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Chimbote
CURSO : NOTARIAL
CICLO : XII
TEMA : ACTIVIDAD N7
TRUJILLO PER
2017
DERECHO NOTARIAL UNIVERCIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE ULADECH 2014
DEDICATORIA:
AGRADECINIENTO:
PRESENTACION
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El trabajo que presento consiste en un estudio sobre los aspectos bsicos que el estudiante de
derecho debe conocer para la asignatura de Derecho Notarial, ya que es fundamental para
conocer los deberes y derechos del Notario, as tambin como el origen y evolucin histrica
de las instituciones jurdicas del notariado.
Adems veremos la funcin notarial y los aspectos legales de la construccin del instrumento
pblico, as como la creacin, uso, manejo y custodia del Protocolo. El notario pblico
desempea una funcin profesional, humana, social y jurdica y tica esencial en la vida
nacional. El conocimiento bsico, acadmico y tcnico es fundamental, ya que al final de este
curso tendremos una visin integral del Derecho Notarial, su fundamento, importancia,
historia y evolucin jurdica. El notario peruano debe tener una perspectiva general del
derecho notarial comparado, principalmente con los sistemas notariales de Centroamrica y
los sistemas europeos que ms han influido en nuestra legislacin actual.
Al final de este curso tendremos los conocimientos necesarios acerca del Instrumento
Pblico, su creacin, redaccin, caractersticas, adecuacin legal. Y su papel en el
ordenamiento jurdico peruano.
Por ltimo es necesario destacar el papel tico del notario en la sociedad, las debilidades,
vicios, errores, y prcticas que debe evitar para rescatar la dignidad notarial como una
profesin fiable, creble, digna y responsable. Ante la sociedad y el Estado.
EL ALUMNO.
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INTRODUCCIN
A travs del tiempo ha habido una serie de diferencias en lo que se refiere a la profesin de
abogado con respecto al derecho notarial. Estos cambios en la normativa y lineamientos han
sido para un mejor desarrollo del notario pblico en la sociedad protegiendo a ambos en el
negocio o acto jurdico a ejecutar en una notara.
Sin duda, como en todos los aspectos legales estamos expuestos a un sin nmero de agravios
por gente inescrupulosa que ejecuta acciones indebidas en contra de la sociedad y
lgicamente deben tener su punicin, esta puede ser disciplinaria, civil o penal hacia el
profesional que tiene Fe Pblica pero tambin existe una sancin coercitiva civil y penal para
aquellos que llegan a la oficina del escribano con documentos falsos a cometer ilcitos en
contra de terceros.
Nuestra legislacin se deriva de nuestra Carta Magna, el Cdigo Penal, Cdigo Procesal
Penal, Cdigo Civil, Cdigo Procesal Civil, Cdigo de Familia, Cdigo Notarial, una serie de
leyes, lineamientos y segn el proceso es la normativa a utilizar para llegar a la verdad real
de las denuncias, demandas, quejas, etc, que se realicen.
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ANTECEDENTES:
En los tiempos bblicos la prueba era testimonial, era la nica que poda establecer las
obligaciones recprocas, las convenciones se hacan ante numerosas personas presentes
para que sirvieran de testigos de las mismas. Esto afianzaba las negociaciones y a partir
de all sigui evolucionndolos medios hasta llegar a la prueba escrita y perfeccionarla
hasta lo que hoy en da conocemos como actos notariales.
Tenan que estar dispuesto a ejercer su profesin en el lugar donde ello fuere necesario y
para esto trasladaban su escribana, que era un cofre de cuero o caja de madera con
cerradura en la que guardaba el papel, las plumas, la tinta y el tintero con los que
escriba. Adems, la caja de arenilla, usada como secante y las agujas e hilos para coser
los papeles.
Nuestro Derecho Notarial desde sus primeros paso que dan lugar con el descubrimiento
de Amrica sufre una serie de etapas, las cuales comprenden el descubrimiento de
nuestra isla en el 1492, pasando por la ocupacin haitiana de 1822, poca republicana
a partir de 1844, hasta llegar a la ocupacin norteamericana de 1916, y cuyas etapas
contribuyeron de una forma u otra con la formacin y organizacin del derecho
notarial dominicano.
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EL DERECHO NOTARIAL
En este sentido, el derecho notarial tiene una ubicacin importante dentro de la sub-
divisin del estudio del derecho; tan es as que mucho se ha discutido si est dentro del
inters pblico o privado. Aqu algunas apreciaciones que nos parece necesario resaltar:
Flores (citado por Cuba, 2006), sostiene que derecho pblico es el que regula la
organizacin del Estado y las relaciones en que l entra en juego. En todo caso el sujeto es
el Estado; el fin perseguido es el inters del Estado, su contenido es de organizacin social
e irrenunciable, imperativa y de interpretacin estricta. Tal afirmacin es la esencia de la
garanta contractualista del derecho social, de un estado de derecho en democracia directa y
participativa. El Estado se vale de la Ley para ordenar un deber ser y no afectar la relacin
de convivencia social, le da pautas para su cumplimiento y el derecho notarial no es ajeno a
esto, ya que el notario al cumplir su funcin est garantizando el acuerdo de las partes en
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un documento (instrumental escrito) con las formalidades que la Ley impone para los
efectos de inters pblico.
Cuando los particulares celebran actos y/o contratos establecen vnculos con
garantas personalistas o patrimoniales, pero no cuentan con el aval del Estado, que se da
a travs del funcionario establecido por la Ley (notario). Ms an, aqu la voluntad de la
gente es nica y soberana; solo intervendr el notario cuando se le requiera, pero es de
inters estrictamente privado (cuando las partes lo estipulen expresamente como formalidad
no solemne). Aunque tambin esta regla se contrapone cuando las partes en forma oral
solicitan la intervencin del notario sin formalidad pblica, como es el caso de la
legalizacin de firmas, legalizacin de reproducciones y otras en que l interviene,
pero que no dejan de ser documentos privados.
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Por su parte, Jimnez (citado por Cuba, 2006), seala que el derecho notarial es el
conjunto de doctrina y normas jurdicas que regulan la organizacin de la funcin
notarial y la teora formal del instrumento pblico. Expresa, asimismo, que el derecho
notarial es aquella parte del ordenamiento jurdico que sirve para asegurar los derechos en
la vida normal, autenticando y legalizando los hechos jurdicos que dan nacimiento a
determinados derechos.
Asimismo, Cuba (2006), seala que el derecho notarial es aquella parte del
ordenamiento jurdico que asegura la vida de los derechos en la normalidad mediante la
autenticacin y legalizacin de los hechos de que dependen, es decir, que el derecho
notarial sirve para asegurar los derechos en la vida normal, en la paz, autenticando y
legalizando los hechos jurdicos que dan nacimiento a determinados derechos.
Cuando leemos este enunciado, recordamos los principios rectores del Derecho
avocados a dar una interpretacin subjetiva al positivismo jurdico y la relatividad de una
norma o ley en el tiempo y/o en el espacio para que lo expresado alcance notoriedad
jurdica y se salvaguarde no solo la voluntad de la persona, sino el contenido mismo del
documento, entendido este como la formalidad protocolar de su existencia fsica en un
primer momento y, luego, de su contenido, en el fondo de su concepcin como un
segundo momento.
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Esta apreciacin pareciera muy simple, pero para la metodologa de la enseanza del
Derecho, es bsica para comprender no solo su definicin sino tambin su naturaleza
jurdica, sus principios y fines. Entender y atender en derecho son protagonismos
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lingsticos que parecieran de difcil aplicacin, pero, basta apreciar todo el proceso
notarial para darnos cuenta que el dogma jurdico no es solo un sistema de apreciaciones
sino tambin de causalidades; es por ello que podr avanzar mucho ms en su
tecnificacin, la instrumentalidad notarial, pero la esencia se mantendr. Siendo as, el
notario como hombre de derecho y depositario de la fe pblica, tendr la responsabilidad
genrica de dar credibilidad y certificacin a los actos jurdicos de los dems seres
humanos, dndoles ciertos requisitos para su observancia.
El derecho notarial se caracteriza, segn Nez (citado por Cuba, 2006), por ser
un derecho puramente formal, adjetivo, excepcionalmente y accidentalmente sustantivo,
interrelacionado, autnomo y objetivo.
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Cuba (2006), refiere que la dimensin jurdica no se conforma con las normas
jurdicas, pues resulta impostergable la presencia de los principios, como enunciados o
conceptos que han tomado vigencia, contundencia y obligatoriedad en un determinado
lugar, mbito y momento, a lo que no es ajeno el derecho notarial. Como derecho
autnomo tiene sus propios principios que han sido doctrinariamente enumerados:
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forma particular cada uno de los principios del notariado, a la luz de la Unin
Internacional del Notariado Latino, desde cuya perspectiva, si tenemos que definir al
derecho notarial, haremos como que es el conjunto de disposiciones legislativas y
reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la funcin notarial
y el instrumento pblico notarial. Dentro de todo este conjunto de disposiciones, el
notario en su actividad diaria y reglada, debe guiarse por estos principios:
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notario, de las partes y de los testigos, en su caso, debe ser nica y sin
interrupcin o suspensin al momento de la lectura y posterior suscripcin
del documento o instrumento pblico.
Tiene por finalidad cautelar y dar seguridad a los actos jurdicos celebrados por las
partes de la relacin. Tambin protege el inters de los terceros que, a su vez,
celebrarn actos jurdicos en base a la fe pblica contenida en el instrumento notarial.
Asimismo, es su objeto regular la funcin notarial y la organizacin del notariado.
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La visin del derecho notarial es la seguridad del documento notarial, revestido de otros
fines como son la fe pblica notarial que indisolublemente se encuentra ligada a la
seguridad jurdica (traducida en tranquilidad, corteza, confianza y certidumbre), al valor y
permanencia de hecho y de derecho del documento notarial y de su contenido, que
garantiza la continuidad a travs del tiempo. Es as que los fines antes detallados
permitirn cumplir con otros fines del derecho Notarial como son la paz social en justicia
y la legalidad de los derechos que se confiere, como garanta de validez y erradicacin
del riesgo (p.43).
Caracteres
DERECHO PBLICO
El derecho se divide en tres grandes ramas a las cuales se conoce como ramas del derecho
y las indicadas son el derecho pblico, derecho privado y derecho social, por lo cual a
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DERECHO PRIVADO
DERECHO SOCIAL
Ahora estudiaremos el derecho social que algunos lo conocen como derecho mixto y otros
los diferencian, sin embargo, esta discusin queda reservada para los acadmicos. Los
notarialistas deben conocer y dominar tambin el derecho social porque deben conocer el
derecho de familia y el derecho de trabajo o derecho laboral, por lo cual es claro que debe
conocer los requisitos para constituir organizaciones sindicales, entre otros.
UBICACIN
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existen contratos ante notario pblico, los cuales se celebran a diario en todo el mundo, lo
cual hace notar que antes de hacer afirmaciones en el derecho debemos estudiar bastante
lo cual permite tener autoridad suficiente para ello y no ser meros repetidores de lo que
dicen otros autores.
LOS HEBREROS:
Los Escribas Hebreos eran de distintas clases, unos guardaban constancia y daban fe
de los actos y decisiones del Rey; otros pertenecan a la clase sacerdotal y daban
testimonio de los libros Bblicos que conservaban, reproducan e interpretaban. Los
terceros eran escribas de Estado y sus funciones eran como de Secretarios del Consejo
Estatal y colaboradores de tribunales de justicia del Estado. Por ltimo, haban otros
escribas llamados del pueblo, que redactaban en forma apropiada los contratos
privados, eran ms parecidos a los notarios actuales, pero su sola intervencin no
daban legalidad al acto, pues para conseguir esta era necesario el sello de el superior
jerrquico.
LOS EGIPCIOS:
Se tenan alta estima a los Escribas que formaban parte de la organizacin religiosa,
estos estaban adscritos a las distintas ramas del gobierno, teniendo como funcin
primordial la redaccin de los documentos concernientes al Estado y a los particulares,
sin embargo no tenan autenticidad sino no se estampaba el sello del sacerdote o
Magistrado.
GRECIA:
En esta cultura los Notarios eran llamados Sngrafos que eran los que formalizaban
contratos por escrito, entregndoles a las partes para su firma. Apgrafos eran los
copistas de los tribunales. Mnemon que eran los que archivaban los textos sagrados.
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ROMA:
El origen de la palabra notario viene de la antigua Roma y que era notarii, los cuales
eran los que utilizaban las notas tironianas que eran caracteres abreviados los que
constituan una especie de escritura taquigrfica, tambin se uso en la Edad Media.
Los scriba conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones
judiciales. Los Notarii, tambin adscritos a la organizacin judicial, escuchaban a los
litigantes y testigos y ponan por escrito, en forma ordenada y sinttica, el contenido
de sus exposiciones. Los chartularii, adems de la redaccin de instrumentos tenan a
su cargo la conservacin y custodia de los mismos. Los tabularii eran contadores del
fisco y archivadores de documentos pblicos, pero, como complemento de sus
funciones, fueron encargndose de la formalizacin de testamentos y contratos, que
conservaban en sus archivos hasta convertirse en los tabellio, que se dedicaron
exclusivamente a estas actividades y en quienes se reunieron, en la etapa final de su
evolucin, algunos de los caracteres distintivos del Notariado Latino: El hombre
versado en derecho, el consejero de las partes y el redactor del instrumento, aunque su
autenticidad, que le confera la condicin de documento pblico, no se lograba sino
mediante la insinuatio
.
EDAD MEDIA:
En la Edad Media con slo saber leer y escribir se supona un grado de cultura muy
elevado respecto a los dems. El rompimiento del Imperio Romano ocasiona un
retroceso en la evolucin institucional del notariado ya que los seores feudales
intervienen por medio de delegados en todos los contratos y testamentos. El Notario
feudal tiene como funcin primordial velar por los intereses de su seor y no de servir
a los intereses de las partes contratantes. Caracterstica importante es que si da
autenticidad a los actos en los que interviene. Fue prohibido por el Papa Inocencio III
en el ao de 1213 y fue confirmada por los Reyes dndoles esta funcin la clase
sacerdotal lo que hizo que el notariado quedara estancado.
ESPAA
Los invasores espaoles conservaron ciertas instituciones jurdicas romanas, adems el
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AMERICA
Al venir Cristbal Coln trabajo un Escribano en su tripulacin que era Rodrigo de
Escobedo, por lo que se da el transplante del notariado de Espaa a Amrica. No
obstante, se cre una legislacin especial para Amrica conocida como leyes de Indias,
las que tenan un apartado en el que se trataban a los escribanos, a quienes se les exiga
el ttulo acadmico de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia, si lo
aprobaban deba obtener el nombramiento del Rey de Castilla y pagar una suma al
Fisco Real. Los Escribanos guardaban un archivo de escrituras y dems instrumentos
pblicos, el cual pasaba a los escribanos sucesores.
GUATEMALA
Los primeros vestigios de Historia Escrita los encontramos en el Popol Vuh. En la
Epoca Colonial al fundarse la ciudad de Santiago de Guatemala y en la Reunin del
Primer Cabildo que tuvo lugar el 27 de julio de 1524 se faccion la primera acta,
actuando como primer escribano Alonso de Reguera. El nombramiento, recepcin y
admisin del Escribano Pblico lo haca el Cabildo. El trabajo del Escribano Pblico
era en funcin de los contratos y las actuaciones judiciales, la colegiacin de abogados
y escribanos se dispuso en el Decreto Legislativo No. 81 del 23 de diciembre de 1851
que encarg su organizacin a la Corte Suprema de Justicia. Se cre la Ley de
Notariado en la poca de la Reforma Liberal (1877) junto al Cdigo Civil, al de
Procedimientos Civiles y la Ley General de Instruccin Pblicas.
CIVILIZACIONES ANTIGUAS
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Eran los tiempos en que la prueba testimonial era la nica que se poda establecer las
obligaciones reciprocas, pues en la antigedad, las convenciones se hacan ante
numerosas personas presentes para que sirvieran de testigos de las mismas.
Abraham tom unas ovejas y unas vacas y se las dio a Abimalec e hicieron los dos un
pacto. Abraham apart siete ovejitas de su rebao y Abimalec le pregunto: qu
significan estas siete ovejitas que has apartado?, y l le respondi; estas siete ovejitas
las recibirs de mi mano como prueba de que yo he abierto este pozo. Por eso fue
llamado aquel lugar Berseba, o sea pozo del juramento, porque all juraron
ambos, hicieron, pues, un pacto en Berseba.
Esto es un ejemplo de una prueba testimonial. Como esta existen muchas otras pruebas
en la Biblia, en los que los contratantes requeran testigos o documentos para
asegurarse de la validez de lo pactado.
Se les atribuye a los Fenicios haber organizado los signos grficos y seales existentes
en esos tiempos hasta transformarlos en lo que es hoy el alfabeto. Con la invencin
de la escritura las convenciones son constatadas de manera ms cierta y permanente,
siendo reemplazada la presencia del pueblo por la de un escriba, que era una persona
que poda leer y escribir, y que estaba autorizada por el Estado para realizar dichas
convenciones. Por razones de esa autorizacin estatal se les llam pblico, trmino
que con el devenir del tiempo se ha aplicado a los oficiales o funcionarios que ejercen
al servicio del Estado.
Algunos destacados tratadistas del derecho notarial, consideran que en las pocas
primitivas la funcin, o ms propiamente el oficio de escribano, exista
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En este punto traemos a colacin una frase que es atinente al caso: En el principio fue
el documento. No hay que olvidarlo, el documento creo al notario, aunque hoy el
notario haga el documento.
La institucin del notario como tal tiene su origen en la edad media y se desarrolla en
los pases del derecho escrito, bajo la influencia del Derecho Romano. En los inicios
de la prctica notarial como funcin regida por el Estado los nombramientos se hacan
por influencias de tipo poltico, social o religioso. La multiplicidad de notarios fue tal
que hubo de ser minuciosamente reglamentada por la autoridad real.
Las solicitudes para actuar como notarios en Francia eran de tal magnitud que se les
llego a considerar antes de la Era Napolenica como una plaga porque adems de los
notarios reales todas las jurisdicciones seoriales tenan notarios especiales. Haba
notarios episcopales, imperiales y apostlicos, todos ejercan sus funciones con
brusquedad y en virtud de una investidura a menudo dudosa.
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alguna objecin contra la ocupacin que hacan de esas tierras en nombre de los reyes
de Espaa.
Al pisar por primera vez las tierras que Coln crey eran las Indias dijo a Rodrigo de
Escobedo, Escribano de toda La Armada, y a Rodrigo Snchez de Segovia, as como a
todos los cristianos que se encontraban all que le diesen fe y testimonio cmo l por
ante todos tomaba, como de hecho tom, posesin de la isla, a la cual pona nombre de
Sant Salvador, por el Rey y por la Reina sus seores, haciendo las protestaciones que
se requeran.
La deontologa se refiere a los deberes que pertenecen al ser humano en todas sus
manifestaciones de la vida. Son los valores ticos o morales que se reflejan en cada
acto del comportamiento humano, en la conducta que exterioriza. No es posible
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Hay un cmulo de obligaciones morales que no tienen otra sancin que la de la propia
conciencia. El Derecho Positivo deja un amplio margen librado a la conciencia del
profesional. Es dentro de ese margen donde tiene que actuar el contenido moral de ste
y donde tienen cabida aquellos deberes que se imponen a su conducta profesional.
Entre las fuentes sustantivas podemos citar el Cdigo Civil, de Familia, Ley General
de la Vivienda, Ley de la Inversin Extranjera, etc. El Notariado Cubano tiene una
doble subordinacin, tcnico-normativa y metodolgica al Ministerio de Justicia y
administrativamente a las Direcciones Provinciales de Justicia.
Desde esta ptica es preciso sealar que muchas veces dadas las caractersticas tcnico
normativas de la notara de que se trate el cliente es asesorado primeramente por el
cartulario, personal auxiliar que desempea un papel directo en la actividad notarial en
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sentido amplio. Las condiciones que deben caracterizar al notario deben presidir
tambin en gran medida en su cartulario que tambin est capacitado para asesorar en
dependencia de la complejidad del asunto y mantiene una relacin muy estrecha tanto
con los clientes como con los restantes operadores del derecho, se hace necesario que
el cdigo de tica los incluya dado su papel y sea extensivo a ellos las normas
deontolgicas que revisten el notariado cubano. Son dos caras de la misma moneda y
deben laboral conjuntamente, piedra angular para la obtencin de mejores resultados
en la actividad, cada quien con su propio contenido de funciones, no hablo de
delegacin de funciones sino de que cada uno basado en su preparacin tcnica que
cada da deben potenciar actuar bajo los ms nobles principios que salvaguardan la
eficiencia de la actividad notarial de nuestros tiempos.
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posterior reeducacin del individuo como en el Derecho Procesal Penal, muy pocas
veces alcanzada, sino que se nutre de la calidad y el rigor tcnico con que se brinda el
servicio que como punto de partida tiene que estar matizado por la tica como basa de
tosa su actividad. Aqu es vlido realzar a sobremanera la funcin asesora del notario
que incide cuando es ejercitada positivamente el galantismo de la actividad notarial, es
aqu donde el notario coadyuvado por el cartulario como apuntbamos anteriormente
debe ante todo encaminar su asesoramiento desde la ley , tratando en la medida de lo
posible que los clientes alcancen ese documento notarial que necesiten, evitando
futuras litis, como sabemos es un funcionario pblico que acta como juez de paz,
luchando siempre por preservar la armona en el trfico jurdico desde la interpretacin
cabal de la norma. Elemento aqu que debemos destacar, cuando se dice que la
deontologa lo abarca todo es cierto porque la autopreparacin del notario es
indispensable porque si no porta una cmulo de conocimientos como podr entonces
logar que su funcin sea garantista y legitime los intereses de las partes que acuden a
sus servicios con la profesionalidad requerida y salvaguardando siempre el secreto
profesional , elemento ste de marcado impacto en este sentido, debido a la confianza
que las partes depositan en l.
Se propone adems que en la confeccin del documento pblico el notario haga gala
de su alta capacitacin profesional y que cumpla con todas la normas establecidas,
resaltando la importancia inestimable de la lectura del documento, de velar por la
solemnidades que exigen determinados instrumentos pblicos antes de ser autorizados,
de la correspondiente asesora luego de firmado el documento, muchos inscribibles en
registros luego de ser autorizacin, por ende de las advertencias legales previstas para
cada caso en particular. El plato fuerte que es la voluntad de los comparecientes es
preciso modelarlo de forma tal que no lesione otros posibles derechos , accediendo a
ella siempre que la ley nuestra nos brinde la posibilidad, el notario no es un
funcionario pblico complaciente con todo lo que las partes demanden, sino cordial,
afable, respetuoso pero ante todo cumplido a cabalidad de la legalidad como premisa
insoslayable en su actividad, el mismo tiene en sus manos un poder autenticado, de
dacin de fe pblica notarial pero supeditada a la ley, particular ste que debe
observarse en todo momento.
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Iniciemos entonces por el sistema Anglosajn: Parte de la base de que, para facilitar el
movimiento de bienes y derechos, es necesario evitar toda limitacin, todos pueden
hacer aquello que no est expresamente prohibido por la ley.
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FINES
As como existe calificacin registral, tambin existe calificacin notarial, ya que no todo
lo que se le solicita u ordena va a ser materia de unos instrumentos protocolar.
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El derecho notarial es importante al igual que los notarios pblicos, por lo cual se hace
inimaginable el mercado sin los ltimos, de tal forma que ahora ya nos hemos
acostumbrado a su presencia, y en todo caso cumplen una importante funcin que consiste
en brindar el servicio de fe publica a quien lo solicite, pero slo en los casos que establece
la ley, sin embargo, este tema ha sido poco trabajado en la doctrina, ya que la mayor parte
de los trabajos aplican el mtodo dogmtico y no el mtodo funcionalista, con el cual se
puede estudiar la realidad social existente en los diferentes pases.
PREGUNTAS FRECUENTES
Si va a presentar una queja o denuncia contra algn notario o miembro de la junta directiva
del colegio de notarios, deber acudir ante el Tribunal de Honor de los Colegios de
Notarios del mbito geogrfico al que pertenezca el notario pblico infractor a fin de que se
proceda a iniciar el proceso disciplinario en Primera Instancia.
De considerar que este proceso puede ser rechazado de plano o no atendido por el Tribunal
de Honor, podr ponerlo en conocimiento del rgano superior que es el Consejo del
Notariado quien correr traslado de su denuncia al Tribunal de Honor tomando
conocimiento de dicha denuncia sin pronunciarse sobre el fondo de la misma, toda vez que,
de ser apelada la resolucin de Primera Instancia, el Consejo acta como Tribunal de
Apelaciones.
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La queja o denuncia deber ser presentada por escrito ante el Tribunal de Honor del
Colegio de Notarios del lugar en el que se desempee el Notario que haya cometido la
infraccin o irregularidad. Este Tribunal de Honor notificar al Notario y este deber
efectuar los descargos pertinentes. Con ello, el Tribunal resolver si procede a abrir o no el
procedimiento administrativo disciplinario. Si se resuelve iniciar este procedimiento, se
enva el expediente al Fiscal para que efecte las investigaciones y con su opinin se enva
el expediente al Tribunal de Honor para que cite a audiencia con la asistencia de las partes
involucradas las que podrn informar oralmente sobre sus posiciones y en un plazo de 45
das, el Tribunal del Honor resuelve sobre la absolucin o sancin del procesado.
Puede presentar el Recurso de Apelacin ante el Tribunal de Honor para que se eleve a
Segunda Instancia.
Si la resolucin fuera distinta al dictamen del Fiscal que conforma parte del Tribunal de
Honor, ste, de oficio, debe presentar el Recurso de Apelacin.
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cargo es indigna del notario y no ser permitida. No podr negarse a prestar la funcin
notarial sin causa justificada, ni podr autorizar documentos fuera de su demarcacin.
Deberes del notario hacia las personas que requieren sus servicios
No podr autorizar documentos en los que intervengan sus parientes dentro de los grados
prohibidos, o que contengan disposiciones a su favor; o en las que comparezcan
instituciones, sociedades o personas jurdicas en las que el notario o su cnyuge tengan
participacin de control mayoritario.
Tambin lo ser demorar, sin causa justificada, la rendicin de cuentas de los fondos
retenidos o recibidos en el ejercicio de su funcin notarial.
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El artculo 149 del decreto legislativo del notariado peruano, seala que constituyen
infracciones administrativas disciplinarias las siguientes:
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a) La embriaguez habitual;
b) El uso habitual e injustificado de sustancias alucingenas;
c) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo;
d) El contino incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales;
e) El ofrecer ddivas para captar clientela;
f) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realizacin de
actuaciones irregulares;
g) El uso de publicidad que no se limite el anuncio de su nombre y direccin;
h) El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en esta ley, normas
reglamentarias o conexas y estatuto; y,
i) El no acatar las prohibiciones contempladas en esta Ley;
SANCIONES
El artculo 150 del decreto legislativo del notariado seala que las sanciones que pueden
aplicarse en el procedimiento disciplinario son:
a) Amonestacin privada.
b) Amonestacin pblica.
c) Suspensin temporal del notario del ejercicio de la funcin hasta por un mximo de un
ao.
d) Destitucin. Adems seala que las sanciones se aplicarn sin necesidad de seguir la
prelacin precedente, segn la gravedad del dao al inters pblico y/o el bien jurdico
protegido. Adicionalmente podr tenerse en cuenta la existencia o no de intencionalidad en
la conducta del infractor, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin y/o el
perjuicio causado.
Por otro lado debemos sealar que las sanciones, segn la gravedad de la falta y
antecedentes del notario, son las siguientes:
a) Amonestacin privada;
b) Amonestacin pblica;
e) Suspensin de 1 a 30 das;
d) Suspensin mayor de 30 das a un ao; y,
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e) Destitucin."
FALTAS ESPECIALES DE LOS NOTARIOS
2. Ejercer la funcin por fuera del crculo notarial correspondiente o permitir que se
rompa la unidad operativa de la funcin notarial, estableciendo sitios de trabajo en
oficinas de usuarios y lugares diferentes de la notara.
PARGRAFO. Las faltas gravsimas, slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa.
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1. Les est prohibido a los notarios, emplear e insertar propaganda de ndole comercial
en documentos de la esencia de la funcin notarial o utilizar incentivos de cualquier
orden para estimular al pblico a demandar sus servicios, generando competencia
desleal.
2. Es deber de los notarios, someter a reparto las minutas de las escrituras pblicas
correspondientes a los actos en los cuales intervengan todos los organismos
administrativos del sector central y del sector descentralizado territorial y por servicios
para los efectos contemplados en el literal g) del artculo 38 de la Ley 489 de 1998,
cuando en el crculo de que se trate exista ms de una notara.
3. Es deber de los notarios no desatender las recomendaciones e instrucciones de la
Superintendencia de Notariado y Registro, en lo relacionado con el desempeo de la
funcin notarial y prestacin del servicio, contenidas en los actos administrativos
dictados dentro de la rbita de su competencia.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
CONSIDERANDO:
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Que entre las atribuciones del Consejo de Notariado y Archivos est la de proponer las
normas que se requieran para el mejor desenvolvimiento de la funcin notarial;
DECRETA:
Artculo Unico.- Aprobar el "Cdigo de Etica del Notariado Peruano", que consta de Siete
Artculos, y Una (1) Disposicin Transitoria, y que forma parte integrante del presente
Decreto Supremo.
Dado en la Casa de Gobierno a los veinticuatro das del mes de julio de mil novecientos
ochenticinco.
NORMAS GENERALES
a) Veracidad;
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b) Honorabilidad;
c) Objetividad;
d) Imparcialidad;
e) Diligencia; y,
Artculo 3.- Los Colegios de Notarios estn obligados a vigilar el cumplimiento de este
Cdigo.
Artculo 4.- El Secreto Profesional constituye un deber y un derecho del Notario. Es deber
en relacin con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsisten aunque
no se haya prestado el servicio o haya concludo tal prestacin. Respecto a las autoridades
es derecho que invocar ante la orden o peticin de hacer declaraciones de cualquier
naturaleza que afecten el secreto.
a) Conocer y cumplir las normas jurdicas, en especial de las que regulan sus funciones y
los actos y contratos en los que interviene;
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i) Observar en el trato oficial con el Decano y los miembros de la Junta Directiva del
Colegio, as como con los dems colegas el respeto que merece su investidura, sin perjuicio
de presentar las reclamaciones a las que estime tengan derecho; y,
a) El respeto y consideracin que merece por la importante funcin que desempea, tanto
por parte de los miembros de la sociedad cuanto por las Autoridades;
b) Percibir un honorario justo por los servicios profesionales que presta, lo que implica la
adecuada y oportuna actualizacin del arancel;
c) Negarse a intervenir:
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2. Utilizar personas u oficinas, que fuera del oficio notarial se dediquen a captar clientela;
e) Toda clase de publicidad, por cualquier medio de comunicacin social, con excepcin
de avisos escritos que se limiten a anunciar el nombre del Notario, su direccin y horario de
trabajo;
DISPOSICION TRANSITORIA
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EL NOTARIADO
Para comprender mejor esta Institucin del Notariado se puede decir que el
Derecho puede ser declarado en dos formas: pacfica, amistosa sin coaccin y
obligada, impuesta; para garantizar esta dos esferas de actos jurdicos, el Estado
organiza para la primera forma, una Institucin llamada Notariado y para la
segunda el Poder Judicial.
CONCEPTO DE NOTARIA:
Sistema Latino: Por el cual el Notario ejerce en forma privada una funcin
pblica.
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VII.- EL NOTARIO:
CONCEPTO:
Es el profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y
contratos que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los documentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales
y expide los traslados correspondientes. Su funcin comprende la comprobacin
de hechos y tramitacin de asuntos no contenciosos, previstos en la ley.
A solicitud del notario dicho plazo podr ser prorrogado por igual trmino.
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f) Cumplir con esta ley y su reglamento. Asimismo, cumplir con las directivas,
resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo del
h) Contar con una infraestructura fsica mnima, que permita una ptima
conservacin de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, as como una
adecuada prestacin de servicios.
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m) Otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversin
nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones.
) Aceptar y brindar las facilidades para las visitas de inspeccin que disponga
tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado en
el correspondiente oficio notarial.
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reservada en el caso peruano a los altos funcionarios, lo cual deja entrever que los
notarios no son funcionarios ni altos funcionarios, por lo cual a continuacin
estudiaremos cada una de estas responsabilidades, dejando constancia que slo se
puede incurrir en una solo, por lo cual si existe una sancin ya no puede existir
otra, y en todo caso esto es materia de estudio por parte del derecho sancionador.
Los notarios pueden incurrir en responsabilidad civil, la cual es por cierto de seis
tipos y no slo de dos conforme lo precisamos en otra publicacin titulada
responsabilidad precontractual, y en este orden de ideas es claro que los notarios
no slo pueden incurrir en responsabilidad contractual y extracontractual, sino que
existen otros supuestos de responsabilidad civil, entre los cuales podemos citar la
responsabilidad precontractual y pos contractual, lo cual debe ser materia de
estudio por parte de los tratadistas. La responsabilidad civil consiste en el pago de
una suma o cantidad de dinero en efectivo, por lo cual es claro que puede ser
ordenada no slo por jueces civiles y mixtos, sino tambin por jueces penales, por
lo cual es claro que los notarios deben evitar incurrir en la misma porque en caso
de hacer pueden perder parte de su patrimonio.
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este orden de ideas opinan por su incremento, en el cdigo penal peruano de 1991,
el cual por cierto se encuentra en discusin si se lo sustituye por otro y esto ha
motivado publicaciones, las cuales deben ser materia de estudio y en todo hemos
tenido acceso pero slo en la parte referida a la parte general, por lo cual
desconocemos si existe propuesta de sustitucin sobre la parte especial del cdigo
referido.
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Funcin de autenticacin.
Redaccin del documento.
Cumple una funcin solemne, da forma legal.
Conserva los documentos, esto es conservando la matriz del protocolo.
Reproduce, expide copias o traslados instrumentales.
Asesora, orientando a las partes.
La Competencia es el derecho que el Notario tiene para poder ejercer o no, sus
actividades profesionales, dentro de un determinado mbito geogrfico.
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SISTEMAS NOTARIALES
VENTAJAS:
DESVENTAJAS:
-Que los documentos privados tienen un valor relativo; en cuanto a su
obligatoriedad, su exigencia no es efectiva por falta de requisitos.
VENTAJAS:
-La prueba de documentos privados y la oral es la prueba por excelencia,
estando la documental subordinada a ella, en razn de su sistema jurdico, que
es basado primordialmente en la Jurisprudencia y la Costumbre, que
prcticamente sienta el Derecho.
DESVENTAJAS:
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10).-NMERO DE NOTARIOS:
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Son organismos de personas jurdicas de derecho pblico interno, creados por ley
y gozan de autonoma que ella le otorgue, su funcionamiento se rige por Estatuto
nico.
a. ASAMBLEA GENERAL.
Conformada por los miembros del colegio, que es el rgano Supremo.
b. JUNTA DIRECTIVA
Encargada de dirigir y administrar el colegio de Notarios
El Art. 140 de la ley, dispone que sea el Consejo del Notario es el o del
Ministerio de justicia que ejerce la supervisin del notario.
a. De la responsabilidad funcional.
b. Rgimen disciplinario
c. De las faltas.
d. De las sanciones y procedimientos.
e. La prescripcin de la Accin Disciplinaria.
7).- CDIGO DE ETICA DEL NOTARIO PERUANO
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Cada legislacin estatal menciona diversos principios y valores de los cuales se rige
para el ejercicio de la fe pblica, cabe denotar que adems de aplicar dichos principios
el notario debe de tener cualidades fsicas, morales y acadmicas, para el desempeo de
la actividad,
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La Deontologa notarial es ciencia, porque es filosofa tica del proceder de una persona
altamente capacitada: el notario como portador de una investidura que le permite
precisamente dar fe pblica y le impone una serie de responsabilidades frente a s
mismo, a cambio de que su actuar ante la sociedad que cree en l y de cara al Estado
que lo ha ungido con la potestad de establecer la verdad entre otras funciones.
Todo esto conforma una totalidad compleja que distingue el comportamiento notarial
como producto axiolgico de un hombre formado, primero que todo, con principios y
categoras morales que se compromete a guardar siempre una conducta estrictamente
buena.
Definamos el significado de principios como aquellos caracteres que permiten conocer
la esencia de la profesin y los aspectos fundamentales de su ejercicio. Son
formulaciones de tipo terico y por lo tanto no tienen vigencia legal para la
interpretacin de las propias normas. Son guas para la solucin de los problemas
dudosos que se pudieran plantear, sin embargo en la actualidad los podemos identificar
dentro de los articulados de los cuerpos legales que rigen la actividad notarial.
A continuacin se explicaran cada uno de los principios que rigen la funcin notarial.
PRINCIPIO DE ROGACIN:
Este principio se refiere a que el notario no actuar de oficio, sino a peticin de parte.
La funcin notarial se inicia a instancia de parte, el notario como profesional del
derecho encargado, por delegacin del Estado, de una funcin pblica recibe la
voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere
autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido.
Adems su funcin fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra
protocolares que realiza el notario implica la labor de orientacin imparcial a los
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usuarios que los soliciten. (art.2 de la Ley del Notariado concordante con los Arts.
4 y 5 del Reglamento).
PRINCIPIO DE AUTORA:
PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
El notario debe actuar siempre conforme a las leyes. Se debe fundamentar la actuacin
en la ley de la materia y con la ley vigor. Este principio limita la actuacin del notario
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toda vez que debe adaptar la voluntad de las partes a la legislacin que se necesite,
haciendo del conocimiento a las partes a travs de la asesora que su voluntad tendr un
carcter de licitud. En la ley el principio de legalidad se establece como sigue:
Artculo 19.- Son derechos del notario: d) Negarse aextender instrumentos pblicos
contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; cuando se le cause agravio
personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de instrumentos
autorizados cuando no se le sufrague los honorarios profesionales y gastos en la
oportunidad y forma convenidos. El notario debe actuar siempre con sujecin a la
Constitucin, a esta Ley y a todas las normas de de carcter civil, mercantil, fiscal, y
dems leyes que tengan aplicacin en el acto notarial de que se trate, como profesional
que es en derecho, y cuando trasgreda la moral y las buenas costumbres.
En igual sentido el Artculo 23 de la referida Ley Define que Soninstrumentos
pblicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte,
extienda o autorice en ejercicio de su funcin, dentro de los lmites de su competencia y
con las formalidades de ley.
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD:
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Todo equilibrio da seguridad jurdica, el notario tiene que prestar su funcin en igualdad
de circunstancias, esto se reduce a que el notario nunca debe de interferir en la voluntad
de las partes, s ilustrarles sobre las consecuencias de lo que quieren; pero sin forzar su
voluntad. El notario debe ser sano receptor de la voluntad de las partes. En la Ley, este
principio se encuentra incorporado en el art.3 cuando se refiere a que la Funcin
Notarial debe ejercer en forma personal, autnoma, exclusiva e imparcial. Y est
obligado a prestar servicios profesionales a quien los requiera conforme lo
establece el Artculo 16 de la referida Ley cuando indica c) Prestar sus servicios
profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones sealadas en la
ley, el reglamento y el Cdigo de tica.
En igual sentido el Artculo 5del reglamento de la Ley del Notariado expresa que
la funcin fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra
protocolares que realiza el notario implica la labor de orientacin imparcial a los
usuarios a que se refieren los artculos 27 y 99 del Decreto Legislativo, de
calificacin de la legalidad, del otorgamiento del acto o contrato que se solicita;
correspondindole, la facultad de solicitar la presentacin de
requisitos, instrumentos previos o comprobantes que acrediten el cumplimiento de
obligaciones tributarias, que sean necesarios para la formalizacin del acto o
contrato. En ningn caso, en su condicin de notario est facultado a emitir
resoluciones. La funcin cautelar y preventiva que cumple el notario implica que
en la faccin de los instrumentos pblicos notariales cumpla con las regulaciones
que rigen para cada uno de los casos.
Este principio se refiere al secreto profesional. No hay que dar cuenta ni siquiera de la
existencia de los instrumentos, a menos que sea la parte interesada o persona con inters
jurdico y que tenga derecho a l y siempre y cuando lo demuestre, o lo demande la
Autoridad. Este principio doctrinal lo contempla nuestra ley, en el artculo 16
indicando que es Obligaciones del Notario e) Guardar el secreto profesional.
El Artculo 10numeral 3 del Reglamento de la Ley del Notariado estable que es
obligacin del Notario el guardar el secreto profesional, en relacin a las personas que
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solicitan sus servicios profesionales, que subsiste aunque no se haya prestado el servicio
o haya concluido tal prestacin. Incluye toda informacin brindada al mismo, que no
est contenida en los instrumentos pblicos.
Es un derecho que invocar, respecto a las autoridades ante la orden o peticin de hacer
declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto.
PRINCIPIO DE INMEDIACIN:
En notario debe estar presente y slo debe dar fe de aquello que ve, oye o percibe por
los sentidos y siempre, despus de haber recibido la solicitud de sus servicios. En
cuanto a los sentidos que utiliza el notario suelen ser la vista, el odo, con menos
frecuencia el tacto, o hasta el olfato o gusto. Lo que el notario percibe por sus sentidos y
relata ser diferente de lo que el notario recoge de las manifestaciones o declaraciones
de hechos que no ha percibido por los mismos.
La constatacin del acto jurdico debe ser directamente sin inmediacin, debe estar
fsicamente. Inmediacin: slo le es dable al notario dar fe de aquello que percibe por
los sentidos y lo que las partes estn aportando.
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La conservacin del instrumento notarial como un elemento de prueba del hecho, acto o
negocio jurdico formalizado con la intervencin del notario. Son parte del protocolo los
documentos del apndice. Lo anteriormente expuesto son principios que se encuentran
en El Artculo 42 de la Ley del Notariado cuando establece que El notario
responder del buen estado de conservacin de los tomos y adems por seguridad No
podrn extraerse los registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones de
fuerza mayor o cuando as se requiera para el cumplimiento de la funcin. La
exhibicin, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del Ministerio
Pblico, se realizar necesariamente en la oficina del notario.(Art.43)
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No est permitido que el notario utilice papel que no sea autorizado por su
respectivo colegio.
El Notario est obligado a exigir el pago de los tributos que se generen como
consecuencia de la formalizacin de los actos y contratos que se celebran por
instrumento pblico protocolar, por ejemplo en el caso de la formalizacin de una
escritura pblica de compra venta debe dejar constancia o insertar los comprobantes del
pago del impuesto de alcabala y del impuesto predial por parte del comprador, y del
impuesto predial e impuesto a la renta por parte del vendedor, en cuanto corresponda. El
impuesto del alcabala que corresponde al comprador asciende al 3% del mayor valor
entre el precio de venta y el autoevalu del ejercicio de la fecha de la transferencia,
descontando el tramo de las diez UIT (S/.35,000). Si ninguno de estos dos valores
supera 10 UIT estaramos frente a una inaceptacin del impuesto de alcabala. Si el
vendedor adquiri el inmueble desde el 2004 hacia adelante esta afecta al pago del
impuesto a la renta ascendente al 5% sobre la ganancia, si se trata de persona no
domiciliada el pago asciende al 30%. Si el inmueble constituye casa habitacin del
transferente se encuentra inafecto al pago de dicho impuesto.
El notario debe actuar a peticin de parte pero no debe negarse a prestar el servicio
notarial a menos que no se le pague los honorarios, o el servicio solicitado atente contra
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En igual sentido el Artculo 14del Reglamento establece que el notario podr negarse
a autorizar instrumentos o expedir traslados de los mismos cuando existan indicios
razonables de fraude o suplantacin. En caso de contar con evidencia indubitable de
dicho fraude o suplantacin, la abstencin ser obligatoria. Cuando el notario ejerza el
derecho a que se hace referencia, y ante el requerimiento escrito del interesado, deber
comunicar las razones de dicha denegatoria con la inmediatez del caso y bajo
responsabilidad.
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Las virtudes de la ley son temas que hacen de la misma una buena ley, por lo cual
desarrollaremos este tema, el que es bastante importante en el derecho peruano, las
cuales debemos destacar de manera muy especial a efecto de permitir una difusin mas
amplia del tema materia de estudio como es por cierto las virtudes de la ley en mencin.
Este tema ha sido bastante tratado en el documento de trabajo del Ministerio de
Economa y Finanzas titulado Facilitando el Acceso al Crdito mediante un Sistema
Eficaz de Garantas Reales y en otros que fueron tomados en cuenta como bibliografa
para el mismo, dentro de los cuales destaca el Documento de Trabajo de Indecopi
titulado Promoviendo un marco institucional para la valorizacin de la propiedad
intelectual en el Per, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano el 22
de agosto del 2000 y el Documento de trabajo del Ministerio de Economa y Finanzas
Acceso a Financiamiento a travs del Mercado de Valores, publicado en separata
especial del diario oficial El Peruano con fecha 25 de mayo del 2001, entre otros. Lo
que gener toda una tendencia a favor de que se apruebe la ley materia de estudio. La
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ley de garanta mobiliaria peruana del 2006, aprobada por ley 28677 del diez de febrero
del ao indicado, fue dada en la casa de gobierno el 24 del mismo mes y ao, ya tiene
mas de dos aos de vigencia, pero esto en el derecho positivo peruano, por que en el
derecho extranjero, lo indicado vara, e incluso en algunos sistemas jurdicos todava no
ha sido aprobada la mencionada ley, o no se ha presentado ningn proyecto de ley, ni
anteproyecto de ley. Y en todo caso la ley de garanta mobiliaria peruana indicada o
citada, tiene las siguientes virtudes:
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debemos tener en cuenta la ley penal tributaria, la cual es una norma demasiado drstica
(por ejemplo castiga o sanciona la elusin tributaria, lo cual implica un desconocimiento
de su diferencia con la evasin tributaria) que desincentiva las inversiones por parte de
los empresarios, al menos en el derecho peruano, lo cual debe ser materia de estudio,
para buscarle una solucin. Es decir, el mercado de valores no es un juego, sino que
debe ser estudiado y aplicado con mucho cuidado a efecto de no tener prdidas, por ello,
esperamos que esto sea tomado en cuenta, y en todo caso las inversiones en el mismo es
claro que deben consultarse previamente con equipos de consultores a efecto de obtener
grandes ganancias en lugar de tener grandes prdidas.
Se debe tener en cuenta que en este tema como es por cierto el mercado de valores,
estamos hace algunos aos ante un proceso de internacionalizacin del mencionado, el
cual es un tema complejo y poco tratado, sin embargo, existe una rama del derecho, la
cual es conocida como el derecho burstil internacional, en la cual se busca
financiamiento burstil internacional, el cual compite con el financiamiento bancario
internacional, siendo el primero ms atractivo, porque se pacta una tasa de inters ms
baja, mientras que en el segundo es ms sencillo de obtenerlo pero se pacta una tasa de
inters ms alta (Incluso se han realizado publicaciones en importantes revistas jurdicas
de la ciudad de Lima, con lo cual se espera que el tema se difunda en el derecho
peruano). El hecho de hacer uso del financiamiento burstil se conoce como
desbancarizacin del crdito e incluso los bancos titulizan o dicho de otra forma los
bancos en algunos supuestos recurren al mercado burstil y otras oportunidades venden
carteras. Es un supuesto de derecho burstil internacional cuando los bonos y las
acciones corren inscritos en varios pases, el comprador radica en otro pas, el vendedor
radica en otro pas, e incluso la empresa que tituliza tiene su domicilio en otro pas, con
cien sucursales en diferentes pases, con acreencias en veinte pases, las cuales se
titulizan y pueden ser stas acreencias garantizadas con garantas mobiliarias. En tal
sentido, al no tener regulacin legal la garanta mobiliaria en muchos pases, es claro
que se entorpece el mercado ya que los costos de transaccin son excesivos o demasiado
altos. El artculo 2088 y siguientes del cdigo civil peruano de 1984, establece
soluciones legislativas que debemos estudiar, a efecto de determinar el marco legal
materia de aplicacin. En todo caso cuando se recurre al financiamiento burstil, se
puede ahorrar el spread bancario (SALINAS RIVAS, Sergio. El financiamiento
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2) Que busca que el mercado3 sea ms grande, por lo cual, la hipoteca al parecer se
pretende que deje de ser la reina de las garantas, por lo cual deja en libertad a
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los agentes econmicos para que libremente elijan la que ms les favorezca o les
resulte ms conveniente, lo que debe ser materia de informes legales por parte de
los abogados consultores de empresas, los cuales se especializan en
determinadas ramas del derecho.
3) Se puede constituir garanta mobiliaria sobre bienes futuros, lo cual hace que el
mercado sea ms amplio y en este sentido ste tema debe ser debatido y
explicado a efecto de poder tener un conocimiento ms detallado del tema
materia de estudio en el presente numeral como es por cierto la garanta
mobiliaria sobre bienes futuros, dejando constancia que en el derecho peruano
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DERECHO NOTARIAL UNIVERCIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE ULADECH 2014
no procede la hipoteca sobre bienes futuros, por lo cual en caso que se presente a
las zonas registrales un ttulo en el cual se trate sobre sta ltima es claro que los
registradores pblicos deben tachar el indicado, porque existe una falta o defecto
insubsanable, el cual no puede ser subsanado, y por ello, no puede formularse
observacin, sino que debe formularse tacha sustantiva o sustancial, es decir, en
este caso deben rechazar la registracin, o ms propiamente la inscripcin. En tal
sentido podemos afirmar que este tema tiene en el derecho peruano una
regulacin inadecuada porque si procede la garanta mobiliaria sobre bienes
futuros, pero no procede la hipoteca sobre bienes futuros, lo cual debe resaltarse,
en tal sentido que debe estudiarse la modificacin legislativa a que haya lugar, a
efecto de corregir un tema bastante importante en el tema de las garantas, lo
cual har que se perfeccione el derecho peruano y todo otro derecho que tenga
este problema, por lo cual, el mercado ser ms gil y de esta manera es claro
que podr gozarse de un marco legislativo ms estudiado, lo cual provocar o
incentivar4 estudios y publicaciones en el derecho peruano y extranjero.
Debemos dejar constancia que aparentemente la hipoteca nada tendran que ver
con el tema materia de estudio, sin embargo, esto no es correcto porque la
mencionada como la garanta mobiliaria, entre otras, son garantas, e incluso
parte de la doctrina les conoce como garantas comerciales o contractuales. Por
lo cual, hasta cierto punto conviene estudiar que estos temas deban ser materia
de estudio por parte de los profesores y autores de libros, a efecto de divulgar
este problema o defecto legislativo, a efecto de aportar a la doctrina, la cual es
una fuente del derecho, al igual que lo son otras 25 de las indicadas, lo cual
hemos estudiado en otra sede como es por cierto Internet, en la cual aparece
colgado un artculo del cual soy autor, titulado La enseanza del derecho
comparado. Es decir, brindando un ejemplo sera como estudiar el embargo y/o
Los incentivos son materia de estudio por el anlisis econmico del derecho, los cuales
consisten en utilizar medidas jurdicas, que pueden ser legales o extralegales a efecto de
premiar una conducta, logrando que se incremente o aumente la frecuencia de la misma.
Y en todo caso el anlisis econmico es un mtodo de interpretacin o mtodo de
investigacin que consiste en utilizar postulados econmicos al derecho y de esta
manera se busca instituciones jurdico econmicas ms eficientes en un marco de
recursos escasos.
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Las implicancias segn la mayor parte de la doctrina se refiere a llevar en s, por ello,
hemos visto por conveniente desarrollar este tema, ya que la ley de garanta mobiliaria
peruana del 2006 tiene o contiene implicancias que resulta importante desarrollar a
efecto de conocer mejor el tema materia de estudio. La ley de garanta mobiliaria
peruana del 2006, tiene las siguientes implicancias:
1) Para casi toda la doctrina la prenda en el derecho peruano desaparece para ser
reemplazada por la garanta mobiliaria. Sin embargo, nosotros somos del criterio
que esto es incorrecto porque la ley no puede cambiar el nombre jurdico de
otras fuentes del derecho, en tal sentido, para nosotros se puede seguir
denominando prenda a la garanta sobre bienes muebles, lo cual debe ser materia
de estudio y anlisis. Es decir, sera tan absurdo como modificar el cdigo civil
peruano de 1984 en lo referido a compra venta, y por ello pensar y sostener
pblicamente que ha variado su nombre jurdico en todas las fuentes del derecho
del sistema jurdico peruano. En todo caso, en algunos sistemas jurdicos del
extranjero coexisten al mismo tiempo y se puede constituir cualquiera de los dos
garantas, o la prenda o la garanta mobiliaria, y la eleccin la realizan el
acreedor con el deudor y el propietario del bien, segn sea el caso. Por lo cual
haciendo derecho comparado, que sera propiamente una microcomparacin
internacional y, es claro que esta opcin legislativa adoptada en el extranjero
resulta ser ms adecuada o feliz, y en este orden de ideas la opcin legislativa
adoptada en el derecho positivo peruano, resulta ser poco feliz, o inadecuada.
2) La ley de garanta mobiliaria peruana es inconstitucional ya que los
procedimientos de ejecucin de garantas, siempre deben ser judiciales y esta ley
hace exactamente lo contrario, sin embargo, existen algunos procesos que
siempre sern extrajudiciales5 como es el caso de la exclusin de socios, o
Los procesos tienen diversas clasificaciones, dentro de las cuales podemos citar la que
clasifica a los mismos en judiciales y extrajudiciales, sin embargo, esta clasificacin ha
merecido poca atencin o no ha merecido el favor de la doctrina.
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cualquier otra sancin en contra de los mismos, por ejemplo la multa en contra
de los indicados, lo cual no ha sido tratado por parte de la doctrina y en este
orden de ideas en caso que alguien se considere que es un experto en todo el
derecho procesal comparado, debe dominar estos procesos, por lo cual en los
indicados se debe cumplir con el debido proceso, el cual es una garanta
consagrada en el artculo 139 de la constitucin poltica peruana de 1993, la que
se aplica a los procesos judiciales en forma supletoria, lo que debe originar los
estudios por parte de los tratadistas del derecho procesal a efecto de gozar o
tener acceso a fuentes de informacin ms amplias.
3) Coloca al estado peruano a la vanguardia en materia de garanta mobiliaria, el
cual fue un tema introducido en el derecho hace cincuenta aos, sin embargo, la
OEA6 lo trajo a colacin hace algunos aos, lo que genera un cambio
considerable sobre este tema y en este orden de ideas es claro que merece la
atencin de todos los pases que integran la mencionada organizacin o sujeto de
derecho internacional.
4) Se han realizado algunas publicaciones sobre la garanta mobiliaria al menos en
el derecho peruano, lo cual ha trado como consecuencia que el tema se haya
difundido. Por ejemplo han publicado sobre este tema Mario CASTILLO
FREYRE (autor de libro sobre garanta mobiliaria), Marco CORCUERA (autor
de libro sobre garanta mobiliaria), Gunther Hernn GONZALES BARRON
(autor de artculo sobre garanta mobiliaria), Jorge AVENDAO VALDEZ
(autor de artculo sobre garanta mobiliaria), entre otros. Dentro de los cuales
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destaca el primero. Por nuestra parte hemos contribuido a la doctrina con libros
y otras publicaciones sobre el tema en mencin. En tal sentido venimos
preparando la segunda edicin de uno de nuestros libros que desarrolla este
tema, con lo cual esperamos que se pueda tener conocimiento sobre este tema. Y
en todo caso la primera edicin tuvo el prlogo del ilustre profesor de la
Pontificia Universidad Catlica del Per PUCP, Doctor Jorge AVENDAO
VALDEZ, el cual le di realce al libro del cual soy autor. Es decir, este tema ha
merecido el favor de la doctrina, la que debe ser estudiada a efecto de conocer y
comprender mejor este tema.
5) Se debe capacitar a todos los que trabajan con este tema, a efecto de permitir por
parte de ellos, un conocimiento y dominio ms amplio del mencionado tema,
para que sea estudiado, difundido y aplicado en un medio en el cual los
estudiosos del derecho son muy pocos y casi todos los que conocen el tema se
encuentran concentrados en aplicar una ley que requiere su interpretacin en
forma adecuada, porque de lo contrario tarde o temprano el sistema puede
colapsar.
6) Se ha modificado varias normas del derecho positivo peruano, dentro de las
cuales podemos citar el cdigo civil peruano de 1984, siendo sta ltima una de
las normas ms importantes del derecho peruano, despus de la constitucin
poltica peruana de 1993. Lo cual es aceptado por la doctrina en forma pacfica.
Es decir, la ley de garanta mobiliaria peruana es bastante importante no slo en
el derecho peruano.
7) Debe aprobarse el reglamento de la ley de garanta mobiliaria, el cual no es igual
o no ser igual que el vigente reglamento de inscripciones del registro de
garanta mobiliaria.
8) Que se dispone el traslado electrnico de las prendas especiales ya existentes al
registro mobiliario de contratos.
9) Se ha unificado el registro de embarcaciones pesqueras con el registro de
buques, con lo cual el sistema registral ser ms gil, ya que la diferencia entre
ambos no era muy trascendente, por lo cual, felicitamos esta modificacin
legislativa. Es decir, en el registro pblico no deben crearse excesiva cantidad de
registros que no se justifiquen, sino slo los necesarios, para no entorpecer ni
recargar la funcin registral.
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En esta oportunidad nos ocuparemos de desarrollar los temas por corregir de la ley en
mencin, el cual es un tema bastante importante, porque ninguna ley es perfecta, sino en
el mejor de los casos es perfectible, es decir, se busca la perfeccin la cual es slo un
ideal, no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero, e incluso en
el lenguaje jurdico dicen los expertos: hecha la ley, hecha la trampa, y en todo caso es
claro que debemos ocuparnos de temas legales, pero que no siempre encuentran
solucin con una modificacin legislativa, sino con modificaciones en otras fuentes del
derecho. Los temas por corregir de la ley de garanta mobiliaria peruana del 2006, son
los siguientes:
1) Que hasta cierto punto resulta ser un tanto inseguro permitirse la garanta
mobiliaria sobre bienes muebles7 futuros8, lo cual debe generar el debate a que
haya lugar.
Los bienes tienen diversas clasificaciones, dentro de las cuales existe una clasificacin
que clasifica a los mismos en corporales e incorporales, siendo los primeros lo mismo
que las cosas, por lo cual los indicados se clasifican en cosas muebles e inmuebles. Los
segundos tambin se conocen con el nombre de intangibles. Dejando constancia que a
este tema hemos dedicado una publicacin la cual se titula Clasificacin de los bienes
en el derecho positivo peruano.
Conforme a los artculos 1409 y 1410 del cdigo civil peruano de 1984 se puede
contratar sobre bienes futuros, pero los contratos no son derechos reales, como la
hipoteca, derecho de retencin, anticresis y garanta mobiliaria, sino que son derechos
personales, como as lo son la compraventa, permuta, entre otros. En el artculo 1395
del cdigo civil peruano de 1936 se estableca que podan venderse las cosas futuras y
regulaba los mismos derechos reales que el texto original del cdigo civil peruano de
1984, y decimos texto original, porque el texto original porque en el texto actual ha
desaparecido la prenda. Recurrimos al cdigo civil peruano de 1936 y al texto original
del cdigo civil peruano de 1984, para dejar en libertad al investigador o lector, para
que pueda utilizar la interpretacin histrica, y para hacer derecho comparado interno en
dos momentos histricos del derecho peruano. Todo esto en el derecho positivo
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peruano, pero en el cdigo civil espaol de 1889, el cual est o se encuentra vigente, la
prenda e hipoteca son considerados como contratos, lo cual ya advertimos al comparar
este cdigo con su similar peruano. Es decir, esta diferencia entre los cdigos
mencionados, ya motiv por parte de nosotros la publicacin de un trabajo de
investigacin sobre derecho comparado internacional, el cual es muy til para
comprender algunas instituciones jurdicas. Sin embargo, otra norma espaola vigente,
como es por cierto el artculo 2 de la ley hipotecaria espaola establece que la hipoteca
es derecho real, por lo cual es claro que esta norma ha modificado el cdigo civil
espaol de 1889, lo cual debe ser materia de estudio en forma ms amplia. Para Jorge
Eugenio CASTAEDA la prenda es contrato unilateral por que slo impone la
obligacin de restitucin a quien recibe la cosa de manos del dador de la prenda
(acreedor o tercero) (VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil Definiciones.
Pag. 452). Para Eleodoro ROMERO ROMAA la prenda es el contrato por el cual un
deudor o un tercero entrega al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad del
cumplimiento de una obligacin (Ibid). Por lo cual, podemos afirmar que la doctrina
peruana no es pacfica en este tema, y en todo caso recomendamos un estudio ms
amplio a efecto de tener mayores elementos de juicio y luego hacer uso de nuestra
capacidad crtica. En todo caso se dice en la doctrina que los derechos personales son
los que crean relaciones jurdicas entre personas como es el caso de la compraventa o la
permuta, mientras que los derechos reales son los que recaen sobre los bienes, dentro de
los cuales podemos citar la hipoteca, anticresis, derecho de propiedad, posesin, entre
otros.
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Ahora estudiaremos la garanta sobre bienes futuros, dentro del cual un tema ms
especfico es la garanta mobiliaria sobre bienes futuros, el cual es un tema que ha sido
descuidado por parte de los tratadistas y en todo caso debemos dejar constancia que
hace que el mercado de valores crezca, ya que esta garanta puede titularse, es decir, con
estas garantas, en todo o en parte puede tramitarse un proceso de titulacin de activos,
el cual es un mecanismo de financiamiento burstil, es decir, ste compite con el
Incluso en la Unin Europea (la Unin Europea tiene como antecedente en el derecho
de la integracin europeo a la Comunidad Econmica Europea, lo cual dejamos
constancia para un estudio ms amplio y tambin para la interpretacin histrica, y para
hacer derecho comparado) se cuenta con constitucin, lo cual es un notorio avance
dentro del derecho de la integracin, y debe ser materia de estudio. Esta constitucin es
bastante fcil de conseguirse en Internet, por lo cual recomendamos su lectura y estudio
a efecto de poder advertir lo que ocurrir quiz en un futuro en el MERCOSUR y/o en
el Pacto Andino, es decir, se trata de un tema muy importante e interesante en el
derecho comparado, ya que se puede comparar stos con la Unin Europea, a efecto de
determinar similitudes y diferencias, para posteriormente estudiar las causas y
consecuencias. En todo caso el hecho de contar esta ltima con constitucin es un hecho
muy trascendente en el derecho mundial, por ello, debemos estudiar este tema con
mucho cuidado. Dicha constitucin tiene slo unos aos de vigencia hasta ahora, la cual
debe ser materia de comentario no slo en el derecho europeo, sino tambin en otros
escenarios.
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financiamiento bancario, teniendo el ltimo una tasa de inters ms alta, por lo cual en
el primer de los casos la tasa de inters es ms baja, sin embargo, este tema ha sido
descuidado, por ello, recomendamos que los abogados de empresa deben dominar a
efecto de adoptar la mejor opcin en materia de financiamiento. Este tema se relaciona
con la emisin de obligaciones, por lo cual deben estudiarse de manera conjunta a
efecto de tener conocimientos detallados en un medio en el cual las empresas eficientes
son las que subsisten y las empresas ineficientes son las que desaparecen, o continan
funcionando, trabajando u operando, pero con prdidas.
Debemos precisar que el hecho de gravarse como propios los bienes ajenos y no
cumplir con que sean propios dentro del plazo pactado, hace que se incurra en
responsabilidad civil, por lo tanto, puede tramitarse el proceso civil correspondiente de
daos y perjuicios, e incluso por daos punitivos, lo cual debe ser materia de celosos
estudios en otra sede, a efecto de tener conocimientos ms amplios del tema materia de
estudio como es por cierto, la indemnizacin a consecuencia de haber cometido el delito
de estelionato.
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propios los bienes ajenos, entre otros supuestos y no cuando se grava como propios los
bienes futuros, sin embargo, podra cometerse delito de estafa, el cual se encuentre
previsto y penado en el cdigo penal peruano de 1991.
Los bienes futuros no son exactamente iguales que los bienes ajenos, ya que los
primeros son los que no existen, mientras que los segundos son los que existen, en todo
caso esta diferenciacin no ha sido advertida en la doctrina peruana, la cual debemos
estudiar en este importante tema. En tal sentido no pueden los mismos bienes ser al
mismo tiempo futuros y ajenos por ser implicante, o contrario, o excluyente, sin
embargo, este tema resulta bastante importante no slo para los procesalistas, sino
tambin para expertos en otras ramas del derecho o disciplinas jurdicas.
La cada de las hipotecas es un tema actual, por ello merece ser estudiado, de tal forma
que se propongan soluciones y estudiar el problema, el cual es relevante, al menos en
tiempos actuales, y de esta manera es claro que debe proponerse soluciones, frente a
este problema el cual existe segn las fuentes de informacin en Europa y Estados
Unidos de Norteamrica, entre otros, es decir, en dichos lugares, las entidades que
otorgan crditos deben tener funcionarios que resguarden en forma adecuada sus
acreencias, sin embargo, no hacen esto de tal forma que la entidad financiera, cuando
ejecuta la hipoteca advierte que no tiene el valor que se consider o pens y de esta
manera an en el caso que se logre rematar el bien es claro que los posibles postores no
se animarn a ser adjudicatarios, por ello, pensamos que un problema de este tipo puede
ser originado porque los trabajadores del banco no valorizaron en forma adecuada los
inmuebles sobre los cuales se hipotec su derecho de propiedad, u otro derecho, es
decir, no siempre se hipoteca el indicado sino que otras oportunidades se hipoteca el
uso, usufructo o habitacin.
Es necesario dejar constancia que las hipotecas que han cado no son todas, sino slo las
de alto riesgo, lo cual ser materia de estudio en la presente sede, a efecto de conocer el
problema y buscarle solucin.
A estas hipotecas en Estados Unidos de Norteamrica se les conoce por parte de los
estudiosos como hipotecas subprime, terminologa que debe ser utilizada a efecto de
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Es decir, no han cado todas las hipotecas, sino slo las hipotecas subprime, por lo cual,
es necesario un estudio bastante detallado de la hipoteca en el mundo, a efecto de
buscarle solucin, pero no slo desde el punto de vista jurdico, sino con un enfoque de
diferentes ramas del conocimiento humano, o dicho de otra forma con un enfoque
multidisciplinario, lo cual mejorar el panorama de este importante tema, como es por
cierto la cada de hipotecas subprime, y de esta forma poner fin a este problema, el cual
ha causado problemas a muchas instituciones financieras de diferentes partes del
mundo, ante lo cual en algunas partes de ste se ha subido el monto hasta el cual el
estado responde por los depsitos bancarios en caso de quiebra del banco, por lo cual es
claro que ha provocado cierre de muchos bancos.
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seguidores, sin embargo, no es la panacea, sino que tambin existe personas que lo
cuestionan o critican, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, en
todo caso le hemos dedicado una publicacin a efecto de dar a conocer nuestro punto de
vista.
(la cual es fuente del derecho), en las cuales el derecho se encuentra mas desarrollado y
esto debe ser tomado en cuenta a efecto de no recepcionar este problema de las
hipotecas a las garantas materia de estudio como son por cierto las garantas
mobiliarias. Lo cual es materia de estudio por parte del derecho comparado, ya que en el
mismo se estudian temas que deben recepcionarse al igual que temas que no deben ser
materia de esta institucin jurdica del derecho comparado, entre otros temas.
En ms de dos aos la ley ha sido aplicada, sin embargo, fue escasamente difundida, lo
cual se aprecia en que pocas personas y peor an pocos abogados conocen, han
estudiado y aplicado la ley de garanta mobiliaria, por lo cual, esperamos que se difunda
ms la misma (es decir, si bien es cierto que la ley en mencin se ha difundido, se
requiere an ms difusin, entre los distintos agentes econmicos, a efecto de mejorar la
economa), con lo cual el mercado mejorar y las transacciones comerciales sern ms
giles. Si no se procede as, es claro que el mercado puede colapsar, ya que los juzgados
civiles y mixtos, entre otros rganos jurisdiccionales, tendrn una excesiva carga
procesal, a consecuencia de procesos judiciales originados por desconocimiento de la
ley en mencin, por ejemplo, es posible que en forma errnea mucha gente todava crea
que la prenda sigue vigente en el cdigo civil peruano de 1984.
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de que el mercado mejore, lo cual no se ha tenido en cuenta con esta ley. Si aplicamos la
microcomparacin jurdica interna de una rama del derecho a otra podemos afirmar que
esto ocurre en el derecho de garantas peruano actual, pero en el derecho societario
peruano actual, se sigue regulando en la ley general de sociedades la sociedad colectiva,
por lo tanto, en ste ltimo caso, se mantiene en el catlogo legal este tipo societario, a
efecto de que los agentes econmicos en general, elijan la alternativa que consideren
ellos como ms adecuada a sus necesidades o requerimientos. An en el caso que se
constituyan pocas sociedades de este tipo. Y lo mismo ocurre en el derecho civil, en el
cual el anticresis es poco utilizado (el cual ha sido reemplazado hasta cierto punto por la
hipoteca, e incluso se pretende que el fideicomiso en garanta sustituya a esta ltima,
pero esto tiene que ser analizado en otra sede), por lo cual en la realidad social peruana
se constituye pocos anticresis, sin embargo, no se lo ha eliminado del catlogo legal, lo
cual hace que el cdigo civil peruano en materia de derechos reales accesorios no sea
una camisa de fuerza, sino que se brinda facilidades a los agentes econmicos que se
desenvuelven en el mercado. Y esto ltimo no ocurre en el derecho de garantas
peruano, lo cual debe ser materia de estudios y anlisis a efecto de determinar que la
solucin propuesta sea la ms adecuada. En todo caso hasta donde tenemos
conocimiento no existe ningn proyecto de ley ni anteproyecto de ley en el derecho
peruano, sobre el tema materia de estudio, ni tampoco en el sentido que proponemos, lo
cual hace notar que este tema no ha sido estudiado bajo esta perspectiva o enfoque.
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