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UNIVERSIDADE DE BRASLIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

ALEX LOBATO POTIGUAR

IGUALDADE E LIBERDADE: a luta pelo reconhecimento da


igualdade como direito diferena no Discurso do dio

Braslia - DF
2009
ALEX LOBATO POTIGUAR

IGUALDADE E LIBERDADE: a luta pelo reconhecimento da


igualdade como direito diferena no Discurso do dio

Dissertao apresentada ao programa de


ps-graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia, como requisito para
a obteno do ttulo de Mestre em Direito,
Estado e Constituio.

Orientador: Prof. Dr. Alexandre Bernardino


Costa

Braslia - DF
2009
ALEX LOBATO POTIGUAR

IGUALDADE E LIBERDADE: a luta pelo reconhecimento


da igualdade como direito diferena no Discurso do
dio

Dissertao apresentada ao programa de


ps-graduao da Faculdade de Direito
da Universidade de Braslia, como
requisito para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito, Estado e Constituio.

Orientador: Prof. Dr. Alexandre


Bernardino Costa

Aprovado em 24 de abril de 2009.

Banca Examinadora

____________________________________________________
Dr. Alexandre Bernardino Costa
Orientador Universidade de Braslia

____________________________________________________
Ph. D. Daniel Antonio de Moraes Sarmento
Membro Universidade Estadual do Rio de Janeiro

____________________________________________________
Dr. Argemiro Martins
Membro Universidade de Braslia
minha Av Telnia, nico amor
puro que tive em toda a vida. No
que seja melhor ou maior que os
outros amores, mas
simplesmente puro. Puro porque
foi um amor em que nunca pedi
nada em troca. Dos meus pais
sempre pedi ateno e
compreenso. Dos irmos,
pacincia e amizade. Da
namorada, companheirismo e
fidelidade. Da minha av, a nica
coisa que pedia era que
continuasse ali para que eu
pudesse am-la cada dia mais,
da forma mais sublime e pura
possvel.

Aos meus Pais, a quem sempre


dediquei todas as minhas
conquistas, at mesmo porque
sei a dificuldade que ficar
distante de uma famlia to
prxima e unida como a nossa.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por estar sempre me conduzindo
e me acompanhando nesta eterna
caminhada que a vida.
Ao meu orientador e amigo Prof. Dr.
Alexandre Bernardino Costa, famoso
ABC, por quem possuo enorme
admirao e agora tenho, tambm,
grande amizade, por sua infindvel ajuda
na construo desta pesquisa e na
vivncia do cotidiano em Braslia.
Agradeo-lhe tambm pelo apelido que
me deu desde o primeiro dia na UnB, o
qual deve me seguir ainda por muito
tempo: cerpinha!
Aos professores da ps-graduao em
Direito da UnB, pelo enorme suporte e
pela permanente disposio em ajudar:
Menelick de Carvalho Netto, Cristiano
Arajo, Gilmar Ferreira Mendes, Alejandra
Pascoal e Marcos Faro.
Aos meus pais, Jos Augusto e Yda
Potiguar, pelo incondicional apoio que
sempre me deram no caminho que
escolhi para traar meus passos e trilhar
minha vida.
Aos meus irmos Guto e Amanda, pela
dedicao a minha famlia durante todo o
tempo em que morei longe de casa. Peo
desculpas, desde j, por estar ausente e
no poder acompanh-los e ajud-los
nesses momentos da vida, embora tenha
certeza de que sempre estive por perto,
mesmo estando longe.
Aos meus amigos da UnB, que sempre
estiveram a meu lado, ajudando-me na
discusso de textos, na reviso da
dissertao e, principalmente, na
adaptao vida em Braslia: Paulo Blair,
Evandro Pizza, Leonardo Barbosa,
Eduardinho, Scott, Janana, Tiago Mega,
Vanessa, Vito, Jorge, Aline, Gabriel
Laender, Ramiro, J, Cristina Peduzzi,
Mauro.
Aos meus amigos, sempre dispostos a me
acolher e me ajudar em todos os
momentos, Dan, Luisinho, Tas,
Fernanda, Z Henrique, Xandy, Vitinho,
Daniel Perinha, Liz, Fernanda, Serginho,
Otavinho, Leo, Alberto, Camila, Fabiana,
Ana Luiza, Bel e, em especial, Bruna.
minha famlia brasiliense, que me
acolheu como um deles, com todo o
carinho e ateno que bem material
nenhum pode retribuir: tio Antnio, tia
Leinha, Antnio Cludio (Tonho), Flvia
e Juliana Amaral.
s meninas da secretaria, amigas e fiis
companheiras, que sempre se
preocupavam em ligar s pra saber como
eu estava, em especial, Helena, Euzilene,
Lia, Carlinha, Tereza, e tambm aos
meninos, Diogo, Joo, Carlinhos. A elas,
prometo todo o bombom de cupuau
que eu puder comprar!
Aos meus professores da Universidade
Federal do Par, principalmente a Antnio
Maus e Jos Cludio, que me deram
toda a fora para conseguir entrar no
mestrado da UnB, sempre me ajudando a
crescer no conhecimento e na vida.
Jos Tiago Reis Filho

Inicialmente, descrevia-me seus ataques,


que se davam em casa, geralmente
noite, na solido do seu quarto ou no
banheiro. Depois, associou-os questo
racial, relembrando algumas cenas: as
muitas vezes em que foi xingada de
macaca na escola ou na rua. Certa vez
deixaram uma banana em sua carteira,
fazendo aluso ao apelido. As inmeras
referncias ao cec, como sendo um
cheiro tpico das pessoas negras, os
estgios e empregos que perdeu, ou
deixou de buscar: em um deles, enviou o
currculo, foi chamada para uma
entrevista e, quando a viram, disseram j
ter preenchido a vaga, no lhe dando a
chance de se apresentar. Cresceu tendo
vergonha e rejeitando o prprio corpo,
com todas as marcas de negritude que
este porta: a cor preta, os cabelos
crespos, os lbios grossos, as ancas
largas. sobre este corpo que a pulso
far uma descarga agressiva: mutilar,
arrancar os cabelos at a raiz sangrar,
doer.
(Negritude e sofrimento psquico.
Pulsional. Revista de psicanlise, So
Paulo, ano XIX, n. 185, p. 151, maro
2006).
RESUMO

A presente dissertao dedica-se anlise dos princpios da Igualdade e

da Liberdade como complementares no Estado Democrtico de Direito,

procurando demonstrar que o discurso de incitao ao dio uma forma de

abuso do direito, pois pretende entender a Liberdade de forma antagnica

Igualdade. Na verdade, os princpios constitucionais devem ser entendidos por

meio de uma concepo do direito como integridade, afeito ao novo paradigma

Democrtico em sua leitura discursiva. Assim, os ofendidos utilizam-se do

Direito para lutar pelo reconhecimento de direitos, mais especificamente, o da

igualdade como diferena. Neste contexto, a anlise da deciso do Supremo

Tribunal Federal no caso HC 82.424/RS, conhecido como caso Ellwanger, vai

demonstrar a impossibilidade de se utilizar uma pretensa liberdade para ferir a

igualdade, ainda que a Suprema Corte tenha utilizado a ponderao de valores

que coloca em confronto os dois princpios fundamentais. Essa sentena abriga

a noo de proteo jurdica contra o racismo e demonstra a necessidade de

uma identidade constitucional aberta, que deve permanecer sempre em

construo para atender quilo que o prprio constitucionalismo desencadeia:

o surgimento da codependncia entre esfera pblica e esfera privada.

Palavras-chave: igualdade, liberdade, discurso do dio, integridade, luta por


reconhecimento.
ABSTRACT

This dissertation analyzes both principles, Equality and Freedom, as

complementary in the Democratic State of Law, trying to demonstrate that the

Hate Speech is a kind of abuse of rights, because it considers Liberty as

opposite of Equality. Correctly, the constitutional principles must be understood

as an understanding of the Law as integrity in the new paradigm, in its

discursive form. This way, the offended use the Law to struggle for recognition

of rights, specifically, the right of equality as a right to be different. In this

context, the analyze of the decision of the Brazilian Supreme Court in the HC

82-424/RS, known as the Ellwanger case, will demonstrate the impossibility of

using a pretense liberty against equality, notwithstanding Supreme Court ruling

used de technique of ponderation that understands both constitutional principles

as opposite. This decision holds the notion of juridical protection against racism

and shows the necessity of the identity of the constitutional subject been always

open and that it must remain in construction to attend what the constitutionalism

arouses the co-dependence between the public sphere and the private sphere.

Key-words: equality, freedom, hate speech, integrity, struggle for recognition.


SUMRIO

INTRODUO............................................................................................... p.11

1 LIBERDADE E IGUALDADE. A LUTA PELO RECONHECIMENTO DA


IGUALDADE NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO........................ p. 22

2 A LIBERDADE E A IGUALDADE NO CASO ELLWANGER....................p. 88

3 CONSIDERAES FINAIS......................................................................p.131

REFERNCIAS...........................................................................................p. 134
INTRODUO

O direito fundamental liberdade de expresso, previsto e protegido por


quase todas as democracias liberais em documentos formais1, constitui selo
distintivo das atuais sociedades democrticas2, um fetiche do mundo global3,
um patrimnio cultural da sociedade cosmopolita4, um dos grandes baluartes
da liberdade5.
Ocorre, no entanto, que essas democracias constitucionais tm
enfrentado um problema complexo, um paradoxo6, qual seja, o de assegurar o
mais amplo fluxo de pensamentos, ideias, opinies e fatos na vida social e, ao
mesmo tempo, resguardar os cidados de abusos cometidos no exerccio da
liberdade de expresso7. O discurso do dio um desses intrincados temas
limtrofes no direito constitucional contemporneo.
O discurso do dio ou hate speech definido por Michel Rosenfeld como
o discurso para promover o dio baseado na raa, religio, etnia ou
nacionalidade8 e podemos acrescentar ainda, gnero ou opo sexual9.
Ele o discurso que exprime uma ideia de dio, desprezo ou
intolerncia contra determinados grupos, menosprezando-os, desqualificando-

1
SCHAUER, Frederick. The exceptional first amendment. Disponvel em: <
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract-id=668543>. Acesso em: 13 nov. 2008.
2
FARIAS, Edilson. Liberdade de expresso e comunicao: teoria e proteo constitucional.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 18.
3
STEVANIM, Luiz Felipe Ferreira. As charges do profeta: dilemas da liberdade de imprensa na
era da globalizao. In: XXIX CONGRESSO DA SOCIEDADE BRASILEIRA DE ESTUDOS
INTERDISCIPLINARES DA COMUNICAO, Braslia. Anais. Braslia: INTERCOM, 2006, p. 1.
4
CARVALHO, Luis Gustavo Grandineti Castanho de. Direito de informao e liberdade de
expresso. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 4.
5
Essa expresso foi utilizada na Declarao de Direitos de Virgnia, em 1766, em seu artigo
12, e relembrada pelo Ministro Marco Aurlio em seu voto no HC 82.424/RS. (ver BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: um julgamento histrico do STF
(Habeas Corpus n. 82.424/RS). Braslia, DF: Braslia Jurdica, 2004, p. 9).
6
Ver: POPPER, Sir Karl R. A sociedade aberta e seus inimigos. Trad. Milton Amado. Belo
Horizonte: Ed. Itatiana, 1998.
7
FARIAS, 2004, p. 18.
8
ROSENFELD, Michel. Hate speech in constitutional jurisprudence: a comparative analysis.
Cardozo Law Review, New York, 24, n. 4, p. 2, abril 2003.
9
O conceito de discurso do dio no direito comparado bastante plural, pois no existe um
conceito nico que o defina. Ele marcado pela abordagem regional ou nacional que cada pas
d ao hate speech. Isto ocorre porque o Pacto pela Eliminao da Discriminao Racial
estabeleceu um padro muito amplo que , no mais das vezes, revisto por cada pas. Sobre o
tema ver: CALLAMARD, Agnes. Expert meeting on the links between articles 19 and 20 of the
ICCPR: Freedom of Expression and advocacy of religious hatred that constitutes incitement to
discrimination, hostility or violence. Disponvel
em:<www2.ohchr.org/english/issues/opinion/articles1920_iccpr/docs/experts_papers/Callamard
.doc>. Acesso em: 16 jun 2008.
os ou inferiorizando-os pelo simples fato de pertencerem quele determinado
grupo, motivado por preconceitos ligados etnia, religio, gnero, deficincia,
orientao sexual, nacionalidade, naturalidade, dentre outros.10
Segundo Elizabeth Thweatt, o dio a desvalorizao do outro, a falta
de reconhecimento dos valores e da prpria razo do ser individual e da
coletividade11. No um acidente nem um erro de percurso. uma sede
fundamental de destruir que revela um abismo superfcie da terra, flor da
pele, que no existe atrs de ns, mas em ns mesmos e ao nosso redor.12
Assim, o discurso de incitao ao dio considerado como uma forma de
discurso repugnante.13
No se deve confundir, todavia, o hate speech com uma mera
discordncia ou uma argumentao em desfavor de determinadas concepes
ligadas aos grupos acima identificados, a exemplo da defesa de ideias
contrrias implementao das aes afirmativas, ou da impossibilidade do
casamento homoafetivo e assim por diante. Nestes casos, a rigor, trata-se de
um efetivo e correto exerccio da liberdade de expresso.
O discurso do dio pode surgir tanto na forma explcita, bvia, evidente
e, portanto, teoricamente fcil de ser combatida, como tambm pode vir
mascarado por sutilezas que transmitem sua mensagem de intolerncia e
desprezo de forma indireta. Se o dio claro numa passeata neonazista14, o
que dizer de trabalhos cientficos ou literrios?15 E sobre a publicao de
charges sobre Maom, quando se sabe que a religio islmica no permite
representaes do seu profeta atravs de figuras?16 Ou, ainda, o que se diz
quando um pastor, tentando demonstrar que sua religio no admite o culto a
10
Adotamos a concepo ampla do discurso do dio que envolve os grupos minoritrios e
vitimizados, quaisquer que sejam.
11
THWEATT, Elizabeth. Bibliography of hate studies materials. Journal of hate studies,
Spokane, WA, vs. 1, p.167, 2001-2002.
12
GLUCKSMANN, Andr. O discurso do dio. Trad. Edgard de Assis Carvalho, Mariza Perassi
Bosco. Rio de Janeiro: DIFEL, 2007, p. 49-50.
13
BRUGGER, Winfried. Proibio ou proteo do discurso do dio? Algumas observaes
sobre o direito alemo e o americano. Direito pblico, Porto Alegre, vs. 4, n. 15, jan-mar 2007,
p. 1.
14
The Skokie Case. 432 U.S. 43 (1977).
15
O caso Ellwanger. Habeas Corpus 82.424-2/RS.
16
Sobre o tema ver: STEVANIM, Luiz Felipe Ferreira. As charges do profeta: dilemas da
liberdade de imprensa na era da globalizao. In: XXIX CONGRESSO DA SOCIEDADE
BRASILEIRA DE ESTUDOS INTERDISCIPLINARES DA COMUNICAO, Braslia. Anais.
Braslia: INTERCOM, 2006; KAHN, Robert A. Why There was no cartoon Controversy In The
United States. Disponvel em: < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1008997#
>. Acesso em: 14 nov 2008.
imagens, chuta a imagem de uma santa catlica, fonte de f e devoo para
outras pessoas?17
A experincia mundial mostra que a percepo em relao diferena
entre discurso de dio passvel de proibio e discurso protegido pela liberdade
de expresso no uniforme18, uma vez que as democracias ocidentais ora
convergem, ora se distanciam, no entendimento deste tema.
O combate ao hate speech pode variar de uma tendncia mais liberal,
que visa estender ao mximo a liberdade de expresso, como o caso da
jurisprudncia norte-americana19, que nem sequer enxerga, na maioria dos
casos discutidos, o direito igualdade, at rigorosa tendncia alem que
pune a mera opinio nos casos de antissemitismo e de negao do
Holocausto. Em outras palavras, do laissez-faire americano vigilncia
alem20. Michel Rosenfeld e Andreas Sajo assim se pronunciaram acerca da
liberdade de expresso norte-americana: A liberdade de expresso norte-
americana o exemplo mximo de um direito liberal e, como um direito

17
O caso, de 1995, ficou conhecido como o chute da santa. Em um programa de televiso, o
Bispo da Igreja Universal do Reino de Deus, Srgio Von Helde, explicava que sua religio no
permitia a adorao a imagens de santos e, para enfatizar sua ideologia, chutou uma imagem
de Nossa Senhora (ver: GIUMBELLI, Emerson. O chute da Santa: blasfmia e pluralismo
religioso no Brasil. In: Birman, P. (Ed.) Religio e espao pblico. Sao Paulo: Attar , 2003, p.
169-200).
18
Sobre o tema, ler: VILLANUEVA, Ernesto. Rgimen constitucional de las libertades de
expresin e informacin en los pases del mundo. Madri: Editora Fragua, 1997; COLIVER,
Sandra. Striking a balance: Hate speech, freedom of expression and non-discrimination. Essex:
Human Rights Centre, University of Essex, 1992.
19
Alguns autores expressam o entendimento internacional sobre o tema e sobre como pode e
deve ser a liberdade de expresso restringida. Frederick Schauer, por exemplo, considerou
excepcional a abordagem norte-americana da primeira emenda (SCHAUER, Frederick. The
exceptional first amendment. Disponvel em: < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract-
id=668543>. Acesso em: 13 novs. 2008.). Para Lee Bollinger, a sociedade americana uma
sociedade tolerante (BOLLINGER, Lee. The tolerant society: freedom of speech and extremist
speech in America. New York: Oxford University Press, 1986). Kevin Boyle escreveu o artigo
Discurso do dio: os Estados Unidos contra o resto do mundo? (BOYLE, Kevin. Hate Speech:
the United States versus the rest of the world? Maine law review, vs. 53, n. 2, 488-502, 2001).
Robert A. Sedler tambm escreveu um artigo que leva o mesmo subttulo (SEDLER, Robert A.
An essay on freedom of speech: The United States versus the rest of the world. Michigan State
Law Review, Wayne State University Law School vs. 2006:2, 2006). Quanto jurisprudncia
norte-americana, ver: Beauharnais vs. Illinois, 343 U.S. 250 (1952); Brandenburg vs. Ohio, 395
U.S. 444 (1969); R.A.VS. vs. St. Paul, 505 U.S. 377 (1992); Virginia vs. Black et al.
20
ROSENFELD, Michel. Hate speech in constitutional jurisprudence: a comparative analysis.
Cardozo Law Review, New York, vs. 24, n. 4, p. 3, abril 2003. Glyn Morgan tambm utiliza essa
expresso em Mills liberalism, security, and group defamation. Disponvel em
<http://ssrn.com/abstract=1088405>. Acesso em: 15 jun 2008.
supremo dentro da constelao dos direitos constitucionais, ele tanto ancora
como serve de smbolo sublime da mais liberal das sociedades liberais. 21
Kevin Boyle comenta a relutncia em trabalhar a temtica, tendo em
vista que o discurso do dio no possui um nico objetivo, puro e
simplesmente, como a questo racial, trata-se, antes, de uma oposio de
inmeros direitos previstos como fundamentais na atual sociedade
democrtica.22
A questo a ser analisada , pois, saber se palavras, expresses ou
atitudes consideradas ofensivas, direcionadas a minorias e grupos
historicamente explorados e vitimizados, deveriam ser proibidas ou permitidas
de acordo com o ideal de um Estado Democrtico de Direito. Em outros
termos, deve a liberdade de expresso ser restringida nos casos em que for
utilizada para difamar grupos com base na religio, raa ou etnia? A utilizao
de palavras para atingir especificamente determinados grupos com a inteno
de diminu-los ou desprez-los no estaria ferindo o direito de igualdade? No
deveriam essas formas de expresso sequer serem consideradas expresso?
O problema de quanta intolerncia23 uma democracia liberal deve tolerar
tem preenchido o debate internacional h anos24. No entanto, so raros os
textos em portugus sobre o assunto. Pouco se tem estudado sobre essa
temtica no Brasil, talvez por causa do mito da miscigenao racial e
inexistncia de racismo que existe em nosso pas. Inmeros pases probem o
discurso de incitao ao dio direcionado a grupos religiosos, raciais ou
tnicos25. Ao contrrio, os Estados Unidos tem sustentado uma forte e longa

21
ROSENFELD, Michel; SAJO, Andreas. Spreading liberal constitutionalism: an inquiry into the
fate of free speech in new democracies. Disponvel em: <
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=870444>. Acesso em: 13 novs. 2008.
22
BOYLE, Kevin. Hate speech: the United States versus the rest of the world? Heinonline,
Maine Law Review, vs. 53, n. 2, 2001.
23
Sobre o tema da intolerncia ver: CARDOSO, Clodoaldo Meneguello. Tolerncia e seus
limites: um olhar latino-americano sobre diversidade e desigualdade. So Paulo: Editora
UNESP, 2003; MINOW, Martha. Tolerance in a Age of Terror. Southern California
Interdisciplinary Law Journal, Los Angeles, vs. 16, n. 3, p., 2007; OLIVEIRA, Aurena Maria
de. Preconceito, estigma e intolerncia religiosa: a prtica da tolerncia em sociedades plurais
e em Estados multiculturais. Revista do Programa de Ps-Graduao em Sociologia da UFPE,
Recife, v. 13, n. 1, p. 219-244, 2007.
24
LAWRENCE, Frederick M. The hate crimes/hate speech paradox: Punishing bias crimes and
protecting racist speech. Notre Dame Law Review, [S.l.], v. 68, p. 673-721, 1993.
25
WALKER, Samuel. Hate speech: the history of an american controversy. Lincoln: University
of Nebraska, 1994, p. 4. Sobre o tema, ler: VILLANUEVA, Ernesto. Rgimen constitucional de
las libertades de expresin e informacin en los pases del mundo. Madri: Editora Fragua,
tradio de proteo da liberdade de expresso, a tal ponto que chegam a
proteger as formas mais ofensivas de expresso.
Essa forte tradio de proteger a liberdade de expresso resultado de
uma srie de decises da Suprema Corte norte-americana e tambm do
posicionamento de grupos e entidades civis visando proteger a liberdade e os
direitos civis dos norte-americanos26. Entretanto, esta opo tem um preo. A
defesa da liberdade de expresso protege tanto as formas de expresso
consideradas importantes para a sociedade, como tambm as formas
ofensivas de discurso27. Na jurisprudncia norte-americana, a balana est
manifestamente pendendo em favor da liberdade de expresso. Nenhum outro
pas defende de forma to enftica o direito garantido na primeira emenda28.
Verifica-se que o hate speech no apenas um problema de excesso de
liberdade de expresso, mas tambm, e, principalmente, fruto de injustias
raciais, religiosas e tnicas. A liberdade de expresso atingida de modo
indireto pela ineficincia dos meios para reduzir ou acabar com o problema das
desigualdades e do racismo. At mesmo porque, como lembra Anthony Skillen,
o primeiro cidado preso sob a United Kindoms Race Relations Law, que
criminalizou o discurso do dio na Inglaterra, foi um negro que proferiu um
discurso agressivo contra um policial branco29.
Afirma-se, por um lado, que a liberdade de expresso deve proteger
quaisquer formas de expresso, ainda que sejam ideias minoritrias e
desprezadas pela maioria, para que se possa alcanar um amplo, plural e
robusto debate, desde que no incentivem a violncia30; por outro lado, aduz-
se que a liberdade de expresso no se estende a atos de manifestao de
dio, desprezo ou intolerncia contra determinados grupos, motivados por

1997; COLIVER, Sandra. Striking a balance: hate speech, freedom of expression and non-
discrimination. Essex: Human Rights Centre, University of Essex, 1992.
26
Sobre o papel das entidades protetoras dos direitos civis dos Estados Unidos no discurso do
dio, como a ACLU e a NAACP, ver: WALKER, Samuel. Hate speech: the history of an
american controversy. Lincoln: University of Nebraska, 1994.
27
WALKER, Samuel. Hate speech: the history of an american controversy. Lincoln: University
of Nebraska, 1994, p.2.
28
BOYLE, Kevin. Overview of a dilemma: censorship versus racism. In: COLIVER, Sandra.
Striking a Balance: Hate Speech, Freedom of Expression and Non-discrimination. Essex:
Human Rights Centre, University of Essex, 1992, p. 1-9.
29
SKILLEN, Anthony. Freedom of Speech. In: GRAHAM, Keith (Ed.). Contemporary political
philosophy. Cambridge: Cambridge University Press, 1982, p. 139-159.
30
Mesmo os Estados Unidos da Amrica, que defendem a possibilidade do discurso do dio,
probem a liberdade de expresso quando servir de incitao prtica de atos violentos. Esta
posio surgiu com o julgamento do caso Bradenburg vs. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
preconceitos ligados a etnia, religio, gnero, deficincia fsica e orientao
sexual, entre outros, pois trata-se de atos que ferem o direito de igualdade e
no discriminao.
O problema torna-se ainda mais complicado com o encurtamento das
distncias e o desaparecimento das fronteiras. Atualmente, com a fcil
possibilidade de acesso internet, uma pessoa no Brasil, na frica do Sul ou
na China, pode acessar stios baseados em outros pases, como os Estados
Unidos, por exemplo, e que transmitem mensagens de dio e desprezo por
todo o mundo.
Grupos de pessoas se renem na internet e criam stios, blogs, ou
comunidades em stios de relacionamento, como o Orkut, o mais conhecido no
Brasil, a fim de disseminar o dio a determinados grupos. O fato de o Orkut
estar sediado nos Estados Unidos dificulta a atuao do governo brasileiro no
combate a essa prtica.
Recentemente, inmeros casos atraram os holofotes da mdia
mundial31, como o caso da charge do profeta Maom divulgada por um jornal
dinamarqus, o Jyllands Posten, em 30 de setembro de 2005. Sabe-se que a
religio islmica no permite representaes do seu profeta atravs de figuras.
Rapidamente, a polmica espalhou-se mundo afora, com exceo dos Estados
Unidos, onde a discusso no prosperou. 32
O tema, no dizer do Ministro Gilmar Mendes, um tanto paradigmtico,
pois nos leva a questionar a respeito dos prprios limites da liberdade de
expresso, nos obriga a refletir sobre a necessidade de se diferenciar a
tolerncia do dissenso. 33
Neste trabalho, pretende-se repensar os argumentos utilizados tanto na
defesa quanto na proibio do discurso de incitao ao dio para que no se
corra o risco de deslizar em uma rampa escorregadia.34 Esse o problema do

31
SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. Livres e iguais, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006,
p. 208.
32
KAHN, Robert A. Why there was no cartoon controversy in the United States. Disponvel em:
< http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1008997# >. Acesso em: 14 novs. 2008.
33
MENDES, Gilmar Ferreira. A jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para a
liberdade e igualdade. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>.
Acesso em 18 novs. 2008.
34
Trata-se de slipery slope, termo bastante utilizado pela doutrina norte-americana. Segundo
Gates Jr., This leaves us with the armchair absolutists Old Reliable: the slippery-slope
argument. Perhaps racist speech is hurtful and without value, they will concede, but tolerating it
is the price we must pay to ensure the protection of other, beneficial, and valuable speech. The
paradoxo do discurso do dio35, como referiu Frederick M. Lawrence. Karl
Popper, por sua vez, refere-se ao paradoxo da tolerncia, segundo o qual
tolerar os intolerantes leva intolerncia36.
Objetiva-se demonstrar a necessidade de proibir o discurso do dio,
incompatvel com um Estado Democrtico de Direito. No se tem a pretenso
de abordar o tema de forma exaustiva, muito menos o assunto da liberdade de
expresso e suas inmeras facetas. Deixa-se esta finalidade para os manuais
de direito constitucional.
Contrariamente ao que se tem visto na maioria dos artigos nacionais e
internacionais, que visam explicar as razes da diferena entre o tratamento
dado ao tema pelos Estados Unidos e pelos outros pases, neste estudo
pretende-se repensar os argumentos utilizados nas decises acerca do
discurso do dio e abordar o papel dos princpios constitucionais da liberdade e
igualdade.
Nessa perspectiva, acredita-se que a melhor forma de lidar com o hate
speech proibindo-o. Para fundamentar tal assertiva, imprescindvel termos
em mente a existncia de um Estado Democrtico de Direito no qual a
produo de uma identidade constitucional inclusiva e aberta37, ocorre levando-
se me conta tenso entre facticidade e validade, garantindo as autonomias
pblica e privada, aberto a concepes tico-polticas e culturais diversas,
sobre o pano de fundo de uma cultura poltica pluralista38.
Dessa forma, a evasividade e abertura dessa identidade constitucional
no devem ser um problema a ser resolvido, mas sim a ser incorporado
prtica interpretativa dos direitos fundamentais da igualdade e da no-

picture here is that if we take one step down from the mountain peak of expressive freedom,
well slide down to the valley of expressive tyranny. But a more accurate account of where we
currently stand is somewhere halfway up he side of the mountain; we already are, and always
were, on that slippery-slope. And its very slipperiness is why First Amendment jurisprudence is
so strenuous, why the struggle for traction is so demanding (GATES JR., Henry Louis. War of
words: critical race theory and the first amendment. In: GATES JR, Henry Louis. et al. Speaking
of Race, Speaking of Sex: hate speech, civil rights, and civil liberties. New York: New York
University Press, 1994).
35
LAWRENCE, Frederick M. The hate crimes/hate speech paradox: punishing bias crimes and
protecting racist speech. Notre Dame Law Review, [S.l.], vs. 68, p. 673-721, 1993.
36
POPPER, SIR Karl R. A sociedade aberta e seus inimigos. Trad. Milton Amado. Belo
Horizonte: Ed. Itatiaia, 1998.
37
ROSENFELD, Michel. The identity of the constitutional subject. Cardoso Law Review, New
York, January, 1995, p. 1049-1109.
38
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
discriminao. A negao, a metfora e a metonmia so modos pelos quais
construmos e reconstrumos as noes sobre ns mesmos, dando-lhes
sentidos que, em ltima anlise, no so inatos, porm construdos e que deste
modo permanecem abertos. Esses trs elementos combinam-se para
selecionar, descartar e organizar os elementos pertinentes com vistas a
produzir um discurso constitucional no e pelo qual o sujeito constitucional
possa fundar sua identidade39. Nesse sentido, a noo de igualdade
constitucional somente pode ser percebida como uma incorporao da
diferena, entendendo-se a igualdade justamente como o respeito diferena.
por este motivo que os discursos de dio so to ameaadores ao
constitucionalismo, especialmente quando buscam usar a constituio contra
ela mesma, invocando o direito de expresso como autorizador de um discurso
que nega a prpria igualdade constitucional40.
de se notar que uma identidade constitucional aberta e evasiva no
capaz de solver em definitivo as questes relativas incluso e igualdade
constitucional. Porm, essa abertura infinita, ao contrrio, permite que a cada
caso seja dada a soluo que lhe especfica.
Exemplo disso foi a afirmao de igualdade ante o conceito sociolgico
de raa estabelecido na deciso do que se tornou conhecido como o Caso
Ellwanger41, no qual a discusso sobre a cientificidade do conceito de raa
ultrapassada pela deciso da maioria do Supremo Tribunal Federal em
identificar o problema como, em sntese, uma hiptese na qual a igualdade
constitucional estava em jogo e que, como acontece frequentemente nos
discursos de dio racial, o agressor buscou articular a constituio contra ela
prpria, tomando refgio para sua prtica discriminatria no mando da
liberdade de expresso.
Essa deciso abriga a noo de que a proteo jurdica contra o racismo
toca, ao fim, o sentido de igualdade e uma identidade constitucional que deve
permanecer sempre em construo para atender ao que o prprio
constitucionalismo desencadeia como signo da modernidade: o surgimento

39
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 50.
40
ROSENFELD, Michel. Hate speech in constitutional jurisprudence: a comparative analysis.
Cardozo Law Review, New York, vs. 24, n. 4, p. 63, abr. 2003.
41
HC 82.424-2/RS.
codependente e complementar da esfera de autonomia do indivduo e da
esfera pblica.
Nesta acepo, o tratamento jurdico do discurso do dio d-se por
intermdio de um dilogo entre a tradio e os princpios constitucionais
contemporneos e uma concepo de direito como integridade afeta ao
paradigma do Estado Democrtico de Direito, onde a existncia de um
procedimento democrtico propicia a troca de ideias divergentes, possibilitando
que os indivduos sejam seus autores e destinatrios, ao mesmo tempo.42
de se notar que o Direito , h muito, um dos meios de realizao da
luta por reconhecimento, justamente em funo da possibilidade de alcance de
validade social mediante a afirmao da incidncia de determinados direitos a
determinados sujeitos.
Dessa maneira, conforme ensina Axel Honneth, por meio do
reconhecimento e da garantia de direitos individuais que se gera um
autorrespeito pelo indivduo, uma autonoo do sujeito que tem o poder de
colocar legitimamente suas pretenses, que se permite constatar assim o
respeito dos demais43.
Todavia, as condies e as perspectivas de reconhecimento propiciadas
pelo Direito no so suficientes sem a identificao de suas formas de
negao, da ofensa, de atitudes que conduzem a formas de reconhecimento
recusado, geradoras do impulso para a resistncia social e para uma luta por
reconhecimento.
Essa negao de direitos conduz perda de autorrespeito, perda da
capacidade de se referir a si mesmo como um igual dentro da interao social,
de sorte a ferir o exerccio tanto de uma autonomia privada, na medida em que
limita o campo de atuao do particular do sujeito, como de autonomia pblica,
ao se rotular o negro, o judeu, ou um grupo determinado como inferior.
Honneth situa o seu projeto na tradio que no enfatiza a luta pela
autopreservao, mas sim a luta pelo estabelecimento de relaes de
reconhecimento mtuo como uma pr-condio para a autorrealizao.

42
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
43
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003.
Como defensor da poltica da diferena, Honneth considera as lutas por
reconhecimento, nas quais a dimenso da estima central, como tentativas de
colocar fim a padres sociais degradantes, no sentido de tornar possvel novas
formas de identidade distintivas. A sua tese a de que no se apreende a
gramtica moral desses conflitos se se deixa de ver que as pretenses a
reconhecimento nelas levantadas s podem ser satisfeitas mediante uma maior
incluso, cuja extenso lgica algo como o estado de sociedade enfocado
pela teoria da vida tica. Desse modo, Honneth argumenta que a teoria
normativa e a lgica interna das lutas sociais esclarecem-se mutuamente, uma
outra.
Como dito antes, o tratamento jurdico do discurso do dio se d atravs
de um dilogo entre a tradio e os princpios constitucionais contemporneos
com uma concepo de direito como integridade44 em que os conflitos sociais
so baseados numa luta por reconhecimento social, motor das mudanas
sociais e, consequentemente, do processo de evoluo da sociedade.
A luta por reconhecimento pode ser construda na medida em que se
amplia o espao de convivncia no conflito das diferenas. Porm, o discurso
do dio, a pretexto de utilizar a liberdade de expresso, constitui um abuso que
ataca o prprio espao de liberdade. Nesse caso, liberdade pressupe igual
respeito. Nas palavras de Kathleen Mahoney,
usar a doutrina da liberdade de expresso como um
instrumento para permitir que os grupos vulnerveis e em
desvantagem sejam seriamente ofendidos e atacados pelos
grupos mais poderosos, entender de forma errada o prprio
papel e finalidade da liberdade de expresso. 45

preciso compreender, portanto, que Igualdade e Liberdade no Estado


Democrtico so princpios complementares. A preservao da liberdade ou de
um espao institucional para sua manifestao que permite a denncia de
pretenses abusivas que violam a igualdade.
Ultrapassa-se, assim, o ideal promovido nos paradigmas do Estado
Liberal ou de Direito e do Estado Republicano ou Social, que colocavam em
confronto e contradio a ideia de liberdade e de igualdade, a existncia de um

44
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
45
MAHONEY, Kathleen. Hate vilification legislation and freedom of expression. Where is the
balance? Disponvel em: <http://www.austlii.edu.au/au/journals/AJHR/1994/1.html>. Acesso
em: 20 jun. 2008.
falso antagonismo. No se deve entender tais princpios como uma excluso,
como a necessidade de um ceder para que o outro possa se afirmar. O
exerccio de um depende do exerccio do outro. A liberdade dependente do
exerccio da igualdade em um grau abstrato, uma igualdade que considera
todos os sujeitos sociais como merecedores de igual considerao, no porque
se ignore as diferenas fticas entre eles existentes, mas exatamente porque
se reconhece que elas existem, at mesmo porque toda incluso gera uma
excluso.
Dessa forma, no h como entender o discurso do dio como uma luta
entre a liberdade de expresso e a igualdade racial, pois esses dois
argumentos no podem ser analisados de forma isolada, mas esto sempre
caminhando juntos. nesse sentido que o presente trabalho - Igualdade e
Liberdade no Estado Democrtico de Direito: a luta pelo reconhecimento da
igualdade como direito diferena no discurso do dio visa demonstrar que o
discurso do dio completamente inaceitvel e incompatvel com uma viso
inter-relacional dos princpios constitucionais da Igualdade e da Liberdade no
atual paradigma do Estado Democrtico de Direito.
1. LIBERDADE E IGUALDADE: A LUTA PELO RECONHECIMENTO DA
IGUALDADE COMO DIFERENA NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO

A falta de respeito, embora seja menos agressiva


que o insulto direto, pode assumir uma forma
igualmente ofensiva. Nenhum insulto feito ao
outro, mas ele tampouco recebe reconhecimento;
ele no visto como um ser humano pleno, cuja
presena tem importncia.
Quando uma sociedade trata a grande maioria das
pessoas desta forma, julgando apenas alguns
poucos dignos de reconhecimento, criada uma
escassez de respeito, como se no houvesse o
bastante desta preciosa substncia para todos.
Como muitas formas de escassez, esta
produzida pelo homem; ao contrrio da comida, o
respeito nada custa. Por que, ento, haveria uma
crise de oferta.
(SENNET, Richard. Respeito: a formao do
carter em um mundo desigual. Rio de Janeiro:
Record, 2004, p. 18.)

A liberdade e a igualdade so os preceitos por meio dos quais um


Estado Constitucional se afirma, de tal forma que o prprio constitucionalismo
se entrelaa com o passado de afirmao desses dois preceitos basilares do
ordenamento jurdico na sociedade moderna. Impossvel negar, desta forma, a
simbiose existente entre liberdade e igualdade e o Estado Democrtico de
Direito. 46
Na tentativa de superar o ideal promovido nos paradigmas do Estado
Liberal ou de Direito e do Estado Republicano ou Social que colocavam em
confronto e em contradio a ideia de liberdade e de igualdade, o atual
paradigma do Estado Democrtico de Direito possui como finalidade a
conciliao entre o respeito s garantias individuais e a possibilidade de
participao pblica do cidado. 47
A liberdade que era entendida no Estado Liberal como o direito de se
fazer tudo aquilo que no fosse proibido por um mnimo de leis, no Estado
Social pressupe a existncia de leis sociais e coletivas que possibilitem o
reconhecimento das diferenas materiais. O que antes era tido como igualdade
meramente formal passa, posteriormente, a ser entendido como
48
tendencialmente material e equitativo. O princpio da liberdade, na primeira
concepo, implicava igual proteo formal, satisfazendo as expectativas por
meio da delimitao de esferas da liberdade individual por intermdio de
garantias negativas. 49 Ele consistia no direito de cada pessoa ter a sua prpria

46
MENDES, Gilmar Ferreira. A jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para a
liberdade e igualdade. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>.
Acesso em: 18 novs. 2008.
47
A expresso paradigma utilizada em dois sentidos diversos, seja para indicar toda a
constelao de crenas, valores, tcnicas etc., partilhadas pelos membros de uma comunidade
determinada, seja para denotar um tipo de elemento dessa constelao: as solues concretas
de quebra-cabeas que, empregadas como modelos ou exemplos, podem substituir regras
explcitas como base para a soluo dos restantes quebra-cabeas da cincia normal. Sobre o
tema, ver: KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna
Boeira e Nelson Boeira. 9 ed. So Paulo: Perspectiva, 2006; HABERMAS, Jrgen. Paradigms
of law. Cardozo Law Review, New York, vs. 17, n. 4-5, p. 771-784, mar.1996; HABERMAS,
Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. In: HABERMAS, J. A Incluso do outro:
estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola,
2004; CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.).
Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p. 25-44.
48
CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado
Democrtico de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.). Jurisdio e
hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004, p. 25-44.
49
HABERMAS, J. Paradigms of law., 1996, p. 771-784. A ideia de liberdade negativa vincula-
se a Benjamin Constant em seu texto de 1818 Da liberdade dos antigos comparada dos
modernos. Ele identificou esse novo tipo de liberdade negativa peculiar aos modernos. Com
a vivncia da Revoluo Francesa, e como liberal que era, passou a pregar a possibilidade de
uma esfera de atuao exclusiva da individualidade humana, uma esfera no mbito da qual
essa individualidade possa, sem impedimentos sociais e polticos de qualquer espcie, realizar
o que lhe apetecer. Uma espcie de reivindicao de um direito privacidade. Ver:
CAVALCANTE DE GUSMO, Luis Augusto Sarmento. Constant e Berlin: a liberdade negativa
concepo de bem e estabelecer o sentido da sua vida sem interferncias
50
externas. Essa esfera privada era vista como a esfera dos egosmos e no
51
poderia ser tolhida pelo Estado. Essa concepo de liberdade dos
modernos estava fundamentada no ideal de uma liberdade do cidado, pois
52
dizia respeito a sua necessidade de participao na sociedade. J a
concepo republicana no garantia liberdade somente em relao coao
externa, mas participao em uma prxis comum por meio de cujo exerccio
os cidados se tornam sujeitos politicamente responsveis em uma
53
comunidade de pessoas livres e iguais. No paradigma vigente, entretanto, a
liberdade e a igualdade so reinterpretadas como direitos que implicam,
expressam e possibilitam uma comunidade de princpios, composta por
indivduos que se reconhecem como seres livres e iguais, alm de coautores
54
das leis que regem suas vidas em comum. Desse modo, possibilitou-se um
pensar reflexivo acerca do direito, alm do que se passou a problematizar
55
modelos sociais que estariam inscritos no prprio direito. Assim, a liberdade
no se resume ausncia de constrangimentos externos ao do agente. Ela
a possibilidade real de agir; do mesmo modo, a igualdade no deve ser
interpretada como a homogeneizao forada, pois ela implica o

como a liberdade dos modernos. In: SOUZA, Jess (Org.). Democracia hoje: novos desafios
para a teoria democrtica contempornea. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, p.
39-62; BINENBOJM, Gustavo. Direitos humanos e justia social: as idias de liberdade e
igualdade no final do sculo XX. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos
humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 293-383.
50
BINENBOJM, Gustavo. Direitos humanos e justia social: as idias de liberdade e igualdade
no final do sculo XX. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos humanos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 293-383.
51
MEDAUAR OMMATI, Jos Emlio. A igualdade no paradigma do estado democrtico de
direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2004, p. 69.
52
BOBBIO, Norberto, Igualdade e liberdade. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, p. 62.
53
HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. In: HABERMAS, J. A
Incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So
Paulo: Loyola, 2004, p. 272.
54
CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado
Democrtico de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.). Jurisdio e
hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004, p. 25-44.
55
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. A teoria discursiva da argumentao jurdica de
aplicao e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. In CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado
Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 189-225.
56
reconhecimento de que todos possuem a igual liberdade de ser diferentes.
No acurado nem til conceber a liberdade versus a igualdade. 57
Verificada a insuficincia da garantia formal da autonomia privada e,
logo em seguida, da interveno social atravs da lei, a soluo consistiu na
conexo, na vinculao, na interligao entre as formas de comunicao que
garantem, simultaneamente, a autonomia pblica e privada.58 Desta feita, a
antiga concepo de pblico no mais a mesma, deixando de reduzir-se
apenas ao estatal e passando a ser compreendido como um espao de
atuao e organizao da sociedade. Este o conceito do discurso pblico, por
meio do qual participantes livres e iguais pretendem um acordo acerca de quais
direitos devem reciprocamente ser reconhecidos. Necessrio, para isso, a
compreenso de indivduos que se reconhecem como livres e iguais e a ideia
de autolegislao, segundo a qual os autores so, ao mesmo tempo,
destinatrios do direito. Sendo assim, impossvel se conceber a autonomia
pblica sem a respectiva autonomia privada, bem como o contrrio. As duas
autonomias so necessrias e reciprocamente se pressupem.59
Esse modelo habermasiano de um Estado Democrtico de Direito,
inspirado pelo projeto iluminista da modernidade, procura restaurar o projeto
moderno da razo. Ele rompe com o modelo solipsista da filosofia da
conscincia e promove um giro, instaurando a pragmtica da linguagem como
novo paradigma.
A razo prtica, tida como uma faculdade subjetiva do indivduo,
determina a autonomia do sujeito que prov e se subordina s regras de
conduta de carter transcendental. Em outras palavras, essa razo tem uma
funo normativa de regulao de conduta para guiar o indivduo com base em
um ordenamento de validade absoluta. Por essa perspectiva, o direito seria,
portanto, resultado dessa razo, sujeitando-se a postulados transcendentais.
Diante da inconsistncia dessa ideia em uma sociedade moderna que se
pretende emancipada e plural, que se acredita em uma racionalidade de base
56
SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. Direito constitucional e igualdade tnico-racial. In:
PIOVESAN, Flvia; SOUZA, Douglas de (Coord.). Ordem jurdica e igualdade tnico-racial. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 59-108.
57
SEN, Amartya Kumar. Desigualdade reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 54.
58
HABERMAS, J. Paradigms of law. Cardozo Law Review, New York, vs. 17, n. 4-5, p. 771-
784, mar.1996.
59
HABERMAS, Jrgen. Remarks on erhard denningers triad of diversity, security, and
solidarity. Constellations, Oxford, vs. 7, n. 4, p. 522-528, 2000.
discursiva ao invs de em uma razo prtica. Assim, os pressupostos da
filosofia da conscincia do espao a uma comunidade baseada na
comunicao. Dessa forma, as condies de constituio dos objetos, quer
dizer, seu significado, no mais so compreendidas a partir das funes da
razo, mas sim pelo contexto do mundo da vida. 60
As consequncias dessa virada lingstica esto longe de se limitar a
61
uma mera alterao de rtulos ou etiquetas. Essa nova racionalidade com
bases comunicativas tem como finalidade a luta para conseguir a igualdade
dos cidados participantes do processo de comunicao, possibilitando a livre
manifestao de ideias, bem como pretenses de validade por meio das quais
se objetiva chegar a um consenso das ideias debatidas. Assim, necessrio a
existncia de condies que levem ao reconhecimento entre os indivduos e
que garantam a igualdade e a liberdade de cada participante do discurso,
pressupondo, portanto, uma situao ideal de fala. Esta Pasrgada62 seria um
lugar onde qualquer pessoa pudesse manifestar suas ideias, ter acesso a
iguais meios de comunicao, expressar opinies, ainda que minoritrias,
desde que respeitando o conceito de indivduos livres e iguais.
Nesse sentido, Habermas assevera:
A razo comunicativa distingue-se da razo prtica por no
estar adstrita a nenhum ator singular nem a um macrossujeito
sociopoltico. O que torna a razo comunicativa possvel o
medium lingstico, atravs do qual as interaes se interligam
e as formas de vida se estruturam. Tal racionalidade est
inscrita no telos lingstico do entendimento, formando um
ensemble de condies possibilitadoras e, ao mesmo tempo,
limitadoras. Qualquer um que se utilize de uma linguagem
natural, a fim de entender-se com um destinatrio sobre algo
no mundo, v-se forado a adotar um enfoque performativo e a
aceitar determinados pressupostos. Entre outras coisas, ele
tem que tomar como ponto de partida que os participantes
perseguem sem reservas seus fins ilocucionrios, ligam seu
consenso ao reconhecimento intersubjetivo de pretenses de
validade criticvel, revelando a disposio de aceitar
obrigatoriedades relevantes para as conseqncias da
interao e que resultam de um consenso. E o que est
embutido na base da validade pela via do agir comunicativo. A
racionalidade comunicativa manifesta-se num contexto
descentrado de condies que impregnam e formam estruturas

60
MILOVIC, Miroslav. Filosofia da comunicao Para uma crtica da modernidade. Braslia:
Plano, 2002, p. 208-209.
61
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 19.
62
Referncia a Vou-me embora pra Pasrgada, poema de Manuel Bandeira.
transcendentalmente possibilitadoras; porm, ela prpria no
pode ser vista como uma capacidade subjetiva, capaz de dizer
aos atores o que devem fazer.63

Tambm o professor Daniel Sarmento:

Este ambiente uma idealizao contraftica que no se


reproduz integralmente em nenhuma sociedade, mas que,
como idia regulativa, deve orientar a prxis poltica que tenha
como objetivo chegar a resultados mais justos e aceitveis por
todos. 64

Neste prisma, o discurso e essa racionalidade comunicativa devem levar


a um entendimento mtuo de sorte que se atinge o acordo e o assentimento de
todos os envolvidos. Deve-se chegar a esse consenso mediante o exerccio de
universalizao por meio do qual os indivduos, reivindicando criticveis
pretenses de validade, passem pelo reconhecimento das pretenses
diferentes e consigam, a partir da, chegar a concluses que possam contar
com a adeso dos participantes.

A formao de convices pode ser analisada segundo o


modelo das tomadas de posio em face de uma oferta de ato
de fala. O ato de fala de um s ter xito se o outro aceitar a
oferta nele contida, tomando posio afirmativamente, nem que
seja de maneira implcita, em face de uma pretenso de validez
em princpio criticvel.65

Importante perceber que o processo de comunicao parte do


pressuposto basilar da aceitabilidade e do acordo acerca de pretenses de
validade demonstradas pela prpria comunicao. A linguagem no existe sem
66
a existncia do outro. neste sentido que a igualdade toma uma enorme
importncia no paradigma democrtico e procedimental, visto que ela garante a

63
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 20.
64
SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. Livres e iguais, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006,
p. 236.
65
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 165.
66
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Habermas e o Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2006, p. 84.
incluso dos cidados nos discursos jurdicos como uma garantia e mesmo
como um substrato da legitimidade do Estado Democrtico de Direito. 67
O consenso a que se refere Habermas eminentemente procedimental,
pois pretende, na verdade, o reconhecimento de pretenses de validade
criticveis atravs da igualdade. Todo indivduo deve pressupor o outro como
68
igual e livre quando for se expressar. Desse modo, no se deve entender
consenso como o reconhecimento, por um participante do discurso, da verdade
de uma manifestao. No se espera dos indivduos que deixem de sustentar
suas ideias e passem a adotar outras opinies. Assim, no aceitvel a
ingnua, porm muito difundida, interpretao do consenso habermasiano,
segundo a qual ele demandaria a adeso incondicional dos participantes do
discurso s assertivas levantadas pelos colocutores, abandonando as suas
prprias como sendo invlidas ou errneas.
O consenso, portanto, deve ser entendido como a ilimitada possibilidade
de dissenso. a constante possibilidade de reconstruo do discurso, tendo
em vista a necessria e permanente abertura para novos argumentos,
permitindo crticas s pretenses de validade, desde que os participantes do
discurso se reconheam como livres e iguais.
nesse sentido que Marcelo Neves escreve:
Diante do exposto, pode-se concluir que o Estado democrtico
de direito, ao pressupor reciprocamente uma esfera pblica
pluralista, legitima-se enquanto capaz de, no mbito poltico-
jurdico da sociedade supercomplexa da contemporaneidade,
intermediar consenso procedimental e dissenso conteudstico
e, dessa maneira, viabilizar e promover o respeito recproco s
diferenas, assim como a autonomia das diversas esferas de
comunicao. 69

Para a liberdade de expresso muito importante lembrar que apesar


das possibilidades de livre manifestao de pensamentos, ideias e opinies, a
racionalidade comunicativa implica em limitaes balizadas pelas prprias
condies de comunicao e pelo contexto em que realizada. Logo, a
universalidade fruto no da mera aceitao, mas sim da aceitabilidade
67
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: estado democrtico de direito a partir
do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 206.
68
HABERMAS, Jrgen. Como es posible la legitimidad por va de legalidad?. Cuadernos de
Filosofa del Derecho, Alicante, n. 5, p. 21-45, 1988.
69
NEVES, Marcelo. Do consenso ao dissenso: o Estado democrtico de direito a partir e alm
de Habermas. In: SOUZA, Jess (Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria
democrtica contempornea. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001a, p. 111-163.
racional, no sentido de que todos os argumentos so passveis de serem
reconhecidos pela completude dos integrantes, efetivos ou em potencial, do
discurso.
seguindo este entendimento que se percebe o erro da doutrina que
pretende fundar uma ampla aceitao da liberdade de expresso na busca de
uma verdade.
Essa teoria entende que a verdade surge com a livre discusso ou o
livre debate entre vises diferentes e divergentes sobre determinados temas,
pois, entre os vrios argumentos, a verdade prevalecer. De acordo com essa
perspectiva, a liberdade de expresso vista no como um fim em si, mas
como um meio para a obteno das respostas mais adequadas para os
problemas que afligem a sociedade. 70
A doutrina, idealizada por John Milton e retomada e fortalecida no sculo
XIX pelo filsofo liberal britnico John Stuart Mill71, tomou como base as ideias
liberais de Locke, Montesquieu e outros pensadores influentes que ajudaram a
72
escrever o Bill of Rights. Mill baseava sua doutrina na falibilidade humana,
pois tinha o ideal de que o ser humano no infalvel. Sendo assim, tornar-se-
ia incorreto sustentar de forma absoluta que uma ideia seja totalmente errada.
Portanto, seria errado proibir a manifestao de ideias, opinies,
ideologias e crenas que no se adequassem aos ideais considerados corretos
pelo governo ou pela maioria da poca, pois nenhuma doutrina particular ou
princpio seria certo o bastante para que se proibisse discusso a respeito.
que, no raramente, o erro apresenta-se como verdade, procurando, ao
73
mesmo tempo, representar a verdade como erro. Stuart Mill entendia que
uma ideia, inicialmente considerada como reprovvel, poderia, posteriormente,
ser tida como certa pela maioria; ou, ainda que essa manifestao estivesse
realmente errada, seria bem provvel que tal ideia tivesse pelo menos algum
resqucio de correo e, portanto, a sua supresso privaria a sociedade do
acesso a algo verdadeiro. Assim, a verdade permanece no horizonte como algo
70
SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. Livres e iguais, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006,
p. 78.
71
MILL, John Stuart. A Liberdade: utilitarismo. Trad. Eunice Ostrensky. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
72
HEUMANN, Milton; CHURCH, Thomas. Hate speech on campus: cases, case studies, and
commentary. Boston: Northeastern University Press, 1997, p. 251.
73
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso: dimenses constitucionais da esfera
pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 238.
inatingvel, perfilando-se, negativamente, como o estatuto provisrio de uma
proposio ainda no refutada.
Nos dizeres de Jnatas Machado, a supresso da livre expresso
individual, longe de constituir uma forma paternalista de proteger as pessoas
da contaminao pelo erro, apresenta-se como um modo de silenciamento da
verdade ou de partes importantes da mesma. 74
Derrick Sington lembra que a liberdade de expresso demasiadamente
importante, porque
a voz do gnio solitrio, e inortodoxo, deve ser salvaguardada.
Mesmo a crtica e a opinio divergentes, que se revelam
infundadas, tm geralmente um efeito estimulante. A crtica faz
com que as autoridades, ou aqueles que expressam pontos de
vista, examinem de novo a base de suas ideias. Isso conserva-
os atualizados. 75

Nesse sentido, afirma Stuart Mill:


Se todos os homens menos um partilhassem a mesma opinio,
e apenas uma nica pessoa fosse de opinio contrria, a
humanidade no teria mais legitimidade em silenciar esta nica
pessoa do que ela, se poder tivesse, em silenciar a
humanidade. [...] Mas o que h de particularmente mau em
silenciar a expresso de uma opinio o roubo raa humana
posteridade, bem como gerao existente, mais aos que
discordam de tal opinio do que aos que a mantm. Se a
opinio correta, privam-nos da oportunidade de trocar o erro
pela verdade; se errada, perdem, o que importa em benefcio
quase to grande, a percepo mais clara da verdade,
produzida por sua coliso com erro.
preciso considerar essas duas hipteses separadamente,
porque a cada uma delas corresponde uma ramificao distinta
da argumentao. Nunca podemos ter certeza de que seja
falsa a opinio a qual tentamos sufocar; e, se tivssemos
certeza, sufoc-las seria, ainda sim, um mal. [...]
Nenhum sbio jamais adquiriu sua sabedoria por outro modo
que no este; tampouco reside na natureza do intelecto
humano tornar-se sbio por alguma outra maneira. O hbito
constante de corrigir e completar a prpria opinio cotejando-a
com a de outros, longe de gerar dvidas e hesitaes ao p-la
em prtica, constitui o nico fundamento estvel para que nela
se tenha justa confiana. Pois, por tomar cincia e tudo que se
pode, ao menos obviamente, dizer contra si, e por assumir
posio contra todos os contestadores - sabendo que buscou
objees e dificuldades em vez de as evitar, e no impediu que
de nenhuma parte se lanasse alguma luz sobre o assunto

74
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso: dimenses constitucionais da esfera
pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 238.
75
SINGTON, Derrick. Liberdade de comunicao. Rio de Janeiro: Editora Fundo de Cultura,
1966, p. 12.
tem direito de pensar que seu juzo melhor que o de qualquer
pessoa ou multido que no tenha passado por semelhante
processo. 76

Esse vis tambm foi adotado por um dos mais influentes juzes da
Suprema Corte norte-americana, Oliver Wendell Holmes, que dissertou acerca
do livre mercado de ideias77 em voto dissidente no caso Abrahams vs. United
States78. Ele afirmou que o melhor teste para a verdade o poder do
pensamento de se fazer aceito na competio do mercado. 79 Seria arrogante
para o Governo interferir nesse processo, pois isto somente poderia ocorrer
caso se assumisse a veracidade da afirmao segundo a qual as verdades
absolutas podem ser determinadas
Holmes, em seu voto, dissente:
Persecution for the expression of opinions seems to me
perfectly logical. If you have no doubt of your premises or your
power and want a certain result with all your heart you naturally
express your wishes in law and sweep away all opposition.
But when men have realized that time has upset many fighting
faiths, they may come to believe even more than they believe
the very foundations of their own conduct that the ultimate good
desired is better reached by free trade in ideas that the best test
of truth is the power of the thought to get itself accepted in the
competition of the market, and that truth is the only ground
upon which their wishes safely can be carried out. That at any
rate is the theory of our Constitution. 80

O argumento de Stuart Mill baseava-se em uma forte crena otimista


acerca do progresso social baseado no livre debate de ideias. De acordo com
sua viso, a verdade sempre venceria a mentira desde que o espao para
discusso permanecesse aberto. Dessa forma, at mesmo os discursos
potencialmente capazes de incutir o dio deveriam ser tolerados, pois atravs
do debate alcanar-se-ia a verdade e poder-se-ia chegar concluso de que
aquele discurso era um discurso ruim.
O que Mill gostaria que acontecesse o que escreveu Edwin Baker. A
pessoa que no gostasse das opinies contrrias, por mais absurdas que
fossem, deveria dizer: no, sua viso inteiramente inaceitvel, errada pelos
76
MILL, John Stuart. A Liberdade: utilitarismo. Trad. Eunice Ostrensky. So Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 29.
77
No original: free marketplace of ideas.
78
250 U.S. 616 (1919).
79
BARENDT, Eric. Freedom of speech. New York: Oxford University Press, 1996, p. 8.
80
250 U.S. 630 (1919) (Holmes, J. dissenting).
seguintes motivos, e eu farei tudo que estiver em meu poder legal para prevenir
81
que isto se realize. Todas as concepes, boas ou ruins, deveriam estar
aptas a competir no mercado de ideias e o remdio para discursos ruins mais
82
discurso e no forar o silncio. Nesse sentido, tambm a Suprema Corte
norte-americana j decidiu que existe um princpio bsico e fundamental na
primeira emenda, que o fato de o governo no poder proibir a expresso de
um pensamento simplesmente porque a sociedade acha o contedo em si
ofensivo ou desagradvel. 83
Ao contrrio de Mill, Holmes era um pessimista e baseava sua teoria do
livre mercado de ideias no na justificativa de o discurso trazer sempre a
verdade tona, mas sim no pragmatismo de que as limitaes liberdade de
expresso ocorreriam em termos incorretos e injustos84 e, portanto, deveria o

81
BAKER, C. Edwin. Hate speech. Disponvel em: <
http://lsr.nellco.org/upenn/wps/papers/207>. Acesso em: 20 novs. 2008. No original: No, your
view is entirely unacceptable, it is wrong for the following reasons, and I will do everything within
my (legal) power to prevent it from being realized.
82
SEDLER, Robert A. An essay on freedom of speech: the United States versus the rest of the
world. Michigan State Law Review, Wayne State University Law School, vs. 2006:2, p. 382,
2006.
83
Texas vs. Johnson, 491 U.S. 397, 414 (1989).
84
Nos EUA, a doutrina identifica duas formas de o Governo intervir na liberdade de expresso:
antes mesmo de o discurso se concretizar, ou depois, sob a forma de punio. A restrio
prvia - Prior Restraint - ocorre quando o governo intervm para prevenir, evitar que um ato se
complete. o que acontece, por exemplo, quando se instituem comisses para analisar
trabalhos antes de serem publicados. No Brasil, durante a ditadura militar, os chamados
censores punham em prtica esse tipo de interveno. J a interveno subseqente -
Subsequent punishment - ocorre depois que a comunicao foi completada, ou seja, depois
que a ao foi transmitida e recebida pelos interlocutores. Ocorre geralmente sob a forma de
punio prevista em leis que disciplinam determinadas formas de discurso. Observe-se, no
entanto, que as restries prvias liberdade de expresso no so vistas com bons olhos
pela Suprema Corte para quem trata-se de uma ameaa mais sria liberdade de expresso e
ao estado democrtico de direito. A inclinao contrria restrio prvia fundada em grande
parte no fato de que a expresso no chega a entrar no mercado de ideias. No caso da
interveno subseqente, pelo menos dada ao pblico a oportunidade de escutar e julgar o
discurso em controvrsia (BARRON, Jerome A.; DIENES, C. Thomas. Constitutional Law in a
nutshell. [S.l.]: Thomas West, 2004. p. 359). Nos Estados Unidos, a Suprema Corte considera,
geralmente, as restries do governo como no protegidas pela constituio como se v nas
decises dos casos Near vs. Minnesota 0 283 U.S. 697 (1931), e New York Times vs. United
States, 403 U.S. 713 (1971), o chamado caso do Pentgono. No primeiro caso, o jornal The
Saturday Press publicou uma srie de artigos difamatrios, acusando a polcia e os
governantes locais de inmeros delitos, incluindo corrupo. A corte de primeira instncia
proibiu que o jornal continuasse a produzir, editar, publicar, ou fazer circular seu produto. A
Suprema Corte reverteu o julgado considerando que a deciso da primeira instncia no se
adequava Constituio por basear-se na restrio prvia. No segundo caso, o governo norte-
americano tentou impedir o The New York Times e o Washington Post de publicarem o
contedo de um estudo intitulado History of U.S. Decision-making Process in Vietnam Policy.
Na poca, a guerra do Vietn estava longe de terminar e por isso o governo norte-americano,
invocando a segurana nacional, queria impedir a publicao do documento. A Suprema Corte,
ao contrrio, acreditou que o governo no conseguira alcanar o grau de necessidade para que
se pudesse fazer uso da restrio prvia e permitiu que os textos continuassem a ser
prprio povo poder escolher o caminho que desejava seguir. Holmes era um
forte proponente do livre mercado de ideias, pois temia que a regulamentao
governamental do discurso no possusse padres confiveis na busca da
verdade contra a luta da mentira, o que, inevitavelmente, traria mais problemas
do que solues. 85
O que ambos, Mill e Holmes, no toleravam era o discurso que
trouxesse perigo claro e iminente. 86 Vale lembrar que, at mesmo nos Estados
Unidos, o discurso do dio que conclame violncia e representar, assim,
perigo para a sociedade proibido. Assim, no final de contas, Mill e Holmes
so dois lados da mesma moeda. 87

publicados. Existem casos, no entanto, que fogem regra da Suprema Corte s restries
anteriores, como se v no caso Nebraska Press Assn. vs. Stuart, 427 U.S. 539 (1976), em que
um juiz ordenou que no fossem publicadas confisses do acusado para que ele pudesse ter
um julgamento justo.
85
ROSENFELD, Michel; SAJO, Andreas. Spreading liberal constitutionalism: an inquiry into the
fate of free speech in new democracies. Disponvel em : <
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=870444>. Acesso em: 10 novs. 2008.
86
A teoria do clear and present danger permite restries ao discurso, quando necessrio, para
proteger um interesse pblico e somente quando o perigo apresentado pelo discurso
tamanho que o governo no tem outra opo a no ser restringir o direito liberdade de
expresso (IDES, Allan; MAY, Christopher N. Constitutional Law individual rights: examples
and explanations. New York: Aspen Publishers, 2004, p.319). O primeiro caso a utilizar a
doutrina do perigo claro e iminente, ainda que de forma tmida, e no to cientfica e
fundamentada, foi Schenck vs. Estados Unidos, 249 U.S. 47 (1919). Os rus foram acusados
de infringir o Espionage Act por terem distribudo panfletos com ideias contrrias ao governo.
Eles alegavam que estavam dentro do seu direito de liberdade de expresso. A Suprema Corte
condenou-os, alegando que as condutas dependem de cada circunstncia. A liberdade de
expresso no pode proteger quem sai gritando de dentro de uma sala de cinema que est
pegando fogo, ou que ir atirar em todos. A questo colocada que as atitudes dependiam de
suas circunstncias e de suas naturezas a ponto de criar um perigo claro e iminente. Algum
tempo depois, no caso Abrams vs. Estados Unidos, 250 U.S. 616 (1919), a teoria do perigo
claro e iminente solidificou-se, fortalecendo, portanto, a liberdade de expresso. O juiz Holmes,
acompanhado do juiz Brandeis, discordou da deciso e em seu voto dissertou acerca da
importncia da liberdade de expresso e de como ela somente poderia ser restringida caso o
perigo fosse iminente de tal forma que se tornasse necessria uma interveno imediata. Com
base nessa nova perspectiva, o discurso de defender conduta ilegal ser protegido, a no ser
que ele seja uma ameaa imediata de interveno. O voto dissentneo afirmava que a
liberdade de expresso deveria ser defendida eternamente contra as restries, a no ser que
o discurso em questo causasse uma ameaa iminente e, portanto, uma interferncia imediata.
Em outras palavras, a liberdade de expresso deve prevalecer a no ser que traga dano
iminente e perigo imediato. Outro caso bastante importante cuja deciso pode servir de
precedente para casos atuais Whitney vs. Califrnia, 274 U.S. 357 (1927). Na ocasio, o juiz
Brandeis props um teste altamente protecionista da liberdade de expresso, posteriormente
aplicado pelas cortes em outros casos: para justificar a supresso da liberdade de expresso
deveria existir o temor, em grau razovel, de que um mal pudesse resultar do discurso em
questo; deveria existir, em grau razovel, razes para acreditar na ocorrncia de um perigo
iminente e no fato de que o mal dele resultante seria realmente srio.
87
ROSENFELD, Michel. Hate Speech in Constitutional jurisprudence: a comparative analysis.
Cardozo Law Review, New York, vs. 24, n. 4, p. 18, abr. 2003.
Com base nessa teoria, Edwin Baker afirma que existem razes e
motivos para acreditar que a restrio ao discurso do dio provavelmente
contribuiria mais para a ocorrncia dos genocdios e dos eventos envolvendo
violncia racial do que, propriamente, para reduzi-los.88 Outro argumento
utilizado para uma ampla proteo ao discurso do dio, levando em
considerao a doutrina liberal de Mill e Holmes, que a liberdade de
expresso importante para as minorias que desejam expressar suas
opinies, vistas, em geral, pela maioria como absurdas e ofensivas. 89
No entanto, no h como acreditar que o espao pblico aberto a todo
tipo de ofensa, desprezo e diminuio do outro possa servir como um cenrio
propcio para a tomada de decises. Ele exige respeito mtuo entre
90
debatedores, que devem reconhecer-se reciprocamente como livres e iguais.
Atualmente, vrios autores rejeitam o liberalismo de Mill como uma doutrina
sectria, mal qualificada para servir filosofia em uma moderna sociedade
multicultural. 91
Habermas observa que o Estado Democrtico de Direito entendido
como uma associao de pessoas livres e iguais, estruturada por relaes de
reconhecimento mtuo em que cada indivduo espera ser respeitado por todos
como livre e igual. 92
Para que possa existir e permitir a liberdade, a igualdade deve
acompanhar de uma maneira aberta as reconstrues e ressignificaes, a fim
de permitir a incluso de diferentes opes de vida autodeterminadas
livremente.
Sobre o tema, escreveu Dworkin :
a liberdade necessria igualdade, segundo essa concepo
de igualdade, no na duvidosa e frgil hiptese de que as
pessoas realmente do mais valor s liberdades importantes
do que aos outros recursos, mas porque a liberdade, quer as
pessoas lhe dem ou no mais valor do que a todo o resto,

88
BAKER, C. Edwin. Hate speech. Disponvel em: <
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1105043>. Acesso em: 15 novs. 2008.
89
BRUGGER, Winfried. The treatment of hate speech in German Constitutional Law. German
Law Journal, [S.l.], n. 12, p. 19, dez. 2002.
90
SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. Livres e iguais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006,
p. 236.
91
MORGAN, Glyn. Mills liberalism, security, and group defamation. Harvard University.
Disponvel em: < http://ssrn.com/abstract=1088405>. Acesso em 18 fevs. 2008.
92
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 25.
essencial a qualquer processo no qual a igualdade seja
definida e garantida. 93

Ocorre, no entanto, que esse cenrio simplesmente inviabilizado pelo


hate speech, que est muito mais prximo de um ataque do que de uma
94
participao num debate de opinies. O discurso do dio a negao do
reconhecimento, a impossibilidade de um debate racional.
Alm do mais, essa teoria parte da premissa de que todos possuem
igual acesso informao e iguais oportunidades de se informar, de ser
informado e de informar. Uma crtica bastante atual a que diz respeito ao
domnio da mdia por oligoplios e grandes empresas. 95 No h como competir
com o forte papel das emissoras de rdio e televiso. A realidade de hoje que
os modernos meios de massa alteraram o conceito de comunicao tal como
era entendido no sculo XIV pelos liberais que desenvolveram a metfora do
96
livre mercado de ideias. A hegemonia dos meios de massa levou ao quadro,
que logo se tornou evidente, de ser a empresa jornalstica, na maioria
esmagadora dos casos, a iniciadora e impulsionadora desses meios de massa,
a comear pelo rdio, culminando com a televiso. Gera-se, portanto, o
conglomerado empresarial, agrupando jornal, revista, e emissora de rdio e
televiso.
O poder da imprensa tamanho que Nelson Werneck Sodr nos lembra
de que, no Brasil, entre outros fatos, ele deu causa ao suicdio do Presidente
Getlio Vargas, ao exlio de Goulart, sem citar, em 1989, o ltimo debate na TV
entre Luiz Incio Lula da Silva e Fernando Collor de Mello, na disputa pela
97
presidncia que levou este ltimo a assumir o cargo. Era nesse sentido que

93
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 160-161.
94
SARMENTO, 2006, p. 236.
95
Sobre o tema, ver: FERRIGOLO, Noemi Mendes Siqueira. Liberdade de expresso: direito
na sociedade da informao: mdia, globalizao e regulao. So Paulo: Editora Pillares,
2005; FARIAS, Edilson. Liberdade de expresso e comunicao: teoria e proteo
constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
96
MAHONEY, Kathleen. Hate vilification legislation and freedom of expression. Where is the
balance? Disponvel em: <http://www.austlii.edu.au/au/journals/AJHR/1994/1.html>. Acesso
em: 20 jun. 2008.
97
No Brasil, para passar ao particular, a diferena pode ser aferida por casos concretos
relativamente recentes: em 1954, jornais e rdio, habitualmente consorciados
empresarialmente, montaram uma operao que levou o presidente Vargas ao suicdio,
praticamente j deposto, em trs semanas, entre 5 e 24 de agosto; em 1964, dez anos depois,
jornais, rdio e televiso, trabalhando unidos para a tarefa, levaram o presidente Goulart ao
Assis Chateaubriand, magnata do jornalismo, utilizava o bordo: Quem quiser
ter opinio, que compre um jornal.98
O discurso do dio contradiz fundamentalmente o princpio bsico da
igualdade e os valores de uma sociedade livre e democrtica. Quanto mais a
sociedade acredita na falsidade do discurso, mais fraca se torna a justificativa
99
da busca da verdade. Assim, a teoria do mercado de ideias pura fico
legal. 100
Owen Fiss, ao tratar do problema do hate speech, chega inclusive a
afirmar que no serve como fundamento a necessidade de mais argumentos
contra as opinies imprprias, pois o medo que este discurso tornar
impossvel para estes grupos desfavorecidos at mesmo participar da
101
discusso. Como afirmou Kevin Boyle: existem circunstncias nas quais
outros interesses devem prevalecer sobre a liberdade de expresso sem ser
inconsistentes com o forte compromisso com o valor da liberdade de
expresso. 102
Como afirma Glyn Morgan, Mill est errado quanto ao seu entendimento
de que, na sociedade, em um espao pblico amplo e aberto s discusses e
todos os pontos de vista, a busca da verdade ocorreria com um senso de
respeito mtuo e segurana mediante mecanismos no coercitivos. Para ela s
podemos coexistir em uma sociedade multicultural diversa, por meio de uma

exlio, j deposto, em operao realizada em menos de um ms. Os dois editoriais de primeira


pagina do Correio da Manh, do Rio de Janeiro, assinalaram, nos ltimos dias de maro, os
termos finais da ofensiva. A imprensa, acolitando o rdio, no primeiro caso, e acolitando o rdio
e televiso, no segundo, foi a alavanca que destruiu dois presidentes eleitos. Apelidar de
democrtico um regime em que isso se tornou possvel , evidentemente, perigoso eufemismo
(SODR, Nelson Werneck. Histria da imprensa no Brasil. Rio de Janeiro: Mauad, 1999, p.
XIV). Sobre o debate na campanha presidencial de 1989 entre Luis Incio Lula da Silva e
Collor de Mello, ver: NOVAES, Adauto (Org.). Rede imaginria: televiso e democracia. So
Paulo: Companhia das Letras, 1999.
98
MORAES, Fernando. Chat - O rei do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1994, p.
327.
99
MAHONEY, 2008, p. 6.
100
BILFORD, Brian J. Harpers Bazaar: The market place of ideas and hate speech in schools.
Stanford Journal of Civil Rights and Civil Liberties, Stanford, vs. 4, p. 104, june 2008.
101
FISS, Owen M. A ironia da liberdade de expresso: Estado, regulao e diversidade na
esfera pblica. Trad. e Prefcio de Gustavo Binembojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio
de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 47.
102
BOYLE, Kevin. Overview of a dilemma: censorship versus racism. In: COLIVER, Sandra.
Striking a Balance: hate speech, freedom of expression and non-discrimination. Essex: Human
Rights Centre, University of Essex, 1992, p. 1-.9.
poltica interventiva ativa do Estado contra o discurso do dio, que garanta que
todo grupo tenha seu autorrespeito apoiado por decreto governamental. 103
Kathleen Mahoney tambm acredita que os argumentos da busca da
verdade e do livre mercado de ideias so falhos, pois vrios argumentos so
antigos e podem ser questionados do ponto de vista terico e prtico, alm do
fato de que ignoram o mal causado aos grupos atingidos. Ela afirma, por
exemplo, que essa doutrina se baseia em uma proposio segundo a qual o
governo uma constante ameaa liberdade dos cidados e que, uma vez na
posse de poderes, ele restringiria os direitos dos indivduos; porm, no contexto
das democracias ocidentais do sculo XXI, esse argumento est ultrapassado.
104

Como escreveu Jeremy Waldron, a verdade nunca se manifesta in


prpria persona, surgindo sempre mediada por crenas controversas.105
Herbert Marcuse argumenta que o livre mercado de ideias que defende a
liberdade de expresso no um mercado livre. Suas regras so rigorosas em
favor dos poderosos e ricos. Ele argumenta que a pura tolerncia sustentada
pelos liberais como Stuart Mill leva represso e perpetuao da
desigualdade. Nesse sentido, sustenta que a tolerncia indiscriminada seria
justificada apenas em debates inofensivos, conversas e discusses
acadmicas. J na sociedade, onde a liberdade e a felicidade esto em jogo,
algumas coisas no podem ser ditas, certas ideias no podem ser expressas,
certas polticas no podem ser propostas, certos comportamentos no podem
ser permitidos sem fazer da tolerncia um instrumento para a continuao da
servido. 106
Owen Fiss resume muito bem o embate entre liberdade e igualdade, em
que alguns autores pretendem preferir a liberdade igualdade:
Muitos participantes dos debates reconhecem prontamente a
fora da igualdade, mas recusam render-se a ela. Eles honram
o contravalor, porm resolvem o conflito entre liberdade e

103
MORGAN, Glyn. Mills liberalism, security, and group defamation. Harvard University.
Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1088405>. Acesso em: 18 fevs. 2008.
104
MAHONEY, Kathleen. Hate vilification legislation and freedom of expression. Where is the
balance? Disponvel em: <http://www.austlii.edu.au/au/journals/AJHR/1994/1.html>. Acesso
em: 20 jun. 2008.
105
WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 111.
106
MARCUSE, Herbert. Repressive tolerance, 1965, apud HEUMANN, Milton. CHURCH,
Thomas. Hate speech on campus: cases, case studies, and commentary. Boston: Northeastern
University Press, 1997, p.263.
igualdade em favor da liberdade. A Primeira Emenda deve ter
precedncia, dizem eles. Tal posio tem apelo concepo
mais clssica do liberalismo e, talvez por essa mesma razo,
ela alcana uma situao privilegiada nos debates atuais. No
obstante, ela me parece vulnervel, porquanto no oferece
nenhuma razo para preferir liberdade igualdade para
preferir a Primeira Emenda Dcima Quarta. A precedncia da
Primeira Emenda aparenta ser pouco mais que uma afirmao
ou um slogan. Aqueles que favorecem a liberdade
frequentemente se referem ao papel que a liberdade de
expresso desempenhou assegurando igualdade nos anos
1960, sugerindo que o debate aberto e livre uma pr-
condio para alcanar uma igualdade verdadeira e
substantiva. Mas certamente o contrrio pode tambm ser
verdade: que uma poltica verdadeiramente democrtica no
ser alcanada at que condies de igualdade tenham sido
inteiramente satisfeitas. 107

No mais, a partir do giro hermenutico-pragmtico da filosofia e da


moderna teoria dos princpios promovida por Gadamer, a verdade passa a ser
datada, histrica e mutvel. sempre uma verdade que se sabe precria,
passvel de ser falsificada e modificada. 108
Nesse sentido, diz Heidegger:
A interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente,
numa posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A
interpretao nunca apreenso de um dado preliminar, isenta
de pressuposies. Se a concreo da interpretao, no
sentido da interpretao textual exata, se compraz em se
basear nisso que est no texto, aquilo que, de imediato, se
apresenta como estando no texto nada mais do que a opinio
prvia, indiscutida e supostamente evidente, do intrprete. Em
todo o princpio de interpretao, ela se apresenta como sendo
aquilo que a interpretao necessariamente j pe, ou seja,
que preliminarmente dado na posio prvia, viso prvia e
concepo prvia. 109

Correta, portanto, a viso procedimental do direito que , alm do mais,


resultado de uma disputa de paradigmas e parte da premissa segundo a qual o
modelo liberal do direito e o modelo do estado social interpretam a evoluo
jurdica em termos excessivamente concretistas e ocultam a conexo que se

107
FISS, Owen M. A Ironia da liberdade de expresso: Estado, regulao e diversidade na
esfera pblica. Trad. e prefcio de Gustavo Binembojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio
de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 42.
108
OMMATI, Jos Emlio Medauar. O sentido do termo racismo empregado pela Constituio
Federal de 1988: Uma anlise a partir do voto do ministro Moreira Alves no HC 82.424/RS.
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Fortaleza, vs. 8, p. 542-587, 2008.
109
OMMATI, Jos Emlio Medauar. O sentido do termo racismo empregado pela Constituio
Federal de 1988: Uma anlise a partir do voto do ministro Moreira Alves no HC 82.424/RS.
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Fortaleza, vs. 8, p. 542-587, 2008.
d entre autonomia privada e autonomia pblica, a qual necessita ser
interpretada caso a caso.
Assim, o modelo de democracia que Habermas sugere baseia-se nas
condies de comunicao sob as quais o processo poltico supe-se capaz de
alcanar resultados racionais, justamente por cumprir-se, em todo seu alcance,
110
de modo deliberativo. Esse conceito adota elementos dos paradigmas
liberal e republicano, integrando-os, porm, num conceito de procedimento
ideal de deliberao e deciso que se imiscui em qualquer racionalidade
prtica assente na garantia de direitos subjetivos negativos contra o Estado,
consoante apregoam os liberais, e em um ethos social concreto de uma dada
comunidade, a refletir um acordo tico-poltico a ser respeitado, segundo
defendem os republicanos. A teoria do discurso que associa ao processo
democrtico as conotaes normativas mais fortes, o que o faz o modelo
liberal, mas mais fracas, o que o faz o modelo republicano, recebe elementos
de um e de outro modelo para recomp-lo de uma maneira nova. 111
Essa ao comunicativa, ou essa razo comunicativa, baseia-se em
uma racionalidade no solipsstica de um poder no opressor, mas
universalista, na busca de um consenso que, no direito, ocorre atravs da
poltica deliberativa. Dessa forma, a legitimidade do direito s poderia advir da
relao da facticidade da imposio coercitiva do Direito pelo Estado,
conectada a um processo de normatizao racional do direito, pois a coero e
a liberdade so componentes essenciais dupla dimenso da validade jurdica.
112

Sendo assim, os princpios do Estado Democrtico de Direito giram em


volta do conceito de auto-organizao de uma comunidade que, atravs do
mdium do direito, constitui-se como uma associao de membros livres e
iguais. A esse respeito, observa ser possvel desenvolver o modelo de Estado
Democrtico de Direito a partir de princpios segundo os quais o Direito legtimo
gerado por um poder fundado na comunicao, sendo este transformado em
poder administrativo no meio do Direito legitimamente criado. Dessa forma, o

110
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber,
Paulo Astor Soethe e Milton Mota. Ed. Loyola: So Paulo, 2004, p. 277.
111
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber
e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2004, p. 280.
112
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Habermas e o direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2006, p. 130.
direito produzido de forma democrtica seria uma maneira de integrao social
que possibilitaria e deveria diminuir a probabilidade de dissenso, permitindo a
estabilizao de expectativas de comportamento e, ao mesmo tempo, garantir
legitimidade, de tal maneira que os destinatrios das normas jurdicas, fossem
os seus autores, sobre o pano de fundo de uma crescente distino e
autonomizao da antiga esfera normativa ontologizada em um acentuado
processo de diferenciao social. 113
Nesse diapaso, o discurso racista viola o reconhecimento de cada
pessoa como livre e igual e, consequentemente, da regra do respeito mtuo,
tornando impossvel a prtica da deliberao democrtica. 114
No se deve interpretar, portanto, os princpios democrticos de forma
excludente. Tem esse sentido a crtica de George Orwell em A revoluo dos
bichos, em que os animais da Granja do Solar, cansados do pssimo
tratamento, revoltam-se contra o dono da fazenda com o objetivo de instituir um
sistema cooperativo e igualitrio sob o slogan Quatro pernas bom, duas
pernas ruim. Ocorre que, tempos depois, os porcos e os cachorros passam a
usufruir dos privilgios, instituindo um regime de opresso sob o lema: Todos
os bichos so iguais, mas alguns bichos so mais iguais que outros. assim
que a democracia pode ser utilizada de forma a justificar a nova tirania. 115
A utilizao da razo comunicativa como ponto de apoio construtivo tem
o mrito de sugerir o carter intersubjetivo e relacional dos direitos
fundamentais, por vezes esquecido por abordagens excessivamente
116
individualistas.
A liberdade de expresso s ganha verdadeiro sentido em uma
sociedade aberta e plural, num espao pblico que possibilite o livre
intercmbio de opinies, desde que garantidos pelos princpios da igualdade e

113
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. A teoria discursiva da argumentao jurdica de
aplicao e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. In CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.). Jurisdio e Hermenutica constitucional no Estado
Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 189-225.
114
MANETTI, Michela. Lincitamento all dio razziale tra realizzazione dell egualianza e difesa
dello Stato. Disponvel em:
<http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/anticipazioni/odio_razziale/index.html>.
Acesso em: 13 fevs. 2009.
115
ORWELL, George. A revoluo dos bichos: um conto de fadas. So Paulo: Companhia das
letras, 2007, p. 106.
116
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso: dimenses constitucionais da esfera
pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 150.
liberdade, em que o exerccio dos direitos de uns depende das possibilidades
do exerccio dos direitos de outros. Portanto, a liberdade de expresso s se
manifesta em sua totalidade quando os indivduos esto munidos de uma igual
liberdade. 117
Ocorre, assim, uma releitura dos direitos fundamentais, direitos esses
oponveis contra o prprio Estado, omisso e privatizado, releitura que vem
exatamente consolidar a superao da dicotomia pblico versus privado em
sua concepo clssica.
O pblico deixa de ser entendido como estatal e gera uma modificao
do privado, no mais concebido como mero amparo do individualismo, o que
resulta em novas realidades processuais e jurdicas. Organismos que eram
antes considerados privados passam a realizar atos de interesse coletivo da
sociedade, em um contexto no qual o pblico no apenas deixa de ser estatal,
mas pode inclusive ser contraposto ao estatal.
A autonomia privada refere-se a uma esfera de reconhecimento de
direitos aos indivduos que lhes permite traar projetos individuais de vida. A
autonomia pblica, por sua vez, reporta-se a um espao pblico de debates a
todos acessvel em p de igualdade. A garantia de uma autonomia privada
ajuda a assegurar as condies de uma autonomia pblica, da mesma forma
que o exerccio apropriado da autonomia pblica ajuda a assegurar as
118
condies da autonomia privada. A codependncia entre ambas reside,
portanto, no fato de que, uma vez superada a clssica concepo de direitos
naturais, o reconhecimento da autonomia privada opera-se num espao
pblico, enquanto que o reconhecimento do espao privado afigura-se
essencial, tanto para a formao da subjetividade, quanto para a expresso do
indivduo, repercutindo, portanto, na formao pblica de opinio e de vontade.
Para Habermas,
a conexo interna entre democracia e Estado de Direito
consiste em que, por um lado, os cidados s podem fazer um
adequado uso de sua autonomia pblica se, graas a uma
autonomia privada simetricamente assegurada, so
suficientemente independentes e, por outro, em que s podem
alcanar um equilbrio ao usufruir de sua autonomia privada se,

117
MACHADO, 2002, p. 151.
118
HABERMAS, Jrgen. Paradigms of Law. Cardozo Law Review, New York, vs. 17, n. 4-5, p.
771-784, mar.1996.
como cidados, fazem um adequado uso de sua autonomia
poltica. 119

Incorreta, portanto, a assertiva segundo a qual o discurso do dio


deveria ser permitido, visto estar fundado no direito de livre desenvolvimento da
personalidade do indivduo. As justificativas da autonomia e do livre
desenvolvimento da personalidade baseiam-se na convico de que a
autonomia individual requer uma proteo irrestrita da liberdade de se exprimir.
E, nesse caso, o direito deveria proteger todo e qualquer tipo de expresso.
Nesse sentido, a liberdade de expresso em sentido amplo constitui um
pressuposto essencial da autenticidade do sujeito. 120
A liberdade de expresso faz ressaltar a importncia, para a realizao
pessoal, da faculdade, inerente pessoa humana, de manifestar as prprias
ideias, bem como a possibilidade de contestar as dos outros. Um representante
dessa corrente terica Thomas Scanlon que, ao defender a livre
manifestao das opinies como um bem de promoo pessoal, posiciona-se
contra qualquer interceptao estatal na liberdade dos cidados de manifestar
seus pensamentos, salvo em casos extremos. 121
H ainda uma teoria acerca da autonomia e autoexpresso da liberdade
de pensamento. Como o prprio nome diz, a autonomia significa a
autodeterminao da pessoa humana para pensar por si mesma sem estar
submetida dominao intelectual de outrem. A autoexpresso pressupe a
liberdade de expresso e comunicao, porque pensamento e linguagem esto
intimamente ligados. Portanto, a supresso da crena, da opinio, ou outras
formas de expresso seria uma afronta dignidade do homem, seria a
negao da essncia natural do ser humano. 122
Nesse sentido, a teoria da autorrealizao define a importncia da
manifestao pessoal ou individual, da faculdade reconhecida ao ser humano
de expor suas prprias ideologias, bem como a de refutar as dos outros. Nessa
base, o ordenamento jurdico deveria respeitar a autonomia at mesmo do

119
HABERMAS, Jrgen. La constelacin posnacional. Barcelona: Paids, 2000, p. 152-153.
120
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso: dimenses constitucionais da esfera
pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 286.
121
FARIAS, Edilson. Liberdade de expresso e comunicao: teoria e proteo constitucional.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 67.
122
EMERSON, Thomas I. The system of freedom of expression. New York: Editora Random
House, 1970, p. 6.
indivduo que nega respeito aos outros dentro da sociedade. A lei deveria
respeitar a liberdade dos racistas para expressar suas opinies. 123
No h dvida de que a liberdade de expresso exerce um enorme e
importante papel no desenvolvimento da personalidade humana. Ocorre que o
argumento da permisso da liberdade de expresso, tendo em vista
salvaguardar o livre desenvolvimento da personalidade do indivduo, esbarra
em si mesmo quando utilizado para permitir o discurso do dio, pois no
momento em que se d a uma pessoa a possibilidade de proferir palavras que
depreciem um determinado grupo, os cidados do grupo vitimizado tm o
desenvolvimento de sua personalidade atingido. o efeito silenciador do
discurso.
Percebe-se, portanto, que o discurso do dio no respeita o cenrio
delineado para uma correta discusso. O espao pblico aberto e plural no
qual pessoas se reconhecem como livres e iguais destrudo em seu mago
pelo hate speech que no consegue enxergar em seu discurso o outro como
um igual, participante de uma comunidade com base na comunicao. A partir
do momento em que o outro previamente excludo da possibilidade de manter
um dilogo, no se pode conceber essa atividade como liberdade de
expresso. Tal espao pressupe que cada indivduo esteja aberto a ouvir e
refletir sobre os argumentos apresentados pelos outros. Exige-se respeito
mtuo entre os participantes.
Segundo Daniel Sarmento, este ambiente simplesmente inviabilizado
pelo hate speech, que est muito mais prximo de um ataque do que de uma
participao num debate de opinies, pois diante de uma manifestao de dio,
h dois comportamentos provveis da vtima: revidar com a mesma violncia,
ou retirar-se da discusso, amedrontada e humilhada, e nenhum deles contribui
minimamente para a busca da verdade. 124
Habermas afirma que a comunicao possui uma estrutura dupla
baseada em dimenses proposicional e performativa, sendo a primeira
vinculada ao objeto da comunicao e a segunda, ao carter intersubjetivo do
discurso, em que locutor e ouvinte consideram-se mutuamente.

123
BAKER, C. Edwin. Hate Speech. Disponvel em: <
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1105043>. Acesso em: 15 novs. 2008.
124
SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. Livres e iguais, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006,
p. 236.
O discurso do dio , na verdade, um desrespeito estrutura
performativa da comunicao, pois aquele que faz afirmaes que
menosprezam e atingem determinados grupos, no os reconhece como iguais
e se refere postura do locutor frente a grupos determinados e no
coerncia, em si, do contedo do discurso.
Desta forma, o hate speech no possui a universalidade das pretenses
de validade. E, por isso, no deve ser reconhecido como liberdade de
expresso.
Atualmente, surge uma nova ideia de cidadania, haja vista que o espao
pblico entendido como uma esfera de atuao do indivduo na coletividade.
Isso conduz uma ideia de legitimidade baseada tambm na igual
considerao da autonomia pblica e privada, sem privilegiar uma em
detrimento da outra.
Dessa maneira, no se pode entender, como antes, a autonomia pblica
e a autonomia privada como institutos distintos e antagnicos. Eles tornam-se,
na verdade, interdependentes.
Esta mesma leitura influencia a viso dos direitos de igualdade e
liberdade: antes entendidos como inconciliveis e excludentes, devem ser lidos
como necessrios um existncia do outro. Para que se possa existir e
permitir a liberdade, a igualdade deve acompanhar de uma maneira aberta as
reconstrues e ressignificaes, a fim de permitir a incluso de diferentes
opes de vida autodeterminadas livremente.
Nesse mesmo caminho, afirmou Joaqun Herrera Flores:
La igualdad es una condicin de la libertad, pues sin
condiciones sociales, econmicas y culturales de poco vale
gozar de derechos que no van a poder ser puestos en
prctica; pero sin sta, sin la libertad, es decir, sin las
condiciones que permiten ejercer la poltica democrtica, el
debate permanecer, bien en el terreno estril de las formas o,
en el no menos angustiante circuito de la rebelin sin
estructuras institucionales. 125

125
FLORES, Joaqun Herrera. La Construccin de las garantas. Hacia una concepcin
antipatriarcal de la libertad y la igualdad. In: SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes; IKAWA,
Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.) Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2008, p. 111-145.
V-se, pois, que a liberdade de expresso no pode ser tida como
exclusivo exerccio da liberdade ou exclusivo exerccio da igualdade, mas
necessariamente como o exerccio de ambas, ao mesmo tempo.
Amartya Sen tambm escreveu sobre o tema:
luz da discusso nas sees anteriores, preciso sustentar
que este modo de ver a relao entre igualdade e liberdade
completamente falho. Os libertrios precisam considerar
importante que as pessoas devam ter liberdade. Dado isso,
imediatamente surgem perguntas relativas a: quem, quanta,
distribuda como, quo igual? Por isso o problema da igualdade
aparece imediatamente como um complemento da afirmao
da importncia da liberdade. A proposta libertria tem de ser
complementada passando-se a caracterizar a distribuio de
direitos entre as pessoas envolvidas. De fato, as exigncias
libertrias de liberdade incluem tipicamente caractersticas
importantes de liberdade igual, p. ex., a insistncia na igual
imunidade da interferncia de outros. A crena de que a
liberdade importante no pode, portanto, estar em conflito
com a viso de que importante que os ordenamentos sociais
sejam dispostos para promover a igualdade de liberdade que
as pessoas tm. 126

Esse ponto de vista permite um livre exerccio do pluralismo de


concepes inerentes prpria ideia de constitucionalismo a que se refere
Rosenfeld, sendo necessrio um processo de incluso que considere a
diferena e permita um tratamento contra-ftico a essa diferena, ou seja, que
respeite como iguais essas vises, exatamente por serem diferentes.
Tal assertiva provm da ideia de um sujeito constitucional aberto e
evasivo, capaz de dialogar com as diferentes identidades existentes na
sociedade sem, contudo, adotar uma delas como dominante, pois a
constituio de um sujeito assim compreendido implica a ideia de um processo
de reconstruo, contnuo e incompleto, orientado para a obteno de um
equilbrio entre a assimilao e a rejeio de outras identidades relevantes.
Esta definio no pode ser entendida como algo estanque, na medida em que
Rosenfeld reconhece o carter de contnua transformao do
constitucionalismo e a consequente impossibilidade de uma definio fechada,
acabada. Essa interpretao baseia-se no conceito da abertura da identidade,
da constante transformao de quem o sujeito protegido e reconhecido pela
Constituio.

126
SEN, Amartya Kumar. Desigualdade reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 53.
Por isso mesmo, em razo dessa evasividade que o prprio Rosenfeld
afirma que mais fcil determinar o que a identidade constitucional e o sujeito
constitucional no so, do que determinar o que eles so. Ele mais uma
ausncia que uma presena127. Essa indeterminao leva a uma necessidade
de constante reconstruo da identidade, que nunca se torna definitiva ou
completa. Assim, a identidade do sujeito constitucional deve ser esculpida em
pleno confronto com outras identidades. No se pode abdicar dessas outras
identidades, mas deve-se tentar incorporar e transformar alguns elementos
emprestados. Assim sendo, a identidade do sujeito constitucional suscetvel
apenas de uma determinao parcial, por meio de um processo de
reconstruo orientado para o alcance de um equilbrio entre assimilao e
rejeio das outras identidades relevantes. 128
Menelick de Carvalho Netto ressalta:

A identidade constitucional no pode se fechar, a no ser ao


preo de trair o prprio constitucionalismo como demonstra
Michel Rosenfeld.
O constitucionalismo, ao lanar na histria a afirmao
implausvel de que somos e devemos ser uma comunidade de
homens, mulheres e crianas livres e iguais, lanou uma
tenso constitutiva sociedade moderna que sempre
conduzir luta por novas incluses, pois toda incluso
tambm uma nova excluso. E os direitos fundamentais s
podero continuar como tais se a prpria Constituio, como a
nossa expressamente afirma no 2. do seu art. 5., se
apresentar como a moldura de um processo de permanente
aquisio de novos direitos fundamentais. Aquisies que no
representaro apenas alargamento da tbua de direitos, mas,
na verdade, redefinies integrais dos nossos conceitos de
liberdade e de igualdade, requerendo nova releitura de todo o
ordenamento luz das novas concepes dos direitos
fundamentais. 129

Em outros termos, o que se prope a interpretao da Constituio


com base em um contnuo processo de abertura e ressignificao, para que
no haja um domnio que, ao consolidar uma identidade constitucional
estanque, acabe por excluir todas as demais. Assim, ao lidar com as diferentes

127
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 3.
128
ROSENFELD, 2003, p. 3.
129
CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos
direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio e direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 141-163.
identidades, o processo de reconstruo da identidade constitucional acaba por
abranger a reconstruo da ideia de cidadania e titularidade de direitos, com
reflexos em diversos ramos do Direito.
Nesse sentido, Rosenfeld afirma que para estabelecer uma
autoidentidade constitucional vivel, o real deve ser suplementado pelo ideal
ou, em outros termos, os fatos devem ser enriquecidos por uma imaginao
contrafactual. 130
Rosenfeld baseia-se, na verdade, na incorporao de uma tenso
permanente, imprescindvel atual abordagem constitucional, entre um
enfoque sociolgico e desconstrutivo, crtico das possibilidades de abuso
sempre presentes no Direito Constitucional, e a perspectiva intra e
reconstrutivista, capaz de garantir a inafastabilidade dos princpios da
igualdade e da liberdade reciprocamente reconhecidos a si mesmos por todos
os membros da comunidade poltica. 131
Essa identidade constitucional aberta e evasiva propensa a se alterar
com o tempo, sendo necessrio sua construo um entrelaamento do
passado dos constituintes com o prprio presente e ainda com o futuro. 132
As constituies escritas tornam evidentes as necessidades de
alterao, pois a incompletude do texto constitucional e a sua impossibilidade
de abarcar todos os assuntos possveis de forma completa, fazem com que
devam permanecer abertas a interpretaes, ainda que conflitantes, que
paream igualmente defensveis. Do mesmo modo, um dado texto
constitucional jamais ser capaz de contemplar todos os temas pertinentes s
questes oriundas tanto do constitucionalismo quanto da prpria Constituio,
tornando a apreenso da identidade constitucional uma tarefa sempre carente
de complementao e, portanto, sempre necessariamente aberta
interpretao. 133

130
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 43.
131
CARVALHO NETTO, Menelick de. Apresentao. In: ROSENFELD, Michel. A identidade do
sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003,
p. 10.
132
ROSENFELD, 2003, p. 17.
133
Para Rosenfeld, a questo atinente s emendas constitucionais um mau aspecto da
problemtica relao entre a identidade constitucional e o texto constitucional. Questiona em
que medida a ampla utilizao de emendas constitucionais no significaria, de fato, uma
quebra de continuidade entre uma dada identidade constitucional e uma nova identidade
constitucional em construo, fulcrada nas emendas. Cita, como exemplo, a Hungria onde
nesse sentido que a identidade constitucional entra em confronto com
outras identidades nacionais, tenso inevitvel no pluralismo inerente ao
constitucionalismo contemporneo. Ela se diferencia de identidades religiosas,
culturais e tnicas, no por exclu-las, mas por incorpor-las parcialmente, para
que possa, entre outras coisas, respeitar os direitos da igualdade e da
liberdade. Ela necessariamente ope-se a vrias dessas identidades,
justamente para que nenhuma delas adquira uma posio dominante na
comunidade e suprima ou oprima outras relevantes. No entanto, a identidade
constitucional no pode ser definida unicamente de maneira negativa em
contraposio a outras identidades, pois se tornaria um conceito vazio.
Nesse sentido, afirma Rosenfeld:
Baseado nas observaes precedentes, podemos concluir que
a identidade constitucional surge como algo complexo,
fragmentado, parcial e incompleto. Sobretudo no contexto de
uma constituio viva, de uma living constitution, a identidade
constitucional o produto de um processo dinmico sempre
aberto maior elaborao e reviso. Do mesmo modo, a
matria constitucional (the constitutional subject) de qualquer
modo que seja definida parece condenada a permanecer
incompleta e sempre suscetvel de maior definio, de maior
preciso 134.

Portanto, o sujeito constitucional um hiato, uma ausncia. Assim,


importa ressaltar que ele inerentemente incompleto e sempre aberto a uma
necessria, mas impossvel busca de completude, por isso a necessidade de
sua constante reconstruo por meio de um equilbrio entre a assimilao e a
rejeio das demais identidades relevantes. Em outras palavras, o sujeito
constitucional levado pela sua inerente incompletude precisa recorrer ao
discurso constitucional para inventar e reinventar sua identidade.
A construo e a reconstruo da identidade constitucional levam em
conta as antinomias entre facticidade e validade. A contraposio entre fato e
norma d-se mediante as prprias normas constitucionais e os fatos histrico-
sociais. O que se quer dizer que, de acordo com a relao da norma
constitucional com fatos histricos e sociais, as normas podem ser aplicadas
de diversas formas, conduzindo a resultados diferentes. Essa relao

quase toda a Constituio foi alterada por meio de emenda constitucional durante a transio
do socialismo para o capitalismo.
134
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 23.
facilmente identificada no caso da liberdade de expresso e a proibio do
discurso do dio. A forma como a Alemanha135 interpreta, hoje, os absurdos
cometidos pelo nazismo na 2 Guerra Mundial levou o pas a proibir, atravs de
lei, o revisionismo histrico. Posio inversa tm os Estados Unidos ao
defender uma interpretao liberal da liberdade de expresso, no
136
criminalizando o discurso do dio .
Rosenfeld afirma:

135
A Lei Fundamental de Bonn possui um dispositivo, art. 22.2, que prev a possibilidade de
declarao de inconstitucionalidade para partidos que, segundo seus objetivos ou a finalidade
de seus membros, tenham como meta prejudicar ou extinguir a ordem fundamental
democrtica livre ou pr em risco a existncia da Repblica Federal da Alemanha. O Cdigo
Penal alemo em seu art. 130 criminaliza o ato de incitao ao dio ou violncia contra partes
da populao alm de ataques dignidade humana e a proibio de distribuio e publicao
de mensagens de dio. Esse artigo tambm penaliza a negao do Holocausto, isto , a
denegao e diminuio dos atos nazistas cometidos durante a segunda guerra mundial. (v:
LIPSTADT, Deborah E. Denying the Holocaust: the growing assault on truth and memory. New
York: Editora Plume, 1994). Esta atitude enquadra-se entre os casos de proibio do discurso
do dio. A Corte Constitucional j afirmou que a proibida afirmao de que no houve
perseguio aos judeus durante o Terceiro Reich uma descrio factual que j foi provada
mentirosa de acordo com inmeras testemunhas oculares e inmeros documentos, para as
decises de vrios casos criminais e para concluses histricas. Levando isso em conta, um
pronunciamento tendo esse contedo no desfruta da proteo da liberdade de expresso.
(BVerfGE 90, 241, 249.) Ao contrrio dos alemes, os americanos mostram-se assombrados
com a ideia de que pessoas possam ser presas por negarem o holocausto (KAHN, Robert A.
Hate Speech and the national identity: the case of the United Estates and Canada. Disponvel
em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=870444. Acesso em 11 novs. 2008).
Os europeus ficam perplexos escutando quo longe vo os Estados Unidos para proteger a
primeira emenda (SEDLER, Robert A. An essay on freedom of speech: the United States
versus the rest of the world. Michigan State Law Review, Wayne State University Law School
vs. 2006:2, 2006, p. 1). Em Irving vs. Baviera, 90 BVerfGE 241, o estado condicionara a
autorizao da realizao de um evento ao fato de no poder David Irving, um dos
palestrantes, falar sobre a tese da inexistncia do Holocausto. A lei que se tomou como base
permitia a proibio de reunies em que houvesse violao da lei penal. A violao aqui era o
insulto ao povo judeu. A suprema corte decidiu pela constitucionalidade da lei e pela
autorizao restrio da palestra do prof. Irving, por entender que a negao da existncia do
Holocausto no manifestao de opinio, mas afirmao inverdica acerca de fatos. Em outro
caso, Verdade para Alemanha 90 BVerfGE 1 (1994), discutiu-se a constitucionalidade da
incluso de um livro no rol dos livros considerados imorais ou perigosos. O livro negava a
ocorrncia do Holocausto, mas atravs da ideia de que a ecloso da 2 Guerra Mundial havia
sido culpa dos adversrios da Alemanha. A corte decidiu pela prevalncia da liberdade de
expresso, pois se discutia no livro no a mera afirmao da inexistncia de um fato, mas sim
da opinio do autor. Ver tambm: Tucholsky I, 21 EuGRZ 463 (1994) e Tucholsky II, The
Titanic.
136
Os Estados Unidos so to arraigados a uma interpretao liberal da primeira emenda que
deixaram reserva com respeito ao Artigo 4 da Conveno pela Eliminao de todas as normas
de Discriminao Racial e, mais recentemente, recusaram-se em termos constitucionais a
assinar o Protocolo para a Criminalizao dos Atos de Racismo e Xenofobia, que faz parte do
apenso Conveno do Conselho Europeu de Crimes Cibernticos de 2001, do qual so
signatrios. Robert A. Sedler explica que, nos Estados Unidos, a forte proteo constitucional
da liberdade de expresso est arraigada na cultura americana do sculo XXI e que a
interpretao expansiva da Suprema Corte acerca da garantia de liberdade de expresso da
primeira emenda serve para implementar os valores da sociedade americana de hoje
(SEDLER, Robert A. An essay on freedom of speech: the United States versus the rest of the
world. Michigan State Law Review, Wayne State University Law School vs. 2006:2, 2006).
o conflito que h entre as efetivas constituies e o
constitucionalismo, quanto incorporao de determinadas
prescries normativas , em um determinado sentido, um
confronto entre a facticidade de uma certa Constituio em
particular e as normas que prescrevem o que uma democracia
constitucional deveria ser. Esse conflito, no entanto, pode ser
visto tambm como o confronto entre normas distintas, mais
especificamente, como a inconsistncia das normas
promovidas por uma Constituio efetiva com as normas
inerentes ao constitucionalismo. Lidar com tais inconsistncias,
como veremos, uma das tarefas que a reconstruo pode
melhor realizar. 137

Para que se possa estabelecer uma autoidentidade, necessrio pensar


na relao entre facticidade e validade, fatos e normas, real e ideal. Desse
modo, construo e reconstruo foram pensadas para erguerem pontes entre
o real e o ideal, entre os fatos e os contrafatos. 138
A reconstruo da identidade visando preencher o hiato constitucional
deve-se dar por meio da negao, da metfora e da metonmia.
A negao, a metfora e a metonmia combinam-se para
selecionar, descartar e organizar os elementos pertinentes com
vistas a produzir um discurso constitucional no e pelo qual o
sujeito constitucional possa fundar sua identidade. A negao
crucial medida que o sujeito constitucional s pode emergir
como um eu distinto por meio da excluso e da renncia. A
metfora ou condensao, por outro lado, que atua mediante o
procedimento de se destacar as semelhanas em detrimento
das diferenas, exerce um papel unificador chave ao produzir
identidades parciais em torno das quais a identidade
constitucional possa transitar. A metonmia ou deslocamento,
finalmente, com sua nfase na contigidade e no contexto,
essencial para evitar que o sujeito constitucional se fixe em
identidades que permaneam to condensadas e abstratas a
ponto de aplainar as diferenas que devem ser levadas em
conta se a identidade constitucional deve verdadeiramente
envolver tanto o eu quanto o outro. 139

A negao exerce um papel de enorme importncia na reconstruo da


identidade do sujeito constitucional. Ela , na verdade, a prpria rejeio,
repdio, represso, excluso, enfocando aquilo que o sujeito no , sem
revelar o que . 140 a ausncia em si, o hiato.

137
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 42.
138
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 43.
139
ROSENFELD, 2003, p. 50.
140
Ibid., p. 51.
Ela ocorre em trs estgios, baseados na lgica dialtica do sujeito de
Hegel. O primeiro estgio representa a emergncia do sujeito como negao.
O sujeito constitucional nega o sujeito pr-constitucional. Ele se diferencia dos
sujeitos j constitudos anteriormente. a identidade puramente negativa
mediante o repdio a todo o passado e a todas as identidades tradicionais.
Nesta primeira fase, o sujeito constitucional a pura negatividade, a carncia.
Invariavelmente, surge uma necessidade de preencher tal vazio. Essa
busca por uma identidade positiva o segundo estgio. Aqui, o sujeito recorre
a todas as identidades que foram anteriormente descartadas e seleciona-as,
incorporando-as em seu prprio benefcio. Isso ocorre porque os objetivos do
constitucionalismo no podem ser perseguidos no vcuo. Eles requerem o
estabelecimento de um aparato institucional vivel que deve, necessariamente,
se assentar na histria, nas tradies, no patrimnio cultural da comunidade
141
poltica pertinente. No ocorre uma volta ao passado pr-constitucional
anteriormente descartado. Ao contrrio, trata-se de uma incorporao seletiva
de elementos das identidades repudiadas, em consonncia com os objetivos e
interesses do prprio sujeito constitucional.
Por fim, o terceiro momento o da negao da negao, ou seja, nega-
se a proposio segundo a qual a busca da identidade envolve a perda da
subjetividade, o que permite ao sujeito constitucional alcanar um ponto de
vista a partir do qual capaz de perceber a sua prpria identidade positiva em
desenvolvimento como sendo moldada, em ltima instncia, por sua vontade
mesma e no por foras externas fora de seu controle. 142
A metfora surge na busca desta identidade positiva, sendo essencial
interao entre identidade e diferena. Ela serve para estabelecer similaridades
e equivalncias, forjando os vnculos de identidade.
Ela o equivalente discursivo do conceito de condensao de Freud.
Segundo Freud, a condensao um processo psquico mediante o qual
similaridades so reunidas e enfatizadas custa das diferenas. 143
Rosenfeld assevera:

141
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 53.
142
ROSENFELD, 2003, p. 57.
143
Ibid., p. 61.
A metfora tambm comparece no famoso dictum norte-
americano the Constitution is colorblind (a Constituio cega
cor das pessoas). Se se concentra nas qualidades
metafricas desse dictum, revela-se que ele resulta da nfase
dada s similaridades entre raas, ou seja, quilo que elas
compartilham em detrimento das diferenas entre elas,
associado ao desprezo pelas diferenas raciais e pelo que se
deveria estimar alcanar como uma conseqncia dessas
diferenas. 144

Rosenfeld demonstra, por meio da utilizao da metfora da indiferena


da cor, que se colocam entre parnteses as diferenas raciais e as associadas
raa. Isso legitimaria o impedimento de distines e classificaes fundadas
na raa, devendo-se promover uma identidade constitucional que se coloca
acima do racismo.
De um ponto de vista normativo, a doutrina constitucional
apoiada pela metfora da indiferena cor tem a virtude de
vedar o uso das diferenas raciais como um meio de
juridicamente se colocar em desvantagem as minorias raciais
oprimidas. Do mesmo modo, no entanto, essa doutrina jurdica
pode tambm inibir a marcha em direo justia racial. Por
exemplo, se estritamente aplicada, a doutrina jurdica fundada
no princpio da indiferena/cegueira cor proibiria qualquer
medida conscientemente racial destinada a integrar as escolas
pblicas racialmente segregadas. 145

Utilizando-se a metfora, cada indivduo igual a qualquer outro


indivduo, enquanto portador de direitos. Assim, o raciocnio metafrico exerce
um relevante papel na conformao dos direitos constitucionais e na definio
da identidade constitucional ao possibilitar que se alcancem nveis mais altos
de abstrao.
A metonmia, no entanto, evoca as diferenas mediante a maior
contextualizao possvel da situao que se julga, apontando as diferenas e
especificidades dos casos que afastam as semelhanas. Ela trabalha em fluxo

144
Ibid., p. 65.
145
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 65. Um dos casos utilizados por Rosenfeld para
a explicao da metfora como utilizao das similitudes foi o caso Bowers vs. Hardwick (478
U.S. 186 (1986)). Foi julgado se o direito privacidade deveria proteger as relaes
homossexuais. A Suprema Corte, por 5x4, decidiu que a privacidade no alcanava a relao
entre homossexuais por ela tradicionalmente proibida e criminalizada. J os juzes que votaram
a favor da ampliao da privacidade para o caso, sustentaram a similaridade entre os
heterossexuais e os homossexuais e, por meio do pensamento metafrico, conseguiram
caracteriz-las como essencialmente similares.
oposto ao da metfora, conduzindo a uma maior especializao e
contextualizao.
Assim, por exemplo, por meio da contextualizao metonmica,
torna-se possvel a superao da dificuldade da exigncia da
indiferena cor na consecuo da justia racial. Contra os
brancos que buscam colocar em desvantagem os afro-
americanos em razo de sua raa, o princpio da indiferena
cor continua a ser uma barreira, Mas essa barreira no pode
ser erigida para impedir a reabordagem das persistentes
ofensas decorrentes do racismo. Uma vez que tenhamos
seguramente em mente a diferena entre curar e o agravar
ainda mais as feridas decorrentes do racismo, o rgido
acolhimento do princpio da indiferena cor parece ser tanto
indesejvel quanto desnecessrio. 146

A metonmia possui tanta importncia como a metfora. Enquanto a


metfora ressalta as semelhanas, os argumentos metonmicos, com base no
trabalho de contextualizao, realam as diferenas decorrentes do contexto
em si.

A contribuio da funo metonmica para a delimitao dos


direitos constitucionais torna-se manifesta na implementao
desses direitos. Todos, em abstrato, deveriam gozar da mesma
igualdade ou direitos de liberdade de crena religiosa. Na
prtica, no entanto, esses direitos no podem ser igualmente
gozados a menos que sejam adequadamente moldados s
diversas necessidades e circunstncias com que se defrontam
os seus beneficirios. Exatamente porque a igualdade requer
mais a proporcionalidade do que a simples similaridade de
tratamento, necessrio contextualizar e levar determinadas
diferenas em conta. Assim, por exemplo, a igualdade para as
mulheres requer mais do que serem tratadas do mesmo modo
que os homens. A liberdade de culto ou de exerccio de religio
de algum concretamente considerada, do mesmo modo,
requer contextualizao uma vez que as leis gerais aplicveis
podem no ter o mesmo impacto sobre distintas prticas
religiosas. Uma lei que determine o fechamento do comrcio
aos domingos, por exemplo, provavelmente seria onerosa para
os membros de religies que guardam os sbados
(sabbatarians), pois os fora a fechar seus negcios por dois
dias, enquanto seus competidores fechariam os seus por
apenas um dia sem violar suas convices religiosas. 147

Um exemplo da utilizao da metonmia no Brasil a implementao de


polticas de cotas para negros em universidades e no servio pblico. A priori,

146
ROSENFELD, 2003, p. 71.
147
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 74.
pode parecer que a reserva de um determinado nmero de vagas para
pessoas negras contrariaria a ideia de igualdade. Ocorre que, fazendo-se uso
da metonmia, leva-se em conta o contexto histrico, poltico e social dos
negros no Brasil. Sendo assim, a contextualizao permite que se defenda a
utilizao de cotas no pas.
a relao e combinao entre esses trs elementos que permite a
construo e a permanente reconstruo de uma identidade constitucional.
Veja-se, por exemplo, a construo e reconstruo do sentido de igualdade
pela Suprema Corte dos Estados Unidos quando dos casos Plessy vs.
Ferguson e Brown vs. Board of Education. A Corte decidiu, em 1894, no
primeiro caso, que a clusula da equal protection deveria ser entendida sob a
teoria dos iguais, mas separados. J em 1954, a Suprema Corte rev sua
deciso afirmando o direito dos negros estudarem nas mesmas salas de aula
que brancos, impondo, inclusive, ao Estado que propiciasse os meios
necessrios integrao das duas raas. Somente uma Constituio aberta a
essa varivel de sentidos permite que, em cinquenta anos, um pas mude por
completo o sentido de igualdade.
De uma forma geral, a negao assume uma funo primordial no dever
de construir e reconstruir uma identidade constitucional, delimitando este
sujeito ao realizar a mediao entre identidade e diferena. Ela o principal
mecanismo que cria o hiato que caracteriza a identidade constitucional, por
meio do repdio de vises consideradas inadequadas e de situaes
anteriormente aceitas como legtimas. Em outras palavras, a negao
estabelece os significados vedados metfora e metonmia, assim como
determina quais sentidos e significados precisam ser substitudos pelo trabalho
reconstrutivo. Cabe, ento, metfora e metonmia o papel da reconstruo
ao fornecer contedo e formas determinadas dessa identidade e da diferena.
Evidentemente, em discursos especficos, ora prevalecero argumentos de
ordem metafrica que levam em conta as similitudes, ora prevalecero
elementos de ordem metonmica. Comumente, a argumentao constitucional
que pretende a expanso da aplicao de direitos recorre aos procedimentos
metafricos, enquanto que a argumentao que visa limitao da aplicao
de direitos lana mo de recursos metonmicos.
No nvel mais concreto dos direitos constitucionais especficos, essa
dialtica objetiva promover um equilbrio entre o plo da identidade e o plo da
diferena, o que talvez seja mais bem exemplificado por meio dos direitos
constitucionais igualdade.
Essa igualdade constitucional requereria que as identidades e as
diferenas fossem adequadamente levadas em conta. Nesse sentido, tanto a
identidade como a diferena podem ser tomadas, quer para tornar os direitos
de igualdade mais inclusivos, quer mais excludentes. Essa concepo
reconhece a diferena no como uma exceo, mas sim como uma regra que
deve ser tratada pelo direito por meio da poltica da igualdade. 148
O direito igualdade teve seu sentido construdo em trs estgios de
evoluo. No primeiro, a correlao entre desigualdade e diferena levou a
uma concepo puramente formal entre igualdade e identidade. No segundo,
existiu uma correlao entre identidade e igualdade. Por fim, o terceiro e atual
estgio leva em conta as diferenas sem explor-las para padres de
dominao ou subordinao. a igualdade como diferena.

A evoluo dos diretos igualdade pode ser, em geral,


reconstruda como se desenvolvendo em trs estgios
distintos. O primeiro desses estgios marcado por uma forte
nfase sobre a correlao entre a desigualdade e as
diferenas. Essa correlao pode ser retrojetada, sobretudo,
em um passado pr-constitucional tal como o feudalismo pr-
revolucionrio ou derivada metonimicamente em
contraposio a uma equivalncia puramente formal da
igualdade com a identidade. O segundo estgio dominado
pela correlao entre identidade e igualdade, e ele alcanado
mediante uma imensa confiana nos processos metafricos. A
evoluo do primeiro para o segundo estgio marcada pela
passagem da subordinao fundada na raa para a indiferena
cor, e da tutela das mulheres igualdade dos sexos
independentemente das diferenas de gnero. Finalmente, o
terceiro estgio por uma igualdade mais envolvente e
finamente sintonizada que leva em conta as diferenas sem
explor-las para padres de dominao ou subordinao.
Tpico desse terceiro estgio o tipo de igualdade fundado no
mote a cada um segundo as suas distintas necessidades [...].
Assim o processo metonmico, que leva igualdade como
diferena, pode se afastar da identidade metafrica, que se
encerra na igualdade do segundo estgio, mas somente

148
FLORES, Joaqun Herrera. La Construccin de las garantas. Hacia una concepcin
Antipatriarcal de la libertad y la igualdad. In: SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes; IKAWA,
Daniela; PIOVESAN, Flvia. (Coord.) Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2008, p. 111-145.
medida que ele no perca de vista completamente essa
identidade; ou, para diz-lo de um outro modo, desde que ele
no escape da seara de influncia circunscrita pela identidade
em questo. Em suma, a igualdade como diferena se apia na
influncia mtua das formas da identidade metafrica e da
diferena metonmica. 149

A igualdade, entendida como o direito diferena, deve ser exercida, em


uma sociedade moderna plural, por meio de uma abordagem, primeiramente,
negativa, em que existe uma forma de igual negao s diversas concepes
de bem que, posteriormente, so inseridas conforme a noo de bem no
pluralismo.
Sendo assim, supera-se a viso que entendia a igualdade e a liberdade
como valores contraditrios ou antagnicos. Um no exclui o outro. A igualdade
no deve ceder para que a liberdade possa se afirmar. Ao contrrio, uma
depende do exerccio da outra. A liberdade depende de uma igualdade que
reconhece todos como sujeitos de igual considerao, no ignorando as
diferenas existentes entre eles. A liberdade depende da igual considerao
150
como cidado. o que Marcelo Galuppo chama de igualdade aritmtica,
pois
qualquer outra forma de igualdade implicaria reconhecer maior
ou menor importncia s pessoas que, no entanto, o Estado
Democrtico de Direito tem de conceber como detentoras da
mesma possibilidade de intervir nos discursos jurdicos, o que
seria impossvel se fossem concebidas como geometricamente
(des)iguais. 151

Se o Estado Liberal pressupunha que todos so idnticos e o Estado


Social, que todos podem ser identificados por meio de uma interveno
poltica, o Estado Democrtico de Direito pressupe, ao contrrio, que
constitutiva do ser humano a diversidade e a diferena. 152

149
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 88.
150
MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A constitucionalidade do casamento homossexual. So
Paulo: LTr, 2008, p. 31.
151
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: estado democrtico de direito a partir
do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 208.
152
GALUPPO, Marcelo Campos. Tolerncia e excluso: um impasse para a democracia
contempornea. In: BITTAR, Eduardo C. B.; SOARES, Fabiana de. M. (Org.). Temas de
Filosofia do Direito: novos cenrios, velhas questes. Barueri: Manole, 2004, p. 221-236.
Assim, ningum igual a ningum. Todo ser humano um estranho
153
mpar . assim que Richard Sennett discorrendo sobre a distribuio
desigual de talento reconhece que mesmo em um mundo idealizado em
oportunidades e chances, as diferenas permaneceriam.
Neste sentido:
Estas so algumas das complicaes que a
desigualdade suscita na experincia do respeito,
complicaes criadas particularmente por talentos
desiguais. Como igualitaristas realistas tm sido os
primeiros a admitir, a natureza distribui desigualmente a
inteligncia, assim como a beleza ou a arte. A questo
o que a sociedade faz desta realidade. Carreiras abertas
ao talento era uma forma de honrar esta desigualdade;
surgiu em uma poca em que o talento podia ser
enquadrado e definido. Os conceitos modernos de
capacidade potencial depreciam a definio, mas no a
desigualdade.154

Tambm, R. H. Tawney declara:


[...] criticar a desigualdade e desejar a igualdade no ,
como s vezes se sugere, alimentar a iluso romntica
de que os homens so semelhantes em carter e
inteligncia. sustentar que, embora seus dotes naturais
difiram profundamente, caracterstica de uma
sociedade civilizada objetivar eliminar tais desigualdades
em sua origem, no nas diferenas individuais, mas na
organizao social [...].155

Essa releitura firma-se e fundamenta-se em bases comunicativas, de tal


forma que o direito demonstre sua validade por meio de um poder comunicativo
que se legitima pelo vis da institucionalizao da liberdade pblica, no qual se
defende a garantia de um processo inclusivo de formao de opinio e vontade
com a participao de cidados que se reconhecem como livres e iguais.
Desse modo, no se devem reduzir os princpios democrticos a uma diretriz
excludente, mas sim, a uma eterna incluso. Eterna, pois toda incluso gera
uma excluso. Neste diapaso, Flvia Piovesan sustenta que a igualdade e a

153
DRUMMOND DE ANDRADE, Carlos. Igual-Desigual. In: A paixo medida. Rio de Janeiro:
Record, 2002, p. 77.
154
SENNETT, Richard. Respeito: a formao do carter em um mundo desigual. Rio de
Janeiro: Record, 2004, p. 115.
155
TAWNEY. R. H. Equality. Londres: Alien &Unwin, 1931, p. 101 apud SENNETT, Richard.
Respeito: a formao do carter em um mundo desigual. Rio de Janeiro: Record, 2004, p. 296.
156
discriminao pairam sob o binmio incluso-excluso. Portanto, a
proibio do preconceito e da discriminao em si no gera a incluso das
minorias; seria necessria a adoo de medidas que promovessem a incluso,
capazes de propiciar a to almejada igualdade material e o reconhecimento de
que todos so igualmente merecedores de direitos.
Essa ideia fundamenta-se na existncia de um procedimento
democrtico que propicie o debate entre diferentes vises acerca do mundo,
permitindo que diferentes coassociados sob o direito sejam, ao mesmo tempo,
seus autores e destinatrios.
Nesse sentido, a legitimidade assegurada por esses procedimentos e
pela possibilidade de abertura transformao e releitura de contedos, o que
garante a participao democrtica. Assim, enfatiza-se a enorme importncia
de se promover uma abordagem equiprimordial da proteo esfera privada e
possibilidade de atuao pblica do cidado, de modo a permitir a garantia
de desenvolvimento de suas convices acerca do mundo e acerca do bem,
possibilitando, assim, uma livre formao da identidade individual desse
cidado, ao mesmo tempo em que reconhecido como um igual agente moral,
apto a atuar publicamente. Somente garantindo a igualdade que uma
sociedade pluralista pode se compreender como uma sociedade democrtica.
Jrgen Habermas escreveu:
No h direito algum sem autonomia privada de pessoas do
direito. Portanto, sem os direitos fundamentais que asseguram
a autonomia privada dos cidados, no haveria tampouco um
mdium para a institucionalizao jurdica das condies sob
as quais eles mesmos podem fazer uso da autonomia pblica
ao desempenharem seu papel de cidados do Estado. Dessa
maneira, a autonomia privada e pblica pressupem-se
mutuamente, sem que os direitos humanos possam reivindicar
um primado sobre a soberania popular, nem essa sobre
aquele. 157

A participao pblica s possvel quando se tem a garantia


autonomia privada de seus direitos de liberdade e igualdade. Isto acaba por
conduzir a uma configurao intersubjetiva do Direito, calcada na funo de
gerao de integrao social por meio de aquisies de entendimento mtuo

156
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 183.
157
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro estudos de teoria poltica. Trad. de George
Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2004, p. 301.
entre os cocidados livres e iguais e, tambm, na gesto contra-factual de
expectativas generalizadas.
A formao democrtica baseia-se, portanto, na possibilidade de
exprimir livremente opinies e vontades polticas diferentes, atravs de
procedimentos institucionalizados. A existncia de um procedimento
democrtico que propicia o debate entre diferentes vises acerca do mundo e a
obteno de um entendimento, que se sabe precrio, contingente e passvel de
futura modificao, que ocasione uma ao voltada ao entendimento mtuo,
o que permite que diferentes coassociados sob o direito sejam, ao mesmo
tempo, seus atores e destinatrios. So esses procedimentos e no seus
contedos que asseguram a legitimidade, por garantirem a participao no jogo
democrtico e possibilitarem a transformao desse poder comunicativo,
oriundo da esfera pblica e da sociedade civil, em um poder administrativo, por
meio da passagem por filtros legislativos institucionalizados.
tambm nesse sentido que o prprio resultado do discurso do dio no
se coaduna com o ideal democrtico de proporcionar a todos a possibilidade de
exprimir suas opinies, vez que ele resulta em um efeito silenciador. 158
O que a maioria das pessoas ignora o efeito que o discurso de
incitao ao dio tem sobre outros indivduos. Muitas vezes, aquele discurso
sem voz pode acabar se tornando mais alto e atrair um maior nmero de
adeptos que percebem ali uma forma de serem apreciados por seus conceitos
159
entre os amigos. Afinal, o dio e o racismo no so inatos, mas aprendidos.
H quem diga que os atos praticados pelos ofensores no discurso do dio so
movidos pelo desejo de fama e reconhecimento entre aqueles que
compartilham da mesma ideologia. 160

158
Esse termo tem sido bastante utilizado pela doutrina para designar um dos efeitos negativos
do discurso do dio. Este efeito que silencia as vtimas foi tratado por Owen Fiss como efeito
silenciador do discurso. Sobre o tema, consultar: FISS, Owen M. A ironia da liberdade de
expresso: Estado, regulao e diversidade na esfera pblica. Trad. e Prefcio de Gustavo
Binembojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 33; FISS,
Owen. El efecto silenciador de la libertad de expression. Disponvel em:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01474063322636384254480/isonomia04/is
o03.pdf. Acesso em: 16 ago. 2007.
159
VAN DIJK, Teun A. (Org.). Racismo e discurso na Amrica Latina. So Paulo: Contexto,
2008, p. 15.
160
DHARMAPALA, Dhammika; MCADAMS, Richard H. Words that kill? An economic model of
the influence of speech on behavior (with particular reference to hate speech). Journal of Legal
Studies, Forthcoming. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=601368>. Acesso em: 17 ago.
2008.
Esta teoria descreve que a estima dos outros uma motivao
intrnseca no cometimento do crime. Alm disso, acredita-se que o discurso e o
comportamento possuam uma conexo inevitvel. Assim, a necessidade de
estima entre aqueles que partilham do mesmo pensamento leva renovao
do discurso do dio que frequentemente afeta a prpria conduta do indivduo.
Dhammika Dharmapala e Richard H. MacAdams comeam seu artigo Words
that kill? An economic model of the influence of speech on behavior
descrevendo diversas situaes ocorridas nos Estados Unidos em que
determinados indivduos acordaram um dia e resolveram sair matando
pessoas de grupos desprotegidos. 161
Glyn Morgan define pelo menos trs maneiras atravs das quais o
discurso do dio pode causar danos segurana de outras pessoas. A primeira
forma o dano especfico e direto s vtimas dos grupos difamados. A segunda
ocorre quando o discurso deixa de ser meramente controvertido e, em
determinados contextos, funciona como combustvel levando violncia e
quebra da paz. Por fim, a terceira forma de ferir a segurana pblica ocorre
frente aos custos sociais indiretos outros que no a violncia, como por
exemplo, a cultura, o pensamento nacional e a forma de julgar as outras
pessoas. 162
Jos Tiago Reis Filho, em Negritude e Sofrimento Psquico, relata
brevemente a histria de sua paciente negra e de seu sofrimento psquico:

161
In the summer of 1999, a former Indiana University undergraduate named Benjamin
Nathaniel Smith embarked on a series of drive-by shootings, targeting minorities in Illinois and
Indiana. He began by firing on a group of Orthodox Jews in Chicago, injuring several. Then, he
drove to Evanston, IL, shot, and killed Ricky Byrdsong, an African-American coach at
Northwestern University. He proceeded from there to Urbana, IL, and, eventually, to
Bloomington, IN. There, he shot and killed Won-Joon Yoon, a Korean doctoral student at
Indiana University, who was about to enter church for morning services. Subsequently, Smith
committed suicide following a police chase. The same summer, Buford ONeal Furrow, Jr.,
drove from his home on the Idaho-Washington border to Los Angeles, and opened fire on a
Jewish community center, injuring several children (an act that he described as a wake-up call
for Americans to kill Jews). Later, he shot and killed Ismael Ileto, a Pilipino-American mailman,
before fleeing to Nevada, where he gave himself up to police. In the spring of 2000, another
gunman (a lawyer of Latvian descent named Richard Scott Baumhammers) targeted minorities
in the Pittsburgh area. His victims (five of whom died) were of African-American, Jewish,
Chinese, Indian, and Vietnamese origin (DHARMAPALA, Dhammika; MCADAMS, Richard H.
Words that kill? An economic model of the influence of speech on behavior (with particular
reference to hate speech). Journal of Legal Studies, Forthcoming. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=601368>. Acesso em: 17 ago. 2008).
162
MORGAN, Glyn. Mills liberalism, security, and group defamation. Harvard University.
Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1088405>. Acesso em: 18 fevs. 2008.
Inicialmente, descrevia-me seus ataques, que se davam em
casa, geralmente noite, na solido do seu quarto ou no
banheiro. Depois, associou-os questo racial, relembrando
algumas cenas: as muitas vezes em que foi xingada de
macaca na escola ou na rua. Certa vez deixaram uma banana
em sua carteira, fazendo aluso ao apelido. As inmeras
referncias ao cec, como sendo um cheiro tpico das
pessoas negras, os estgios e empregos que perdeu, ou
deixou de buscar: em um deles, enviou o currculo, foi
chamada para uma entrevista e, quando a viram, disseram j
ter preenchido a vaga, no lhe dando a chance de se
apresentar. Cresceu tendo vergonha e rejeitando o prprio
corpo, com todas as marcas de negritude que este porta: a cor
preta, os cabelos crespos, os lbios grossos, as ancas largas.
sobre este corpo que a pulso far uma descarga agressiva:
mutilar, arrancar os cabelos at a raiz sangrar, doer. 163

A importncia da luta contra a discriminao muito bem entendida. A


histria humana repleta de incidentes de racismo e intolerncia que
culminaram em genocdios e crimes contra a humanidade. Assim que a
comunidade internacional identificou a discriminao e o racismo como um
abuso contra a dignidade humana e a igualdade e como a maior causa de
outras formas macias de violncia, incluindo o genocdio. 164
Os membros de grupos vitimizados so humilhados e degradados em
sua dignidade. A autoestima desaparece. O discurso do dio no somente
ofensivo, mas tambm constitui um srio ataque psicolgico, causando um
dano emocional enorme. Tratando os grupos atingidos, no como pessoas,
mas como seres inferiores que podem ser oprimidos ou exterminados, o
discurso do dio pode causar srios problemas e traumas em vrios membros
dos grupos. o que Daniel Solrzano, Miguel Ceja e Tara Yosso chamam de

163
REIS FILHO, Jos Tiago. Negritude e sofrimento psquico. Pulsional. Revista de psicanlise,
So Paulo, ano XIX, n. 185, p. 151, mar. 2006.
164
CALLAMARD, Agnes. Expert meeting on the links between articles 19 and 20 of the ICCPR:
freedom of expression and advocacy of religious hatred that constitutes incitement to
discrimination, hostility or violence. Disponvel em: <
http://www2.ohchr.org/english/issues/opinion/articles1920_iccpr/docs/experts_papers/Callamar
d.doc >. Acesso em: 16 jun. 2008.
165
microagresses. Mesmo sem causar os problemas referidos, ainda assim
constitui um ataque fundamental ao direito dignidade humana. 166
No que concerne regulao do hate speech, Owen M. Fiss sublinha
que o problema no estaria apenas na possibilidade de esse discurso
convencer outras pessoas a agirem da mesma forma.
Afirma-se que o discurso de incitao do dio tende a diminuir
a auto-estima das vtimas, impedindo assim a sua integral
participao em vrias atividades da sociedade civil, incluindo o
debate pblico. Mesmo quando estas vtimas falam, falta
autoridade s suas palavras; como se elas nada dissessem.
167

Segundo o autor, h discursos que, quando proferidos, silenciam outros


discursos por conterem discriminao. E esses discursos silenciadores devem
ser silenciados para permitir que todos participem do debate. O hate speech
tende a diminuir o valor das vtimas, impedindo, assim, a sua participao
plena em muitas das atividades da sociedade civil. 168
Do mesmo modo, Kathleen Mahoney assevera que os indivduos que
so atingidos pelos discursos que incitam o dio acabam retirando-se do
debate na sociedade. As pessoas atacadas sofrem humilhao e degradao e
tm sua autoestima minada. Essas vtimas so silenciadas e a sua
credibilidade desgastada. Algumas largam seus empregos, outras deixam
seus estudos e a universidade. Algumas sofrem de doena de stress ps-
169
traumtico, outras cometem suicdio. Como a prpria Suprema Corte do
Canad descreveu, o discurso do dio no somente ofensivo, mas constitui

165
SOLRZANO, Daniel; CEJA, Miguel; YOSSO, Tara. Critical Race Theory, Racial
Microaggressions, and Campus Racial Climate: The Experiences of African American College
Students. Journal of Negro Education, vs. 69, n. 1/2, inverno 2000. Disponvel em:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3626/is_200001/ai_n8894484/?tag=content;col1. Acesso
em: 19 set. 2008.
166
HEYMAN, Steven J. Hate speech, public discourse, and the First Amendment. In: HARE,
Ivan; James WEINSTEIN. Extreme speech and democracy. Oxford University Press,
Forthcoming. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1186262>. Acesso em: 18 jun. 2008, p.
10.
167
FISS, Owen M. A ironia da liberdade de expresso: Estado, regulao e diversidade na
esfera pblica. Trad. e Prefcio de Gustavo Binembojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio
de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 47.
168
FISS, Owen. El efecto silenciador de la libertad de expression. Disponvel em:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01474063322636384254480/isonomia04/is
o03.pdf. Acesso em: 16 ago. 2007.
169
MAHONEY, Kathleen E. Hate speech: affirmation or contradiction of freedom of expression.
Illinois Law Review, n.3, p. 789-808, 1996.
um srio ataque sade psicolgica e emocional170 das pessoas, que passam
a se sentir invisveis. 171
Mesmo os defensores do discurso do dio admitem a existncia de um
efeito moral sobre as vtimas. No h como negar que essa consequncia
devastadora e impede a continuao de um debate livre, aberto e amplo.
172
Impossvel, hoje, algum afirmar, como fez Flemming Rose, que expor uma
pessoa a um discurso ofensivo uma coisa boa. 173
Nas palavras de Elizabeth Tweatt, a desvalorizao do outro est na
raiz do dio. Alm do que, pode ser atravs da raa, cultura,
orientao sexual, gnero, pobreza, ou outras caractersticas
que so alvos do dio, mas sempre o indivduo que se torna
a vtima e experimenta o mal causado pelo dio. 174

verdade que as palavras no perfuram, no cortam, nem explodem,


portanto, nem ferem nem matam, mas, como no texto de Ceclia Meirelles,
elas podem muito bem significar estrelas de chumbo, rochedos de chumbo, a
175
cegueira da alma, o peso do mundo. Assim, servem perfeitamente para
realizar aes de outros tipos, igualmente erradas como ofender, ameaar e
humilhar. E se ofender e humilhar no so o mesmo que explodir e machucar,
fazem igualmente parte dos atos nocivos que os humanos podem acabar
praticando uns contra os outros. 176
Deve-se esclarecer, no entanto, que o dio no se resume meramente a
incitao moral e emocional, pelo contrrio, ele a prpria prtica discursiva do
desrespeito. Assim foi construdo o mito ariano, uma representao simblica
de valores pessoais e sociais que se inseriram em nveis consciente e

170
R vs. Zundel. 95 DLR (4th) 202, 228.
171
SOLRZANO, Daniel; CEJA, Miguel; YOSSO, Tara. Critical Race Theory, Racial
Microaggressions, and Campus Racial Climate: The Experiences of African American College
Students. Journal of Negro Education, vs. 69, n. 1/2, winter 2000. Disponvel em:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3626/is_200001/ai_n8894484/?tag=content;col1. Acesso
em: 19 set. 2008.
172
Flemming Rose o editor do jornal dinamarqus Jyllands Posten, responsvel pela
publicao de 12 charges do profeta Maom em um sentido negativo, publicao que deu
margem a toda a discusso acerca da intolerncia religiosa e do discurso de incitao ao dio.
173
KAHN, Robert A. Why There was no cartoon Controversy In The United States. Disponvel
em: < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1008997# >. Acesso em: 14 novs.
2008.
174
THWEATT, Elizabeth. Bibliography of hate studies materials. Journal of Hate Studies,
Spokane, WA, vs. 1, p.167, 2001-2002.
175
MEIRELES, Ceclia. Palavras.
176
GOMES, Wilson. Opinio poltica na internet. Uma abordagem tica das questes relativas
censura e liberdade de expresso na comunicao em rede. In: ENCONTRO ANUAL DA
COMPS, 9, Porto Alegre. Anais. So Paulo: Comps, 2000, p. 7.
inconsciente. Leon Poliakov demonstra como este mito fora introduzido na
sociedade alem atravs de relatos da arte, da cnica e da literatura. Foi a
partir desse discurso que foi se criando uma realidade subjetiva e objetiva, na
qual flagrante a prtica de desrespeito, de negao de direitos, do no
reconhecimento do semita como um igual. O mito ariano foi construdo em
bases filosficas e cientficos que corroboraram para sua fixao no
inconsciente da populao europia. assim que tal doutrina passa das mos
dos cientistas s dos demagogos, para tornar-se finalmente a doutrina oficial
do III Reich, quando homens, decretados no-arianos, foram oferecidos em
holocausto aos deuses da raa. 177
178
Em, The Language of the Third Reich , Victor Klemperer faz uma
anlise sobre a construo da mentalidade nazista, que apresenta o poder
manipulatrio da linguagem do Terceiro Reich, bem como sua estrutura, de
maneira sistemtica e completa.
A linguagem do Terceiro Reich, conforme as observaes de Klemperer,
era pobre, repetitiva, pautada em f e fanatismo. Este discurso abusava dos
superlativos com foco na mecanizao das palavras e das pessoas, visando a
tornar a Alemanha uma nao de indivduos que reagissem de maneira
automtica e manipulada s diretivas de um regime autoritrio.
Seguindo esta linha, Richard Sennett demonstra enfaticamente como
um discurso que nega ao outro o reconhecimento dele como um igual leva ao
desrespeito e a impossibilidade da existncia de um respeito mtuo.
Nesse sentido Sennett afirma:
A falta de respeito, embora seja menos agressiva que o insulto
direto, pode assumir uma forma igualmente ofensiva. Nenhum
insulto feito ao outro, mas ele tampouco recebe
reconhecimento; ele no visto como um ser humano pleno,
cuja presena tem importncia.
Quando uma sociedade trata a grande maioria das pessoas
desta forma, julgando apenas alguns poucos dignos de
reconhecimento, criada uma escassez de respeito, como se
no houvesse o bastante desta preciosa substncia para
todos. Como muitas formas de escassez, esta produzida

177
POLIAKOV, Lon. O mito ariano: ensaio sobre as fontes do racismo e dos nacionalismos.
So Paulo: Perspectiva, 1974, p. 327.
178
KLEMPERER, Victor. The Language of the Third Reich: A Philologist's Notebook. London:
Continuum, 2002.
pelo homem; ao contrrio da comida, o respeito nada custa.
Por que, ento, haveria uma crise de oferta.179

180
E mais, hoje em dia, estamos todos em movimento , sempre em
contato com novos conhecimentos e com novas vivncias, mesmo que no
queiramos. O mundo quebra fronteiras e a globalizao faz as pessoas
pensarem de forma diferente acerca do tema da localidade. nessa
modernidade lquida181, como afirmou Bauman, que turistas e vagabundos182
vivem a era da ilimitada transferncia de informao e da comunicao
instantnea em que todos somos afetados pelos smbolos, rtulos e utilidades
globais. 183
O problema advindo da discusso acerca da proibio ou permisso do
discurso do dio atinge um grau maior de importncia quando pensamos em
nvel de internet, esse grande instrumento de comunicao jamais imaginado
184
pelo mais proftico dos futuristas. A rede de computadores
interconectados, criada, nos anos sessenta, atravs de um programa militar
chamado ARPANET, possui, hoje, um contedo vasto e quase ilimitado, de
fcil acesso e poucas formas de controle, o que torna a difuso de informaes
muito mais ampla, rpida e perigosa. A conexo em redes digitais ampliou a
abrangncia do discurso liberal, transformando o mundo na preconizada
185
realidade global. A internet globalizou o conhecimento, permitiu uma maior
interao e um acesso muito mais fcil s informaes. Por outro lado, tambm

179
SENNETT, Richard. Respeito: a formao do carter em um mundo desigual. Rio de
janeiro: Record, 2004, p. 18.
180
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 1999, p. 85.
181
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
182
Termo utilizado pelo socilogo polons Zygmunt Bauman para dar ttulo ao captulo 4 do
livro Globalizao: as conseqncias humanas. Ele explica o paradoxo dessa realidade ps-
moderna do mundo consumista, desregulamentado, privatizado, do mundo globalizante e
localizante, que s encontra um plido reflexo unilateral e grosseiramente distorcido na
narrativa ps-moderna.
183
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 1999, p. 110.
184
CARVALHO, Luis Gustavo Grandineti Castanho de. Direito de informao e liberdade de
expresso. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 2.
185
STEVANIM, Luiz Felipe Ferreira. As charges do profeta: dilemas da liberdade de imprensa
na era da globalizao. In: XXIX CONGRESSO DA SOCIEDADE BRASILEIRA DE ESTUDOS
INTERDISCIPLINARES DA COMUNICAO, Braslia. Anais. Braslia: INTERCOM, 2006, p. 1.
tem sido manipulada por foras cnicas, que procuram criar uma diviso social
e desigualdade. 186 A globalizao tanto divide como une. 187
nesse mundo repleto de sinais confusos, propensos a mudar com
rapidez e de forma imprevisvel que a internet surge, possibilitando inmeras
formas de troca de informaes, como grupos de discusses, pginas
interativas, servio de e-mail, stios de relacionamento, stios de difuso de
ideias, entre outros. A audincia muito grande. Tanto as pessoas que
desejam discutir poltica e o avano da sociedade como as que desejam
espalhar o dio podem difundir seu discurso com certa magnitude. Qualquer
pessoa pode ter acesso aos stios de qualquer lugar do mundo com apenas
algum conhecimento bsico e alguns cliques. No h, tambm, como saber
qual o pblico que pode acessar esse tipo de informao. Basta que uma
criana, pesquisando para um trabalho na escola, digite, em um site de busca,
palavras como 2 Guerra Mundial, ou negros, ou qualquer outra expresso
que possa levar a um stio que dissemina ideias antissemitas ou racistas, por
exemplo. Os contedos polmicos so, evidentemente, todos materiais
opinativos. A extenso que eles recobrem imensa e inclui desde as formas de
expresso de posies ideolgicas tidas como desumanas, antissociais, lesivas
da honra e da dignidade de grupos, instigadoras do dio racial ou de classe,
extremistas ou fundamentalistas, at materiais considerados ofensivos moral
de determinados grupos ou subculturas, como os materiais relacionados
pedofilia. 188 Por um lado, a internet facilita e torna mais eficiente a educao, a
pesquisa e o debate. Por outro lado, uma nova ameaa para as democracias,
pois fornece acesso a fruns nacionais e internacionais de discurso do dio,
muito mais do que antes. 189
Em verdade, a regulamentao da internet tem sido feita somente de
acordo com os interesses do pas que o faz, no importando se essa
regulamentao ter efeito em outros lugares do mundo. Nesse aspecto,
pases como os Estados Unidos, a Alemanha, o Canad e o Brasil tm tentado
186
KANG, Jerry. Cyber-Race. Harvard Law Review, v. 113, p. 1131, 2000. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=631725>. Acesso em: 20 set. 2008.
187
BAUMAN, 1999, p. 8.
188
GOMES, Wilson. Opinio poltica na internet. Uma abordagem tica das questes relativas
censura e liberdade de expresso na comunicao em rede. In: ENCONTRO ANUAL DA
COMPS, 9, Porto Alegre. Anais. So Paulo: Comps, 2000, p. 6.
189
TSESIS, Alexander. Hate in cyberspace: regulating hate speech on the Internet. San Diego
Law Review, San Diego, Summer, 2001, p. 818-873.
seguir na internet a linha de julgamento que vm adotando nos casos no
virtuais. Os norte-americanos, por exemplo, permitem que se criem stios que
demonstrem dio contra determinados grupos, e que podem ser acessados de
qualquer lugar do planeta. Em sua pgina na web, Stormfront promove a
supremacia ariana e o nacionalismo, inclusive recomendando inmeros outros
stios na internet de incitao ao dio, e vendendo artigos antissemitas,
190
camisetas e vdeos. A conhecida Nao Ariana utiliza passagens bblicas
para justificar seu dogma racista.191 No que concerne intolerncia religiosa, o
grupo da Igreja Universal do Criador conclama as pessoas para a Guerra
192
Racial Sagrada contra os no brancos. O Movimento Nacional Socialista
193
pe em destaque uma sustica logo no incio de sua pgina na internet. E
mais, stios, como o Youtube, mostram vdeos de brancos proferindo palavras
de dio e algumas vezes, inclusive, incitando o internauta a juntar-se ao grupo
dos que disseminam esse dio.
Ativistas do dio194 foram rpidos em perceber a oportunidade oferecida
por esse novo meio de comunicao. Nos Estados Unidos, por exemplo, os
neonazistas comearam a disseminar sua ideologia pelo mundo atravs da
internet nos anos oitenta. Eles preparam stios explicando como se tornar
membro do grupo e rapidamente conseguiram seguidores de vrios pases,
195
principalmente da Alemanha, onde essa atividade considerada crime.
Esses grupos acharam nos Estados Unidos o paraso para seus stios, pois a
Suprema Corte tem limitado significativamente o poder do governo de proibir a
distribuio de materiais provocativos. 196
Como afirma Renata Machado, embora as condies tecnolgicas
sejam favorveis para uma melhor comunicao mundial, o dilogo parece
estar se tornando pior, pois o fanatismo e a intolerncia diminuem as chances

190
Ver : <http://www.stormfront.org>
191
http://www.nidlink.com/aryanvic/index-e.html
192
http://www.rahowa.com
193
http://nsm88.com
194
Traduo de uma expresso comumente usada nos Estados Unidos: hate activists.
195
TIMOFEEVA, Yulia A. Hate speech online: restricted or protected? Comparison of
regulations in the United States and Germany. Journal of Transnational Law & Policy,
Tallahassee, FL, vs. 12, n. 2, primavera 2003. Disponvel em:
<http://www.law.fsu.edu/journals/transnational/vol12_2/timofeeva.pdf.>. Acesso em: 12 set.
2008.
196
TSESIS, Alexander. Hate in Cyberspace: Regulating Hate Speech on The Internet. San
Diego Law Review, Summer, 2001, p. 818- 873.
do mesmo.197 preciso se perguntar se a humanidade conseguiu perenizar a
palavra ou, ao contrrio, a palavra tornou-se cada vez mais efmera. 198
De acordo com o Protocolo Adicional da Conveno Internacional de
Crimes Cibernticos, material racista e xenfobo, isto , qualquer
representao de pensamento e teorias que advoguem, promovam ou incitem
dio, discriminao ou violncia contra indivduos ou grupos de indivduos com
base em raa, cor, ascendncia ou origem nacional ou tnica. Obviamente, o
foco desta definio no a vtima em particular, mas sim a disseminao de
atitudes racistas na internet.
Visto de uma outra perspectiva, o discurso de incitao ao dio na internet
especial, pois ele normalmente no implica em nenhuma ofensa fsica e
improvvel que cause um dano imediato ou violncia, razo pela qual os
Estados Unidos qualificam-no como um dos menos perigosos. Por outro lado, a
ideia de que mensagens pela internet podem ser uma fora propulsionadora de
crimes tem sido aceita em algumas cortes. Na Suprema Corte dos Estados
Unidos, por exemplo, foi mantida a deciso da corte inferior no caso Paladin
Enterprises, Inc. vs. Rice199, que recusou estender a proteo da primeira
emenda ao livro Hit man on-line: a technical manual for independent
contractors, que era comprado de forma digital na internet. O livro dava
instrues sobre como esconder um triplo homicdio.
Em 1997, surgiu na Alemanha a Lei Multimedia cuja inteno manter
material ilegal fora da internet. A lei probe que contedo tipificado como crime
no Cdigo Penal alemo seja transmitido pela internet e tambm estipula
critrios para a responsabilidade do servio de provedor. Geralmente, os
provedores no so responsveis pela transmisso de contedo ilegal de
terceiros, a menos que iniciem, selecionem ou modifiquem a informao.
uma tentativa de responsabilizar pessoas por atos ocorridos na internet.
Infelizmente, essa lei no tem sido to eficaz. No caso Felix Somm, o
diretor de uma companhia subsidiria da CompuServe na Alemanha foi
processado por distribuio ilegal de pornografia na internet. De acordo com o

197
SILVEIRA, Renata Machado da. Liberdade de expresso e discurso do dio. 2007. 130 p.
Dissertao. (Mestrado em Direito). Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo
Horizonte, 2007, p. 82.
198
CARVALHO, Luis Gustavo Grandineti Castanho de. Direito de informao e liberdade de
expresso. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 2.
199
128 F.3d 233
indiciamento, ele deveria ter filtrado o contedo ilegal originrio dos Estados
Unidos que era colocado disposio dos alemes. Em 1999, foi decidido que
Felix Somm no possua responsabilidade por contedos de terceiros, alm de
que ele no teria como filtrar as informaes de contedo pornogrfico.
A controvrsia no caso Yahoo! Inc. vs. Liga Contra o Racismo e Anti-
semitismo um exemplo excelente para demonstrar a controvrsia acerca do
discurso do dio na internet. O caso ocorreu na Frana quando uma Corte
francesa achou que a empresa Yahoo!, sediada na Califrnia, atravs de seus
servios de leilo pela internet, violou o Cdigo Penal francs que probe a
exibio de propaganda e venda de artefatos nazistas. A Yahoo! foi condenada
a eliminar o acesso dos cidados franceses ao seu site de leiles, alm do
pagamento de multa de 100 mil euros por dia em que deixasse de cumprir tal
ordem.
A empresa restringiu mais o acesso das pessoas a contedos de
disseminao do dio, mas se ops deciso francesa nos Estados Unidos
atravs da justia norte-americana, alegando que tal deciso feria o direito
previsto na primeira emenda. A Corte Distrital norte-americana fez referncia
natureza global da internet e afirmou que no existe dvida de que os usurios
norte-americanos comumente utilizam a internet em seu direito liberdade de
expresso de forma que viola, por exemplo, as leis chinesas contra expresso
religiosa e as leis de vrias outras naes.
neste sentido que a abertura desse sujeito constitucional necessita de
um dilogo entre os princpios constitucionais da igualdade e da liberdade, de
tal forma que devem ser entendidos em sua concepo de integridade quando
do processo de interpretao dos direitos.
O ideal do Direito como integridade apresentado por Ronald Dworkin
parte da premissa de que se deve entender o passado atravs do presente, a
fim de permitir uma leitura coerente e completa do sistema jurdico no futuro. O
direito como integridade tanto o produto da interpretao abrangente da
200
prtica jurdica quanto sua fonte de inspirao. Assim, devem-se
estabelecer critrios e princpios jurdicos que possibilitem a continuidade das

200
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 273.
decises judiciais em consonncia com o sistema jurdico vigente e assegurem
o sentimento de justia em cada caso.
O direito como integridade, portanto, comea no presente e s
se volta para o passado na medida em que seu enfoque
contemporneo assim o determine. No pretende recuperar,
mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos
polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que
eles fizeram ( s vezes incluindo, como veremos, o que
disseram) em uma histria geral digna de ser contada aqui,
uma histria que traz consigo uma afirmao complexa: a de
que a prtica atual pode ser organizada e justificada por
princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro
honrado. O direito como integridade deplora o mecanismo do
antigo ponto de vista de que lei lei, bem como o cinismo do
novo realismo. 201

A integridade a que se refere Dworkin significa, sobretudo, uma atitude


interpretativa do Direito, buscando integrar cada deciso em um sistema
coerente que atente para a legislao e para os precedentes jurisprudenciais
sobre o tema e procurando discernir um princpio que os haja norteado. Esta
concepo de coerncia no deve ser compreendida como simples reiterao
e continuidade das decises j tomadas, mas sim como uma coerncia
fundamentada em argumentos oriundos da comunicao, que reconstroem o
passado a partir do presente.
Dworkin compara o direito como integridade a um romance escrito em
srie ou em cadeia, em que cada escritor interpreta o captulo que recebeu e
escreve uma nova parte dele da melhor maneira possvel, de tal maneira que a
histria possa ser compreendida como uma nica obra, sem que sejam
geradas incompreenses ou incompatibilidades. 202
Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve
ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no
apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de
esprito quando o disseram, mas para chegar a uma opinio
sobre o que esses juzes fizeram coletivamente, da maneira
como cada um de nossos romancistas formou uma opinio
sobre o romance coletivo escrito at ento. [...] Ao decidir o
novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um
complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras
decises, estruturas, convenes e prticas so a histria;
seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que
ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes

201
DWORKIN, 2003, p. 274.
202
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 276.
porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia
que tem em mos e no partir em alguma nova direo. 203

A responsabilidade de se escrever um novo captulo exige que o escritor


leve em considerao os captulos anteriores, respeitando a integridade e a
coerncia da histria como um todo, de tal sorte que a sua contribuio no
seja dissonante, nem do contedo, nem da forma previamente existentes. Ou
seja, o escritor acaba, em parte, alterando e escrevendo mais um captulo da
histria, respeitando o previamente escrito, mas tambm acrescenta sua
contribuio rumo ao deslinde do romance.
Dessa maneira, o direito como integridade demanda uma adjudicao
coerente entre as decises pretritas e as atuais, levando em considerao os
princpios da igualdade e liberdade, como se os magistrados prosseguissem
uma obra coletiva. uma interpretao em cadeia, tal como um romance. o
direito escrito por vrias mos.
Assim, o juiz e o intrprete devem ser capazes de compreender o direito
existente da mesma forma que o escritor entende os captulos previamente
escritos do romance. Como o escritor, o juiz deve aplicar o direito em
conformidade com os captulos anteriores escritos por diversos juristas,
respeitando a coerncia e integridade dos componentes do direito, de modo
que sua deciso tanto reafirme o direito existente quanto construa um novo
direito para o caso concreto.
Sendo objetivo, o magistrado exerce uma atividade que tanto crtica
quanto criativa, tanto interpretativa, quanto inovadora. Vera Karam de Chueri
ensina:
A idia da qual se parte a da chain of law que, analogamente
ao exerccio literrio de construo de um romance, pretende
edificar uma deciso jurdica. Assim, os juzes deveriam
encarar a sua deciso (o ato de criao) como um captulo a
mais de uma histria j iniciada por outros e, portanto, levar em
conta o que j foi escrito (ato de interpretao), no sentido de
no romper com a unidade e coerncia da histria. Cada juiz
(ou escritor) deve fazer da sua deciso (ou texto), naquele
momento, a (ou o) melhor possvel. Judges, however, are
authors as well as critics. A judge deciding Mc Loughlin or
Brown adds to the tradition he interprets; future judges confront
a new tradition that includes what he has done. 204

203
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 238.
204
KARAM DE CHUERI, Vera. Filosofia do direito e modernidade. Curitiba: J.M., 1995, p.98.
Ainda que se aplique o direito como integridade, seria impossvel obter
uma uniformidade total das sentenas judiciais. E justamente isso que
Dworkin tenta mostrar. O ponto central da integridade no a uniformidade,
somente e em si, mas sim o princpio da integridade e da coerncia. O direito
estagnaria, acabaria naufragando de um modo diferente, se casse no
tradicionalismo que imaginei como o destino ltimo da cortesia.205
Desta forma, resume Dworkin:
Sem dvida, nem mesmo a mais escrupulosa ateno
integridade, por parte de todos os juzes de todos os tribunais,
ir produzir sentenas judiciais uniformes, assegurar decises
que voc aprove ou proteg-lo daquelas que odeia. Nada
poder fazer tal coisa. O ponto central da integridade o
princpio, no a uniformidade: somos governados no por uma
lista ad hoc de regras detalhadas, mas sim por um ideal, razo
pela qual a controvrsia se encontra no cerne de nossa
histria. 206

Essa tarefa to complexa e intrincada que somente um juiz de


capacidades hercleas, que compreendesse todo o direito e que tivesse tempo
infinito poderia aplicar o direito da melhor forma possvel.
O juiz Hrcules a figura de um magistrado ideal que teria a capacidade
de desenvolver as mais complexas teorias na busca pela deciso correta. Ele
no s tem o conhecimento de todo o sistema jurdico como, para cada caso
concreto, desenvolve teorias que harmonizam a vasta gama de princpios,
polticas e leis em um todo suficientemente coerente que lhe sirva de
orientao sobre qual a melhor deciso possvel para o caso, tendo em vista
tanto a reafirmao quanto inovao do direito.
Esse juiz uma alegoria, uma figura ideal que no existe, porm ele
serve de exemplo para que os magistrados possam, efetivamente, tentar
aplicar os direitos pautados no conceito do direito integridade e no em ideais
jurdicos anacrnicos, tais como os da descoberta da inteno legislativa, ou da
vontade geral da comunidade, como fez o Ministro Moreira Alves no voto do
HC 82.424/RS, conforme se ver mais adiante.
O prprio Dworkin descreve o modo como um magistrado ideal persegue
habilidades hercleas:

205
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 110-111.
206
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 205.
Deve considerar provisrios quaisquer princpios ou mtodos
empricos gerais que tenha seguido no passado, mostrando-se
disposto a abandon-los em favor de uma anlise mais
sofisticada e profunda quando a ocasio assim o exigir. Sero
momentos especialmente difceis para qualquer juiz, exigindo
novos juzos polticos aos quais pode ser difcil chegar. Seria
absurdo imaginar que ele sempre ter mo as convices de
moral poltica necessrias a tais ocasies. Os casos muito
difceis vo for-lo a desenvolver, lado a lado, sua concepo
do direito e sua moral poltica, de tal modo que ambas se dem
sustentao mtua. No obstante, possvel que um juiz
enfrente problemas novos e desafiadores como uma questo
de princpio, e isso que dele exige o direito como integridade.
Deve admitir que, ao preferir finalmente uma interpretao
outra de uma srie de precedentes muito contestada, talvez
depois de uma reflexo que o leve a mudar de opinio, ele est
desenvolvendo sua concepo aplicvel do direito em uma
direo, e no em outra. Esta deve parecer-lhe a direo certa
em matria de princpios polticos, e no uma atrao
passageira, por proporcionar uma deciso atraente no caso
presente. 207

Assim, tendo em mente o direito como integridade, os princpios


constitucionais devem ser entendidos como direitos decorrentes do pluralismo
constitutivo das sociedades contemporneas, que no podem ser nem
enumerados previamente em uma situao especfica, nem hierarquizados em
qualquer circunstncia. 208
Assim, o direito adquire uma funo possibilitadora de uma noo
universalizante da ideia de portadores de direitos que sabem que obrigaes
devem ser respeitadas em face do outro, resultando no reconhecimento do
outro ser como uma pessoa, sem a necessria estima pelos seus pensamentos
ou atos, mas simplesmente reconhecendo-o como ser humano sujeito de
direitos e deveres. Nesse sentido, evidente a inconsistncia de um discurso
que negue a prpria viso do outro como portador de direitos.
De fato, esse posicionamento d margem discusso sobre quem
portador de quais direitos. O Direito se constitui como um dos lugares de
realizao da luta por reconhecimento, ou seja, exatamente em virtude da
possibilidade de alcance de validade social por meio da afirmao da

207
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 308.
208
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: estado democrtico de direito a partir
do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 189.
209
pertinncia de determinados direitos a determinados sujeitos. por isso
que Gisele Cittadino chega a afirmar que o direito a nica via, em um mundo
marcado pelo pluralismo e pela conflituosidade, para que se assegurem os
direitos fundamentais do homem e se realize algum tipo de justia social. 210
No caso especfico do discurso do dio, o que se percebe que o direito
estaria permitindo que se utilizasse o prprio direito para gerar uma diferena
no status jurdico, gerando uma rotulao, uma diferenciao que reduz a igual
considerao das minorias discriminadas. O discurso do dio provoca a prpria
negao do reconhecimento das minorias como minorias. No dizer de
Habermas, essa luta pelo reconhecimento motivada pelo sofrimento e pela
indignao contra os casos concretos de desrespeito e menosprezo. 211
Pensar a igualdade significa trabalhar as diferenas e as peculiaridades
humanas em todos os seus aspectos. Ela impe a igual considerao do outro
em suas particularidades e idiossincrasias. Numa sociedade plural, a igualdade
s pode ser igualdade com igual respeito s diferenas, expressando uma
normatividade constitucional no sentido de reconhecimento e proteo das
minorias. 212
A teoria desenvolvida por Axel Honneth em a Luta pelo
reconhecimento traduz uma ntima relao com os valores da igualdade e da
liberdade no Estado Democrtico de Direito, por utilizar uma acepo
intersubjetiva da conscincia, segundo a qual s possvel entender a si
mesmo como livre e igual quando da concretizao de uma ideia de igual
considerao, de forma a efetivar uma postura de respeito de um outro
generalizado.
Afirma Honneth:
Ns estamos aqui lidando com a negativa de direitos e com a
excluso social, em que seres humanos sofrem em sua
dignidade na medida em que a eles no so outorgados
direitos fundamentais e as responsabilidades que caracterizam
uma pessoa reconhecida pelo direito em sua prpria

209
MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A constitucionalidade do casamento homossexual. So
Paulo: LTr, 2008, p. 83.
210
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. Elementos da filosofia
constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1999, p. 142.
211
HABERMAS, Jrgen. Paradigms of law. Cardozo Law Review, New York, v. 17, n. 4-5, p.
771-784, mar.1996.
212
MENDES, Gilmar Ferreira. A jurisdio constitucional no Brasil e seu significado para a
liberdade e igualdade. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>.
Acesso em: 18 nov. 2008.
comunidade. Conseqentemente, esse tipo de desrespeito tem
de ter, como sua relao correspondente, o reconhecimento
recproco pelo qual os indivduos vem a si prprios como
iguais portadores de direitos a partir da perspectiva de seus
pares.
[...]
Eles tornam-se aptos a considerar a si prprios como dividindo,
com todos os outros membros de sua comunidade, os atributos
de um ator moralmente competente. Relaes legalmente
baseadas, em contraste com as relaes de reconhecimento
baseadas em relaes primrias, permitem a generalizao
desse caracterstico meio de reconhecimento, nas duas
direes das extenses material e social dos direitos. No
primeiro caso, o contedo material amplia a ordem legal, ento,
s diferenas, nas oportunidades disponveis aos indivduos de
perceber suas liberdades intersubjetivamente garantidas, pode
ser dada considerao legal. No segundo caso, relaes legais
so universalizadas, na medida em que so outorgadas a
grupos que at aqui eram excludos ou encontravam-se em
situao de desvantagem em suas comunidades, os mesmos
direitos que todos os outros membros da sociedade possuem.
213

Aqui, procura-se construir uma teoria social de teor normativo com base
no modelo conceitual hegeliano de uma luta por reconhecimento com o
propsito de esclarecer os processos de mudana social, reportando-se s
pretenses normativas estruturalmente inscritas na relao de reconhecimento
214
recproco. Deixa-se de lado a tradio atomstica da filosofia de Hobbes e
Machiavel e situa-se o projeto na tradio que no enfatiza a luta pela
autopreservao, mas sim a luta pelo estabelecimento de relaes de
reconhecimento mtuo, como uma precondio para a autorrealizao.
O autor alemo ressalta a importncia das relaes sociais para o
desenvolvimento e a manuteno da identidade de uma pessoa. Com base
nesse nexo entre os padres sociais de reconhecimento e os pr-requisitos
individuais para a autorrealizao, desenvolve-se tanto um quadro para se
interpretar as lutas sociais quanto uma avaliao normativa das pretenses
levantadas nessas lutas. dessa forma que se consegue fugir da armadilha de
um estudo sociolgico solitrio, como fez Andr Glucksmann em O Discurso

213
HONNETH, Axel. Recognition or redistribution? Changing perspectives on the moral order of
society. Theory, Culture & Society, SAGE, London, Thousand Oaks and New Dehli, v. 18, n. 2-
3, p. 43-55, jun. 2001. Disponvel em: < http://tcs.sagepub.com/content/vol18/issue2-3/>.
Acesso em: 19 set. 2008.
214
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 155.
215
do dio, sem pretenses de mudana por meio do direito. O autor narra o
florescer do dio de uma forma to fragmentada, que se estrutura como um
discurso que responde a tudo e a todos. Mas no passa disso. exatamente
nesse ponto que o direito surge como forma de dar reconhecimento a uma
minoria afetada por um discurso discriminatrio, atribuindo-lhe direitos.
Celso Lafer lembra que os direitos no traduzem uma histria linear, no
compem a histria de uma marcha triunfal, nem a histria de uma causa
perdida de antemo, mas a histria de um combate. 216
Quanto a essa tarefa normativa, as bases de sua teoria encontram-se no
modelo da luta pelo reconhecimento criado por Hegel nos primeiros anos de
Jena. Honneth apreende a ideia de que o desenvolvimento do indivduo
depende da existncia de relaes ticas bem estabelecidas, em especial, do
amor, do Direito e da vida tica, podendo apenas ser determinadas por meio
de um processo conflitivo, que ocorra atravs de uma luta pelo
reconhecimento. Buscando fugir natureza especulativa e metafsica do
projeto de Hegel, Honneth volta-se para o pragmatismo naturalista de Mead e o
trabalho emprico em psicologia, sociologia e histria no sentido de identificar
condies de intersubjetividade para a autorrealizao individual. 217
Hegel desenvolve, em seus primeiros trabalhos, uma anlise importante
sobre as condies normativas de eticidade, contestando claramente a tradio
filosfica poltica de sua poca ao afirmar que as lutas por reconhecimento
esto na base de todo o conflito social, por meio de uma releitura do contrato
social. Ele entendia que as relaes ticas de uma dada sociedade
representavam as formas de uma intersubjetividade prtica, sendo a existncia
de contradies entre os prprios indivduos assegurada por um movimento de
reconhecimento recproco; na medida em que se sabe reconhecido por outro
sujeito em algumas capacidades e propriedades, e nisso est reconciliado com
ele, um sujeito sempre vir a conhecer, ao mesmo tempo, as partes de sua

215
GLUCKSMANN, Andr. O discurso do dio. Trad. Edgard de Assis Carvalho, Mariza Perassi
Bosco. Rio de Janeiro: DIFEL, 2007.
216
LAFER, Celso. Prefcio. In: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional.
So Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p. XXII.
217
ANDERSON, Joel. Translators introduction. In: HONNETH, Axel. The struggle for
recognition: the moral grammar of social conflicts. Cambridge: MIT Press, 1996, p. XX.
identidade inconfundvel e, desse modo, tambm estar contraposto ao outro
novamente como um particular. 218
Honneth chama a ateno para duas tarefas fundamentais, resultantes
da situao terica que se deslocou em relao a Hegel. Em primeiro lugar,
Hegel afirma que a formao do EU est vinculada ao reconhecimento
recproco entre dois sujeitos, pois s quando duas pessoas se vem
reconhecidas em sua autonomia elas podem compreender-se completamente
enquanto um EU autnomo. Assim que Honneth vai reconstruir a tese
hegeliana luz de uma psicologia social empiricamente sustentada. Em
segundo lugar, existiriam formas diversas de reconhecimento que se
diferenciariam pelo grau de autonomia possvel ao sujeito.
Nesse contexto, a identidade deve ser compreendida como possibilidade
de autorrealizao e no como autoconservao ou autopreservao como
pensava Maquiavel219 e, posteriormente, Hobbes220. Assim, surge o
autorrespeito por meio desse reconhecimento de direitos individuais. Concebe-
se o prprio sujeito como tendo o poder de expressar legitimamente suas
pretenses, permitindo-lhe constatar, assim, o respeito de todos os demais,
conforme afirma Axel Honneth:
Um sujeito capaz de se considerar, na experincia do
reconhecimento jurdico, como uma pessoa que partilha com
todos os outros membros de sua coletividade as propriedades
que capacitam para a participao numa formao discursiva
da vontade; e a possibilidade de se referir positivamente a si
mesmo desse modo o que podemos chamar de auto-
respeito. 221

A construo da identidade de um indivduo depende crucialmente do


desenvolvimento da autoconfiana, do autorrespeito e da autoestima. Essas
trs formas de relacionar-se com o outro apenas podem ser realizadas

218
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 47.
219
Em O prncipe, Maquiavel apresenta a suposio de um estado permanente de luta entre
os sujeitos pela ambio incessante de realizar seus desejos com xito. Nesse estado, os
sujeitos encontram-se num permanente estado de desconfiana e receio. O objetivo de
Maquiavel era traar as principais diretrizes para o sucesso do governante num estado de
incessante conflito, melhor dizendo, os pressupostos estruturais da ao bem sucedida por
poder (MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. So Paulo: Editora Nova Cultural, 2000).
220
SOUZA, Jess. A modernizao seletiva: uma reinterpretao do dilema brasileiro. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 2000, p. 98.
221
HONNETH, Axel. A luta pelo reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003, p. 197.
intersubjetivamente. assim que essa pessoa tambm se reconhece. Como
resultado, as condies de autorrealizao revelam-se dependentes do
estabelecimento de relaes de reconhecimento mtuo.
Nesse sentido, Joel Anderson escreve:
Essas relaes no so ahistoricamente dadas, mas devem
ser estabelecidas como conflitos acerca de interesses. A
gramtica de tais lutas oral no sentido de que os sentimentos
de ultraje e de indignao que as guiam so gerados pela
rejeio das pretenses ao reconhecimento e assim importam
em juzos acerca da legitimidade dos arranjos sociais. Desse
modo que as lutas histricas por reconhecimento confirmam
empiricamente o ideal de uma sociedade justa. [...]
Para Honneth, eles representam trs espcies distintas de
relao prtica consigo mesmo. Estas auto-relaes no so
nem puras crenas acerca de si mesmo, nem puros estados
emocionais, mas envolvem um processo dinmico no qual os
indivduos chegam a se experienciar como detentores de uma
determinada condio, seja como um foco de preocupao e
cuidado, seja como um sujeito responsvel, uma pessoa
confivel, ou como um valioso colaborador para os projetos
compartilhados. Seguindo a Hegel e a Mead, Honneth enfatiza
que para que se chegue a se relacionar consigo mesmo desse
modo imprescindvel experienciar o reconhecimento dos
outros. A relao de algum consigo mesmo, portanto, no
uma questo de um ego solitrio se avaliando, mas um
processo intersubjetivo, no qual a postura de algum para
consigo mesmo emerge no seu encontro com a postura do
outro em relao a ele. 222

Honneth parte do princpio de que o conflito intrnseco tanto


formao da intersubjetividade como dos prprios sujeitos. Ele destaca que
esse conflito no conduzido apenas pela lgica da autoconservao dos
indivduos. Trata-se, sobretudo, de uma luta moral, visto que a organizao da
sociedade pautada por obrigaes intersubjetivas. Nesse sentido, o autor
adota a premissa de Hegel, para quem a luta dos sujeitos pelo reconhecimento
recproco de suas identidades gera uma presso intrassocial para o
estabelecimento prtico e poltico de instituies garantidoras da liberdade. A
doutrina hegeliana a de que os indivduos se inserem em diversos embates
atravs dos quais no apenas constroem uma imagem coerente de si mesmos,
mas tambm tornam possvel a instaurao de um processo em que as
relaes ticas da sociedade seriam liberadas de unilateralizaes e

222
ANDERSON, Joel. Translators introduction. In: HONNETH, Axel. The struggle for
recognition: the moral grammar of social conflicts. Cambridge: MIT Press, 1996, p. xii.
particularismos. Esses embates dar-se-iam, na viso de Hegel, nos mbitos da
famlia, do direito e da eticidade.
Honneth atualiza o pensamento hegeliano por meio da psicologia social
223
de George H. Mead, que possibilitou uma inflexo materialista. Assim como
Hegel, o psiclogo norte-americano defende a gnese social da identidade e v
a evoluo moral da sociedade na luta pelo reconhecimento.
Com base nesses insights, Honneth sistematiza uma teoria do
reconhecimento, afirmando que
so lutas moralmente motivadas de grupos sociais, sua
tentativa coletiva de estabelecer institucional e culturalmente
formas ampliadas de reconhecimento recproco, aquilo por
meio do qual vem a se realizar a transformao
normativamente gerida das sociedades. 224

Escreve ainda:
O ponto de partida dessa teoria da sociedade deve ser
constitudo pelo princpio no qual o pragmatista Mead coincidira
fundamentalmente com o primeiro Hegel: a reproduo da vida
social se efetua sob o imperativo de um reconhecimento
recproco porque os sujeitos s podem chegar a uma auto-
relao prtica quando aprendem a se conceber, da
perspectiva normativa de seus parceiros de interao, como
seus destinatrios sociais. No entanto, uma tese relevante para
a explicao disso s resulta dessa premissa geral se nela
includo um elemento dinmico: aquele imperativo ancorado no
processo da vida social opera como uma coero normativa,
obrigando os indivduos deslimitao gradual do contedo do
reconhecimento recproco, visto que s por esse meio eles
podem conferir uma expresso social s pretenses de sua
subjetividade, que sempre se regeneram. Nesse sentido, o
processo da individuao, discorrendo no plano da histria da
espcie, est ligado ao pressuposto de uma ampliao
simultnea das relaes de reconhecimento mtuo. 225

Trs formas de reconhecimento, amor, direito e solidariedade tecem os


requisitos formais para as condies de interao dentro das quais os seres
humanos podem sentir-se seguros de sua dignidade e integridade. 226
A primeira forma de reconhecimento materializa-se atravs das relaes
de amor227 e seriam as principais e mais importantes para a criao da

223
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 155.
224
HONNETH, 2003, p. 156.
225
Ibid., p. 156.
226
HONNETH, Axel. Integrity and disrespect: principles of a conception of morality based on the
Theory of Recognition. Political Theory, [S.l.], v. 20, n. 2, maio 1992, p.195.
personalidade dos sujeitos. Apoiando-se na psicanlise do ingls Donald W.
Winnicott, Honneth analisa as relaes entre me e filho, indicando que elas
passam por uma transformao que vai da fuso completa ou dependncia
absoluta dependncia relativa. Nos primeiros meses de nascimento, existe
uma relao simbitica entre me e filho: o filho, por depender absolutamente
dos cuidados da me como uma simples extenso do seu prprio corpo e a
me, por identificar-se completamente com o filho, deseja atender a todas as
demandas dessa criana indefesa que no sobrevive sem os seus cuidados.
Esse momento caracterizado por uma dependncia absoluta. Eles do a
entender como se constitui na relao entre me e filho aquele ser-si-mesmo
em um outro, o qual pode ser concebido como padro elementar de todas as
formas maduras de amor228. A seguir, a me comea a se distanciar do filho
por ter que voltar ao trabalho. A criana, ento, comea a perceber a distino
entre o seu corpo e o ambiente. Como resultado, a criana resolve essa
modificao por meio de dois mecanismos que Winnicott chamou de destruio
e fenmenos transicionais. Primeiramente, o beb realiza atos agressivos
contra a prpria me como resultado do afastamento dela. A finalidade da
criana saber se a me consegue lidar com essa situao sem revidar a
violncia e se continua amando o filho como antes; ento, a criana torna-se
capaz de am-la verdadeiramente. Assim sendo, a criana est tanto mais em
condies para essa primeira forma de equilbrio entre autonomia e simbiose
quanto menos distorcido o desdobramento de um segundo mecanismo de
elaborao: Winnicott o apresenta com base numa concepo terica marcada
229
pelo conceito de objeto transicional. Caso no ocorra nenhum problema
nessas primeiras relaes, as crianas adquirem um sentido de confiana em
seus prprios corpos.
Com base nesses conflitos, um aprende com o outro a se diferenciar, a
se ver como autnomos. Para Honneth, em cada relao amorosa atualiza-se
o jogo de dependncia/autonomia oriundo dessa fuso originria, dele

227
Deve-se entender aqui a palavra amor no apenas no sentido de relao ntima sexual,
mas de uma forma mais neutra possvel, no contexto de relaes primrias: ligaes emotivas
fortes entre poucas pessoas, segundo o padro de relaes erticas entre dois parceiros, de
amizade e de relaes pais e filhos.
228
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 168.
229
HONNETH, 2003, p. 170.
dependendo a confiana bsica do sujeito em si mesmo e no mundo. A atitude
positiva que o indivduo capaz de assumir atravs de si mesmo quando
experimenta esse tipo de reconhecimento se d pela autoconfiana. Essa
relao bem-sucedida entre me e filho permitiria uma resoluo satisfatria da
complexa balana entre simbiose e autonomia na vida social futura do adulto.
230

The positive attitude which the individual is capable of


assuming toward himself If He experiences this type of
emotional recognition is that of self-confidence. I am referring,
in other words, to the underlying layer of an emotional, body-
related sense of security in expressing ones own needs and
feelings, a layer which forms the psychological prerequisite for
the development of all further attitudes of self-respect231.

J as relaes jurdicas tomam como base os princpios morais e


universalizveis dos indivduos de uma dada sociedade, no permitindo
privilgios e vantagens. atravs do direito que os cidados se reconhecem
como indivduos merecedores de iguais direitos.
Honneth afirma:
Para o direito, Hegel e Mead perceberam uma semelhante
relao na circunstncia de que s podemos chegar a uma
compreenso de ns mesmos como portadores de diretos
quando possumos, inversamente, um saber sobre quais
obrigaes temos de observar em face do respectivo outro:
apenas da perspectiva normativa de um outro generalizado,
que j ensina a reconhecer os outros membros da coletividade
como portadores de direitos, ns podemos nos entender
tambm como pessoa de direito, no sentido de que podemos
estar seguros do cumprimento social de algumas de nossas
pretenses. 232

Reconhecer-se mutuamente como pessoa de direito significa, hoje, mais


do que podia significar no comeo do desenvolvimento do direito moderno;
entrementes, um sujeito respeitado se encontra reconhecimento jurdico no
s na capacidade abstrata de poder orientar-se por normas morais, mas
233
tambm na propriedade concreta de merecer o nvel de vida necessrio.

230
SOUZA, Jess. A modernizao seletiva: uma reinterpretao do dilema brasileiro. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 2000, p. 117.
231
HONNETH, Axel. Integrity and disrespect: principles of a conception of morality based on the
Theory of Recognition. Political Theory, [S.l.], v. 20, n. 2, p. 187-202, maio 1992.
232
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 179.
233
HONNETH, 2003, p. 193.
este reconhecimento de identidades e do direito diferena que conduzir a
uma sociedade emancipada e igualitria. 234
As relaes jurdicas geram o autorrespeito, a conscincia de o indivduo
poder respeitar-se a si prprio, porque ele merece o respeito de todos os
235
outros. Honneth assinala que o que caracteriza essa igualdade humana
algo construdo historicamente, sendo a modernidade marcada pela extenso
dos atributos universais. Recorrendo s clssicas proposies de T. H.
Marshall, o autor demonstra as lutas por reconhecimento travadas para a
construo dos direitos civis, polticos e sociais, todos voltados para a
configurao de cidados com igual valor.
Honneth resume:

assim como no caso do amor, a criana adquire a confiana


para manifestar espontaneamente suas carncias mediante a
experincia contnua da dedicao materna, o sujeito adulto
obtm a possibilidade de conceber sua ao como uma
manifestao da prpria autonomia, respeitada por todos os
outros, mediante a experincia do reconhecimento jurdico.
Que o auto-respeito para a relao jurdica o que a auto-
confiana era para a relao amorosa o que j se sugere
pelo logicidade com que os direitos se deixam conceber como
signos anonimizados de um respeito social, da mesma maneira
que o amor pode ser concebido como a expresso afetiva de
uma dedicao, ainda que mantida distncia: enquanto este
cria em todo ser humano o fundamento psquico para poder
confiar nos prprios impulsos carenciais, aqueles fazem surgir
nele a conscincia de poder se respeitar a si prprio, porque
ele merece o respeito de todos os outros. 236

A terceira, e ltima, dimenso do reconhecimento d-se no domnio das


relaes de solidariedade, que propiciam algo alm de um respeito universal.
Honneth afirma:
para poderem chegar a uma auto-relao infrangvel, os
sujeitos humanos precisam alm da experincia da dedicao
afetiva e do reconhecimento jurdico, de uma estima social que
lhes permita referir-se positivamente a suas propriedades e
capacidades concretas237.

234
PIOVESAN, Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos: perspectivas global e regional.
In: SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.)
Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 50.
235
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 195.
236
HONNETH, 2003, p. 195.
237
Ibid., p. 198.
no interior de uma comunidade de valores, com seus quadros
partilhados de significao, que os sujeitos podem encontrar a valorizao
desses quadros, dada a revisibilidade destes:
nas sociedades modernas, as relaes de estima social
esto sujeitas a uma luta permanente na qual os diversos
grupos procuram elevar, com os meios da fora simblica
e em referncia s finalidades gerais, o valor das
capacidades associadas sua forma de vida.238

Esse reconhecimento recproco est ligado tambm pressuposio de


um contexto de vida social, cujos membros constituem uma comunidade de
valores orientada por concepes de objetivos comuns. 239
A posio de Honneth pode ser til comparada s vises culturalmente
orientadas dos grupos subalternos que influenciam os recentes debates sobre
multiculturalismo, o feminismo e a identidade gay e lsbica. Como os
defensores da poltica da diferena, ele considera as lutas por reconhecimento,
nas quais a dimenso da estima central, como tentativas de colocar fim a
padres sociais degradantes, no sentido de tornar possvel novas formas de
identidades distintivas.
Honneth afirma:
Como tnhamos visto, diferentemente do reconhecimento
jurdico em sua forma moderna, a estima social se aplica s
propriedades particulares que caracterizam os seres humanos
em suas diferenas pessoais: por isso, enquanto o direito
moderno representa um medium de reconhecimento que
expressa propriedades universais de sujeitos humanos de
maneira diferenciadora, aquela segunda forma de
reconhecimento requer um medium social que deve expressar
as diferenas de propriedade entre sujeitos humanos de
maneira universal, isto , intersubjetivamente vinculantes. 240

Sob essas novas condies, de par com a experincia da estima social


vai uma confiana emotiva na apresentao de realizaes ou na posse de
capacidades que so reconhecidas como valiosas pelos demais membros da
sociedade; com todo o sentido, ns podemos chamar essa espcie de
autorrealizao prtica, para a qual predomina na lngua corrente a expresso

238
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 207.
239
HONNETH, 2003, p. 200.
240
Ibid., p. 199.
sentimento do prprio valor, de autoestima, em paralelo categorial com os
conceitos empregados at aqui de autoconfiana e autorrespeito. 241
Honneth escreve:
These three patterns of recognition: Love, legal order and
solidarity, appear to provide the formal conditions for
interaction, within which human beings can be sure of their
dignity and integrity. Integrity is here only meant to indicate
that subjects are able to rest secure in the knowledge that he
whole range of their practical self-orientation finds support
within their society. Whenever they participate in a social
lifeword in which they encounter those three patterns of
recognition, in whatever form, they can then relate to
themselves in the positive modes of self-confidence, self-
respect and self-esteem. 242

Ocorre, no entanto, que o estudo da luta pelo reconhecimento pede a


anlise de suas formas de negao, ou seja, as atitudes que conduzem a
formas de reconhecimento recusado, geradoras do impulso para a resistncia
social e para uma luta por reconhecimento. o que Honneth designa como
243
invisibilidade, ou seja, uma forma de expressar a indiferena social.
assim que, partindo do pressuposto de que o reconhecimento configura as
identidades, na ausncia deste reconhecimento, indivduos e grupos so
levados a estabelecer representaes aviltantes de si prprios, como resultado
244
de sentimentos que so automutiladores. Ser reconhecido ou no implica a
internalizao de uma conscincia de si determinante. Quando um grupo ou
pessoa objeto de um falso reconhecimento, a tendncia a internalizao de
245
uma imagem distorcida, pejorativa de si mesma. Esta autodepreciao
torna-se um dos meios mais eficazes da prpria opresso. 246
Charles Taylor escreve:
A tese que nossa identidade se molda em parte pelo
reconhecimento ou pela falta deste: frequentemente, tambm,

241
Ibid., p. 210.
242
HONNETH, Axel. Recognition or redistribution? Changing perspectives on the moral order of
society. Theory, Culture & Society, London, Thousand Oaks and New Dehli, v. 18, n. 2-3, p. 43-
55, jun. 2001. Disponvel em: < http://tcs.sagepub.com/content/vol18/issue2-3/>. Acesso em: 19
set. 2008.
243
HONNETH, Axel. Invisibility: on the epistemology of recognition. The Aristotelian Society,
London, supplementary volume 75, 2001, p. 112.
244
CITTADINO, Gisele. Invisibilidade, estado de direito e poltica de reconhecimento. In: MAIA,
Antonio Cavalcanti et al. Perspectivas atuais da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2005, p. 160.
245
NIGRO, Rachel. Consideraes sobre a identidade nacional. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et
al. Perspectivas atuais da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 255-278.
246
CITTADINO, Gisele. Igualdade e invisibilidade. In: Cincia hoje. Vol. 37. n. 221. p. 30.
pelo falso reconhecimento de outros e , assim, um indivduo ou
um grupo de pessoas podem sofrer um verdadeiro dano, uma
autntica deformao se as pessoas ou a sociedade que o
rodeiam lhe mostram, como reflexo, um quadro limitativo, ou
degradante ou depreciativo de si mesmo. O falso
reconhecimento ou a falta de reconhecimento podem causar
dano, podem ser uma forma de opresso que aprisione algum
em um modo de ser falso, deformado e reduzido. 247

A negao pode ocorrer em trs nveis. No nvel do direito ela aparece


pela prpria privao do acesso aos direitos, conduzindo perda de
autorrespeito, ferindo, assim, o exerccio tanto de uma autonomia privada, na
medida em que limita um campo de atuao particular do sujeito, como de
autonomia pblica.
Aos trs reinos do reconhecimento, Honneth associa, respectivamente,
trs formas de desrespeito: 1) aquela que afeta a integridade corporal dos
sujeitos e, assim, sua autoconfiana bsica; 2) a denegao de direitos, que
mina a possibilidade de autorrespeito, medida que inflige ao sujeito o
sentimento de no possuir o status de igualdade; 3) a referncia negativa ao
valor de certos indivduos e grupos, que afeta a autoestima dos sujeitos.
Para Honneth, todas essas formas de desrespeito impedem a realizao
do indivduo em sua integridade. A diferena entre elas mensurada pelo grau
de degradao de uma relao prtica da pessoa consigo mesma atravs da
restrio pela pessoa do reconhecimento de determinadas claims da
identidade. 248
O autor afirma:
De acordo com esta teoria, a individualizao humana um
processo em que o indivduo pode abrir-se ou revelar uma
identidade prtica ao passo que seja capaz de reafirmar-se
com reconhecimento atravs de um crescente crculo de
comunicao com parceiros. Sujeitos capazes de linguagem e
de ao so constitudos como indivduos somente por meio do
aprendizado, utilizando a perspective do outro que oferece
aprovao para se autocompreenderem enquanto sujeitos que
possuem certas qualidades e habilidades positivas. 249

Em outro texto, prossegue Honneth:

247
TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y la Poltica del Reconocimiento. Traduo de
Mnica Utrilla de Neria. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 44.
248
HONNETH, Axel. Integrity and Disrespect: principles of a conception of morality based on
the theory of Recognition. Political Theory, Vol. 20. N. 2, May, 1992, p. 187-201.
249
HONNETH, 1992, p. 187-201.
Se a experincia de desrespeito sinaliza a denegao ou a
privao de reconhecimento, ento, no domnio dos fenmenos
negativos, devem poder ser reencontradas as mesmas
distines que j foram descobertas no domnio dos
fenmenos positivos. Nesse sentido, a diferenciao de trs
padres de reconhecimento deixa mo uma chave terica
para distinguir sistematicamente os outros tantos modos de
desrespeito: suas diferenas devem se medir pelos graus
diversos em que podem abalar a auto-relao prtica de uma
pessoa, privando-a do reconhecimento de determinadas
pretenses da identidade. 250

A primeira forma e a espcie mais elementar de desrespeito aquela


que concerne integridade fsica de um indivduo. Essa forma de maus-tratos
provoca uma enorme humilhao no apenas fsica: h principalmente o
sentimento de estar subordinado vontade alheia, sem qualquer forma de
proteo. Esse desrespeito fere a confiana aprendida atravs do amor, a
capacidade de coordenao do prprio corpo. O fato de no poder dispor
livremente do prprio corpo representa o tipo mais fundamental de degradao,
vez que possui um impacto enorme sobre a relao do indivduo com o eu e
com a confiana adquirida no estgio de reconhecimento chamado de amor.
Honneth alerta que essa forma de desrespeito no pode variar conforme a
evoluo histrica como as demais formas a serem explicadas. A violncia
fsica independe do momento histrico-social.
Hence one of the consequences, wedded to a type of social
shame, is the loss of self-confidence and trust in the world, and
this adversely affects all practical interaction with others
subjects, even at a physical level. Through the experience of
this type of disrespect, therefore, the person is deprived of that
form of recognition that is expressed in unconditional respect
for autonomous control over his own body, a form of respect
acquired just through experiencing emotional attachment in the
socialization process. 251

A denegao de direitos, segunda forma de desrespeito, mina a


possibilidade de autorrespeito medida que inflige ao sujeito o sentimento de
no possuir o status de igualdade. O sujeito permanece estruturalmente
excludo da posse de determinados direitos no interior de uma sociedade.

250
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 214.
251
HONNETH, Axel. Integrity and Disrespect: principles of a conception of morality based on
the theory of Recognition. Political Theory, Vol. 20. N. 2, May, 1992, p. 187-201.
Nesse sentido, a experincia de ter direitos negados tipicamente uma
ofensa ao autorrespeito, ao direito de ser reconhecido pelos outros como
detentor dos mesmos direitos que os demais indivduos, negao esta que leva
perda de autorrespeito e da possibilidade de se perceber como um igual
dentro da sociedade.
Importante a distino utilizada por Honneth entre lutas sociais
baseadas em interesses coletivos e aquelas calcadas em leses a experincias
morais. O autor afirma:
Por isso, a particularidade nas formas de desrespeito, como as
existentes na privao de direitos ou na excluso social, no
representa somente a limitao violenta da autonomia pessoal,
mas tambm sua associao com o sentimento de no possuir
o status de um parceiro da interao com igual valor,
moralmente em p de igualdade; para o indivduo, a
denegao de pretenses jurdicas socialmente vigentes
significa ser lesado na expectativa intersubjetiva de ser
reconhecido como sujeito capaz de formar juzo moral; nesse
sentido, de maneira tpica, vai de par com a experincia da
privao de direitos uma perda de auto-respeito, ou seja, uma
perda da capacidade de se referir a si mesmo como parceiro
em p de igualdade na interao com todos os prximos. 252

Por fim, o ltimo tipo de rebaixamento refere-se negativamente ao valor


social de indivduos ou grupos. Aqui, se ofende a honra, a dignidade, o status
de determinados indivduos ou de grupos definidos considerando-os de menor
valia, ou qualificando-os negativamente. Essa forma de desrespeito fere a
autoestima do indivduo ou dos grupos. Metaforicamente, as formas de
desrespeito so descritas da seguinte forma, respectivamente: morte
psicolgica ou psquica, morte social e vexao ou degradao cultural de
forma de vida.
assim que Gisele Cittadino chega a afirmar:
precisamente por isso que, no mbito das sociedades
democrticas j no possvel falar em processo de
deliberao pblica seno a partir da idia de reconhecimento
igualitrio. O exerccio democrtico pressupe tratar a todos
como iguais, independentemente das mltiplas identidades
sexuais, raciais, tnicas ou religiosas. neste sentido que o
compromisso com o princpio da cidadania igualitria envolve a
atribuio de iguais direitos a todos e s admite a alterao

252
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Ed. 34, 2003, p. 216-217.
desse esquema se a distribuio desigual de direitos vier a
beneficiar os mais desfavorecidos. 253
Em seu texto Da Redistribuio ao reconhecimento? Dilemas da Justia
254
na Era Ps-socialista , Fraser chama a ateno para o impacto das
questes de reconhecimento sobre a estratgia de movimentos sociais
particulares. Sua tese central era a associao da temtica do reconhecimento
apenas s lutas culturais por proteo identidade grupal, levando
necessidade da problematizao simultnea das questes redistributivas. Ela
aponta que a justia requer tanto a redistribuio como o reconhecimento.
Recoloca o campo da economia na construo de conflitos emancipatrios,
defendendo, tal como fizera a corrente marxista, a centralidade da esfera de
produo na construo de uma sociedade mais justa. De maneira distinta de
Taylor, que no trata do problema, e de Honneth, que defende que a
redistribuio faz parte do reconhecimento, Fraser afirma que essas lutas tm
lgicas muito distintas, ainda que surjam quase sempre imbricadas. A
redistribuio buscaria o fim do fator de diferenciao grupal, enquanto o
reconhecimento estaria calcado naquilo que particular a um grupo. Para
Fraser, isso gera uma esquizofrenia filosfica255, j que as pessoas afetadas
por injustias materiais e culturais teriam que negar e afirmar sua
especificidade ao mesmo tempo.
Buscando resolver esse dilema, Fraser d continuidade a seu percurso
em alguns ensaios, nos quais se afasta, pouco a pouco, da justificativa
253
CITTADINO, Gisele. Invisibilidade, estado de direito e poltica de reconhecimento. In: MAIA,
Antonio Cavalcanti et al. Perspectivas atuais da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2005, p. 153-166.
254
Relembre-se, a propsito, que no faz parte do objeto deste trabalho exaurir o debate
acerca da luta por reconhecimento, para o que seria necessria uma nova dissertao. No
entanto, julgamos til tecer um brevssimo comentrio acerca do debate entre Nancy Fraser e
Honneth, a fim de melhor demonstrar o modo como a luta pelo reconhecimento est sendo
abordada nesta dissertao. Para maiores estudos acerca do tema, consultar: HONNETH,
Axel. Recognition or redistribution? Changing perspectives on the moral order of society.
Theory, Culture & Society, London, Thousand Oaks and New Dehli, v. 18, n. 2-3, p. 43-55, jun.
2001. Disponvel em: < http://tcs.sagepub.com/content/vol18/issue2-3/>. Acesso em: 19 set.
2008; FRASER, Nancy. Recognition without ethics? Theory, Culture & Society, [S.l.], v. 18, n. 2-
3, p. 21-42, 2001; FRASER, Nancy. From redistribution to recognition? Dilemas of justice in a
postsocialist condition. New York: Routledge, 1997; FRASER, Nancy. Rethinking recognition:
overcoming displacement and reification. New Left Review, [S.l.], n.3, p. 107-20, maio-jun.2000.
Disponvel em: < http://www.newleftreview.org/?view=2248>. Acesso em: 14 nov. 2008.
FRASER, Nancy. Social Justice in the age of identity politics: Redistribution, Recognition, and
Participation. In: FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribution or recognition? A political-
philosophical exchange. Londres: Verso, 2003, p. 30. FRASER, Nancy; HONNETH, Axel.
Redistribution or recognition? A political-philosophical exchange. Londres: Verso, 2003.
255
FRASER, Nancy. Recognition without Ethics? Theory, Culture & Society. Vol. 18, No. 2-3,
21-42 (2001), p. 23.
marxista da economia, construindo um modelo que tem como categoria central
a ideia de paridade de participao. Nesses textos, a autora critica,
sistematicamente, o que chama de paradigma identitrio do reconhecimento,
cujos expoentes seriam Taylor e Honneth. Fraser julga que pensar o
reconhecimento a partir da perspectiva de uma autenticidade identitria um
equvoco no apenas terico, mas tambm poltico. Ela acredita que esse vis
geraria dificuldades para a observao emprica e conduziria reificao de
identidades e a uma incapacidade de discernir reivindicaes justificveis das
no justificveis.
Como alternativa, ela prope um modelo de reconhecimento calcado na
ideia Weberiana de status. Os termos classe e status denotam ordens de
subordinao ligadas e legitimadas socialmente. Dizer que a sociedade possui
uma estrutura de classes dizer que ela institucionaliza mecanismos
econmicos que, sistematicamente, negam a alguns de seus membros as
oportunidades necessrias para que eles participem junto com os outros da
vida social. J uma estrutura que cria hierarquias de status institucionaliza
padres de cultura que negam a alguns de seus membros o reconhecimento
necessrio para que eles participem da vida social. Nessa perspectiva, o no-
reconhecimento no explicado em termos de depreciao da identidade, mas
em termos de subordinao social: o que requer o reconhecimento no a
identidade especfica do grupo, mas o status de seus membros individuais
como parceiros por completo na interao social. Assim, a anlise do
desrespeito adquire um objeto empiricamente palpvel: padres
institucionalizados de desvalorizao cultural.
Fraser afirma que a relao de redistribuio e de reconhecimento
256
uma falsa anttese. Para ela, a justia requer ambas, pois apenas uma
delas, tomada isoladamente, no seria o suficiente.
Para integrar as duas ideologias, Fraser promove um giro filosfico entre
moral e tica, correto e bom, justia e vida boa. A autora faz uso do conceito de
tica em Hegel e de moral em Kant para tentar conciliar as duas teorias de

256
FRASER, Nancy. Recognition without ethics? Theory, Culture & Society, [S.l.], v. 18, n. 2-3,
p. 21-42, 2001; FRASER, Nancy. Redistribuio, reconhecimento e participao: por uma
concepo integrada da justia. In: SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes; IKAWA, Daniela;
PIOVESAN, Flvia (Coord.) Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008, p. 168.
forma que a luta pelo reconhecimento seja entendida como justia, moral e no
como tica, apesar de existirem casos onde a ligao entre tica e
reconhecimento inevitvel.

In these Standards alignments, both sides agree that


distribution belongs to morality, recognition belongs to ethics,
and never the twain shall meet. Thus, each assumes that its
paradigm excludes the others. If they are right then the claims
of redistribution and the claims of recognition cannot be
coherently combined. On the contrary, whoever wishes to
endorse claims of both types courts the risk of philosophical
schizophrenia.
It is precisely this presumption of incompatibility that I am to
dispel. Contra the received wisdom, I shall argue that one can
integrate redistribution and recognition without succumbing to
schizophrenia. My strategy will be to construe the politics of
recognition in a way that does not deliver it prematurely to
ethics. Rather, I shall account for claims for recognition as
justice claims within an expanded understanding of justice. The
initial effect will be to recuperate the politics of recognition for
Moralitt and thus to resist the turn to ethics. But that is not
precisely where I shall end up. Rather, I shall concede that
there may be cases when ethical evaluation is unavoidable. Yet
because such evaluation is problematic, I shall suggest ways of
deferring it as long as possible. 257

Essa guinada tem quatro consequncias imediatas. Primeiramente, no


se opta por uma concepo especfica de bem em detrimento de outras: o
258
modelo de status deontolgico e no sectrio. Em segundo lugar, o
problema do desrespeito situado em relaes sociais e no em estruturas
internas dos sujeitos, o que poderia culpabilizar as vtimas pela absoro da
opresso ou levar prtica autoritria de policiamento de valores. Em terceiro
259
lugar, ela evita a viso de que todos tm igual direito estima social.
Diferentemente de Honneth, ela diz que o que preciso que todos possam
buscar estima.
A quarta consequncia diz respeito questo que motivou Fraser a
construir todo o seu modelo: a guinada moral resolve a esquizofrenia filosfica

257
FRASER, Nancy. Recognition without ethics? Theory, Culture & Society, [S.l.], v. 18, n. 2-3,
p. 21-42, 2001.
258
FRASER, Nancy. Social Justice in the age of identity politics: Redistribution, Recognition,
and Participation. In: FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribution or recognition? A
political-philosophical exchange. Londres: Verso, 2003, p. 30.
259
FRASER, Nancy. Social Justice in the age of identity politics: Redistribution, Recognition,
and Participation. In: FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribution or recognition? A
political-philosophical exchange. Londres: Verso, 2003, p. 32.
causada por tentativas de atrelar as lgicas da redistribuio e do
reconhecimento. Segundo Fraser, trata-se de duas dimenses da justia, cuja
integrao no pode se dar pela reduo de uma outra.
A chave da guinada de Fraser est, portanto, na ideia de paridade de
participao. Este seria o padro normativo que deveria reger tanto as lutas
sociais como as anlises desses conflitos e, no, a noo de autorrealizao
propagada por Taylor e Honneth.
Portanto, essas relaes intersubjetivas de conscincia so necessrias
para o desenvolvimento de uma identidade individual e coletiva. Elas definem o
que seria tido como vida tica, ou seja, uma sociedade onde os padres de
reconhecimento possibilitariam s pessoas possuir autoconfiana,
autorrespeito e autoestima, ou seja, as lutas por reconhecimento devem ser
entendidas como formas de tentar colocar fim a padres sociais degradantes.
Assim que as pretenses de reconhecimento levantadas apenas sero
satisfeitas atravs de maior incluso.
Assim, no h como negar que o discurso do dio, como forma de
desprezo, menosprezo, desqualificao e humilhao, deve ser entendido
como violador da autoconfiana, do autorrespeito e da autoestima. Ele no
compreende a ideia do outro como um semelhante diferente, mas permite uma
inferiorizao e um desrespeito dignidade do outro atingido, destituindo-o de
seu status de cidado. uma forma de limite para a tolerncia, no permitindo
o dilogo aberto e plural, tendo em vista que no reconhece as opinies
divergentes, o que significa a anulao do outro. que os participantes do
discurso necessitam serem reconhecidos livres e iguais para que ento
possam buscar em suas opinies o consenso. neste sentido que o hate
speech impossibilita o livre dilogo, vez que aquele que profere palavras com
intuito de menosprezar ou diminuir o outro est negando o direito de
reconhecimento daquele outro, prejudicando a formao de uma opinio
pblica livre, que requer o estabelecimento de uma democracia dialgica.
Flvia Piovesan ressalta:
Ao longo da histria, as mais graves violaes aos direitos
humanos tiveram como fundamento a dicotomia do eu versus
o outro, em que a diversidade era captada como elemento
para aniquilar direitos. Vale dizer, a diferena era visibilizada
para conceber o outro como um ser menor em dignidade e
direitos, ou, em situaes limites, um ser esvaziado, ermo de
qualquer dignidade, um ser descartvel, um ser suprfluo,
objeto de compra e venda (como na escravido) ou de campos
de extermnio (como no nazismo). 260

A identidade constitucional contempornea configurada pelo respeito


aos direitos fundamentais de igualdade e de liberdade no pode simplesmente
se desligar dos laos e identidades nacionais ou culturais relevantes. por isso
que Boaventura de Souza Santos acredita termos o direito a ser iguais, quando
a nossa diferena nos inferioriza, e direito a ser diferentes, quando a nossa
igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que
reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou
261
reproduza as desigualdades. Nesse sentido, o princpio da igualdade s se
realiza quando viabiliza respeito recproco e simtrico s diferenas. 262
Desse modo, somente atravs do reconhecimento de direitos individuais,
por meio da proibio do discurso do dio, poder-se- gerar um autorrespeito,
uma autonoo do sujeito, que pode colocar legitimamente suas pretenses;
ser possvel permitir que o indivduo constate o respeito de todos os demais,
para que todos se reconheam livres e iguais. Iguais, no como quiseram os
porcos e os cachorros da Granja dos Bichos, no livro A Revoluo dos
Bichos de George Orwell, onde todos os bichos so iguais, mas alguns so
263
mais iguais que outros; ao contrrio, nesta sociedade que se pretende
emancipada e plural, todos os homens so iguais, exatamente iguais uns aos
outros, justamente por serem completamente diferentes.
2. A LIBERDADE E A IGUALDADE NO CASO ELLWANGER 264

Ele me humilhou, impediu-me de ganhar meio


milho, riu de meus prejuzos, zombou de meus

260
PIOVESAN, Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos: perspectivas global e regional.
In: SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.).
Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 48.
261
SANTOS, Boaventura de Souza. Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 56.
262
NEVES, Marcelo. Justia e diferena numa sociedade global complexa. In: SOUZA, Jess
(Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 2001b, p. 334.
263
ORWELL, George. A revoluo dos bichos: um conto de fadas. So Paulo: Companhia das
letras, 2007, p. 106.
264
O julgamento do habeas corpus 82.424/RS referente ao caso Siegfried Ellwanger, teve
todos os votos dos Ministros do STF compilados no livro Crime de racismo e anti-semitismo:
um julgamento histrico no STF: habeas corpus n 82.424/RS. Braslia: Supremo Tribunal
Federal, 2004. Desta forma, para que no tenha que se fazer referncia sempre ao habeas
corpus, far-se- referncia ao livro que contm na ntegra os votos dos Ministros, facilitando
assim a pesquisa de quem escreve e de quem l.
lucros, escarneceu de minha nao, atravessou-
se-me nos negcios, fez que meus amigos se
arrefecessem, encorajou meus inimigos. E tudo,
por que? Por eu ser judeu. Os judeus no tm
olhos? Os judeus no tm mos, rgos,
dimenses, sentidos, inclinaes, paixes? No
ingerem os mesmos alimentos, no se ferem com
as armas, no esto sujeitos as mesmas doenas,
no se curam com os mesmos remdios, no se
aquecem e refrescam com o mesmo vero e o
mesmo inverno que aquecem e refrescam os
cristos? Se nos espetardes, no sangramos? Se
nos fizerdes ccegas, no rimos? Se nos derdes
veneno, no morremos? E se nos ofenderdes, no
devemos vingar-nos? Se em tudo o mais somos
iguais a vs, teremos de ser iguais tambm a esse
respeito. Se um judeu ofende a um cristo, qual
a humildade deste? Vingana. Se um cristo
ofender a um judeu, qual deve ser a pacincia
deste, de acordo com o exemplo do cristo? Ora,
vingana. Hei de pr em prtica a maldade que
me ensinastes, sendo de censurar se eu no fizer
melhor do que a encomenda.
(SHAKESPEARE, William. O mercador de
Veneza. Ato III, Cena I. Rio de Janeiro: Ediouro,
2005, p. 84.)

A liberdade de expresso no absoluta265, ou, no dizer do Min. Jos


Augusto Delgado, ela de natureza absoluta desde que no fira os direitos e
garantias fundamentais e no atente contra outros postulados ptreos, como o
da federao, da democracia, da dignidade humana, da valorizao da
cidadania e da proibio ao racismo. 266
A primeira das quatro liberdades de Franklin Roosevelt267 possui
algumas restries. Esses limites surgem quando um determinado sujeito ou
268
grupo, para afirmar sua identidade, depara-se com outras identidades,

265
Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites
morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia,
manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades pblicas no so
incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites
definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito
fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado
que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como
sucede com os delitos contra honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa
humana e da igualdade jurdica (HC 82.424-2, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 19/03/04).
266
DELGADO, Jos Augusto. A liberdade de imprensa e os princpios aplicados ao direito de
informao. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, v. 1, p. 9-42, set./dez 1995.
267
SINGTON, Derrick. Liberdade de comunicao. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1966, p.
9.
268
Sobre o tema da identidade, ver: SILVA, Tomaz Tadeu da (Org.). Identidade e diferena: a
perspectiva dos estudos culturais. Rio de Janeiro: Vozes, 2000; HALL, Stuart. A identidade
cultural na ps-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu da Silva e Guaracira Lopes Louro. Rio de
Janeiro: DP&A, 2006; BAUMAN, Zygmunt. Identidade: entrevista a Benedito Vecchi. Trad.
estabelecendo em relao a estas um afastamento, um comportamento de
negao do Outro, que se expressa em uma no-aceitao de suas diferenas,
o que inviabiliza ao diferente o direito legitimidade de existir, de no lhe ser
269
semelhante. o que acontece com os discursos racistas, antissemitas e
discriminatrios de um grupo determinado.
No Brasil, no que tange ao racismo, Paulo Vincius da Silva e Flvia
Rosemberg lembram que o contexto sciohistrico de produo, circulao e
consumo de discursos raciais apresenta uma srie de pontos importantes a
serem lembrados. Entre eles, o fato de que o Brasil foi o pas que mais
importou escravos africanos durante o regime escravagista, o ltimo a abolir a
escravido negra (somente em 1888), e que tem a segunda maior populao
negra mundial com, aproximadamente, oitenta milhes de brasileiros. 270
Diferentemente dos Estados Unidos, que experimentaram uma
segregao institucionalizada, onde a discriminao racial no ocorria
isoladamente por iniciativa de particulares, mas foi promovida pelo prprio
governo por meio de medidas executivas, de leis e decises judiciais271, o
Brasil teve de lidar, por muito tempo, se no at hoje, com o mito da
272
democracia racial , injustamente vinculado ao grande Gilberto273 Freyre e
274
seu livro Casa-Grande & Senzala . Ainda que no livro o negro tenha sido
idealizado em demasia, no h como negar o carter antirracista da obra. 275

Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005; CASTELLS, Manuel. O poder
da identidade. Trad. Klauss Brandini Gerhardt. So Paulo: Editora Paz e Terra, 2006.
269
OLIVEIRA, Aurena Maria de. Preconceito, estigma e intolerncia religiosa: a prtica da
tolerncia em sociedades plurais e em estados multiculturais. Revista do Programa de Ps-
Graduao em Sociologia da UFPE, Recife, v. 13, n. 1, p. 219-244, 2007.
270
SILVA, Paulo Vincius Baptista; ROSEMBERG, Flvia. Brasil: lugares de negros e brancos
na mdia. In: VAN DIJK, Teun A. (Org.). Racismo e discurso na Amrica Latina. So Paulo:
Contexto, 2008, p. 73.
271
Ver: Brown vs. Board of Education. 347 U.S. 483 (1954).
272
Florestan Fernandes adotou essa expresso em A integrao do negro na sociedade de
classes: o legado da raa branca. So Paulo: tica, 1978. A expresso sintetizaria a ideia de
que, no Brasil: o negro no tem problemas, no existe distino racial, oportunidades e
prestgio social so igualmente acessveis a todos, os negros esto satisfeitos com suas vidas
e no existem problemas de justia social referentes raa.
273
ANDRADE, Carlos Drummond de Andrade. A Gilberto Freyre. In: Viola de bolsa novamente
encordoada. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1955.
274
FREYRE, Gilberto. Casa-grande & Senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da
economia patriarcal. So Paulo: Global, 2006. Ver tambm: BANDEIRA, Manuel. Casa-grande
& senzala. In: Estrela da vida inteira. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1986.
275
CARDOSO, Fernando Henrique. Um livro perene. In: FREYRE, Gilberto. Casa-grande &
Senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia patriarcal. So Paulo:
Global, 2006, p. 20. Sobre o tema ver: SOUZA, Jess. Gilberto Freyre e a singularidade cultural
Depois ocorreu o que Fabiano Silveira chamou de metamorfose da
questo racial, em aluso ao livro de Franz Kafka, no porque deixou de existir
racismo no Brasil, mas porque ele logrou transio do estgio disfarado para o
276
declarado. A pretensa democracia racial que antes mascarava a existncia
277
do racismo caiu por terra e hoje Brasil pode repensar o conceito de raa e
racismo.
O preconceito racial um fenmeno de grande complexidade, por isso
Kabengele Munanga compara-o a um iceberg, cuja parte visvel corresponde
s manifestaes do preconceito, tais como as prticas discriminatrias, e a
parte submersa corresponde aos preconceitos no manifestos, presentes
invisivelmente na cabea dos indivduos. 278
A escravido deixou marcas indelveis na sociedade brasileira, fundas
279
cicatrizes que providncias cosmticas no disfaram. No ordenamento
brasileiro, a Constituio de 1988 deu um grande passo e, pela primeira vez na
histria brasileira, alou a nvel constitucional a proibio da prtica de racismo,
tornando-o crime; e mais, inafianvel e imprescritvel.280
A par desse contexto que o discurso de incitao ao dio ganhou foco
no Brasil, nomeadamente ocasio do julgamento do famoso caso Ellwanger,
discutido no habeas corpus 82.424-2/RS. claro que antes desse marco as
formas de incitao ao dio, tal qual o racismo e o antissemitismo, j eram alvo
de discusso. Todavia, a deciso proferida nesse julgamento posicionou o
tema em lugar de maior evidncia e destaque, de sorte a torn-lo objeto de
ampla preocupao.

brasileira. In: SOUZA, Jess (Org.) Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica
contempornea. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001, p. 283-328.
276
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalizao do racismo: aspectos jurdicos e
sociocriminolgicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 1.
277
FRY, Peter. Prefcio. In: REZENDE, Claudia Barcellos; MAGGIE, Yvonne (Org.). Raa
como retrica: a construo da diferena. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001, p. 8.
278
MUNANGA, Kabengele. Prefcio. In: CARONE, Iray; BENTO, Maria Aparecida Silva (Org.).
Psicologia social do racismo: estudos sobre branquitude e branqueamento no Brasil. Rio de
Janeiro: Vozes, 2007, p. 9.
279
SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. Direito constitucional e igualdade tnico-racial. In:
PIOVESAN, Flvia; SOUZA, Douglas de (Coord.) Ordem Jurdica e igualdade tnico-racial. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 60.
280
Sobre o tema, ver: SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalizao do racismo:
aspectos jurdicos e sociocriminolgicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
Por esse motivo, o caso logrou tamanha importncia, se no se tornou o
mais importante,281 o que lhe conferiu uma indiscutvel transcendncia e o
revestiu de irrecusvel valor simblico. 282
Siegfried Ellwanger Castan escritor e scio de uma empresa editora de
livros, a Reviso Editora Ltda. Ele escreveu, editou e publicou obras de sua
autoria283 e da autoria de outros escritores nacionais e estrangeiros284, que, de
acordo com o que constava na denncia, abordam temas antissemitas, racistas
e discriminatrios, procurando com isso incitar e induzir a discriminao racial,
semeando em seus leitores os sentimentos de dio, desprezo e preconceito
contra o povo de origem judaica.
Em primeira instncia, o pedido do Ministrio Pblico foi julgado
improcedente pela juza substituta Bernardete Coutinho Friedrich. Recorrido da
deciso, o Tribunal do Rio Grande do Sul reformou o julgado, considerando o
ru culpado pelo ato de incitar e induzir a discriminao, de acordo com o
disposto no art. 20, da Lei 7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081/90:
praticar ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de
qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, por religio, etnia
ou procedncia nacional.
Os advogados de Ellwanger impetraram habeas corpus no Superior
Tribunal de Justia, entendendo que o crime disposto na lei supramencionada
no se referia ao crime de racismo, mas sim de discriminao e que, portanto,
no cumpria o que dispe o art. 5, XLII da Constituio Federal, acerca da
imprescritibilidade do crime de racismo. Faziam tal afirmao baseando-se na
premissa de que os judeus no constituem uma raa humana e, portanto, a

281
Voto do Ministro Marco Aurlio (cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e
anti-semitismo: habeas corpus n. 82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 169).
282
Voto do Ministro Celso de Mello. (cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo
e anti-semitismo: habeas corpus n. 82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 53).
283
Holocausto. Judeu ou alemo? - Nos bastidores da mentira do sculo, SOS para a
Alemanha, A imploso da mentira do sculo, O catolicismo trado, Acabou o gs... O fim de
um mito.
284
O Judeu Internacional, de Henry Ford; A histria secreta do Brasil, Brasil colnia de
banqueiros e Os protocolos dos sbios de Sio, os trs de autoria de Gustavo Barroso;
Hitler Culpado ou inocente?, de Srgio Oliveira; Os conquistadores do mundo os
verdadeiros criminosos de guerra, de Louis Marschalko. O livro Os protocolos dos sbios de
Sio foi um texto publicado na poca da Rssia czarista, que descrevia um projeto de
conspirao para que os judeus aniquilassem o cristianismo e atingissem a dominao
mundial. Essa obra tornou-se o carro-chefe utilizado pelos nazistas para justificar o genocdio
de judeus nos campos de concentrao. Apesar de ter sido desmascarado como uma
falsificao, ainda constitui uma pea central no arsenal antissemita contemporneo.
ofensa no constitua crime de racismo, mas mero preconceito ou
discriminao que no abraado pela imprescritibilidade. Para isso, citaram
inmeros autores de origem judaica para confirmar que os judeus no
constituem uma raa, requerendo, em seu pedido, que fosse liminarmente
suspensa a averbao de imprescritibilidade constante do acrdo para que,
at o final do julgamento do pedido, fosse suspensa a execuo da sentena,
alm de reconhecer a ocorrncia da extino da punibilidade pela prescrio
da pretenso punitiva, uma vez que o paciente fora condenado pena de dois
anos de recluso com sursis em julgamento ocorrido em 31 de outubro de
1996, quatro anos, onze meses e dezessete dias aps o recebimento da
denncia.
O impetrante sustentava que essas prticas tinham sido tipificadas de
acordo com a nova redao da Lei 8.081/90 e que, no entanto, apenas a
prtica do racismo estaria abrangida pelo art. 5, XLII da Constituio como
imprescritvel.
O STJ quase que por unanimidade negou o habeas corpus, com uma
nica discordncia, a do ministro Edson Vidigal.
O paciente impetrou novamente um habeas corpus, agora para o
Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela denegao do remdio
constitucional.
O Parecer do Subprocurador Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos
Fonteles, afirmou que o texto constitucional permite que uma lei inferior defina
o racismo. Sendo assim, o art. 20 da Lei 7.716/89, com redao da Lei
8.081/90, abrangia o crime cometido contra o povo judeu, pois abarcou
tambm religio, etnia ou procedncia nacional, valendo-se dos meios de
comunicao social, ou por publicao de qualquer natureza.
Na posio de amicus curiae, Celso Lafer afirmou que o crime cometido
por Siegfried Ellwanger teria sido de prtica do racismo e, como tal, era
285
imprescritvel. O jurista fundamentou sua deciso em diversos pontos. Em
primeiro lugar, ressalvou que o contedo jurdico do preceito constitucional
discutido, bem como toda a legislao infraconstitucional relativa
discriminao racial, baseia-se nas ultrapassadas teorias que dividem a

285
LAFER, Celso. A Internacionalizao dos Direitos Humanos: constituio, racismo e
relaes internacionais. Barueri: Manole, 2005, p. 81.
humanidade em raas, desta forma, o fenmeno do racismo e no a raa
que enseja a proteo constitucional. Nesse sentido, portanto, teorias nas
quais se afirma a superioridade racial e o dio deveriam ser consideradas
racismo.
Lembrou, ainda, que a histria brasileira est repleta de momentos
histricos em que o racismo ocorreu no somente contra o negro, mas contra
outros destinatrios como o cristo-novo, o ndio e o prprio judeu.
Um dos pontos de extrema importncia discutido pelo Supremo Tribunal
no caso Ellwanger foi o sentido a ser atribudo ao termo raa. No habeas
corpus, os advogados sustentaram o argumento de que o povo judeu no
constitui uma raa e por isso no deveria ser o paciente condenado por
racismo.
De fato, o Supremo Tribunal Federal preferiu a interpretao de que o
povo judeu no constitui uma raa, o que no quer dizer que a discriminao
contra esse povo no possa ser tipificada como racismo.
O Ministro Moreira Alves, relator da ementa, defendeu a viso de que o
povo judeu no constitua raa, baseando-se no ensinamento de Nicola
Abbagano que considera raa os grupos identificados por diferentes
caractersticas fsicas que podem ser transmitidas por herana. Tais
caractersticas so, principalmente: a cor da pele, a estatura, a forma da
cabea e do rosto, a cor e a qualidade dos cabelos, cor e forma dos olhos, a
forma do nariz e a estrutura do corpo. Tradicional e convencionalmente se
distinguiam trs grandes raas, quais sejam, a branca, a amarela e a negra, ou
seja, a caucasiana, a monglica e a negride. 286.
Alm de Nicola Abbagano, Moreira Alves referiu a lio de inmeros
estudiosos judeus287 para recusar o qualificativo de raa aos judeus. Assim,
grupos nacionais, religiosos e geogrficos, entre outros, no so considerados
raas, da porque os judeus no constituiriam uma raa. Observe-se que o
argumento utilizado pelo Ministro Moreira Alves coincide, em sua concluso,
com o dos demais ministros, no entanto, a fundamentao utilizada bem

286
ABBAGANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993, p.
977/978 apud BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas
corpus n. 82.424/RS. Braslia, DF, 2004.
287
O antroplogo judeu Miguel Asheri, o rabino Morris Kertzer, Moacyr Scliar, o rabino Henry I.
Sobel, Fred E. Foldvaruy, Eugene B. Bnorowitz, o rabino Samuel M. Stahl e Mordecai M.
Kaplan.
diferente. O Ministro afirmou existir, sim, uma classificao de raa para os
seres humanos, mas que recobre somente os brancos, negros e amarelos,
excluindo-se os judeus. Essa argumentao foi bastante criticada pelos demais
Ministros e pela doutrina em geral, uma vez que se sabe no existir uma
classificao, com fundamentao cientfica, baseada no critrio raa para a
espcie homo sapiens. Justificou-se o Ministro por entender que, poca em
que a Constituio foi escrita, no havia a concluso cientfica, hoje pacificada,
da inexistncia de raas humanas, e por isso dever-se-ia interpretar o conceito
de raas a incluir somente aquelas trs categorias.
No mais, o Ministro recorreu ao elemento histrico ou interpretao
histrica da Constituio, buscando nos debates parlamentares a vontade do
Constituinte. Apresentou a justificativa do Constituinte Carlos Alberto Ca para
a Emenda Aditiva Constituio, no sentido de que, ainda quele momento,
depois de cem anos da abolio, os negros continuavam a sofrer racismo, da
a necessidade do dispositivo constitucional. E, citando constitucionalistas
clssicos brasileiros, como Pinto Ferreira, Manoel Gonalves Ferreira Filho,
Celso Bastos, Cretella Jnior, concluiu que racismo significava apenas
preconceito contra a raa negra.
Correta foi a deciso do Ministro Maurcio Corra que entendeu que o
racismo no deve ser analisado somente atravs de sua tica mais usual, ou
seja, com relao discriminao racial, levando-se em conta a acepo
biolgica do termo raa. Dever-se-ia, na verdade, entend-lo em harmonia com
os demais preceitos com ele inter-relacionados, para da mensurar o alcance
288
de sua correta aplicao constitucional. Ao contrrio do entendimento
biolgico de raa, o que se deve levar em conta ao interpretar o termo raa a
valorao poltica e sociolgica.
Do ponto de vista biolgico, quase um consenso que no existam
raas humanas, pois, depois dos avanos cientficos obtidos pelo Projeto
Genoma Humano, pode-se afirmar que a diferena entre raas humanas no
subsiste. Ela nfima, mnima, a tal ponto que todos os seres humanos se
encontram na mesma raa, a raa humana, independentemente das
caractersticas fsicas. Em 26 de junho de 2000 ficou constatado que o homem

288
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p.25.
detentor de 30 mil genes e no de 100 mil como se pensava; alm disso,
constatou-se que brancos, negros e amarelos so, na verdade, 97% iguais, o
que no permite distinguir os seres humanos em raas diferentes,289 at
mesmo porque a percepo das cores muda no espao e no tempo. Muitos
brancos brasileiros seriam considerados negros nos Estados Unidos, assim
como hispnicos na Califrnia seriam brancos no Mxico e na Guatemala,
enquanto na frica do Sul do apartheid os chineses eram considerados
290
asiticos e os japoneses, brancos. Assim, na essncia, somos todos
iguais291. Portanto, o argumento de que os judeus no so uma raa e de que
Ellwanger no teria incidido no crime de racismo falacioso, pois se verdade
que os judeus no constituem uma raa, tambm no o so os negros, os
brancos e os ndios. Assim, acatado tal argumento, o prprio crime de racismo
deixaria de existir. Isso porque por maior que fosse o esmero na descrio da
conduta, [ela converteria a prtica de racismo] em crime impossvel pela
inexistncia do objeto: as raas. 292
Afirma Guido Barbujani:
a palavra raa no identifica nenhuma realidade biolgica
reconhecvel no DNA de nossa espcie, e que portanto no h
nada de inevitvel ou gentico nas identidades tnicas e
culturais, tais como as conhecemos hoje em dia. Sobre isso, a
cincia tem ideias bem claras. As raas, ns as inventamos e
ns as levamos a srio por sculos, mas j sabemos o
bastante para largar mo delas. Hoje em dia sabemos que
somos todos parentes e todos diferentes, de acordo com o feliz
slogan criado pelo geneticista francs Andr Longaney, e no
preciso ter feito estudos aprofundados para convencer-se
disso. 293

O Ministro Gilmar Ferreira Mendes afirmou ser, poca, pacfico o


entendimento segundo o qual a concepo a respeito da existncia de raas

289
Sobre o tema, ver: BARBUJANI, Guido. A inveno das raas. Trad. Rodolfo Ilari. So
Paulo: Contexto, 2007.
290
BARBUJANI, 2007, p. 10.
291
MEYER-PFLUG, Samantha. HC n 82.424/RS: Liberdade de expresso ou incitao ao
racismo. O voto do Min. Marco Aurlio. Revista Ibero-Americana de Direito Pblico, RIADP, Rio
de Janeiro, ano iv, n.16, p. 302, 2004.
292
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: constituio, racismo e relaes
internacionais. Barueri: Manole, 2005, p. 83.
293
BARBUJANI, Guido. A inveno das raas. Trad. Rodolfo Ilari. So Paulo: Contexto, 2007,
p. 14.
294
assentava-se em reflexes pseudocientficas. O racismo, como fenmeno
social e histrico, no pode ter seu conceito restringido interpretao do
termo raa. Na ocasio, tambm o Ministro Carlos Ayres Britto considerou o
racismo no na acepo biolgica, mas na sociolgica.
A unanimidade dos ministros no considerou o povo judeu uma raa,
mesmo com a argumentao do ministro Moreira Alves. No entanto, isso no
significa que no possa ocorrer o crime de racismo contra esse povo. ,
portanto, necessrio entender qual o conceito e o alcance do crime de racismo
previsto na Constituio de 1988.
Sobre o assunto, o Procurador Geral da Repblica poca, Dr. Cludio
Lemos Fonteles, pronunciou-se pelo indeferimento do pedido de habeas
corpus, entendendo que a Constituio, em seu artigo 5, XLII, parte final (a
prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena
de recluso, nos termos da lei), permitiu que o legislador ordinrio definisse a
prtica do racismo, o que foi feito por meio da instituio das inmeras figuras
citadas na lei 7.716/89, com redao dada pela lei 8.081/90, incluindo assim o
preconceito e a discriminao, no somente quanto aos negros, mas quanto
religio, etnia ou procedncia nacional.
Ao contrrio do que escreveu o Procurador Geral da Repblica, o
Ministro Moreira Alves entendeu que a expresso final do artigo 5, XLII, nos
termos da lei, no delega legislao ordinria o poder de dar o entendimento
que lhe aprouver ao significado de racismo, mas sim, que cabe a ela tipificar as
condutas dessa prtica e quantificar a pena de recluso a elas cominada. 295
De acordo com o Ministro, o crime de racismo no abrange toda e
qualquer forma de preconceito ou de discriminao, uma vez que no inclui
certos tipos de preconceitos como, por exemplo, quanto idade ou ao sexo.
Entende, portanto, que a expresso racismo deve ser interpretada de forma
restritiva, haja vista que a imprescritibilidade prevista na Constituio para esse
tipo de crime no alcana sequer os crimes considerados hediondos, como a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo, que so
apenas inafianveis e insuscetveis de graa e anistia.

294
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 63.
295
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 14.
Continuando a discorrer sobre as circunstncias histricas em que foi
aprovada a emenda que inseriu o inciso XLII na Constituio, o Ministro
demonstrou que a inteno principal era considerar racismo apenas a
discriminao praticada contra os negros, pois o constituinte responsvel pela
edio dessa emenda, Carlos Alberto Ca, baseava-se no preconceito sofrido
pela raa negra no Brasil. Assim justificou a importncia da emenda o ento
deputado federal pelo PDT, Carlos Ca:
Passados praticamente cem anos da data da abolio, ainda
no se completou a revoluo poltica deflagrada e iniciada em
1888. Pois impera no Pas diferentes formas de discriminao
racial, vedada ou ostensiva, que afetam mais da metade da
populao brasileira construda de negros ou descendentes de
negros, privados do exerccio da cidadania em sua plenitude.
Como a prtica do racismo equivale decretao de morte
civil, urge transform-lo em crime. 296

O Ministro Moreira Alves chamou a ateno para a amplitude do sentido


que se tentava dar expresso racismo, de tal forma que chegava a alcanar
qualquer grupo com caractersticas prprias, correndo-se o risco de ter um tipo
de contedo aberto, uma vez que so inmeros os grupos que se encaixam
nessa descrio.
Dessa maneira, utilizou o Ministro uma interpretao estrita, procurando
antes definir quais crimes podem ser considerados imprescritveis, do que
propriamente o alcance do termo racismo.
Ele findou seu voto com a afirmao de que os judeus no constituem
uma raa e, por isso, no poderia existir crime de racismo contra esse povo.
Inexistindo esse crime contra judeus, o paciente do habeas corpus no poderia
ser condenado por crime outro que no o de discriminao que no possui a
qualidade de imprescritvel. Assim, tendo passado o perodo da prescrio para
o crime de discriminao, o Ministro deferiu o habeas corpus declarando extinta
a punibilidade pela ocorrncia da prescrio, o que fez nos seguintes termos:
No sendo, pois, os judeus uma raa, no se pode qualificar o
crime por discriminao pelo qual foi condenado o ora paciente
como delito de racismo, e, assim, imprescritvel a pretenso
punitiva do Estado.
E tendo ele sido condenado a dois anos de recluso, a
prescrio da pretenso punitiva ocorre em quatro anos, o que,
no caso, j se verificou, porquanto, entre a denncia que foi
recebida em 14-11-91 e o acrdo que, reformando a sentena

296
BRASIL, 2004, p. 15.
absolutria, o condenou, e que foi proferido em 31-10-96,
decorrem mais de quatro anos.
Em face do exposto, defiro o presente habeas corpus para
declarar a extino da punibilidade do ora paciente pela
ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva. 297

Ocorre, no entanto, que, ao contrrio do afirmado pelo Ministro, um texto


no esttico, ele dinmico, e enquanto fruto das prticas sociais ele
depende delas para ganhar sentidos os mais diversos, tendo em vista a
impossibilidade de a linguagem ser controlada. Ela fluida e no pode ser
298
aprisionada. Assim, normal que o termo racismo tome novos significados,
mais amplos, at mesmo com os avanos da Gentica, mostrando que raa
299
no existe biologicamente, mas um conceito social. Afinal, no existe
objetividade absoluta. Todo intrprete prope a sua interpretao que, no
obstante, no de modo algum arbitrria, mas pode alcanar ou no um grau
definido de propriedade. 300
Desse modo, no h outra maneira de entender o voto do Ministro
Moreira Alves se no aqum do paradigma do Estado Democrtico de Direito,
tendo em vista que se prende, ainda, a uma interpretao vinculada a uma
pretensa inteno do constituinte na conceituao do termo racismo. Sob a
perspectiva hermenutica, no se mostra correta a interpretao de textos
normativos, em que a inteno descoberta do sentido que pretendeu o
intrprete autntico. Inapropriada, no mnimo, a interpretao do Ministro, haja
vista a reviravolta hermenutico-pragmtica na filosofia da linguagem. 301
A interpretao uma atribuio de sentidos que, alm de vinculada a
uma tradio da qual o intrprete portador, simultaneamente, ressignifica
302
essa tradio no ato interpretativo, ou seja, esta hermenutica possui um

297
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 19.
298
OMMATI, Jos Emlio Medauar. A igualdade no paradigma do estado democrtico de
direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2004, p. 45.
299
OMMATI, Jos Emlio Medauar. O sentido do termo racismo empregado pela Constituio
Federal de 1988: Uma anlise a partir do voto do ministro Moreira Alves no HC 82.424/RS.
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Fortaleza, v. 8, p. 542-587, 2008.
300
GADAMER, Hans-Georg; FRUCHON, Pierre (Org.). O problema da conscincia histrica.
Trad. Paulo Csar Duque Estrada. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 10.
301
OMMATI, Jos Emlio Medauar. O sentido do termo racismo empregado pela Constituio
Federal de 1988: Uma anlise a partir do voto do ministro Moreira Alves no HC 82.424/RS.
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Fortaleza, v. 8, p. 542-587, 2008.
302
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes,
1999, p. 482-484.
303
vis que de maneira alguma apenas descritivo, mas uma crtica da prxis.
Na hermenutica, bsico estar-em-movimento do Ser que constitui a sua
finitude e a sua historicidade e, por isso, inclui o conjunto da sua experincia no
mundo304, de tal sorte que nossa verdade sempre datada, histrica e
mutvel. sempre uma verdade que se sabe precria, passvel de ser
falsificada e modificada, o que no a invalida de forma alguma. 305
Um texto carrega consigo a pretenso de sintetizar um processo
hermenutico anterior de atribuio de sentidos. No entanto, quando nos
dispomos a interpret-lo, fazemos parte de uma fuso de horizontes
interpretativos, sendo impossvel nos prendermos somente ao passado sem
pensar no presente, o que no permite recuperar a inteno original do autor.
At mesmo porque seria impossvel adivinhar a inteno do constituinte para
todos os casos postos em dvida. Assim, o passado somente nos acessvel
por meio de um processo de permanente reconstruo hermenutica do
presente, pois no existe um presente que possa ser conectado de forma
estritamente causal ao passado.
nesse momento que toma sentido a noo de direito como integridade.
O magistrado e aplicador dos direitos deve atentar para o passado de nossas
prticas jurdicas, para os captulos previamente escritos por outros juristas,
nunca se apropriando desse passado de modo inocente, mas sempre
interpretando-o com base nos sentidos outros tornados possveis no presente.
Assim, possvel dizer que o Ministro Moreira Alves no soube utilizar o
sentido que fora dado no passado ao termo racismo ao aplic-lo no presente. O
voto do Ministro Nelson Jobim dixa isso claro quando disse a Assemblia
Constituinte no vai restringir, no texto, ao negro, mas vai deixar em aberto
para o exerccio futuro de virtuais racismos no conhecidos no momento de 88
e que possam ser conhecidos num momento do ano 2000.306 Assim sendo, o
magistrado e intrprete deve se voltar para o passado, no com um propsito
ltimo de investigao do sentido original, mas, imerso em um processo

303
GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia. Trad. ngela Dias. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1983, p. 57-58.
304
GADAMER, 1999, p. 15.
305
OMMATI, Jos Emlio Medauar. A igualdade no paradigma do estado democrtico de
direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed.,2004, p. 36.
306
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 216.
normativo, deve tentar atribuir s prticas passadas seu melhor e mais
coerente sentido luz dos princpios cuja interpretao se pretende fazer no
presente. 307
Uma interpretao constitucional adequada toma como seu
objeto tanto o texto em si como as prticas passadas:
advogados e juzes diante de um problema constitucional
contemporneo devem necessariamente tentar construir uma
interpretao coerente, principiolgica e persuasiva das
normas especficas do texto, da estrutura da Constituio como
um todo e da nossa histria sob o plio da nossa Constituio
uma interpretao que a um s tempo unifica estas fontes
distintas, tanto quanto possvel, e direciona os rumos futuros da
adjudicao. Isto , eles devem procurar integridade
constitucional. 308

justamente com esse propsito que Rosenfeld afirma a


impossibilidade do fechamento do sistema constitucional, sendo necessria
uma infinita abertura para que o prprio sujeito constitucional possa sofrer as
mutaes. A partir dessa perspectiva reconstrutiva, a interpretao da
Constituio assume o papel de um contnuo processo de abertura e
ressignificao, reconstruindo as ideias de titulares de direitos, para que no se
consolide uma identidade constitucional estanque.
Em seu voto, o Ministro Maurcio Corra afirmou existir racismo na
ideologia nazista, no porque os judeus podem ser considerados
biologicamente uma raa, mas sim porque a doutrina nazista os v como uma
raa, de tal modo que pregam a superioridade da raa pura, a ariana, sobre a
raa judaica. Por isso possvel dizer que o antissemitismo uma forma de
racismo, exatamente por contrapor duas raas em sua filosofia.
Assim escreveu o Ministro:

Nesse cenrio, mesmo que fosse aceitvel a tradicional diviso


da raa humana segundo suas caractersticas fsicas, perderia
relevncia saber se o povo judeu ou no uma delas.
Configura atitude manifestamente racista o ato daqueles que
pregam a discriminao contra os judeus, pois tm a convico
de que os arianos so a raa perfeita e eles a anti-raa. O
racismo, pois, no est na condio humana de ser judeu. O
que vale no o que pensamos, ns ou a comunidade judaica,
se se trata ou no de uma raa, mas efetivamente se quem
promove o preconceito tem o discriminado como uma raa e,

307
DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 127.
308
DWORKIN, 2006, p. 118.
exatamente com base nessa concepo, promove e incita a
sua segregao, o que ocorre no caso concreto. 309

Da afirmao do Ministro depreende-se que o racismo ocorre por meio


de uma valorao negativa de determinados grupos sociais com caractersticas
comuns. Esse o conceito social de raa. a acepo sociolgica de racismo.
Maurcio Corra tambm mencionou o sentido antropolgico de racismo,
apoiando-se na lio da professora Sonia Bloomfield Ramagem para quem as
raas sociais podem ser caracterizadas por um indicador preferencial, tanto em
termos fsicos quanto culturais, possuindo o termo um poderoso significado
poltico social. Trata-se de um construto social baseado em valores e crenas
criados a partir da viso de mundo de determinados grupos sociais, provendo
uma percepo cognitiva classificatria, o racismo, que hierarquiza grupos
diferentes, podendo justificar a subjugao ou destruio do grupo X pelo Y, ou
vice-versa. 310
Assim se manifestou o Ministro:
Embora hoje no se reconhea mais, sob o prisma cientfico,
qualquer subdiviso da raa humana, o racismo persiste
enquanto fenmeno social, o que quer dizer que a existncia
das diversas raas decorre de mera concepo histrica,
poltica e social, e ela que deve ser considerada na aplicao
do direito. essa circunstncia de natureza estrita e
eminentemente social e no biolgica que inspira a
imprescritibilidade do delito previsto no inciso XLII do artigo 5
da Carta Poltica. 311

Segundo o Ministro, o paciente tentou negar a existncia do Holocausto,


das barbries cometidas pelos alemes, imputando a culpa de tudo aos judeus
que o fizeram como estratgia para obter a simpatia do resto do mundo. Dessa
forma, o autor do livro acabou por alterar os fatos histricos de maneira a
provocar e incitar uma discriminao contra os judeus, no tendo outra forma
de entend-los se no como a prtica do racismo, uma vez que o conceito de
raa deve ser analisado de acordo com a acepo poltico-social.

309
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p.29.
310
BRASIL, 2004, p. 30.
311
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 30.
J o Ministro Carlos Ayres Britto, aps ler todo o livro do paciente, em
sua primeira e ltima edio, chegou concluso de que, deixando de lado a
m tcnica e a leitura penosa sem nenhum deleite intelectual ou agrado
literrio,312 o autor faz uma pesquisa histrica sob a perspectiva revisionista da
2 Guerra Mundial e do Holocausto; seu erro foi o de sobrepor a sua inteno
313
fixa de reviso da histria neutralidade que se exige de todo pesquisador,
sustentando, portanto, uma ideologia que, apesar de ir contra a noo da
maioria sobre o que correto, no cometeu o crime de discriminao, haja
vista que no agiu de forma direta a incitar o dio, mas apenas exps sua
opinio quanto a uma realidade histrica.
Assim escreveu Carlos Ayres Britto:
Sucede que no crime tecer uma ideologia. Pode ser uma
pena, uma lstima, uma desgraa que algum se deixe
enganar pelo ouropel de certas ideologias, por corresponderem
a um tipo de emoo poltica ou de filosofia de Estado que
enevoa os horizontes do livre pensar. Mas o fato que essa
modalidade de convico e conseqente militncia tem a
respald-la a prpria Constituio Federal. Seja porque ela,
Constituio, faz do pluralismo poltico um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (inciso V do art. 1), seja porque
impede a privao de direitos por motivo, justamente, de
convico poltica ou filosfica (inciso VIII do art. 5). 314

Por fim, citando Voltaire, no concordo com uma s das palavras que
dizeis, mas defenderei at a morte o vosso direito de diz-las, o Ministro
encerrou seu voto concedendo o habeas corpus e absolvendo o paciente por
atipicidade da conduta.
No h como aceitar o conceito de cincia desenvolvido pelo Ministro
Carlos Ayres Britto, que entende no ser racista o livro pelo fato de ter sido
escrito com base em pesquisas e conter citaes bibliogrficas. Essa deciso
no se adqua ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, vez que no
respeitou a integridade do direito.
315
Com Gadamer, em Verdade e Mtodo e Thomas Kuhn, em A
estrutura das revolues cientficas,316 aprendeu-se que a cincia necessita de

312
BRASIL, 2004, p. 157.
313
Ibid., p. 158.
314
Ibid., p. 158.
315
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis, RJ:
Vozes, 2005; GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II: complementos e ndice. Trad.
Enio Paulo Giachini. Petrpolis, RJ: Vozes, 2002.
conhecimento prvio, de preconceitos, de pr-compreenses. Afinal, toda
compreenso implica sempre uma pr-compreenso que, por sua vez,
prefigurada por uma tradio determinada em que vive o intrprete e que
317
modela seus preconceitos. . A cincia necessariamente utiliza uma
determinada metodologia para tentar alcanar um resultado na busca da
verdade. De toda sorte, o mtodo no garante por si s a verdade. Ele
necessita de um suporte da comunidade cientfica. certo que a verdade se
sabe precria e datada. No entanto, constitui um argumento falho basear-se na
ideia de que a verdade absoluta inexiste para no aceitar qualquer proposio.
Para isso existe cincia, que evolui por paradigmas conforme afirmou Thomas
Kuhn. Nessa perspectiva, um texto somente pode ser considerado cientfico
caso tenha sido discutido em uma dada comunidade cientfica e consiga
convenc-la de que o contedo acrescenta comunidade uma forma nova e
melhor de resolver os problemas no resolvidos at ento. A pesquisa
cientfica sempre busca a verdade, embora esta seja uma verdade que se
sabe falvel, mas que s entendida como tal se aceita universalmente por
determinada comunidade cientfica, em um dado momento histrico, que
sempre se modifica.
Assim, no se pode dizer que meras citaes ou argumentos de
autoridade podem garantir a cientificidade de uma obra; a obra precisa, isto
sim, encontrar respaldo nos fatos comprovados e na comunidade cientfica. 318
Muito diferente seria a discusso, por exemplo, sobre a discriminao
em O Mercador de Veneza, de Shakespeare, como uma obra portadora de
uma mensagem antissemita, tendo em vista o papel de Shylock, um mercador
judeu que empresta dinheiro a Antonio. A obra de Shakespeare uma obra
aberta por abordar temas que se mantm atuais e, como dramaturgo, no se
serviu do teatro para criticar a realidade, pelo contrrio, ele a aceitava. 319

316
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e
Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2006.
317
GADAMER, Hans-Georg; FRUCHON, Pierre (Org.). O problema da conscincia histrica.
Trad. Paulo Csar Duque Estrada. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 13.
318
OMMATI, Jos Emlio Medauar. A tenso constitutiva ao direito democrtico entre igualdade
e liberdade no ordenamento jurdico brasileiro: o voto do Ministro Carlos Britto no HC
82.424/RS. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 840, n. 2, p. 493-507, 2005.
319
ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Shakespeare, O Mercador de Veneza e a experincia
histrica do direito. In: POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto (Org.) Notcia do Direito Brasileiro.
Nova Srie. N. 9. Braslia: UnB, Faculdade de Direito, 2002, p. 225-240.
Na obra de Siegfried Ellwanger, no entanto, h o abuso de uma pretensa
cientificidade para tentar demonstrar o indemonstrvel, ao contrrio da obra
shakespeariana em que o ideal e a sociedade de uma poca so retratados.
Afora a questo da incluso da atitude do paciente dentro do conceito de
racismo e da discusso acerca do alcance do mesmo, uma terceira discusso
veio tona com o voto do Ministro Maurcio Corra: a possvel violao
liberdade de expresso. O Ministro considerou que o racismo no estaria
ferindo o direito de liberdade de expresso, pois este no absoluto e deve ser
exercido de maneira harmnica, observados os limites traados pela prpria
Constituio Federal. 320
Nesse sentido, o Ministro expressou a antinomia entre os princpios
como uma aparente coliso de direito essenciais que encontra, todavia,
resposta no prprio ordenamento constitucional, haja vista que no dado a
um direito fundamental salvaguardar uma prtica ilcita, ou seja, no
permitido utilizar-se da liberdade de expresso para incorrer em prticas
discriminatrias ou racistas. Utiliza, portanto, o conceito da concordncia
prtica. Alm disso, fazendo uso da ponderao, afirmou o Ministro que a
dignidade, a cidadania e at a prpria vida da populao atingida pelo livro
discriminatrio do paciente deve preponderar sobre o direito individual de
liberdade de manifestao de pensamento.
Disse o Ministro:
Como afirmei quando do pedido de vista, revela-se essencial,
na espcie, que se proceda a uma interpretao teleolgica e
sistmica da Carta Federal, a fim de conjug-la com
circunstncias histricas, polticas e sociolgicas, para que se
localize o sentido da lei para aplic-la. Os vocbulos raa e
racismo no so suficientes, por si ss, para se determinar o
alcance da norma. Cumpre ao juiz, como elementar, nesses
casos, suprir a vaguidade da regra jurdica, buscando o
significado das palavras nos valores sociais, ticos, morais e
dos costumes da sociedade, observado o contexto e o
momento histrico de sua incidncia. 321

O Ministro Maurcio Corra encerrou seu voto indeferindo o habeas


corpus por entender raa em sua concepo poltico-social, o que inclui os

320
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 39.
321
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 41.
judeus, alm de fazer uma interpretao teleolgica e harmnica da
Constituio que considera a discriminao dos judeus crime de racismo.
Deste feito, enquadra-se a atitude do paciente dentro do artigo 5, XLII, que
declara o crime de racismo imprescritvel.
Nas palavras do prprio juiz:
Agora, com mais razo, acrescento ser imperioso dispor a
discriminao dos judeus como crime de racismo, a partir de
uma interpretao teleolgica e harmnica da Carta Federal,
das normas internacionais e das leis ordinrias, para garantir
no apenas o resgate histrico a que me referi, mas a
efetividade do respeito aos direitos humanos, cidadania e
dignidade da pessoa humana. [...]
Por tudo o que j foi dito, permito-me arrematar que racismo,
longe de basear-se no conceito simplista de raa, reflete, na
verdade, reprovvel comportamento que decorre da convico
de que h hierarquia entre os grupos humanos, suficiente para
justificar atos de segregao, inferiorizao, e at de
eliminao de pessoas. Sua relao com o termo raa, at pela
etimologia, tem a perspectiva da raa enquanto manifestao
social, tanto mais que agora, como visto, em virtude de
conquistas cientficas acerca do genoma humano, a subdiviso
racial da espcie humana no encontra qualquer sustentao
antropolgica, tendo origem em teorias racistas que se
desenvolveram ao longo da histria, hoje condenadas pela
legislao criminal.
No resta dvida, portanto, que o preceito do inciso XLII do
artigo 5 da Constituio aplica-se espcie, dado que todos
aqueles que defendem e divulgam idias dessa mesma
natureza so deliberadamente, racistas e, em conseqncia,
esto sujeitos s sanes penais de que se valeram os
acrdos impugnados.
[...]
Ante essas circunstncias, rogando todas as vnias ao Ministro
Moreira Alves, indefiro o habeas corpus. 322

No mais, a maioria das decises trata o tema como um caso de


ponderao entre os princpios da liberdade de expresso e da dignidade
humana. 323
A doutrina utilizada nos votos, principalmente, no dos Ministros Gilmar
Mendes e Marco Aurlio, a da teoria dos direitos fundamentais de Robert

322
BRASIL, 2004, p. 43-45.
323
CUSTDIO GOUVEIA, Mayra Zago de Faria. O conflito entre a liberdade de expresso e a
dignidade da pessoa humana no Supremo Tribunal Federal HC 82.424-2 RS. 2005.
Disponvel em: http://www.sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=64. Acesso em: 12 jan.
2009.
324
Alexy, para quem os princpios so normas que ordenam que algo seja
realizado, na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e
325
fticas existentes. Assim, os princpios atuariam como mandatos de
otimizao, ou seja, eles devem ser cumpridos, porm o grau ou a medida
dessa satisfao dependeria das possibilidades e das condies de cada caso.
Desse modo, os princpios poderiam ser obedecidos em diversos graus,
326
dependendo das circunstncias em espcie. Alfonso Garca Figueroa
identifica quatro caractersticas fundamentais na doutrina de Alexy, quais
sejam, a graduao, a otimizao, um dever ser ideal e o carter prima facie
dos princpios. 327
Entendendo os princpios como mandatos de otimizao, Alexy afirma
que a coliso entre eles se daria na dimenso do peso e, sua forma de
soluo, por meio do princpio da proporcionalidade ante a ponderao do peso
atravs da lei de coliso para uma precedncia condicionada dos mesmos
princpios, sempre com base no caso concreto.
Em suma, quando dois princpios entram em coliso, ou quando um
deles restringido por outro, deve-se ponder-los, pes-los seguindo o
princpio da proporcionalidade, segundo o qual quanto mais intensa se revelar
a interveno em um dado direito fundamental, maiores ho de se revelar os
fundamentos justificadores dessa interveno. Esse princpio cumpre o respeito
a trs outros subprincpios ou mximas, que so o da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. A adequao a

324
No nos deteremos, aqui, a explicar a teoria de Robert Alexy como teoria da argumentao
jurdica e a diferena entre princpios e regras. Para ele princpios e regras so espcies do
gnero norma. Para efetuar a distino entre ambos importante eleger critrios. O mais
comum a generalidade ou grau de abstrao. Enquanto os princpios seriam normas dotadas
de um elevado grau de abstrao, as regras seriam normas mais concretas, cujas
possibilidades de aplicao estariam j delineadas. Os demais critrios de distino podem ser
reconduzidos a este, referindo-se, em geral, importncia especfica dos princpios para o
ordenamento jurdico, ideia de direito, ao carter explcito do contedo valorativo, entre
outros (ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad.Ernesto Garzn Valdz.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993).
325
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1993b, p. 173.
326
Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas
(ALEXY, 1993b, p. 86).
327
FIGUEROA, Alfonso Garca. Principios y Positivismo Jurdico. El no positivismo principialista
en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Ed. CEPC, 1998. O autor utiliza as
expresses: La graduabilidad, La optimizacin, El deber ser ideal e el carcter prima
facie.
verificao da aptido do ato para a produo do resultado; em outras
palavras, deve-se perquirir se aquela atitude atende ao fim buscado e resulta
na condio desejada. A necessidade a condio de utilizao do meio
menos gravoso e igualmente eficaz para se alcanar o fim colimado. Por
ltimo, a proporcionalidade em sentido estrito, como o prprio nome
demonstra, procura ponderar, arrazoar, fazer proporcional a restrio de um
dos direitos fundamentais com a realizao do outro princpio contraposto.
Assim, apenas diante do caso concreto seria possvel dimensionar,
pesar ou ponderar diferentes princpios. Ocorreria a precedncia de um
princpio sobre o outro, sempre levando em conta as condies, a situao e as
caractersticas especficas de cada caso. Mudadas essas condies, a
precedncia tambm poderia mudar. no caso concreto, portanto, que se
definiria o peso de cada princpio, e, portanto, qual deles iria preceder o outro.
Desta forma, escreveu Luis Prieto Sanchs:
Ciertamente, en el mundo del Derecho el resultado de la
ponderacin no ha de ser necesariamente el equilibrio entre
tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es
que la ponderacin desemboque en el triunfo de alguno de
ellos en el caso concreto. En cambio, donde s ha de existir
equilibrio es en plano abstracto; en principio, han de ser todos
del mismo valor, pues de otro modo no habra nada que
ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondra el
de ms valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisin (la
mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentacin
concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor.
[...]
En definitiva, creo que estos conflictos o antinomias se
caracterizan: 1) porque o bien no existe una superposicin de
los supuestos de hecho de las normas, de manera que es
imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto,
o bien porque, aun cuando pudieran identificarse las
condiciones de aplicacin, concurren mandatos que ordenan
observar simultneamente distintas conductas en la mayor
medida posible; 2) porque, dada la naturaleza constitucional del
los principios en conflicto y el propio carcter de estos ltimos,
la antinomia no puede resolverse mediante la declaracin de
invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo
una de ellas como excepcin permanente a la otra; 3) porque,
en consecuencia, cuando la prctica se produce una de estas
contradicciones la solucin puede consistir bien en el triunfo de
una de las normas, bien en la bsqueda de una solucin que
procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse
que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el
mismo. De este modo, en un sistema normativo pueden
convivir perfectamente el reconocimiento de la libertad personal
y la tutela de la seguridad pblica, la libertad de expresin y el
derecho al honor, la igualdad formal y la igualdad sustancial, el
derecho de propiedad y la tutela del medio ambiente o el
derecho a la vivienda, la libertad de manifestacin y la
proteccin del orden pblico, el derecho a la tutela judicial y la
seguridad jurdica o el principio de celeridad y buena
administracin de justicia. No cabe decir que entre todas estas
previsiones exista una antinomia; pero es tambin claro que en
algunos casos puede entablarse un conflicto que ni puede
resolverse mediante la declaracin de invalidez de una de
ellas, ni tampoco a travs de un criterio de especialidad que
conciba a una como excepcin frente a la otra. 328

Alexy construiu, ento, um sistema de condies de prioridade e props,


329
na qualidade de mtodo de ponderao, a denominada Lei de Colises, que
pondera qual dos princpios possuiria peso maior. Assim, formar-se-ia uma
relao de precedncia condicionada330 entre os princpios. Dito de outro
modo, conforme as circunstncias do caso, um princpio pode ter mais peso
que outro. Mudadas as circunstncias, ou mudado o caso, pode ocorrer uma
331
mudana nessa ordem. Isso ocorreria porque nenhum princpio teria
preferncia sobre o outro de forma absoluta. Se assim fosse, estar-se-ia ante
uma ordem (hierarquia) dura (abstrata) de princpios. Essa ordem dura no
seria possvel porque os princpios constitucionais in abstracto tm idntica

328
SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONEL, Miguel
(Org.). Neoconstitucionalismo. Madri: Trotta, 2003, p. 137-140.
329
Alexy utiliza dois exemplos para explicar a lei de coliso. O primeiro o caso Lth, caso
Lth, em 1958. Lth teria incitado e convocado o povo alemo a boicotar os filmes
produzidos por Veit Harlan, uma vez que eles divulgariam idias nazistas. No caso,
haveria uma situao tpica do conflito de princpios, em que o princpio da liberdade de
expresso, que estaria amparando a divulgao do boicote, estaria se chocando com o
princpio constitucional de poltica pblica que permite restries liberdade de expresso.
O segundo exemplo o famoso caso Lebach. Tratava-se de um condenado pelo assassinato
de um grupo de soldados. Quando estava prestes a abandonar a priso, uma emissora de
televiso exibiria em rede nacional um documentrio sobre o caso. Colidem aqui o direito de
ressocializao do condenado e a liberdade de imprensa. O Tribunal Constitucional Alemo
decidiu que, de forma abstrata, o direito da imprensa de informar a populao acerca de um
crime ou de um acontecimento novo e importante prepondera sobre o direito individual de
ressocializao. No entanto, dadas as condies do caso, entenda-se, notcia repetida, sem
interesse atual e que coloca em risco a ressocializao do preso, precede o direito individual do
preso ao direito de imprensa. Acerca de exemplos sobre a questo da coliso no tribunal
brasileiro, Gilmar Mendes cita os exemplos da proibio da farra do boi no Estado de Santa
Catarina, ou ainda a submisso de ru, em ao de investigao de paternidade, ao exame de
DNA (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade:
estudos de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 82-106).
330
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad.Ernesto Garzn Valdz.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993b, p. 92.
331
El principio P1 tiene, en un caso concreto, un peso mayor que el principio opuesto P2
cuando existen razones suficientes para que p1 preceda a p2 bajo las condiciones C dadas en
el caso concreto (ALEXY, 1993b, p. 93).
332 333
hierarquia e peso. Produz-se, portanto, uma hierarquia mvel, uma
ordem frouxa. 334
No entanto, essa relao de precedncia condicionada consubstanciar-
se-ia em um processo de ponderao que se operacionaliza por meio da
mxima da proporcionalidade. 335
O processo da proporcionalidade dividido em trs etapas, a etapa de
adequao, a da necessidade ou exigibilidade e a da proporcionalidade em
336
sentido estrito . A adequao exige que as medidas adotadas pelo Poder
Pblico se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos, ou seja, a deciso
deve alcanar as finalidades perseguidas. O meio deve ser til para conseguir
a inteno final. A necessidade ordena a verificao da inexistncia de meio
menos gravoso para o atendimento de fins visados. A proporcionalidade em
sentido estrito a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, ou
seja, ainda que o meio seja adequado e necessrio, no passar no crivo da
proporcionalidade se as desvantagens dele decorrentes ultrapassarem as
vantagens obtidas.
Quanto proporcionalidade estrita, Alexy prope alm de um modelo de
deciso, um modelo de fundamentao. Explica que a ponderao no
consistiria apenas na lei de coliso, mas tambm em um modelo de
fundamentao das decises, que possa explicar como ocorrem e por que
ocorrem de um jeito e no de outro.
Tanto no modelo de deciso como no de fundamentao o resultado
um enunciado de precedncia condicionada. No primeiro, o estabelecimento do
enunciado de precedncia resultado de um processo psquico racionalmente
332
STAINMETZ, Wilson. Princpio da proporcionalidade e atos de autonomia privada restritivos
de direitos fundamentais. In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.). Interpretao constitucional. So
Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 34.
333
Dirito mitte, diritto incert (GUASTINI, R., 1996 apud FIGUEROA, Alfonso Garca. Princpios
y Positivismo Jurdico. El no positivismo principialista em las teorias de Ronald Dworkin y
Robert Alexy. Madri: Ed. CEPC, 1998, p. 191).
334
ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993a.
335
PADILHA, Norma Sueli. Coliso de direitos metaindividuais e a deciso judicial. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2006, p.117.
336
Os termos so tradues livres deste autor, referentes expresso suitability, necessity and
proportionality in the narrow sense (ALEXY, Robert. Constitutional rights, balancing, and
rationality. Ratio Jris, v. 16, n. 2, p. 131-140, jun. 2003). O princpio da adequao por vezes
denominado princpio da idoneidade ou princpio da conformidade. O princpio da necessidade
pode ser chamado de princpio da exigibilidade ou da indispensabilidade (STAINMETZ, Wilson.
Princpio da Proporcionalidade e atos de autonomia privada restritivos de direitos
fundamentais. In: SILVA, Virglio Afonso da (Org.) Interpretao constitucional. So Paulo: Ed.
Malheiros, 2005).
incontrolvel. J o modelo da fundamentao difere quanto ao processo
psquico que conduz determinao do enunciado de precedncia e sua
fundamentao. Essa distino permitiria afirmar que uma ponderao
racional se um enunciado de precedncia puder ser fundamentado
racionalmente. Dessa maneira, o problema da irracionalidade da ponderao
conduziria questo da possibilidade da fundamentao racional dos
337
enunciados que estabelecem a precedncia condicionada. Essa
precedncia no poderia, entretanto, significar uma prioridade sem mais.
Estaria implicado, no processo de ponderao, o dever de tratar
proporcionalmente os interesses em jogo por meio de uma harmonizao, ou
338
concordncia prtica. Segundo o Prof. Inocncio M. Coelho, o conflito
seria resolvido estabelecendo-se, entre os princpios concorrentes,
uma relao de precedncia condicionada, na qual se diz
sempre diante das peculiaridades do caso em que condies
um princpio prevalece sobre o outro, sendo certo que, noutras
circunstncias, a questo da precedncia poder resolver-se
de maneira inversa. 339

No entender de Atienza, tambm vigora o princpio da universalidade no


tratamento dado soluo de conflitos entre princpios.340 Liga-se a ele, em
segundo lugar, um sistema de prioridades prima facie, o qual estabelece que
aquele que deseja refutar a prioridade estabelecida em prol de um determinado
princpio responder pelo nus da prova, isto , a responsabilidade por
fundamentar de maneira convincente tal pretenso. 341
342
Tomando por base as decises do Tribunal Constitucional Alemo,
Alexy formulou uma regra para a fundamentao da ponderao. Diz o autor

337
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad.Ernesto Garzn Valdz.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993b, p. 158159.
338
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris Editor, 2003, p. 131-133.
339
COELHO, 2003, p. 102.
340
Alexy utilizar este argumento para refutar as acusaes de casusmo lanadas contra a
ponderao. Ele se refere a esta tese como aquela segundo a qual as ponderaes conduzem
a decises particulares (ALEXY, R. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del
discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel
Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 167). Sem dvida, a pretenso
de universalidade lanada pelas decises que compem o sistema de condies de
reciprocidade merece discusso.
341
ATIENZA, Manuel. As razes do Direito. Teorias da argumentao jurdica. Perelman,
Toulmin, MacCormick, Alexy e outros. So Paulo: Landy, 2002, p. 268.
342
El derecho de libertad del individuo se manifiesta [...] con tanta ms fuerza, cuanto ms se
cuestiona su derecho a la libre eleccin de la profesin; la proteccin de la comunidad s tanto
ms urgente, cuanto mayores son los inconvenientes y peligros que pudieran resultar para la
que quanto maior o grau de insatisfao ou de afetao de um princpio,
343
maior tem de ser a importncia da satisfao do outro princpio; em outras
palavras, um princpio sofre limitaes proporcionais importncia do
cumprimento do outro princpio. Esta regra chamada de Lei da Ponderao.
Para explicar a ponderao nos trs planos, Alexy utiliza dois exemplos:
o primeiro, o da obrigao das fbricas produtoras de cigarro de apresentar a
advertncia em seus pacotes quanto aos danos produzidos pelo cigarro; o
segundo, uma hipottica proibio aos padeiros de produzirem doces, bolos e
tortas pelos possveis danos que causam sade.
No caso das fbricas de cigarros, no primeiro plano, a interveno no
mbito profissional no seria intensa. A indstria continuaria a produzir e
vender o cigarro, assim como a fazer propagandas, competindo somente s
fabricas demonstrarem os malefcios advindos do uso do produto. No segundo
plano, verifica-se que a importncia dos fundamentos que justificariam a
interveno enorme, pois, como se sabe, o uso do cigarro pode provocar
inmeras doenas respiratrias, alm de diversos tipos de cncer. No ltimo
plano da ponderao, a interveno ocorreria especificamente quando o
Ministrio da Sade obriga os fabricantes a divulgar, nos maos e nos anncios
de cigarros, advertncias quanto aos malefcios provocados pelo uso do
cigarro.
J no caso da proibio aos padeiros, a intensidade da interveno no
direito ao livre exerccio de trabalho, ofcio ou profisso344 seria muito drstica.
A profisso perderia seus principais objetivos. certo que ainda se poderiam
produzir certos tipos de pes, mas a profisso ficaria bastante abalada,
diferentemente do que ocorre no caso das fbricas de cigarros. Os
fundamentos que justificariam essa interveno so de mdia importncia. A

comunidad de una libertad total de ejercicio de la profesin. Cuanto ms afecte la intervencin


legal expresiones elementares de la libertad de accin humana, tanto ms cuidadosamente
tienen que ponderarse las razones presentadas para su fundamentacin frente al derecho
fundamental de libertad del ciudadano. Adems, resulta que [..] la ponderacin necesaria
tiene, por una parte, que tener en cuenta la intensidad de la intervencin en el mbito de la
personalidad a travs de una emisin radial de este tipo; por otra, hay que evaluar el inters
concreto a cuya satisfaccin sirve la emisin y para la que es adecuada... (ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Trad.Ernesto Garzn Valdz. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993b, p. 160).
343
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro (ALEXY, 1993b, p. 161).
344
Na Constituio Federal do Brasil, art. 5, XIII.
ingesto indiscriminada de bolos, pes e tortas pode vir a causar doenas nos
dentes, obesidade e algumas outras patologias. Percebe-se que os motivos da
interveno, no caso dos padeiros, seriam muito menos importantes do que no
caso dos fabricantes de cigarros, e as consequncias causadas pela
interveno seriam opostas, muito maiores para os padeiros do que para os
produtores de cigarros.
Em outro exemplo, Alexy utiliza a dicotomia entre a liberdade de
expresso e os direitos imagem e honra. Uma revista satrica, Titanic, referiu-
se a um oficial de reserva paraplgico, ao ser chamado para a atividade, como
assassino nato345 e, em outra edio como aleijado. Em instncia anterior, a
revista foi condenada a indenizar o oficial, reparando os danos causados
imagem e honra do oficial. A revista recorreu e a Corte Constitucional Alem,
utilizando a ponderao entre a liberdade de expresso e o direito honra,
considerou a deciso anterior como uma sria interferncia na liberdade de
expresso, pois a indenizao poderia afetar a utilizao futura de novas
expresses. O medo de pagar novas indenizaes no futuro poderia restringir
em muito a liberdade de expresso da revista.
Levando-se em conta o tipo de revista e as expresses que comumente
utiliza para pessoas famosas, a expresso born murderer foi considerada como
uma interferncia moderada, at pequena. J a expresso aleijado foi
considerada uma interferncia sria ao direito de personalidade, uma vez que
humilhante e desrespeitosa.
Alexy conclui:
O processo para a soluo de colises de princpios a
ponderao. Princpios e ponderaes so dois lados do
mesmo fenmeno. O primeiro se refere ao aspecto normativo;
o outro, ao aspecto metodolgico. Quem empreende
ponderao no mbito jurdico pressupe que as normas entre
as quais se faz uma ponderao so dotadas da estrutura de
princpios e quem classifica as normas como princpios acaba
chegando ao processo de ponderao. A controvrsia em torno
da teoria dos princpios apresenta-se, fundamentalmente, como
uma controvrsia em torno da ponderao. 346

345
Born murderer.
346
ALEXY, Robert. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos
direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa. Rio de Janeiro,
dez. 1998, p. 7.
Seguindo o princpio da proporcionalidade acima esboado, no caso
Ellwanger, o Ministro Gilmar Mendes entendeu ser a restrio do direito
liberdade de expresso proporcional e justa, tendo prevalecido o princpio do
direito a no ser discriminado. Identificou como adequada a condenao do
paciente, pois se conseguiu alcanar o resultado desejado, a proibio de
atitudes racistas e discriminatrias, garantindo a dignidade dos judeus e uma
sociedade mais pluralista e tolerante.
Considerou necessria a deciso de negar o habeas corpus, por
entender que no haveria outro meio igualmente eficaz que trouxesse menos
prejuzo ao princpio da liberdade de expresso. Por fim, afirmou estar presente
o princpio da proporcionalidade estrito senso, uma vez que se fez necessria a
restrio da liberdade de expresso para alcanar uma sociedade mais justa e
plural.
Assim escreveu o Ministro:
evidente a adequao da condenao do paciente para se
alcanar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma
sociedade pluralista, onde reina a tolerncia. Assegura-se a
posio do Estado, no sentido de defender os fundamentos da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), do pluralismo
poltico (art. 1, V, CF), o princpio do repdio ao terrorismo e ao
racismo, que rege o Brasil nas suas relaes internacionais
(art. 4, VIII), e a norma constitucional que estabelece ser o
racismo um crime imprescritvel (art.5, XLII).
Tambm no h dvida de que a deciso condenatria, tal
como proferida, seja necessria, sob o pressuposto de
ausncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz.
Com efeito, em casos como esse, dificilmente vai se encontrar
um meio menos gravoso a partir da prpria definio
constitucional. Foi o prprio constituinte que determinou a
criminalizao e a imprescritibilidade da prtica do racismo.
No h exorbitncia no acrdo.
[...]
A deciso atende, por fim, ao requisito da proporcionalidade
em sentido estrito. Nesse plano, necessrio auferir a
existncia de proporo entre o objetivo perseguido, qual seja
a preservao dos valores inerentes a uma sociedade
pluralista, da dignidade humana, e o nus imposto liberdade
de expresso do paciente. No se contesta, por certo, a
proteo conferida pelo constituinte liberdade de expresso.
No se pode negar, outrossim, o seu significado inexcedvel
para o sistema democrtico. Todavia, inegvel que essa
liberdade no alcana a intolerncia racial e o estmulo
violncia, tal como afirmado no acrdo condenatrio. H
inmeros outros bens jurdicos de base constitucional que
estariam sacrificados na hiptese de se dar uma amplitude
absoluta, intangvel, liberdade de expresso na espcie.
Assim, a anlise da bem fundamentada deciso condenatria
evidencia que no restou violada a proporcionalidade.
Nesses termos, o meu voto no sentido de se indeferir a
ordem de habeas corpus. 347

O Ministro Marco Aurlio, por sua vez, desde o incio ressaltou que as
principais questes a serem tratadas no caso seriam as referentes eficcia
dos direitos fundamentais, prtica do princpio da ponderao e ao problema
de coliso entre a liberdade de expresso e a proteo dignidade do povo
judeu.
O Ministro exaltou a extrema importncia do princpio da liberdade de
expresso, enquanto sustentculo eficaz do princpio democrtico, assim como
de uma sociedade livre e plural, que possibilita a expresso de diversas e
distintas ideologias.
Resume o Ministro:
medida que se protege o direito individual de livremente
exprimir as idias, mesmo que estas paream absurdas ou
radicais, defende-se tambm a liberdade de qualquer pessoa
manifestar a prpria opinio, ainda que afrontosa ao
pensamento oficial ou ao majoritrio.
[...]
A importncia do princpio vai alm. A liberdade de expresso
serve como instrumento decisivo de controle de atividade
governamental e do prprio exerccio do poder. Esta dimenso
foi at mesmo fonte histrica da conquista e do
desenvolvimento de tal liberdade. proporo que se forma
uma comunidade livre de censura, com liberdade para exprimir
os seus pensamentos, viabiliza-se a crtica desimpedida,
mesmo que contundente, aos programas de governo, aos
rumos polticos do pas, s providncias da administrao
pblica.
Quando somente a opinio oficial pode ser divulgada ou
defendida, e se privam dessa liberdade as opinies
discordantes ou minoritrias, enclausura-se a sociedade em
uma redoma que retira o oxignio da democracia e, por
conseqncia, aumenta-se o risco de ter-se um povo dirigido,
escravo dos governantes e da mdia, uma massa de manobra
da sociedade. 348

Ressaltou, tambm, a importncia da liberdade de expresso como


sustentculo da democracia, que permite ao ser humano expressar seus
pensamentos ainda que de encontro s ideias da maioria. Na realidade, no

347
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 77.
348
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 173.
existiria uma verdade nica, imutvel no passar do tempo. As opinies
transformam-se e ganham novos adeptos at que a minoria vira maioria e a
maioria, minoria. Assim, teria acontecido com o pensamento acerca da
escravido e muitos outros. Desse modo, no existiria uma verdade absoluta
capaz de restringir ou limitar a liberdade de pensamento a determinado
assunto, at porque as afirmaes mais aceitas podem conter pequenos erros
e as ideias erradas podem conter elementos corretos.
O ministro Marco Aurlio chegou a afirmar que a nica restrio possvel
liberdade de manifestao do pensamento, de modo justificado, quanto
forma de expresso, ou seja, maneira como esse pensamento difundido. 349
O que ele defende , na verdade, a restrio da liberdade de expresso
somente quando a forma ou os meios de comunicar ou difundir suas opinies
forem demasiadamente agressivos, violentos ou arbitrrios.
Seguindo o Ministro Gilmar Mendes, Marco Aurlio adota a doutrina de
Alexy acerca da coliso dos princpios e sua forma de soluo. Ele salienta que
o princpio da liberdade de expresso no absoluto e, como tal, encontra
limites nos demais direitos fundamentais, como inclusive dispe a Constituio
Federal.
Entende ele que o autor defendeu uma ideologia que pode causar, e
comumente causa, repdio a muitos, o que no deixa de ser a defesa de uma
crena. Em momento algum o livro teria levantado a questo da raa ariana ser
superior raa judaica. Pelo contrrio, o autor teria afirmado que a raa judaica
pregava a sua superioridade sobre os alemes. Assim, por mais que a maioria
da populao no concorde com as ideias ali expostas, o paciente deveria ter
resguardado seu direito livre publicao de seus pensamentos, haja vista que
o paciente desenvolvera uma pesquisa baseando-se em documentos e fatos
histricos verdicos, que permitiriam diversas interpretaes. Assim, a atitude
de Siegfried Ellwanger estaria situada no campo do livre debate de ideias,
estando acobertado pela convico poltico-ideolgica e a livre manifestao do
pensamento.
Ao contrrio do que expressou o Ministro Gilmar Mendes, o Ministro
Marco Aurlio acreditou que a condenao do editor no era adequada a

349
BRASIL, 2004, p. 176.
alcanar tal fim, uma vez que a transmisso de ideias a terceiros no significa
necessariamente que estes passem a concordar com as ideias e a discriminar
os judeus.
Com relao necessidade, afirmou o Ministro que, no existindo outro
meio menos gravoso para se alcanar o fim desejado, seria melhor que no se
aplicasse a restrio e que se desse ao paciente a possibilidade de manifestar
seu pensamento.
O Ministro Marco Aurlio afirmou, ainda, que no existiria proporo na
restrio da liberdade de expresso, uma vez que seria um meio muito oneroso
e gravoso para se obter um resultado que no se saberia se iria ser alcanado.
Analisou, portanto, de forma restritiva o artigo 5, XLII da CF acerca da
imprescritibilidade do racismo. Entendeu que a imprescritibilidade uma
exceo regra e deveria permanecer como adjetivo somente do racismo em
sentido estrito, ou seja, da discriminao com relao cor.
Assim, ao final de seu voto, resume:
Por tudo isso, a interpretao do inciso XLII do art. 5 da
Constituio deve ser a mais limitada possvel, no sentido de
que a imprescritibilidade s pode incidir no caso de prtica da
discriminao racista contra o negro, sob pena de se criar um
tipo constitucional penal aberto imprescritvel, algo, portanto,
impensvel em um sistema democrtico de direito. As demais
condutas discriminatrias so punveis por meio da legislao
infraconstitucional sobre o assunto.
A interpretao das normas constitucionais no pode ser feita a
partir das normas ordinrias. As normas constitucionais, por
originarem todo o sistema jurdico, definem o caminho que a
legislao ordinria deve seguir. O racismo contra os negros,
este sim previsto na Constituio, to somente uma das
formas de discriminao e, por ser a mais grave delas tida
como enraizada na vida dos brasileiros surge imprescritvel.
Do contrrio, corre-se o risco de ver solapado o significado do
preceito constitucional, ao sabor de mero alvitre do legislador
ordinrio e, assim, dar-se- a inadmissvel interpretao da
Carta a partir da legislao infraconstitucional. Ora, o paciente
foi denunciado e condenado como incurso nas penas do artigo
20 da Lei 8.081/90 e, tomados os atos praticados, tem-se, no
mximo, a simples discriminao contra o povo judeu, prevista,
sem a causa da imprescritibilidade, no inciso XLI do artigo 5 da
Constituio, segundo o qual a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais. Da a procedncia dos termos da impetrao,
no que refutada a prtica do crime de racismo e pretendido o
reconhecimento da prescrio.
Concedo a ordem para assentar a inexistncia da prtica de
racismo e concluo pela incidncia da prescrio da pretenso
punitiva, tal como o fizeram os Ministros Moreira Alves e Carlos
Britto. 350

sobre estas consideraes que Marcelo Cattoni tece uma crtica


correta sobre as decises dos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio, tendo
em vista que ambos chegaram a solues opostas pelo fato de possurem pr-
compreenses diversas acerca do que seriam as finalidades e os valores a
serem alcanados pela deciso. 351 Cattoni afirma:
Vrias crticas podem ser feitas ao raciocnio da ponderao de
valores. Afinal, ou ns estamos diante de uma conduta ilcita,
abusiva, criminosa, ou, ento, do exerccio regular, e no
abusivo, de um direito. Tertium non datur! Como que uma
conduta pode ser considerada, ao mesmo tempo, como lcita (o
exerccio de um direito a liberdade de expresso) e como ilcita
(crime de racismo, que viola a dignidade humana), sem
quebrar o carter deontolgico, normativo do Direito? Como se
houvesse uma conduta meio lcita, meio ilcita?
[... ]
Com o HC sobre o racismo, o Supremo Tribunal assume
explicitamente a tarefa de empreender uma reflexo sobre o
que seria uma metdica constitucional adequada proteo
dos direitos fundamentais. Contudo, a alternativa que se
delineia, fortemente influenciada pela jurisprudncia dos
valores, no corresponde a uma garantia consistente dos
direitos, j que, por um lado, submete o exerccio desses
direitos a um clculo de custo/benefcio e, por outro, faz do
tribunal um poder legislativo de segundo grau, a controlar
positivamente as escolhas polticas legislativas e executivas,
assim como as concepes de vida digna dos cidados, luz
do que seus onze Ministros considerem ser o melhor e no o
constitucionalmente adequado para a sociedade brasileira. E,
tudo isso em funo da realizao de premissas materiais, elas
prprias no discutidas, ao longo dos votos.352

Nesse sentido, a adjudicao de direitos deve ser orientada por um


sistema de normas e no de valores. Quando da utilizao de um sistema
baseado em normas, a deciso leva em considerao aquilo que deve ser feito;
no caso de uma jurisprudncia de valores, decide-se o que prefervel. Assim,

350
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 195.
351
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A ponderao de interesses e de valores na
jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal: uma crtica aos novos pressupostos
hermenuticos adotados na deciso do HC n 82.424-2. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Org.).
Constituio e crise poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 191-203.
352
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A ponderao de interesses e de valores na
jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal: uma crtica aos novos pressupostos
hermenuticos adotados na deciso do HC n 82.424-2. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Org.).
Constituio e crise poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 191-203.
mesmo que a deciso chegue a um resultado, a priori, correto, este correto no
mundo dos valores o comportamento que, ao final, mostre ser o melhor para
uma certa cultura ou forma de vida.
A deciso do Supremo, portanto, ou considera que a sociedade, toda
ela, comunga os mesmos pontos de vistas, que compartilha dos mesmos
costumes e que possui as mesmas vises de mundo, ou decide simplesmente
pelo que os prprios Ministros entendem como prefervel e de mais bom gosto.
Da leitura do voto do Ministro Gilmar Mendes, pode-se depreender que
ele o baseou na teoria da proporcionalidade e da ponderao, que Alexy
descreve como um mtodo para a soluo fundamentada de problemas
concretos de coliso entre princpios. 353
Entretanto, uma anlise mais detalhada revelar que a deciso pode ser
vista e interpretada, mais corretamente, conforme a teoria da adequabilidade
de Klaus Gnther.
Na verdade, em seu voto, o Ministro utilizou um cdigo binrio de direito,
localizando a atitude de Siegfried Ellwanger dentro de um dos dois direitos
pretensamente colidentes, a liberdade de expresso e a igualdade racial. Ou
seja, a atitude, no caso concreto, encontra-se protegida por um ou outro direito.
Portanto, existe mais de uma norma vlida e prima facie aplicvel ao caso
concreto, porm cabe ao juiz determinar qual delas se adqua s
circunstncias do caso em questo.
Foi exatamente como procedeu o Ministro Gilmar Mendes em sua
deciso. Ele delimitou aquilo que se entendia por raa e por racismo, aceitou
como vlidas e prima facie aplicveis os princpios da liberdade de expresso
como pedra angular do sistema democrtico e o princpio da igualdade racial
como um dos pilares da democracia.
Segundo Mendes, a liberdade de expresso no se afigura absoluta no
texto constitucional. Ela encontra limites tambm no que diz respeito a
manifestaes de contedo discriminatrio ou de contedo racista. Trata-se,
como j assinalado, de uma elementar exigncia do prprio sistema
democrtico, que pressupe a igualdade e tolerncia entre os diversos grupos.

353
ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993a, p. 160.
Logo, deve-se entender que a liberdade de expresso no se adqua a
todo e qualquer caso em que algum se expresse pela linguagem: h limites na
sua adequao e apenas diante do caso concreto que se poder verificar se
ela pode ser aplicada ou no. O que no pode ocorrer, como pretende Alexy,
que o princpio da liberdade de expresso seja aplicado como um mandado de
otimizao. A graduao consiste no fato de que as possibilidades jurdicas e
fticas determinam o maior ou menor grau de satisfao de um princpio. A
otimizao consequncia deste primeiro aspecto. Um princpio deve ser
cumprido na maior medida possvel, em outras palavras, o seu grau de
satisfao deve ser otimizado.
Ora, isso no pode ocorrer. A questo entre valores e princpios diz
respeito diferena entre o cdigo dos valores, que gradual, e o cdigo do
Direito, que binrio. Se h a possibilidade de preferir um princpio a outro
porque ele mais atrativo do que o contrrio. Em uma perspectiva
deontolgica, h uma pretenso binria de validade. A norma no mais ou
menos realizada ou ordenada. Ela se submete a uma noo binria. Pela viso
de Alexy, um princpio poderia fazer com que no se alcanasse um grau timo
em sua aplicao, o que corresponderia dizer que a norma fora mais ou menos
cumprida. O direito ou obedecido, ou no . O direito subjetivo no pode ser
mais ou menos: ele no se submete a um peso gradual, que pode ceder tanto
perante outros direitos como perante metas coletivas.
Em consequncia, adequabilidade no ponderabilidade material de
comandos otimizveis com base num princpio da proporcionalidade. O Direito,
ao contrrio do que pretende uma jurisprudncia de valores, possui um cdigo
binrio, e no um cdigo gradual em que normas possam refletir valores, no
sentido de que a justificao jurdico-normativa envolve questes no s
acerca do que justo para todos, mas tambm acerca do que bom, no todo e
a longo prazo, para ns. Isso no quer dizer que elas sejam ou devam ser
tratadas como valores.
As normas, quer como regras, quer como princpios, visam ao que
devido, so enunciados deontolgicos: luz de normas, pe-se decidir qual a
ao ordenada. J os valores visam ao que bom, ao que melhor;
condicionados a uma determinada cultura, so enunciados teleolgicos: uma
ao orientada por valores prefervel. Ao contrrio das normas, valores no
so aplicados, mas priorizados.
Nesse sentido, o conflito de normas no resolvido no plano de um
conflito de validade, mas no que tende a variaes semnticas relacionadas e
relacionveis perante um caso concreto. Esses conflitos de normas so to
invisveis longe do concreto que sua possibilidade de existncia depende da
constelao de caractersticas da situao. A predeterminao de uma ordem
concreta de valores leva a inconvenientes que no permitem uma aplicao
apropriada. o perigo que a teoria de Alexy representa se importada fosse
para o seio do processo jurdico de argumentao. A coerncia estabelecida
perante cada caso. Mas como responder questo sobre como se constri um
juzo de adequabilidade coerente em meio a tantas normas aplicveis? O
estabelecimento desse critrio procedimental consiste em uma compatibilidade
nos termos de qual norma pode ser mais bem justificada em relao a todas as
outras aplicveis prima facie em determinada situao.
Basta, portanto, que se releia, agora sob outra perspectiva, o trecho
citado do voto do Ministro Gilmar Mendes para que se perceba como a teoria
da adequabilidade de Gnther se aplica deciso.
Escreveu o Ministro:
evidente a adequao da condenao do paciente para se
alcanar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma
sociedade pluralista, onde reina a tolerncia. Assegura-se a
posio do Estado, no sentido de defender os fundamentos da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), do pluralismo
poltico (art. 1, V, CF), o princpio do repdio ao terrorismo e ao
racismo, que rege o Brasil nas suas relaes internacionais
(art. 4, VIII), e a norma constitucional que estabelece ser o
racismo um crime imprescritvel (art.5, XLII).
Tambm no h dvida de que a deciso condenatria, tal
como proferida, seja necessria, sob o pressuposto de
ausncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz.
Com efeito, em casos como esse, dificilmente vai se encontrar
um meio menos gravoso a partir da prpria definio
constitucional. Foi o prprio constituinte que determinou a
criminalizao e a imprescritibilidade da prtica do racismo.
No h exorbitncia no acrdo. 354

Aqui, o Ministro afirma que a aplicao do princpio da igualdade


adequada e coerente com o sistema normativo, pois se no existe outro meio

354
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 77.
menos gravoso, porque no existe outra norma que seja mais adequada ao
caso concreto. Dentre todas as normas prima facie aplicveis, a que melhor se
adqua s particularidades do caso Siegfried a da igualdade e no a da
liberdade.
Assim, no h como aplicar, ao mesmo tempo, de forma otimizada, os
dois princpios. imprprio que se diga que o voto do Ministro aplicou a
igualdade racial em maior intensidade que a liberdade de expresso. O que
ocorreu foi que, durante o discurso de aplicao, a norma relativa igualdade
racial foi entendida como a que melhor se adequava ao caso concreto, em
conformidade e coerncia com o sistema normativo. A conduta de Siegfried
Ellwanger no poderia ser considerada, ao mesmo tempo, como lcita e como
ilcita, sem quebrar o carter deontolgico ou normativo do Direito. Caso
contrrio, haveria uma conduta meio lcita, meio ilcita.
Continua o voto do Ministro:
A deciso atende, por fim, ao requisito da proporcionalidade
em sentido estrito. Nesse plano, necessrio auferir a
existncia de proporo entre o objetivo perseguido, qual seja,
a preservao dos valores inerentes a uma sociedade
pluralista, da dignidade humana, e o nus imposto liberdade
de expresso do paciente. No se contesta, por certo, a
proteo conferida pelo constituinte liberdade de expresso.
No se pode negar, outrossim, o seu significado inexcedvel
para o sistema democrtico. Todavia, inegvel que essa
liberdade no alcana a intolerncia racial e o estmulo
violncia, tal como afirmado no acrdo condenatrio. H
inmeros outros bens jurdicos de base constitucional que
estariam sacrificados na hiptese de se dar uma amplitude
absoluta, intangvel, liberdade de expresso na espcie.
Assim, a anlise da bem fundamentada deciso condenatria
evidencia que no restou violada a proporcionalidade.
Nesses termos, o meu voto no sentido de se indeferir a
ordem de habeas corpus. 355

Gilmar Mendes afirmou claramente que no se contestava a proteo


conferida pelo constituinte liberdade de expresso, ou seja, que no se
discutia, na ocasio, um problema de validade da norma, mas sim a sua
aplicao. A discusso, portanto, no se insere dentro do discurso de
justificao da validade da norma, mas sim no discurso de aplicao de
Gnther. Para Mendes inegvel que a liberdade de expresso no alcana a

355
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 77.
intolerncia racial e o estmulo violncia. Logo, ela no poderia ser aplicada,
pois no era a norma mais adequada s circunstncias do caso Ellwanger.
Gnther afirma a necessidade de se distinguir os discursos prticos
gerais em discurso de fundamentao e discurso de aplicao, uma vez que os
critrios que servem para fundamentar a validade de uma norma no
coincidem com aqueles utilizados para indicar a adequao de uma norma
vlida a uma determinada situao. Sua tese gira em torno, pois, destas duas
modalidades: a justificao da validade de uma norma geral e a justificao da
pertinncia da aplicao de uma norma geral a um caso concreto.
A continuacin quiero aclarar la propuesta de que los
argumentos de coherencia son esenciales sobre todo para la
aplicacin imparcial de normas. Para este fin introducir y
justificar por medio de la tica discursiva la diferenciacin
entre fundamentacin y aplicacin de las normas. A
continuacin explicitar el principio de la interpretacin
coherente como aquel principio con el que podemos justificar
en los discursos de aplicacin la pretensin de una aplicacin
adecuada de una norma vlida. El modo de empleo del
principio de coherencia, reconstruido desde la perspectiva de
un participante en una argumentacin moral, lo aplicar
finalmente a la argumentacin jurdica. 356

Gnter diferencia, portanto, em sua teoria, o discurso de fundamentao


ou de justificao e o discurso de aplicao. 357.
Segundo o autor, uma justificao discursiva de normas vlidas tem de
assegurar que a observncia geral de uma norma representa um interesse
geral, universal, em seu seguimento geral. Este interesse universal requer a
considerao recproca dos interesses de cada um:358 Uma norma vlida se
as conseqncias e efeitos secundrios (side effects) resultantes para os
interesses de cada indivduo de sua observao generalizada sob as mesmas
359
circunstncias puderem ser aceitos por todos eles. Sendo assim, a norma
se justifica se todos os destinatrios puderem aceit-la em funo das razes
apresentadas.

356
GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la
argumentacin jurdica. Presentacin y traduccin de Juan Carlos Velasco Arroyo. Doxa,
Alicante, n. 17-18, p. 271-302, 1995.
357
As tradues do texto de Gnther para o espanhol utilizam a expresso discursos de
fundamentacin em contraposio s tradues em portugus que utilizam discursos de
justificao. Optamos por utilizar ambas para facilitar o entendimento do texto.
358
GNTHER, 1995, p. 278.
359
GNTHER, K. The sense of appropriateness. Application discourses in morality and law.
Trad. John Farrell. Albany: SUNY Press, 1993, p. 35.
Acontece que para que esse resultado seja alcanado, deveriam existir
determinadas condies ideais de argumentao. Essas condies ideais
assegurariam a reciprocidade universal da validade da norma. Seriam regras
de consistncia semntica necessrias para cada tipo de argumentao, regras
para a organizao de uma conversao e regras assegurando a participao
livre e igual de todos os envolvidos.
Deveria existir, ainda, outra condio ideal, segundo a qual os
participantes do discurso devem dispor de tempo ilimitado e conhecimento
infinito que lhes d a possibilidade de prever e levar em considerao todas as
consequncias e efeitos que a observncia de uma regra geral pode ter para o
seu interesse, em cada um dos possveis casos de aplicao.
Assim, haveria uma norma perfeita quando se pudesse prever todas as
hipteses de sua aplicao no futuro, determinando-se, previamente, as
consequncias e os efeitos de sua observncia. Para compreender esta ideia,
360
podemos examinar uma hipottica norma perfeita. Essa norma distinguir-
se-ia das demais por regular sua prpria aplicao. Como podemos conceber
tal norma? lugar comum na teoria do Direito que as normas no regulam sua
prpria aplicao. Que caracterstica ou exigncia essa norma perfeita
deveria possuir ou impor para que tal propriedade lhe fosse outorgada?
Gnther entende por norma perfeita aquela em cuja fundamentao
estivessem contidas absolutamente todas as suas possibilidades concretas de
aplicao. precisamente aqui que se revela a fora heurstica, uma vez que
essa condio abertamente irrealista. No possvel satisfazer essa
exigncia. E por qu? Porque a complexidade do real exigiria, daquele que
fundamenta a validade de uma norma, tempo e conhecimento infinitos. Esta
seria a nica possibilidade de admitir, ao ajustar a validade de uma norma, o
361
conhecimento exaustivo de todas as situaes s quais ela ir ser aplicada.

360
GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la
argumentacin jurdica. Presentacin y traduccin de Juan Carlos Velasco Arroyo. Doxa,
Alicante, n. 17-18, p. 271-302, 1995.
361
O ideal de uma norma perfeita vai ao encontro de nossas intuies morais, mas resulta
problemtico por diferentes razes. Por um lado, abertamente irrealista a hiptese de que os
participantes em um discurso possam encontrar-se alguma vez na situao de poder dispor de
um saber ilimitado e de um tempo infinito. Apesar de tudo, poderia tratar-se de um requisito
suposto que somente satisfeito de modo contraftico. Pois a hiptese de um saber ilimitado e
um tempo infinito, do mesmo modo que as restantes condies idealizadas de argumentao,
fariam parte dos requisitos pragmticos de uma argumentao sobre a pretenso de validade
de uma norma. Mas parece questionvel e aqui se encontra o outro problema conceitual
No entanto, a norma perfeita flagrantemente problemtica e impossvel de ser
realizada, uma vez que os participantes do discurso no possuem nem tempo
ilimitado, muito menos conhecimento infinito, razo pela qual se deve
diferenciar o discurso de justificao do discurso de aplicao.
Una norma fundamentada de tal manera sera perfect. Podra
regular su propia aplicacin, porque todas sus posibles
aplicaciones individuales habran sido tema de discurso y la
adecuacin de su aplicacin pertenecera al significado de su
validez.() El ideal de una norma perfecta sale al encuentro de
nuestras intuiciones morales, pero resulta problemtico por
diferentes razones. Por un lado es abiertamente irrealista la
hiptesis de que los participantes en un discurso puedan
encontrarse alguna vez en la situacin de poder disponer de un
saber ilimitado y de un tiempo infinito. 362

A validade de uma norma no consiste na sua perfeio, mas na


compatibilizao com um interesse universalizvel, dada em situaes iguais
363
em quaisquer casos de aplicao. Para a verificao da validade no se
leva em conta as caractersticas do caso concreto, mas o fato de as premissas
respeitarem o interesse comum, geral.
Gnther cita o exemplo de indivduo que prometera comparecer festa
de um amigo e que ficou sabendo que outro amigo estava ferido, necessitando
urgentemente de sua ajuda. H duas normas possveis: a que manda que as
promessas devam ser cumpridas e a que exige que se ajude um amigo em
caso de emergncia. Neste caso, v-se que ambas as normas so vlidas, pois
respeitam um interesse geral, apesar de colidirem no caso concreto. Porm a
fundamentao ou justificao da validade da norma no toma as
caractersticas do caso concreto em conta. Ela apenas prev se as normas so
universalizveis. Ele, o jurista, cuida de saber quais normas no ordenamento
so vlidas. Segundo o exemplo de Gnther, quando a aplicao de uma
norma sempre signifique a violao de um interesse universalizvel, a norma
no vlida. Para o discurso de justificao basta a aferio de validade da

que tal vinculao [entre as condies idealizadas e a validade da norma] seja necessria
(GNTHER, 1995, p. 279).
362
GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la
argumentacin jurdica. Presentacin y traduccin de Juan Carlos Velasco Arroyo. Doxa,
Alicante, n. 17-18, p. 271-302, 1995.
363
LAGES, Cntia Garabini. Processo e jurisdio no marco do modelo constitucional do
processo e o carter jurisdicional democrtico do processo de controle concentrado de
constitucionalidade no estado democrtico de direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade (Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 507.
norma, isto , a verificao de que h reciprocidade de interesses em
circunstncias constantes. No discurso de justificao, no se levam em conta
consideraes sobre hipteses de conflito aparente em situaes concretas de
aplicao. Observa-se, no exemplo citado por Gnther, que ambas as normas
morais representam interesses moralmente universalizveis, logo, so vlidas.
Mas dizer que elas so prima facie aplicveis no suficiente, pois
permanece a questo de saber qual deve ser aplicada.
Deseo defender la tesis de que con la fundamentacin
imparcial de la validez de una norma pensamos algo diferente
a su aplicacin imparcial en un caso particular Debera
sealarse que a nuestra comprensin pragmtica de una
norma vlida no pertenece la adecuacin de su aplicacin en
cualquier caso particular, por lo que tampoco sera necesaria
aquella hiptesis irrealista de que debamos estar en la
situacin de prever todas las colisiones pensables de intereses
en todos os posibles casos particulares. Para la adecuacin de
la aplicacin de una norma vlida habra que reflexionar si se
puede destacar de otra manera el aspecto de razn prctica.
364

Gnther deixa claro, assim, que existe uma diferena entre o discurso de
justificao ou de fundamentao da norma, que se refere validade, e o
discurso de aplicao da norma considerada vlida.
O discurso de aplicao refere-se adequabilidade de normas vlidas a
um caso concreto, nos termos do Princpio da Adequabilidade, sempre
pressupondo um pano de fundo de vises paradigmticas seletivas, a serem
argumentativamente problematizadas.
O que importa, aqui, o modelo de aplicao como argumento de
adequabilidade.
O discurso de aplicao no se refere validade de uma
norma, mas adequabilidade de sua referncia a uma
situao. J que cada norma registra somente aspectos
especficos de um caso individual, situado no mundo da vida, o
discurso de aplicao deve determinar quais so as descries
de fatos relevantes para a interpretao da situao em um
caso controverso, bem como determinar qual dentre as normas
prima fcies a adequada, uma vez que todas as

364
GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la
argumentacin jurdica. Presentacin y traduccin de Juan Carlos Velasco Arroyo. Doxa,
Alicante, n. 17-18, p. 271-302, 1995, p. 279.
caractersticas significativas da situao tenham sido
registradas de forma to completa quanto possvel. 365

Desta maneira, um juzo singular deve fundar-se no conjunto de todas as


razes pertinentes, com vistas a uma interpretao completa da situao.
Ento, cabe ao juiz desenvolver um senso de adequabilidade. Mesmo que
vrias interpretaes sejam possveis ou que vrias normas sejam vlidas, da
perspectiva dos discursos jurdicos de justificao, isso no quer dizer que
todas elas sejam adequadas ao caso concreto: a coliso de normas no pode
ser reconstruda como conflito de pretenses da validade, porque as normas
em coliso ou com variantes semnticas concorrentes somente adentram uma
relao reciprocamente determinante entre si em uma situao concreta.
Discursos de aplicao referem-se justamente ao complemento que se
d s normas vlidas prima facie ao se proceder a uma descrio completa da
situao. Retomando o exemplo de Gnther, ambas as normas so vlidas,
mas permanece o conflito entre elas. Esse conflito, no entanto, aparente: na
verdade, as normas no esto em choque recproco; a questo saber qual
delas adequada quele caso especfico.
Para Klaus Gnther, cada caso um caso e os participantes do discurso
argumentativo somente podero alcanar a resposta correta para a situao,
como quer Dworkin, quando as circunstncias estiverem definidas de maneira
clara, em um processo concreto, levado adiante por sujeitos tambm concretos
em condies determinadas. A aplicao adequada de uma norma demanda
uma reconstruo discursiva do evento subjacente e do ordenamento para que
se descubra qual a norma aplicvel. 366
Assim, ao tomarmos conhecimento de um fato, podemos tomar as
normas como somente prima facie aplicveis. Todo o Direito surge como
sendo, em princpio, aplicvel em sua totalidade de princpios vlidos. Todavia,
o juzo de adequabilidade perante essas normas vlidas que permitir aos
envolvidos alcanar, com retido, aquela norma no meramente aplicvel
prima facie. Entre a considerao das normas candidatas (prima facie

365
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 271.
366
FRANCO BAHIA, Alexandre Gustavo Melo. A interpretao jurdica no Estado Democrtico
de Direito: contribuio a partir da teoria do discurso de Jrgen Habermas. In: CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.). Jurisdio e Hermenutica constitucional no Estado
Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.
aplicveis) e a opo pela norma adequada entremeia-se o discurso que
envolve, necessariamente, a reconstruo completa da situao de fato.
Conclui-se, pois, que no basta uma descrio completa do ftico: ela tem que
se relacionar com todas as normas aplicveis, ainda que de maneira virtual o
que leva, tambm, a uma reconstruo interpretativa e realizativa do Direito.
Gnther considera, portanto, fundamental para uma argumentao
apropriada, a coerncia do sistema normativo. A leitura da norma como
adequada h que ser tambm coerente com o sistema. Ressalta o autor que o
conflito de normas no resolvido no plano de um conflito de validade, mas no
que tange a variaes semnticas relacionadas e relacionveis perante um
caso concreto.
Mas, mais do que isso, desde a perspectiva da Teoria do Discurso,
Gnther acrescenta a necessidade de se assegurar que cada um dos que
participam do processo argumentativo possam reciprocamente se colocar na
posio do outro, sem ficar numa posio privilegiada, de forma a garantir a
inteireza do princpio da universalizao. Segundo Gnther, as regras
dedutivas clssicas so cegas avaliao dos casos particulares, a partir dos
quais sero tomados os dados que permitiro chegar concluso. J que no
h uma norma ideal, todas as normas padecem da necessidade de serem
complementadas pelos dados do caso concreto para terem condies de
aplicao.
Sobre isso, escreve Juan Carlos Velasco Arroyo:

Gnther recupera la idea, ya defendida con mayor detalle en su


anterior libro de que en los discursos prcticos generales es
preciso distinguir entre discursos de fundamentacin y
discursos de aplicacin, pues los criterios que sirven para
dilucidar la validez de una norma no coinciden con los utilizaos
para indicar la adecuacin de una norma vlida a una
determinada situacin. El razonamiento prctico tiene, pues,
dos modalidades: la fundamentacin de la validez de una
norma general y la justificacin de la pertinencia de la
aplicacin de una norma general a un caso particular. El
principio de universabilidad, caracterstico en el mbito de la
fundamentacin o justificacin de normas, halla su equivalente
en el principio de adecuacin cuando pasamos al terreno de la
aplicacin de normas. 367

Existe, aqui, uma certa identidade com a proposta de Ronald Dworkin.


Tanto Gnther como Dworkin entendem que os casos concretos colocam em
movimento um processo hermenutico reconstrutivo, por meio do qual se
focaliza a convergncia coerente de todo o sistema jurdico sobre o momento
de aplicao. Com base na teoria discursiva, Gnther pressupe a
intersubjetividade como respaldo da tarefa reconstrutiva, orientada pela
coerncia como uma regra de argumentao a ser respeitada no discurso de
368
aplicao. J Dworkin utiliza a figura de um juiz Hrcules que possui
conhecimento e tempo infinitos, bem como o tecido cerrado dos elementos do
direito vigente, que ele encontra diante de si ligados atravs de fios
argumentativos. 369
Habermas concorda, em vrios momentos, com as concluses
alcanadas por Gnther: 370
Ao deixar-se conduzir pela idia da realizao de valores
materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o
tribunal constitucional transforma-se numa instncia autoritria.
No caso de uma coliso, todas as razes podem assumir o
carter de argumentos de colocao de objetivos, o que faz ruir
a viga mestra introduzida no discurso jurdico pela
compreenso deontolgica de normas e princpios do direito. A
partir do momento em que direitos individuais so
transformados em bens e valores, passam a concorrer em p
de igualdade, tentando conseguir a primazia em cada caso
singular. [...] Na medida em que um tribunal constitucional
adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de
sua prtica de deciso, cresce o perigo de juzos irracionais

367
GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la
argumentacin jurdica. Presentacin y traduccin de Juan Carlos Velasco Arroyo. Doxa,
Alicante, n. 17-18, p. 271-302, 1995.
368
importante assinalar que a ideia de coerncia assume uma dimenso regulativa para
Gnther, como deixa transparecer o seguinte trecho: evidente que nunca poderemos
alcanar faticamente esta ideia de um sistema coerente de todas as normas vlidas. Em seu
estabelecimento, trabalhamos em cada situao de aplicao, cuja descrio completa muda a
matriz das normas que potencialmente colidem entre si. Se cada norma vlida precisa de um
complemento de todas as outras normas aplicveis em uma situao, ento seu significado se
altera em cada situao. Deste modo, somos dependentes da histria, pois somente ela produz
situaes imprevisveis, que nos foram cada vez a uma interpretao diferente do conjunto de
todas as normas vlidas (GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una
teora de la argumentacin jurdica. Presentacin y traduccin de Juan Carlos Velasco Arroyo.
Doxa, Alicante, n. 17-18, p. 271-302, 1995, p. 273, p. 294) (destacamos).
369
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 263.
370
HABERMAS, 1997, p. 314.
porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem
sobre os normativos. 371

A deciso final do Supremo Tribunal Federal levou em conta o conceito


poltico social ou cultural de raa para concluir pela possibilidade de se cometer
o crime de racismo contra o povo judeu, sem considerar o conceito biolgico. A
ementa resume a deciso:
Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o
mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem
distines entre os homens, seja pela segmentao da pele,
formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras
caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam com
espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres
humanos. Na essncia so todos iguais372.

Considerou tambm, que o paciente incidiu no crime de racismo e que,


no caso concreto, deveria prevalecer a igualdade racial e a dignidade humana
das vtimas sobre a liberdade de expresso.
10. A edio e publicao de obras escritas veiculando idias
anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade
concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e
subversoras de fatos histricos incontroversos como o
Holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e
desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao
discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas
conseqncias histricas dos atos em que se baseiam.
11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo
revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa
de que judeus no so uma raa, mas, mais do que isso, um
segmento racial atvica e geneticamente menor e pernicioso.
12. Discriminao que no caso se evidencia como deliberada e
dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de
prtica de racismo, com as conseqncias gravosas que o
acompanham.
13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no
se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito
livre expresso no pode abrigar em sua abrangncia
manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal.
14. As liberdades pblicas no so incondicionadas, por isso
devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os
limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5,
2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de
expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado
que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda
de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a

371
IBID., p. 321-322.
372
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 8.
honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa
humana e da igualdade jurdica. 373

O habeas corpus foi, portanto, denegado pela votao de 8 a trs, sendo


derrotados os Ministros Carlos Ayres Britto, Marco Aurlio e Moreira Alves.
A deciso da maioria foi coerente com um Estado Democrtico de
Direito, com base em uma racionalidade comunicativa de incorporao da
diferena na construo de uma identidade constitucional aberta. No entanto,
quanto forma e utilizao da jurisprudncia dos valores, a deciso findou
por no considerar o carter deontolgico do Direito, tornando a deciso uma
mera escolha de gosto ou preferncia individual como bem se pode perceber
da comparao entre os votos do Ministro Marco Aurlio e Gilmar Mendes, que
chegaram a concluses divergentes.
A jurisprudncia dos valores leva a um julgamento daquilo que seria
proporcionalmente melhor promoo da democracia. Ela no corresponde a
uma garantia consistente dos direitos, pois submete os direitos a um clculo de
custo/benefcio. 374
A jurisprudncia de valores, ao permitir a aplicao gradual das normas,
em uma maior ou menor medida, acaba negando o carter obrigatrio
deontolgico do Direito.
neste sentido que Cattoni afirma:
Tratar a Constituio como uma ordem concreta de valores
pretender justificar a tese segundo a qual compete ao
Judicirio definir o que pode ser discutido e expresso como
digno desse valores, pois s haveria democracia, nesse ponto
de vista, sob o pressuposto de que todos os membros de uma
sociedade poltica, ou compartilham, ou tenham de
compartilhar, de um modo comunitarista, os mesmo
pressupostos axiolgicos, os mesmos interesses, uma mesma
concepo de vida e de mundo. Ou, o que tambm incorreto,
que os interesses majoritrios de uns devem prevalecer, de
forma utilitarista, sobre os interesses minoritrios de outros,
quebrando, assim, o princpio do reconhecimento recproco de
iguais direitos de liberdade a todos. 375

373
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: habeas corpus n.
82.424/RS. Braslia, DF, 2004, p. 9.
374
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A ponderao de interesses e de valores na
jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal: uma crtica aos novos pressupostos
hermenuticos adotados na deciso do HC n 82.424-2. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Org.).
Constituio e crise poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 191-203.
375
CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 56.
A Suprema Corte, ao utilizar a doutrina de ordem de valores, usou o
direito em um sentido teleolgico, transformando a Constituio numa ordem
concreta de valores. Nesse caso, o Supremo determinou, por meio de sua
preferncia, qual direito deveria ser protegido. Utilizou-se de sua viso
axiologizante do direito.
Portanto, no se deve interpretar e entender a democracia como regra
da maioria, mas, pelo contrrio, como um empreendimento poltico comum.
Uma orquestra em que diferentes personagens se unem com a mesma
finalidade, respeitando suas diferenas e reconhecendo-se como livres e
iguais.
O STF utilizou o Direito e a Constituio para decidir em um caso de
preferncia. Todos os votos desconsideraram o carter deontolgico do Direito,
segundo o qual o Direito deve ser visto como integridade, no sentido de que
homens livres e iguais se do normas para regular suas vidas em comunidade
e o ordenamento jurdico deve pretender garantir os direitos de igualdade e
liberdade, de forma que todos devem ser tratados como iguais, com a mesma
considerao e respeito. 376
Quando se consideram os valores como fundamento para a deciso,
assume-se uma perspectiva ligada racionalidade instrumental, vez que se
leva em conta no propriamente o que correto, mas aquilo que bom .
Ocorre que nem sempre o que bom correto. 377
Os ministros que se posicionaram a favor do deferimento do habeas
corpus entenderam a liberdade de expresso como incluindo o direito de
diversidade de opinies, ajudando a formar uma convico soberana e livre,
defendendo o seu carter contra-majoritrio. O que no se percebeu, no
entanto, que o discurso do dio possui em sua essncia uma noo de
desigualdade impossvel de ser aceita, noo que parte do pressuposto de que
os judeus e os negros so sujeitos diversos de direitos e/ou sujeitos de direitos
diversos. A liberdade de expresso deve servir com carter contra-majoritrio

376
OMMATI, Jos Emlio Medauar. A tenso constitutiva ao direito democrtico entre igualdade
e liberdade no ordenamento jurdico brasileiro: o voto do Ministro Carlos Britto no HC
82.424/RS. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 840, n. 2, p. 493-507, 2005, p. 19.
377
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: estado democrtico de direito a partir
do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 181.
no momento em que, reconhecendo seus sujeitos como iguais, defende ideias
diversas.
O discurso do dio, ao tentar encontrar justificativa na liberdade, acaba
por comprometer um dos pilares da democracia, qual seja, a igualdade. No h
como entender, portanto, a liberdade como o direito de se fazer tudo aquilo que
a lei no proba expressamente. A liberdade somente pode, e deve, ser
entendida como o respeito igualdade e ao direito de sermos diferentes,
respeitadas as divergncias.
Assim o antissemitismo que entende o judeu como de natureza
inumana, servil, arrogante, ambiciosa, hipcrita. Ele jamais percebido como
378 379
um cidado comum. Ele o medo da condio humana , o
desvelamento de verdades que se tornam delirantes. 380
Todas as decises constitucionalmente significativas produzem algum
tipo de impacto na identidade constitucional e, por isso mesmo, requerem
justificao. A reconstruo fornece os meios para se realizar a tarefa de
justificao e torna possvel a defesa convincente ou a condenao das
construes associadas ao processo de tomada de deciso constitucional. Em
outros termos, a interpretao e elaborao constitucionais introduzem novos
elementos que exercem influncia na composio das identidades
constitucionais.
E, ao contrrio da construo de Kelsen, a existncia de uma identidade
constitucional permanentemente aberta no obstrui a coerncia na adjudicao
do direito; ao contrrio, permite que a cada hiptese interpretativa seja dada
soluo que lhe especfica e to nica como sejam igualmente singulares as
especificidades do caso e, simultaneamente, o conjunto destas decises
guarde entre si uma coerncia narrativa que absorva as mudanas e faa do
inesperado um enriquecimento na obra narrada.
O HC 82.424/RS abriga a noo de que a proteo jurdica contra o
racismo toca, ao fim, o sentido de igualdade e de uma identidade constitucional
que deve permanecer sempre em construo para atender ao que o prprio

378
MORIN, Edgar. O mundo moderno e a questo judaica. Trad. Ncia Adan Bonatti. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2007, p. 71.
379
SARTRE, Jean-Paul. Reflexes sobre a Questo Judaica. In: MORIN, Edgar. O mundo
moderno e a questo judaica. Trad. Ncia Adan Bonatti. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007,
p. 81.
380
MORIN, 2007, p. 75.
constitucionalismo desencadeia como signo da modernidade: o surgimento
codependente e complementar da esfera de autonomia do indivduo e da
esfera pblica.
Talvez o principal desafio na proteo dos direitos fundamentais esteja
no fato de que qualquer incluso gera, por sua vez, uma excluso. Por isso
fundamental que a identidade constitucional seja um processo permanente e
aberto no qual incluso e excluso estejam sempre juntas: essa tenso que
possibilita a luta e a conquista de concepes cada vez mais ricas e articuladas
da afirmao constitucional da igualdade e liberdade de todos. 381

CONSIDERAES FINAIS

Hodiernamente, quase impossvel falar de qualquer tema sem fazer


uso do termo igualdade. Eleve-se ltima potncia essa afirmativa quando se
trata de minorias, lutas sociais e discriminao. Ao mesmo tempo,
inadmissvel negar-se a simbiose existente entre aquele direito e a liberdade.
Ambas, liberdade e igualdade, so reinterpretadas como direitos que implicam
e possibilitam uma comunidade de princpios, composta por indivduos que se
reconhecem como seres livres e iguais e que so, ao mesmo tempo, autores e
destinatrios do prprio direito.
Nessa sociedade moderna que se pretende emancipada e plural, por
meio de uma perspectiva discursiva da democracia, a autonomia pblica e
privada tornam-se necessrias e reciprocamente se pressupem. Assim,

381
CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos
direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio e direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 141-163.
tambm a liberdade e a igualdade no podem ser vistas como antagnicas,
mas como princpios siameses, uma pressupondo a outra. Uma no pode
ceder para que a outra possa se afirmar.
A igualdade tomada como uma acepo aberta s diferenas, da
igualdade com respeito diversidade. somente atravs do reconhecimento
da igualdade como diferena que se poder considerar o outro como parceiro
igualmente digno em um dilogo moral, jurdico e poltico. Neste sentido, a
noo de igualdade constitucional somente pode ser percebida como uma
incorporao da diferena e o papel da adjudicao de direitos fundamentais
precisamente operar de modo contnuo o respeito diferena e manuteno
de sua existncia. Assim, no se deve reduzir os princpios a uma diretriz
excludente, o que permite um livre exerccio do pluralismo de concepes
inerentes prpria ideia de constitucionalismo. necessrio um processo de
incluso que considere a diferena e que aplique a ela um tratamento contra-
ftico, ou seja, que respeite como iguais essas vises exatamente por serem
diferentes.
esse direito diferena que demanda um sujeito constitucional aberto
e evasivo, entendido como um processo sempre contnuo e incompleto de
reconstruo, atravs da negao, da metfora e da metonmia. A igualdade s
pode ser entendida como a incorporao da desigualdade por meio de sua
aplicao no direito como integridade.
Nesse sentido, a legitimidade assegurada por esses procedimentos e
pela possibilidade para a abertura transformao e releitura de seus
contedos, por garantirem a participao democrtica. Da a enorme
importncia de se promover uma abordagem equiprimordial da proteo
esfera privada e possibilidade de atuao pblica do cidado, de modo a
permitir a garantia de desenvolvimento de suas convices acerca do mundo e
acerca do bem, permitindo assim, uma livre formao da identidade individual
desse cidado, reconhecendo-o, ao mesmo tempo, como um igual agente
moral, apto a atuar publicamente.
Desta forma, a pretenso de permisso do hate speech viola os
princpios constitucionais da liberdade e da igualdade, entendendo-os em seus
sentidos excludentes, ao pretender um discurso discriminatrio que fere o
mago da constituio de um indivduo, sua prpria autocompreenso. A
experincia de rebaixamento, humilhao e degradao constitui recusa ao
reconhecimento recproco, causando um mar de angstias. Assim, no h
como negar que o discurso do dio deve ser entendido como violador da
autoconfiana, do autorrespeito e da autoestima. Ele no compreende o outro
como um semelhante diferente, mas acaba por permitir uma inferiorizao e
um desrespeito dignidade do outro atingido, destituindo-o de seu status de
cidado. A ideia, portanto, de uma acepo intersubjetiva da conscincia, na
qual s possvel entender a si mesmo como livre e igual quando se conduzir
a um entendimento de igual considerao para a efetivao de uma postura de
respeito de um outro generalizado, completamente destruda por um discurso
que entende o outro como desmerecedor de iguais direitos.
O hate speech procura utilizar a constituio contra ela mesma,
invocando o direito de expresso como autorizador de um discurso que nega a
prpria igualdade constitucional, pretendendo tratar todos como iguais, porm
uns, mais iguais que outros. Ele no possibilita o dilogo na medida em que
despreza o ponto de vista do afetado, o que significa a anulao do outro.
Significa tornar-se invisvel frente sociedade.
O exerccio democrtico pressupe tratar a todos como iguais
independentemente de suas diferenas de gnero, raa, religio ou opo
sexual. nesta perspectiva que o direito de igualdade incorpora a diferena,
devendo ser entendido como o direito de ser tratado como um igual e no
como o direito a um igual tratamento.
Neste rumo, seguindo o caminho internacional, que o Supremo
Tribunal Federal afirmou a inexistncia de raas humanas com base nos
trabalhos do projeto Genoma, devendo levar-se em conta para a tipificao do
crime de racismo o conceito sociolgico de raa. A deciso no HC 82.424/RS
abriga a noo de que a proteo jurdica contra o racismo toca, ao fim, o
sentido de igualdade e uma identidade constitucional que deve permanecer
sempre em construo para atender ao que o prprio constitucionalismo
desencadeia como signo da modernidade: o surgimento codependente e
complementar da esfera da autonomia do indivduo e da esfera pblica.
O Supremo, salvo os votos vencidos, chegou a uma deciso acertada
sobre a impossibilidade de se ocultar atos discriminatrios num pretenso direito
liberdade de expresso. Ressalvados os votos dos Ministros Moreira Alves,
Marco Aurlio e Carlos Ayres Britto, bem como a utilizao da jurisprudncia de
valores, que coloca, justamente, a liberdade e a igualdade como competidores
de maior importncia, a Corte chega a um resultado que tenta eliminar todas as
formas de discriminao existentes.
assim que, recorrendo a versos de Carlos Drummond de Andrade, em
Verdade Dividida, conforme meu capricho, minha iluso, minha miopia, opto
pela metade da verdade que me parece mais bela: aquela que afirma que
todos os indivduos so inerentemente iguais, merecedores de tratamento
como iguais, justamente por serem absoluta e completamente diferentes.
Verdade esta que no permite o discurso do dio em um Estado Democrtico
de Direito, mas sim o discurso da igualdade e liberdade, a luta pelo
reconhecimento da igualdade como direito diferena.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Constitutional rights, balancing, and rationality. Ratio Jris, v.


16, n. 2, jun. 2003.

______. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos


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