EXP.

: N 1871-2013
SEC. :Dr.Castillo Chrinos
Marcus.
ESC. : N01

ABSUELVE TRASLADO DE
APELACION.

SEORA PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA:

EL TAMBO ENANO E.I.R.L, en los seguidos contra la

Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, sobre el

proceso de NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, a Usted

con el debido respeto me presento y digo:

I. PETITORIO:

Que, dentro del plazo de ley sealado en la Resolucin N 01 Absuelvo

el Recurso de Apelacin interpuesto por la MUNICIPALIDAD DE

SANTIAGO DE SURCO, contra la Sentencia de primera instancia

contenida en la Resolucin N 07, de fecha 26 de AGOSTO del ao 2016,

solicitando a su Despacho declare INFUNDADO dicho recurso por los

siguientes fundamentos de hecho y de derecho que paso a exponer:

II. FUNDAMENTOS FACTICOS DE ABSOLUCION DE APELACION:

PRIMERO: Que, la parte contraria interpuso recurso de apelacin a fojas

277 a 280 fs. contra la Sentencia de Resolucin N 07, de fecha 26 de

AGOSTO del ao 2016, con el objeto de obtener la revocatoria de dicha

resolucin que declara FUNDADA la demanda a favor de mi

patrocinada Empresa EL TAMBO ENANO EIRL ordenando se declare la

Nulidad de la Resolucin Gerencial N 029-2013 GDU-MSS acto

administrativo que resolvi por declarar la nulidad de oficio de mi

certificado de licencia de funcionamiento de mi local comercial.

SEGUNDO: Que, la demandada seala en el fundamento Primero de

sus argumentos de apelacin, que el A-quo no ha valorado entre otros la

garanta al debido proceso y el principio de legalidad siendo

totalmente FALSO; ya que, el A-quo en los fundamentos de la sentencia

en los considerandos 2.6 al 2.11 analiza y motiva con argumentos

suficientes lo que se entiende como derecho de defensa y el respeto al

principio de legalidad cuando manifiesta : los actos y las

disposiciones de la administracin , todos, han de someterse a

derecho , han de ser conformes a Derecho. El desajuste, la

disconformidad, constituyen infraccin del ordenamiento

jurdico y les priva actuar o potencialmente de validez () el

Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la accin

administrativa, la cual no es vlida si no responde a una

previsin normativa. Adems seala que el debido proceso es

aplicable a los procedimientos judiciales y administrativos En

razn a ello y a lo dispuesto en el artculo 202.1 de la Ley del

Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, el A-quo analiza su

aplicacin al caso ,en el entendido que esta solo procede (nulidad de

oficio) en cualquier caso contemplado en el artculo 10 de la misma ley

siempre que ,agravien el inters pblico . Y que a su vez el vicio en

la formulacin del acto ,debe estar presente al nacimiento del mismo

acto concluyendo que en el presente caso la demandada no ha

acreditado de forma alguna el vicio en la emisin de la Licencia de

Funcionamiento materia de nulidad de oficio. Que las causas

sobrevinientes como las invocadas por la demandada, cuando refiere

que supuestamente se hubiese alterado las condiciones de seguridad en

mi local comercial por la supuesta ampliacin de 10 m2 no sera causal

de nulidad sino de revocatoria , sin embargo en la Resolucin Gerencial

materia de alzada la demandada aplico los criterios para aplicar una

revocatoria de acto administrativo motivando sus razones en el artculo

203 de la Ley 27444 como as lo ha analizado el A-quo en el

fundamento 2.11 de la apelada. De igual manera, concordamos en los

fundamentos esgrimidos en el considerando 2.1 de la apelacin

sostenida por la demandada cuando argumenta que la administracin

debe respetar la garanta del debido proceso conforme al fundamento

22 en la Sentencia del Tribunal constitucional STC 0090-2004-AA/TC sin

embargo no menciona el fundamento 24 de la misma sentencia que

textualmente dice : En efecto el debido proceso est concebido

como el cumplimiento de todas las garantas , requisitos y

normas de orden pblico que deben observarse en las instancias

procesales de todos los procedimientos incluidos los

administrativos , a fin de que todas las personas estn en

condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante

cualquier acto del Estado que pueda afectarlos y justamente se

ha evidenciado que no se nos otorg la posibilidad de ejercer nuestra

defensa ello en razn de que nunca fuimos notificados previamente para

el inicio del procedimiento de nulidad sino se resolvi de oficio la nulidad

de la licencia de funcionamiento de nuestro negocio comercial , as lo

testimonia el Informe 27-2013 SCS-GDU que corre en autos en donde

en su parte conclusiva recomienda la nulidad de oficio del certificado de

licencia de funcionamiento de mi establecimiento comercial vulnerando

los alcances y lo dispuesto en el artculo 202.1 de la Ley 27444 la cual

ha sido desarrollada en extenso en la Casacin N 8126-2009-DEL

SANTA de carcter vinculante en conformidad a lo dispuesto en el

artculo 37 del TUO de la Ley del Procedimiento Contencioso

Administrativo fundamentos que reproducimos textualmente : SETIMO

Si bien el numeral 1 del artculo 202 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General , establece la facultad de la administracin para

declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos , dentro del

procedimiento ya iniciado y no en uno distinto , ello de ninguna manera

autoriza a que la administracin sobre todo cuando se trate de

procedimientos en los que se encuentren en conflicto derechos

fundamentales , soslaye garantas procesales o los principios del

procedimiento administrativo los cuales son de obligatorio cumplimiento

tanto para el administrado como para la administracin , dado que el

cumplimiento cabal de tales exigencias constituye garanta del respeto

del principio del debido procedimiento establecido en el inciso 1.2 del

artculo IV del Ttulo Preliminar de la precitada Ley, lo contrario

implicara admitir un ejercicio abusivo de la facultad de la administracin

de declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos ,

argumentando que estos se encuentran viciados con alguna de las

causales contempladas en el artculo 10 antes referido, abuso que se

encuentra proscrito en nuestro ordenamiento jurdico OCTAVO Por

consiguiente resulta imprescindible que previamente al ejercer la

facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos la

autoridad administrativa cumpla con notificar al administrado

cuyos derechos puedan ser afectados cuando estos conciernen a

materia provisional o de derecho publico vinculado a derechos

fundamentales (..) a fin de cautelar su derecho de defensa en

sede administrativa en consecuencia, es FALSO tambin que el A-quo

no ha hecho mencin a la vulneracin del derecho de defensa

desarrollado ampliamente en los fundamentos de la sentencia en los

fundamentos 2.14 al 2.18 de la apelada. Estos fundamentos

relacionados al derecho de defensa y respeto al debido proceso

mediante el cual de forma imperativa se establece que previo a un

procedimiento de nulidad de oficio ,se debe notificar al administrado

para que haga uso de su derecho de defensa tambin son sostenidos en

las siguientes casaciones: CAS 7532-2012-LAMBAYEQUE, CAS 1855-

2011-ANCASH, CAS 4655-2009-AREQUIPA , CAS 3026-2007-LA

LIBERTDA , 10560-2015-LIMA , 2634-2012-LAMBAYEQUE , CAS

037-2006-LAMBAYEQUE , CAS 2266-2004.PUNO , CAS 011-2005-

PUNO.

TERCERO: Que, en lo relacionado a los argumentos sostenidos en el

considerando 2.2 de la apelacin sealamos que es FALSO que no se

haya cumplido con las observaciones sealadas en su oportunidad

mediante inspeccin inopinada y ello se prueba claramente con el

peritaje de fecha 20 de MAYO del 2013 que obra en el expediente

elaborado por el COLEGIO DE INGENIEROS DEL PERU -CONSEJO

DEPARTAMENTAL DE LIMA que tiene la condicin de dictamen

pericial por ser un documento tcnico que contiene la opinin oficial

del colegio de ingenieros en conformidad al artculo 188 y 262 del

CPC en el cual a opinin tcnica de este colegiado se concluye que de

las (13) observaciones formuladas por la oficina de defensa civil de

surco, todas han sido oportunamente levantadas y el inmueble no

presenta riesgo a la seguridad de la vida humana y CUMPLE con las

condiciones de seguridad establecidas en la normatividad de defesa civil

en consecuencia queda resguardado y protegido en su plenitud el

INTERES PUBLICO . Al respecto sealamos que el concepto de inters

pblico esgrimido por la demandada no est conceptualizado en nuestra

legislacin ni siquiera el tribunal constitucional lo ha definido razn por

lo cual es un concepto doctrinario entendido como todo aquello que

beneficia a la comunidad en general en este sentido es de resaltar que si

la Administracin encargada de la instruccin de los distintos

procedimientos propios de su facultad , emite actos contarios al

procedimiento establecido se genera una actuacin irregular , puesto

que este acto est reido con la LEGALIDAD y que por ende agravia el

inters pblico , por lo que previamente la administracin est en la

obligacin de verificar y acreditar el agravio al inters pblico al resolver

la nulidad de oficio , siendo ello as la Municipalidad de Surco en su

apelacin no motiva de forma alguna en que radica el AGRAVIO al

INTERES PUBLICO en estricto anlisis del artculo 13 de la ley 27584

sino adems de los artculos 10 y 202 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General , la doctrina y la jurisprudencia , en razn a ello

sostenemos que la resolucin que resolvi por la nulidad de oficio ,

carece del requisito de motivacin , siendo totalmente irregular. As

mismo, la demandada hace mencin que no hemos acreditado el

cumplimiento de las observaciones realizadas ello es FALSO y se

desvirta con los peritajes adjuntos que prueban que en todo momento

hemos cumplido con la normativa especial de defensa civil y que

siempre hemos estado allanados a colaborar con la administracin sin

embargo se han vulnerado nuestros derechos y se ha omitido valorar

nuestros medios de defensa, pero como he sealado en mi fundamento

anterior, se ha vulnerado todas las garantas del debido proceso en

perjuicio de nuestra representada lo que deber tener en cuenta Seora

Presidenta de la honorable sala contenciosa administrativa al momento

de CONFIRMAR la sentencia apelada.

CUARTO: Que, respecto al Fundamento 2.3 de la Apelacin, es

totalmente FALSO que, la demandada haya actuado en respeto del

principio de legalidad y que la sentencia apelada no haya contemplado

este principio y ello queda demostrado en los considerandos 2.12 y 2.13

cuando el juez de la causa determina que en el procedimiento

administrativo referente a la nulidad no se ha respetado el principio de

legalidad sealado en el artculo 202.1 de la ley 27444 en consecuencia

ha motivado ampliamente las razones por las que declaro fundada la

demanda concluyendo categricamente las razones por las que no se

ha observado con del debido proceso y se ha vulnerado el ejercicios e

irrestricto derecho de defensa del demandante. Sostener por la

demandada que no se desvirtu la sancin cae en lo irrelevante ya que

est demostrado que no se valoraron los elementos probatorios y no se

permiti oposicin alguna a la sancin irregularmente formulada.

QUINTO : Conforme a la jurisprudencia sentada por la Sala de Derecho

Constitucional y Social permanente CASACION 405-2010-LIMA NORTE , el

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra reconocida en el

artculo 130 inciso 3, de la carta magna y en el Articulo 1del Ttulo

Preliminar del Cdigo Civil , el cual encuentra dentro de su contenido

constitucional protegido, que cuando una persona requiera la proteccin

de sus derechos e intereses legtimos, aquello sea atendido por los

rganos jurisdiccionales mediante un proceso adecuado donde se

respeten las garantas mnimas de los litigantes , esto es, ambas partes

del proceso. En razn a ello solicitamos Seora Presidenta como

pretensin accesoria su honorable sala contenciosa administrativa fije

un monto indemnizatorio conforme a lo establecido en el artculo 238 de

la ley 27444, por haber sido perjudicado por ms de 8 meses con el

cierre indebido de mi local comercial causndome perdidas econmicas,

morales y materiales las cuales an no me logro recuperar, pretensin

accesoria por la suma de 30,000 soles como monto indemnizatorio,que

tiene como nico fin se haga justicia en el presente caso.

FUNDAMENTOS JURIDICOS:

- Numeral 3, 6 y 14 Artculo 139 de la Constitucin.

- Articulo 202.1 ley 27444. (Ahora Articulo 211 del TUO de la Ley

27444)
- Articulo 373 del CPC
- TUO de la Ley 27584
- CAS 8125-2009-DEL SANTA
- CAS 2266-2004.PUNO
- OTRAS CASACIONES referidas artculo 202.1 causal de nulidad.

(Considerando tercero)

POR LO TANTO:

Por estas consideraciones Seora Presidenta solicito que dicho

recurso de apelacin formulado por la demandada, sea declarado

INFUNDADO y se CONFIRME la resolucin apelada en todos sus

extremos conforme a ley.

Lima, 05 de Julio del 2017.

EL TAMBO ENANO

EIRL