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CONTRATO-PROMESSA

1 - NOO
Resulta da redaco do art. 410, n 1, CC: a conveno pela qual ambas
as partes, ou apenas uma delas (art. 411.), se obrigam a celebrar determinado
contrato.
a conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo negcio jurdico,
noo com que se abrange tanto negcios bilaterais ou contratos (de eficcia real
(compra e venda, trespasse, cesso de quotas) ou meramente obrigacional
(locao, sociedade, mandato, trabalho) como negcios unilaterais confirmao,
resoluo, denncia, declarao de voto 1.
Do contrato promessa nasce uma obrigao de prestao de facto positivo, a
obrigao de emitir a declarao de vontade correspondente ao negcio cuja
realizao se pretende assegurar, o negcio prometido.
O contrato promessa de compra e venda no transfere a propriedade,
transferncia esta que s ocorrer quando e por fora da outorga do negcio
prometido, a prometida compra e venda ou pela execuo especfica da
promessa de venda, em que a sentena substitui a declarao de venda.

2 - ESPCIES DE CONTRATO-PROMESSA
Contrato-promessa bilateral (art. 410 CC), unilateral (art. 411.) e ainda
unilateral com assuno de obrigaes acessrias para aquele que se no vincula
(no tem concreta especificao legal, mas deve considerar-se abrangido pelo art.
411. - uma vez que no existe reciprocidade de prestaes - sinalagma -
caracterstica do contrato bilateral).
Funo preparatria e de segurana do contrato prometido, embora seja ele,
per se, um verdadeiro contrato.

3 - OBJECTO: O CONTRATO PROMETIDO


Pode configurar-se, em princpio, a possibilidade de contrato-promessa de
realizao de qualquer contrato ou de qualquer negcio jurdico unilateral.
Promessa de venda ou de garantia a favor de terceiro;
Contrato-promessa para pessoa a nomear (art. 452 e ss), quer relativamente
prpria promessa (art. 455), quer com referncia obrigao de celebrar o
contrato prometido (o terceiro vai ser o comprador efectivo sem nunca ter sido
promitente-comprador).

Casos especiais:
Casamento: Ac. do S.T.J. de 6-5-1998 (P. 18/98) BMJ 477-511
I Havendo promessa de casamento e subsequente ruptura, cabe parte que rompeu a
promessa a prova de que existia justo motivo para o no cumprimento.
II Se algum dos contraentes rompe a promessa de casamento sem justo motivo, deve
indemnizar o outro, como dispe o artigo 1594 do Cdigo Civil, quer das despesas efectuadas, quer
das obrigaes contradas na previso do casamento.
III Provado que, devido promessa de casamento, o autor pagou o recheio da que seria a
futura casa de morada de famlia, tem direito a ser indemnizado de tais despesas, no sendo
obrigado a receber o mobilirio que comprou em vista de expectativa que se gorou.

(Cfr. Ac. RC de 30/06/87, in CJ 1987, 3, pg. 45).


Doao
1
- Professor J. Calvo da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, 12 ed., 17.

1
Ac. do STJ, de 20.11.1986, no BMJ 361-519:

Comecemos por considerar que o contrato-promessa hoje contemplado expressamente


pelo Cdigo Civil vigente, nos artigos 410. e segs. embora se tenha de haver como um verdadeiro
enlace de vontades das partes intervenientes, que reciprocamente se obrigam, tem como sua
caracterstica prpria, o objecto de celebrao de um contrato futuro, nos moldes definidos nesse
contrato-promessa, que, por isso, sujeita os contratantes s obrigaes assumidas, e que a lei
patrocina estabelecendo as regras relativas ao cumprimento dessas obrigaes e as sanes
correspondentes falta do acordado, ou seja, celebrao do contrato definitivo o prometido, futuro
de que o contrato-promessa se pode apelidar de provisrio.
Da, que consideremos inaceitvel entender-se a promessa de doao, aceite pelo
beneficirio, como constituindo uma verdadeira doao, na medida em que cria, desde logo, um
direito de crdito em benefcio do promissrio custa do patrimnio do promitente - cfr. Drs. Pires de
Lima e Antunes Varela, no Cdigo Civil Anotado, 2. vol., pg. 229, e Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, ano 110., pg. 213, em comentrio ao acrdo deste Tribunal, de 18 de Maio de
1976.
H que entender, sim, que no possvel, legalmente, a promessa de doao, no s porque
no passvel da regulamentao estabelecida para os contratos-promessa, designadamente, nos
artigos 442. e 830. do Cdigo Civil, com especial relevo para a inadmissibilidade de se impor, ao
promitente-doador, a celebrao do contrato de doao prometido, no caso de ela voluntariamente
no se prestar realizao desse contrato, pois que tal imposio brigaria com a caracterstica
fundamental da doao, ou seja, o esprito de liberalidade, o animus donandi, inexistente quando o
autor da atribuio cumpre, apenas, um dever jurdico, uma vez que tal esprito de liberalidade
implica a ideia de generosidade ou espontaneidade, oposta de necessidade ou de dever - cfr. Ob.
Cit., vol. 2i, pg. 182 (edio de 1968).
***
Tem-se discutido na doutrina a admissibilidade do contrato-promessa de doao. Para
alguns autores, no seria este um negcio admissvel em virtude de, por um lado, se pr em causa o
requisito de espontaneidade, que se considera dever presidir doao e, por outro lado, a ser
admissvel o negcio, ele valeria logo como doao (cf. art. 954. c)), no sendo consequentemente,
uma verdadeiro contrato-promessa, alm de que a promessa de doao poderia pr em causa a
proibio da doao de bens futuro (art. 942).
A Doutrina tem sido no sentido de que possvel e vlida a promessa de doao cf. Eridano
de Abreu, Da doao de direitos obrigacionais em Dir. 84 (1952), pp. 217-235 (226 e ss.), Vaz Serra
Anotao Ac. STJ 18/5/1976 na RLJ 110 (1977), pp. 207-208 e 211-214, e BMJ 76; Antunes Varela,
Anotao Ac. 16/7/1981, em RLJ 116 (1983), pp. 30-32 e 57-64 (61 e ss,) Das Obrigaes em Geral
Vol I 4 Edio pg 275 e Pires de Lima/Antunes Varela Cdigo Civil Anotado em anotao oa art.
940. , n. 9, p. 240. Pronuncia-se tambm, embora com hesitao, em sentido afirmativo, Ana Prata
O contrato-promessa e o seu regime civil, Coimbra, Almedina, 1995, pp. 305 e ss. (315)
Na Jurisprudncia pode confrontar-se os Acrdo publicados no BMJ 361/ 515 e J.R., Ano
13,pg. 537 e C.J., Ano XX, tomo 5, pg. 131.(entre outros)
Pela validade do contrato promessa de doao pronunciaram-se os Acrdos de 410/01 da 6
Seco em que foi Relator o Conselheiro Afonso de Melo; e 407/01 da 1 Seco em que foi Relator o
Conselheiro Pinto Monteiro; BMJ 309/283, este comentado por Antunes Varela na RLJ ano 116
pgina 61 e seguintes onde se afirma:
Que, sendo uma atribuio solvendi causa o contrato prometido no representa uma
segunda doao, mas no pode deixar de ser considerado uma disposio (ou atribuio) gratuita
feita pelo disponente a favor do beneficirio, visto ser efectuado sem nenhum correspectivo ou
contraprestao por parte deste. Mas, o facto de o contrato prometido () no constituir em si
mesmo uma doao (por falta do esprito de liberalidade, prprio da disposio donandi causa), no
impede que ele integre uma doao, visto que a sua causa (a relao jurdica subjacente) est no
contrato-promessa marcada por esse esprito de liberalidade.

Podemos assim concluir que vlida a promessa de doao.


Mas uma coisa a validade da doao e outra a de saber se a mesma passvel de
execuo especfica, como determina o Artigo 830 do Cdigo Civil.
Efectivamente no sentido da no execuo especfica da promessa de doao vlida
unnime a Doutrina e a Jurisprudncia, argumentando-se que a sua natureza justifica que as partes
conservem a possibilidade de desistir do contrato definitivo at celebrao deste, embora

2
incorrendo em responsabilidade pelo incumprimento do contrato promessa - M. J. Almeida Costa,
Direito das Obrigaes, pg. 279; ver tambm o que escreveu na RLJ, ano 118, pgs. 24 e Seg. No
mesmo sentido, Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, pg. 286. Pode pois tambm concluir-se
que a natureza da obrigao assumida pelo promitente ope se pela sua natureza execuo
especfica.
Se o contrato promessa dos autos fosse vlido, nunca o pedido formulado pela Autora
poderia proceder, uma vez que se pede que seja proferida sentena que produza os efeitos do
contrato prometido ou seja, pede-se a execuo especfica do contrato.

No caso em apreo a promessa de doao tem uma nuance que tem que ser analisada, da
mesma no consta o nome do donatrio, atribuindo-se a uma pessoa a possibilidade de a vir a
indicar.
Prescreve o Artigo 949 do Cdigo Civil que:

1. No permitido atribuir a outrem, por mandato, a faculdade de designar a pessoa do


donatrio ou determinar o objecto da doao salvo nos casos previstos no n. 2 do artigo 2182.
2. Os representantes legais dos incapazes no podem fazer doaes em nome destes.

Repugna natureza pessoal da doao e ao esprito de liberalidade que a caracteriza, que


a determinao do donatrio seja confiada a um terceiro, assim como o requisito do animus donandi
justifica em princpio a nulidade da clusula que remeta a um terceiro a determinao do objecto da
doao. (Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, vol.II, pg. 271 (3 ed.).
No caso dos autos essa incumbncia foi atribuda a terceiros, pelo que a promessa de
doao tem que se considerar nula e de nenhum efeito.
E nem se argumente, como faz a recorrente que face ao disposto no Artigo 452 do Cdigo
Civil tal permitido.
Efectivamente esse preceito afirma:

1. Ao celebrar o contrato, pode uma das partes reservar o direito de nomear um terceiro que
adquira os assuma as obrigaes provenientes desse contrato.
Mas logo de seguida, o seu n. 2 refere que:
2, A reserva de nomeao no possvel nos casos era que no admitida a representao
ou indispensvel a determinao dos contraentes.

Anotando este nmero dois Cdigo Civil Anotado pg 434 Pires de Lima/ Antunes Varela
ensinam que Nos termos do n 2 deste artigo, no possvel a reserva de nomeao, se desde logo
se deve conhecer o contraente ou se no admitida a representao. No , por exemplo, de admitir
a reserva no contrato de doao pelo menos em relao ao donatrio. Este h-de ser desde logo
conhecido sob pena de no ter sentido a liberalidade.
Ao contrrio do que afirma a recorrente, a doao nula, como bem defenderam as
Instncias, porquanto a pessoa do donatrio tem que ser conhecida e por outro lado a lei probe a
reserva de nomeao, entre outros nos casos em que indispensvel a determinao dos
contraentes. Ora na doao quer a pessoa do doador quer a pessoa do donatrio tm que estar
determinadas, com se deixou explicado e dito P. 06A3608 (Cons. Ribeiro de Almeida) de
21.11.06.

Promessa de Partilha de bens comuns por divrcio

Depois de algumas hesitaes e decises divergentes, o STJ decidiu - Ac. de


23 de Maro de 1999, na Col. STJ 99-II-30, que vlido o contrato promessa de
partilha dos bens comuns celebrados pelos cnjuges na pendncia de aco de
divrcio por mtuo consentimento e subordinado condio suspensiva do
decretamento do divrcio.
Com este contrato promessa no se altera a natureza dos bens e apenas se
combina o modo de preencher os direitos que ambos tm a metade do valor dos
bens comuns e o modo como esta repartio projectada deve ficar apenas

3
submetido aos mecanismos gerais de defesa de um contraente contra o outro - G.
Oliveira, RLJ 129-274 e ss.
Igualmente se decidiu ser tal contrato-promessa vlido, susceptvel de
execuo especfica e gerador da obrigao de prestar contas por Ac. do STJ, na
Col. (STJ) 01-I-161.
Em Acrdo do STJ (Cons. Lucas Coelho) de 5/5/2005, decidiu-se pela validade de tais
contratos:

1. A problemtica da validade de similares contratos-promessa de partilha entre cnjuges foi


preteritamente objecto de controvrsia, detectando-se inclusive na jurisprudncia do Supremo a
defesa da tese da nulidade, radicando ultima ratio na desconsiderao ou ofensa do princpio da
imutabilidade do regime de bens do casamento precipitado no artigo 1714., n. 1, do Cdigo Civil (3).
Observa-se, todavia, que a orientao se firmou nos ltimos anos em sentido oposto, qui
por inspirao de estudos, inclusive de jurisprudncia crtica, que ao tema tm sido dedicados com
profundidade (4), ao ponto de poder afirmar-se que a corrente hoje largamente dominante neste
Tribunal no sentido da validade dos negcios jurdicos sub iudicio (5) (6).

2. No haver assim no presente ensejo, e na economia da presente revista, muito a


acrescentar ao que tem sido escrito e decidido.
Mas no poderamos prescindir de sintetizar os termos actuais da questo, recorrendo a uma
das mais autorizadas lies doutrinrias que, sem desprimor por tantas outras, desde muito
recentemente veio luz entre ns (7).

2.1. Tratando-se, como j dissemos, da validade do contrato-promessa de partilha celebrado


por marido e mulher na constncia do matrimnio, em regra na pendncia de um processo de
divrcio, para valer logo que transite a sentena de dissoluo do casamento, tudo tem andado em
torno da questo de saber se um dos cnjuges estar ou no sujeito ao eventual ascendente
psicolgico do outro, de modo a justificar-se ou no a proteco do artigo 1714.
Pois bem. Os autores que estamos a seguir pensam em geral que o simples contrato-
-promessa de partilha vlido, independentemente de os cnjuges se encontrarem em processo de
divrcio.
E isto porque, ao celebrarem um similar contrato, os cnjuges nem alteram as regras que
valem acerca da propriedade dos bens, dentro do seu casamento, nem modificam as normas
aplicveis comunho (contra o artigo 1714., n. 1); e tambm no modificam o estatuto de qualquer
bem concreto (contra o artigo 1714., n. 2, e contra um entendimento amplo do princpio da
imutabilidade (8).
Por outras palavras, uma vez celebrada a promessa, todos os bens comuns do casal
continuam bens comuns e todos os bens prprios de cada cnjuge continuam como dantes,
nenhuma das massas patrimoniais do casal sofrendo alterao.
Mas se assim , ento nem os cnjuges correm perigo, nem os terceiros que entram em
relao com eles. O cnjuge qui mais fraco, no perde qualquer dos bens prprios, nem sofre
diminuio da respectiva meao nos bens comuns. E os credores comuns mantm intacta a garantia
do patrimnio comum, enquanto os credores pessoais, por seu turno, do cnjuge mais fraco,
aqueles que hipoteticamente poderiam ver-se afectados pelo contrato, vo realmente encontrar no
patrimnio do devedor, inclume, aps a partilha, o preciso valor da meao deste nos bens comuns.
No h, por conseguinte, razo no conspecto exposto para aplicar a norma de proteco dos
cnjuges e dos terceiros contra os riscos da mudana do regime ou da alterao do estatuto dos bens
concretos, ou seja, o artigo 1714., n.os 1 e 2.
, todavia, certo que pode a repartio de bens concretamente gizada implicar circunstan-
cialmente os aludidos prejuzos.
Mas o modo como a repartio projectada - ponderam os mesmos mestres - no parece
que deva merecer um especfico controlo de parte da ordem jurdico-matrimonial, devendo apenas
ficar sujeita aos mecanismos gerais de defesa de um contraente contra o outro.
Nada impedindo, por conseguinte, verificados os respectivos pressupostos, que o contrato-
promessa de partilha venha ento a ser anulado por coaco, erro, estado de necessidade, como
qualquer outro negcio.

4
Diferente seria evidentemente o caso de o contrato-promessa implicar que um dos cnjuges
receba afinal valor maior que o outro, quando, por exemplo, se prometa uma diviso do patrimnio
comum em partes desiguais.
Nessa hiptese o contrato-promessa seria nulo por ofensa da regra da metade plasmada,
justamente em proteco dos cnjuges, no artigo 1730., n. 1, do Cdigo Civil.

(2) Trata-se dos acrdos do Supremo Tribunal de Justia, de 23 de Maro de 1999, na
revista n. 121/99, 1. Seco, Colectnea de Jurisprudncia. Acrdos do Supremo Tribunal de
Justia, Ano VII (1999), Tomo 2, pgs. 30/31, e Boletim do Ministrio da Justia, n. 485 (Abril de
1999), pgs. 423 e segs., e de 6 de Julho de 2000, na revista n. 460/00, 7. Seco, que decidiram
no sentido da validade de contratos-promessa de partilha entre cnjuges semelhantes ao dos autos.
(3) Cite-se a ttulo ilustrativo o acrdo, de 26 de Maio de 1993, no Proc. n. 083628, de cujo
sumrio se extractam as seguintes proposies:
III - O princpio da imutabilidade das convenes antenupciais e do regime de bens
resultante da lei abrange, no s as clusulas constantes das convenes ou as normas do regime
legalmente fixado, relativas administrao ou disposio de bens, mas tambm a situao concreta
dos bens dos cnjuges que interessa s relaes entre eles.
IV - Da no poderem os cnjuges realizar entre si contratos de compra e venda.
V - Assim, nulo o contrato-promessa de partilha dos bens do casal enquanto os cnjuges se
no acharem divorciados, mesmo que na altura da celebrao do contrato se encontre j pendente
aco de divrcio e que este venha a ser decretado imediatamente a seguir por mtuo
consentimento.
(4) Assim, Rita Lobo Xavier, Contrato-promessa de partilha dos bens do casal celebrado na
pendncia da aco de divrcio, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXVI - 1994 (IX da
2. srie), pgs. 137/172 [comentando o acrdo de 26 de Maio de 1993, citado supra, nota 2];
Guilherme Freire Falco de Oliveira, Sobre o Contrato-Promessa de Partilha de Bens Comuns,
Temas de Direito da Famlia, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pgs. 215/244, anteriormente
publicado em Anotao ao acrdo da Relao de Coimbra, de 28 de Novembro de 1995, na
Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 129. (1996), n. 3870, pgs. 274/287.
(5) Refiram-se, alm dos arestos citados pelo recorrente (supra, nota 2), entre muitos outros,
sem pretenses de exausto, os seguintes acrdos: de 17 de Maio de 2001, na revista n. 661/01,
7. Seco; de 31 de Maio desse ano, na revista n. 1454/01, 6. Seco; de 6 de Dezembro do
mesmo ano, na revista n. 3693/01, 6. Seco; e de 10 de Abril de 2004, na revista n. 802/03, 2.
Seco. No sumrio deste ltimo sintetiza-se a propsito: V - vlido o contrato-promessa de
partilha dos bens comuns do casal celebrado pelos cnjuges na pendncia da aco de divrcio para
produzir efeitos posteriormente ao decretamento da dissoluo do matrimnio, sendo, como tal,
susceptvel de execuo especfica, nos termos e para os efeitos do n. 1 do artigo 830. do Cdigo
Civil.
(6) Uma elucidativa recenso de posies jurisprudenciais, tambm das Relaes, e
doutrinrias sobre o tema pode ver-se em Esperana Pereira Mealha, Acordos Conjugais para
Partilha dos Bens Comuns, Almedina, Coimbra, pgs. 94 e seguintes..
(7) Francisco Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, Vol. I,
Introduo ao Direito Matrimonial, 3. edio, com a colaborao de Rui Moura Ramos, Coimbra
Editora, Coimbra, 2003, pgs. 487 e segs., que vamos acompanhar por momentos muito de perto.
(8) Acerca deste princpio, cfr. recentemente Joo Esprito Santo, A Imutabilidade dos regimes
de bens, Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Vol. I,
Direito da Famlia e das Sucesses, Coimbra Editora, Coimbra, pgs. 459 e segs.; Francisco
Borona, Contrato-Promessa de Partilha dos Bens Comuns do Casal, Idem, pgs. 407 e seguintes.

- Ac. STJ de 03/05/2000, no Proc. 245/00 da 1 seco - relator Garcia Marques: " vlido o
contrato-promessa que prev quais so os bens que vo integrar cada uma das meaes
quando se fizer o contrato prometido de partilha, depois da dissoluo do casamento,
respeitando a regra da metade imposta pelo art. 1730 do C. Civil").

***
***
Assento de 21 de Julho de 1987 (in BMJ 369-199): No domnio de vigncia do Dec-lei n.
46.673, de 29 de Novembro de 1965, a falta de licena de loteamento no determina a nulidade dos
contratos de compra e venda de terrenos com ou sem construo, compreendida no loteamento.

5
Assento de 19 de Novembro de 1987 (in BMJ 371-105): Na vigncia do Dec-lei n. 289/73,
de 6 de Junho, vlido o contrato-promessa de compra e venda de terreno compre-endido em
loteamento sem alvar, a menos que, no momento da celebrao desse contrato, haja
impossibilidade de obteno do alvar, por haver lei, regulamento ou acto administrativo impeditivo da
sua emisso.

Assento de 3 de Outubro de 1989 (in BMJ 390-89): No domnio da vigncia do Dec-lei n.


46 673, de 29 de Novembro de 1965, a falta de licena de loteamento no determina a nulidade dos
contratos-promessa de compra e venda de terrenos, com ou sem construo, compreendidos no
loteamento.

Ac. do STJ (Afonso Correia), na Rev. 4117.03:


A questo levantada tem a ver com a possibilidade de cumulao do pedido de reduo do
preo (quanti minoris) com o de cumprimento do contrato, rectius, de sentena que produza os efeitos
da declarao negocial do faltoso. Aparentemente a resposta pareceria dever ser negativa, j que
passaria a estar em causa uma relao jurdica com contedo diverso do previsto no contrato-
promessa, e a execuo especfica traduz-se na obteno de sentena que produza os efeitos da
declarao negocial do faltoso. Porm, no parece que deva ser assim.
Em primeiro lugar, porque, a dar-se este entendimento, estaramos a empurrar o
promitente-comprador para a resoluo do contrato - tutela negativa por si no desejada, visto que
mantm o interesse no imvel viciado, embora considere dever ser reduzida a contraprestao a que
est vinculado.
Em segundo lugar, porque a alternativa positiva resoluo, que v ao encontro dos
interesses do promitente-adquirente, no a aceitao pura e simples da coisa defeituosa. Essa
alternativa est na eventual reduo do preo a que julga ter direito. E no se v por que razo sria
as normas do contrato de venda sobre coisas defeituosas (art. 913 e ss.) no devam considerar-se
aplicveis ao contrato-promessa, em conformidade com o princpio da equiparao de regime
consagrado pelo art. 410. Tanto mais quanto nele encontra aplicao a norma supletiva que estipula
um conjunto de regras de determinao do preo na venda (art. 883.): se o tribunal pode determinar
o preo, por que no h-de poder fixar um preo inferior ao estipulado na promessa?
Esta soluo, a soluo de considerar que o promitente-comprador pode, na aco de
execuo especfica, cumular o pedido de reduo do preo com o de cumprimento do contrato a
que melhor se coaduna com a sinalagmaticidade das prestaes. Efectivamente, a sentena
referida no n 1 do art. 830 no tutela plenamente o promitente-comprador, de acordo com os
princpios dos contratos bilaterais, se o juiz no puder reequilibrar as prestaes, reduzindo o preo,
na hiptese de a coisa apresentar defeitos ou vcios que a diminuam de valor. S assim o sinalagma
das prestaes querido pelos promitentes verdadeiramente assegurado na real situao concreta,
dada a falta de conformidade ou perfeita correspondncia entre o bem prometido e a coisa entregue
ou oferecida em cumprimento, sem que, com isso, o juiz transforme o objecto convencionado num
aliud ou substitua a sua vontade ao querido pelos contraentes. Ao invs, o cmulo do pedido principal
ou central - cumprimento do contrato, produzindo o efeito translativo da declarao negocial do
faltoso - com o pedido acessrio da reduo do preo reequilibra o contedo querido como
sinalagmtico pelos promitentes, no permitindo que o promitente-vendedor livremente possa
entregar uma coisa disforme da convencionada2.

E nenhum fundamento srio existe para no estender promessa de compra e venda, por
fora do princpio da equiparao consagrado no n 1 do art. art. 410 do Cdigo Civil, o regime fixado
nos art. 916 e 917 do mesmo diploma para o contrato de compra e venda 3.

Em concluso:
aplicvel promessa de compra e venda, por fora do princpio da equiparao
consagrado no n 1 do art. art. 410 do Cdigo Civil, o regime fixado nos art. 913 e ss do
mesmo diploma para o contrato de compra e venda de coisa defeituosa, mesmo antes de
outorgado o contrato prometido.

2
- Calvo da Silva, Sinal e Contrato Promessa, 9 ed., 158/159.
3
- Antunes Varela, Anotao na RLJ 119-pg. 345.

6
6 - FIGURAS AFINS
Proposta de contrato - simples declarao de vontade emitida por uma das
partes: se houver aceitao o contrato torna-se perfeito (arts. 224, 225 e 228 CC).
Negociaes preliminares - no tm natureza contratual; logo, no
constituem, em si, qualquer negcio.
Minuta - projecto de contrato: normalmente so as negociaes prelimi-nares
reduzidas a escrito.
Venda a retro (art. 927 C. Civil) - um contrato definitivo de compra e
venda, embora o vendedor goze da faculdade de o resolver.
Promessa de facto de terceiro - s vincula os contraentes; no vincula o
terceiro, para quem constitui res inter allios. Aqui a obrigao do promitente no a
de celebrar qualquer contrato, mas a de conseguir certo facto de terceiro (em termos
de obrigao de resultado ou de meios).

5 - EFEITOS DO CONTRATO-PROMESSA
5.1 DIREITO CELEBRAO E DEVER DE CELEBRAO DO
CONTRATO PROMETIDO: EFICCIA OBRIGACIONAL.

Eficcia meramente obrigacional, j que o contrato-promessa apenas cria


para os promitentes a obrigao de contratar, ou seja, de emitir a declarao de
vontade correspondente ao contrato prometido. Pode dizer-se que o promitente-
-comprador (ou beneficirio da promessa de venda) titular do direito, de natureza
creditcia, outorga do contrato pela outra parte.
Mesmo no caso de execuo especfica no se obriga o promitente a celebrar
o contrato prometido, nem se verifica o efeito real da transferncia da propriedade:
obtm-se uma sentena que substitui ou supre a vontade negocial do faltoso.

5.2 - EFICCIA RELATIVA

Arts. 410, n 1 e 406, n 2 CC.


Em princpio, os efeitos do contrato-promessa restringem-se s partes;
- promessa anterior com venda posterior a terceiro - d direito a
indemnizao, mas no a sequela: logo, o acto de alienao no afectado pela
existncia da promessa.
- celebrao de dois contratos-promessa - prevalece aquele que primeiro for
cumprido.
H que ressalvar os casos em que outra soluo resulta das regras prprias
do registo predial.
Em todo o caso, o contrato-promessa impe-se erga omnes, no sentido de
que todos tm de reconhecer a sua eficcia entre as partes (Ac. RE de 21/01/88, in
CJ 1988, 1, pg. 260).

5.3. EFICCIA REAL


Art. 413 CC - faculta aos contraentes a atribuio de eficcia real ao
contrato-promessa.
Art. 413 - redaco dada pelo DL n. 116/2008, de 04 de Julho
1 - promessa de transmisso ou constituio de direitos reais sobre bens imveis, ou
mveis sujeitos a registo, podem as partes atribuir eficcia real, mediante declarao expressa e
inscrio no registo.

7
2 - Salvo o disposto em lei especial, deve constar de escritura pblica ou de
documento particular autenticado a promessa a que as partes atribuam eficcia real; porm,
quando a lei no exija essa forma para o contrato prometido, bastante documento particular
com reconhecimento da assinatura da parte que se vincula ou de ambas, consoante se trate
de contrato-promessa unilateral ou bilateral.

5.4. NATUREZA E EFEITOS DA EFICCIA REAL

A promessa prevalece sobre todos os direitos que posteriormente ao registo


se constiturem em relao coisa, tudo se passa como se a alienao ou
onerao se tivesse efectuado na data em que a promessa foi registada .

Verificados os trs requisitos assinalados, os direitos de crdito nascidos do


contrato-promessa vem a sua eficcia ampliada perante terceiros, oponveis erga
omnes, graas ao registo efectuado (cfr., por ex., art. 5. do Cd. Reg. Pred.), com
primado, portanto, sobre todos os direitos (pessoais ou reais) relativos ao mesmo
objecto, no registados anteriormente. Direitos esses, os do promissrio, que so
direitos de crdito, como os que derivam do contrato-promessa meramente
obrigacional, mas com a particularidade de valerem em relao a terceiros (art.
406., n. 2), por efeito da inscrio no registo e correspondente publicidade. Do
contrato-promessa decorrem sempre apenas direitos de crdito, os quais, porm,
por efeito da inscrio da promessa no registo, so oponveis a terceiros. Por isso
mesmo a aquisio feita por terceiro ser ineficaz - ineficcia relativa - em relao
ao promissrio, que pode exigir o cumprimento (leia-se, execuo) especfico do seu
direito celebrao do contrato prometido, nos termos do art. 830 4.

Quanto natureza da eficcia real, h quem defenda tratar-se de um


verdadeiro direito real de aquisio (Mota Pinto) e quem entenda que tal natureza
consiste na mera oponibilidade do direito de crdito do promissrio a outros direitos
com ele incompatveis de data posterior sua inscrio no registo (Antunes Varela).
Efeitos: para uns (os primeiros), a eficcia real gera a invalidade ou ineficcia
dos negcios celebrados em oposio promessa; para os segundos s a
retroactividade que a eficcia real imprime eventual execuo especfica da
promessa pode prejudicar a eficcia daqueles actos jurdicos posteriores ao registo.
Melhor esta orientao, j que o promitente inocente pode nem querer celebrar o
contrato, mas resolv-lo.

6 - TRANSMISSO DOS DIREITOS E OBRIGAES DAS PARTES

Transmisso mortis causa (art. 412 CC)


A lei (Dec-lei n 379/86, de 11 de Novembro) substituiu "promitentes" por
"partes" para abranger tambm a promessa unilateral. Quis mais claramente
abranger a transmisso mortis causa do direito do promissrio de promessa
unilateral (no um verdadeiro promitente). Tal substituio era, porm, desneces-
sria, atento o estabelecido nos arts. 2024 e 2025 CC.
A lei ressalva, porm, os direitos e obrigaes que sejam exclusivamente
pessoais, isto , os constitudos intuitu personae ou infungveis por natureza
(promessa de pintar um quadro, promessa de assistncia na doena).

4
- Ibidem, 22

8
A transmisso por morte realiza-se de acordo com as regras da sucesso. Assim, se
morre A, promitente-vendedor de bem imvel prprio, sem a interveno do outro cnjuge, os
herdeiros tm de cumprir o contrato-promessa, sem que o cnjuge sucessor do promitente possa
recusar-se: em vida de A, o cnjuge podia, na qualidade de terceiro, recusar-se a celebrar o contrato
prometido, porque o contrato-promessa era para si res inter alios acta e a venda carecia do seu
consentimento (art. 1682-A); como sucessor j no pode, porque ocupa o lugar do de cujus, com os
bens prprios do falecido a transmitirem-se aos herdeiros logo aps a morte (arts. 1688. e 1689.) -
diferentemente, se o imvel for bem comum do casal j ser necessrio o consentimento do cnjuge
sobrevivo para a realizao da venda (art. 1408., ex vi do art. 1404.), dada a constncia da
comunho at partilha dos bens RLJ 126-296 e ss5.

Ac. da Relao de Lisboa, de 4 de Novembro de 1993, na Col. Jur. 93-V-115:

I - O comportamento que exprima, em termos categricos, a vontade de no querer cumprir o


contrato-promessa reconduz-se ao conceito de recusa de cumprimento e implica, assim,
incumprimento definitivo.
II - Falecido o promitente-vendedor e tendo-lhe sucedido quatro herdeiros, um dos quais se
recusa a celebrar o contrato-prometido contra a vontade dos restantes, esse quem responde,
sozinho, perante o promitente-comprador, pelos efeitos do incumprimento - restituio do sinal em
dobro.
III - Ao restituir ao promitente-comprador o dobro do sinal, o herdeiro faltoso cumpre, no fim
de contas, duas obrigaes: - uma, que onera todos os herdeiros, respeitante devoluo do sinal; -
outra, que incumbe somente ao herdeiro faltoso, traduzida no pagamento de outro tanto do sinal.
IV Cumpridas as duas obrigaes, o herdeiro faltoso nada pode reclamar dos seus co-
herdeiros relativamente a esta segunda obrigao. Todavia, no tocante primeira, assiste-lhe o direito
de regresso contra eles, exigindo-lhes as suas quotas-partes.

Transmisso entre vivos (art. 412., n 2)

Sujeita s regras gerais.


Cesso da posio contratual (arts. 424 a 427 CC) - no confundir com o
contrato-promessa para terceiro ou para pessoa a nomear.

Transmisso de crditos (arts. 577 a 588).

Sub-rogao (arts. 589 a 594).

Transmisso singular de dvidas (arts. 595 a 600).

Por isso devemos concluir o seguinte: a forma de transmisso da posio


contratual definida em funo do tipo de negcio que serve de base cesso (art.
425), sem prejuzo da (forma de maior) solenidade exigida para o contrato cedido
que, por sua razo de ser, se deva considerar extensiva ao contrato de cesso.
Ac. do STJ (Cons. Azevedo Ramos), de 25.11.2003 na Col. Jur. STJ 2003-III-161:

Nem se diga - como fazem os recorrentes - que a promessa de venda nula, pelo facto do
ento marido da r Adelina no ter subscrito o contrato, nem dado o seu consentimento para a
referida promessa de venda de um bem prprio desta.
certo que, ao tempo da subscrio do contrato promessa, a r Adelina era casada no
regime supletivo da comunho de adquiridos (art. 1717 do C.C.) com Horcio Gonzalez do
Nascimento e que a alienao de imveis prprios da promitente carecia do consentimento do
cnjuge (art. 1682-A, n 1, do mesmo diploma).

5
- Ibidem, 23.

9
O art. 410, n 1, do C.C., manda aplicar ao contrato promessa as disposies legais relativas
ao contrato prometido.
Exceptua as disposies legais relativas forma e as que, pela sua razo de ser, no se
devam considerar extensivas ao contrato promessa.
Ora, o contrato promessa e o contrato prometido so contratos distintos e com efeitos
diversos.
Para se apurar se uma determinada norma disciplinadora do contrato prometido ou no
aplicvel ao respectivo contrato promessa haver, pois, que atender ao seu fundamento.
Como sabido, a promessa de venda tem eficcia meramente obrigacional.
Atravs do contrato promessa, o promitente apenas se obriga a celebrar o contrato
prometido.
Por isso, deve considerar-se vlida a promessa de venda de coisa alheia ou parcial-
mente alheia.
Pela mesma razo, deve considerar-se inaplicvel promessa de venda de bens imveis o
disposto no art. 1682-A, n 1, do C.C.
Assim, embora falte a um dos cnjuges legitimidade para a venda de bens imveis, sem o
consentimento do outro, -lhe lcito realizar a respectiva promessa de venda (Antunes Varela, Das
Obrigaes em Geral, vol. I, 9 ed., pg. 337; Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 5 ed., pg. 326;
Galvo Teles, Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 109; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso
de Direito de Famlia, Vol. I, 2 ed., pg. 389; Ac. S.T.J. de 26-10-98, Bol. 390-404).
que o promitente no aliena e apenas se vincula a uma alienao possvel objectiva-mente,
quer dizer, em si mesma.
O promitente responde se no cumprir, ainda que o facto se deva pura e simplesmente
recusa de consentimento do outro cnjuge.
Da que seja vlida a ajuizada promessa de venda de bem imvel prprio, efectuada pela r
Adelina, sem interveno do ento marido, cujo consentimento deixou de ser necessrio para a
admissibilidade da execuo especfica da promessa, visto o respectivo casamento se ter dissolvido
por divrcio, por sentena de 31-01-95, transitada em julgado.
Por ltimo, apenas resta salientar que a questo da invocada clandestinidade das
construes s agora foi suscitada pelos recorrentes, no tendo sido oportunamente alegada,
averiguada nem discutida, pelo que dessa matria no pode conhecer-se.

Ac. do STJ (Afonso Correia), na Rev. 4139.04 6 seco:



I. A aquisio da fraco autnoma designada pelas letras "BZ", correspondente ao terceiro
piso, rs-do-cho, destinada a comrcio, designado pelo n 41, do prdio urbano, em regime de
propriedade horizontal, sito na Rua de, encontra-se inscrita a favor de Joo Antnio Diamantino
Pereira de Sousa, Maria Teresa de Oliveira Gomes Cardoso Pereira de Sousa e Paulo Diamantino
Pereira de Sousa pela ap. 34/070682 - (alnea A dos factos assentes).

XIII - Por sentena de 12 de Maro de 1987, transitada em julgado no dia 26 de Maro de
1987, foi decretado o divrcio entre Joo Antnio Diamantino Pereira de Sousa e Maria Teresa de
Oliveira Gomes Cardoso Pereira de Sousa (alnea K dos factos assentes).

A reduo a escrito do contrato promessa data de Abril de 1990.


A Maria Teresa no interveio em qualquer contrato nem subscreveu qualquer documento de
promessa de venda ou de venda, subscrito, apenas, pelos RR aqui Recorrentes Paulo Diamantino e
Joo Antnio de Sousa.
No consta tenha havido partilha subsequente ao divrcio do Joo Antnio e da Maria Teresa.

Nos termos do n 1 do art. 410 do CC, conveno pela qual algum se obriga a celebrar
certo contrato so aplicveis as disposies legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as
relativas forma e as que, por sua razo de ser, no se devam considerar extensivas ao contrato-
promessa.

Como dito no art. 830, n 1, do mesmo CC, se algum se tiver obrigado a celebrar certo
contrato e no cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de conveno em contrrio, obter
sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso, sempre que a isso no se oponha
a natureza da obrigao assumida.

10
Dispe o art. 1688 do CC que as relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges cessam
pela dissoluo, declarao de nulidade ou anulao do casamento recebendo ento os cnjuges
os seus bens prprios e a sua meao no patrimnio comum, conferindo cada um deles o que
dever a este patrimnio art. 1689 CC.

O divrcio dissolve o casamento e tem juridicamente os mesmos efeitos da dissoluo por


morte art. 1788 CC.

Por fora do disposto na al. a) do n 1 do art. 1682A do CC, carece do consentimento de


ambos os cnjuges, salvo se entre eles vigorar o regime de separao de bens, a alienao,
onerao, arrendamento ou constituio de outros direitos pessoais de gozo sobre imveis prprios
ou comuns.

O art. 1648 dispe:


1. O consentimento conjugal, nos casos em que legalmente exigido, deve ser especial para
cada um dos actos.
2. A forma do consentimento a exigida para a procurao.

Comentando esta disposio legal ensinou o STJ, em seu Acrdo (Cons. Quirino Soares),
de 4.5.20006:

O sentido de tal prescrio o de que sempre que a lei exija o consentimento do outro
cnjuge para a prtica, por um deles, de algum acto jurdico, este ltimo no pode valer-se de uma
autorizao genrica (mesmo que circunscrita espcie de actos a que pertence o realizado), mas
de um consentimento especial, referido quele concreto acto.
O consentimento conjugal no pode ser dado de forma genrica (referido a certa espcie de
actos, ou, mesmo, a um certo perodo). Ter de ser dado caso por caso, no dizer de A. Varela, Direito
Matrimonial, pg. 322, a fim de lhe garantir a genuinidade.

Com efeito, no pode valorar-se como consentimento especial aquele em que o dador do
consentimento o reporta venda de todos e quaisquer bens e direitos que lhe pertenam, ou ao
casal, e sejam situados em Portugal. Uma tal procurao s concretiza por referncia natureza
abstracta do acto e ao territrio nacional, e no cumpre, assim, minimamente, a teleologia do n. 1 do
artigo 1684. citado, que a de garantir que o consentimento respeite a um bem determinado.

Na comunho conjugal existe um patrimnio colectivo, um patrimnio com dois sujeitos que
dele so titulares e que globalmente lhes pertence.
Essa massa patrimonial no se reparte entre os cnjuges por quotas ideais, como na
compropriedade ou comunho do tipo romano: antes, como na antiga comunho de tipo germnico,
pertence-lhes em bloco e s em bloco.
Os bens comuns constituem uma massa patrimonial a que, em vista da sua especial
afectao, a lei concede um certo grau de autonomia, e pertence aos dois cnjuges, podendo dizer-
se que os dois so titulares de um nico direito.
Marido e mulher no tm qualquer fraco de direito que lhes corresponda individualmente e
de que, como tal, possam dispor; como, individualmente, no podem dispor da sua posio em face
do patrimnio comum por acto "inter vivos".
Trata-se de um patrimnio que pertence em comum a duas pessoas, mas sem se repartir
entre elas por quotas ideais, como na compropriedade: enquanto que a compropriedade uma
comunho por quotas, aquela uma comunho sem quotas.

Dissolvido o vnculo conjugal, o patrimnio comum degenera em comunho ou compropri-


edade do tipo romano, podendo ento, qualquer dos consortes dispor da sua quota ideal ou pedir a
diviso da massa patrimonial atravs da partilha.
Aps o divrcio e antes da partilha o patrimnio permanece em situao de propriedade
colectiva ou de mo comum mas equiparada compropriedade - 1404 - regulando-se no pelas

6
- BMJ 497-377

11
normas do direito de famlia mas pelas dos direitos das coisa que disciplinam a comunho de bens ou
direitos7.

Aos bens comuns, aps a dissoluo do casamento mas antes da partilha, aplicam-
-se as regras da compropriedade, atento o disposto no art. 1404 CC 8.

Ora, como sabido, a dissoluo de um casamento em que existam bens comuns no faz
cessar automaticamente a comunho. Esta s termina com a partilha.
Mas opera-se uma importante alterao no regime dos bens comuns: os direitos ou poderes
dos ex-cnjuges sobre estes bens que continuam a constituir uma propriedade colectiva (ou, como
tambm se lhe chama, uma comunho de mo comum) - devem aferir-se, no pelas normas que,
no direito da famlia, regulam as relaes patrimoniais entre marido e mulher, mas sim pelas normas
do direito das coisas que disciplinam a comunho de bens ou direitos.
Nos termos do artigo 1404 do Cdigo Civil, as regras da compropriedade so aplicveis,
com as necessrias adaptaes, comunho de quaisquer outros direitos (...)9.

Tem sido geralmente aceite que o simples contrato-promessa de alienao - que no


transmite o direito real sobre o bem - no carece do consentimento de ambos os cnjuges; diz-se que
esta regra que impe a interveno de ambos para a alienao propriamente dita uma daquelas
que "por sua razo de ser" no devem ser aplicadas ao contrato-promessa (art. 41010.).
O contrato-promessa celebrado apenas por um dos cnjuges s vincula este cnjuge a
realizar o contrato prometido. E justamente porque o outro cnjuge no se obrigou a nada, nunca
estar em falta quanto declarao de venda; assim, no deve ser obrigado a ressarcir qualquer
espcie de dano que resulte, para o promitente-comprador, da no realizao do contrato prometido.
Tambm no possvel recorrer a uma execuo especfica em que o tribunal se substitua ao
cnjuge que no assinou, pois ele no se obri gou a fazer o contrato prometido, no pode ser
considerado como um contraente faltoso.
Deste modo - e em termos prticos - duvidoso que um comprador interessado se deva
contentar com um contrato-promessa assinado apenas por um dos cnjuges, em vez de obter o
consentimento dos dois11.

As orientaes enunciadas acima foram aplicadas, por exemplo, no ac. do S.T.J. de


18.1.1996, publicado na Colectnea de Jurisprudncia (Acrdos do Supremo Tribunal de Justia),
1996, tomo I, p. 46-52, e no ac. da ReI. de vora de 2.11.1995, publicado na Colectnea de
Jurisprudncia, 1995, tomo V, p. 279-28212.
Como sabido, nos regimes matrimoniais da comunho geral e da comunho de adquiridos,
a lei faz depender do consentimento de ambos os cnjuges a venda de determinados bens -
designadamente imveis - quer sejam comuns, quer sejam prprios do marido ou da mulher (art.
1682-A).
Mas nada impede que um dos cnjuges assuma validamente em contrato - promessa, sem o
consentimento do outro, a obrigao de vender bens do casal de que no tem a livre disponibilidade.
Uma coisa, com efeito, a venda, que opera, de modo directo e imediato, a trans ferncia de
certo direito de propriedade; outra, muito diferente, a obrigao de vender, que apenas vincula o
respectivo devedor a realizar o correspondente con trato de compra e venda. Se aquele que, atravs
de um contrato-promessa, se obrigou a vender determinada coisa carecer de legitimidade para
realizar a venda, ou para a realizar s por si, ter de diligenciar, por fora da obrigao que
validamente assumiu, no sentido de obter a cooperao da pessoa ou das pessoas sem cujo
consentimento a alienao no pode efectuar-se.
Sempre que, portanto, um dos cnjuges, quando o regime de bens seja a comunho geral ou
a comunho de adquiridos, se obrigue a vender algum dos bens mencionados no referido artigo
7
- Col. Jur. 1992-IV-295.
8
- Ac. do STJ, de 5.12.1995, no BMJ 452-343.
9
- H. Mesquita, na RLJ 129-334.
10
- Assim ensina Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, 9 ed., 336.
11
- Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, 2 ed., 389/390.
12
- Por mais recentes e representativos indica-se, no mesmo sentido, o Ac. do STJ (18.1.1996, no
BMJ 453, pg. 454 e 455; de 9.1.1997, no BMJ 463/554, sobre a validade da promessa de venda de
coisa (em parte) alheia, de 18.1.1996, na Col. Jur (STJ) 1996, tomo I, 46, e de 4.4.2002, na mesma
Col. Jur. (STJ) 2002-I-151.

12
1682-A, a obrigao vlida, mas s poder ser cumprida com a cooperao do outro cnjuge.
Caso este recuse o seu consentimento, situao daquele que se obrigou a vender aplicar-se- o
regime do no cumprimento, com todas as consequncias dai decorrentes.

As consideraes que acabam de ser feitas quanto obrigao de alienar, assu mida apenas
por um dos cnjuges, valem igualmente para a hiptese de, por exemplo, um comproprietrio se
obrigar, mediante contrato-promessa, a vender a coisa comum ou parte especificada dela sem o
consentimento dos outros consortes ou em que algum, pura e simplesmente, se obrigue a vender
coisa alheia. O negcio vlido, mas a obrigao dele resultante s poder ser cumprida se,
respectivamente, os outros consortes derem o seu consentimento ou se o proprietrio da coisa se dis-
puser a vend-la.
Se o promitente-vendedor, em qualquer destas situaes ou em qualquer outra de anloga
configurao, no cumprir a obrigao que assumiu, o promissrio no poder requerer judicial-
mente a execuo especfica do contrato-promessa.
Esta providncia judicial, com efeito, destina-se a obter o cumprimento coercivo da obrigao
de realizar determinado negcio jurdico, nos exactos termos em que foi convencionada ou em que a
lei a impe.
Dai a designao de execuo especfica, por contraposio execuo por equivalente, que
apenas proporciona ao credor a indemnizao dos danos que o no cumprimento lhe causou.
Ora, se o devedor no est em condies de cumprir a obrigao de alienar, porque se torna
necessrio o consentimento de outrem para a vlida realizao do contrato translativo prometido,
evidente que o tribunal no pode decretar coercivamente o cumprimento, proferindo, nos termos do n
1 do artigo 830., uma sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso.

De outro modo, atravs da execuo especfica conseguir-se-ia, nas situaes do tipo


descrito, impor os efeitos de uma alienao a quem tinha o direito de a impedir e no assumiu, para
que ela pudesse realizar-se, nenhuma vinculao obrigacional. Concretamente, no caso de um
contrato-promessa feito apenas por um dos cnjuges e que tenha por objecto qualquer dos neg-
cios abrangidos pelo artigo 1682A do Cdigo Civil, a execuo especfica sujeitaria o outro cnjuge a
suportar os efeitos do negcio prometido; no caso de uma promessa de alienao de coisa comum ou
de parte especificada dela, feita por um comproprietrio sem o consentimento dos demais, a
execuo especfica consumaria a venda com base apenas na vontade de um dos consortes, contra
o disposto no n 1 do artigo 1408. que faz depender essa alienao do consentimento de todos; e,
finalmente, no caso de promessa de venda de coisa alheia, a execuo especfica realizaria uma
venda sem a vontade ou contra a vontade do respectivo proprietrio - venda que, nos termos do
artigo 892., se encontraria ferida de nulidade.

Decretado o divrcio ou decretada a separao, o promitente-vendedor continuaria vinculado
ao contrato-promessa e, se o no cumprisse, j nada impediria o recurso execuo especfica, pois
desaparecera o obstculo da necessidade do consentimento da mulher exigido pela regra do ar tigo
1682-A. Necessidade que deixa de ter qualquer razo justificativa a partir do momento em que
cessam as relaes patrimoniais entre os cnjuges.
A nica diferena est em que, no caso de divrcio ou de separao, a execuo especfica
teria de ser pedida em aco intentada directamente contra o promitente-vendedor, enquanto, no
caso em exame (morte do promitente-vendedor), essa providncia s podia ser requerida contra os
herdeiros do devedor originrio.

Mas a razo desta diferena nada tem a ver com as regras do estatuto familiar que
disciplinam as relaes patrimoniais entre os cnjuges, pois essas regras deixam de aplicar-se logo
que o casamento se dissolva (por morte ou por divrcio) ou logo que seja decretada a separao
judicial de pessoas e bens.
O que sucede que a dissoluo do casamento, ou a separao, no fazem cessar
imediatamente a comunho patrimonial a que os bens, que no eram prprios de um cnjuge ou do
outro, se encontravam sujeitos. A comunho, como sabido, s cessa com a partilha.
Ora, se um dos cnjuges prometeu, por sua exclusiva iniciativa, vender determinado imvel
pertencente aos bens comuns do casal, a realizao do prometido contrato de compra e venda,
mesmo depois da dissoluo do casamento, continua, enquanto no se efectuar a partilha, a
carecer do consentimento do ex-cnjuge do promitente ou dos respectivos herdeiros, porque,
nos termos do artigo 1408, que regula os poderes de disposio dos comproprietrios mas

13
aplicvel, por fora do disposto no artigo 1405., a todas as modalidades de comunho, nenhum
consorte pode vender coisa comum, ou parte especificada dela, sem o consentimento dos demais.
Faltando o consentimento do ex-cnjuge do promitente-vendedor para a realizao da
venda de um imvel do patrimnio comum ainda no partilhado, evidente que o promitente-
comprador no poder requerer a execuo especfica13.
No nosso caso, a promessa de venda de imvel foi feita em 1990, j depois do divrcio do
promitente Joo Antnio e da Maria Teresa, divrcio de 1987, sendo a fraco autnoma bem comum
destes e do Paulo Diamantino desde 1982 e jamais partilhada.
Porque data da promessa j haviam cessado, pelo divrcio, as relaes pessoais e
patrimoniais entre a Maria Teresa e o promitente Joo Antnio, jamais se aplicou nem pode recorrer-
se ao disposto no art. 1682A do CC exige consentimento de ambos os cnjuges para alienao ou
onerao de imveis prprios ou comuns que apenas tem aplicao durante a vigncia do
casamento. Dissolvido o casamento no h cnjuges, mas ex-cnjuges.
Dissolvido o casamento, cessadas as relaes conjugais, entra de vigorar o regime da
disposio ou onerao de coisa comum pelo comproprietrio, constante do art. 1408, mandado
aplicar comunho posterior ao divrcio e at partilha pelo art. 1404, sempre do CC.
Como se viu e ensinam os Senhores Professores Antunes Varela e Henrique Mesquita, se um
dos (ex-)cnjuges prometeu, por sua exclusiva iniciativa, vender determinado imvel (que foi)
pertencente aos bens comuns do casal, a realizao do prometido contrato de compra e venda,
mesmo depois da dissoluo do casamento, continua, enquanto no se efectuar a partilha, a carecer
do consentimento do ex-cnjuge do promitente, porque, nos termos do artigo 1408., que regula os
poderes de disposio dos comproprietrios mas aplicvel, por fora do disposto no artigo 1405., a
todas as modalidades de comunho, nenhum consorte pode vender coisa comum, ou parte
especificada dela, sem o consentimento dos demais.

no caso de uma promessa de alienao de coisa comum ou de parte especificada dela,


feita por um comproprietrio sem o consentimento dos demais, a execuo especifica consumaria a
venda com base apenas na vontade de um dos consortes, contra o disposto no n 1 do artigo 1408.,
que faz depender essa alienao do consentimento de todos.
Dir-se-, por fim, que nos factos apurados no se vislumbra nenhum consentimento da Maria
Teresa, ainda que tcito, nem para a promessa nem para a venda forada que a execuo
especfica.

7 - REGIME JURDICO
Nos termos do art. 410, n 1, conveno pela qual algum se obriga a
celebrar certo contrato so aplicveis as disposies legais relativas ao contrato
prometido, exceptuadas as relativas forma e as que, por sua razo de ser, no se
devam considerar extensivas ao contrato-promessa.

a consagrao do princpio da equiparao ou princpio da correspon-


dncia, segundo o qual o regime (requisitos e efeitos) do contrato-promessa ser via
de regra o do contrato prometido. Pelo que se aplicam ao contrato-promessa, em
princpio, as regras gerais dos contratos e as normas especficas do contrato
prometido.
Das regras dos contratos em geral aplicveis ao contrato-promessa
destacam-se as relativas liberdade contratual (art. 405), liberdade de forma (art.
219), capacidade, aos vcios da vontade, aos requisitos do objecto - possibilidade,
legalidade, licitude, determinabilidade (art. 280), correspondncia a um interesse
srio do credor, digno de proteco legal (art. 398), interpretao e integrao,
ao cumprimento, mora, ao incumprimento, etc.

Das normas especficas do contrato prometido aplicveis, por exemplo,


promessa de venda, salientam-se as que na compra e venda se referem venda da
13
- Comentrio dos Senhores Professores Antunes Varela e Henrique Mesquita ao Ac, do STJ, de
7.10.1993, na RLJ 126-pg. 305 a 308.

14
coisa ou direito litigioso (art. 876), determinao do preo (art. 883), reduo
do preo (884), venda de coisas sujeitas a contagem, pesagem ou medio (arts.
887 e segs.), venda de coisas oneradas (arts. 905 e segs.), venda de coisas
defeituosas (arts. 913 e segs.), venda de coisas futuras (arts. 880 e 893),
venda do direito de habitao (arts. 1484 e 1488).

o contrato-promessa deve definir ou fixar os pontos sem os quais o contrato


definitivo, se imediatamente concludo, seria invlido por indeterminabilidade do
objecto, s podendo ficar em branco elementos susceptveis de serem
subsequentemente preenchidos por acordo das partes ou pelo tribunal, mediante
recurso s regras da integrao.

Desta sorte no ser invlido o contrato-promessa de venda em que se no fixe o preo, pois,
na falta de acordo ou renitncia de uma das partes, pode sempre por deciso do tribunal colmatar-se
a lacuna atravs da utilizao do disposto no art. 883.. Mas j ser nulo o contrato-
-promessa de sociedade que no especifique o tipo de sociedade constituenda - sociedade em nome
colectivo, sociedade em comandita, sociedade annima, sociedade por quotas - ou outros elementos
essenciais enumerados e exigidos no art. 9. do Cdigo das Sociedades Comerciais, se a
determinao ou determinabilidade do(s) mesmos) no for possvel pelos critrios de interpretao
das declaraes de vontade (cfr. arts. 280. e 294. do Cdigo Civil; arts. 42. a 44. do Cdigo das
Sociedades Comerciais).

Excepo ao princpio da correspondncia constituem as normas do contrato


prometido que, pela sua razo de ser, no devam considerar-se extensivas ao
contrato-promessa (art. 410., n. 1, in fine). S depois de analisar uma determinada
norma do regime do contrato prometido e apurar a sua ratio, o seu fundamento,
estaremos em condies de afastar ou no a sua aplicao ao contrato-promessa.
Exemplificativamente, so inaplicveis promessa de venda, porque no
transmite a propriedade, as normas da compra e venda relativas eficcia real
translativa (art. 879., al. a) e subsequente distribuio do risco (art. 796.) ou
afastamento do direito de resoluo do contrato por falta de pagamento do preo
(art. 886.). De igual sorte, e pela mesma razo de o contrato-promessa no
produzir efeitos translativos, no lhe so aplicveis as proibies da alienao de
coisa alheia (arts. 892. e 939.) ou parcialmente alheia (arts. 902. e 939.) e da
venda de coisa comum (indivisa) por um s dos comproprietrios (arts. 1405. e
1408).
Do mesmo modo, e por anloga razo, no se aplica promessa de venda de
bens imveis, feita por um dos cnjuges sem o consentimento do outro, o disposto
no art. 1682. -A.
De igual modo, e pela mesma ordem de ideias, no se aplica promessa de
venda a filhos ou netos, feita sem o consentimento dos outros filhos ou netos, o
disposto no art. 877.

Afinal, em todos estes casos e outros anlogos, do contrato-promessa no nascem


efeitos translativos, mas apenas a obrigao de celebrar o contrato definitivo (prestao de
facto jurdico), cujo cumprimento pode vir a ser possvel no tempo devido, se entretanto o
promitente obtiver a coisa ou o consentimento (ou seu suprimento judicial) necessrio
realizao do negcio dispositivo ou translativo.
Caso assim no suceda, caso o promitente no adquira a coisa ou no consiga o
consentimento necessrio, haver incumprimento do contrato-promessa validamente
celebrado, por impossibilidade (jurdica) subjectiva, culposa ou no consoante o exacto
contedo ou alcance da promessa de facto de terceiro, apurado segundo as regras da

15
interpretao: se o promitente tiver assumido uma obrigao de meios, obrigando-se apenas a
fazer o que estivesse ao seu alcance no sentido de adquirir a coisa alheia ou de obter o
consentimento necessrio para a alienao, e se provar que procedeu s diligncias
adequadas para o efeito, no haver responsabilidade civil pelos danos sobrevindos (arts.
798. e 801.) nem execuo especfica (art. 830.); se o promitente tiver assumido uma
obrigao de resultado, assegurando ao promissrio a celebrao do contrato prometido,
haver responsabilidade civil, mas no execuo especfica, em virtude de o contrato no
vincular o terceiro (art. 406., n. 2).

A doutrina que acaba de explanar-se acerca da prestao de facto de terceiro, assumida


atravs de contrato-promessa - contrato vlido, e no nulo, luz da liberdade contratual e porque, em
ltima instncia, a promessa de facto de terceiro se reconduz a verdadeira promessa de facto prprio:
conseguir o promitente a prestao do facto de terceiro -, encontra afloramento na locao de coisa
alheia. Tambm a locao de coisa alheia vlida, e no nula, considerando-se no cumprido o
contrato se o locador no tiver a faculdade de proporcionar a outrem o gozo da coisa locada art.
1032 e 1034, n 1, al. a). Do mesmo modo vlida a promessa de locao de coisa alheia 14

Regime especial do Cdigo Civil:

Art. 410, n 1 - teve sempre a mesma redaco.

Art. 410, n 2 - a redaco inicial s foi alterada pelo Dec.lei n 379/86 (pela
parte que se vincula ou por ambas ...).
Consagra uma soluo intermdia: forma para os negcios formais; liberdade
para os consensuais.

Art. 410, n 3 - Foi introduzido pelo Dec.lei n 236/80 e alterado pelo Dec.lei
n 379/86 (onde se dizia directamente, refere-se agora culposamente).

Art. 442 CC
redaco original:

1. Quando haja sinal, a coisa entregue deve ser imputada na prestao


devida, ou restituda quando a imputao no for possvel.
2. Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigao por causa que lhe
seja imputvel, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se
o no cumprimento do contrato for devido a este ltimo, tem aquele o direito de
exigir o dobro do que prestou.
3. Salvo estipulao em contrrio, a existncia de sinal impede os contraentes
de exigirem qualquer outra indemnizao pelo no cumprimento, alm da fixada no
nmero anterior.

2 redaco do DL 236/80 de 18/7:


1
2. ...... do que houver prestado ou, tendo havido tradio da coisa, o valor que
esta tiver ao tempo do incumprimento ou, em alternativa, o de requerer a execuo
especfica do contrato, nos termos do art. 830.
3. "direito de reteno" (com o Dec.-lei n 397/86 passou para o art. 755, n
2, al. f), CC, que , nessa parte, interpretativo).

14
- Prof. Calvo da Silva, op. cit., 27 a 30.

16
4. Salvo estipulao em contrrio, no h lugar, pelo no cumprimento do
contrato, a qualquer outra indemnizao nos casos de perda do sinal ou de
pagamento do dobro deste ou do valor da coisa ao tempo do incumprimento.

3 redaco (DL 379/86 de 11/Nov. actual


- alterou o n 2 (desfazendo divergncias doutrinais e jurisprudenciais quanto
ao valor da coisa).
- acrescentou o n 3 - Em qualquer dos casos ..., criando a "excepo de
cumprimento da promessa, salvo o disposto no art. 808 do C. Civil ".

Aplicao da lei no tempo

Os art. 410, 442 e 830 do CC, tiveram diferentes redaces, a original e as


introduzidas pelos Dec-lei n 236/80, de 18 de Julho e Dec-lei n 379/86, de 11 de
Novembro, como agora visto.
Pe-se, por isso, a questo da aplicao no tempo das vrias redaces da
lei a contratos celebrados no domnio de diferente redaco.

Ac. do STJ, de 3.10.1995:

I - O art. 830 ns 1 e 2 do C. Civil, na redaco do Dec. 379/86, interpretativo e aplica-


se, sem interrupo, generalidade dos contratos-promessa celebrados aps 01/06/67.
II - E o seu n 3 tambm interpretativo perante os contratos-promessa nele previstos
-- os aludidos no art. 410 n 3 do mesmo Cdigo -- e aplica-se aos que tenham sido violados
aps 18/07/80.
III - O direito execuo especfica pode ser exercido logo que h mora e tambm quando a
obrigao se considera definitivamente no cumprida devido ao contraente faltoso no ter realizado a
prestao no prazo para o efeito fixado pelo outro contraente, desde que ela seja fsica e legalmente
possvel e este continue a ter nela interesse.
IV - Fixado ao contraente faltoso um prazo suplementar razovel para cumprimento da
prestao sob cominao de ser pedida a execuo especfica, evidente que o outro contraente no
pretende a resoluo do contrato.

Ora, a lei s dispe para o futuro (art. 12, n 1 do C. Civil) e, quando dispe sobre os efeitos
de quaisquer factos, entende-se, em caso de dvida, que s visa os factos novos (cit. art. 12 n 2, 1
parte); mas, quando dispuser directamente sobre o contedo de certas obrigaes jurdicas,
abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias relaes j
constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor (cit. art. 12, n 2, 2 parte).
Face a estes comandos, a orientao predominante vem defendendo que a lei em vigor ao
tempo da celebrao do contrato a aplicvel no s validade da constituio deste como tambm
aos seus efeitos, apesar de j decorridos no domnio de vigncia da lei posterior, tais como os efeitos
do inadimplemento ou do adimplemento retardado, as causas de resoluo, etc., porque, em
princpio, a lei s vale para o futuro e porque se trata de situaes jurdicas que no abstraem dos
factos que lhes dera origem, e da que seja a lei vigente na data da celebrao do contrato-
promessa a aplicvel questo de saber se ou no possvel a execuo especfica da
prestao (J. Baptista Machado, Sobre a aplicao no tempo do novo Cdigo Civil, 107, 112 a 115,
118, 119; Galvo Teles, Direito das Obrigaes, 6 ed., 127, Nota 2; V. Gama Lobo Xavier, Rev. Dir.
Estudos Sociais, XIV, ns 3 e 4, 314 e segs.; Antunes Varela, R.L.J. 114., 15 e 16; Vaz Serra, R.L.J.
110, 272, muito embora este, na R.L.J. 102, 181, tivesse opinado que o art. 830, na sua verso
originria, aplicvel aos contratos-promessa celebrados antes da entrada em vigor do C. Civil se o
incumprimento for posterior a esta data, no tocante possibilidade de execuo especfica; v. ainda o
Ac. do STJ de 10/12/71, BMJ 212, 233).

Assim, numa primeira aproximao ao problema, o Dec.-Lei 379/86 no seria aplicvel ao


nosso caso.

17
Mas j assim no ser e aplicar-se- este diploma legal, quanto questo posta, se ele
for considerado lei interpretativa.
Segundo Francesco Ferrara (traduzido por Manuel Andrade, no Ensaio Sobre a Teoria da
Interpretao das Leis, 132) interpretativa toda a lei que, ou por declarao expressa ou pela sua
inteno de certo modo exteriorizada, se prope determinar o sentido de uma lei precedente, para
esta ser aplicada em conformidade.
Observa-se que tal escopo da lei interpretativa essencial, porque nem toda a deciso legal
de uma controvrsia preexistente, nem toda a dilucidao de outra lei h-de considerar-se como
interpretao autntica, bem podendo suceder que o legislador tenha querido somente afastar
dvidas para o futuro, sem pretender que a nova lei se considere como contedo duma lei passada.
Tambm Roubier (cit. por J. Baptista Machado, ob. cit., 286) escreveu: de sua natureza
interpretativa a lei que, sobre um ponto em que a regra de direito incerta ou controvertida, vem
consagrar uma soluo que a jurisprudncia, por si s, poderia ter adoptado; e, logo a seguir, J.
Baptista Machado precisa que, para a lei nova ser interpretativa por sua natureza, preciso:
a) que haja matria para interpretao, o que no sucede se a regra de direito anterior era
certa ou como tal foi considerada pela jurisprudncia;
b) que a lei nova venha resolver o problema at ali debatido, mas que o no faa fora dos
quadros da controvrsia anterior e no lhe d uma soluo que o julgador ou o intrprete no
estavam autorizados a dar-lhe.
Ainda Vaz Serra (RLJ 107, 174) entendeu que uma lei s interpretativa, com eficcia
retroactiva, quando ela prpria ou outra lhe atribua essa natureza: a eficcia retroactiva de uma lei
depende de uma vontade legislativa nesse sentido, cabendo, por conseguinte, ao intrprete apreciar
se a nova lei quer, ou no, atribuir-se tal eficcia, ou se esta lhe porventura atribuda por outra lei,
posio esta que nos parece mais restritiva que as duas precedentes, na medida em que o carcter
interpretativo da lei nova depender sobretudo da sua inteno de o ser.

Pois bem, seguindo bem de perto Menezes Cordeiro (Col. Jur., 1987, Tomo 2, pg. 7 e segs.),
entendemos que o Dec.-Lei 379/86, como, alis, logo se afirma no seu prembulo (aproveita-se a
oportunidade para eliminar certas dvidas Acolhem-se reflexes pertinentes da doutrina e da
jurisprudncia) veio esclarecer dvidas e pr termo a controvrsias respeitantes aos arts. 442 e
830 do C. Civil, fazendo-o por forma a adoptar solues que a jurisprudncia poderia ter adoptado.
E, por isso, na esteira deste distinto jurista, conclumos:

- o art. 410 n 3, salvo o seu final, interpretativo e aplica-se aos contratos celebrados
aps 16/11/86;
- o art. 442, nos seus vrios nmeros, recebeu alterao interpretativa e aplica-se aos
contratos violados aps 18/07/80 (v. neste sentido o Ac. STJ de 12/11/92, no BMJ 421, 370);
- o art. 830 ns 1 e 2 aplica-se, sem interrupo, generalidade dos contratos-
promessa celebrados aps 1/6/67 e interpretativo;
- o art. 830 n 3 interpretativo perante os contratos-promessa nele previstos (os
aludidos no art. 410 n 3) e aplica-se aos que tenham sido violados aps 18/07/80.

Esta tambm a orientao maioritariamente adoptada por este Supremo Tribunal (Acs. de
22/01/87, 25/09/91, 03/12/91, in respectivamente, BMJ 363, 470; 409, 769; 412, 432, se bem que,
em contrrio, haja, por ex., o Ac. de 13/12/90, no BMJ 402, 544).
E, porque a lei interpretativa se integra na lei interpretada (art. 13 n 1 do C. Civil), tem
efeitos retroactivos e, por isso, conclumos que, no caso sub-judice, deve aplicar-se:
- o art. 442 n 3, que confere ao contraente no faltoso, em qualquer dos casos referidos no
antecedente n 2, o direito, em alternativa, de requerer a execuo especfica do contrato;
- o art. 830 n 1, segundo o qual, se algum estiver obrigado a celebrar certo contrato e no
cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de conveno em contrrio, obter a sentena que
produza os efeitos da declarao negocial do faltoso;
- o art. 830 n 3, o qual dispe que o direito execuo especfica no pode ser afastado
pelas partes nas promessas a que se refere o n 3 do art. 410, ou seja, nas promessas relativas
celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio ou
fraco autnoma dele, j construdo, em construo ou a construir.
Ora, no sofre dvida que o caso em apreo cabe na previso legal com o alcance e o mbito
de aplicao referidas, porquanto, embora a data da celebrao do contrato-promessa seja a de
2/3/70, ele deixou de ser cumprido em 30/09/91.

18
Quanto segunda questo, pensamos que no chegou a haver destruio do contrato-
promessa e dos seus efeitos, como resultado do no cumprimento pela r no prazo que o autor lhe
fixou, de forma a impossibilitar a execuo especfica, a qual, segundo a recorrente, s teria
cabimento no caso de mora e no no caso de incumprimento definitivo.
Sabe-se que h quem sustente que o pressuposto da execuo especfica do contrato-
promessa a mora e no o incumprimento definitivo (v., por todos, J. Calvo da Silva, Sinal e
contrato-promessa, 75, 76, 97; Ac. do STJ de 03/11/81, BMJ 381, 674) e esta orientao , em
princpio, aceitvel, pois que o direito execuo especfica s tem sentido quando o credor continua
interessado - interesse a apreciar objectivamente - no cumprimento do contrato-promessa e este
cumprimento ainda possvel.
Apesar disso, ns entendemos que o direito execuo especfica pode ser exercido logo
que h mora e tambm quando a obrigao se considerar definitivamente no cumprida, em
consequncia de o contraente faltoso no ter realizado a prestao no prazo para tal fixado pelo
contraente no faltoso (art. 808 n 1, 2 parte, do C. Civil) desde que este ltimo continue a ter
interesse na prestao (art. 808 n 1, 1 parte) e esta ainda seja, fsica e legalmente, possvel (art.
801 do C. Civil).
Com efeito, a lei fala em no cumprir a promessa (art. 830 n 1) e em deixar de cumprir
(art. 442 n 2, para o qual remete o seu n 3) e afigura-se-nos que tanto a mora como o
incumprimento definitivo so abrangidos por tais expresses.
Por outro lado, o referido art. 808 n 1, ao permitir ao credor, ao contraente no faltoso, a
fixao de um prazo suplementar razovel, visa satisfazer o seu interesse, para no continuar
indefinidamente na incerteza quanto ao cumprimento da obrigao, mas se o credor a fixar tal prazo
sob pena de, no sendo cumprida a obrigao dentro dele, se pedir o cumprimento da prestao
originria (a execuo especfica), evidente que ele no quer destruir o contrato e pedir a sua
resoluo, antes pelo contrrio, o que ele quer o seu cumprimento.
Com a notificao feita pelo recorrido recorrente, no quis aquele destruir o contrato, pois
que precisamente o contrrio que resulta do pedido, onde, a fls. 17, se diz: legitimando assim o
notificante a intentar a aco com vista a obter a declarao negocial da notificao nos termos do
art. 830 do C. Civil.
Se o contraente no faltoso, posto perante o incumprimento da obrigao, no quer destruir o
contrato, este continua de p, j que o incumprimento definitivo pressupe que ambos os contraentes
querem acabar com o contrato, o faltoso por no cumprir apesar de ser ameaado de tal e o no
faltoso por ter requerido a notificao nesse sentido.
Ao que nos parece, esta a opinio de M. Janurio Gomes (Tribuna da Justia, cit. por Ablio
Neto, C. C. Anotado, 7 ed., 328) de M. Henrique Mesquita (Obrigaes e nus reais, 233, Nota 160)
de Almeida Costa, o qual diz haver uma excepo relativa ao contrato-promessa (RLJ 124, 95 e 96 e
Direito das Obrigaes, 5. ed., 345 e 796) e de Galvo Teles (ob. cit., 466 e Bol. da Fac. de Direito
de Coimbra, vol. II 1989, 365 e segs.).
, pois, de concluir, que, neste caso, ainda possvel a execuo especfica.

Ac. do STJ (Cons F. Fabio), de 3 de Outubro de 1995, na Col. Jur. STJ 1995-III-44.

8 - FORMA DO CONTRATO-PROMESSA

1. Art. 410, n 2 CC - Se a lei no exige documento para o contrato


definitivo, no h solenidade para o contrato-promessa; se a lei exige documento
particular ou autntico para o contrato definitivo, a promessa s vale se constar de
documento escrito assinado pela parte que se vincula ou por ambas, se o contrato
for bilateral.

- Assento n 15/94, de 28.6.1994 (in D.R., n. 236, de 12/10/94): No domnio do n. 3 do


artigo 410. do Cdigo Civil (redaco do Dec-lei n. 236/80, de 18 de Julho), a omisso das
formalidades previstas nesse nmero no pode ser invocada por terceiros.

- Assento n 3/1995, de 1.2.1995 (in D.R., n. 95, de 22/04/95): No domnio do n. 3 do


artigo 410. do Cdigo Civil (redaco do Dec-lei n. 236/80, de 18 de Julho), a omisso das
formalidades previstas nesse nmero no pode ser oficiosamente conhecida pelo tribunal.

19
Contrato-promessa de compra e venda do direito e aco
herana - Requisitos formais

O contrato-promessa de compra e venda do direito e aco herana, integrada por bens


imveis, no est sujeito aos requisitos de forma enunciados no n. 3 do artigo 410. do Cdigo Civil.

7. Na situao ajuizada, no estamos perante promessa relativa celebrao de contrato
oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma dele, j
construdo, em construo ou a construir, reportada no n. 3 do artigo 410.
Estamos, isso sim, diante de um contrato-promessa de compra e venda do direito e aco s
heranas abertas por bito de Brulio e de Isabel.
E nem sequer em face de um contrato-promessa de compra e venda dos bens imveis -
prdio urbano e, acentue-se, prdio rstico - que integram tais heranas.
Ora, estando excludo do mbito da previso normativa do n. 3 do artigo 410., atento o seu
escopo, o contrato-promessa de compra e venda do direito e aco a herana, a inaplicabilidade
desse preceito ao caso em apreo incontroversa.
8. Sublinhe-se, a terminar, que os artigos 2124. e 2126. do Cdigo Civil, invocados pelo
autor, nunca poderiam abonar a tese que intenta fazer vingar.
Com efeito, quanto forma externa da alienao da herana ou de quinho hereditrio
importa distinguir o caso em que a herana ou o quinho contm apenas coisas mveis daquele em
que na herana ou no quinho existem bens imveis.
Na primeira situao, a alienao da herana ou do quinho hereditrio deve constar de
documento particular. Na segunda, a alienao ter de ser efectuada por escritura pblica (artigo
2126., n.os 1 e 2).
Daqui resulta que, por imperativo do n. 2 do artigo 410., o correspondente contrato-
-promessa de alienao s valer se constar de documento assinado pelas partes (quer na
herana ou no quinho existam bens imveis ou s mveis).
Mas isso no significa a sua sujeio aos requisitos contemplados no n. 3 do mesmo
preceito.
9. Consequentemente, nega-se a revista, condenando-se o recorrente nas custas.
Ac. STJ (Cons. Silva Paixo) de 21.11.2000, BMJ 501-268

2. Promessa bilateral assinada por um s dos promitentes

O Assento de 29/11/89: "no domnio do texto primitivo do n 2 do art. 410 do


C. Civil vigente, o contrato-promessa bilateral de compra e venda de imvel exarado
em documento assinado apenas por um dos contraentes nulo, mas pode
considerar-se vlido como contrato-promessa unilateral, desde que essa tivesse
sido a vontade das partes".

A questo a decidir consiste em saber se nulo ou vlido, e em que termos pode ser
susceptvel de execuo especfica, um contrato promessa de compra e venda, assinado
apenas pelas promitentes vendedoras.

A promessa bilateral, o contrato em que os dois contratantes se vinculam celebrao do


contrato definitivo, deve ser exarada em documento assinado por ambos, nos casos abrangidos pelo
art. 410, n2, do Cd. Civil.
Muitas vezes, porm, apenas uma das partes assina, normalmente o promitente vendedor.
Foi o que aconteceu no caso sub juditio.
Qual o valor do contrato nesta hiptese?
A questo entronca no preceituado no n 2, do art. 410 do Cd. Civil, que estabelece que a
promessa respeitante celebrao de contrato para o qual a lei exija documento, quer autntico, quer
particular, s vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas,
consoante o contrato seja unilateral ou bilateral.
Quer dizer, imprescindvel a assinatura da parte que se vincula.
Pode, porm, suceder que as duas se obriguem, mas s uma venha a firmar o documento.
Torna-se ento necessrio saber se nulo ou vlido o contrato, e em que condies, bem
como as respectivas consequncias jurdicas.

20
A doutrina e a jurisprudncia so unnimes em que, faltando a assinatura de um dos
contraentes, o contrato nulo, por vcio de forma - art. 220 do C.C.

Mas j h divergncias quanto a saber se o caso de nulidade total ou parcial.


Numa primeira perspectiva, na falta de assinatura de um dos promitentes, defrontam-se a
tese da nulidade total do negcio, de modo a ficar completamente inviabilizado (art. 220), ou a da
nulidade parcial, no que respeita obrigao do no subscritor, mantendo-se a validade quanto
obrigao do promitente subscritor.
Concomitantemente, discute-se se qualquer destas solues acontece de modo necessrio,
sistemtico e automtico ou se h necessidade de interveno da vontade presumida das partes para
a sua validade ou nulidade.
Daquelas duas teses surgidas, a da nulidade total, necessria ou sistemtica do negcio, e a
da nulidade parcial, com o seu aproveitamento enquanto contrato unilateral, mostra-se actual-mente
afastada a primeira, com a prolao do Assento do Supremo Tribunal de Justia de 29 de Novembro
de 1989, publicado no Bol. 391-101 (que actualmente tem o valor de Acrdo Unifor-mizador de
jurisprudncia - art. 17, n 2, do dec-lei 329-A/95, de 12 de Dezembro - como se fosse Acrdo
proferido nos termos dos arts 732-A e /32-B do C.P.C.) , onde se dispe o seguinte:
"No domnio do texto primitivo do n2, do art. 410 do Cd. Civil, o contrato-promessa bilateral
de compra e venda de imvel exarado em documento particular assinado apenas por um dos
contraentes nulo, mas pode considerar-se vlido como contrato promessa unilateral desde que essa
tivesse sido a vontade das partes".
de notar que a doutrina deste Assento aplicvel actual redaco do n 2, do mesmo art.
410 (introduzida pelo dec-lei 379/86, de 18 de Julho), que apenas se limitou a retocar a anterior, sem
qualquer alterao significativa.

A corrente que defendia a manuteno do negcio, como promessa unilateral, no tardou em


desdobrar-se em trs modalidades: a da reduo comum, a da reduo corrigida e a da
converso comum.

Segundo a modalidade da reduo comum, o contrato-promessa, quando assinado por s


um dos contraentes, sofre de uma invalidade parcial, conduzindo, em princpio sua conservao
quanto declarao da parte que assinou o documento, ficando reduzido respectiva promessa
unilateral, salvo se o contraente interessado na nulidade total alegar e provar que o contrato no teria
sido celebrado sem a parte viciada (art. 292 do C. C.).
a soluo acolhida por Pires de Lima e Antunes Varela, Cd. Civil Anotado, vol. I, 4 ed.,
pg. 378; Almeida Costa, em Contrato-Promessa, pg. 32 , em Direito das Obrigaes, 5 ed., pg.
317 e em R.L.J. Ano 116-373 e 375 e Ano 119-21; Vaz Serra, R.L.J. Ano 106-127, Ano 108-287, Ano
109-72 e Ano 110-245; Calvo da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, 1 ed, pg. 31; Ribeiro Faria, Das
Obrigaes, Vol. I, 256 e 258, Pessoa Jorge, Das Obrigaes, Vol. I, ed. 1972, pg. 263).
Segundo a modalidade da reduo corrigida, a bilateralidade ou sinalagmaticidade do
contrato-promessa, se no justifica a nulidade sistemtica, faz presumir que o contraente cuja
declarao persiste no teria querido o negcio se tivesse previsto a no vinculao da outra parte; e,
para ilidir esta presuno da indivisibilidade, necessria a invocao de factos que permitam a
contraprova de que, mesmo sem a vinculao do contraente cuja assinatura est em falta, o contrato
teria sido querido e como tal mantido.
Agora, ser a pessoa interessada na validade parcial do negcio a ter de alegar e provar que
o contrato deve ser mantido.
a tese defendida por Antunes Varela (R.L.J. 119-326) e por Calvo da Silva, (Sinal e
Contrato-Promessa, 6 ed, pg. 61), correctiva de posies anteriormente assumidas e que conduz
ao afastamento do regime geral da reduo inserto no citado art. 292 do C.C.
Na modalidade da converso comum, parte-se da ideia de invalidade total, mas com a
possibilidade de converter o negcio bilateral em negcio unilateral, desde que o interessado na
converso alegue e prove os requisitos respectivos, nos termos do art. 293 do C.C. (Galvo Telles,
Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 98/99).

Que posio seguir, perante a doutrina do Assento de 29-11-89?

No sentido de que o Assento consagra a tese da nulidade total do contrato-promessa, sem


prejuzo da sua converso em promessa unilateral, nos termos gerais do art. 293 do C.C., temos as

21
posies de Antunes Varela ( Direito das Obrigaes, 9 ed., pg. 335), Galvo Telles (Direito das
Obrigaes, 7 ed., pg. 117, nota 1), Menezes Cordeiro, ( Tratado de Direito Civil, I Parte Geral, tomo
I, 1999, pg. 589) e Ana Prata (Contrato Promessa, 1995, pgs 500, 509 e 510), bem como, entre
outros, os Acrdos deste Supremo Tribunal de Justia de 5-7-90, na revista n 76.481, e de 4-10-90,
na revista n 79.145, de 16-12-99, no Bol. 492-437 e de 23-10-01, na revista n 2707/ 01, da 6
seco (que seguimos de perto, tambm relatado pelo ora relator e subscrito pelo Ex-mo Conselheiro,
1 Adjunto ).
Na esteira de que o Assento consagra antes a tese da reduo, pronunciam-se Almeida
Costa (R.L.J. Ano 125-222) e Carvalho Fernandes (RDES, 1993, pg. 185), bem como os Acrdos
deste Supremo de 3-11-92, Bol. 421-392, de 25-3-93, Bol. 425-510, de 9-1-97, Bol. 463-544 e de 12-
3-98, Bol. 475-654, entre outros.

Confrontando as duas proposies em que o Assento se desdobra com as duas correntes


mais importantes sobre a matria, temos para ns que no pode aceitar-se a validade directa da
promessa bilateral com a assinatura de um s dos promitentes, como promessa unilateral, nem to
pouco a tese da nulidade meramente parcial do contrato, com a sua consequente reduo, nos
termos genricos do art. 292, visto o Assento ditar em primeira linha a nulidade do contrato e
subordinar a sua validade, como promessa unilateral, alegao e prova de essa ter sido a vontade
das partes.

A reduo supe que a causa da invalidade s atinge, directamente, uma parte do acto,
sendo vlida, em si, a parte restante.
A lei estabelece, como regra, que a invalidade se mantm confinada parte afectada pelo
vcio.
Essa parte amputada e o negcio jurdico salva-se, embora reduzido outra parte que se
apresenta como s.
Tal s no acontecer se o contraente interessado na invalidade total alegar e provar que o
negcio no teria sido concludo sem a parte viciada - art. 292.
O nus de alegao e prova recai, pois, sobre quem pretende dar o acto como totalmente
invlido e no sobre quem pretende o seu aproveitamento parcial, porque a lei parte do princpio
desse aproveitamento parcial (utile per inutile non vitiatur).
J quanto converso, as coisas se passam em termos diversos.
O acto est ferido de invalidade total, sendo todo ele nulo ou anulado.
O problema est em saber se poder dar-se como transformado ou convertido num acto
vlido doutro tipo ou, pelo menos, de contedo diferente.
Essa converso operar-se- quando o fim prosseguido pelos contraentes permita supor que
eles a teriam querido se tivessem previsto a invalidade - art. 293.
Aqui, o nus de alegao e prova no recai sobre o interessado na invalidade total, porque
esta d-se como assente.
Tal nus impende, antes, sobre o interessado no aproveitamento do acto, a este cabendo
invocar e demonstrar os factos que convenam de que os autores do negcio teriam querido aquela
forma de aproveitamento se a invalidade tivesse sido alcanada por eles.

Assim, no obstante as dvidas de interpretao de que susceptvel, entende-se que


o Assento de 29-11-89 consagra a tese da converso.

Com efeito, o que se tem de averiguar, antes de mais, se o negcio celebrado nulo no seu
todo ou s em parte.
Ora, um contrato-promessa de compra e venda de um imvel, que se mostre subscrito
apenas por uma das partes, totalmente nulo.
No se pode decompor numa parte vlida e numa parte viciada, porque tratando-se de um
contrato bilateral, deve estar documentado todo o acordo, como acordo sinalagmtico que .
Como bem observa Galvo Telles (Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 96) "o concreto
negcio celebrado um contrato-promessa sinalagmtico e uma conveno desse tipo, quando
dependente de documento, tem de constar toda ela, do texto elaborado, que deve corporizar as duas
declaraes de vontade, atravs das assinaturas respectivas.
Se esse texto consubstancia apenas uma das declaraes de vontade, porque s um dos
seus autores a subscreveu, o negcio nulo na sua integralidade, por falta de forma prescrita, uma

22
vez que no se acha documentado o acordo de vontades: o que se acha documentado , to
somente, um elemento ou parcela desse acordo".
Nem se diga que a declarao do subscritor uma parte vlida do negcio, pois vale como
contrato promessa unilateral, situao para que a lei se contenta com documento do nico
promitente.
Tal objeco no tem consistncia, na medida em que isso no faria sentido, como escreve
Galvo Telles (Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 97), "porquanto um contrato-promessa unilateral
no pode jamais conceber-se como parte de um contrato-promessa bilateral. , em si e por si, um
negcio completo, acabado, e com uma natureza e contedos distintos deste outro ".
O que se pretende justamente saber se o contrato-promessa sinalagmtico, como tal
inteiramente nulo, por no revestir a forma adequada, se pode transformar numa promessa unilateral,
vlida.
S que isto no se traduz numa questo de reduo, mas antes num problema de converso.
Tambm Menezes Cordeiro (obra e local citados) ensina que "uma promessa mono-
vinculante visceralmente diferente da bivinculante: na primeira, surge uma parte sujeita ao livre
arbtrio da outra, o que no sucede na segunda. No h, aqui, um mero problema de invalidade
parcial: o ponto to importante que todo o contrato fica atingido.
Apenas a converso podia salv-lo".
E acrescenta, logo a seguir:
"S que, surpreendentemente, a reduo poder, em concreto, salvaguardar melhor os
interesses do contratante vinculado.
Donde a importncia do papel da boa f, para assegurar o predomnio da soluo mais justa
".
Consequentemente, sendo nulo o contrato promessa bilateral assinado apenas por um
contraente, se o no subscritor pretender, apesar disso, que o subscritor fique vinculado perante ele,
em termos de unilateralidade, ter, ento de promover a converso do contrato sinalagmtico, nulo,
numa promessa no sinalagmtica, vlida.
Para tanto, o interessado na validade ter de alegar e provar os requisitos gerais do art. 293
do C.C. e, designadamente, que o fim prosseguido pelas partes permite supor que elas teriam
querido uma promessa unilateral, obrigatria apenas para o signatrio, se tivessem previsto a
nulidade da promessa bilateral entre si celebrada.
A converso traduz-se numa revalorao dada pela ordem jurdica a um negcio invlido,
mediante a atribuio de uma eficcia sucednea realizadora do fim visado pelo tipo negocial em
vista, respeitando-se os requisitos de validade e de substncia do negcio que se procurou celebrar.
Na converso, h que atender vontade hipottica ou conjectural das partes, que no deve
ser surpreendida por um mero critrio subjectivo, mas antes norteada pela ponderao dos interesses
em jogo e pelos ditames da boa f.

Pois bem.
In casu, as rs no lograram provar que no teriam subscrito o contrato promessa se
soubessem que a autora no o iria assinar tambm (resposta negativa ao quesito 2).

Assim, perante o quadro circunstancial apurado, temos aqui por mais correcta a
aplicao da tese da converso, nos termos do art. 293 do C.C.

Embora o Tribunal no possa conhecer oficiosamente da converso (Carvalho Fernandes,


RDES, pgs 369 a 372; Ana Prata, Contrato Promessa, 1995, pg. 512, nota 1424; Teresa Luso
Soares, A Converso do negcio Jurdico, pg. 58/59 ; Ac. S.T.J. de 5-11-98, Bol. 481-377; Ac. S.T.J.
de 16-12-99, Bol. 492-437), ter de entender-se que a autora tambm pretende valer-se deste
instituto, ao pugnar pela validade do negcio da promessa unilateral de venda e ao invocar factos que
evidenciam que o fim prosseguido pelas partes permite supor que elas o teriam querido, se tivessem
previsto a invalidade do contrato promessa bilateral .

Com efeito, resulta dos factos provados que, logo no momento da celebrao do contrato
promessa, a autora procedeu ao pagamento integral do preo, de que as rs deram quitao, tendo
estas conferido a posse, mediante a entrega das chaves do armazm e demais instalaes.
Verificado este circunstancialismo, de supor, luz da boa f, ser indiferente para as rs o
que a autora pudesse fazer com o contrato promessa, j que, relativamente a estas, se mostravam

23
satisfeitas as exigncias de forma da promessa unilateral de venda e completamente satisfeitos os
seus interesses patrimoniais decorrentes dessa promessa.
Da que estejam verificados todos os requisitos objectivos e subjectivos, previstos no art. 293
do C.C., para se aceitar a converso do contrato promessa bilateral, nulo, numa promessa unilateral
de venda, vlida, susceptvel de execuo especfica, nos termos do art. 830, n1, do C.C., face
recusa das rs em cumprir.

Nem se diga - como fazem os recorrentes - que a promessa de venda nula, pelo facto do
ento marido da r D no ter subscrito o contrato, nem dado o seu consentimento para a referida
promessa de venda de um bem prprio desta.
certo que, ao tempo da subscrio do contrato promessa, a r D era casada no regime
supletivo da comunho de adquiridos (art. 1717 do C.C.) com I e que a alienao de imveis prprios
da promitente carecia do consentimento do cnjuge (art. 1682-A, n1, do mesmo diploma).
O art. 410, n1, do C.C., manda aplicar ao contrato promessa as disposies legais relativas
ao contrato prometido.
Exceptua as disposies legais relativas forma e as que, pela sua razo de ser, no se
devam considerar extensivas ao contrato promessa.
Ora, o contrato promessa e o contrato prometido so contratos distintos e com efeitos
diversos.
Para se apurar se uma determinada norma disciplinadora do contrato prometido ou no
aplicvel ao respectivo contrato promessa haver, pois, que atender ao seu fundamento.
Como sabido, a promessa de venda tem eficcia meramente obrigacional.
Atravs do contrato promessa, o promitente apenas se obriga a celebrar o contrato
prometido.
Por isso, deve considerar-se vlida a promessa de venda de coisa alheia ou
parcialmente alheia.
Pela mesma razo, deve considerar-se inaplicvel promessa de venda de bens
imveis o disposto no art. 1682-A, n 1, do C.C.
Assim, embora falte a um dos cnjuges legitimidade para a venda de bens imveis, sem o
consentimento do outro, -lhe lcito realizar a respectiva promessa de venda (Antunes Varela, Das
Obrigaes em Geral, vol. I, 9 ed., pg. 337 ; Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 5 ed, pg. 326;
Galvo Teles, Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 109; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso
de Direito de Famlia, Vol. I, 2 ed, pg. 389 ; Ac. S.T.J. de 26-10-98, Bol. 390-404).
que o promitente no aliena e apenas se vincula a uma alienao possvel objectiva-mente,
quer dizer, em si mesma.
O promitente responde se no cumprir, ainda que o facto se deva pura e simplesmente
recusa de consentimento do outro cnjuge.
Da que seja vlida a ajuizada promessa de venda de bem imvel prprio, efectuada pela r
D, sem interveno do ento marido, cujo consentimento deixou de ser necessrio para a
admissibilidade da execuo especfica da promessa, visto o respectivo casamento se ter dissolvido
por divrcio, por sentena de 31-1-95, transitada em julgado.
Por ltimo, apenas resta salientar que a questo da invocada clandestinidade das
construes s agora foi suscitada pelos recorrentes, no tendo sido oportunamente alegada,
averiguada nem discutida, pelo que dessa matria no pode conhecer-se.

Termos em que negam a revista.


Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 25 de Novembro de 2003


Azevedo Ramos Silva Salazar Ponce de Leo

3. A declarao tcita (art. 217, n 1 e 2 CC): A declarao ou recibo


"declaro que recebi de X a quantia de 1.000 contos referente ao sinal do meu prdio"
constitui promessa unilateral, vlida mesmo nos negcios formais, desde que o
objecto do contrato seja determinvel (280, n 1).

24
I. Encontrando-se assinado apenas pelo vendedor o documento que titula um contrato de
promessa de compra e venda, no deixa de valer em relao a ele como promessa de venda,
embora no valha como promessa de compra para o outro contraente.
II - O disposto no artigo 442. do Cdigo Civil aplicvel promessa unilateral de venda.
III vlida a promessa de venda de bens pertencentes a patrimnios indivisos, feita apenas
por um dos consortes.
IV - Falecido o autor da promessa a obrigao assumida transmite-se para os herdeiros.
V - Se a promessa no foi cumprida por falta de comparncia de um dos herdeiros no dia
marcado para a outorga da escritura, herdeiro que era comproprietrio do imvel e no havia
consentido na promessa, fica este obrigado ao pagamento de montante equivalente ao dobro do sinal
- Ac. do STJ de 2.6.77, na RLJ 111 - 88 e ss e BMJ 268-211

O documento s assinado pela pessoa que nele declara ter firmado com outra um contrato
de venda de uma casa de habitao por determinado valor e ter recebido dela certa quantia em
adiantamento no permite a sua interpretao como promessa unilateral de venda.

A regra nos negcios jurdicos em geral a de que a declarao negocial vale com o sentido
que um declaratrio normal, colocado na posio do real declaratrio, possa deduzir do
comportamento do declarante.
Ocorre a excepo nos casos em que no seja razovel imputar ao declarante aquele sentido
declarativo ou o declaratrio conhea a vontade real do declarante (artigo 236 do Cdigo Civil).
O sentido decisivo da declarao negocial , pois, o que seria apreendido por um declaratrio
normal, ou seja, por uma pessoa medianamente instruda e diligente, capaz de se esclarecer acerca
das circunstncias em que a mesma foi produzida.
Relativamente aos negcios jurdicos formais, como ocorre no caso de contratos-promessas
de compra e venda de imveis, h, porm, o limite de a declarao no poder valer com sentido sem
um mnimo de correspondncia no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente
expresso (artigo 238, n 1, do Cdigo Civil).
Dir-se- que o sentido hipottico da declarao que prevalece no quadro objectivo da
respectiva interpretao, como corolrio da solenidade do negcio, tem que ter um mnimo de
literalidade no texto do documento que o envolve.
Perante o referido texto, uma pessoa normal, conhecedora das negociaes entre a
recorrente e os recorridos e dos termos normais dos contratos-promessas de compra e venda de
imveis, colocada na posio dos ltimos, no interpretaria a referida declarao da forma pretendida
pela primeira.
Resulta de II 2 que o documento a que se reporta no est assinado por nenhum dos
recorridos e que o seu contedo incompatvel com ideia de falta de assinatura de algum deles e no
permite a sua interpretao como promessa unilateral de venda por parte da recorrente.
Em consequncia, inexiste fundamento legal para concluir, com base nos factos assentes, no
sentido de que existe, na espcie, um contrato-promessa de compra e venda reduzido a escrito -
Ac. do STJ (Cons. Salvador da Costa), de 28.9.2006, P. 06B2997.
4. O contrato-promessa celebrado atravs de dois documentos (Almeida
Costa, in RLJ Ano 119, pg. 320; Ac. STJ de 12/03/96, in CJSTJ Ano IV, l, pag.
141): Nas promessas bilaterais de compra e venda as assinaturas dos promitentes podem incluir-se
em documentos recprocos ou paralelos, mas para que tal releve necessrio que se alegue no local
prprio - no caso concreto na petio ou na rplica - a respectiva matria fctica.

5. Art. 410, n 3 CC: anteriormente falava-se de prdio urbano; agora refere


a lei edifcio.

Era, todavia, bem claro que a referncia legal a prdio urbano ou sua fraco autnoma, j
construdo, em construo ou a construir exprimia o sentido normal e corrente nos usos do trfico,
que como quem diz no sector da construo civil, em que a celebrao de contratos-
-promessa tem, muitas vezes, por objecto mediato imveis a construir simplesmente projectados, em
terreno para construo j aprovada, concebidos sub specie de res futura, ou edifcios cuja
construo se encontra ainda nos alicerces, de modo a permitir aos construtores civis a angariao
de fundos monetrios indispensveis construo ou edificao dos prdios, na linguagem vulgar.

25
Este o alcance prtico-jurdico que, tanto na verso originria como na actual, deve ser
dado disposio legal em apreo, no nos parecendo sequer que, no cmputo global, haja ganhos
com a modificao textual, porquanto o vocbulo edifcio menos amplo do que a expresso prdio
urbano - esta contm aquele (art. 204., n. 2) 15

6. Na invocao da nulidade, antes dizia-se directamente, agora diz-se


culposamente. Inovao, mais ampla: basta a culpa do promitente-comprador para
que o promitente-vendedor possa invocar a nulidade (antes entendia-se que s com
dolo).
Ac. do STJ de 28.11.2000, no BMJ 501-293:

IV - O promitente-comprador que, conhecendo a nulidade do contrato-promessa, iniciar
o seu cumprimento e aceitar o cumprimento da contraparte poder ver recusado o seu direito
de invocar a invalidade, por abuso de direito, se tiver criado uma fundada convico, no
promitente-vendedor, de que o contrato, embora nulo, estava destinado ao cumprimento.
V - mesma concluso poder chegar-se, mas agora com base na proibio do venire contra
factum proprium, se o promitente-comprador realizar alguma prestao debitria importante
contratualmente e se decorrer um lapso de tempo de tal durao que seja susceptvel de gerar na
mente da contraparte, que entretanto foi adoptando providncias de vida dependentes do
cumprimento do contrato, a ideia de que a invalidade deste no poder vir a ser invocada.
VI - A manuteno de um contrato-promessa, nas condies descritas nas duas anteriores
concluses, pode considerar-se como uma forma de indemnizao no contexto prprio da
reconstituio natural - cfr. os artigos 562. e 566., n. 1, do Cdigo Civil.

Quem, conhecendo a nulidade do contrato-promessa, inicia o seu cumprimento e aceita o
cumprimento da contraparte, pode ver afastado o seu direito de invocar a invalidade, por abuso de
direito, dado ter criado uma fundada convico na contraparte de que o contrato, embora nulo, estava
destinado ao cumprimento.
E logo a seguir: mesma concluso poder chegar-se, somado realizao de alguma
prestao debitria importante contratualmente, se verificar o decurso de um lapso temporal de tal
durao que se justifique considerar que a contraparte, que j tranquilamente adoptou providncias
de vida dependentes do cumprimento do contrato, no tem, nem pode ter, em mente a possibilidade
de vir a ser invocada a nulidade formal do contrato.
E em anotao (n. 1232) concluiu na esteira do Prof. Vaz Serra trata-se, pois, de proibir o
venire contra factum proprium.
Posio que o Prof. Vaz Serra defendeu na Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano
103., pgs. 215 e 216 e tambm a pgs. 451 e 452.
No mesmo sentido o Prof. Mota Pinto, Teoria Geral, 1976, pgs. 347 a 349.
E de certo modo o Prof. Rui Alarco, Forma dos negcios jurdicos, Boletim, n. 86, pgs.
184 a 186, que tambm se serve, para atingir o mesmo fim, das regras sobre a culpa in contrahendo.
Os rus ao excepcionarem, fazendo at ento tbua rasa dos requisitos formais do invocado
contrato-promessa, exercitaram aquele seu direito a um fim que no corresponde quele para que o
mesmo foi tido pela lei.
Como vimos, o direito de invocar nulidades formais fundamenta-se nos valores atrs
descritos, no visando proporcionar parte incumprir o acordado a seu belo talante.
Para maiores desenvolvimentos doutrinais, nacionais e estrangeiros, ver Dr. Ana Prata, ob.
cit., em nota 1209, pgs. 513 a 518, e Dr. Victor Calvete, A forma do contrato-promessa e as
consequncias da sua inobservncia, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, vol. LXIII, 1987,
pgs. 183 e seguinte.
O contrato-promessa em apreo e o aditamento globalmente - artigo 236., n. 1 - estruturam
a sua funo: preparar o contrato final, definindo os termos de equilbrio econmico-jurdico
respectivos.

Ac. do STJ (Afonso Correia), na Rev. 3722.02:


15
- Ibidem, 66.

26
Ora, devendo o intrprete, na fixao do sentido e alcance da lei, presumir que o legislador
consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados
art. 9, n. 3, do CC;
No podendo o legislador ignorar o regime vigente e assim interpretado para os contratos de
compra e venda ou promessa de compra e venda de terrenos integrados em loteamentos, regime
privativo, distinto e separado do Cdigo Civil;
No tendo a expresso lote de terreno com projecto aprovado nenhuma correspon-dncia
verbal, ainda que imperfeitamente expresso (art. 9, n. 2) na letra do n. 3 do art. 410 CC - edifcio
ou fraco autnoma dele j construdo, em construo ou a construir,
parece-nos seguro que a sano cominada neste n. 3 do art. 410 do CC para as
promessas sem reconhecimento presencial das assinaturas e certificao, pelo Notrio, da existncia
da licena de utilizao ou de construo, no pode estender-se s promessas de compra e
venda de terrenos para construo.
At porque as operaes de loteamento so insusceptveis de licena de utilizao ou de
construo, por privativas estas de prdios ou edifcios que, depois de construdos, so utilizados.

Ac. do STJ (Cons. Oliveira Rocha) de 7.5.2007, P 07B2027:



O A. pede a condenao da R. a ver declarada a nulidade dos contratos promessa de
compra e venda celebrados entre ambos, pois que nenhum desses contratos contm o
reconhecimento presencial das assinaturas nem a certificao da exibio da licena de construo.
Dispe o n 3 do art. 410 do C. Civil que No caso de promessa relativa celebrao de
contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma
dele, j construdo, em construo ou a construir, o documento referido no nmero anterior deve
conter o reconhecimento presencial da assinatura do promitente ou promitentes e a certificao, pelo
notrio, da existncia da licena respectiva de utilizao ou de construo; contudo, o promitente que
promete transmitir ou constituir o direito s pode invocar a omisso destes requisitos quando a
mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte.

Na verso originria, a omisso destes requisitos s era invocvel pelo promitente-vendedor


no caso de ter sido o promitente-comprador quem directamente lhe deu causa. Na verso actual, o
promitente da transmisso ou constituio do direito real pode invocar a omisso destes requisitos,
quando a mesma tenha sido causada culposamente pela outra parte.
O que significa que foi propsito do legislador ampliar e facilitar ao promitente-vendedor a
invocao da sano correspondente omisso dos requisitos formais prescritos.
Todavia, como sublinha Calvo da Silva (Sinal e Contrato Promessa, 11 ed., pag. 67)
embora a alterao seja significativa, o intrprete no pode deixar de ter presente que impende
sobre o promitente-vendedor o dever de promover o cumprimento e observncia dos requisitos
prescritos. Dever que o pressuposto de que parte a prpria lei e que importante.
Importante quanto providncia da licena de construo ou de utilizao, porque
dificilmente se concebe (se que se concebe) alguma situao em que a sua omisso se deva a
culpa do promitente-comprador.
Importante quanto omisso do reconhecimento presencial, para sopesar, num prato da
balana, o dever que o promitente-vendedor tem de promover a prpria recolha da assinatura do
promitente-comprador e o reconhecimento presencial respectivo e, no outro prato, a mera culpa ou
negligncia deste na observncia (que como quem diz na no realizao ou incumprimento do
dever daquele) da formalidade em apreo, para ver quem cometeu falta mais grave. E isto
relativamente falta de reconhecimento presencial da assinatura do prprio promitente-comprador,
pois, dentro da normalidade, o promitente-vendedor no ter ocasio de invocar a falta de
reconhecimento presencial da sua prpria assinatura por ter sido culposamente causada pela
contraparte, considerando estar na sua prpria esfera e poder de disposio o dever de assinatura e
reconhecimento presencial respectivo pense-se, por exemplo, na promessa unilateral de venda de
edifcio.

A norma imperativa do n 3 do art. 410, quer na redaco primitiva, quer na actual, visou,
primacialmente, a proteco do promitente-comprador, como parte sociologicamente mais fraca do
tipo de negcio regulado.
O legislador sentiu necessidade de vir em auxlio de elevado nmero de pessoas que, por
tantas e to variadas razes, se viam constrangidas a recorrer ao instrumento jurdico do contrato-

27
-promessa e que, por necessidade e falta de preparao para zelar devidamente os seus interesses,
estavam a ser vtimas de abusos, injustias e imoralidades. No fundo, portanto, uma interveno em
nome da proteco do consumidor, do adquirente no profissional de edifcios ou prdios urbanos
perante promitentes-alienantes profissionais, atento o interesse social em jogo (Calvo da Silva, ob.
cit., pags. 70 e 71).

Mas que sano aquela que a omisso dos mencionados requisitos provoca?
O art. 294 do C. Civil prescreve que os negcios celebrados contra disposio legal de
carcter imperativo so nulos, salvo nos casos em que outra soluo resulte da lei.
A hiptese do n 3 do art. 410 um desses casos em que outra soluo (resulta) da lei,
visto que o regime de arguio do vcio no se concilia com o estatudo, quer para a nulidade, quer
para a anulabilidade.
Segundo os Assentos 15/94 e 15/95, tirados sobre a primitiva redaco do preceito, mas que
se devem considerar em vigor, na sua funo actual de meros uniformizadores de jurisprudncia, uma
vez que, entre uma e outra verso do preceito em causa, no houve substancial modificao no que
toca matria que interessa doutrina neles expendida, a omisso dos requisitos referidos no n 3
do art. 410 no pode ser invocada por terceiros, nem oficiosamente conhecida e declarada pelo
tribunal.
Nada disso compatvel com um regime de pura nulidade.
Por outro lado, a legitimidade para arguir o vcio, embora restrita aos contraentes, no lhes foi
atribuda em todas as circunstncias, na condio de titulares do interesse protegido pela norma (de
outro modo, apenas ao promitente-comprador teria sido atribuda tal legitimidade).
Como no existe limite de tempo para a arguio.
Estas so caractersticas que no se enquadram nas que o art. 287 do C. Civil estabeleceu
para a anulabilidade.
Temos, portanto, na omisso dos requisitos prescritos no n 3 do art. 410 do C. Civil, uma
invalidade arguvel a todo o tempo, subtrada ao conhecimento oficioso do tribunal, e apenas
invocvel pelos contraentes, mas, quanto ao promitente-vendedor, apenas no caso de a falta ser
imputvel ao promitente-comprador. Neste caso, o legislador, afastando-se da pureza dos princpios
que regem a ordem pblica de proteco, entendeu que este no era merecedor de proteco e
passou a reconhecer, expressamente, outra parte o direito de invocar a nulidade, se lhe aprouver.
Trata-se, pois, de uma nulidade atpica.

No nosso caso, ocorreu omisso das formalidades previstas no n 3 do art. 410 do C. Civil,
pelo que legtimo ao autor, como promitente-comprador, invocar tal omisso.

Porm, quanto falta de certificao da existncia da licena de utilizao ou de construo,


est provado que a construo do edifcio foi aprovada por deliberaes camarrias, a primeira,
respeitante abertura de caboucos, de 07/09/1999 e que deu lugar emisso do alvar de licena de
construo n .../99C, em 09/09/1999, e, a segunda, respeitante construo em si, de acordo com o
projecto aprovado, de 10/04/2000 e que deu lugar emisso do alvar de licena de construo
n .../00C, em 27/04/2000.
Por outro lado, em 20/04/2001, na sequncia de deliberao camarria da mesma data nesse
sentido, foi emitido o alvar de licena de utilizao n.../01, respeitante a todas e cada uma das
fraces autnomas do edifcio, entretanto constitudo em propriedade horizontal.

Deste modo, porque se trata de uma nulidade atpica, passvel de sanao ou convalidao
(cfr. arts. 906, ex vi do art. 913) pela superveniente legalizao da construo ou na ulterior
apresentao da licena, pelo que est sanada a nulidade resultante da omisso da certificao pelo
notrio da existncia da respectiva licena (v. ob. cit. de Calvo da Silva, pag.78).
O mesmo no acontecendo, porm, relativamente ao reconhecimento notarial das
assinaturas, situao que no se mostra sanada, como referem as instncias, o que acarreta a
nulidade dos contratos em causa.
Sendo irrelevante o facto de, previamente ao acto de assinatura dos contratos em causa nos
autos, o recorrido e a recorrente, por mtuo acordo, dispensaram as referidas formalidades, pois que,
conforme ensina Calvo da Silva (ob. cit. pag. 77), seria nula a clusula pela qual o promitente-
-comprador renunciasse, antecipadamente, ao direito de invocar a nulidade, para salvaguarda da
ordem pblica de proteco ou ordem pblica social que ditou a norma legal, ou seja, para o proteger
da sua prpria fraqueza e inexperincia, ligeireza e inadvertncia, na tomada de deciso tempor, em

28
branco. A admitir-se a validade da clusula pela qual o promitente-comprador renuncia antecipa-
damente ao direito de arguir a nulidade, estaria aberta a porta para, com a maior das facilidades, os
promitentes-vendedores inclurem nas promessas uma clusula de estilo, em que as partes
declarariam prescindir das formalidades impostas pelo art. 410, n 3, renunciando invocao da
respectiva omisso e, assim, sabotar o sentido e fim de uma norma de proteco da parte mais fraca,
o consumidor. Tanto mais incoerente quanto o art. 830,n 3, veio tambm impor a irrenunciabilidade
antecipada ao direito de exigir a execuo especfica e a Lei de Defesa do Consumidor imperativa
nos direitos conferidos.

Aqui chegados, teremos de concluir que tese da R. s ganhar consistncia se o A. tiver


actuado com abuso de direito.

O abuso de direito art. 334 do Cdigo Civil traduz-se no exerccio ilegtimo de um direito,
resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos
pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.
No basta que o titular do direito exceda os limites referidos, sendo necessrio que esse
excesso seja manifesto e gravemente atentatrio daqueles valores.
Mas no se exige que o titular do direito tenha conscincia de que o seu procedimento
abusivo, no sendo necessrio que tenha a conscincia de que, ao exercer o direito, est a exceder
os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou econmico, basta que
na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma ntida e clara, assim se
acolhendo a concepo objectiva do abuso do direito (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo
Civil Anotado, vol. I, pag. 217).
O abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, caracteriza-se pelo
exerccio de uma posio jurdica em contradio com uma conduta antes assumida ou proclamada
pelo agente.
Como refere Baptista Machado (Obra Dispersa, I, 415 e ss.) o ponto de partida do venire
uma anterior conduta de um sujeito jurdico que, objectivamente considerada, de molde a despertar
noutrem a convico de que ele tambm, no futuro, se comportar, coerentemente, de determinada
maneira, podendo tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declarao jurdico-negocial
que, por qualquer razo, seja ineficaz e, como tal, no vincule no plano do negcio jurdico.
sempre necessrio que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situao de
confiana, que essa situao de confiana seja justificada e que, com base nessa situao de
confiana, a contraparte tenha tomado disposies ou organizado planos de vida de que lhe surgiro
danos irreversveis.
Est nsita a ideia de dolus praesens.
O conceito de boa f constante do art. 334 do Cdigo Civil tem um sentido tico, que se
reconduz s exigncias fundamentais da tica jurdica, que se exprimem na virtude de manter a
palavra dada e a confiana, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma
conscincia razovel, para com a outra parte, interessando as valoraes do circulo social
considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurdicos (Almeida Costa, Direito das
Obrigaes, 9 ed., pags. 104-105).
Como se julgou neste STJ (Ac. de 1.3.2007 06 A4571): Para haver abuso do direito, na
modalidade de venire contra factum proprium, necessrio saber se a conduta do pretenso
abusante foi no sentido de criar, razoavelmente, uma expectativa factual, slida, que poderia confiar
na execuo dos contratos promessa.
Uma conduta para ser integradora do venire ter de, objectivamente, trair o investimento
de confiana feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal
conduta constituiu, em si, uma clara injustia.
Ou seja, tem de existir uma situao de confiana, justificada pela conduta da outra parte e
geradora de um investimento, e surgir uma actividade, por factum proprium dessa parte, a destruir a
relao negocial, ao arrepio da lealdade e da boa f negocial, esperadas face conduta pregressa.
No se busca o animus nocendi mas, e como acima se acenou, apenas um comportamento
anteriormente assumido que, objectivamente, contrarie aquele (Ac. STJ, de 15.5.2007, www.dgsi.pt).
Para o Prof. Menezes Cordeiro (Da Boa F no Direito Civil, 45) o venire contra factum
proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo. O
primeiro o factum proprium , porm, contrariado pelo segundo.
E o mesmo Professor considera (ROA, 58, 1998, 964) que o venire contra factum proprium
pressupe: 1- Uma situao de confiana, traduzida na boa f prpria da pessoa que acredite numa

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conduta alheia (no factum proprium); 2- Uma justificao para essa confiana, ou seja, que essa
confiana na estabilidade do factum proprium seja plausvel e, portanto, sem desacerto dos deveres
de indagao razoveis; 3- Um investimento de confiana, traduzido no facto de ter havido por parte
do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do factum proprium, de tal modo que a
destruio dessa actividade (pelo venire) e o regresso situao anterior se traduzam numa
injustia clara; 4- Uma imputao da confiana pessoa atingida pela proteco dada ao confiante,
ou seja, que essa confiana (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutvel.

S que tratar-se- de nulidade atpica, por via de regra ser invocvel, no por qualquer
interessado, mas apenas pelo promitente-comprador - sendo nula a clusula pela qual o promitente-
-comprador renuncia antecipadamente ao direito de a invocar, para salvaguarda da ordem pblica de
proteco ou ordem pblica social que ditou a norma legal, ou seja, para o proteger da sua prpria
fraqueza e inexperincia, ligeireza e inadvertncia, na tomada de deciso tempor, em branco. A
admitir-se a validade de clusula pela qual o promitente-comprador renuncia antecipadamente ao
direito de arguir a nulidade estaria aberta a porta para com a maior das facilidades os promitentes-
-vendedores incluirem nas promessas uma clusula de estilo em que as partes declarariam prescindir
das formalidades impostas pelo art. 410., n. 3, renunciando invocao da respectiva omisso, e
assim sabotar o sentido e fim de uma norma de proteco da parte mais fraca, o consumidor. Tanto
mais incoerente quanto o art. 830., n. 3, veio tambm impor a irrenunciabilidade antecipada ao
direito de exigir a execuo especfica
Nulidade atpica, ainda, por dever ser passvel de sanao ou convalidao (cf art. 906., ex
art. 913.) o contrato, o qual ser juridicamente tratado como se tivesse sido concludo sem
defeitos - pense-se, por exemplo, na superveniente legalizao da construo ou na ulterior
apresentao da licena e no posterior reconhecimento da(s) assinatura(s) do promitente(s) 69.
Tudo isto concebvel para garantir a melhor proteco ao promitente-comprador que no
tenha causado culposamente a omisso dos requisitos.
J quando a omisso tenha sido culposamente causada pelo promitente-comprador, o
legislador, afastando-se da pureza dos princpios que regem a ordem pblica de proteco, entendeu
que este no era merecedor de proteco e passou a reconhecer expressamente outra parte o
direito de invocar a nulidade, se lhe aprouver. Naturaliter, o promitente-vendedor poder opor ao
promitente-comprador o venire contra factum proprium em que haja incorrido (supra, n.s 20 e 29)
Calvo da Silva, Sinal e Contrato-promessa, 12 edio, 79/80.

Contra:

I - Resulta, sem dvida, dos autos que todos os outorgantes do contrato-promessa de 29 de


Dezembro de 1997 (fls. 9 a 11) o assinaram, embora as respectivas assinaturas no hajam sido
reconhecidas presencialmente.
Apesar disso, as partes fizeram dele constar que "todos os outorgantes prescindem
mutuamente do reconhecimento das assinaturas em virtude do contrato ter sido outorgado na sua
presena e renunciam invocao desse facto" (clusula 12).

Estabelece, a propsito da forma do contrato-promessa, o art. 410 do C. Civil que "a
promessa respeitante celebrao de contrato para o qual a lei exija documento, quer autntico, quer
particular, s vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas,
consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateral" (n. 2), acrescentando que "no caso de
promessa relativa celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real
sobre edifcio, ou fraco autnoma dele, j construdo, em construo ou a construir, o documento
referido no nmero anterior deve conter o reconhecimento presencial da assinatura do promitente ou
promitentes e a certificao, pelo notrio, da existncia da licena respectiva de utilizao ou de
construo; contudo, o contraente que promete transmitir ou constituir o direito s pode invocar a
omisso destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte" (n.
3).
A inobservncia daqueles requisitos de forma - reconhecimento presencial das assinaturas e
certificao pelo notrio da existncia de licena de construo - acarreta a invalidade do negcio,
embora sujeita a um regime especial que o prprio art. 285 do C. Civil claramente admite ao lado dos
regimes gerais e tpicos da nulidade e da anulabilidade, em perfeita sincronia com os mltiplos e
complexos interesses da vida.

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Regime esse que permite qualificar a invalidade como uma nulidade atpica ou mista,
invocvel a todo o tempo, em regra apenas pelo promitente-comprador (s-lo- pelo promitente
vendedor quando a omisso tenha sido culposamente causada pelo promitente comprador, mas no
invocvel por terceiros nem de conhecimento oficioso pelo tribunal) e que passvel de posterior
sanao ou convalidao.
Na situao de ausncia de reconhecimento presencial das assinaturas (nulidade anmala
instituda apenas em benefcio das partes, s estas, portanto, podendo prevalecer-se dela),
designadamente quando, como no caso sub judice, ambas as partes prescindiram dessa formalidade,
naturalmente de concluir que, se no pode considerar-se haver uma confirmao do negcio nulo -
inadmissvel, pela sua prpria natureza, antes da celebrao do contrato (cfr. art. 288 do C.Civil) -
houve clara renncia dos contraentes ao direito de anular o negcio.
"A renncia anulao servir como substitutivo, alis imperfeito, do acto confirmatrio, nos
casos em que este no pode verificar-se. Todavia, o ser a confirmao admissvel no exclui a
ocorrncia de uma simples renncia ao direito de anular o negcio" (3). Tratando-se de uma
invalidade instituda em benefcio das partes, portanto na sua disponibilidade, nada impede que,
prevendo tal efeito jurdico, ambas as partes (ou apenas uma delas) renunciem, de forma expressa ou
tcita, ao direito de invocar a invalidade. Tal renncia perfeitamente vlida, tanto quanto certo que
o direito de pedir a anulao no se mostra abrangido pela disposio restritiva do art. 809 do
C.Civil.
Desta forma, impe-se a concluso de que o direito dos autores de verem declarado nulo o
contrato-promessa se encontra extinto, j que, tendo eles renunciado ao direito de anular, o no
podem agora exercer. No se nos afigura, por isso, necessrio recorrer ao instituto do abuso de
direito, na modalidade do venire contra factum proprium (que, sem dvida, sempre existiria) para
considerar paralisado o respectivo direito.
Basta, a nosso ver, terem inequivocamente as partes declarado que "prescindem mutua-
mente do reconhecimento das assinaturas em virtude do contrato ter sido outorgado na sua presena
e renunciam invocao desse facto" para que, agora, no possam os autores exercer o direito de
pedir a declarao de invalidade do contrato, a que previamente renunciaram.
E assim, em todo o caso, h-de confirmar-se, nesse aspecto, a deciso recorrida Ac. do
STJ (Cons. Arajo Barros) de 6.5.2004, no P. 04B1291.

Negcio translativo da propriedade de imvel sem licena de utilizao


nulidade tpica Dec-lei n. 281/99, de 26 de Julho;

Negcio translativo da propriedade de imvel sem ficha tcnica de


habitao nulidade atpica, irrenuncivel e sanvel Dec-lei n. 68/2004, de
25 de Maro Calvo da Silva, Sinal e Contrato Promessa, 12 ed., 82 a 86.

7. A nulidade do n 3 do art. 410 no pode ser invocada por terceiros


(Assento n. 15/94, de 28/6/94), nem conhecida oficiosamente pelo tribunal
(Assento n 3/95, de 1/2/95).

8. Contrato-promessa unilateral: assinado apenas pelo promitente que se


vincula (arts. 410, n 2 e 411 CC).

9. Contrato-promessa unilateral de venda, com pagamento do preo da


imobilizao: parece que a obrigao do que se compromete a pagar o preo da
imobilizao no est sujeita a qualquer forma (Almeida Costa, Calvo da Silva, op.
cit., 40 a 48); contra: Varela, que entende haver um sinalagma funcional.

9 - EFEITOS DA MORA E DO INCUMPRIMENTO DEFINITIVO

9.1. ARTICULAO DOS MECANISMOS SANCIONATRIOS DO SINAL


COM A MORA E O INCUMPRIMENTO DEFINITIVO

31
Nos termos do art. 440,
Se, ao celebrar-se o contrato ou em momento posterior, um dos contraentes
entregar ao outro coisa que coincida, no todo ou em parte, com a prestao a que
fica adstrito, a entrega havida como antecipao total ou parcial do cumprimento,
salvo se as partes quiserem atribuir coisa entregue o carcter de sinal.

Conforme art. 441 CC:


No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carcter de
sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor,
ainda que a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo.

4. 4. 2. - Embora a lei no fornea um conceito de sinal, resulta dos arts. 440 e 441 C.
Civil consistir ele na entrega, por uma das partes outra, de coisa que coincida, no todo ou em parte,
com a prestao a que fica adstrito, desde que as mesmas partes tenham a inteno de lhe atribuir
esse carcter.
O sinal apresenta-se, assim, como uma clusula dum contrato, podendo assumir natureza
confirmatria ou penitencial (conveno de antecipao de cumprimento ou resolutiva).

Sendo certo que o regime legal do sinal supe a existncia de obrigaes de ambas as partes
cujo incumprimento pode determinar a perda da coisa entregue por quem o constitui e prestao do
dobro por quem o recebeu (art. 442-2 C. Civil), pensa-se que nada impede que o sinal tambm
possa ser constitudo em contrato unilateral, operando como garantia da obrigao da parte que o
constitui.
Como refere ANA PRATA (O Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, p. 764), depois de
notar que o sinal uma conveno que no pode subsistir autonomamente a uma obrigao de que
dependa (p.759), o sujeito que constitui o sinal deve ser o devedor da obrigao e aquele a quem
entregue o seu credor. No ser aceitvel o sinal constitudo por terceiro, pois que se lhe no adapta
o regime do sinal.
De qualquer modo, pela sua prpria natureza, a constituio de sinal clusula de garantia
privativa de um sujeito de direito que se vincula contratualmente. H-de haver uma obrigao
sinalizada, naturalmente pelo respectivo devedor - Ac. do STJ (Cons. Alves Velho), de 8.4.2008,
no P. 07A381.
CONTRATO-PROMESSA
Presuno de sinal - Contrato-promessa de trespasse

Ac. do STJ (Cons Arajo Barros), de 9.10.2003, na Col. Jur. 2003-III-99 e ss

SUMRIO:
A presuno de sinal constante do art. 441 do CC aplicvel a todos os contratos-
-promessa que tenham por objecto a celebrao de qualquer contrato oneroso alienatrio do
direito de propriedade, designadamente do contrato de trespasse.

Acordam no Supremo Tribunal de Justia:


Joaquim Carvalho e Joo Sousa intentaram, no Tribunal Judicial de Loures, aco
declarativa, com processo na forma ordinria, contra Luisa Flix, pedindo, a ttulo principal, a
condenao da r a pagar-lhes a quantia de 5.800.000$00, acrescida de juros de mora
vincendos at integral pagamento, e, subsidiariamente, que a mesma seja condenada a pagar-
lhes a quantia de 1.800.000$00, tambm com juros que se vencerem at integral pagamento.
............................................

Citada, contestou a r.
............................................
Proferido despacho saneador, condensados e instrudos os autos, e aps audincia de
julgamento, foi proferida sentena que:
a) julgou improcedente o pedido principal e, em consequncia, absolveu a r desse
pedido

32
b) julgou procedente o pedido subsidirio e, consequentemente, condenou a r Lusa
Flix a pagar aos autores Joaquim Carvalho e Joo Sousa a quantia de 1.800.000$00 a ttulo de
restituio do valor pecunirio por ela recebido como comeo de cumprimento do contrato
prometido, a que acrescero juros moratrios taxa legal, a contar da citao e at integral
satisfao do crdito.
Inconformada, apelou a r, com xito, j que o Tribunal da Relao de Lisboa, em acrdo
de 15 de Outubro de 2002, revogou a sentena recorrida, julgando, in totum, improcedente a
aco.
Foi agora a vez de os autores recorrerem, de revista, pugnando pela revogao do acrdo
impugnado e sua substituio por outro que condene, assim repondo o decidido na 1 instncia, a r
a devolver-lhes a quantia de 1.800.000$00.
No foram deduzidas contra-alegaes.

Verificados que so os pressupostos de validade e de regularidade da instncia, colhidos os


vistos, cumpre decidir.
............................................

Confina-se o presente recurso apreciao do pedido subsidirio deduzido pelos autores de


condenao da r restituio da quantia de 1.800.000$00 (prestaes trimestrais de 300.000$00)
por eles alegadamente entregue a esta como antecipao do cumprimento do contrato de trespasse
prometido.

Por um lado, est em causa a qualificao dessa quantia: constitui sinal ou mera
antecipao do cumprimento.
Por outro lado, e na hiptese de se considerar que esse montante foi entregue a ttulo de
sinal, importa apreciar se a presuno do art. 441 do CC foi ilidida, revestindo ainda, nesse
caso, o pagamento da quantia de 1.800.000$00 a natureza de antecipao do cumprimento
(que no de sinal).
Entendeu, quanto a estas questes, o tribunal recorrido que, devendo a entrega (pagamento)
daquela quantia ser presumida como sinal passado, e no se tendo demonstrado que outra foi a
vontade das partes, nada ter a r que restituir aos autores porquanto estes incumpriram
culposamente o contrato-promessa celebrado.
Em contrapartida, os autores - alis em conformidade com o entendimento da 1 instncia -
sustentam que o referido montante de 1.800.000$00 no tem natureza de sinal (e mesmo que a
tivesse ficou claramente demonstrada a inteno das partes de convencionarem o pagamento, em
prestaes, de tal quantia como antecipao do cumprimento do trespasse prometido celebrar) pelo
que lhes dever ser restitudo.

Quid juris?
Sendo certo que, in casu, est definitivamente decidido que o incumprimento do contrato-
-promessa se deveu a facto culposo dos autores, parece claro que a soluo do problema resulta do
modo como o art. 442, n 2, do CC (1), sanciona o incumprimento do contrato-promessa: perda do
sinal pelo promitente que o entregou (que no do entregue em funo do cumprimento ou como sua
antecipao).
Dispe o art. 440 - em princpio aplicvel, a todos os contratos - que se, ao celebrar-se o
contrato ou em momento posterior, um dos contraentes entregar ao outro coisa que coincida, no todo
ou em parte, com a prestao a que fica adstrito, a entrega havida como antecipao total ou
parcial do cumprimento, salvo se as partes quiserem atribuir coisa entregue o carcter de sinal.
Por seu turno, estabelece o art. 441 que no contrato-promessa de compra e venda
presume-se que tem carcter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao
promitente-vendedor, ainda que a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo.

Antes de mais, parece-nos corresponder inteiramente natureza do contrato-


-promessa a ideia de que a doutrina do art. 440 lhe inaplicvel, pois no pode supor-se um
comeo de cumprimento na entrega de qualquer coisa por um dos promitentes ao outro. A obrigao
emergente do contrato-promessa tem por objecto a realizao dum negcio jurdico e no pode haver
nele entrega de coisa que coincida com a prestao a que se fica adstrito. O que se pode ter em vista
o cumprimento de um contrato futuro - o prometido - mas no o cumprimento do contrato-promessa,
pois este s se cumpre pela celebrao do negcio jurdico. De resto, expresso o artigo em exigir

33
que a coisa seja entregue no momento da celebrao do contrato, ou posteriormente, e, no caso do
contrato-promessa, o que pode fazer-se um cumprimento antecipado, visto o contrato prometido s
se celebrar depois.(2)
Resta, no entanto, interpretar o texto do art. 441 de forma a averiguar a que contrato ou
contratos-promessa se aplica a presuno nele estabelecida de que tem carcter de sinal
toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a ttulo
de antecipao ou princpio de pagamento do preo.
Defendeu-se j, num entendimento literal e restritivo, que no contrato promessa que no seja
de compra e venda (como por exemplo, no contrato de trespasse) no h presuno de que tenha
carcter de sinal a quantia entregue por um promitente ao outro.(3)
Em abono de tal orientao cita-se, sobretudo, o Prof. Calvo da Silva, quando afirma que
nos demais contratos (que no o contrato-promessa de compra e venda) a existncia de sinal no
presumida.(4)
E afirma-se que mal se compreenderia que o legislador, querendo ver a presuno
estabelecida no art. 441 do CC aplicvel a todos os contratos-promessa, se expressasse em termos
que no tm correspondncia com esse suposto pensamento, restringindo a presuno ao contrato-
promessa de compra e venda. Doutro passo, a regra a de que a entrega de uma parte da prestao
funciona como comeo do cumprimento, sendo que tambm nos contratos-promessa (com excepo
da promessa de compra e venda) essa entrega ter de ser havida como cumprimento antecipado do
contrato prometido.
Em contrapartida, j se sustentou que o principio contido na disposio do art. 441
aplicvel, por analogia, a quaisquer contratos-promessa.(5)

O Supremo Tribunal de Justia, apreciando situaes similares, decidiu que:


Em contrato-promessa de trespasse o promitente-comprador que recusa o cumprimento do
contrato perde, no s o sinal, mas tambm as importncias entregues como antecipao do
pagamento, visto que estas se consideram sinal, nos termos do art. 441 do CC.(6)
E, consistindo a venda num acto de alienao de um direito real maior (o direito de
propriedade), no pode deixar de se entender que a presuno estabelecida pelo artigo 441 do CC
extensiva aos direitos reais menores (como o caso do direito de habitao), por ser a mesma a
razo de ser do preceito. Assim, no contrato-promessa de alienao do direito de habitao a
importncia adiantada pelo promitente-adquirente do mencionado direito, no pode deixar de ser
entendida como passagem de sinal, muito embora no estejamos perante um contrato-promessa de
compra e venda propriamente dito.(7)
Afigura-se-nos que a melhor soluo interpretativa, alis como acontece com outros
preceitos reguladores do mesmo instituto, a que admite a extenso do regime do art. 441 a
todos os contratos-promessa que, similares da compra e venda, tenham por objecto a
celebrao de qualquer contrato oneroso alienatrio do direito de propriedade.

Na verdade, o contrato de compra e venda , de entre todos os contratos, aquele que


desempenha maior e mais importante funo econmica. Nele radica-se grande parte do direito das
obrigaes. No surpreende, por isso, a especial ateno concedida pelo legislador compra e
venda, elevada categoria de contrato oneroso tpico.(8)
, alis, conhecido o alcance do papel paradigmtico que o CC, atravs do art. 939, confia
ao contrato de compra e venda, colocando no lugar sistemtico mais adequado e nos termos
pedagogicamente (passe a expresso) mais aconselhveis o conjunto de normas que interessam,
no generalidade dos negcios jurdicos ou dos contratos, mas importantssima e especializada
categoria dos contratos bilaterais onerosos.(9)
Que assim se no opinasse, igual entendimento haveria de sufragar-se atravs do recurso ao
disposto no n 1 do art. 410 que estabelece, quanto ao regime do contrato-promessa, o princpio da
equiparao que consiste em aplicar, via de regra, aos seus requisitos e efeitos as normas relativas
ao contrato prometido, princpio que apenas comporta excepes quanto forma e s disposies
que, por sua razo de ser, se no devam considerar extensivas ao contrato-promessa.
Ora, segundo o art. 939 as normas do regime da compra e venda so aplicveis aos outros
contratos onerosos pelos quais se alienem bens ou se estabeleam encargos sobre eles, na medida
em que sejam conformes com a sua natureza e no estejam em contradio com as disposies
legais respectivas.

34
Por isso, decorrente tambm do aludido princpio da equiparao, deve entender-se que a
presuno enunciada no art. 441 extensiva a todos os contratos onerosos com eficcia real,
dentro dos limites enunciados no art. 939.(10)
Ademais, o contrato de trespasse, que hoje em dia identificado como a transmisso
definitiva, por acto entre vivos da titularidade do estabelecimento comercial (11), assumindo a
natureza de verdadeira compra e venda do estabelecimento, enquadra-se claramente na disposio
do citado art. 939, justificando que promessa da sua celebrao se veja extensivamente aplicada a
presuno constante do art. 441.

Temos, assim, como certo, que no caso sub judice se deve presumir que revestem a
natureza de sinal todas as prestaes pagas pelos autores r posteriormente realizao do
contrato-promessa de fls. 4 a 6, como remanescente do preo.

Estamos, porm, perante uma presuno juris tantum (12), porquanto, nesta matria, a
regra a de que as presunes legais podem ser ilididas mediante prova em contrrio (art. 350, n 2
do CC) e em nenhum local se estabelece a proibio de fazer prova em contrrio da presuno
prevista no citado art. 441. (13).
Alm de que resulta da lei que a quantia entregue pode ter o simultneo alcance de
constituio de sinal e de cumprimento antecipado da obrigao futura emergente do contrato
prometido.(14)
Trata-se, no entanto, de uma presuno agravada, tanto quanto certo que no art. 441 se
estabelece que a presuno de sinal se mantm ainda que entrega da quantia tenha sido
convencionalmente atribuda a funo de antecipao ou princpio de pagamento do preo. Isto ,
no sendo a disposio legal proibitiva de qualquer prova que contrarie a presuno, ela declara
insuficiente, para a ilidir, a conveno (e consequente prova) de que a quantia tem carcter de
antecipao de cumprimento.(15)
No afastada, assim, a priori, a possibilidade de ser interpretada a vontade das partes,
designadamente para apurar se a inteno foi a de conferir s quantias entregues ao promitente
alienante a natureza de comeo de pagamento ou de pagamento por conta do preo do contrato
prometido, na dvida sobre a efectiva vontade dos contraentes, a entrega deve ser havida como sinal,
ainda que no contrato as partes hajam declarado que as quantias so devidas a ttulo de antecipao
ou princpio de pagamento.
E, como bvio, havendo dvida sobre se estas (as entregas) tiveram lugar a ttulo de sinal
ou de pagamento antecipado do preo acordado, tal dvida deve resolver-se por recurso norma do
art. 441.(16)

Analisando, com este desiderato, ademais dos prprios termos do contrato-promessa


celebrado, a prova produzida e os factos dela emergentes como provados (17), parece, em nossa
opinio, dever concluir-se que se mostra ilidida a presuno de que as quantias entregues pelos
autores r depois da celebrao do contrato (prestaes trimestrais de 300.000$00 cada uma) tm
a natureza de sinal.
Com efeito, no texto do contrato-promessa em causa fizeram as partes constar que a ttulo
de sinal e princpio de pagamento, o segundo outorgante entregou nesta data primeira outorgante a
quantia de 4.000.000$00 (clusula 1) e que o remanescente do preo, isto , a quantia de
3.500.000$00, ser pago em 11 prestaes trimestrais e sucessivas de 300.000$00 cada uma,
vencendo-se a primeira no prximo dia 5 de Agosto de 1988 e as seguintes aos dias 5 dos dez
trimestres imediatamente subsequentes, e ainda uma 126 prestao no montante de 200.000$00
(clusula 2).
clara a divergncia de qualificao que os contraentes fazem entre os termos usados nas
duas clusulas enunciadas. Enquanto na primeira utilizam a frmula usual de que a quantia de
4.000.000$00 foi entregue a ttulo de sinal e princpio de pagamento (frmula sem dvida abrangida
pela presuno do art. 441), j na segunda referem expressamente o remanescente do preo,
necessariamente conjugado com o preo do contrato de trespasse definitivo.
Tanto mais quanto verdade que, nas clusulas 7 e 8 prevem at a desnecessidade de
realizao de escritura desde que as partes outorgantes consigam negociar directamente com o
senhorio do prdio a celebrao de novo contrato de arrendamento directamente com os autores.
Quando, aparentemente, se outra coisa tivessem querido, nada justificaria a diversa termi-
nologia utilizada, antes se esperaria que, ainda na clusula 2, se referisse a expresso sinal e
princpio de pagamento.

35
Mostra-se, desta forma, muito mais consentneo com a vontade das partes que o pagamento
das prestaes acordadas esteja directamente ligado transferncia da posse (traditio) do
estabelecimento para os autores, funcionando como remunerao desse negcio atpico e
constituindo, ao mesmo tempo, um pagamento antecipado do preo devido pela realizao do
trespasse definitivo.
E , naturalmente, muito mais condizente com a qualificao de antecipao (total, alis) do
pagamento do preo do trespasse a realizar o facto de se ter estabelecido o pagamento do
remanescente em prestaes, com expressa referncia ao disposto no art. 781, segundo o qual a
falta de pagamento de uma das prestaes importa o vencimento de todas (clusula 4) - trata-se, no
fundo, de um contrato-promessa com efeitos antecipatrios, em que a promitente trespassante (que
transmitiu, embora apenas em termos de posse, o estabelecimento) como que reserva a sua
propriedade at inteiro pagamento do preo do contrato prometido.

Assim, a diferena entre a quantia entregue de 4.000.000$00 (a ttulo de sinal e princpio de


pagamento) e o montante do preo estipulado para o trespasse do estabelecimento comercial
(7.500.000$00), que foi representada pelos 3.500.000$00 (de que os autores pagaram 1.800.000$00)
e que as partes designaram por remanescente do preo, a pagar em prestaes trimestrais
(clusula 3.6), com adopo da regra contida no art. 781 do CC, constitui, manifestamente, comeo
de cumprimento do contrato prometido.
Pelo que a quantia total de 1.800.000$00 entregue pelos autores r, no tendo sido
celebrado o contrato prometido e considerando a eficcia retroactiva da resoluo (art. 434, n 1, do
CC), ter que ser restituda aos autores.
Cremos, concluindo, que os autores ilidiram a presuno estabelecida pelo art. 441,
pelo que razo lhes assiste quando pretendem que a quantia de 1.800.000$00 que pagaram r
no tem a natureza de sinal. E, desta forma, no poder ser apropriada por esta (18) devendo
ser-lhes restituda.
No poder, assim, manter-se o acrdo impugnado, antes, embora por motivos no
inteiramente coincidentes, dever prevalecer a condenao constante da sentena da 1 instncia.

Termos em que se decide:


a) - julgar procedente o recurso de revista interposto pelos autores Joaquim Carvalho e Joo
Sousa;
b) - revogar o acrdo recorrido, e, em consequncia, julgar procedente o pedido subsidirio
deduzido na aco, condenando a r a pagar aos autores a quantia de 1.800.000$00, acrescida
de juros, taxa legal, desde a citao e at integral pagamento;
c) - condenar a recorrida nas custas da revista, bem como a suportar as devidas nas
instncias, na medida do seu decaimento.

Lisboa, 9/10/2003

Arajo Barros Oliveira Barros Salvador da Costa


(1) Diploma a que pertencem todas as disposies adiante indicadas sem outra referncia.
(2) Pires de Lima e Antunes Varela, in Cdigo Civil Anotado, vol. I, 4 edio, com a
colaborao de M. Henrique Mesquita, Coimbra, 1987, pag. 417.
(3) Ac. RL de 23/06/94, in CJ, Ano XIX, 3, pag. 130 (relator Silva Paixo). Note-se que no
seguem, inequivocamente, tal orientao, os Acs. RP de 13/12/90, de 14/06/99, e de 06/12/99 citados
pelos recorrentes nas suas alegaes.
(4) Sano Pecuniria Compulsria, Coimbra, 1995, pag. 281.
(5) Abel Pereira Delgado, in Do Contrato-Promessa, Lisboa, 1978, pag. 174, citando Dias
Marques (Cdigo Civil, 2 edio, nota ao art. 441).
(6) Ac. STJ de 27/10/71, in BMJ n 210, pag. 122 (relator Joo Moura).
(7) Ac. STJ de 24/11/83, in BMJ n 331, pag. 538 (relator Lima Cluny).
(8) Pedro de Albuquerque, Contrato de Compra e Venda, in Direito das Obrigaes, sob a
orientao de Menezes Cordeiro, 3 vol., Lisboa, 1991, pag. 11 e nota 3.
(9) Antunes Varela, in Sobre o Contrato-Promessa, 2 edio, Coimbra, 1989, pag. 43, nota
2.
(10) Ana Prata, in O Contrato-Promessa e o seu Regime Actual, Coimbra, 1995, pag. 816.
Cfr. quanto aplicao das normas da compra e venda ao contrato-promessa de permuta, o Ac. RL
de 04/06/98, no Proc. 32776 (relator Salvador da Costa).

36
(11) Antunes Varela, in RLJ, Ano 115, pag. 253, nota 1.
(12) Calvo da Silva, in Sinal e Contrato-Promessa, 8 edio, Coimbra, 2001, pag. 89; Ao.
STJ de 31/10/91, no Proc. 80013 da 2 seco (relator Oliveira Matos).
(13) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela Cdigo Civil Anotado, vol. E edio citados, pag.
418.
(14) Almeida Costa, in RLJ Ano 117, pag. 59.
(15) Ana Prata, ob. cit., pag. 821.
(16) Ao. STJ de 13/02/96, no Proc. 87844 da 1 seco (relator Pais de Sousa).
(17) Todas as provas, independentemente da parte que as veiculou para os autos (art. 515
do CPC - princpio da aquisio processual).
(18) Efeito tpico da resoluo do contrato a restituio de tudo o que foi prestado
(exceptuada apenas no caso do sinal, por fora do art. 442, n 2).

Sinal e seus reforos em prestaes:


Com efeito, no referido contrato promessa tambm se clausulou que o
preo de 27.500.000$00 seria pago da seguinte forma: a quantia de 1.000.000$00
foi entregue pelo autor ao ru ainda antes da assinatura do contrato, por conta do
preo e a ttulo de sinal e princpio de pagamento; a quantia de 4.000.000$00
seria paga at 28/12/92; a quantia de 3.175.000$00 seria paga at 28/01/93; a
quantia de 6.000.000$00 seria paga at 28/04/93; e a parte restante seria paga em
28/07/93.
Apesar disso, dos autos resulta que o autor, ali promitente comprador, no
procedeu ao pagamento da quantia de 6.000.000$00, obrigao que se venceu em
28/04/93, sendo que da prestao de 3.175.000$00, vencida em 28/01/93, apenas
pagou 3.000.000$00.
Pese embora a obrigao do pagamento do sinal e dos respectivos reforos
se no integrar no sinalagma concreto e especfico do contrato promessa de
compra e venda (no qual obrigao de vender corresponde a obrigao de
comprar), verdade que o contrato promessa de compra e venda, apesar de
algumas das prestaes do promitente comprador, destinadas ao pagamento do
preo, integrarem diversos vnculos jurdicos, deve ser regulado, no seu todo, pelo
regime jurdico daquele contrato. (11)
Donde clara, ainda neste caso, a existncia de um sinalagma funcional
entre a obrigao de pagamento das prestaes do preo ou de reforo do sinal e
as demais obrigaes emergentes da cerebrao do contrato, de tal ordem que o
incumprimento de umas justifica o incumprimento posterior das outras. ( 12)
E assim sendo h que considerar que o promitente comprador, quando se
atrasou no cumprimento da sua prestao pecuniria (sinal) incorreu em mora
quanto a essa obrigao, com reflexo directo no prprio contrato promessa,
relativamente ao qual ficou tambm em situao moratria.
Naturalmente que esta situao de simples mora - no ocorreu qualquer
interpelao admonitria do credor que a convertesse em definitivo
incumprimento (resposta negativa ao quesito 7) - no restringe, de nenhum modo,
a plena vigncia do contrato promessa.
- Ac. do STJ (Cons. Arajo Barros), de 12 de Julho de 2001, na Col. Jur. 01-
III-30

1. O n 1 do art. 442, bem como a primeira parte do n 2 (perda do sinal ou


restituio em dobro) e o n 4 aplicam-se a todos os contratos, no apenas ao
contrato-promessa, enquanto a segunda parte do n 2 (faculdade de exigir o valor
da coisa se houver traditio) e o n 3 se confinam ao contrato-promessa.

37
2. A segunda parte do n 2 do art. 442 no se restringe aos contratos-
-promessa a que se refere o art. 410, n 3, antes se aplica a todos os contratos-
promessa com tradio da coisa16 (embora a sua ratio, defesa do comprador de
habitao, aponte em sentido contrrio).

9.1.1. No existindo sinal passado

O inadimplemento do contrato-promessa, que derive da recusa de celebrao


do negcio prometido ou mesmo de outras causas, encontra-se submetido ao
regime geral do no cumprimento das obrigaes.
No havendo sinal passado, a indemnizao a pagar ao contraente
inocente apura-se de harmonia com as regras gerais da responsabilidade civil
e tende a cobrir os danos efectivos (falta de previso no art. 442, n 2 CC).
E poder o contraente inocente, na falta de sinal, mas com traditio, exigir o
valor da coisa ao tempo do incumprimento? (442, n 2).
No sentido afirmativo Galvo Telles (Obrigaes, pag. 138) e Janurio Gomes
(Em Tema, pag. 62). Contra Menezes Cordeiro (Estudos, pag. 54) e Almeida Costa
(Obrigaes, pag. 339).

E a execuo especfica? Parece que sim, em qualquer caso, desde que no


haja sinal prestado (830, n 1 CC).
No obstante a no existncia de sinal - confrontando o disposto no art. 442,
n 4 e atendendo aos princpios gerais - parece nada impedir a fixao de uma
clusula penal visando o incumprimento.

9.1.2. Existindo sinal passado


Se quem prestou o sinal o contraente faltoso, perde o sinal passado (442,
n 2).
Se o faltoso o que recebeu o sinal, deve prestar o dobro do que recebeu
(442, n 2).

Quanto responsabilidade do cnjuge de comerciante pela restituio em


dobro do sinal, Assento STJ n 4/94, de 26/1/994, no DR I, de 23.3.94: a dvida de
restituio do sinal em dobro, por incumprimento de contrato-promessa de
compra e venda de coisa imvel, celebrado por um dos cnjuges, comerciante, no
exerccio da sua actividade comercial, como promitente vendedor, da
responsabilidade de ambos os cnjuges, nos termos e com as ressalvas previstas
no art. 1691, n 1, al. d), do CC.

Ac. do STJ de 10 de Janeiro de 2002:



O Ru marido como comerciante e empresrio individual de construo civil precisar
do consentimento da mulher para vender as duas fraces - bens imveis comuns - por ele
construdas, no exerccio dessa actividade para esse exclusivo fim?
O mesmo dizer se, no caso, a respectiva escritura de compra e venda no poder ser
celebrada sem a interveno da ltima, sendo por isso invivel a execuo especfica
pretendida pelos AA., uma vez que ela, conforme vem provado, se recusa a faz-lo ou a dar o
seu consentimento ao Ru marido para esse efeito.

16
- Ibidem, 99 e ss.

38
O problema melindroso. H que reconhec-lo. A sua resoluo passa, em nossa opinio,
por saber se o Ru marido tem legitimidade para, desacompanhado da mulher, vender as referidas
fraces, atenta a particularidade de as mesmas terem sido construdas para esse fim, no exerccio
da sua actividade de comerciante ou de empresrio em nome individual.
Isto significa que preciso deslindar se a referida alienao cabe no redil dos poderes de
administrao dos bens do casal concedidos por lei a cada um dos cnjuges.
Vamos perscrutar o que diz a lei.
A este respeito, reveste-se da maior importncia distinguir entre os bens prprios e os bens
comuns.
As regras definidoras encontram-se no art. 1.678, do Cd. Civil.
Aos bens comuns - situao que aqui nos ocupa - aplicvel o n 3.
Este preceito reza assim:

Fora dos casos previstos no nmero anterior, cada um dos cnjuges tem legitimidade para a
prtica de actos de administrao ordinria relativamente aos bens comuns do casal; os restantes
actos de administrao s podem ser praticados com o consentimento de ambos os cnjuges.

Na sequncia lgica do princpio constitucional da igualdade jurdica dos sexos e da igual


capacidade civil dos cnjuges, com a abolio da supremacia conjugal e familiar do marido, como
"chefe de famlia", esta norma consagra, basicamente, a regra da co-direco ou direco conjunta:
ambos os cnjuges so os administradores do patrimnio comum. uma regra imperativa, como se
depreende do disposto no art. 1.699, n 1, al. c).
E como bem ensina o Prof. Antunes Varela, pode revestir, uma dupla variante: umas vezes,
a qualquer dos cnjuges permitido realizar, isoladamente, actos de administrao dos bens comuns
(gesto concorrente ou administrao disjuntiva); outras, essencial validade do acto de
administrao a participao conjunta ou simultnea de ambos os cnjuges (art. 1.678, n 3, 2 parte:
administrao conjunta) - cfr. "Direito de Famlia", 1 vol., 5 ed., Livraria Petrony, Lda., 1999, pg.
375.
Constitui excepo a este princpio a concesso de poderes de administrao ordinria a
qualquer dos cnjuges estabelecida pela 1 parte do citado preceito, com intuito de tornar mais leve e
desembaraado o regime no que concerne prtica dos actos mais frequentes e rotineiros, e em que
se pode presumir que os dois cnjuges se puseram antecipada e reiteradamente de acordo. Neste
sentido, o Prof. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in "Curso de Direito de Famlia", I, 2 ed.,
pg. 372.
Na posse disto, j se fica a saber, por um lado, que qualquer um dos cnjuges pode praticar
sozinho actos de administrao ordinria sobre a generalidade dos bens comuns, mveis ou imveis.
o chamado sistema da legitimidade (ou legitimao) concorrente de um e outro dos
cnjuges para a administrao dos bens comuns, na vasta zona da administrao ordinria.
Os actos que caibam no permetro desta espcie de administrao podem ser validamente
praticados por qualquer dos cnjuges, sejam eles de disposio ou de onerao, j que a lei no
exige para isso o consentimento de ambos.
Todavia, esses mesmos actos, quando situados no recinto da administrao extraordinria,
carecem, para ser vlidos, da interveno de ambos os cnjuges, ou, intervindo s um deles, do
consentimento do outro.
Isto posto, vejamos se a venda das fraces, no caso concreto, constituir um acto de
administrao ordinria ou se se caracterizar antes como um acto de disposio ou de
administrao extraordinria.
Para o efeito, importa traar a distino entre actos de administrao e negcios de
disposio.
A generalidade da Doutrina, desde Manuel de Andrade, tem ensinado que a classificao
essencialmente relativa e que a destrina entre uns e outros assenta mais no risco ou na importncia
patrimonial dos mesmos do que na diferente natureza jurdica dos respectivos tipos.
Por outro lado, as normas legais que impem limitaes aos poderes de quem administra
bens alheios atendem, normalmente, assim escreve o Prof. Mota Pinto, no trilho daquele Autor, a
uma realidade que a experincia ensina: a falta de interesse pessoal do administrador pode induzi-lo -
ou no o dissuadir - a correr, na administrao de bens alheios, riscos que no correria se os bens
fossem prprios; o administrador de bens de outrem estar mais facilmente propenso a sujeitar o
patrimnio administrado a aventuras arriscadas, se a lei lho permitir - in "Teoria Geral do Direito
Civil", 3 ed., pg. 48.

39
Nesta perspectiva, na lio de Manuel de Andrade, actos de mera administrao sero, pois,
os que correspondem a uma gesto patrimonial limitada e prudente em que no so permitidas certas
operaes - arrojadas e ao mesmo tempo perigosas - que podem ser de grande vantagem, mas que
podem ocasionar graves prejuzos para o patrimnio do administrado.
Ao mero administrador so proibidos os grandes voos, as manobras audaciosas, que podem
trazer lucros excepcionais, mas tambm podem levar a perdas catastrficas - cfr. "Teoria Geral da
Relao Jurdica", II, 3 reimp., Almedina, 1972, pgs. 61-62.
Nesta categoria entram, segundo este insigne Mestre coimbro, os actos destinados a prover
conservao dos bens administrados, como, por exemplo, as despesas destinadas a fazer
quaisquer reparaes necessrias tendentes a evitar a deteriorao ou destruio, e a promover a
sua frutificao normal, tais como os destinados a promover o cultivo da terra nos termos usuais, mas
so excludos dela os negcios que alterem a substncia do patrimnio administrado, os que
importem a substituio de uns bens por outros, que afectem, numa palavra, o capital administrado,
pondo-o em risco, por importarem um novo e diverso investimento desse capital. Nestes casos,
estaremos perante negcios de disposio.
Estes critrios, porm, no explicam, como observa justamente Lus A. Carvalho Fernandes,
o facto de caberem na categoria de actos de administrao certos actos de alienao de bens que, a
um primeiro exame, se diriam mais prximos dos actos de disposio - cfr. "Teoria Geral do Direito
Civil", II, 3 ed., revista e actualizada, pgs. 564-565.
Segundo este Autor, que passamos a seguir de muito perto, necessrio complement-los,
ponderando certos aspectos ligados funo econmico-social do patrimnio.
Ora bem: quando analisados na perspectiva do gozo ou gesto pelo seu titular, alguns dos
elementos componentes do mesmo, pela sua natureza (envolvendo, por exemplo, o risco de
deteriorao ou perda), ou pela sua afectao econmico-social, comportam-se como instveis e
tendem a no subsistir nele, antes a sair dele, quer por consumo imediato e directo pelo prprio
titular, quer por alienao, realizando, por qualquer dessas vias, a sua funo econmica e social;
outros, pelo contrrio, comportam-se como elementos estveis, tendem a perdurar na titularidade
dessa pessoa - formando o que na linguagem corrente se chama capital - e realizam a sua funo
econmico-social atravs do uso e fruio, directa ou indirecta, pelo seu titular. Na primeira categoria
cabe a generalidade dos bens consumveis, em sentido material ou jurdico.
No difcil intuir que esta distino atende, sobretudo, ao fim a que a coisa est afectada no
mbito do patrimnio de que faz parte, tendo por isso carcter eminentemente funcional.
Assim - escreve de forma esclarecida o ltimo Autor -, dir-se-ia que as coisas imveis
estariam, pela sua natureza mesma, destinadas a constituir elemento estvel do patrimnio; contudo,
isso no verdade em absoluto. A afirmao anterior vale, sem dvida, para o andar adquirido por
certa pessoa para habitao prpria; mas j no assim, como logo se compreende, se se tratar de
andares que essa mesma pessoa (ou outra) construa ou compre para revender, no exerccio da sua
actividade comercial.
Se bem virmos as exigncias da vida econmica - diz a seguir -, nem custa a compreender
que os negcios jurdicos relativos aos elementos do patrimnio no podem deixar de ser marcados
pela sua funo econmica e social. Quanto aos elementos estveis, na normalidade dos casos da
vida, impe-se fundamentalmente regular o seu uso ou fruio e, para a sua funo se realizar
cabalmente, assegurar a sua conservao e, eventualmente o seu melhoramento. De modo diferente
a funo dos elementos instveis do patrimnio prosseguida mediante actos que se traduzem no
seu consumo ou na sua alienao.
Tudo isto para se chegar concluso de que so actos de administrao os que se
traduzem no uso, fruio, conservao e melhoria dos elementos estveis do patrimnio e no
consumo ou alienao normais dos seus elementos instveis, e actos de disposio os que envolvem
a alienao de elementos estveis do patrimnio ou a alienao anormal dos seus elementos
instveis.
Estamos de acordo.

As consideraes vindas de fazer habilitam-nos a afirmar, desde j, que a venda das duas
fraces, no caso sub judicibus configura um acto de mera administrao.

Com efeito, vem provado que foram construdas com destino a ser comercializadas, pelo Ru
marido, no mbito do normal exerccio da sua indiscutida actividade comercial ou empresarial
individualizada, tanto faz. E no para permanecer ou engrossar o casco, o "capital" imobilirio comum
dos cnjuges. Por esse seu destino normal, quando no nico, a sua presena no patrimnio do casal

40
no pode deixar de ter sido encarada mesmo pela R como como meramente transitria. O que
verdadeiramente interessa ao agregado familiar no so as fraces em si, mas o preo das vendas
respectivas. So, pois, elementos instveis do patrimnio, no sentido atrs definido.
Olhando a esta sua funo econmico-social, a alienao, mediante a celebrao do contrato
prometido, constitui um acto de gesto normal inserido na inquestionada actividade comercial ou
empresarial do Ru, que no chegar a atingir o "cerne" formado pelos elementos estveis, no
abalar os "fundamentos patrimoniais" do agregado familiar, os quais, apesar disso, continuaro
intactos. Um tal acto de natureza comercial pode ser praticado sem o consentimento da R ex vi do
art. 1.678, n 3, 1 parte, o qual s seria necessrio, sob pena de ilegitimidade, se estivesse em
causa a tutela dos interesses da comunidade familiar, ligada salvaguarda dos aludidos
"fundamentos patrimoniais". E no o caso.
Contra o que vem decidido no acrdo, no aqui aplicvel o disposto no art. 1682-A, n 1,
al. a).
Esta norma tem manifestamente em vista apenas as situaes normais em que essa
operao constitui inequivocamente actos de disposio. Escapam ao seu esprito os casos, como o
focado por Lobo Xavier e H. Mesquita, em que a alienao de imveis constitui um acto de gesto
ordinria da empresa construtora de que o cnjuge nico titular e que se dedica venda dos
imveis por ela construdos - cfr. o Prof. Antunes Varela, op. cit., pg. 390.
No mesmo sentido, os aludidos Lobo Xavier e Henrique Mesquita, com base no disposto no
art. 1.677-D, do Cd. Civil, donde resulta que cada um dos cnjuges pode exercer livremente
qualquer profisso ou actividade sem o consentimento do outro, sendo certo que a mera
administrao da empresa que tenha por objecto a construo de casas para venda envolve a prtica
de todos os actos de disposio necessrios prossecuo do seu fim, de forma que a alienao dos
imveis construdos um acto da empresa, no carecendo, como tal, do consentimento do outro
cnjuge - in "Revista de Direito e Estudos Sociais", XXVI, 1-2-3-4, pgs. 59-73 - e a Relao de
Coimbra, no Acrdo 16/03/83, in CJ, Ano VII, Tomo 2, pgs. 82 e segs.
E tambm os Profs. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira.
Tal como aqueles, estes Autores consideram a alienao dos imveis (das fraces), nestes
casos, um acto de administrao ordinria da empresa, a cargo do marido, cuja prtica no precisa
do consentimento do outro cnjuge (a R). Argumentam, no entanto, que a entrada na administrao
exclusiva da empresa comum se funda no mandato, ainda que tcito, conferido pela mulher, e o
exerccio continuado dessa administrao na utilizao da empresa, pelo empresrio, como
instrumento exclusivo do trabalho - cfr. op. cit., pgs. 390-391.
O segundo, tambm no Parecer junto ao processo, publicado na Col. Jur., Ano XXVI, Tomo I,
pgs. 5 e 6.
Objecta-se no acrdo, contra o entendimento defendido, que qualificar as vendas de um
construtor-vendedor de imveis, empresrio individual, no casado em separao de bens, como
actos de administrao ordinria no quadro da respectiva empresa, dispensando-as do
consentimento do outro cnjuge, poderia abrir espao, em muitas situaes, a uma administrao
dolosamente ruinosa para o outro cnjuge, numa sociedade como a nossa em que a instituio
familiar em inmeras situaes se encontra em rpido desmembramento, numa poca em que a
famlia se encontra abertamente em crise, acrescentando que dando pulso livre ao construtor-
vendedor, l se ia por "gua abaixo" o proteccionismo que a lei civil quis dispensar ao direito de
propriedade do cnjuge no empresrio.
O argumento, salvo o devido respeito, no tem fora que aparenta.
O exerccio da actividade empresarial ou comercial dos construtores-vendedores de andares
para venda, como o, aqui, Ru, em que a "mercadoria", digamos assim, so bens imveis, no
envolve, por si, maior risco para o patrimnio familiar, ou para o do outro cnjuge, do que a de
qualquer outro tipo de comrcio, para o qual a lei no exige o seu consentimento, por muito
importantes ou arriscados que sejam os actos a que o exerccio do mesmo se reconduza. Haja vista,
por exemplo, que nos nossos dias o patrimnio mobilirio, particularmente, sob a forma de aces e
outros ttulos de crdito, assume em muitos casos, com frequncia, um volume e uma a importncia
econmica muito superiores aos da riqueza imobiliria, no raro fonte de encargos e de escasso ou
at de nenhum rendimento.
Ora, nem por isso, o legislador se deixou impressionar. Tanto que o art. 1691, n 1, al. d), do
Cd. Civil, responsabiliza ambos os cnjuges pelas dvidas contradas no seu exerccio, salvo se se
provar que no foram contradas em proveito comum do casal. Responsabilidade esta que pode ir ao
ponto de comprometer a totalidade do patrimnio de ambos, incluindo os bens prprios, como de
forma taxativa dispe o art. 1695, n 1, do mesmo diploma.

41
O alargamento desta responsabilidade corresponde a um inegvel sacrifcio dos interesses
do cnjuge no comerciante, que preferia, porventura, ficar alheio actividade desenvolvida pelo
comerciante. Mas imposto em favor dos credores e do comrcio e justifica-se por se entender que,
apesar dos riscos inerentes, pela confiana que d aos primeiros, acaba por reverter no interesse dos
cnjuges e da famlia, porquanto facilita a obteno de crdito e favorece o exerccio do comrcio que
constituir uma parte relevante da sustentao financeira da famlia.
No se v, pois, razo para impor a exigncia do consentimento da R para a venda das
duas fraces se vir a concretizar mediante a celebrao da competente escritura de compra e
venda, ou, atravs de sentena que a substitua, j que o Ru se recusa a isso, dizendo mesmo que
nunca cumprir aquilo a que se obrigou.
Ao no entender assim, a Relao aplicou e interpretou erradamente o art. 1.682-A, n 1, al.
a), pelo que o acrdo no poder subsistir.
Em abono da doutrina nele acolhida, invoca-se o acrdo deste Supremo Tribunal de
28/06/84 - in BMJ n 338, pgs. 409-412.

Cremos, no entanto, face ao at agora explanado que no de sufragar o que no mesmo se


decidiu.
Desde logo, incuo o argumento a brandido contra a soluo propugnada de que, no
obstante haver actos de disposio que fazem parte de uma gesto normal e que mesmo que se
admita que, em relao empresa comercial prevista no art. 230, n 6, do Cd. Comercial, a venda
de um imvel comum seja um mero acto de administrao, isso no implica necessariamente que
todas as alienaes possam ser efectuadas unicamente com a interveno do empresrio. Assim
sucedendo, por exemplo, se em terreno alheio o empresrio tiver construdo prdios urbanos, na
escritura de venda destes no pode deixar de intervir o dono do terreno, apesar da venda traduzir um
acto de gesto normal do construtor civil que se dedique venda dos edifcios construdos.
A construo em terreno alheio ou feita no exerccio do direito de superfcie, e, neste caso,
o edifcio com os respectivos andares no se incorpora na propriedade do solo, ficando a pertencer
ao superficirio que os pode alienar livremente, sem o consentimento do fundeiro, o qual apenas goza
do direito de preferncia na venda do edifcio - arts. 1.534 e 1.535, do Cd. Civil - ou executada
por algum, sem qualquer ttulo, de boa ou de m f, e, nesta hiptese, aplicam-se a regras sobre a
acesso imobiliria - cfr. arts. 1.340 e segs. do mesmo Cdigo.
Por outro lado, tambm no opera a afirmao de que a inexigncia do consentimento de
ambos os cnjuges, a pretexto de ser pressuposto de qualquer s gesto empresarial, deixaria o
caminho aberto para a livre alienao de bens alheios, de tal sorte que o comproprietrio poderia
efectuar a sua venda sem interveno dos demais, desde que no exerccio da sua actividade
empresarial de construtor civil, edificasse prdios nesse terreno, e paralelamente franquearia a venda
de terrenos comuns do casal quele dos cnjuges que se lembrasse de abraar a carreira de
construtor civil e de nesses terrenos edificar prdios para venda.
Com efeito, sabido que os bens do casal no so necessariamente de um ou de outro
cnjuge, nem pertencem a ambos em compropriedade - so antes "bens comuns". O que supe um
regime especfico para a sua administrao em virtude de no haver regras gerais de direito civil
sobre o assunto.
Alm disso, mesmo quando os bens pertencem a um ou a outro cnjuge, as circunstncias de
grande proximidade em que eles vivem - a "comunho de vida" - recomendam que um dos cnjuges
tenha poderes de administrao sobre bens do outro, ou tenha poderes exclusivos sobre bens que
so dos dois, exigindo, portanto, uma regulamentao especfica.
Alis, nas situaes apontadas, as vendas no poderiam ser realizadas, no primeiro caso,
sem o consentimento dos outros comproprietrios - art. 1408, n 1, do Cd. Civil -, sob pena de
ineficcia dos respectivos actos, e no segundo, sem o consentimento de ambos os cnjuges, uma vez
que o terreno comum constituiria, como j vimos, um elemento estvel do patrimnio familiar, sujeito
ao regime do art. 1.682-A, n 1, al. a).

III - Deciso
Pelos fundamentos expostos, diversos dos alinhados pelos recorrentes, concedem a revista
e, em consequncia, revogam o acrdo e julgam a aco procedente, declarando transferida a
favor dos AA., que j pagaram o preo, a propriedade das fraces acima identificadas objecto
do contrato-promessa de compra venda celebrado entre o A. marido e o Ru.

Lisboa, 10 de Janeiro de 2002.

42
Barata Figueira Ablio Vasconcelos Duarte Soares

Podem as partes, em caso de sinal, peticionar a execuo especfica? S


com os pressupostos do art. 830: prdios a que alude o n 3 do art. 410 - havendo
que analisar as presunes (uma, juris tantum - 830, n 2; a outra, juris et de jure
- 830, n 3).

No caso de o incumprimento ser imputvel quele que recebeu o sinal,


pode o outro, se houve tradio da coisa, peticionar o seu valor, ou o do direito a
transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, data do no
cumprimento da promessa, com deduo do preo convencionado, devendo ainda
ser-lhe restitudo o sinal e a parte do preo que tenha pago.
Em qualquer caso, havendo ou no tradio da coisa, pode, em alternativa,
requerer a execuo especfica, verificados os pressupostos do sinal e da
execuo especfica - 442, n 3.

Se o incumprimento no imputvel a nenhuma das partes - restituio


do sinal.
Se o incumprimento imputvel a ambas (art. 570 CC) - se as culpas so
iguais h restituio do sinal; se so diferentes, a restituio pode ser maior ou
menor.

9.1.3. A articulao do incumprimento, havendo sinal, com a mora e o


incumprimento definitivo

A simples mora no suficiente para desencadear os mecanismos


indemnizatrios do art. 442, n 2.

Mora, Incumprimento definitivo


Sanes do art. 442 Execuo especfica

Como dispe o art. 798 do mesmo CC,


o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel pelo
prejuzo que causa ao credor.

Como dito no art. 801,


1. Tornando-se impossvel a prestao por causa imputvel ao devedor, este
responsvel como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigao.
2. Tendo a obrigao por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do
direito indemnizao, pode resolver o contrato e, se j tiver realizado a sua prestao, exigir
a restituio dela por inteiro.

Dispe o art. 804:


1. A simples mora constitui o devedor na obrigao de reparar os danos causados ao
credor.
2. O devedor considera-se constitudo em mora quando, por causa que lhe seja
imputvel, a prestao, ainda possvel, no foi efectuada no tempo devido.

Por fim e como consta do art. 808


1. Se o credor, em consequncia da mora, perder o interesse que tinha na prestao,
ou esta no for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor,
considera-se para todos os efeitos no cumprida a obrigao.

43
2. A perda do interesse na prestao apreciada objectivamente.

Os artigos 798, 801, 804 e 808 do CC, aplicveis aos contratos em geral, tambm so de
observar quanto ao contrato-promessa.
A resoluo da promessa e as sanes da perda do sinal ou da sua restituio em dobro (art.
442 do CC) s tm lugar no caso de inadimplemento definitivo da promessa.
Se houver simples mora da parte de algum dos promitentes, j no se aplica o disposto no
artigo 442, n 2, do Cdigo Civil, embora o promitente tenha direito a uma reparao pelos danos
causados, nos termos gerais do art. 804 do CC;
Tambm no contrato promessa os dois casos previstos no art. 808 do CC so equiparados
ao no cumprimento definitivo17.

As partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos seus contratos - art. 405, n. 1 -
mas, uma vez concludo (art. 232), o contrato deve ser cumprido ponto por ponto, s podendo
modificar-se ou extinguir-se por mtuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei -
art. 406, n. 1, sempre do CC. Como diziam os nossos Maiores, o trato faz lei.
A cessao dos efeitos negociais pode dar-se, entre o mais, por resoluo, forma de
destruio do contrato fundada na lei ou em conveno das partes.
Ainda que fundada em conveno, no fica afastado o controle judicial da operada resoluo
que se apoie em perturbaes contratuais pouco graves ou violadoras do princpio da boa f.
A resoluo legal verifica-se, alm do mais que no vem ao caso (art. 270, 437, 966, 1150,
1140 e 2248 CC) quando ocorra impossibilidade da prestao por culpa do devedor nos contratos
bilaterais. Com efeito e como se expressa o art. 801 do CC, tornando-se impossvel a prestao por
causa imputvel ao devedor, este responsvel como se faltasse culposamente ao cumprimento da
obrigao - n. 1; tendo a obrigao por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do
direito indemnizao (j consagrado no art. 798) pode resolver o contrato ... n. 2.
Diferentemente do no cumprimento ou incumprimento (definitivo) a situao de mora em
que se considera constitudo o devedor quando, por causa que lhe seja imputvel, a prestao, ainda
possvel, no foi efectuada no tempo devido - art. 804, n. 2, CC. Enquanto que o no cumprimento
(presumidamente culposo - art. 799 do CC) confere ao credor, alm do direito a indemnizao, o de
resoluo do contrato - art. 801, n. 2 - a simples mora apenas constitui o devedor na obrigao de
reparar os danos causados ao credor - art. 804, n. 1, CC.
Dois casos h, porm, em que a lei (art. 808 CC) equipara a mora ao no cumprimento
definitivo: se o credor, em consequncia da mora, perder o interesse que tinha na prestao (perda
de interesse a apreciar objectivamente), ou esta no for realizada dentro do prazo que razoavelmente
for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos no cumprida a obrigao.
De tal equiparao resulta que, verificados estes dois casos especiais, a demora culposa no
cumprimento das obrigaes j acarreta, no apenas a indemnizao por danos, como ainda a
resoluo do negcio.
Estas noes elementares, aplicveis aos negcios em geral, no podem deixar de ter pleno
cabimento no contrato-promessa, pelo que a resoluo da promessa e as sanes da perda do
sinal ou da sua restituio em dobro (art. 442 CC) s tm lugar no caso de inadimplemento definitivo
da promessa18.

Esta interpretao do art. 442, no sentido da exigncia do incumprimento definitivo do


contrato-promessa para o desencadear das sanes prevenidas no art. 442, n. 2, do CC, estava
generalizada tanto na doutrina como na jurisprudncia, ao menos antes das alteraes nele
introduzidas pelo Dec-lei n. 379/86, de 11 de Novembro. E deve continuar a entender-se do mesmo
modo19, aceite que o legislador de 1986 soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art.
9, n. 3 CC) ao conservar expresses de sentido tcnico-jurdico preciso como se quem constituiu o
sinal deixar de cumprir...,se o no cumprimento do contrato for devido a este ltimo... e mantendo

17
- Acrdo do STJ de 2.5.1985, referido na nota seguinte.
18
- Ac. do STJ, de 2.5.85 (Campos Costa), no BMJ 347-380, defendendo ser errada e profundamente
enraizada em vastos sectores do nosso meio forense a ideia de que a simples mora do promitente
comprador o sujeita s sanes do art. 442, ideia que resulta de se subtrair o contrato-promessa ao
regime legal aplicvel generalidade dos contratos.
19
- Ac. do STJ (Martins da Costa), de 24.10.95, na Col. Jur. (STJ) 1995-III-78 a 82; em sentido
contrrio, o Ac. de 15.12.99, no BMJ 482-243 a 246

44
intacto o regime da mora (art. 804), do no cumprimento definitivo (art. 801) e da converso da
simples mora em inadimplemento definitivo (art. 808 CC).

Esta Jurisprudncia foi reafirmada pelo Supremo nos Ac. de 27.11.97 e de 26.5.98, mas
contrariada em 10.2.98, todos na RLJ 131-204 a 221.
No ensinamento do Senhor Professor Antunes Varela 20, a interpelao admonitria
consagrada no art. 808 constitui uma ponte essencial de passagem do atravessadouro
(lamacento e escorregadio) da mora para o terreno (seco e limpo) do no cumprimento
definitivo da obrigao.
Conforme o esprito da lei, por um lado, o credor tem a possibilidade de impor outra parte
um prazo para cumprir, como meio de obter a realizao efectiva da prestao a que tem direito ou de
lanar mo das providncias com que a lei castiga o no cumprimento definitivo da obrigao, entre
as quais se conta a de resolver o contrato, donde nasceu a obrigao que tambm a ele vincula.
Por outro lado, o devedor tem a garantia de que a contraparte (o credor) no goza ainda da
possibilidade de desencadear contra ele nenhuma das sanes ou providncias correspondentes ao
no-cumprimento (ao contrrio do que parece resultar da lei italiana), enquanto lhe no der uma nova
e derradeira chance de corrigir o seu descuido, de emendar a sua negligncia, de superar a mora em
que incorreu.
E tm os autores entendido - e bem! - em face do esprito e do prprio texto da lei, que, para
o devedor em mora ficar nessa situao de faltoso em definitivo, se torna necessrio mesmo que na
interpelao feita pelo credor, ao abrigo do disposto no artigo 808, se inclua expressamente a
advertncia de que, no cumprindo o devedor dentro do prazo suplementar fixado, a obrigao se
ter para todos os efeitos por no cumprida21.
Entendemos ser de manter esta doutrina e aquela maioritria jurisprudncia, mesmo depois
das alteraes introduzidas ao n. 3 do art. 442 do CC pelo Decreto-Lei n. 379/86, de 11 de
Novembro22: a aplicao das sanes previstas no art. 442 do Cdigo Civil pressupe o
incumprimento definitivo do contrato promessa e no a simples mora, tanto antes como depois das
alteraes introduzidas naquele dispositivo pelo Dec.-lei n. 379/86, de 11 de Novembro 23.

Com efeito, o direito de resoluo previsto nos artigos 432. e seguintes, um direito
potestativo extintivo dependente de um fundamento.
Fundamento, que o facto do incumprimento ou a situao de inadimplncia.
Da que inexista direito de resoluo sem o juzo de inadimplemento (cfr. Baptista
Machado, Pressupostos de resoluo por incumprimento, Obra Dispersa, vol. I, 1991, pgs.
129/131).

De facto, a simples mora do devedor no confere ao credor o direito de resolver o contrato,
para se considerar desvinculado da promessa.
A resoluo do contrato s permitida quando haja incumprimento definitivo imputvel ao
devedor.
Dois casos h, no entanto, que o artigo 808. equipara ao no cumprimento definitivo, ao
prescrever no seu n. 1 que, se o credor, em consequncia da mora, perder o interesse que tinha na
prestao, ou esta no for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor,
considera-se para todos os efeitos no cumprida a obrigao.
Segundo este normativo, a mora transforma-se ou converte-se em cumprimento definitivo,
mediante, desde logo, a perda (subsequente mora) do interesse do credor, apreciada
objectivamente (artigo 808., n. 2).
A perda do interesse susceptvel de legitimar a resoluo do contrato afere-se, por
conseguinte, em funo da utilidade que a prestao teria para o credor, embora atendendo a
elementos capazes de serem valorados pelo comum das pessoas. H-de, portanto, ser justificada
segundo o critrio da razoabilidade prpria do comum das pessoas (cfr. Baptista Machado, Revista
20
- RLJ 128-112 e ss, maxime 118 e 136 a 138, comentando favoravelmente Ac. do STJ, de 2.11.89,
na mesma Revista, 104 a 112, ao menos para a redaco do art. 442 CC, anterior ao Dec-lei n.
379/86, de 11 de Novembro.
21
- Ib., 138
22
- Por ltimo e na sequncia de anterior ensinamento, Calvo da Silva, Sinal e Contrato-
-Promessa, 9 edio, Almedina, Novembro de 2002, pg. 108 a 126.
23
- Neste sentido, o Ac. do STJ (Oscar Catrola) de 22.11.2001, na Revista 3306/01, 7 seco e, por
ltimo, o de 12.10.2004 (Cons. Azevedo Ramos), na Revista 2667/04, desta Seco.

45
de Legislao e de Jurisprudncia, ano 118., pg. 55, e Almeida Costa, Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, ano 124., pg. 95).
O que significa que, no comum das obrigaes pecunirias, a prestao devida, no
obstante a mora do devedor, continua a revestir todo o interesse que tinha para o credor 24

1. A norma sancionatria do n 2 do artigo 442 do Cdigo Civil (se quem constituiu o sinal
deixar de cumprir a obrigao por causa que lhe seja imputvel, tem o outro contraente a faculdade
de fazer sua a coisa entregue; se o no cumprimento for devido a este ltimo, tem aquele a faculdade
de exigir o dobro do que prestou) deve ser interpretada no sentido de que tais efeitos apenas se
produzem em caso de incumprimento definitivo do contrato-promessa.
2. Decorrido o prazo fixado no contrato-promessa para celebrao do contrato prometido sem
que a necessria escritura tenha sido outorgada, as correspondentes obrigaes convertem-se em
obrigaes puras, a que se aplica o disposto no artigo 805, n 1, do Cdigo Civil.
3. A interpelao constitui um acto jurdico que deve ser explcito quanto ao modo e momento
em que o cumprimento deve ser efectuado (designadamente atravs da indicao de dia, hora e
cartrio onde a escritura ser celebrada) no se compadecendo com uma mera indicao vaga do
promitente de que pretende que o contrato prometido seja celebrado.
4. No h interpelao se o promitente comprador nunca foi notificado para comparecer no
notrio a fim de celebrar o contrato prometido.
5. O incumprimento definitivo da obrigao apenas pode decorrer da supervenincia de um
facto que o tome impossvel (incumprimento naturalstico) ou resultar da converso da mora em
incumprimento nos termos do art. 808 do C. Civil (incumprimento normativo) atravs da perda do
interesse do credor ou do facto de o devedor no cumprir aps interpelao admonitria em que o
credor lhe fixou um prazo razovel para o cumprimento.
6. A interpelao admonitria consiste numa intimao formal, do credor ao devedor moroso,
para que cumpra a obrigao dentro de prazo determinado, com a expressa advertncia de se
considerar a obrigao como definitivamente incumprida.
7. 25

I - A mora s se transforma em incumprimento definitivo se o devedor no cumpre no prazo


suplementar e peremptrio que o credor razoavelmente lhe concede - art. 808 C. Civil.
II - 26

Casos h, porm, em que se dispensa qualquer interpelao:


" seguro ser, sem mais, de considerar que importa incumprimento definitivo todo o
comportamento do devedor que inequivocamente revele que no quer (ou no pode) cumprir".
Constitui uma modalidade de inadimplemento a declarao feita por um dos promitentes de
que no ir cumprir ou de que no o poder fazer.
Sendo por isso que o incumprimento definitivo ocorre sempre que, independente-mente
de interpelao, o contraente manifesta, de forma clara e definitiva a sua inteno de no
cumprir o contrato (ou de cessar o cumprimento quando se trate de contrato de execuo
continuada).
Como refere Joo Calvo da Silva, "concebida a obrigao como um processo que flui para o
cumprimento, a legtima expectativa ou confiana do credor no adimplemento da prestao implica a
existncia de um intermdio e instrumental dever de conduta do devedor, que mantenha a fidcia do
credor na prestao final, rectius, no cumprimento, actuao voluntria (prestare) e no execuo
forada (prendere). Pelo que (...) , pelo menos, certa e segura a obrigao de no contradizer com
uma declarao de recusa ou com actos no equvocos o dever de cumprir. (...) No h, portanto,
razo para manter o credor vinculado, at ao vencimento, a uma relao jurdica que, em virtude de
uma declarao sria, certa e segura, ante diem, de no cumprir do devedor, perdeu a fora originria
e desapareceu como vnculo em cuja actuabilidade final o sujeito activo possa confiar para satisfao
plena e integral do seu interesse, razo existencial da obrigao. exacto, por isso, configurar a
declarao antecipada de no cumprir (ou o comportamento inequvoco demonstrativo da vontade de
no cumprir, ou da impossibilidade antes do tempo de cumprir) como incumprimento (antes do termo)
pressuposto suficiente de consequncias jurdicas imediatas, como a exigibilidade do cumprimento e

24
- Ac. do STJ (Cons. Silva Paixo), de 21.5.1998, no BMJ 477-460.
25
- Ac. do STJ (Cons Arajo Barros), na revista n 724.05, 7 seco cvel.
26
- Ac. do STJ (Cons Fernandes Magalhes), de 5.7.2005, na Rev. 1881.05, da 6 seco cvel.

46
a execuo especfica do contrato-promessa, se o credor nisso ainda tiver interesse, ou a prpria
resoluo do contrato e, em geral, todos os remdios ou sanes previstos para o incumprimento".

Assim, e por exemplo, "se os vendedores se recusarem a outorgar na escritura de compra e


venda de certo imvel, alegando que no tm dinheiro para o distrate da hipoteca que onerava esse
imvel, incorrem em incumprimento definitivo (porquanto) no se trata s de um comporta-mento
susceptvel de indicar a vontade inequvoca de no cumprir, mas de uma declarao expressa nesse
sentido".
Tambm "de salientar que, se o devedor declarar no querer cumprir, est o credor
dispensado quer da prova da insubsistncia do seu interesse no cumprimento, quer do nus de
fixao do prazo suplementar cominatrio previsto no artigo 808, para que a obrigao se considere
definitivamente incumprida"27.

O dever de proceder de boa f impe-se aos contratantes tanto nos preliminares como na
formao do contrato - 227, n. 1, CC - vincula o devedor no cumprimento da obrigao e o credor no
exerccio do direito correspondente - art. 762, n. 2, do CC.
Proceder de boa f quer antes apontar para o dever social de agir com a lealdade, a
correco, a diligncia e a lisura exigveis das pessoas, conforme as circunstncias de cada acto
jurdico e de contedo varivel ou flexvel, adequado s circunstncias de cada tipo de situaes 28.

No caso sub judicio temos que o contrato celebrado em 1979, com pagamento total do preo
e tradio da coisa, tinha por objecto (mediato) um quarenta e dois avos de uma terra de cultura
arvense no stio do Martinete, correspondente a 552 metros quadrados; os promitentes vendedores
ora RR obrigaram-se a realizar a prometida venda logo que o segundo outorgante o exija.
Autor marido e rus (as Partes no negcio) sabiam que os promitentes vendedores ora rus
no podiam realizar a escritura por no disporem de ttulo da compra do terreno e por terem
procedido ao loteamento e venda de diversos lotes para moradias sem alvar da Cmara Municipal
de Mogadouro.
Com data de 17 de Dezembro de 2001, o autor enviou uma carta aos rus, declarando:
"Venho comunicar a V. Exas. que, nos termos do contrato-promessa de compra e venda comigo
celebrado em 31 de Agosto de 1979, nesta Vila, referente a uma parcela de terreno para construo,
destacada do artigo matricial n 198-F, no stio de Martinete, limites da freguesia de Mogadouro,
pretendo que me seja feita a respectiva escritura. Dado o referido contrato me permitir que esta se
faa logo que por mim seja exigida, venho fixar-lhes para o efeito o prazo de oito dias a contar da
recepo desta carta. Caso assim no procedam, entenderei ser inteno de V. Exas. resolverem o
contrato-promessa citado, pelo que extrairei da as ilaes e consequncias devidas".
Em Maio de 2001, o ru entrou na referida parcela de terreno e, com o auxlio de uma
mquina retro escavadora, derrubou os muros e restante vedao, retirando os blocos de cimento,
areias e telhas dos autores.
Est bem de ver que antes da carta de 2001 jamais foi fixado prazo para outorga do contrato
prometido, certamente porque ambas as Partes sabiam que os promitentes vendedores ora rus no
podiam realizar a escritura.
Esta impossibilidade, conhecida do A. notificante, no podia ser afastada em oito dias, com o
Natal de permeio. Mas se fosse possvel outorgar a escritura em to curto prazo, ou seja, se os RR
tivessem cado em mora com esta notificao, ainda assim no podiam os AA exigir a gorda
indemnizao ora reclamada sem prvia converso da mora em incumprimento definitivo por via da
falada interpelao admonitria (art. 808, n 1 e 442, n 2, do CC), antes de instaurarem a aco em
14 de Janeiro seguinte.
Pelo que se desatende o concludo de 7 a 11 - Ac. do STJ (Afonso Correia) na Rev.
2457.05 6 seco. Deciso igual na Rev. 3251.06, de 24.10.06

A inaplicabilidade do regime do sinal na mora, como sublinhado pelo Prof. Calvo da Silva
(Sinal e Contrato Promessa, 11 ed., pags. 118/120), a boa regra na doutrina e na jurisprudncia.
Entre ns, expressamente nesse sentido, podem ver-se Galvo Telles e Antunes Varela.
Para Galvo Telles, o sinal vale como clusula penal compensatria, que supe a resciso
do contrato-promessa por incumprimento definitivo, no sendo cumulvel com a realizao forada
27
- Ac. do STJ (Cons Arajo Barros) de 27.1.2005, no Processo n 04B4387 da base de dados do
ITIJ.
28
- P- Lima-A. Varela, CC Anotado, II, 2 a 5; A. Varela, Obrigaes, II, 10 e ss.

47
(especfica) do mesmo contrato. No vale como clusula penal moratria, isto , para o caso de
simples mora, no convertida em incumprimento definitivo nos termos do art. 808, esclarecendo,
mais adiante, que com o pedido de execuo especfica poder sempre cumular-se o pedido de
indemnizao moratria pelos prejuzos sofridos com o atraso na efectivao da promessa (Direito
das Obrigaes, 5 ed., pags. 95 e 102).
Segundo Antunes Varela, de harmonia com o regime estabelecido no direito portugus (), a
perda do sinal uma sano sempre colimada falta de cumprimento da obrigao daquele que o
constituiu (). E pode ainda acrescentar-se, quer com base nos textos legais vigentes, quer por
obedincia ao esprito tradicional do instituto no afastado pelo novo Cdigo, que a perda do sinal
imposta a quem o constituiu anda indissoluvelmente ligada resoluo ou desistncia (ao recesso,
como lhe chamam os autores italianos) do contrato, ou, pelo menos, ao seu no cumprimento
definitivo (RLJ, ano 119, pag. 216).
Com o Cdigo Civil de 1966, foi consagrada a execuo especfica, forma requintada de o
tribunal se sub-rogar ao promitente infiel em sentena constitutiva que produz os efeitos da
declarao negocial do faltoso; por outro lado, a simples mora no d origem resoluo do contrato,
requerendo-se um inadimplemento suficientemente grave ou significativo que justifique o
desaparecimento do interesse do credor na manuteno do contrato, directamente ou pela converso
da mora em incumprimento definitivo, conforme o disposto no art. 808.

Assentemos, pois, que o no cumprimento de qualquer obrigao susceptvel de


desencadear, atento o efeito produzido, as situaes de incumprimento definitivo ou de mora
(desprezam-se, aqui, por irrelevantes, as situaes de cumprimento imperfeito ou defeituoso).
No caso de incumprimento do contrato-promessa, a lei abre dois caminhos ao contraente no
faltoso: a execuo especfica (art. 830 do C. Civil), havendo simples mora e a resoluo do contrato
(art. 432), havendo incumprimento definitivo.
Dois casos h, no entanto, que o art. 808 equipara ao incumprimento definitivo, ao
prescrever, no seu n 1, que se o credor, em consequncia da mora, perder o interesse que tinha na
prestao, ou esta no for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor,
considera-se, para todos os efeitos, no cumprida a obrigao.
Segundo este normativo, a mora converte-se em incumprimento definitivo, quer mediante a
perda (subsequente mora) do interesse do credor, quer em resultado da inobservncia do prazo
suplementar ou peremptrio que o credor fixe razoavelmente ao devedor relapso (prazo admonitrio).
(cfr. Ac. do STJ, de 10.12.97, CJ, III-165- relator Cons. Silva Paixo, que seguimos de perto).
A perda do interesse na prestao apreciada objectivamente (art. 808, n 2).
Portanto, a perda de interesse susceptvel de legitimar a resoluo do contrato afere-se em
funo da utilidade que a prestao teria para o credor, embora atendendo a elementos capazes de
serem valorados pelo comum das pessoas. H-de, assim, ser justificada segundo o critrio da
razoabilidade prpria do comum das pessoas (v. Baptista Machado, RLJ 118-55 e Almeida Costa,
RLJ 124-95).
O que significa que, no comum das obrigaes pecunirias, a prestao devida, no obstante
a mora do devedor, continua a revestir todo o interesse que tinha para o credor.
Quando assim seja, a mora s se converte em no-cumprimento (definitivo) da obrigao
(sem embargo de constituir imediatamente o devedor na necessidade de reparar os danos causados
ao credor, por fora do disposto no n 1 do art. 804) a partir do momento em que a prestao se no
realiza dentro do prazo que, sob a cominao referida na lei, razoavelmente for fixado pelo credor
(Antunes Varela, RLJ 128-136 e Ac. do STJ cit.) - Ac. do STJ (Oliveira Rocha) de 5.7.2007 P
07B1835.

Comentrio a dois Ac. do STJ, nesta matria contraditrios, em Cadernos de Direito


Privado, n. 14, Abril a Junho de 2006, pg. 66 a 83, do Prof. Nuno Manuel Pinto de Oliveira

***

Ac. do STJ (Cons. Sebastio Povoas) de 13.12.2007, no P 07A2378:

Sumrio:
1) A translao da mora em incumprimento no negcio fixo no absoluto impe uma
interpelao admonitria, com fixao de um prazo suplementar cominatrio (peremptrio)
para a outorga do contrato prometido.

48
2) A interpelao admonitria s produz o efeito do n 1 do artigo 808 do Cdigo Civil
se intimar outorga do contrato prometido dentro do prazo fixado, sob pena de se verificar o
incumprimento definitivo e a consequente resoluo.
3) A perda do interesse na prestao, sendo tambm consequncia da mora, independe
de interpelao cominatria, gerando-se verificada objectivamente, com base em elementos
susceptveis de valorao a se e perceptveis por qualquer pessoa o incumprimento
definitivo.
4) A alienao a terceiro, pelo promitente vendedor, dos prdios prometidos vender,
revela, clara e inequivocamente, recusa de celebrar o contrato prometido, traduzindo-se num
incumprimento definitivo, que se presume culposo (com as consequncias dos ns 2 e 4 do
artigo 442 CC), nos termos do artigo 799 do Cdigo Civil.


2 - Resoluo do contrato promessa.

2.1- Como principio, a resoluo do contrato promessa, quer por consenso, quer ope legis
erradica-o ex tunc, mau grado o facto que o origina ocorra aps a sua celebrao.
O direito resoluo potestativo e tem na base o incumprimento, efectivando-se, como
regra, por declarao receptcia do contraente cumpridor ao contraente faltoso, nos termos
conjugados dos artigos 224 n 1 e 436 n 1 do Cdigo Civil.
Ter na sua origem uma situao de incumprimento transitrio ou mora traduzido na no
realizao da prestao no prazo acordado, e ao qual, portanto, o devedor se vinculou, mas o qual
ainda ser possvel.

A obrigao s se considera definitivamente no cumprida se ocorrer uma das trs situaes:


- se o devedor fizer uma declarao, clara, inequvoca e peremptria que no cumprir o
contrato;
- se, e existindo mora, o devedor no cumprir no prazo, razovel, que o credor, mediante
interpelao, lhe fixar;
- se, em consequncia da mora, o credor perder o interesse na prestao.

Muito brevemente e por no relevar na economia desta deciso dir-se-, quanto


primeira causa que se impe que o renitente emita uma declarao sria, categrica e que no deixe
que subsistam quaisquer dvidas sobre a sua vontade (e propsito) de no outorgar o contrato
prometido. (cf. o Acrdo do STJ desta mesma conferncia de 5 de Dezembro de 2006 06
A3914 onde, ainda, se refere que essa causa tem de ser expressa por uma declarao absoluta e
inequvoca de repudiar o contrato e se citam, em abono desta tese, o Dr. Brando Proena, in Do
Incumprimento do Contrato Promessa, 91e inter alia os Acrdos do STJ de 7/3/91 BMJ 405-456,
de 28/03/2006 P 327/06-1 e de 18/04/2006 P 844/06).
Com este breve apontamento, deixemos a figura do anticipatory breach of contract.

2.2- A interpelao admonitria (ou cominatria) consiste na fixao de um prazo razovel,


podendo at ser marcada nova data para a escritura, e, nesse acto de fixao, ser estabelecida a
cominao da resoluo automtica do contrato.
Coenvolve uma intimao de cumprimento, a fixao de um termo peremptrio e uma
declarao de que a obrigao padecer de incumprimento definitivo, se no cumprida dentro do
novo prazo fixado.
Para que possa validar-se esta interpelao impem-se uma de duas condies: que o prazo
fixado ab initio no tenha sido clausulado, expressa e inequivocamente, como prazo fatal; que tenha
havido um retardamento da prestao.
Impe-se ainda que o novo prazo fixado que no se confunde nem acresce ao termo inicial
seja razovel, isto , estabelecido em coerncia com os princpios da boa f, da cooperao dos
contraentes e do no exerccio abusivo do direito.
Na primeira das condies o prazo tem a ver com a finalidade da obrigao, nos termos em
que foi firmada, o que acontece nos negcios fixos absolutos e o seu decurso gerador da
caducidade do contrato, j que o objectivo proposto no pode ser alcanado com a prestao ulterior.
O retardamento (mora) implica que, perante um negcio fixo no absoluto (usual, relativo ou
simples RLJ 110-326-327) o devedor se atrasa culposamente (aqui, a culpa de presumir n 1 do

49
artigo 799 CC) mas a prestao ainda possvel, sendo que o devedor em mora solvendi continua
obrigado satisfao da prestao.
E por no se compreender que a mora se mantenha por tempo indefinido que a lei (artigo
808 n 1) d ao credor a faculdade de estabelecer um prazo suplementar, agora, sim, peremptrio.

2.3 - Assim, para transformar a mora em incumprimento pode ser necessria a fixao de um
prazo suplementar cominatrio (cf. Prof. Galvo Telles, in O Direito, 120 587) sendo que essa
interpelao admonitria , na expresso do Prof. A. Varela (R.L.J 128, 138) uma ponte obrigatria
de passagem para o no cumprimento (definitivo) da obrigao.
E esse prazo suplementar tem de ser uma dilao razovel (Prof. A. Varela, in Das
obrigaes em geral II, 119).
S se decorrido o novo prazo para o devedor no cumprir, que o credor pode resolver o
contrato. (Ac. do STJ de 11/12/03 03A3363, e de 7/2/06 05A 3670).
Esse segundo prazo no se confunde, nem pode ser somado, com o prazo inicial nem com o
perodo de mora, uma vez que um novo prazo de natureza peremptria.
Quando o contrato fixa um novo prazo de cumprimento h que apurar se se trata de um prazo
limite, a ser tido como termo essencial, ou no. H, ento, que apurar se ocorre a perda do
interesse do credor (essencial para operar a converso da mora) situao a apreciar
objectivamente (artigo 808 ns 1 e 2 do Cdigo Civil); ou, e como refere o Prof. Menezes Cordeiro,
por recurso ao padro da pessoa normal funcionando em concreto (in Estudos de Direito Civil, I
55).
Mas, aderindo ao decidido por este Supremo Tribunal Acrdo de 25 de Setembro de 1991,
BMJ 409-769 a natureza de prazo limite tem de ser fixada posteriormente (aquando da interpelao
translativa da mora em incumprimento), embora se conceda que possa ser clausulado no contrato
mas, ento, de forma clara e inequvoca referindo expressamente a cominao de a obrigao deixar
de interessar ao credor a partir daquela data, tal como sucede para a notificao admonitria ou
interpelao cominatria, (em abono desta tese, vide Prof. A. Varela, Das obrigaes em geral, II, 4
Ed., 120 e o Acrdo do STJ de 12 de Maro de 1991, BMJ 405-434) tal como acima se acenou, (cf.
ainda, o Acrdo do STJ de 6 de Outubro de 2003 04B368, e de 21 de Setembro de 2004
05B170).

9.1.4. A excepo de cumprimento da promessa

Facultada pelo 442, n 3.

Resolvido o contrato no h que admitir arrependimento: Interpretao


abrogante - Calvo da Silva.
Menezes Cordeiro - como a exigncia do valor s compatvel com a mora,
parece que a ressalva do art. 808 CC significa que, transformada a mora em
incumprimento definitivo, j no ser possvel cumprir a promessa.
Janurio Gomes - o interesse do credor pode subsistir para alm do
incumprimento definitivo, sempre que a via do incumprimento seja a interpelao
admonitria.
O incumprimento definitivo no incompatvel com a execuo especfica,
desde que se mantenha o interesse do credor. Por isso, a pretenso pelo aumento
do valor da coisa pode traduzir uma vontade de cumprimento por sucedneo, e no
uma resoluo.
A excepo do cumprimento pressupe precisamente o incumprimento. Mas,
perante o incumprimento, o credor pode extinguir o contrato ou execut-lo (Galvo
Telles). Se o executa, o devedor, oferecendo o cumprimento, est a oferecer a
prestao do contrato incumprido (salvo se, nos termos do art. 808 CC, o interesse
do credor j no subsistir).

9.2. OUTRAS EVENTUAIS INDEMNIZACES

50
ART. 442, N 4
A clusula penal pode ser convencionada para alm do sinal; mas no em
vez do sinal.
E pode convencionar-se clusula penal para a simples mora.

Conforme Calvo da Silva29 a obrigao de restituio do sinal ou do seu


pagamento em dobro constitui dvida pecuniria, sujeita ao princpio nominalista
(art. 550 CC) e aplicao do regime do art. 806 do CC, no caso de mora.

Juros sobre o sinal em dobro?



O n 4 do art 442 citado inequvoco no sentido de que na ausncia de estipulao em
contrrio no h lugar, pelo no cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnizao, nos casos
de perda do sinal alm do pagamento em dobro deste. Mas este normativo s significa que o " sinal
assume aqui a natureza de "arras penitenciais" correspectivo da faculdade de desistir do contrato
("jus penitenti") e sano ou montante indemnizatrio predeterminado para o seu incumprimento
definitivo" (A. Costa "Obrigaes" cit. pg. 339).
S que estas funes coercitivas e de determinao prvia da indemnizao devida em face
do no cumprimento - que vo indexadas ao sinal - no quer dizer que sobre esta indemnizao,
como obrigao pecuniria que (v.g. Calvo da Silva, ob. cit. pgs. 75 e seguintes) no possa incidir
uma obrigao de juros nos termos do art 806 ns 1 e 2 e 559 do C. Civ., se o obrigado restituio
do sinal em dobro que constitui aquela indemnizao, no o fizer atempadamente; no o fazendo
incorrer, desta feita, numa obrigao de indemnizao resultante do retardamento daquela
prestao, obrigao essa que corresponder aos juros de mora a partir do momento em que foi
interpelado para aquela restituio, como logo decorre dos arts 804 ns 1 e 2 e 805 n 1 do mesmo
Cdigo.
Quer dizer: pelo no cumprimento da promessa, mesmo que da resultem outros danos para
o contraente adimplente, no devida outra indemnizao alm da restituio em dobro do sinal;
mas o no cumprimento desta obrigao de restituio tempestivamente, determinar, ento,
j uma outra indemnizao, autnoma, pelo retardamento no seu cumprimento, o mesmo
dizer, pela mora do promitente devedor. E como este foi interpelado para restituir o sinal em dobro
por carta dos A.A. recebida pelos R.R. em 21/10/92 (facto P) temos que os juros de mora a este
respeito devidos pelos R.R. tm de ser contadas a partir da tal data.
Face ao exposto tm os recorrentes inteira razo no seu pedido de revista salvo quanto
nulidade do acrdo recorrido por omisso de pronncia.
Termos em que vai concedida a revista, revogando-se o acrdo recorrido, para que os R.R.
recorridos ficarem condenados, como se determina, a restiturem aos A.A., recorrentes, o montante
do sinal em dobro (10.000.000$00) acrescido de juros de mora taxa legal desde 21/10/92 at real
embolso.
- Ac. do STJ (Cons Noronha Nascimento), de 12.3. 1998, na Col. Jur. STJ 98-I-124

No pode a prestao a restituir em virtude da declarao da nulidade do negcio ser


actualizada de acordo com a depreciao monetria verificada.
Neste sentido, entre outros, os acrdos da Relao de Coimbra de 6/11/1984 e de
22/6/1993, respectivamente na C.J., ano IX, tomo 5, pg. 56 e segs. e na C.J., ano XVIII, tomo 3, pg.
64 e segs.; e o acrdo do S.T.J. de 12/3/1998, B.M.J. n 475, pgs. 616 e segs Ac. do ST de
31.3.2005, P 05B1494.
Sinal em dobro e clusula penal?

Expressa a lei, por um lado, que, salvo estipulao em contrrio, a existncia de sinal
impede os contraentes de exigir qualquer outra indemnizao pelo no cumprimento do contrato de
promessa para alm da correspondente ao sinal simples ou dobrado (artigo 442, n. 3, do Cdigo
Civil).

29
- Op. cit., 102.

51
E, por outro, que elas podem, livremente, por acordo, estabelecer clusulas penais em que
fixem determinado montante de indemnizao exigvel para o caso de incumprimento do contrato
(artigo 810, n. 1, do Cdigo Civil).
No caso espcie, convencionaram as partes, para o caso de incumprimento contratual pela
recorrente, ao abrigo da primeira parte do n. 3 do artigo 442 e do n. 1 do artigo 810, ambos do
Cdigo Civil, a referida clusula penal, tal como incluram no clausulado do contrato-promessa a
prpria restituio do sinal dobrado.

A concluso no pode, por isso, deixar de ser no sentido de que os recorridos tm direito a
exigir da recorrente as duas referidas vertentes indemnizatrias - o dobro do sinal passado e
dez por cento sobre o seu valor - Ac. do STJ (Cons Salvador da Costa), de 25.11.2004, P
04B3733.

Poder o juiz reduzir equitativamente o sinal nos termos previstos para a


clusula penal?

Trata-se de uma questo assaz controvertida, sobretudo na doutrina, certo que alguns
autores entendem no se verificarem os pressupostos justificativos da aplicao ao sinal do regime
de reduo da clusula penal prevista no artigo 812, n. 1, do Cdigo Civil (ANTUNES VARELA,
Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 119, n. 3752, pgs. 346 e 347; e JOO CALVO DA
SILVA, Cumprimento e Sano Pecuniria Compulsria, Coimbra, 1997, pgs. 303 a 309).
indubitvel que entre o regime legal do sinal e o regime legal da clusula penal ocorrem
diferenas de natureza jurdica, designadamente porque o primeiro s existe com a entrega da coisa,
enquanto a segunda deriva de mera conveno, e porque o primeiro bilateral ou recproco,
enquanto o segundo s visa sancionar um dos contraentes.
No obstante, o sinal e a clusula penal assumem um escopo finalstico comum, certo que
ambos se consubstanciam em meios compulsrios de cumprimento obrigacional e de fixao prvia
da indemnizao, no primeiro caso indirecta e no segundo indirectamente.
Por isso, a concluso no sentido de que os referidos pontos de diferena de estrutura do
sinal e da clusula penal no justificam diverso tratamento de situaes, tendo em conta que o
artigo 812., n. 1, do Cdigo Civil veicula um princpio que tambm decorre de outras normas do
mesmo diploma (Ac. do STJ, de 8.3.77, BMJ, n. 265, pg. 210) Ac. do STJ (Cons Salvador da
Costa) de 18.11.2003, P 04B3837.

Acrdo do STJ (Cons. Alves Velho), de 9.9.2008, no Pr. 08A1922:


- Resolvido um contrato-promessa por ambas as partes sem que dispusessem de
fundamento legalmente atendvel, estamos perante um incumprimento imputvel a ambos os
promitentes, situao que o art. 442-2 C. Civil no prev ou contempla, pois pressupe que uma
parte esteja em falta e a outra no.
- No pretendendo nenhum dos promitentes a subsistncia do contrato, que ambos o
resolveram, sendo a ambos imputvel a falta de cumprimento, haver que ter em conta a gravidade
de cada um dos incumprimentos, averiguando em que medida o desinteresse recproco contribuiu
para a inviabilizao do contrato prometido, na via de graduao de culpas e consequente fixao da
indemnizao, perante a incontornvel destruio do vnculo contratual, sem deixar de ter como
referncia o valor do sinal, atendendo sua natureza funcionalmente indemnizatria.
- Aplicvel, nesse caso, a regra acolhida pelo art. 570 C. Civil, com vista valorao da
indemnizao com base na gravidade das culpas, a justificar a sua concesso, reduo ou excluso,
ou seja, que o sinal, ou o seu dobro, possam ser inteiramente restitudos, reduzidos ou excluda a
restituio, consoante a dita gravidade e suas consequncias (art. 442-1).

Ac. do STJ (Cons. Nuno Cameira) de 1.4.2008, no P. 07A4775:

1) A comunicao dos promitentes vendedores aos promitentes compradores fixando-lhes


um prazo limite para a realizao da escritura definitiva no produz os efeitos da interpelao
admonitria se nessa data ainda no tiver sido promovida a inscrio em seu nome das fraces
objecto do contrato, inscrio essa que s eles, promitentes vendedores, tinham legitimidade para
levar a cabo, nos termos dos arts 36 e 43, n 1, do Cdigo do Registo Predial.

52
2) Por consequncia, a declarao de resoluo subsequente a tal comunicao deve ser
equiparada a uma declarao antecipada e irreversvel de incumprimento visto que, ao faz-la, os
promitentes vendedores esto a dizer, em termos definitivos, que no outorgaro o contrato
prometido, o que torna ocioso apreciar e decidir se previamente incorreram em mora, no sentido
visado pelo art 804, n 2, do Cdigo Civil.
3) Porm, dever entender-se que os promitentes compradores tambm contriburam
culposamente para o incumprimento, sendo a sua culpa de grau idntico da contraparte, se, apesar
de estarem representados por advogado, tiverem deixado passar trs meses tantos quantos os
previstos no contrato promessa para a efectivao do contrato prometido sem nada fazer no sentido
de promover o registo em falta.
4) O dever recproco de boa f que recai sobre ambas as partes desde que entram em
negociaes at consumao do contrato impunha que, no mnimo, tivessem informado a parte
contrria de que sem o registo em falta a efectivao do contrato definitivo no prazo estipulado seria
invivel.
5) Face a um no cumprimento bilateralmente imputvel do contrato promessa, e sendo
iguais as culpas de ambas as partes e as consequncias delas resultantes, deve excluir-se a
indemnizao correspondente ao sinal em dobro, tendo em conta o disposto no art 570, n 1, do
Cdigo Civil.
6) Haver to somente lugar restituio do sinal em singelo, que nesse caso no assume
natureza indemnizatria e antes uma mera consequncia da extino do contrato com o fim de
colocar as partes na situao em que estariam se ele no tivesse sido concludo.

Sinal em dobro com juros, desde a citao Ac. do STJ (Cons. Santos Bernardino) de
3.4.2008, no P. 08B252.

9.3. A EXECUO ESPEFICA

Distino entre execuo especfica (830) e aco de cumprimento (817):


esta uma aco destinada a condenar o promitente faltoso a realizar a prestao a
que est vinculado (que pode ser cumulada com o pedido de indemnizao
moratria); aquela visa obter uma sentena que supra a declarao negocial do
faltoso.

Assento de 19 de Dezembro de 1989 (in BMJ 392 e DR I, de 23.2.1990):


No domnio dos artigos 442., n. 2, e 830., n. 1, do Cdigo Civil, com a redaco
introduzida pelo Dec-lei n. 236/80, de 18 de Julho, o direito execuo especfica no depende
de ter havido tradio da coisa, objecto do contrato-promessa, para promitente-comprador.

Assento de 30 de Janeiro de 1985 (in BMJ 343):


O contrato-promessa de compra e venda de imveis que conste de documento particular
assinado pelos promitentes, susceptvel de execuo especfica, nos termos do artigo 830., n. 1,
do Cdigo Civil, na redaco anterior ao Dec-lei n. 236/80, de 18 de Julho.
Execuo especfica s com incumprimento definitivo

Com efeito, a norma do n. 2 do art. 442 do C. Civil, na parte em que refere que "se quem
constituiu o sinal deixar de cumprir a obrigao por causa que lhe seja imputvel, tem o outro
contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o no cumprimento for devido a este ltimo,
tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou", tem sido, de modo quase pacfico,
interpretado no sentido de que tais efeitos apenas se produzem em caso de incumprimento
definitivo do contrato-promessa. (1)

Todavia, se bem analisarmos a matria de facto provada, nem mesmo podemos concluir pela
existncia de mora da banda dos rus, promitentes-compradores.

Na verdade, constando simplesmente do contrato-promessa, junto a fls. 13, que a escritura


do contrato definitivo seria celebrada em Agosto de 1995, certo que tal escritura no foi celebrada
nessa data, ao que tudo indica por dificuldades do prprio autor (cfr. artigo 7 da petio inicial e

53
documento de fls. 14), pelo que, a partir de ento, ter existido uma prorrogao do prazo para a
celebrao do contrato definitivo, agora sem fixao de qualquer termo certo, convertendo-se as
correspondentes obrigaes em obrigaes puras, a que se aplica o disposto no art. 805, n 1, do C.
Civil. (2)

Com efeito, "no determinado quer no prprio contrato-promessa, quer depois, dia, hora e
local para a celebrao do contrato definitivo, esta fica dependente de interpelao em que tal se
concretize". (3)

Donde, como claramente resulta daquele n 1 do art. 805, somente aps a necessria
interpelao - acto jurdico que deve ser explcito quanto ao modo e momento em que o cumprimento
deve ser efectuado (designadamente atravs da indicao de dia, hora e cartrio onde a escritura
ser celebrada) no se compadecendo com uma mera indicao vaga do credor (como a que consta
dos documentos de fls. 15 e 16) - em que fixa o momento do cumprimento, se pode considerar
vencida a obrigao dos rus, com a consequente constituio em mora.

Podendo, em suma, dizer-se que "no h interpelao se o promitente-comprador nunca foi


notificado para comparecer no notrio a fim de celebrar o contrato prometido". (4)

Consequentemente, porque o atraso no cumprimento (a entender-se que houve


retardamento) no pode ser imputado aos rus, nenhum direito assiste aos autores de, nos termos do
n 2 do art. 442 do C. Civil, fazerem seu o sinal percebido.

Ainda que, porm, se aceitasse que havia ocorrido a interpelao dos rus - e que estes se
encontravam em situao de retardamento quanto ao cumprimento da obrigao que tinham de
outorgar o contrato prometido - necessrio era, para que os autores tivessem direito a fazer seu o
sinal recebido, que o cumprimento no mais pudesse ser realizado na economia do contrato-
promessa celebrado, isto , que o incumprimento se tornasse definitivo.

Ora, o incumprimento definitivo de uma obrigao apenas pode decorrer da supervenincia


de um facto que o torne impossvel (incumprimento naturalstico) ou resultar da converso da mora
em incumprimento nos termos do art. 808 do C. Civil (incumprimento normativo) atravs da perda do
interesse do credor ou do facto de o devedor no cumprir aps interpelao admonitria em que o
credor lhe fixou um prazo razovel para o cumprimento.

Quanto interpelao admonitria bem pode dizer-se que na falta de fixao de prazo
razovel para o cumprimento da obrigao, com explcita cominao de que esta se ter por
definitivamente no cumprida se no ocorrer o cumprimento nesse prazo, no pode considerar-se ter
havido ocorrido tal interpelao, nos termos e para os efeitos do art. 808, n 1, do C. Civil.
Com efeito, "a mora s se converte em incumprimento definitivo se o credor, em
consequncia dela, perder (objectivamente) o interesse que tinha na prestao, ou se esta no for
realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor. A interpelao admonitria
consiste numa intimao formal, do credor ao devedor moroso, para que cumpra a obrigao dentro
de prazo determinado, com a expressa advertncia de se considerar a obrigao como
definitivamente incumprida". (5)

Sucede, contudo, in casu - nem mesmo foi alegado - que os autores no provaram ter
interpelado os rus, para que cumprissem a sua obrigao contratual, como lhe no fixaram, atravs
de interpelao admonitria, qualquer prazo razovel para o efeito.

Doutro passo, no est minimamente demonstrada a perda de interesse dos autores no


cumprimento, a qual " apreciada objectivamente (art. 808, n 2): no basta que o credor diga,
mesmo convictamente, que a prestao j no lhe interessa; h que ver, em face das circuns-tncias
se a perda de interesse corresponde realidade das coisas". (6)
Sendo que, como bvio, no suficiente para fundamentar a perda do interesse do credor o
decurso de um prazo mais ou menos longo - 6 anos o que vem invocado - para justificar, s por si, a
perda de interesse na prestao.
Sobretudo se, como no caso sub judice, os autores j receberam quase a totalidade do preo
relativo ao contrato de compra e venda prometido - dos 7.000.000$00 fixados receberam j

54
6.800.000$00 - em que o facto de no terem recebido ainda apenas os restantes 200.000$00 no
pode ser considerado objectivamente como factor de desinteresse pelo negcio.
Mas o certo que se no provou que os autores hajam, com o retardamento da prestao
dos rus, perdido objectivamente o seu interesse no negcio.

Consequentemente, porque se no provou o incumprimento definitivo pelos rus da


obrigao de outorgarem o contrato prometido, evidente a improcedncia do pedido principal
deduzido pelos autores - perda, a seu favor, do sinal prestado e respectivo reforo - e do recurso por
eles interposto.
Tambm, a nosso ver, no colhe a pretenso subsidiariamente deduzida de pagamento das
despesas tidas pelos autores com o condomnio, seguro, fundo de reserva e contribuies.
Todas as despesas elencadas derivam de cumprimento de obrigaes dos proprietrios, que
sempre foram os autores.
E isto no obstante serem os rus quem ocupava, por virtude da traditio, a fraco prometida
vender.
De mais a mais, no se conhecendo concretamente os termos em que a traditio foi acordada
(designadamente se houve ou no assuno das obrigaes inerentes fraco pelos rus) temos
como certo que, no mnimo, a quando daquela tradio da coisa para os rus, houve uma
compensao que os rus atriburam aos autores atravs do reforo do sinal em 1.800.000$00.
Por isso, e como bem se refere no acrdo recorrido, tal acordo afasta a aplicao do instituto
do enriquecimento sem causa, uma vez que existe uma causa justificativa para uma eventual
deslocao patrimonial consubstanciada no pagamento dessas despesas por parte dos autores (cfr.
art. 473 do C. Civil).

Tambm nesta parte improcede, pois, o recurso.

Termos em que se decide:


a) - julgar improcedente o recurso de revista interposto pelos autores A e mulher B;
b) - confirmar inteiramente o acrdo recorrido;
c) - condenar os recorrentes nas custas da revista.

Lisboa, 5 de Maio de 2005


Arajo Barros Oliveira Barros Salvador da Costa.
-------------------------------------
(1) Adoptamos, sem hesitao este entendimento que vemos defendido, entre muitos outros,
por Manuel Janurio da Costa Gomes, "Em Tema de Contrato-Promessa", Lisboa, 1990, pags. 56 a
58; Inocncio Galvo Telles, "Direito das Obrigaes", 6 edio, Coimbra, 1989, pag. 138; Joo
Calvo da Silva, "Sinal e Contrato-Promessa", 8 edio, Coimbra, 2001, pags. 108 a 111; Acs. STJ
de 12/10/94, no Proc. 2667/04 da 6 seco (relator Azevedo Ramos); de 02/12/2004, no Proc.
3822/04 da 2 seco (relator Ferreira de Almeida); de 15/02/2005, no Proc. 4402/04 da 1 seco
(relator Alves Velho); e de 17/02/2005, no Proc. 4649/04 da 7 seco (relator Oliveira Barros).
(2) Cfr. Ac. STJ de 20/01/2005, no Proc. 4389/04 da 7 seco (relator Oliveira Barros).
(3) Ac. STJ de 31/03/2004, no Proc. 683/04 da 7 seco (relator Oliveira Barros)
(4) Ac. STJ de 29/09/2003, no Proc. 2088/03 da 6 seco (relator Nuno Cameira)
(5) Ac. STJ de 31/03/2004, no Proc. 4465/03 da 2 seco (relator Ferreira Giro).
(6) Inocncio Galvo Telles, "Direito das Obrigaes", 6. edio, Coimbra, 1989, pag. 303.

***

Comecemos pela sntese do quadro de facto relevante.


O contrato de compra e venda do prdio rstico em causa devia ser celebrado, sob marcao
da escritura pelos recorridos, at 31 de Dezembro de 2000, ou seja, at trs meses e trs dias depois
da celebrao do contrato em causa.
Dezasseis dias antes, os recorridos comunicaram aos recorrentes a marcao da escritura
para o dia 21 de Dezembro 2000, depois uns e outros combinaram marc-la para o dia 27 de
Dezembro de 2000, e os primeiros comunicaram aos ltimos estar marcada para aquela data.
Nesse dia, a escritura no foi feita, por virtude de os recorrentes no terem inscrito o prdio a
seu favor no registo predial e eles e os recorridos combinaram dever ser celebrada at 15 de Janeiro
de 2001 sob marcao dos primeiros.

55
Os recorrentes no marcaram a escritura at referida data e, trs dias depois dela,
comunicaram aos recorridos que ela seria realizada no dia imediato - 19 de Janeiro de 2001, s 11
horas, em indicado cartrio notarial.
Mas os recorrentes no compareceram nessa data no Cartrio, e os recorridos, dezasseis
dias depois - por carta de 5 de Fevereiro de 2001 - comunicaram-lhe o seu desinteresse no negcio e
pediram-lhe a devoluo do sinal em dobro.
Nessa mesma data, o recorrente comunicou aos recorridos estar a escritura marcada para o
dia 13 de Fevereiro de 2001- oito dias depois - s 11.00 horas, no Cartrio Notarial de Viana do
Castelo.
Os recorridos no levantaram a referida carta, no compareceram naquele dia e hora no
mencionado Cartrio, e, nesse ano, intentaram contra os ora recorrentes aco declarativa
constitutiva em que pediam a resoluo do referido contrato-promessa de compra e venda com base
no seu incumprimento pelos ltimos.
Trs anos depois chegou a referida aco ao fim, por via do trnsito em julgado no dia 5 de
Maro de 2004, na sequncia de acrdo deste Tribunal, com a consequncia de improcedncia por
falta de interpelao admonitria que convertesse a mora dos recorrentes em incumprimento
definitivo.
No dia 5 de Maio de 2004 - dois meses depois da aludida data de trnsito em julgado - os
recorridos requereram a notificao judicial dos recorrentes para que procedessem marcao da
escritura de compra e venda at 15 de Junho de 2004, advertindo-os de que, caso assim no
procedessem, consideravam o contrato resolvido por incumprimento.
Os recorrentes foram notificados nos dias 27 e 28 de Maio de 2004, respectivamente, e, no
dia 1 de Junho de 2004, requereram na Conservatria do Registo Predial a certido do registo do
prdio e, no dia 2 de Junho de 2004, nos servios de finanas, a certido matricial.
No dia seguinte - 3 de Junho de 2004 - os recorrentes comunicaram aos recorridos a
realizao daquelas diligncias, informaram-nos de que a escritura seria marcada aps a obteno
daqueles documentos e solicitaram-lhes a entrega dos seus documentos de identificao civil e fiscal
e do comprovativo da liquidao do imposto municipal sobre a transmisso onerosa de imveis.
Doze dias depois, no dia 15 de Junho de 2004, por carta registada com aviso de recepo
nessa data emitida, os recorrentes informaram os recorridos que j tinham as certides matricial e do
registo do prdio prometido vender e que, para ser marcada a escritura, deviam entregar-lhes os
documentos acima referidos.
A referida escritura de compra e venda no chegou a ser marcada, e a presente aco foi
intentada no dia 24 de Junho de 2004.

2.
Atentemos agora na natureza e nos efeitos do contrato celebrado entre os recorrentes e os
recorridos.
Como os recorrentes e os recorridos declararam, por escrito, no dia 18 de Setembro de 2000,
prometer, os primeiros vender e os ltimos comprar, por 6 000 000$, um prdio rstico, estamos
perante um contrato-promessa de compra e venda bilateral (artigo 410, n. 1, do Cdigo Civil).
Trata-se, pois, da conveno, por via da qual uma pessoa se obriga ou duas pessoas se
obrigam a celebrar certo contrato, qual so aplicveis as disposies legais relativas ao contrato
prometido, exceptuadas as relativas forma e as que, pela sua razo de ser, no lhe sejam
extensveis (artigo 410, n 1, do Cdigo Civil).
Por via do referido contrato, os recorrentes e os recorridos, os primeiros como promitentes-
compradores e os ltimos como promitentes compradores, vincularam-se a outorgar no futuro um
contrato de compra e venda, ou seja, a uma recproca prestao de facto infungvel.
O objecto mediato daquele contrato , com efeito, uma recproca prestao de facto, isto , a
celebrao de um contrato de compra e venda cujo objecto mediato se consubstancia em identificado
prdio rstico.

3.
Vejamos agora a sntese do regime legal da resoluo contratual.
A resoluo do contrato, fundada na lei ou em conveno, implica essencialmente a sua
dissoluo ex tunc com base em facto posterior sua celebrao, ou seja, funciona como direito
potestativo extintivo dependente do incumprimento, colocando as partes, tanto quanto possvel, na
posio que teriam se o no tivessem celebrado.
Resulta do exerccio de um direito potestativo extintivo dependente do incumprimento.

56
No caso de resoluo do contrato fundada na lei, a regra no sentido de que no pode
ocorrer com base na mera situao de mora, porque esta, se imputvel ao devedor, s gera
para o credor o direito de quele exigir o cumprimento e a indemnizao pelo prejuzo
resultante do atraso de cumprimento (artigos 432, n. 1, 801, n. 1, e 804, n. 2, do Cdigo
Civil).
Salvo nos casos especialmente previstos na lei, no tem a resoluo que ser objecto de
declarao judicial, mas, como declarao de vontade receptcia que a veicula, impe-se que o seja
por via da sua comunicao pelo credor ao devedor (artigos 224, n. 1, e 436, n. 1, do Cdigo
Civil).
O sentido normativo que resulta da letra do n. 1 do artigo 436 do Cdigo Civil, no limitado
pelo respectivo escopo finalstico, o de que a resoluo do contrato pode fazer-se por declarao
outra parte.
O referido normativo no probe, porm, que a resoluo contratual possa operar por via de
aco judicial, com a consequncia de que, sem prejuzo da respectiva eficcia retroactiva, s ocorre
com a prolao da sentena em que se reconheam os concernentes pressupostos de facto.

4.
Atentemos agora no regime legal geral e especfico de incumprimento do contrato-
promessa.
Se quem constituir o sinal deixar de cumprir a obrigao por causa que lhe seja imputvel,
tem o outro contraente o direito de fazer sua a coisa entregue; e se o incumprimento for de quem
recebeu o sinal tem a outra parte a faculdade de lhe exigir o dobro do que prestou (artigo 442, n 2,
do Cdigo Civil).
Em qualquer dos mencionados casos, o contraente no faltoso pode, em alternativa, requerer
a execuo especfica, nos termos do artigo 830 do Cdigo Civil (artigo 442, n 3, do Cdigo Civil).
Na ausncia de estipulao em contrrio, no h lugar pelo no cumprimento do contrato a
qualquer outra indemnizao nos casos de perda do sinal ou do pagamento do dobro deste (artigo
442, n 4, do Cdigo Civil).
Presume-se ter o carcter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao
promitente vendedor a ttulo de antecipao do pagamento do preo (artigo 441 do Cdigo Civil).

A par do regime legal especfico do contrato-promessa a que acima se fez referncia, aplica-
se, em tanto quanto for pertinente, o regime geral do cumprimento e ou do incumprimento das
obrigaes.
O devedor cumpre a obrigao quando realiza a prestao a que est vinculado, ou seja,
quando realiza pontualmente, com diligncia e boa f, o comportamento devido (artigo 762 do
Cdigo Civil).
E considera-se constitudo em mora quando, por causa que lhe seja imputvel, no realize
no tempo devido a prestao ainda possvel a que est vinculado (artigo 804, n. 2, do Cdigo Civil).
O incumprimento definitivo da obrigao pressupe sempre uma situao de mora de
cumprimento de uma das partes e consuma-se por via da perda do interesse do credor na prestao,
verificada em termos objectivos, ou pela omisso de cumprimento pelo devedor em prazo razovel
que lhe tenha sido fixado e comunicado pelo credor (artigos 801 e 808 do Cdigo Civil).
A interpelao admonitria envolve os elementos da intimao para o cumprimento; da
fixao de um termo peremptrio para o cumprimento e da declarao de que a obrigao se ter por
definitivamente no cumprida se no se verificar o cumprimento dentro do prazo fixado.
Tal como os recorrentes alegaram, o prazo razovel se fixado segundo um critrio que,
atendendo natureza e ao conhecido circunstancialismo e funo do contrato, permite ao devedor
cumprir o seu dever de prestar.

A interpelao admonitria de cumprimento da obrigao em prazo razovel no tem razo


de ser quando o comportamento do devedor exprima, em termos categricos, a vontade de no
cumprir, caso em que se deve inferir desde logo o incumprimento definitivo.

Assim, a mora susceptvel de ocasionar a perda do interesse do credor na prestao tardia,


ou de o devedor moroso no cumprir dentro do prazo adicional e peremptrio que aquele lhe tenha
fixado, situaes em que a obrigao se considera, para todos os efeitos, como no cumprida, o
mesmo dizer que a mora se transformou incumprimento definitivo.

57
O relevo do mencionado interesse, em que sobressai a perda e no a mera diminuio,
embora aferido em funo da utilidade concreta que a prestao teria para o credor, no se determina
de acordo com o seu juzo arbitrrio, mas considerando elementos susceptveis de valorao pelo
homem padro, ou seja, segundo o critrio do bom pai de famlia.
O cumprimento da obrigao pressupe, pois, que a prestao do devedor realizada nos
seus precisos termos. No caso contrrio haver mora ou incumprimento definitivo do devedor, neste
caso quando a prestao se tornou impossvel ou invivel.
O referido incumprimento imputvel ao devedor se puder atribuir-se a uma sua conduta
voluntria, caso em que ser responsvel pelos prejuzos que causar ao credor (artigos 798 e 801,
n 1, do Cdigo Civil).
Na hiptese de se tratar de contrato bilateral, o credor, independentemente do direito
indemnizao, pode resolver o contrato (artigo 801, n 2, do Cdigo Civil) Ac. do STJ (Cons.
Salvador da Costa) de 29.6.2006, P. 06B1991.

Impossibilidade de execuo especfica:

a) - conveno em contrrio (830, n. 1); Ver, porm, o n. 3

b) - se a isso se opuser a natureza da obrigao assumida (830, n 1);

A execuo especfica no tem lugar sempre que a ela se oponha a


natureza da obrigao assumida (art. 830., n 1).
o que acontece nos contratos reais quoad constitutionem (mtuo,
depsito, comodato, penhor), em que a entrega da coisa elemento constitutivo do
negcio jurdico. Se celebrao do contrato no basta o mtuo consenso, a
sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso igualmente
insuficiente para a perfeio do contrato... pois no entrega a coisa.

Em geral, pode dizer-se que a inviabilidade da execuo especfica


ocorre quando, pela sua estrutura, formalismo ou natureza pessoal, o negcio
prometido no possa ou no deva ser concludo por uma sentena.

Assim, no possvel a execuo especfica do contrato-promessa de


trabalho (art. 8., n. 3, da Lei do Contrato Individual de Trabalho), do acordo
parassocial de voto, dada a sua especial natureza e no eficcia perante a
sociedade (art. 17. do Cdigo das Sociedades Comerciais), da promessa de venda
de bens imveis feita por um dos cnjuges sem o consentimento necessrio
do outro (art. 1682-A), da promessa de venda ou locao de coisa alheia, etc., j
que, sendo o contrato-promessa res inter alios para o terceiro, no pode o tribunal
suprir o consentimento deste.

De igual modo, a execuo especfica no pode proceder sem a


apresentao da licena de construo ou de utilizao: se os promitentes no
podem celebrar o contrato definitivo sem aquela apresentao, tambm o juiz no
pode proferir sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso...
na falta da documentao legal (supra, n 31).

Em casos destes haver responsabilidade civil pelos danos causados outra


parte, se o inadimplente tiver actuado com culpa.

58
Naturalmente, a execuo especfica pode ser invivel se in casu o seu
exerccio constituir um abuso do direito, designadamente por incoerncia do
comportamento do seu autor (venire contra factum proprium)30.

c) - quando a execuo especfica no possvel juridicamente por


colidir com outras disposies legais:
RC de 13/10/87, CJ 4, 77 - promessa de venda de coisa alheia;
RL de 23/2/89, CJ 1, 133 - venda a terceiro, em contrato sem eficcia real;
RE de 18/5/89, CJ 3, 271 - promessa de trespasse por um s cnjuge;
RP de 6/1/87, CJ l, 191; STJ de 2/10/90, BMJ 400, 598 - promessa de venda
por um nico cnjuge.
Ver, no entanto, o Ac. de 10.1.2002, na Col. STJ 2002-I-32 acima transcrito
(marido construtor e venda do construdo como acto de administrao).

d) - no caso de contrato em que ao obrigado seja lcito invocar a excepo de


no cumprimento, quando o requerente no consigne em depsito a sua
prestao no prazo que lhe for fixado pelo tribunal (830, n 5 CC).

A questo que se discute neste recurso a de saber em que altura do


processo o requerente deve, no caso em que ao obrigado seja lcito invocar a
excepo de no cumprimento, consignar em depsito a sua prestao, sob pena
da aco improceder, nos termos do art. 830, n 5 do Cd. Civil.
Dispe esta norma (n 5 do art. 830) que, no caso de contrato em que ao
obrigado seja lcito invocar a excepo de no cumprimento, a aco improcede,
se o requerente no consignar em depsito a sua prestao no prazo que lhe for
fixado pelo tribunal.
Ensinam os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, "Cdigo Civil anotado",
Vol. II, pg. 78, que com esta norma se procura evitar que uma das partes fique
impossibilitada de invocar a excepo de no cumprimento. Se se trata, por
exemplo, duma promessa de compra e venda, o tribunal no pode lavrar sentena
de venda, sem que o promitente-comprador deposite o preo no prazo que lhe for
fixado, para no acontecer que o promitente-vendedor fique despojado da coisa
sem o recebimento simultneo do preo.
Portanto, segundo estes Mestres, a prolao da sentena est dependente
do depsito anterior do preo.
tambm a doutrina defendida pelo Prof. Galvo Teles, "Direito das
Obrigaes", 6 ed., pg. 120, quando ensina Tendo em conta o que se acaba de
dizer, e tendo em considerao tambm o facto de a execuo especfica investir
logo as partes nos direitos prprios do contrato definitivo, houve o legislador por
bem mandar fazer o depsito da contraprestao ainda na pendncia do processo
em 1 instncia.
Esse depsito dever ser efectuado antes de o juiz proferir sentena sobre
a existncia ou inexistncia do alegado direito execuo especfica, e dentro do
prazo que ele fixar (art. 830, n 4).
esta tambm a jurisprudncia maioritria - cfr. entre outros, citado
acrdo da Relao de vora de 01/06/99 e a jurisprudncia nele referida.
Como se refere no acrdo do S.T.J. de 02/12/92, B.M.J. n 422, pgs. 335 e
segs., requerendo o promitente-comprador a execuo especfica contra o
promitente-vendedor, devia aquele consignar em depsito a parte do preo

30
- Ibidem, 163.

59
ainda em dvida antes de, em primeira instncia, o juiz proferir sentena, sob pena
de a aco improceder independentemente do mrito da causa, no sendo, pois
admissvel a prolao de uma deciso condicional.
Seguimos tal orientao pois aquela que melhor se conjuga com letra e
esprito do citado n 5 do art. 830 j que esta norma torna a procedncia da aco
dependente da satisfao dessa prestao (depsito do preo) Ac. do STJ de
8.7.2003, na Col. Jur. STJ 2003-II-146.

***
Atentemos agora no regime da execuo especfica do contrato e da consignao em
depsito da prestao do preo.
A liberdade contratual releva dos princpios constitucionais da igualdade e da liberdade a que
se reportam os artigos 13, 61 e 62 da Constituio.
Est, porm, sujeita a determinados limites por razes da boa-f, de justia real, de proteco
da parte social ou economicamente mais fraca, da moral pblica ou dos bons costumes (artigo 405,
n 1, do Cdigo Civil).
A regra no sentido de que as partes so livres de cumprir ou no as suas obrigaes,
naturalmente sujeitando-se, no caso de incumprimento, s respectivas consequncias negativas
legalmente previstas para o efeito, incluindo a responsabilidade civil contratual.
O instituto da execuo especfica dos contratos assume, neste plano, um carcter
excepcional, certo que, dispensando a via da condenao do devedor na prestao daquilo a que se
vinculou, a sentena produz imediatamente na sua esfera jurdica, independentemente da sua
vontade de contratar, o resultado prtico do cumprimento.
o tribunal quem, por fora da lei, atravs de sentena constitutiva, supre a declarao de
vontade de alienao do promitente vendedor, ou seja, no se trata, como natural, de substituir a
vontade do promitente vendedor pela vontade do promitente-comprador.

A propsito da execuo especfica dos contratos em que ao obrigado seja lcito invocar a
excepo de no cumprimento, a aco improcede se o autor no consignar em depsito a sua
prestao no prazo que lhe for fixado pelo tribunal (artigo 830, n 5, do Cdigo Civil).
Os recorrentes e a recorrida, tal como a doutrina e a prpria jurisprudncia, divergem no que
concerne determinao do sentido prevalente do referido normativo de direito substantivo.
Os recorrentes entendem que a excepo de no cumprimento do contrato no de
conhecimento oficioso, que a recorrida devia t-la invocado na contestao, a fim de, na prpria
sentena lhes ser fixado prazo para a consignao em depsito da parte do preo em falta.
A recorrida, por seu turno, entende que a consignao em depsito constitui um pressuposto
da apreciao do mrito do pedido de execuo especfica, em termos de a aco ser julgada
improcedente se no ocorrer aquela consignao no prazo fixado pelo tribunal.
Importa, pois, proceder interpretao do referido normativo, tendo em conta o que se
prescreve no artigo 9 do Cdigo Civil.
A sua previso reporta-se a contratos em que aos obrigados lcito deduzir a excepo no
cumprimento da aco e os credores no consignam em depsito a sua prestao no prazo que lhe
for fixado pelo tribunal, enquanto a sua estatuio no sentido da improcedncia da aco.
O escopo finalstico do mencionado normativo, considerando que por via da sentena
declarativa constitutiva de execuo especfica o beneficirio desta fica logo investido na titularidade
do direito a que se reporta o contrato definitivo, o de obstar a que, nos contratos sinalagmticos
uma das partes seja colocada em situao de no poder invocar a excepo de no cumprimento.
A causa de justificao do no cumprimento do contrato funciona nos contratos bilaterais
cujos prazos para o cumprimento das prestaes no sejam diferentes, caso em que cada um dos
contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestao enquanto o outro no efectuar a que lhe
cabe ou no oferecer o seu cumprimento simultneo (artigo 428, n 1, do Cdigo Civil).
No caso vertente, o contrato prometido, de compra e venda, de natureza sinalagmtica,
cujo prazo de pagamento do remanescente do preo e de outorga da escritura de compra e venda
coincide (artigos 874 e 879, alneas b) e c), do Cdigo Civil).
Em consequncia, estamos perante uma situao em que recorrida era lcito invocar no
confronto dos recorrentes a excepo de no cumprimento do contrato de compra e venda enquanto
os ltimos no lhe entregassem o montante integral do preo convencionado.

60
No resulta da letra nem do escopo finalstico do normativo do n 5 do artigo 830 do Cdigo
Civil que ele s funciona quando a parte interessada deduza a mencionada excepo dilatria de
direito material, certo que apenas alude aos contratos em que ao obrigado seja lcito invocar a
excepo em causa.
Tendo em conta as vertentes literal e finalstica do referido normativo, sob aproximao ao
caso concreto em anlise, a consignao em depsito do remanescente do preo no prazo
determinado pelo juiz constitui um pressuposto de procedncia da aco, independentemente do
mrito da causa.

5.
Vejamos agora a consequncia jurdica da no consignao em depsito do remanes-
cente do preo por parte dos recorrentes.
O preo relativo ao contrato prometido por via do contrato-promessa celebrado entre os
recorrentes e a recorrida, ao invs do que os primeiros alegaram, no est controvertido na aco,
como alis decorre do seu prprio requerimento em juzo a solicitar a fixao de prazo para a
consignao em depsito da quantia que indicaram.
Porque faltava um elemento constitutivo do direito invocado, no podia o tribunal da primeira
instncia proferir a sentena que proferiu, por via da qual supriu a vontade dos representantes da
recorrida na transmisso direito de propriedade para os recorrentes do direito de propriedade sobre a
mencionada fraco predial.
Todavia, a obrigao de consignao em depsito do remanescente do preo por parte dos
recorrentes, segundo a lei substantiva, depende da fixao pelo tribunal de um prazo para o efeito, ou
seja, configura-se como condio de procedncia da aco de execuo especfica.
O tribunal da primeira instncia no fixou prazo para o cumprimento pelos recorrentes da sua
obrigao de consignao em depsito do remanescente do preo em causa.
E devia fix-lo, naturalmente de modo oficioso, o que nada tem a ver com juzos de certeza
relativamente excepo dilatria de direito material de no cumprimento prevista no artigo 428 do
Cdigo Civil.
Trata-se, pois de violao de lei substantiva, e no de violao da lei processual relativa s
sentenas em geral, que foi considerada no acrdo recorrido.
A consequncia , por isso, a de revogao da sentena proferida no tribunal da primeira
instncia, a fim de, previamente prolao de nova sentena, ser ordenado por aquele tribunal aos
recorrentes para procederem consignao em depsito do referido remanescente do preo em
determinado prazo - Ac, do STJ (Cons. Soares da Costa), de 1.3.2007, no P. 07B477.

Conveno em contrrio

Sinal ou clusula penal - presuno de conveno em contrrio - art. 830,


n 2, CC - presuno juris tantum.

Evoluo de regimes

12. E qual o regime aplicvel ao ajuizado contrato-promessa de compra e venda do prdio


urbano, com sinal, celebrado em 03/08/78, em que houve tradio da coisa em 1982, cujo
incumprimento por parte do promitente vendedor ocorreu em 30/01/92?
Como se sabe, durante este perodo, vigoraram trs regimes, quanto matria do contrato-
promessa abrangida pelos arts. 410, 442 e 830:
- o da redaco inicial desses preceitos,
- o da redaco que lhes foi dada pelo DL n 236/80, de 18 de Julho, e
- o da redaco actual, introduzida pelo DL n 379/86, de 11 de Novembro.

data da celebrao do contrato-promessa, segundo o regime decorrente da verso


originria desses normativos, a execuo especfica presumia-se afastada pelos contraentes se
houvesse entrega de sinal e qualquer deles podia deixar de cumprir a promessa feita, sujeitando-
-se:
- perda do sinal, caso o faltoso fosse o contraente que o prestou;
- restituio do sinal em dobro, quando o faltoso fosse quem o recebeu.

61
Com o DL n 236/80, de 18 de Julho (que entrou em vigor no prprio dia da sua publicao
art. 3), foram introduzidas profundas e significativas alteraes naqueles normativos (redaco que
passou a aplicar-se aos anteriores contratos-promessa cujo incumprimento se verificasse na sua
vigncia art. 2), com o intuito de tutelar convenientemente os interesses do promitente-
-comprador, procurando reagir, assim, contra os abusos reprovveis da desistncia ou resoluo da
promessa de contratar por parte do promitente que recebeu o sinal.
O promitente-comprador fiel passou, pois, designadamente, a ter o direito de exigir, a
restituio do sinal em dobro ou o valor da coisa entregue, ao tempo do incumprimento do contrato-
promessa, ou, em alternativa, o direito de requerer a sua execuo especfica.

Entretanto, mantendo embora a ideia mestra do diploma de 1980, mas com o propsito de
eliminar os erros nele cometidos, surgiu o DL n 379/86, de 11 de Novembro, que, na parte que aqui
interessa focar, voltou a considerar a constituio do sinal, na generalidade dos contratos-
-promessa, como presuno de excluso do recurso execuo especfica, ressalvando, contudo, os
contratos-promessa de compra e venda de prdio urbano j construdo, em construo ou a construir.
Em relao a estes ltimos contratos, efectivamente, ficou vedada s partes a possibilidade
de, mesmo atravs de conveno expressa, exclurem o direito sua execuo especfica (art. 830
n 3, cfr., tambm, os arts 410 n 3 e 442 n 3).
Logo, rege, aqui, a imperatividade da execuo especfica, com a consequente nulidade da
clusula em contrrio (cfr. Calvo da Silva, op. cit., pg. 101).

13. Perante a descrita evoluo legislativa, se o incumprimento do contrato-promessa em


apreo tivesse ocorrido depois da publicao do DL n 236/80 e antes da entrada em vigor do DL n
379/86, a aplicabilidade daquele primeiro diploma era incontroversa, por imperativo do seu art. 2.
E, ento, no obstante a existncia de sinal, a possibilidade de o promitente-comprador
requerer a execuo especfica contra o promitente vendedor faltoso no podia sofrer contestao.
Mas, ser que, pelo facto de o incumprimento se ter verificado em 1992, em plena vigncia do
DL n 379/86, a soluo deva ser diferente?
Respondemos negativamente (revendo o relator, assim, a posio defendida no Ac. da
Relao de Lisboa de 18/01/96, CJ, XXI, 1 pg. 94).

14. Em primeiro lugar, convm realar que o DL n 379/86 no s no repristinou o texto


originrio dos arts. 442 n 2 e 830 porque essa seria uma soluo manifestamente contrria ao
seu esprito , como no revogou o art. 2 do DL n 236/80.
certo que, com o actual n 2 do art. 830, regressou-se primitiva soluo de considerar a
constituio do sinal, na generalidade dos contratos-promessa, como uma presuno da excluso da
execuo especfica.
No entanto, logo no n 3 do mesmo art. 830 preceito interpretativo , ficou consagrada
doutrina diametralmente oposta para os contratos-promessa de compra e venda de prdio urbano,
excluindo-se como vimos o afastamento da sua execuo especfica.
E natureza interpretativa tem, de igual modo, o n 3 1 parte do art. 442, que, alis,
Calvo da Silva reputa meramente remissiva para o art. 830 (cfr. op. cit., pg. 101).
De facto, neste captulo, o prembulo do DL n 379/86 bem eloquente, quando, ao referir-
-se ao regime especial ento vigente para a promessa de venda de prdio urbano, afirma que essa
disciplina deve manter-se, visto que dificilmente deixaro de existir situaes de conjuntura que, mais
ou menos, a justifiquem.
Ao invs, por conseguinte, do propugnado pelo Ru, o pensamento do DL n 379/86 foi o de
manter o regime especial da execuo especfica, institudo pelo DL n 236/80, para os contratos-
promessa de venda de prdio urbano, razo por que seria de todo em todo injustificado o retorno
sua excluso em hipteses como a dos autos.

Logo, o n 3 do art. 830, tal como o n 3 primeira parte do art. 442 (verso actual),
tendo natureza interpretativa e integrando-se, ex vi do art. 13 n 1, na lei interpretada (DL n
236/80), aplicam-se aos contratos-promessa previstos no n 3 do art. 410 que tenham sido
violados depois de 18/07/80, como sucede no nosso caso.

Neste sentido, podem apontar-se, entre outros, os Acrdos deste Supremo de 25/09/91, Bol.
409, pg. 769; de 03/12/91, Bol. 412, pg. 432; de 03/10/95, CJSTJ, III, 3, pg. 44 de que foi
relator o aqui 1 Adjunto e subscrito, tambm, pelo 2 Adjunto ; de 14/05/96, Rec. n 27/96-1; e de

62
30/10/96, Rec. n 214/96-2; e, ainda, Menezes Cordeiro, O Novssimo Regime do Contrato -
-Promessa, in CJ, XII, 2, pg. 18 - Ac. do STJ (Cons Silva Paixo), de 21.5.1998, Col. Jur. STJ
98-II-91.

No pode ser convencionalmente afastada a execuo especfica nos


contratos a que se refere o art. 410, n 3 (830, n 3 CC - presuno juris et de
jure).
Restrio execuo especfica

A requerimento do faltoso a sentena que produza os efeitos da sua


declarao negocial pode ordenar a modificao do contrato, nos termos do art.
437 do CC, ainda que a alterao das circunstncias seja posterior mora (830, n
3, 2. parte).
Direito acessrio da execuo especfica:

Pedido de condenao no pagamento da quantia necessria para expurga-


o dos onus e dos juros respectivos, quando o adquirente tem direito a essa
expurgao nos termos do art. 721 CC (830, n 4). S se aplica aos contratos
referidos no art. 410, n 3 CC.

E nenhum fundamento srio existe para no estender promessa de compra e venda, por
fora do princpio da equiparao consagrado no n. 1 do art. art. 410 do Cdigo Civil, o regime
fixado nos art. 916 e 917 do mesmo diploma para o contrato de compra e venda 31.

Em concluso:

aplicvel promessa de compra e venda, por fora do princpio da equiparao consagrado


no n 1 do art. art. 410 do Cdigo Civil, o regime fixado nos art. 913 e ss do mesmo diploma para o
contrato de compra e venda de coisa defeituosa, mesmo antes de outorgado o contrato prometido
Ac. STJ (A. Correia) na revista 4117.03-6 seco.

O promitente-comprador pode, na aco de execuo especfica, cumular o


pedido de reduo do preo ou a eliminao dos defeitos da coisa com o de
execuo especfica, de cumprimento do contrato Calvo da Silva, op. cit., 174 a
177.
Mandato sem representao e Execuo especfica
6. Referncia ao entendimento doutrinal que admite a execuo especfica da obri-
gao de o mandatrio transferir para o mandante os bens adquiridos por conta deste.

Relativamente obrigao que o n. 1 do artigo 1181. do Cdigo Civil impe ao man-


datrio, de transferir para o mandante os bens que por conta dele tenha adquirido, sustentam alguns
autores que tal obrigao deve considerar-se susceptvel de execuo especfica, nos termos
estabelecidos, para o contrato-promessa, no artigo 830. do mesmo diploma legal.
Quer a obrigao decorrente de um contrato-promessa, quer a referida obrigao do
mandatrio tm por objecto a celebrao de um negcio jurdico, justificando-se, assim, que
obrigao do mandatrio seja aplicado, por analogia, o regime que o artigo 830. consagra, quanto ao
contrato-promessa, para a obrigao de realizar o negcio prometido.
Mas mesmo luz deste entendimento - a que se opem vozes autorizadas como a de Galvo
Telles e as de Pires de Lima e Antunes Varela - a aco tambm no podia ser julgada procedente.
O objecto de um pedido de execuo especfica o cumprimento coercivo, mediante deciso
judicial, da obrigao, a cargo do ru, de realizar determinado negcio jurdico.

31
- Antunes Varela, Anotao na RLJ 119-pg. 345.

63
No caso do mandato sem representao, o mandante poderia, ao abrigo de tal regime, pedir
a execuo especfica da obrigao que vincula o mandatrio a transmitir-lhe os bens ou direitos que
adquiriu na execuo do contrato.

Na aco de que nos ocupamos, porm, o Autor no pediu a condenao do Ru a cumprir a


obrigao de lhe transmitir uma quota ideal do direito de propriedade sobre os bens que constituam
objecto do litgio, nem pediu a execuo especfica de tal obrigao. Considerando-se j contitular de
tais bens, por mero efeito da invocada relao de mandato, instaurou uma aco de simples
apreciao, pedindo que o tribunal lhe reconhecesse a qualidade de comproprietrio.
Sendo a formulao do pedido da exclusiva competncia das partes e estando vedado ao
tribunal, nos termos do j referido artigo 661., n. 1, do Cdigo de Processo Civil, pronunciar-se
sobre coisa diversa, a deciso de improcedncia proferida pelo douto Acrdo anotado no pode
suscitar a mais leve dvida - M. HENRIQUE MESQUITA, na RLJ 131-32.

MANDATO SEM REPRESENTAO

Direitos adquiridos pelo mandatrio atravs desse mandato


Transferncia desses direitos para o mandante
Obrigao de alienar
Inaplicabilidade do instituto da execuo especfica
Falta do pedido de cancelamento do registo predial

Ac. do STJ de 26.10.2004, na Col. Jur. STJ 2004-III-84


SUMRIO:

I - No mandato sem representao, o mandatrio titular dos direitos adquiridos na


sequncia dos actos que pratica no exerccio do mandato, os quais ingressam na sua esfera jurdica,
e no na do mandante.
II - O mandatrio sem representao obrigado a transferir para o mandante os direitos
adquiridos atravs do mandato, transferncia essa a operar mediante um acto de alienao
especfica.
III - O instituto da execuo especfica, previsto no art. 830, n 1, do Cd. Civil, aplicvel,
face letra do preceito e aos respectivos trabalhos preparatrios, obrigao emergente de contrato-
promessa, s se podendo igualmente aplicar aos demais casos expressamente previstos na lei (cfr.
art. 95 do RAU).
IV - No , pois, susceptvel de aplicao obrigao de alienar que incide sobre o
mandatrio sem representao.
V - O art. 8 do Cd. Registo Predial estabelece que os factos comprovados pelo registo no
podem ser impugnados em juzo sem que simultaneamente seja pedido o cancelamento do registo,
no tendo seguimento, aps os articulados, as aces em que no seja formulado esse pedido.
VI - Prev-se a uma excepo dilatria apenas enquadrvel na al. e) do n 1 do art. 288 do
CPC, cujo suprimento possvel mesmo oficiosamente, mas que, ainda que subsista, no deve
prejudicar a parte a quem a deciso deva ser integralmente favorvel quando dela (excepo) apenas
se conhea no momento da apreciao do mrito da causa - prevalncia da questo de fundo sobre
as questes de forma - arts. 265, n 2, e 288, n 3, do CPC.

Ver, no mesmo sentido, o Ac. STJ no BMJ 497-357

Ora como se decidiu no Acrdo deste Supremo Tribunal de Justia de 11/5/2000, C.J., Ac.s
S.T.J. VIII, II, 58: "No susceptvel de execuo especfica a obrigao do mandatrio sem
representao de transferir para o mandante os direitos adquiridos em execuo do mandato".
Na verdade, e no que concerne aplicabilidade do art. 830 C. Civil temos de concluir que
ela se restringe aos casos em que a obrigao de emitir a declarao negocial resulte de um contrato
promessa.
Como dizem os Prof. Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado Vol. II, pg. 108,
naquela disposio legal no prev o legislador todos os casos em que uma das partes se encontra
obrigada a celebrar um contrato, mas apenas aquelas em que a obrigao resulta de um contrato

64
promessa. Como se sabe esta questo foi largamente debatida, todavia, o legislador optou por esta
soluo.
Este disse tudo o que pretendia, e no era fcil diz-lo por outras palavras (v. art. 9 C. Civil).
Ao admitir este novo caso de execuo especfica, desconhecido do nosso antigo direito, foi
cauteloso, entendeu que no devia ir demasiado longe.
E as razes da limitao so, de resto bvias. Na promessa h uma declarao negocial. O
tribunal limita-se, pois, a tornar certo o que era, ou foi, pretendido pelas partes, e que se contem
explicitamente no contrato.
Nos outros casos seria necessria uma substituio integral da vontade dos interessados, o
que, numa soluo cautelosa, como a do legislador, parece excessiva.
Sendo certo que as normas excepcionais no comportam aplicao analgica, porm,
admitem interpretao extensiva - art. 11 C. Civil.
S que esta ltima de afastar neste caso como se torna evidente (cfr. tambm o Ac. S.T.J.
de 11/6/80 B.M.J. 298/287).
E, assim, h que concluir que no caso de mandato sem representao no aplicvel o
art. 830 C. Civ., pelo que no caso do mandatrio se recusar a transmitir a propriedade para o
mandante, este no tem possibilidade de o forar a tal, assistindo-lhe apenas direito a uma
indemnizao por perdas e danos (que aqui no foi peticionada).

Lisboa, 7 de Maro de 2006, no P. 06A043 do ITIJ

***

Perante os factos provados, no pode sofrer dvida que estamos em presena de um


mandato sem representao.
Como sabido, o mandato o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou
mais actos jurdicos por conta da outra art. 1157 do C.C.
O mandato pode ser com representao e sem representao.
No mandato com representao, o mandatrio a quem hajam sido conferidos poderes de
representao tem o dever de agir no s por conta, mas em nome do mandante, a no ser que outra
coisa tenha sido estipulada art. 1178, n 2.
No mandato sem representao, o mandatrio, se agir em nome prprio, adquire os direitos e
assume as obrigaes decorrentes dos actos que celebra, embora o mandato seja conhecido dos
terceiros que participem nos actos ou sejam destinatrios destes art. 1180.
Assim, no mandato sem representao, o mandatrio, no obstante intervir por conta e no
interesse do mandante, no aparece revestido da qualidade de seu representante.
Age em nome prprio, no em nome do mandante, pelo que ele, mandatrio, que adquire
os direitos e assume as obrigaes decorrentes dos actos que celebra.
Consequentemente, o mandatrio o titular dos direitos adquiridos por fora dos actos que
pratica no exerccio do mandato, os quais ingressam na sua esfera jurdica e no na do mandante.
Mas o mandatrio sem representao obrigado a transferir para o mandante os direitos
adquiridos em execuo do mandato art. 1181, n 1.
A este propsito escreve Galvo Telles ( Parecer publicado na Colectnea de Jurisprudncia,
VIII, 3, pg. 10 ) que o mandatrio nomine proprio, a quem, por exemplo, foi vendido um prdio e
assim o adquiriu, tornando-se dono dele, tem subsequentemente e, por seu turno, de o alienar ao
mandante, atravs de um novo negcio jurdico.
Este novo negcio jurdico no obviamente uma venda, mas , em todo o caso, um acto de
alienao uma modalidade alienatria especfica, cuja causa justificativa est no cumprimento de
uma obrigao advinda do mandato para o mandatrio, nas suas relaes internas com o mandante.

Aqui chegados, tempo de apreciar se, no caso do mandatrio no cumprir aquela obrigao
(como aconteceu no caso presente, em que a r efectivamente no cumpriu), os autores, como
mandantes, podem recorrer ao instituto da execuo especfica.
As instncias responderam negativamente.
Ora, o art. 830, n 1, do C.C., dispe:
Se algum se tiver obrigado a celebrar certo contrato e no cumprir a promessa, pode a
outra parte, na falta de conveno em contrrio, obter sentena que produza os efeitos da declarao
negocial do faltoso, sempre que a isso no se oponha natureza da obrigao assumida .

65
A questo da extenso do mbito de aplicao do instituto da execuo especfica
controvertida, tanto na doutrina, como na jurisprudncia das Relaes.
Vaz Serra (R.L.J., Ano 100 - 194) considera que a regra do art. 830, n1, susceptvel de
interpretao extensiva, de maneira a ser aplicvel tambm a outros casos abrangidos pelo seu
esprito ; seria estranho e injustificvel que s na hiptese de promessa de um contrato fosse
permitido ao credor obter a sentena que esse artigo menciona.
Dada a identidade de razo, legtima a interpretao extensiva do preceito do art. 830: a lei
diz menos do que o que queria dizer .
Na mesma R.L.J. (Ano 111- 16), o mesmo autor tambm opina que se deve considerar o art.
830 aplicvel, mediante interpretao extensiva ou, at, por analogia, s obrigaes emergentes de
fonte diversa do contrato promessa, acrescentando, em nota, no ser impossvel a aplicao
analgica desse artigo, por ele no ter carcter excepcional.
Tambm aceitam a aplicabilidade, por analogia, da execuo especfica prevista no citado art.
830, obrigao resultante do mandato sem representao: Castro Mendes, Lies de Processo
Civil, I, 1980, nota 1; Janurio Gomes, Contrato de Mandato, Direito das Obrigaes, Lies
Coordenadas por Menezes Cordeiro, Vol. III, 1991, 403; Ana Prata, O Contrato Promessa e seu
Regime Civil, 1999, pgs 899/900 .
Calvo da Silva (Cumprimento e Sano Pecuniria Compulsria, 2 ed..) no toma uma
posio peremptria sobre a aplicabilidade do regime da execuo especfica a outros casos em que
se verifique o dever de contratar, para alm dos de incumprimento de contrato promessa .
Na obra citada (pgs 500 e 501), escreve ser de estender o mbito de aplicao da
execuo especfica prevista no art. 830, se no mesmo de jure constituto soluo que no nos
choca apesar da histria e da letra do artigo - pelo menos de jure condendo indo mais longe do que,
por cautela, parece ter querido ir o legislador de 1996.
Se ao tempo a inovao j era importante, dada a tradio do nosso sistema jurdico, tem de
reconhecer-se que ficou muito aqum das necessidades prtico-jurdicas e que urge, por isso, ampliar
o permetro do preceito, abrangendo as situaes em que algum esteja obrigado, por lei ou
conveno, a emitir uma declarao de vontade regra ampla do art. 894 do Cdigo do Processo
Civil alemo e do art. 641 do Cdigo do Processo Civil brasileiro .
Mas conclui dizendo que, enquanto este alargamento no for introduzido ou no for admitido
por aplicao analgica seno mesmo extensiva, o credor poder propor uma aco de condenao
do devedor no cumprimento do dever de contratar ou de emitir uma declarao de vontade, no
abrangida pelo art. 830, requerendo que a sentena seja seguida de sano pecuniria compulsria
adequada, dado estar em causa uma prestao de facere infungvel no atinente a direitos de
personalidade, no susceptvel de execuo sub-rogatria .
No campo oposto, sustentando que a execuo especfica do art. 830 do C.C. uma
providncia excepcional que no pode ser usada fora do domnio do contrato promessa, podem citar-
se Antunes Varela (Das Obrigaes em Geral, 4 ed., pg. 82, em nota ) e Pires de Lima e Antunes
Varela, Cd. Civil Anotado, Vol. II, 3 ed., pg. 108) .
Tambm Pessoa Jorge (O Mandato sem Representao, pg. 312) defende que pelo menos
face do nosso sistema jurdico actual, o direito de crdito transmisso da propriedade
insusceptvel, em princpio, de execuo especfica, ao contrrio do que se passa noutras legislaes.
Por conseguinte, segundo a tese da dupla transferncia, se o mandatrio se recusar a
transferir a propriedade para o mandante, este no tem possibilidade de o forar a tal, assistindo-lhe
apenas o direito a uma indemnizao por perdas e danos .
Na mesma esteira, sustenta Galvo Telles (Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 118, nota 1)
que a execuo especfica se aplica somente ao contrato promessa, a que a lei a associa.
no nosso sistema jurdico, claramente, uma providncia excepcional e, por isso, no pode
ampliar-se a outras situaes, ainda que anlogas ou dalgum modo anlogas.
Quer isto dizer que no poder lanar-se mo da execuo especfica para efectivar a
obrigao ou dever de contratar, fora do mbito do contrato promessa (salvo se a lei concretamente o
estabelecer) .

Que posio seguir?

Entendemos que a execuo especfica prevista no art. 830, n1, do C.C., apenas aplicvel
obrigao emergente de contrato promessa, face letra do indicado preceito e aos respectivos
trabalhos preparatrios.

66
Com efeito, os tribunais devem obedincia lei e s podem julgar de jure constituto e no de
jure condendo.
A letra da lei inequvoca, quanto restrio da execuo especfica ao contrato promessa.
E o pensamento legislativo mostra-se conforme com essa restrio.
Na verdade, o art. 830, n 1, do C.C., foi uma inovao cautelosa do Cdigo Civil de 1996.
O anteprojecto de Vaz Serra havia proposto uma maior amplitude, fazendo constar do seu art.
442, n1, sob a epgrafe Obrigao de emitir uma declarao de vontade , a seguinte redaco:

Caso quem esteja obrigado a emitir uma declarao de vontade no cumpra esta obrigao,
pode a outra parte obter uma sentena com os efeitos da declarao no emitida, se tal for possvel e
no for inconcilivel com o ttulo de que essa obrigao resulta (B.M.J. n 99, pg. 263).
Ampla era tambm a redaco do anteprojecto sado da 1 reviso ministerial, em cujo art.
813, sob o ttulo Obrigao de concluir um contrato, se dispunha:
Se o devedor se obrigou a concluir um contrato e no cumpriu, pode a outra parte, sempre
que possvel e na falta de conveno em contrrio, obter sentena que produza os efeitos da
declarao do faltoso (Rodrigues Bastos, Das Obrigaes em Geral, Vol. VI, pg. 161).
Assim sendo, evidente que a questo foi debatida nos trabalhos preparatrios do actual art.
830, n1, do C.C., no podendo o legislador ignorar a amplitude que era dada, naqueles preceitos,
aplicabilidade do instituto da execuo especfica.
Apesar disso, o legislador optou por circunscrever a execuo especfica aos casos em que
algum, estando obrigado a celebrar certo contrato, no venha a cumprir a respectiva promessa, pelo
que se tem de interpretar que disse exactamente o que queria dizer.
Como observam Pires de Lima e Antunes Varela (Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 3 ed., pg.
108), o confronto do novo texto com o do art. 422 do anteprojecto de Vaz serra, que reproduz a
doutrina lata do artigo 2932 do Cdigo italiano, o texto claro da lei e a impossibilidade da sua
aplicao por analogia, dado o seu carcter excepcional, no permitem que se d outro entendimento
disposio.
As razes da limitao parecem, de resto, bvias e concludentes.
Na promessa, h j uma declarao negocial.
O tribunal limita-se, pois, a tornar certo o que era, ou foi, pretendido pelas partes, e que se
contm explicitamente no contrato.
Nos outros casos, seria necessria uma substituio integral da vontade dos interessados, o
que, numa soluo cautelosa como a do legislador, se afigura excessivo .
certo que as normas excepcionais no comportam interpretao analgica, mas admitem
interpretao extensiva art. 11 do C.C.
Existe interpretao extensiva sempre que o intrprete, ao reconstituir a parte do texto da lei e
segundo os critrios estabelecidos no art. 9 do C.C., conclua que o pensamento legislativo coincide
com um dos sentidos contidos na lei, mas o legislador, ao formular a norma, disse menos do que
queria, sendo, por isso, necessrio alargar o texto legal.
A interpretao extensiva s possvel quando o intrprete conclua pela certeza de que o
legislador se exprimiu restritivamente, dizendo menos do que pretendia (Pires de Lima e Antunes
Varela, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, 4a ed. pg. 60; Parecer da Procuradoria Geral da Repblica n
71776, de 8-7-76 ( Bol. 263-103) .
Como j vimos no ocorrer tal circunstancialismo, no possvel interpretao extensiva da
norma.
Da ser de concluir que a doutrina do mencionado art. 830, n 1, s aplicvel naqueles
casos em que a obrigao de celebrar um contrato resulta de um contrato promessa.
Neste sentido tem decidido a jurisprudncia deste Supremo (Ac. S.T.J. de 11-5-00, Bol. 497-
357, que seguimos de perto; Ac. S.T.J. de 11-6-80, Bol. 298-287) Ac. do STJ (Cons. Azevedo
Ramos) de 22 de Janeiro de 2008, no P. 07A4417.

CONTRATO MISTO
(Compra e venda, empreitada, promessa de troca)
Resoluo
Indemnizao
Execuo especfica

Ac. do STJ (Cons. Noronha Nascimento) 11.2.1999, na Col. Jur. 99-I-111

67
SUMRIO:
I - Se os contraentes, num contrato misto, amalgamarem elementos de contratos tpicos
diferentes em plano de igualdade, sem que um deles sobreleve os outros, esse contrato , ento,
regulado pelas normas aplicveis a cada um dos contratos amalgamados, com as concesses
necessrias para que o fim dos negcios misturados no seja frustrado.
II - A indemnizao a que houver lugar por fora da resoluo do contrato tem apenas como
parmetro o interesse contratual negativo.
III - inadmissvel a execuo especfica de um contrato promessa de troca com prestao
de coisa futura se a existncia desta coisa no se concretizar, entretanto.

Maria Simes props aco com processo ordinrio contra a R "Quinta das Furnas Alcaria -
Investimentos Tursticos Lda." alegando em suma que outorgou com esta contrato de compra e
venda documentado nos autos atravs do qual vendeu R trs prdios rsticos por 40.000
contos, preo este a pagar em dinheiro (30.000 contos), pela dao em pagamento de dois
lotes de terreno num loteamento da R a legalizar (atribuindo-se a cada lote o valor de 750
contos), e pela construo de uma moradia a efectuar pela R num desses lotes e a atribuir
A. (atribuindo-se moradia o valor de 8.500 contos).
A R no transmitiu os lotes nem construiu a moradia.
Pede, assim, a A. a resoluo do contrato quanto dao em pagamento e construo da
moradia, condenando-se a R a pagar, a ttulo indemnizatrio, a quantia de 58.650.000$00 ou a que
se liquidar em execuo de sentena ou, subsidiariamente, decretar-se (para produzir os efeitos da
declarao negocial da R) a transmisso para a A. da propriedade dos lotes dados em pagamento e
condenar-se a R a, sua custa, proceder construo da aludida moradia, transmitindo a sua
propriedade para a Autora, e ainda condenar-se a R a pagar A., a ttulo de clusula penal, a
quantia vencida de 1.200.000$00 e as quantias vincendas razo de 100.000$00 mensais.
Aps tramitao processual normal foi proferida sentena que julgou improcedente o pedido
da Autora.
Inconformada, apelou esta tendo o Tribunal da Relao alterado a deciso, condenando a R
a pagar A. a quantia de 9.500.000$00 acrescida da quantia de 100.000$00 mensais desde 15/4/91
at integral cumprimento da deciso.

A primeira questo prende-se com a natureza do contrato que as partes outorgaram.
Que tipo de contrato aquele que nos parece documentado a fls. 11 e segs.?
A resposta parece-nos evidente: estamos perante um tpico contrato misto que engloba
elementos tpicos da compra e venda, da empreitada e da promessa de troca.
O contrato misto consiste num nico negcio (ao contrrio dos contratos coligados que
consistem numa associao de negcios mltiplos interligados por um nexo funcional) querido e
consensualizado pelas partes, mas integra e engloba elementos caractersticos de contratos
diferentes.
Nestes casos, em que as partes retiram do catlogo contratual tpico elementos diversos de
tipos contratuais diferentes para os amalgamar e os unificar num nico negcio (tudo, alis, justificado
segundo o princpio do apertus clausus que d origem regra da liberdade negocial do art. 405. do
C. Civil, como todos os que se citarem sem indicao expressa de diploma) nestes casos, dizamos, o
negcio misto ficar regulado legalmente segundo os quadros normativos dos vrios contratos
misturados ou o quadro normativo do contrato hegemnico, de acordo alis com aquilo que foi a
vontade dos contraentes.
Na verdade bem pode suceder que os contraentes tenham querido amalgamar elementos de
contratos diferentes em plano de igualdade recproca, sem que um destes sobreleve os outros; neste
caso, o contrato misto regulado pelas normas legais aplicveis aos contratos amalgamados,
devendo - se for necessrio - proceder-se aos ajustamentos ou concesses legais mtuas de molde a
que o fim dos negcios misturados no seja nem saia frustrado.
Mas tambm pode suceder que as partes tenham querido hegemonizar o fim contratual de
um dos negcios combinados subordinando os outros elementos tpicos contratuais a esse fim; neste
caso, o contrato misto ficar sujeito ao quadro normativo do negcio jurdico cujo fim hegemoniza
tudo o resto.
Naquele primeiro caso, combinam-se os regimes legais dspares que vo reger o contrato
misto; neste segundo caso, o regime do contrato-matriz dominante absorve os elementos contratuais
dominados de matriz diferente. O art. 1028 do C. Civil, nos seus ns 1 e 3, do-nos notcia das vrias

68
combinaes legais aplicveis ao contrato misto (cfr. Antunes Varela, "Das Obrigaes em Geral", 2
ed., I vol., pgs. 223 e segs.).

2) O contrato dos autos , dissemo-lo, um contrato misto.


Num nico contrato, as partes miscegenam elementos estruturais da compra e venda, da
empreitada e do contrato-promessa de troca. Em boa verdade, o que nele se contm uma compra e
venda de trs prdios rsticos em que o preo fixado maioritariamente em dinheiro e
minoritariamente em dois lotes a dar de permuta no futuro, e numa moradia a construir pela R num
desses lotes.
Os lotes - propriedade da R - eram o objecto mediato da promessa de troca (a troca
aparecia tipificada no Cdigo Civil de Seabra - art. 1592 e hoje -lhe aplicvel o regime legal da
compra e venda nos termos do art. 939 do actual Cd. Civil).
A moradia a construir integrava o objecto do contrato de empreitada; num lote, j alienado
para a A., a R devia construir uma moradia nos termos e segundo os cnones dos arts. 1207 e segs.
Do exposto infere-se (alis como da matria provada e do teor do documento que incorpora o
contrato) que todos os elementos tpicos destes trs contratos amalgamados no negcio misto tm,
na economia contratual, a mesma importncia. Na verdade para a A. - vendedora era basilar receber
parte do preo em coisa diferente de dinheiro, corporizada aqui no valor dos lotes e, ainda mais, no
valor de uma moradia a implantar num deles.
Vale isto por dizer que, por fora dessa paridade negocial, so aplicveis ao contrato misto os
regimes jurdicos distintos de cada tipo contratual representado nele; o que nos remete, no caso, para
a teoria da combinao, ou seja, para a visualizao do contrato segundo a ptica, parcial, de uma
compra e venda, de uma empreitada e de um contrato promessa de troca.

3) A Autora quer ser indemnizada em funo do valor actual dos lotes e da moradia que
nunca recebeu, e isto quer se decrete ou no a resoluo do contrato. alis o que resulta das
concluses das alegaes da recorrente: haja ou no resoluo contratual a indemnizao a que tem
direito igual e quantificada segundo os mesmos parmetros.
H, aqui, um manifesto equvoco.
A resoluo contratual produz os efeitos da nulidade ou anulabilidade contratuais (arts. 433 e
289) devendo ser restitudo tudo o que houver sido prestado.
O negcio , assim, desfeito; o que significa que a indemnizao a que o contraente fiel tem
direito por fora da resoluo (art. 801 n 2) tem, como parmetros, o interesse contratual negativo.
Vale isto por dizer que, neste caso, a indemnizao computada em funo dos danos que o credor
no teria se no tivesse outorgado o contrato que veio, afinal, a ser resolvido por culpa do outro
contraente.
Ora, no caso dos autos o que a A. peticiona , inversamente, a indemnizao por resoluo
contratual com base no interesse contratual positivo, o que impossvel legalmente.
O interesse contratual positivo serve de critrio para se fixar a indemnizao quando o
contraente fiel pretende o cumprimento em sucedneo do contrato, coisa essa liminarmente excluda
quando o contrato resolvido. No cumprimento contratual em sucedneo o contraente fiel deve ser
indemnizado em funo dos lucros que teria se o negcio tivesse sido pontualmente cumprido; e, em
bom rigor, isto que est presente no pedido indemnizatrio da Autora.
Esta o que pretende , to-s, uma indemnizao que leve em conta o valor actual dos lotes
e da moradia; ou seja, a recorrente pressupe o cumprimento contratual para de seguida, computar
em sucedneo o valor daquilo que lhe devia ter sido prestado pela R e que, afinal, no foi.
Simplesmente, esta quantificao indemnizatria invivel se o contrato for resolvido; o que
quer dizer que se proceder o pedido principal da Autora (a resoluo contratual) improcede o pedido
indemnizatrio conexo tal como se encontra formulado.
Consoante atrs se sublinhou, esse pedido indemnizatrio, nos termos em que nos parece,
s vivel se estiver indexado a um outro em que a A. pretenda, no fundo, o cumprimento contratual
em sucedneo (e no em espcie).

4) No pedido subsidirio que formula, a A. pretende obter a execuo especfica da


empreitada e da promessa de troca.
Efectivamente isso que se contem naquilo que a A. requer a condenao da R a construir,
sua custa, a moradia em questo e a produo pelo Tribunal de uma declarao negocial
substitutiva da R e que permita a transmisso da propriedade dos lotes para a esfera jurdica da
Autora.

69
Nenhuma destas pretenses tem viabilidade.

A execuo especfica admitida restritivamente na nossa lei que a contempla apenas


para os contratos-promessa (art. 830.) e para os casos limitados inscritos nos arts. 827 a
829.

Na empreitada, a execuo especfica pretendida est, assim, linearmente excluda; porque


aquele contrato est fora do leque dos negcios que a admitem, somente restar A. obter o
ressarcimento indemnizatrio pelo incumprimento.
Aqui, ter sua disposio aquelas duas vias acima referenciadas: ou resolve o contrato e
ressarcida pelo interesse contratual negativo, ou mantm-no e ressarcida pelo interesse contratual
positivo.
Na promessa de troca, o desiderato final igual embora por razes diversas.
No contrato de fls. 11 e segs. a promessa de troca aparece conexionada (tal como a
empreitada) com o preo a pagar pela venda dos prdios rsticos.
O que as partes a estipulam to s que parte do preo da venda daqueles prdios ser
pago pelos lotes que, no futuro loteamento a constituir, sero dados Autora pela R.
Os lotes ainda no existiam legalmente o que nos remete manifestamente para um contrato-
promessa que tinha por objecto a prestao de coisa futura (arts. 211 e 339). Na verdade, o que a A.
e R. acordaram foi que esta prometia dar quela, em troca, dois lotes que, no futuro, iria constituir
para compensao parcial do preo da venda.
H, assim, um contrato-promessa de troca com prestao de coisa futura.
Tal, contrato-promessa vlido nos termos exactos do art. 401: embora o objecto da
prestao ainda no exista e o promitente, dele, no possa dispor, o certo que a promessa
assumida pressupondo a viabilidade posterior da prestao que passava pela legalizao do
loteamento e, nessa medida, pela conduta diligente da R em ordem a obter essa legalizao.
A caducidade ulterior da autorizao de loteamento ocorrida por culpa exclusiva da R veio
impossibilitar definitivamente o cumprimento da promessa j que os lotes jamais foram constitudos;
mas exactamente por isto - porque os lotes nunca foram constitudos - que a execuo especfica
inadmissvel neste contrato - promessa porque inexiste o objecto que seria dado em troca.
A natureza da obrigao assumida (art. 830., n 1) inviabiliza, tambm partida,
qualquer execuo especfica da promessa.

5) Fazendo, neste momento, o ponto da situao, v-se bem, a esta luz, a inconsequncia
das concluses das alegaes da Autora.
Os efeitos indemnizatrios de uma resoluo contratual no so os que a A. pretende; a
execuo especfica est excluda no caso dos autos; e nem sequer o contrato que ela outorgou com
a R de compra e venda e de troca mas - mais do que isso - de compra e venda, de empreitada e
promessa de troca.
No h troca pela mesma razo que nos permite tambm dizer que no h dao em
pagamento (como consta do texto do contrato).
A dao em pagamento consiste numa troca consensual de prestaes que no caso no
existe; em boa vontade, no acto da celebrao do contrato nada foi dado A. para pagamento parcial
do preo.
Apenas se prometeu dar em troca dois lotes, mas nada se trocou. Da que no haja tambm
um contrato de troca; para que este existisse a R teria que entregar, de imediato, o objecto em troca
de parte do preo.
Uma vez aqui chegados, cabe ento perguntar: pode a A., exigindo o cumprimento em
sucedneo do contrato, ressarcir-se em funo dos valores actuais dos lotes e da moradia que nunca
lhe foram transmitidos?
A resposta negativa; e -o porque entram em jogo as consideraes feitas no acrdo
recorrido para o qual, agora, se remete.
Consoante acima se disse, a promessa de troca e a empreitada aparecem conexionadas, na
economia do contrato misto, com o preo a pagar pela venda dos prdios rsticos. Dito de outro
modo, esse preo era parcialmente integrado pelo valor da moradia, a construir de empreitada, e dos
lotes e dar em troca.
Vale isto por dizer que os valores pecunirios que eventualmente resultarem do
incumprimento desses contratos (empreitada e promessa de troca) estavam pr-fixados em funo do
preo parcial da venda a que eles estavam interligados; ou seja, as partes contratantes tinham

70
previamente quantificado o preo parcial da compra e venda a que correspondiam a execuo da
empreitada e a entrega dos lotes.
Significa isto, portanto, que quer a moradia quer os lotes valiam exactamente o montante do
preo a que eles se reportavam; e se, eventualmente, os lotes no fossem entregues nem a moradia
fosse construda, ficava por pagar a parte do preo indexada aos prdios que no vieram a ser dados
em espcie como o contrato pressupunha.
O que sucedeu foi isto mesmo: a R nem entregou os lotes nem edificou a moradia. Ter, por
isso, que pagar monetariamente o preo acordado e no pago: 10.000 contos (conforme, alis, o
acrdo recorrido sublinha de modo especial).
Estamos, na verdade, perante uma obrigao pecuniria: foi acordado um pagamento parcial
de preo em espcie e, nessa medida, referenciado a um valor pecunirio que regressava se a
entrega em espcie no viesse a ser feita.
Da que esse montante de 10.000 contos esteja sujeito ao princpio nominalista (art. 550), o
que implica a inexistncia da actualizao pretendida pela autora.

6) Rapidamente, h que abordar dois derradeiros pontos.


O primeiro reporta-se clusula penal que o acrdo recorrido aplicou e que , obviamente,
de manter.
O segundo reporta-se a um manifesto lapso de escrita que consta do acrdo recorrido.
Este condenou a R a pagar A. - alm das quantias emergentes da clusula penal - o
montante de 9.500 contos correspondentes ao valor da moradia e dos lotes.
Simplesmente esse valor de 10.000 contos: 8.500 contos relativos moradia e 1.500 contos
relativos aos dois lotes, consoante se consta do teor do prprio contrato de fls. 11 e segs.
O lapso est em que o acrdo considerou apenas de 8.000 contos o valor de moradia, que
h agora que corrigir.
Termos em que se nega a revista, procedendo-se, porm, rectificao do erro material do
acrdo recorrido que mantido na ntegra excepto na parte em que se procede quela rectificao,
condenando-se a R a pagar A. a quantia de 10.000.000$00 acrescida dos montantes emergentes
da clusula penal tal como constem desse acrdo.
Custas por A. e R. na proporo dos decaimentos.

Lisboa, 11 de Fevereiro de 1999

Noronha Nascimento Ferreira de Almeida Moura Cruz

10. NATUREZA DA "POSSE" DO BENEFICIRIO DA TRADITIO

a) - mera deteno, insusceptvel de tutela possessria ?

b) - mera deteno, tutelada porm pela defesa possessria, por aplicao


analgica dos arts. 1037, n 2, 1133, n 2 CC ? (Antunes Varela, Henrique
Mesquita)

c) - verdadeira posse em nome prprio, titulada e causal - traditio - (art. 1263,


al. b) CC)? Calvo da Silva, pag. 112; Acs. RL de 19/3/87, CJ 2, 142; STJ de
16/5/89, BMJ 387, 579; RP de 9/3/92, CJ 2, 187).
exercida no pressuposto de que o contrato ser cumprido, antecipando-
-se o comprador a possuir a coisa como actual titular do direito celebrao do
contrato prometido e como futuro proprietrio (a escritura uma mera formalidade),
aps a entrega - demisso da posse - pelo promitente-vendedor.

***
Natureza da posse do beneficirio da traditio, no contrato promessa de compra e
venda:
A posse o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao
exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real art. 1251 do C. C.

71
Na anlise de uma situao de posse distinguem-se dois momentos: um elemento material
(corpus), que se identifica com os actos materiais de deteno e fruio praticados com o exerccio
de certos poderes sobre a coisa; um elemento psicolgico (animus) que se traduz na inteno de se
comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados.

A posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso
de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposio em contrrio, a aquisio do direito a cujo exerccio
corresponde a sua actuao: o que se chama a usucapio art. 1287 do C.C.
A verificao da usucapio depende de dois elementos: da posse e do decurso de certo
perodo de tempo, varivel conforme a natureza mvel ou imvel da coisa.
Para conduzir usucapio, a posse tem de revestir sempre duas caractersticas: ser pblica e
pacfica.
Os restantes caracteres (boa ou m f, titulada ou no titulada) influem apenas no prazo.

A qualificao da natureza da posse do beneficirio da traditio, no contrato promessa de


compra e venda, depende essencialmente de uma apreciao casustica dos termos e do contedo
do respectivo negcio.
Como escrevem Pires de Lima e Antunes Varela (Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 2 ed., pgs
6/7) , o contrato promessa de compra e venda no susceptvel de transferir a posse ao promitente
comprador .
O contrato promessa, com efeito, no susceptvel de, s por si, transmitir a posse ao
promitente-comprador. Se este obtm a entrega da coisa antes da celebrao do negcio translativo,
adquire o corpus possessrio, mas no adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situao de
mero detentor ou possuidor precrio.
So concebveis, todavia, situaes em que a posio jurdica do promitente-comprador
preenche, excepcionalmente, todos os requisitos de uma verdadeira posse.
Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga j a totalidade do preo ou que, no tendo
as partes o propsito de realizar o contrato definitivo (a fim de, v.g., evitar o pagamento da sisa ou
precludir o exerccio do direito de preferncia), a coisa entregue ao promitente comprador como se
sua fosse j e que, neste estado de esprito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais
correspondentes ao exerccio do direito de propriedade.
Tais actos no so realizados em nome do promitente vendedor, mas sim em nome prprio,
com a inteno de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real.
O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, no havendo, por conseguinte, qualquer
razo para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse.
Trata-se de posio que tem sido sufragada pela doutrina (Antunes varela, R.L.J. Ano 124-
348; Vaz Serra, R.L.J. Ano 109-314 e Ano 114-20, Calvo da Silva, BMJ n 349-86, nota 55), bem
como pela jurisprudncia maioritria deste Supremo Tribunal de Justia (Ac. do S.T.J. de 26-5-94,
Col. Ac. S.T.J., II, 2, 118; Ac. S.T.J. de 19-11-96, III, 3, 96; Ac. S.T.J. de 11-3-99, Col. Ac. S.T.J., VII,
1, 137; Ac. S.T.J. de 23-5-06, Col. Ac. S.T.J., XIV, 2, 97, este tambm relatado pelo ora relator).

Pois bem.
No nosso caso concreto, apurou-se ter sido celebrado, em 24-4-1964, um contrato promessa,
atravs do qual os rus CC, FF e CC prometeram vender ao autor AA e este prometeu comprar
queles, o segundo andar esquerdo do referido prdio, com uma arrecadao, pelo preo de
540.000$00.
Como sinal e princpio de pagamento, o AA entregou aos rus, no acto da assinatura do
contrato promessa a quantia de 200.000$00.
Ficou acordado que o AA efectuaria os seguintes reforos de sinal: 150.000$00 em fim de
Julho de 1964; 150.000$00 aquando da efectivao do registo provisrio a seu favor; 40.000$00 no
acto da escritura de compra e venda.
Todavia, o AA apenas veio a pagar o primeiro reforo do sinal, no indicado montante de
150.000$00.
Tambm ficou estabelecido que a escritura de compra e venda se realizaria no dia, hora e
local em que os promitentes acordassem ou, na ausncia de acordo, em cartrio notarial de Lisboa,
na data e hora indicados pelo AA, mas nunca antes dos rus CC, II e FF estarem munidos da licena
de habitabilidade do prdio e demais documentao exigvel.

72
Em 30-5-64, os rus CC, II e FF entregaram ao autor as chaves do indicado segundo andar
esquerdo e da arrecadao, permitindo que este fosse para l viver com a famlia e passasse a usar
a arrecadao, tudo sem qualquer contrapartida monetria.
Os promitentes vendedores comprometeram-se a pagar a sisa, os encargos relativos ao
prdio existentes at escritura de venda e ainda as despesas desta.
Em auto de conciliao lavrado em 7-4-70, que ps termo a uma aco, os rus CC, II e FF
comprometeram-se a promover, no prazo de 30 dias, as diligncias necessrias para a obteno das
licenas de habitao indispensveis para a outorga das escrituras definitivas de venda dos andares
do prdio, s quais se devia proceder imediatamente a seguir constituio do regime de
propriedade horizontal.
Aconteceu, porm, que os rus no registaram o prdio em seu nome, no instituram o
regime da propriedade horizontal, no pagaram a sisa, nem requereram para o edifcio a licena de
utilizao, habitao e ocupao.
Os autores tambm no chegaram a pagar a restante parte do preo em dvida, no valor de
190.000$00, s tendo entregue os mencionados 350.000$00.
A escritura de compra e venda nunca foi outorgada, mas a verdade que o contrato
promessa nunca foi resolvido por qualquer das partes.

Assim sendo, bom de ver que no resultaram provadas quaisquer daquelas circunstncias
excepcionais que permitam concluir que possa existir o animus da posse, por parte do promitente
comprador, em resultado da tradio da coisa que lhe foi facultada pelos promitentes vendedores, na
sequncia da celebrao do contrato promessa de compra e venda.
Com efeito, nem a coisa foi entregue ao promitente comprador como se sua fosse j, nem
este nesse estado de esprito (de proprietrio) podia praticar sobre a coisa entregue actos materiais
correspondentes ao direito de propriedade, pois era propsito das partes celebrar o contrato definitivo
de compra e venda, quando foi outorgado o contrato promessa, sendo certo, por outro lado, que o
preo no estava pago na totalidade e que no houve pagamento da sisa.
A posse do promitente comprador foi exercida com referncia traditio da coisa decorrente
do contrato promessa, por cujo cumprimento os prprios autores chegaram a reclamar em 2-8-66,
quando notificaram os promitentes vendedores para comparecerem em cartrio notarial no dia 15-12-
66, a fim de outorgarem a escritura de compra e venda.
No se vislumbram, assim, circunstncias excepcionais que justifiquem a consagrao de
uma excepo regra da qualidade de mero detentor do promitente comprador.

J vimos que o contrato promessa celebrado no susceptvel de, s por si, transmitir a
posse ao promitente comprador.
Com a entrega do andar e da arrecadao, antes da outorga da escritura de compra e venda
do contrato prometido, o promitente comprador adquiriu o corpus possessrio, mas no adquiriu o
animus, ficando, pois, na situao de mero detentor ou possuidor precrio.
Ao conferirem a posse precria aos recorridos, sem dvida que os recorrentes queriam
autorizar que aqueles usassem a arrecadao e fossem habitar, com a sua famlia, para o andar
prometido vender, que l preparassem e tomassem as suas refeies, que ali dormissem,
recebessem a correspondncia, amigos e conhecidos e l organizassem a sua vida.
Corolrio dessa autorizao seria tambm que os recorridos contratassem os fornecimentos
de gua, electricidade e gs, indispensveis ao uso e fruio do andar consentido pelos promitentes
vendedores, e suportassem os custos dos respectivos fornecimentos.
E, tendo sido celebrado contrato promessa de compra e venda, que definiu as prestaes
recprocas das partes, nada se pode concluir do facto de no ser exigida qualquer contrapartida pela
utilizao do andar.
Relativamente ao facto de os recorridos terem comparticipado em outras despesas do andar
e at do prdio, h que referir que nada mais se apurou para alm dessa comparticipao,
designadamente quanto a saber a que ttulo foi feita, em que medida e porque razo.
Tais actos traduzem o corpus da posse, que os recorrentes no contestam, sem que tenham
a virtualidade de reflectir, necessariamente e de forma inequvoca, quanto aos mesmos recorrentes, o
animus possidendi .
A tradio da coisa, realizada a favor do promitente-comprador, no caso de promessa de
compra e venda sinalizada, no investe o promitente comprador na qualidade de verdadeiro
possuidor da mesma coisa.

73
Os poderes que o promitente comprador exerce de facto sobre a coisa, sabendo que ela
ainda no foi comprada, nem paga a totalidade do preo, no so os correspondentes ao direito do
proprietrio adquirente, mas os correspondentes ao direito de crdito do promitente adquirente
perante o promitente alienante.
Por outro lado, cumpre ainda salientar que, embora se tivesse apurado que, desde 30-5-64, o
autor se passou a julgar dono do andar e da arrecadao, o certo que no basta tal estado
psicolgico de convico interior, nem o facto do mesmo, desde 1966, ter comparticipado em certas
despesas do andar e do prdio ou de ter pago a contribuio autrquica, a partir de 1974, pois no
foi feita prova da inverso do ttulo da posse em que aquele se encontrava, que teria de ser
efectuada por oposio aos promitentes vendedores e levada ao conhecimento destes, em virtude da
posse em nome prprio no ter sido originariamente conferida aos autores.
Nos termos do art. 1265 do C.C., a inverso do ttulo da posse s pode dar-se por oposio
do detentor do direito contra aquele em cujo nome possua ou por acto de terceiro capaz de transferir
a posse.
Como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela (Cdigo Civil Anotado, Vol. III, 2 ed, pg. 30)
torna-se necessrio um acto de oposio contra a pessoa em cujo nome o opoente possua.
Nesse sentido pode dizer-se que ainda se mantm a regra nemo sibi causam possessionis
mutare potest .
No basta sequer que a deteno se prolongue para alm do termo do ttulo (depsito,
mandato, usufruto a termo, etc) que lhe servia de base.
O detentor h-de tornar directamente conhecida da pessoa cujo nome possua (quer judicial,
quer extrajudicialmente) a sua inteno de actuar como titular do direito .
Para ser eficaz, a inverso da posse tem de traduzir-se em actos positivos (materiais ou
jurdicos) inequvocos (reveladores que o detentor quer, a partir da oposio, actuar como se tivesse
sobre a coisa o direito real que at ento considerava pertencente a outrem) e praticados na
presena ou com o consentimento daquele a quem os actos se opem (Henrique Mesquita, Direitos
Reais, 1967, pg. 98).

Ora, desde a outorga do ajuizado contrato promessa, os autores tiveram muitas


oportunidades para inverterem o ttulo da posse precria em que estavam investidos, levando ao
conhecimento dos rus (ou dos seus herdeiros), quer judicial ou extrajudicialmente, a sua inteno de
actuar como titulares do direito de propriedade sobre os mencionados andar e arrecadao .
Mas nunca o fizeram, designadamente quando foram notificados pela r EE, em 25-7-79,
para lhe enviarem o contrato promessa e para esclarecerem se estavam na disposio de outorgar a
respectiva escritura de compra e venda.
E apenas se provou que os rus sempre souberam e nunca se opuseram utilizao que os
autores faziam do andar, por eles expressamente consentida mediante a entrega das chaves, na
sequncia da celebrao do contrato promessa, nada se tendo apurado quanto ao conhecimento,
pelos rus, da mudana da convico pessoal dos autores, nem quanto ao conhecimento do
pagamento dos aludidos encargos que estes passaram a efectuar.
Em face do exposto, no operou a aquisio, por usucapio, do andar e arrecadao, a favor
dos autores, no obstante o largo perodo de tempo decorrido sobre a outorga do contrato promessa
de compra e venda, nem pode ser declarado constitudo o pretendido regime de propriedade
horizontal Ac. do STJ (Cons. Azevedo Ramos) de 9.9.2008, no P. 08A1988.

11. O DIREITO DE RETENO


- art. 755, al. f) (antigo 442, n 3) - "gozam ainda do direito de reteno:

o beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real


que obteve a tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa
coisa, pelo crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte, nos
termos do art. 442.

Deve entender-se como aplicvel a todos os contratos-promessa e no


somente aos do art. 410, n 3 CC.

74
O que o direito de reteno? - 754 CC: O devedor que disponha de um
crdito contra o seu credor goza do direito de reteno se, estando obrigado a
entregar certa coisa, o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou de
danos por ela causados.

Decorre directamente da lei, no tendo que ser judicialmente declarado (RL


de 22/3/90, CJ 2, 141).
AUJ de 12.3.1996, BMJ 455-53:
Nos termos do n 3 do artigo 442 do Cdigo Civil, na redaco introduzida pelo Decreto-Lei
236/80, de 18 de Julho, tendo havido tradio de fraco de prdio urbano, o promitente-
-comprador goza do direito da sua reteno, mesmo que o edifcio ainda no esteja submetido ao
regime de propriedade horizontal".

Sobre estas matrias - posse do PC e direito de reteno - deve ver-se o


escrito em Garantias das Obrigaes e estudar os seguintes

Acrdo do STJ (Cons. Oliveira Barros), de 22/09/2005, no Processo 05B1488 do ITIJ

Sumrio:

V - O direito de reteno - direito real de garantia - no incompatvel com a apreenso
judicial, para subsequente venda, dos bens sobre que incide.
VI - O titular do direito de reteno no pode, por isso, embargar de terceiro, devendo,
antes, reclamar o crdito respectivo no concurso de credores suscitado no processo
executivo, por forma a v-lo graduado no lugar que lhe competir.

Acordam no Supremo Tribunal de Justia:

Em 2/12/2002, a "A", Sociedade de Construo Civil, Lda, deduziu, por apenso, embargos
de terceiro, a procedimento cautelar de arresto movido na comarca do Barreiro (2 Juzo Cvel)
pela "B", S.A, C - Sociedade de Construo Civil e Obras Pblicas, Lda (que veio a ser declarada
falida por sentena de 13/11/2003 ).

Pediu o reconhecimento da sua posse sobre a fraco autnoma arrestada, designada


pelas letras AD e correspondente ao 8 andar esquerdo do prdio urbano descrito na Conservatria
do Registo Predial do Barreiro sob o n 00610/960423, levantando-se o arresto e restituindo-se
provisoriamente a posse daquela fraco embargante.

Alegou para tanto, essencialmente, que essa providncia cautelar ofende o seu direito de
reteno e de posse sobre a fraco autnoma aludida, que lhe advm da celebrao de
contrato-promessa de compra e venda da mesma com a embargada C - Sociedade de Construo
Civil e Obras Pblicas, Lda, e de, na qualidade de promitente-compradora, ter recebido as
respectivas chaves, utilizando a fraco desde h cerca de 5 meses e suportando exclusivamente
todas as despesas com ela relacionadas.

Contestando, o B excepcionou a intempestividade dos embargos, alegando que a


embargante tomou conhecimento do arresto em 16/9/2002 atravs de certido do registo predial que
entregou no 14 Cartrio Notarial de Lisboa.
Sustentou, mais, que a embargante no tem posse que justifique os embargos deduzidos.
Houve rplica, e teve lugar audincia preliminar, em que foi saneado e condensado o
processo.
Aps julgamento, considerou-se terem os embargos sido deduzidos intempestivamente, e,
por conseguinte, procedente a excepo peremptria de caducidade deduzida.

75
Dando provimento a recurso de apelao da embargante, a Relao de Lisboa, por acrdo
de 14/12/2004, julgou terem os embargos sido deduzidos atempadamente e revogou, por isso, a
sentena recorrida.
Conhecendo, nos termos do art. 715 CPC, do mrito dos embargos, julgou-os, porm,
improcedentes, e absolveu as embargadas do pedido.

A., assim de novo vencida pede, agora, revista dessa deciso.

Em fecho da alegao respectiva, deduz, em suma, as concluses seguintes:



5 - Por outro lado, a recorrente tambm no se conforma com a deciso substantiva, uma
vez que conforme refere Menezes Cordeiro, "Direitos Reais "( 1979 ), 667,"o detentor pode adquirir a
posse opondo-se ao titular do direito sobre a coisa detida seja qual for a razo da existncia da mera
deteno, explicando, mais, "que na deteno existe apenas o corpus, faltando o animus, para que
de posse se possa falar, a inverso do ttulo de posse dar-se- quando o detentor adquira o animus
(...) e o animus demonstrar-se-, precisamente pela oposio em relao ao antigo possuidor " (idem,
668).
6 - De facto, a recorrente comeou a comportar-se para todos os efeitos como sendo a
verdadeira possuidora e proprietria da fraco, tendo-lhe atribudo uso para o fim que necessitava e
tendo pago todas as despesas referentes mesma.
7 - Por ter conhecimento do que foi estipulado no contrato-promessa e qual foi ento a
vontade das partes, o antigo possuidor nunca apresentou qualquer contestao aos embargos
levantados pela recorrente, uma vez que ele prprio reconhece que quem detm a posse da coisa a
recorrente.
8 - Noutra medida, igualmente incompreensvel que se venha agora argumentar que, para
que haja reconhecimento da posse da recorrente, teria sido necessrio que o contrato-
-promessa tivesse a forma de escritura pblica e que o mesmo tivesse sido registado, para que assim
lhe fosse reconhecida eficcia real.
9 - Essa tomada de posio no pode servir de justificao para julgar improcedentes os
embargos, visto que, de acordo com o art. 351 CPC, apenas se impunha ora recorrente, no mbito
do processo de embargos, alegar e provar a sua posse sobre o bem objecto do arresto, e foi isso que
ela fez, no lhe cabendo fazer prova do registo ou sequer da forma do contrato-promessa.
10 - Efectivamente, o art. 351 CPC apenas estabelece que "se a penhora ou qualquer acto
judicialmente ordenado de apreenso ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito
incompatvel com a realizao ou o mbito da diligncia, de que seja titular quem no parte na
causa, pode o lesado faz-lo valer, deduzindo embargos de terceiro".
11 - Pelo exposto, conclui-se que ora recorrente apenas se exigia que alegasse e provasse
que tinha a posse sob a fraco em causa e que essa posse constitua por si s um direito
incompatvel com o mbito da diligncia requerida pela ora recorrida (arresto e posterior penhora).
12 - Perante este circunstancialismo de facto e de direito, o presente recurso dever ser
considerado procedente, devendo, em consequncia, declarar-se procedentes os embargos de
terceiro apresentados pela recorrente (1).

Houve contra-alegao, e, corridos os vistos legais, cumpre decidir as duas questes assim
propostas.

A primeira, suscitada nas quatro primeiras concluses, de ndole ou natureza processual.

A segunda, deduzida nas demais, situa-se no plano do direito substantivo.

Da ser, de facto, a revista a espcie de recurso prpria, apesar de nas concluses da


alegao da recorrente se invocarem apenas os arts. 351 e 715 - cfr. tambm arts. 664, 713, n 2,
721, n 2, e 726, todos do CPC.

A matria de facto a ter em conta , em ordem conveniente (2), como segue (indicando-se,
entre parnteses, as correspondentes alneas e quesitos):
( a ) - Por instrumento particular, outorgado em 15/6/2002, a C - Sociedade de Construo
Civil e Obras Pblicas, Lda, prometeu vender A, Sociedade de Construo Civil, Lda, a fraco
autnoma, designada pelas letras AD, correspondente ao 8 andar esquerdo do prdio urbano sito na

76
Rua Sociedade Democrtica Unio Barreirense"Os Franceses", n ... e Praceta Santantoniense
Futebol Clube, n 2, freguesia do Lavradio, concelho do Barreiro, inscrito na matriz sob o artigo 2047
e descrito na Conservatria do Registo Predial sob o n 61 ( A ).
( b ) - O preo acordado foi de 119.711,50, a pagar pela seguinte forma : 37.409,84 a ttulo
de sinal e princpio de pagamento, no acto da assinatura do contrato-promessa, de que a promitente
vendedora deu quitao, e 82.301,65 no acto da escritura de compra e venda ( B ).
( c ) - No mbito daquele contrato, foi estipulado pelas partes que no acto da assinatura do
mesmo, ou seja em 15/6/2002, a embargada C - Sociedade de Construo Civil e Obras Pblicas,
Lda, entregaria embargante as chaves da fraco prometida vender e comprar ( C ).
( d ) - A C - Sociedade de Construo Civil e Obras Pblicas, Lda, entregou embargante
as chaves da fraco aludida, em data no concretamente apurada ( 1).
( e ) - A fraco referida utilizada pela embargante como depsito de mesas de escritrio
desde data no concretamente apurada ( 3).
( f ) - A embargante suporta, desde data no concretamente apurada, as despesas de limpeza
dessa fraco ( 2).
( g ) - Em 21/8/2002 constava inscrito o arresto sobre a identificada fraco autnoma a favor
da embargada B, S.A., mediante a apresentao n13 de 20/8/2002 ( 4).
( h ) - A embargante procedeu marcao da escritura de compra e venda no dia 25/9/2002,
pelas 11 horas, no 14 Cartrio Notarial de Lisboa, no tendo comparecido nenhum representante da
C - Sociedade de Construo e Obras Pblicas, Lda ( D ).
( i ) - A data e local para realizao da escritura foi comunicada C - Sociedade de
Construo Civil e Obras Pblicas, Lda, atravs de carta registada com A/R ( E ).

Apreciando e decidindo:

2 questo :

Importa, ento, apreciar a restante questo submetida apreciao deste tribunal - nica a
respeito da qual no h unanimidade dos subscritores deste acrdo, que mantm a esse respeito a
posio respectivamente assumida em acrdo de 12/2/2004, proferido no Proc.n3355/03 (de que se
faz transcrio, adaptada onde necessrio ou conveniente).

Consiste em averiguar se a recorrente , por fora do contrato-promessa celebrado e


da traditio do objecto do contrato prometido, possuidora da fraco em causa, e se essa posse
justifica a procedncia destes embargos de terceiro, de harmonia com o art. 351.

Segue-se a transcrio da parte do acrdo recorrido que julga do mrito dos embargos:

"Posto isto, impe-se conhecer do mrito dos embargos, por fora da regra da substituio ao
tribunal recorrido consagrada no art. 715, uma vez que a tal nada obsta.

Sem se questionar a qualidade de terceiro da embargante, importa averiguar se, em face da


factualidade que alegou, esta titular de posse ou de qualquer direito de contedo patrimonial
incompatvel com a diligncia judicial ordenada - arresto.
Da petio de embargos de terceiro apresentada sobressai a invocao de um fundamento
impeditivo, segundo a embargante, da providncia cautelar de arresto judicialmente decretada: a
tradio resultante da celebrao de contrato-promessa de compra e venda relativamente aludida
fraco, que, na sua tese, confere eficcia real ao contrato por nele ter sido expressamente
estipulada.
Na esfera jurdica patrimonial do promitente-comprador pode surgir um direito pessoal de
gozo, direito que surge com a tradio da coisa objecto do contrato prometido (art. 442 C. Civ.).
Pela tradio, o promitente-comprador adquire, em regra, o corpus da posse, ou seja, o
simples poder de facto sobre a coisa.
Como ensina A. Varela, RLJ, 128, pg. 146,"...o promitente-comprador investido
prematuramente no gozo da coisa, que lhe concedido na pura expectativa da futura celebrao do
contrato prometido, no possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele, como ningum, que a
coisa pertence ainda ao promitente vendedor e s lhe pertencer a ele depois de realizado o contrato
translativo prometido, no pode agir seriamente com a inteno de um titular da propriedade ou de
qualquer outro direito real sobre a coisa ".

77
A tradio no comporta, em regra, o animus domini, indispensvel existncia de posse
susceptvel de tutela jurdica, nomeadamente pela via dos embargos de terceiro. O animus - elemento
subjectivo da posse - s se verificar se a aco do promitente-comprador em relao coisa objecto
do contrato definitivo revelar, nos termos do disposto no art. 1265 C. Civ., inverso do ttulo de posse
(Salvador da Costa, "Os Incidentes da Instncia", 3 ed., pg.198 ).
A factualidade alegada e demonstrada pela embargante no evidencia, atravs da traditio da
fraco e dos actos materiais subsequentes, uma posse em termos de um direito real de propriedade,
caso em que se justificaria a deduo de embargos de terceiro. Com efeito, apenas se provou que a
promitente vendedora entregou embargante, em data no concretamente apurada, as chaves da
identificada fraco, que esta suporta, desde data no concretamente apurada, as despesas com a
limpeza da dita fraco, e que, tambm desde data no concretamente apurada, a referida fraco
utilizada pela embargante como depsito de mesas de escritrio.
Esta facticidade apenas revela que a tradio no foi realizada em consequncia de um acto
de alienao do direito de propriedade, mas de um acto destinado a proporcionar embargante um
direito pessoal de gozo da coisa, tendo em vista a sua futura alienao, a concretizar-se com a
celebrao da escritura pblica de compra e venda, sem que tenha havido qualquer inverso do
ttulo.
E a circunstncia de as partes terem clausulado no contrato "No acto de assinatura do
presente contrato a Primeira Outorgante entrega Segunda Outorgante as chaves da fraco (...)
concedendo-lhe desta forma a posse da mesma, conferindo-lhe todos os poderes e direitos
decorrentes da mesma e que so legalmente conhecidos " (clusula quinta) no lhe confere a
natureza de contrato com eficcia real, como defendeu a embargante.
Normalmente, o vnculo negocial reciprocamente assumido no contrato-promessa tem
carcter obrigacional, segundo o estabelecido pelos arts. 397 e 410, n 1, C. Civ.
Mas no perturba a estrutura promissria do negcio a circunstncia de o compromisso
bilateral incluir ainda a obrigao adicional, e reforada, de atribuio de eficcia real ao prometido.
Para que esta eficcia real se produza, preciso que a declarao negocial correspon-dente
revista a forma de escritura pblica e conste de inscrio no registo predial.
O alcance desta forma negocial, traduzida na exigncia de escritura e de registo, percebe-
-se, por se tratar da constituio de um direito real que a lei s aceita de forma tipificada, dando
consistncia real (e no meramente obrigacional) promessa, conferindo ao promitente-
-comprador, o direito de seguimento e de preferncia sobre a coisa, objecto mediato da promessa,
como atribuies tpicas dos direito reais, que a lei contm, e no por acaso, reduzindo-os a
numerus clausus (art. 1306 C. Civ.). Numa palavra: confere ao promissrio um direito real de
aquisio. E, por isso mesmo, a lei previne a necessidade da forma solene da declarao negocial
correspondente.
O art. 413, n 1, C. Civ. determina que " promessa de compra e venda de imveis ou de
mveis registveis, podem as partes atribuir eficcia real, mediante declarao expressa e inscrio
no registo".
E acrescenta o n 2 (em sintonia com o art. 80, n 2, al. i), do Cdigo de Notariado): "Deve
constar de escritura pblica a promessa a que as partes atribuam eficcia real..." ( Ac.STJ de
18.04.2002, in www.dgsi.pt/jstj.).
Do exposto decorre, sem necessidade de outros considerandos, que o contrato-promessa em
questo no reveste a forma negocial exigida e que insubstituvel, luz do disposto no art.364
n2, C. Civ., para que lhe possa ser reconhecida eficcia real.
Consequentemente, improcedem os presentes embargos de terceiro".

Ora, sendo, agora, do C. Civ. as disposies referidas ao diante sem contrria indicao.

Com referncia ao art. 1265, inexiste, realmente, no elenco da matria de facto provada
qualquer facto que revele a oposio, agora arguida, em relao promitente-vendedora, 2
embargada, susceptvel de revelar a agora igualmente alegada inverso do ttulo da posse.

No o constitui, de facto, e a todas as luzes, o simples uso da fraco em causa pela


promitente-compradora, expressamente acordado pelas partes no contrato-promessa e o
(consequente) pagamento das competentes despesas.

E nem tambm ao simples silncio da promitente-vendedora judicialmente declarada em


estado de falncia menos de um ano depois de deduzidos estes embargos) se pode atribuir o

78
significado que lhe atribudo na concluso 7 da alegao da recorrente, de que foi por ter
conhecimento do que foi estipulado no contrato-promessa e de qual foi ento a vontade das partes
que aquela antiga possuidora no apresentou contestao aos embargos deduzidos pela recorrente,
uma vez que ela prpria reconhece que quem detm a posse da coisa a recorrente - cfr., a
propsito, arts. 217 e 295 C. Civ.

A concluso 8 da alegao da recorrente extrai, por sua vez, do acrdo recorrido


proposio que nele se no encontra, e que nem dele se pode deduzir.
No consta, na verdade, desse acrdo que para que houvesse reconhecimento da posse da
recorrente teria sido necessrio que o contrato-promessa tivesse a forma de escritura pblica e que
tivesse sido registado. O que se l nesse aresto que, conferido por esse modo ao promissrio um
direito real de aquisio, isso era indispensvel para que a tal promessa se pudesse atribuir
consistncia real, que no meramente obrigacional, atribuindo ao promitente-comprador o direito de
seguimento e de preferncia sobre a coisa, objecto mediato da promessa, como atribuies tpicas
dos direitos reais.

Sobra sustentvel, como, afinal, sustentado nas concluses restantes, que o acrdo em
crise no ter aplicado correctamente a lei ao considerar que a embargante no titular de qualquer
direito incompatvel com a penhora.

Estar-se-ia, nesse caso, perante erro de julgamento, susceptvel de determinar a revoga-o


da deciso impugnada.

Estabelece actualmente o art. 755, n 1, al. f), que goza do direito de reteno "o
beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio
da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442 ".

Com mais adequada insero sistemtica, este preceito corresponde norma do art. 442,
n3, na redaco do DL 236/80, de 18/7, nos termos da qual " no caso de ter havido tradio da
coisa objecto do contrato-promessa, o promitente-comprador goza, nos termos gerais, do direito de
reteno sobre esta, pelo crdito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor".

O direito de reteno conferido ao promitente-comprador de prdio urbano com traditio


destina-se a garantir que este seja ressarcido do crdito emergente do incumprimento por parte do
promitente-vendedor, assegurando-lhe o direito de reter a coisa, isto , de recusar a sua entrega,
enquanto se mantiver a sua situao creditcia advinda do incumprimento contratual da outra parte.

No obstante as crticas que salientaram o exagero da referida proteco concedida ao


beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real em detrimento de interesses
de terceiros, designadamente das instituies bancrias credoras do promitente faltoso e do comrcio
jurdico em geral, tratou-se, sem dvida, de uma opo legislativa deliberada, dentro de uma poltica
de defesa do consumidor.

Ao atribuir o direito de reteno ao promitente-comprador de fraco autnoma com tradio


da coisa, o legislador procedeu em conformidade com o imperativo constitucional da tutela do
consumidor: conferindo primazia aos aspectos sociais, no conflito de direitos entre as instituies de
cr dito credoras do promitente-vendedor e os interesses dos promitentes-compradores com tradio,
fez, justificadamente, prevalecer estes ltimos.

Assim, nomeadamente, explicada a prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca


estabelecida no n 2 do art. 759, todavia no parece que se possa legitimamente ir mais longe em
casos como este. Com efeito:

Por fora da conveno de tradio constante da clusula 5 do contrato-promessa aludido (a


fls.10 dos autos) a embargante passou a usufruir o prdio em consequncia da entrega que lhe foi
feita pela promitente-vendedora.

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A qualificao da natureza da posse do beneficirio da traditio depende essencialmente de
uma apreciao casustica dos termos e contedo do respectivo negcio.

No se v que a promitente-vendedora se tenha efectivamente demitido da respectiva posse


pelo modo previsto na al. b) do art.1263, que o art. 9, ns 1 e 3, probe se desligue dos arts. 236, n
1, e 1255. E nem tambm que se possa efectivamente falar, no caso destes autos, de animus domini
algum, ou configurar real actuao uti dominus, efectivamente reveladora de animus possidendi por
banda da ora recorrente.
A situao dos autos no - com evidncia - aproximvel da considerada em Acs. STJ de
19/11/ 96, BMJ 461/457 e CJSTJ, IV, 3, 109, e de 7/2/2002, Proc. n 1888/01-2, com sumrio na
Edio Anual de 2002 dos Sumrios de Acrdos Cveis deste Tribunal organizada pelo Gabinete dos
Juzes Assessores do mesmo, p.62, 2 col.-1- II, valendo, antes, a regra considerada em Ac. STJ de
10/1/2002, Proc.n3295/01-2, com sumrio na Edio referida, p. 27, 1 col.-2- 1 e II ( v. tambm Ac.
STJ de 8/7/2003, Proc.n553/03-1, com sumrio no n73 dos Sumrios de Acrdos Cveis deste
Tribunal organizados pelo Gabinete dos Juzes Assessores do mesmo, p.48, 2 col.).

No tendo celebrado o contrato prometido na data marcada para o efeito apesar de


interpelada pela embargante, a promitente-vendedora ter-se- colocado numa situao de
incumprimento que justifica o correspondente crdito indemnizatrio da embargante.

A demonstrarem-se os factos que alegou, a embargante goza, portanto, em princpio, de


direito de reteno, nos exactos termos do art. 755, n 1, al. f).

Importa, ento, apurar as consequncias desse direito de reteno, designadamente


quanto possibilidade concedida ao retentor de deduzir oposio diligncia judicial em
causa atravs de embargos de terceiro.

Tem prevalecido o entendimento de que o direito de reteno - direito real de garantia -


invocado no incompatvel com a apreenso judicial, para subsequente venda, dos bens sobre que
incide .

Pronunciaram-se no sentido de que o titular do direito de reteno no pode embargar de


terceiro, devendo, antes, reclamar o crdito respectivo no concurso de credores suscitado no
processo executivo, por forma a v-lo graduado no lugar que lhe competir, Acs. STJ de 29/9/95, BMJ
448/ 314, citando Antunes Varela, RLJ 124/350 a 352, de 31/3 e de 13/10/93, de 23/1/96, de
25/11/99 e de 26/6/2001, CJSTJ, 1, 2, 44-II, e 3, 60 e 61, IV, 1, 70, VII, 3, 119 e 120, e IX, 2, 137-
7., com apoio, o penltimo, em Miguel Mesquita, " Apreenso de bens em processo executivo e
oposio de terceiro " (1998), 146 ss, maxime 153, e em Miguel Teixeira de Sousa," A penhora de
bens na posse de terceiros ", ROA, Ano 51 (1991), 83 e 84, e o ltimo, ainda, na lio de Fernando
Amncio Ferreira, " Curso de Processo de Execuo " (2003), 235 ss, maxime 237 a 239, e de
Remdio Marques, " Curso de Processo Executivo Comum Face do Cdigo Revisto " (2000), 329
( ltimo par.) a 332, e ARE de 12/12/96, CJ, XXI, 5, 283, mencionando, mais, Ribeiro de Faria,"
Direito das Obrigaes ", 1, 259-260, nota 1.

No mesmo sentido, podem ver-se Calvo da Silva, " Sinal e Contrato-Promessa ", 8 ed.
(2001), 165, ltimo par., Lebre de Freitas, " A Aco Executiva " (1997), 228 a 236, maxime 233,
Salvador da Costa, " Os Incidentes da Instncia " (1999), 185 e 186, e Augusta Ferreira Palma, "
Embargos de Terceiro " (2001), 93 ss, maxime, 98-2. a 108.
Ao discurso do Ac. STJ de 20/1/99, BMJ 483/195, com contrrio entendimento, ter,
designadamente, em tema de execuo especfica, de obtemperar-se com o que, com evidncia,
decorre do princpio da relatividade dos contratos estabelecido no n 2 do art. 406.

Arguido direito pessoal de gozo, como o caso do derivado da cl. 5 do contrato-promessa e


da tradio do que se pretendeu vender, vale, de par com o sobredito princpio, o regime estabelecido
nos arts. 755, n 1, al. f), e 759 ( n.os 1 e 2).

certo que o direito de reteno constitui justo ttulo de recusa da entrega da coisa, ainda
que ao seu proprietrio, em aco de reivindicao por este instaurada (art. 1311, n 2) . E porque
direito no sujeito a registo, produz efeitos em relao a terceiros independentemente dele, podendo

80
o retentor recusar a entrega em providncia judicial requerida por terceiro destinada a obter essa
entrega.

No sofrer, ainda, dvida que, durante a pendncia do contrato-promessa, a posio do


beneficirio da traditio susceptvel de tutela possessria, seja ela posse em nome prprio ou
simples deteno - neste caso, atravs do recurso disposio anloga do art.1037, n 2.

No vindo o contrato prometido a realizar-se por culpa do promitente-alienante, o promitente-


adquirente passa a gozar de direito de reteno, tambm ele protegido pela tutela possessria.

No tal, porm, como se viu vir sendo entendido, que garanta a impenhorabilidade e,
consequentemente, impea a venda, do bem retido em processo executivo, nem, por conseguinte,
em procedimento cautelar, como o caso, a que no so oponveis embargos de terceiro com tal
fundamento.

Como observado em Ac. STJ de 29/1/2003, com sumrio no n 67 dos Sumrios de Acrdos
Cveis deste Tribunal organizados pelo Gabinete dos Juzes Assessores do mesmo, p. 46, 1 col. I,
"os meios possessrios de que dispe o credor garantido pelo direito de reteno s operam
quando o acto lesivo prejudicar a sua garantia, e no enquanto mantiver, apesar da penhora, a
possibilidade de exerccio do seu direito".

Lembrado o disposto nos arts. 406, n 2, e 846 CPC, onde est penhora, deve, neste caso,
ler-se arresto.

Aplicveis, conforme n 3 do art. 759, at entrega pelo titular do direito de reteno, as


regras prprias do penhor, de que ressalta, pela sua especificidade, a norma do art.670, al. a), , por
fim, exacto que, de acordo com essa disposio legal, "mediante o penhor o credor pignoratcio
adquire o direito de usar, em relao coisa empenhada, das aces destinadas defesa da posse".

Com referncia tambm aos precedentes arts. 666 e 669, observou-se j, no entanto,
achar-se o uso dos meios possessrios limitado pela finalidade para que so concedidos.

Com mais desenvolvida fundamentao, para que, por brevidade, se remete, concluiu-se,
nessa base, e na esteira da jurisprudncia ento citada, em ARP de 26/9/96, CJ, XXI, 4, 199 ss, pela
inadmissibilidade da oposio, por parte do credor pignoratcio, de embargos de terceiro
penhora dos bens empenhados.

Resulta do exposto que o entendimento da instncia recorrida no merece censura.

Da, a seguinte deciso:


Nega-se, por maioria, provimento a este recurso.

Confirma-se o acrdo recorrido, que indeferiu estes embargos de terceiro.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 22 de Setembro de 2005


Oliveira Barros Salvador da Costa
Arajo de Barros (vencido nos termos da declarao de voto junta)
-------------------------------------
(1) Quanto a esta ltima concluso, v. Rodrigues Bastos, "Notas ao CPC", III, 299-3.

(2) V. Antunes Varela, RLJ 129/51.


--------------------------------------
Voto de vencido:

Estabelece, actualmente, o art. 755, n 1, al. f), do C. Civil que goza do direito de reteno "o
beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da

81
coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442 ".

Este preceito o correspondente (traduz apenas uma mais adequada insero sistem-tica)
norma do art. 442, n 3, do mesmo diploma, na redaco do Dec. lei n 236/80, de 18 de Julho, nos
termos da qual "no caso de ter havido tradio da coisa objecto do contrato-promessa, o promitente-
comprador goza, nos termos gerais, do direito de reteno sobre esta, pelo crdito resultante do
incumprimento pelo promitente-vendedor ".

Destina-se, pois, o direito de reteno conferido ao promitente-comprador de prdio urbano


com traditio a garantir que este seja ressarcido do crdito emergente do incumprimento por parte do
promitente-vendedor (ou, como no caso presente, em que a promitente-compradora mantm o
interesse na celebrao, a garantir a prpria execuo especfica do contrato), mantendo o seu direito
de reter a coisa, isto , de recusar a sua entrega enquanto se mantiver a sua situao creditcia
advinda do incumprimento contratual da outra parte.

No obstante as crticas que "salientam o exagero da referida proteco concedida ao


beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real, em detrimento de interesses
de terceiros, designadamente das instituies bancrias credoras do promitente faltoso, e do
comrcio jurdico em geral, tratou-se sem dvida de uma deliberada opo legislativa, dentro de uma
poltica de defesa do consumidor, a que no somos insensveis ".

Justifica-se, alis, no mesmo sentido, considerar que "o legislador, ao contemplar o direito de
reteno do promitente-comprador de fraco autnoma, com tradio da coisa, procedeu na lgica
da tutela do consumidor o que constitui um imperativo constitucional, em que o legislador deu
primazia aos aspectos sociais e que, no conflito de direitos entre as instituies de crdito credoras
do promitente vendedor e os interesses dos promitentes-compradores com tradio, prevalecem
justificadamente estes ltimos ".

, desde logo, indubitvel que, face aos factos alegados pela embargante, nos quedamos
perante uma situao em que a promitente compradora (ela prpria) celebrou um contrato-promessa,
com tradio concreta da coisa prometida vender. No subsistem dvidas de que, por fora do
negcio da traditio, a embargante passou a usufruir o prdio, em consequncia da entrega que lhe foi
feita pela promitente-vendedora, que assim se demitiu da respectiva posse, nos termos da al. b) do
art. 1263 C. Civ.

Parece tambm claro que a promitente-vendedora, no tendo celebrado o contrato prometido,


permitindo o arresto do bem prometido vender, se colocou numa situao de incumprimento que
justifica o correspondente crdito indemnizatrio da embargante (e no afasta, porquanto tudo indica
que esta mantm o interesse na execuo do contrato, mantendo o direito execuo especfica, elo
menos enquanto o bem no for alienado).

Goza, portanto, a embargante, em princpio, e a demonstrarem-se os factos por si alegados,


de direito de reteno nos exactos termos do art. 755, n 1, al. f), do C. Civil.

Assim considerada a situao, impe-se analisar as consequncias deste direito de reteno


face ao arresto, designadamente quanto possibilidade concedida ao retentor de deduzir oposio
quela diligncia judicial atravs de embargos de terceiro.

Ora, e retomando o fundamento dos embargos de terceiro, refere o art. 351, n 1, que se
qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreenso ou entrega de bens ofender a posse ou
qualquer direito incompatvel com a realizao ou o mbito da diligncia, de que seja titular quem no
parte na causa, pode o lesado faz-lo valer, deduzindo embargos de terceiro .

Antes de mais, parece-nos claro que o direito de reteno - qualquer que seja a posio que
assumirmos quanto natureza da "deteno " do promitente-comprador beneficirio da traditio
durante a pendncia do contrato-promessa (mera deteno ou posse precria ou verdadeira posse
em nome prprio, titulada e causal) - como direito real de garantia, que no de gozo, no
susceptvel de posse.

82
Todavia, no dizer dos arts. 758 e 759 do C. Civil - quanto aos efeitos do direito de reteno -
recaindo tal direito sobre coisa mvel, o respectivo titular goza dos direitos e est sujeito s
obrigaes do credor pignoratcio e, recaindo o direito sobre coisa imvel, o respectivo titular,
enquanto no entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o
pode fazer o credor hipotecrio, prevalecendo, neste caso, sobre a hipoteca, e de ser pago com
preferncia aos demais credores do devedor, sendo que, at entrega da coisa, so aplicveis,
quanto aos direitos e obrigaes do titular da reteno, as regras do penhor, com as necessrias
adaptaes.
O que significa, indubitavelmente, que o direito de reteno constitui justo ttulo de
recusa da entrega da coisa, ainda que ao seu proprietrio em aco de reivindicao por este
instaurada (art. 1311, n 2, do C. Civil). A fortiori, e porque o direito de reteno, no sujeito a registo,
produz efeitos em relao a terceiros independentemente dele, pode o retentor recusar a entrega
em providncia judicial requerida por terceiro destinada a obter essa entrega.

Ora, como vimos, quer com respeito a coisas mveis, quer a coisas imveis, aplicam-se, at
entrega pelo titular do direito de reteno, as regras prprias do penhor, de que ressalta, pela sua
especificidade, a norma do art. 670, al. a), do C. Civil, de acordo com a qual "mediante o penhor, o
credor pignoratcio adquire o direito de usar, em relao coisa empenhada, das aces destinadas
defesa da posse".

Desta forma, considerando embora que o direito de reteno no confere a posse legtima do
bem ao respectivo titular, no podemos deixar de concluir que, tratando-se de uma situao
possessoriamente tutelada, sempre o retentor pode recusar a entrega da coisa e impedir,
atravs do recurso aos meios possessrios, que a sua deteno seja ofendida.

o alcance social relevante que o legislador quis atingir: "o promitente-comprador nunca
pode ser expulso do local, at soluo do litgio, podendo defender-se, inclusive, com recurso s
aces possessrias - art.670, alnea a), ex vi art.759, n 3 ".

Poder, em suma, dizer-se que, sendo durante a pendncia do contrato-promessa a posio


do beneficirio da traditio susceptvel de tutela possessria (posse em nome prprio ou simples
deteno, neste caso, atravs do recurso s disposies anlogas dos arts.1037, n 2 e 1131, n 1,
do C. Civil), no vindo o contrato prometido a realizar-se definitivamente por culpa do promitente-
alienante, o promitente adquirente deixa de beneficiar da referida posse, passando a gozar do direito
de reteno, tambm ele protegido pela tutela possessria.

No que concerne ao arresto, pese embora diverso entendimento, parece de concluir que esta
diligncia , por sua natureza, ofensiva da posse de terceiro.

Na verdade, o arresto, como a penhora, uma providncia que consiste na apreenso judicial
de bens para garantia de um crdito, que os retira da disponibilidade material do seu proprietrio-
devedor, at, finalmente, serem objecto de execuo destinada a dar realizao efectiva ao direito do
credor.

, assim, uma diligncia que "produz o efeito da indisponibilidade material absoluta dos bens
para o executado, com a consequente perda por este dos seus poderes directos sobre esses bens ".
Sendo, por isso, que a "posse (ou situao de facto susceptvel de tutela possessria) que um
terceiro tem sobre um imvel ofendida no preciso momento em que a penhora (ou o arresto) se
efectiva, ou seja, quando entregue, mediante termo no processo, ao depositrio ".

Como quer que seja, e ainda que se no entenda ser o arresto directamente ofensivo da
posse de terceiro (o que no concedemos), sempre haver que ter em ateno a nova fisionomia dos
embargos de terceiro, cuja instaurao e procedncia se bastam agora com a realizao de acto
judicial incompatvel com direito de terceiro, situao que certamente acontece com o arresto (e futura
converso em penhora e venda em aco executiva) em relao ao direito de reteno do
promitente-comprador inocente.

Tudo impunha, pois, in casu, a procedncia dos embargos de terceiro.

83
Em resumo:

1. O direito de reteno de que, por fora do art. 755, n 1, al. f), do C. Civil, goza o
beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da
coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442, destina-se quer a garantir que ele
receba a indemnizao emergente do incumprimento por parte do promitente vendedor, quer a
garantir a prpria execuo especfica, quando possvel, do contrato-promessa.
2. O direito de reteno, constituindo um direito real de garantia, no susceptvel de posse,
se bem que permita ao seu titular, nos termos dos arts. 758 e 759, n 3, do C. Civil, quer incida
sobre coisas mveis quer imveis, recusar a entrega da coisa, conferindo-lhe ainda o direito de
impedir, atravs do recurso aos meios possessrios, que a sua posio de retentor seja ofendida.

3. Poder, em suma, dizer-se que, sendo, durante a pendncia do contrato-promessa, a


posio do beneficirio da traditio susceptvel de tutela possessria (posse em nome prprio ou
simples deteno, neste caso, atravs do recurso s disposies anlogas dos arts.1037, n 2, e
1131, n 1, do C. Civil), no vindo o contrato prometido a realizar-se definitivamente por culpa do
promitente-alienante, o promitente-adquirente deixa de beneficiar da referida posse, passando a
gozar do direito de reteno, tambm ele protegido pela tutela possessria.

4. O arresto uma providncia que consiste na apreenso judicial de bens que os retira da
disponibilidade material do seu proprietrio-devedor, para serem objecto de execuo destinada a dar
realizao efectiva ao direito do credor-exequente, traduzindo-se assim numa diligncia
directamente ofensiva da posse do terceiro retentor ou, no mnimo, num acto judicial
incompatvel com o direito de reteno que assiste ao promitente-comprador beneficirio da
traditio, terceiro no processo executivo.

5. Pode, pois, o beneficirio da traditio em contrato-promessa opor-se penhora


atravs de embargos de terceiro.

Contrato-promessa - Incumprimento -Embargos de terceiro - Direito de reteno -


Execuo especfica Indemnizao

I - Nos contratos-promessa, o direito de reteno visa salvaguardar e garantir no s o


cumprimento em espcie (crdito prestao de facto) como tambm o cumprimento em
sucedneo (crdito indemnizao).
II - O promitente-comprador, retentor do prdio, pode usar e ret-lo at que se decida
se procede ou no a eventual execuo especfica que ele possa ou queira exercitar.
III - Os embargos de terceiro - hoje desligados necessariamente da posse - so meio
adequado para que se viabilize o direito de reteno do promitente-comprador, que tem a
faculdade de peticionar a execuo especfica da promessa.

ACORDAM no Supremo Tribunal de Justia:

Amrico Rui Ribeiro Alves Passos e mulher, Maria Isabel Santos Oliveira Passos, vieram
deduzir embargos de terceiro contra o Banco Totta & Aores, S. A., que na execuo por si movida ao
executado Amlcar Barroso da Costa Neiva e Turreal Imobiliria, S. A., nomeou penhora trs
fraces autnomas (identificadas nos autos) prometidas vender pela executada Turreal aos
embargantes.
Tais fraces, efectivamente penhoradas entretanto, foram entregues aos embargantes, que
tm, assim, a traditio e por extenso a posse, tudo na sequncia e com base no contrato-
-promessa.
Aps contestao do embargado, foi proferida sentena em 1. instncia que negou aos
embargantes a qualidade de possuidores e, nessa medida, julgou improcedentes os embargos de
terceiro, deciso esta que - em recurso de apelao - veio a ser confirmada na 2. instncia.

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Inconformados, os embargantes recorrem de revista, concluindo as suas alegaes, em
sntese, da forma seguinte:
1 - Desde Abril de 1992 que os embargantes tm vivido na fraco habitacional que lhes foi
prometida, pagando gua, luz, telefone, bem como as demais despesas resultantes da normal
utilizao;
2- Mais de metade do preo convencionado para o contrato-prometido est paga e, por isso,
foi entregue aos recorrentes a fraco habitacional para a habitarem e dela gozarem;
3 - Alis o promitente-comprador, que goza de traditio, tem a natural expectativa de que o
contrato-promessa ir ser naturalmente cumprido, e acaba, nessa conformidade, por se comportar
como um autntico dono da coisa prometida;
4 - Ademais, os recorrentes so possuidores da fraco em questo, j que nos modernos
conceitos de posse esta reporta-se a um poder de facto titulado por fundamentadas expectativas de
se vir a tornar titular do direito;
5 - Da que se possa afirmar que o beneficirio da traditio um verdadeiro possuidor em
nome prprio;
6 - Da que possvel e admissvel que o promitente-comprador com traditio possa usar os
embargos de terceiro para defender a sua posse.
Pedem, em conformidade, a procedncia do presente recurso, revogando-se o acrdo
recorrido e, consequentemente, restituindo-se os embargantes posse das fraces penhoradas nos
autos.

Contra-alegou o recorrido, defendendo a bondade da deciso.

Os factos provados que importa reter so os seguintes:


a) A sociedade executada Turreal Imobiliria, L.da, proprietria de um prdio urbano
composto de cave, rs-do-cho e nove andares, destinados a escritrios, habitaes, apartamentos,
arrumos e logradouro, com a rea coberta de 530 m2 e descoberta de 2021 m2, sito na Rua de Real,
n. 60 a 74, omisso na matriz e integrado pelas fraces autnomas de A e W, K, Y,AA a WW AK, AY,
BA a BW BK, BY e CA a CS;
b) Por contrato-promessa de compra e venda celebrado em 15 de Julho de 1991, a
executada prometeu vender aos embargantes Amrico Rui e mulher, Maria Isabel, e estes
prometeram comprar, uma fraco autnoma de tal prdio composta por habitao, lugar de garagem
e arrumo;
c) Tal fraco foi entregue pela sociedade executada aos embargantes em Abril de 1992;
d) Desde essa data que os embargantes a tm vivido, tendo suportado todas as despesas
inerentes ao imvel, pagando o condomnio, gua e electricidade;
e) Ainda no foi celebrada a escritura definitiva por haver divergncia quanto ao valor
contratado e ainda por a executada sociedade no ter cumprido com aquilo que se comprometera
cumprir;
At ao momento os embargantes entregaram executada uma quantia no inferior a metade
do preo acordado.

1.- Os embargantes-recorrentes vm pedir a sua restituio posse da fraco habitacional


que ocupam, que prometeram comprar sem que a compra e venda prometida tivesse sido ainda
efectivada - e que entretanto foi penhorada.
O caso dos autos frequente e paradigmtico: aps um contrato-promessa de compra e
venda de fraco habitacional no qual o promitente comprador paga uma parte substancial do preo,
este recebe a fraco em traditio, ocupa-a, passa a residir nela (frequentemente com a famlia toda),
mantm a o seu trem dirio de vida, o contrato prometido adiado sucessivamente por razes
vrias, e entretanto um credor do promitente-vendedor obtm em execuo a penhora da fraco
com as consequncias que essa nova situao jurdica implica.
perante um quadro destes que os embargantes-recorrentes lanaram mo dos embargos
de terceiro, ou seja, usaram esta aco para defender a sua posse.

A jurisprudncia e doutrina tm tido olhares divergentes sobre esta questo.


H, desde logo, quem considere que o promitente-comprador com traditio pode usar dos
meios possessrios nos termos exactos dos artigos 759. e 670 do Cdigo Civil (como todos os que
se citarem sem indicao expressa de diploma).

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O promitente com traditio goza do direito de reteno - direito real de garantia - ao qual so
aplicveis as regras do penhor, quer a reteno incida sobre mveis quer sobre imveis (artigos 758.
e 759.). De entre a panplia de faculdades legais que o credor pignoratcio tem, conta-se o uso das
aces possessrias para defesa da sua posse (artigo 670.); da que o promitente-comprador que
goza do direito de reteno possa usar, nessa medida, das aces possessrias (paradigmticos na
defesa desta posio, temos os acrdos da Relao de Lisboa, Colectnea de Jurisprudncia, ano
XVI, tomo V, pgs. 132 e 135; acrdo da Relao do Porto, Colectnea de Jurisprudncia, ano XVIII,
tomo II, pg. 225; e ainda Calvo da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, edio de 1988, pgs.l 1-112).

Temos, depois, uma posio diametralmente oposta.


Segundo ela, o promitente-comprador com traditio no tem qualquer faculdade de defesa
possessria, antes tendo o direito a ver reconhecido e graduado com prioridade o seu crdito no caso
de incumprimento contratual.
O contrato-promessa obrigacional confere ao contraente cumpridor um mero direito de
crdito. Da que se esse contraente cumpridor for o promitente-comprador e se tiver recebido a coisa
em traditio, ele ter to-s um direito de crdito garantido com a reteno que a traditio lhe confere.
O direito de reteno um mero direito real de garantia e nunca um direito real de gozo. Por
isso mesmo, porque o gozo da coisa no lhe fornecido pelo direito da reteno, que o promitente-
comprador jamais tem a posse e o gozo do prdio prometido vender; e porque os direitos reais de
garantia garantem a precedncia no pagamento do crdito beneficiado com eles mas no permitem
nem garantem a execuo privada do prdio prometido pelo credor titular do direito de reteno (ou
seja pelo promitente-comprador com traditio) que este promitente no pode usar dos meios
possessrios, tendo apenas uma prioridade no pagamento do seu crdito indemnizatrio quando em
confronto com os restantes credores do mesmo devedor (ou seja do mesmo promitente-devedor).
Esta posio reconduz a situao do promitente-comprador com tradio da coisa a um
simples titular de direito creditcio com preferncia no pagamento (cfr. acrdo do Supremo Tribunal
de Justia, Colectnea da Jurisprudncia - Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, ano IV, tomo I,
pg. 70; acrdos da Relao de vora, Colectnea de Jurisprudncia, ano XXI, tomo V, pg. 283).

Por fim, uma terceira via pode ainda ser surpreendida.


Admitindo, embora, que o promitente-comprador com traditio de prdio ou fraco para
habitao em regra mero detentor da coisa, ou possuidor em nome alheio, h quem entenda que,
em certas situaes, aquele promitente deve ser visto como um verdadeiro possuidor em nome
prprio e, nessa medida, pode usar as aces possessrias como meio de defesa da sua posse.
o que sucede quando o promitente-comprador outorga o contrato-promessa passando a
ocupar o prdio (ou fraco) com vista outorga do contrato-prometido que lhe garantir habitao
prpria, tendo j pago o preo na totalidade ou quase na totalidade. Nestes casos, o promitente-
comprador considera a casa j como sua e a sua utilizao e gozo configuram uma verdadeira posse
(cfr. neste sentido o acrdo do Supremo Tribunal de Justia, Colectnea da Jurisprudncia
-Acrdos do Supremo Tribunal de Justia, ano IV, tomo III, pg. 109).

No caso sub judice, qual a soluo a adoptar? As instncias inclinaram-se decididamente


para a corrente que reconduz a situao jurdica do promitente-comprador com tradio da coisa a
uma mera posio creditcia sublinhando o carcter de garantia real que o direito de reteno tem.
Mas mesmo partindo destes pressupostos, quer-nos parecer que a soluo correcta deste
pleito bem diferente da que as instncias adoptaram.
Vejamos porqu.

2. - O direito de reteno conferido ao promitente-comprador com tradio da coisa destina-


se a garantir um direito obrigacional daquele.
O direito de reteno , assim uma garantia real e foi introduzido na nossa ordem jurdica
para proteger o promitente-comprador, j que a vivncia social foi mostrando que o incumprimento
culposo dos contratos-promessa era imputvel geralmente ao promitente-vendedor, que com isso
provocava, na esfera da contraparte, efeitos muitas vezes devastadores.
Na sequncia dessa preocupao social do legislador, sucessivas alteraes legislativas
foram sendo introduzidas. Alteraram-se, em primeiro lugar, os efeitos do incumprimento contratual
que deixou de estar limitado restituio do sinal em dobro se aquele for imputvel ao promitente
vendedor; estipulou-se uma modalidade mista de nulidade negocial favorvel ao promitente-
comprador; concedeu-se a este o direito de reteno se tiver a tradio da coisa; e, por ltimo, imps-

86
se imperativamente a execuo especfica nos contratos-promessa relativos transmisso ou
constituio de direitos reais sobre edifcios ou fraces autnomas, mesmo tendo havido conveno
em contrrio.
, pois, neste condicionalismo que o direito de reteno do promitente-comprador deve e tem
que ser lido.
Este direito (introduzido pelo Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho, e confirmado pelo
Decreto-Lei n. 379/86, de 1 I de Novembro) destina-se a garantir - seguindo a prpria terminologia
legal - o crdito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor. E mau grado a diferena de
linguagem normativa entre os dois diplomas, constata-se que o mbito do direito garantido pela
reteno o mesmo: o que se quer garantir sempre o crdito emergente do incumprimento pelo
promitente-vendedor.
Qual ento a amplitude desse direito de crdito?

O contrato-promessa um contrato de prestao de facto (a outorga do contrato prometido).


Da que o crdito do promitente-comprador abranja, em primeira linha, o cumprimento em espcie do
contrato e, em segunda linha, o cumprimento em sucedneo.
O cumprimento em espcie precisamente a realizao da prestao obrigacional a que as
partes se vincularam, ou seja, a celebrao do contrato definitivo a que se comprometeram.
O cumprimento em sucedneo implica a substituio da prestao acordada, a substituio
da espcie combinada, pelo valor indemnizatrio correspondente e determinado em regra pelo
interesse contratual positivo do contraente fiel.
No contrato-promessa, o cumprimento em espcie sem mais a execuo especfica
daquele, na linha, alis, das normas civis que regulam situaes similares (artigos 827. e seguintes);
na verdade, aqui, o contraente fiel mais no faz seno requerer ao tribunal que emita uma declarao
negociai substitutiva, de forma a que a prestao seja efectiva e exactamente cumprida tal como
havia sido acordada.
Por sua vez, o cumprimento em sucedneo - no contrato-promessa - envolve a fixao de um
montante indemnizatrio segundo os vrios critrios alternativos constantes do artigo 44., n. 2.
Repare-se, alis, que a dicotomia cumprimento em espcie/cumprimento em sucedneo a
regra no mbito do direito contratual e at mesmo na esfera da responsabilidade extracontratual.
Se um negcio contratual outorgado, o normal as partes cumprirem-no; da que fosse
tambm normal que a lei impusesse o seu cumprimento coercivo em espcie se porventura uma das
partes o incumprisse.
No bem isso o que sucede; em regra, o contraente fiel - caso a contraparte no cumpra a
negcio - pode optar entre resolv-lo (artigo 432.) ou exigir o seu cumprimento em sucedneo,
peticionando a indemnizao, em funo dos lucros e vantagens que teria se o contrato tivesse sido
pontualmente cumprido (interesse contratual positivo).
Acessoriamente o contraente fiel pode lanar mo, ainda, da excepo de no cumprimento
(artigo 428.),forma dilatria de protelar o cumprimento de negcio no cumprido.

No meio desta panplia de mecanismos o Cdigo Civil de 1966 introduziu, porm, um meio
tpico de cumprimento contratual em espcie, por influncia italiana, nos contratos-promessa.
Aqui, o contraente fiel tem sua disposio caminhos alternativos para satisfazer o seu
direito de crdito obrigacional: ou executa a promessa exigindo a prestao que foi incumprida ou
pede a indemnizao como sucedneo do cumprimento prestacional.
Vale isto por dizer que, na esfera dos contratos-promessa, o legislador seguiu o mesmo
caminho trilhado para a responsabilidade extracontratual; nesta, a regra tambm a da reconstituio
material, ou seja, a da reintegrao em espcie, funcionando a indemnizao em dinheiro como o
sucedneo daquela (artigo 564., n. 1).

3. - neste enquadramento que deve ser lido o direito de reteno conferido ao promitente-
comprador.
O direito concedido para garantia do crdito daquele contraente; mas o seu crdito abrange
quer a prestao que no foi cumprida e que ele pode exigir atravs da execuo especfica quer a
indemnizao monetria que ele pode preferir e que funciona como o sucedneo daquele outra.
Isto mesmo resulta de forma expressiva da redaco actual do artigo 755.
Efectivamente enquanto o Decreto-Lei n. 236/80 esclarecia que o direito de reteno sobre a
coisa traditada garantia o crdito pelo incumprimento do promitente-vendedor (cfr. artigo 442. n. 3),
o Decreto-Lei n. 379/86, na nova redaco dada a vrias normas, diz expressamente que a reteno

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garante o crdito resultante do no cumprimento da contraparte nos termos do artigo 442. [artigo
755., n. 1, alnea f).
Ora, o crdito do promitente-comprador que o artigo 442. expressamente prev no s o
indemnizatrio (n. 2 da norma) como tambm o crdito prestao do facto (n. 3 da norma); o que
significa, por conseguinte, que o direito de reteno nos contratos-promessa visa salvaguardar e
garantir no s o cumprimento em espcie como tambm o cumprimento em sucedneo.

4. -Assim sendo, um corolrio se impe de imediato: o promitente-comprador, retentor do


prdio, pode usar e rel-lo at que se decida se decida se procede ou no a eventual execuo
especfica que ele possa ou queira exercitas.
Na verdade, se a reteno engloba todo o crdito prestacional do promitente-comprador (e
neste ponto divergimos da posio defendida no acrdo do Supremo Tribunal de Justia, Colectnea
de Jurisprudncia, ano IV, tomo I, pg. 70), no faz sentido que ele abra mo da reteno e do prdio
retido quando afinal pretende executar especificamente a promessa de molde a ficar com o prdio. Se
a reteno uma garantia real que garante acessoriamente um crdito prestacional, ela ter-se- que,
manter referendada a toda a amplitude desse crdito; no faria sentido que sendo a reteno ainda
um resduo tnue de modalidades prximas de justia privada, ela desaparecesse quando afinal o
credor pretende o cumprimento em espcie da promessa.

Do exposto resulta uma consequncia importante: admissvel e defensvel que o retentor


no possa impedir a penhora e venda da coisa retida, devendo entrar na graduao de crditos que
sobre ela se faa, quando est em jogo to-s um crdito monetrio e ou indemnizatrio, mas j no
admissvel que o retentor no possa reter a coisa (com todas as consequncias) quando ela se
destina a garantir uma prestao que tem por objecto (ainda que mediato) a prpria coisa. que aqui
o seu crdito no se reduz ao recebimento de dinheiro, coisa genrica, mas inversamente incide
sobre uma prestao de facto que envolve a coisa retida.
Faz, por isso, todo o sentido que o credor com direito de reteno possa usar nestas
condies dos meios possessrios e possa usar os embargos de terceiro.
Os meios possessrios no so conformados, na nossa lei, para defesa exclusiva da posse.
Embora a posse seja a matriz gentica para a utilizao desses instrumentos processuais, o certo
que os meios possessrios foram alargados a situaes de mera deteno legtima (arrendatrio,
parceiro, comodatrio, depositrio).
A conexo que o artigo 670. permite fazer com esses meios , assim, plenamente justificada
e compreensvel (cfr. artigos 670. e 759.): o retentor pode usar os meios possessrios em relao
coisa retida e traditada quando se est perante um caso em que ele pode exigir o cumprimento
contratual em espcie.
Ademais, no caso vertente, o contrato-promessa daqueles em que a lei impe
imperativamente a faculdade de execuo especfica e probe expressamente o seu afastamento
consensual (artigo 830., n. 3).
Mas tambm faz sentido que, nesta situao, o retentor possa usar por outros motivos os
embargos de terceiro.
Estes deixaram de ser, hoje em dia, um meio processual possessrio conforme se constata
dos artigos 351. e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
Os embargos de terceiro no se destinam somente a defender a posse do embargante,
ofendida por qualquer acto ordenado judicialmente; destinam-se tambm a defender qualquer direito
do embargaste incompatvel com a realizao de diligncia ordenada judicialmente.
A posse deixou de ser a pedra-de-toque exclusiva para aferir da viabilidade dos embargos de
terceiro; e no caso vertente os embargos de terceiro foram deduzidos j na vigncia do novo Cdigo
de Processo Civil, estando destarte sujeitos sua tramitao.
Da que sejam, processualmente, um meio adjectivo vivel; os recorrentes usam-nos como
forma de defesa de um direito ameaado com a penhora entretanto efectivada. A posse, aqui, no
j um pressuposto indispensvel; o direito prestacional execuo especfica est, por si, ameaado
com a realizao daquela diligncia.

5. - Do que se deixou dito podemos sinteticamente concluir que:

a) no contrato-promessa dos autos, os recorrentes tm includo no seu crdito o direito


ao cumprimento em espcie, isto , execuo especfica;

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b) o direito de reteno de que dispem tanto se reporta ao cumprimento em espcie
(crdito prestao de facto) como ao cumprimento em sucedneo (crdito indemnizao);
c) os embargos de terceiro - hoje desligados necessariamente da posse - so meio
adequado para que se viabilize o direito de reteno do promitente-comprador, que tem a
faculdade de peticionar a execuo especfica da promessa.

Mas, para alm disso, tudo nos indica que os embargantes exercem j sobre a fraco em
causa uma verdadeira posse numa situao no igual mas similar que nos aparece descrita no
acrdo do Supremo Tribunal de Justia, Colectnea de Jurisprudncia - Acrdos do Supremo
Tribunal de Justia, ano IV, tomo III, pg. 109.
Repare-se que a fraco habitacional foi prometida vender aos recorrentes em meados de
1991, estipulando-se que a venda prometida seria outorgada at ao fim desse mesmo ano e que at
15 de Outubro de 1991 a fraco seria entregue aos promitentes-compradores, que a poderiam,
obviamente, reter a partir da.
O que emerge desta rpida sequncia temporal que o cumprimento da promessa seria
clere, j que entre ela e a venda final mediava pouco tempo, e ainda que os embargantes,
candidatos compra, passariam a ocupar a fraco mais rapidamente at do que o normal; repare-se
que trs meses depois da celebrao da promessa a fraco dada para ocupao dos
embargantes.
O nus para a marcao da venda cabia aos vendedores, conforme emerge do clausulado
(4. clusula), o que nos poder indiciar que a culpa no incumprimento contratual recai sobre a
promitente-vendedora, indcios reforados, alis, pela prpria matria de facto provada [cfr. alnea e)
da descrio feita acima].
Incumprida a promessa, ou seja, no outorgada a compra e venda definitiva, a fraco ,
mesmo assim, entregue aos embargantes quatro meses depois (Abril de 1992), que a situam todo o
trem da sua vida diria e familiar: suportam o condomnio, todos as despesas relativas ao imvel,
gua e luz.
O que este conjunto factual nos d, com amplitude, precisamente a inteno dos
contraentes da promessa: a fraco dada e entregue aos recorrentes porque, querendo a viver, o
tempo de espera at outorga do contrato definitivo era curto. E transcorrido o dia 31 de Dezembro,
a situao no se altera, j que - depois disso - os promitentes-compradores recebem- -na
mesmo, ocupando-a, e passando a suportar despesas que cabe ao proprietrio suportar (o
condomnio e aquelas que se conexionam com o imvel).
A ocupao da fraco nestas condies e a assuno de despesas que s o proprietrio
suporta mostram bem o animus da posse dos embargantes: estes passam a possuir, desde 1992, a
fraco penhorada.
Posse que contm em si os requisitos tpicos deste direito real: o corpus e o animus, ou seja,
a inteno possessria como titular prprio do coreus exercido.
Da que, tambm por aqui, os embargos deduzidos devero proceder.

Termos em que se concede a revista e, consequentemente, se restitui aos embargantes a


fraco identificada nos autos, levantando-se a penhora que sobre ela recai.
Custas pela recorrida.
Lisboa 20 de Janeiro de 1999.
Noronha Nascimento (Relator) - Ferreira de Almeida - Moura Cruz
BMJ 483-195 e ss
Acrdo do STJ (Cons. Azevedo Ramos) de 23/05/2006, no P. 06A1128:

I - A qualificao da natureza da posse do beneficirio da traditio, no contrato promessa de


compra e venda, depende essencialmente de uma apreciao casustica dos termos e do contedo
do respectivo negcio.
II - O contrato promessa de compra e venda de um prdio, s por si, no susceptvel de
transferir a posse ao promitente comprador.
III - Se este obtm a entrega da coisa antes da celebrao da escritura de compra e venda,
adquire o corpus possessrio, mas no adquire o animus possidendi, ficando numa situao de mero
detentor ou possuidor precrio.
IV - Todavia, so concebveis situaes em que a posio jurdica do promitente-comprador
preenche, excepcionalmente, todos os requisitos de uma verdadeira posse.

89
V - o caso do promitente comprador, emigrante em Frana, que se encontra no gozo de um
apartamento que lhe foi entregue pelo promitente vendedor, mostrando-se j paga a totalidade do
preo e que desfruta desse apartamento em vrios perodos do ano, com a famlia e amigos, a
estabelecendo a sua residncia em Portugal, procedendo ao pagamento do respectivo imposto
municipal sobre o imvel, do consumo de electricidade e do condomnio, tendo a coisa sido entregue
ao embargante pelo promitente vendedor, h cerca de vinte anos, como se sua fosse j e sendo
nesse estado de esprito que o promitente comprador l estabeleceu a sua residncia em Portugal e
praticou diversos actos correspondentes ao direito de propriedade, em nome prprio, com a inteno
de exercer sobre ele o direito real correspondente.
VI - relevncia da posse do embargante no obsta a nulidade resultante da inobservncia
da forma legal do contrato promessa de compra e venda, pois um acto jurdico nulo tem o valor de
imprimir posse o seu carcter, sendo por ele que se h-de averiguar qual o animus do adquirente.

Acrdo do STJ (Cons. Sebastio Povoas), de 19/09/2006, P. 06A2335:

1) - A primeira parte do n 1 do artigo 164-A do CPEREF reporta-se extino dos contratos


promessa com eficcia meramente obrigacional ainda no cumpridos mas sem que, ao tempo da
falncia, se verifique uma situao de incumprimento definitivo.
2) - Nele se incluem as situaes de mora, ainda no convertida em incumprimento, por no
ter havido interpelao admonitria translativa e consequente decurso do novo prazo (fatal) fixado.
3) - A falncia gera uma situao de impossibilidade objectiva e superveniente de
cumprimento por parte do promitente vendedor falido, a quem essa impossibilidade imputvel por
se ter colocado em situao que no lhe permite satisfazer pontualmente as suas obrigaes.
4) - Tendo o falido recebido o sinal a massa fica devedora do seu dobro.
5) - A alnea f) do n 1 do artigo 755 do Cdigo Civil garante o direito de reteno direito de
garantia erga omnes e atendvel no concurso de credores ao promitente-comprador que obteve a
tradio da coisa, pelo crdito do dobro do sinal prestado, direito que prevalece sobre hipoteca ainda
que anteriormente registada.

ACO DE REIVINDICAO

Usucapio do promitente-comprador
Aquisio da posse
Direito de reteno - Oponibilidade

Ac. do STJ (Cons Quirino Soares) de 27.5.2004, na Col. Jur. STJ 2004-II-77

SUMRIO:
I - No pode dar-se a usucapio a favor do promitente-comprador que no adquiria a posse
pela tradio material da coisa do promitente comprador, seja pelo pagamento da totalidade do preo
ou de inteno, comum aos contraentes, de procederem transmisso definitiva da coisa.
II - A entrega das chaves ao promitente comprador, o pagamento por este das despesas do
condomnio do prdio, o recebimento de rendas da fraco so actos que no valem para efeitos de
aquisio de posse, porque lhes falta a caracterstica de oposio, necessria inverso do ttulo.
III - Por fora da norma constante da al. f) do art. 755. do C.C. e do carcter real da
garantia oponvel ao devedor e terceiros a quem ele tenha transferido o prdio, ao promitente-
comprador assiste o direito de conservar a deteno da fraco enquanto no for indemnizado
ou convencido que o promitente-devedor no foi culpado do incumprimento.

Sumrio (no ITIJ):


1. tradio material que acompanha o contrato-promessa de compra e venda no
corresponde, em regra, a transmisso da posse correspondente ao direito de propriedade, porque a
causa daquele acto translativo, que o contrato-promessa e a conveno acessria de entrega
antecipada da coisa, no se destina constituio ou transferncia de direitos reais, designa-
damente, o direito de propriedade, mas, to s, constituio de um direito de crdito a uma
determinada declarao negocial.
2. Mas, aquela traditio pode envolver a transmisso da posse, como nos casos excepcionais
em que j se encontra paga a totalidade do preo ou em que as partes tm o deliberado e concertado

90
propsito de no realizar a escritura pblica, para evitar despesas, e a coisa foi entregue ao
promitente-comprador em definitivo, como se dele fosse j.
3. Fora destas circunstncias, a inteno do beneficirio de uma tal traditio s tem
possibilidades de influir no animus da deteno a partir do momento em que se exteriorize numa
atitude de oposio face ao transmitente, por uma das formas previstas no art 1265, CC (inverso
do ttulo da posse).
4. Ao beneficirio da traditio assiste o direito de conservar a deteno da fraco
enquanto no for indemnizado pelo incumprimento da promessa de venda, ou no for
convencido de que o promitente-vendedor no foi o culpado do incumprimento.

Acordam no Supremo Tribunal de Justia

1. "A" intentou contra B, mais tarde acompanhada de C, D, E e F, que intervieram a ttulo


principal, aco de reivindicao de uma fraco autnoma de um prdio constitudo em propriedade
horizontal, que adquiriu por contrato de compra e venda.
A demandada, com a posterior concordncia das suas associadas na causa, contestou,
alegando a usucapio, por efeito de posse que lhe adveio na sequncia de contrato-promessa de
compra e venda da fraco, acompanhado de tradio material; pediu, em reconveno, que lhes
fosse reconhecido, a ela e futuras associadas, o direito de propriedade, e, subsidiariamente, o direito
de reteno da fraco, enquanto lhe no for paga a indemnizao por incumprimento da promessa
de venda.
As instncias deram razo s demandadas, e reconheceram-lhes o invocado direito de
propriedade, por efeito de usucapio.
A autora pede revista, assim:
as demandadas no so possuidoras, mas meras detentoras;
houve oposio por parte da autora deteno, e, por isso, ainda que posse houvesse, esta
no poderia levar usucapio;
a posse, a ter havido, de m f, e, sendo assim, o prazo legal da usucapio ainda no tinha
decorrido.

2. So os seguintes os factos provados:


- a fraco autnoma designada pela letra B, correspondente ao rs do cho esquerdo,
arrecadao privada no sto e uma garagem, fazendo parte integrante do prdio urbano, sito na rua
do Operrio, bloco ..., Marinheiros, inscrito na matriz da freguesia de Marrazes, Leiria, sob o artigo
urbano 3065, encontra-se descrita na 2 Conservatria do Registo Predial de Leiria sob o n 3233;
- esse prdio encontra-se registado na mesma Conservatria do Registo Predial a favor da
autora, atravs da inscrio de aquisio G119971128041-Ap.41, de 1997/11/28;
- atravs da escritura pblica de compra e venda lavrada em 10 de Maio de 1994, no 23
Cartrio Notarial de Lisboa, G, na qualidade de procurador de H e mulher, I, declarou vender autora
a referida fraco autnoma, livre de hipotecas e outros encargos, pelo preo j recebido de 3 000
000$00;
- nessa escritura, a autora declarou aceitar a venda nos termos exarados;
- apesar das diligncias da autora para o imvel lhe ser entregue devoluto e livre, o mesmo
mantm-se ocupado, no pagando a r autora qualquer contrapartida;
- em 1 de Junho de 1981, G, na qualidade de procurador de H, subscreveu um acordo escrito
designado por Promessa de Compra e Venda, pelo qual, na qualidade de procurador de H e mulher I,
prometeu vender a J a fraco autnoma descrita, pelo preo de um milho e novecentos mil escudos
(1.900.000$00);
- no acto da assinatura do documento, o procurador do promitente vendedor recebeu, de
imediato, 900 000$00, a titulo de sinal e principio de pagamento;
- o remanescente de 1.000.000$00 seria pago no acto de outorga da escritura definitiva, cuja
realizao se previa para o ms de Dezembro de 1981;
- o promitente vendedor, que foi o construtor do edifcio de que a referida fraco faz parte, foi
protelando a realizao da escritura;
- G recebeu, em 16 de Fevereiro de 1982, na qualidade de procurador do promitente
vendedor, 500 000$00, para pagamento do preo;
- G recebeu, em 23 de Maro de 1982, na qualidade de procurador do promitente vendedor,
150.000$00 para pagamento do preo;

91
- G recebeu, em 4 de Junho de 1982, na qualidade de procurador do promitente vendedor,
300 000$00 para pagamento do preo;
- no incio de Setembro de 1982, G, na qualidade de procurador do promitente vendedor,
entregou as chaves da fraco a J;
- a partir dessa data, J passou a habitar a referida fraco, instalando a o seu domiclio;
- a dormindo, tomando refeies, recebendo amigos e correspondncia, e assumindo o
pagamento de despesas efectuadas e repartidas por todos os condminos;
- considerando-se dona da fraco e assim se assumindo perante todos, que a reconheciam
como tal, sem qualquer oposio;
- o procurador do promitente vendedor deixou de viver no prdio de que faz parte a fraco
descrita;
- em 1 de Setembro de 1988, J faleceu no estado de solteira;
- no tinha descendentes nem ascendentes vivos;
- deixando como nicas herdeiras duas irms, a ora r e C, e trs sobrinhas, E, D e F, filhas
de uma terceira irm pre-falecida, que se chamava L;
- desde a morte de J, as suas duas irms e as trs sobrinhas, filhas de L, tm-se assumido
como verdadeiras donas da fraco;
- tm pago as despesas do condomnio do prdio e uma quota parte nas obras efectuadas no
edifcio;
- bem como recebido e dividido algumas das rendas resultantes do arrendamento da
- fraco a estudantes e professores;
- vista de toda a gente, sem oposio e sem interrupes.

3. As instncias basearam a soluo dada ao litgio no entendimento de que a antecessora


das demandadas, sua irm e tia, de quem foram nicas e universais herdeiras, adquiriu a posse da
fraco, em nome prprio e de boa f, no momento em que o procurador dos promitentes vendedores
lhe entregou as chaves da fraco autnoma reivindicada.

vulgar e frequente, como se sabe, as promessas de compra e de venda de imveis urbanos


serem acompanhadas da tradio material da coisa objecto mediato do negcio, numa antecipao
dos efeitos prticos do contrato prometido.
A essa tradio material no corresponde, em regra, a transmisso da posse correspondente
ao direito de propriedade, porque a causa daquele acto translativo, que o contrato-promessa e a
conveno acessria de entrega antecipada da coisa, no se destina constituio ou transferncia
de direitos reais, designadamente, o direito de propriedade, mas, to s, constituio de um direito
de crdito a uma determinada declarao negocial.

Manuel Rodrigues (1) explicava isto muito bem quando dizia: "Na aquisio bilateral da posse
o animus resulta da natureza do acto jurdico por que se transferiu o direito susceptvel de posse. a
teoria da causa."
E continuava: "E assim, se a tradio se realizou em consequncia de um acto de alienao
da propriedade, a inteno que tem o adquirente a de exercer o direito de propriedade. Se a
tradio se realizou em consequncia de um acto de locao, pelo qual se transferiu um determinado
prdio, a inteno do locatrio a de exercer o direito pessoal de arrendatrio".
As palavras so to simples e to claras que no h forma ou jeito de dizer melhor.
Por isso, continuamos a citao: "Ao acto jurdico, quando existir, se h de recorrer sempre
para averiguar qual o animus daquele que, em virtude dele, detm uma coisa. E contra a vontade que
da causa deriva no permitido alegar uma vontade concreta do detentor, salvo se este houver
invertido o ttulo".
O texto j tem alguns anos, tem, alis, o sabor de algumas regras de ortografia j
abandonadas, a edio de 1940, de antes do actual Cdigo Civil, mas o contedo conserva plena
actualidade.

O Cdigo Civil que entrou em vigor em 01.06.1967 no modificou o essencial da estrutura e


da disciplina do direito possessrio que a doutrina e a jurisprudncia haviam elaborado volta das
correspondentes disposies do Cdigo de Seabra.
Manteve-se fiel, como a generalidade dos direitos modernos, ao sistema subjectivo da posse,
que incorpora, por cima do poder de facto sobre a coisa (elemento material) uma intencionalidade
especfica, o chamado animus (elemento espiritual), dirigida (tal intencionalidade ou tal animus) ao

92
exerccio do pleno domnio ou de um direito real menor sobre a coisa. Veja-se, a propsito, o que
dispe o art 1253, CC, nas suas diferentes alneas.
A teoria da causa mantm, portanto, plena actualidade, e se alguma coisa fosse preciso
acrescentar clara explicao que Manuel Rodrigues deu sobre a sua razo de ser e o seu
funcionamento, bastaria acrescentar duas breves consideraes.
A primeira seria a de que a reserva mental de qualquer uma das partes intervenientes no
negcio causal nenhum relevo tem para a determinao do animus, de harmonia com a irrelevncia
que a lei atribui a esse vcio da vontade (cfr. art 244, 2, CC); por isso, a reserva mental do
beneficirio da traditio no acrescenta nada ao animus que resulta da natureza do negcio causal (j
na simulao, pelo contrrio, ao negcio dissimulado e no ao negcio simulado que se deve ir
buscar a natureza do animus, pois, no primeiro que est, escondida embora, a vontade real da
partes, o consenso que explica a medida do abandono do antigo possuidor e a da correspondente
apreenso por parte do novo, o mbito subjectivo da traditio).
A segunda considerao seria a de que a reserva mental do beneficirio da traditio s tem
possibilidades de influir no animus a partir do momento em que deixe de o ser e se exteriorize numa
atitude de oposio face ao transmitente, por uma das formas previstas no art 1265, CC (inverso
do ttulo da posse).

Discorrendo (2) sobre o problema dos efeitos da traditio que acompanha o contrato-promessa
de compra e venda, Antunes Varela escreveu, inspirado na teoria da causa: "A verdade, porm, que
a tradio da coisa, mvel ou imvel, realizada a favor do promitente-comprador, no caso da
promessa de compra e venda sinalizada, no investe o accipiens na qualidade de possuidor da
coisa".
E, mais adiante: "E os poderes que o promitente-comprador exerce de facto sobre a coisa,
sabendo que ela ainda no foi comprada, no so os correspondentes ao direito do proprietrio
adquirente, mas os correspondentes ao direito de crdito do promitente-adquirente perante o
promitente-alienante ou transmitente".
Mas, ainda no mesmo escrito, reiterou o que, em colaborao com Pires de Lima, opinou no
Cdigo Civil Anotado, vol. III, pag. 6 (3), sobre a possibilidade de, em determinadas circunstncias, a
traditio entre promitente-vendedor e promitente-comprador envolver a transmisso da posse,
exemplificando com os casos excepcionais em que j se encontra paga a totalidade do preo ou em
que as partes tm o deliberado e concertado propsito de no realizar a escritura pblica, para evitar
despesas, e a coisa foi entregue ao promitente-comprador em definitivo, como se dele fosse j.
E, com efeito, nada impede que, em tais hipteses, se d a aquisio derivada da posse por
parte do promitente-comprador, visto que o esprito que preside traditio no o do contrato-
-promessa mas o da prpria compra e venda, embora nula por falta de forma, e j que, por outro lado,
a nulidade formal do negcio causa no constitui obstculo aquisio derivada da posse, como
tambm ensinava Manuel Rodrigues, na obra citada, a pginas 259 e ss.

No caso dos autos, acontece que nem houve pagamento integral do preo, nem existe prova
de que a entrega da fraco falecida irm e tia das demandadas tenha sido acompanhada da
inteno, comum aos contraentes, de efectuarem uma transmisso em definitivo, para que a fraco
passasse a ser daquela, desde logo.
A resposta de no provado ao quesito 11 da base instrutria ("referindo que a casa era dela
e que estivesse descansada e vontade porque muito brevemente ia ser feita a escritura"), confirma
a assero.
A entrega das chaves tanto mais equvoca quanto no constitui um gesto privativo da
transferncia da propriedade.
O mesmo se pode afirmar do pagamento das despesas do condomnio do prdio e de uma
quota parte nas obras efectuadas no edifcio, e, tambm, do recebimento de rendas resultantes do
arrendamento da fraco a estudantes e professores.
So actos no totalmente inequvocos porque tambm compatveis com relaes de outra
natureza, como, p. ex., o arrendamento.
Em todo o caso, ainda que significativos de uma actuao jure proprio, de nada valeriam,
para efeitos de aquisio da posse, visto que lhes falta a caracterstica de oposio, necessria
inverso do ttulo.
Para alm da entrega das chaves e do pagamento da quase totalidade do preo no h mais
nada que ajude a compreender que a traditio envolveu corpus e animus ou que a beneficiria,
naquele momento ou mais tarde, inverteu o ttulo.

93
Por isso, no h posse, e, no havendo posse, no pode dar-se usucapio.
Isso implica, naturalmente, reconhecer que a autora, que comprou ao primitivo dono e
registou, a dona da fraco reivindicada.

Mas o problema no acaba aqui.


Interessa saber se ainda resta s demandadas algum direito de recusar a entrega, tal como
previsto no n 2, do art 1311, CC.
Elas invocam o direito de reteno previsto no art 755, f, CC, dizendo que lhes cabe direito
de indemnizao por incumprimento da promessa do vendedor.
Ora, entre os casos especiais de direito de reteno conta-se, precisamente, o do
"beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da
coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art 442" (cfr. citada alnea f, do art 755).
Pois bem. No est na causa a parte com quem seria legtimo discutir as razes do
incumprimento da promessa.
Em todo o caso, ela, a promessa, existe e no pelo facto de se encontrar apenas assinada
pelo representante do promitente vendedor (sendo, na forma, uma promessa recproca de compra e
venda) que nula.
A promessa unilateral expressamente reconhecida pelo legislador (art 411, CC), e, em
todo o caso, h sempre que contar com o princpio da reduo do negcio (art 292, CC).
A escassa prova produzida diz-nos que foi o promitente vendedor quem protelou a realizao
da escritura de compra e venda, que tinha, partida, uma data indicativa - durante o ms de
Dezembro seguinte.
Diz-nos, tambm, que foi o mesmo promitente-vendedor quem no cumpriu.
O promitente-vendedor protelou, foi recebendo por antecipao e em vrias tranches a quase
totalidade do preo e, depois, vendeu a outro, possivelmente, como dizem as demandadas,
descontente com o preo a que, antes, se comprometera.
No cabe, aqui, decidir em definitivo sobre a responsabilidade pelo incumprimento do
contrato-promessa, visto que o promitente-vendedor no parte na causa.
Mas cabe, com certeza, dizer que s demandadas assiste o direito de conservar a deteno
da fraco enquanto no forem indemnizadas ou, ento, convencidas de que o promitente-vendedor
no foi o culpado do incumprimento.
Isto por fora da transcrita alnea f, do art 755, CC, e do carcter real da garantia a
instituda, que se impe, no s ao devedor mas, tambm, aos terceiros a quem ele tenha transmitido
o bem.
Enquanto houver a possibilidade de concluir que a culpa do incumprimento foi do promitente-
vendedor no existe razo para retirar ao promitente-comprador um direito que a lei lhe concede, em
abstracto.
No reconhecer o direito de reteno pela simples razo de que ainda no se encontra
decidido em definitivo, entre as partes do contrato, a culpa do incumprimento, seria retirar
consistncia prtica a um direito que constitui, precisamente, uma garantia de realizao prtica de
outros direitos.
4. Por todo o exposto, concedem, em parte a revista, e, em consequncia, julgam
parcialmente procedente a aco e totalmente improcedente a reconveno, declarando a autora
como nica proprietria da fraco disputada, mas reconhecendo s demandadas o direito de
reteno sobre a mesma fraco enquanto no forem indemnizadas pelo incumprimento do
contrato-promessa ou convencidas de que o incumprimento no foi devido a culpa do
promitente-vendedor.
Custas, aqui e nas instncias, a meias.

Lisboa, 27 de Maio de 2004


Quirino Soares Neves Ribeiro Arajo Barros
------------------------
(1) Em A Posse, 2 edio revista e actualizada, pg. 258
(2) Na RLJ 124, pag. 343 e ss.
(3) 2 edio revista e actualizada

Ac. do STJ (Cons. Alves Velho) de 17.4.2007, P 07A480:


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4. 2. - Direito de propriedade dos Recorrentes.
Os Recorrentes sustentam que esto em condies de verem reconhecido o direito de
propriedade sobre a fraco, pois que entraram na sua posse, com tradio por entrega da chave, na
sequncia do contrato-promessa de compra e venda, tendo o corpus e o animus da posse do imvel
que conduziu sua aquisio por usucapio.
4. 2. 1. - Como sabido, o contrato-promessa, cujo objecto a prestao de um facto positivo
a realizao do contrato prometido no tem, em regra eficcia translativa. Desta s pode falar-se
quando, referindo-se a imveis, for outorgado por escritura pblica e atribuda eficcia real
promessa (arts. 410-1 e 413 C. Civil).
Daqui resulta que a eventual posse do promitente-adquirente no emerge do contrato-
promessa, alheia que ao respectivo objecto. O ttulo de posse entronca num outro acordo negocial e
na efectiva entrega do bem pelo promitente-alienante tendo em vista a celebrao do contrato
definitivo e por antecipao dos respectivos efeitos.

A doutrina e a jurisprudncia vm tomando sobre a questo da natureza da deteno da coisa


pelo accipiens posies no coincidentes, mesmo posteriormente s alteraes introduzidas ao
regime legal do contrato-promessa pelos Dec.-Lei n.s 236/80, de 18/7 e 379/86, de 11/11, sendo que,
aps as mesmas, passou a admitir-se que, enquanto o contrato-promessa no for denunciado ou
resolvido por motivo imputvel ao promitente-comprador, pode haver posse deste e direito
correspondente defesa e dos seus efeitos.
Tal posse, em nome prprio e titulada, encontra fundamento na circunstncia de ser exercida
na pressuposio do cumprimento do contrato e como mera antecipao dos efeitos translativos do
contrato definitivo e na da execuo da pactuada tradio, tambm e ainda como antecipao dos
efeitos da mesma venda, como se prev no art. 1263- b) C. Civil.
No deixar, mesmo assim, de, apesar de legtima, ser havida como uma posse condicional
na medida em que a sua permanncia e conservao andam associadas e, consequentemente,
mantm-se dependentes da celebrao do contrato definitivo.
Dessa condicionalidade, de resto inerente falta de eficcia translativa do contrato-promessa
e da traditio, decorre ainda que o animus possidendi no se identificar, em tais casos, com o
elemento subjectivo da posse do proprietrio, pelo menos quanto invocabilidade do domnio por
usucapio.
Em regra, pois, o promitente-comprador exercer sobre o bem um direito pessoal de gozo,
semelhante ao do comodatrio, mas que lhe no confere a realidade da posse, nem mereceu ainda
equiparao legal.

Porm, sendo embora essa a regra, pode efectivamente haver, como comeou por admitir-
-se, posse do promitente-adquirente, o que suceder quando, obtido o corpus pela tradio, a coberto
daquela pressuposio de cumprimento do contrato definitivo e na expectativa fundada de que tal se
verifique, pratica actos de posse com o animus de estar a exercer o correspondente direito de
proprietrio em seu prprio nome, ou seja, intervindo sobre a coisa como se sua fosse.
Assim ser quando a traditio e os actos praticados sombra da mesma se apresentam como
correspondentes ao cumprimento do contrato prometido, designadamente por aquela forte e fundada
expectativa o justificarem.
Serve o referido para concluir que no se nos afigura possvel qualificar dogmaticamente
como mera posse precria ou como verdadeira posse a deteno exercida pelo promitente-
comprador sobre a coisa objecto do contrato prometido em que beneficirio de traditio.
Como a este propsito escreve CALVO DA SILVA (Sinal e Contrato-Promessa, 1988, pg.
160, nota 55), tudo depender do animus que acompanhe o corpus. Se o promitente-comprador tiver
animus possidendi o que no de excluir a priori ser possuidor, o que pode acontecer
derivadamente, nos termos da al. b) do art. 1263 (...), ou originariamente, nos termos da al. a) do art.
1263 (...). Se o promitente-comprador tiver animus detinendi, exercendo, por exemplo o corpus em
nome de outrem, por acto de tolerncia do promitente-vendedor (art. 1253-c) e b)), ser detentor ou
possuidor precrio.
Naquela primeira situao, de verdadeira posse, poder-se-o integrar, eventualmente entre
outros, casos como os do promitente-comprador que pagou a totalidade ou quase totalidade do
preo, ou em que a entrega da coisa lhe feita pelo promitente-vendedor como se sua fosse j e
aquele como tal passa a agir, ou ainda em que a tradio seja motivada ou acompanhada de
circunstncias que, por incompatveis com acto de mera tolerncia, revelem ou consolidem uma
expectativa da irreversibilidade da situao (cfr. P. DE LIMA e A. VARELA, Anotado, III, 6; Acs. STJ

95
de 11/3/99, 8/3/46, 7/5/03 e 4/7/02, in, respect., CJSTJ VII-I-137, XI-III-46 e Sumrios 2001, 218 e
2002, 237).
Numa palavra ho-de ser o acordo de tradio e as circunstncias relativas ao elemento
subjectivo a determinar a qualificao da deteno.

Reportando-nos ao caso concreto, temos apenas demonstrado ou provado que a promitente-


vendedora CC, cerca de dois meses aps a celebrao do contrato-promessa entregou as chaves
do andar aos promitentes-compradores, autorizando-os a ocupar o prdio em questo, ocupao que
se manteve at ao presente como casa de morada de famlia dos Autores.
Nada alegaram os ora Recorrentes sobre os termos e contedo da autorizao de ocupao,
nem relativamente ao esprito com que procederam ocupao, sendo certo que alegaram, mas no
provaram, actuarem sobre o andar como se de seus proprietrios se tratasse e na convico de o
serem.
Nada se sabe, pois, sobre o acordo de tradio, nem sobre o animus que acompanhou o
corpus resultante da autorizao de ocupao.
Seguramente que se no est em presena de elementos que, como os aludidos,
designadamente o pagamento de uma parte muito significativa do preo do bem prometido vender,
entrega definitiva, inscrio matricial e pagamento dos decorrentes impostos, apontem para uma
posse uti dominus.
Nada mostra, neste contexto, sendo certo que cabia aos Recorrentes demonstrar a qualidade
de possuidores, que a autorizao de ocupao se tenha traduzido em mais que um acto destinado a
proporcionar um direito pessoal de gozo.
Com efeito, a posse no se confunde com ocupao e no s esta no impede que se
mantenha a posse do promitente-alienante, como pode ser exercida por quem no seja o possuidor
(arts. 1252, 1253 e 1290 C. C.).

4. 2. 2. - certo que sistema jurdico admite que, atendendo a interesses de natureza social e
econmica, que tem por relevantes, certas situaes de facto obtenham tutela jurdica e possam dar
lugar ao reconhecimento de direitos. o que sucede, designadamente, com a tutela da posse que se
revista de determinadas caractersticas, fundada na defesa da paz pblica, no valor econmico da
explorao dos bens e nas dificuldades de prova do direito de propriedade.
Quando se prolongue por certos perodos de tempo mais longos, a mesma lei reconhece
essa posse duradoura como forma de aquisio do direito de propriedade arts. 1316 e 1287 C.
Civil.
Segundo este ltimo preceito, o possuidor do direito de propriedade goza da faculdade de
adquirir este direito, desde que se verifiquem os requisitos ao caso aplicveis e que, no caso, se
reportam previso do art. 1296 C. Civil, pois que no h posse titulada nem registada.
A usucapio, tal como a ocupao e a acesso, uma forma de aquisio originria do
direito de propriedade. Por isso, o novo titular recebe o seu direito independentemente do direito do
titular antigo. Em consequncia, no lhe podem ser opostas as excepes de que seria passvel o
direito daquele titular (OLIVEIRA ASCENO, Direito Civil REAIS, 5 ed., 300).
Invocada a usucapio, como forma de aquisio, justamente porque de aquisio originria
se trata, irrelevam quaisquer irregularidades precedentes e eventualmente atinentes alienao ou
transferncia da coisa para o novo titular, sejam os vcios de natureza formal ou substancial.
O que passa a relevar e a obter tutela jurdica a realidade substancial sobre a qual incide a
situao de posse. Concorrendo, aferidas pelas caractersticas desta, os requisitos da usucapio, os
vcios anteriores no afectam o novo direito, que decorre apenas dessa posse, em cujo incio de
exerccio corta todos os laos com eventuais direitos e vcios, incluindo de transmisso, anteriormente
existentes.
Da que, pode concluir-se, porque a usucapio se funda directa e imediatamente na posse,
cujo contedo define o do direito adquirido, com absoluta independncia relativamente aos direitos
que antes dessa aquisio tenham incidido sobre a coisa, a invalidade formal, como a falta do ttulo
legalmente exigido, que afasta os efeitos da aquisio derivada, carea de potencialidade ou
idoneidade para interferir na operncia da invocada forma de aquisio.
Invocada como ttulo de aquisio da propriedade a usucapio e provados os respectivos
requisitos integradores, o direito no poder deixar de ser reconhecido ao requerente.
A posse, como a define o citado art. 1251 integrada por um elemento material (corpus),
que se traduz no exerccio de poderes materiais ou no domnio de facto sobre uma coisa, e por um

96
elemento psicolgico (animus), que consiste na inteno de exercer sobre essa coisa o direito real
correspondente actuao material ou de facto.
Para que de relao jurdica de posse se possa falar necessrio o concurso de ambos os
ditos elementos, sob pena de se estar perante uma situao de simples deteno (art. 1253 C. Civil).
Assim, os que exercem poderes de facto sem inteno de agirem como beneficirios do direito real,
os possuidores em nome de outrem e os que se aproveitam da tolerncia (consentimento expresso
ou tcito) do titular do direito.
A prova desses elementos impende, como j dito, sobre quem invoca a qualidade de
possuidor se bem que, estabelece o n. 2 do art. 1252, em caso de dvida, presume-se a posse
naquele que exerce o poder de facto, sem prejuzo do disposto no n. 2 do art. 1257.
Quer dizer, o exerccio do corpus faz presumir a existncia do animus, dispensando a prova
deste pelo autor. Caber, portanto, quele que se arroga a posse provar que o detentor no
possuidor (P. DE LIMA e A. VARELA, C. C., Anotado, III, 7).
De notar, porm, que presuno do concurso do requisito psicolgico a partir do material se
sobrepe uma outra expressamente ressalvada na norma: - constituda a posse em nome de
determinado titular a posse futura presume-se continuada em seu nome (art. 1257-2).

4. 2. 3. - A usucapio de imveis, no havendo ttulo, d-se ao termo de vinte ou quinze anos,


consoante a posse seja de m f ou de boa f, respectivamente art. 1296.
A posse dos Recorrentes est causalmente ligada ao acordo de tradio cujo contedo,
como dito, se ignora, ficando assim por demonstrar que, com a tradio, subsequente ao contrato-
promessa e a ele associada, se pretendeu mais que constituir um direito pessoal de gozo, com a
contempornea demisso da promitente-vendedora da sua qualidade de proprietria.
A presuno admitida no n. 2 do art. 1252-2 C. Civil no , neste caso, invocvel, pois que
no subsiste qualquer dvida sobre a causa em que assentou, no incio, da ocupao do imvel a
promessa de venda pelo proprietrio.
A posse dos Recorrentes, iniciada como precria, s era apta para conduzir usucapio
mediante a inverso do ttulo de posse, ou seja, desde que demonstrado por eles que, malgrado a
causa da deteno, passaram a deter e fruir o bem como donos art. 1290 C. Civil.

Acresce que, sendo o prazo de usucapio invocado de 15 anos, sempre haver de concorrer
o requisito boa f.
A boa f traduz-se num conceito de natureza psicolgica, que consiste na ignorncia da leso
de direitos de outrem, independentemente da censurabilidade dessa ignorncia, reportada ao
momento do incio ou aquisio da posse (cfr. P. DE LIMA e A. VARELA C. Civil, Anotado, III, anot. ao
art. 1260).
Este requisito, assim entendido, no foi demonstrado, nem alegado, pelos AA..
Deve at ter-se por arredado, visto no se demonstrar, nem ter sido alegado, o pagamento de
qualquer quantia, mesmo o sinal contratualmente convencionado (menos de 20% do preo da venda).
Bem como por, antes de completado o prazo, terem os AA. tomado conhecimento da venda
do prdio aos RR., que pagaram os respectivos impostos aps a celebrao do contrato de compra e
venda, e do respectivo pedido de restituio.
4, 2. 4. - Nesta conformidade, no h qualquer fundamento jurdico susceptvel de sustentar o
reconhecimento de posse dos Autores conducente aquisio da dominialidade da fraco.

4. 3. - Direito de reteno.
Pretendem ainda os Recorrentes ver reconhecido o direito de reteno sobre o imvel que
ocupam pelo crdito correspondente ao valor do sinal.
Trata-se de pretenso formulada apenas nas alegaes de direito oferecidas na 1 Instncia,
de que se entendeu conhecer na sentena, e que a Relao afastou, com fundamento em no ter
sido peticionado o reconhecimento de qualquer causa de existncia do direito, designadamente um
crdito, no sem que antes tenha aludido extemporaneidade do pedido, por desrespeito das
limitaes estabelecidas no art. 273 CPC.
No h qualquer dvida de que, pelas razes convocadas no acrdo impugnado, a questo
no devia ter sido conhecida na 1 Instncia.
Porm, como tambm a se faz notar, tendo-o sido, importaria, como importa, dela conhecer.

97
O direito de reteno traduz-se no direito conferido ao credor, que se encontra na posse de
coisa que deva ser entregue a outra pessoa, de no a entregar enquanto esta no satisfizer o seu
crdito, verificada alguma das relaes de conexidade entre o crdito do detentor e a coisa que deva
ser restituda a que a lei confere tal tutela arts. 754 e 755 C. Civil.
Trata-se de um direito real de garantia que no de gozo -, em virtude da qual o credor fica
com um poder sobre a coisa de que tem a posse, o direito de a reter, direito que, por resultar apenas
de uma certa conexo eleita pela lei, e no, por exemplo, da prpria natureza da obrigao,
representa uma garantia directa e especialmente concedida pela lei.
Assim, desde que o credor tenha um crdito relacionado, nos termos legalmente previstos,
com a coisa retida, reconhece-se-lhe o direito de garantia, vlido erga omnes (cfr. CALVO DA SILVA,
Cumprimento e Sano Pecuniria Compulsria, 339 e ss.; VAZ SERRA, Direito de Reteno, in
BMJ 65- 103 e ss.).
No caso do contrato-promessa de compra e venda de imvel, a lei (art. 755-1.f) C. Civil)
concede o direito real de garantia ao beneficirio da promessa de transmisso (promitente-
comprador) que obteve a transmisso da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa
coisa, pelo crdito do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442.
Assim, o promitente-comprador credor de indemnizao pelo incumprimento do contrato, nos
termos previstos no art. 442, desde que tenha obtido tradio da coisa, goza, contra quem quer que
seja, da faculdade de no largar mo do imvel enquanto se no extinguir o seu crdito por aquele
incumprimento (A. VARELA, RLJ 124-351).
O direito de reteno, como garantia real, visa garantir direitos obrigacionais do promitente-
comprador, no caso, o alegado crdito pelo valor do sinal pago, pressupondo ser a coisa de terceiro.
Mostra-se, assim, incompatvel com a invocao do direito de propriedade (de gozo) sobre a
mesma coisa que os Recorrentes mantm, sem colocarem os direitos sob qualquer relao de
subsidariedade.

O direito de reteno garante, como dito, o crdito resultante do no cumprimento pela outra
parte (cfr., sobre o mbito da garantia, o ac. de 20/1/99, BMJ 483-195).
Como assinalou a Relao no h qualquer crdito reconhecido aos ora Recorrentes, crdito
que nem sequer alegaram ter, relativamente ao contrato-promessa relativo fraco autnoma que
detm,
Tal como, acrescenta-se, nada se sabe, nem foi alegado, sobre as causas de incumprimento
do contrato-promessa, nomeadamente se o mesmo se ficou a dever conduta da CC, Lda., dos
Autores ou de terceiros.
Inverificados, pois, muito claramente, os pressupostos fixados na parte final da al. f) do n. 1
do art. 755 C. Civil, seja por desconhecimento da existncia de crdito, concretamente o resultante
do pagamento do sinal, seja mesmo porque, a ter havido esse pagamento, nada se sabe sobre a
imputao do incumprimento, nos termos previstos no art. 442-2 (regime do sinal, sua perda e
restituio).
Resta referir, quanto a este ponto, apesar da insuficincia da matria para os fins visados,
que do contrato-promessa junto aos autos no consta qualquer declarao de entrega, total ou
parcial, do montante do sinal convencionado, por forma a que se possa ter como adquirido que os AA.
constituram efectivamente tal sinal.

5. - Deciso.

Em conformidade com quanto ficou exposto, decide-se:


- Negar a revista;
- Confirmar o acrdo impugnado; e,
- Condenar os Recorrentes nas custas.

Lisboa, 17 Abril 2007

Alves Velho (Relator) Moreira Camilo Urbano Dias

Ac. do STJ (Cons. Santos Bernardino) de 13.9.2007, P. 07B2256:

Sumrio:

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1. No caso de ter havido tradio da coisa objecto do contrato-promessa de compra e
venda (um imvel para habitao), o promitente-comprador goza, nos termos gerais, do direito
de reteno sobre ela, pelo crdito (valor do sinal em dobro e juros) resultante do
incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor.
2. Tal direito confere ao promitente-comprador a faculdade de no abrir mo da coisa
enquanto se no extinguir o seu crdito.
3. Esse direito de reteno no se mantm, porm, para alm da venda do imvel, que
vier a operar-se em execuo judicial, ainda que o promitente-comprador que ser pago com
preferncia relativamente a credor hipotecrio, mesmo que com registo anterior no logre
obter, pelo produto da venda, a satisfao integral do crdito que detm sobre o promitente-
vendedor.
4. Na verdade, como qualquer outro direito real de garantia, o direito de reteno
caduca sempre com a venda executiva, nos termos da 1 parte do n. 2 do art. 824 do Cd.
Civil, transferindo-se para o produto da venda, nos termos do n. 3 do mesmo preceito.

3.2. A sentena recorrida desenvolve o seguinte raciocnio:
O art. 824 do CC, respeitante venda em execuo, estatui no seu n. 2 que os bens so
transmitidos livres dos direitos de garantia que os onerarem, bem como dos demais direitos reais que
no tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, com excepo dos que,
constitudos em data anterior, produzam efeitos em relao a terceiros independentemente de
registo.
Se o direito de garantia consubstanciado na reteno da coisa fosse um dos casos a que se
refere a parte final do normativo transcrito, o direito de reteno subsistiria, com esse fundamento, at
ao pagamento do crdito garantido, mesmo que a coisa retida j tivesse sido vendida em juzo.
Mas o certo que a parte final do n. 2 do citado art. 824 no tem que ver com os direitos
reais de garantia. Estes caducam com a venda judicial, transferindo-se os crditos que eles
asseguram para o produto da venda dos respectivos bens. Nessas vendas, os bens so transmitidos
livres de nus, e os direitos dos credores que tm a sua fonte no direito de reteno, deixando de
estar garantidos com a posse, que a perderam, passam, em contrapartida, a estar suportados pelo
produto da venda, retido ordem do processo at sua distribuio pelos credores reconhecidos e
graduados, conforme a ordem legalmente fixada.
Manter-se a reteno do bem pelos credores com o respectivo direito importaria uma
paralisao prejudicial do comrcio jurdico e duplicao desnecessria de garantia de pagamento.
reteno da coisa somaria o credor o direito a ser pago pelo valor realizado na sua venda.
No parece soluo necessria realizao do escopo da lei.
Por isso, no se adopta, seguindo-se a orientao jurisprudencial que entende transferir-se a
garantia dos crditos para o produto da venda dos respectivos bens.

Os recorrentes dissentem deste entendimento, avanando com uma outra interpretao das
pertinentes normas legais, assente nestas ideias-fora:
O direito de reteno tem, em princpio, duas funes: uma, de coero, outra de garantia,
possibilitando ao seu titular, no s a no entrega da coisa retida a quem a ela tem direito enquanto
este no cumprir uma obrigao que tem para com ele, como tambm, em caso de venda do bem em
execuo, ser pago pelo seu valor com preferncia a qualquer outro credor do mesmo devedor que
no disponha de privilgio imobilirio sobre ela.
O direito de reteno, resultante de incumprimento de contrato-promessa de compra e venda
em que houve tradio da coisa, surge, nos diplomas que o consagraram, como uma verdadeira
proteco do consumidor.
No caso em apreo, considerando o valor da compensao a que tm jus, muito superior ao
valor do imvel, fixado data da celebrao do contrato-promessa, se este fosse agora vendido
judicialmente e os recorrentes recebessem a totalidade do preo, ainda assim ficaria por ressarcir
uma elevada quantia (cerca de 86.008,96), que deixaria de estar garantida o que vale dizer que o
direito dos recorrentes nunca ser integralmente garantido pelo produto da venda do bem retido.
O direito de reteno, resultando directamente da lei e constituindo um direito real de garantia
no sujeito a registo, que produz efeitos erga omnes, integra a excepo da parte final do art. 824/2
do Cdigo Civil. E por isso, embora no impea a penhora ou a venda judicial do bem retido, tal
direito no caduca, mantendo-se at que os recorrentes sejam pagos do seu crdito.

3.3. Qual a melhor perspectiva de enfoque da questo?

99
Vejamos.
O direito de reteno integra, como sabido, o alargado elenco das garantias especiais das
obrigaes, dedicando-lhe o Cdigo Civil (1) os arts. 754 a 761.
No dizer do Prof. VAZ SERRA, a razo de ser prtica do direito de reteno est na
considerao de que equitativo reconhecer ao detentor de uma coisa o direito de a reter enquanto a
outra parte no cumprir a obrigao em que se constituiu para com o detentor por causa da mesma
coisa (2).
O paradigma normal do direito de reteno assenta, pois, na faculdade de uma pessoa
recusar licitamente a restituio de uma coisa alheia que possui ou detm, enquanto o credor da
restituio no cumprir, por seu turno, uma obrigao que sobre ele impende.
Cumpre esse direito as suas funes de garantia atravs de um efeito compulsrio o
decorrente da presso psicolgica que a reteno exerce sobre o dono da coisa e, sobretudo,
atravs de um efeito de realizao pecuniria, relacionado com as faculdades executivas, que
conferem ao seu titular pagamento preferencial pelo valor da coisa.

O Dec-lei 236/80, de 18 de Julho, na alterao que introduziu no art. 442, e tendo por
finalidade assegurar proteco aos promitentes-compradores de unidades habitacionais para fins
habitacionais, tantas vezes vtimas desprotegidas ou insuficientemente protegidas de
incumprimento por parte de construtores menos escrupulosos, veio conceder o direito de reteno ao
promitente-comprador, nos termos constantes da nova redaco que conferiu ao n. 3 do mencionado
preceito, e que foi a seguinte:
No caso de ter havido tradio da coisa objecto do contrato-promessa, o promitente-
comprador goza, nos termos gerais, do direito de reteno sobre ela, pelo crdito resultante do
incumprimento pelo promitente-vendedor.
Tratou-se, pois, claramente, de um desvio ao traado geral ou traa original do direito de
reteno, uma vez que tal direito era concedido a pessoa que, em princpio, no estaria sujeita a
qualquer obrigao de restituio: o contrato-promessa no envolve, para o promitente-comprador,
qualquer obrigao de restituio.
Este novo preceito, no obstante as razes que estiveram na sua gnese, foi alvo de severas
crticas, que apontavam para a infundada distino assim conferida ao direito de indemnizao do
promitente-comprador (3).. que, prevalecendo o direito de reteno sobre a hipoteca, ainda que
anteriormente registada, a soluo afectava a segurana e a solidez do crdito hipotecrio,
penalizando as instituies de crdito financiadoras da construo de imveis que, as mais das
vezes, asseguravam o seu crdito, logo no incio da obra, pela via da hipoteca sobre o terreno ou as
fraces a construir, e que, perante o direito de reteno do promitente-comprador que s mais tarde
havia celebrado o seu contrato, corriam o risco de ver claudicar o seu direito ao reembolso do
financiamento efectuado, preterido pelo direito do promitente-comprador.
O certo que, no obstante as crticas apontadas, o legislador do Dec-lei 379/86, de 11 de
Novembro que introduziu alteraes no diploma de 1980, designadamente na disciplina do
funcionamento do sinal e da execuo especfica do contrato-promessa manteve o aludido direito
de reteno, deslocando embora a respectiva norma para lugar mais adequado, incluindo-a entre os
demais casos de direito de reteno, enunciados no art. 755/1. Passou ela a preencher a alnea f) do
apontado n. 1, tendo este passado a dispor que goza ainda do direito de reteno f) O
beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da
coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte, nos termos do artigo 442.
Cabe salientar que o legislador do Dec-lei 379/86 no deixou de ponderar as crticas que
tinham visado o diploma de 1980, justificando, no prembulo, a manuteno da soluo assumida por
este quanto ao direito de reteno.
Vale a pena transcrever alguns passos relevantes do dito prembulo transcrio que ajuda
a compreender as razes determinantes da opo legislativa de concesso do direito de reteno
neste caso:
O legislador de 1980, para o caso de tradio antecipada da coisa objecto do contrato
definitivo, concedeu ao beneficirio da promessa o direito de reteno sobre a mesma, pelo crdito
resultante do no cumprimento (artigo 442, n. 3). Pensou-se directamente no contrato-promessa de
compra e venda de edifcios ou fraces autnomas deles. (...)
Mas, ser uma garantia oportuna do contrato promessa e, por isso, de conservar? A anlise
da questo conduziu a uma resposta afirmativa.

100
Tem de reconhecer-se que, na maioria dos casos, a entrega da coisa ao adquirente apenas
se verifica com o contrato definitivo. E quando se produza antes, no h dvida de que se cria
legitimamente, ao beneficirio da promessa, uma confiana mais forte na estabilidade ou
concretizao do negcio. A boa f sugere, portanto, que lhe corresponda um acrscimo de
segurana.
O problema s levanta particulares motivos de reflexo precisamente em face da realidade
que levou a conceder essa garantia: a da promessa de venda do edifcio ou de fraces autnomas
destes, sobretudo destinadas a habitao, por empresas construtoras, que, por via de regra recorrem
a emprstimos, maxime tomados de instituies de crdito. Ora, o direito de reteno prevalece sobre
a hipoteca, ainda que anteriormente registada (artigo 759, n. 2, do Cdigo Civil). Logo, no faltaro
situaes em que a preferncia dos beneficirios de promessas de venda prejudique o reembolso de
tais emprstimos.
Neste conflito de interesses, afigura-se razovel atribuir prioridade tutela dos particulares.
Vem na lgica de defesa do consumidor. No que se desconheam ou se esqueam a proteco
devida aos legtimos direitos das instituies de crdito e o estmulo que merecem como elementos
de enorme importncia na dinamizao da actividade econmico-financeira. Porm, no caso, estas
instituies, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, atravs de critrios ponderados de
selectividade do crdito, mais facilmente de que o comum dos particulares a respeito das deficincias
e da solvncia das empresas construtoras.
Persiste, em suma, o direito de reteno, que funciona desde 1980. No entanto, corrigem-se
inadvertncias terminolgicas e desloca-se essa norma para lugar mais adequado, incluindo-a entre
os restantes casos de direito de reteno [artigo 755, n. 1, alnea, f)].
, assim, claro que, na ponderao dos dois mais relevantes mas, de certa forma,
antagnicos aspectos decorrentes da atribuio do direito de reteno ao promitente-comprador, o
legislador de 1986 privilegiou o alcance social do direito, em detrimento dos inconvenientes que dele
decorriam para o crdito bancrio hipotecrio. E, por isso, manteve o direito de reteno do dito
promissrio.
Como enfatiza o Prof. ANTUNES VARELA (4), o direito de reteno hoje um verdadeiro
direito real de garantia que no de gozo em virtude do qual o promitente-comprador que seja
credor da indemnizao prevista no art. 442, goza, contra quem quer que seja, da faculdade de no
abrir mo da coisa enquanto se no extinguir o seu crdito.
Trata-se, pois, de um direito que, decorrendo apenas de uma certa conexo eleita pela lei, e
no, por exemplo, da prpria natureza da obrigao, representa uma garantia directa e especialmente
concedida pela lei; desde que o credor tenha um crdito relacionado, nos termos legalmente
previstos, com a coisa retida, reconhece-se-lhe o direito de garantia, vlido erga omnes.
Direito de garantia, no de gozo.
H que distinguir dois diferentes direitos, que podem surgir na esfera jurdica do promitente-
comprador com tradio: um direito pessoal de gozo sobre a coisa, que radica na entrega ou tradio
desta, e que se assemelha, v.g., ao do locatrio ou do comodatrio, e um direito real de garantia (o
direito de reteno).
S por si, o contrato-promessa no susceptvel de transmitir a posse ao promitente-
comprador: se este obtm a entrega da coisa antes da celebrao do contrato prometido, adquire o
corpus possessrio, mas no o animus possidendi, ficando, pois, na situao de mero detentor ou
possuidor precrio.
Esta posio tem sido contestada por alguns autores, designadamente pelo Prof. MENEZES
CORDEIRO, que entende que, reconhecendo a lei a existncia da promessa com tradio, da
resulta, quer pela via da tradio, quer pelo direito de reteno (que implica posse), uma posse
(causal) em termos de contrato promessa. A posio do promitente-comprador congregaria, assim,
dois traos reais uma posse em nome prprio, em termos de promessa, e um direito de reteno
configurando, pois, uma situao jurdica combinada, compreendendo elementos reais e
obrigacionais.
Ainda assim, este emrito jurista, ao qualificar o direito do promitente-adquirente que possua
a coisa prometida, por tradio, acaba por expressar o entendimento de que o dito promitente , face
promessa, titular de mero direito de crdito, concluindo, assim, pela natureza no real de tal direito,
desde que globalmente considerado (5).
Ora, retomando o pensamento de ANTUNES VARELA, os direitos pessoais de gozo do
promitente-comprador, embora compreendam as faculdades de uso e fruio da coisa, assentam
sempre sobre a pura expectativa da alienao prometida, e no podem, por essa razo, exceder os
limites impostos por tal situao (6).

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Eles tm por fundamento uma relao obrigacional assumida pela pessoa a quem compete o
gozo da coisa (o contrato-promessa, com tradio) e so, por isso, direitos relativos, dependentes e
ligados respectiva matriz, da qual nunca se desprendem. E, por isso, so inoponveis a terceiro a
quem a coisa seja vendida, quer a alienao seja efectuada pelo promitente-vendedor infiel, quer
resulte de venda forada, em processo de execuo contra este instaurado.

Mas, com o incumprimento do contrato-promessa e o nascimento do direito indemnizao


prevista no art. 442, passaram os recorrentes, promitentes-compradores, a ter um direito de
reteno, esse sim, um direito real de garantia.
E, com tal direito, gozam da faculdade de no abrir mo da coisa enquanto se no extinguir o
seu crdito.
Certo , porm, que, por se tratar de um puro direito real de garantia (e no de um direito real
de gozo), o aludido direito de reteno no impede a penhora da moradia em causa, objecto da
reteno, (nem, consequentemente, a sua ulterior venda executiva) no mbito de qualquer execuo
judicial. Na verdade, os seus titulares, os ora recorrentes, encontraro satisfao no esquema da
aco executiva, onde tm a faculdade de reclamar o seu crdito sobre o promitente-vendedor infiel,
transferindo-se, com a venda, para o respectivo produto, o direito de garantia em causa, assim
assegurando o pagamento com preferncia aos demais credores do executado.
Ou seja: prosseguindo a execuo at venda judicial, o direito de reteno direito real de
garantia caduca com esta venda, nos termos do n. 2 do art. 824, transferindo-se para o produto da
venda, nos termos do n. 3 daquele mesmo normativo.
Na verdade, o citado n. 2, ao dispor sobre os efeitos da venda em execuo e da sua
repercusso nos direitos reais de gozo e de garantia que incidem ou oneram os bens vendidos,
distingue claramente as situaes de uns e outros.
Quanto aos direitos reais de gozo h, antes de mais, que considerar se a sua oponibilidade a
terceiros depende ou no de registo.
No primeiro caso, tais direitos s caducam se no tiverem um registo anterior ao de qualquer
arresto, penhora ou garantia, isto , se o respectivo registo no for anterior mais antiga destas
garantias; no segundo caso de direitos reais de gozo que produzem efeitos em relao a terceiros
independentemente de registo estes no caducam se tiverem sido constitudos anteriormente
mais antiga de qualquer uma daquelas mencionadas garantias.
No que concerne aos direitos reais de garantia, caducam todos com a venda executiva: os
bens so sempre transmitidos livres de todos eles, sejam de constituio anterior ou posterior
penhora, tenham registo ou no tenham, tenha havido ou no reclamao na execuo dos crditos
que garantem.
neste sentido o entendimento largamente maioritrio da doutrina, citando-se, a ttulo
meramente exemplificativo, os nomes de CASTRO MENDES(7), PIRES DE LIMA/A. VARELA (8),
LEBRE DE FREITAS (9)., SALVADOR DA COSTA (10). e F. AMNCIO FERREIRA (11). Na
jurisprudncia, pode conferir-se, no mesmo sentido, os acrdos deste Tribunal, de 26.05.94 e de
25.11.99 (12).
No se ignora a posio, de sentido oposto, ensaiada por MENEZES CORDEIRO (13), para
quem o n. 2 do art. 824 no permite concluir, nem pela letra nem pelos seus antecedentes, pela
caducidade de todos os direitos de garantia.
No entender deste ilustre Mestre, a excepo da parte final do preceito abrange tambm os
direitos de garantia, pelo que no caducam os que, sendo anteriores penhora, sejam oponveis a
terceiros, independentemente de registo. De todo o modo, ficam ressalvados os direitos de gozo,
anteriores, e no registveis, entre os quais a posse em nome prprio, e o promitente-adquirente tem
uma posse prpria e legtima, uma posse que lhe assegura o gozo legtimo da coisa. O seu direito de
reteno, uma vez que visa tambm assegurar o gozo da coisa, tendo natureza real, cai duplamente
no mbito da excepo includa no final daquele normativo.
Afigura-se-nos, porm, no ser de sufragar este entendimento, pese embora a autoridade que
dimana do seu arauto.
A letra do preceito d mais forte apoio, sugere mais fortemente, a interpretao acima
expressa, face que expressa MENEZES CORDEIRO. S a 1 parte do preceito se refere aos
direitos de garantia Os bens so transmitidos livres dos direitos de garantia que os onerarem
dizendo respeito, tudo o mais, incluindo a excepo, aos demais direitos reais, isto , aos direitos
reais de gozo e apenas a estes.
A letra ou texto da lei constitui o ponto de partida da interpretao, e cabe-lhe, como assinala
BAPTISTA MACHADO, alm de uma funo negativa, que se traduz em eliminar os sentidos que no

102
tenham qualquer apoio ou correspondncia nas palavras da lei, uma funo positiva, no sentido, por
um lado, de que se o texto comporta apenas um sentido, esse o sentido da norma (salvo se se
concluir que a redaco expressa atraioou o pensamento do legislador), e, por outro, quando as
normas (frmulas legislativas) comportam mais do que um sentido, ento a funo positiva do texto
traduz-se em dar mais forte apoio a, ou sugerir mais fortemente, um dos sentidos possveis.
O sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das
expresses verbais utilizadas, no suposto de que o legislador soube exprimir com correco o seu
pensamento, , no caso, aquele que acima deixmos evidenciado; e este sentido no contrariado,
antes confirmado, por uma interpretao lgica ou racional, que remonta ao esprito da lei.
A correcta interpretao do n. 2 do art. 824 a aqui defendida e acima enunciada.
Particularmente impressivo e convincente neste sentido o j citado acrdo deste Tribunal, de
26.05.94.
A argumentao esgrimida pelos recorrentes, com o objectivo precpuo de defender a
manuteno do seu direito de reteno sobre a moradia, mesmo para alm da venda judicial que
eventualmente venha a ocorrer, no pode, pois, proceder.
certo que o direito de reteno surgiu, nos diplomas que vm sendo referidos, com um claro
intuito de proteco do consumidor. Isso mesmo transparece do texto preambular de um deles, que
transcrevemos na sua parte nuclear. Mas essa proteco, que reputados juristas e comentadores
consideraram ter ido longe demais e redundar em manifesta injustia, concretizou-se atravs dos
efeitos decorrentes da atribuio do direito, por via do qual se colocaram os promitentes-compradores
que dele podiam valer-se, em situao privilegiada relativamente aos demais credores do promitente-
vendedor, mesmo que com garantia real anteriormente registada.
O direito de reteno do promitente-comprador existe para lhe garantir o crdito de
indemnizao por incumprimento do contrato-promessa, e no para lhe facultar o uso da coisa
prometida vender. Quando ocorre a venda executiva, essa funo de garantia transfere-se do bem
vendido para o produto da venda, operando a garantia sobre o respectivo montante, e no mais sobre
o bem alienado.
Da que, se tal montante for inferior ao valor do crdito do promitente-comprador, seja
inevitvel a insatisfao (parcial) deste crdito. Mas essa uma situao que resulta da disparidade
entre o valor do crdito e o valor do objecto da garantia, a que o direito de reteno j no pode
acudir, uma vez que, transferido para o produto da venda, deixa de onerar o bem vendido. Mas a
funo de garantia do direito de reteno no deixa de ser cumprida, embora dentro das foras e nos
limites permitidos pelo valor do bem onerado.

Ac. do STJ (Cons. Fonseca Ramos) de 18.9.2007, P. 07A2235:

I) - A no registabilidade do direito de reteno de que beneficia o promitente-


-comprador de um imvel, por ter havido traditio, no exprime a existncia de nus oculto,
em contraponto com o regime da hipoteca voluntria que tem necessariamente de ser levada
ao registo.
II) - Na justa ponderao de interesses, que demanda o regime urgente do processo de
insolvncia, a estatuio do prazo de 10 dias - art. 130, n 1, do CIRE - para impugnao da
lista de credores, e a no notificao pessoal dessas listas, a que alude o seu art. 129, n1,
no se mostram desnecessrios, desadequados, irrazoveis ou arbitrrios, nem contendem
com a extenso e o alcance do contedo do direito fundamental de acesso aos tribunais que
se encontra consagrado no artigo 20 da Constituio, pelo que no so inconstitucionais.
III) - O crdito garantido pelo direito de reteno de que beneficia o promitente-
comprador de um imvel de que obteve a traditio, deve ser graduado prioritariamente, em
relao ao crdito hipotecrio sobre o mesmo bem art. 755, n1, f) do Cdigo Civil.
IV) - O normativo citado e o art. 442, n2, do Cdigo Civil no enfermam de
inconstitucionalidade orgnica.

Sustenta a recorrente a inconstitucionalidade material das normas constantes dos arts. 442,
n2, e 755, n1, f) do Cdigo Civil e a inconstitucionalidade orgnica dos Decretos-Lei n236/80, de
18 de Julho e n379/86, de 11 de Novembro, que introduziram o quadro legal vigente.

Relacionam-se os normativos do Cdigo Civil com o regime jurdico de que goza o


promitente-comprador de imveis que obteve a traditio.

103
Essencialmente, o que o recorrente pe em causa que, no sendo o direito de reteno
sujeito a registo, logo no advindo a esse direito pela via da publicidade registral o conhecimento da
sua existncia, possa prevalecer sobre a hipoteca voluntria sendo que esta garantia s vlida e
eficaz se constar do registo art. 687 do Cdigo Civil.

O direito de reteno, nos termos do art. 755, n1, f) do Cdigo Civil atribudo ao:

- beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a


tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do
no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do artigo 442.

A actual redaco deste artigo foi introduzida pelo artigo nico do DL n 379/86, de 11.11, o
qual aditou anterior formulao do preceito a al.) f) do n l.

A questo da inconstitucionalidade das normas dos DL. 236/80, de 18.7 e do DL 397/86 que
alteraram a redaco do art. 442 do Cdigo Civil j foi apreciada pelo Tribunal Constitucional que nos
Acrdos ns. 374/2003, 594/2003, 22/2004 e 446/2004 entenderam que as intervenes legislativas
das quais decorreu a norma da 2 parte do n2 deste art. 442. no podem ser consideradas como
atingindo o ncleo essencial do direito de propriedade privada, na dimenso que o torna anlogo aos
direitos, liberdades e garantias, em termos tais que justifique a extenso do regime orgnico tpico
destes, ferindo de inconstitucionalidade orgnica do DL n379/86, de 11-11, que a editou. No sentido
da constitucionalidade material da mesma norma, o Acrdo n.359/2005 daquele Tribunal.

O Acrdo n 594/03 do Tribunal Constitucional de 3.12.2003 (Acs. TC, 51-1039), no julgou


organicamente inconstitucionais as normas dos Decs.-Leis ns 236/80, de 18.7, e 379/86, de 11.11,
respeitantes ao direito de reteno e no julgou materialmente inconstitucionais as normas
constantes do art. 410, n3, e 755., n 1, alnea f), do Cdigo Civil (na redaco que resulta
daqueles diplomas).

O Acrdo n 356/2004 do Tribunal Constitucional, de 19.5.2004 (DR, II, de 28.6.2004, pp.


9641 e ss.), no julgou inconstitucional a norma do artigo 755, n 1, alnea f), do Cdigo Civil
(necessariamente articulada com o disposto no artigo 759, n 2, do mesmo diploma), nos termos da
qual o direito de reteno do beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real
que obteve a tradio da coisa prevalece sobre a garantia hipotecria registada em data anterior
referida tradio. cfr. Cdigo Civil Anotado, de Ablio Neto 15 edio em nota aos citados
normativos.

Tambm este Supremo Tribunal j, repetidamente, se pronunciou pela no inconstitucio-


nalidade material das normas do art. 442, n 2, e al. f) do n1 do art. 755 do Cdigo Civil,
considerando que no violam os princpios da proporcionalidade, da proteco da confiana e
segurana do comrcio jurdico imobilirio e do direito de propriedade privada, nsitos nos arts. 2,
18, n1 e 62, da Lei Fundamental.

Os acrdos deste Supremo Tribunal de 30.03.2000 e de 29.01.2003, respectivamente,


proferidos nas revistas n 174/00 da 2 seco e n 4480/02 da 2 seco, de que foi Relator o
Conselheiro Ferreira de Almeida; de 30.01.2003, proferido na revista n4471/02 da 7 seco e
relatado pelo Conselheiro Nascimento Costa; de 18.02.2003, proferido na revista n 4437/02 e
relatado pelo Conselheiro Fernandes Magalhes; de 20.11.2003, proferido na revista n 3455/03 da 2
seco e relatado pelo Conselheiro Moitinho de Almeida de 11.10.2005, proferido na revista n
2379/05 da 6 seco e de que foi relator o Conselheiro Ponce de Leo foram unnimes em
considerar no haver qualquer violao de preceito constitucional naquelas disposies legais cfr.
Ac. de 14.2.2006 deste Tribunal, in www.dgsi.pt.

Os falados normativos, no so organicamente inconstitucionais porque os Direitos,


Liberdades e Garantias, cuja competncia para legislar pertence exclusivamente Assembleia da
Repblica no tm a ver com garantias patrimoniais, mas com garantias, liberdades e direitos
pessoais.

104
O recorrente afirma que a no registabilidade do direito de reteno constitui um nus
oculto, isto em contraponto com o regime da hipoteca voluntria.

Citamos a propsito do Acrdo deste Tribunal de 30.1.2003 Proc. 02B4471 nmero


convencional JSTJ000, de que foi relator o Ex.mo Conselheiro Nascimento Costa:

[] Como escreve Galvo Teles (), os credores no podem queixar-se pelo facto de o
direito de reteno no estar sujeito a registo.
Em primeiro lugar porque o registo no aplicvel a todas as coisas.
Inclusive a todos os imveis (pense-se nos privilgios creditrios).
Depois, e esta uma ideia relevante: o direito de reteno envolve por si publicidade de facto.
Os credores hipotecrios s tm que averiguar quem na realidade habita ou tem a posse do
prdio.
No se diga que esto em causa direitos fundamentais, que no o caso.
Nem se pode falar de direitos anlogos a direitos, liberdades e garantias.
Est em causa apenas a organizao econmica dos bens.
No se v que a concesso do direito de reteno ao promitente-comprador viole qualquer
desses direitos dos credores hipotecrios.
To pouco os DL. em apreo fazem parte da competncia exclusiva da Assembleia da
Repblica art. 164 e 165 da CR (na poca art. 168, n1, b).
No necessitava o Governo de autorizao legislativa para legislar sobre essa matria.
Este Tribunal pronunciou-se noutras ocasies pela conformidade CR dos DL 236/80 () e
DL 379/86 ().

A Constituio da Repblica, para l de outros princpios de invocao no to pertinente,


consagra os aqui convocveis, da indispensabilidade, ou dos meios menos restritivos, o da proibio
do excesso e da proporcionalidade.

Como ensina Jorge Reis Novais, in Os Princpios Estruturantes da Repblica Portuguesa,


pg. 171:

Ainda que, por vezes, venham confundidos, h que distinguir entre o princpio da proibio
do excesso e o princpio da necessidade ou da indispensabilidade.
Enquanto que o primeiro, mais lato, probe que a restrio v mais alm do que o
estritamente necessrio ou adequado para atingir um fim constitucionalmente legtimo o que
envolve as diferentes exigncias que estamos a considerar o princpio da necessidade, enquanto
sub princpio ou elemento constitutivo daquele, impe que se recorra, para atingir esse fim, ao meio
necessrio, exigvel ou indispensvel, no sentido do meio mais suave ou menos restritivo que precise
de ser utilizado para atingir o fim em vista sublinhmos.

E acerca do princpio da proporcionalidade:

Por sua vez, a observncia ou a violao do princpio da proporcionalidade dependero da


verificao da medida em que essa relao avaliada como sendo justa, adequada, razovel,
proporcionada ou, noutra perspectiva, e dependendo da intensidade e sentido atribudos ao controlo,
da medida em que ela no excessiva, desproporcionada, desrazovel.

Nesta aproximao de definio podem intuir-se, em primeiro lugar, a relativa impreciso e


fungibilidade dos critrios de avaliao; em segundo lugar, o permanente apelo que eles fazem a uma
referncia axiolgica que funcione como terceiro termo na relao e onde est sempre presente um
sentido de justa medida, de adequao material ou de razoabilidade, por ltimo, a importncia que
nesta avaliao assumem as questes competenciais, mormente o problema da margem de livre
deciso ou os limites funcionais que vinculam legislador, Administrao e juiz. (pg. 178)
[sublinhmos].

Nenhum destes princpios violado pela proteco legal prioritria dispensada ao direito de
reteno conferido ao promitente-comprador que obteve a traditio diante do credor hipotecrio.

105
Recentemente o T.C. pronunciou-se Ac. de 8.3.2007 publicado no Dirio da Repblica, 2
Srie n84 2 de Maio de 2007, sobre a questo da no citao do credor hipotecrio
tabularmente inscrito, para a reclamao de crditos em processo de falncia.

Foi a seguinte a deciso do Tribunal:

No julgar inconstitucional a norma extrada por interpretao conjugada dos artigos 20, n
3, 188, n 1, e 205., todos do CPEREF, na redaco vigente ao tempo do Decreto-Lei n38/2003, de
8 de Maro, segundo a qual no caso especfico do credor hipotecrio, tabularmente inscrito em
relao a um imvel constante do activo da massa falida, dispensada a sua citao pessoal,
contando-se o prazo para a reclamao de crditos ou propositura da aco a partir dos anncios
publicados, mesmo que o credor deles no tenha conhecimento.

Acrdo do STJ (Ex.mo Cons. Fonseca Ramos) de 4.12.2007, no Pr. 07A4070:

I) - O direito de reteno, como direito real de garantia, invocvel pelo promitente-


comprador que obteve a traditio, visando a garantia do crdito pelo dobro do sinal prestado, em caso
de incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor.

II) - A entrega antecipada do imvel, traditio, na vigncia do contrato-promessa, no um


efeito do contrato, resulta apenas de uma conveno de natureza obrigacional entre o promitente-
vendedor [dono da coisa] e o promitente-comprador.

III) - Em regra, o promitente-comprador que obteve a traditio, apenas frui um direito de gozo,
autorizado pelo promitente-vendedor e por tolerncia deste , nesta perspectiva, um detentor
precrio art. 1253 do Cdigo Civil j que no age com animus possidendi, mas apenas com o
corpus possessrio (relao material).

IV) - Conferindo o direito de reteno ao seu titular, direito de preferncia que se sobrepe,
at, a crditos hipotecrios, a penhora, no afectando tal garantia, assegura ao credor/retentor o
poder reclamar os seus crditos em sede executiva, visando receber o seu crdito pelo produto da
venda.

V) - O direito de reteno no , assim, incompatvel com a penhora ou apreenso


judicial do imvel, porque o seu titular encontra amparo para o seu direito de crdito, no
esquema da aco executiva.

Acordam no Supremo Tribunal de Justia

AA, deduziu, em 23.3.2007, pela Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Braga,
Embargos de Terceiro, por apenso execuo que BB e CC moveram a DD.

Pedindo se declare:

a) que o embargante se encontra, desde 11 de Maro de 2002, na posse pblica, pacfica e


de boa-f do imvel referido no artigo primeiro da petio de embargos que prometeu comprar
executada;
b) que o embargante resolveu, em 9 de Janeiro de 2007, o aludido contrato por causa
imputvel promitente-vendedora e, em consequncia, reclama o pagamento do montante de
220.000,00, sinal em dobro;
c) seja reconhecido e declarado ao embargante o direito de reteno sobre o aludido imvel
para pagamento ou garantia de pagamento do montante de 220.000,00.

Alegou que titular de direito de reteno sobre a fraco autnoma H, correspondente ao


1 esquerdo do prdio sito na Rua Antnio Fernandes Ferreira Gomes, n. ..., em Ferreiros, Braga,
penhorada na execuo.
Entrou na posse da fraco, em 11.03.2002, data em que celebrou com a executada DD um
contrato-promessa de compra e venda (fls.12 a 17), tendo por objecto a mesma fraco autnoma,
tendo sido estipulado o preo de 125.000,00, de que pagou j 110.000,00, a ttulo de sinal,

106
contrato esse que, entretanto, resolveu, em 9.1.2007, embora se mantenha na posse do imvel, o
que lhe confere direito devoluo do sinal em dobro.
Sustenta ser titular de direito de crdito sobre a executada, garantido pelo direito de reteno
sobre o imvel.
***
Por despacho de fls. 20, foi liminarmente indeferida a petio, sustentando-se que no existe
incompatibilidade entre o direito de reteno e a penhora, podendo o embargante realizar o seu
crdito no quadro do concurso de credores.
***
Inconformado com a deciso proferida, agravou o embargante para o Tribunal da Relao de
Guimares que, por Acrdo de 12.7.2007, julgou improcedente o recurso e confirmou o despacho
recorrido.
***
De novo inconformado, recorreu para este Supremo Tribunal

***
Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que, factualmente, releva o que
consta do Relatrio, quanto ao contedo alegado pelo embargante na petio de embargos.

Fundamentao:

Sendo pelo teor das concluses das alegaes do recorrente que se delimita o objecto do
recurso, afora as questes de conhecimento oficioso, importa saber se o promitente-comprador que
obteve a traditio do imvel, objecto de contrato-promessa de compra e venda, ante a penhora desse
imvel, pode reagir atravs de embargos de terceiro para, alegadamente, defender a posse.

Vejamos:

Dispe o art. 351 do Cdigo de Processo Civil, aps a Reforma do Cdigo de Processo Civil
de 1995/96:

1 Se qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreenso ou entrega de bens ofender a


posse ou qualquer direito incompatvel com a realizao ou o mbito da diligncia, de que seja titular
quem no parte na causa, pode o lesado faze-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
2 No admitida a deduo de embargos de terceiro relativamente apreenso de bens
realizada no processo especial de recuperao da empresa e de falncia.

Aps tal Reforma foram eliminadas as aces possessrias do conjunto dos processos
especiais e foi ampliado o mbito dos embargos de terceiro, desligados, agora, exclusivamente, da
defesa da posse ameaada ou ofendida por diligncia processual ordenada judicialmente (excepto a
apreenso em processo de falncia) sendo-lhes conferido um mbito mais lato [, at, considerado
um incidente de interveno de terceiros] tornando possvel a sua aplicao para reagir a penhora, ou
a quaisquer actos incompatveis com a diligncia ordenada judicialmente, que possam afectar direitos
de quem no parte no processo executivo quem, em relao a tal processo, seja terceiro.

No fundo, e mais comummente, usado como incidente para reagir a diligncia de penhora
considerada ilegal.

Como ensina Amncio Ferreira, in Curso de Processo de Execuo, 4 edio, pg.233;

Hoje, os embargos de terceiro no se apresentam, no sistema da lei processual, como um


meio possessrio, mas antes como um incidente da instncia, como uma verdadeira subespcie da
oposio espontnea, sob a denominao de oposio mediante embargos de terceiro (arts. 351. e
segs.).
E assim, como do conceito de oposio (art. 342, n1), encontramo-nos perante um
incidente que permite a um terceiro intervir numa causa para fazer valer, no confronto de ambas as
partes, um direito prprio, total ou parcialmente incompatvel com as pretenses por aquelas
deduzidas.

107
Miguel Mesquita, in Apreenso de Bens em Processo Executivo e Oposio de Terceiro,
pg. 95, acerca dos embargos de terceiro escreve:

...Podem ser deduzidos com dois fundamentos: ou o terceiro alega e prova que possuidor,
beneficiando de presuno da titularidade do direito nos termos do qual possui, ou alega e prova ser
titular do direito incompatvel com a execuo em curso (com a realizao ou com o mbito da
diligncia executiva). Este alargamento dos embargos, que os torna um meio no estritamente
possessrio, totalmente acertado, porque admite a tutela de situaes que, de outro modo, seria
muito difcil, se no impossvel, conseguir.

Os embargos de terceiro so um meio possessrio que a lei faculta, em primeira linha, ao


possuidor em nome prprio art. 1285 do Cdigo Civil seja a posse do embargante uma posse
efectiva ou meramente jurdica cfr. neste sentido, A Aco Executiva, Luz do Cdigo Revisto 2
edio, de Lebre de Freitas, pg. 228, nota 18.

O mesmo autor, embora aludindo posse incompatvel com a penhora expresso que
torna mais lata a admisso de embargos de terceiro, no os restringindo aos casos em que haja
ofensa da posse, regime que era o Cdigo de Processo Civil revisto sustenta, na pg. 235 da obra
citada, que tal posse , em primeiro lugar, aquela que sendo, exercida em nome prprio, constitui
presuno de titularidade dum direito incompatvel: enquanto esta presuno no for ilidida, mediante
a demonstrao de que o direito de fundo radica no executado, o possuidor em nome prprio
admitido a embargar de terceiro.

No caso dos autos o embargante promitente-comprador de uma fraco autnoma e obteve


a traditio, sucedendo que a fraco foi penhorada promitente-vendedora em sede executiva.

Invoca o recorrente o direito de reteno, considerando que a penhora afecta a posse que
alega deter sobre o imvel.

O art. 754 do Cdigo Civil estabelece:

O devedor que disponha de um crdito contra o seu credor goza do direito de reteno se,
estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou
de danos por ela causados.

O art. 755, n 1, do Cdigo Civil consagra casos especiais de direito de reteno


reconhecendo-o na al. f) ao beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real
que obteve a tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito
resultante do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do artigo 442.

Temos, assim, que o direito de reteno como direito real de garantia, invocvel pelo
promitente-comprador que obteve a traditio, visando o crdito pelo dobro do sinal prestado art. 442,
n4, do Cdigo Civil em caso de incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor
cfr. Calvo da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, 11, 2006, 176.

Importa, antes de avanarmos, indagar, ainda que sumariamente, acerca do estatuto legal
do promitente-comprador que obteve a traditio.

Desde logo, h que considerar que a entrega antecipada do imvel na vigncia do contrato-
promessa, no um efeito do contrato, mas resulta de uma conveno de natureza obrigacional entre
o promitente-vendedor [dono da coisa] e o promitente-comprador.
Assim, e em regra, o promitente-comprador que obteve a traditio apenas frui um direito de
gozo que exerce em nome do promitente-vendedor e por tolerncia deste , nesta perspectiva, um
detentor precrio art. 1253 do Cdigo Civil j que no age com animus possidendi, mas apenas
com corpus possessrio (relao material) art. 1251 do Cdigo Civil (3) (4) .

Pires de Lima e Antunes Varela, in Cdigo Civil Anotado, Vol. III, 2 ed., pg. 6, e Antunes
Varela, na RLJ, Ano 124, pg. 348, sustentam:

108
O contrato-promessa, s por si, no susceptvel de transferir a posse ao promitente-
comprador. Se este obtm a entrega da coisa antes da celebrao do negcio translativo, adquire o
corpus possessrio, mas no adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situao de mero
detentor ou possuidor precrio.
So concebveis, todavia, situaes em que a posio jurdica do promitente-comprador
preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse.
Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga j a totalidade do preo ou que, no tendo
as partes o propsito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou
precludir o exerccio de um direito de preferncia), a coisa entregue ao promitente-comprador como
se sua fosse j e que, neste estado de esprito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais
correspondentes ao exerccio do direito de propriedade.
Tais actos no so realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome prprio,
com a inteno de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real.
O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, no havendo, por conseguinte, qualquer
razo para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse.

Varela, retomando o tema na RLJ, 128, pg. 146, escreve:

...O promitente-comprador investido prematuramente no gozo da coisa, que lhe concedido


na pura expectativa da futura celebrao do contrato prometido, no possuidor dela, precisamente
porque, sabendo ele, como ningum, que a coisa pertence ainda ao promitente-vendedor e s lhe
pertencer a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, no pode agir seriamente com a
inteno de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa.

Tal entendimento tem sido acolhido pela doutrina, assim Vaz Serra, RLJ, Ano 109-314 e Ano
114-20; Calvo da Silva, no BMJ. 349, pg. 86, nota 55; Salvador da Costa, Os Incidentes da
Instncia (1999), 185 e 186, e Augusta Ferreira Palma, Embargos de Terceiro (2001), 93 segs., e
pela Jurisprudncia maioritria deste Supremo Tribunal de Justia entre muitos Acrdos de
26.5.94, CJSTJ, II, II 118; de 19.11.96, III, III, 109; de 11.3.99, CJSTJ VII, I, 137, e de 23.05.2006. in
www.dgsi.pt, Proc. 06A1128.

Importa dizer que os actos praticados pelo embargante em relao coisa, o escasso tempo
da deteno, e o facto de no ter sequer pago a totalidade do preo, no indiciam que esteja a agir
com animus possidendi; como se sabe a posse uma relao material com a coisa o que implica,
alm do mais, uma estabilidade temporal reveladora do animus de quem possui.

Cremos que ao caso no de aplicar o ensinamento de Antunes Varela, quando considera os


casos excepcionais em que algum pode ser considerado como agindo com inteno correspondente
posse do direito real de propriedade, a partir da traditio, tendo como base um contrato-promessa de
compra e venda de um imvel.

O direito reteno um direito de garantia que consiste na faculdade que tem o detentor de
uma coisa de a no entregar a quem lha pode exigir, enquanto este no cumprir uma obrigao a que
est adstrito para com aquele Cdigo Civil Anotado de Pires de Lima e Antunes Varela, vol.I,
pg.722.

Mas ser que a penhora afecta o direito de reteno?

Respondemos negativamente.
O direito de reteno conferido ao promitente-comprador nas condies em anlise, no visa
mant-lo na fruio de qualquer direito de gozo, mas antes garantir o pagamento do seu crdito
dobro do sinal prestado no pressuposto de que existe incumprimento definitivo imputvel ao
promitente-vendedor que recebeu o sinal.

Conferindo o direito de reteno, que no est sujeito a registo, ao seu titular o direito de
preferncia que se sobrepe, at, ao crdito hipotecrio, a penhora, no afectando tal garantia,
assegura ao credor/retentor o poder reclamar os seus crditos em sede executiva para poder receber
o seu crdito pelo produto da venda cfr., Miguel Teixeira de Sousa, A Penhora de Bens na Posse
de Terceiros, in ROA, Ano 51, Abril de 1991, pg. 83; Amncio Ferreira, Curso de Processo de

109
Execuo, 2 edio, Almedina, 2000, pg. 212; e Remdio Marques, Curso de Processo Executivo
Comum Face do Cdigo Revisto, Almedina, 2000, pg. 322 e 331.

A penhora deixa intocado, no s o crdito como a garantia do aqui embargante, que ser
chamado reclamao e graduao preferencial do que lhe devido, em resultado da quantia que
prestou a ttulo de sinal, aquando da celebrao do contrato-promessa de compra e venda da coisa
que retm arts. 864, b) e 865, n1, do Cdigo de Processo Civil cfr. Ac. deste STJ, de 10.1.2002,
Revista n3295/01-2, Sumrios, 1/2002.

O direito de reteno no , assim, incompatvel com a penhora ou apreenso judicial, porque


o seu titular encontra amparo para o seu direito de crdito no esquema da aco executiva cfr.
Lebre de Freitas in Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 1, pg. 616.

Este STJ, em Acrdo de 29.1.2003, Sumrios de Acrdos Cveis, n 67, decidiu que os
meios possessrios de que dispe o credor garantido pelo direito de reteno s operam quando o
acto lesivo prejudicar a sua garantia, e no enquanto mantiver, apesar da penhora, a possibilidade de
exerccio do seu direito.

Sufragando este entendimento, no estando em causa que, pelo facto da penhora, o


embargante veja ameaado o seu direito real de garantia (reteno), defeso lhe est lanar mo de
embargos de terceiro.

Neste entendimento a pretenso recursiva no pode deixar de soobrar.

(1) cfr. A Aco Executiva Depois da Reforma, pg. 294 Lebre de Freitas.
(3) O art. 1251 do Cdigo Civil define posse como O poder que se manifesta quando
algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de doutro direito
real
(4) A posse, face concepo adoptada na definio que do conceito d o art. 1251 do
Cdigo Civil, tem de se revestir de dois elementos: o corpus, ou seja a relao material com a coisa
e o animus, ou seja, o elemento psicolgico, a inteno de actuar como se o agente fosse titular do
direito real correspondente, seja ele o direito de propriedade ou outro.

Em suma e a meu ver:


Se o embargante pede, apenas, o dobro do sinal ou o valor da coisa (), ou seja, um direito
de crdito que se resolve em uma obrigao pecuniria, no pode embargar de terceiro porque a
penhora no incompatvel com esse seu direito: ele deve reclamar o seu crdito na execuo, no
concurso de credores e ser graduado e pago no lugar que lhe competir, com a preferncia resultante
do direito de reteno que prevalece sobre a hipoteca, ainda que antes registada (759, 2); se pede a
execuo especfica, ento a a penhora a que se segue a venda e consequente impossibilidade
de o embargante obter a execuo especfica j ser incompatvel com o seu direito execuo
especfica e, por isso, o promitente comprador pode embargar de terceiro.

Se o contrato promessa tem eficcia real ou se a aco de execuo


especfica foi registada antes da penhora, claro que a penhora e actos
ulteriores so ineficazes em relao ao autor da aco que obtenha ganho de
causa Calvo da Silva, op. cit. 177 a 180. Ver pg. 113 e ss destes.

12. VALOR DO CONTRATO-PROMESSA DEPOIS DE CELEBRADO O


CONTRATO DEFINITIVO

Celebrado o contrato definitivo, est cumprido, para todos os efeitos, o


contrato-promessa: da que deixe de ter qualquer valor (RC de 8/11/88, CJ 5, 71).
Porm,

Ac. do STJ (Cons Fernandes Magalhes) de 7.6.2005, P 05A1247:

110
A aquisio de fraco de imvel, em hasta pblica da venda judicial, em execuo na qual
o seu crdito e respectiva garantia de direito de reteno haviam sido liminarmente admitidos, com
utilizao da faculdade disposta no art 887 n 2 CPC, determina a perda daquela garantia e a
consequente extino da instncia de verificao e graduao de crditos no processo executivo?

Decidindo esta questo a 1 instncia entendeu que s lanando mo de uma aco comum
contra o promitente vendedor poder aquele ora recorrido ver satisfeita a sua pretenso - a lgica
formal no permite outra sada.
Entendimento contrrio teve o Tribunal da Relao no acrdo recorrido.
Ora como muito bem se decidiu no Acrdo deste Supremo Tribunal de Justia de 16/11/04
Revista n 3084/04 desta 6 Seco:

"A nossa lei processual, no art 887 C.P.C prev a possibilidade de um credor adquirir bens
na execuo, mantendo a garantia real do seu crdito e sendo dispensado de depositar a parte do
preo que no seja necessria para pagar a credores graduados antes dele.

A lei adjectiva, ao dispensar o credor de depositar a parte do preo que no seja precisa para
pagar aos credores graduados sua frente, mostra-nos que o credor adquirente de bens na
execuo, cujo crdito goze de garantia real, v a sua garantia transmitida para o preo, deixando de
pagar a parte deste que lhe caberia na fase do pagamento aos credores, em funo da sua
graduao no respectivo concurso (art. 872 e 873 C.P.C.)".

De salientar tambm que estamos em presena de uma hiptese de confuso imprpria em


que se renem as qualidades de credor e de titular do objecto da garantia.
Tal confuso no prejudica a prevalncia da garantia.

E isto porque a qualidade jurdica do comprador arrematante David Silva no se confunde


com a que o mesmo tem como reclamante: sob o ponto de vista jurdico so situaes diferentes para
todos os efeitos substantivos e processuais, designadamente, dos arts. 824 n 3 C. Civ e 887 n 3
C.P.C., justificando-se, pois, no caso "sub judice" o ordenado julgamento do concurso de crditos
e garantias existentes, entendendo-se que o reclamante de crdito tem uma qualidade e
posio jurdica de terceiro face de comprador.

A no a ser assim o credor ver-se-ia despojado da garantia e teria de pagar a totalidade do


preo, o que actuaria como um factor inibitrio e gerador de injustia relativa.

Ac. do STJ (Cons. Fonseca Ramos) de 6.5.2007, P. 07A1364:

I - O contrato-promessa, apesar de contrato preliminar, no deixa de ser um contrato


completo, valendo a se.
II - Mesmo depois de celebrado o contrato definitivo, se as partes nisso acordarem, o que
sucede frequentemente em relao a clusulas que no constituem elementos nucleares do negcio,
pode subsistir validamente parte do clausulado no contrato-promessa.
III - Em princpio, com a celebrao do contrato prometido o contrato-promessa esgota a sua
funo, ficando a prevalecer como objecto contratual o contedo emergente das declaraes
negociais constantes do contrato definitivo.
IV -Tendo havido simulao do preo, na escritura definitiva de cesso da quota onde as
partes declararam, intencional e concertadamente, um preo inferior ao real com inteno de enganar
o fisco a nulidade emergente da simulao no se propaga ao negcio jurdico, apenas afectando o
objecto imediato da simulao o preo que deve ser considerado no o declarado, mas o que
realmente foi negocialmente querido.
V - Sendo a simulao arguida pelos simuladores s admissvel prova testemunhal se
houver uma aparncia de prova do negcio fraudulento assente em prova escrita; o contrato-
-promessa que antecedeu ao negcio definitivo pode ser considerado esse comeo de prova.

13. QUESTES PROCESSUAIS

111
- litisconsrcio necessrio derivado da natureza da relao jurdica, quando
vrios promitentes compradores de um imvel demandam o promitente vendedor
para obterem a anulao de um contrato-promessa (art. 28, n 2 CPC - efeito til
normal) - STJ de 18/2/88, BMJ 374, 410.
- num contrato-promessa de compra e venda s aqueles que intervieram no
contrato so titulares do interesse relevante para efeitos de legitimidade (STJ de
12/10/88, BMJ 380, 432; RP de 4/1/90, CJ l, 213).
- Cnjuge do promitente vendedor comerciante, demandado pelo dobro do
sinal.
O REGISTO PREDIAL E O CONTRATO-PROMESSA32
(SEM EFICCIA REAL)

O contrato-promessa (sem eficcia real) no registvel.


A aco de execuo especfica de registo obrigatrio, bem como a
sentena final transitada art. 3, n 1, a) e c) CRP.
O registo da aco provisrio por natureza 92, n 1, a) CRP.
Proferida a sentena, se favorvel, o registo provisrio converte-se em registo
definitivo.

1 EXEMPLO

A promete vender o prdio X a B


A vende X a C que no regista (ou s regista depois do registo da aco feito
por B);
B instaura aco de execuo especfica e regista a aco.
O prdio X de C porque C adquiriu antes do registo desta aco de
execuo especfica.

AUJ n 4/98, de 5/11/98, no BMJ 481-112 e DR IA, de 18.12.98:

SUMRIO:
A execuo especfica do contrato-promessa sem eficcia real, nos termos do artigo
830. do Cdigo Civil, no admitida no caso de impossibilidade de cumprimento por o
promitente-vendedor haver transmitido o seu direito real sobre a coisa objecto do contrato
prometido antes de registada a aco de execuo especfica, ainda que o terceiro adquirente
no haja obtido o registo da aquisio antes do registo da aco; o registo da aco no
confere eficcia real promessa

Acordam em plenrio das seces cveis do Supremo Tribunal de Justia:

Paulo Manuel Saraiva Vaz Osrio e mulher, Paula Alexandra Tavares Lopes Moreira da Silva
Vaz Osrio, na aco que lhes foi movida por Francisco Sampaio Pereira e mulher, Zlia Coelho
Garcez Machado Sampaio, interpuseram recurso para o tribunal pleno do Acrdo deste Supremo
Tribunal de Justia de 28 de Junho de 1994, proferido no processo n. 85357, da 1. Seco, com o
fundamento de estar, quanto mesma questo fundamental de direito, em oposio com o Acrdo
de 15 de Maro do mesmo ano proferido no processo n. 84601, da mesma Seco.

III - Antes de prosseguir indispensvel deixar bem delimitada a hiptese que cabe apreciar
e decidir.
Ela aquela em que o promitente-vendedor, em lugar de cumprir a sua obrigao de
celebrar o contrato prometido, aliena a terceiro a coisa objecto do contrato prometido antes de

32
- Trabalho elaborado, no essencial, pelo Ex.mo Cons Matos Fernandes

112
registada a aco de execuo especfica intentada pelo promitente-comprador contra o
promitente-vendedor.
A hiptese no , assim, aquela em que a alienao da coisa a favor de terceiro ocorre j
depois de registada a aco de execuo especfica.
Nem aquela em que, no se tendo o tribunal apercebido de que o promitente-vendedor
alienara a coisa a favor de terceiro, proferida sentena a julgar a aco procedente e o autor,
vencedor, regista a aquisio antes de o terceiro conseguir o registo da sua.
Estas duas hipteses so diferentes daquela que cabe aqui resolver, pois que convocam
outros preceitos legais que no so aplicveis resoluo da presente, como resultar do que
adiante se vai apontar.
Note-se, por ltimo, que na hiptese em considerao a aco de execuo especfica
intentada pelo promitente-comprador contra o promitente-vendedor; no tambm demandado o
terceiro adquirente.

IV - O promitente-vendedor, em lugar de cumprir a obrigao assumida no contrato-


-promessa, aliena a terceiro a coisa objecto do contrato prometido.
Ao assim proceder, o promitente-vendedor cai na situao de impossibilidade de
cumprimento, por culpa sua, a que se refere o artigo 801. do Cdigo Civil.
A consequncia a de o promitente-vendedor se tornar responsvel pelo prejuzo que cause
ao promitente-comprador, nos termos do artigo 798. do Cdigo Civil; e sem prejuzo de o promitente-
-comprador poder resolver o contrato, nos termos do artigo 801., n. 2, do Cdigo Civil, com direito a
indemnizao.
O que o promitente-vendedor no pode tornar a vender o que j deixou de ser seu, isto ,
vender a coisa pela segunda vez, vender coisa alheia, receber o preo duas vezes, aproveitando-
-se da circunstncia de aquele terceiro (o primeiro comprador) ainda no haver logrado proceder ao
registo da aquisio.
Se o promitente-vendedor procedesse a esta segunda venda (a favor do promitente-
-comprador) cometeria um ilcito civil e, eventualmente, um ilcito criminal, com as respectivas
consequncias.
Ora, no se concebe que o Estado se substitua ao promitente-vendedor, emitindo a
declarao negocial em substituio deste, praticando o acto que a lei veda ao promitente-vendedor;
que seja o Estado a vender coisa alheia, a praticar aquele ilcito civil e criminal; que seja o Estado a
meter no bolso do promitente-vendedor o preo pela segunda vez.
No se concebe que se possa executar especificamente um contrato cuja impossibilidade de
cumprimento j ocorrera em momento anterior.
Perante a impossibilidade de cumprimento, com culpa do promitente-vendedor, outra
prestao no pode o promitente-comprador decepcionado pretender que a de indemnizao.
O direito do promitente-comprador tem simples carcter obrigacional e no est sujeito a
registo.
A promessa de transmisso ou constituio de direitos reais sobre bens imveis, ou imveis
sujeitos a registo, s adquire eficcia real nos termos do artigo 413. do Cdigo Civil, que no est
aqui em causa.
A hiptese que est em julgamento, em que o contrato-promessa no tem eficcia real,
d lugar a conflito entre o direito de crdito do promitente-comprador, destitudo de eficcia
erga omnes, e o direito real do terceiro adquirente da coisa; e no a conflito entre dois direitos
reais.
Um tal conflito no pode deixar de ser resolvido dando prevalncia ao direito real do
terceiro sobre a coisa, com sacrifcio do direito de crdito do promitente-comprador
decepcionado prestao dessa mesma coisa pelo promitente-vendedor faltoso, dado que
este direito ineficaz em relao quele terceiro.

O artigo 5. do Cdigo do Registo Predial no convocvel, uma vez que o conflito no se


verifica entre titulares de direitos reais, mas entre o titular de um direito real e o titular de um direito de
crdito. A prevalncia dada por esta norma ao que primeiro registar a aquisio pressupe que duas
ou mais pessoas j tenham adquirido, que ambas sejam titulares de direitos reais conflituantes. E no
esta a hiptese em julgamento: nesta, data do registo da aco, o promitente-comprador ainda
nada adquiriu; e a questo que se coloca a de saber se pode ou no adquirir do promitente-
-vendedor faltoso coisa que j alheia a este. Trata-se de uma questo que do foro do direito civil,
e no do direito registral.

113
O disposto no artigo 271., n. 3, do Cdigo de Processo Civil tambm no convocvel para
resolver o conflito da hiptese em julgamento, na qual, repete-se, o terceiro adquiriu antes de
registada a aco.
Como ensina Antunes Varela, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 103., pp.
483 e segs., esta norma prev a hiptese de transmisso da coisa durante a pendncia da lide,
provendo a extenso da fora do caso julgado da deciso aos terceiros que adquiram direitos sobre a
coisa durante o perodo da mora litis (rectius, aps o registo da aco).
Se o autor registar a aco real, a sentena que nela obtiver ter uma eficcia superior
que normalmente deriva do caso julgado. Alm de vincular as partes, a deciso produz ainda efeitos
contra todo aquele que adquirir sobre a coisa litigiosa, durante a pendncia da aco, direitos
incompatveis com os do autor. O registo destina-se, portanto, a dar conhecimento a terceiros de que
determinada coisa est a ser objecto de um litgio e a adverti-los de que devem abster-se de adquirir
sobre ela direitos incompatveis com o invocado pelo autor - sob pena de terem de suportar os efeitos
da deciso que a tal respeito venha a ser proferida, mesmo que no intervenham no processo.
O que se regista nos termos do artigo 3. do Cdigo do Registo Predial so as aces e as
decises. No o direito de crdito do autor, ou seja, do promitente-comprador. O registo da aco
no confere eficcia real ao direito de crdito, que no , ele prprio, objecto do registo. A eficcia do
direito de crdito do promitente-comprador em confronto com o direito real do terceiro regulada pelo
direito civil, nos termos acima apontados, sem que o registo da aco nela interfira.
A sentena transitada em julgado no atinge terceiros, no demandados na aco, que hajam
adquirido direitos anteriormente ao registo.
Se o autor (promitente-comprador decepcionado) pretender ir caar a coisa objecto do
contrato prometido ao patrimnio deste terceiro, adquirente em data anterior do registo da aco de
execuo especfica, no poder deixar de demandar este terceiro, disputar com ele o direito na barra
do tribunal e obter sentena eficaz contra este terceiro.
A respeito deste tema, cf. ainda Almeida e Costa, in Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, ano 128., p. 215, em anotao ao acrdo fundamento.

V - Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justia em, concedendo provimento ao


recurso, revogar o acrdo recorrido, para ficar a valer o decidido pelas instncias, e em firmar
jurisprudncia nos seguintes termos:

A execuo especfica do contrato-promessa sem eficcia real, nos termos do artigo 830. do
Cdigo Civil, no admitida no caso de impossibilidade de cumprimento por o promitente-
-vendedor haver transmitido o seu direito real sobre a coisa objecto do contrato prometido antes de
registada a aco de execuo especfica, ainda que o terceiro adquirente no haja obtido o registo
da aquisio antes do registo da aco; o registo da aco no confere eficcia real promessa.

Lisboa, 5 de Novembro de 1998.

- Jos Miranda Gusmo [no acompanho a tese que fez vencimento, por entender, na
esteira dos Profs. Calvo da Silva (Sinal e Contrato-Promessa, 6. ed., pp. 145 e 146), Galvo Telles
(Direito das Obrigaes, 4. ed., p. 91) e Antunes Varela (Revista de Legislao e de Jurisprudncia,
ano 118., p. 285) que, vlida e eficaz inter partes, a venda feita pelo promitente-vendedor no produz
efeitos contra o promitente-comprador enquanto no tiver sido registada (artigo 5., n. 1, do Cdigo
do Registo Predial). Mas, uma vez registada a aco de execuo especfica, o registo posterior
daquela compra e venda ineficaz perante o autor.

M.J. Almeida Costa, em anotao na RLJ 131, pgs. 244 a 246, concorda com
aquele AUJ e em Direito das Obrigaes, 9 ed., pgs. 386 e 387, nota (1), ensina:
...a sentena que determine a execuo especfica prevalece sobre uma
alienao, feita a terceiro, depois do registo da aco...Todavia, o registo da aco
no confere ao autor o direito execuo especfica na hiptese de, antes daquele
registo, a coisa ter sido alienada a terceiro, mesmo que este no haja inscrito o
negcio aquisitivo no registo.

114
...o registo da aco apenas amplia os efeitos da respectiva sentena,
tornando-a oponvel, no s s partes, mas tambm a terceiros que tenham
adquirido direitos sobre a coisa na pendncia do pleito (v. 271/3 CPC)....

Contra: Calvo da Silva, op. cit., 12 ed., 165 a 170: a aco de execuo
especfica de registo obrigatrio (art. 3, 1, a) e c) do CRP), feito provisoriamente
por natureza (art. 92, 1, a) do CRP), da mesma forma que deve ser registada a
sentena (3, 1, c) do CRP) por averbamento inscrio da aco art. 101, 2, b)
do CRP.
O registo convertido em definitivo conserva a prioridade que tinha como
provisrio 6, 3, do CRP.
Se o promitente comprador obtiver ganho de causa na aco de execuo
especfica, passa a ser dono, a comprar (pela sentena) a coisa data do registo
provisrio da aco e, por isso, a sua compra prevalece sobre qualquer outra, ainda
que anterior, mas no registada ou registada depois da aco de execuo
especfica 5, 1 e 6, 1 do C. R. Predial.

***

Exemplo de aplicao do art. 271, n 3 CPC:


A e B reivindicam, um contra o outro, X, em aco judicial; A vende X a C;
C regista a aquisio antes do registo da aco - a sentena no lhe
oponvel;
B regista a aco antes do registo de aquisio - a sentena oponvel a C).
Idem:
Oliveira Ascenso, Direito Civil/Reais, 5 ed., pgs. 570 e 571: registada a
aco, a aquisio que enfim se venha a fazer no pode ser prejudicada por
situaes supervenientes, mesmo que registadas, mas -o por situaes anteriores
ao registo da aco.
Antunes Varela, Das Obrigaes Em Geral, 10 ed., pgs. 332 e 333.
ACRL 5/2/90, C XV, I-158;
ACSTJ 15/3/94, C II, I-158 e R. 127-212.
Este entendimento refora-se com o novo n 4 do art. 5 CRP e com o cit.
ACSTJ 3/99, 18/5/99 (PLENO).

Contra:
Galvo Telles, O DIREITO, 124, III-447 e 495; Seabra de Magalhes,
ESTUDOS..., pg. 24; ACSTJ 20/6/90, B. 398-504;
ACSTJ 2816/94, CJ II, II-160.

O prdio X ser de B se chegou a ser proferida sentena (proferida na


ignorncia da venda de X a C) e se B registou a aquisio antes de C.
Aqui, vale a regra da aquisio tabular (5 CRP).

Antunes Varela, DAS OBRIGAES EM GERAL, 10 ed., 333:


...a situao criada passa ento a ser praticamente idntica do proprietrio
inscrito no registo que aliena sucessivamente o mesmo imvel a pessoas
diferentes, mas sendo o segundo adquirente quem primeiro leva a registo a sua
aquisio ao registo predial.

115
2 EXEMPLO
A promete vender o prdio X a B
B instaura aco de execuo especfica; B regista esta aco;
A vende X a C.
O prdio X de B - 271/3 CPC - porque C adquiriu depois do registo da
aco.

Porto, Outubro de 2008

116