A ESTRATGIA DISCURSIVA DE HANS KELSEN

Jos Humberto da Rocha

Procurador da Fazenda Nacional

I - O MARCO ZERO DA TEORIA

Hans Kelsen constri a sua viso terica do Direito, a partir da

radical e fundamental diviso entre Ser e Dever-Ser, mantida em suas obras
Teoria Pura do Direito, Teoria Geral das Normas e Teoria Geral do Direito e do
Estado. Essa diviso primeira, posta no vrtice do sistema, preordenando
outras dualidades componentes da estrutura lgica do discurso Kelseniano.

de sublinhar-se que no pretendemos aqui confrontar o

pensamento de Kelsen com sistemas ou concepes filosficas, ou mesmo
avaliar a procedncia da sua argumentao, mas sim, tentar apreender a sua
estratgia discursiva, penetrando na intimidade da estrutura interna do
raciocnio, mormente aquele desenvolvido na Teoria Geral das Normas.
Especial ateno merecem, sob essa tica, as dualidades representadas pelos
pares realidade e norma, fato e idia, necessidade e liberdade e, por fim,
causalidade e imputao, necessidade causal e necessidade normativa, ou,
num espectro mais amplo, natureza e cultura.1

O sentido dessas dicotomias, como projeo da radical diviso

entre Ser e Dever-Ser, decisivo para o sistema Kelseniano, porque da deriva
a distino fundamental entre as proposies normativas e as proposies da
Cincia do Direito, porquanto aquelas so proposies de Dever-Ser e estas
so proposies sobre o Dever-Ser, portanto, pode-se dizer que as normas so
proposies prescritivas, e as proposies da Cincia do Direito, descritivas.

Instauradas essas dicotomias, pretensamente, radicadas na

separao entre mundo do ser e mundo do Dever-Ser, Kelsen conclui que, ao
lado das proposies normativas ou prescritivas existem as proposies
descritivas, as quais correspondem s funes da norma e da Cincia do
Direito, respectivamente. Como as proposies descritivas comportam os
valores lgicos verdade e falsidade, logo se levado a concluir, com
Kelsen, que as proposies da Cincia do Direito so verdadeiras ou falsas, ou
seja, comportam uma tabela de verdade.

No teramos dificuldade alguma em afirmarmos com Kelsen que a

funo da norma, como sentido de um ato de vontade dirigido conduta
humana, prescrever e que a funo da Cincia descrever, assim como no
teramos dificuldade em assumir que das proposies descritivas se pode dizer
que so verdadeiras ou falsas, enquanto das prescritivas, diz-se que so
vlidas ou invlidas. No cremos que Kelsen colheria objeo quanto

1
O dualismo de causalidade e imputao serve de base ao dualismo da Cincia Natural Causal, como a Fsica,
Qumica, Biologia, Psicologia e as Cincias Sociais Normativas, como tica e Cincia do Direito. o dualismo lgico -
fundamental de ser e dever-ser que aqui se manifesta. ( Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas, trad. Jos Florentino
Duarte, Porto Alegre, Fabris, 1986, p. 33).
 2
assuno de que a validade de uma norma a sua especfica existncia, j que
norma invlida no norma, e norma vlida no passa de um pleonasmo. O
excerto diz: Que uma norma prescribente de certa conduta no vale,
significa: que esta norma no existe, no existente. Uma norma vlida um
pleonasmo. Uma norma no-vlida, nula, uma contradictio in adjecto.2

II FALCIA DA CLASSIFICAO DAS PROPOSIES EM DESCRITIVAS

E PRESCRITIVAS

O problema surge quando dessas premissas se pretende concluir

que os enunciados sobre a norma sejam enunciados sobre a existncia de algo
e que, como todo enunciado sobre a existncia, sejam descritivos. Na
formulao de que os enunciados sobre a norma so descritivos e, portanto,
verdadeiros ou falsos, reside perigosa falcia cometida pelo terico do Direito.
Com efeito, assumir que, ao lado do mundo do ser, existe o mundo do Dever-
Ser e que as proposies do mundo do Dever-Ser so prescritivas, induz -se
assuno equivocada de que as proposies sobre o Dever-Ser so descritivas.
Passo seguinte, induz-se assuno de que as proposies sobre o Dever -Ser
so proposies da Cincia do Direito, j que descrever a funo de toda
Cincia e prescrever a funo da norma.

Essas concluses acerca das proposies sobre o Dever-Ser e a

respeito das proposies Dever-Ser no podem ser extradas por decorrncia
lgica das premissas postas no discurso do autor da Teoria Geral das Normas,
visto que o carter descritivo de determinadas proposies no pode ser
extrado do carter prescritivo de outras proposies, como tambm a funo
descritiva da Cincia no decorre, logicamente, da funo prescritiva da
norma. No existe tal liame lgico. Nietsczhe denuncia esse tipo de falcia,
com a sentena, ele mau, ento eu sou bom. Ao contrapor norma e
proposio sobre norma, proposio prescritiva e proposio descritiva, induz -
se, erroneamente, assuno de que as proposies sobre normas so
descritivas e, como tal, formam a Cincia do Direito. Por demais indicativo do
cometimento da falcia ora apontada o seguinte trecho, extrado da Teoria
Geral das Normas3:

Enunciados sobre a lei, as proposies, nas quais a lei

apresentada, quer isto dizer descrita, so distintos do enunciado sobre o ato
legiferante ou os atos do processo legislativo. A Cincia do Direito cont m
proposies que so enunciados sobre normas jurdicas. Ela expe normas
jurdicas, descreve normas jurdicas. Essas proposies no so propriamente
normas, mas enunciados sobre normas. Como cincia, a Cincia do Direito,
apenas pode conhecer e descrever normas a ela dadas, e no estabelecer
normas, e no prescrever alguma coisa. (itlicos do original).

Na transcrita supra, percebe-se, claramente, o dualismo de normas

e enunciados sobre normas. Esta idia constitui uma marcante recorrncia na
obra de Kelsen, caracterizando, fundamentalmente, a sua epistemologia.
esta dualidade que permite a falcia da dicotomia, por no admitir uma

2
Obra citada, p. 216.
3
Kelsen, Hans, Teoria Geral das Normas, Trad. De Jos Florentino Duarte, Porto Alegre, Fabris, 1986, p. 194.
 3
terceira ou quarta possibilidade de proposies. Embora assumindo em vrios
pontos do seu discurso, a existncia de uma Cincia do Direito, em algumas
passagens da Teoria Geral das Normas o problema de se existe uma Cincia do
Direito permanece em aberto, antes colocando-se como uma mera
possibilidade. Essa dubiedade se manifesta, por exemplo, na seguinte
passagem:

Como Ci ncia, a Cincia do Direito, apenas pode conhecer e

descrever alguma coisa. (Teoria Geral das Normas, p. 94).

J em outra trecho se l:

O dualismo de causalidade e imputao serve de base ao dualismo

de Cincia Natural Causal, como a Fsica, a Qumica, Biologia, Psicologia e as
Cincias Sociais Normativas, como tica e Cincia do Direito. o dualismo
lgico-fundamental de ser e Dever-Ser que aqui se manifesta.4

Na primeira transcrita, Kelsen d a impresso de que a sua

preocupao , to-somente, delimitar o objeto e as possibilidades da Cincia
do Direito, em assumindo-se que esta exista, mas sem comprometer-se com a
assuno de que exista Cincia do Direito. Em existindo, no poder pretender
prescrever, limitando-se a descrever como prprio de toda Cincia. Essa
interpretao, no entanto, no condiz com o conjunto da argumentao
desenvolvida ao longo da Teoria Geral das Normas, como se v da segunda
transcrita em que, ao lado das Cincias Naturais, advoga-se a existncia de
Cincias Normativas, como o Direito e a Moral.

Para o s propsito de denunciar o uso ideolgico ou poltico do

Direito, como expresso na Teoria Pura do Direito, a estratgia discursiva de
Kelsen seria vlida, admitindo -se que a funo da Cincia descrever, ainda
que se trate de Cincia Normativa, j que esposada essa classificao pelo
prprio Kelsen, na acepo de conhecimento que tem por objeto o sentido de
atos de vontade que constitui a norma, no podendo ir alm dessa funo e
passar a prescrever. Mas, como na Teo ria Geral das Normas, o propsito de
Kelsen vai alm dessa funo negativa, de fixar os limites da Cincia do
Direito, para afirmar o carter cientfico do Direito, a afirmao de que como
Cincia, a Cincia do Direito apenas pode conhecer e descrever normas a ela
dadas e no estabelecer normas, e no prescrever alguma coisa,
nitidamente tautolgica, pois admite que o papel da Cincia descrever e que
a Cincia do Direito uma Cincia, no sendo outro o seu papel, seno
descrever.

Ao empreender o seu discurso, Kelsen se v encerrado numa

petio de princpio, ao dar como provado, justamente, aquilo que se prope
provar, ou seja, que existe uma Cincia do Direito. E, na tentativa de escapar
do dialelo, contido na enunciao de que o Direito uma Cincia porque
descreve o sentido do Dever-Ser e descritivo, porque Cincia, Kelsen, na
Teoria Geral das Normas, no af de sustentar o carter cientfico das
proposies jurdicas, vem a reivindicar a verificabilidade dos referidos

4
Teoria Geral das Normas, Ob. Cit., p. 33.
 4
enunciados, mas no sem apoiar-se no mesmo dualismo de Ser e Dever-Ser,
concluindo da no-verificabilidade das proposies do Dever-Ser a
verificabilidade das proposies sobre o Dever-Ser. Portanto, reproduz a falcia
da dicotomia das proposies, estendendo-a ao campo da verificabilidade.

Ora, assim como do sentido prescritivo das normas no se pode

deduzir o carter descritivo das proposies sobre normas, como so as
proposies da Cincia Jurdica, tambm no se pode da no-verificabilidade
daquelas concluir-se pela verificabilidade destas. A ponte distendida por Kelsen
entre a no-verificabilidade das prescries e a postulada verificabilidade das
descries do Dever-Ser se ergue sobre um abismo.Diz -se, assim, que Kelsen
avanou no seu propsito de defender a cientificidade do Direito, ao ocupar-se
da postulada verificabilidade de suas proposies, porque na Teoria Pura do
Direito ele tambm feriu o problema, mas o fez em termos bem mais
modestos. A diferena, como ser demonstrado, reside em que na Teoria Pura
do Direito defende-se o que o autor chama de verificabilidade indireta, ao
passo que na Teoria Geral das Normas, sustenta-se que existe tanto a
verificabilidade direta como a indireta. Com a mudana de propsito, muda
tambm a estratgia discursiva do autor da Teoria Geral das Normas. Vejam-
se para cotejo as seguintes passagens, respectivamente da Teoria Pura do
Direito e da Teoria Geral das Normas:

A resposta questo de saber se uma tal norma jurdica vigora ou

no dentro de determinada ordem jurdica no direta, mas
indiretamente verificvel, pois uma tal norma tem para vigorar de ser
produzida e atravs de um ato empiricamente verificvel.5 (negrito
acrescentado).

...A validade de uma norma no verificvel porque essa validade

sua especfica existncia e, portanto, nem pode ser verdadeira nem falsa
como a existncia de um fato. Somente a verdade do enunciado sobre a
existncia de um fato verificvel, pois, verificar, autenticar, significa: provar
a verdade. Discutvel apenas pode ser se o enunciado sobre a validade de uma
norma verificvel. E esta questo tem de ser respondida afirmativamente,
visto que esse enunciado como todo enunciado, pode ser verdadeiro ou falso,
e, portanto, precisa ser verificvel. 6

III - PROBLEMA DA VERDADE E DA VERIFICABILIDADE

O enunciado sobre uma norma verdadeiro, explica Kelsen, se

essa norma vale7 . Distingue-se o enunciado de que uma norma foi posta e
eficaz, do enunciado de que ela vale. Ambos os enunciados so verificveis. O
segundo verificvel, indiretamente, mediante a verificao do primeiro e
tambm verificvel diretamente. A demonstrao da verificabilidade direta, a
nosso ver, no convence, como ser demonstrado a seguir, de modo que
5
Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito, Trad. De Joo Baptista Machado, Coimbra, Armnio Amado (coleo Studium),
1976, p. 114.
6
Teoria Geral das Normas, Ob., Cit., p. 227.
7
A proposio cuja significao um enunciado, descreve alguma coisa. verdadeira ou falsa; quer dizer:
corresponde ou no ao que ela descreve. A proposio cuja significao uma norma pres-creve alguma coisa. Nem
verdadeira, nem falsa. (Teoria Geral das Normas, Obra Cit., p. 207).
 5
aquilo que seria o ponto culminante da Teria Geral das No rmas, da construo
de um meticuloso projeto cientfico para o Direito se converte numa franca
apelao a um transcendentalismo idealista que se traduz na prpria derrocada
da tentativa cientificista de Hans Kelsen.

Para ser coerente com o seu conceito de norma, que fundamental

no sistema, Kelsen diz que o enunciado de que uma norma vale, e o enunciado
que afirma a existncia da norma so a mesma coisa, visto que validade a
especfica existncia de um sentido de um ato de vontade estabelecido pelo
legislador ou pelo costume. Guardando a mesma coerncia, ele distingue esse
enunciado sobre a existncia da norma, dos enunciados sobre a existncia de
fatos da realidade natural. Assim, afirma que os sentidos (percepo sensvel)
no podem atestar a existncia de um sentido, cujo ser diferente da
realidade natural, j que um ser ideado, uma realidade espiritual. Ocorre
que, nessa linha de argumentao, Kelsen em ltima anlise comprometer
um dos pilares do seu sistema, talvez o mais importante deles, que a radical
irredutibilidade de Ser e Dever-Ser. Com efeito, Kelsen reconduz a norma
como sentido de um ato de vontade a um ser, um ser ideado, uma realidade
espiritual, em contraposio realidade emprica. o que se l no seguinte
trecho:

Conforme o caso, o enunciado sobre uma norma tambm um

enunciado do ser: o enunciado sobre o ser especfico, a existncia, a especfica
existncia de uma norma, de um Dever-Ser, quando, com certeza, o ser de
um Dever-Ser, a existncia de uma norma, outra coisa que o ser, a
existncia de um fato do ser: um ser ideal, nenhum ser real, uma existncia
ideal, nenhuma existncia real8

Quem leia o captulo da Teoria Geral das Normas dedicado

verificabilidade dos enunciados do Direito, com um mnimo de viso crtica
ficar, verdadeiramente desapontado, em vez de encontrar uma demonstrao
de como verificvel o enunciado da Cincia Jurdica, conforme promete o
autor, depara-se com a demonstrao de como no verificvel, porquanto
Kelsen se limita a dizer que no por meio dos sentidos que se percebe a
existncia da norma, sem dizer por meio de que se a percebe. Ora, o que
Kelsen promete muito mais do que isso, demonstrar a verificabilidade dos
enunciados da Cincia Jurdica. No se revela plausvel a fuga empreendida por
Kelsen, na busca de salvar o seu projeto cientificista, cujo mtodo analtico e
comprometido com as exigncias empiricistas do positivismo lgico, porquanto
o apelo aberto a qualquer fundamentao metafsica no significa outra coisa
seno a mais radical renncia construo de um projeto cientfico. Com
efeito, situado o Direito no quadro das exigncias epistemolgicas do
positivismo lgico, Kelsen o expe mais enftica negao, como Cincia, sem
que consiga esboar a menor capacidade de reafirmao do seu programa
cientificista. Aceitos os pressupostos do positivismo lgico, perspectiva na qual
se situa a proposta epistemolgica de Hans Kelsen, o Direito no apenas
negado como cincia, como os seus enunciados so considerados pseudo-

8
Teoria Geral das Normas, Ob. Cit.,p.208 e 209.
 6
enunciados, na verdade proposies sem sentido, sendo relegado ao lixo
metafsico.

No demonstrada a verificabilidade das proposies sobre normas,

no h outra concluso seno a de que elas so sem sentido, so descritivas
apenas gramaticalmente, quando o so, podendo-se t-las como verdadeiras
ou falsas tanto quanto se acredite na gramtica, como diria Nietzsche, a
propsito de Deus e da Metafsica, conforme nos revela Ivan Domingues na
transcrita abaixo:9

Malgrado este desnvel de uma metalngua a filosofia que se

apia e deita suas razes num solo semntico que a antecede e lhe escapa
sempre as lnguas naturais -, desde os tempos mais remotos, a filosofia fez
da linguagem um dos eixos maiores de suas reflexes, e certamente esta
cumplicidade que levou Nietzsche a temer nunca se livrar de Deus e da
Metafsica por causa da gramtica.

Pode-se tambm entender que Kelsen est sustentando a

verificabilidade no no sentido esposado pelos positivistas lgicos, mas, nesse
caso, impor-se-ia desenvolver o conceito, de modo a ganhar aplicabilidade s
cincias normativas, j que imprestvel o conceito tomado de emprstimo s
Cincias Naturais. No entanto, no essa a atitude epistemolgica de Kelsen.
Todo o esforo argumentativo desenvolvido na Teoria Geral das Normas
voltado para a demonstrao de que as proposies da dogmtica jurdica, as
proposies que tm por objeto as normas (a validade ou existncia das
normas), so enunciados, ou seja, proposies descritivas.

O procedimento do positivismo lgico para saber se determinada

proposio um enunciado, principia por indagar se os juzos nela encerrados
so verificveis. O positivismo lgico coloca sob suspeita toda proposio
gramaticalmente descritiva, porque nem toda proposio gramaticalmente
descritiva, efetivamente o . Somente o teste da verificabilidade poder
assegurar que determinada proposio um enunciado e no um pseudo-
enunciado 10. Kelsen, porm de maneira quase imperceptvel, inverte os termos
dessa equao11. As proposies do Dever-Ser no oferecem dificuldade
quanto ao seu carter no-descritivo, ainda que por vezes se apresentem
numa forma lingstica aparentemente descritiva, por conterem referncia a
um fato da realidade. Mas como, percucientemente, Kelsen esclarece, nesses
casos, o que existe no a descrio de um fato da realidade e, sim, um
substrato modalmente indiferente, vale dizer, que no Ser nem Dever-Ser. O
conceito de substrato modalmente indiferente permitir excluir as proposies

9
Apud Ivan Domingues, O Grau Zero do Conhecimento o problema da fundamentao das cincias humanas, So
Paulo, Edies Loyola, 1991, p. 125.
10
Todo enunciado s tem sentido na medida em que possvel fazer a sua verificao; s exprime aquilo que
verificado, nada mais afora isto. (Schlick, Moritz, Rudolf Carnap, seleo de textos por Pablo Ruben Mariconda,
Trad. de Luiz Joo Barana, Pablo Ruben Mariconda, 32 ed., SP, Nova Cultural, 1988, (Os Pensadores), p. 63.
11
Se numa tica que descreve a Moral crist enunciada a proposio: segundo a Moral crist deve-se amar seus
inimigos, ou: um cristo deve amar seus inimigos, ento esta proposio no uma norma e, sim, o enunciado sobre
uma norma, uma descrio e no uma prescrio. Justamente por esse motivo uma tal proposio pode ser verdadeira
ou falsa. (Ob. Cit., p. 229).
 7
de Dever -Ser, do universo das proposies descritivas, ou seja, dos
enunciados.

Mas quando se trata de proposies sobre normas, somente o teste

da verificabilidade poder decidir, segundo o prprio discurso de Kelsen, se se
trata de enunciados ou de pseudo-enunciados. Somente poder-se- falar de
Cincia Jurdica se os enunciados sobre normas forem, efetivamente,
enunciados. Aqui est fora de discusso que existam proposies sobre
normas. Efetivamente, existe a dogmtica jurdica. Efetivamente, pode-se
fazer proposio sobre normas, definidas por Kelsen como sentido de um ato
de vontade dirigido conduta humana. Vale aqui uma advertncia para que
no se confunda norma com a proposio que exprime o Dever-Ser, de molde
a evitar-se o problema da auto-referncia. O prprio Kelsen, por vezes, no
consegue no seu discurso desembaraar-se desse problema, que consiste em
referir -se norma, colocando -se de um ponto de vista externo. Mas ,
exatamente, a possibilidade desse ponto de vista externo que est em jogo,
porque se for possvel esse ponto de vista externo, tem-se admitido como
pressuposto que existe a norma como algo do mundo da realidade (do ser),
diferente do sujeito. H uma dificuldade no prprio discurso de Kelsen, que
sustentar a norma, ao mesmo tempo, como sentido de um ato de vo ntade e
como Dever-Ser, porque, como sentido, o prprio Kelsen a coloca no mundo
do Ser espiritual, ideado e como Dever-Ser a norma no pode ser um
sentido, j que este um Ser. A admisso do pressuposto da norma como
pertencente ao mundo do Ser, ento, faz emergir esta outra dificuldade, que
reconduzir o Dever-Ser a um Ser, o que , expressamente, repelido por
Kelsen. Em ltima anlise, mantido esse pressuposto, desaparecer a distino
entre Ser e Dever-Ser.

Tal dificuldade no existe na Teoria Pura do Direito, porque a

Kelsen advoga a tese de que o carter descritivo da Cincia Jurdica no ficar
comprometido pela singularidade do seu objeto, j que, segundo o seu
entendimento possvel descrever -se o Dever-Ser, sem que para isso haja
necessid ade de isolar, logicamente, um Ser do Dever-Ser. Se na Teoria Pura
do Direito ele sustenta a possibilidade de descrever o Dever-Ser, na Teoria
Geral das Normas, sustenta o Ser do Dever-Ser. Evolui, portanto, no sentido
do positivismo lgico e da fenomenolo gia.

Importante, nesse ponto, perceber a estratgia de Kelsen, que ,

decididamente, fundamental, visto que do prprio interior do discurso ex-
surgem duas possibilidades, mutuamente excludentes, a saber: ou se sustenta
a possibilidade dessa perspectiva exterior, do cientista que descreve e,
portanto se assume o pressuposto da norma como sentido, ou seja, como um
Ser, ainda que ideado, espiritual, ou no se mantm essa possibilidade. No
primeiro caso, a norma ser reconduzida ao Ser, desaparecendo a dis tino
entre Ser e Dever-Ser, que a base fundamental do discurso de Kelsen e, no
segundo caso, em desaparecendo a perspectiva exterior, toda e qualquer
proposio ser normativa, ou o que pior, desaparecer a distino entre
proposio normativa (prescritiva) e proposio descritiva, pela dissoluo de
todo o discurso em um s domnio ou universo. Em suma, Kelsen se acha
diante da seguinte encruzilhada: ou retorna-se morada do ser ou se renuncia
 8
prpria possibilidade do conhecimento cientfico do Direito. Significa dizer
que, neste ltimo caso, desintegra-se a base discursiva de Kelsen, informada
pela distino entre linguagem-objeto (norma) e metalinguagem (Cincia do
Direito).

Diante desse quadro, a estratgia discursiva de Kelsen, na Teoria

Geral das Normas, mantm a primeira hiptese, levando -o a pagar o preo da
coerncia, ao assumir a possibilidade do conhecimento jurdico, dada na
perspectiva exterior, implicada na reconduo do Dever-Ser ao Ser, o que ,
expressamente, admitido por Kelsen, quando se socorre da ontologia de
Husserl. O que Kelsen no admite que pode haver nisso uma irremedivel
contradio com a sua tese fundamental, da dicotomia Ser/Dever-Ser. Essa
contradio, no entanto, somente vem tona se o estudioso da obra de Kelsen
conseguir driblar os perigos do uso polissmico da palavra norma. Consciente
dessa dificuldade da tese da possibilidade de um discurso cientfico do Direito
e, para no ser apanhado em contradio, ou ser acusado de sofismar com os
conceitos de norma, de Ser e Dever-Ser, Kelsen tratou de, antes de levantar-
se qualquer objeo, esclarecer que, Ser e Dever-Ser consistem em pura
forma, so modos, puros conceitos. Diz o autor da Teoria Geral das Normas:

Ser e Dever-Ser so puramente conceitos formais, duas fo rmas ou

modos que podem tomar todo e qualquer contedo, mas precisam ter um
contedo determinado para serem razoveis. Um algo que , um algo que
deve ser.

V-se que a forma da norma a forma do Dever-Ser, mas a norma

, no deve ser, est no mundo do Ser. No pura forma, mas um composto
de forma e essncia. Por isso pode ser descrita. Por isso, existe a possibilidade
do discurso cognoscitivo sobre a norma. Se esse pressuposto assumido to-
somente no plano gnosiolgico e no ontolgico, eis um problema que refoge
ao mbito da nossa preocupao. Entendendo-se o pensamento de Kelsen
como uma posio descomprometida com a ontologia, como concebe Lourival
Vilanova, escapa-se da contradio, porque a norma no estaria reduzida a um
Ser. 12 Haveria ao lado deste um irredutvel Dever-Ser, ambos como categorias,
como conceitos simples, no-analisveis. O que Kelsen no consegue,
certamente, evitar a dificuldade que surgir, inapelavelmente, da concepo
da norma como sentido de um ato de vontade, seno, efetivamente, existente
no mundo, mas como algo suscetvel de descrio, conforme ser demonstrado
mais adiante.

IV POLISSEMIA DO CONCEITO DE NORMA: COMO SENTIDO, COMO

ESSNCIA, COMO MOLDURA

Por vezes, o uso da palavra norma, ao longo do discurso da Teoria

Geral das Normas, se no alertarmos para o perigo da polissemia, poder
induzir a erro. Para nos precavermos desse perigo, tem-se que atentar para o
uso da palavra norma, ora como essncia, ora como forma, distino essa no
assumida, ostensivamente, por Kelsen. No primeiro caso, a aluso feita, ao

12
Direito Poltica Filosofia Poesia: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, em seu octogsimo aniversrio,
Coord. Celso Lafer e Trcio Sampaio Ferraz Jr., So Paulo, Saravia, 1992, p. 599.
 9
sentido do ato de vontade expresso na proposio normativa e, no segundo
caso, a aluso se faz ao Dever-Ser da conduta descrita na norma, do substrato
modalmente indiferente. A forma da norma (o Dever-Ser) pode ser abstrada
para facilitar a compreenso do discurso de Kelsen e, assim, fazendo, podemos
retomar a norma em sua essncia, focalizando o sentido do ato de vontade
que constitui a norma. Esse sentido pode ser descrito, sobre ele podendo-se
fazer proposies, de uma perspectiva externa. Com essa concepo bivalente
de norma, so dadas as bases ou fundados os alicerces no de uma Cincia
Jurdica, mas sim, das condies de possibilidade do conhecimento jurdico, de
um discurso cientfico do Direito.

J se pode antever a dificuldade dessa empreitada de fundao das

condies de possibilidade do conhecimento jurdico, alicerado sobre um
sentido objetivo da norma. Como sentido objetivo situado na ordem do Ser, a
norma algo dado e acabado, definido e cogno scvel. Eis o ponto fulcral da
tese defendida por Kelsen, s vezes envolto numa nebulosa camada de
conceitos lgicos. Estaria perfeita a estratgia discursiva do filsofo da Teoria
Pura do Direito, no fosse a realidade estar a para relativiz-la. E disso o
eminente terico est consciente. Tanto verdade que, no podendo escapar
conseqncia da, naturalmente, decorrente, Kelsen admite que esse sentido
do ato de vontade que constitui a norma, na verdade, no um, mas so
muitos e, no mais das vezes, contraditrios, o que absolutamente
inconcilivel com a concepo da norma como essncia, visto que o Ser , e o
no-Ser no , no podendo alguma coisa Ser e no Ser ao mesmo tempo.
Destarte, ou a teoria sucumbe diante do desmentido da realidade do discurso
jurdico, da prtica dos juristas, ou se enreda nas malhas da sua prpria
contradio interna.

Diante de tal obstculo, a estratgia de Kelsen na Teoria Pura do

Direito , nitidamente, conciliatria, para no ser artificial, de modo a admitir
que o sentido da norma no algo dado, nem o Direito uma descrio pura e
simples desse algo. Em verdade, o Direito a aplicar , em determinados
casos uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades. 13 Na concluso
da Teoria Pura do Direito, Kelsen no sustenta, categoricamente, que a norma
seja um sentido objetivo, nem tampouco um Ser, conforme ser esposado na
Teoria Geral das Normas, mas sim, uma moldura. Tal assertiva no passaria
de uma metfora, no fosse a importncia decisiva do conceito de norma no
discurso fundamentante das condies de possibilidade da Cincia Jurdica. A
figura evocada por Kelsen, mais do que uma simples metfora, o
espelhamento de uma estratgia discursiva, talvez adequada, dependendo do
propsito do terico do Direito. Como Kelsen parece colocar -se numa
perspectiva na qual no somente pretende conferir dignidade cientfica ao
Direito, removendo o entulho ideolgico da Jurisprudncia tradicional, mas
nessa mesma linha de preocupao, definir os limites da possibilidade do
conhecimento jurdico, o campo de competncia da Jurisprudncia, a
argumentao perfeita, e a concluso, absolutamente, coerente com o
resultado antevisto. O golpe desferido na jurisprudncia tradicional, tal como
Kelsen a v, , extremamente, contundente. clara a concluso de que a

13
Teoria Pura do Direito, Ob. Cit., p. 466.
 10
Cincia Jurdica no pode ir alm da enunciao dos diversos sentidos do ato
de vontade que constitui a norma, ou das diversas interpretaes sobre a
norma a ser aplicada em determinados casos. Eloqente, no particular, a
seguinte passagem:

Em todos estes casos de indeterminao, intencional ou no, do

escalo inferior, oferecem-se vrias possibilidades aplicao jurdica...

A jurisprudncia tradicional cr, no entanto, ser lcito esperar da

interpretao no s a determinao da moldura para o acto jurdico a pr,
mas ainda, o preenchimento de uma outra e mais ampla funo e tem
tendncia para ver precisamente nesta outra funo a sua principal tarefa...

A teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada

ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica
soluo correta (ajustada) e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta
deciso fundada na prpria lei. 14

Porm, essa estratgia discursiva, de sabor, nitidamente, ctico

muda, substancialmente, na Teoria Geral das Normas, mantidos os mesmos
pressupostos epistemolgicos e a mesma linha de raciocnio, desenvolvidos na
Teoria Pura do Direito.

V O CNONE DA CINCIA JURDICA

A passagem da denncia de uma mistificao do Direito para o

estabelecimento do cnone da verdade no Direito assinala a distncia entre a
Teoria Pura do Direito e a Teoria Geral das Normas. primeira corresponde
uma estratgia discursiva alinhada com o ceticismo e com a denncia do uso
ideolgico do Direito. segunda corresponde uma estratgia discursiva
comprometida com a superao do ceticismo. A empreitada da Teoria Geral
das Normas, como se v, bem mais ambiciosa, do ponto de vista terico.
Apontar a falta de fundamento cientfico em determinadas proposies mais
simples do que estabelecer as bases da possibilidade de uma cincia.

Com efeito, na Teoria Geral das Normas, Kelsen parece dar eco s
palavras de Kant: A dvida um lugar de descanso para a razo, embora no
seja uma moradia. Nessa obra, no existe, de forma assumida, a
preocupao, como na Teoria Pura do Direito, de dotar de pureza o
conhecimento jurdico, delimitando o seu legtimo objeto e fixando os marcos
do conhecimento legtimo da Cincia Jurdica. A tnica do conjunto da obra
estabelecer um programa cientfico para o Direito, que constitua uma espcie
de cnone da Cincia Normativa. Kelsen perde a f na dvida, como diria Vilm
Flusser, e prossegue triunfante no seu projeto terico de cientificidade do
Direito.15

Para Kelsen, a verdade do enunciado da Cincia Jurdica uma

funo da realidade espiritual ideada. Essa definio coerente com a

14
Teoria Pura do Direito, Ob. Cit., p. 466.
15
Flusser, Vilm, A dvida, (Conexes), Rio de Janeiro, Relume Dumar, 1999, p. 19.
 11
definio de norma, como sentido de um ato de vontade dirigido conduta
humana, mas no consistente com o dualismo de Ser e Dever-Ser e com os
deste decorrentes, porque alm do Ser e do Dever-Ser, haver de existir lugar
para uma realidade espiritual ideada. 16

A Cincia Jurdica, assim como a tica, diz -se normativa no

porque prescreva normas, que no as prescreve, mas sim porque as normas
so o seu objeto, que so por ela descritas.17 A Cincia do Direito, afirma
Kelsen, descreve normas jurdicas. Conhece e descreve normas a ela dadas.
Uma proposio de Dever-Ser, como expresso lingstica do enunciado sobre
uma norma expressa, diretamente, o sentido de um ato de pensamento, sem a
interveno de um ato de vontade. 18

Nessa linha de argumentao, o autor da Teoria Geral das Normas

expe o seu discurso a uma objeo bvia, porquanto o que dado Cincia
do Direito no a norma como essncia, ou seja, como sentido de um ato de
vontade dirigido conduta humana, mas sim, a forma da norma, o Dever-Ser.
Da a importncia do esforo de abstrao para captar o significado da palavra
norma. Quando se diz que Cincia do Direito dado o seu objeto, a norma, a
referncia no pode ser ao sentido que constitui a norma, mas to-somente,
sua forma, o puro Dever-Ser. O sentido que constitui a norma , exatamente,
aquilo que ao jurista no dado, aquilo que ao jurista cabe perquirir.

Os exemplos fornecidos para ilustrao da idia de descritividade

ou de significao descritiva, como diz Kelsen, no se revelam adequados,
porque apresentam a descrio no de uma norma, mas sim, de uma
proposio de Dever-Ser, de uma proposio norm ativa. O que os exemplos
demonstram que a tica e a Cincia Jurdica podem conhecer e descrever
uma proposio, mas no a norma que o sentido de um ato de vontade
expresso na proposio. Pode-se tomar o seguinte exemplo apresentado na
Teoria Geral das Normas: o enunciado: a norma jurdica se algum cometeu
adultrio deve ser punido com priso; formulada na proposio de Dever -Ser
descritiva: se algum cometeu adultrio, deve ser punido com priso, apenas
verdadeira se esta norma estabelecida pelo legislador ou produzida pelo
Costume. A verdade do enunciado sobre a norma, conforme se v, est em
funo do estabelecimento da norma. Se a norma estabelecida, o enunciado
que afirma a sua existncia, verdadeiro. Se a norma asserida no enunciado
no estabelecida, o enunciado falso. A pressuposio contida no argumento
apresentado por Kelsen denunciada pelo exemplo, quando o autor se refere
ao estabelecimento da norma na expresso se esta norma estabelecida.
Refiro-me ao pressuposto de que a norma (como sentido, como essncia)
algo dado e acabado, dotado de objetividade, verificvel e, portanto,
cognoscvel.

O exemplo, portanto, mal disfara o dialelo da noo de verdade

exposta por Kelsen. Que o enunciado sobre a norma verdadeiro se a norma
estabelecida, significa que a norma foi estabelecida se for verdadeiro o

16
Teoria Geral das Normas, Ob. Cit., p. 218.
17
Teoria Geral das Normas, Ob. Cit., p. 194.
18
Teoria Geral das Normas, Ob. Cit., p. 195.
 12
enunciado que afirma a sua existncia, porquanto para saber se a norma foi
estabelecida preciso conhecer a norma, preciso saber que ela existe. Mas,
se j sabemos que ela existe, vale dizer, se esse sentido dado,
desaparece a razo da busca do conhecimento, desaparece a razo da
Cincia Jurdica.

Aplica-se, portanto, ao conceito de verdade das proposies da

Cincia Jurdica, tal como propugnado por Kelsen, a crtica noo de verdade,
formulada por Plato, pela boca de Mnon, no dilogo homnimo a este,
conforme se v da leitura do trecho abaixo reproduzido 19:

Mnon Mas de que modo, caro Scrates, poders procurar o que

no conheces? Como procurar um objeto que nos completamente
desconhecido? E se o encontrares em sua frente, como poders saber que se
trata do objeto desconhecido e procurado?

Scrates Compreendo, caro Mnon, o que queres dizer. Mas

percebers que ests a suscitar um rduo problema, ao apresentares essa
doutrina erstica, segundo a qual o homem no pode procurar o que sabe, nem
o que no sabe? O que sabe, claro, no precisa procurar, porque sabe; e o
que no sabe, no pode procurar, porque no sabe o que deve procurar.

Mnon E no crs que certa essa doutrina?

Scrates No.

Mnon E podereis dizer-me por qu?

Scrates Sim. Pois ouvi o que diziam homens e mulheres

sbios em coisas divinas.

Mnon E que diziam?

Scrates Coisas verdadeiras, segundo penso, e belas!

Mnon Que pessoas so essas que ouviste falar e que coisas

ento disseram?20

Destacamos.

De certa forma, o problema do conceito de verdade construdo por

Kelsen para as Cincias Normativas o mesmo aplicvel ao prprio conceito de
verdade, cuja noo por si s co ntm o problema da auto-referncia. Como se
sabe, a estratgia de Plato, manifestada pela boca de Scrates, no citado
dilogo, para resolver a questo do dialelo da verdade consiste em enquadr-
lo na doutrina da reminiscncia das idias. A soluo plausvel nos
quadrantes de uma concepo idealista. Como se sabe, Plato recorre ao mito
para responder a questo embaraosa posta pelo sofista Mnon, conforme se

20
Plato, Dilogos I: Mnon, Banquete, Fedro, Trad. de Jorge Paleikat, 21 ed., Rio de Janeiro, Ediouro, 1999, p. 54-55.
 13
v da resposta dada por Scrates: Sim. Pois ouvi o que diziam homens e
mulheres sbios em coisas divinas. No entanto, para um positivista lgico, tal
estratgia encerra um problema ainda maior que o dos pseudo -enunciados.

A estratgia discursiva de Kelsen no poderosa o suficiente, do

ponto de vista terico, para libertar o seu pensamento de uma situao
inconcilivel: de um lado uma noo de verdade inspirada nas Cincias
Naturais e transposta para as Cincias Normativas; de outro, a descrio da
norma como objeto da Cincia Jurdica, como se fora algo dado, existente em
um mundo transcendental. De um lado, uma concepo empirista; de outro,
um apelo ao transcendentalismo.

No somente no exemplo dado por Kelsen se revela o dialelo de

que presa o seu discurso. Destaquemos, para ilustrar, o seguinte trecho da
Teoria Geral das Normas:

Uma proposio de Dever-Ser que, como sentido de um ato de

pensamento no nenhuma norma, mas um enunciado sobre a validade de
uma norma, apenas verdadeiro se a norma, cuja validade assevera, o
sentido de um ato de vontade, se esta norma efetivamente estabelecida pela
autoridade da Moral ou do Direito. 21

Ora, esse discurso tautolgico, pois, substituindo-se a palavra

norma, pela expresso sentido de um ato de vontade(que o seu
equivalente semntico), no perodo um enunciado sobre a validade de um a
norma apenas verdadeiro se a norma, cuja validade assevera, o sentido de
um ato de vontade, se esta norma efetivamente estabelecida..., teremos o
seguinte crculo: um enunciado sobre a validade um sentido de um ato de
vontade, verdadeiro se o sentido de um ato de vontade, cuja validade
assevera, o sentido de um ato de vontade. Como se v a definio
circular.

Num outro trecho, Kelsen apresenta de forma diversa a noo de

verdade. A verdade do enunciado da Cincia Jurdica j no se apresenta em
funo do estabelecimento da norma, mas sim, em funo de uma realidade
espiritual ideada. As frmulas aparentemente se equivalem, desde que se
entenda que o estabelecimento da norma o estabelecimento de uma
realidade espiritual ideada, em correspondncia com o conceito de norma
formulado.

Diz Kelsen:

O enunciado sobre uma norma, a proposio do Dever-Ser que

enuncia a validade, a existncia especfica de uma norma, verdadeira se
corresponde realidade espiritual ideada, assim como um enunciado do ser, a
proposio que enuncia a existncia de um fato do ser, verdadeiro se
corresponde realidade natural. 22

21
Teoria Geral das Normas, Ob. Cit., p. 193, 194.
22
Teoria Geral das Normas, Ob. Cit., 218.
 14
Essa segunda frmula tem, sobre a primeira, a vantagem de evitar
o dialelo ou crculo da verdade. Mas traz o problema de no conciliar-se com as
exigncias empiristas da verdade dos enunciados segundo o modelo das
Cincias Naturais, notadamente, a verificabilidade. Em vista dessas duas
formulaes convergentes da noo de verdade da Cincia Jurdica, a saber,
como correspondncia a uma realidade espiritual ideada e verdade como
correspondncia ao estabelecimento de um ato de vontade dirigido conduta
humana, lcito dizer que Kelsen comete um abuso de linguagem, seja porque
um sentido jamais se estabelece como algo verificvel, objetivo e cognoscvel,
seja porque uma realidade espiritual ideada, exatamente por ser espiritual e
por ser ideada, incompossvel com a idia de verificabilidade. Portanto, a
estratgia discursiva de Kelsen, no que tem de essencialista, encerra as
dificuldades tpicas decorrentes dessa caracterstica, conforme aponta Ivan
Domingues na seguinte passagem:

Ora, a grande dificuldade a ser vencida na estratgia essencialista

e que vai ser a cruz de toda a metafsica, da antiguidade clssica
modernidade tardia justamente a de saber como se pode provar a
existncia dessa realidade fundamental e, ainda como ter acesso a ela. 23

Essa realidade fundamental que o ser da norma, espiritual,

realidade ideada, desafia um meio de prova e exige uma verificao que no
pode ser dada pela via da percepo sensvel, conforme conclui Kelsen. Assim,
no crvel que o autor da Teoria Geral das Normas no tenha conscincia
deste problema do meio de acesso norma, tanto que chega a mencionar a
verificabilidade dos enunciados da Cincia Jurdica como requisito para
atribuio dos valores lgicos verdade/falsidade.

VI - CONCLUSO

O fracasso da construo de um projeto cientfico para o Direito, a

partir do modelo transposto das Cincias Naturais, pode-se dizer que
consciente e assumido por Kelsen, na medida em que se prope uma tarefa
por natureza irrealizvel, impondo-se um ideal inatingvel, de modo que a
monumental construo de um modelo erguido de acordo com o mais rigoroso
mtodo lgico e destinado a instaurar um ideal de racionalidade cientfica,
converte-se em um fiasco seno j admitido, pelo menos entrevisto desde os
seus fundamentos. Essa a concluso que se extrai, aps uma anlise
meticulosa do discurso de Kelsen, pelo menos a julgar o seu projeto
cientificista, pelo critrio de verdade eleito na Teoria Geral das Normas,
identificado com o princpio da verificabilidade. Mais do que uma contradio
interna, o problema da verificabilidade dos enunciados sobre um Ser espiritual
ideado, encerra uma estratgia discursiva pr-ordenada a desvelar a
incognoscibilidade do objeto da Cincia Jurdica e a sentenciar a
impossibilidade de um discurso cientfico do Direito.

Pode-se asseverar que, em Kelsen, o que ele faz ganha um relevo

bem maior do que o que ele diz. Devemos prestar mais ateno ao aspecto
ilocucionrio do que ao aspecto locucionrio do seu discurso, para empregar a
23
Ob. Cit., p.
 15
elucidativa distino feita por Austin em seus estudos sobre a linguagem. A
Teoria Geral das Normas conduz concluso ltima de que im possvel um
discurso cientfico do Direito, ou, pelo menos, de um certo tipo de discurso,
considerado cientfico por excelncia, tido por Kelsen como merecedor desse
nome, um discurso paradigmtico, isento de valores, de subjetivismo e idneo
a passar pelo crivo da verificabilidade.

Sem ter a pretenso de apontar as matrizes filosficas do

pensamento de Kelsen, tarefa superior s nossas foras intelectuais, podemos
associar, mesmo sem grande esforo de interpretao, a concepo de norma
por ele perfilhada doutrina de Hegel exposta em seus Princpios da Filosofia
do Direito, como se v do seguinte excerto:

A realidade objetiva do direito est, por um lado, em existir para a

conscincia, ser algo conhecido e, por outro lado, em ter uma fora de
realidade e ser conhecida como universalmente vlido. 24

Se para Hegel o Direito algo conhecido e universalmente vlido,

para Kelsen os enunciados do Direito se referem a um objeto cognoscvel,
universalmente vlido e verificvel. Sem laivos de dvida, o autor da Teoria
Geral das Normas no logrou provar que a Cincia Jurdica pode prescindir da
interpretao e que no normativa, no sentido de conter proposies
prescritivas em forma, gramatical e enganadoramente, descritiva. O projeto de
Kelsen, por conseguinte, falha, exatamente, no momento decisivo, no ponto
alto da sua teoria, que a formulao do princpio da verificabilidade, com a
demonstrao de que a norma no somente tem um sentido, como um
sentido, e no algo a que se d, com um certo de grau de arbitrariedade, um
sentido.

VII OBSERVAES FINAIS

Acresa-se ao expendido que o apelo fenomenologia de Husserl

no salva o projeto cientificista de Kelsen, alm de situ-lo em um plano
idealista. Da o enquadramento da doutrina de Kelsen, por Del Vecchio 25, como
sendo um idealismo-crtico, algo dificilmente concilivel porquanto o criticismo,
em linha de princpio se ope a todo e qualquer dogmatismo, ou pretende
super-lo e ao qual sempre se associa o idealismo, por sua vez, antittico ao
empirismo, ao qual se associa, comumente, o criticismo, excludo aquele ligado
Escola de Frankfurt.

Se o problema fosse situar o pensamento de Kelsen no contexto

das doutrinas filosficas, diramos que do ponto de vista epistemolgico, trata-
se de uma teoria posit ivista e analtica no mtodo, mas idealista seno nos
fundamentos, mas nos resultados. Colocando -se na perspectiva do Direito e
no de uma Teoria Geral do Direito, e, ainda, no plano epistemolgico, tem-se

24
Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Princpios da Filosofia do Direito, trad. de Norberto de Paula Lima, adaptao e
notas Mrcio Pugliesi, So Paulo, cone, 1997, p. 182).
25
Giorgio Del Vecchio, Lies de Filosofia do Direito, Trad. Antonio Jos Brando, Coleo Studium, Armnio
Amado, Coimbra, 1979, p. 256-257.
 16
a tendncia expressamente sugerida de aplicao da fenomenologia de
Husserl.

J sob o prisma da moral pode-se afirmar que Kelsen positivista,

filiando -se tambm a uma corrente de pensamento que se pode rotular de
criticismo, no no sentido Kantiano, mas no sentido das doutrinas poltico-
filosficas da Escola de Frankfurt, no que tem de denncia do uso ideolgico do
saber.