidente da Repblica, com fora de lei. A ordem constitucional anterior que, de constitucional tinha
muito pouco, a partir do Golpe Militar de 1964, com seguidos Atos Institucionais (AI 2, 3, 4, 5 etc.) permitia que,
publicado o Decreto-lei, se o Congresso Nacional no o rejeitasse em 30 (trinta) dias, ele adquiria vigncia e validade
tpicas de lei.
E at hoje temos exemplos desse tipo de abuso normativo, bastando ver que a chamada Lei de Contravenes
Penais, ainda hoje regularmente aplicada, no passa de um Decreto-Lei, aprovado por decurso de prazo (Decreto-lei
3.688/41). Alis, a rigor, o nosso Cdigo Penal e tambm o de Processo Penal foram introduzidos no Brasil por meio
de Decretos-leis (Decreto-lei 2.848/40 e Decreto-lei 3.689/41), na dcada de 40 (quarenta) do sculo passado.
No entanto, as legislaes que a eles sobrevieram, e, sobretudo, aps a Constituio de 1988, agora j emanadas
do Congresso Nacional, prestam-se a chancelar a validade das respectivas normas, na medida em que no determinaram a
sua revogao integral.
Diferentemente a hiptese das medidas provisrias, permitidas ao Presidente da Repblica em casos de urgncia
e sobre matria de relevante interesse, e cuja vigncia durar 30 (trinta) dias, aps os quais perdero sua vigncia, ao
contrrio do que ocorria com os antigos decretos-leis. 127
E se houve dvidas quanto possibilidade de edio de medidas provisrias em matria de Direito Penal, logo
aps a promulgao da Constituio de 1988, elas terminaram definitivamente com a Emenda Constitucional 32, de
2001, na qual se previu, expressamente, a proibio de medida provisria em matria penal ou processual penal.
Na verdade, no h como aceitar nem a criao de normas incriminadoras e nem de normas penais de outra
natureza por simples ato do Presidente da Repblica. O Direito estatal, para alcanar o grau de legitimidade que dele se
espera, h que provir de fonte democrtica, na qual sejam possveis as intervenes efetivas e a participao dos
interessados na sua regulao, ou seja, de todos ns. Nesse passo, apenas o Congresso Nacional poderia e poder
cumprir semelhante misso, malgrado as conhecidas deficincias apuradas na formao de seus quadros (o processo
eleitoral, em si).

8 Princpio da dignidade humana

Constituio da Repblica: Art. 1o A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
[...]
III a dignidade da pessoa humana;

Constituio da Repblica: art. 5o, XLVII no haver penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;

A dignidade humana no pode ser reduzida a nenhum princpio especfico de quaisquer ramos de nosso
ordenamento.
Mais que um princpio de natureza jurdica, a dignidade humana se situa na base de todo o sistema poltico,
social e econmico brasileiro, instituindo-se como o mais importante ncleo de regulao do Estado. Toda atividade e
todos os esforos de interveno estatal deveriam se orientar pela realizao dos direitos humanos, positivados na ordem
constitucional em diversos dispositivos, todos eles centralizados no princpio da dignidade humana.
Com efeito, as expresses direitos humanos e direitos fundamentais no apresentam significao e/ou dimenso
autnomas, desacompanhadas do tratamento digno que deve ser reservado ao Homem, em todas as instncias de suas
realizaes.
Em matria penal, h normas especficas que permitem identificar o princpio da dignidade humana, no s em sua
dimenso poltica, mas tambm de aplicao prtica e, por isso, de grande utilidade dogmtica.
Veja-se que a proibio de penas de morte, de penas de carter perptuo, de penas cruis, de trabalhos forados e de
banimento, refora a ideia de respeito humanidade e de limitao radical de determinadas intervenes estatais,
impedindo se destine ao culpado por um crime uma sano que ultrapasse a fronteira da existncia humana digna.
Evidentemente, estamos a nos referir ao modelo jurdico em tese e no ao modelo concreto de nosso sistema
penitencirio e, particularmente, de nossos estabelecimentos prisionais, em cujo interior se impe, no s uma privao
de liberdade, mas a inflio (ato de infligir) de sofrimentos no autorizados em lei.
E a violao se d j em nvel constitucional, consoante se v do disposto no art. 5o, XLIX, da Constituio da
Repblica, reproduzida tambm na legislao penal (art. 38, CP), que exigem o respeito integridade fsica e moral do
preso.

Constituio da Repblica: art. 5o, XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

A proteo aos presos, no contexto do respeito dignidade humana se estende s gestantes, sendo garantido o
respectivo direito amamentao.

Constituio da Repblica: art. 5o, L s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer
com seus filhos durante o perodo de amamentao;
Quanto pena de morte, por fim, registre-se a sua vedao, enquanto matria de Direito Penal, somente a
autorizando a Constituio da Repblica em tempo de guerra declarada, e desde que observada a norma constitucional do
art. 84, XIX (Aprovao pelo Congresso Nacional).

9 Princpio da responsabilidade pessoal

Constituio da Repblica: Art. 5o, XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano
e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do
valor do patrimnio transferido;

Constituio da Repblica: Art. 5o, XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;

Enquanto a sano de recomposio patrimonial do dano causado pode atingir aqueles que nada tiveram a ver com
o fato praticado, em matria penal isso no possvel. A pena pblica no pode jamais ultrapassar a pessoa do
condenado.
Assim, apenas os autores e partcipes de um fato definido como crime devem responder criminalmente por ele.
Aqui, no tem lugar para a responsabilidade por culpa in eligendo e nem para a culpa in vigilando, do Direito civil, via
das quais o patro, o pai, e terceiros, enfim, respondem pelos danos causados por seus filhos, empregados etc. (art. 932,
Cdigo Civil).
A responsabilidade penal, portanto, pessoal e intransfervel.
De outra parte, a Constituio garante no somente a punibilidade limitada aos autores e partcipes do crime,
como j visto, mas, tambm, a imposio de sano segundo o grau de culpabilidade de cada um. dizer: garantida a
individualizao da pena, de tal maneira que tambm as consequncias do crime (e no s a responsabilizao) sejam
impostas de modo diferente, segundo o fato pessoal de cada responsvel.
Por fim, h inmeros autores no Brasil que sustentam que o princpio da responsabilidade pessoal implicaria
tambm a limitao da responsabilidade aos seres humanos, excluindo-se, ento, aquela das pessoas jurdicas. 128
De nossa parte, e como j antecipado, no aderimos a essa concluso, ao menos diante de nossa Constituio da
Repblica, relativamente ao disposto no art. 225, que cuida da proteo penal ao meio ambiente.
As modernas teorias do delito, e aqui, de modo muito especfico, aquelas que sistematizaram a dogmtica penal
sob a perspectiva funcional o chamado funcionalismo penal no mais se construram sobre as bases do conceito de
ao humana, orientando-se por critrios de imputao que se mostrem necessrios efetiva tutela de bens jurdicos, ou,
quando nada, que possam se revelar teis legitimao do Direito Penal.
E, segundo nos parece, no h por que se afastar a eficcia dessa modalidade de interveno estatal (penal)
unicamente com base em exigncias metodolgicas de tal ou qual opo dogmtica, como foi o caso do causalismo, e,
sobretudo, do finalismo penal. Se a funo do Direito Penal a proteo de bens jurdicos, como parece ser a
compreenso geral acerca da matria, nada h que impea a sua aplicao a leses imputveis a pessoas no naturais.
No mais, essa uma tendncia mundial, ao menos no mundo ocidental, que caminha firmemente na direo de
certa administrativizao do Direito Penal, em face da crescente falncia do sistema penitencirio. E essa rota indica uma
mudana radical de paradigma epistemolgico, via do qual a eficcia protetiva da interveno h de prevalecer sobre as
exigncias de sistematizao de pontos de vista cientficos, embora no se queira aqui dizer que as novas perspectivas
sejam teoricamente mais frgeis que as anteriores. A dogmtica, portanto, aqui traduzida como a aludida sistematizao
do direito positivo, deve render-se aos propsitos de regulao da vida social, se e desde que respeitados os
mandamentos constitucionais que se encontram na base da estrutura normativa estatal. 129

120 ROXIN, Claus. La evolucin de la poltica criminal. El derecho penal y el proceso penal. Traduo de Carmen Gmez Rivero y Maria Del
Carmen Garca Cantizano. Introduccin de Francisco Muoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 89-94.
121 Idem, p. 90-91-92.

122 Referida definio encontra eco na doutrina francesa, conforme se v em BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Traduo de Maria
Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 107-110. Afirma o autor: Os princpios gerais so regras do direito objetivo, no de direito
natural ou ideal, expressas ou no nos textos mas aplicadas pela jurisprudncia e dotadas de um carter suficiente de generalidade (p. 109).
123 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
124 DOEHRING, Karl. Teoria do Estado. Traduo de Gustavo Castro Alves Arajo. Apresentao de Ingo W. Sarlet. Belo Horizonte: Del Rey,
2008. p. 150.
125 ROXIN, Claus. Sobre o recente debate em torno do bem jurdico. Artigo citado, op. cit., p. 197.

126 ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMAN, Klaus. Introduo ao direito penal e ao direito processual penal. Traduo de Gerclia Batista
de Oliveira Mendes. Apresentao de Eugnio Pacelli de Oliveira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 66.
127 Registre-se, no entanto, que inmeras medidas provisrias foram reproduzidas aps o aludido prazo, em manifesta violao legalidade. No,
evidentemente, em matria penal.
128 Dentre tantos, SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte geral. Curitiba/Rio de Janeiro: ICPC- -Lumen Juris, 2006. p. 31.

129De Parecer de nossa autoria, nos autos do RC 2007.41.00.005004-0/RO, TRF 1a Regio, 4a Turma, Rel. Des. Fed. Mrio Csar Ribeiro.
Ttulo II

AS LEI S E AS NORMAS
PENAI S: ESTRUTURA
E APLI CAO
V

AS NORMAS PENAI S

I AS NORMAS, AS LEIS E O DIREITO: B REVES APONTAMENTOS

O estudo pormenorizado acerca da natureza, das espcies e das principais caractersticas das normas jurdicas, bem
como da metodologia e da cincia do Direito, encontra-se na disciplina Teoria do Direito, sobre a qual se debruaram
inmeros e ilustres autores, desde sempre.
Nosso propsito aqui apenas assinalar algumas distines fundamentais quanto ao conceito, quanto s funes e
quanto s consequncias das normas penais, na medida em que elas se mostrem indispensveis para a apreenso e o
manejo da dogmtica penal.
As normas jurdicas, via de regra, se constituem de um preceito,ou seja, de uma determinao (de conduta, de
procedimento, de regra, enfim), e, em menor escala, de uma sano que j esteja nela cominada. que as normas que
prescrevem obrigaes devem fazer-se acompanhar das consequncias previstas para eventual descumprimento. Mas nem
todas as normas jurdicas so portadoras de uma sano nela prpria expressa, ao menos no sentido de se impor uma
consequncia pessoal a algum como decorrncia do ato (positivo ou negativo/ao ou omisso). H normas, como
aquelas de contedo processual ou procedimental, cuja inobservncia poder gerar apenas a nulidade processual. Nesse
caso, a invalidao do ato pode ser entendida como uma sano, ainda que sua consequncia se limite repetio ou
renovao dele (ato).
No mbito do Direito produzido pelo Estado, a Lei o instrumento por excelncia das prescries normativas.
Note-se, contudo, que as expresses leis e normas no so sinnimas. Uma lei pode conter vrias normas, e uma mesma
norma pode ser encontrada em vrias leis diferentes (Cdigo Penal, Cdigo Civil como em relao ao estado de
necessidade, por exemplo).
A lei fornece o texto, no qual se buscar encontrar a norma. Na Parte Especial do Cdigo Penal, por exemplo,
existem vrios tipos penais, contendo, portanto, variadas prescries e/ou proibies. O art. 121, CP, dispe como
homicdio a ao de matar algum. O texto, como se viu, no prescreve o comportamento vedado; ao contrrio, narra a
sua realizao. A norma que dele se extrai proibido matar algum. Do mesmo modo o art. 155 e tantos outros do
Cdigo Penal, cujos textos adotam uma linguagem inversa da regra de proibio, descrevendo o meio de execuo ou de
realizao do crime.
Uma das caractersticas mais marcantes das normas jurdicas em geral, e das (normas) penais em particular, o seu
carter prescritivo, no sentido de ordenarem aes, comportamentos, regras jurdicas e procedimentos, dado e fundado na
coercibilidade inerente ao Direito estatal.
A seguir, veremos algumas espcies de normas no Direito Penal, limitando-nos apenas s mais significativas, at
chegar, ainda que muito brevemente, a algo prximo de suas fontes, ou seja, at as justificaes da respectiva origem.

1 As normas incriminadoras e seu carter subsidirio


Do ponto de vista dos chamados destinatrios da norma, que somos todos ns, a espcie de norma penal que
mais interessa remete quelas que definem a matria objeto da proibio. Em outras palavras, aquelas que apontam a
conduta proibida.
A construo de tais normas constitui uma das tarefas mais complexas da atividade legislativa, diante das
inmeras exigncias impostas pela poltica criminal e pela dogmtica penal.
A elaborao dos tipos, com efeito, deve obedincia, primeiro, s escolhas dos bens jurdicos a serem penalmente
protegidos, e, depois, aos princpios fundamentais que acabamos de ver no captulo anterior (Captulo III), posto que
previamente alinhados ao nvel constitucional.
De igual modo, os tipos penais devero obedecer tambm aos postulados essenciais do Direito Penal, deduzidos
do sistema dos direitos fundamentais, conforme tivemos oportunidade de assinalar no mesmo espao. As normas
incriminadoras penais demarcam, portanto, o campo da respectiva ilicitude.
E surge, ento, a primeira questo, no de todo importante, mas teoricamente significativa: referidas normas teriam
um carter autnomo ou subsidirio? De outro modo, a ilicitude penal constitutiva ou se limita a reafirmar proibies
j assentadas pelo Direito?
Deve-se, por primeiro, indagar-se acerca do sentido da expresso ilicitude ou antijuridicidade.
O Direito, seja ele estatal ou no, prope-se a estabelecer uma dicotomia normativa, entre aquilo que enquadraria
como permitido ou, de qualquer modo, no proibido, e aquilo que seria vedado aos membros da organizao jurdica.
Naturalmente, em tema de tamanha grandeza terica, h tambm aqueles, como KELSEN, que excluem do mbito do
jurdico a matria por ele no regulada. Para o ilustre autor, a ausncia de uma permisso ou de uma proibio
implicaria a indiferena jurdica em relao questo. 1
Como quer que seja, no que toca especificamente ilicitude e no totalidade dos elementos do universo jurdico,
parece fora de dvida a concluso no sentido de que a ausncia de proibio de comportamentos implica,
necessariamente, a sua autorizao, ou, a sua licitude.
Mas, voltando indagao que fizemos, uma simples reviso dos princpios fundamentais em matria penal nos
indicar a necessidade de lesividade ou de ofensividade (princpio geral do Direito Penal) de todo comportamento
elevado ao nvel da incriminao. No poder haver incriminao que no atenda a essa exigncia. No h, pois, crime
sem dano, ou sem o risco de dano, segundo uma valorao prvia e que possa racionalmente ser justificada, segundo a
aferio do grau de perigo oferecido.
E, sendo assim, pode-se chegar concluso de que tanto o dano quanto o seu risco, que vm a ser o objeto da
incriminao, configuram situao de contrariedade ao Direito, ainda quando a fundamentao de eventual
responsabilizao civil pelo ato, por exemplo, oriente-se em sentido diverso do fato penal, ou mesmo no exista.
Imagine-se o exemplo da tentativa de homicdio, da qual no tenha resultado qualquer dano integridade fsica da
vtima. A ilicitude penal resta clara e insofismvel. E, embora no tenha havido o dano concreto e, por isso, no seja
cabvel eventual responsabilizao civil sob essa rubrica, parece-nos fora de questo que, em tese, a conduta do agente
poderia gerar uma indenizao por danos morais.
Mas, independentemente disso, e at porque uma tentativa sequer pode ter sido percebida pela vtima hiptese
em que ela no sofreria sequer danos morais , o fato que a ao dirigida supresso da vida constitui evidente
contrariedade ao Direito, na medida em que esta, a vida, institui-se como direito fundamental de todos.
Da lesividade ao bem jurdico, portanto, se chega noo fundamental do prprio bem (jurdico) como uma
valorao socialmente relevante encampada pelo Direito, que o pe a salvo de quaisquer investidas de terceiros, ainda
quando no haja uma previso expressa de proteo geral no ordenamento. Com efeito, somente pelo fato de se tratar de
bem jurdico, a sua insero na ordem jurdica, isto , no mbito do protegido, j caracteriza como ilcita contrria ao
Direito a conduta dirigida a sua ofensa.
Por isso, e desde as lies de BELING, as normas penas incriminadoras no constituem uma ilicitude originria,
mas sancionam comportamentos j vedados na ordem jurdica geral. 2 Da o seu carter subsidirio. No ponto, ento,
sem razo a doutrina que sustenta o carter constitutivo do Direito Penal a partir da ausncia de previso legal expressa
nos demais ramos do ordenamento, sobretudo quando ausente a responsabilidade civil. 3
A ilicitude (geral) no depende de sano. H normas jurdicas sem sano, como j vimos, e, a ttulo de
exemplo, podem ser destacadas aquelas que cuidam da regulao de relaes privadas tipicamente negociais, que deixam
aos contraentes a estipulao, ou no, de sanes. O pressuposto da responsabilidade civil, certo, o dano concreto,
seja ele moral ou patrimonial. Mas isso no significa que a ausncia de responsabilizao implique a licitude do
comportamento. Apenas aqueles partidrios de uma concepo positivista-legalista do Direito podem justificar referido
posicionamento. Se a ilicitude penal depende de lei, o mesmo no ocorre com a ilicitude geral, a se entender o Direito,
no a partir apenas de suas proibies, mas tambm de suas valoraes positivas, tal como ocorre com a eleio dos
bens jurdicos.
Assim, a ilicitude penal, por significar um ataque a um bem juridicamente relevante e protegido, sempre implicar
a contrariedade do fato ao Direito (ilicitude, pois).
O inverso, contudo, no verdadeiro.
A ilicitude civil, bem como as demais (administrativa, fiscal etc.), no importar a penal, bem o sabemos. Essa, a
penal, depende de lei penal expressa (princpio da legalidade ou da reserva de lei). No ponto, pe-se em relevo o carter
fragmentrio do Direito Penal (ver, item 7.1, Captulo III).
H outra importante questo em tema de normas penais incriminadoras.
Quando uma norma de outro ramo do Direito autorizar expressamente a conduta, isto , revestir de licitude o
comportamento diante da ordem jurdica, l no incidir o Direito Penal. Alis, a questo remete necessidade de
coerncia interna do ordenamento jurdico enquanto sistema, bem trabalhada por BOBBIO em seu Teoria do
ordenamento jurdico. 4
Mas, se constatada uma aparente contradio, uma primeira pergunta a esse respeito seria: acaso no se estaria
diante de um conflito de normas? Sobre o tema, conflito de normas, mais adiante se dir (item 8.5.).
Na verdade, a resposta, em princpio, negativa, se de conflito aparente estivermos falando. Todavia, e em tese,
at poder ocorrer um conflito verdadeiramente real entre normas de espcies diferentes, de maneira que uma lei penal
posterior modifique outra, de natureza diversa, desde que haja manifesta e insupervel incompatibilidade entre os
respectivos comandos na ordem jurdica.
Mas a regra que no haja qualquer efeito revogatrio entre as citadas prescries (entre normas jurdicas de
diferentes regulaes disciplinas jurdicas).
A questo passa, necessariamente, pelo exame da tipicidade penal, em cujo interior se prev uma srie de
comportamentos que, somente quando desautorizados pelo Direito (geral), configuraro os respectivos tipos penais.
Veja-se o exemplo do crime do art. 150, CP:

Cdigo Penal: Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou
tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias:

Trata-se do direito constitucional inviolabilidade do domiclio (art. 5o, X, CF). Assim, cabe ao morador
autorizar a entrada e a permanncia de terceiros no mbito de seu domiclio.
No entanto, o prprio Direito, e, no caso, a prpria Constituio da Repblica, que excepciona o exerccio de tal
direito subjetivo individual, prescrevendo que a inviolabilidade de domiclio ceder s hipteses de autorizao judicial
o
(art. 5 , X, CF).
Ento, quando o oficial de justia, munido de mandado de busca e apreenso, ingressar no domiclio e ali
permanecer contrariamente vontade do morador, ele estar atuando em perfeita harmonia com o Direito e cumprindo,
alis, seu dever funcional. Nada obstante, sua conduta poder se subsumir (amoldar-se), em tese, ao tipo penal aqui
referido.
H quem sustente, em teoria, e, a nosso ver, corretamente, tratar-se aqui de uma questo de tipicidade a
tipicidade conglobante, 5 que ainda veremos. No entanto, bem de ver que o Cdigo Penal brasileiro cuida do estrito
cumprimento do dever legal como hiptese de excludente da ilicitude (art. 23, III, CP), no havendo, por essa nica
razo, que falar em excluso da tipicidade.
Note-se, contudo, que, ao contrrio das demais causas de excluso da ilicitude de nosso art. 23, CP, tanto o
exerccio regular de um direito quanto o cumprimento de um dever legal (inciso III) configuram comportamentos lcitos,
ao contrrio da legtima defesa e do estado de necessidade (incisos, I e II), que traduzem condutas apenas justificadas, ou
seja, toleradas pelo ordenamento, em razo do risco ou da agresso iminentes.
Nesse passo, parece-nos irrecusvel que se trata de questes com caractersticas inteiramente distintas. O exerccio
de um direito e o cumprimento de um dever, efetivamente, integram o campo da licitude, ao contrrio das aes lesivas
que podem advir da legtima defesa e do estado de necessidade. Estas ltimas excludentes se fundam em juzos de
ponderao quanto aos danos a serem suportados pelas vtimas. Aquele que mata algum no atua segundo o direito, na
medida em que desrespeita um bem valorado juridicamente (a vida). Contudo, este (o Direito) aceita tal
comportamento, quando em legtima defesa, diante da relevncia da motivao do agente, que estaria agindo na proteo
tambm de um bem igualmente tutelado.
Por fim, e relativamente ao contedo, as normas incriminadoras abrigam um juzo de valorao negativa por parte
do legislador, relativamente ao comportamento do agente e ao resultado ento causado ou provocado. H em seu
interior, ento, essencialmente, um desvalor quanto conduta, suas motivaes e/ou ausncia do cuidado devido, e
quanto ao resultado produzido.
E nem sempre se exigir o dano para a incidncia da norma, como vimos, por exemplo, na tentativa, contentando-
se o Direito Penal com a situao de risco do resultado. Tambm nem sempre a ocorrncia de um resultado produzido
por uma ao realizar a conduta tpica, como se verifica no crime culposo, que depende do desvalor do ato
(imprudncia, impercia ou negligncia) para a caracterizao do crime.
Finalmente, nem s de aes, no sentido comissivo, ou seja, no sentido positivo do ato, se constituem as normas
incriminadoras.
Tambm as omisses, quando relevantes e suficientes para o no impedimento de um dano a que se deveria evitar,
so objeto de incriminao. Isso se deve ao fato da existncia de determinadas obrigaes assumidas pelo agente, a
impor a ele o dever de ao, conforme se ver em maiores detalhes ao exame da tipicidade.
E no s. H crimes que descrevem, no prprio tipo, a omisso (art. 135), e outros que, embora descrevam
comportamentos ativos, ou seja, crimes de natureza comissiva, podem tambm ser realizados pela omisso (art. 121,
CP). No primeiro caso, o tipo narra uma conduta omissiva propriamente dita (deixar de prestar socorro); no segundo,
uma pessoa, que tenha o dever de agir ou ocupe a posio de garantidor do no resultado (art. 13, 2o, CP) pode
matar algum, recusando-lhe alimentos ou ajuda em situao de risco. J os veremos no ttulo seguinte (Teoria geral do
delito).

2 Normas penais no incriminadoras

Ao lado das normas incriminadoras, outras h que no tratam da proibio de comportamentos, comissivos ou
omissivos.
Enquanto a Parte Especial cuida, essencialmente, de normas incriminadoras, identificando o bem jurdico e
prescrevendo as condutas proibidas, a Parte Geral trata da lei penal e seus modos de aplicao, da definio do crime, de
suas modalidades, das formas e meios de sua realizao, de seus autores e demais maneiras de responsabilizao, bem
assim dos critrios de fixao das consequncias penais, das diversas modalidades de penas e das causas de extino da
punibilidade.
Ou seja, enquanto Parte Especial reserva-se essencialmente o que se pode apontar como objeto especializado do
Direito Penal, que diz da especificao de condutas incriminadas e penas correspondentes normas incriminadoras ,
Parte Geral cabe a sistematizao de normas gerais e no incriminadoras necessrias interpretao e aplicao
daquelas.
Nesse passo, na medida em que no definem crimes e penas, mas ostentam contedo estruturante e sistematizador
do ordenamento jurdico penal, pode-se afirmar que s normas penais no incriminadoras deve ser assegurado tratamento
equivalente ao conferido s demais normas jurdicas de outros ramos do ordenamento, no se lhes aplicando as
exigncias e limitaes daquelas de contedo incriminador.
Por isso, a conformao jurdico-penal das referidas normas oferece um espao muito mais amplo e flexvel na
tarefa de sua aplicao. Para elas, como regra, no h qualquer impedimento utilizao da analogia ou de outros
instrumentais interpretativos, desde que no ampliem o espectro das incriminaes. Evidentemente.

3 Normas (ou leis?) penais em branco

Determinadas matrias no comportam previso definitiva, diante das variaes inerentes ao seu contedo.
Imagine-se, por exemplo, uma legislao que determine o tabelamento oficial de preos de determinadas mercadorias e
servios, considerando como crime a violao s suas definies.
Para que se possa entender melhor o exemplo, basta ver que o Brasil j passou por diversos planos econmicos,
desde o velho Plano Cruzado, em 1986, ao qual seguiram tantos outros na dcada seguinte (Plano Vero, Plano Collor,
Plano Real etc.).
O que sempre esteve por trs de tais medidas, ao menos enquanto fundamento alegado, foi a necessidade de
regulao emergencial de uma situao de especial delicadeza da economia. Ento, nessa linha de compreenso, se vlido
e legtimo o tabelamento de preos, caberia a algum rgo do governo a edio da citada tabela de preos.
A lei penal, portanto, no exemplo dado, se referiria to somente ao tabelamento e respectiva violao, impondo
sano a semelhante comportamento (violao s definies do tabelamento). Contudo, no h como recusar que no
poderia ou no conseguiria ela fixar, no prprio texto legislativo, as citadas tabelas, que estariam sempre dependentes da
poltica econmica do momento. Ver, nesse sentido, a Lei 1.521/51, a tratar das tabelas de preos aprovadas por rgos
competentes.
Assim, embora fixados o preceito e a sano, o conhecimento do alcance do texto para fins de aplicao do tipo
penal passaria a depender da atuao de outro rgo regulador, a quem competiria editar os valores mximos permitidos.
Esse seria, ento, um exemplo de uma norma penal em branco, cuja definio final quanto ao alcance do tipo
dependeria da iniciativa regulamentadora de outra instncia, que no o legislador.
Mas note-se que o princpio da reserva de lei impede, terminantemente, que se delegue a outra autoridade a fixao
da matria proibida, e, menos ainda, das consequncias penais (a pena) advindas do descumprimento da norma. A
proibio e a sano devem estar na lei. O seu alcance ou, melhor, o esclarecimento de seu contedo que poder ser
delegado, diante das circunstncias especficas da matria ento regulada.
Quanto autoridade a quem caber a delegao, pensamos tratar-se de questo de menor importncia, na medida
em que o essencial ser a matria delegada, de tal modo que a competncia para a prtica do ato dependa das funes
atribudas em lei ou na prpria Constituio aos diversos setores do Poder Pblico.
Veja-se o exemplo do delito previsto no art. 269, CP, que cuida do dever de notificao s autoridades
competentes acerca de determinadas doenas. Ali, como se depreende da titularidade para definio das polticas de
sade, caber ao respectivo Ministrio (da Sade) estabelecer quais seriam as doenas de notificao compulsria. 6
Outro exemplo eloquente de norma penal em branco encontra-se no art. 268, CP, que se refere violao s
determinaes do poder pblico sobre doenas contagiosas. 7 Tambm nesse caso, observa-se que o conhecimento do
alcance para fins de adequao tpica depende de anterior regulamentao das doenas consideradas contagiosas e em risco
de propagao.
Mas, talvez, o exemplo de maior impacto em relao a tais modalidades de normas se encontre na legislao de
drogas.
Atualmente, a Lei 11.343/06, que cuida da matria, dispe que se consideram drogas as substncias ou os
produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio(art. 1o, pargrafo nico).
Naturalmente, se ocorrer, no futuro, de o rol das substncias consideradas como drogas proibidas vir previsto em
lei, sequer ser necessria a aluso ao citado art. 1o, na medida em que, sabe-se muito bem, lei posterior revoga a
anterior.
J as listas antes mencionadas dependero de iniciativa do Poder Executivo Federal, por meio do SISNAD,
sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas, conforme avaliao tcnica e indicao de necessidade de controle e
tratamento do uso de determinadas substncias.
H quem sustente a inconstitucionalidade de referidas listas, ao argumento de que violariam o princpio da reserva
legal. Assim no nos parece, contudo.
A definio da substncia entorpecente considerada de uso proibido ou controlado questo eminentemente
tcnica, ultrapassando as fronteiras da poltica deliberativa j instituda em lei. dizer: o legislador pode perfeitamente
liberar ou diminuir a represso penal posse para uso e ao trfico de drogas, ao entendimento de se tratar de um mal
menor que a sua represso oficial, ou, ainda, por qualquer outro argumento de convenincia.
Cabem aqui algumas ponderaes, tendo em vista duas questes fundamentais, do ponto de vista jurdico. A
primeira diz respeito previso constitucional de maior proteo contra o trfico e entorpecentes (art. 5o, LI e XLIII,
CF), e, a segunda, interpretao dada ao postulado da proporcionalidade, no sentido de que referida pauta hermenutica
deve impedir a proteo deficiente dos direitos fundamentais.
De fato, trata-se de questo de alta complexidade, sobretudo pelo alto grau de censura referida atividade,
compartilhada quase como senso comum no Brasil.
No entanto, perceba-se que no estamos defendendo a descriminalizao do trfico de drogas. Se no vemos o uso
delas como matria legtima para a incriminao, ao entendimento de que o usurio tambm vtima do trfico, j este
ltimo (o trfico) se apresenta como um dos grandes problemas nas sociedades ainda em desenvolvimento. Certamente
que a desigualdade social e a distribuio de pobreza em escala industrial contribuem, e muito, para o fomento e o
crescimento do trfico, sobretudo pelo recrutamento da juventude socialmente abandonada aos malefcios da ausncia
efetiva de polticas pblicas. Contudo, no vemos como ela possa legitimar o verdadeiro sistema que se construiu em
torno das drogas, com gravssimas repercusses em outros e importantes setores do cotidiano de nossa criminalidade.
O que estamos sustentando que, tal como ocorre com a maioria das grandes questes nacionais, incluindo
aquelas de Direito Penal, a ordem jurdica deve acompanhar e mesmo servir de instrumento para determinadas polticas,
segundo sejam as necessidades de cada momento histrico da trajetria humana. Pode ser apenas pode ser!! que um
dia se chegue concluso de que a melhor maneira de se enfrentar a poltica de drogas seja diminuindo a incidncia do
Direito Penal, na medida em que o sistema penitencirio pode se tornar um ncleo de resistncia operacional em favor
do trfico de entorpecentes. E, ateno: descriminalizar no legalizar! Pode-se, em tese, afastar o Direito Penal e
manter-se a ilicitude do comportamento.
A guerra ou o combate contra as drogas e as inevitveis tragdias que elas produzem deve ser conduzido tambm
sob a perspectiva estratgica (poltica dirigida aos fins). Se e desde que diferentes alternativas ( criminalizao) se
mostrem mais eficazes nessa luta, no poderemos recuar unicamente com base na hediondez penal com que,
corretamente, se qualificam tais atividades na Constituio da Repblica.
Ali, e, juridicamente falando, fez-se grave censura aludida conduta e a seus (d)efeitos. Isso no se pode negar.
Todavia, nenhuma norma pode ter sua aplicao fossilizada no tempo, sobretudo quando esta venha a se revelar
manifestamente contraproducente, isto , que siga na direo contrria aos resultados originariamente por ela
perseguidos! Estamos aqui, evidncia, no campo das hipteses e no da atual legislao de drogas.
Por isso, quando e se ele (legislador) entender que a melhor poltica de drogas mesmo a proibio penal de seu
comrcio e tambm de seu uso, pela via, ento, do Direito Penal, nada impedir que a definio das substncias que se
enquadrem nas situaes que se quer evitar dependa de juzo tcnico de rgos especializados. De se ver, ainda e
tambm, que o processo legislativo extremamente moroso e impediria a adoo de uma poltica mais gil e necessria
regulao da matria.
Certamente que, em se tratando de listas emanadas de rgos tcnicos, o acesso ao seu conhecimento ser ainda
mais complexo, o que poder gerar situaes de ausncia de culpabilidade em determinados casos concretos. No entanto,
nem por isso se poder afirmar tratar-se de violao ao princpio da reserva de lei.
O que deve ser privativo do Poder Legislativo e vedada a sua delegao a definio da matria proibida
(posse para uso e trfico de drogas) e no o exato alcance do tipo (quais drogas), quando esse depender de exame de
natureza tcnica.
Contudo, h de se observar que, no obstante haja a delegao legislativa para que outra autoridade complemente
o contedo proibitivo, deve permanecer a rigidez de legalidade que distingue o Direito Penal. Ilustra essa compreenso
precedente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 8 que considerou que inexistia materialidade delitiva do crime
de trfico de entorpecentes por o laudo pericial no indicar a presena da substncia THC (tetraidrocanabinol), a qual
vem explicitada na Lista F2 da Portaria 344/98 da ANVISA e de presena imprescindvel, segundo a norma tcnica, para
configurar a popular maconha. Ou seja, a interpretao do que incriminado, mesmo na regra complementar, deve ser
estrita e balizada pelos princpios de Direito Penal.
Outro exemplo de norma penal em branco apontado em doutrina se refere ao art. 236, CP. 9 V-se, ali, que a norma
penal probe o casamento daquele que, estando legalmente impedido de faz-lo, oculta o vcio do outro contraente,
referindo-se tambm proibio de induzir o outro a erro essencial, sem, contudo, especificar quais seriam os
impedimentos e quais seriam os erros essenciais.
Desse modo, a aplicao da norma penal depender de outra norma, no penal, que regula os deveres, direitos e
impedimentos relativos ao casamento, ou seja, da legislao civil pertinente (ver arts. 1.521, 1.548 e 1.550, todos do
Cdigo Civil). Nesse caso, o preenchimento ou o esclarecimento do contedo proibitivo da norma penal depender
tambm de lei, embora de outra espcie (civil e no penal).
Nos primeiros casos que vimos a norma penal em branco seria heterognea, no sentido de depender da
providncia de outra instncia normativa para a concretizao da matria proibida (rgos tcnicos do Poder Pblico). No
ltimo exemplo, dos impedimentos ao casamento, a norma penal em branco seria homognea, em razo da identidade
entre as fontes legiferantes (na hiptese, o Congresso Nacional, responsvel tanto pelo Cdigo Civil quanto pelo Cdigo
Penal, consoante se infere do art. 22, I, da CF).
Mas no estamos convencidos de que, efetivamente, cuide-se ali na hiptese do art. 236 do CP de norma
penal em branco. que a antecedncia da legislao civil (o velho Cdigo Civil), ao tempo da penal, j permite a
compreenso de que o contedo da respectiva norma penal j estaria preenchido ao tempo de sua vigncia. Do mesmo
modo, pensamos que a matria regulada na Constituio da Repblica, vinculativa de todas as demais normas jurdicas,
poder delimitar inteiramente o objeto da proibio dos tipos penais, como ocorre, por exemplo, com as normas gerais
relativas ao servidor pblico civil, dispostas nos arts. 37 e seguintes da Carta de 1988. A partir dela, as legislaes
municipais tiveram que se ajustar ao respectivo comando, da por que reduzido restou o alcance do tipo contido no art.
1o, XIII, do Decreto-lei 201/67.
Por isso, a caracterstica mais saliente da norma penal em branco h de repousar na considerao da inexistncia de
regulao prvia da matria ao tempo da lei penal carente de definio do contedo.
Uma curiosidade.
Normalmente, atribui-se a BINDING a expresso norma penal em branco, desde a edio de seu clssico Die
normen und lhre ubertretungen, que, no Brasil, recebeu a traduo de Antnio Jos Miguel Feu Rosa. 10 Ocorre que na
citada obra a referncia s leis penais em branco parecem decorrer do fato da existncia, excepcional, no Direito alemo
daquele tempo, de dupla competncia em matria penal, autorizando-se aos Estados a imposio de sanes para
proibies j constantes da legislao do Imprio, desde que essas (penas) ainda no estivessem definidas na origem (as
normas do Imprio). 11
De todo modo, o conceito encontra-se j consolidado na configurao que acabamos de analisar.
Por ltimo, cumpre registrar uma questo quase sempre posta em doutrina como problemtica e controvertida,
acerca de se saber se as leis penais em branco poderiam retroagir ou no. 12
Pensamos, contudo, que essa uma falsa (inexistente) questo.
Como j sugerido, a regra complementar se submete aos princpios de Direito Penal, eis que se apresentam, em
ltima anlise, como incriminadoras. Logo, evidente que as normas penais em branco no retroagem, a no ser quando
mais favorveis, como se observaria na hiptese de retirada de uma doena do rol daquelas de notificao compulsria
s autoridades pblicas (art. 269, CP), se ao tempo do fato inexistisse situao de especial risco de disseminao
endmica da doena. E tal ocorre tanto em relao norma principal, assim considerada aquela que prev a proibio,
com a imposio de sano, como no que se refere quela que a complementa. Uma e outra devem ser conhecidas ao
tempo da conduta; no as existindo, no haver como discutir a sua aplicabilidade.
No passado, suposto equvoco cometido pela ANVISA, levantou questo dessa natureza. que, por ato do
Diretor-Presidente da citada agncia reguladora, teria sido retirada da lista de substncias proibidas o cloreto de etila,
deciso essa que dependia do referendo do Colegiado. Referendo esse que no veio e, ao final de oito dias, reeditou-se a
Resoluo 104, voltando a se proibir o notoriamente conhecido lana-perfume.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 94.397/BA, Rel. Min. Cezar Peluso, lamentavelmente, no
teve oportunidade de se posicionar em definitivo sobre a questo dos efeitos que poderiam ou no ser produzidos pelo
citado ato administrativo. No passado, porm, a 2a Turma daquele Tribunal j deixara assentada a retroatividade da
descriminalizao da substncia na lista oficial de proibies (STF HC 68.904/91, 2a Turma, Rel. Carlos Veloso).
No Superior Tribunal de Justia, contudo, parece haver-se consolidado o entendimento no sentido da invalidade
do referido ato administrativo, dele no se podendo extrair quaisquer efeitos (STJ HC 56.187/SP, Rel. Min. Paulo
Gallotti, Sexta Turma, 2006 , e HC 191.023/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, DJE 1o.2.2013).
Para ns, e com todo o respeito a ambas as Cortes, pouco importa se a omisso da substncia na lista teria
decorrido de erro ou de m-f, como tambm pouco importa se houve ou no o referendo do Colegiado: a consequncia
h de ser a no punibilidade do uso da citada substncia no curto intervalo de oito dias de inexistncia de completude da
norma proibitiva. Pode-se exigir que todos ns conheamos a matria proibida; mas no se pode exigir que saibamos
quais so os atos administrativos ou as leis penais vlidas! Aqui, a distino entre vigncia e validade riqussima de
consequncias: para o conhecimento da lei bastam sua vigncia e publicidade.
Finalmente, o fato de haver alterao das normas complementares no ter qualquer consequncia no plano da
vigncia e da validade da norma penal em branco. Contudo, no poder ela ser aplicada, por ausncia de definio
concreta da matria proibida.

4 Fontes para o Direito Penal: costumes, isonomia e decises judiciais

A palavra fonte tanto pode ser entendida como a origem ou a produo de algo, quanto a sua causa.
Em Direito, basta a sua compreenso no primeiro sentido. Fonte do direito, portanto, seria a matria utilizada na
produo e reproduo do ordenamento jurdico, e, particularmente, na sua aplicao.
Em princpio, poder-se-ia pensar que a nica fonte do Direito Penal seria a lei, diante do princpio da legalidade.
No entanto, ter percebido o leitor que nem todas as normas do Direito Penal apresentam carter incriminador. Por
isso, deixamos apontada a existncia das normas penais no incriminadoras, que so to importantes quanto aquelas que
definem a matria proibida.
Talvez melhor aqui se compreenda a maior abrangncia e, por isso, a maior flexibilidade do princpio da
legalidade em relao ao princpio da reserva de lei, conforme mencionamos no item 7.3, retro. Em matria penal, a
exigncia de lei fica reservada s normas incriminadoras (reserva de lei). Quanto ao mais, embora a legislao ou o
direito positivo sejam tambm o ponto de partida, nem sempre se depender de dispositivo legal especfico para a
interpretao do Direito Penal.
Normalmente, as fontes mais importantes do Direito considerado de modo global arroladas pela doutrina so a
lei, os princpios gerais do direito, a jurisprudncia e os costumes. H, ainda, aqueles que incluem tambm a doutrina
como fonte de direito. 13
Para ns, e a partir da considerao de que o Direito h que ser a permanente abertura para o reconhecimento dos
direitos fundamentais e para a sua realizao, toda forma de participao do Homem na vida cotidiana que implique
manifestao de suas potencialidades pode ser considerada uma fonte do direito, ao menos em sentido lato.
Certamente, essa definio de pouqussima serventia, diante do alto grau de sua abstrao. Mas com ela se quer
apenas assinalar que a ideia de fonte do direito no se reduz a um nico aspecto, qual seja o da legalidade, e, mais
especificamente, ao da produo legislativa.
O Direito no apenas o direito legislado, mas tambm o direito aplicado, o que, por si s, j afastaria a
autonomia absoluta das leis. que estas, as leis, quando de sua aplicao, recebem o aporte intelectual e volitivo
(vontade) do intrprete. E este, o intrprete, para interpretar, sempre depender de sua insero naquela ordem social e
poltica, a determinar, portanto, as suas pr-compreenses em torno do sentido das coisas, antes da legislao a ser
aplicada (da, pr-compreenso). Mais se esclarecer sobre esse ponto no captulo seguinte.
Assim, a construo do direito aplicado, isto , a elaborao da interpretao do Direito, no dispensaria a atuao
da jurisprudncia, da doutrina, das academias, e, enfim, em grau um pouco mais distante, de todos aqueles submetidos
ordem jurdica.
Mas no iremos to longe. Nosso propsito o de compreender o Direito na perspectiva de um especfico ponto
de partida: o direito positivo, que comea, para ns, na Constituio, ainda que nem todas as questes do dia a dia
encontrem ali suas solues. Direito legislado e direito aplicado, pois. Por isso, temos como fontes do direito: a lei, a
jurisprudncia, os princpios gerais do direito e os costumes. Importam-nos, no ponto, os elementos com capacidade
para orientar comportamentos e para justificar racionalmente as decises judiciais e as demais formas de solues de
conflitos, razo pela qual encontramos na doutrina apenas uma fonte de fundamentao, mas no um referencial de
aplicao do Direito.
E por que apenas essas?
A lei, por razes bvias: constitui o direito positivo vlido; a jurisprudncia, por cuidar do direito decidido e
interpretado de modo vinculante para todos; os costumes, diante de sua capacidade de traduzir, por vezes, valoraes
culturais intransponveis (quer pela lei, quer pela jurisprudncia), as quais, por isso, devem ser necessariamente
respeitadas; e, por fim, os princpios gerais do direito, que, para ns, no se limitam a fornecer critrios de interpretao
das leis, mas compem a totalidade do ordenamento normativo (direito positivo, portanto), ainda que implicitamente.
No veremos de modo detido a nenhuma delas, at porque o Direito Penal no comporta algumas das principais
leituras das aludidas fontes, sobretudo quando pertinentes s relaes do Direito Privado.
Esclarecida, ento, a carssima questo da reserva legal para as normas incriminadoras, examinemos brevemente os
conceitos que acabamos de mencionar, a fim de sabermos a real e concreta potencialidade que oferecem ao Direito Penal.
Por primeiro, renove-se a compreenso acerca dos chamados princpios gerais do direito como vetores
(orientaes) normativos deduzidos do ordenamento, dotados de generalidade e efetivamente aplicados na jurisprudncia.
Note-se que os princpios gerais sequer necessitam de previso legal expressa, a tanto sendo suficiente a
possibilidade de serem deduzidos da ordem jurdica geral de determinada disciplina. J demos aqui o exemplo mais
emblemtico; o princpio da lesividade ou da ofensividade h que ser deduzido de todo o ordenamento penal,
relativamente s normas de contedo proibitivo. No se pode, com efeito, aceitar quaisquer incriminaes que no
guardem pertinncia com possveis leses ou riscos a bens jurdicos relevantes, conforme j deixamos acentuado no
Captulo anterior.
A isonomia ou igualdade de tratamento diante do Direito Penal outro aspecto relevante que se pode atribuir
conta de um princpio geral. E, esse, ao contrrio daquele (lesividade), vem expressamente afirmado (art. 5o, caput) na
Constituio da Repblica.
Vejam-se, como exemplo, os casos de anistia, de indulto e da graa, previstos como hipteses de causas de
extino da punibilidade no art. 107, II, CP, por razes de poltica criminal, sendo o primeiro da competncia do
Congresso Nacional, e os demais, do Presidente da Repblica.
Nessas hipteses, a generalidade da renncia punibilidade deve atingir a todas as pessoas que tenham praticado
os fatos nas circunstncias em que for concedida a anistia, e nas condies de cumprimento de pena a que se referir o
indulto. Tambm em relao graa, embora se trate de benefcio individual e no coletivo como os outros, pensamos
constituir direito subjetivo daquele que se encontrar nas mesmas condies objetivas de cumprimento da pena que
aquele a quem se concedeu a extino da punibilidade. No dado a nenhuma das instncias dos Poderes a que nos
aludimos a violao da regra da isonomia. No existe, no particular, discricionariedade pura ou desvinculada de
interesses pblicos, o que, por si s, j incorporaria o dever de observncia do princpio da igualdade.
Em tema de imputao objetiva, que aqui, repita-se, se constituir em reforo de argumentao para resolver
problemas da relao de causalidade (art. 13, Cdigo Penal), no se pode descurar do princpio da confiana, to
importante nas relaes de direito privado, mas tambm til na determinao do alcance do tipo em alguns delitos
(crimes de trnsito, por exemplo).
Vejamos, agora, a importncia dos costumes.
Do ponto de vista terico, a legislao toda ela deveria obedecer s valoraes culturais de cada comunidade
jurdica, alm daqueles ncleos intangveis de realizao dos direitos fundamentais. Quanto a estes, uma ordem jurdica
democrtica deve proteg-los ainda quando em contrariedade s manifestaes da maioria. Democracia no sinnimo de
maioria, mas conjugao e acomodao de interesses legtimos, individuais/coletivos e pblicos.
Quando estivermos diante de um absoluto descompasso entre uma prescrio penal incriminadora e as prticas do
cotidiano dever ser ligado o alerta, a fim de que se indague em maior profundidade acerca da validade da norma penal,
ou, quando nada, quanto ao seu alcance.
Por certo que a questo no to simples.
H comportamentos repetitivos na ordem social e que, nem por isso, se qualificam como legtimos ou desejveis,
a tanto bastando ver o altssimo ndice de sonegao fiscal no Brasil. De modo geral, o contribuinte se sente refm da
voracidade do Fisco, em meio a contribuies sociais, previdencirias, tarifas e os impostos propriamente ditos. Sem
embargo de tais consideraes, no h como fugir da necessidade de participao geral na formao do patrimnio
comum, sem o qual jamais se cumpriro as promessas de um Estado social e democrtico, voltado para a realizao dos
direitos fundamentais.
De outro lado, e j aqui o mencionamos, as contravenes penais relativas aos jogos de azar nos parecem
interveno excessiva e desmedida na vida privada, impondo-se, indevidamente, como tutela de certa moralidade, sem
esquecer, claro, o malefcio da prtica reiterada e permanente do jogo.
Mas, convenhamos, se a preocupao legislativa que, alis, remonta dcada de 40 (quarenta) do sculo passado
com o bem-estar dos grupos familiares atingidos pelo vcio, no se entende por que razo no est proibido o
comrcio de bebidas alcolicas, de cigarros e outras substncias ou comportamentos causadores de graves mazelas. A
nosso aviso, ento, parecem-nos invlidas as normas penais atinentes incriminao dos chamados jogos de azar.
O que no significa que no se possa proibir ou limitar a sua prtica, sob consideraes de variadas perspectivas.
O que no nos parece aceitvel a sua incriminao, dizer, o fato de se levar a proibio ao nvel do Direito Penal,
quando qualquer modalidade de interveno administrativa poderia produzir os efeitos desejados.
Estamos a nos referir apenas a alguns exemplos mais visveis. Outros tantos podero se enquadrar na mesma linha
de raciocnio. Nosso Cdigo Penal, e, de modo particular, a sua Parte Especial, velhssimo. A sociedade brasileira do
sculo XXI no a mesma daquela de meados do sculo XX. Outros so seus valores e outras so suas necessidades. O
Direito Penal no pode se postar na contramo da histria nacional.
Os costumes, portanto, se constituem em importante fonte do direito em matria penal, por traduzirem, em regra,
manifestaes de valores e de cultura que no podem ser desprezados pelo legislador, a no ser quando se puder justificar
a medida na linha das polticas pblicas a que nos aludimos, quando voltadas e necessrias para a concretizao dos
direitos fundamentais.
E, mesmo quando no se mostrem teis a essa finalidade especfica (controle de validade ou do alcance da norma
incriminadora), os costumes permitem um alargamento do campo do erro de proibio, ou seja, do erro quanto
conscincia do ilcito, indispensvel para a afirmao da culpabilidade.
Do mesmo modo, a jurisprudncia tambm fonte do Direito Penal, e muito mais til que normalmente se
pensa.
Nos sistemas jurdicos orientados pela equidade, isto , do common law (and equity), de que so exemplos mais
eloquentes o direito ingls e o estadunidense, as decises judiciais correspondem a verdadeiro direito, na medida em que
estabelecem precedentes vinculantes. 14
Em nosso modelo, que vem da tradio romano-germnica, o sistema de base legal, que tem primazia sobre a
jurisprudncia.
No entanto, se, em matria de Direito Penal, o princpio da legalidade ocupa posio de absoluta proeminncia no
mbito das normas incriminadoras, o mesmo no se pode dizer em relao s demais normas.
Atualmente, com o avano da mdia televisiva e o enorme espao ocupado pelo Supremo Tribunal Federal, no
vemos como recusar a ausncia de culpabilidade daquele que atua em conformidade com as decises daquela Corte em
matria penal.
Sabemos o quo problemtica pode ser essa afirmao, dado que ela, em princpio, poderia estar sugerindo uma
alterao profunda no sistema jurdico nacional orientado pela primazia da lei.
Mas no isso.
O que estamos a sustentar a possibilidade de se aceitar uma excluso apenas da culpabilidade daquele que age
pautado ou orientado por uma interpretao da Corte Suprema do Poder Judicirio, independentemente de se saber
tratar-se de deciso de uma Turma, do Plenrio ou de questo sumulada ou no. No ponto, no se pode exigir do
cidado comum o conhecimento acerca da organizao judiciria do Supremo Tribunal Federal e nem de seu
funcionamento. O fato permanecer tpico e ilcito, ou seja, injusto, a obrigar a todos (em tese). Somente a
culpabilidade, em determinado caso concreto, que poderia ser excluda com base em erro escusvel quanto
conscincia do ilcito.
E nem se diga que o Brasil no tenha ainda trilhado essa experincia. Pelo contrrio: trilhou e ainda caminha
nessa direo, como se v no mbito da Justia Eleitoral. Ali, as decises do Tribunal Superior Eleitoral justificam
plenamente o comportamento daquele que de algum modo participe de alguma fase do processo eleitoral.
certo que nem toda deciso do citado TSE teria essa consequncia, ao menos do ponto de vista oficial. Aquele
tribunal, com efeito, tem poder normativo, isto , ele detm competncia legal para emitir enunciados vinculantes, em
forma de respostas s consultas e na edio de resolues, como se estivessem determinando a interpretao oficial da
legislao eleitoral (art. 23, IX e XII, Cdigo Eleitoral Lei 4.737/65). Mas as decises no mbito do controle difuso
(concreto), ou seja, nos processos individuais, no teriam, em princpio, esse carter.
No entanto, jamais se ver o citado Tribunal contrariar a sua jurisprudncia quando estiver no exerccio de seu
poder normativo (respostas a consultas, elaborao de resolues para as eleies etc.), ao menos no curso do mesmo
processo eleitoral.
O que se defende aqui exatamente a ausncia de conscincia da ilicitude, quando se tratar de aes praticadas em
conformidade com determinadas decises da Suprema Corte, desde que ainda no pacificada a questo naquele tribunal
em sentido contrrio.

5 Concurso aparente de normas, de tipos ou de crimes


Tema dos mais complexos da dogmtica penal, o concurso aparente de normas ou de tipos penais no ser objeto
de anlise nesse espao. Diferentemente de alguns autores, reservamos o respectivo estudo junto ao Ttulo que cuida da
teoria do delito, e, mais especificamente, aps o exame dos Captulos atinentes ao Concurso de Pessoas e ao Concurso
de Crimes.
Mas fica aqui o registro, na medida em que a matria, alm de oferecer ricos desdobramentos na dogmtica do
crime, pode ser compreendida tambm como uma questo hermenutica ou de interpretao.
Para logo, no h aqui efetivamente qualquer concurso! O que acontece que a possibilidade de mais um juzo de
subsuno (adequao do fato norma) em relao a uma conduta, envolvendo diferentes tipos penais, poderia induzir ao
equvoco de se pretender a exasperao ou a cumulao de penas, quando, na verdade, o concurso seria apenas aparente,
impondo-se a aplicao de apenas um dos tipos penais.

1 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Traduo de Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado Editora, 1984. p. 470.

2 BELING, Ernst Von. A ao punvel e a pena. Traduo, por Maria Carbajal, de parte Doutrina do delito-tipo do famoso Esquema de Direito
Penal, traduzido para o espanhol por Sebastin Soler, em 1944. So Paulo: Riedel, 2007. p. 13-15.
3 LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal. Parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 40-41.

4 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora UnB, 1999.

5 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997. p. 455-463.
6 Art. 269. Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e multa.
7 Art. 268. Infringir determinao do poder pblico, destinada a impedir introduo ou propagao de doena contagiosa:

Pena deteno, de um ms a um ano, e multa.

Pargrafo nico. A pena aumentada de um tero, se o agente funcionrio da sade pblica ou exerce a profisso de mdico, farmacutico,
dentista ou enfermeiro.
8 Apelao no 70051270478, Terceira Cmara Criminal, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, julgado em 13-12-2012.

9 Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior.

10 BINDING, Karl. As normas e suas infraes. Traduo do Die normen und ihre ubertretungen, por Antnio Jos Miguel Feu Rosa. Vol. I,
Biblioteca pessoal do Min. Bueno de Souza, Biblioteca do Superior Tribunal de Justia.
11 Idem, p. 105-109.

12 BITENCOURT, Csar Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. 8. ed., op. cit., 2003, p. 112.

13 Referida posio refutada pelo ilustre catedrtico da Faculdade de Lisboa, Prof. Jos de Oliveira ASCENSO, que sustenta que a doutrina
limitar-se-ia pelo seu influxo sobre a vida jurdica, a provocar alteraes na vida jurdica (sic) e assim na ordem jurdica vigente. O direito.
Introduo e teoria geral. 13. ed., refundida. Coimbra: Almedina, 2005. p. 263.
14 Recomenda-se aos interessados em uma ampla viso dos sistemas jurdicos a obra de DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito
contemporneo. Traduo de Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
VI

INTERPRETAO E APLI CAO

I A INTERPRETAO E O INTRPRETE

No de hoje que se discute o problema da interpretao, relativamente ao papel do intrprete e sua posio diante
do texto a ser interpretado. A questo to velha quanto a evoluo da filosofia do conhecimento.
Em um primeiro momento, supunha-se a neutralidade do sujeito em relao ao objeto a ser conhecido. De outro
modo: acreditava-se ser possvel (a) o conhecimento do objeto, em si, e (b) a no influncia do intrprete na formulao
desse objeto, em si. Era o tempo da filosofia do objeto.
KANT, para alm de outras importantes contribuies no campo do conhecimento, trouxe uma radical alterao no
eixo dessa equao sujeito-objeto ao afirmar que ao sujeito jamais seria possvel o conhecimento da coisa, em si (o
noumenon), cabendo-lhe o acesso apenas ao fenoumenon, isto , coisa como representao que o sujeito e sua
conscincia fazem dela. Sua filosofia, nesse particular, conhecida como filosofia da conscincia.
A partir de Ferdinand SAUSSURE, 15 e, sobretudo, de WITTGENSTEIN, 16 primeiro com o Tratactus logico-
philosophicus, e, depois, com as Investigaes filosficas, a filosofia experimentava a virada lingustica, afastando-se
das concepes de corte ontolgico. Importante tambm no nos esquecermos das contribuies de GADAMER 17 no
campo da hermenutica. Da em diante, ento, o problema da interpretao dos textos teve definida em cores mais vivas
a sua complexidade.
O intrprete, como parece j fora de questionamentos, nunca foi e jamais ser neutro em relao ao contedo
daquilo que seguir por ele interpretado. E isso sequer se deve, necessariamente, intrincada e jamais superada questo
das estratgias pessoais do intrprete, quase sempre disposto a fazer valer o sentido do texto que corresponda sua
vontade, seja por interesse profissional, seja por qualquer outra contingncia humana.
A ausncia de neutralidade, com efeito, parece comprovada j sada, na medida em que a interpretao de
qualquer texto exige um mnimo de compreenso, quando nada, acerca dos sentidos das palavras. Como interpretar,
ento, sem compreender? Portanto, as pr-compreenses, isto , aquelas definies prvias quanto ao significado inicial
de textos e de conceitos, e, enfim, quanto s coisas do mundo, so inerentes ao intrprete, como condio de sua
existncia e de sua insero social.
Assim, sabendo delas, das pr-compreenses, e, ento, sabendo-se portador de antecipaes de sentido, o
intrprete que se dispuser, de fato, a interpretar e no apenas a se ver no texto, dever buscar ali (no texto) a alteridade (o
outro) do respectivo autor.
Justamente por isso se afirma que a interpretao seria uma espiral hermenutica, com a seguinte configurao: o
intrprete deve sempre ir ao texto e retornar sua pr-compreenso do significado daquilo a ser interpretado, de modo a
permitir a identificao do outro, para, juntos, construrem o sentido do texto interpretado, como uma mediao entre o
passado (a pr-compreenso) e o presente (a interpretao).
No ponto, melhor ouvir o prprio GADAMER:

no pressupe nem neutralidade com relao coisa nem tampouco autoanulamento, mas inclui a apropriao
das prprias opinies prvias e pr-conceitos, apropriao que se destaca destes. O que importa dar-se conta das
prprias antecipaes, para que o prprio texto possa apresentar-se em sua alteridade e obtenha assim a
possibilidade de confrontar a sua verdade com as prprias opinies prvias. 18

Nada disso, em princpio, presta-se a resolver em definitivo os grandes problemas da interpretao, e, de modo
ainda mais sensvel, da aplicao do Direito Penal. Mas, de todo modo, ajuda-nos a entender que a interpretao dos
textos jurdicos deve levar em considerao todas essas questes, a exigirem que o intrprete adote uma postura
esclarecida em relao legislao e ao Direito interpretado.
Para ns, os estudos da Parte Geral do Direito Penal e, tambm, e, talvez, em maior extenso, da Parte Especial
se orientaro por uma pauta especfica de interpretao, a cumprir o papel de uma lente, com a qual se examinaro os
conceitos e as categorias do aludido Direito.
Trata-se do postulado da proporcionalidade, indispensvel, segundo nos parece, para dotar as solues dos
problemas do dia a dia de alternativas mais racionais, fundadas na compreenso prvia de que o Direito Penal somente
deve intervir de modo reduzido a mnima interveno , limitado s questes de maior relevncia para a vida em
comum. A gravidade de suas consequncias, aliadas ao estado atual das prticas penitencirias e prisionais no Brasil,
justifica a opo por um garantismo de corte minimalista. Nada obstante, por um minimalismo efetivo e apto a proteger
os direitos fundamentais.

II A PROIB IO DO EXCES S O E O DIREITO PENAL

Quando da abordagem feita no Captulo II, item 3, procuramos definir quais seriam os nossos referenciais para a
interpretao do Direito Penal.
Por primeiro, apontamos o modelo do Estado Democrtico de Direito como a estrutura poltica e a base de toda
construo jurdica nacional, a partir da Constituio da Repblica de 1988.
Definidas, ento, as premissas axiolgicas (relativas a valores) e normativas de observncia necessria, voltamo-
nos agora para o postulado da proporcionalidade, j referido matria penal, em sua dupla perspectiva: a da proibio do
excesso e a da mxima efetividade dos direitos.
No que toca ao Direito Penal, a proibio do excesso oferece maior alcance hermenutico, diante da natureza
incriminadora da maioria de suas normas.
Como j apontado anteriormente, o aludido postulado presta-se a fundamentar uma srie de princpios (e tambm
outros postulados) j correntes no direito penal da modernidade, tais os exemplos da interveno mnima, da lesividade,
da insignificncia e da subsidiariedade da interveno penal.
Nesse passo, a sua relevncia para a aplicao do direito inconteste.
Por primeiro, no campo do controle de validade de determinadas incriminaes, como por muito tempo se deu
com o crime de adultrio, antes da Lei 11.106/05, que determinou, enfim, a revogao do art. 240, CP, e cuja norma,
para ns, e mesmo antes da lei revogadora, j no poderia ser aplicada diante da absoluta ausncia de lesividade da
conduta por ela incriminada do ponto de vista social. Afinal, que cada um cuide do prprio chifre...
Mas no s. Tambm no controle quanto ao alcance da incriminao e mesmo no da punio, a proibio de
excesso permite grandes avanos.
Vamos a um exemplo, j por ns abordado em outro espao, relativamente ao crime de latrocnio, 19 considerado
um crime qualificado pelo resultado.
Referido delito cuida da ao do agente que se volta para a obteno de vantagem patrimonial, por meio de
subtrao de coisa alheia, valendo-se de violncia ou grave ameaa, e, mais, acompanhada de conduta suficiente a
produzir a morte. Trata-se, pois, de um crime integrado pelo homicdio e pelo roubo.
Nosso CP, art. 157, 3o, segunda parte, no faz distino entre o resultado morte dolosa e o resultado morte
culposa (Se resulta morte...)
Veja-se o tipo:
Cdigo Penal. Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia
a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:

[...]

3o Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se
resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa.

Pense-se, ento, no seguinte exemplo: (a) o agente invade a residncia, para o fim de subtrao de coisas em seu
interior. Diante de resistncia ou sem ela , ele atira e mata um dos moradores. E, agora, outro exemplo: (b) o agente
invade a residncia, com o mesmo propsito de subtrao de coisa alheia. Em ato de fora, puxa a bolsa de uma das
moradoras, que, idosa, com o empuxo, cai ao solo e bate a cabea em algum objeto cortante, vindo a falecer.
Indaga-se: faz algum sentido aplicar-se a ambos casos a pena do crime de latrocnio, sendo que o resultado morte
em um dos exemplos foi doloso, e o outro, culposo?
Nem se pense, como j se defendeu em doutrina, 20 ser possvel resolver o descompasso da punio por ocasio da
dosimetria da pena, aumentando-se a pena mnima para o resultado doloso. Ora, tratando-se de uma pena (mnima) j
fixada em inacreditveis 20 (vinte) anos, aument-la para todos os resultados morte dolosa implicaria verdadeira
atividade legislativa, sem considerao ao princpio da individualizao da pena (art. 5o, XLVI, CF).
A soluo deve ser encontrada no sistema geral de incriminaes, ou seja, ao exame da Parte Especial e demais
leis, a fim de que, na perspectiva da proibio do excesso, se d unidade e coerncia ao juzo de reprovao na tutela
penal dos direitos fundamentais.
Note-se, ento, que a pena mnima prevista para o crime de homicdio doloso de 6 (seis) anos art. 121, CP ,
enquanto para o crime de roubo, de 4 (quatro) anos art. 157, CP. Aplicando-se o concurso material de crimes art. 69,
CP , as penas somadas equivaleriam a 10 (dez) anos. Estamos nos referindo a esses delitos, porquanto ambos integram
o latrocnio, que crime complexo.
Vamos agora imaginar que o latrocnio, que cuida exatamente de aes dirigidas contra o patrimnio e contra a
vida, pudesse merecer o mesmo tratamento desses crimes, no em sua forma simples, mas na qualificada. A soma das
penas mnimas do homicdio qualificado e do roubo simples alcanaria 16 (dezesseis) anos, resultantes da seguinte
operao: art. 121, 2o (12 doze anos) + art. 157, caput (4 quatro anos). Ou, em inverso do acrscimo,
somando-se a pena mnima do homicdio simples do roubo, majorada em patamar mximo (): art. 121, caput (6
seis anos) + art. 157, 2o (6 seis anos) = 12 (doze) anos.
Vamos ainda mais longe. Suponha-se, ento, o mximo de reprovao a tais fatos, pelo somatrio das penas
mnimas do crime de homicdio e de roubo, ambos na forma qualificada: art. 121, 2o (12 doze anos) + art. 157,
2o (6 seis anos) = 18 (dezoito) anos. Repare-se que no estamos nos referindo qualificadora do roubo do qual
resulte leso corporal de natureza grave (art. 157, 3o primeira parte). E, por uma razo bvia: no latrocnio, o
resultado a morte, desdobramento causal superior leso corporal grave ali prevista (na qualificadora).
Chega-se, portanto, s seguintes concluses: as formas qualificadas dos crimes de homicdio e de roubo, somadas,
impem penas mnimas inferiores quela do latrocnio (art. 157, 3o segunda parte). E isso, em relao ao somatrio
de condutas dolosas e no culposas.
Ora, se possvel, ento e em tese, aceitar-se o mnimo de 20 (vinte) anos para o resultado morte dolosamente
provocado, ainda que se observe um discutvel acrscimo de 2 (dois) anos, no que se refere ao somatrio das formas
qualificadas dos delitos de roubo e de homicdio (18 dezoito anos, conforme retro), o mesmo no pode ocorrer em
relao ao resultado morte decorrente de conduta culposa! O excesso aqui visvel e inaceitvel!
E qual seria a soluo?
Por primeiro, deve-se perguntar a razo pela qual o legislador no se satisfez com a j existncia do crime do art.
121, CP (homicdio) e tambm a do art. 157, caput, CP (roubo), cujas penas poderiam ser somadas, em conformidade
com o disposto no art. 69, CP, a cuidar do concurso material de crimes. Na forma simples, a soma de ambos chegaria
ao patamar de dez anos de pena mnima.
Certamente, trata-se de poltica de maior proteo vida, ainda que referida a um crime contra o patrimnio. Ao
que parece, pretende-se obter maiores cautelas por parte daqueles que promovem violncia a qualquer custo, visando a
aquisio de patrimnio.
Se assim , e seria essa a nica justificativa razovel para a fixao da pena mnima em patamares superiores a
todas as somas possveis entre os crimes de roubo e de homicdio, no resta a menor dvida de que o aumento de pena
somente pode se justificar para o resultado morte produzido dolosamente!
Parece-nos que somente os comportamentos dolosos podem receber eventuais motivaes pelo aumento da pena,
exceo feita, talvez, na culpa consciente, em que o agente antev a possibilidade do resultado, sem, contudo, aceitar a
sua produo. Nas demais hipteses, de culpa inconsciente, no ser o acrscimo de pena que servir de contramotivao
para impedir o agravamento dos danos mesmo porque, na culpa, o agente no aceita a produo de tais danos, ou seja,
no h motivao a que se oponha uma contramotivao.
De toda sorte, e independentemente de quaisquer consideraes acerca da eficcia preventiva de qualquer poltica
criminal, o que no se pode conceber em tema de Direito Penal a unificao de tratamento e a equiparao entre
resultados dolosos e resultados culposos, que implicaria tambm uma identidade de tratamento entre a ao dolosa e a
ao culposa, absolutamente inaceitvel em qualquer horizonte da dogmtica penal.
Por fim, como j tivemos oportunidade de sustentar, soluo admissvel seria a seguinte:

Quando a morte resultar de ao culposa, ainda que violenta, a fico jurdica do latrocnio dever ceder lugar
realidade, no s dos fatos, mas da prpria estrutura normativa incriminadora (o sistema penal), devendo-se aplicar
a pena do crime de homicdio culposo, em concurso material com o crime de roubo. Todos os comportamentos da
realidade assim realizada se conteriam nos mencionados tipos, no havendo razo alguma para o recurso
excepcional incidncia da exasperao do latrocnio. Interpretao diferente conduziria violao da proibio de
excesso, resultando em grave interveno estatal no mbito das liberdades pblicas, sem justificativa racional, o
que pode ser deduzido a partir da prpria regulao penal da proteo da vida e do patrimnio na legislao penal
vigente.21

No mesmo passo, a proibio de excesso tambm nos parece muito til no campo da tipicidade material,
fundamentando o princpio da insignificncia, com capacidade para reduzir a punibilidade de diversos comportamentos
que apenas formalmente se adequariam ao horizonte do Direito Penal. Condutas, danos e leses irrelevantes no podem
gerar uma resposta estatal mais grave que eles prprios produziram.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia avaliou se a incriminao da embriaguez na direo de veculo
automotor ofenderia a proibio de excesso, eis que se trata, em princpio, de delito de perigo abstrato e que, por isso,
no observaria o princpio da lesividade. Preponderou, entretanto, a compreenso de que no ofenderia, aduzindo-se que

o delito de embriaguez ao volante talvez seja o exemplo mais emblemtico da indispensabilidade da categoria
dos crimes de perigo abstrato, e de sua previso de modo a tutelar a segurana no trnsito, a incolumidade fsica
dos indivduos, e a prpria vida humana, diante do risco que qualquer pedestre ou condutor de automvel se
submete ao transitar na mesma via que algum que dirige embriagado. 22

Fiquemos por aqui, para no ter que reproduzir os conceitos e o alcance de princpios j apontados no captulo
anterior.
Outros exemplos de aplicao do postulado (da proibio do excesso) sero fornecidos ao longo do trabalho.

III A MXIMA EFETIVIDADE NA PROTEO DOS DIREITOS E DIREITO


PENAL
De outra parte, e sem embargo de todas essas consideraes, no se pode perder de vista a fertilidade da outra face
da proporcionalidade antes mencionada, qual seja, a da mxima efetividade dos direitos, que tambm tratada em
doutrina como a proibio de proteo deficiente. 23
Em princpio, a utilizao de semelhante perspectiva poderia induzir a uma expanso do espectro incriminatrio,
alargando as fronteiras, j demasiado abrangentes, do Direito Penal. Afinal, o que seria uma proteo penal eficiente?
Seria mesmo o Direito Penal a melhor forma de proteo para todos os bens jurdicos e, mais ainda, contra todos os
tipos de leso ou risco de leso?
Mas, de outro lado, parece fora de dvidas a preocupao do constituinte de 1988 com diversos comportamentos
lesivos a bens jurdicos ali especificados, o que autoriza a concluso no sentido de haver-se ali assentada a legitimao
da proteo penal dos direitos fundamentais. Ver, por exemplo, o quanto disposto no art. 5o, XLII, XLIII e XLIV
(racismo, tortura, trfico de drogas, crimes hediondos etc.).
Assim, o que cumpre fazer delimitar as fronteiras de uma interpretao que se realize sob a bandeira da mxima
efetividade dos direitos fundamentais.
Nesse passo, a questo no passa pela anlise de uma discutvel eficincia quanto ao desempenho estatal de suas
funes. Fosse assim, a realidade do dia a dia poder nos conduzir ao mais profundo desencanto quanto s polticas
pblicas, a desembocar em um ainda mais perigoso imobilismo social.
Tampouco a existncia de previso constitucional dirigida proteo penal dos direitos fundamentais parece-nos o
bastante para a delimitao do postulado, embora o seja para justificar a sua aplicao.
guisa de exemplo, tome-se o caso da honra, merecedor de registro expresso quanto sua importncia no mbito
dos direitos fundamentais. Confira-se o disposto no art. 5o, X (so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas...). Ora, nem por isso se deve defender o necessrio manejo do Direito Penal para a sua eficaz
proteo, na medida em que os danos produzidos honra j encontraram na indenizao civil outra forma de
recomposio muito mais acessvel e aparentemente eficiente, do ponto de vista de preveno de futuras leses.
claro que o meio de execuo de qualquer ao danosa poder determinar uma grande diferena qualitativa e
quantitativa quanto ao seu alcance. Uma injria veiculada na mdia televisiva produz muito mais danos que aquela
proferida no interior de determinado agrupamento social. Mas, se essa distino for decisiva para se determinar a eficcia
ou eficincia da proteo penal, ou bem no se punem os delitos de menor propagao da ofensa, ou se aumenta, em
muito, a pena mxima dos aludidos crimes. Estaramos aqui no campo de lege ferenda, isto , para a lei futura, j que a
legislao penal brasileira pune os crimes contra a honra. Nesse mbito, portanto, o que se pode reduzir pela via
interpretativa a extenso da respectiva aplicabilidade, sabendo-se, por certo, que cada caso ser um caso, a ser lido e
entendido com a lente de sua singularidade (insignificncia da leso, por exemplo).
O que se est a afirmar : a busca pela efetividade da proteo penal no pode decorrer unicamente da identificao
da nobreza constitucional do bem jurdico; devem-se levar em conta tambm a natureza dos danos e os modos de sua
produo.
De outro lado, em alguns casos, relativamente a alguns bens, haver uma regularidade na leso, ressalvada,
claro, a distino entre o crime consumado e o crime tentado, dado que o primeiro produz mais danos que o segundo.
Em tais situaes, a importncia do bem jurdico, aliada natureza invarivel do dano, j justificar uma maior
preocupao com a efetividade da tutela penal, no que toca interpretao das normas penais pertinentes. Vejamos o
exemplo da vida.
Quando da abordagem atinente ao concurso de agentes, cuidaremos do crime de infanticdio, que recebe previso
legal no art. 123 do Cdigo Penal, e trata da conduta de matar o prprio filho, sob a influncia do estado puerperal,
durante ou logo aps o parto.
A maior parte da doutrina nacional contempornea, como ali veremos, prefere estender o alcance do tipo ao
partcipe, isto , quele que presta adeso ou auxlio ao, ao fundamento de que todos (autores, partcipes) devem
responder pelo mesmo crime (art. 29, CP); alm disso, acrescentam que se comunicariam as condies pessoais quando
elementares do crime (art. 30, CP).
Para ns, nada h que impea ao contrrio, h o que a recomende! uma interpretao mais restritiva da teoria
monista adotada no Cdigo (um mesmo crime para todos, ressalvada a hiptese do 2o do mesmo art. 29). Em
princpio, parece-nos boa poltica atribuir-se o mesmo referencial punitivo, ou seja, o mesmo tipo penal, a todos quantos
atuem no delito.
No entanto, h espcies delitivas que oferecem inmeros desdobramentos. No exemplo dado, o legislador poderia
ter tratado o delito de infanticdio como uma forma privilegiada de homicdio, ou seja, poderia punir com brandura a
me, pilhada em estado puerperal, enquanto o partcipe no teria direito ao privilgio. No o fez, porm, preferindo a
autonomia entre os crimes (de homicdio e de infanticdio).
Ora, nada obstante, a punio por tipos penais diferentes, quando houver a unidade quanto ao bem jurdico
atingido, no seria qualquer novidade no direito brasileiro, j se encontrando incorporada em nosso sistema, como se
nota, por exemplo, no crime de aborto, para o qual h tipos penais distintos para a parturiente e para terceiros (art. 124,
art. 125 e art. 126, CP).
E, ainda quanto ao infanticdio, no nos parece razovel aplicar-se o art. 30, CP, na medida em que parece
irrealizvel uma comunicao de um estado psquico, ainda que se queira ver ali uma condio pessoal. A lei pode at
construir realidades mais desejadas que aquelas da experincia humana do cotidiano, como ocorre com as chamadas
fices jurdicas. No entanto, no se pode querer funcionalizar o Direito em absoluto descompasso com as
compreenses cotidianas do senso comum e das cincias de cada tempo. Ora, como o partcipe teria acesso elementar
sob o estado puerperal?? Que instncia do conhecimento humano autoriza semelhante avano no psiquismo alheio?? 24
Note-se que tal entendimento extrapolaria, em muito, o sentido mais prosaico da comunicabilidade de condies
pessoais quando elementares do crime, prevista na segunda parte do art. 30, CP, em superao desarrazoada da realidade.
De resto, equivaleria verdadeira admisso da comunicabilidade de circunstncias e no de condies de carter
personalssimo e no pessoal, como j sustentava HUNGRIA.
A condio pessoal comunicvel, para ns, apenas aquela que pode ser acessada e compreendida pelo partcipe.
Nesse caso, portanto, dever o partcipe responder pelo crime de homicdio, enquanto a me, se no estado puerperal,
pelo de infanticdio.
E com a aludida interpretao, portanto, dar-se- uma proteo mais efetiva ao direito fundamental ali atingido
(vida do recm-nascido), cumprindo-se, em maior extenso, o postulado da proporcionalidade, orientado tambm pela
mxima efetividade dos direitos fundamentais.
A interpretao que queira se fundar na vedao de proteo deficiente, ou, como preferimos, na exigncia de
mxima efetividade dos direitos fundamentais, no pode conduzir ampliao da matria proibida, at porque se corre o
risco de invadir a clusula genrica de proteo s liberdades fundamentais a que acabamos de nos referir. Deve, sim,
levar em considerao a importncia do bem jurdico em causa, relativamente ao tipo de comportamento dirigido contra
ele, de modo a ajustar as consequncias dogmticas coerncia interna do sistema geral de incriminaes e de
punibilidade.

IV A ANALOGIA EM MATRIA PENAL


Uma das grandes pretenses dos primeiros passos da Cincia do Direito foi a completude do ordenamento, no
sentido de que o direito positivo, ou seja, legislado, guardaria em seus textos todas as solues necessrias aos mais
variados problemas.
No h mais espao, aqui tambm, para se prosseguir na constatao de que nenhum ordenamento jurdico
conseguir dispor sobre todas as questes do cotidiano, ou, melhor esclarecendo, sobre todos os problemas que tenham
que ser resolvidos pelo Direito. Nem o legislador e nem os tericos do Direito teriam poderes de tamanha dimenso, de
modo que sempre ser necessrio o recurso a alguns procedimentos de integrao do Direito. Portanto, sempre existiro
lacunas a serem preenchidas pelo intrprete.
Fala-se em heterointegrao quando o suprimento das ausncias de regulao as citadas lacunas buscado
fora do direito positivo, como pode ocorrer em relao a algumas fontes do direito os costumes e a jurisprudncia, por
exemplo ou at mesmo com o direito comparado, que, embora tambm direito, no se insere naquele direito positivo
(legislado) a ser completado ou integrado.
E, quando o suprimento da lacuna surgir no interior do direito positivo, o procedimento se denominar
autointegrao, caso em que a soluo da incompletude ser oferecida pelo prprio ordenamento.
A analogia o exemplo por excelncia da autointegrao.
Por meio dela, uma situao da vida no regulada, isto , no prevista em nenhuma das normas do ordenamento,
ser resolvida com base em outra, instituda para situao diversa. Obviamente, para que se possa recorrer analogia, e
como a prpria expresso indica, preciso que haja uma grande proximidade entre a situao regulada e a outra, carente
de norma especfica. A aplicao da analogia no pode ser arbitrria; impe-se uma identidade ou uma semelhana
relevante entre os fundamentos da norma existente a ser aplicada e a necessidade de regulao. Ou, na frmula latina: ubi
eadem ratio, ibi eadem iuris (onde a mesma razo, o mesmo direito).
Um exemplo: o casamento civil tem efeitos jurdicos especficos, seja de ordem patrimonial (na obrigao
conjunta na prestao de fiana), seja at mesmo em relao ao direito processual (ver art. 31, Cdigo de Processo Penal,
a cuidar da legitimao processual). No entanto, a prpria Constituio reconhece a unio estvel entre o homem e a
mulher, para fins de proteo do Estado (art. 226, 3o, CF).
Assim, com o recurso analogia pode-se validamente pretender reconhecer determinados efeitos na unio estvel,
ainda quando a lei de regncia da situao somente se refira ao casamento, desde que se trate de normas atinentes
proteo dos direitos dos estveis, como j ocorre com os benefcios previdencirios e na diviso da herana. Advirta-se,
contudo, que no se pode falar em analogia no mbito das normas incriminadoras. J chegaremos a esse ponto.
Pela analogia, ento, cria-se uma nova norma, dado que, ao menos em relao situao no regulada, inexistiria
soluo no ordenamento.
claro, e certamente assim pensar o leitor, que no se trataria, a rigor, de uma nova norma, j que se teria
recorrido a uma j existente.
Todavia, e nisso estamos nos valendo da doutrina de BOBBIO, 25 o preenchimento da lacuna implicaria ou teria o
condo de instituir, ento, a existncia de uma norma para a situao at ento lacunosa. apenas nesse sentido que se
pode falar em criao e de uma nova norma.
A doutrina nacional costuma fazer uma distino entre a analogia e a interpretao analgica. Sem razo,
contudo.
A analogia no deixa de significar tambm um processo de interpretao, na medida em que implica um juzo
acerca da semelhana, ou, quando nada, da relao de pertinncia entre a norma a ser manejada e a situao lacunosa. E
no outra coisa a interpretao analgica: recurso norma que regula determinada situao para aplicao em outra
(situao no regulada).
J a interpretao extensiva consagra situao diversa.
Quando uma norma se refere ao homem, por exemplo, a possibilidade de se aplic-la tambm mulher no
implicar a criao de uma nova norma ou a aplicao de outra, prevista apenas para situao diversa, como ocorre na
analogia. Nesse caso, ser a prpria norma reguladora da situao atinente ao homem que se estender tambm
mulher. O mesmo ocorre nas hipteses em que a norma alude expressamente a situaes assemelhadas (ou por outro
meio, de qualquer modo etc.), a exigir do intrprete uma ampliao do seu alcance. Mas, ainda assim, a ampliao ser
da mesma norma e no de outra.
Nestes ltimos casos que acabamos de ver, fala-se, por isso, em interpretao extensiva, por meio da qual se
amplia o sentido de uma norma insuficientemente descrita, porque incapaz de prever expressamente todas as situaes
por ela abrangidas.
Bem, at aqui vimos apenas o conceito e as caractersticas de determinados modos de interpretao ou de
integrao do Direito, de modo geral. Vamos, agora, ao Direito Penal.
Para logo, j se pe em evidncia o princpio da legalidade e/ou da reserva legal. que, se ningum pode ser
punido seno quando houver previso legal especfica e expressa quanto matria proibida, como se poderia pensar na
aplicao da analogia em relao s normas incriminadoras?
Portanto, e por princpio, resulta manifestamente incabvel a criao de norma de contedo incriminador por
interpretao fundada em semelhana ou similitude de situaes.
E, mais, cumpre esclarecer que no s em relao aos tipos penais vedado o recurso analogia. Tambm normas
penais de outra espcie podem ter igualmente proibido o manejo da analogia, desde que regulamentem quaisquer
situaes ou circunstncias relativas pena, punibilidade e, enfim, aos pressupostos que definem a imposio ou a
intensidade da interveno penal, os quais, conditio sine qua non (condio indispensvel), impliquem gravame ou
piora da posio do agente.
Exemplos: normas relativas prescrio, decadncia ou a qualquer outra questo referente extino da
punibilidade (art. 107, CP); normas que alterem a quantidade de pena aplicvel, a sua natureza executria ou o regime de
seu cumprimento (recluso e deteno, regimes fechado, aberto e semiaberto arts. 32 e 33, CP); normas que
modifiquem as circunstncias das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade.
Em relao a essas normas, a analogia somente ter lugar quando a sua aplicao no for desfavorvel ao agente.
Sendo favorvel, pode-se perfeitamente recorrer-se a ela (analogia), do mesmo modo que se recorre retroatividade da
norma mais favorvel. A diferena: na retroatividade benfica ou benigna, aplica-se a norma que efetivamente regula a
situao; na analogia benfica, aplica-se outra norma, relativa a outra situao, mais com pertinncia suficiente para
solucionar o caso no regulado.
Quanto s demais normas de Direito Penal, cujo contedo no afeta a punibilidade, e, por isso, so designadas de
normas essencialmente no incriminadoras, no h qualquer impedimento ao uso da analogia. Sempre que houver uma
lacuna na regulao legal de determinada situao, se poder recorrer analogia, a fim de que a ausncia de norma no
impea a soluo do caso concreto.
Esclarecimentos finais: as normas incriminadoras propriamente ditas so interpretadas pelo processo de subsuno,
de tal modo que a descoberta e a aplicao do tipo penal somente tero lugar quando houver a completa e perfeita
correspondncia entre o fato realizado e a descrio normativa do tipo.
No dado ao intrprete, portanto, qualquer alargamento ou construo de sentido oposto ou no adequado
tipologia penal. Pode-se dizer, com isso, que a hermenutica das normas incriminadoras obedece a uma rgida e
inflexvel legalidade.

15 conhecida sua distino entre a langue (lngua) e a parole (fala), a primeira significando o sistema de signos socialmente compartilhado em
determinada comunidade, e, a segunda, o uso intencional da linguagem.
16 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas. 6. ed. Traduo de Marcos G. Montagnoli. Petrpolis: Vozes, 2009. Registre-se que, nesta
obra, Wittgenstein rev as certezas afirmadas em seu famoso Tratactus, com o qual teria iniciado o movimento filosfico ento conhecido como a
virada ou giro lingustico.
17 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1997.

18 Idem, p. 405.

19 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Funcionalismo e dogmtica penal: ensaio para um sistema de interpretao. In: MENDES, Gilmar;
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de; BOTTINI, Pierpaolo (Coord.). Direito penal contemporneo. Questes controvertidas. So Paulo: Saraiva, 2011.
20 JESUS, Damsio de. Direito penal. Parte Especial. 8. ed., op. cit., 1985, p. 366.

21 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Funcionalismo e dogmtica penal: ensaio para um sistema de interpretao. In: MENDES, Gilmar;
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de; BOTTINI, Pierpaolo (Coord.). Direito penal contemporneo. Questes controvertidas. So Paulo: Saraiva, 2011.
22 HC 161.393/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19-4-2012, DJe 3-5-2012.

23 STRECK, Maria Luiza Shfer, op. cit.

24 Especificamente sobre o ponto, consulte-se artigo de nossa autoria. Funcionalismo e dogmtica penal: ensaio para um sistema de interpretao.
In: MENDES, Gilmar; OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de; BOTTINI, Pierpaolo (Coord.). Dogmtica penal. So Paulo: Saraiva, 2011.
25 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Braslia: UnB, 1982. p. 155
(outra edio da obra foi citada em sugesto vide nota de rodap 4, pgina 4).
VII

LEI S PENAI S NO TEMPO

Cdigo Penal: Art. 2o Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Oxal o mundo oferecesse o mximo de segurana quanto ao contedo e quanto ao alcance da legislao,
permitindo, com isso, que as pessoas melhor se organizassem em relao aos seus interesses. Por um lado, certo, se
teria at boa dose de conforto, resultante da previsibilidade dos comportamentos, segundo fossem ou no aceitas as
normas ento vigentes.
No entanto, e, talvez, felizmente, a histria tem seu curso, os valores morais e culturais tm seu tempo, e o
homem, enfim, precisa sempre renovar suas necessidades e suas pretenses.
Da, segue-se que a legislao dever manter-se atualizada no tempo.
Quanto maior o contedo de uma legislao, tal como ocorre com os Cdigos, por exemplo, maior o risco de
coincidncia entre a matria regulada. Vimos j a possibilidade de dvidas quanto lei aplicvel para a soluo de
determinado caso concreto, em face da aparente identidade de questes tratadas em uma lei contempornea, ou seja, de
uma lei cujas disposies tenham origem ao mesmo tempo.
J em relao sucesso de leis no tempo, podero ocorrer alguns problemas, sempre que houver coincidncia ou
identidade real, concreta, entre as matrias reguladas na legislao anterior e naquela que lhe for superveniente.
Quando uma lei posterior cuida da mesma matria j regulada, d-se o conhecido fenmeno da revogao da lei
anterior pela posterior, seja ela total ou parcial (derrogao). Embora a Lei Complementar 95/98, com redao dada pela
LC 107/01, exija que toda lei aponte expressamente as disposies legais que estariam sendo revogadas pela nova lei
(Art. 9o A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas), casos h
em que o legislador ignora a aludida recomendao, silenciando-se olimpicamente sobre quais disposies teriam sido
revogadas.
quando se falar em revogao ou derrogao implcita, a ser aferida pela extenso do contedo da lei
superveniente. Se esta legislao posterior/superveniente cuidar de maneira ampla de toda a matria regulada na
legislao precedente, operar-se- a revogao desta legislao anterior, mesmo quando no tenha havido referncia
expressa nesse sentido.
Do mesmo modo, quando houver incompatibilidade entre as normas anteriores e as posteriores, ou seja, se houver
divergncia em relao matria regulada, tambm ocorrer a revogao, nos limites da divergncia.
Em princpio, portanto, a supervenincia de uma lei determinar a revogao da anterior, desde que cuide da
mesma matria. Trata-se do princpio da cronologia em matria de lei (lex posterior derrogat priori).
Aqui, impe-se um cuidado: quando a lei posterior, tratando da mesma matria, for de hierarquia inferior
anterior (ex.: lei ordinria regulando matria constitucional), no se poder reconhecer a revogao em razo do princpio
da hierarquia salvo quando, excepcionalmente, a legislao anterior tiver regulado matria da competncia inferior.
Vamos esclarecer essa questo, particularmente em relao s leis complementares e s leis ordinrias.
A Constituio da Repblica encontra-se no pice do ordenamento, condicionando a validade de todas as demais
normas, que, assim, devem obedincia a suas determinaes.
Doutrina j mais antiga sustentava que, logo abaixo da Constituio, na hierarquia legislativa, se encontrariam as
leis complementares, seguidas, ento, das leis ordinrias e demais modalidades normativas (Decretos, Resolues etc.).
Observe-se, contudo, que essa afirmao no encontra sustentao na ordem jurdica.
As leis complementares exigem quorum privilegiado em relao s ordinrias, no porque sejam
hierarquicamente superiores, mas em ateno natureza da matria a ser legislada.
Assim, no correto afirmar-se que lei ordinria no pode revogar lei complementar, em razo da hierarquia
normativa entre elas. No. Ela no poder revogar a lei complementar por haver (quando houver) reserva da matria a
essa modalidade de legislao. Em outras palavras: no a hierarquia que decisiva, mas o contedo regulado. Sempre
que a Constituio da Repblica afirmar que caber lei complementar dispor sobre qualquer matria, o legislador
ordinrio no poder legislar sobre o tema, por incompetncia legislativa.
Contudo, quando a lei complementar cuidar de matria ao alcance do legislador ordinrio, nada impedir que essa,
a lei ordinria, regule a questo, revogando a legislao complementar.
Uma curiosidade: a Constituio da Repblica dispe que caber legislao complementar dispor sobre a
organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico (art. 128, 5o). E assim foi feito em relao ao
Ministrio Pblico da Unio (integrado pelo Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho, do Distrito
Federal, Militar da Unio), consoante os termos da LC 75/93. J em relao aos Estados, a matria veio veiculada em
lei ordinria (Lei 8.625/93). Por isso, afirma--se que essa lei teria status de lei complementar. Coisas do Brasil.
Sob outro aspecto, pode ocorrer de a legislao superveniente abordar tambm o contedo de legislao anterior,
mas, ainda assim, no provocar a sua revogao.
Trata-se do princpio da especialidade, j mencionado, e de grande utilidade tambm para resolver conflitos
aparentes de normas que, em verdade, sequer cuidam de conflitos, mas de concorrncia de normas.
Uma norma especial em relao outra, ento denominada geral, quando, apesar de manter identidade quanto ao
contedo, oferece um acrscimo ou um plus acerca da matria regulada, no mbito do mesmo comportamento proibido.
O fenmeno frequente nos tipos penais qualificados, em relao aos tipos simples, como, por exemplo, no
homicdio, no furto, no roubo e em tantos outros. Nesses casos, ao ncleo central de cada tipo simples acrescido um
meio especial de execuo ou de motivao (elemento subjetivo).
Outro exemplo, de maior visibilidade, seria a relao de especialidade existente entre o crime de homicdio (art.
121, CP), norma geral de proteo vida, e o delito de infanticdio (art. 123, CP), que cuida tambm da ao de matar
algum, mas particulariza o sujeito ativo (a me), o passivo (o prprio filho) e as condies de execuo (sob a influncia
do estado puerperal).
Por vezes, o que provoca ou identifica a especialidade o acrscimo relativo ao bem jurdico protegido.
Os crimes de calnia, de difamao e de injria (art. 138, art. 139 e art. 140, todos do CP) ofendem a honra da
vtima, ainda quando se possa tambm enxergar a necessidade de proteo da Administrao Pblica nas hipteses em
que os delitos so praticados contra servidor pblico, em razo de suas funes (art. 141, II, CP).
J quando a ofensa proferida durante as eleies e no curso da propaganda eleitoral (art. 324, art. 325 e art. 326,
Cdigo Eleitoral Lei 4.737/65), amplia-se o leque de proteo penal, tendo em vista a necessidade de tutela da lisura e
da legitimidade dos pleitos.
Desse modo, a lei posterior no determinar a alterao e nem a revogao da anterior, quando se tratar de norma
especial em relao outra, de contedo e de alcance mais geral.
Eis, em linhas muito breves, os princpios da cronologia e da especialidade, alm do princpio da hierarquia
legislativa, todos passveis de aplicao em tema de sucesso das leis no tempo.

I VIGNCIA, VALIDADE E EFICCIA


Nem sempre o aluno de Direito se dispe a familiarizar-se com alguns conceitos fundamentais da teoria do Direito,
e, particularmente, da teoria das normas jurdicas. Expresses como vigncia, validade e eficcia so muito importantes
para uma boa compreenso terica e, melhor ainda, para a prxis.
Uma lei tem sua vigncia iniciada por meio de sua publicao, aps o devido processo legislativo e a partir do
prazo eventualmente nela fixado, conforme exigncia do art. 8o da Lei Complementar 95/98. Regra que a vigncia
tenha incio a partir da prpria publicao, o que indicado para as leis de contedo mais simples e de menor alcance.
De todo modo, dever constar do texto legislativo essa lei entra em vigor na data de sua publicao, ou o prazo que
dever ser observado at iniciar-se a vigncia. Esse prazo denominado vacatio legis.
Na hiptese de no observncia das regras estipuladas na citada LC 95/98 (art. 8o), ou seja, nos casos em que a
nova lei no dispuser sobre a data de sua entrada em vigor, parece-nos mais aceitvel a permanncia do quanto disposto
no art. 1o do Decreto-Lei 4.657/42 (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro), que estabelece o prazo de 45
(quarenta e cinco) dias.
A vigncia, portanto, o tempo de vida da norma, cuja previso, como regra, apenas a do seu incio. De fato,
em princpio, as leis somente determinam a data do incio de sua vigncia, exceo feita s leis temporrias e s
excepcionais, com prazo de vigncia j predeterminado. verdade que as leis excepcionais nem sempre podem prever o
prazo de sua necessidade, assim dependendo de posterior revogao, quando j resolvida a situao de excepcionalidade.
Mas, como quer que seja, sua aplicabilidade vem sempre condicionada a determinadas e especficas condies, que,
alis, justificam a sua existncia.
Uma lei somente perder sua vigncia quando for revogada expressamente por outra, ou, tambm, quando tiver
suspensa (sua vigncia) por ato do Senado Federal, aps deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal acerca de sua
inconstitucionalidade, consoante o disposto no art. 52, X, da Constituio da Repblica. 26
A revogao poder, ainda, ser implcita, no obstante o disposto no art. 9o da LC 95/98, que exige a referncia
expressa aos dispositivos revogados. Como j observamos tantas vezes, nem sempre o legislador domina a tcnica
legislativa, e, para piorar, e, com muita frequncia, desconhece a matria legislada. Observe-se, contudo, que essa
modalidade de revogao no tem origem na mesma fonte de produo da lei, isto , no legislador. Caber aos
intrpretes e aplicadores do Direito, e de modo essencial ao Poder Judicirio, recusar a vigncia de uma lei com
fundamento em revogao implcita.
J a validade de uma lei ou de uma norma depende fundamentalmente de sua compatibilidade material com a
Constituio. A lei, portanto, pode ser vigente, ou seja, posta em vigor segundo o devido processo legislativo, e, nada
obstante, ser invlida, na medida em que venha a contrariar as determinaes constitucionais.
Naturalmente, o reconhecimento dessa invalidade, dizer, dessa incompatibilidade com a Constituio, depender
da interpretao dos tribunais na prxis forense.
Todavia, uma norma penal no incriminadora, ou que, de qualquer modo, diminua as consequncias penais do
fato, dever ser observada e respeitada pelos operadores/intrpretes, mesmo quando invlida/inconstitucional, mas ainda
vigente. que, se ningum pode escusar-se ao cumprimento da lei sob o fundamento de no conhec-la, de outro lado,
no se pode tambm exigir do jurisdicionado (todos ns) o conhecimento acerca da validade e, assim, da
constitucionalidade da norma!
Suponha-se o seguinte exemplo: determinada lei vem extinguir a punibilidade de um crime contra a ordem
tributria pelo pagamento do tributo, em qualquer fase do processo. Ainda que se queira reconhecer alguma
inconstitucionalidade na citada lei, pela desigualdade de tratamento penal reservado quele que sonega impostos, em
relao queles que praticam crimes contra o patrimnio (sem grave ameaa ou sem violncia) e promovem a sua
devoluo (e no gozam do mesmo benefcio), h que se atentar para o fato de que, em tese, o agente do fato da
sonegao poderia ter agido com expectativa de pagamento tempestivo e futuro dos valores sonegados. Em outras
palavras: tendo a lei estabelecido alguma vantagem ao agente de qualquer delito, deve-se aceitar os seus efeitos enquanto
no afastada a vigncia da aludida norma. Repita-se: o que se pode exigir do destinatrio da norma penal o
conhecimento de sua vigncia; no de sua validade.
E, para aqueles ainda no versados no Direito Penal Econmico, o exemplo que acabamos de dar real. De fato, a
Lei 10.684/03, em seu art. 9o, prev semelhante hiptese, e j teve sua constitucionalidade questionada no STF, por
meio de ao direta proposta pelo Procurador-Geral da Repblica. 27
Eis, ento e assim, que se demonstra, em exemplo concreto, a utilidade prtica dos conceitos que estamos a
examinar (validade e vigncia).
Por outro lado, a eficcia da norma tambm se distingue de sua vigncia e de sua validade, embora a sua
completa e absoluta ausncia (de eficcia) possa interferir nessa ltima.
Por eficcia se deve entender a capacidade de produo de efeitos que tem a norma jurdica. De outro modo: a
eficcia de uma lei aferida a partir do grau de aplicabilidade que ela tem, no sentido de ser ela observada e efetivamente
cumprida, tanto no cotidiano da vida, quanto no universo judicirio. Certamente, jamais se chegar a uma norma que
tenha eficcia mxima, de observncia permanente e indiscutvel. As normas penais incriminadoras, por exemplo, so
frequentemente violadas (roubos, homicdios, crimes sexuais, tributrios etc.), sem que isso signifique que elas no
tenham eficcia.
Quando, porm, determinada norma, perfeitamente vlida e vigente, frequente e sistematicamente violada, no
encontrando tambm qualquer aplicao no mbito do Judicirio, pode-se comear a pensar, primeiro, na sua ineficcia,
e, depois, na perda de sua validade, na medida em que o aludido desrespeito e indiferena do Judicirio, quando nada,
prestam-se a justificar comportamentos que estejam em sua conformidade.
A nosso aviso, a incriminao de comportamentos como aqueles ali previstos no se justifica. Pode-se at aceitar,
em tese, a sua proibio pelo Direito, mas no a sua elevao ao nvel do Direito Penal, no qual devem repousar apenas
as aes de maior repercusso e maior gravidade social.
No bastasse, o grau de reprovao social e cultural de tais prticas parece-nos decisivamente afastado do mbito
de sua proibio, at porque o prprio governo patrocina inmeras iniciativas de azar (loterias, lotos, senas, tudo em
grande velocidade).
Nem se diga que os gastos despendidos pelos interessados em tais jogos seriam de menor monta. Na verdade, o
argumento seria ofensivo aos padres remuneratrios nacionais, alm de aritmeticamente incorreto. Os concursos
lotricos tm periodicidade muito curta, sobrepondo-se no tempo uns aos outros.
De outro lado, argumentar-se com eventuais benefcios na distribuio dos prmios partilha das receitas e
impostos tambm no pode render frutos: quaisquer modalidades de jogos e cassinos poderiam ser fiscalizadas e
amplamente tributadas.
E, por fim, os males que causam os jogos de azar no parecem superiores queles produzidos pelas bebidas
alcolicas e cigarros, de h muito autorizados no pas.
No entanto, no h como sustentar, atualmente, a sua perda de validade em razo de suposta ineficcia, dado que
o Judicirio nacional prossegue aplicando regularmente as normas penais previstas na Lei de Contravenes acerca dos
jogos de azar. Pode-se sustentar, sim, a sua no recepo pela Constituio da Repblica, por violao do princpio
geral da lesividade, ou da exigncia de necessidade quanto limitao das liberdades (art. 5o, II, CF: ningum
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei). No basta a previso em lei, impe-se que a
proibio seja necessria e racionalmente justificada.
certo, ento, que as hipteses de perda de validade por ausncia absoluta ou significativa de eficcia so e sero
sempre muito raras. No entanto, a ideia, sobretudo em matria penal, deve ser sempre colocada em perspectiva. Quando
nada, isto , se no servir (a ausncia de eficcia) invalidao da norma penal, ela ser muito importante para a
comprovao de eventual erro de proibio.

II IRRETROATIVIDADE E RETROATIVIDADE DA LEI PENAL

Constituio da Repblica: art. 5o, XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Cdigo Penal: Art. 2o [...]


Pargrafo nico A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

No trato dos princpios fundamentais, j havamos nos referido irretroatividade da norma penal incriminadora,
ou, de modo mais amplo, da norma penal desfavorvel aos interesses do agente do crime.
Enquanto as leis de natureza processual dizem respeito, em regra, aos procedimentos, aos trmites da persecuo
penal e s garantias individuais (neste ltimo caso, podero apresentar caractersticas de direito material), as leis penais
afetam diretamente a regulao do crime e a aplicao de suas consequncias.
E como todo o Direito material (no processual) aplicado com base na premissa de que todos devem conhecer as
leis e at mesmo por essa razo no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal
(CF, art. 5o, XXXIX, e CP, art. 1o) , impe-se, ento, o respeito a esse conhecimento como orientao primria dos
comportamentos, sobretudo, no que diz respeito aos proibidos.
J por isso, uma lei penal no poder retroagir, na medida em que as condutas anteriores nova legislao
estavam sob a tutela das exigncias da lei revogada, somente em relao a esta podendo ser apreciadas quanto
respectiva tipicidade, ilicitude, culpabilidade e demais pressupostos de punibilidade (inexistncia de prescrio, por
exemplo). Alm, claro, das consequncias penais do fato. O fato, ou melhor, a conduta humana se realiza segundo as
circunstncias e condies de seu tempo e no seu espao. A retroatividade o retorno ao passado, cuja validade sempre
depender do contedo da lei nova se mais benfica ou mais gravosa.
Se uma nova lei prev um tratamento penal mais favorvel aos possveis agentes de crimes praticados a partir de
sua vigncia, importa indagar por que razes as pessoas que praticaram a mesma ao no passado deveriam receber uma
resposta mais gravosa ou desfavorvel. No haveria, ento, violao ao princpio da igualdade?
por isso que a Constituio da Repblica assegura que a lei mais favorvel retroagir, enquanto aquelas de
contedo desfavorvel, no. O agente deve receber a sano e assumir as consequncias vigentes ao seu tempo, na exata
medida em que ele as conhecia. Se, contudo, a legislao alterar a regulao penal de qualquer comportamento, de tal
maneira que o fato no receba mais a mesma censura ou o mesmo grau de reprovao, nada justificaria a aplicao da lei
passada.
Portanto, as novas leis penais que, de qualquer maneira, prejudiquem a situao daquele que j realizara o fato
antes de sua vigncia no podero ser a ele aplicadas. Leis que alterem o prazo de prescrio, que aumentem a pena, que
modifiquem o regime penitencirio, a natureza da pena, e, enfim, que impliquem qualquer recrudescimento nas
consequncias e no cumprimento da lei anterior somente sero aplicadas aos fatos realizados sob sua vigncia.
Ao contrrio, quando tais leis conferirem um tratamento mais benfico ao autor do fato, em quaisquer das
dimenses a que acabamos de nos referir, elas devero retroagir no tempo, ou seja, devero voltar ao passado para
acolher aqueles fatos praticados sob as regras da legislao revogada. Essa uma exigncia de qualquer povo civilizado,
que por variadas razes, altera seu ponto de vista acerca do tratamento penal sobre as aes do Homem.
E como saber se uma lei mais favorvel, na hiptese de haver modificaes legislativas em parte mais favorveis
e, noutras, menos favorveis?

1 Aplicao parcial de leis no tempo


Pode tambm ocorrer de uma lei nova trazer alguns pontos mais favorveis e outros desfavorveis, se comparada
anterior. E isso decorre do fato de que vrias so as matrias de possvel modificao no tempo, relativamente a
determinadas infraes penais.
Com efeito, uma lei que regule a proibio de uso e de comrcio de drogas atualmente, vige a Lei 11.343/06
pode dispor sobre a quantidade de pena, a sua qualidade (privativa da liberdade, restritiva de direitos), espcie (deteno
ou recluso), bem como seu regime de cumprimento (regime fechado, semiaberto ou aberto), alm de outros aspectos
igualmente importantes, como a possibilidade de obteno de liberdade provisria e demais regulaes de natureza
processual. Leis como estas, contendo disposies de contedo penal e processual, so conhecidas como leis de natureza
mista e sero examinadas a seguir.
Por ora, e por aqui, estamos a apreciar a divergncia entre uma lei nova de teor exclusivamente penal, e que
contenha disposies mais e tambm menos favorveis que a anterior. Ou seja, lei de contedo (e no de natureza)
misto.
No exemplo dado, da Lei de Drogas, imagine-se a hiptese de uma lei nova aumentar a pena do crime de trfico
e, tal como o fez a Lei 11.343/06, no mais prever pena privativa da liberdade para o crime de posse de drogas para
consumo prprio. Ou, ainda, diminuir as penas dos delitos relativos s drogas e, ao mesmo tempo, agravar a
determinao quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, impondo um (regime) que seja mais desfavorvel que o
aplicvel segundo a lei anterior (de semiaberto para fechado NO ESSE O CASO da Lei 11.343/06: trata-se de
exemplo, em tese).
Para esse tipo de crime, a retirada da pena privativa da liberdade poder ser aplicada sem qualquer obstculo
proibio de retroatividade das normas atinentes ao trfico. Nesse caso, a hiptese seria a mesma se a nova lei
descriminalizasse o uso de drogas, hiptese em que essa parte da lei deveria ser aplicada a todos os fatos anteriores.
Um exemplo concreto, de significativa repercusso nos Tribunais, diz respeito precisamente atual Lei 11.343/06.
O citado diploma legislativo introduziu (art. 33, 4o) a figura do inadequadamente chamado trfico privilegiado, que
implica a reduo da pena em at dois teros (2/3), isto , para at 1 ano e 8 meses de recluso, voltada para aqueles que
no integrem organizaes criminosas e nem se dediquem prtica do ilcito. A legislao anterior, no entanto, previa a
pena mnima de 3 (trs) anos (hoje em 5 anos), sem permitir, contudo, a incidncia da reduo indicada. Ou seja, a lei
nova aumentou a pena mnima, mas ampliou as hipteses para sua reduo.
Discute-se, ento, se a aludida causa de diminuio pode ser aplicada aos casos anteriores vigncia da nova lei,
sem, contudo, aplicar-se a pena na conformidade da nova regra, obviamente desfavorvel ao agente.
Aps a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia decidir, reiteradas vezes, no sentido da viabilidade da
combinao das leis ora apontadas, a Terceira Seo do mesmo Tribunal firmou compreenso no sentido da
impossibilidade. 28 Hoje, a matria est regulada na Smula 501, que tem a seguinte e pssima redao:

Smula 501: cabvel a aplicao retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidncia de suas
disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei 6.368/76, SENDO
VEDADA A COMBINAO DE LEIS.

Inicialmente, em 2011, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento em que se admitiu a repercusso geral da
matria, manteve, por empate de votos, deciso do Superior Tribunal de Justia que admitia a aplicabilidade da reduo
da pena aos fatos praticamente anteriormente Lei 11.343/06. 29 O argumento utilizado pela Corte foi no sentido da
inexistncia de combinao de leis, na medida em que a legislao posterior criara situao no contida na anterior.
No entanto, mais recentemente, aquela Corte chegou concluso diversa sobre a matria.
No julgamento do RE 600817, em que tambm se reconheceu a repercusso geral da matria, o Supremo Tribunal
Federal sinalizou pela impossibilidade de combinao de leis, relativamente Lei 11.343/06 e a anterior, Lei 6.368/76,
ambas cuidando do trfico ilcito de entorpecentes, abordando especificamente a questo da impossibilidade de aplicao
de causa de diminuio prevista no art. 33, 4o, da Lei 11.343/06.
De nossa parte, pensamos que a questo mesmo complexa.
que, em princpio, qualquer nova legislao sobre determinada matria haver de contemplar um juzo mais
atualizado acerca dos nveis de censura e de reprovao da matria a ser regulada. dizer: a nova lei, que outra substitui,
pretende impor-se como a atual poltica criminal sobre o crime ento objeto de modificao legislativa.
Assim, foroso reconhecer que o aumento da pena mnima do crime de trfico de drogas de 3 para 5 anos pode
ter sido considerado na estipulao da nova causa de diminuio, at ento inexistente. Uma coisa diminuir at dois
teros uma pena de 5 anos; outra, faz-lo em relao uma sano de 3 anos! A aritmtica, evidentemente, altera o
produto!
Por outro lado, no se pode tambm afirmar que a previso da citada causa de diminuio esteja necessariamente
vinculada ao aumento da pena mnima do citado crime de trfico de drogas. Pode ser que a causa de reduo da pena em
razo da primariedade e de no integrar o agente organizao criminosa, nos termos do art. 33, 4o da Lei 11.343/06,
venha a traduzir expressa manifestao legal no sentido da menor reprovao da conduta quando presentes aquelas
circunstncias e condies.
Tratar-se-ia, ento, e, por isso mesmo, de norma mais favorvel na regulao da matria, sem vnculo de
dependncia objetiva ou lgica com a pena mnima fixada para o crime (seja na anterior, de trs anos, seja na atual, de
cinco). Se, do ponto de vista aritmtico, a equao muda mesmo de resultado, h que notar-se que a causa de
diminuio tambm pode ser explicada como um tratamento menos gravoso quele cuja atuao tenha sido legalmente
qualificada como pontual ou circunstancial (pela primariedade e pela ausncia de participao em organizao
criminosa). Ou seja, nada assegura a existncia de subordinao lgica entre as referidas normas jurdicas (o aumento da
pena mnima e a reduo pela menor intensidade da conduta).
E o quanto nos basta, portanto, para referendar a posio jurisprudencial que, lamentavelmente, parece ter sado
vencida. O combate ao trfico no pode perder de vista a necessidade de dar tratamento diverso a agentes/pessoas que
estejam em posies to distintas nesse complexo universo social do mundo das drogas.
Ainda sobre a Lei 11.343/06, observa-se tambm o grande avano em matria de poltica de drogas, no que toca
especialmente posio do usurio, visto agora muito mais como vtima que como agente de crime. Retirou-se a
imposio de sano criminal a ele, mantendo-se, porm, a criminalizao da conduta (de uso).
Nada h que sustente a descriminalizao apenas pelo fato de a nova lei prever tratamento teraputico para o
usurio. Quem define a matria objeto de Direito Penal o legislador, independentemente do tratamento reservado ao
agente. Sobre o tema, remetemos o leitor a texto de nossa autoria, com o qual pensamos ter esclarecido esse ponto. 30 O
ideal seria a descriminalizao em relao ao usurio, mas, a se levar em considerao o senso comum nacional, melhor
manter-se como est.
Por outro lado, pode-se at mesmo questionar a constitucionalidade da citada incriminao, se considerarmos que
a autoleso no considerada para fins penais (de incriminao). Assim, sabendo-se que o Homem no pode ser
instrumentalizado como meio de poltica de conteno de drogas, a criminalizao do uso de drogas seria arbitrria e
contrria aos princpios da autonomia e da liberdade individual. De lembrar-se que nem toda droga produz efeitos que
criam riscos a terceiros. No mais, por exemplo, que as bebidas alcolicas.
De modo que, como se v, algumas dificuldades podero surgir para a identificao de uma norma integralmente
mais favorvel, razo pela qual, salvo hipteses legais mais visveis (de ausncia de subordinao lgica entre as
matrias), o mais adequado evitar-se a fragmentao das leis, aplicando-se apenas a regra da irretroatividade: a lei
anterior regeria os casos anteriores e a lei nova seria aplicada apenas s novas infraes.
Nos crimes permanentes (sequestro e crcere etc.) e tambm nos continuados (art. 71, CP), em que a ao (no
primeiro) e as aes (nos segundos) so mantidas ou renovadas ao longo do tempo, a lei nova alcanar os fatos ento
renovados ou mantidos. O Superior Tribunal de Justia, 31 avaliando questo referente ao trfico de drogas, entendeu,
acertadamente, que deve prevalecer aquela sob a gide da qual cessa a permanncia, ainda que mais gravosa ao ru. O
mesmo deve ocorrer na continuidade delitiva, cujo conceito ainda veremos em maiores detalhes, por ocasio dos estudos
atinentes ao concurso de crimes.

2 Leis de natureza mista (penais e processuais) no tempo


Em regra, as leis de contedo material, ou seja, de contedo penal incriminador, ou que, de qualquer modo,
impliquem uma condio ou uma circunstncia mais desfavorvel ao agente do fato, no podem ter efeito retroativo,
devendo ser aplicadas apenas s condutas praticadas durante a sua vigncia.
Vimos que uma lei nova pode revogar uma anterior e, quanto ao seu contedo, apresentar aspectos mais benficos
que esta, revogada, e outros, mais desfavorveis. Nesse caso tambm o assentamos , no restando clara a natureza
mais favorvel da lei nova, o mais adequado manter-se a regra da irretroatividade.
Fala-se em doutrina e, com razo, no ser possvel ao intrprete mesclar as duas leis no tempo (a anterior e a
nova, que a revoga), na medida em resultaria da a criao indevida de uma terceira lei, com manifesta violao ao
princpio da legalidade.
Em princpio, o raciocnio vlido e oferece uma margem mais confortvel de segurana ao intrprete.
No entanto, a questo passa a apresentar algumas peculiaridades quando se tratar de uma lei nova contendo
disposies penais e tambm disposies processuais penais. que, nesse caso, estaria e estar a exigir aplicao a
regra do contido no art. 2o do CPP, que prev a aplicao imediata das leis processuais, ressalvados apenas os atos j
realizados nas hipteses de processo com instruo iniciada sob a vigncia da lei anterior (Lei de Introduo ao CPP
Decreto-Lei 3.931/41, art. 6o).
dizer: as leis processuais, em princpio, seriam de aplicao imediata; as penais, a seu turno, seriam
irretroativas, por excelncia.
A questo (leis de contedo misto), para ns, no deve ser resolvida pela proibio pura e simples de uma
interpretao que estabelea a criao de uma nova lei.
O que dever prevalecer a identificao de eventual subordinao lgica entre as normas de contedo processual
e aquelas de contedo material. Havendo condicionamento recproco entre elas, ou seja, se a aplicao de uma estiver
condicionada outra, no se poder pretender a aplicao da lei nova aos fatos praticados anteriormente a ela.
Exemplo: h tempos, a Lei 9.271/96 determinou a alterao do disposto no art. 366 do Cdigo de Processo
Penal, prevendo a suspenso do processo quando o ru citado por edital no comparecer ou constituir advogado.
Todavia, e por isso, previu tambm a suspenso do prazo prescricional enquanto permanecer suspenso o processo.
No faltaram aqueles que, precipitadamente, defenderam a aplicao imediata da parte processual e a
irretroatividade da parte penal, fechando a sua equao da seguinte maneira: citado o acusado por edital, o processo seria
suspenso e o prazo prescricional continuaria a correr, para os fatos praticados antes da nova regra.
V-se, aqui, e com facilidade, o equvoco na interpretao. A suspenso do processo impediria a adoo de
quaisquer providncias persecutrias por parte do Estado naquele processo, no havendo razo alguma para justificar a
renncia punibilidade (a prescrio). Quando muito, e, a prevalecer essa leitura, deveria a acusao requerer sempre a
decretao da priso preventiva obrigatria, ento do ru. Alm disso, a suspenso do processo visava permitir a
efetiva participao do acusado, quando de sua localizao.
H, portanto, subordinao lgica entre as normas processuais e penais (suspenso do processo e suspenso da
prescrio), somente aplicando-se a de contedo penal em razo da aplicao anterior daquela de natureza processual.
De outro lado, se no houver o aludido condicionamento entre ambas (as normas), no haver problema em se
atriburem efeitos retroativos s disposies penais desde que mais benficas , mantendo-se a regra dos efeitos
imediatos nos processos em curso quelas processuais.

III A A B OLITIO C R IM INIS

Cdigo Penal: Art. 2o Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.

[...]
Se a lei nova mais favorvel deve ter aplicao retroativa, na medida em que implicar, sempre, um novo juzo de
censura sobre o fato, interferindo no grau de reprovao de determinada infrao penal, com muito mais razes dever
tambm s-lo aquela que deixe de considerar crime a conduta praticada no passado.
Ora, em princpio, e abstradas aqui consideraes de ordem criminolgica e da Sociologia do Direito Penal, o
crime um juzo de desvalor que se dirige a um comportamento, seja pela gravidade de suas consequncias (o delito
consumado), seja pelo alto grau de risco de leso a determinado bem jurdico (na tentativa do crime).
A abolitio criminis significa, portanto, no uma renncia pena ou punibilidade de um fato do passado, mas a
sua descriminalizao posterior, por consideraes, seja de poltica criminal inconvenincia da interveno penal
estatal , seja por mudana ou alteraes culturais e de valores socialmente compartilhados.
Por isso, ela, a abolitio, tem efeitos absolutamente extintivos de quaisquer consequncias penais do fato. Se
estiver em curso o cumprimento da pena, cessar a sua execuo; se estiver em curso o processo ou a investigao do
fato, sero ambos trancados, pela extino da punibilidade (art. 107, III, CP);32 se o acusado tiver sido condenado por
outro crime e sua pena tiver sido aumentada em razo de condenao anterior reincidncia pelo delito objeto de
abolitio criminis, dever ela ser reduzida, no julgamento do recurso, se ainda houver, ou durante a execuo da pena (do
outro crime), at mesmo por meio de habeas corpus.
Exemplo dos mais interessantes se deu em relao Lei 10.826/03, conhecido como Estatuto do Desarmamento.
Ali, no curso de ampla campanha nacional pelo desarmamento chegou-se a descriminalizar temporariamente perodo
compreendido entre 23-12-2003 a 23-10-2005 as aes alusivas aos artefatos de uso permitido como para os de uso
proscrito. Posteriormente, por meio da Medida Provisria 417/08, a regra foi estendida at 31-12-2008 apenas para as
armas de uso permitido. Finalmente, a Lei 11.922/09 imps nova prorrogao at 31-12-2009, j agora apenas para os
artefatos de uso permitido. Aos olhos de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, os sucessivos atos normativos
despenalizadores teriam implicado a abolitio criminis da conduta no s nos perodos referidos, como tambm
retroativamente edio da Lei 10.826/03. 33 Como o fundamento da abolitio temporalis repousava na possibilidade de
registro e regularizao do material blico at certo prazo, natural e acertado que se estendessem e se estendam os
efeitos daquela temporria descriminalizao aos fatos praticados antes dela (afinal, se os autores poderiam regularizar sua
situao, por que manter-se eventual punio do passado?).
Em resumo, a abolitio criminis pe fim censura penal, apagando quaisquer de seus efeitos no tempo, inclusive
no que diz respeito a registro de maus antecedentes (art. 59, CP) e, obviamente, no que diz respeito reincidncia (art.
63, CP).

1 Retroatividade benfica da jurisprudncia


Eis aqui uma das mais inquietantes questes do Direito Penal: poderia a alterao de jurisprudncia produzir
consequncias jurdicas em relao a fatos anteriores j definitivamente julgados?
A resposta, em princpio, seria negativa.
De fato, enquanto a irretroatividade e a retroatividade de leis se justificam sem maiores dificuldades, dado que tais
espcies normativas consagram juzos de valoraes sociais acerca de comportamentos e respectivas proibies, ou
permisses, o mesmo no se pode dizer da jurisprudncia, entendida esta como o conjunto de decises dos juzes e dos
tribunais.
O problema no de pouca monta mesmo, at porque eventuais oscilaes jurisprudenciais poderiam causar um
incontrolvel tumulto na prtica judiciria.
Antes de avanarmos, que se assente desde logo a plena e total irretroatividade malfica isto , para pior de
quaisquer alteraes jurisprudenciais!
Primeiro, porque admiti-la violaria o princpio constitucional da legalidade, segundo o qual algum somente
pode ser punido por fato definido em lei. E por punio deve-se entender, em seu sentido lato, qualquer circunstncia
relacionada com as consequncias do crime, tal como ocorre em relao contagem do prazo prescricional, do juzo de
tipicidade, de excludentes de ilicitude etc.
Assim, qualquer interpretao jurisprudencial que implique recrudescimento do ponto de vista sobre as
mencionadas circunstncias no poder ser aplicada retroativamente.
Em segundo lugar, porque implicaria violao coisa julgada. E quanto basta!
De outro lado, porm, por quais razes no se poderia aplicar um novo entendimento jurisprudencial sobre fato j
julgado, se a nova interpretao diminui, de qualquer modo, as consequncias do crime?
Mas fato que a mudana de interpretao acerca de outros aspectos do crime, tais como a prpria atipicidade,
sobre a configurao efetiva de excludentes de ilicitude, e, por fim, sobre qualquer questo atinente execuo penal ou
punibilidade do agente, deve ser levada em considerao, especificamente quando resultar de consolidao da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre matria penal.
Se verdade que aquele Tribunal atua em maior extenso que o recomendvel no campo do Direito Penal, por
outro lado no resta dvida que se trata do rgo de ltima instncia do Poder Judicirio nacional. Assim, de se
concluir que a aplicao retroativa de entendimento do Supremo Tribunal Federal que se consolide em modificao a
posicionamento anterior mais gravoso , ao menos em tese, medida que concorre efetivamente para preservar a
estabilidade das decises judiciais.
Nesse sentido, se determinada condenao se concretizou luz de entendimento jurisprudencial sobre a matria
independentemente de ter chegado ou no Suprema Corte a modificao da interpretao por parte deste Tribunal
deve ser entendida como a nova concretizao da norma jurdica no direito vigente.
No se trata, esclarea-se bem, de se dar primazia ao Poder Judicirio sobre o Poder Legislativo. Definitivamente
no. O que estamos sustentando que o Direito aplicado to e tanto Direito quanto aquele legislado. Se todos ns,
em nosso cotidiano, devemos observncia lei, cabe ao Poder Judicirio dar a ltima palavra quanto ao significado e
extenso dos efeitos da norma jurdica.
Por isso, tambm quanto aos fatos j julgados, nada dever impedir a retroatividade benfica da modificao da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria penal, desde que se trate de entendimento efetivamente
consolidado no mbito daquela Corte. Havendo, ainda, divergncia entre as Turmas, no se poder pretender a reviso
da coisa j julgada.
Relembre-se, por ltimo, de que o processo penal brasileiro oferece pelo menos duas alternativas para a alterao
da condenao j passada em julgado. Tanto poder ser utilizada a ao de reviso criminal, quanto o habeas corpus, se
o caso no depender de instruo probatria.

IV LEIS TEMPORRIAS E LEIS EXCEPCIONAIS: A ULTRATIVIDADE

Cdigo Penal: Art. 3o A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as
circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.

No incomum o surgimento de situaes excepcionais ou, de algum modo, modificadoras do estado de


normalidade que caracteriza o mundo das normas. As leis, em princpio, devem atender s necessidades de regulao,
sem as quais elas no se justificam.
E, por vezes, a anormalidade de determinada situao de vida, seja causada por eventos naturais, seja em
decorrncia de aes e/ou omisses humanas, exige uma interveno legislativa.
Tratando-se, ento, de situao excepcional, no se poderia pensar na edio de leis comuns, ou seja, da legislao
do que ordinariamente sucede na coexistncia humana. Por isso, o Cdigo Penal se refere lei excepcional e lei
temporria.
Ambas as expresses falam por si mesmas: o que qualifica algo de temporrio exatamente a possibilidade de
antecipao de seu perodo de existncia. Mais ainda. A possibilidade ou a esperana de que o temporrio seja mesmo
passageiro, e que a normalidade se refaa aps o seu trmino. Em princpio, a lei temporria ser sempre excepcional, na
medida em que a sua necessidade de regulao aparece como transitria ou condicionada a uma situao especfica, cuja
durao no tempo pode ser antevista.
No entanto, nem toda lei excepcional ser tambm temporria. que nem toda situao anormal permite que se
possa antecipar a sua durao, como se d nas hipteses em que se faz justificada a lei temporria.
Um exemplo recente de norma temporria no era lei aquela que instituiu a CPMF contribuio
provisria sobre movimentao financeira prevista na Emenda Constitucional 12/96. Aludida contribuio j nasceu
com prazo certo de durao e, ao menos segundo se alegou, visava atender necessidades especficas de polticas de
sade.
J a lei excepcional, tambm fundada em necessidade excepcional de regulao de determinada matria, no recebe
a mesma designao (temporria) precisamente em razo de no ser possvel antecipar a sua durao. Ser ela aplicvel,
em princpio, enquanto persistir a situao de excepcionalidade. Observe-se, contudo, que a sua vigncia, por no se
encontrar previamente estipulada, permanecer at que outra lei a revogue.
Naturalmente, em se tratando de normas penais, sobretudo quando incriminadoras, o trmino concreto da situao
de excepcionalidade, independentemente de revogao expressa por outra lei, ser suficiente para impedir a punio de
qualquer comportamento j ajustado normalidade.
Na dcada de 80 e 90 do sculo passado, o Brasil passou por diversos planos econmicos, no bojo dos quais se
estipulava, entre outra coisa, a reteno de depsitos financeiros e o controle de resgate, a deflao de dvidas e, em pelo
menos um deles (o Plano Cruzado, de 1986), o congelamento de preos ao consumidor. Tratava-se de situao
excepcional, mas com previso expressa de durao. Lei temporria, portanto. Alis, quele tempo, nem lei era: tratava-
se do famigerado Decreto-Lei, emanado do Executivo e com vigncia at que o Congresso o rejeitasse.
Leis excepcionais so raras em matria penal, em obedincia, sobretudo, ao princpio da legalidade, a exigir, desde
o fim do Decreto-Lei pela Constituio da Repblica, ampla discusso no Congresso Nacional, o que, seguramente,
ultrapassaria os limites da excepcionalidade.
E como no se pode aceitar a edio de medidas provisrias para a produo de normas penais incriminadoras (art.
62, 1o, b, Constituio da Repblica), dificilmente se encontrar uma lei com tais caractersticas. Leis temporrias,
sim.
De todo modo, cumpre examinar as consequncias das aludidas normas.
Como elas se destinam a regular situaes emergenciais, posto que temporrias, e excepcionais, a norma penal
incriminadora nelas contida, a fim de preservar a sua eficcia, dever incidir sobre todos os fatos praticados durante sua
vigncia, ainda quando, poca da ao penal e da aplicao da pena, no estejam mais em vigor. Cuida-se do efeito
ultrativo da lei no tempo.
E que se esclarea: no se trata de qualquer violao ao princpio da legalidade. Na abolitio criminis, o fato objeto
da incriminao passa a ser no mais desvalorado, em face da evoluo social e cultural que assim determinou. Por isso,
no teria qualquer sentido pretender a punio de algum por um fato que o tempo cuidou de aceitar.
J nas leis temporrias e excepcionais, o fato praticado permanece desvalorado, no sentido de no ser socialmente
admitido, nas condies e circunstncias em que teria sido realizado, ou seja, ao tempo de vigncia das citadas leis. Da
o seu efeito ultrativo, para atingir, no futuro, condutas do passado.

V VA C ATIO LE GIS

Lei Complementar 95/98: Art. 8o A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar
prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula entra em vigor na data de sua
publicao para as leis de pequena repercusso.
1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a
incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente sua consumao
integral. (Pargrafo includo pela Lei Complementar no 107, de 26-4-2001)
2o As leis que estabeleam perodo de vacncia devero utilizar a clusula esta lei entra em vigor aps
decorridos (o nmero de) dias de sua publicao oficial. (Pargrafo includo pela Lei Complementar no 107, de
26-4-2001)

A Lei Complementar 95/98, que define as regras tcnicas da produo legislativa, dispe que toda lei dever
estabelecer o prazo de incio de sua vigncia. Apenas para as leis que cuidam de matria de maior complexidade se
deveria estabelecer prazos mais amplos para a vigncia. Nas demais hipteses, a regra dever ser a vigncia a partir de
sua publicao.
Considera-se vacatio legis o perodo que antecede o incio da vigncia de uma lei, contado a partir do dia de sua
publicao, inclusive, at o termo (dia) final do prazo de vacncia, de tal modo que aquela (a vigncia) se inicie no dia
imediatamente posterior.
Embora no nos parea possvel sua ocorrncia na prtica, se a lei nova deixar de fixar o seu prazo de vacncia e
tampouco fizer constar que ela teria sua vigncia a partir de sua publicao, pensamos que o caso seria de aplicao do
art. 1o do Decreto-Lei 4.657/42, que fixa o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para o incio da vigncia da lei, quando
nada se dispuser a respeito.

Art. 1o Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada.

VI REVOGAES /ALTERAES PARCIAIS E A UNIDADE DO S IS TEMA

Nem sempre se d a devida importncia questo da necessidade de coerncia nos processos de interpretao das
leis que se sucedem no tempo, notadamente no que toca manuteno da unidade lgica do sistema. E aqui nos
referimos lgica material, ou seja, quanto ao contedo da legislao a ser aplicada na sucesso temporal de leis.
J apontamos as dificuldades inerentes a toda e qualquer produo legislativa, no que se refere ao manejo e aos
limites da linguagem, e, no raramente, ao desconhecimento da coerncia lgica do sistema legal a ser modificado.
E, infelizmente, disso tm resultado interpretaes que ignoram completamente a incoerncia entre as premissas
que fundamentam a matria regulada e o resultado interpretativo alcanado.
Vamos aos exemplos, primeiro, do passado, e, depois, do presente.
A antiga redao do art. 311 do Cdigo de Processo Penal previa que a priso preventiva somente poderia ser
decretada at o final da instruo criminal. Esse dispositivo se conectava com outro, que dispunha ser consequncia da
sentena condenatria a priso do acusado (art. 594, CPP, j revogado, e em sua redao original).
Ora, sobrevindo a Constituio da Repblica e alterada a ordem processual penal, afastou-se, primeiro, por
interpretao, e, depois, via legislativa, a obrigatoriedade da priso enquanto decorrncia necessria da sentena
condenatria (Lei 11.719/08, que deu a atual redao do art. 387, pargrafo nico, CPP).
Nesse meio tempo, ou seja, at antes da Constituio, no faltava quem sustentasse entendimento segundo o qual,
encerrada a fase de instruo do processo, no seria mais possvel ao juiz criminal decretar a priso preventiva do
acusado, nem quando presentes as razes previstas no art. 312, CPP. O fundamento: o limite temporal da antiga redao
do art. 311, CPP, hoje j modificada (Lei 12.403/11).
Ora, mas veja-se bem: o prazo de decretao da priso preventiva at a instruo fora fixado to somente em
razo da regra de priso compulsria decorrente da sentena condenatria! dizer: se a sentena condenatria implicaria o
recolhimento priso (antiga redao do j revogado art. 594, CPP), por que razo o art. 311 se referiria a outro
momento processual de priso preventiva depois da instruo (nota: a sentena vem logo aps a instruo!)?
Uma interpretao assim construda, no sentido de impedir o juiz criminal de decretar a priso preventiva aps a
instruo seja por ocasio da sentena, seja no prazo fixado para a sua prolao , quebraria a relao lgica entre a
norma modificada (art. 594, CPP) e a outra mantida em vigor pela ento nova legislao (art. 311, CPP).
Tudo isso serve apenas para ilustrar a argumentao que aqui se vem desenvolvendo. Atualmente, o art. 311,
CPP, com redao dada pela Lei 12.403/11, diz que a priso preventiva poder ser decretada em qualquer fase da
investigao e do processo, no pairando mais qualquer dvida sobre a questo.
Outra discusso relevante e, portanto, digna de nota, diante de seu longo alcance, diz respeito aos novos contornos
que se vm dando ao tema da prescrio, seja aquela denominada intercorrente, seja a de natureza executria. Ambas
sero objeto de detido exame quando do trato especfico da matria. Por ora, adianta-se: a prescrio intercorrente
aquela que ocorre antes do trnsito em julgado, apurando-se a sua incidncia no curso do processo, aps o recebimento
da acusao; a prescrio da execuo (pretenso executria), ao contrrio, por pressupor o trnsito em julgado da
condenao, se apura a partir da inrcia na execuo da deciso condenatria. A primeira atinge a pretenso punitiva; a
segunda, a pretenso executria.
Vamos ao problema, j alertando que se trata tambm de uma questo atinente lei penal no tempo e da
necessidade de se dar a ela uma interpretao que se ajuste lgica do sistema da prescrio ento vigente.
Na redao originria do Cdigo de Processo Penal, que de 1941, a regra, como vimos, era a execuo
provisria do julgado, desde a sentena condenatria em primeiro grau! E isso em decorrncia do ento vigente art.
594 (CPP), que dispunha ser efeito da sentena (condenatria) a obrigao de o ru recolher-se priso para apelar.
Sobrevindo a ordem constitucional, prosseguiu no Supremo Tribunal Federal o entendimento no sentido de ser
possvel a execuo provisria, a depender, porm, de deciso confirmatria da condenao em segunda instncia.
dizer: a execuo provisria (antes do trnsito definitivo em julgado) passou a ser possvel apenas no segundo grau da
jurisdio, com o que se afastou a obrigatoriedade do recolhimento priso para apelar e tambm se limitou o alcance do
antigo art. 594, CPP.
O fundamento para a permisso da execuo provisria, mesmo diante da norma constitucional que assegura o
princpio da no culpabilidade (ningum ser considerado culpado seno aps o trnsito em julgado da deciso
condenatria), residia na ausncia de efeito suspensivo dos recursos especiais e extraordinrios, por determinao da Lei
8.038/90, que cuida dos processos nos tribunais.
No entanto, e mais recentemente, a partir da deciso proferida pela Suprema Corte no julgamento do HC
84.078/MG, passou-se a no mais se admitir a execuo das decises dos tribunais de segundo grau, enquanto no
transitada em julgado a deciso condenatria penal. Em outras palavras: encerrou-se a possibilidade de execuo
provisria.
Bem, enquanto isso, o nosso Cdigo Penal, que contemporneo de nossa legislao processual penal codificada
(1941), previa algumas hipteses de interrupo da prescrio, conforme o disposto no art. 117 (CP). A que nos
interessa aqui aquela ento prevista no inciso IV, que cuidava da interrupo da prescrio pela sentena condenatria
recorrvel.
O mundo, ento, girava assim, antes da deciso do Supremo Tribunal Federal:

a) se o ru era condenado em primeiro grau, a prolao da sentena interrompia a prescrio. Mantida a


condenao em segundo grau, teria incio imediatamente a sua execuo da condenao, no mais se falando
em prescrio da pretenso punitiva e, sim, da prescrio executria;
b) se ele era absolvido em primeiro grau e condenado em segundo, esta ltima condenao, embora
rigorosamente no interrompesse a prescrio, do mesmo modo, j autorizava o incio da execuo da pena,
no mais se podendo falar em prescrio da pretenso punitiva, e, sim, da executria.

A deciso da Suprema Corte (HC 84.078/MG), alterando a sua jurisprudncia consolidada desde o ano de 1989,
trouxe, portanto, uma novidade na interpretao do direito vigente, cuja consequncia, no antevista e nem deveria s-
lo, segundo nos parece! , poder implicar a quebra da sincronia lgica e harmnica existente entre a legislao penal e a
processual penal de seu tempo, acolhida tambm na jurisprudncia.
que, antes dela (a deciso do STF), como o acrdo de segundo grau era imediatamente cumprido,
independentemente do trnsito definitivo do julgado, no seria necessrio atribuir-se a ele (acrdo) o efeito de
interrupo da prescrio, j que este seria imediatamente executado. essa a razo pela qual o Cdigo Penal de 1941
no fez qualquer aluso ao fato de a deciso de segundo grau tambm interromper a prescrio, limitando-se a se referir
sentena condenatria (de primeiro grau, portanto).
S que, agora, j se insinua, na jurisprudncia e em doutrina, que a deciso da Suprema Corte no teria qualquer
efeito na interpretao das leis penais, notadamente no que diz respeito s regras de interrupo da prescrio (art. 117,
CP). Afirma-se mesmo que a deciso de segundo grau, quando meramente confirmatria da condenao de primeiro
grau, no teria o efeito de iniciar novo marco do curso prescricional. Quando, porm, a sentena de primeiro grau for
absolutria e o acrdo modific-la para condenar o ru, haveria, somente a, interrupo da prescrio.
Em uma primeira e apressada leitura, a manter-se semelhante interpretao,haver contagem do prazo de prescrio
intercorrente entre a data da sentena condenatria (causa interruptiva) e o trnsito em julgado em definitivo da
condenao. Em outras palavras: no primeiro exemplo, o prazo prescricional, interrompido na sentena condenatria de
primeiro grau (art. 117, IV, CP), fluiria livremente enquanto no esgotados todos os recursos cabveis, j que o acrdo
confirmatrio da condenao no interromperia a prescrio.
Eis, ento, e aqui, um clarssimo exemplo da ausncia de uma compreenso sistemtica das normas jurdicas, em
razo da qual se pretende uma nova interpretao de regras processuais j vigentes (o fim da execuo provisria em
segundo grau) e uma velha leitura das penais em vigor.
E, exatamente para evitar o raciocnio que ora aqui se aponta e se critica, a Lei 11.596/07 veio modificar o art.
117, do Cdigo Penal, nele inserindo o acrdo de segundo grau como causa interruptiva da prescrio. Embora no se
tenha dito na lei que a alterao legal no fazia distino entre a deciso confirmatria da condenao de primeiro grau e
aquela que, modificando a absolvio na sentena, condenasse o acusado, o fato que a prpria Exposio de Motivos da
citada lei no deixa dvidas quanto ao propsito da nova legislao. Ou seja: o legislador deixa claro ser aquele o
fundamento e a justificao da alterao legislativa.
Mas nem isso bastou para convencer a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, que, no julgamento do
AgRg no REsp 710.552/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1-2-2010, reafirmou o antigo
entendimento, rejeitando qualquer efeito interruptivo no acrdo confirmatrio da condenao de primeiro grau.
Jamais renderamos tributos indevidos ao mtodo interpretativo da busca por um suposto esprito ou mesmo uma
razo da lei, afinal nem todos se alinham em uma mesma fileira quanto ao significado de uma produo humana (no
caso, as leis).
No entanto, quando se percebe que uma nova legislao vem anunciadamente, com o apelo de sua Exposio de
Motivos, para corrigir distores legislativas ou interpretativas, h que se reconhecer a autoridade da fonte (do Direito),
salvo quando o seu contedo estiver em desacordo com a ordem constitucional, o que, nem de longe, o caso da
interrupo da prescrio.
As escolhas legislativas, quando vlidas, isto , quando em conformidade com a Constituio da Repblica,
devem ser respeitadas, ainda que no concordemos com elas. O intrprete h que buscar a alteridade (o outro) no texto;
h que entender que sua vontade, por melhores que sejam suas intenes, no deve prevalecer unicamente pela preferncia
pessoal. A democracia deve, sim, atender demanda e s pretenses das minorias, mas deve tambm aceitar as
determinaes da maioria (a Lei), salvo apenas quando a soluo legal estiver na direo oposta das previses
constitucionais.
Mas no s.
O fim da execuo provisria a partir de deciso da 2a Instncia h que produzir outra alterao na interpretao
da matria. que o art. 112, I, do Cdigo Penal prev que o incio da pretenso executria (e, logo, da contagem do
prazo prescricional relativo execuo) ocorria com o trnsito em julgado (da sentena condenatria) para a acusao.
Ora, pelas mesmas razes antes alinhadas, o dispositivo perde eficcia com o fim da execuo provisria.
Com efeito, quando era possvel executar-se a condenao j a partir da deciso em segundo grau, a ausncia de
recurso especial ou extraordinrio por parte da acusao no impedia a sua execuo. Assim, e tendo em vista que a pena
no poderia ser aumentada em recurso exclusivo da defesa, j se podia fazer a conta do prazo prescricional pela pena
efetivamente aplicada (art. 110, 1o, CP).
Agora, como no mais possvel a execuo provisria, pensamos que somente ter incio o prazo de prescrio
executria com o trnsito em julgado para ambas as partes, tal como se encontra no caput do mesmo art. 110, CP
especialmente porque somente a partir de ento ser a deciso condenatria exequvel, ou seja, apenas a partir do trnsito
em julgado para acusao e defesa se poder dizer de uma pretenso executria passvel de extino pela prescrio.
Afinal, como iniciar-se a prescrio da execuo se e quando ela no puder ser concretamente realizada, por
determinao constitucional (segundo o STF)? Parece-nos que os precedentes em sentido contrrio, com algumas
divergncias, 34 no contemplaram essa questo, conforme se verifica de precedente da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justia35 e tambm de julgados do Supremo Tribunal Federal. 36 No temos dvida alguma em afirmar que
essa jurisprudncia ir se modificar.
Mas, note-se, contudo, que nada impedir o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva agora com
fundamento no art. 110, 1o, CP entre os marcos legais interruptivos da prescrio, incluindo aquele existente entre a
data do acrdo condenatrio (ou confirmatrio) de segundo grau e o trnsito em julgado em definitivo. Quanto
concluso, portanto, est correta a deciso da 6a Turma do Superior Tribunal de Justia no julgamento do HC
254.080/SC Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julg. 15-10-2013, embora incorreta a sua parte dispositiva (art. 112, I,
CP).
L, ao exame da Prescrio, voltaremos ao tema.

VII O TEMPO DO CRIME

Art. 4o Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do
resultado.
Ningum h de negar a importncia ou mesmo a necessidade de se identificar com preciso o tempo do crime, isto
, o momento em que se considera praticado o delito, seja em sua forma tentada, seja na consumada.
Em primeiro lugar, para fins de se saber at mesmo de sua existncia, ou seja, para que se possa afirmar que o fato
praticado efetivamente corresponde a alguma definio tpica. Tudo isso em ateno, claro, ao princpio da legalidade.
E tambm para que se possa aferir a sua punibilidade. Como se sabe, h prazos certos e especficos para a
persecuo penal dos crimes, sob pena da respectiva prescrio, causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, CP). Como
se v, a legislao no poderia deixar de cuidar da matria, como fez pelo disposto no art. 4o, CP.
Observe-se que o tratamento da matria, relativamente ao tempo do crime, diferente do critrio utilizado pelo
nosso Cdigo Penal na definio do lugar do delito. Com efeito, dispe o art. 6o, CP, que tanto se considera lugar do
crime aquele em que se praticaram os atos de execuo, quanto aquele em que ocorreu o resultado. Facilmente explicvel
a adoo da teoria da atividade tempo da ao ou da omisso para a definio do tempo do crime.
que quanto mais cedo se concretize a definio da prtica do fato criminoso, mais e melhor se observam os
princpios fundamentais em matria punitiva. E no se trata de cortesia garantista por parte do legislador. A considerao
do tempo como sendo o momento da ao ou da omisso respeita o elemento anmico que orientou o comportamento e,
via de consequncia, consolida a compreenso geral da ilicitude do fato e, assim, o conhecimento da matria proibida
poca de seu cometimento. E, mesmo nos crimes culposos, a exigncia do nullum crimen sine lege se faz presente,
certamente pela considerao de que eventual criminalizao do resultado pela conduta negligente pretende obter um
mnimo de eficcia da norma incriminadora.
Portanto, por variados motivos, justifica-se a eleio da teoria da atividade em relao ao contido no art. 4o do
Cdigo Penal. Se se pudesse considerar tambm como tempo do crime o momento de sua consumao, o risco de
abusos punitivos seria inevitvel, seja pela prorrogao do prazo prescricional, seja, enfim, pela modificao legislativa
da matria, quando anteriores ao resultado final da conduta (imagine-se o resultado morte ocorrido muito tempo depois
da ao causadora da leso).

VIII OS PRAZOS NO DIREITO PENAL


Cdigo Penal. Art. 10 O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos
pelo calendrio comum.
H diferentes modos de contagem de prazos, relativamente ao Direito Penal e ao Processo Penal.
Para o Direito Penal, independentemente da hora e para todos os fins (aplicao da pena, prescrio, decadncia
etc.), o primeiro dia ser sempre computado. Se no processo penal d-se exatamente o contrrio, isto , no se computa
o primeiro dia, o critrio para a legislao penal perfeitamente explicvel.
A perspectiva que se adota, ento, a do favor rei, de modo a evitar excessos em relao ao agente do crime, dado
que, em tema de tamanha envergadura, sobretudo pelas consequncias, quaisquer minutos passam a ter importncia para
a mais adequada tutela da liberdade individual. Por isso, a incluso do primeiro dia do tempo do crime.
Em processo penal, o raciocnio o inverso: exclui-se o primeiro dia, para que a prtica dos atos no seja reduzida
pelos diferentes horrios em que se noticiam as movimentaes processuais (citaes, intimaes e notificaes).
Quanto forma de contagem, adota-se o calendrio comum, considerando-se o dia, o ms e o ano, quando a
norma legal a eles se referirem. Nesse passo, no h lugar para as referncias tradicionais, que computam o ms como o
intervalo de 30 (trinta) dias e o ano como de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias. O ano no calendrio comum vai do
dia inicial ao dia correspondente no ano seguinte (de 1o de abril de um ano ao mesmo 1o de abril do outro). Do mesmo
modo, claro, a contagem dos meses.

26 Foi o que ocorreu em relao expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos do 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
27 Em vrias ocasies, a Suprema Corte afirmou a constitucionalidade do referido dispositivo. STF Plenrio HC no 81.611, Rel. Min.

Seplveda Pertence, deciso essa seguida uniformemente naquela Corte. Ver, por exemplo, STF HC no 81.929. Informativo no 334, de 4-2-2004,
Rel. Min. Cezar Peluso.
28 HC 193.700/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4-9-2012, DJe 21-9-2012.

29 RE 596152, Relat. Min. Ricardo Lewandowski, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Ay res Britto, Tribunal Pleno, julgado em 13-10-2011, Repercusso
Geral Mrito Acrdo Eletrnico DJe 30, divulg. 10-2-2012, Public. 13-2-2012.
30 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Sistemas penais e a nova lei de drogas: do uso, da pena e de outras questes. In: LIMA, Marcellus Polastri;
RIBEIRO, Bruno de Morais (Coord.). Estudos Criminais em homenagem a Weber Martins Batista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 187-209.
31 HC 218.946/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3-11-2011, DJe 8-2-2012.

32 Uma observao de ndole processual. A partir da Lei 11.719/08, o legislador brasileiro passou a classificar a deciso judicial que extingue a
punibilidade de crime como hiptese de absolvio sumria, se j iniciado o processo (art. 397, CPP). H quem, falta de revogao expressa do
art. 61, CPP, prefira a soluo de simples extino da punibilidade. Para ns, por opo legislativa, equivocada certo, a deciso dever ser de
absolvio sumria, em qualquer momento do processo. Se ainda se estiver na fase de investigao, dever ser requerido o seu arquivamento. Ver
nosso Curso de processo penal. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2015.
33 Dentre tantos outros, cite-se: AgRg nos EDcl no AREsp 6.658/SC, Rel. Des. (Convocado) Campos Marques, Quinta Turma, julgado em 19-2-
2013, DJe 22-2-2013.
34 AgRg no REsp 1323336/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23-10-2012, DJe 6-11-2012.

35 EDcl no AgRg no ARE no RE no REsp 1113401/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 17-12-2012, DJe 1o-2-2013.

36 HC 110133, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3-4-2012, Processo Eletrnico DJe 76, Divulg. 18-4-2012, Public. 19-4-
2012.
VIII

LEI S PENAI S NO ESPAO

I LUGAR DO CRIME

Cdigo Penal: Art. 6o Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Assentada a ideia inicial, por todos, seno conhecida, pelo menos intuda, de que somente se processam no Brasil
os crimes aqui praticados, ressalvados os casos de extraterritorialidade, que j veremos, a norma jurdica disposta no
o
art. 6 , CP, oferece interesse muito mais processual penal que propriamente penal.
Mesmo nos chamados crimes distncia, com previso no art. 70, 1o e 2o, CPP, e que estabelecem a
competncia jurisdicional brasileira nos casos em que a execuo do crime (ao ou omisso) se inicia fora do pas e aqui
se consuma ou deveria se consumar, e vice-versa (incio da execuo aqui e consumao fora do territrio nacional), o
que se est a definir competncia do juiz brasileiro para julgamentos de fatos que, de um modo ou outro, realizam no
pas algum de seus elementos tpicos (execuo ou consumao, e, ainda, onde se deveria produzir o resultado).
Curiosamente, o nosso CPP, cuidando de fixar competncias, no acompanhou a definio de lugar do crime do
CP, que termina por estabelecer e assegurar, de forma abrangente, as circunstncias territoriais em que deve ser aplicada a
lei penal brasileira. Com efeito, dispe o art. 70, caput, do CPP, que, em regra, a competncia ser fixada no lugar onde
se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, naquele onde tiver sido praticado o ltimo ato de execuo. dizer,
para o CPP, a regra o princpio do resultado.
H trs concepes bem conhecidas a cuidar da matria atinente ao lugar da infrao penal. Pela teoria da
atividade, considera-se lugar do crime aquele no qual se praticaram os atos de execuo (ao ou omisso). J pela teoria
do resultado, o lugar ser aquele em que se consumar a infrao penal, exceo feita tentativa, quando, ento, se
aplicar a regra da atividade, isto , se atender ao lugar onde tiver sido praticado o ltimo ato de execuo (art. 70,
caput, CPP). Por fim, outra teoria abrangeria as duas anteriores: pela chamada teoria da ubiquidade (para alguns, mista),
tanto se considera lugar da infrao o local da ao ou da omisso quanto o de seu respectivo resultado. Foi essa a
concepo acolhida no art. 6o, CP.
De modo que o citado art. 6o, CP, no tem muita utilidade prtica, uma vez que toda a matria ali tratada j foi
regulada na legislao processual penal, para fins especficos de determinao da competncia jurisdicional brasileira.
E qual outra funo a referida norma poderia exercer, seno limitar-se a afirmar que tanto a execuo quanto a consumao
constituiriam elementos a serem considerados na respectiva fixao de competncia, sobretudo nos crimes distncia
(parte no Brasil e parte no exterior)? Quando muito, se prestar a justificar a teoria da ubiquidade no mbito dos
Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95), cujo art. 63 no esclarece o que deveria se entender por lugar da infrao.
Afinal, ali, nos Juizados, se aplicaria o art. 6o, CP, ou o art. 70, caput, CPP? Ficamos com a regra do CP, j que o
objetivo da Lei 9.099/95 promover a conciliao e no incentivar o processamento da ao. No obstante, a doutrina
majoritria parece se posicionar de forma contrria a este entendimento, defendendo que no mbito dos juizados deve ser
adotada a teoria da atividade.
Tambm nos crimes de competncia do jri aplica-se a teoria da atividade, conforme entendimento j considerado
nos Tribunais Superiores.
II TERRITORIALIDADE

Cdigo Penal: Art. 5o Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional. (Redao dada pela Lei no 7.209, de 1984)
1o Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves
brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espao areo correspondente ou em alto-mar. (Redao dada pela Lei no 7.209, de 1984)
2o tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de
propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em voo no espao areo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redao dada pela Lei no 7.209, de 1984)

A soberania poltica e legislativa de uma nao no estaria completa se no viessem acompanhadas da soberania de
sua jurisdio. A prpria ressalva em relao s normas previstas em tratados e convenes internacionais j constitui
manifestao de parte desse atributo estatal e social.
Com efeito, a Constituio da Repblica que acolhe a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, segundo o
disposto no art. 5o, 4o, de nosso texto, bem como a validade normativa dos tratados internacionais aos quais tenha
aderido. Mais ainda. Em relao queles (tratados e convenes internacionais) que tenham por objeto o reconhecimento
e a afirmao dos direitos humanos, e que sejam aprovados pelas duas Casas (Cmara dos Deputados e Senado), em dois
turnos, por trs quintos de seus membros, a Carta de 1988 reconhece a estatura constitucional de suas disposies, como
se emendas (constitucionais) fossem (art. 5o, 3o).
No se perca de vista, contudo, que a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, a partir do Estatuto de Roma,
aprovado em 1998 e subscrito pelo Brasil em 2000, ratificado e promulgado pelo Decreto Legislativo 112/02 e pelo
Decreto 4.388/02, no se sobrepe nacional, exercendo funo subsidiria e complementar quela do nosso Poder
Judicirio (art. 17 e art. 18, TPI), a depender de situaes especficas, tal como ocorre nas hipteses de manifesta
ausncia de vontade ou de comprometimento com a efetiva censura aos crimes contra os direitos humanos.
Portanto, os crimes praticados no Brasil, feitas as ressalvas antes mencionadas, que incluem as imunidades
diplomticas e consulares, que ainda veremos, devero aqui ser julgados, segundo a nossa legislao vigente, vlida e
aplicvel ao tempo do fato. A regra, portanto, a aplicao do princpio da territorialidade.
E o que se deve entender por territrio?
H quem faa a distino entre territrio em sentido estrito e territrio por extenso. Do ponto de vista conceitual
(de que se extrai a definio das caractersticas essenciais de alguma coisa), a distino no l muito rica; do ponto de
vista didtico, porm, bastante razovel.
O territrio em sentido estrito aquele composto pelo solo, o subsolo, as guas interiores, o mar territorial, a
plataforma continental, bem como o espao areo acima do solo e do mar territorial. o que se extrai das Leis 7.565/86
e 8.617/93. J o territrio por extenso abrangeria as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a
servio do governo brasileiro, estejam onde estiverem, bem assim as embarcaes e aeronaves brasileiras, mercantes ou
de propriedade privada, que estejam em alto-mar ou no espao areo correspondente (art. 5o, 1o, Cdigo Penal).
Tais disposies acerca da definio do territrio, incluindo a especificao e a extenso do mar territorial e da
plataforma continental, todas contidas na Lei 8.617/93, incorporaram a Conveno da ONU (1982) sobre o Direito do
Mar e as normas de direito internacional sobre o espao areo. 37
E aplica-se a legislao penal brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves e embarcaes estrangeiras
quando praticados em territrio nacional, consoante os termos e limites do 2o, art. 5o, Cdigo Penal.
A Lei 8.617/93, art. 3o, contempla a curiosa situao do direito de passagem inocente por parte de navios
estrangeiros em nosso mar territorial. A passagem ser considerada inocente desde que no seja prejudicial paz, boa
ordem ou segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida ( 1o) e compreender o parar e o fundear, mas apenas
na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegao ou sejam impostos por motivos de
fora ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxlio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em
dificuldade grave ( 2o).
E exatamente na medida em que se institui direito ao navio estrangeiro, que dever identificar sua bandeira de
origem, ter-se- aqui exceo aplicao da legislao penal brasileira aos crimes ali praticados, desde que nas situaes
de excepcionalidade previstas na lei. Ou seja, o reconhecimento legal da limitao de nossa soberania depende do
atendimento das restries legais (passagem contnua e rpida). Tais embarcaes e so apenas os navios! estaro
sujeitas aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro ( 3o). Naturalmente, nos referimos aos navios de
propriedade privada, conforme ressalva no prprio texto do art. 5o, CP.

III IMUNIDADES E INVIOLAB ILIDADES DIPLOMTICAS E


CONS ULARES
Enquanto alguns autores preferem tratar das imunidades diplomticas junto abordagem relativa s imunidades
materiais (e processuais), decorrentes do exerccio de relevantes funes pblicas exercidas pelo agente pensamos que
a questo ali no se situa.
De fato, enquanto o fundamento para a no punio ou para a excluso da ilicitude (ou at da tipicidade) nas
imunidades materiais (parlamentares e Presidente da Repblica) se ancora na especial proteo ao regular exerccio
daquelas elevadas funes, as imunidades diplomticas e as consulares atendem a outra ordem de interesses, ligados
muito mais ou exclusivamente poltica internacional. O substrato delas (imunidades) repousa nas relaes
internacionais entre Estados, sendo estabelecidas, portanto, no em favor da funo, mas do Estado acreditante, que,
alis, pode renunciar a elas. Em sntese: o que se reconhece na imunidade diplomtica e consular a independncia do
Estado estrangeiro para cuidar de seus representantes. Naturalmente que so tambm protegidas as funes diplomticas e
consulares, mas no como reconhecimento de sua importncia para o Brasil e sim para o Estado acreditante.
Alis, cumpre esclarecer tambm que as aludidas imunidades no excluem o carter ilcito do fato ou mesmo a sua
punibilidade no Brasil. O que resta afastada a jurisdio brasileira para apreciar as respectivas condutas (art. 31.4). De
modo que, a menos que o fato no constitua crime no Estado acreditante, isto , de origem do agente diplomtico, l
ele dever, em tese, responder pelo crime.
Segundo o disposto na Conveno de Viena (1961), aprovada pelo Decreto Legislativo 103/64 e promulgada pelo
Decreto 56.435/65, os agentes diplomticos (Chefes da Misso) e seus respectivos familiares gozam de imunidade penal,
civil e administrativa (com algumas ressalvas quanto a essas ltimas civil e administrativa), nos termos do art. 31.
Quanto aos membros do pessoal administrativo e tcnico da Misso (Diplomtica) e respectivos familiares, ampla a
imunidade penal e restrita a civil e administrativa, limitada aos atos praticados no exerccio da funo (art. 31, 2). A
imunidade dos familiares se aplica s pessoas que no sejam nacionais (brasileiras) e nem aqui tenham residncia (art.
37, 1 e 2). So tambm inviolveis a sede da Misso, os meios de transporte e respectivas bagagens (art. 30). E, mais, o
agente diplomtico no obrigado a depor como testemunha (art. 31.2).
A Conveno, porm, limita a imunidade do pessoal de servio domstico da Misso aos fatos praticados no
respectivo exerccio, conforme disposto no art. 37, 3.
J em relao aos agentes consulares, a imunidade de jurisdio limita-se aos fatos praticados no exerccio da
funo consular, podendo eles responder por outros delitos no Estado receptor (o Brasil, no caso), no gozando tambm
da imunidade de depoimento em processo como testemunhas, com a nica ressalva em relao aos atos de ofcio. E, do
mesmo modo, o Estado de origem poder renunciar citada imunidade relativa. Tais so os termos do art. 43, I, e art.
45, da Conveno de Viena para as Relaes Consulares, aprovada pelo Decreto legislativo 6/67, e promulgada pelo
Decreto 61.078/67.
Lembram, ainda, Artur de Brito Gueiros SOUZA e Carlos Eduardo Adriano JAPIASS38 que os funcionrios da
ONU (Carta da ONU art. 105), quando em misso, gozariam tambm de imunidade, caso tambm do Chefe de Estado
estrangeiro em idntica situao.
IV IMUNIDADES MATERIAIS E IMUNIDADES PROCES S UAIS

Nossa Constituio assegura aos membros do Congresso Nacional a inviolabilidade quanto aos respectivos votos
e quanto s palavras e opinies manifestadas por ocasio do exerccio do mandato parlamentar ou com ele relacionadas.
Embora o texto do art. 53, CF, no se refira ressalva que acabamos de fazer, relacionada s funes parlamentares,
parece-nos claro que a norma constitucional no instituiu nenhuma salvaguarda para a violao de direitos individuais
de que exemplo a honra unicamente pelo fato de se tratar de membro do Congresso Nacional.
O que se quer proteger com a aludida inviolabilidade exatamente a representatividade popular, no devendo o
parlamentar se deixar intimidar pelo risco de reaes pessoais contrrias aos seus pontos de vista e s pretenses de seu
mandato popular. Em ltima anlise, o dispositivo constitucional est relacionado com a tutela da vontade popular
consagrada no voto, consubstanciada na garantia contra tentativas de responsabilizao penal e civil contra o seu
representante.
Assegura, ainda, que eles no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do
exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes (art. 53, 6o, CF).
E, mais, que as imunidades de Deputados e de Senadores subsistiro durante o estado de stio, somente podendo
ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da respectiva Casa (art. 53, 8o, CF).
Percebe-se que o constituinte no parece ter se preocupado em distinguir inviolabilidade de imunidade, o que nos
deixa mais vontade para tratar de ambos como se uma e s proteo houvesse. Fiquemos com a imunidade, pois.
A doutrina, de modo geral, v a causa pessoal de excluso da pena ou da punibilidade, 39 em que ficam mantidas
as razes de reprovao da conduta, mas que resta excluda a punibilidade por variadas consideraes. Entre ns, Ren
Ariel DOTTI40 entende que a aludida imunidade configura verdadeira excluso de ilicitude, 41 com o que estamos de
acordo. No estamos convencidos do acerto da posio defendida pelos doutos autores alemes, o que, talvez, derive dos
termos em que est posta a imunidade das manifestaes parlamentares no 36 do Cdigo Penal alemo, no s
expressamente designada como situao de no punibilidade, mas contendo tambm ressalva quanto s ofensas
caluniosas. Deixemos o exame pormenorizado da questo para o devido momento, ao tratarmos dos outros pressupostos
de punibilidade do fato.
Adiante-se, no entanto, que no chegaramos ao ponto de sustentar a ausncia de tipicidade nas ofensas assim
proferidas (na perspectiva da tipicidade conglobante, fundada no conceito de antinormatividade dos tipos penais), na
medida em que no vemos ali o exerccio de um direito subjetivo, mas, sim, manifestao de um poder e de um dever.
Quando do exerccio do mandato resultar leses a bens jurdicos alheios (crimes contra a honra, no exemplo dado), o
que se ter a prtica de comportamentos a serem apenas tolerados, em homenagem aos deveres do fiel cumprimento da
representatividade parlamentar. Para ns, ento, a inviolabilidade de votos e opinies no exerccio da atividade
parlamentar constitui causa especfica de excluso da ilicitude.
Em relao aos deputados estaduais, de se ter presente a norma constitucional prevista no art. 27, 1o, CF, que
lhes assegura a aplicao das regras atinentes s imunidades e s inviolabilidades garantidas aos membros do Congresso
Nacional.
Pensamos, contudo, que a regra da inviolabilidade a prevista (para os deputados estaduais) limita-se s questes
atinentes ao regular exerccio da citada funo. Assim, e tendo em vista a reduzida competncia constitucional de tais
parlamentares, sobretudo legislativa, no h como negar que a inviolabilidade a eles deferida menos ampla que aquela
dos membros do Congresso Nacional.
Tambm os vereadores gozam de inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos no exerccio do mandato e
na circunscrio do Municpio, consoante o disposto no art. 29, VIII, da Constituio da Repblica. Ao que se v, e
como no poderia deixar de ser, diante da diminuta competncia constitucional dos vereadores, a imunidade destes vem
expressamente reduzida circunscrio do Municpio, o que significa dizer que ela limitada s manifestaes relativas
poltica local.
A seu turno, as imunidades processuais, tambm designadas por formais, dizem respeito posio de
determinados ocupantes de cargos pblicos em relao persecuo penal.
Assim, o Presidente da Repblica no poder ser processado por atos estranhos ao exerccio de seu mandato e
enquanto estiver no cargo, o que implica verdadeira suspenso da persecuo at o final do aludido mandato. ver o
disposto no art. 86, 4o, CF. E j em relao a atos praticados por ocasio do mandato, isto , por atos que estejam
com ele relacionados, a ao penal somente se iniciar aps licena prvia da Cmara dos Deputados (quorum de dois
teros). dizer, a denncia poder ser oferecida, mas a sua apreciao depender de citada licena. Sendo esta concedida,
e uma vez admitida a pea acusatria (nas infraes comuns) pelo Supremo Tribunal Federal, o Presidente ser afastado
do cargo (suspenso de suas funes), podendo a ele retornar, todavia, se, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, no
estiver concludo o julgamento (art. 86, 2o, CF). Outra imunidade: enquanto no transitar em julgado a sentena
melhor dizendo, o acrdo condenatrio , ele no poder ser preso.
Importante esclarecer que estamos a nos referir aqui apenas s infraes penais comuns, o que no inclui os
chamados crimes de responsabilidade, passveis de apreciao pela jurisdio poltica, e que, por isso, no se submetem
s imunidades e regras aqui mencionadas.
Tambm os Governadores de Estado gozam de algumas das imunidades que acabamos de ver, sobretudo aquela
que diz respeito exigncia prvia para o processamento de ao penal. Ver STF HC no 80.511/MG Informativo
STF 209, 16-11-2000.
Todavia, a Suprema Corte decidiu que eles esto sujeitos priso preventiva, no se lhes aplicando, portanto, a
simetria de tratamento contida no art. 86, 3o, CF (STF HC 102.732/DF, Plenrio, Rel. Min. Marco Aurlio). Ora,
se assim for, tambm as demais medidas cautelares pessoais (art. 319, CPP) poderiam ser a eles impostas, se presentes
os respectivos fundamentos.
J os prefeitos no gozam de semelhante prerrogativa, em nenhum de seus nveis, a no ser no que toca ao foro
privativo na segunda instncia (Tribunal de Justia, nos crimes da competncia estadual; Tribunais Regionais Federais,
na jurisdio federal, e Tribunais Regionais Eleitorais, nas infraes penais eleitorais).
Mais.
Os membros do Congresso Nacional, e bem assim os deputados estaduais, podero ter suspenso o curso de ao
penal contra eles instaurada pelo voto da maioria da respectiva Casa (Cmara dos Deputados, Senado ou Assembleias
Legislativas), quando se tratar de crimes praticados aps a diplomao. Nesse caso, suspenso tambm estar o curso do
prazo prescricional (art. 53, 5o, CF). Aos vereadores, porm, no se estende semelhante regra de imunidade ou de
prerrogativa. Alis, at mesmo para a existncia de foro privativo pelo exerccio da funo, ser necessria previso
expressa na respectiva Constituio Estadual.
Para um estudo acerca dos foros privativos por prerrogativa de funo, as hipteses de manuteno e modificao
das respectivas jurisdies, consulte-se nosso Curso de processo penal ou os tambm nossos (na companhia de Douglas
Fischer) Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua jurisprudncia, edies mais recentes, todas pela Atlas.

1 Condenao criminal de agentes polticos: suspenso dos direitos polticos e perda


do cargo
No ano de 2012, realizou-se no Supremo Tribunal Federal o julgamento da Ao Penal 470, popular e
anunciadamente conhecida como o processo do mensalo. Trata-se de caso notrio, envolvendo a acusao, pela prtica
de diversos crimes, de vrios agentes polticos, incluindo membros do Congresso Nacional.
Ao final do julgamento, com a condenao de grande parte dos rus, decidiu-se, por maioria, pela imposio da
sano de perda do cargo aos acusados ainda no exerccio do mandato de deputado federal, aplicando-se a norma contida
no art. 92, I, do Cdigo Penal, ou seja, como efeito da sentena. Determinou-se tambm a suspenso dos direitos
polticos (art. 15, III, CF).
Na deciso, outros e vrios argumentos foram tambm expostos, sobretudo levando em considerao a necessidade
de se dar unidade e sistematizao s censuras contidas na Constituio Federal em relao aos atos praticados por tais
pessoas, ocupantes das mais altas funes do Poder Legislativo.
Posteriormente, a mesma Corte, alterando o posicionamento ento firmado, recusou semelhante possibilidade (de
perda do mandato por condenao criminal aos membros do Congresso Nacional) no julgamento da AP 565, tendo
como ru o Senador Ivo Cassol decidindo, por maioria (6 x 4), caber respectiva Casa do Congresso a deciso acerca
da perda do mandato nos casos de condenao criminal. A alterao da posio no Supremo Tribunal Federal decorreu
dos votos dos novos Ministros, Teori Zavascki e Luis Roberto Barroso, que ainda no integravam a Corte quando do
julgamento da AP 470.
No ponto, remetemos o leitor aos estudos que fizemos por ocasio dos efeitos extrapenais da pena criminal,
espao em que apreciaremos as possveis distines de tratamento que devem ser feitas em relao perda de cargos e
funes pblicas, e, de outro lado, de mandatos eletivos, bem como acerca da suspenso dos direitos polticos.

V A EXTRATERRITORIALIDADE

Cdigo Penal: Art. 7o Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de
empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio
estrangeiro e a no sejam julgados.

1o Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no
estrangeiro.

2o Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo
a lei mais favorvel.

3o A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se,
reunidas as condies previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.

1 Princpios gerais

Se a regra a territorialidade, ou seja, o julgamento e a aplicao do Direito Penal brasileiro apenas aos fatos aqui
praticados ressalvadas as hipteses de imunidades que acabamos de ver , h tambm situaes em que se aplicar
nossa legislao a determinados crimes praticados no exterior. O Cdigo Penal as designa por (hipteses de)
extraterritorialidade.
A regulao normativa dessas situaes obedece a alguns critrios j consagrados nos ordenamentos jurdicos dos
povos civilizados. Referidos critrios podem ser concebidos como princpios gerais em tema de aplicao da lei penal
no espao e, de modo particular, nos casos de extraterritorialidade. So eles os princpios da proteo ou da defesa, da
justia universal, da representao ou da bandeira e, talvez o mais importante deles, o da personalidade, mais
adequadamente conceituado como da nacionalidade.
Iniciemos por este ltimo.
Para no irmos ainda mais longe, ao tempo das primeiras formas de organizaes sociais, tem-se em Aristteles,
em sua Poltica, a ideia de que a existncia do Estado precederia ao prprio indivduo, sendo ele resultado da natureza
das coisas e no obra instituda e elaborada pelo Homem. Nessa e dessa perspectiva, o indivduo no ocuparia a
proeminncia na organizao poltica. Anota BOBBIO que a expresso Estado, que atravs de modificaes ainda no
bem esclarecidas passou de um significado genrico de situao (status) para um significado especfico de condio de
posse permanente e exclusiva de um territrio e de comando sobre os respectivos habitantes, como aparece no prprio
trecho de Maquiavel, no qual o termo [...] imediatamente assimilado ao termo domnio. 42
No entanto, ainda que o poder tenha ocupado posio de destaque, surgindo mesmo como fora propulsora
inevitvel na formao do Estado, talvez resida a o embrio dessa concepo que ainda hoje liga o indivduo ao Estado
pelo sentimento de pertena a uma nao de iguais, ou, quando nada, de comuns interesses. A expresso, e mais que
isso, a ideia, vem consagrada de modo solene na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789 (art. 3o).
A nacionalidade surge, ento, como o mais importante dos princpios reitores da extraterritorialidade,
precisamente por derivar do princpio fundamental da soberania dos Estados nas suas relaes com os seus membros,
ideia subjacente e definitivamente incorporada concepo do Estado moderno.
Independentemente de eventuais e possveis consideraes a respeito de tal concepo no mundo atual, globalizado
e cada dia mais sem fronteiras, e, talvez, sem essa identidade com os pares que caracterizaria aquela ideia de nao, o
fato que as ordens jurdicas atuais seguem acentuando a proteo aos seus nacionais, seja quando preveem a punio
deles por fatos praticados fora do pas, seja quando intentam aplicar sua legislao penal aos estrangeiros que tenham
vitimado os seus cidados, fora dos domnios do respectivo territrio. No primeiro caso, a tutela penal se daria na forma
de nacionalidade ativa, isto , dirigida ao nacional autor do fato; no segundo, a modalidade de proteo pela
nacionalidade seria passiva, ou seja, quando o nacional for a vtima.
Para alm das fundamentaes buscadas nas relaes internacionais entre pases igualmente soberanos e no
recproco respeito s leis penais internas, pode-se identificar um argumento prtico de grande alcance no que toca
necessidade da extraterritorialidade em alguns casos. que parece comum aos povos ocidentais a proibio da extradio
de seus nacionais, o que poderia expandir para horizontes politicamente incontrolveis as consequncias de um delito
prvia e asseguradamente impunvel em determinada ordem jurdica, se e quando praticado pelo cidado em outros
pases.
J o princpio da proteo ou da defesa real, diferentemente do critrio da nacionalidade, direciona a
extraterritorialidade para a tutela de determinados bens jurdicos, cuja relevncia identificada pela natureza
eminentemente pblica de seu objeto.
Algumas infraes penais, ainda que no tenha sido essa a finalidade que as motiva, transcendem a subjetividade
do ofendido, apresentando-se como leses ao prprio Estado, ou, quando nada, aos seus interesses mais visveis.
o que ocorre com os crimes praticados contra a f pblica (crimes de falsidade documental, por excelncia) ou
contra o patrimnio da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, incluindo as respectivas autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista ou fundaes institudas pelo Poder Pblico (art. 7o, b, CP). E tambm com os
crimes praticados contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica (art. 7o, a, CP). A importncia da tutela penal
de tais bens impe que no haja condicionamentos respectiva persecuo penal, cuidando-se de hiptese de
extraterritorialidade incondicionada, cujo conceito j se declinar, adiante.
Pelo princpio da justia universal, a considerao da extraterritorialidade est associada aos tratados e convenes
internacionais, por meio dos quais os Estados soberanos se comprometem a tutelar penalmente determinadas aes
criminosas, cujo grau de censura lhes seja socialmente comuns, independentemente do local em que venham a ser
praticados.
A expresso nele (princpio) consagrada, apesar de ter origem em tempos remotos, encontra-se a cada dia mais
atual, diante das pretenses comunitrias do direito internacional, em favor e em torno de uma ordem jurdica universal.
Por fim, o princpio da bandeira ou da representao se volta para a identificao da origem da embarcao ou da
aeronave, determinando a competncia jurisdicional do Estado que registrou uma e outra (embarcao ou aeronave).
Ora, presentes as consideraes feitas acerca da territorialidade por extenso, linhas atrs, nas quais se aponta a
competncia da Justia brasileira para o julgamento de crimes praticados no interior de embarcaes e aeronaves que
sejam consideradas em territrio nacional (art. 5o, 2o, CP), as hipteses de aplicao do princpio da bandeira (ou do
Pavilho) aos casos de extraterritorialidade se limitariam queles reunidos na alnea c, II, do art. 7o, CP, isto , crimes
praticados a bordo de navios ou aeronaves brasileiras, que estejam em territrio estrangeiro e ali no sejam julgados. 43

2 Extraterritorialidade incondicionada

As hipteses arroladas no inciso I, do art. 7o, CP, referem-se modalidade incondicionada de extraterritorialidade,
em que a aplicao da lei penal brasileira justifica-se pela necessidade de se melhor tutelarem os altos interesses pblicos
atingidos a partir das infraes ali previstas. Nos termos do disposto no art. 7o, 1o, CP, o agente ser punido ainda
quando vier a ser absolvido ou mesmo condenado na jurisdio estrangeira, ressaltando-se que, neste ltimo caso, de
condenao, a pena cumprida no estrangeiro ser aqui considerada e computada, quando diversas (art. 8o, CP).
Observe-se, ainda, que, uma coisa o julgamento do fato no Brasil; outra, muito diferente, a execuo da
sentena, que depender, no mnimo, da extradio ou da entrega do autor.
Assim, ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes:

a) Contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica

Ora, desnecessrio desenvolver qualquer fundamentao a justificar a escolha legislativa. que, em princpio,
qualquer atentado ao Presidente da Repblica fora do pas implicaria violao e desrespeito ao prprio Estado. claro
que esse foi um critrio objetivo. Impensvel e inaceitvel pretender-se qualquer retrocesso ao nvel da confuso entre
Estado e seu representante mximo, maneira de alguns antiqussimos delitos de lesa majestade, com perigosos
contornos da mxima Ltat cest moi, a nos trazer os odores da monarquia absolutista francesa de fins do sculo XVII e
incio do sculo XVIII.
Assim, ainda quando o crime no ostentar qualquer dimenso de ataque ao Estado brasileiro, o fato dever ser aqui
julgado.

b) Contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrios, de


Municpios, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder
Pblico

Como se v, aplicao clara do princpio da defesa real ou da proteo, a zelar pelo patrimnio dos entes
polticos nacionais, abrangendo a Administrao Pblica indireta. Uma curiosidade no tempo isto , em relao ao fato
de que nosso Cdigo Penal de 1941 repousa na proteo do patrimnio dos territrios, atualmente inexistentes no
pas. De observar-se, ainda, que os bens aqui apontados patrimnio e f pblica no so unicamente aqueles
previstos na Parte Especial do Cdigo Penal, dada a profuso de incriminaes que se seguiram legislao codificada
de 1941.
Os conceitos e o mbito de eficcia da norma devero ser obtidos no Direito Administrativo, em cujo campo se
encontram a disciplina e a atuao dos rgos, entidades e empresas de direito pblico (e privado como as sociedades
de economia mista, abrangidos pela Administrao Pblica lato sensu).

c) Contra a administrao pblica, por quem est a seu servio

Aqui, tanto incidem o princpio da proteo (defesa real), quanto o da nacionalidade, j que, em princpio, as
pessoas que esto a servio do pas fora dele so nacionais. Por bvio, poder ocorrer situao distinta, o que no
impedir a aplicao da lei brasileira, conta, ento e apenas, do critrio da proteo.

d) De genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil

O genocdio, ou seja, o extermnio, parcial ou total, de grupo nacional, tnico, racial ou religioso (Lei 2.889/56),
constitui delito que afronta a conscincia social e moral da chamada comunidade internacional, to cara ao direito de
idntica denominao (internacional). Diz respeito a crimes cujo repdio comum entre os diversos Estados e povos
civilizados, consoante afirmado e reconhecido em inmeros tratados e convenes internacionais (Conveno da ONU,
de 1948, Estatuto de Londres e o Estatuto de Tquio, aps a Segunda Guerra, como formas de extermnio etc.).
Tambm o Tribunal Penal Internacional, como lembram GUEIROS SOUZA e JAPIASS, 44 tipifica o crime de
genocdio (art. 6o do Estatuto).
E, embora no se enquadre na definio de crimes contra a humanidade e sim como delito autnomo, pelo menos
desde a Conveno das Naes Unidas, em 1948, ratificada pelo Brasil em 1952, o genocdio consagra toda forma de
extermnio ou destruio de pessoas vinculadas por origem, crena, raa ou etnia, o que, por si s, constitui grave
desrespeito humanidade, no seu sentido mais radical, isto , o do direito de coexistncia. Sua punio no Brasil, com
independncia das jurisdies internacionais, depende de o fato ter sido praticado por brasileiro ou por pessoa aqui
domiciliada.
O fundamento da extraterritorialidade, portanto, reside na convergncia internacional quanto necessidade de
efetiva punio de tais condutas, atentatrias, evidncia, aos interesses de todos os povos.
Assim, o Estado obrigado, ele age em substituio comunidade internacional quando persegue esses crimes.
E, quando o Estado no d conta de perseguir esses crimes, hoje ns temos vrios mecanismos de evitar que a
impunidade tome conta do cenrio. Uma das possibilidades so os tribunais internacionais e a outra possibilidade que
outro Estado assuma a jurisdio atravs do exerccio da chamada jurisdio extraterritorial, ou seja, jurisdio universal,
ou jurisdio a partir de critrios como o sujeito passivo do crime, ou sujeito ativo do crime.45
A lei da tortura (Lei 9.455/97) prev em seu artigo 2o uma hiptese de extraterritorialidade incondicionada
(segundo posio majoritria na doutrina), j que esta lei aplicada ainda que o crime ocorra fora do pas desde que a
vtima seja brasileira.

3 Extraterritorialidade condicionada

Por razes tambm de ordem prtica, em algumas situaes, cujas condutas so igualmente desvaloradas ao nvel
da extraterritorialidade, ou seja, da aplicao da lei penal a fatos praticados fora do pas, o Cdigo Penal impe algumas
condies para a punio do agente.
Os crimes arrolados no inciso II, art. 7o, CP, a, b e c, incluem-se entre aqueles de extraterritorialidade
condicionada, o mesmo ocorrendo em relao aos delitos praticados por estrangeiros contra brasileiros fora do Brasil, se
alm das condies gerais estabelecidas para os citados delitos (art. 7o, II, a, b e c, CP), no for pedida ou for negada a
extradio, tendo sido requerida pelo Ministro da Justia.
As condies gerais, ento, so:

a) Entrada do agente em territrio nacional


A condio acha-se conectada, sobretudo, mxima de direito internacional segundo a qual seria vedada a
extradio de nacionais. Embora a voz corrente na doutrina seja no sentido de ter-se aqui condio objetiva de
punibilidade, ousamos discordar. Como assinala, com acerto, FIGUEIREDO DIAS, do ponto de vista dogmtico, nada
h que correlacione a entrada do agente em territrio nacional com o fundamento e a teleologia das condies objetivas
de punibilidade. 46
Trata-se, na realidade, de outra e somente condio de aplicao da lei penal no espao, devidamente acomodada
nos princpios gerais da extraterritorialidade.

b) Ser o fato punvel tambm no pas em que for praticado

Obviedade que dispensa maiores consideraes. Se nas hipteses de extraterritorialidade incondicionada a


gravidade dos crimes fala por si mesma, no sendo de se acreditar que exista qualquer pas civilizado que no reprima
duramente o homicdio e o genocdio, no se poderia pensar na transcendncia penal de determinada ordem jurdica que
ignorasse e desrespeitasse to abertamente os demais ordenamentos, impondo sanes s condutas ali permitidas.
Evidentemente que no! Seria ilegtima a pretenso de se punir a conduta autorizada no pas estrangeiro em que foi
praticada.
Embora se possa traar aqui algum paralelo com as condies relativas extradio (alnea c, a seguir), pensamos
que, em essncia, a aludida condio atende mais exigncia de respeito ao princpio fundamental de Direito Penal,
consagrado em todo o direito comparado e nas ordens constitucionais modernas, atinentes ao nullum crimen sine lege.
Obviamente, estamos a nos referir ao delito praticado por brasileiro, conforme alnea b, II, do art. 7o, CP, j que
as demais hipteses do mesmo inciso praticamente se excluem reciprocamente. De fato, se o Brasil se obrigou a reprimir
o crime por tratado ou conveno (alnea a, II, art. 7o, CP), a regra (da condio de ser punvel tambm no pas em que
for praticado) somente ter aplicao em casos muito raros, em que o pas do local do delito no seja signatrio do
tratado ou conveno. Do mesmo modo, a alnea c, II, art. 7o, CP, relativa a crimes praticados em aeronaves e
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, em territrio estrangeiro, se refere ao fato de no ter sido
ali julgado o agente, o que parece supor tratar-se de fato definido como crime, mas ainda no julgado.

c) Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio

Caso tpico de reciprocidade, relativamente s situaes de extradio. Sob outra lente, que no a das relaes
internacionais: no se julga aqui o que aqui no se poder executar. Mais sobre o tema ao exame da Extradio.

d) No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena

e) No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorvel

Ambas as situaes descrevem condies que consagram o respeito ordem jurdica e respectiva jurisdio de
outros pases, admitindo, inclusive, a suficincia e superioridade da norma estrangeira mais favorvel ao agente (alnea e,
retro).
O condicionamento, portanto, veda o duplo julgamento pelo mesmo fato em pases diferentes no caso de
absolvio e se satisfaz com a punibilidade do fato no pas do local do crime, pouco importando se houver diferena
entre as penas cominadas, aqui e l.

f) [...]
3o A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se,
reunidas as condies previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.

Teriam aplicao aqui os princpios da defesa e o da nacionalidade, dado que se trata de proteo ao nacional,
vtima de crime cometido por estrangeiro fora do territrio nacional. A Lei 9.455/97 ratifica a regra em relao aos crimes
de tortura (art. 2o).
O problema aqui o cumprimento de todos os requisitos da extraterritorialidade condicionada. Se o agente
ingressar no pas, ainda que por pequeno perodo de tempo, estar autorizada a ao penal (desde que atendidas as
demais condies!). No entanto, se no for decretada a sua priso e ele sair do pas, a execuo penal de eventual
condenao depender de seu retorno.
E a competncia jurisdicional ser da Justia Federal, consoante o disposto no art. 109, V, da Constituio da
Repblica. Nesse sentido, ver STF HC 100154 MC-MT, julg. 31-7-2009 e Extr. 1122, julg. em 21-5-2009.

VI PENA CUMPRIDA NO ES TRANGEIRO

Art. 8o A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou
nela computada, quando idnticas.

Como acabamos de ver, a pena cumprida no estrangeiro, relativamente aos crimes de extraterritorialidade
condicionada (art. 7o, 2o, d, CP), exaure a punibilidade do fato tambm aqui.
Portanto, o referido dispositivo somente tem cabimento e aplicabilidade em relao aos fatos arrolados como
hipteses de extraterritorialidade incondicionada (art. 7o, I, CP). Isso, em relao s hipteses de extraterritorialidade,
ou seja, em relao aos crimes praticados no exterior.
J em relao aos delitos aqui cometidos, hipteses de territorialidade, portanto, o art. 8o, CP, dispe no sentido
de que a pena cumprida no estrangeiro, se e quando relativa ao mesmo fato criminoso, dever ser aqui considerada. So
os casos em que ocorre o duplo julgamento, tanto aqui (pelo fato de ter sido aqui realizado), como l, segundo regras de
extraterritorialidade no pas estrangeiro. A sano de l, quando diferente menor , ser computada na determinao da
pena a ser aqui executada. Se maior, nada restar a ser cumprido.
Um problema: desde a Emenda Constitucional 45/04, a ordem jurdica brasileira reconhece o status de normas
constitucionais quelas decorrentes de tratado ou conveno internacional sobre direitos humanos, desde que aprovadas
por quorum qualificado pelo Congresso Nacional (art. 5o, 3o, CF). Indaga-se, ento, se o Pacto de So Jos da Costa
Rica (art. 8o, 4, objeto do Decreto 678/92), ao proibir que algum seja processado mais de uma vez pelo mesmo fato,
teria revogado todas as normas do CP que admitem a dupla condenao, pelo mesmo fato, em pases diferentes.
Abstradas consideraes acerca da natureza constitucional do aludido tratado (que teria validade de emenda
constitucional, como consta do art. 5o, 3o, CF), at porque, para revogar normas de direito penal, no seria preciso
recorrer a semelhante fundamentao, dado que o art. 5o, 2o, da CF, anterior EC 45/04, j aderia aos tratados
internacionais, com fora normativa superior, pelo menos, s leis ordinrias, no vemos a qualquer hiptese de
revogao.
O que determina o Pacto de So Jos o compromisso de cada Estado no mbito da respectiva jurisdio,
conforme se v no art. 1o de seu texto, e que nem poderia ser de outro modo. As hipteses de extraterritorialidade
existem em praticamente todos os ordenamentos jurdicos ocidentais, sem prejuzo da afirmao das jurisdies
territoriais (internas) de cada Estado, relativamente aos crimes ali praticados. Ademais, inmeros delitos submetidos
dupla persecuo, em pases diferentes, encontram-se arrolados entre aqueles que o Estado se obrigou a reprimir, tambm
por tratado internacional.
De modo que a proibio de novo processo em relao a fato do qual o pretenso agente tenha sido absolvido
somente diz respeito a uma mesma jurisdio nacional, em nada afetando os motivos e as razes de ordem poltico-
sociais que fundamentam a adoo da extraterritorialidade pelos Estados soberanos e, menos ainda, implicando qualquer
reduo ou renncia ao critrio da territorialidade, afirmativo da independncia do Poder Judicirio local.
Nem se recorra, como argumento em prol da revogao, flexibilizao das hipteses de extradio determinada
pela Conveno sobre Extradio da Unio Europeia (1996). E no s pelo fato de que tais disposies no seriam
pertinentes ao Brasil, mas tambm porque dali no se pode extrair consequncia ou mesmo qualquer semente de
renncia s hipteses de punibilidade previstas nos respectivos ordenamentos jurdicos.
Em arremate: no vemos a possibilidade de revogao da independncia do Poder Judicirio nacional pelo fato da
aceitao da validade constitucional de normas contidas em tratados e convenes internacionais (art. 5o, 3o, CF). A
nosso aviso, apenas nas situaes de inrcia e manifesta morosidade em prejuzo da efetiva proteo aos direitos
humanos que se legitimaria a interveno de organismos internacionais nas jurisdies internas, impondo-se, em sua
inteireza, o princpio da subsidiariedade e da complementariedade dos Tribunais e Cortes Internacionais.

VII EXTRADIO

CF. Art. 5o, [...]


LI nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;

At bem pouco tempo, tambm os pases europeus seguiam rigorosamente o princpio da no extradio de seus
nacionais, com as excees e sob as condies geralmente estabelecidas em tratados e mesmo nas respectivas
Constituies. ver, por exemplo, a Lei Fundamental da Alemanha art. 16.2 , a Constituio da Espanha art. 13.3
, da Frana Prembulo C da Constituio de 1946 e de Portugal, art. 33.3.
No entanto, aps a consolidao da Comunidade Europeia, alguns pases deram curso e cumprimento s regras
inicialmente previstas na Conveno Europeia de Extradio, de 13 de dezembro de 1957, e Protocolos Adicionais, de
15 de outubro de 1975 e 17 de maro de 1978, ampliando as possibilidades de extradio. Em Portugal, a citada
Conveno entrou em vigor em 1990. E em 1996, com a LC 1/97, o Estado portugus optou por abrir o seu direito
extradio de nacionais em certos casos contados e taxativamente descritos, de acordo com o art. 7o-2 da Conveno
entre Estados-membros da Unio Europeia (1996). 47
A extradio inclui-se, ento, entre as diferentes modalidades de cooperao penal internacional e pode ser
conceituada como um procedimento mediante o qual, em ateno s relaes de reciprocidade entre pases, feita a
entrega do nacional condenado ou processado em seu pas de origem. A extradio h de ser requerida junto ao pas em
que se encontrar o agente e seguir a tramitao de um processo de natureza judicial. E, embora no se cuide
rigorosamente de um processo de conhecimento, cautelar ou de execuo, nos moldes em que os conhecemos, trata-se
de procedimento submetido s regras previamente estabelecidas nos tratados e legislaes que regulam a matria. No
Brasil, compete ao Supremo Tribunal Federal a extradio solicitada por Estado estrangeiro, consoante o disposto no
art. 102, I, g, da Constituio Federal.
certo que a extradio decorre de ajustes polticos entre os pases que a admitem e nos limites das autorizaes
constitucionais, a depender, ento, do grau de abertura ou de influncia em que forem acatados e incorporados os tratados
e convenes internacionais naquele nvel normativo (nas Constituies, portanto).
Nada obstante, e como regra, no se aceita a extradio de estrangeiros por infraes de natureza poltica ou de
opinio, no sentido de se respeitar, como direito inalienvel do cidado na comunidade internacional, a liberdade de
ideias, do pensamento e das escolhas ideolgicas, nos limites em que tais manifestaes no ultrapassarem a respectiva
fronteira (liberdade). o que se encontra no art. 5o, LII, da nossa Constituio.
Relativamente ao nacional, a Carta de 1988 incisiva em sua proteo, proibindo a extradio do brasileiro nato
(art. 12, I, a, b e c), mas aceitando a do naturalizado (art. 12, II, CF), desde que se trate de condenao, no estrangeiro,
pela prtica dos crimes de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.
No plano legislativo, a Lei 6.815/80, tambm conhecida como o Estatuto do Estrangeiro, cuida da extradio,
exigindo para a sua concesso:

a) que o Estado requerente seja competente para a aplicao e execuo da pena (art. 78, I), o que exigir do
Estado concedente ou requerido o exame acerca das regras de territorialidade e extraterritorialidade aplicveis;
b) o trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 78, II);
c) se ainda em curso o processo, eventual requerimento de extradio para priso dever partir de juiz ou tribunal
competente (art. 78, II);
d) tratando-se de brasileiro naturalizado, desde que a naturalizao tenha sido posterior ao fato, se no se tratar de
crimes de trfico de entorpecentes (art. 77, I);
e) o fato que motivar o pedido tambm constituir crime no Brasil, e, evidentemente, no Estado requerente (art.
77, II);
f) a cominao de pena de priso superior a um ano pela lei brasileira (art. 77, IV);
g) desde que o extraditando no esteja respondendo a processo, ou j tiver sido condenado ou absolvido no
Brasil pelo mesmo fato (art. 77, V);
h) no estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente (art. 77,
VI);
i) o fato no constitua crime exclusivamente poltico (art. 77, VII, e art. 77, 1o e 2o) e que no seja conexo a
um crime comum, de maior alcance, questo essa a ser definida pelo Supremo Tribunal Federal.

Alis, cumpre relembrar que no ano de 2011, o Supremo Tribunal Federal foi acionado pelo Governo italiano para
o fim de afastar a deciso do Governo brasileiro concessiva de asilo ou refgio poltico a Cesare Battisti, ento
condenado criminalmente naquele pas por crimes de homicdio. No processo de extradio de 2007, a Suprema Corte a
havia concedido (STF Extradio 1.085), dando cumprimento ao Tratado de Extradio firmado entre os pases (Brasil
e Itlia) em 1989.
No entanto, e mesmo aps o CONARE Comit Nacional para os Refugiados ter negado o pedido de refgio
poltico, o ento Ministro da Justia reviu aludida deciso e reconheceu esse direito a Cesare Battisti, ao entendimento
de que os fatos por ele praticados teriam natureza poltica e que isso seria suficiente para o atendimento dos requisitos
legais para a concesso de asilo poltico.
Inconformado, o Governo italiano foi ao Supremo Tribunal Federal para anular a mencionada deciso. A Suprema
Corte, contudo, por maioria, reconheceu que a concesso de asilo poltico seria ato discricionrio do Presidente da
Repblica. O desfecho do caso, ento, como todos sabemos, foi a no extradio, em razo do asilo concedido, com
fundamento no art. 4o, X, da Constituio Federal. Para uma viso mais completa do episdio, consulte-se a obra de
Artur de Brito Gueiros SOUZA, j aqui mencionada. 48
Alm dos requisitos antes mencionados para a concesso da extradio, existem outros na mesma Lei 6.815/80,
igualmente relevantes, a saber:

Art. 91. No ser efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: (Renumerado pela Lei
no 6.964, de 9-12-81)

I de no ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido;


II de computar o tempo de priso que, no Brasil, foi imposta por fora da extradio;
III de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto ltima, os
casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicao;
IV de no ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e
V de no considerar qualquer motivo poltico, para agravar a pena.
Por fim, preciso no confundir a extradio com outros atos de entrega, tais as hipteses de expulso e de
deportao, ambas previstas no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80).
Enquanto a expulso, da competncia exclusiva do Presidente da Repblica, se refere s situaes em que o
estrangeiro pratica atos atentatrios segurana nacional, ordem poltica ou social, tranquilidade ou moralidade
pblica e economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais (art. 65), a
deportao do estrangeiro a determinao de sua sada compulsria do pas, em razo de ter ele aqui ingressado
irregularmente (art. 57).
Fala-se, ainda, em repatriao, para se referir medida administrativa que determina o impedimento da entrada do
estrangeiro no pas sem documentao hbil, quando este ainda estiver em rea de controle migratrio (portos,
aeroportos ou fronteira). 49
No caso de prtica de crime aqui no Brasil, tanto a extradio quanto a expulso ou a deportao aguardaro o
cumprimento da pena.

VIII TRIB UNAL PENAL INTERNACIONAL

A concepo de um Tribunal Penal de carter internacional originou-se da constatao de que, tradicionalmente, os


crimes cometidos contra a humanidade por governos autoritrios no eram devidamente punidos pelo direito interno,
particularmente em razo da pujana poltica que tais autoridades detinham. O combate a esse estado de coisas ganhou
fora, sobretudo aps a Segunda Guerra Mundial, na qual se tornou evidente a ameaa que tais excessos criminosos
representavam para os outros pases e para a democracia. 50
quele tempo, ao que parece, o Direito Internacional considerava os Estados soberanos como sujeitos de direitos,
confundindo a responsabilidade dos governantes com a da prpria nao, o que afastava a responsabilizao individual.
Os Tribunais de Nuremberg e de Tquio foram criados logo aps o encerramento da Segunda Guerra Mundial e
tinham como objetivo julgar e punir as atrocidades e os crimes cometidos no conflito. Era a primeira vez que indivduos
seriam penalmente responsveis pela infrao de normas internacionais, julgados por uma instncia igualmente
internacional (ao fim da Primeira Guerra, o julgamento de Leipzig pela Suprema Corte Alem processou apenas 12
acusados, sendo que a lista de suspeitos continha 900 nomes e foi posteriormente reduzida para 40!).
O Estatuto do Tribunal de Nuremberg era bastante restritivo, j que se autointitulava uma corte quadripartite,
na qual cada pas aliado (Inglaterra, Estados Unidos, Rssia e Frana) enviaria um juiz e um suplente, no podendo este
juiz ser recusado pela defesa ou pela promotoria. Em previso indita, o Estatuto afirmava que a posio de comando dos
acusados no os isentava dos crimes, nem sequer atenuaria suas penas. Havia tambm a classificao dos crimes em:
crimes de guerra, crimes contra a paz e crime contra a humanidade. Apesar das diversas crticas afinal, tratava-se
irrecusavelmente de um tribunal de exceo, de carter eminentemente poltico, em que os vencedores julgavam os
vencidos, em afronta tambm ao princpio da anterioridade da lei penal, considerando-se que muitas condutas foram
abrangidas por tipos criados pelo prprio tribunal , o aludido Estatuto talvez seja a semente embrionria para a criao
do Tribunal Penal Internacional, em carter permanente. 51
O Tribunal de Tquio seguiu basicamente a mesma linha do de Nuremberg, mas adotou classificao diversa,
optando por responsabilizar os lderes, organizadores, instigadores e cmplices que tivessem participado na execuo ou
formulao de qualquer plano de conspirao para cometer algum dos crimes previstos no Estatuto. A diferena mais
significativa, no entanto, pode ser apontada na circunstncia deste Tribunal considerar como atenuante a atuao em
nome do Estado.
Posteriormente, o Conselho de Segurana da ONU autorizou a instituio de dois tribunais ad hoc para julgar as
violaes ocorridas na antiga Iugoslvia, desde 1991, e em Ruanda. Definiu-se a autoridade de tais tribunais para
processar quatro categorias de crime: violaes Conveno de Genebra; violaes s leis e aos costumes de guerra;
crimes contra a humanidade e genocdios. Ambos os tribunais orientavam-se pelos mesmos princpios, como a vedao
de penas de morte, corporais e de trabalhos forados. Ademais, consagrava-se, alm do ne bis in idem, a
suplementariedade dos Tribunais, que s atuavam no caso de inrcia da jurisdio interna ou de atuao suspeita desta.
Havia tambm Cmaras de Apelao, o que aumentava a imparcialidade do julgamento.
Em 17 de julho de 1998, foi aprovada a criao do Tribunal Penal Internacional, cujo Estatuto comeou a vigorar
em 2002 (EUA, China e Rssia ainda no aderiram ao tratado). Caracteriza-se o Estatuto por exigir sua ratificao
integral, sobretudo para evitar que os Estados-partes se neguem a entregar nacionais ao Tribunal sob a alegao de
proibio da extradio.
O Tribunal Penal Internacional no um rgo da ONU, mas integrante do sistema das Naes Unidas. Tem
carter subsidirio, o que significa que s atua quando h ineficincia do Estado. Em seu Estatuto, vedada a analogia
na interpretao de normas definidoras de crime e expressa a regra do in dubio pro reo. Somente quatro categorias de
crimes so julgadas pelo Tribunal, quais sejam os crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e
crimes de agresso.
Tais crimes podem ser conceituados basicamente como: (a) violncia (fsica ou mental) contra um grupo nacional,
tnico, racial ou religioso (genocdio); (b) violncia (fsica ou mental, incluindo tambm escravido, perseguio,
deportao forada etc.) generalizada ou sistemtica contra uma populao civil (crimes contra a humanidade);52 (c) em
relao aos crimes de guerra, s sero assim considerados aqueles cometidos como parte integrante de estratgias
polticas ou como prtica de larga escala. Tambm s so considerados como tais os ocorridos em tempo de guerra e
contra estrangeiros (no nacionais); (d) j os crimes de agresso, embora ainda no definidos claramente, seriam as aes
polticas ou militares contra outro ente internacional, por algum que detenha o poder.
A organizao interna do Tribunal se assemelha mais a um complexo de justia penal internacional do que a um
tribunal tal como os conhecemos. H a Presidncia (um Presidente e dois Vices eleitos por maioria absoluta, todos eles
exercendo tambm o cargo de Juzes), a Cmara de Instruo (encarregada inclusive de receber a denncia), a Cmara de
Julgamento, a Cmara de Reviso (lida com os recursos, evidentemente), Gabinete do Promotor (o Procurador
assistido por mais promotores, que devem servir em tempo integral). O Tribunal composto por 18 juzes, com
mandatos de 9 (nove) anos sem reconduo no Brasil, exigem-se os mesmos requisitos que os necessrios para se
ocupar o cargo de Ministro do STF. necessrio que a composio seja geograficamente equitativa, com membros de
ambos os sexos e que estejam representados os principais sistemas jurdicos existentes no mundo. No mnimo 9 (nove)
deles devem ser especializados em Direito Penal ou Processual Penal, e, no mnimo, 5 (cinco) devem ser especializados
em Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitrio.
H que restar, portanto, devidamente esclarecido, que a competncia do TPI supletiva ou complementar,
consoante os termos expressos no Estatuto.
Veja-se, nesse sentido, a lio de Sylvia STEINER:

O Tribunal Penal Internacional rege-se pelo princpio da complementaridade. No antecede, nem tem primazia
sobre os sistemas judiciais internos. Ao contrrio, para exercer sua jurisdio exige-se seja reconhecida uma srie
de requisitos atinentes admissibilidade, orientados especialmente na questo referente capacidade ou vontade de
um Estado em exercer sua jurisdio primria. Assim que vem expressa a previso do exerccio de sua
competncia sempre que um Estado no esteja disposto a levar a cabo a investigao dos fatos, ou no possa faz-
lo (artigo 17) (disponvel em: www.esmpu.gov.br).

Por fim, hiptese diversa da extradio seria a de entrega de indivduos pelos Estados-partes, consoante o disposto
no art. 89 do Estatuto de Roma. H quem afirme que aludida entrega (surrender) pode transformar-se em forma
dissimulada de extradio, com violao ao comando constitucional atinente aos nacionais e naturalizados (cuja proteo
no se estende ao crime de trfico de drogas), art. 5o, LI, Constituio Federal.
Ficamos, no particular, com as lies de Andr de Carvalho RAMOS, tambm incorporadas em nosso Curso de
processo penal, do qual se transcrevem nossas concluses acerca da matria.

no haveria bice constitucional, na medida em que a extradio implica a entrega de nacionais a Estados
soberanos, enquanto a medida prevista no art. 89 do TPI determina a entrega a um organismo internacional, cuja
normatizao aceita pelo pas. Estamos de acordo, sobretudo em relao ao fato de se estar entregando um
nacional no a outro Estado, mas a uma organizao internacional, de quem se espera o efetivo cumprimento do
devido processo legal (arts. 65, 66, 67, TPI). De se acentuar, mais, que, no caso da extradio, no h aceitao
prvia das normas jurdicas do Estado solicitante pelo Estado concedente, em face da soberania de ambos. Na
entrega, ao contrrio, alm de no se cuidar de outro Estado mas de organismo internacional , a normatividade
a ser aplicada ao caso concreto h de ser previamente admitida e aceita pelo Estado que a realiza (entrega). A
diferena entre as situaes sensvel.53

37 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte geral. 4. ed., revista e atualizada. Florianpolis: Conceito, 2010, p. 35-36.

38 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p.
124.
39 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estrutura de la teora del delito.Traduccin de la 2a edicin alemana,
por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas Ediciones, 1997. p. 971. No mesmo
sentido, JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 201-202 e 593. Entre ns, SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte geral. 4. ed. Florianpolis:
Conceito, 2010. p. 44.
40 DOTTI, Ren Ariel, ob. cit., p. 370.

41 Para JESCHECK e WEIGEN, tal imunidade constituiria causa pessoal de excluso da pena, do que resultaria a possibilidade de punio do
partcipe. Tratado de derecho penal, cit., p. 201-202.
42 BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. Para uma teoria geral da poltica. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 7. ed. So Paulo:
Paz e Terra, 1999. p. 67.
43 BRANDO, Cludio. Curso de direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 90.

44 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal, cit., p. 106.

45 ARAGO, Eugnio Jos Guilherme. Crimes contra a humanidade. Sistema internacional de represso. Rev. TST, Braslia, v. 75, no 1,
jan./mar. 2009.
46 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Parte geral. Tomo I. Questes fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora,
2004. p. 205.
47 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal, cit., p. 207.

48 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. As novas tendncias do direito extradicional. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar,
2013. p. 205-214.
49 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. As novas tendncias do direito extradicional. 2. ed., revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar,
2013. p. 27.
50 Sobre o tema, consulte-se a alentada compilao de pesquisa realizada por GARCIA, Fernanda Lau Mota. O Tribunal Penal internacional:

funes, caractersticas e estrutura. mbito Jurdico, Rio Grande, XV, no 103, ago. 2012, to til s nossas breves consideraes sobre a matria.
Ver tambm ARAGO, Eugnio Jos Guilherme. Crimes contra a humanidade: sistema internacional de represso, j aqui mencionado.
51 GARCIA, Fernanda Lau Mota, cit., p. 3.

52 Ver em ARAGO, Eugnio Jos Guilherme de, ob. cit., p. 5, a distino feita em relao aos crimes contra a humanidade, sendo os
primeiros os de homicdio e extermnio, e, os segundos, os de perseguio, ou seja, os the persecution type.
53 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 21.
Ttulo III

TEORI A DO DELI TO
IX

O CONCEI TO DE CRI ME

Se h algo que deve ser imediatamente esclarecido quanto ao conceito de crime, a pluralidade de abordagens que
ele comporta. Fala-se em conceito material, em conceito formal, e, ainda, no crime como categoria dogmtica
especfica, submetida a uma teoria geral. Isso, para ficarmos no mbito da prpria Dogmtica penal. A Criminologia, por
exemplo, fornece diversas outras perspectivas, sobretudo quando considerado o delito no contexto mais amplo da
sociedade, entendida como macrossistema econmico.
O crime, visto do horizonte do Direito positivo, uma ilicitude qualificada, e que, em razo de suas
peculiaridades (pena pblica, privao da liberdade etc.), vem cercada de vrias outras exigncias, ora referidas ao prprio
fato (tipicidade), ora ao agente (culpabilidade), e, ainda, a determinadas opes de poltica criminal (a punibilidade).
O contedo da matria penalmente proibida depender sempre do modelo poltico e social que estiver na base do
ordenamento jurdico de determinada sociedade. O Direito Penal no tem vida prpria, autnoma; ao contrrio, ele busca
sua justificao na necessidade de asseguramento radical do direito positivo. Sociedades desiguais e socialmente
fragmentadas, quanto ao efetivo acesso aos bens de vida, nos quais o conceito de democracia sobrevive apenas
formalmente (todos so diante da lei) e no materialmente (possibilidade concreta de desenvolvimento das
potencialidades individuais), tendem a produzir um Direito Penal excludente, voltado para a afirmao dos poderes
dominantes, normalmente definidos pela pujana poltica e econmica.
Nesse passo, portanto, quanto maior a distribuio de igualdade material, tanto menor ser o grau de seletividade
do sistema penal, ajustando-se melhor a sua capacidade de eficcia geral. E, do mesmo modo, quanto maiores as
desigualdades sociais, menor ser a chance de uma configurao mais democrtica do sistema penal.
O delito, ento, surge como um juzo de censura sobre determinados comportamentos. Juzo esse da competncia
do Poder Legislativo, no mbito da anlise do direito positivo, estatal. A legitimidade da censura depender, portanto,
do maior ou menor grau de aceitabilidade social da proibio. De fato, nem sempre a proibio de uma conduta encontra
eco na comunidade jurdica, seja em razo de sua superao cultural e social no tempo (A Parte Especial de nosso
Cdigo de 1941!), seja por ausncia de qualquer correspondncia entre as pretenses gerais e a seletividade da norma
incriminadora. Em uma sociedade em que o governo federal promove diversas formas de arrecadao de recursos
pblicos, tais as hipteses das loterias e demais concursos de prognsticos (sena, loto etc.), ainda que destinados
parte deles aos interesses pblicos, no parece fazer sentido, por exemplo, a proibio dos chamados jogos de azar (Lei
de Contravenes Penais Decreto-Lei 3.688/41).
Do ponto de vista dogmtico, ou seja, do estudo sistematizado do direito positivo, o crime um fato tpico,
ilcito e culpvel. Que at poder no ser punvel, se assim decidir o legislador, por razes de poltica criminal
(exemplo: as causas de extino da punibilidade do art. 107, CP). A referncia feita a um fato tpico, ilcito e culpvel
traduziria uma concepo tripartida do delito, que goza da esmagadora preferncia da doutrina contempornea.
O conceito formal de crime extrado unicamente da lei. De modo mais completo: o crime se configura
formalmente quando atendidos os requisitos legais acerca da tipicidade, da ilicitude e da capacidade do agente
(imputabilidade penal).
Materialmente, o delito se realiza quando h efetiva lesividade no comportamento concretizado e descrito no tipo;
quando a conduta no justificada (excludentes da ilicitude), e quando o agente, maior e capaz, pode ser considerado
culpvel, vista de suas condies pessoais diante do fato (concreta inexigibilidade de conduta pessoal diversa).
J houve quem sustentasse a definio do crime limitada ao injusto, reservando culpabilidade o papel de
pressuposto da pena. Muito poderia ser dito sobre a inadequao e, mais ainda, sobre o equvoco dessa orientao, que,
quando nada, reduz perigosamente o papel da culpabilidade na teoria do delito. No o faremos, contudo. Pensamos que
a notria superao de semelhante leitura do crime nos dispensa de esforos nessa direo. Trata-se de concepo que se
perdeu na (in)compreenso da evoluo normativa do conceito de culpabilidade. Alis, talvez tenha se perdido bem
antes, ao incluir o inimputvel como agente de crime, o que nos parece incompreensvel e incompatvel com em
tema de responsabilidade pessoal.
De outra sorte, h outra perspectiva bipartida do crime, que se orienta por uma compreenso unitria do injusto,
de tal modo que a tipicidade seria sempre um tipo ilcito, no se justificando, segundo essa concepo, a separao entre
tipicidade e ilicitude.
De fato, e, em princpio, parece impensvel a formulao de um tipo penal de fato considerado lcito. Por que se
daria ao trabalho o legislador de tipificar comportamentos no s aceitveis e tolerados, como ocorre com as causas de
justificao (estado de necessidade, legtima defesa etc.), mas tambm de condutas configuradoras do exerccio de direitos
subjetivos?
No ponto, veja-se o exemplo do chamado exerccio regular do direito, tratado como uma causa/fato excludente da
ilicitude (art. 23, CP). Ora, se o agente se encontra no exerccio de um direito, no se poderia mesmo pensar na
ilicitude/proibio da conduta.
No entanto, haveria que se indagar: como um comportamento segundo o direito poderia constituir um fato
penalmente tpico?
Como a seu tempo veremos, a resposta a essa questo vem explicada com acerto pela j conhecida teoria da
tipicidade conglobante, que elabora a construo de seu conceito (da tipicidade) a partir da distino entre normatividade
e antinormatividade: a matria a ser submetida ou escolhida em tipos penais se encontraria apenas entre estas ltimas,
significando a seleo de um comportamento, por si s, j contrrio ao direito, isto , antinormativo. Eventual
correspondncia entre um comportamento autorizado pelo direito e determinada previso tpica do Direito Penal se
resolveria j ao nvel da prpria tipicidade, excluindo desse campo as aes que concreta ou materialmente significariam
o exerccio do direito ou mesmo o desempenho de funes pblicas regulares.
O executor de mandado de busca e apreenso que ingressa em domiclio sem a autorizao do morador, a fim de
ali apreender coisas ou pessoas (art. 241, CPP), no realiza o tipo de violao de domiclio, precisamente pelo fato de se
encontrar no cumprimento de seu legtimo dever. Do mesmo modo, a atuao do cirurgio e do responsvel pelo poder
familiar de menor no pode ser levada ao exame de tipicidade de leses corporais, configurando, antes, exerccio de dever
e exerccio de direito.
As excludentes da ilicitude deveriam ser reservadas para aqueles comportamentos cuja prtica seja sempre
excepcional, justificados por circunstncias alheias vontade do agente e somente admitidas por critrios de ponderao
entre os danos por ele causados e aqueles que adviriam de condutas/fatos de terceiro ou do acaso, cujo resultado no
devesse ser suportado por aquele que no lhe deu causa.
Aquele que age em legtima defesa, causando a morte de seu agressor, estar excepcionalmente justificado pelo
direito, que no pode exigir dele o sacrifcio a direitos e interesses legtimos de que titular. Alis, a censura ao
comportamento do agressor vai ao ponto de aceitar a reao (em legtima defesa justificada, portanto) at mesmo em
defesa de terceiros. Nesse caso, a conduta do agente aceita e tolerada por ter sido realizada em razo de provocao de
ao injusta do agressor.
Soluo semelhante fornecida pela teoria dos elementos negativos do tipo, tambm partidria de um conceito
bipartido do crime (tipicidade = tipo + ilcito), e que enxerga nas causas de justificao da ao apenas a negao da
presena tpica, como se todo tipo penal contivesse, implcita, mas, essencialmente, a ressalva quanto ao
comportamento justificado. Assim, os tipos penais conteriam a matria proibida, a respectiva sano e a regra de exceo
(implcita): salvo se em legtima defesa, em estado de necessidade, no exerccio regular do direito ou no estrito
cumprimento do dever legal. Estes que seriam os elementos negativos do tipo, quando efetivamente presentes.
I PRINCPIO DO NE B IS IN IDE M

Esse princpio consagra o direito do agente de no ser sancionado duas vezes (ou mais) pelo mesmo fato. Em uma
traduo livre, poder-se-ia designar esse princpio como no duas vezes (ne bis) pela mesma razo (in idem).
No poder, pois, o mesmo agente ser sancionado penalmente por mais de uma vez, se essa sano decorrer do
mesmo fato e do mesmo fundamento daquela j aplicada.
Conforme lecionam Cancio MELI e Prez MANZANO, esse princpio pode ser considerado como decorrncia
dos princpios da proporcionalidade e da legalidade. 1
Como decorrncia do princpio da proporcionalidade, tem-se que, na esfera legislativa, j restou definida, em
abstrato, qual a medida proporcional a ser aplicada como pena ao fato criminoso. De igual forma, ao final do processo
criminal, aplicada a sano adequada ao caso concreto. Em razo disso, qualquer apenamento dplice ao agente, pelo
mesmo fato, se consubstanciaria em excesso punitivo por parte do Estado.
Por outro lado, a ocorrncia de bis in idem violaria o princpio da legalidade, pois, com a primeira punio do
agente, satisfeita a imposio legal da pena ao fato, motivo pelo qual a reaplicao da reprimenda ultrapassa o limite
legalmente determinado. A primeira sano somada segunda resulta em uma sano no prevista em lei.

II CONCEITO DE CRIME
O conceito de crime pode ser entendido a partir das trs principais correntes a seguir abordadas.

1 Conceito formal
A partir desse conceito, o crime definido como todo o fato humano proibido pela lei penal, ou seja, o fato ao
qual a ordem jurdica associa a pena como legtima consequncia.
Conforme Claus ROXIN, se um preceito pertence ao Direito Penal no porque regule normativamente a
infrao de mandatos ou proibies pois isso o faz tambm mltiplos preceitos cveis e administrativos , mas porque
essa infrao sancionada mediante penas ou medidas de segurana. 2
O conceito formal o mais simples dos conceitos, visto que se preocupa exclusivamente com o aspecto externo
do fenmeno criminoso, e no com o seu contedo. O crime resta conceituado, aqui, como a conduta proibida na lei
penal, independentemente de qualquer anlise valorativa ou de relevncia. Francisco MUOZ CONDE refere que o
conceito de delito como conduta punida legalmente com uma pena, por ser puramente formal, nada diz acerca dos
elementos que deve ter essa conduta para ser punida. 3 Por essa razo, o conceito sob anlise nos parece insuficiente para
a definio do fato criminoso.
Como um exemplo de aplicao deste conceito podemos citar o Cdigo Penal espanhol, que em seu art. 10
determina: Son delitos o faltas las acciones o omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. 4

2 Conceito material
o conceito que diz respeito ao contedo do ilcito penal, ou seja, ao carter danoso da ao ou seu desvalor
social. Refere-se importncia que determinada sociedade d quilo que considera que deva ser proibido pela lei penal.
De acordo com esse conceito, crime todo o fato humano que lesiona um interesse capaz de comprometer as
condies de existncia, de conservao e de desenvolvimento da sociedade.
O conceito material diferencia-se do conceito formal porque se preocupa com os aspectos intrnsecos, internos, do
crime.
Claus ROXIN esclarece: enquanto que mediante o conceito formal de delito a conduta punvel s objeto de
uma definio no marco do Direito positivo, o conceito material de delito se remonta antes do respectivo Direito Penal
codificado e pergunta pelos critrios materiais da conduta punvel. Portanto, o conceito material de delito anterior ao
Cdigo Penal e subministra ao legislador um critrio poltico-criminal sobre o que o mesmo pode condenar e o que
deve deixar impune. 5
O conceito material de crime, no entanto, perdeu o sentido a partir do advento do princpio da reserva legal,
segundo o qual algum s pode ser punido se existente lei prvia sua conduta que a tipifique como crime. Assim, para
que uma ao seja considerada criminosa, no importa o desvalor social que dado a ela. Tal desvalor somente servir
de parmetro ao legislador, constituindo-se, assim, parte de uma etapa pr-legislativa, sendo incapaz de conceituar se a
ao ou no criminosa.

3 Conceito analtico ou dogmtico

o conceito que decompe o delito nos requisitos a ele exigveis. a que reside a sua importncia, visto que os
conceitos formal e material no so capazes de permitir essa diviso dos elementos estruturais do crime.
O crime resta desmembrado nos elementos tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Podemos conceitu-lo,
portanto, como sendo uma conduta (ao ou omisso) tpica, antijurdica e culpvel. Percebe-se que, em um primeiro
plano, a conduta se apresenta como um dado basilar para a configurao do fato criminoso. Disso decorre o dizer de
Francisco de ASSIS TOLEDO, para quem a ao humana deve ser submetida a uma trplice ordem de valorao, 6 sendo
que, satisfeitos os requisitos de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, estar configurado o fato criminoso.
Assim, crime toda ao tpica, antijurdica e culpvel, pressupostos estes que sero analisados no decorrer deste
livro. Entretanto, para uma melhor compreenso, necessria uma viso global desses aspectos, razo pela qual uma
anlise resumida desses pressupostos ser feita no ponto 5.

III DEFINIES IMPORTANTES

Antes de iniciarmos a classificao das infraes penais, bem como a exposio dos demais contedos,
necessrio que algumas definies sejam feitas, para que seja possvel o entendimento do que ser posteriormente
explanado.

1 Ttulo do delito
Ttulo do delito a denominao jurdica do crime (nomen juris). Assim, como exemplos, podemos citar o art.
121, caput, do Cdigo Penal, cujo ttulo homicdio simples; o art. 155, caput, do Cdigo Penal, cujo ttulo furto, e
o art. 129, caput, do mesmo diploma legal, cujo ttulo, por sua vez, leso corporal.
Ocorre que, muitas vezes, so acrescidas ao tipo bsico, descrito no caput do artigo, circunstncias que modificam
a gravidade do crime, modificando, tambm, o seu ttulo. Por exemplo: o art. 121, 2o, do Cdigo Penal, tem o ttulo
homicdio qualificado; o art. 129, 3o, CP, traz o ttulo de leso corporal seguida de morte, e o art. 155, 4o, CP,
possui o ttulo furto qualificado.

2 Tipo penal
Em sentido amplo, o tipo penal pode ser concebido como o dispositivo da lei penal que elenca determinados
elementos que, quando satisfeitos, acarretaro em uma consequncia previamente disciplinada.
O tipo penal deve ser entendido a partir de dois enfoques: o tipo penal incriminador e o tipo penal permissivo.
Tipo penal incriminador a descrio feita pelo legislador na norma penal de uma conduta proibida. De acordo
com Francisco MUOZ CONDE e Mercedes GARCA ARN, tipo , portanto, a descrio da conduta proibida que
faz o legislador de um caso ftico e o insere numa norma penal. 7 Nesse sentido, o tipo penal discrimina os elementos
bsicos de constituio da figura delitiva, os quais se fazem necessrios para a aplicao da consequncia prevista.
O art. 121 do Cdigo Penal, por exemplo, traz a conduta matar algum. Esta conduta est descrita
abstratamente pelo legislador na norma penal, constituindo, portanto, um tipo penal. Nesse tipo penal, constam os
requisitos de configurao do crime de homicdio (conduta dolosa de causar a morte de uma pessoa etc.) que, quando
presentes no caso prtico, acarretaro a aplicao da sano penal constante no tipo.
Tipo penal permissivo, por sua vez, a descrio, na norma penal, de situaes em que, embora tenha sido
praticada uma conduta proibida, no se considera que ela seja criminosa, visto que h a excluso do requisito ilicitude.
Traduz-se na legtima defesa, no estado de necessidade, no exerccio regular de um direito e no estrito cumprimento de
dever legal, previstos nos arts. 23 e seguintes do Cdigo Penal. Assim, partindo do exemplo anterior, a conduta de
quem mata algum, apesar de ser proibida, no ser criminosa se praticada em legtima defesa. Novamente, aqui,
havendo o preenchimento dos requisitos legais do art. 25 do Cdigo Penal, restar configurada a legtima defesa e, como
consequncia, haver a excluso da ilicitude do ato.
Sobre o tipo, por ora, bastam esses simples entendimentos. Devido sua extrema importncia, a ele ser dedicado
captulo especial. Portanto, para um maior aprofundamento, remetemos o leitor ao ponto 9 desta obra.

3 Bem jurdico

Talvez um dos maiores problemas enfrentados at hoje seja a crise de legitimao do Direito Penal, principalmente
no que diz respeito proteo de determinados bens jurdicos, segundo a doutrina majoritria, 8 verdadeira misso do
Direito Penal. 9 Isso ocorre com a amplitude de bens jurdicos que o legislador abarca na esfera de proteo penal, 10
quando muitos deles deveriam ficar somente na esfera de proteo administrativa.
Atualmente tem-se praticamente como pacificado (ressaltando-se que ainda h dissensos doutrinrios) que o
Direito Penal deve ter como funo a proteo de bens jurdicos.
Winfried HASSEMER explica a noo de bem jurdico, salientando que o conceito de bem jurdico obra do
pensamento da Ilustrao. Assim, refere que Paul Johann Anselm FEUERBACH o fundamentou e o formulou como
arma contra una concepo moralizante do Direito Penal. Para declarar uma conduta como delito no bastaria que
supusesse uma infrao de una norma tica ou divina, seria necessrio antes de tudo a prova de que lesiona interesses
materiais de outras pessoas, isto , de que lesiona bens jurdicos. Deste modo, assentaram-se as bases para um sistema
penal orientado empiricamente, se bem que foram necessrias muitas batalhas para lograr dirigir a ateno do legislador e
dos penalistas em direo s consequncias do comportamento. A conduta humana somente pode ser um injusto punvel
se lesiona um bem jurdico. Com esta mxima, (re)aparece a vtima, depois de sculos de haver permanecido oculta
pelos princpios de reprovabilidade, de antijuricidade e de referncia exclusiva conduta do delinquente. Como
fundamento do merecimento de castigo penal de uma conduta, ao legislador no pode bastar a referncia vulnerao de
uma norma tica ou divina. preciso demonstrar a existncia de uma vtima e mostrar que em relao a ela foram
lesionados bens ou interesses. 11
Bens jurdicos seriam ento, resumidamente, os objetos legtimos de proteo das normas, 12 ou seja, a que a
norma penal visa tutelar. Por exemplo, o delito de homicdio proibido tendo em vista a proteo vida.
Assim, pode-se afirmar que o Estado, na sua funo de garantir a coexistncia pacfica e livre entre os cidados,
respeitando os direitos humanos, deve proteger, utilizando-se do Direito Penal quando no houver outro meio adequado
de ndole civil e/ou administrativa, a vida, a integridade fsica, a liberdade etc., sendo estes, dentre outros, bens
jurdicos relevantes e, por isso, dignos de tutela penal.
justamente nesse sentido que Francisco de Assis TOLEDO salienta que, dentre o imenso nmero de bens
existentes, seleciona o direito aqueles que reputa dignos de proteo e os erige em bens jurdicos. 13 E, citando
WELZEL, refere o sobredito autor que bem jurdico um bem vital ou individual que, devido ao seu significado
social, juridicamente protegido. Pode ele apresentar-se, de acordo com o substrato, de diferentes formas, a saber: objeto
psicofsico ou objeto espiritual ideal (exemplo daquele, a vida; deste, a honra), ou uma situao real (respeito pela
inviolabilidade do domiclio), ou uma ligao vital (casamento ou parentesco), ou relao jurdica (propriedade, direito
de caa), ou ainda um comportamento de terceiro (lealdade dos funcionrios pblicos, protegida contra a corrupo).
Bem jurdico , pois, toda situao social desejada que o direito quer garantir contra leses. 14
Claus ROXIN, por sua vez, assevera que a exigncia de que o Direito Penal s pode proteger bens jurdicos
desempenhou um importante papel na discusso da reforma das ltimas dcadas. Partiu-se da base de que o Direito
Penal s tem que assegurar determinados bens previamente dados, como a vida, a integridade corporal, a honra, a
Administrao da Justia etc., e dessa posio se deduziu a exigncia de uma substancial restrio da punibilidade num
duplo sentido. 15
Na busca por uma definio de bens jurdicos, ROXIN salienta que eles podem ser definidos como circunstncias
reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada
um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos. 16 Dentro desta
concepo estaria o dever do Estado de garantir no somente as condies para uma coexistncia pacfica entre os
homens, mas tambm a proteo de suas prprias instituies. Por essa razo, estaria justificada a proteo de bens
jurdicos de ndole individual (vida, propriedade) e geral (administrao de justia, sistema monetrio), sendo que neste
ltimo caso a proteo s se justificaria na medida em que os bens tutelados estivessem relacionados ao cidado, ao
particular.
Por fim, importante salientar que no se adentrar, aqui, na diferenciao entre bens jurdicos individuais,
coletivos e supraindividuais, muito menos em quais deles devem ser protegidos. O tema vasto, atual e polmico, e o
que se pretende no momento somente o entendimento do que so bens jurdico-penais, a fim de que se possa
compreender o contedo que ser abordado no restante da obra.

IV CLAS S IFICAO DAS INFRAES PENAIS

1 Crime e contraveno

No h falar em uma diferena ontolgica, intrnseca ou essencial entre crime e contraveno.


Crimes e contravenes no so categorias que se distinguem pela sua natureza, mas sim realidades que se
diversificam pela sua maior ou menor gravidade. A questo reside na quantidade da infrao, no em sua substncia. O
critrio quantitativo. As contravenes so condutas que, comparadas com os crimes, apresentam menor gravidade, por
isso ensejam punio menos severa. A contraveno obedece ao mesmo conceito de crime, ou seja, um fato tpico,
antijurdico e culpvel: a diferena reside na quantidade de pena e no bem jurdico protegido.
Descabida, portanto, a afirmao de que contravenes infringem somente normas criadas pelo Estado, e no bens
jurdicos (como os crimes).
o que ressalta Claus ROXIN quando menciona que no possvel delimitar delitos e contravenes segundo o
critrio de se uma ao lesiona bens jurdicos preexistentes ou somente infringe normas criadas pelo Estado. Com efeito,
tambm as contravenes lesionam bens jurdicos, posto que causam danos ao indivduo (rudo perturbador da
tranquilidade ou descanso) ou so prejudiciais para o bem comum (e com isso mediatamente tambm para o cidado). 17
exatamente em funo disso que Francisco MUOZ CONDE acrescenta que considerar-se um fato como delito
ou contraveno uma questo de poltica legislativa, visto que normalmente as contravenes costumam ser delitos
em miniatura, delitos veniais como os chamava Pacheco, e no diferem muito dos delitos. Mas, outras vezes, so
puras infraes administrativas, que s por tradio se incluem no Cdigo Penal. Atualmente, h uma corrente a favor da
descriminalizao dessas contravenes e de sua considerao como simples infraes administrativas. 18
No Brasil, a diferenciao entre crime e contraveno feita pelo art. 1o da Lei de Introduo ao Cdigo Penal, que
simplesmente determina: Art. 1o Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de
deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a
que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa, ou cumulativamente.
No ordenamento jurdico-penal brasileiro, as contravenes penais esto previstas no Decreto-lei 3.688, de 1941,
sendo-lhes cominada pena mxima de dois anos de recluso, razo pela qual so processadas perante os Juizados
Especiais Criminais. 19

2 Classificao doutrinria
Os crimes podem ser classificados nas seguintes espcies, de acordo com seus tipos penais.

2.1 Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos


Esta classificao leva em considerao o nmero de agentes que levam a cabo a conduta tpica.
De acordo com esta dicotomia, os crimes unissubjetivos, que so a maioria, so aqueles que podem ser praticados
por um s autor. So exemplos os arts. 121, 129 e 155, todos do Cdigo Penal. Em que pese o fato de no se
necessitar, aqui, de mais de um autor para a prtica delitiva, nada impede que ditos delitos sejam praticados por duas ou
mais pessoas. Assim, por exemplo, um homicdio pode ser cometido por um s agente por meio da conduta de quem
desfere um disparo de arma de fogo, ou por diversas pessoas por meio da conduta espancamento.
Os crimes plurissubjetivos, por sua vez, so os que conceitualmente exigem a interveno de mais de um autor, ou
seja, no podem ser praticados por um nico autor. So exemplos os arts. 137, 288 e 354, todos do Cdigo Penal.

2.2 Crimes comuns, especiais (prprios e imprprios) e de mo-prpria


Sob o enfoque da figura do autor do fato, considerando que o tipo legal de crime pode circunscrever ou ampliar os
agentes possveis de um certo delito, 20 os crimes podem ser classificados em crimes comuns, especiais e de mo-
prpria.
Crimes comuns so os que podem ser praticados por qualquer pessoa, ou seja, no requerem qualificao do autor.
Exemplos: leso corporal (art. 129, CP), homicdio (art. 121, CP), furto (art. 155, CP), estelionato (art. 171, CP).
Os crimes especiais prprios so os que exigem uma especial condio, relao ou qualificao do sujeito ativo. 21
So delitos em que o autor uma pessoa especialmente definida pelo legislador. Exemplos: funcionrio pblico (art.
312, CP); mdico (art. 269, CP).
Os crimes especiais imprprios so aqueles crimes comuns que, se praticados por determinadas pessoas, tero um
aumento de pena. Por exemplo: art. 133, caput, c/c seu 3o, II, CP.
fcil perceber, assim, que, nos crimes especiais prprios, a qualificao do autor condio para a prtica do
delito. Nos crimes especiais imprprios, por sua vez, a qualificao ser condio do aumento da pena, e no do delito
em si.
Quanto diferena entre os crimes especiais prprios e imprprios, de acordo com Claus ROXIN, nos delitos
especiais prprios o elemento especial da autoria opera fundamentando a pena; por exemplo, a prevaricao s possvel
por parte das pessoas indicadas no 336 do Cdigo Penal alemo. Ao contrrio, nos delitos especiais imprprios o
elemento do autor s opera agravando a pena, por exemplo, nas leses causadas no exerccio do cargo ( 340 do Cdigo
Penal alemo), esto construdas sobre o delito comum de leses ( 223); portanto, a qualidade de funcionrio no
exerccio de seu cargo opera certamente no 340 fundamentando a autoria, mas em reao com o tipo de leses s
agravando a pena. 22
Por fim, os crimes de mo-prpria so delitos cuja qualificao do autor ainda mais restrita do que nos delitos
especiais prprios. A diferena fica clara quando pensamos nos crimes praticados por funcionrios pblicos, que so
crimes especiais prprios, e nos crimes que somente podem ser praticados por prefeitos, que so crimes de mo-prpria.
Por essa razo, seguindo a linha abordada por Pedro KREBS, 23 tendo em vista essa restrio da autoria, nos delitos de
mo-prpria no possvel a delegao da conduta criminosa, uma vez que em tais delitos o tipo exige que a conduta
tpica se realize pessoalmente, sem intermedirios, ou seja, no podem ser executados por outras pessoas. O falso
testemunho um exemplo clssico de crime de mo-prpria, pois somente a testemunha pode mentir em juzo. Ainda
que o advogado instrua a testemunha a mentir, jamais poder ser autor ou coautor do delito previsto no art. 342 do CP,
somente ser partcipe.

2.3 Crimes materiais, formais e de mera conduta ou atividade


Os crimes materiais (ou de resultado) so aqueles em que o tipo requer, para sua consumao, a produo de um
resultado, material ou ideal, como consequncia da conduta e distinto da mesma, geralmente posterior, mas s vezes
simultneo a ela. 24 Esse resultado , portanto, parte integrativa do prprio tipo penal.
Segundo MIRABETE, 25 o crime material exige um resultado descrito na lei que seja externo ao, ou seja, que
se destaque lgica e cronologicamente da conduta. Esse resultado deve ser considerado de acordo com o sentido
naturalstico da palavra, e no com relao ao seu contedo jurdico, pois, afinal, todos os crimes provocam leso ou
perigo ao bem jurdico. por isso que, de acordo com Pedro KREBS, crimes materiais so aqueles em que o
legislador descreve no tipo um resultado (naturalstico) e exige a sua produo. Exemplo: homicdio (art. 121).
Considerando que a morte o resultado naturalstico determinado pelo legislador, s pode ocorrer o crime se a vtima
efetivamente morrer. Caso contrrio, pode existir qualquer outro crime, menos homicdio. 26
Os crimes formais, por sua vez, so aqueles em que o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas no
exige a sua produo para a consumao do delito, ou tambm se pode dizer que so os crimes de consumao
antecipada, independentemente da (in)ocorrncia do resultado desejado pelo agente.
Assim, nos crimes formais, embora haja a previso de um resultado (como ocorre nos crimes materiais), no
necessrio que ele ocorra para a configurao do delito, bastando a conduta do agente visando quele resultado para que o
crime esteja consumado. A ttulo de exemplo, pode ser citada a difamao (art. 139, CP), que se consuma com a sua
simples comunicao outra pessoa, independentemente de a reputao do ofendido ser efetivamente abalada.
J os crimes de mera conduta so aqueles em que o tipo somente requer uma determinada conduta, ativa ou
passiva, e no descreve qualquer resultado. Exemplos: violao de domiclio (art. 150, CP), omisso de notificao de
doena (art. 269, CP).
Os crimes de mera atividade ou mera conduta o tipo se esgota na mera ao do autor, no sendo necessrio que se
verifique um resultado exterior, isto , separado espao-temporalmente da ao. 27
Conclui-se, portanto, que nos crimes de mera conduta, embora no haja a previso no tipo penal, at pode haver a
produo de um resultado. No entanto, sua produo ou no em nada influenciar para a consumao do delito.
A partir do exposto, torna-se possvel afirmar, portanto, que a diferena entre os crimes formais e os de mera
conduta reside no fato de que estes so delitos sem resultado, ao passo que aqueles possuem resultado, mas h uma
antecipao da sua consumao pelo legislador, de forma que a mesma ocorra antes da produo efetiva deste resultado.
A compreenso dos aspectos ora tratados, salienta-se, de extrema importncia, visto que sero determinantes para
a definio dos crimes omissivos prprios e imprprios, bem como para o entendimento da relao de causalidade.

2.4 Crimes instantneos, instantneos de efeitos permanentes e permanentes


Crimes instantneos so os delitos que se consumam no momento em que ocorre o resultado, sem que este
determine a criao de uma situao antijurdica duradoura. 28 o caso, por exemplo, do crime de homicdio (art. 121,
CP), que se consuma com a morte da vtima.
No h, portanto, continuidade temporal, o que no significa que sua prtica deva ser rpida, imediata, mas que,
uma vez praticado o delito, ele no poder ser mantido temporalmente pelo autor.
Crimes permanentes, por sua vez, so os delitos em que a consumao ocorre com uma situao antijurdica
duradoura (de leso ou de perigo ao bem jurdico) que se mantm ou pode cessar pela conduta do autor. Claus ROXIN
alude que delitos permanentes so aqueles fatos em que o delito no est concludo com a realizao do tipo, mas que
se mantm pela vontade delitiva do autor tanto tempo como subsiste o estado antijurdico criado por ele. 29
Assim, pode-se afirmar que a consumao, nos crimes permanentes, prolonga--se no tempo. Como exemplos
desses delitos podem ser citados o sequestro ou crcere privado (art. 148, CP), o rapto (art. 219, CP) e a violao de
domiclio (art. 150, CP). Nesses casos, a consumao ocorre durante o tempo em que o agente mantm a vtima sob seu
jugo ou se encontra na casa ou dependncia da vtima contra a sua vontade, respectivamente.
Buscando elucidar a diferena existente entre os crimes instantneos e permanentes, Francisco de Assis TOLEDO,
invocando BETTIOL, esclarece que so instantneos os crimes que possuem como objeto jurdico bens destrutveis;
permanentes, aqueles cuja consumao, pela natureza do bem jurdico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o
agente o poder de fazer cessar o estado antijurdico por ele realizado. Dentro dessa concepo, poder-se- concluir que no
delito instantneo (furto, injria, etc.), a consumao ocorre em um momento certo, definido; no permanente, o
momento consumativo uma situao duradoura, cujo inicio no coincide com o de sua cessao (sequestro, crcere
privado,usurpao de funo pblica etc.). 30
Nos delitos permanentes, segundo LUZN PEA, cabe coautoria e participao depois da consumao enquanto
se mantm a situao antijurdica, e at que esta cesse no comea a contar o prazo da prescrio do delito, pois, caso
contrrio, poderia dar-se o absurdo de que este prescreveria sem que os autores cessassem sua ao antijurdica. 31
A importncia dessa classificao est na identificao de at quando o autor do fato pode ser preso em flagrante
delito, visto que, nos crimes permanentes, a priso em flagrante poder ocorrer enquanto no cessada a permanncia. 32
Outra classificao, feita, sobretudo, no Brasil, aponta para a existncia de um crime instantneo, mas com efeitos
permanentes.
A falta de uma explicitao mais clara acerca do critrio utilizado para semelhante classificao pode conduzir a
equvocos. Se com a expresso efeitos permanentes se quiser referir definitividade do resultado, at mesmo o
homicdio seria um crime instantneo de efeitos permanentes. 33 Ora, ainda que formalmente correta a afirmao, uma tal
classificao no teria qualquer relevncia prtica, tendo em vista a identidade entre a consumao dos crimes
instantneos e os instantneos de efeitos permanentes, no entendimento a que vimos de nos referir, que incluiria o
exemplo do homicdio.
Acabamos de ver a importncia das classificaes dos crimes a partir do critrio da consumao, seja do ponto de
vista do Direito Penal, seja do Processo Penal. A prescrio, por exemplo, encontra-se umbilicalmente ligada
consumao do crime, na medida em que somente tem incio a partir dela. Ora, se a consumao a mesma, por que
razo fazer-se to importante a distino?
Para ns, e para que se tenha uma distino justificada entre essas classificaes, parece-nos imprescindvel a
adoo mais consequente do critrio a ser utilizado. A irreversibilidade do dano causado no nos parece um critrio
plausvel, a no ser quando elementar do tipo (enfermidade incurvel e deformidade permanente na leso corporal grave,
art. 129, 2o, II e IV, CP). A morte de algum no produz efeitos jurdicos para alm de sua ocorrncia. De outro
modo: do ponto de vista jurdico, sempre se dever considerar a data do bito para fins de aplicabilidade de quaisquer
relaes de direito que devam surgir do evento (morte).
A pertinncia da classificao do aludido crime instantneo, de efeitos permanentes, deve se reportar, ento, a
determinadas e eventuais caractersticas que no estejam presentes nos demais (crimes instantneos e crimes
permanentes), sob pena de absoluta inutilidade conceitual. A nosso aviso, o que poderia qualific-lo enquanto espcie
diversa seria a continuidade ou a permanncia da leso ao bem jurdico, em momento posterior quele da realizao do
tipo, sem, contudo, a permanncia temporal da ao j praticada.
Imagine-se a hiptese de fraude na obteno de aposentadoria de algum que ainda no tenha preenchido os
requisitos legais para o ato. Nesse caso, embora a fraude perpetrada para o ato de aposentao tenha se realizado
instantaneamente, fcil perceber que o agente permanecer se aproveitando de sua ao, enquanto no descoberto o
crime. dizer: a todo recebimento de verbas da aposentadoria, novas leses ocorrero em relao ao patrimnio
previdencirio, iludido em erro em momento anterior.
Note-se, no exemplo anterior, que o ato de recebimento de novas e seguidas parcelas previdencirias no guarda
identidade com a ao fraudulenta realizada por ocasio da aposentadoria, ainda quando seja fruto e, por isso, dependente
dela. No crime permanente, a ao tpica permanece a mesma; no instantneo, com efeitos permanentes, outra a ao,
reproduzindo apenas a vantagem indevida e no mais a fraude.
Naturalmente, o prazo prescricional em semelhante situao haver que ser outro daquele previsto para o crime
instantneo. Enquanto o agente prosseguir no proveito de vantagens indevidas ao longo do tempo, e, assim, produzindo
novas leses ao bem jurdico, permanecero os efeitos da ao anterior j concretizada, de molde a permitir a contagem
do prazo prescricional a partir de cada vantagem. Esse entendimento tambm sufragado no Supremo Tribunal
Federal, embora no possamos aderir concluso quanto ao prazo prescricional do partcipe que, funcionrio pblico,
no se beneficie ao longo do tempo da fraude por ele perpetrada, realizando apenas os atos necessrios obteno
indevida da aposentadoria. Nessa situao, parece-nos, no se pode deixar de reconhecer que o aludido servidor pblico
teria agido com dolo e com completo conhecimento do ilcito e da reiterao de danos Previdncia, devendo responder
por participao em cada recebimento de parcelas sucessivas.

2.5 Crimes comissivos, omissivos prprios (ou puros) e omissivos imprprios (ou
comissivos por omisso)
Crimes comissivos so aqueles em que exigida, pelo tipo penal, uma atividade positiva do agente, ou seja, um
fazer, um agir. Nesses delitos, a lei probe uma conduta (ao) que se estima nociva. Por exemplo, no homicdio, h
a conduta positiva matar; no furto, a conduta positiva subtrair.
Crimes omissivos prprios (ou puros) so os crimes em que o legislador descreve um no fazer, e, com
independncia, se produz ou no um resultado. Requerem somente a no realizao de uma conduta devida mediante
pura inatividade ou, quase sempre, mediante outras atividades distintas da devida como a omisso de socorro. 34
Ressalte-se que o no fazer no se traduz necessariamente em inrcia corporal, devendo ser pensado como um no
fazer o que a lei exige, podendo tal no ao ser a prtica de conduta diversa da exigida (como a fuga na omisso de
socorro, por exemplo). So descritos como uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina, consistindo a
omisso na transgresso da norma jurdica e no sendo necessrio qualquer resultado naturalstico. O exemplo clssico
o da omisso de socorro, que se consuma com a simples absteno de prestar socorro, independentemente se outra
pessoa auxilia a vtima e nada acontece a ela.
Crimes omissivos imprprios (ou comissivos por omisso), segundo JESCHECK, 35 consistem em no impedir a
produo do resultado em face posio de garante do agente, posto que a maioria dos delitos imprprios de omisso
est configurada conforme o art. 13, 2o, do Cdigo Penal. Os garantes esto elencados no referido artigo, sendo aquelas
pessoas que, por uma razo ou outra, tm o dever e/ou a responsabilidade de evitar o resultado.
Assim, so considerados garantes aqueles que tm por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia.
Normalmente so os detentores do poder familiar (ex.: pais), aqueles que assumem a responsabilidade de evitar o
resultado (ex.: guia contratado para uma trilha), e, ainda, aqueles que, com seu comportamento anterior, criaram o risco
da ocorrncia do resultado (ex.: aquele que, de brincadeira, atira algum na piscina, expondo-o a risco, e depois no o
salva, provocando a sua morte por afogamento).
Esta figura jurdica existe para que haja a possibilidade de responsabilizao daqueles que possuem dever de agir,
afinal, no previsto em nosso Cdigo o tipo penal deixar de amamentar filho (se fosse, seria esta uma conduta
omissiva pura ou prpria), mas sim o tipo penal homicdio, que exige um agir positivo para que ocorra o resultado. No
h como, fisicamente falando, uma no ao produzir um resultado, o simples deixar de fazer alguma coisa no altera o
mundo ftico. Por essa razo, h essa criao jurdica denominada omisso imprpria ou comisso por omisso, que far
com que a me que deixa de amamentar seu filho, provocando sua morte, responda por homicdio.
Nesse sentido, conforme salienta Francisco de ASSIS TOLEDO, os crimes omissivos prprios so
necessariamente previstos em tipos especficos (arts. 135, 244, 246, 269 etc.), ao passo que os omissivos imprprios, ao
contrrio, se inserem na tipificao comum dos crimes de resultado, de que so exemplos o homicdio (art. 121), a leso
corporal (art. 129) etc., passveis em um bom nmero de serem cometidos por omisso. 36
Nos delitos omissivos imprprios no basta, dessa forma, o no fazer, visto que so delitos de resultado, devendo,
portanto, com o no fazer, ocorrer a produo do resultado. So aqueles delitos em que o sujeito garantidor, mediante
uma omisso, permite a produo de um resultado posterior, que os condiciona. Nesses crimes, em geral, a simples
omisso no constitui crime.
Cumpre ressaltar, ainda, que conforme o disposto no 2o do art. 13 do Cdigo Penal, o omitente, para responder
pelo crime, precisa ter o dever e a possibilidade de agir no sentido de evitar o resultado. Resta claro, a partir de tal
dispositivo, portanto, que no est a nossa legislao a exigir condutas heroicas por parte do garantidor.
Esses aspectos sero mais bem explicados quando abordarmos a conduta, mais especificadamente no ponto 6.3.
Tambm sero referidos quando analisada a relao de causalidade, merecedora de especial ateno no que tange aos
crimes omissivos prprios (7.3) e imprprios (7.4).

2.6 Crimes de dano e de perigo

Crimes de dano so os delitos que supem a efetiva leso ou diminuio do bem jurdico, ou seja, a consumao
se d somente com a leso ao bem jurdico protegido pela norma, como ocorre, por exemplo, nos crimes de homicdio e
leso corporal.
Crimes de perigo, por sua vez, so aqueles que se consumam sem a necessidade de leso, com o simples perigo
inseguridade ou probabilidade de leso do bem jurdico, supondo, portanto, um adiantamento das barreiras de proteo
a uma fase anterior efetiva leso ao bem jurdico.
Como explica Pedro KREBS, crimes de perigo so aqueles em que o legislador antecipa o momento de
consumao do delito e se satisfaz apenas com a criao da situao de perigo, no sendo necessria a ocorrncia de um
dano efetivo. 37 Ou seja, nos delitos de perigo o fato somente supe uma ameaa mais ou menos intensa para o objeto
da ao do sujeito. 38
Sintetizando a diferena entre os crimes de dano e os de perigo em relao ao bem jurdico protegido, Francisco de
ASSIS TOLEDO assevera que os primeiros causam leso efetiva, os ltimos conduzem uma potencialidade de leso,
realizvel ou no, em concreto, que o legislador deseja cortar no nascedouro. 39
No que diz respeito aos crimes de perigo, torna-se necessria a distino entre crimes de perigo concreto e crimes
de perigo abstrato.
Os delitos de perigo concreto requerem que a ao produza um resultado de concreto perigo de leso imediata ou
prxima para algum bem jurdico, 40 devendo a ocorrncia do perigo, como elemento do tipo, ser constatada pelo juiz. 41
O crime de perigo concreto aquele que necessita ser provado, ou seja, o perigo no presumido, a acusao deve
provar que efetivamente foi colocado em perigo concreto o bem jurdico tutelado. Como exemplo, podemos citar o
abandono de recm-nascido (art. 134, CP).
J os crimes de perigo abstrato so aqueles em que basta que a conduta seja perigosa em geral para algum bem
jurdico, ainda que no chegue a coloc-lo em perigo de leso prxima ou imediata. Mir PUIG aduz que no preciso
que no caso concreto a ao crie um perigo efetivo, pois somente seriam delitos de perigo no sentido de que a razo de
seu castigo que normalmente supem um perigo. 42
Nesses delitos, o perigo presumido pelo legislador (presuno juris et de juri), no sendo necessria a prova da
existncia do perigo. como se o legislador considerasse que a prtica da conduta em si j suficientemente prejudicial
para ser punida. Basta, assim, a realizao da conduta prevista no tipo penal, mesmo que dela nenhum perigo reste
comprovado. Segundo Claus ROXIN, nos delitos de perigo abstrato, o perigo tpico de uma ao motivo para sua
penalizao, sem que no caso concreto se faa depender a punibilidade da produo real de um perigo. 43 Como
exemplos, temos a omisso de socorro (art. 135, CP) e a falta de habilitao para dirigir veculo (art. 32, LCP). Com as
alteraes do Cdigo de Trnsito Brasileiro, a conduo de veculo automotor sob a influncia de lcool ou outra
substncia psicoativa passou a ser um delito de perigo abstrato, ou seja, basta que se constate a embriaguez do motorista
e, de acordo com a nova redao do art. 306 do CTB, a alterao da capacidade psicomotora (que dever ser decorrncia
da substncia referida) para que o delito esteja consumado. Nossa posio contrria ao dispositivo em comento. 44
O problema dos crimes de perigo abstrato que no h necessidade de prova do perigo, bastando a realizao da
conduta descrita no tipo penal. A mera presuno no se coaduna com o moderno Direito Penal da culpabilidade, onde
se reprova o fato realizado e, dentro deste, deve-se analisar se houve ou no o perigo de leso para o bem jurdico
tutelado. Assim, e como toda presuno em direito penal pode admitir prova em contrrio, tambm aqui ser possvel
afastar-se aquela (presuno) do perigo.

2.7 Crime exaurido

O crime exaurido quando, aps a consumao, o sujeito o leva s consequncias mais lesivas. Como exemplo
pode ser citado o recebimento do resgate pelo agente no crime de extorso mediante sequestro (art. 159, CP), ato que
exaure o delito que se consuma com o arrebatamento da vtima.
O exaurimento, com a consequente produo do resultado mais lesivo, poder ser levado em considerao pelo
julgador no momento da aplicao da pena. Alm disso, nos casos de exaurimento, ainda possvel a participao
criminal do sujeito que colabora aps a consumao pelo mesmo delito praticado anteriormente. A regra que, aps a
consumao, toda e qualquer colaborao tipifique crime autnomo, isto , outro delito. A exceo o caso do
exaurimento. Assim, aquele que aps o sequestro da vtima, sem ter uma participao do arrebatamento desta, vem a
saber do ocorrido e do cativeiro e se oferece para negociar o resgate, tambm responde pelo delito j consumado de
extorso mediante sequestro.

2.8 Crimes simples e complexos

Crimes simples (ou de ao nica) so delitos que se configuram com uma s ao, como matar, lesionar ou
caluniar. 45 So delitos que ofendem apenas um bem jurdico (nos exemplos citados, a vida, a integridade fsica ou a
honra da vtima, respectivamente) e cujo tipo penal prev uma nica ao para a sua configurao.
Crimes complexos (delitos de vrios atos, de ao mltipla ou de contedo variado) so aqueles que requerem
uma pluralidade de aes. Dividem-se em crimes complexos em sentido amplo e em sentido estrito.
Os crimes complexos em sentido amplo so aqueles que se integram de diversas aes, mas que cada uma delas
no necessariamente ser delitiva, e, caso o sejam, no ficam todas absorvidas pelo delito. Ou seja, em uma mesma
figura tpica so abrangidos, por exemplo, um tipo simples acrescido de fatos e/ou circunstncias que, isoladamente, no
so tpicos, como o caso do crime de constrangimento ilegal (art. 146, CP), que encerra em si o crime de ameaa (art.
147, CP) ou violncia (art. 129, CP), e outro fato, que o de a vtima fazer o que no quer ou no fazer o que deseja.
Os crimes complexos em sentido estrito se formam pela unio de duas ou mais aes, cada uma delas delitivas
por si s, mas que desaparecem dentro de um novo tipo que absorve o desvalor de seus componentes. H, nesse caso,
uma nica descrio tpica que encerra em si dois ou mais tipos penais. Como exemplo, pode ser citado o roubo (art.
157, CP), que a reunio de um crime de furto (art. 155, CP) e de ameaa (art. 147, CP) ou de leso (art. 129, CP),
ofendendo o patrimnio e a liberdade psquica da vtima ou sua integridade corporal.
Elucidativa a respeito da classificao ora apresentada a lio de Francisco de ASSIS TOLEDO: segundo
Nelson Hungria simples o crime que se identifica com um s tipo legal, complexo, o que representa a fuso de mais
de um tipo. Exemplo do primeiro seria a leso corporal; do segundo, o roubo, no qual se fundem o constrangimento
ilegal (CP, art. 146) e a subtrao (CP, art. 155). Autores h, porm, que tomam a palavra complexo em sentido mais
amplo para designar tambm o crime que resulta da fuso de um crime com outro elemento que pode no ser um crime
(exemplo: denunciao caluniosa, calnia mais instaurao de processo ou de investigao). Note-se que os crimes
complexos so em geral crimes pluriofensivos por lesarem ou exporem a perigo de leso mais de um bem jurdico
tutelado. Assim, no roubo, a um s tempo, o patrimnio, atravs da subtrao, e a liberdade individual, por meio do
constrangimento ilegal. 46

2.9 Crimes qualificados e privilegiados

Crime qualificado aquele em que ao tipo bsico a lei acrescenta circunstncia que agrava a sua natureza,
elevando, assim, os limites da pena. No ocorre a formao de um novo tipo penal, mas apenas uma forma mais grave
do crime. Por exemplo: denomina-se homicdio qualificado quando o homicdio praticado por motivo ftil (art. 121,
2o, II, CP); o furto qualificado quando praticado com emprego de chave falsa (art. 155, 4o, III, CP).
J o crime privilegiado ocorre quando a lei acrescenta, ao tipo bsico, circunstncia que o torna menos grave,
diminuindo, consequentemente, a sua pena. Exemplos: o homicdio praticado por relevante valor social ou moral (art.
121, 1o, CP); o furto de pequeno valor praticado por agente primrio (art. 155, 2o, CP).

2.10 Crimes progressivos e progresso criminosa

Ocorre o crime progressivo quando o sujeito, para alcanar a produo de um resultado mais grave, passa por
outro delito menos grave, ou seja, o tipo, abstratamente considerado, contm, implicitamente, outro que deve ser
necessariamente realizado para que se alcance o resultado. Exemplo: quando praticado crime de homicdio (art. 121,
CP), antes do resultado morte, ocorre o crime de leso corporal (art. 129, CP). O crime de leso corporal absorvido
pelo homicdio, ou seja, ocorre a simples passagem para o crime de homicdio, respondendo, portanto, o agente,
somente pela prtica deste ltimo delito.
J na progresso criminosa, h duas ou mais infraes penais, ou seja, h dois fatos, e no um s (como no crime
progressivo). O agente pretende praticar um crime e, em seguida, resolve praticar outro mais grave. Exemplo: o ladro,
aps ter subtrado a coisa alheia mvel ao encontrar a pessoa que pretende obstar a posse da res furtiva, vem a agredi-la,
passando do furto ao roubo. 47
No caso da progresso criminosa, h pluralidade de condutas delitivas, com dolos distintos em momentos
diversos, respondendo o agente, nesses casos, pelo crime mais grave. Ressalte-se, no entanto, que necessrio que os
crimes estejam sempre em um mesmo contexto, sendo um deles praticado justamente para viabilizar ou em decorrncia
do cometimento de outro.

2.11 Crime doloso, culposo e preterdoloso

O crime doloso quando o agente quer o resultado produzido por aquela ao criminosa ou assume o risco de
produzi-lo, conforme preceitua o art. 18, inciso I, do nosso Cdigo Penal.
O dolo pode ser dividido em dolo direto e dolo eventual. Ocorre o que se denomina dolo direto quando o agente
quer, deseja o resultado. Ele quer o resultado e age de forma a caus-lo.
J o dolo eventual ocorre quando o agente, embora no deseje o resultado, assume o risco de produzi-lo. No dolo
eventual o agente prev que aquele resultado poder ocorrer e o aceita, no se importando com a consequncia de sua
ao.
O crime culposo quando o agente prev o resultado ou o resultado previsvel. A culpa pode ser dividida em
culpa consciente e culpa inconsciente. A culpa consciente ocorre quando o agente no quer o resultado, no o deseja nem
o aceita, mas, por imprudncia (atitude positiva o agente faz algo que no deveria), negligncia (atitude negativa o
agente no faz algo que deveria) ou impercia (falta de habilidade tcnica para o exerccio de ofcio, arte ou profisso), ou
seja, por ausncia de um dever de cuidado, acaba por provoc-lo. o que est descrito no art. 18, inciso II, do Cdigo
Penal. Na culpa consciente, o agente acredita que o resultado no ir ocorrer. A culpa inconsciente ocorre quando o
agente no quer o resultado, no o aceita, no o prev, mas ele seria previsvel pelo homem prudente, isto , que adota
as cautelas exigveis pela ordem jurdica.
Para que um crime seja considerado culposo necessrio que seu tipo penal expressamente preveja esta
modalidade. Caso contrrio, considera-se que aquela ao s poder ser tida como crime se praticada de forma dolosa.
o que dispe o art. 18, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Fica claro que a mera previso do resultado no caracteriza o dolo eventual, necessrio que o agente, alm de t-
lo previsto, aceite-o, no se importe com a sua consumao. A mera previso caracteriza a culpa, residindo a sua
diferena. Nosso diploma legal, ao definir o dolo eventual, pecou ao utilizar a expresso assumiu o risco o produzir,
visto que fcil confundir com a culpa consciente. Tal expresso deve ser interpretada, portanto, como a aceitao da
produo do resultado lesivo.
O crime preterdoloso, por sua vez, um crime misto. Ele abarca uma conduta inicialmente dolosa, por dirigir-se a
um fim tpico, e, ao mesmo tempo, culposa, pela obteno, devido inobservncia de um dever de cuidado, de outro
resultado que no era objeto do crime fundamental. Diz-se que o delito inicial punido a ttulo de dolo e o resultado
qualificador do crime a ttulo de culpa, ocorrendo, ento, dolo no antecedente e culpa no consequente. Ocorre o crime
preterdoloso quando o agente, desejando um resultado (dolo), acaba por dar causa a um outro mais grave, em decorrncia
de negligncia ou imprudncia (culpa). 48 , por exemplo, o caso do agente que pretende causar leso corporal na
vtima, fazendo-a rolar por uma escarpa (dolo), mas esta, ao rolar, acaba por bater com a cabea em uma pedra, vindo a
falecer (culpa).
Saliente-se, para que no haja confuso, que quando se fala em culpa lato sensu, ou seja, em sentido amplo,
significa abranger tanto o dolo quanto a culpa, significa a culpabilidade (requisito do fato punvel abordado no tpico
3.4). J quando se fala em culpa em sentido estrito (stricto sensu) quer-se referir culpa ora estudada, em sua
modalidade consciente ou inconsciente.
Todos esses aspectos sero detalhadamente analisados nos tpicos 9 e 10, onde sero analisados o dolo e a culpa.

2.12 Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes

Os crimes unissubsistentes so aqueles que se realizam (consumam) com apenas um ato. Nesses casos, a conduta
no pode ser fracionada, pois una e indivisvel, como ocorre, por exemplo, nos delitos de injria verbal (art. 140, CP)
e ameaa oral (art. 147, CP).
J os crimes plurissubsistentes so aqueles que se compem de vrios atos que integram a conduta, permitindo,
portanto, o fracionamento da conduta. o caso, por exemplo, dos delitos de homicdio (art. 121, CP), furto (art. 155,
CP) e estelionato (art. 171, CP).
A relevncia dessa distino reside no fato de que os crimes unissubsistentes no admitem a forma tentada, ao
contrrio do que acontece com os plurissubsistentes.

2.13 Crime habitual


O crime habitual aquele que, para a sua configurao, necessita de comportamentos idnticos e repetidos, que s
existem com a reiterao da conduta. Tais comportamentos, vistos de forma isolada, constituem-se um indiferente penal,
ou seja, so comportamentos no delituosos, porm, se eles forem realizados reiteradamente, haver crime. Como
exemplos temos o curandeirismo (art. 284, CP), o rufianismo (art. 230, CP) e a casa de prostituio (art. 229, CP).

2.14 Crimes uniofensivos e pluriofensivos


A classificao em crimes uniofensivos e pluriofensivos leva em considerao o nmero de bens jurdicos atingidos
pela conduta criminosa.
Assim, sero uniofensivos os crimes cujos tipos penais protegem apenas um bem jurdico, como, por exemplo,
no delito de homicdio, em que o legislador visa a tutelar a vida.
Os crimes pluriofensivos, por sua vez, trazem tipos penais que tutelam mais de um bem jurdico, como por
exemplo o roubo, em que o legislador protege, ao mesmo tempo, a liberdade do indivduo e a sua propriedade ou posse.

V OS REQUIS ITOS DO FATO PUNVEL

Para que um fato seja considerado criminoso, necessrio que haja uma conduta tpica, antijurdica e culpvel.
So esses, portanto, os requisitos do fato punvel: (a) ter sido praticada uma conduta, (b) tratar-se de uma conduta tpica,
(c) tratar-se de uma conduta antijurdica e (d) tratar-se de uma conduta culpvel. Tais elementos sero abordados de forma
resumida nesse ponto, para que se entenda o contexto no qual esto inseridos, a fim de que, posteriormente possam ser
analisados de forma exaustiva.

1 Conduta
A conduta o primeiro requisito exigido para que possamos considerar um fato como criminoso.
Sem uma conduta humana no h crime, podendo ela ser, como j vimos, comissiva (uma ao positiva) ou
omissiva (uma no ao, uma absteno, portanto, negativa).
Salienta-se que essa conduta deve ser voluntria; ou seja, deve ser uma manifestao exterior da vontade do agente.
Dessa forma, deve-se questionar se a ao humana foi dominada ou dominvel pela vontade para que se configure a
conduta para fins penais. 49
No h definio no Cdigo Penal brasileiro do que seja ao e omisso, sendo esta uma atribuio da doutrina.
Neste aspecto, importante se conhecer as teorias da ao, que sero expostas no item 6.

2 Tipicidade

A tipicidade a conformidade, a correspondncia, da conduta concretamente praticada descrio abstrata contida


na norma penal.
Pelo princpio da legalidade, inexistir crime na ausncia de lei que o defina. Por isso, a legislao penal deve
descrever cada conduta a qual deseja transformar em delito, estabelecendo os requisitos para a sua configurao. Nesse
processo de previso legal de condutas, cria-se o tipo penal, que nada mais do que um dispositivo legal. Quando a
conduta do agente se adqua perfeitamente ao tipo penal, satisfazendo todos os seus requisitos, teremos a tipicidade.
Conforme MUOZ CONDE, a tipicidade uma qualidade atribuda a um comportamento, quando esse se encaixa na
hiptese prevista na norma penal. 50
Uma conduta (ao ou omisso) ser tpica, portanto, quando prevista na norma penal como proibida.
O tipo penal j foi resumidamente explicado no item 3.2, mas ser, juntamente com a tipicidade, devidamente
abordado no item 9.

3 Antijuridicidade
Antes de explicar a antijuridicidade, importante esclarecer que antijuridicidade e ilicitude so sinnimos.
Inicialmente, temos que saber se a ao praticada pelo sujeito, ainda que tpica, tambm se reveste de
contrariedade ao ordenamento jurdico. A regra no Direito Penal a de que todo fato tpico tambm antijurdico, salvo
nos casos em que se encontra presente uma causa de justificao (legtima defesa, estado de necessidade etc.).
Uma conduta antijurdica, assim, uma conduta contrria ao Direito. Para que melhor se compreenda, utilizemos
um exemplo: se algum mata outrem, estaremos diante de uma conduta tpica (j que proibido por norma penal matar
algum art. 121, CP) e antijurdica, j que naturalmente contrria ao Direito. J se algum mata outrem em legtima
defesa, estaremos diante de uma conduta tpica (j que proibido por norma penal matar algum art. 121, CP), porm
no antijurdica, visto que a legtima defesa uma das causas de excluso da antijuridicidade, fazendo com que a conduta
no seja contrria ao direito. Nesse caso, no h crime por ausncia de um de seus requisitos, qual seja, a
antijuridicidade.

4 Culpabilidade

A culpabilidade refere-se reprovabilidade da conduta que tpica e antijurdica. Ou seja, para que se possa falar
em culpabilidade do agente, imprescindvel que se possa aferir se ele poderia ter agido de acordo com o Direito.
Nesse sentido, primeiramente, deve ser feito um juzo de imputabilidade, ou seja, analisar se o agente possui a
capacidade psquica necessria para lhe permitir compreender a antijuridicidade de sua conduta. A imputabilidade diz
respeito, portanto, condio psquica pessoal do agente de compreender o carter ilcito de um determinado fato e de se
determinar de acordo com essa compreenso.
Alm da imputabilidade, exige-se para o juzo de reproche que o agente tenha a possibilidade de conhecer a
antijuridicidade de sua conduta, ou seja, se pode o agente, mediante um esforo intelectual, conhecer a ilicitude de um
determinado fato, no o praticando em prol da prtica de um fato conforme ao direito.
Por fim, tambm necessrio, a par da imputabilidade e da possibilidade de conhecimento da antijuridicidade do
fato, que o agente, diante das circunstncias do fato, tenha a possibilidade de agir de modo diverso prtica do ilcito
penal, ou seja, analisar se exigvel conduta diversa por parte do agente.
Assim, estabelecidos esto os elementos da culpabilidade, que s haver quando o sujeito tiver condies
psquicas de se determinar de acordo com o direito, tiver condies de compreender a ilicitude de sua conduta e se tiver
possibilidade de, diante das circunstncias de um determinado fato, adotar conduta diversa prtica de um crime.

VI DA CONDUTA

1 Consideraes gerais

A conduta um comportamento humano significativo no mundo exterior dominada ou ao menos dominvel pela
vontade. No se consideram conduta no sentido jurdico os efeitos produzidos por foras naturais (raio, chuva,
terremoto), animais, e tampouco os atos de uma pessoa jurdica. 51
Nesse sentido, a conduta, para assim ser configurada, exige uma repercusso externa da vontade do agente. O
pensar e o querer humano no preenchem as caractersticas da conduta enquanto no se tenha iniciado a manifestao
exterior da vontade. Apenas se considera conduta a exteriorizao do pensamento, da cogitao. O planejamento
intelectual no constitui a prtica de uma conduta e/ou crime, pois a conduta deve abarcar o aspecto fsico.
Cabe destacar, tambm, que no caracterizam condutas os pensamentos, atitudes internas, e tambm eventos no
mundo exterior (como por exemplo atos reflexos, ataques convulsivos, sonambulismo, hipnose, desmaio e outros
estados de inconscincia), que no so dominveis pela vontade humana. 52
Assim, entende-se a conduta como uma ao ou omisso voluntria, ou seja, a pessoa deve ter a vontade livre de
pratic-la. No entanto, isso no significa que, necessariamente, haja previso ou seja almejado o resultado, como ocorre,
por exemplo, nas aes culposas, em que o agente apenas quer a causa do resultado lcito e a voluntariedade no alcana
o resultado, como na ao dolosa.
O termo conduta, terminologia que aplicamos, indiferentemente, como sinnimos de ao, comportamento,
, sem divergncias, extremamente necessrio para nossos estudos, pois est coligado com um Princpio cerne do
Direito Penal no h crime sem ao humana (nullun crimen sine actione), princpio este insculpido no art. 13 do
Cdigo Penal brasileiro.
No entanto, pode-se dizer que o conceito de ao ainda muito controvertido, havendo trs correntes doutrinrias
a seu respeito, a saber: Teoria causal da ao, Teoria final da ao e Teoria social da ao, que sero a seguir explanadas.

2 Teorias da ao

2.1 Teoria causal da ao


A lei da causalidade, que rege as cincias da natureza, baseia-se numa relao de causa e efeito. Ao o
movimento corporal voluntrio que causa uma modificao no mundo exterior. A manifestao de vontade toda conduta
voluntria ao ou omisso resultante de um movimento do corpo.
Para a teoria causal, a ao o movimento corpreo voluntrio que causa modificao no mundo exterior. Em
outras palavras, a ao, de acordo com esta teoria, constitui uma mera enervao muscular, um movimento voluntrio (e,
portanto, no reflexo) cuja finalidade para a qual se dirige irrelevante. 53 Assim, no caso de um homicdio, por
exemplo, haveria, de acordo com esta teoria, uma ao homicida desde que o agente disparasse sobre a vtima com
animus de pressionar o gatilho da arma, sem se perquirir a finalidade com que ele praticaria esta ao.
Os expoentes dessa teoria foram Franz VON LISZT e Ernst VON BELING, que, consoante lembra Pedro
KREBS, foram os fundadores da escola clssica do delito. 54
LISZT definia ao como conduta voluntria no mundo exterior; causa voluntria ou no-impediente de uma
modificao no mundo exterior. 55 A conceituao de LISZT tem trs elementos: vontade, modificao no mundo
exterior e o nexo de causalidade, que liga a ao ao resultado. Deve-se entender a manifestao de vontade como toda
realizao ou omisso voluntria de um movimento corpreo que, livre de qualquer violncia, est motivada pelas
representaes mentais do agente; em suma, a vontade objetivada.
BELING, seguindo a mesma linha de raciocnio, define ao como um comportamento corporal voluntrio. 56 O
comportamento corporal corresponde fase externa da ao; a voluntariedade indica que essa fase externa produzida
pelo domnio sobre o corpo, pela liberdade de enervao muscular. A ao pode constituir-se em um fazer, que uma
ao positiva, ou um no fazer, que uma omisso, isto , a distenso dos msculos.
De acordo com MOURULLO, sob a influncia das cincias da natureza, a teoria causal da ao foi concebida como
a realizao de uma modificao no mundo exterior reconduzvel a um querer humano, ou como a voluntria
causao ou no evitao de uma modificao no mundo exterior. 57
A ao mera causao do evento, provocada pela vontade ou voluntariedade (impulso mecnico/enervao
muscular), mas no pode por esta ser conduzida. O que importa no o contedo da vontade sua direo final (se o
agente queria ou no realizar a ao tpica). O sentido ou contedo da vontade deslocado para a culpabilidade (dolo ou
culpa, formas de culpabilidade). 58
De acordo com esta concepo de ao, configura-se a seguinte sistemtica: h uma distino entre o impulso
volitivo e o contedo de vontade. O primeiro (impulso volitivo) elemento integrante do conceito de ao, portanto,
objeto do juzo de antijuridicidade. O segundo pertence unicamente culpabilidade e no se valora, por conseguinte,
ainda na antijuridicidade. Em princpio, todo o processo causal-objetivo desencadeado por um impulso voluntrio
pertence antijuridicidade e todo o processo anmico-subjetivo motivos, propsitos, fins perseguidos pelo autor
pertence culpabilidade. 59
Assim, para saber se existe uma ao, bastaria comprovar a existncia de uma conduta voluntria no sentido de
espontnea, e no forada e a causao ou no evitao de uma modificao danosa, perceptvel pelos sentidos, no
mundo exterior. O contedo de vontade no constitui elemento integrante da ao ou da antijuridicidade e se valora pela
primeira vez no marco da culpabilidade. Para a existncia da ao suficiente saber que o autor queria algo. Conhecer
o que realmente queria interessa unicamente para os efeitos do juzo de culpabilidade. 60
A crtica feita a essa teoria reside no fato de ela considerar que o contedo da volio no deve ser analisado na
ao, mas na culpabilidade. A falha da teoria causal da ao que ela esvazia o contedo da vontade. A inteno dos
causalistas imputar todos os juzos objetivos ao tpica e antijurdica e todos os juzos subjetivos culpabilidade,
como se pudesse haver uma separao perfeita e peremptria entre o objetivo e o subjetivo.

2.2 Teoria finalista da ao

A Teoria Finalista da Ao idealizada por WELZEL traz uma concepo de ao distinta da concepo anterior. A
ideia central que a ao humana consiste em um acontecer final, no meramente causal.
uma teoria que se baseia filosoficamente em teorias ontolgico-fenomenolgicas, que tentam pr em salincia
determinadas leis estruturais do ser humano, bem como convert-las no fundamento das cincias que se ocupam com o
homem. Para esta teoria lgico colocar um conceito bsico e pr-jurdico como o da ao humana no centro da Teoria
Geral do Delito e construir a partir da constituio ontolgica da ao um sistema, que venha previamente dado ao
legislador de estruturas lgico-objetivas. 61
A finalidade ou o carter final da ao se baseia em que o homem, graas a seu saber causal e correspondente
seleo de meio, controla o curso da ao conduzindo-a com um determinado objetivo, ou seja, o homem prev e
predetermina a finalidade da ao.
Nesse sentido, o saber causal do homem, adquirido com a experincia e preservado como cincia, fundamenta a
capacidade humana de prever, dentro de certos limites, as consequncias possveis da ao, de propor diferentes fins, ou
seja, de dirigir sua atividade, conforme seu plano, consecuo de um fim. 62
Assim, ressalta-se a distino entre ao humana e fato natural. A ao humana um obrar orientado pela vontade
consciente do fim, enquanto o acontecer causal no est dirigido para um fim, mas a resultante causal de componentes
causais preexistentes. Por isso, de acordo com WELZEL, figurativamente, a finalidade vidente, a causalidade
cega. 63
A fim de elucidar essa afirmao figurativa, Welzel traz um exemplo: quando um raio eletrocuta um homem que
trabalha no campo, o acontecer se baseia em que entre o homem e a nuvem se originou a mxima tenso eltrica, que
levou descarga. Esta tenso poderia ter se originado, tambm, exatamente igual entre outro objeto de certa altura e a
nuvem, no entanto, foi justamente o homem que estava por certo condicionado, casualmente, na cadeia infinita do
acontecer, mas o acontecer no estava dirigido finalmente a ele. Totalmente diferente das aes humanas, pois quem quer
assassinar o outro elege, conscientemente, para ele, os fatores causais e os dispe de tal modo que alcance o fim
previamente determinado. Neste ltimo caso, a constatao causal ordenada para a execuo de um fim: compra da
arma, averiguao da oportunidade etc., ou seja, os atos so dirigidos a um fim, que esto sujeitos a um conjunto de
planos. 64
A finalidade se apoia na capacidade do homem de prever, dentro de certos limites, as consequncias de sua
interveno causal e, de acordo com o seu plano e mediante a aplicao de seus recursos, dirigir o processo em direo
meta desejada. A vontade que guia o acontecer causal , por isso, a espinha dorsal da ao final, o fator de direo
que determina o acontecer causal externo e em virtude disso o converte em uma ao dirigida finalmente. Sem ela a
ao seria um processo causal cego. 65
A direo final de uma ao realiza-se em duas etapas:

1a etapa: Subjetiva ocorre totalmente na esfera do pensamento, subdividindo--se em trs fases: (a) adiantamento
da meta (objetivo pretendido pelo autor); (b) eleio dos meios precisos para alcanar o fim; (c) considerao dos efeitos
concomitantes (relao do fator causal elegido como meio e o fim a ser alcanado).
2a etapa: Objetiva ocorre no mundo real. O autor inicia a execuo da ao de acordo com a antecipao do fim,
a eleio do meio e a considerao dos efeitos concomitantes. um processo causal posto na realidade, predeterminado
pelas definies de fins e meios na esfera do pensamento. Se no se alcanar o fim, o resultado predeterminado no mundo
real, a ao considera-se apenas tentada. 66

Segundo a concepo finalista, pertencem relao final somente as consequncias que tenham sido incorporadas
vontade antecipada. Como compreende WELZEL, no existe uma ao final em si ou absoluta, mas somente uma
relao das consequncias antepostas pela vontade de realizao. Nesse sentido, afirma que ficam fora do contedo final
da ao, da vontade de realizao, todas aquelas consequncias que o autor prev, mas confia que no se produziro. 67
As crticas mais comuns Teoria Finalista referem-se sua no adequao, satisfatria: (a) aos crimes culposos,
cujo resultado meramente causal, no sendo abrangido pela vontade, eis que a violao do dever de cuidado encontra-se
fora da finalidade da ao; (b) aos crimes omissivos, cuja conduta, por no ser causa de nenhum resultado, no pode
atuar de modo finalista.

2.3 Teoria social da ao


A teoria social da ao foi formulada por Eberhard SCHMIDT e, posteriormente, desenvolvida principalmente por
WESSELS e JESCHECK. Tem como postulado bsico serem penalmente relevantes somente aquelas condutas que
tenham um cunho social, ou seja, que atinjam a terceiros, que faam parte das inter-relaes humanas.
Neste sentido, ROXIN menciona que Eberhard SCHMIDT, reelaborando o tratado de Liszt, definiu ao como
uma conduta voluntria em direo ao mundo externo social, alegando que a ao no nos interessa como fenmeno
fisiolgico desde pontos de vista das cincias naturais, mas como fenmeno social na direo de seus efeitos dirigida
realidade social. 68
Jescheck, por sua vez, definiu ao de uma forma mais simples, como toda conduta socialmente relevante. 69
WESSELS segue no mesmo compasso, trazendo a ao como la conducta socialmente relevante dominada o
dominable por la voluntad humana. 70
Para a teoria social, resumidamente, a ao um comportamento humano socialmente relevante. Este
comportamento deve ser entendido como toda resposta do homem a uma exigncia situacional reconhecida ou, ao
menos, reconhecvel, mediante a realizao de uma possibilidade de reao da qual dispe graas sua liberdade.
Assim, o comportamento pode consistir no exerccio da atividade final (finalidade), mas tambm pode limitar-se
ao ocasionamento de consequncias, contanto que o processo seja dirigvel acudindo finalidade (culpa). Por ltimo,
pode manifestar-se igualmente na atividade frente a uma concreta esperana de ao (no necessariamente fundada no
Direito), sempre que tambm aqui se suponha que, em definitivo, concorra possibilidade de direo (omisso). 71
A teoria social da ao vem, dessa forma, para abarcar tanto o conceito final quanto o conceito causal de ao.
Claus ROXIN tambm aborda o assunto, alertando que a teoria social da ao no capaz de delimitar, de excluir
do conceito de ao, as condutas que no so juridicamente relevantes, como por exemplo, os movimentos reflexos e os
decorrentes de coao fsica irresistvel. Por essa razo, os defensores do conceito social de ao se vem forados ou a
tomar emprestadas as caractersticas do conceito natural de ao, recorrendo aos critrios da voluntariedade,
domnabilidade ou semelhantes, e a expor--se assim as objees formuladas contra dito conceito, ou bem transferir a
funco delimitadora a um elemento situado margem do social. 72
Outra crtica feita pelo autor diz respeito mimetizao que essa teoria faz do Direito com a moral. Muitas vezes,
o Direito regula fatos j valorados moralmente (valorao social), e outras tantas a valorao jurdica antecedente,
determinando a valorao social. Assim, em diversos casos, uma conduta s ser socialmente relevante, pois tpica, o
que faz perder o sentido da teoria da ao, j que a relevncia da conduta deve antevir a sua tipificao pela norma.
Ainda, cabe salientar que a exigncia do comportamento humano significa que para a atuao em sentido jurdico-
penal s podem ser levadas em considerao as exteriorizaes da atividade do homem individual, e no os atos das
pessoas coletivas. Assim, um comportamento socialmente relevante se corresponde relao do indivduo com o
mundo que lhe cerca e lhe afeta por suas consequncias. Por isso, requer--se que o comportamento se tenha projetado ao
exterior, sendo suficiente, no caso da omisso, a ausncia dos efeitos que pudesse ter o fazer esperado e dirigvel (v. g., a
ausncia da possvel prestao de auxlio num acidente). 73
Em sntese, o que importa para a teoria social a significao social da conduta humana do ponto de vista da
sociedade (conceito valorado de ao). A ao tem relevncia social quando afeta a relao do indivduo para com o seu
meio e, segundo suas consequncias ambicionadas ou no desejadas, constitui, no campo social, elemento de um juzo
de valor. 74

3 Formas de conduta

Conforme j salientado no item 4.2.5, existem duas formas de conduta: a conduta comissiva (consubstanciada em
uma ao propriamente dita) e a conduta omissiva (que se subdivide em omissiva prpria e omissiva imprpria). Por
tratar-se de temtica j analisada, nesse ponto somente sero traadas algumas consideraes gerais acerca da mesma.
A conduta pode ser vista por meio de um movimento positivo (conduta comissiva), perceptvel pelos sentidos, ou
decorrer de uma absteno de atividade, isto , de uma negao da ao (conduta omissiva).

3.1 Comissiva

A conduta comissiva ou ao propriamente dita a que se manifesta por intermdio de um movimento corpreo
positivo.
Assim, os crimes comissivos so os que exigem, segundo o tipo penal, uma atividade positiva do agente, ou
seja, um fazer. Por exemplo, na extorso (art. 158, CP) h a conduta positiva constranger.

3.2 Omissiva

A conduta omissiva caracterizada por um no fazer, uma inao contrria ao dever jurdico de agir. Quando o
agente deixa de fazer alguma coisa a que estava obrigado, temos um crime omissivo. Os crimes omissivos so divididos
em prprios e imprprios (ou comissivo por omisso).

3.2.1 Omissiva prpria

Crimes omissivos prprios (ou puros) so os crimes em que o legislador descreve um no fazer,
independentemente da produo ou no de um resultado. Requerem somente a no realizao de uma conduta devida
mediante pura inatividade ou, quase sempre, mediante outras atividades distintas da devida como a omisso de
socorro. 75
Ressalte-se que o no fazer no se traduz necessariamente em inrcia corporal, ele deve ser pensado como um no
fazer o que a lei exige, podendo tal no ao ser a prtica de conduta diversa da exigida (ex.: fuga na omisso de
socorro).

3.2.2 Omissiva imprpria ou comissiva por omisso

A designao crimes omissivos imprprios faz referncia ao que, na realidade, se trataria de uma omisso que
deveria ser considerada como uma ao; na mesma linha, comisso por omisso seria, de fato, uma conduta comissiva
em sentido estrito, isto : uma ao. 76 Assim, tem-se que nos crimes omissivos imprprios o agente pratica uma ao
por meio de uma omisso.
Segundo JESCHECK, 77 consistem em no impedir a produo do resultado em face da posio de garante do
agente, posto que a maioria dos delitos imprprios de omisso est configurada conforme o art. 13, 2o, CP. Os
garantes esto elencados em tal artigo, sendo aquelas pessoas que, por uma razo ou outra, tm o dever, a
responsabilidade, de evitar o resultado.
Nesses delitos, no basta, dessa forma, o no fazer, visto que so delitos de resultado, devendo, portanto, com o
no fazer, ocorrer a produo do resultado. So aqueles delitos em que o sujeito, mediante uma omisso, permite a
produo de um resultado posterior, que os condiciona. Nesses crimes, em geral, a simples omisso no constitui crime.
Para facilitar a compreenso, colacionamos um quadro descritivo das formas de ao.
Quadro sobre as formas de ao:78

Responsabilidade penal Por tipo de ao Por tipo de omisso De comisso por omisso

(no possui um tipo que o


Descrio tpica realizar uma ao no realizar uma ao
descreva)

basicamente de proibio, mas


Norma de proibio de mandato possui uma obrigao de atuar
em segundo plano

Contedo imperativo no fazer fazer impedir um resultado injusto

no alterar uma situao impor um obrar para atingir obrar para proteger uma
Efeito da norma
existente uma mudana situao existente

fazer efetiva obrigao de


Finalidade social proteger bens jurdicos exigir deveres impostos garantia para proteo de bens
jurdicos

somente quem esta na


Sujeito ativo possvel qualquer dos que o tipo indique qualquer dos que o tipo indique
posio de garantidor

4 Da ausncia de conduta

O aspecto negativo de conduta refere-se aos casos em que no h a conduta.


Quanto aos fatos da natureza, no h dvidas sobre a inexistncia de conduta (ex.: avalanches, terremotos, que
matam pessoas). Por isso se diz que, para fins de responsabilizao penal, deve haver uma conduta humana,
desinteressando, para o Direito Penal, os meros fatos da natureza.
Nesse sentido, tambm no constituem qualquer ao, em sentido jurdico, os movimentos reflexos, a coao
fsica irresistvel e os atos em estado de inconscincia, como o sonambulismo e a hipnose, por exemplo. Aqui, deve-se
valorar a caracterstica da voluntariedade da ao, sobre a qual o agente deve ter domnio ou possibilidade de domnio.
Nesse sentido, aquele que pratica uma ao e produz um resultado fora do controle da vontade, como, por
exemplo, o agente que, ao conduzir uma moto e ser picado, inesperadamente, por uma abelha que entra em seu capacete,
acelera de forma repentina e causa um acidente (ato reflexo); o agente que tem seu brao forado a praticar um delito
(coao fsica irresistvel); o agente que, ao ter uma convulso, golpeia outrem, causando leses corporais, ou em estado
de sonambulismo ou hipnose pratica um furto (estado de inconscincia).
Cabe frisar que a conduta que coagida diretamente atravs de fora fsica irresistvel difere da coao moral
irresistvel: esta se refere excludente de culpabilidade, ou seja, temos a conduta, mas ela no punvel (ex.: o agente
coagido sob ameaa, com um revlver mirado a sua cabea, a matar outrem); j nos casos de coao fsica irresistvel,
falta a qualidade de conduta, ou seja, h inexistncia de conduta, pois a fora que leva o agente a praticar a conduta
absoluta, o agente apenas serve como um meio, objeto utilizado para a prtica do fato tpico.
Assim, conforme WESSELS, 79 onde subsistir dvidas acerca da qualidade de ao, devem-se analisar: (a)
primeiramente, se h uma conduta humana; (b) em seguida, deve-se investigar se a conduta em questo foi dominada ou
era dominvel pela vontade do agente; (c) se existir uma conduta humana volitiva, ou seja, se a anlise da letra b for
positiva, cabe investigar ento sua relevncia social.

5 A responsabilidade penal da pessoa jurdica


5.1 Introduo

A problemtica da definio da responsabilidade penal da pessoa jurdica se apresenta, no cenrio jurdico-penal


atual, como um divisor de doutrinas. Ou seja, apresenta-se inalcanado um ponto comum em relao possibilidade ou
no de se proceder a essa responsabilizao, justamente por no ser tarefa fcil a adequao da pessoa jurdica teoria
historicamente desenvolvida do Direito Penal.
Nesse aspecto, desde a poca da Roma antiga, costumava-se invocar o aforismo societas delinquere non potest,
representativo da incapacidade da pessoa jurdica de responsabilizao penal.
Comumente se entendia que a pessoa jurdica no poderia ser considerada um sujeito criminoso, seja em razo de
sua concepo como mera fico jurdica, seja pelo princpio do Direito Penal liberal da pessoalidade das penas. 80
Esse cenrio passa a se alterar modernamente, verificando-se uma cada vez maior relativizao do ditado romano
acima transcrito, em prol da responsabilizao penal da pessoa coletiva. Grande parte da responsabilidade por essa
tendncia se deve ao papel social desempenhado pelas pessoas jurdicas, pela relevncia e amplitude dos danos advindos
da atividade empresarial e de tomadas de decises, no mbito da teoria do crime, influenciadas pelos valores poltico-
criminais.
Determinante nessa matria, portanto, o reflexo das atividades empresrias na sociedade, o que, por vezes, viola
ou expe a perigo um amplo conjunto de bens jurdicos de destacada relevncia. Soma-se a isso uma necessidade de se
desenvolver e incentivar polticas de gesto adequada das pessoas jurdicas, como forma de tutela dos bens jurdicos
envolvidos, o que nem sempre se alcana com as tutelas diversas da penal.
Por volta do final do sculo XIX, surge uma nova concepo em prol da punibilidade penal da pessoa jurdica,
conhecida como teoria da realidade (diferente da teoria da fico), nascendo a partir de ento diversas outras
concepes favorveis punio penal da pessoa jurdica. Por essa corrente de pensamento, considerou-se a pessoa
jurdica um verdadeiro organismo existente, conquanto diferente da pessoa natural. Na lio de Santiago MIR PUIG, a
pessoa jurdica passou a ser comparada a um organismo biolgico: a pessoa jurdica teria crebro (governo), sistema
nervoso (comunicaes), clulas (indivduos) etc.. 81
Assim, o conhecido Direito Penal da empresa conduz exigncia de se punir penalmente no s as pessoas fsicas
que atuam contrariamente ao Direito Penal, mas, tambm, a pessoa jurdica. 82
Alm do sistema de responsabilizao penal pessoal (para pessoas naturais), j desenvolvido e consolidado na
histria do Direito Penal, se mostra necessrio o desenvolvimento de uma teoria da responsabilidade penal da pessoa
jurdica, especialmente na atual sociedade, demarcada pelo desenvolvimento tecnolgico, pela sofisticao dos meios de
produo e, dentre outras caractersticas, pela disseminao dos riscos de danos nas relaes sociais. Em um contexto
tal, so justamente as pessoas coletivas que aparecem como maiores produtores de risco e de danos a bens
transindividuais.
Em prol dessa construo de uma teoria da responsabilidade penal da pessoa jurdica, Laura ZIGA
RODRGUEZ fundamenta a necessidade de se tratar dos delitos cometidos por empresas no

fato constatado cientificamente de que os perigos e leses a bens jurdicos dentro de uma empresa so, na maioria
das vezes, resultado de defeitos de uma srie de condutas atribuveis organizao da prpria empresa (polticas de
empresa), que no podem se individualizar em uma concreta deciso de uma concreta pessoa, seno em uma
deficincia de longos anos de falta de cuidado de risco consciente. 83

Apresenta-se, ento, a necessidade de que o Estado se utilize do instrumento jurdico mais gravoso para a tutela de
determinados bens atingidos pela atividade empresria, objetivando-se instituir uma conduta de cumprimento das
normas de preveno de riscos e de adequado funcionamento da pessoa jurdica.
O Direito Penal aplicado pessoa jurdica se apresentaria como uma forma de combate aos riscos gerados pela
pessoa coletiva em complementao s esferas menos gravosas (especialmente o Direito Administrativo). Desse modo, a
preveno de riscos no mbito da atividade empresarial se desenvolveria em dois momentos distintos: primeiramente,
por meio do Direito Administrativo sancionador, com uma atuao meramente preventiva; por outro lado, por meio da
atuao do Direito Penal, etapa repressiva e confirmadora da primeira, quando os riscos se manifestam como delitos e
justifiquem a aplicao de uma pena. 84
Ainda na lio de Laura ZIGA RODRGUEZ, 85 alguns pressupostos objetivos para a imputao penal pessoa
jurdica deveriam ser analisados:

a) risco proibido: a atividade empresarial, para interessar ao Direito Penal e, consequentemente, gerar a
possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica, deve criar um risco no permitido, gerando leso
ou perigo de leso a bens jurdicos tutelados penalmente;
b) deveres jurdicos do empresrio: deve-se, ainda, atentar para os eventuais deveres jurdicos atribudos ao
empresrio no direcionamento das decises e aes da pessoa jurdica, como o de controle e vigilncia sobre as
atividades de seus subordinados, a contratao de pessoas idneas para o controle das fontes de risco da
empresa, a capacitao dos empregados para o desenvolvimento das funes que a cada um deles for atribuda
no sistema empresarial, entre outros;
c) resultado lesivo: somente pode ser atribuda empresa a responsabilidade pelos resultados provocados na
atuao social da mesma; ou seja, os resultados/riscos somente se imputam empresa quando provenientes da
atividade empresarial;
d) previsibilidade objetiva: ainda, exige-se a verificao de ocorrncia de uma probabilidade de leso ao bem
jurdico para responsabilizar a pessoa jurdica pelo ato, de maneira a se poder afirmar que, objetivamente, era
previsvel a ocorrncia da leso ou do perigo de leso;
e) materializao do risco: o injusto deve ser a materializao do risco desaprovado criado pela empresa. A leso
ao bem jurdico ou a sua colocao em risco deve advir do incremento do risco proibido.

5.2 Culpabilidade da pessoa jurdica

Um dos temas mais controversos no ramo da responsabilidade penal da pessoa jurdica a contraposio dessa
teorizao com a necessria culpabilidade configuradora do fato delitivo. Por essncia, a culpabilidade sempre foi
considerada uma categoria nica e exclusiva do homem, pessoa natural, capaz de compreender o carter ilcito de sua
conduta e de, por isso, ser responsabilizada. Seria esse conceito, ento, de aplicao incompatvel pessoa jurdica.
Tal o impasse doutrinrio em relao definio de uma culpabilidade pessoa jurdica, que Bernardo FEIJO
SNCHEZ destaca:

No vou discutir que se possa desenvolver um conceito normativo e social e, inclusive, funcional de
culpabilidade orientado a categorias sociais e jurdicas. O problema que esta concepo no teve, ainda, um
desenvolvimento satisfatrio em relao responsabilidade penal das pessoas jurdicas no marco da moderna
cincia do Direito Penal.86

Todavia, no se procura a aplicao pessoa jurdica da mesma culpabilidade desenvolvida para a pessoa fsica.
Diferentemente, respeitando-se as diferenas entre ambos, devem ser mantidas as especificidades tericas de cada caso,
desenvolvendo-se uma concepo de culpabilidade prpria pessoa jurdica, assim como deve se manter uma concepo
especial voltada pessoa fsica, que, conquanto diferenciadas, se apresentem funcionalmente equivalentes. 87
Em um primeiro momento, no tocante pessoa jurdica, assim como acontece com a pessoa fsica, de se
assumir que nem todas sero imputveis (ou seja, com capacidade de culpabilidade). Apenas sero imputveis as
organizaes empresariais que possurem um complexo sistema interno suficiente para justificar sua responsabilidade
penal (igualmente, no caso da pessoa fsica, considera-se que os menores de idade no possuem uma estrutura interna
suficientemente complexa para serem considerados responsveis penalmente). 88
Quanto ao conceito da culpabilidade da pessoa jurdica, pode-se entend-la, como feito por Gnter Heine, ser uma
culpabilidade no pelo fato, mas pelo carter ou forma de conduo da empresa. 89
Desse modo, o injusto empresarial estaria vinculado com a organizao da empresa; a culpabilidade empresarial
referir-se-ia cultura da empresa. 90

5.3 Dolo e culpa

Tambm em relao definio do dolo e da culpa se vai alcanar um conceito uniforme aplicvel tanto pessoa
jurdica quanto natural.
No caso da pessoa jurdica, admite-se a possibilidade de sua punio a ttulo de dolo identificando-se este com a
presena do elemento cognitivo, configurado pelo conhecimento do risco que a conduta empresarial representa a um bem
jurdico. Prescinde, para sua punio, da demonstrao de uma vontade contrria norma de conduta. 91 Todavia,
destaca-se que esse conhecimento no se confunde com o psicolgico prprio das pessoas naturais, seno em um defeito
de organizao. 92
Nesse sentido, Carlos GMEZ-JARA DEZ direciona sua construo terica na tendncia a uma normatizao do
dolo, com uma carga relativizadora do elemento volitivo em face da sobreposio do elemento cognitivo. Nas palavras
do autor: o dolo no Direito Penal empresarial entendido como conhecimento organizativo do concreto risco
empresarial nos delitos de perigo que se realiza no resultado tpico nos delitos de resultado. 93
Quanto culpa, configura-se nos casos de ausncia evitvel de conhecimento do risco gerado pelo desempenho da
atividade empresarial. 94

5.4 Aplicao da pena


Historicamente, verifica-se uma hegemonia da pena privativa de liberdade, verdadeira sano identificadora do
Direito Penal. Contudo, com o passar do tempo, essa espcie de pena cedeu espao a penas diversas, passando-se a
incidir a reprimenda penal ao patrimnio, ao objeto do delito etc. Veja-se, nesse sentido, o rol de penas diversas da de
priso do art. 43 do Cdigo Penal brasileiro.
Em relao ao sancionamento da pessoa jurdica, o juiz deve sopesar as penas dispostas em lei e aplicar aquela
mais apropriada finalidade preventiva (geral e especial), atentando para que as sanes, quando pecunirias, no sejam
absorvidas pelos custos da empresa, sob pena de perder seu carter intimidatrio. Deve-se, ainda, ter conscincia de que
a pena aplicada pessoa jurdica pode lesionar interesses de terceiros, especialmente os empregados da empresa e seus
credores, sendo necessrio que o julgador avalie tais interesses no momento da definio da reprimenda penal mais
adequada. 95

5.5 Direito brasileiro

No Direito brasileiro, a responsabilidade penal das pessoas jurdicas foi expressamente prevista, havendo referncia
a essa possibilidade j na Constituio Federal, que, em seu art. 225, preceitua:

Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes. 3o As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de
reparar os danos causados.

Por sua vez, a Lei 9.605 de 12 de fevereiro de 1998 (Lei de Crimes Ambientais), da mesma forma, institui a
possibilidade de punio penal da pessoa jurdica, destacando a independncia da responsabilidade da pessoa coletiva em
relao responsabilizao da pessoa natural. O art. 3o da referida lei assim foi redigido:

As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei,
nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no
exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

Boa parte de nossa doutrina insiste na impossibilidade de criminalizao da pessoa jurdica, quase sempre com
fundamentao atrelada a conceitos e categorias da dogmtica penal anterior ao funcionalismo. Para o modelo finalista de
ao, por exemplo, seria mesmo incompatvel a ideia de definio de vontade do ente jurdico, com aquela da pessoa
humana.
No entanto, h que se objetar que tais conceitos e tais categorias so construes tericas e que podem ou no ser
incorporadas por determinada legislao, ou seja, pelo direito positivo de cada pas.
No Brasil, como vimos, a Constituio da Repblica bastante enftica ao consagrar semelhante modelo de
responsabilizao penal, a despeito das crticas que podem ser feitas a esta opo constituinte. Lembremo-nos, sempre,
de que a vontade do intrprete no pode se sobrepor a de todos os demais interessados na compreenso e na aplicao
das normas jurdicas. No porque no se concorda com a opo legislativa ou constitucional que se deve t-la por
invlida.
Ademais disso, cresce a cada dia mais referida modalidade de responsabilizao penal no direito comparado, o que,
se, de um lado, no parece ser suficiente para nos convencer do seu acerto, de outro, porm, indicativo da viabilidade
de sua aplicao no direito positivo.
No bastassem tais consideraes, a jurisprudncia nacional, com a Suprema Corte a frente, j consolidou o
entendimento no sentido da validade da incriminao da pessoa jurdica nos crimes ambientais.
De nossa parte, sobretudo em ateno s caractersticas da atuao das pessoas jurdicas e das espcies de pena de
direito penal a elas aplicveis (Lei 9.605/98), pensamos que as funes atribudas referida incriminao tero eficcia
muito mais simblica com reforo no estigma da sano penal que propriamente dos objetivos finais e gerais da
poltica criminal (represso e preveno de delitos). A identidade das penas do Direito Penal das pessoas jurdicas com
aquelas previstas no direito administrativo nos conduzem a ver ali a administrativizao dessa interveno penal, com o
consequente alargamento de seu horizonte. Se devido ou no, o tempo dir: mas certamente que a escolha constituinte
legtima e vlida no temos o menor receio em afirmar.
Uma ltima observao: acostumou-se a sustentar-se, primeiro em doutrina, e depois em boa parte da
jurisprudncia, que a responsabilidade penal dependeria do respeito a um certo princpio da dupla imputao,
consistente na exigncia de se oferecer denncia tanto em relao aos gestores da pessoa jurdicas, em nome pessoal
(pessoa fsica) quanto em relao esta (pessoa jurdica).
No nos parece to clara semelhante concluso. Alis, corre-se o risco at de afetao do princpio do ne bis in
idem, com a punio de ambos (pessoas fsicas e pessoa jurdica), na medida em que a deciso da prtica do ato tem a
mesma origem e fonte.
E, precisamente sobre esse ponto, h deciso da Suprema Corte no sentido de que no necessria a dupla
imputao, conforme se v no julgamento do RE 548181/PR, 1a Turma, Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Rosa
Weber, julg. em 6-8-2013. Na mesma direo caminha o Superior Tribunal de Justia, como se v no RMS 39.173/BA,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, jul. 6-8-2015 (Info 566).

VII DA RELAO DE CAUS ALIDADE

1 Da conduta, do resultado e do nexo causal


Para que possamos compreender a relao de causalidade, necessria a realizao da distino entre a ao para
fins penais e o resultado. Em regra, o resultado se manifestar por uma modificao no mundo exterior (classificado
como resultado naturalstico), sendo ele fruto da ao, concebida como a manifestao da vontade do agente. 96 Temos,
pois, a ao como sendo o fator responsvel pela produo do resultado.
Grande parte dos delitos de nossa legislao tem como pressuposto intrnseco sua consumao a necessidade de
ocorrncia de um resultado no mundo exterior (resultado naturalstico). So os denominados crimes materiais ou de
resultado. Pune-se, aqui, a consumao de um resultado legalmente reprovado.
Outra parte de delitos, embora haja a previso de um resultado naturalstico, no tem a sua consumao
dependente da produo deste resultado, bastando a manifestao de vontade do agente em ocasion-lo. So os
denominados crimes formais, tambm j abordados no ponto acima referido.
H ainda os crimes de mera conduta, que so aqueles em que o legislador descreve a conduta, mas no prev
qualquer resultado, bastando, para a sua consumao, a comisso ou omisso prevista na norma, conforme tambm j
mencionado.
A diferena entre os crimes formais e os de mera conduta est no fato de que, nos primeiros, o tipo penal no
exige, mas prev um resultado, e, nos segundos, o tipo no exige e tampouco prev o resultado. Em ambos os casos, a
produo de um resultado naturalstico no determinante para a configurao do fato tpico. Percebe-se, portanto, que o
legislador optou no por punir a produo de um resultado naturalstico, mas a mera conduta do agente (a manifestao
da vontade).
Analisando-se essa classificao, percebe-se que ela se d de acordo com a teoria naturalstica que versa sobre a
natureza do resultado e prev que ele a modificao do mundo exterior causada por um comportamento voluntrio, ou
seja, o resultado ser palpvel, ser uma alterao no mundo fsico, no importando sua relevncia no mundo
jurdico.
A partir disso, conclui-se facilmente que os crimes de mera conduta so crimes sem resultado naturalstico, j que
nenhuma alterao do mundo exterior prevista no tipo penal. Os crimes formais, por sua vez, tambm podem ocorrer
sem que um resultado naturalstico se verifique.
Tudo isso est correto. Ocorre que no podemos olvidar da teoria jurdica ou normativa sobre a natureza do
resultado. De acordo com tal teoria, o resultado da conduta a leso ou perigo de leso de um interesse protegido pela
norma penal. Assim, toda conduta gerar um resultado, j que toda norma penal visa a proteger um interesse, um bem
jurdico. Como exemplo, podemos citar o crime de ameaa (art. 147 do CP), afinal, a conduta de ameaar algum no
gera nenhuma alterao no mundo exterior, mas atinge um bem jurdico (liberdade individual).
No que tange a essa teoria jurdica ou normativa, os delitos podem ser classificados em crimes de dano ou de
perigo. Conforme j explicitado no item 4.2.6, crimes de dano so aqueles em que h previso de uma efetiva leso a
um bem jurdico, e crimes de perigo so aqueles em que no h a necessidade de um dano efetivo, bastando que seja
colocado em perigo o bem jurdico tutelado. Saliente-se, ainda, que os crimes de perigo podem ser divididos em de
perigo concreto e de perigo abstrato. Os primeiros so aqueles em que a situao de perigo precisa ser demonstrada, com
a comprovao de sua ocorrncia; os segundos no, pois a simples prtica da conduta j vista pelo legislador como
perigosa, havendo, portanto, uma presuno da periculosidade.
Conclumos, pois, que alguns delitos apresentaro resultado naturalstico e outros no, porm, todos os crimes,
obrigatoriamente, apresentaro um resultado normativo.
Nesse contexto, o nexo de causalidade deve ser entendido como o liame que une a conduta ao resultado, sendo,
portanto, um elemento ftico, fenomnico, naturalstico, no havendo, para a sua identificao, qualquer relao jurdica
ou normativa. A importncia de determinar o nexo causal reside, justamente, na verificao de se aquele resultado,
naturalisticamente falando, consequncia da ao.
Essa introduo necessria para que possamos compreender o nexo de causalidade que deve existir entre a
conduta e o resultado para a configurao do delito. Saliente-se, porm, que esse nexo de causalidade deve ser entendido
a partir da teoria naturalstica, j que traz uma relao ftica entre a ao do agente e a modificao que tal conduta
provocar no mundo exterior. 97 Essa anlise diz respeito relao de causalidade, constatao de se aquela conduta
praticada, descrita no tipo penal, foi a causadora do resultado. Por esta razo, podemos dizer que a definio dessa relao
de causalidade somente interessa aos crimes materiais (j que os crimes de mera conduta no possuem resultado
naturalstico e os formais, embora tragam a sua previso, no dependem dele para se verem consumados).

2 Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou da equivalncia das condies


(conditio sine qua non)

No que tange relao de causalidade, nosso Cdigo Penal consagrou a teoria da equivalncia das condies ou da
conditio sine qua non. Seu art. 13 assim determina: o resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
Desmembrando o artigo supratranscrito, da primeira parte, tem-se que a relao de causalidade s diz respeito aos
crimes que, para a sua existncia, necessria a ocorrncia de um resultado. Da segunda parte, extrai-se a teoria da
equivalncia das condies.
Tal teoria, desenvolvida por Julius GLASER e aprimorada por VON BURI, 98 determina que todas as condies
que concorreram para a produo do resultado so suas causas, no havendo distino ou grau de importncia entre elas.
Todas as condies, vistas de uma forma conjunta, so a causa do resultado. Partindo do disposto em nosso diploma
legal, toda ao ou omisso que seja uma condio para a ocorrncia do evento ser considerada uma causa do resultado.
Para que possamos verificar se aquela situao antecedente ser considerada causa ou no do resultado, adota-se o
denominado juzo hipottico de eliminao, que consiste simplesmente num exerccio de imaginao. Basta que se
proceda excluso mental da srie causal. Se, com a excluso, o resultado deixa de ocorrer, aquele antecedente
considerado causa. Devemos nos fazer o seguinte questionamento: se aquela ao ou omisso (situao antecedente ao
resultado) no tivesse ocorrido, mesmo assim o resultado teria sido produzido? Se a resposta for negativa, ento
estaremos diante de uma ao ou omisso que deu causa ao resultado, afinal, existir uma relao de dependncia entre
tal situao antecedente e o efeito posteriormente ocorrido (resultado). Do contrrio, se a resposta for positiva, a ao ou
omisso no pode ser considerada uma causa, j que no foi constatada qualquer relao de dependncia entre um
episdio e outro.
Do explicado acima, percebe-se o principal problema que a teoria em questo traz: tende-se a levar ao infinito a
relao de causalidade. Fazendo o raciocnio acima demonstrado, chegaremos a uma srie de situaes longnquas que
contriburam para o resultado. Como exemplo clssico, podemos considerar o homicida que mata a vtima com um tiro
de revlver. Nesse caso, tanto a conduta do agente que efetuou o disparo, quanto o vendedor da arma e, ainda mais
remotamente, o seu fabricante, tero dado causa ao resultado, visto que se nenhuma de suas aes tivesse sido praticada
(disparar, vender e fabricar), o resultado morte no teria ocorrido.
Por essa razo, algumas limitaes so feitas a essa teoria, as quais sero abordadas a seguir.

2.1 Concausas
Existem condies que, de forma absoluta ou relativamente independente conduta do sujeito, do causa ao
resultado. Tais condies so denominadas concausas, e podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes
conduta, podendo se constituir de outra conduta ou simplesmente de um fato natural.
A concausa preexistente aquela que ocorre antes da conduta; a concomitante, aquela que ocorre simultaneamente
a ela; e a superveniente, a que ocorre posteriormente conduta.

2.1.1 Causas absolutamente independentes em relao conduta do sujeito

Existem concausas que so absolutamente independentes da conduta do sujeito, ou seja, produziro o resultado,
no importando que a ao do agente tenha sido praticada. Isso se verificar por meio do juzo hipottico de eliminao,
visto que, subtraindo-se imaginariamente a concausa, tambm o resultado desaparecer.
A conduta do agente, aqui, no interfere na produo do resultado, resolvendo-se o problema da causalidade pela
prpria disposio do art. 13 do CP.
Alguns exemplos clssicos elucidam bem a questo:

a) Causa preexistente absolutamente independente da conduta do sujeito: A desfere uma facada em B, que
vem a falecer minutos depois, no em consequncia da facada, mas porque antes tomara um poderoso veneno.
b) Causa concomitante absolutamente independente da conduta do sujeito: A desfere um soco em B no
mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamente por fora de um ataque cardaco.
c) Causa superveniente absolutamente independente da conduta do sujeito: A ministra veneno na bebida de
B que, durante a refeio, vem a falecer em consequncia de um incndio.

Assim, nesses casos, podemos perceber a ocorrncia de uma causa que, por si s, provoca o resultado,
independentemente da conduta do agente. Por esta razo o agente no ser responsabilizado pelo resultado, o que se
denota do art. 13 do Cdigo Penal, conforme j mencionado.

2.1.2 Causas relativamente independentes em relao conduta do sujeito

Alm das causas absolutamente independentes, h as causas relativamente independentes, que so aquelas que
auxiliam, somam-se conduta do sujeito, colaborando para a produo do resultado. Note-se que a causa relativamente
independente no , por si s, responsvel pela ocorrncia do resultado (como ocorre na absolutamente independente),
mas um fator que se soma ao do agente. Por isso, a conduta e a causa, vistas isoladamente, jamais teriam
possibilitado a produo daquele resultado, mas a combinao de ambas sim.
Para facilitar a compreenso, trazemos os seguintes exemplos, levando em considerao a preexistncia,
concomitncia ou supervenincia da causa.

a) Causa preexistente relativamente independente da conduta do sujeito: A desfere socos em B, que


portador de hemofilia e vem a falecer em consequncia dos ferimentos, somados a sua particular condio
fisiolgica.
b) Causa concomitante relativamente independente da conduta do sujeito: A desfere uma facada em B no
mesmo momento em que este est sofrendo um ataque cardaco, provando-se que a leso contribuiu para o
resultado letal.
c) Causa superveniente relativamente independente da conduta do sujeito: o motorista de um txi colide com um
poste de luz. O passageiro, ao sair do veculo apenas com algumas leses, acaba sendo atingido pelo fio que se
desprendera do poste e morre em consequncia da descarga eltrica.

Nos dois primeiros exemplos, que trazem uma causa preexistente e uma concomitante, respectivamente, as causas
(hemofilia e ataque cardaco) no excluem a linha de desdobramento fsico, e o agente responde pelo resultado morte.
Se fizermos o juzo hipottico de eliminao, veremos que, eliminando a causa, a conduta, por si s, no
produzir o resultado; do mesmo modo, se eliminarmos a conduta, tambm a causa no ser suficiente para que o
resultado ocorra.
Por essa razo, devido ao juzo de eliminao ter demonstrado que a conduta foi indispensvel produo do
resultado, e, portanto, existente o nexo causal, apesar da causa relativamente independente ter auxiliado na ocorrncia do
evento, o agente dever responder por homicdio consumado.
J no terceiro caso, estamos diante de uma situao especial.
Por vezes, a causa relativamente independente posterior conduta do agente (superveniente). Nessas situaes, o
problema resolvido pelo que dispe o art. 13, 1o, do Cdigo Penal: A supervenincia de causa relativamente
independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a
quem os praticou.
A previso legal abrange os casos em que, aps a conduta do agente, iniciado o processo causal, um evento
(atividade humana ou fator natural) ocorre, provocando um novo nexo de causalidade. Isso ocorre porque essa causa
superveniente de tamanha importncia que poderia ter agido sozinha, produzindo o resultado. Porm, deve ficar claro
que ela no uma causa absolutamente independente, pois, no caso concreto, tal causa no teria ocorrido se no fosse
por conta da conduta do agente, sendo, por isso, uma causa relativamente independente. Para que se compreenda melhor:
no exemplo trazido acima (letra c), o contato da vtima com o fio que se desprendera uma causa suficientemente
importante para sozinha determinar o resultado, contudo, esse resultado jamais teria ocorrido se no fosse a conduta do
motorista de colidir o veculo com o poste.
Nesse caso, o agente no responde pelo resultado final, ficando responsvel pelos atos anteriores se previstos em
lei como crime. No exemplo, o motorista no responderia pelo resultado morte, mas sim pelas leses corporais.

3 Causalidade e omisso prpria

Os crimes omissivos prprios so aqueles em que o agente desobedece a uma norma mandamental, ou seja, ele
no realiza uma conduta imposta por uma norma.
Nesse caso, naturalisticamente falando, no podemos visualizar qualquer nexo de causalidade entre a no ao e o
resultado, pois no possvel que surja algo do nada.
Assim, maiores dificuldades no so encontradas para determinar a relao de causalidade nos crimes omissivos
prprios, e isso devido a uma simples razo: tal relao no existe.

4 Causalidade e omisso imprpria

Nos crimes omissivos imprprios, ou comissivos por omisso, encontraremos certa dificuldade para determinar a
relao de causalidade.
Nesses delitos, assim como nos omissivos prprios, h um dever de agir, que se d, porm, de uma forma mais
complexa. No um simples dever de agir, pois h uma norma que assim o determina, mas um dever de agir para evitar
um resultado concreto. O agente tem a obrigao de agir daquela forma com a finalidade de evitar o resultado. Disso
conclumos que os crimes omissivos imprprios so delitos de resultado ou materiais, ou seja, para a sua consumao,
necessrio que o resultado seja produzido.
O que aqui interessa percebermos que, havendo um resultado, consequentemente poderemos falar em nexo de
causalidade.
Tal nexo no se dar por uma causalidade naturalstica, pois, fisicamente falando, uma no ao no poder
provocar uma modificao no mundo ftico. Porm, poder ser verificada uma causalidade normativa, 99 uma fico
jurdica.
Isso se d justamente porque a lei previa uma ao que deveria ter sido praticada para evitar o resultado,
estabelecendo assim uma relao jurdica entre a omisso e o resultado, relao essa que ser estranha ao mundo dos
fatos, mas no ao mundo do Direito.
MUOZ CONDE e GARCA ARN esclarecem que

o delito de comisso por omisso um crime de resultado, no qual o resultado produzido deve ser imputado ao
sujeito da omisso; fala-se de causalidade da omisso, embora realmente a omisso no possa ser entendida
como componente causal de qualquer resultado, j que a causalidade exige que se ponha em marcha uma fora
desencadeante que por definio inexiste na omisso (ex nihilo nihil fit). O que importa na comisso por omisso
a constatao de uma causalidade hipottica, isto , a possibilidade ftica que teve o sujeito de evitar o resultado.
Se se der como certo ou, pelo menos, como provvel que, se o sujeito tivesse realizado a ao mandada, o
resultado no se teria produzido, poder-se--, ento, imputar o resultado ao sujeito da omisso. 100
Na legislao brasileira, mais especificamente no Cdigo Penal, h a previso dos crimes omissivos imprprios
em seu art. 13, 2o, que assim determina: a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado.
Ainda, no mesmo pargrafo, h a definio de quem possui o dever de agir: (a) quem tem por lei obrigao de
cuidado, proteo ou vigilncia, (b) quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado e (c)
quem, com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
A alnea a diz respeito, por exemplo, aos pais, que tm a obrigao de zelar pelos filhos, conforme inclusive
dispe o art. 1.634 do Cdigo Civil. A letra b diz respeito queles que, por sua posio, assumem o dever de impedir a
ocorrncia do resultado, como acontece com os salva-vidas, enfermeiros e os guias tursticos. A letra c, por sua vez,
aponta aqueles que, por seu comportamento, criaram uma situao de perigo que provocou o resultado, no impedindo,
aps, que ele ocorresse. O exemplo clssico o do nadador que convida um amigo para efetuar a travessia de um rio.
Ocorre que, no meio do percurso, o nadador constata que seu convidado no tem mais foras para prosseguir, e, ao invs
de ajud-lo, deixa-o para trs, continuando a trajetria at o fim. Este nadador, portanto, criou a situao de perigo e,
podendo, no evitou que o resultado ocorresse.
So os chamados garantidores, assim, que possuem esse dever de evitar o resultado, sendo tais pessoas as que
esto sujeitas a praticar um crime omissivo por comisso. Segundo Miguel REALE JNIOR, os elementos
normativos que integram o tipo penal comissivo por omisso constituem, portanto, [...] a designao de um sujeito
ativo prprio, pois autor s ser aquele que possua o dever de agir, oriundo das trs situaes acima mencionadas. 101
Francisco de ASSIS TOLEDO alerta que a omisso ter o mesmo valor penalstico da ao quando o omitente
se colocar, por fora de um dever jurdico (art. 13, 2o), na posio de garantidor da no ocorrncia do resultado. 102
Dessa forma, conclui-se que os crimes omissivos imprprios ocorrem quando h um dever normativo de evitar um
resultado e se praticados pelas pessoas denominadas garantidoras (art. 13, 2o), havendo, nesse caso, a
responsabilizao do agente por um delito originariamente praticado por uma ao, como o homicdio, por exemplo.
Nesse caso, considera-se, portanto, a existncia de um nexo de causalidade, que ser, entretanto, normativo, e no
naturalstico.

5 Teoria da causalidade adequada


A teoria da causalidade adequada originou-se nos escritos de Johannes VON KRIES, em meados do sculo XIX.
Tal teoria prev que ser considerada causa aquela condio que normalmente produziria o resultado.
Hans WELZEL esclarece que adequada aquela condio que geralmente apropriada para produzir um
determinado resultado;103 em outras palavras, a condio que habitualmente ir produzi-lo. Portanto, ficam excludos
todos os acontecimentos causais completamente extraordinrios.
Extraordinrios so aqueles acontecimentos causais com os quais no podia contar um observador razovel no
momento da ao (prognstico posterior objetivo). 104 Podemos dizer, assim, que a causa adequada ser constatada,
embora posteriormente ocorrncia do resultado, por meio de um juzo ex ante, realizado pelo juiz, terceiro imparcial,
do conhecimento e previso do agente. o chamado prognstico objetivo-posterior.
Miguel REALE JNIOR acrescenta que a teoria da causalidade adequada considera que o antecedente necessrio
alcana a qualidade de causa do evento se, em abstrato, possui idoneidade para o provocar. Esta idoneidade de ser
aferida da experincia comum, segundo o que costuma suceder, id quod plerumque accidit, em face das relaes de
causalidade prprias do mundo natural. 105 Por fim, define: em suma, segundo a teoria da causalidade adequada, a
condio de ser considerada como causa se constitui uma probabilidade sria de produzir o evento, havendo
internamente na relao causal uma congruncia na passagem de antecedente a consequente, pois com razovel
regularidade a atividade traz em si o resultado, constituindo uma condio perigosa de sua ocorrncia, revelada pela
experincia social. 106
Claus ROXIN traz algumas vantagens dessa teoria, entre elas, est a
desejada eliminao de nexos causais totalmente no usuais: a mesma evita o regressus ad infinutum da teoria
da equivalncia ao aceitar que os antepassados do delinquente jurdico-penalmente nem sequer so causas dos fatos
perpetrados por este (enquanto que os partidrios da teoria da equivalncia neste caso acreditavam que s se podia
chegar absolvio negando o dolo e a culpa). 107

Apesar disso, essa teoria sofreu muitas crticas. Ademais, ela seria antes uma teoria de imputao do que de
causalidade.
Partindo do exposto por Claus ROXIN, a teoria da causalidade adequada no diria se aquela condio causa do
resultado, mas, dentre todas as condies, quais delas seriam juridicamente relevantes e possveis de serem imputadas ao
agente. No h uma superao, portanto, da teoria da equivalncia das condies, visto que para se chegar causa
adequada necessrio antes fazer o juzo hipottico de eliminao para definir quais condutas estabelecero possveis
nexos causais com o resultado. Por isso, a teoria da adequao tampouco , contra o que inicialmente entendiam seus
partidrios, uma alternativa teoria da equivalncia, sendo mais um complemento. 108

VIII CONS IDERAES S OB RE A TEORIA DA IMPUTAO OB J ETIVA


Neste captulo, procuramos dar uma viso mais clara sobre a teoria da imputao objetiva, pois, de fato, at agora
no se elaborou, apesar das publicaes existentes, um texto enxuto onde se possa verificar, de acordo com um material
de casos, a importncia e a aplicao de referida teoria. Muito se tem publicado e pouco explicado sobre em que consiste
a teoria da imputao objetiva. Como nos filiamos concepo de JAKOBS, o aporte terico fundamental neste trabalho
ser realizado com base neste autor. Como existem vrios detratores no Brasil, alguns que sequer citam corretamente o
nome do autor ou indicam a fonte correta da informao, outros, porm, fazem um estudo crtico e sustentam a sua
posio, devemos apenas lembrar que at mesmo no seu pas de origem a teoria cada vez mais ganha fora, ainda que
conte com vrias concepes. Portanto, a crtica deve ser feita quando se conhece o que se est criticando, ou, ao menos,
se tenha lido as ideias lanadas pelo autor.
O estudo a seguir desenvolvido conta com um material de casos previamente desenvolvidos que nos permite
trabalhar e explicar a teoria da imputao objetiva, indicando que no Brasil tambm possvel a sua aplicao.
O trabalho fundamental foi desenvolvido pelo professor Cancio MELI, publicado em outro livro no Brasil109 e
agora se torna captulo desta obra para que melhor se explique a teoria, agregando-se aos exemplos comentrios ou
referncias sobre as decises da justia brasileira em que referida teoria poderia ser perfeitamente utilizada. Portanto, o
estudo se desenvolve em face do material de casos selecionado com um posterior aporte doutrinrio e, em casos
possveis, aduz-se a jurisprudncia ptria, ainda que no se citem taxativamente os acrdos, mas a direo adotada no
Brasil.

1 Material de casos
1. O sobrinho S deseja adiantar o momento em que pode suceder ao seu tio T em sua grande fortuna, j que
este lhe instituiu herdeiro universal. Como no quer fazer uso de meios mais expeditivos para alcanar o seu objetivo,
S sugere a T argumentando sua preocupao por sua delicada sade que d um passeio dirio. Com carinhosa
insistncia, comprova que seu tio cumpre com a recomendao. Previamente S averiguou que o lugar que ensina a
T para o passeio o de maior incidncia estatstica de tormentas, alm de que a hora recomendada a T para o
exerccio seja a de maior concentrao de descargas eltricas durante o dia. Ao fim de alguns meses, seu plano surte
efeito: T alcanado por um raio enquanto d seu passeio dirio e morre neste ato.
2. O empresrio E dedica grande parte do seu tempo livre biologia marinha, alcanando inclusive o grau de
doutor em biologia. Ao inaugurar uma nova fbrica de produo de celulose em sua propriedade, situada na beira do rio,
o Dr. E pensa fugazmente que a populao de caranguejos irremediavelmente desaparecer por causa dos vertidos da
nova fbrica. Com efeito, ao cabo de alguns meses, os caranguejos praticamente desaparecem, o que afeta gravemente o
equilbrio do sistema ecolgico da fauna do rio em seu conjunto, como constata consternado. Entretanto, Dr. E
previamente havia solicitado e obtido de modo plenamente de acordo com as disposies legais e regulamentares as
pertinentes permisses para iniciar a nova atividade industrial.
3. O estudante de arquitetura EA trabalha nas suas frias de vero como pedreiro com a inteno de adquirir a
perspectiva do pessoal de execuo de obra como valioso complemento para sua formao como arquiteto. Estando
trabalhando na obra de uma casa, EA recebe do chefe de obra o encargo de preparar com concreto armado a estrutura do
teto da casa. Uma rpida olhada nos parmetros do teto mostra a EA que foi merecedor das mais elevadas
qualificaes na correspondente disciplina de sua carreira universitria que o clculo da estrutura errneo, de modo
que parece seguro que a futura casa acabar caindo. Ainda assim, EA, que teme desavenas com o chefe de obra se lhe
adverte do erro, decide guardar silncio e se limita a executar as instrues que lhe deram. Passando-se dois anos, EA
l no jornal que a casa que ele contribuiu para levantar naquele vero acabou caindo, enterrando sob seus escombros um
grupo de crianas de pequena idade que brincavam numa das salas da casa, convertida em jardim de infncia.
4. C, contador de uma empresa, recebe da direo da mesma a ordem de separar os ingressos do ano fiscal em
curso em duas partidas diferentes, que deve intitular como branco e negro. C consciente de que a segunda das
partidas no aparecer nunca nas declaraes tributrias da empresa, como assim efetivamente ocorre.
5. A vende a B uma pequena quantidade de herona. Devido s habituais oscilaes do mercado, a substncia
de extraordinria pureza, o que desconhecem tanto A como B. B consome a herona e morre.
6. A e B, que no se conheciam at este momento, coincidem numa noite num local de baile. Depois de
entabularem conversaes, bailar, passear etc., mantm relaes sexuais sem fazer uso de preservativo. A sabe que
portador do vrus de imunodeficincia humana, mas no menciona esta circunstncia. B resulta contagiado.
7. A agride a B com uma arma branca, cravando-a no trax. Trasladado B com urgncia a um centro
hospitalar, o mdico M comunica aos familiares de B que, em princpio, no h que temer por sua vida. Entretanto,
M ordena que se administre a B um medicamento que facilita a coagulao sem levar a cabo previamente como
preceptivo de acordo com o atual estgio da cincia mdica uma anlise do sangue para verificar a tolerncia ao
medicamento. B sofre um choque e morre.
8. O mdico M receita a um grupo de seus pacientes como tratamento nico um medicamento destinado a
combater vrias enfermidades graves de que padecem as distintas pessoas tratadas. Ao fim de algum tempo, vrios dos
pacientes descobrem que o medicamento receitado por M juridicamente no tem tal considerao, pois nem se
realizou o estudo clnico preceptivo, nem se solicitou a correspondente licena perante as autoridades sanitrias. Oito
pacientes morrem durante o tratamento como consequncia de suas respectivas doenas. Consultado um perito mdico
a respeito dessas mortes, afirma que cientificamente impossvel saber se os pacientes mortos teriam sobrevivido se
fossem submetidos a um tratamento segundo a lex artis.
Todos esses casos tm em comum parte de que concorrem condutas e resultados que apresentam a aparncia de
poder integrar diversos tipos delitivos: por um lado, que os sujeitos que intervm como possveis responsveis jurdico-
penais dispem de conhecimentos atuais ou potenciais que impedem pensar que o acontecido fosse subjetivamente
imprevisvel. Por outro, que a respeito de todos eles se props na doutrina a sua resoluo absolutria atravs da teoria
do tipo objetivo, precisamente, fazendo uso da teoria da imputao objetiva.
No Brasil, provavelmente, muitos dos exemplos acima seriam resolvidos pelo art. 13, 2o, do Cdigo Penal, ou
seja, pela teoria da equivalncia das condies. Ocorre que esta teoria serve quando se conhece a causa preexistente, mas,
nos cursos causais hipotticos ou, que no se tem certeza da causa anterior, fica prejudicada a sua utilizao. Portanto, a
teoria da imputao objetiva permite uma maior compreenso do problema, conduzindo a resoluo para esfera da
tipicidade, ou, seja, para a verificao do preenchimento do tipo objetivo. Alm disso, centra-se no papel (rol) que
desempenha o cidado na sociedade, imputao do comportamento, que na concepo de JAKOBS situa-se no primeiro
nvel da imputao e tambm recebe uma maior importncia.

2 Evoluo e alcance da teoria da imputao objetiva


2.1 Frmula

A teoria da imputao objetiva habitualmente se condensa na seguinte forma: o tipo de um delito de resultado
resta cumprido quando a conduta submetida anlise: (a) gerou um risco juridicamente desaprovado e (b) este risco se
realizou no resultado. Partindo dessa frmula de aplicao, apesar de concorrer uma relao de causalidade entre a
conduta e o resultado, deve-se negar a ocorrncia da tipicidade, por exemplo, nos casos do sobrinho (no 1) ou do
empresrio proprietrio de uma fbrica contaminante (no 2) por ausncia do primeiro dos elementos, uma criao
desaprovada de um risco. Quanto ao segundo elemento a realizao do risco , este falta, por exemplo, a respeito do
agressor da arma branca do caso do erro mdico (no 7). Esta frmula a que se encontra mais estendida e usada, por
exemplo, pelo Tribunal Supremo espanhol. ROXIN que, como se ver a seguir, pode ser considerado o principal autor
no desenvolvimento da moderna teoria da imputao objetiva prope um modelo substancialmente equivalente, ao que
se acrescenta, entretanto, uma escala adicional na anlise: alm de comprovar a criao e a realizao de um risco
juridicamente desaprovado, deve verificar-se que o resultado entre dentro do alcance do tipo. Neste passo sistemtico,
deve comprovar-se que apesar da ocorrncia de uma relao de causalidade e da criao e realizao do risco o
resultado ocorrido realmente seja um dos que o tipo em questo pretende evitar: com base em diversas consideraes
valorativas, afirma-se que isso pode ser colocado em dvida, por exemplo, nos casos como o do contador (no 4) ou os
da herona (no 5) ou da transmisso de HIV (no 6).

2.2 Evoluo

Na modalidade em que aplicada, desenvolvida e discutida atualmente, no cabe qualquer dvida de que a teoria
da imputao objetiva devida, fundamentalmente, a vrios artigos de ROXIN publicados no incio dos anos 70 do
sculo passado (sobre os antecessores mais remotos desta doutrina muito haveria que discutir; basta agora aceitar que
est estabelecida uma espcie de genealogia oficial, centrada em LARENZ e HONIG, que deixa fora de considerao
tanto ou mais relevantes que as de estes dois autores). A partir das contribuies de ROXIN, a teoria da imputao
objetiva primeiro na Alemanha e depois no mbito de pases hispnicos foi desenvolvendo uma verdadeira marcha
triunfal, reservada a poucas construes dogmticas da Parte Geral. Foi-se iniciando uma autntica mar de publicaes
de umas dimenses to considerveis que permitiram a SCHNEMANN equiparar a discusso gerada com a
confrontao entre causalismo e finalismo , e com uma rapidez inusitada, a nova doutrina comeou a ser aplicada pelos
tribunais. Este processo desenvolvido no mbito da doutrina alem reproduziu-se primeiro na Espanha e comeou depois
deixando de lado a influncia na doutrina italiana tambm em diversos pases da Amrica Latina. Nesta evoluo
tambm constitui um fato surpreendente: o de que apenas se tenha que constatar a existncia de resistncias tericas na
doutrina; se se prescinde de algumas vozes crticas provenientes do campo do finalismo, chamativa a facilidade com a
que a nova doutrina foi incorporada a diversas construes dogmticas.

2.3 Interrogantes
Diante do panorama que se acaba de esboar, poderia passar-se diretamente ao plano operativo, dizer, a expor
quais so as caractersticas dos instrumentos dogmticos concretos nos que a teoria da imputao objetiva deve firmar-se.
Entretanto, isso no seria adequado. De fato, se existe algo no que esto de acordo os partidrios (a imensa maioria da
doutrina) e os escassos detratores da teoria da imputao objetiva, a falta de solidez de muitos dos conceitos utilizados.
Na realidade, sob o verniz unificador que lhe outorga seu surpreendente xito, a teoria da imputao objetiva ainda no
se encontra firmemente assentada. E isso no s porque o tempo transcorrido curto para consolidar uma srie de
instituies dogmticas concretas, mas por uma razo de fundo: porque no est claro o conceito de imputao objetiva,
a prpria idiossincrasia terica dessa evoluo dogmtica. Nesse sentido, pode advertir-se o risco de morte por hipertrofia
da teoria (ou: morrer de xito): sem uma suficiente determinao do significado sistemtico da teoria uma questo que
ao lado do desenvolvimento concreto de solues gerou um interesse surpreendentemente escasso nos prprios autores
protagonistas do desenvolvimento dogmtico , corre-se o risco da desapario de todo contorno de seu alcance. Por
isso, na hora de expor os contedos bsicos da teoria da imputao objetiva, aqui se tentar explicitar qual a base
sistemtica da que se parte (cfr. infra IV.1, V.1).
S partindo de uma determinada viso sistemtica da teoria da imputao objetiva, por outra parte, pode avaliar-se
sua compatibilidade com sistemas jurdico-penais distintos do alemo. Com feito, s se defende qual a relevncia
sistemtica da teoria da imputao poder dar-se mais alm da fora de convico derivada de solues pontuais uma
resposta questo, tantas vezes posta oralmente e to poucas vezes respondida por escrito, acerca de se este produto da
dogmtica europeia-continental suscetvel de ser integrado na realidade da Amrica Latina (cfr. sobre infra V.2).
Talvez nas linhas do que foi dito at agora poderia j se eliminar tudo que reside no Brasil para a no aceitao da
teoria, dizer, primeiro porque se trata de uma teoria alem, como se no importssemos quase tudo em termos de
teoria geral do delito daquele pas. Sob esse ponto de vista, parece-nos que no haveria muito que discutir, pois o
mesmo transcorreu com a mudana do causalismo para o finalismo, fato este que provocou, poca, vrias discusses a
respeito do tema. Apesar da discusso central, ningum argumentava que a teoria finalista no poderia ser aplicada em
nosso pas porque se tratava de uma teoria estrangeira, mais precisamente alem. Esses argumentos no encontram
qualquer sustentao jurdica.
Diante das proposies infra e de suas respectivas explicaes, veremos que a teoria tem perfeita aplicao em
pases latino-americanos, desde que os conceitos utilizados, ainda que sejam os mesmos, permitam que se possa adequar
a nossa realidade (por exemplo, o risco permitido, o princpio de confiana etc.), que encontraro, em alguns casos, uma
tolerncia maior do que no pas que originou a teoria, mas isso no impede a sua aplicao.

3 Linhas bsicas da teoria da imputao objetiva

3.1 Exposio

Dito em termos de tipo ideal, uma ligeira considerao dos casos enumerados ao princpio (supra II) indica que
parece haver dois problemas distintos no mbito do que habitualmente se denomina imputao objetiva. Por um lado,
um campo de casos que muito conhecido para qualquer penalista no s continental, como mostra um breve exame
da bibliografia anglo-saxnica ao menos desde o sculo XIX: os chamados cursos causais atpicos, dizer, aqueles
casos nos que de alguma maneira pouco habitual a conexo existente entre a conduta analisada e o resultado produzido
(casos nos 7 e 8, e tambm o no 1). Por outro lado, entretanto, parece claro que tambm se abordam problemas que no
esto centrados nessa relao entre conduta e resultado, mas que tm que ver com a determinao de quais dos
comportamentos que aparentemente podem subsumir-se sob o tipo que o realizam, em sentido estrito, conforme o
sentido deste (casos nos 1, 2 a 6).
A doutrina majoritria normalmente concebe a teoria da imputao objetiva como uma teoria da imputao do
resultado, como se verifica tambm no Brasil atravs de algumas obras ou artigos publicados. Entretanto, como se acaba
de assinalar, isso no se compadece com a prpria prxis da doutrina dominante, que inclui neste marco terico
consideraes em realidade pertencentes determinao da conduta tpica. Por isso, um crescente setor doutrinal em
que se destacam as colocaes de FRISCH e JAKOBS props orientar a teoria da imputao objetiva para entend-la
como reviso do tipo objetivo. Passa-se assim da imputao do resultado imputao da conduta como tpica.
Do ponto de vista aqui adotado, esta a viso correta da teoria da imputao objetiva: trata-se de definir a conduta
tpica, mais alm de elementos ftico-naturais e de acidentes particulares da infrao, normativamente como conduta com
significado (objetivo) tpico. Desde essa perspectiva, o peso essencial da teoria aplicvel a qualquer infrao estaria
nos mecanismos dogmticos da imputao da conduta como tpica, passando os problemas de imputao objetiva do
resultado a converter-se numa especialidade dos delitos de resultado. Vista assim, a teoria da imputao objetiva a
traduo dogmtica na teoria do tipo das correntes jurdico-dogmticas funcionais das ltimas dcadas.
Uma vez assentados os pressupostos que a antecedem, resulta possvel chegar ao nvel dogmtico concreto,
dizer, oferecer uma ordenao do material destinado a ser aplicado na resoluo de casos. Cabe afirmar, de acordo com o
j exposto, que toda a teoria da imputao objetiva responde a duas razes distintas: por um lado, trata-se de determinar
se as caractersticas da conduta realizada pelo autor se correspondem com a previso do delito. Por outro lado, nos
delitos de resultado, trata-se de comprovar uma vez verificado o carter tpico da conduta se o resultado conectado
causalmente a essa conduta pode conduzir-se normativamente a esta, dizer, se tambm o resultado tpico. A essas
duas razes respondem os dois nveis de anlises que a continuao examina: imputao objetiva do comportamento
(infra 2) e imputao objetiva do resultado (infra 3).

3.2 Imputao do comportamento

Neste nvel de anlise, como se acaba de expor, deve-se comprovar que a conduta em questo responde aos
parmetros normativos gerais do tipo objetivo. Desde o ponto de vista aqui adotado, essas caractersticas gerais podem
resumir-se em trs instituies dogmticas: risco permitido, proibio de regresso e imputao ao mbito de
responsabilidade da vtima. Essas instituies devem entender-se no como pontos de vista isolados, mas como
verdadeiras escalas sucessivas de anlise: a ordem de exame responde a uma classificao progressiva do mais genrico
ao mais especfico; em cada uma das instituies vo introduzindo-se, como se ver, mais dados do contexto do
comportamento examinado. A comprovao sucessiva dessas escalas de anlise conduz, em caso negativo (no h
nenhum risco permitido, nem proibio de regresso, nem imputao no mbito de responsabilidade da vtima),
afirmao da tipicidade do comportamento.

a) Risco permitido

Entre o setor da doutrina que adotou a teoria da imputao objetiva, pode dizer-se que h um consenso
fundamental se bem com mltiplas diferenas na configurao concreta hora de aceitar que no marco da realizao
de atividades arriscadas existem determinados espaos que desde o princpio no se encontram abarcadas pelas normas
penais de comportamento por responder a uma configurao vital que tolerada de modo geral; as condutas realizadas
nesse marco esto cobertas por um risco permitido.
Sob esse rtulo, agrupam-se dois grandes grupos de casos (deixando de lado os casos normalmente assinalados ao
chamado princpio de confiana): por um lado e a este campo normalmente dedicam-se as maiores consideraes na
doutrina , aqueles casos em que uma atividade geradora de riscos permitida em determinadas circunstncias, bem
existindo uma regulamentao expressa (por exemplo: o trfego virio, o funcionamento de indstrias, a realizao de
competies esportivas etc.; vide o caso no 2) ou sem tal regulamentao (as normas de cuidado conhecidas do delito
culposo: os casos de lex artis na atividade mdica, na construo, as precaues na educao dos filhos etc.). Por outro
lado, entretanto, tambm se devem incluir aqui aqueles casos nos quais o elemento preponderante a normalidade social
da conduta geradora do risco (por exemplo, no caso do sobrinho que envia seu tio para passear sob a tormenta, no 1),
sem que exista uma regulamentao em termos quantitativos de nveis de risco medidos em velocidades, emisses,
padres explcitos de condutas etc. Parece claro que esse segundo grupo de casos se apreende muito melhor desde uma
perspectiva que no esteja obcecada pelo curso causal e, pelo contrrio, tenha em conta as qualidades normativas da
conduta incriminada.
Nesse contexto, normalmente se fala, segundo os casos, de que no concorre um risco juridicamente relevante
especialmente, nas atividades socialmente normais ou com uma conexo muito fraca com o posterior resultado ( cursos
causais irregulares) ou que se trata de um risco permitido especialmente, quando se trata de uma atividade que
gera riscos, mas est permitida de modo geral , de maneira que a conduta em questo, em ltima instncia, acarreta um
risco que no tipicamente relevante. Aqui se parte com aquele setor de autores que se pode considerar que configura a
doutrina majoritria da ideia de risco permitido como aquela instituio dogmtica que determina o estado de
interao normal (JAKOBS) no tratamento de determinados riscos no sentido de que se trata de uma determinao
geral para determinados tipos de atividades, no vinculada (a diferena do mbito da justificao) ao contexto particular
, e, nesse sentido, implica a legitimao de espaos gerais de liberdade de atuar, enquanto elemento do tipo objetivo
(dos delitos dolosos e culposos, como mostram os casos nos 1 e 2).
Nesse contexto que aparecem j os problemas, porque no lidamos no Brasil com os conceitos supra, dizer,
no verificamos para imputar determinada conduta ao sujeito se este agiu dentro do risco permitido, ou, em todo caso,
se podia confiar de que os outros, dentro de uma interao social que se espera, ou ainda, numa organizao de trabalho,
comportar-se-iam de acordo com o esperado. Isso demonstra que na maioria dos acidentes de trnsito acaba-se
absolvendo o autor, quando a vtima tem participao decisiva, por uma deciso que no encontra respaldo na estrutura
da teoria do crime, ou seja, acaba-se por solucionar o ocorrido afirmando-se a culpa exclusiva da vtima, quando, na
realidade, o resultado nem tpico era, tendo em vista o comportamento do autor que agiu corretamente, ou porque sua
conduta estava dentro do risco permitido, ou porque podia esperar o comportamento correto dos outros que interagem na
sociedade.
No raras vezes ainda encontramos na jurisprudncia acrdos mencionando que no Direito Penal no h
concorrncia de culpas e, portanto, se h relao de causalidade, o autor, mesmo com a participao da vtima para a
produo do resultado, deve ser responsvel. A teoria da imputao objetiva, aplicada corretamente, corrige esses erros.
O Superior Tribunal de Justia j se deparou com argumentao pelo reconhecimento da ocorrncia de risco
permitido, entendendo pela sua no configurao no caso, mantendo a tipicidade da conduta do agente, em Recurso
Especial assim ementado:

Criminal. REsp. Delito de trnsito. Responsabilidade penal. Delito culposo. Risco permitido. No ocorrncia.
Imputabilidade objetiva. Matria ftico-probatria. Smula 07/STJ. Incidncia. Pena pecuniria substitutiva.
Ausncia de correspondncia com a pena substituda. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
I. De acordo com a Teoria Geral da Imputao Objetiva o resultado no pode ser imputado ao agente quando
decorrer da prtica de um risco permitido ou de uma ao que visa a diminuir um risco no permitido; o risco
permitido no realize o resultado concreto; e o resultado se encontre fora da esfera de proteo da norma.
II. O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do ordenamento social, para o qual existe uma carga de
tolerncia genrica. o risco inerente ao convvio social e, portanto, tolervel.
III. Hiptese em que o agente agiu em desconformidade com as regras de trnsito (criou um risco no permitido),
causando resultado jurdico abrangido pelo fim de proteo da norma de cuidado - morte da vtima, atraindo a
incidncia da imputabilidade objetiva.
IV. As circunstncias que envolvem o fato em si no podem ser utilizadas para atrair a incidncia da teoria do risco
permitido e afastar a imputabilidade objetiva, se as condies de sua aplicao encontram-se presentes, isto , se o
agente agiu em desconformidade com as regras de trnsito, causando resultado jurdico que a norma visava coibir
com sua original previso.
V. O fato de transitar s 3 horas da madrugada e em via deserta no pode servir de justificativa atuao do agente
em desconformidade com a legislao de trnsito. Isto no risco permitido, mas atuao proibida.
VI. Impossvel se considerar a hiptese de aplicao da teoria do risco permitido com atribuio do resultado
danoso ao acaso, seja pelo fato do agente transitar embriagado e em velocidade acima da permitida na via, seja
pelo que restou entendido pela Corte a quo no sentido de sua direo descuidada.
VII. A averiguao do nexo causal entre a conduta do ru, assim como da vtima, que no teria feito uso do cinto
de segurana, com o resultado final, escapa via especial, diante do bice da Smula 07 desta Corte se, nas
instncias ordinrias, ficou demonstrado que, por sua conduta, o agente, em violao ao Cdigo de Trnsito,
causou resultado abrangido pelo fim de proteo da norma de cuidado.
VIII. No h simetria entre a pena pecuniria substitutiva e a quantidade da pena privativa de liberdade
substituda. IX. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (REsp 822.517/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp,
Quinta Turma, jul. 12-6-2007, DJ 29-6-2007, p. 697)

Da mesma forma, foi consignado em outro Recurso Especial: O trfego atividade prpria de risco permitido. O
racha, no entanto, em princpio anomalia extrema que escapa dos limites prprios da atividade regulamentada.
(REsp 249.604/ SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, jul. 24-9-2002, DJ 21-10-2002, p. 381)
Para que se fique exatamente nos parmetros do estudo, a justia defronta-se quotidianamente com o caso dos
motoboys, motociclistas que prestam servios com rapidez para as empresas de tele-entrega. Sabe-se que neste caso o
desrespeito s normas de trnsito constante e quem no enxerga isso est dissociado da realidade. Quando ocorre um
acidente, por exemplo, como a coliso de um automvel com um motociclista, a primeira pergunta que se deveria fazer
se o motorista agia dentro de um risco permitido. Como conduzir um automvel, dentro das regras de trnsito
permitido, a conduta atpica. Portanto, passa-se segunda indagao que no sentido do princpio da confiana, ou
seja, se o motorista do automvel poderia esperar um comportamento correto da vtima (motoqueiro). Se no havia nada
que indicasse o contrrio, por exemplo, o direito de preferncia era o do condutor do automvel e quem o desrespeitou
foi o motoqueiro, o fato produzido atpico. Isso significa uma anlise no primeiro nvel de imputao (comportamento)
e, nesse caso, verificado o comportamento correto do autor, a conduta atpica.
O princpio da confiana tambm tem relevncia e aplicao nos casos de diviso de trabalho como ocorre nas
intervenes mdico-cirrgicas. Nesses casos, ocorrendo um resultado lesivo (leses ou morte), acaba-se denunciando e,
no raras vezes, condenando-se toda a equipe mdica, quando na realidade se deveria buscar o papel correspondente de
cada um. O cirurgio no pode ser responsvel pela falha do anestesista, pois quele compete a cirurgia, nada mais. As
falhas do equipamento do hospital tambm no so de sua responsabilidade se obrou dentro da lex artis. Como j foi
mencionando, busca-se a responsabilidade desde o mais genrico (risco permitido) at o mais especfico (princpio da
confiana, proibio de regresso etc.) e, constatado que o comportamento do autor foi correto, sua conduta atpica.

b) Proibio de regresso

Em segundo lugar, deve mencionar-se a seguinte escala da imputao do comportamento: a proibio de regresso.
Essa instituio, que no tem praticamente nada em comum enquanto formulao dogmtica com a antiga ideia de
proibio de regresso como interrupo do curso causal nos casos em que posteriormente a uma conduta culposa se
produz um comportamento doloso, foi desenvolvida como parte da teoria da imputao objetiva nos ltimos tempos
sobretudo por JAKOBS. Segundo o ponto de vista deste autor,

o carter conjunto de um comportamento no pode impor-se de modo unilateral--arbitrrio. Portanto, quem


assume com outro um vnculo que de modo estereotipado incuo, no viola seu papel (rol) como cidado ainda
que o outro incorpore dito vnculo numa organizao no permitida. Por conseguinte, existe uma proibio de
regresso cujo contedo que um comportamento que de modo estereotipado incuo no constitui participao
numa organizao no permitida.

Para JAKOBS, no que se refere ao seu enquadramento sistemtico e este , como se disse, o ponto de vista que
aqui se defende , a proibio de regresso exclui a imputao objetiva do comportamento. Tampouco neste mbito pode-
se entrar em profundidade na discusso acerca da fundamentao e da localizao sistemtica desta instituio dogmtica.
Em todo o caso, o certo que, como afirmou o prprio JAKOBS, as diferenas materiais mais alm da denominao
ou da localizao sistemtica dentro da imputao objetiva com aquelas posturas que incorporam algum tipo de
delimitao normativa de mbitos de responsabilidade e a correspondente excluso da responsabilidade por atos que
carecem de significado delitivo no so determinantes.
Como casos em que se pode aplicar esta instituio mencionam-se habitualmente os ocorridos em que existe uma
contribuio inicial subjetivamente dolosa, mas objetivamente ambivalente, a um posterior desenvolvimento delitivo ou
a uma autoleso: assim, por exemplo, quando o empregado de um posto de gasolina enche o tanque de combustvel de
um automvel cuja tampa se encontra de modo to evidente em mau estado que cristalino que se produzir um
acidente (que produza leses ao condutor ou aos ocupantes do veculo ou a terceiros) se segue circulando com o veculo,
esta contribuio causal do empregado no pode dar lugar a uma responsabilidade por um delito de leso doloso ou
culposo, dependendo do lado subjetivo. O mesmo ocorre se um sujeito sem ter nenhum tipo de conhecimento sobre o
particular afirma numa reunio social que no ms de maro, em determinada zona de montanha, normalmente h uma
temperatura muito alta, e que algum que lhe ouve e toma como base para realizar uma excurso a essa zona com
equipamento de vero, pelo que sofre leses por congelamento ou desse modo provoca que as sofram seus filhos de
pequena idade que o acompanham. A este contexto pertencem, nos casos mencionados inicialmente, os casos 3 e 4:
apesar de que existe uma contribuio com efeitos causais, est em questo que apesar da previso do posterior
acontecer que pode ser delitivo , sit venia verbo, por muita m vontade que haja, a conduta pode ser delitiva em seu
significado objetivo: os pedreiros no se ocupam da estrutura projetada, os (meros) contadores no so responsveis do
uso delitivo que se possa dar a seus apontamentos.
O problema no Brasil dos delitos fiscais ou contra o sistema financeiro torna mais clara a questo, pois,
normalmente, o contador da empresa tambm responsabilizado, ou, ao menos denunciado, quando realiza a escrita
contbil que torna possvel o caixa 2 da empresa. Talvez esta seja uma das questes mais difceis de delimitar na
participao criminal, e a justia brasileira normalmente se inclina pela condenao do profissional em comento,
diferentemente do que se expe no exemplo 4 supra. O problema todo se opera no mbito de competncia deste
profissional, do seu papel (rol) de contador, e no do que ser feito posteriormente com o dinheiro. Como no
desempenha papel de garantidor, no lhe cabe a responsabilidade do que far o proprietrio da empresa (sonegao, por
exemplo). Aqui se impem os denominados mbitos de competncia ou responsabilidade dos cidados no contexto
social, ou seja, o papel correspondente de cada um para a delimitao da responsabilidade e, como j disse JAKOBS,
nem tudo assunto de todos. Chama mais ateno ainda que a Justia brasileira acaba aceitando, nos crimes fiscais, a
chamada denncia genrica, onde no se especifica a forma de atuao de cada um na sociedade (empresa) que, por
exemplo, sonegou impostos. Assim, pouco importa o papel correspondente que desempenha o acusado, mais importante
que seu nome conste no contrato social, o que se dissocia do contexto aqui defendido.
Como j se mencionou, esses casos especficos provavelmente sero os que maior controvrsia apresentaro, pois
ainda estamos vinculados no Brasil mxima do art. 29 do Cdigo Penal, somando-se, claro, o liame subjetivo. O
problema que para a denncia o prprio liame ainda no est claro e somente ao final da instruo que tal fato restar
esclarecido, mas, ainda assim, na maioria das vezes todos os que tm poderes de gerncia acabam sendo
responsabilizados, sem qualquer questionamento ao papel (rol) que desempenham na empresa.
Como parece claro, a dificuldade aparece quando se trata de estabelecer os limites da proibio de regresso. H
casos em que resulta praticamente evidente que a conduta do primeiro sujeito que atua no pode ser interpretada em
nenhum caso com independncia das intenes ou desejos do sujeito como uma provocao delitiva da ulterior
conduta delitiva. Entretanto, se, no caso da informao incorreta sobre as condies meteorolgicas que se acaba de
colocar, se trata de um sujeito que faz a afirmao em questo sendo o responsvel pela proteo civil da zona, e,
concretamente, ao ser indagado a respeito pela vtima ainda que se produza a pergunta igualmente no marco de uma
reunio informal , pode ser que a situao seja distinta e que a sua conduta possa vincular-se leso que posteriormente
se produz.
Para marcar estes limites, FRISCH props recorrer ao critrio do contedo de sentido da conduta do autor.
Desde essa perspectiva, s se a conduta do autor mostra o especfico sentido de ser um favorecimento ou uma incitao a
um comportamento delitivo ou a uma conduta arriscada de um sujeito que carece dos conhecimentos relativos ao risco,
poder falar-se, em princpio, de uma conduta tpica do primeiro. Este contedo de sentido especfico no concorre
quando quem dispe dos conhecimentos se limita a no fazer uso destes para formular uma advertncia, mas tambm
pode faltar quando se realizem determinadas condutas ativas normais (como seguir um determinado caminho que se sabe
perigoso para os forasteiros quando se seguido por outro, ou fazer entrega de substncias incuas se so usadas de
modo normal, ainda que o receptor mostre uma disposio cognoscvel de fazer um uso autolesivo dessa substncia, por
exemplo, inalando-a, ou delitivo, envenenando a um inimigo etc.).
Desde a perspectiva aqui adotada, em concluso, pode-se dizer que o mbito da proibio de regresso fica
diferenciado do correspondente ao risco permitido pelo fato de que, uma vez determinado o mbito em que existe um
significado unvoco no delitivo da conduta do autor a conduta do autor, como se viu, fica desvinculada do posterior
desenvolvimento lesivo com independncia da cognoscibilidade ou conhecimento por parte do autor do mesmo. dizer
que a proibio de regresso opera de modo completamente contraftico. De outra maneira, trata-se de condutas
ambivalentes em seu significado desde o ponto de vista natural externo a respeito das quais cabe estabelecer um
significado objetivo vinculante. E frente terceira instituio da imputao do comportamento, que se aborda
seguidamente, a imputao ao mbito da responsabilidade da vtima que, como se ver a continuao, opera em um
plano sistemtico posterior , a proibio de regresso se apresenta como uma espcie de reverso: enquanto na proibio
de regresso se estabelece que no existe um comportamento em comum, que a conduta do autor deve ser interpretada em
todo caso como uma contribuio incua, no mbito da imputao da vtima precisamente o fato de que atividade
conjunta pode ser atribuda ao responsvel preferente o titular dos bens , o que permite afirmar a falta de tipicidade da
conduta do autor.
A questo fundamental exposta linhas acima e talvez ainda no percebida pela doutrina brasileira que no importa
para a delimitao da participao criminal o conhecimento da prtica delitiva e, indo mais longe, a mera indiferena a
isso (exemplo 4 supra), pois o relevante o papel que desempenha o sujeito, e este seria ento o limite para uma
possvel participao criminal.

c) A imputao no mbito da responsabilidade da vtima

A terceira e ltima instituio da imputao do comportamento se refere relevncia que pode ter para a tipicidade
da conduta a atuao de um sujeito que, ao realizar a mesma, tambm conte com a interveno, de algum modo, do
sujeito, que resulta lesionado posteriormente a vtima (ao menos aparente) desse comportamento. Sobre determinadas
circunstncias, que passam a delinear-se a continuao, esta interveno pode afetar a qualificao que merece a conduta
do primeiro sujeito, eliminando seu carter tpico, ao entrar o ocorrido no mbito de responsabilidade da vtima. Esta
questo a que talvez mais produo bibliogrfica motivou a doutrina em relao teoria da imputao objetiva, e, em
todo caso, a que maior repercusso gerou na jurisprudncia de diversos pases.
Realizando uma primeira ordenao do material de casos, pode-se dizer que nos ltimos tempos atraram a ateno
da doutrina jurdico-penal neste contexto sobretudo dois grupos de casos. Por um lado, casos em que a gnesis do risco
que acaba lesionando a vtima interveio tanto a vtima como o autor. A este respeito, tm-se exemplificado os casos nos
que se faz entrega a algum de uma determinada coisa ou substncia por exemplo, de um medicamento, de uma
mquina ou de uma substncia estupefaciente (como no caso no 5) , e o receptor resulta lesionado ao fazer uso do objeto
ou ao consumir a substncia. Tambm despertaram muito interesse os casos em que se produz um contgio de uma
pessoa a outra de uma enfermidade mortal em particular, da Sndrome de Imunodeficincia Adquirida (caso no 6) ou
as numerosas constelaes de casos em que no trfico virio quem resulta lesionado por uma coliso se comportou de
alguma maneira de modo descuidado. Por outro lado, tm-se debatido numerosos casos em que a conduta descuidada da
vtima se produz depois de um comportamento do autor que lesiona ou pe em perigo os bens desta. Assim, por
exemplo, nos casos em que uma vtima lesionada por um ataque doloso do autor descuida suas feridas ou se nega a
receber tratamento mdico.
Para abordar o significado da conduta da vtima neste contexto, deve-se perguntar, em primeiro lugar, qual
relevncia pode ter que precisamente seja o titular dos bens afetados aquele que intervenha junto ao autor. Porque s
quando seja essa a qualidade decisiva estaremos, em realidade, ante um caso especfico de interveno da vtima; j se
assinalou, nos exemplos correspondentes s duas instituies anteriores, que tambm no marco destas existem casos em
que de algum modo intervm o sujeito lesionado; s que ento se trata de casos em que a qualidade de titular dos bens
jurdicos afetados no a decisiva.
A fundamentao da especial relevncia da vtima que aqui interessa habitualmente exposta quando isso se faz, o
que no nada comum sob o rtulo do princpio de autorresponsabilidade. Entre os extremos metodolgicos de
uma pura deduo de tal princpio de autorresponsabilidade de premissas axiolgicas pr-jurdicas e uma determinao
puramente funcional de tal princpio dentro do sistema da imputao jurdico-penal existe tambm a via intermediria
adotada implicitamente pela maioria da doutrina que se ocupou da questo de constatar as decises normativas do
ordenamento jurdico como ponto de partida material da reconstruo dogmtica. Nesse sentido, o contedo do art. 10.1
da Constituio espanhola ou de outras normas constitucionais similares , que estabelece o livre desenvolvimento
da personalidade como fundamento da organizao social, no pode ser entendido fora de um sistema em que est
consagrada implicitamente uma noo de cidado como sujeito autnomo. Ademais da genrica atribuio de autonomia
a cada sujeito, com o correlativo princpio de responsabilidade pessoal que esta implica, ao titular dos bens jurdicos
pessoais deve-lhe ser atribuda uma posio especial. Posto que o sacrifcio por parte do prprio titular desses bens no
reprimido pelo Direito penal, e as intervenes de terceiros em atividades autolesivas so incriminadas de modo
excepcional por normas especiais, fica ao arbtrio do titular desses bens configurar sua atividade vital de tal modo que se
gere um risco para seus prprios bens. Como correlato dessa liberdade de organizao arriscada, ser tambm o titular
quem deva assumir de modo preferente os danos que possam derivar dela. Como ponto de partida prvio construo
dogmtica, portanto, o princpio de autorresponsabilidade consiste no reconhecimento de liberdade de organizao, e,
correlativamente, na atribuio de uma responsabilidade preferente ao titular dos bens.
A instituio que traduz em termos dogmticos esta necessidade de levar em conta o valor da
autorresponsabilidade no marco da teoria da imputao objetiva pode denominar-se imputao ao mbito de
responsabilidade da vtima. Esta instituio opera nos casos em que o titular de um bem jurdico ( vtima) empreende
conjuntamente com outro ( autor) uma atividade que pode produzir uma leso desse bem jurdico. A atividade geradora
do risco deve ser imputada ao mbito de responsabilidade preferente da vtima, na medida em que em primeiro lugar
a atividade permanea no mbito do organizado conjuntamente pelo autor e pela vtima em segundo lugar , a conduta
da vtima no tenha sido instrumentalizada pelo autor, por carecer esta da responsabilidade ou da base cognitiva
necessrias para poder ser considerada autorresponsvel, e finalmente, em terceiro lugar o autor no tenha um dever
de proteo especfico frente aos bens da vtima.
A imputao da atividade ao mbito de responsabilidade da vtima no depende da configurao fenomenolgica
das contribuies de execuo material da vtima e autor por si. Nesse sentido, pode haver tanto casos de execuo nas
mos do autor em que em caso de dano este se impute vtima, como casos em que, apesar de ser vtima quem executa
diretamente a atividade arriscada, o fato se apresenta como conduta tpica do autor.
Uma vez definida a atividade conjunta do autor e da vtima, o ocorrido deve ser imputado, em princpio, ao
mbito de responsabilidade da vtima. A razo disso est em que a esfera de autonomia da vtima d lugar a uma
atribuio preferente dos possveis danos a seu prprio mbito de responsabilidade. Em ateno a esse carter preferente
do mbito da responsabilidade da vtima, a atribuio dos danos no pode seguir as mesmas regras que determinam,
mediante a teoria de autoria e participao, qual o grau de responsabilidade que corresponde aos distintos
intervenientes num fato consistente na realizao de uma infrao que afeta a um terceiro. Uma vez constatada que a
interao existente entre autor e vtima a que h que reconduzir nos termos que sero precisados mais adiante a
atividade arriscada, a organizao conjunta no pode ser fragmentada em contribuies de maior ou menor classe em
ateno a sua relevncia na execuo. A distribuio das distintas contribuies materiais execuo da atividade
arriscada, como pode ser, por exemplo, a deciso de quem entre dois sujeitos que decidiram participar de uma
competio de motocicletas conduza efetivamente o veculo (se quem no conduz que resulta lesionado e se apresenta
ex post como vtima), no modifica em nada a qualidade de todo o ocorrido de ser uma atuao conjunta dentro do
mbito de autorresponsabilidade da vtima, pois neste mbito no se trata de comprovar como ocorre na distino
entre autoria e participao a maior ou menor proximidade determinada do modo que seja dentro da teoria da
participao da conduta de distintos sujeitos ao comportamento tpico, acerca de cuja concorrncia, ao menos a
respeito de um deles, no h dvida , mas de determinar se a conduta do autor pode ser tpica. Se a interao
reconduzivel ao atuar imputvel vtima, desde o ponto de vista normativo o fator dominante sua conduta
autorresponsvel.
Uma vez definida a atividade conjunta na que intervm a vtima junto ao autor, a imputao dessa atividade
conjunta ao mbito de responsabilidade da vtima concorrendo os demais requisitos se produz em termos objetivos.
Que isto deva ser assim vem determinado no s pelo marco sistemtico, a teoria da imputao objetiva, mas tambm
por um trao caracterstico das constelaes em questo: a interao entre autor e vtima. Em efeito, no presente mbito,
o risco para os bens criado conjuntamente pelo autor e pela vtima. Desde esta perspectiva, no tem sentido perguntar
de modo isolado a respeito de cada um desses que representao subjetiva deve ter o autor para poder ser autor, nem
que representao subjetiva cabe requerer da vtima para que no se a considere vtima em sentido estrito sujeito
passivo de um fato delitivo , mas responsvel de suas perdas, pois o horizonte relevante para considerar at que ponto
estas questes merecem uma resposta afirmativa ou negativa s pode encontrar-se no configurado conjuntamente, neste
sentido e coincidindo com o significado do termo no marco da teoria da imputao objetiva (do comportamento) ,
em um plano objetivo. Dito de outro modo, em nenhuma das duas direes (autor vtima) a questo pode fazer-se
depender da representao subjetiva dos intervenientes. Isto no significa, todavia, que a representao da vtima e do
autor carea de relevncia na hora de configurar o marco da atuao conjunta. Esta, pelo contrrio, ficar definida na
maioria das ocasies incluindo as perspectivas, as representaes subjetivas dos intervenientes. O que se quer dizer que
no podem ser os dados subjetivos despidos, no introduzidos na atuao conjunta de autor e vtima, os que devam
decidir uma ou outra qualificao, pois de acordo com a estrutura interativa das constelaes em questo, s de um
modo relativo, introduzindo a perspectiva comum de autor e vtima, pode-se chegar qualificao. Este significado
objetivo, situado num plano superior ao das representaes de autor e vtima, determina-se conforme os padres
normativos: s aqueles aspectos da organizao so conjuntos que se apresentam como um elemento inerente
atividade eleita pela vtima. Ningum pode ser distanciado dos riscos implcitos numa atividade sua que pe em perigo
seus bens sem ser autocontraditrio e sem que se ponha em dvida sua autorresponsabilidade. O ponto decisivo,
portanto, est em determinar na hora de concretizar quando a atividade conjunta sua, lhe imputvel em que
medida o contato pode ser definido pela vtima de modo unilateral como incuo, quando o autor aquele que
instrumentaliza atravs de sua organizao vtima, e a partir de que ponto a organizao conjunta abandona essa esfera e
obtm um significado objetivo autnomo independente do arbtrio dos intervenientes.
No caso no 5 entrega de herona parece que se pode constatar um amplo consenso doutrinrio (e tambm o
correspondente reflexo na jurisprudncia) em torno da ideia de que em condies normais do mercado ilegal, a entrega
de estupefacientes (sem prejuzo da responsabilidade jurdico-penal s por essa conduta) a pessoas responsveis no cria
um risco juridicamente desaprovado de morte: as consequncias do consumo de substncias estupefacientes so assunto
de cada um. Tambm se pode chegar a uma soluo similar no caso no 6 (relaes sexuais em que se transmite o HIV).
Se se parte de que HIV e AIDS j no so desconhecidos em nossas sociedades, pode-se chegar a afirmar que num
contato casual, pouco intenso, como o referido, no h no fato de manter relaes sexuais uma afirmao implcita no
sentido de e ademais, isto no gera nenhum risco que parta de mim: lidar com os riscos de contgio implcitos em tal
contato sexual assunto de cada qual. O raciocnio, est claro, depende de que papel social jogue a infeco em questo.
Se j um fato incorporado vida social, isso deve ser levado em conta. E quem pensa que no pode ser correto que o
tipo de homicdio no proba a gnesis consciente de um risco potencialmente mortal, deve fazer o experimento mental
correspondente culpa inconsciente: se o risco de transmitir o HIV s assunto do portador, dever afirmar-se a possvel
responsabilidade pelo homicdio culposo (ou, ao menos, pelas leses corporais graves por culpa) de quem, devendo
suspeitar que pode ser portador (pela sua vida sexual prvia; por ser originrio de um determinado pas de alta
prevalncia da enfermidade; por haver sofrido uma operao cirrgica antes das anlises sistemticas nas transfuses de
sangue etc.), apesar disso, mantm relaes sexuais de risco.
Cumprindo-se os critrios acabados de expor, pode-se afirmar que a conduta do autor no objetivamente
imputvel apesar de no concorrer nenhum risco permitido nem uma proibio de regresso nos casos como a entrega
de estupefacientes ou outras substncias perigosas, as condutas conjuntas arriscadas no marco do trfico rodado, como as
competies irregulares ou o fato de que o condutor brio transporte a outro sujeito, ou determinados casos em que se
produz um contgio de uma perigosa enfermidade.
Nesse ponto de responsabilidade da vtima que reside a controvrsia e falta de esclarecimento da doutrina e da
jurisprudncia brasileiras. Os juzes e os tribunais no levam em considerao, na maioria dos casos, o papel
desempenhado pela vtima, principalmente, nos acidentes de trnsito. Nos casos concretos frequentemente julgados de
competio automobilstica ( racha) em que algum resulta morto ou ferido, mesmo que seja aquele que tenha sugerido
tal competio, condena-se o condutor e os demais participantes da competio, desprezando-se a autorresponsabilidade
da vtima.
No mesmo sentido so as decises no Brasil quando o condutor est visivelmente embriagado, e a vtima aceita o
transporte oferecido por aquele, porm, ela mesma a que resta lesionada. Nestas hipteses, em que a vtima se colocou
em perigo livremente, tambm se acaba condenando o condutor do veculo, porque aqui no se leva em considerao o
critrio de responsabilidade da vtima. Parece fundamental que esta posio comece a sedimentar-se no Brasil para que se
introduza, em nvel de imputao, o critrio de competncia da vtima. Assim, ainda que se verifique um resultado
lesivo, no ser imputado ao autor dito resultado se, no caso concreto, a vtima era responsvel e participou dele ou,
em outras palavras, contribuiu para a sua ocorrncia.
3.3 A imputao objetiva do resultado

a) Exposio

A teoria da imputao objetiva no s estabelece critrios normativos para a determinao da tipicidade da


conduta, mas tambm e este o mbito ao que inclusive normalmente conectada de modo prioritrio esta teoria,
como antes se recordou oferece as mximas para constatar, uma vez que se afirmou que a conduta tpica, quando o
resultado produzido deve ser reconduzido, imputado, conduta: esta a imputao objetiva do resultado ou imputao
objetiva em sentido estrito. Com independncia das controvrsias que acompanham a determinao das relaes
sistemticas existentes entre os dois setores da imputao objetiva, o certo que existe um consenso generalizado acerca
de que tambm no segundo setor h uma srie de critrios normativos que permitem realizar essa atribuio do resultado
conduta.
Como assinalou com particular clareza JAKOBS, que se trata neste segundo escalo de anlises o de explicar o
resultado lesivo produzido. S poder considerar-se o resultado consequncia da conduta tpica quando esta aparea
como o fator causal determinante do resultado. Neste sentido, como natural, esta questo adquire relevncia quando
concorre junto ao comportamento tpico outra explicao alternativa, como pode ser um acidente ou a conduta de outro
sujeito.
A anlise dessas hipteses de casos em determinadas ocasies conduz a uma discusso acerca de certas questes
que devem se situar realmente no plano da imputao objetiva do resultado, ou pertencem melhor ao primeiro nvel da
imputao objetiva. Em um nmero considervel de casos, constatar-se- que so acertadas as palavras de LUZN
PEA expressando uma preocupao crescente em determinados setores da doutrina que se ocuparam do mbito que
aqui interessa no sentido de que se est sobrecarregando indevidamente o mbito da imputao objetiva do resultado
com problemas que podem e devem resolver-se em outro lugar distinto dentro da estrutura do tipo. Concretamente,
observar-se- que algumas das hipteses de casos que vm-se tratando pela doutrina como problemas pertencentes
imputao do resultado provavelmente, por razo da existncia de uma sequncia temporal entre conduta do autor e
outro fator concorrente devem considerar-se questes que afetam j o carter tpico da conduta, dizer, algumas das
instituies delineadas no apartado anterior.

b) Critrios de interrupo do nexo da imputao

No que segue, examinaram-se algumas das hipteses de casos que habitualmente expe a doutrina neste contexto
tambm aqui, desde logo, sem nimo de exaustividade com maior frequncia: por um lado, duas questes prvias:
em primeiro lugar, a relevncia das formulaes hipotticas para determinar a conexo entre conduta e resultado; em
segundo lugar, a problemtica que gera o transcurso de um largo lapso de tempo entre a realizao da conduta tpica e a
produo do resultado. Por outro lado, a problemtica da imputao de resultados em si, dizer, a existncia de riscos
concorrentes junto ao gerado pela conduta tpica. Aqui, a linha diretriz est na identificao do risco que aparea como
explicao do resultado. Em primeiro lugar, devem abordar-se os casos, de interrupo do nexo de imputao, bem por
riscos que formam parte da normalidade social, do que se poderia chamar risco vital, bem por riscos gerados pela
interveno de outros sujeitos que introduzem riscos novos com posterioridade conduta tpica inicial.

1. Questes prvias

As hipteses, os casos de comportamento alternativo ajustado ao Direito e a doutrina do incremento do risco.


Desde muito antes do surgimento da teoria da imputao objetiva no marco da relao de causalidade vem-se
discutindo na doutrina (e em resolues judiciais) acerca da relevncia que deve corresponder na valorao de um fato,
concretamente na atribuio de um resultado a uma conduta, as consideraes hipotticas de haver-se produzido
circunstncias ao menos parcialmente distintas.
Nesse contexto, sustenta-se de modo praticamente unnime que estas consideraes carecem de relevncia quando
que se trata de valorar uma causa de substituio: em efeito, no que se refere imputao da morte ao autor de um
disparo, indiferente que sua vtima fosse morrer minutos depois por uma enfermidade, pois os delitos de resultado no
se referem ao asseguramento das possibilidades de sobrevivncia de um bem, mas a sua efetiva destruio.
A frmula hipottica mais estendida na imputao do resultado incorpora a esta no quaisquer outras hipteses,
mas s as hipteses do que houvesse ocorrido se o autor se comportasse corretamente ( comportamento alternativo
ajustado ao Direito). Nesse sentido, diz-se por parte da doutrina tradicional que o resultado no resulta imputvel
quando este se produziria com probabilidade prxima certeza, ainda que o sujeito se comportasse corretamente. Esta
frmula apresenta especiais dificuldades quando precisamente no seguro o que ocorreria: assim, por exemplo, quando
um mdico prescreve equivocadamente um determinado medicamento (por exemplo, por tratar-se de um medicamento
com efeitos secundrios que foi substitudo na lex artis por outros mais modernos), o paciente morre, e um posterior
laudo pericial indica que a morte tambm talvez se produziria no caso de haver-se receitado o medicamento indicado pela
lex artis, ao mostrar o paciente sem que isso pudesse ser percebido uma acusada sensibilidade a todos os
medicamentos desta classe, permitidos e no permitidos. a este contexto o que pertence tambm o caso aqui
apresentado em ltimo lugar (caso no 8, que reproduz um caso real ocorrido na Espanha h alguns meses).
Para resolver estes casos, frente doutrina tradicional que exige a concorrncia de uma probabilidade segura a
respeito da evitao de o autor comportar-se corretamente, um nutrido grupo de autores encabeado precisamente por
ROXIN prope imputar o resultado, ainda que no seja seguro que a conduta ajustada ao Direito evitaria o resultado.
Conforme a esta teoria do incremento do risco, uma vez que se comprove que o autor gerou um risco desaprovado e
que no seguro que sua ausncia no evitaria o resultado , deve imputar-se o resultado como realizao do risco
tpico, j que no seria lcito separar artificiosamente o risco que se realiza no resultado em um segmento permitido (no
caso referido: o risco derivado pela constituio delicada do paciente da administrao de qualquer medicamento,
especificamente dos medicamentos indicados pela lex artis) e um no permitido (a administrao de um medicamento
no indicado).
O certo que um exame mais detalhado da frmula utilizada pela doutrina tradicional no tem valor cognitivo
algum: com efeito, a hiptese de que foi o risco no permitido o que se realizou no resultado e a hiptese de que foi o
risco permitido o que se realizou se bloqueiam mutuamente, ao poder manipularem-se as distintas alternativas
hipotticas de conduta alternativa ajustada ao Direito. Por isso, mais alm da formulao de hipteses, o que procede
determinar se a norma de cidado infringida estava dirigida evitao do resultado em questo, dizer, se seu respeito
serve para evitar de modo planificvel esse tipo de resultados. No caso a que se est fazendo referncia, parece claro que a
excluso de determinados medicamentos dos que resultam indicados para sua prescrio est destinada a evitar danos ao
paciente. O que ocorre no caso que se desconhece se esse risco (evitvel de modo planificvel mediante a no
prescrio) o que se realizou, ou, pelo contrrio, o risco geral (no evitvel mediante a no prescrio) que implica a
administrao de todo medicamento, tambm dos indicados, dizer, o risco que podemos denominar
hipersensibilidade do paciente. Assim as coisas, o que ocorre que no h prova de que foi efetivamente a conduta
tpica a que produziu o dano: enquanto a doutrina tradicional faz um uso tautolgico de hipteses, a doutrina do
incremento do risco cai num erro igualmente grave: infringe o princpio in dubio pro reo e converte um delito de
resultado numa infrao de perigo.
A relevncia do transcurso de tempo entre conduta e resultado.
Existe um numeroso grupo de constelaes de casos que vem expondo-se na doutrina sobre a rubrica de danos
consequenciais ou derivados e cujo denominador comum est em que, uma vez realizada a conduta tpica, o resultado
se produz depois de transcorrido um considervel lapso de tempo, dizer, que o dano consequncia da conduta do
autor, mas no uma consequncia imediata no tempo.
Neste contexto, pode-se pensar em dois grandes grupos de casos: por um lado, aqueles nos que existem leses de
carter permanente ou transitrio produzidas pelo autor que um tempo depois por exemplo, anos mais tarde so a
base de um ulterior dano: o sujeito lesionado, que ficou paraltico por uma leso produzida, no pode sair de um edifcio
em chamas dcadas depois; a criana que internada num hospital por um envenenamento produzido por uma prescrio
farmacutica inadequada, e morre por uma infeco no hospital. Por outro lado, aqueles casos em que as leses iniciais
conduzem por sua prpria natureza a um processo lento ao final do qual est um ulterior dano: assim, por exemplo,
enfermidades como a Sndrome de Imunodeficincia Adquirida, ou um envenenamento ou uma contaminao com
substncias radioativas que produzem a morte muitos anos depois.
O tratamento de ambos os grupos de constelaes diferente. No primeiro grupo de casos trata-se de concorrncia
de riscos, dizer, trata-se de determinar se os riscos surgidos com posterioridade (o incndio e a impossibilidade de
escapar, a infeco) interrompem o nexo de imputao. To s h que se assinalar que a existncia de determinados
danos permanentes, como lgico, impe certas precaues exigveis vtima.
No segundo grupo de casos, entretanto, no h tal concorrncia de riscos: o risco inicial o que se realiza s
depois de um lapso de tempo muito considervel. A este mero transcurso de tempo se lhe atribui distinta relevncia na
doutrina; enquanto uns pensam que o mero passar do tempo no afeta per se a imputao do resultado, outros querem
excluir esta imputao, ao menos a respeito de determinadas hipteses de casos; tambm se props estimar uma reduo
do injusto em ateno a que no se trata de casos de destruio imediata da vida, mas de diminuio desta.
Parece claro que inconvenientes processuais que possam derivar do grande lapso de tempo existente entre a
conduta do sujeito e a leso no podem fazer desaparecer sem mais o vnculo entre risco e resultado: com efeito, o que
atribui, por exemplo, gravidade precisamente ao HIV no est nas molstias ou enfermidades oportunistas que v
produzindo, mas o desenlace final depois do colapso do sistema imunolgico. Parece razovel, entretanto, pensar numa
diminuio da pena por reduo do injusto.

2. Riscos concorrentes

Finalmente, aborda-se brevemente o campo em que na realidade se produz o processo normativo de imputao do
resultado: aquele em que competem dois riscos por serem identificados como os decisivos a respeito do resultado, como
possveis explicaes deste. Em primeiro lugar, cabe identificar um setor de casos em que j desde um princpio parece
claro que o risco criado pelo autor carece de relao com o resultado produzido, pois ainda que exista uma conduta tpica
por parte do autor, o risco que se realiza no resultado outro distinto (questo que frequentemente se aborda sobre o
rtulo do fim de proteo da norma de cuidado).
Deve-se chegar a esta concluso, em princpio, em dois mbitos: em primeiro lugar, pode suceder que o risco
criado pelo autor s contribua de modo causal produo do resultado, mas que em realidade se realize um risco geral
da vida. Esta possibilidade concorre, por exemplo, se um sujeito sequestra a vtima, e esta morre em um acidente de
trnsito inevitvel durante o sequestro: no h, em pureza de termos, sequer um risco tipicamente relevante de
morte. A este contexto pertencem tambm os danos derivados de uma conduta delitiva mediados por uma grande
impresso emocional: nos chamados casos de shock; se, por exemplo, ao ter conhecimento um pai da morte por
homicdio de seu filho, sofre um ataque do corao, esta leso no resulta atribuda ao autor do homicdio.
Por outro lado, ainda em casos que exista tal risco inicial por exemplo, no frequentemente citado caso em que a
vtima morre, depois de ser apunhalada, a caminho do hospital na ambulncia em face de um acidente de trnsito , o
resultado no resulta imputvel sim uma tentativa quando se trata de uma conduta dolosa quando esse risco inicial
se v substitudo por outro risco concorrente que forma parte dos riscos gerais da vida no caso da ambulncia: o risco
trfico virio.
Em segundo lugar, pode que o risco criado pelo autor esteja relacionado com o mbito em que se produz o
resultado dizer, que no possa considerar-se um acidente devido a um risco vital , mas este no se realiza porque a
conduta de outro sujeito que pode ser a prpria vtima introduz um risco novo distinto do criado pelo autor. Isto
bastante evidente, por exemplo, no caso de um motorista que circula pelo lado esquerdo da via infringindo seu dever
de andar pela direita quando um pedestre se arremessa de modo repentino sobre a pista; no cabe estabelecer conexo
entre a infrao do condutor e o resultado produzido.
Entretanto, a soluo no resulta to simples quando no se pode estabelecer de modo ntido que o risco inicial
no tipicamente relevante a respeito do especfico resultado produzido, ou, o que o mesmo, que a conduta do sujeito
que atua com posterioridade realmente introduz um risco novo.
Com efeito, em muitas ocasies, o resultado se produz como realizao do risco inicial gerado pelo autor, mas a
conduta posterior dito, de momento, de modo aproximativo de algum modo descuidada ou inadequada. Neste
contexto, so de interesse o caso de no 7, dizer, ocorridos em que a uma leso inicial se soma um tratamento mdico
inadequado, ou a omisso de tal tratamento mdico, ou mltiplas configuraes de casos em que a conduta descuidada
levada a cabo com posterioridade leso inicial por parte da vtima. A problemtica neste mbito abordada na
doutrina, sobretudo desde a perspectiva da conduta que se agrega conduta e leso iniciais.
Nesse sentido, um setor da doutrina props excluir a imputao quando a conduta posterior da vtima ou do
segundo sujeito atuante seja (ao menos) gravemente imprudente. Outros autores, em troca, adotam uma posio que
em vez de valorar a gravidade da imprudncia do comportamento do sujeito que atua com posterioridade ou de qualificar
por analogia a conduta da vtima e a que esta, como lgico, no acessvel a uma qualificao jurdico-penal , parte
de um incio vinculado s caractersticas do risco inicial e que resulta potencialmente mais estrito a respeito da excluso
da imputao do resultado ao autor.
A respeito destas duas tendncias caracterizadas deste modo somente a grandes traos pode-se dizer, em
primeiro lugar, que no parece adequado fazer depender a constatao realizada ex post da materializao do risco
criado pela conduta do autor da qualificao que se possa levar a cabo a respeito da conduta posterior da vtima ou da
valorao jurdico-penal que merea o comportamento posterior de um terceiro.
Com efeito, a possvel relevncia das caractersticas da conduta da vtima enquanto ao seu significado normativo
levar-se- em conta como se props aqui no plano da tipicidade da conduta do autor em seu caso, imputando o
ocorrido ao mbito de responsabilidade da vtima e excluindo a imputao objetiva da conduta do autor , quando a
existncia de uma interao converta o ocorrido em algo comum de autor e vtima. Entretanto, uma vez constatada a
relevncia tpica da conduta do autor, ou, o que o mesmo, a imputao objetiva do comportamento deste j que nos
casos que agora so de interesse no existe, por definio, uma organizao conjunta no sentido antes exposto , a
possvel relevncia de uma conduta posterior da vtima s pode derivar de que esta afete a emanao da conduta
objetivamente imputvel do autor, dizer, que afete a dimenso do risco desta. E para verificar essa possvel relevncia,
como parece claro, necessrio partir do risco criado, dizer, da possvel influncia da conduta posterior no mesmo, e
no da qualificao gravemente imprudente ou no que merea a conduta da vtima. E mutatis mutandis rege o
mesmo a respeito de uma conduta inadequada posterior de um terceiro; dito brevemente: a qualificao de sua conduta
afeta, como lgico, a sua responsabilidade penal; mas no pode influir no juzo de atribuio do resultado ao primeiro
sujeito. Neste sentido, parece prefervel seguir, em princpio, a orientao proposta pela segunda das tendncias
doutrinrias aludidas. A referncia imprudncia do sujeito que atua em segundo lugar referida pelo primeiro dos
setores doutrinrios mencionados pode entender-se, em todo caso, precisamente como uma referncia terminologicamente
pouco precisa ao que se acaba de expor.

4 Algumas concluses

Concludo o breve repasso de alguns dos contedos da teoria da imputao objetiva, parece que podem formular-se
duas concluses a respeito das duas questes aqui expostas:
1. A teoria da imputao objetiva o contexto terico em que se delineia o alcance objetivo real das normas
penais, dos tipos delitivos, no uma mera tpica de problemas de imputao do resultado. Dito com um exemplo:
quando o Cdigo penal probe o homicdio culposo, de uma mera operao lingustica no cabe extrair se se deve
considerar que concorre uma conduta de homicdio quando, por exemplo, um motorista mata faticamente um pedestre,
atropelando-o, ou quando um pai produz faticamente a morte de seu filho ao permitir-lhe subir num tobog. Desde o
ponto de vista meramente natural, est claro que existe uma relao ftica ( causalidade) entre as condutas respectivas e
os resultados lesivos. Pelo contrrio, no plano normativo este o contexto da teoria da imputao objetiva haver
que verificar para saber o que significa matar ou homicdio, e se concorre tal homicdio ou, pelo contrrio,
estamos ante um acidente ou um fato que somente responde a vtima, ou outro sujeito distinto qual o que se
normalmente denomina o risco permitido nos respectivos contextos, dizer, no primeiro caso, consultando as normas
jurdicas em matria de Direito de trnsito (circulava o motorista velocidade permitida? Cruzou o pedestre de modo
regulamentar? etc.), no segundo, atendendo prxis social (adequao social: levando em conta a idade da criana e a
altura do tobog, era razovel no correspondente contexto social permitir criana que subisse? etc.).
Entendida a teoria da imputao objetiva deste modo, um procedimento de interpretao dos tipos penais que
significa a conexo entre o texto da lei e a realidade social.
2. Assim as coisas, trata-se de uma teoria explicativa que perfeitamente aplicvel a qualquer ordenamento em que
exista o princpio da legalidade que d carta de natureza a qualquer teoria do delito. O fato de que se trate de uma
sociedade economicamente injusta, desigual, no impede a virtualidade desta teoria. mais: pode contribuir a mostrar
com maior claridade tal desigualdade que outras opes tericas menos articuladas, que demonstram um divrcio entre a
norma e a realidade social. Por exemplo: se as normas administrativas de um determinado pas exigem em matria de
segurana nos alimentos que os estabelecimentos de venda de comestveis disponham de um aparelho de refrigerao de
determinadas caractersticas, interpretar-se-o no marco da teoria da imputao objetiva as normas penais que possam
estar em relao com isso de acordo com esse Direito administrativo. Assim, se um consumidor compra uma torta de
ma oferecida num estabelecimento, e esta est em mal estado e produz leses a quem a come, e as ms condies da
torta vm determinadas pela ausncia do aparelho de refrigerao regularmente prescrito, a concluso clara: criou-se um
risco no permitido de leso com a venda da torta, a conduta objetivamente tpica de um delito de leses. De outro
lado, se resulta que o aparelho de refrigerao prescrito tem um custo to alto que inalcanvel para a grande maioria
dos pequenos comerciantes de bairro, de modo que sua exigncia os condena ilegalidade em sua atividade, fica claro
qual o significado poltico de tal soluo jurdica, e qual a tenso entre o alcance normativo-objetivo da Lei penal e
as possibilidades individuais (subjetivas, econmicas etc.) de cumprimento para os integrantes das classes sociais
situadas nos segmentos sociais mais desfavorecidos pelo sistema de explorao.
Dito de modo frvolo: a teoria da imputao objetiva no impulsiona a revoluo (nenhuma teoria jurdica o faz),
mas deixa a descoberto as razes que possa haver para faz-la.
Portanto, descabem as crticas no sentido de que esta teoria de aplicao em pases desenvolvidos porque os
riscos permitidos seriam distintos dentro de sociedades mais avanadas. O risco permitido, por exemplo, dever ser
mensurado de acordo com a sociedade, ou seja, dentro daquele contexto social em que as pessoas interagem. Dizendo de
outro modo, no se importa de um pas para o outro a teoria sem qualquer alterao, o importante so as instituies
dogmticas da teoria que, sem qualquer dvida, podem ser aplicadas no Brasil, adequando-se, claro, ao nosso contexto
social as instituies por ela trazidas.

IX TIPO E TIPICIDADE

1 Consideraes iniciais
Como j referido no ponto 5, um fato, para se constituir em um crime, deve ser uma conduta tpica, antijurdica e
culpvel.
At ento, analisamos o que deve ser entendido por conduta e que tal conduta deve possuir uma relao de
causalidade com o resultado por ela produzido (nexo causal).
Em havendo essas duas condies, o prximo passo para a verificao de se aquela ao ou omisso humana
criminosa a constatao de sua tipicidade.
A noo de tipicidade, como a entendemos hoje, foi desenvolvida por BELING, em 1906, e trouxe a importante
distino entre tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Francisco de ASSIS TOLEDO salienta a importncia do estudo da tipicidade:

para que uma conduta seja considerada crime, necessrio que dela se possa, inicialmente, afirmar a tipicidade,
isto , que tal conduta se ajuste a um tipo legal de crime. Quando se diz, por exemplo, que Caio, desferindo um
tiro fatal em Tcio, cometeu delito de homicdio, o que em ltima anlise se est a dizer que a ao de Caio,
causadora da morte de Tcio, coincide em seus elementos essenciais com a figura do homicdio descrita no art.
121 do Cdigo Penal (tipo legal). Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real; de outro, o tipo legal de
crime, constante na lei penal. 110
2 Distines importantes

2.1 Tipo e tipicidade

Tipo, em seu sentido incriminador, a descrio, feita pelo legislador, em uma norma, de uma conduta proibida.
O tipo penal abarcar uma srie de elementos para que aquela conduta seja considerada um delito.
H os mais simples, como, por exemplo, o clssico homicdio (art. 121, CP), matar algum, e os mais
complexos, como a falsidade ideolgica (art. 299, CP), omitir, em documento pblico ou particular, declarao que
dele devia constar ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia estar escrita, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, que traz, alm de elementos
objetivos, um elemento subjetivo, uma finalidade especfica com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar
a verdade sobre fato juridicamente relevante. Os elementos do tipo veremos mais detalhadamente adiante. Aqui, o que se
quer demonstrar que cada tipo penal nico, como se fosse um modelo a que deve perfeitamente se encaixar a conduta.
No havendo esse encaixe, a conduta ser atpica e, portanto, no criminosa.
Tipo , pois, a descrio da conduta proibida que o legislador leva a cabo na hiptese de fato de uma norma
penal. 111 Conforme refere MUOZ CONDE:

da ampla gama de comportamentos jurdicos que ocorrem na realidade, o legislador seleciona, conforme o
princpio da interveno mnima, aqueles mais intolerveis e mais lesivos aos bens jurdicos de maior importncia
e os ameaa com uma pena, descrevendo-os na hiptese de uma norma penal. Com isso, cumpre as exigncias do
princpio da legalidade ou da interveno legalizada. 112

E, para complementar, Miguel REALE JNIOR adverte que

a elaborao do tipo no aleatria, a ordem e o significado so nsitos ao, cabendo, por reflexo e abstrao,
traar de modo paradigmtico o perfil e o sentido do comportamento. O modelo construdo refere-se, portanto, a
comportamentos futuros e previsveis, aos quais se atribuem determinadas consequncias jurdicas. 113

A tipicidade, por sua vez, a conformidade, a correspondncia, da conduta concretamente praticada descrio
abstrata contida na norma. o encaixamento da ao ou omisso humana queles elementos consubstanciados na
norma penal, que constituem por sua vez o tipo.
A tipicidade a adequao de um fato cometido descrio que dele se faz na lei penal. Por imperativo do
princpio da legalidade, em sua vertente do nullum crimem sine lege, s os fatos tipificados na lei penal como delitos
podem ser considerados como tal. 114
Assim, podemos dizer, para facilitar a compreenso, que o tipo o modelo, e a tipicidade a adequao do fato
quele modelo. Portanto, uma conduta que recebe o adjetivo tpica aquela que se deu em conformidade com o tipo
penal, tendo revelado um juzo de tipicidade positivo.

2.2 Tipo legal e tipo de injusto

A conceituao de tipo legal a que vimos acima, ou seja, a descrio da conduta proibida na norma.
J o tipo de injusto, ou tambm chamado somente de injusto, o tipo legal acrescido da antijuridicidade ou
ilicitude.
A antijuridicidade, como j resumidamente explicada no ponto 5.3, a contrariedade do fato ao Direito.
De acordo com MUOZ CONDE/GARCA ARN, a antijuridicidade um juzo negativo de valor que recai
sobre um comportamento humano e indica que este comportamento contrrio s exigncias do ordenamento jurdico. A
antijuridicidade um conceito unitrio, vlido para todo o ordenamento jurdico, de tal forma que o que antijurdico
em um ramo do direito o tambm para os demais ramos do ordenamento jurdico. 115 Nesta linha, de acordo com
Miguel REALE JNIOR, a antijuridicidade constitui um juzo de valor que atribui ao fato carter contrrio ordem
jurdica. 116
Agora sim podemos entender que o tipo de injusto a conduta tpica valorada como antijurdica, ou seja, a
conduta que se d conforme o tipo penal e, ao mesmo tempo, contrria ao ordenamento jurdico.
Francisco de ASSIS TOLEDO assevera que o conceito de injusto engloba toda e qualquer ao tpica e
antijurdica, mesmo que no seja culpvel. O crime , pois, um injusto culpvel; mas o injusto uma conduta ilcita
que pode no se aperfeioar como um verdadeiro crime, pela ausncia da culpabilidade. 117
Dizer, portanto, que estamos diante de um injusto culpvel significa dizer que estamos diante de um crime. Isso
porque o injusto abarca uma conduta tpica e antijurdica (os dois primeiros requisitos do fato punvel), sendo a
culpabilidade o ltimo dos requisitos.

2.3 Tipicidade e antijuridicidade ou ilicitude

De todas as consideraes acima fica fcil estabelecer a diferena entre tipicidade e antijuridicidade ou ilicitude.
A tipicidade a adequao da conduta ao tipo penal.
Antijuridicidade a contrariedade da conduta ao Direito, a valorao negativa que atribumos conduta.
Podemos dizer, ento, que a tipicidade pressupe a antijuridicidade, um indcio dela, pois uma conduta tpica,
de regra, ser contrria ao Direito, ou seja, possuir esse juzo negativo de valor. Porm, a certeza de que uma conduta
ser tpica e antijurdica s ocorrer se esta no estiver eivada de uma excludente de ilicitude (legtima defesa, estado de
necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito), situaes que afastam a contrariedade ao
Direito.

2.4 Tipicidade conglobante


ZAFARONI se refere tipicidade conglobante, a sustentar que o tipo penal deveria se reportar apenas ao conjunto
das normas efetivamente proibitivas, ou seja, s hipteses de verdadeira antinormatividade, assim entendida como as
prescries violadoras do ordenamento jurdico em geral e no unicamente penal. Relembre-se: a norma penal no o
mesmo que o tipo. No tipo se encontra apenas o texto. Exemplo: matar algum (art. 121, CP). A norma penal desse
tipo seria: no matars. Antinormatividade, portanto, a contrariedade ao ordenamento jurdico, isto , a qualquer
norma que autorize o comportamento. Assim, para a configurao de um tipo penal, seria preciso, antes, investigar se a
conduta estaria autorizada em alguma norma do ordenamento. Estando autorizada, sequer se realizaria o juzo de
tipicidade, ainda quando presente a subsuno do fato norma penal.
A diferena entre a tipicidade conglobante e as causas de justificao residiria, segundo o douto penalista argentino,
no fato de que as causas de justificao traduziriam comportamentos apenas tolerados, excepcionalmente, em razo de
determinadas e especficas circunstncias, enquanto a tipicidade conglobante abarcaria, no prprio tipo, o exame acerca
da normatividade do comportamento, referindo-se s condutas incentivadas no cotidiano do Direito. Afinal, quem tem o
dever legal ou exerce regularmente seu direito no pode, com efeito, realizar fato penal tpico.
Assim, a se adotar a concepo antes mencionada, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular do
direito sequer constituiriam causas de justificao, mas hipteses de atipicidade da conduta. O Cdigo Penal portugus,
ao contrrio, estabelece expressamente que o facto no punvel quando a sua ilicitude for excluda pela ordem
jurdica considerada na sua totalidade (art. 38, CP de Portugal). Ou seja, l, a questo se resolve como excludente de
ilicitude.
Como quer que sejam as divergncias e distines tericas, o fato que o direito brasileiro tambm acolhe,
expressamente, as aludidas espcies como causas de justificao da conduta, excludentes, pois, da ilicitude.
3 Funes do tipo

A fim de demonstrar a sua importncia, passaremos a analisar as principais funes do tipo. So elas:

a) Funo seletiva: a funo seletiva consiste basicamente em determinar o que e o que no crime. Saliente-se
que, sendo o juzo de tipicidade positivo, ou seja, concluindo-se que a conduta se encaixa ao tipo penal
institudo pela norma, haver um indicativo de que estamos diante de um fato criminoso, no sendo esta uma
presuno absoluta, j que ainda restar a anlise da ilicitude e da culpabilidade. Do contrrio, se o juzo for
negativo, a sim haver certeza de que aquela conduta no delituosa. A funo seletiva se d, portanto, porque
o tipo que indica os comportamentos que ferem determinados bens jurdicos e, portanto, so penalmente
sancionveis.
b) Funo de garantia: a funo de garantia pode ser verificada no fato do tipo penal, ao determinar a conduta
proibida, limitar a atuao punitiva estatal. Isso ocorre porque o Estado, munido do jus puniendi, somente
poder exerc-lo se determinada ao ou omisso estiver prevista no ordenamento jurdico como delituosa, ou
seja, estiver tipificada. A funo da garantia est refletida diretamente no princpio da legalidade penal, que
determina que no h crime sem uma lei anterior que o defina, 118 trazendo, portanto, segurana ao cidado,
que tem o direito de saber se a sua ao ou no punvel.
c) Funo indiciria da ilicitude: a funo indiciria da ilicitude consiste no fato de toda conduta tpica ser,
tambm, provavelmente, ilcita ou antijurdica. Conforme j explicitado no ponto 2.3, sendo uma conduta
tpica, ou seja, enquadrando-se na proibio descrita pelo tipo penal, presumivelmente ser ela ilcita, ou seja,
contrria ao Direito, carregada se um juzo negativo de valor. Assim, a funo indiciria est justamente nessa
presuno que o juzo de tipicidade positivo faz em relao ilicitude.
d) Funo de delimitao do iter criminis: a funo delimitadora do tipo em relao ao iter criminis consiste em
determinar quando se pode afirmar que uma conduta comea a realizar o delito, isto , pode-se afirmar que o
sujeito ingressou na esfera do ilcito penal. Algumas fases do iter criminis no so punveis (atos de ideao e
normalmente os atos preparatrios, que so punveis excepcionalmente), portanto, necessrio estabelecer a
partir de quando se pode punir a conduta do agente. Alguns tipos, de consumao antecipada, no permitiro a
tentativa, consumando-se com a simples realizao da conduta. Outros permitiro a forma tentada, porm, o
importante delimitar quando o sujeito ingressa na fase punvel para o Direito Penal. Para isso, remetermos o
leitor para o captulo da tentativa, onde as teorias existentes buscam uma explicao para o incio da realizao
do delito. Por ora, importante que se diga que o tipo tambm tem esta importncia delimitadora do incio da
execuo de um delito.

4 Elementos do tipo

4.1 Objetivos
Os elementos objetivos so aqueles que podem ser identificados pelo sentido do autor do delito ou de outra
pessoa qualquer.
ASSIS TOLEDO esclarece que so todas as circunstncias da ao tpica que no pertencem ao psiquismo, ao
mundo anmico do agente. 119 E acrescenta: esses elementos so objetivos porque so independentes do sujeito agente,
possuem uma validade externa que no se restringe ao agente, mas que pode ser aferida, constatada, por outras pessoas,
alm do agente, claro. 120
Os elementos objetivos dividem-se em descritivos e normativos.
Os descritivos so aqueles que no necessitam de um juzo de valor para a sua compreenso, sendo facilmente
entendidos pelo intrprete. Nas palavras de ASSIS TOLEDO, tais elementos exprimem juzos de realidade, isto ,
fenmenos ou coisas apreensveis diretamente pelo intrprete. 121 Como exemplos temos matar, coisa, mulher.
J os elementos denominados normativos so aqueles que, para a sua compreenso, necessitam de um juzo de
valor, isto , no so muitas vezes compreensveis pela simples leitura.
De acordo com o mesmo autor, constituem-se de termos ou expresses que s adquirem sentido quando
completados por um juzo de valor, preexistente em outras normas jurdicas ou tico-sociais. 122 Como exemplos
podemos citar coisa alheia, propriedade. Tal juzo de valor tambm pode advir do prprio intrprete, como por
exemplo, dignidade, decoro.

4.2 Subjetivos
Os elementos subjetivos so aqueles que dizem respeito ao psiquismo do agente, sua inteno, sendo, portanto,
compostos de fenmenos anmicos (da prpria alma).
Miguel REALE JNIOR destaca que os elementos subjetivos somam-se aos dados descritivos, objetivos, como
aspectos psicolgicos especiais da ao, indispensveis para a determinao da tipicidade. 123
Assim, temos que ter em mente que, como parte integrante do tipo, tambm encontraremos aspectos psicolgicos,
relacionados inteno do agente, que so o que denominamos de elementos subjetivos.
Como exemplo podemos citar, no crime de formao de quadrilha (art. 288, CP), o fim de cometer crimes.
Assim, para que a conduta seja tpica, necessria essa finalidade especfica, in casu, o objetivo, a vontade de cometer
delitos.

5 Formas de adequao tpica

A tipicidade, ou seja, a adequao de uma conduta a uma norma penal pode ocorrer de duas formas: direta ou de
subordinao imediata e indireta ou de subordinao mediata, por extenso ou ampliada.
A adequao direta aquela em que o tipo penal possui todos os elementos necessrios subsuno do fato, no
necessitando do auxlio de outra norma. Por exemplo, a conduta de A esfaquear B, vindo a provocar a sua morte se
encaixa perfeitamente ao tipo penal do homicdio matar algum. In casu, houve uma conduta humana, um resultado,
tendo tal conduta sido a produtora desse resultado nexo causal.
J a adequao indireta ocorre quando no existe um tipo penal que contenha todos os elementos suficientes para a
conformidade da conduta norma incriminadora, havendo a necessidade da incidncia de uma norma que amplie a
abrangncia do tipo. No caso brasileiro, a adequao indireta pode se resumir a duas situaes: a tentativa e o concurso
de pessoas.
Utilizando o exemplo anterior, se o agente A desfere as mesmas facadas na vtima B, tencionando mat-la,
mas esta no morre porque socorrida a tempo, a que tipo penal podemos encaixar essa conduta? Afinal, no h em
nosso ordenamento jurdico um tipo penal que preveja tentar matar algum.
Nesse caso, a adequao tpica se dar atravs de uma combinao do art. 121 matar algum que traz o delito
em sua forma consumada, com o art. 14, inciso II que traz a modalidade da tentativa Diz-se o crime: II tentado,
quando, iniciada a execuo no se consuma por circunstancias alheias vontade do agente. Nesse caso, o tipo penal
ser dado da seguinte forma: art. 121, caput, combinado com o art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal.
O mesmo ocorre com o concurso de pessoas, visto que no h tipos que prevejam a conduta especfica daquele que
o coautor ou partcipe do delito, como, por exemplo, emprestar uma arma de fogo. Nesse caso, haver a combinao
do tipo penal do delito praticado com o art. 29 do Cdigo Penal, que assim determina: Quem, de qualquer modo,
concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

6 Causas excludentes de tipicidade


Alm dos casos em que alguma das elementares do tipo est ausente, uma conduta tambm ser considerada
atpica se sobre ela incidir um dos seguintes princpios: o da adequao social e o da insignificncia.

6.1 Princpio da adequao social

O princpio da adequao social, desenvolvido por WELZEL, tem como base o princpio de que uma conduta
socialmente adequada, ou, melhor dizendo, socialmente aceita, no deve ser considerada criminosa.
Para o referido autor, socialmente adequadas so todas as atividades que se movem dentro do marco das ordens
tico-sociais da vida social, estabelecidas por intermdio da histria. 124 E, ainda,

somente as aes que ultrapassem a adequao social so fatos tipicamente ajustados a homicdios, leses,
danos, prejuzos, coaes e diversos mais. A funo metdica da adequao social consiste em recortar das palavras
formais dos tipos, aqueles acontecimentos da vida que materialmente a eles no pertencem, e em que, com isso, se
consegue que o tipo seja realmente uma tipificao do injusto penal. 125

WELZEL exemplifica: a explorao de uma ferrovia , eventualmente, uma atividade socialmente adequada,
apesar de ter que contar necessariamente com prejuzos, no obstante a observao de todas as medidas de segurana. 126
Outro exemplo que bem demonstra a aplicao do princpio o caso de um ferimento causado por uma falta em
um jogo de futebol. Nessa situao, embora o jogador tenha tido o dolo de praticar aquela conduta, ela socialmente
aceita, no devendo, portanto, ser considerada tpica (leso corporal).
Francisco de ASSIS TOLEDO acrescenta que se o tipo delitivo um modelo de conduta proibida, no
possvel interpret-lo, em certas situaes aparentes, como se estivesse tambm alcanando condutas lcitas, isto ,
socialmente aceitas e adequadas. 127 E alerta:

podem as condutas socialmente adequadas no serem modelares, de um ponto de vista tico. Delas se exige
apenas que se situem dentro da moldura do comportamento socialmente permitido ou, na expresso textual de
Welzel, dentro do quadro da liberdade de ao social ([...]im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit), o que, em
ltima anlise, como bem observa Mir Puig, se reduz a essa afirmao apodtica: no se pode castigar aquilo que a
sociedade considera correto. 128

Ocorre que, mesmo ante todas essas concluses, no podemos deixar de admitir que o princpio da adequao traz
uma certa insegurana. H discusses se ele realmente excluiria a tipicidade, se simplesmente afastaria a antijuridicidade,
ou ainda, se no seria apenas um princpio geral de interpretao.

6.2 Princpio da insignificncia


De acordo com o princpio da insignificncia, aquelas condutas que, embora formalmente tpicas, no possuam
uma relevncia material, no guardando uma proporcionalidade entre o resultado por ela produzido e a sano pela norma
cominada, no devem ser consideradas criminosas.
Nos casos de aplicao do princpio da insignificncia necessrio que se compreenda que formalmente a conduta
sempre ser tpica, pois h a perfeita adequao do fato praticado pelo sujeito norma penal, isto , o que sujeito fez
encontra-se formalmente previsto na norma penal incriminadora. A excluso da tipicidade ocorre porque materialmente
falando, isto , na proteo do bem jurdico tutelado pela norma que se reflete a insignificncia, ou seja, embora a
conduta se encaixe perfeitamente na norma penal, o bem jurdico protegido no chega a sofrer uma leso digna de
proteo penal, excluindo-se, assim, a tipicidade. Como se trata de um princpio, sua aplicao no cogente e depende
da interpretao dos tribunais diante do caso concreto.
Esse princpio foi desenvolvido por Claus ROXIN, sendo proposto como uma maneira de interpretao que visa a
excluir das condutas tpicas os danos de pouca importncia.
Francisco de ASSIS TOLEDO aponta que segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela
sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo
do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163
do Cdigo Penal no deve ser qualquer leso coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuzo de alguma
significao para o proprietrio da coisa. 129
O princpio da insignificncia bastante utilizado, sendo invocado, na prtica, nos chamados crimes de bagatela
(justamente pela sua insignificncia), como por exemplo no furto de um produto de limpeza do supermercado, nas leses
de pequena monta, na sonegao de tributos ou no descaminho de mercadorias de pequeno valor.
Atente-se, contudo, e como j alertado ao tratarmos dos princpios fundamentais do Direito Penal, que a
insignificncia no pode ser um juzo unicamente sobre o objeto material do crime. Com efeito, h que se ter em mira
todas as demais circunstncias do injusto. Pode ser, por exemplo, que centenas de pessoas sejam lesadas por uma nica
pessoa, em valores absolutamente insignificantes, se considerados de per si, mas cujo resultado final (a soma deles)
apresente grande relevncia econmica. Nesse caso no se poder falar em insignificncia da conduta.
A questo, portanto, passa pelo exame do agente do delito, a vtima, o objeto material e todas as demais
consideraes que a singularidade do caso ostentar (habitualidade ou reiterao exacerbada da conduta).

X DO DOLO

1 Consideraes iniciais

Dolo, em sentido tcnico penal, a vontade de uma ao orientada realizao de um delito, 130 ou seja, o
elemento subjetivo que concretiza os elementos do tipo. O crime considerado doloso quando o agente prev
objetivamente o resultado e tem a inteno de produzir esse resultado ou assume o risco de produzi-lo, conforme
preceitua o art. 18, I, do CP.
Partindo da Teoria Finalista, o dolo inclui unicamente o conhecer e o querer a realizao da situao objetiva
descrita pelo tipo, no fazendo meno antijuridicidade da conduta (no inclui a conscincia da antijuridicidade da
conduta). 131
Segundo WELZEL, toda a ao consciente conduzida pela deciso de ao, dizer, pela conscincia do que se
quer o momento intelectual e pela deciso a respeito de querer realizar o momento volitivo. Ambos os momentos,
conjuntamente, como fatores configuradores de uma ao tpica real formam o dolo. 132
Pode-se, ento, conceituar o dolo como sendo a vontade de ao orientada para a realizao de um tipo de delito.

2 Elementos do dolo
Todo dolo tem um aspecto intelectual e um volitivo (conforme a vontade). Dessa forma, para que haja a
configurao do dolo, deve o agente preencher ambos os elementos, com o conhecimento do contedo tpico (elemento
intelectivo ou intelectual) e com a vontade dirigida realizao do fato tpico (elemento volitivo).
O dolo , dessa forma, o conhecimento e a vontade do fato tpico; ou, em outras palavras, a vontade de
realizao de um tipo penal, com o conhecimento de todas as suas circunstncias objetivas. 133

2.1 Elemento intelectual

A parte intelectual compreende o conhecimento atual de todas as circunstncias objetivas do fato do tipo legal. 134
Portanto, para atuar dolosamente, o sujeito deve saber o que faz e conhecer os elementos que caracterizam sua ao
como ao tpica. dizer, deve saber, por exemplo, no homicdio, que mata outra pessoa; no furto, que se apodera de
uma coisa alheia mvel. 135
O elemento intelectual do dolo refere-se, portanto, aos elementos que caracterizam objetivamente a ao tpica
(elementos objetivos do tipo).
Assim, por exemplo, o tipo subjetivo do homicdio doloso requer o conhecimento (e como depois se ver, a
vontade) de que se realizem os elementos objetivos do tipo homicdio: que se mata algum, que a ao realizada
adequada para produzir a morte de outra pessoa, que a vtima uma pessoa e no um animal. 136

2.2 Elemento volitivo

Alm do elemento intelectual, o dolo requer um elemento volitivo, que se consubstancia na vontade. No se trata,
aqui, de uma vontade genrica de ao necessria para qualquer conduta , seno, precisamente, da vontade de realizar
a conduta tpica, o querer realizar todos os elementos objetivos do tipo dos quais se tem conhecimento. 137
JESCHECK afirma que a vontade consiste na deciso de realizar a ao tpica e na execuo dessa deciso.
Corresponde, portanto, inteno (como modalidade de dolo), em que o autor se prope consecuo do resultado
tpico. 138
Dessa forma, sabendo-se que o tipo doloso, alm de possuir uma face subjetiva (referente ao prprio dolo), institui
determinados componentes objetivos do delito (por exemplo, descrio do sujeito, do objeto, do resultado etc.), temos
que o dolo se encontra completo quando houver o conhecimento, pelo agente, desses componentes e, ainda, a vontade
de realizao desses componentes conhecidos. Nisso, se fazem presentes os elementos intelectual e volitivo do dolo.

3 Teorias do dolo

3.1 Teoria do consentimento ou da aprovao

Para a teoria do consentimento no suficiente que o autor veja o resultado enquanto possibilidade. Ou seja, a
mera representao da possvel ocorrncia do resultado no basta para a configurao do dolo. 139 Mais do que isso, deve
se manifestar no agente a vontade de consecuo do resultado mentalmente representado. Deve haver, pois, um querer o
resultado para que esteja presente o dolo. 140
Em outras palavras, preciso que o autor efetivamente diga, em relao ao resultado antevisto: ainda quando
fosse segura sua produo (do resultado) atuaria. 141 Nesse sentido, Hans-Heinrich JESCHECK refere que, para essa
teoria, tanto faz se o agente aprovar o resultado ou se prosseguir em sua conduta, tendo o conhecimento seguro da futura
ocorrncia do resultado; em ambos os casos, estaria configurado o dolo. 142
Assim, a teoria do consentimento requer, para o dolo, a previso do resultado, pois essa previso requisito
indispensvel e prvio ao querer; afinal, no se manifestaria, no agente, o desejo/querer sem que houvesse a previso do
objetivo desejado. Ou seja, exige-se que o sujeito tenha aprovado a produo do resultado interiormente, que haja
acordado com ele. Se se tomar literalmente o critrio de aprovao, ter que se exigir que o autor se agrade do
resultado, aceite o resultado.

3.2 Teoria do assentimento


A teoria do assentimento tambm conhecida como teoria da indiferena, na qual o sujeito aceita as consequncias
de sua conduta com indiferena.
Segundo essa teoria, ocorre o dolo quando o sujeito d por bem ou recebe com indiferena as consequncias
acessrias negativas meramente possveis, entretanto, no se caracteriza o dolo quando consideradas indesejveis as
consequncias e o sujeito tiver a esperana de que no se produziro. 143 Dessa forma, quando o agente tiver por
indesejvel o resultado e com a negao mental da possibilidade de sua ocorrncia, afastado estar o dolo, por inexistir
indiferena em relao ao resultado. Na lio de Ma Del Mar DIAZ PITA, portanto, a indiferena do agente em relao
possibilidade de produo do resultado o elemento caracterizador do dolo para essa teoria. 144
Como se percebe, esta teoria mais direcionada ao dolo eventual, por estar fundamentada na indiferena do agente
quanto configurao do resultado tpico.

3.3 Teoria do conhecimento


A teoria do conhecimento prescinde da anlise do posicionamento final do agente em relao ao resultado previsto,
porquanto a mera previso da futura ocorrncia do resultado suficiente para a configurao do dolo. 145 Nessa teoria, o
dolo se configura com a verificao unicamente do seu elemento intelectual ou cognitivo, excluindo-se da anlise o
elemento volitivo do dolo.
Essa teoria pode ser dividida em duas subteorias:

3.3.1 Teoria da representao

A teoria da representao, tambm conhecida como teoria da possibilidade, parte do elemento puramente
cognitivo.
Consoante esta teoria, a mera previso, 146 pelo agente, da possibilidade de produo do resultado, sem a
necessidade de verificao de qualquer elemento volitivo, fundamenta o dolo, tendo em vista que a existncia da
possibilidade j deveria ser o suficiente para fazer o sujeito desistir de seguir atuando. Entretanto, trata-se de teoria de
difcil aplicao, pois ela afasta a possibilidade da configurao da culpa consciente.
O que se percebe em muitos casos prticos que o sujeito pode perceber perfeitamente que pode causar leso a um
bem jurdico, porm, confia, inteiramente, em sua no produo, o que caracterizaria a imprudncia (ou culpa)
consciente, sem o elemento volitivo caracterizador do dolo, divergindo, portanto, do que defende esta teoria.

3.3.2 Teoria da probabilidade

A teoria da probabilidade aprecia a existncia do dolo se, na representao do autor, a realizao do resultado tpico
considerada prxima. No procede levar em conta a posio interna do autor frente a tal probabilidade do resultado nem
ao resultado mesmo. 147 Diferencia-se essa teoria da anterior pelo grau de convico atribuda ocorrncia do resultado.
Ou seja, probabilidade significa mais do que a mera possibilidade. 148
O que deve ser analisado se o sujeito, antes de agir, considerou a probabilidade (mais ou menos provvel) da
produo do resultado e se h indcios essenciais de que se valeu de tal probabilidade e contou com ela. Assim, neste
caso, se houver uma probabilidade de leso ao bem jurdico e o sujeito continuar atuando, supe-se, por regra geral, uma
conduta dolosa em razo da provvel leso ao bem jurdico.
Assim, neste caso, como no da representao, o ponto discutvel est na anlise da produo do resultado quanto
ao aspecto cognitivo, que ser sempre decidido em um prognstico puramente intelectual de probabilidade. 149

4 Espcies de dolo
Pode-se dizer que o dolo o gnero, pois, conforme estudaremos, quanto intensidade do elemento volitivo,
temos as seguintes espcies: dolo direto, dolo eventual e preterdolo.

4.1 Dolo direto


O dolo direto, previsto no art. 18, primeira parte, do Cdigo Penal, configura-se na hiptese em o agente quer o
resultado descrito em lei, ainda que no tenha conscincia de que sua vontade se encontra tipificada em lei. Assim, deve
ser afirmado o dolo direto, quando o autor sabe ou prev como certo que seu agir se dirige no sentido de realizar o tipo
legal, ou seja, prev o resultado como consequncia certa ou provvel de sua conduta e prossegue em seu intento,
desejando a produo do resultado. 150
Em suma, partindo-se da premissa de que a teoria que define o dolo direto a teoria da vontade (antes
conceituada), como de fato apregoado pelo art. 18, inciso I, primeira parte, do Cdigo Penal, pode-se concluir que o
dolo direto seja a vontade consciente de realizao do fato tpico.
Por exemplo, deve-se afirmar o dolo direto de homicdio (art. 121, CP) e leso corporal (art. 129, CP), quando o
agente atua volitivamente, configurando-se, portanto, o dolo direto quando ele atira contra outrem com o fim de matar,
bem como quando ofende a sade de outrem com a inteno de lesionar, respectivamente.
Designa-se como dolo direto de primeiro grau aquele presente no caso no qual o agente realmente persegue a
realizao do delito, possui a inteno de produo do resultado, no importando se possua certeza da produo do
resultado ou se o tome como possibilidade. 151 Importa aqui o desejo do agente.

4.1.1 Dolo direto de segundo grau

O dolo direto abarca, alm da conhecida inteno do agente, as consequncias no necessariamente desejadas, mas
que se produziro com certa segurana como decorrncia do resultado principal desejado, possuindo o agente o
conhecimento dessa segura ocorrncia. 152 Portanto, nem sempre o agente se agradar do resultado, apesar de produzi-lo
conscientemente. Dessa forma, haver o dolo direto, tambm, quando o agente possuir segurana de que seu agir
proporcionar determinado resultado e, ainda assim, prosseguir em seu intento153 seja ou no agradvel, ao indivduo,
a produo do resultado. Com isso, admite-se que o indivduo obre dolosamente tambm em relao ao resultado
secundrio e a ele desagradvel, que seria representado, pelo sujeito, como consequncia necessria de seu agir. 154 Trata-
se do dolo direto de segundo grau.
Formulando o plano mental do delito, em alguns casos, o resultado pretendido pelo agente pode pressupor, como
decorrncia necessria, a produo consequente de outros resultados, os quais nem sempre sero desejados pelo agente.
Todavia, seguir o agente em seu plano inicial, objetivando o alcance do resultado principal desejado, mesmo diante da
segura produo dos resultados acessrios.
Roxin expe, como exemplo dessa modalidade de dolo, o caso Thomas, no qual o agente deseja explodir sua
embarcao com a finalidade de fraudar o seguro (dolo direto de primeiro grau). Nesse caso, se apresenta ao agente como
segura a produo acessria de morte dos membros da tripulao da embarcao (dolo direto de segundo grau),
prosseguindo o agente em seu plano. Trata-se, portanto, de um querer a realizao do tipo penal, ainda que o
resultado seja desagradvel ao agente. No caso mencionado, Thomas quis a produo do resultado morte em relao
aos membros da tripulao, mesmo que lamentasse tal resultado e preferisse evit-lo. 155 Johannes Wessels expe
exemplo semelhante, referindo-se ao caso de incndio intencional de um celeiro por seu proprietrio, com a finalidade de
obteno do prmio do seguro, sabendo que uma pessoa se encontrava dormindo no local. 156
Assim, no dolo direto de segundo grau, o agente no busca diretamente a produo do delito, mas essa produo
se lhe apresenta como necessria produo de sua conduta. 157
A distino dessa modalidade de dolo direto de segundo grau com o dolo eventual se dar pela presena ou no do
querer e da segurana em relao ocorrncia do resultado. Faltando essa inteno do agente e no estando ele mesmo
seguro da ocorrncia do resultado, no se poder falar em dolo direto, mas em dolo eventual. 158

4.2 Dolo eventual


O dolo eventual, previsto no art. 18, inciso I, parte final, do Cdigo Penal, configura-se quando o agente prev
que o resultado possa ocorrer, entretanto no o deseja, ou seja, apenas assume o risco de produzi-lo. Deve ser afirmado o
dolo eventual quando o agente prev o resultado e continua a agir, conformando-se com o risco de que sua conduta
conduza realizao do tipo legal. Basta, portanto, que o agente preste sua anuncia ao resultado, que se conforme com
ele, 159 que admita sua eventual produo. 160
Salienta-se que, aqui, no h o direcionamento da vontade do agente consecuo do resultado ou, ainda, a
convico de que o resultado necessariamente advir da conduta realizada. Se assim fosse, estaramos diante de dolo
direto. No dolo eventual, a ocorrncia do resultado tomada, pelo agente, como possvel decorrncia de seu agir e,
diante disso, o sujeito no rejeita essa possibilidade e prossegue sua conduta, no se importando com a ocorrncia, ou
no, do resultado.
Assim, o dolo eventual, por ser espcie do dolo, no se consubstancia pela mera possibilidade, probabilidade ou
necessidade do resultado, mas por uma representao dessa possibilidade somada a uma atitude do sujeito diante dessa
representao, 161 que aqui compreendida pela atitude de indiferena.
exemplo de dolo eventual de homicdio (art. 121, CP) o caso em que o agente, ao efetuar um disparo de arma
de fogo para cima com o intuito de produzir som, prev que poderia acertar em algum e, mesmo assim, acreditando ser
realmente possvel esse resultado final (no crendo na inocorrncia) e, assumindo o risco, dispara a arma de fogo e mata
outrem.

4.3 Preterdolo
O preterdolo configura-se quando o agente deseja um resultado a ttulo doloso, mas, por negligncia, impercia ou
imprudncia, causa um resultado mais grave do que aquele pretendido. Assim, deve haver uma vontade especfica e um
resultado mais grave que o pretendido, a ttulo de culpa, de maneira que se conjugue o dolo no resultado antecedente e a
culpa no resultado consequente. O que se tem, aqui, uma mistura de dolo e culpa no mesmo fato criminoso. 162
Em um caso prtico, por exemplo, deve-se afirmar que o agente cometeu um crime preterdoloso quando tem a
inteno de cometer o crime de leso corporal, no entanto, ao bater na cabea da vtima, mata-a. Configurar-se-ia, nesse
caso, um crime doloso qualificado pelo resultado, sendo este ltimo produzido culposamente.

5 Dolo e pena

No h diferenciao de pena conforme a espcie de dolo, ou seja, mesmo que o agente cometa o fato com dolo
direito ou eventual, a pena ser a mesma para o crime que cometeu.
Conforme verificamos, o dolo direto e o dolo eventual so, ambos, espcies do dolo. Dessa forma, considerando
que o tipo penal doloso possui, como um de seus elementos, o dolo em si, qualquer das duas formas de manifestao do
dolo suficiente para satisfao desse elemento do tipo, de maneira que dever ser aplicada a pena previamente
estabelecida para o caso.
Ou seja, havendo um crime de homicdio simples (art. 121, caput, CP), tanto se cometido com dolo direto como
com eventual, a pena restar balizada pelos limites estabelecidos no tipo (6 a 20 anos).

XI DA CULPA

1 Consideraes iniciais

Quando LISZT refere que culpa a responsabilidade pelo resultado produzido, 163 pode-se perceber a ausncia
dos dois elementos essenciais ao dolo, quais sejam, a previso do resultado e a vontade de sua produo. Aqui, o agente
age com a inteno de atingir um resultado (geralmente lcito), sendo esse resultado o mentalmente previsto. O que
ocorre, contudo, a produo de um resultado juridicamente vedado, no previsto pelo agente.
Para Enrique Bacigalupo, o fundamento da punibilidade do delito culposo reside no desprezo demonstrado pelo
agente em relao aos bens jurdicos de terceiros, o que se percebe por sua conduta sem pensar na leso que causa ou por
imaginar, equivocadamente, que sua conduta no causar leso alguma. 164
Pode-se afirmar, portanto, que a culpa constitui uma conduta voluntria, sem inteno de produzir um resultado
tpico, porm, previsvel. Trata-se, em suma, da inobservncia do dever de diligncia, do cuidado ao realizar condutas,
para que estas no causem danos a bens jurdicos alheios. Ou seja, a ausncia do chamado cuidado objetivo exigvel
nas relaes em sociedade. A conduta torna-se tpica a partir do instante em que no se tenha manifestado o cuidado
necessrio nas relaes, vale dizer, a partir do instante em que no corresponda ao comportamento que teria adotado uma
pessoa colocada nas mesmas circunstncias que o agente, e que com a devida ateno teria evitado.
Assim, tem-se que os elementos do fato tpico culposo so: conduta humana, voluntria, de fazer ou no fazer,
inobservncia do cuidado objetivo, manifestada por meio da imprudncia, negligncia ou impercia, previsibilidade
objetiva do resultado, ausncia de previso pelo agente, resultado involuntrio, nexo de causalidade e tipicidade. 165
Culpa, assim, a produo de um resultado antijurdico no desejado. O elemento decisivo da ilicitude do fato
culposo reside no propriamente no resultado lesivo causado pelo agente, mas sim na ausncia de valor e cuidado que
atribuiu ao quando da sua prtica.
Alguns dos elementos do crime culposo coincidem com os elementos do crime doloso (v.g., conduta humana,
voluntariedade, nexo causal...). Por esse motivo, sero eles abordados em ponto especfico. So necessrias, contudo,
algumas explicaes de especificidades referentes a alguns dos elementos do crime culposo.
O primeiro elemento de destaque do crime culposo a falta de um dever de cuidado. No se est a tratar de toda e
qualquer falta de cuidado, mas somente da falta de cuidado contemplada por um tipo penal. 166 Nesse sentido, Hans
Welzel, j em sua poca, afirmava que o homem possui pouco controle a respeito do futuro de seus atos, deixando boa
parte deles inevitavelmente incerteza. Considerando-se isso, proibir--se por completo qualquer leso a bem jurdico
produzida por descuidos humanos conduziria, nas palavras do autor, [...] ao estado de paralisao total da vida social, e
transformaria os bens jurdicos em um mundo de museu [...].167 Diante disso, apenas algumas condutas descuidadas
merecero a reprovao do Direito Penal.
Conforme Santiago Mir Puig, 168 o tipo culposo oferece uma estrutura dividida em parte objetiva (infrao do
dever de cuidado e leso ou colocao em perigo de um bem jurdico) e parte subjetiva (o querer a realizao da conduta
descuidada e a ausncia de vontade de cometimento do resultado proibido).
O primeiro elemento se refere ao desvalor da ao, ou seja, trata-se da inobservncia de um cuidado exigvel no
caso concreto, quando no se fizer presente causa de justificao e for possvel a imputao ao agente, podendo-se apontar
como manifestaes desse critrio o dever de omitir aes perigosas, o dever de preparao e informao prvias e o dever
de atuar prudentemente em situaes perigosas. 169
Hans Welzel refere que ser correspondente ao cuidado necessrio uma conduta realizada quando o agente levar em
considerao os efeitos previsveis da conduta pretendida, ou seja, quando a conduta for correspondente quela que
tomaria, nas mesmas circunstancias concretas, um sujeito inteligente e prudente. 170
Percebe-se a exigncia de previsibilidade objetiva do resultado para que se possa atribuir a responsabilidade ao
agente, motivo pelo qual no se configurar o delito culposo no caso de resultados excepcionais, no previsveis. 171
Dessa forma, o dever de cuidado consiste na exigncia de reconhecimento do perigo para o bem jurdico
proveniente da conduta especfica e na orientao do agente conforme essa previso (omitir-se da conduta perigosa ou
realiz-la observando as regras de segurana necessrias). 172
Ao desvalor da ao se soma o desvalor do resultado, constituindo-se na necessidade de produo de um resultado
ou de colocao a perigo de um bem jurdico. No basta, contudo, a produo desse resultado; necessrio que seja o
resultado causado pela ao que no corresponde ao cuidado objetivo, sem a qual o resultado no teria ocorrido. 173
Mesmo que o agente atue violando um dever de cuidado e que se produza um resultado proibido, em determinados
casos no se poder atribuirlhe a responsabilidade por esse resultado. Assim ocorrer, por exemplo, nos casos de
comportamento alternativo correto, nos quais mesmo que o agente tivesse atuado da maneira adequada o resultado
ainda assim teria se produzido. 174
Para Hans Welzel, nesses casos, no se estar diante de uma falta de nexo de causalidade, mas da ausncia da
exigncia de que o resultado seja produzido precisamente pela falta do dever de cuidado. 175

2 Espcies

Quando, por ausncia de um dever de cuidado, o agente acaba por provocar leso a um bem jurdico alheio
tutelado, sem que esta leso tenha sido ocasionada mediante elemento subjetivo capaz de caracterizar o dolo, estaremos
diante de uma conduta culposa. importante examinar a natureza dessa ausncia do dever de cuidado, o que determinar
a espcie de culpa na qual incorreu o agente.
Assim, a culpa pode ser dividida em culpa consciente e culpa inconsciente.

2.1 Culpa consciente

O Cdigo Penal Brasileiro nada dispe expressamente em relao culpa consciente, apenas tratando da culpa
inconsciente sem, todavia, conceitu-la, porquanto apenas aponta as modalidades de culpa.
A definio da culpa consciente relaciona-se com o prprio conceito do dolo eventual, considerando que essa
modalidade de culpa ocorre quando ausente um dos elementos daquela espcie de dolo: a assuno do risco.
A culpa consciente ocorre quando o agente no quer o resultado, no o deseja nem o aceita. O resultado previsto
pelo agente, mas ele acredita que no ir produzi-lo ou que poder evit-lo, por confiar em suas habilidades ou
conhecimento. H aqui um conhecimento acerca do perigo.
Dessa forma, o que se tem na culpa consciente , em um primeiro momento, o elemento intelectual do dolo
(previso mental da ocorrncia do resultado). Contudo, em um segundo momento, o agente toma postura diferente,
acreditando que o resultado inicialmente previsto no se materializar. O agente age, aqui, esperando que o evento antes
previsto como possvel no ocorra. 176
Nesse sentido a referncia e Sebastin Soller, para quem haver a culpa consciente quando o agente prever o
resultado como possvel, no o desejando e esperando, infundadamente, que no ocorra. 177
Na culpa consciente, como se percebe, inexiste o elemento volitivo prprio do dolo (seja direto ou eventual),
apenas verificando-se a previso inicial do resultado como possvel.

2.2 Culpa inconsciente

Na culpa inconsciente o agente, antes de no desejar o resultado, no o prev. Assim, ocorre quando o agente no
quer o resultado, no o aceita, no o prev, mas ele seria previsvel. Nessa espcie de culpa, o resultado, embora
previsvel, no antevisto pelo agente.
Devemos atentar, portanto, ao fato de que, na culpa inconsciente, conquanto o agente seja capaz de prever o
resultado e assim fosse exigvel que fizesse, ele no o faz, age sem cumprir com um dever de cuidado, e vem a dar causa
a um resultado proibido.

3 Formas de manifestao
As formas de manifestao dizem respeito ao modo pelo qual se porta o agente, o que acaba por fazer com que o
resultado lesivo da conduta culposa se exteriorize. Pode ocorrer mediante uma ao positiva ou negativa descrita no art.
18, II, do CP, que define como culposo o crime quando quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia,
negligncia ou impercia.
O que se pode perceber que se pune a violao ao dever de cuidado, e no precisamente o resultado que a
conduta ocasionou.

3.1 Imprudncia

Tem-se por imprudncia a prtica de um fato perigoso, tambm classificado como um excesso no agir. 178
Configura-se uma atitude positiva do agente que fez algo que no deveria, como, por exemplo, conduzir veculo em
excesso de velocidade. A imprudncia consiste na violao das regras de condutas ensinadas pela experincia. o atuar
sem precauo, precipitado, imponderado. H sempre um comportamento positivo. a chamada culpa in faciendo. Uma
caracterstica fundamental da imprudncia que nela a culpa se desenvolve paralelamente ao. Desse modo, enquanto
o agente pratica a conduta comissiva, vai ocorrendo simultaneamente a imprudncia.

3.2 Negligncia

Negligncia caracterizada pela ausncia de precauo ou indiferena em relao ao ato realizado. Caracteriza-se por
uma atitude negativa do agente que no faz algo que deveria, um estado de inrcia, como, por exemplo, deixar uma arma
de fogo ao alcance de uma criana.

3.3 Impercia

Configura-se impercia a falta de aptido, habilidade tcnica para o exerccio de arte ou profisso a ser praticada.
Materializa-se no momento em que o agente, no considerando o que sabe, ou deveria saber, causa prejuzo a outrem.
Temos como exemplo o caso do motorista profissional que conduz seu veculo sem possuir a necessria competncia.

4 Observaes finais

Para que um crime seja considerado culposo, necessrio que seu tipo penal expressamente preveja esta
modalidade. Caso contrrio, considera-se que aquela ao s poder ser considerada como crime se praticada de forma
dolosa. o que dispe o art. 18, pargrafo nico, do CP: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido
por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
Ainda, em relao distino entre o dolo eventual e a culpa consciente, fica claro que a mera previso do
resultado no caracteriza o dolo eventual. necessrio que o agente, alm de t-lo previsto, o aceite, no se importe com
a sua consumao. A mera previso do resultado, sem que exista a assuno do risco pelo agente, caracteriza a culpa,
residindo a sua diferena. Nesses termos, prevendo a possibilidade de ocorrncia do resultado, mas acreditando que ele
no advir, o agente no assume o risco da ocorrncia do resultado, mas, em verdade, refuta esse risco.
Saliente-se, para que no haja confuso, que, quando se fala em culpa lato sensu, ou seja, em sentido amplo,
significa a culpabilidade, um dos requisitos do fato punvel. J quando se fala em culpa em sentido estrito (stricto sensu)
quer-se referir culpa acima explicada.

XII A TENTATIVA

A distino entre tentativa e consumao invoca rapidamente uma diferenciao de grau puramente objetiva na fase
de execuo do delito. Essa diferenciao repercute depois na determinao da pena aplicvel e tem sua razo de ser em
que a consumao mais grave que a tentativa, porque nela o desvalor do resultado no s maior, seno que s vezes
implica a leso irreversvel do bem jurdico que geralmente no se d na tentativa. 179 Assim, na tentativa, no h o
resultado do delito pretendido pelo agente. Ento, tentativa a execuo inacabada do procedimento tpico, que
objetivamente no se conclui por circunstncias alheias vontade do agente. Afirma-se que o crime ou a atividade
delituosa tem um caminho a ser percorrido, que se inicia com a fase da ideao (pensamento) at atingir o seu objetivo
(consumao). Portanto, deve-se investigar quais atos so punveis nesse caminho, delimitando-se, para tanto, o incio
da execuo do crime e a sua consumao.

1 O iter criminis, ou tambm denominado caminho do crime

A primeira fase que temos a da cogitao ou ideao do delito. Para COSTA JNIOR, a fase inicial se desenrola
no interior da mente e no pode ser objeto de punio. 180 Assim, as etapas desenvolvidas no ntimo do agente no
podem ser atingidas pela tipicidade, na conformidade do antigo e elementar princpio cogitationis poenam nemo
patitur. 181 WELZEL afirma que no Direito Penal da vontade no se castiga a vontade m como tal, seno somente a
vontade m na realizao; isto s porque a vontade m no aprensvel, e a moralidade no pode ser imposta fora,
seno tambm pelo profundo abismo que separa em ltimo caso os pensamentos do fato. 182
A seguir, temos os atos preparatrios. Os atos preparatrios so atos externos ao agente, que passa da cogitao
ao objetiva, como a aquisio de arma para a prtica de um homicdio ou a de uma chave falsa para o delito de furto, o
estudo do local onde se quer praticar um roubo etc. 183 A regra geral a de que os atos preparatrios no so punveis,
visto que, na maioria das vezes, so atpicos. Pode acontecer que o legislador transforme um ato preparatrio em um
tipo penal, porm, nesse caso, o ato preparatrio punvel porque assim determinou o legislador, erigindo aquela
conduta a um tipo especfico de delito (petrechos para falsificao de moeda, art. 291, que seria ato preparatrio para a
fabricao de moeda falsa; art. 288, CP etc.). Alm desses casos, os atos preparatrios no so punveis.
JESCHECK afirma que as aes preparatrias ficam por geral impunes, porque esto demasiado distantes da
consumao para poder comover seriamente o sentimento jurdico da coletividade. 184 A isso se acrescenta que,
normalmente, tampouco pode acreditar-se na maioria das aes preparatrias o dolo do delito. 185 Para JESCHECK,
somente por especiais razes poltico-criminais se presta o legislador a castigar com carter excepcional algumas aes
preparatrias, distinguindo os caminhos adotados pelo legislador. 186
De um lado, trata-se, ento, da extenso no autnoma de certos tipos cuja peculiaridade requer uma interveno
especialmente antecipada, porque em outro caso nada se conseguiria com a pena, como acontece com a preparao de
uma operao de alta traio, a espionagem de segredos de Estado, a preparao de um delito de sequestro poltico187 (os
exemplos dizem respeito doutrina e aos tipos penais do Cdigo Alemo).
De outra parte, castigam-se especialmente como delitos autnomos aes preparatrias de fisionomia tpica e
elevada periculosidade, sem necessidade de que o autor pense j em um delito perfeitamente determinado, como a
preparao da falsificao de moeda. 188 Assim ocorre em nossa legislao, nos casos em que o legislador tipifica os atos
preparatrios por consider-los j perigosos, transformando-os em tipos penais autnomos. Para alguns autores, esse
mtodo adotado pela lei a tipificao independente de certos atos preparatrios, que d lugar a uma tipicidade prpria,
ou, por outras palavras, a um delito independente, com a consequncia de que, por sua vez, este admitir a tentativa. 189
Ento, na realidade, somente se diz que os atos preparatrios so punveis quando erigidos a tipos penais, ou seja,
quando consistirem em uma infrao descrita na lei penal, pois, caso contrrio, estaramos ferindo o princpio da
legalidade. Logo, todos os atos preparatrios que no ingressem na esfera de uma figura tpica no so punveis.
Para RODRIGUEZ MOURULLO, o Cdigo Penal espanhol de 1995 manteve a exigncia de que o sujeito de
princpio a execuo do delito diretamente por fatos exteriores, com a que se descartam tanto os atos preparatrios,
porque no so todavia de execuo, como a fase interna de ideao, de acordo com o clssico princpio cogitationis
poenam nemo patitur, por no haver-se traduzido ainda em comportamento externo. 190
Do exposto at agora, os atos de ideao e preparatrios restaram impunes. Ento, para a nossa legislao, a
tentativa inicia-se com o incio da execuo do crime. Porm, quando estaria iniciada a execuo de um crime, com o
ingresso na esfera da tipicidade (teoria formal-objetiva) ou devemos seguir outros critrios? O Cdigo Penal ptrio no
faz meno ao critrio a ser adotado, mas tampouco menciona o incio da execuo do tipo como critrio reitor. O art.
14, II, CP, dispe que o crime tentado quando iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias
vontade do agente. Portanto, mister se faz uma anlise das teorias que disputam o critrio vlido para o incio da
execuo na tentativa.

2 Teorias sobre o incio da execuo. Consideraes

2.1 Teoria formal-objetiva

Como j mencionamos, a teoria formal-objetiva leva em considerao o ingresso do autor na esfera da tipicidade,
dizer, considera iniciada a execuo de um crime quando o autor pratica os atos descritos no verbo nuclear do tipo. 191 A
crtica que merece esta teoria a de que, em muitos casos, s teremos o ingresso na esfera da tipicidade com o ltimo
ato de execuo propriamente dito. No crime de furto, por exemplo, quando estaria iniciada a execuo? No so raros os
casos em que o agente detido dentro da residncia, ou, ainda, quando tenta ingressar nesta e, no obstante, ainda no
h ato tpico de subtrao. Ademais, j ocorreu de o agente ficar preso quando tentava ingressar pela janela da residncia
e, ao considerarmos este fato isoladamente, ainda no se pode afirmar que h incio da execuo de furto. Portanto, os
detratores desta teoria argumentam que ela deixa de fora atos que j se encontram numa zona neutra imediata do tipo e
que j haveria punibilidade.

2.2 Teoria objetivo-material

Segundo esta teoria, existe a tentativa quando todos os atos de atividade, graas a sua vinculao necessria com a
ao tpica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma concepo natural, ou que produzem uma imediata
colocao em perigo do bem jurdico. 192 O objeto de anlise, segundo essa teoria, a afetao ao bem jurdico tutelado
pela norma penal, bastando a sua colocao em perigo para que se admita o incio da execuo, critrio que tambm
acompanhado de certa insegurana diante da dificuldade de se definir o momento a partir do qual o bem jurdico se faz
ameaado. 193

2.3 Teoria objetivo-subjetiva

Para essa teoria, a tentativa comea quando o autor, segundo sua representao do fato, coloca-se em atividade
direta e imediata realizao do tipo. Combina-se um critrio subjetivo (a representao do autor)194 e um critrio
objetivo (dar princpio diretamente realizao do tipo). Nas palavras de WESSELS, no bastaria qualquer postar-se em
atividade para realizar a resoluo do fato, mas to somente uma conduta, que na verdade no precisa ser propriamente
tpica, mas que, segundo o plano do autor, esteja ligada estreitamente ao tpica executiva, de tal forma que, sem
soluo de continuidade e sem maiores interrupes no decorrer do acontecimento, deva conduzir diretamente
realizao do tipo legal. 195 Assim, a tentativa de furto formada por todas as aes que se pem em relao de agresso
da posse alheia e devam ser conduzidas, finalmente, sob o ponto de vista espao-temporal, de modo direto subtrao
planejada. 196
SILVA SNCHEZ, analisando as teorias, menciona a importncia que tem o problema da distino entre atos
preparatrios e os de execuo de um delito, pois de sua soluo depende o que, como regra geral, um fato fique impune
ou seja penalmente sancionado, segundo que se considere quem comeou ou no a correspondente execuo. 197 Ainda
que se trate das teorias logo abaixo, merecem destaque as anotaes de SILVA SNCHEZ. Assim, para o autor,

a doutrina coincide em que para tal soluo no basta acudir ao mencionado elemento subjetivo, o dolo relativo
ao delito consumado (teoria puramente subjetiva), pois este concorre tanto nos atos de execuo como nos
preparatrios, ainda que habitualmente se utilize o plano do autor como elemento importante para, atravs dele,
junto com outros elementos objetivos, poder apreciar se a execuo comeou ou no. 198

Assim mesmo, a doutrina atual habitualmente no considera suficiente a teoria objetivo-formal que considera iniciada a
execuo quando comeou a realizar-se algum dos elementos recolhidos no correspondente tipo delitivo. 199

Geralmente, reconhece-se carter executivo aos atos imediatamente anteriores ao tpica quando conduzem
diretamente a tal ao. Essa teoria objetivo-formal parece demasiadamente estreita. 200 Tem muitos adeptos a chamada
teoria objetivo-material, que considera iniciada a execuo quando comeou a estar em perigo o bem jurdico protegido
pelo delito de que se trate. Alguns se referem ao dado da proximidade espao-temporal; outros, causalidade material
como critrios reveladores de carter executivo da ao dirigida ao delito. 201 Outro setor doutrinal fala de univocidade,
reputando atos de execuo os que inequivocamente conduzem produo do delito, ainda que este ltimo critrio sirva
s para revelarmos atravs da prova de indcios a realidade do antes referido elemento subjetivo ou dolo, necessrio tanto
para os atos de execuo como para os preparatrios. 202
Conclui SILVA SNCHEZ que

em realidade no h uma soluo vlida para todos os casos. Partindo do plano do autor, que habitualmente
aparece manifestado na conduta objetiva observada, e do tipo de delito concreto de que se trate, se se iniciou um
comportamento que naturalmente (quando haja um elemento estranho interruptor) levaria consumao, podemos
considerar iniciada a execuo, ainda que nenhum elemento tpico se haja produzido. Todos os elementos antes
mencionados, que as distintas teorias reputam como decisivos segundo seu particular ponto de vista, devem
valorar-se em seu conjunto para apreciar em cada caso se nos encontramos ou no ante o incio da execuo. Em
todo caso, teremos em conta a expresso directamente que nosso CP (Cdigo Penal espanhol) utiliza ao definir a
tentativa (art. 3.3), que deve servir para restringir a excessiva amplitude com que na prtica habitualmente se
aplica esta forma de imperfeita execuo dos delitos. 203

3 Teorias sobre a punibilidade da tentativa

Para que se entenda a adoo da teoria objetiva e sua explicao, mister se faz um breve estudo das teorias
preconizadas da razo do castigo da tentativa.

3.1 Teoria objetiva


Segundo a doutrina antiga, o merecimento da pena da tentativa se encontra na colocao em perigo do objeto da
ao protegido pelo tipo. Posto que o dolo igual por natureza em todas as fases do fato (preparao, execuo e
consumao), a delimitao da tentativa frente ao preparatria se busca no mbito objetivo. 204 A seu teor, a razo
jurdica da punibilidade da tentativa no est na vontade do autor, seno no perigo prximo da realizao do resultado
tpico.
Assim, a tentativa se castigaria pela elevada possibilidade da produo do injusto do resultado. Entretanto, dado
que esta probabilidade s pode afirmar, em princpio, com o incio da execuo e unicamente quando a ao da tentativa
for idnea, a teoria objetiva leva a restrio da punibilidade da tentativa frente ao preparatria e afasta a punibilidade
da tentativa absolutamente inidnea. 205 Ademais, ao faltar o injusto do resultado, a teoria objetiva leva atenuao
penal obrigatria. 206 Analisada a teoria objetiva, conclui-se que a adotada pelo nosso legislador, visto que menciona o
incio da execuo do tipo e tambm a atenuao da pena para o crime tentado. Ademais, como veremos no captulo
seguinte, a tentativa absolutamente inidnea (crime impossvel) fica impune.
3.2 Teoria subjetiva

Segundo a teoria subjetiva, a razo penal da tentativa a vontade contrria ao direito colocada na ao. 207 Com
isso, o decisivo no seria a efetiva colocao em perigo, pelo fato, do objeto protegido da ao, seno o injusto da ao,
materializado no dolo do delito. A teoria subjetiva leva a ampliao do mbito da tentativa punvel costa da ao
preparatria, admisso da punibilidade inclusive da tentativa absolutamente inidnea e equiparao, em princpio, da
punio da tentativa e da consumao, posto que a vontade contrria ao Direito em ambos os casos a mesma. 208

3.3 Teoria subjetivo-objetiva ou teoria da impresso

Parte da teoria subjetiva, mas a combina com elementos objetivos. A seu teor, o verdadeiro fundamento da
punio da tentativa a vontade contrria a uma norma de conduta, mas somente se afirma o merecimento da pena da
exteriorizao da vontade dirigida ao fato quando com isso possa perturbar-se profundamente a confiana da coletividade
na vigncia do ordenamento jurdico, assim como o sentimento de segurana jurdica, e, em consequncia, resultar
diminuda a paz jurdica. 209 O merecimento da pena da tentativa se apoia, ademais, na perigosidade do autor, para o
que se tem em conta se a colocao em perigo do objeto protegido da ao se encontra includa em sua vontade de
realizar o fato (teoria do autor). 210 As teorias eclticas levam a uma combinao de critrios subjetivos e objetivos na
delimitao da preparao e tentativa, a impunidade da tentativa marcadamente irracional e a atenuao penal
facultativa. 211

4 Elementos da tentativa
Segundo JESCHECK, a tentativa precisa de trs requisitos: a resoluo de realizar o tipo, como elemento
subjetivo, o dar comeo direto realizao do tipo, como elemento objetivo, e a falta de consumao do tipo, fator
negativo conceitualmente indispensvel. 212 Dito de outra maneira, a tentativa pressupe uma completa tipicidade
subjetiva e, como correlato objetivo, um comeo de execuo e uma falta de consumao. 213
Assim, deve-se acrescentar ainda que o delito no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente, visto
que se no ocorrer a consumao por vontade prpria, poderemos estar diante da desistncia voluntria ou do
arrependimento eficaz. Importante ter em conta que o elemento subjetivo da tentativa o dolo do delito consumado, 214
visto que o agente quer a realizao completa do crime, ou seja, a sua consumao, que no ocorre por fatores externos.
Assim, MIR PUIG diz que, subjetivamente, a tentativa requer que o sujeito queira os atos que objetivamente realiza
com nimo de consumar o fato, 215 o que demonstra tambm que o elemento subjetivo o do crime consumado. 216

5 Tentativa imperfeita ou inacabada, tentativa acabada, perfeita ou crime falho e


tentativa cruenta e incruenta

5.1 Tentativa inacabada ou imperfeita

Ocorre a tentativa imperfeita quando o sujeito no esgota toda a sua capacidade ofensiva contra o bem jurdico
tutelado. A ao interrompida durante o processo executrio, como no exemplo em que o sujeito impedido de
continuar disparando quando ainda lhe sobram projteis em sua arma.

5.2 Tentativa acabada, perfeita ou crime falho


Fala-se em tentativa perfeita quando a fase de execuo integralmente realizada pelo agente, mas o resultado no
se verifica por circunstncias alheias a sua vontade. Nesse caso, o agente realiza tudo aquilo que est a seu alcance para
obter o xito desejado, afirmando-se que o crime subjetivamente consumado em relao ao agente que o comete, mas
no o objetivamente em relao ao objeto ou pessoa contra a qual se dirigia. Assim, seria o caso do agente que
dispara todos os seus projteis na vtima, que, atingida, levada ao hospital e salva por uma interveno cirrgica.
Nesse caso, tudo o que estava ao alcance do agente foi feito, por isso, diz-se que o crime foi subjetivamente consumado,
porm, objetivamente no o foi, porque o tipo penal no restou integralizado.
O nosso Cdigo Penal no faz distino entre a tentativa imperfeita e a tentativa perfeita ou crime falho, recebendo
o mesmo tratamento dispensado pelo art. 14, II, do Cdigo Penal. A distino oferece importncia no estudo da
desistncia voluntria e do arrependimento eficaz, momento em que se verifica a aplicao de um dos institutos
mencionados de acordo com o esgotamento ou no do processo executrio do delito. Assinala RODRGUEZ
MOURULLO que a distino entre tentativa acabada e tentativa inacabada se reflete no mbito da evitao voluntria
da consumao. Na tentativa inacabada basta com o omitir o resto dos atos executivos todavia necessrios para que se
produza o resultado (desistncia), enquanto na acabada preciso levar a cabo positivamente aquelas aes que
neutralizem a eficcia dos atos executivos j praticados em sua totalidade (arrependimento ativo). 217

5.3 Tentativa cruenta e tentativa incruenta


Essa classificao se refere propriamente produo ou no de leso pelos atos executrios do delito praticados
pelo agente.
Deve-se entender por tentativa cruenta aquela na qual o agente vem a produzir alguma leso pessoa ou coisa. Ao
contrrio, no caso da tentativa incruenta, tambm designada por tentativa branca, iniciados os atos executrios, o agente
no logra produzir leses na vtima, devendo ficar demonstrado no caso concreto que a ao era dirigida produo do
resultado.

6 Consideraes sobre alguns crimes que no admitem tentativa

6.1 Crimes culposos

ZAFFARONI e PIERANGELLI afirmam que certo que a tentativa no admissvel nos crimes culposos, pois
s se pode tentar alcanar o que se quer alcanar, mas no o que no querido. 218 S h tentativa quando o autor atua
com dolo de realizar o tipo delitivo previsto: a direo da vontade do fato tentado coincide com a do fato consumado. 219
Isso verdade porque s quem conhece e quer realizar os elementos do fato punvel pode conceitualmente dar incio
imediato realizao do tipo de acordo com a sua representao, ou seja, dirigir a sua vontade a realizao do fato
punvel. Nos crimes culposos, a conduta dirigida a um fim lcito, ocorrendo o resultado em face da falta do dever de
cuidado objetivo que no observado pelo agente. Com isso, no podemos imaginar a tentativa de um delito culposo,
visto que no h direcionamento da vontade nos crimes culposos ao fim ilcito. Alguns autores mencionam que
possvel a tentativa na culpa imprpria, na qual o sujeito incide em erro de tipo inescusvel. 220
A possibilidade contestada por ZAFFARONI e PIERANGELLI, que afirmam que a confuso doutrinria surgiu
depois, quando o idealismo sustentou a teoria do erro e admitiu a tentativa culposa como uma possibilidade racional.
O que efetivamente acontece que, nestes casos de erro inescusvel, possvel que o Cdigo imponha a pena do crime
culposo a uma tentativa de crime doloso, nico sentido em que possvel falar-se em equiparao, porque a teoria da
ampliao da ideia de culpa, no Cdigo, inadmissvel, mesmo porque o legislador no onipotente, no pode tornar
lgico o que ilgico. 221
Assim, estamos de acordo que no possvel a tentativa em crime culposo, ainda que seja na denominada culpa
imprpria, decorrente das descriminantes putativas, ou seja, nos casos em que se d o erro sobre situao de fato que,
pela teoria limitada da culpabilidade, recebe o tratamento do erro de tipo. Portanto, se o erro for vencvel, a pena ser a
do crime culposo. A questo de fcil tratamento jurdico quando o sujeito, supondo uma agresso injusta ou atual,
dispara contra o suposto inimigo e o mata, verificando-se que na realiadade no havia agresso (descriminante putativa
por situao de fato). Aqui s h duas solues: se o erro for invencvel ou desculpvel, o agente ter excludo o dolo e a
culpa (art. 20, CP); se o erro for vencvel ou indesculpvel, responder pelo crime culposo. O problema ocorre quando o
agente dispara numa situao imaginria, ou seja, supondo que se trata da agresso atual e injusta, mas no mata. Neste
caso no h tentativa de homicdio culposo, mas to somente a aplicao da pena do crime culposo, porque se trata de
aplicao da regra inserta no art. 20, parte final, do Cdigo Penal.
H outros motivos que nos levam pensar assim. Na realidade, h dolo na conduta do agente, pois dirige a sua
conduta finalisticamente para matar algum, porm, de forma justificada, porque entende, erroneamente, que se encontra
abrigado por uma causa de justificao. Portanto, no h modificao do elemento subjetivo do agente, ocorrendo, sim,
um tratamento jurdico em face do erro nas descriminantes putativas.

6.2 Crimes preterdolosos

Para DAMSIO, os crimes preterdolosos no admitem tentativa, pois o evento de maior gravidade objetiva, no
querido pelo agente, punido a ttulo de culpa. 222 MIRABETE afirma que no possvel a tentativa quando no se
consuma o resultado agregado ao tipo fundamental, pois, nessa hiptese, o evento que o transforma em crime
preterintencional. 223 Nos delitos preterintencionais s se admite a tentativa dolosa por hiptese nos casos em que o
resultado que tem lugar dolosamente est vinculado prpria ao, como ocorre no caso de estupro com o resultado
morte ou leses. Porm, no admissvel quando o resultado sobrevm vinculado ao resultado doloso, como no
homicdio preterintencional, porque, no segundo caso, a tentativa do delito principal no tem, conforme o tipo,
fundamento suficiente para a imputao do resultado mais grave. 224

6.3 Crimes unissubsistentes

Para MIRABETE e DAMSIO e grande parte da doutrina, os crimes unissubsistentes no admitem a forma
tentada, visto que so crimes de um nico ato, sendo impossvel o fracionamento dos atos de execuo. 225 O exemplo
seria a injria verbal, o uso de documento falso. ZAFFARONI e PIERANGELLI afirmam que no se pode ter esse
critrio como geral e absoluto, porque, contrariamente, haver sempre necessidade de se considerar o plano concreto do
autor, da mesma maneira que se faz no caso de limitao dos atos preparatrios e executivos. Afirmam que a injria
verbal pode ser constituda de uma s palavra, ainda mais, a injria verbal pode ser uma simples gesticulao, um nico
movimento do corpo. Mas tambm pode ser constituda de uma frase, que, embora breve, possui um comeo e um final
e ela, na sua totalidade, que forma uma unidade de sentido, uma totalidade simblica, e nesse caso, o comeo da frase
o comeo da execuo, quando no tenha ela abrangido o sentido total do smbolo injuriante. 226

6.4 Crimes omissivos puros

No admitem a forma tentada, pois, conforme MIRABETE, no se exige um resultado naturalstico decorrente da
omisso. 227 Assim, quando o sujeito no atua quando deveria atuar, consuma-se o crime. Seria o caso da omisso de
socorro, por exemplo, em que o agente deixa de prestar socorro, podendo faz-lo. No momento em que no presta o
socorro, consuma-se o crime, mesmo que um terceiro o faa.

6.5 Tentativa no crime complexo. Roubo prprio e imprprio

Roubo prprio: permite a tentativa quando o sujeito, iniciada a execuo do tipo mediante emprego de grave
ameaa, violncia prpria ou imprpria, no consegue efetivar a subtrao da coisa alheia mvel.
Roubo imprprio: art. 157, 1o, CP. Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega
violncia contra a pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou
para terceiro.
Conceito: ocorre quando o agente emprega violncia contra a pessoa ou grave ameaa no como meio para a
subtrao, mas aps esta, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para outrem. Essa
violncia ou ameaa deve ser exercida imediatamente aps a subtrao; se for praticada aps sensvel espao de tempo,
haver concurso de crimes.
Para a ocorrncia do roubo imprprio, a violncia empregada deve ser exercida logo aps a subtrao, quando a
posse ainda precria, e o agente age para assegurar a execuo do crime. Se o agente utiliza violncia aps a subtrao,
por exemplo, reage meia hora depois, ao ser surpreendido pela polcia, no h o delito de roubo, mas, o delito de furto
consumado com o de concurso de crime contra a pessoa.
Roubo imprprio: no sentido da inadmissibilidade da tentativa neste tipo de delito existe controvrsia na
jurisprudncia, sendo que o entendimento dos tribunais superiores era de no admissibilidade, porm, o Tribunal de
Justia, por algumas de suas Cmaras, tem entendido pela admissibilidade.
STF No roubo, quando a violncia subsequente subtrao, o momento consumativo o do emprego da
violncia. O delito previsto no art. 157, 1o, do Cdigo Penal no comporta tentativa (RT 453/436).
STJ O roubo imprprio no admite tentativa, tendo em vista que o momento consumativo o emprego da
violncia (Min. Assis Toledo).
O momento consumativo do roubo imprprio quando o agente emprega a violncia. Nesse caso, o roubo est
consumado. Se no houver violncia, caracteriza-se o furto.
Admissibilidade de tentativa: as decises que admitem a tentativa utilizam o exemplo de que o crime seria
tentado quando o agente, aps a subtrao, preso quando emprega a violncia ou grave ameaa contra a pessoa. 228
Outro meio para assegurar a posse: a lei no prev a tipificao do roubo prprio quando o agente, efetuada a
subtrao, emprega outro meio para assegurar a coisa ou sua impunidade. Exemplo: caso do agente que detido pelo
furto, ministrando narctico ao copo de bebida do policial que aguarda a chegada da viatura para lev-lo priso por ter
sido preso em flagrante.
Tentativa no latrocnio: verificada a morte da vtima, o crime o de latrocnio, ainda que o agente no tenha
conseguido subtrair a res. Orientao predominante do STF e do STJ.
Hipteses possveis:
1a Homicdio consumado e subtrao consumada = latrocnio consumado;
2a Homicdio tentado e subtrao tentada = latrocnio tentado (STF, DJU 11-10-1996, p. 38502);
3a Homicdio tentado e subtrao consumada = latrocnio tentado;
4a Homicdio consumado e subtrao tentada = latrocnio consumado.
Smula 610, STF H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o
agente a subtrao dos bens da vtima.
No que diz respeito aplicao da Smula 610 do STF, h entendimento divergente, ou seja, admitindo a
tentativa num acrdo do Tribunal de Justia do RS, onde se menciona que a razo da edio da smula foi de poltica
criminal, porque reconhecido o latrocnio tentado, a pena ficaria aqum da soma das penas (concurso) entre um crime
consumado contra a vida e um tentado contra o patrimnio, portanto, reconheceu-se, atravs da smula, que, havendo a
morte da vtima, com ou sem xito na subtrao, o latrocnio estaria consumado. Neste interessante julgado do TJRS,
rejeitou-se a aplicao da Smula 610 porque isso ocorria antes em face do quantum da pena aplicada ao latrocnio (15 a
30 anos). Porm, com a edio da lei dos crimes hediondos, a pena mnima foi aumentada (20 a 30), corrigindo-se a
lacuna suprida pela smula. 229
Tambm no sentido de que possvel a tentativa de latrocnio o entendimento de Nereu GIACOMOLLI,
conforme explicitado em voto vencido, porm, com fundamento no princpio da ofensividade aos bens jurdicos
tutelados. 230

7 O crime impossvel no Cdigo Penal brasileiro art. 17

Segundo o art. 17, CP, no se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
O crime impossvel apresenta uma grande afinidade com a tentativa. Enquanto, na tentativa, o resultado
delituoso sempre possvel, no s porque os meios empregados so idneos, como tambm porque o objeto contra o
qual se dirigiu a conduta passvel de leso ou do perigo de leso; no crime impossvel, o emprego de meios ineficazes
ou o ataque a objetos imprprios tornam invivel aquele resultado. 231
Para JESCHECK, existe uma tentativa inidnea quando a ao do autor dirigida realizao de um tipo penal no
pode chegar consumao nas circunstncias dadas, seja por razes fticas, seja por razes jurdicas. Este o caso da
inidoneidade do objeto, do meio ou do sujeito. Tambm se incluem aqui as hipteses em que o objeto da ao prevista
pelo autor no se encontra no lugar do fato ou, contra o esperado, mantm-se distante do mesmo (inidoneidade do
meio). 232
Conforme o art. 17, CP, duas hipteses se verificam de crime impossvel: por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto. Porm, deve-se ressaltar que o meio deve ser absolutamente inidneo. E o que se
entende por isso? Segundo FRAGOSO, meio absolutamente inidneo aquele que, por sua essncia ou natureza, no
capaz de produzir o resultado. 233 Assim, o agente que, com a inteno de causar a morte de seu inimigo, ministra-lhe
acar pensando ser veneno, utiliza-se de um meio absolutamente inidneo para causar a morte, no sendo punvel por
essa conduta. Tambm absolutamente inidneo utilizar-se como meio arma sem munio. Entretanto, adverte
FRAGOSO que a inidoneidade do meio deve ser sempre aferida ex post, em face do caso concreto, afirmando que o meio
normalmente inidneo pode ser, excepcionalmente, idneo, como no caso da morte por susto de uma pessoa cardaca. 234
Se o meio empregado for relativamente ineficaz, haver tentativa.
Recentemente, a 7a Cmara do Tribunal de Justia, atravs de voto condutor do Des. Nereu Giacomolli, decidiu
pelo crime impossvel no caso de furto de automvel quando o veculo s pode ser acionado pela prpria vtima, dizer,
somente ela possui o modo de acion-lo. 235
Se a dose de veneno empregada no suficiente a causar a morte, o meio relativamente ineficaz. O mesmo se
verifica no caso da arma carregada que falha, ou seja, o meio utilizado relativamente ineficaz, havendo, ento, tentativa.
Isso ocorre porque o fato no se verificou por circunstncias alheias vontade do agente. Nesse caso, a arma tinha
potencialidade lesiva e apenas falhou, diverso do que ocorre quando a arma no est carregada (meio totalmente ineficaz).
O Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul considerava crime impossvel alguns casos de furto em supermercado
quando o vigilante do estabelecimento controla desde o incio todos os movimentos do agente, apreendendo a
mercadoria e detendo o agente quando este tenta se retirar sem efetuar o pagamento. Um dos fundamentos de que o
pleno sucesso da ao preventiva de proteo ao patrimnio contrasta com a inidoneidade do meio empregado pelo
agente para lograr o propsito delituoso. 236
De outro lado, h impropriedade absoluta do objeto quando este no existe ou, nas circunstncias em que se
encontra, torna impossvel a consumao. 237 Assim, o agente que efetua disparos em seu inimigo que j se encontrava
morto no comete o delito de homicdio. Tambm no comete o delito de aborto a mulher que realiza manobras
abortivas supondo estar grvida quando na realidade encontrava-se com um fibroma. Nesse caso tambm a impropriedade
deve ser absoluta, ocorrendo a tentativa no caso de impropriedade relativa. Segundo FRAGOSO, a impropriedade
apenas relativa se, existindo e podendo ser atingido, ocasionalmente o objeto no se encontra onde poderia ser atacado
(disparos feitos sobre o leito, tendo-se ausentado a vtima momentos antes). Exemplo de impropriedade relativa o caso
do desvio do projtil, ou seja, o agente dispara a arma no matando a vtima porque esta utilizava uma carteira ou uma
medalha que desviou o projtil.
RODRGUEZ MOUROLLO, ao comentar o novo CP espanhol, diz que a primeira das mencionadas inovaes
repercute, como seguidamente veremos, no mbito da denominada tentativa inidnea (ou delito impossvel, segundo
terminologia fabricada a partir do art. 52 do CPA Cdigo espanhol, antigo). 238
A jurisprudncia, sob a influncia do CPA (Cdigo espanhol), vinha sustentando j uma concepo objetiva da
tentativa e frustrao:

Afilhando-se nosso Cdigo Penal, em seu artigo 3, ao conceito objetivo do delito frustrado, ao referir os atos de
execuo desenvolvidos pelo agente a todos os que deveriam produzir como resultado o delito, ou seja, aos que,
segundo mdulos de necessidade, haviam de conduzir para origem do dano ao bem jurdico protegido, conforme
as regras de existncia comum, e no simplesmente aqueles que o sujeito considere idneos ou suficientes para a
efetividade de seu propsito (STS 29.1.91). 239

Concepo que se v assentada no CPN (Cdigo Penal espanhol novo) pela introduo do advrbio
objetivamente, ao que antes nos referimos. 240
Os atos executados devem possuir objetivamente aptido e idoneidade suficiente para produzir o resultado. O juzo
sobre esta idoneidade dever, portanto, formular-se por um observador imparcial (na prtica o Juiz) conforme a
experincia geral, sem que resulte decisivo o que subjetivamente pensou o autor. 241
A punibilidade da tentativa se baseia precisamente na criao objetiva de um risco que pe materialmente em
perigo o bem jurdico protegido (STS 9.6.73, 6.5.85 e 12.7.95). 242 Colocao em perigo que ser dolosa, porquanto o
elemento subjetivo da tentativa se identifica com a resoluo de consumar o delito, de tal modo que o delito
consumado e o frustrado no acusam diferenas desde um plano subjetivo, ao ser comum a ambos o nimo resolutivo de
levar a trmino o projeto criminal idealizado (STS 29.1.91). 243
Em matria de tentativa, as maiores dificuldades prticas surgem na hora de deslindar os atos preparatrios do que
j princpio de execuo. A Sentena do Tribunal Supremo espanhol recorda as distintas teorias formuladas a respeito,
para concluir logo que:

Em realidade no h uma soluo vlida para todos os casos. Partindo do plano do autor, que habitualmente
aparece manifestado na conduta objetiva observada, e do tipo de delito concreto de que se trate, se iniciou-se um
comportamento que naturalmente (quando no haja um elemento estranho interruptor) levaria a consumao,
podemos considerar iniciada a execuo, ainda que nenhum elemento tpico se haja produzido. 244

O Tribunal Supremo espanhol se aproxima, assim, da frmula doutrinal que sustenta que existe um comeo de
execuo nas aes do autor que, uma vez conhecido o seu plano, aparecem segundo a concepo natural como partes
integrantes do comportamento tpico. 245
A STS 9.6.73246 indicou:

necessrio dar princpio a execuo diretamente, advrbio que no alude tanto a uma imediatividade espacial
temporal daqueles atos iniciais com os que produzem o resultado prprio de cada delito, como a uma relao
funcional, a uma conexo ntima com a ao tpica representada pelo verbo nuclear do correspondente tipo
delitivo, pelo que cabe dizer que os atos executivos prprios da tentativa se distinguem dos simplesmente
preparatrios: a) em que formalmente aqueles incidem no ncleo do tipo, ainda que bastar pelo dito que se
conectem diretamente com a ao tpica para que possam ser considerados como elementos dela; b) em que
materialmente ponham em perigo o bem jurdico penalmente protegido; c) em que subjetivamente possa dizer-se,
conforme ao chamado plano do autor que sua resoluo criminal, objetivada em ditos atos iniciais, penetrou
efetivamente no tipo e ps diretamente em risco o bem jurdico.

O CPA, 247 depois de configurar em termos objetivos a tentativa e a frustrao no art. 3, castigava, atravs da regra
do art. 52, 2o, com a mesma pena da tentativa, os casos de impossibilidade de execuo ou de produo do delito,
dizer, casos nos que o delito resulta impossvel bem porque os meios empregados (se utiliza uma substncia incua
crendo que venenosa) so idneos ou bem porque falta o objeto (se dispara sobre um cadver crendo todavia que
pessoa viva). Segundo CPA resultavam desta sorte punveis as hipteses de delito absolutamente impossvel, nos que
pela absoluta inidoneidade de meios ou de ausncia de objeto no se havia originado nenhum perigo para o bem jurdico
concretamente protegido. 248 No fundo, impunha-se, assim, uma pena baseada fundamentalmente na perigosidade do
autor, o que supunha uma clara desviao do sistema, que tratou de salvar-se apelando a teoria da comoo, que v em
tais casos de delito impossvel uma conduta que, de algum modo, comove a ordem social e afeta, em definitivo, a
prpria vigncia do Direito. 249
Ao exigir agora o novo art. 16.1, 250 para que exista tentativa, a prtica de todos ou parte dos atos que
objetivamente deveriam produzir o resultado, est pressupondo a possibilidade objetiva de produo do delito, com o
que ficam excludos os casos de delito impossvel que o CPA considerava punvel. 251
A nova definio da tentativa ao exigir a possibilidade de produo objetiva do resultado, entranha a idoneidade
tambm objetiva dos meios empregados. Por conseguinte, s podero reconduzir-se tentativa punvel aqueles casos de
tentativa relativamente inidnea nos que o meio empregado era, em princpio, idneo, se bem resultou insuficiente
(dose de veneno menor que a necessria para causar a morte). Nesses casos, pode-se seguir falando de uma prtica
parcial de atos que objetivamente deveriam produzir o resultado e assim mesmo de um perigo para o bem jurdico
concreto, se bem menor que o que origina a tentativa absolutamente idnea. 252

7.1 Teorias

a) Teoria objetiva. A teoria objetiva exige a efetiva colocao em perigo do objeto protegido da ao, mediante a
ao questionada. Parte do injusto do resultado como verdadeira razo para o merecimento de pena do fato e,
por isso, requer tambm da tentativa que aparea como um nascente injusto do resultado. 253
b) Teoria individual-objetiva ou teoria da impresso. Para essa teoria, o decisivo para a punibilidade da tentativa
a vontade do autor contrria ao Direito, mas no como um fenmeno em si mesmo, seno entendida em seus
efeitos sobre a comunidade. A confiana da coletividade na vigncia do ordenamento jurdico, como um dos
poderes que configuram objetivamente a vida social, se perderia se ficasse impune quem se prope seriamente a
realizar um delito grave e desse princpio a sua execuo. 254
c) Teoria subjetiva. Leva-se em conta somente a vontade do autor, tanto para a delimitao frente preparao
como respeito ao grau de periculosidade da tentativa inidnea.

A teoria adotada pela nossa legislao a objetiva, ou seja, somente ser punvel o fato se o bem jurdico tutelado
efetivamente foi posto em perigo ou sofreu ameaa de perigo. Ento, nos casos em que o fato no se consuma por
ineficcia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto, ainda que a vontade do agente seja contrria ao direito,
no h punibilidade.
Sobre as teorias, primeira vista, poderia parecer que a diferena entre a teoria objetiva e a teoria subjetiva consiste
em que para a teoria objetiva s so constitutivos de tentativa os perigos reais, enquanto para a subjetiva tambm o so,
ao menos, certos perigos putativos. 255 Entretanto, SILVA SNCHEZ cr que a primeira tese que a este respeito convm
assentar, e que deriva do j exposto, que a diferena entre o real e o putativo de grau, de modo que ao final a fixao
da fronteira questo valorativa, e no, em absoluto, ontolgica. 256 A afirmao anterior merece, sem dvida, uma
aclarao. Com efeito, o que denominamos real, em puridade no necessariamente real (no sentido forte do termo),
seno aparente, ainda que certo que a qualificao de real expressa um determinado (e superior) grau de consenso
social a respeito da efetiva existncia daquilo de que se trata. Assim, a qualificao de algo como real seria expressiva
da existncia de um consenso mximo sobre sua existncia, consenso que logo iria descendo at chegar ao caso de erro
grosseiro (tentativa irreal). 257 Nesse caso, a hiptese do autor sobre a existncia de algo careceria de um mnimo
consenso. Toda esta questo guarda, portanto, uma clara relao, que convm sublinhar, com a ideia de que o consenso
cultural alcanado que subministra as normas dos juzos de valor inerentes tipicidade. 258
A respeito da incluso do advrbio objetivamente no art. 16 do CP 1995, ela permite, de entrada, fundamentar
legalmente a impunidade dos casos de tentativa irreal. Com efeito, a apelao a uma norma objetiva para decidir se os
atos deveriam produzir o resultado exclui, sem dvida, aqueles casos em relao com os quais no se alcana sequer
um mnimo consenso sobre a periculosidade da conduta. 259 O novo texto estabelece, pois, de modo claro, a impunidade
de casos que de modo praticamente unnime se vm considerando pela doutrina como merecedores de pena. Porm,
escreve SILVA SNCHEZ que, deixando de lado a questo de qual foi a vontade do legislador que, por demais, no se
fez expressa , a vontade da lei no indica que grau de intersubjetividade preciso para lograr a objetividade a que alude
o novo art. 16. 260 Assim, pois, no impossvel sustentar que o advrbio objetivamente segue sem excluir de modo
absoluto a punio das tentativas inidneas (no sentido objetivista) e inclusive, indo mais longe, de algumas tentativas
inidneas (no sentido subjetivista) prximas quelas e que gozaram, portanto, de um consenso relativamente amplo
enquanto ao juzo de perigo ex ante.
Pois desde o momento em que a periculosidade se define ex ante e, adicionalmente, no se indica que grau de
intersubjetividade se requer para alcan-la, em ambos os casos pode seguir afirmando-se que o sujeito realiza atos que,
segundo uma certa viso intersubjetiva (e, portanto, objetiva), vo dirigidos produo do resultado. 261 Tal viso
intersubjetiva seria, no primeiro caso, a que teriam todos os sujeitos de caractersticas mdias que compartiram a
perspectiva do autor; ou, no segundo caso, a de bom nmero de sujeitos (com nvel muito pouco inferior ao do homem
mdio por razes cognitivas ou emocionais) quem, assim mesmo, se situou na posio de autor. 262
Ainda que se considerem as observaes de SILVA SNCHEZ, a respeito do novo tipo do CP espanhol,
pensamos que evidente que os atos, tanto na tentativa inidnea como na idnea, vo dirigidos produo do
resultado. Assim, no nos parece o melhor critrio para punir os atos absolutamente incapazes de produzir o resultado a
viso intersubjetiva do sujeito, ainda que se de uma viso objetiva. Para ns, parece claro que no Brasil, est em
considerao o efetivo perigo que sofreu o bem jurdico protegido e, fora esses casos, ainda que a ao do sujeito v
dirigida produo do resultado, estaramos diante do crime impossvel se no ocorreu a efetiva colocao em perigo
dos bens penalmente tutelados.

XIII DES IS TNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

1 Introduo

No caso da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz, embora iniciada a execuo do delito, o resultado
no se consuma por vontade do prprio agente, punindo-se, somente, os atos j praticados, o que diferencia, ento, os
institutos em estudo da tentativa. Qual seria a razo do Estado em colocar tais disposies no Cdigo Penal? Segundo
JESCHECK, um setor da doutrina defende a teoria da ponte de ouro, que se remonta a FEUERBACH (teoria
politicocriminal). Esta sustenta que mediante a promessa de impunidade se deve proporcionar ao autor um estmulo para
abandonar a tentativa antes da consumao e, em seu caso, evitar o resultado. 263 A crtica sublinha em primeiro lugar
que a promessa de impunidade no influencia de modo algum sobre a resoluo do autor no momento decisivo, quanto
mais habitualmente ignorada pela maioria da populao. 264 De acordo com uma doutrina mais recente, que hoje tem o
apoio majoritrio e deve ser seguida, o artigo seria visto como um prmio desistncia na tentativa (consideraes feitas
sobre a previso da desistncia na doutrina alem). Quem desiste voluntariamente e evita a consumao ou se esfora
seriamente para isso, sem que, em todo o caso, a consumao se produza, apaga a impresso juridicamente perturbadora
que seu fato causou na comunidade e merece por isso a benevolncia. 265

2 Desistncia voluntria

A desistncia encontra-se prevista na primeira parte do art. 15 do CP. Para JESCHECK, a desistncia liberadora da
pena na tentativa inacabada (para ns seria na tentativa imperfeita) exige que o autor renuncie voluntariamente a continuar
executando o fato no momento em que ainda acredite no haver realizado todo o necessrio para a consumao do
delito. 266 Ainda, para o mesmo autor, necessrio um fator objetivo que consiste s em que o autor no siga atuando e
tambm um fator subjetivo que radica na voluntariedade da renncia a deciso de realizar o fato. A voluntariedade
implica que a desistncia no responda a obstculos determinantes, seno que provenha de um motivo autnomo, que,
entretanto, no necessita ser eticamente valioso, 267 opinio compartilhada por nossa doutrina e jurisprudncia. 268
Para WESSELS, desistir significa tomar distncia de continuar realizando a antecipada resoluo para o fato,
atravs do cumprimento de uma correspondente contra--resoluo. Isso pressupe a representao do autor de poder,
ainda, de qualquer modo, atravs da atividade considerada, realizar o tipo penal. 269 Afirma ainda o autor que necessria
a integral e definitiva renncia da vontade de realizao; o simples abster-se de uma determinada forma de cometimento,
uma eventual parada ou uma transferncia da execuo para uma data mais propcia no bastam. 270
O que se deve ter em conta que na desistncia voluntria o agente ainda deve-se encontrar na fase executria do
delito, pois, caso contrrio, poder ocorrer o arrependimento eficaz. Ademais, o prprio texto da lei que faz referncia a
isso quando menciona que o agente que, voluntariamente, deixa de prosseguir na execuo. Ento, a desistncia
somente cabvel nessa fase, por isso, fala-se tambm que a desistncia voluntria s possvel na tentativa imperfeita,
ou seja, naquela em que ainda o agente no esgotou o processo executrio ( claro que aqui o processo ser interrompido
por vontade do agente). Essa distino entre tentativa imperfeita e perfeita importante nesse momento porque os
pressupostos para o reconhecimento da desistncia ou do arrependimento eficaz dependem deles. Assim, na tentativa
imperfeita basta a simples omisso da atuao anterior, e o prprio autor tem assim em suas mos o cumprimento do
requisito fundamental, ou seja, deixar de atuar voluntariamente na fase executiva. Importante a colocao de SILVA
FRANCO quando menciona que, na desistncia voluntria, o agente abandona a execuo do crime quando ainda lhe
sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ao. 271

3 Voluntariedade da desistncia

A desistncia voluntria quando no se origine de causas impeditivas coatas, mas sim quando renasce de motivos
autnomos, que como tais no precisam ser ticos ou valorados (por exemplo, remorso, arrependimento, vergonha,
considerao para com a vtima, emoo espiritual, temor ante a descoberta, medo da pena etc.). 272 Para MUOZ
CONDE, a voluntariedade de uma conduta, no sentido de livre e espontnea, supe que o autor tenha a possibilidade de
seguir atuando. Se essa possibilidade falta por razes psquicas, fsicas ou tcnicas, a questo da voluntariedade sequer se
coloca. 273
A questo da voluntariedade ainda se coloca, na distino da tentativa, na frmula elaborada por FRANK: se o
autor diz eu no quero chegar a meta, ainda quando posso, h desistncia. Se o autor diz eu no posso chegar a meta,
ainda quando quero, h tentativa. 274 A desistncia deve ser voluntria, porm, pode no ser espontnea, como nos casos
de sugesto da vtima ou de terceiro.
Por outro lado, diz-se que a desistncia involuntria quando seja originada por causas impeditivas,
independentemente da vontade do autor e que lhe tolham sua liberdade de resoluo. Assim, quando o autor se veja
descoberto ou exposto persecuo penal, ou quando o continuar com a ao lhe resultaria, como consequncia, graves
desvantagens, com as quais razoavelmente no poderia arriscar. 275

4 Consequncias da desistncia voluntria

Conforme o artigo em anlise, o agente somente responde pelos atos j praticados, no respondendo por tentativa.
Se a tentativa constitui j um delito consumado (tentativa qualificada), a impunidade pela desistncia no alcana
este. 276 Assim, se o agente ingressa na residncia da vtima para subtrair alguma coisa e desiste, responder pelo crime
de invaso de domiclio; se efetua um disparo com a inteno de matar a vtima e, podendo prosseguir, pra
voluntariamente de atirar, responder por leses corporais.
5 Arrependimento eficaz

O arrependimento eficaz ocorre em momento distinto da desistncia voluntria, visto que naquele o processo de
execuo j foi esgotado, devendo o agente impedir o resultado. JESCHECK menciona que tal fato ocorre na tentativa
acabada (que para ns corresponde tentativa perfeita) e requer que o autor impea voluntariamente a consumao do
fato. 277 Segundo SILVA FRANCO, no arrependimento eficaz no h mais margem alguma de ao, porque o processo de
execuo est encerrado, e o agente atua ento para evitar a produo do resultado. 278
Com a autoridade de sempre, em ementa da qual foi relator, o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro coloca com clareza
os pressupostos do instituto em estudo. Assim, para Cernicchiaro, o arrependimento eficaz situa-se entre a execuo e a
consumao. Esgotados os meios executrios idneos, antes de alcanada a consumao, o agente pratica contra-ao
para impedir a chegada meta optata. H, pois, evidente mudana de orientao subjetiva; o agente abandona o animus
inicial de querer o resultado, ou assumir o risco de produzi-lo. Consequentemente, decorre de deliberao de iniciativa
do prprio agente. Basta a voluntariedade, ainda que no seja orientada por motivo nobre. A finalidade da lei preservar
o bem jurdico, conferindo ao agente o benefcio de responder s pelos atos j praticados. 279
Para JESCHECK, no aspecto objetivo, o arrependimento na tentativa perfeita exige mais que na tentativa
imperfeita, porque naquela o fato chega at o final da ao executiva. O autor tem que impedir o resultado mediante sua
prpria atividade, e em seu caso, com a ajuda de terceiros. Por ltimo, o arrependimento deve, ademais, ter xito: se
apesar da iniciativa contrria do autor se produz o resultado, aquele continua sendo responsvel pelo delito
consumado. 280 Como ocorre tambm na desistncia voluntria, o arrependimento deve ser voluntrio (sobre a
voluntariedade, ver item supra).

6 Consequncias do arrependimento eficaz

Da mesma maneira que ocorre na desistncia voluntria, o agente responder somente pelos atos j praticados e
que constituam crimes. Assim, no exemplo do agente que, desejando matar a vtima, ministra veneno em sua bebida e,
aps a ingesto do veneno, ministra vtima o antdoto para salv-la, somente responder pelos atos j praticados, caso
tipifiquem alguma conduta punvel.

7 Os institutos em estudo so hipteses de atipicidade ou causas inominadas de


extino da punibilidade?
Nossa doutrina encontra-se dividida. Para SILVA FRANCO, os institutos so causas inominadas de excluso da
punibilidade (art. 107 da PG/84), que tm por fundamento razes de poltica criminal. Se o prprio agente, por sua
vontade, susta a execuo do delito ou obsta, mesmo depois de terminado o processo de execuo do crime, que
advenha o resultado ilcito, interessa ao Estado que seja ele recompensado com a impunidade, respondendo apenas pelos
atos j realizados, desde que constituam crimes ou contravenes, menos graves, j consumados. 281 HUNGRIA afirma
tratar-se de causa de extino da punibilidade (embora no catalogadas no art. 108), ou seja, circunstncias que,
sobrevindo tentativa de um crime, anulam a puniblidade do fato a esse ttulo. H uma renncia do Estado ao jus
puniendi (no tocante entidade crime tentado), inspirada por motivos de oportunidade. 282
Paulo Jos da COSTA JNIOR tem idntica posio, mencionando que tanto a desistncia voluntria quanto o
arrependimento eficaz importam na impunidade do agente, no que tange tentativa. Trata-se de uma escusa absolutria.
No parece aceitvel a concepo segundo a qual a mudana de comportamento do agente eliminaria a tipicidade da
conduta. 283 Para ZAFFARONI e PIERANGELLI, aps um estudo profundo da matria, os institutos tratam-se de uma
causa pessoal que extingue a punibilidade do delito, mas que no afeta qualquer de seus caracteres, os quais permanecem
inalterados. 284
Para outra corrente doutrinria, dentre a qual se encontram MIRABETE, HELENO FRAGOSO285 e DAMSIO
DE JESUS, 286 a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz traduzem a excluso da tipicidade, no havendo no fato
tentativa tpica. MIRABETE sustenta que, interrompida a execuo por vontade do agente ou se por vontade deste
no h consumao, evidente a falta de adequao tpica pelo no preenchimento do segundo elemento da tentativa que
a no consumao por circunstncias alheias vontade do agente. 287

8 Pontos em comum e diferenas entre tentativa, desistncia e arrependimento eficaz


Merece acolhida a distino elaborada pelo mestre SILVA FRANCO quando traa as caractersticas dos institutos.
Nos trs institutos, ocorre uma ao realizada pelo agente cuja vontade, de acordo com o plano previamente esboado,
est dirigida produo de um resultado ilcito que no chegou, contudo, a consumar-se. A partir da, no entanto, os
institutos se distinguem. A consumao no alcanada por razes diversas: na tentativa, por circunstncias alheias
vontade do agente; na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz, por manifestao de vontade do agente. E tal
manifestao de vontade, expressa em momentos diversos no processo de execuo do delito, serve para separar
nitidamente o conceito de desistncia voluntria do de arrependimento eficaz. Na desistncia voluntria, o agente
abandona a execuo do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ao. No
arrependimento eficaz, no h mais margem alguma, porque o processo de execuo est encerrado, e o agente atua ento
para evitar que sobrevenha o resultado. 288

9 Arrependimento posterior art. 16, CP

Dispe o art. 16, CP, que nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou
restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um
a dois teros.
Conforme o item 15 da Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal, o arrependimento posterior
causa obrigatria de reduo de pena. Essa inovao constitui providncia de Poltica Criminal e instituda menos
em favor do agente do crime do que da vtima. Objetiva-se, com ela, instituir um estmulo reparao do dano, nos
crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa. Para Paulo Jos da COSTA JNIOR, de h muito que a
jurisprudncia vinha emprestando relevo ao ressarcimento do dano, antes de oferecida a denncia, nos crimes
patrimoniais no violentos. Salienta ainda o autor que o arrependimento posterior no se diversifica, ontologicamente,
do arrependimento eficaz. A diferenciao reside no momento cronolgico. O arrependimento eficaz ocorre durante o iter
criminis, antes que o resultado se verifique. O arrependimento posterior tem lugar aps o momento consumativo. 289

10 Requisitos

a) Crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa. Para se beneficiar do instituto em tela, o delito
praticado pelo agente deve ter sido praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa. A violncia pode ser
fsica, que o emprego de fora fsica no sentido de que a vtima realize uma conduta ou no (no caso da
omisso); e a violncia pode ser tambm moral, traduzindo-se do emprego de grave ameaa pessoa.
b) Reparao do dano ou restituio da coisa objeto do delito. Para DAMSIO, a