Catholic University

From the SelectedWorks of Rmulo Morales Hervias

August, 2007

Introduccin al estudio del contrato con lesin

enorme
Rmulo Morales, Pontificia Universidad Catlica del Per

Available at: http://works.bepress.com/romulo_moraleshervias/4/

 DERECHO CIVIL / Artculos
DERECHO CIVIL / Artculos

Rmulo MORALES HERVIAS(*)

Introduccin al estudio
del contrato con lesin enorme

SUMARIO: 1. Propsito. 2. La lesin enorme y la justicia contractual. 3. La lesin

enorme y los mecanismos de proteccin sustancial. 4. La doctrina de
la unconscionability. 5. El derecho de los contratos en un Cdigo Civil
corrige los desequilibrios econmicos. La utopa de la sociedad
igualitaria. 6. Conclusin.

RESUMEN: En el presente artculo el autor sobre la base de un anlisis histrico-

comparativo del contrato con lesin enorme llega a demostrar el real
significado de esta institucin en los diversos ordenamientos, as como
el limitado accionar del legislador peruano al recoger solo uno de los
supuestos de los contratos con lesin enorme.

1. Propsito
El tema que desarrollaremos es el contrato con lesin enorme y sus
remedios previstos en los sistemas jurdicos del Civil Law y del Common
Law. Este contrato se presenta mayoritariamente en los contratos
estandarizados.
En los contratos de adhesin y en los contratos con clusulas gene-
rales contractuales, solo una parte ejercita la libertad de eleccin de los
efectos jurdicos por ventajas indiscutibles como la simplificacin, la
economa de tiempo, la reduccin de costos en las transacciones y la
igualdad formal en el tratamiento de los contratantes. Pero esta contrata-

(* ) Abogado. Magster por la Universidad de Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de
los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad de Roma La Sapienza. Profesor de Derecho
Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Academia de la Magistratura.

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cin reduce significativamente la libertad de
negociacin y muchas veces no satisface los in-
tereses particulares, colocando a una de las par-
tes en la posicin de abusar de su poder de ejer-
cer la libertad de seleccin de los efectos jur-
dicos y como consecuencia de ello, se celebra
un contrato con grandes ventajas patrimoniales
a su favor. Ello se verifica con mayor intensi-
dad en los contratos negociados fuera de loca-
les comerciales, en los contratos a distancia y
en el comercio electrnico.
El contrato con lesin enorme es aquel acto
programtico segn el cual una parte obtiene
una ventaja excesiva mediante el aprovecha-
miento injustificado de la dependencia, aflic-
cin econmica o necesidades apremiantes de
la otra parte, o de su falta de previsin, igno-
rancia, inexperiencia o falta de habilidad en la
negociacin.
Originalmente este tipo de contrato an-
malo fue regulado en el Cdigo Civil alemn
de 1900 que lo describe como aquel negocio
jurdico por el cual alguien, explotando la ne-
cesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro,
se haga prometer o se procure para s o para un
tercero, a cambio de una prestacin, unas ven-
tajas patrimoniales que sobrepasen de tal for-
ma el valor de la prestacin, que segn las cir-
cunstancias estn en manifiesta desproporcin
con dicha prestacin. Si el contrato cumple ta-
les caractersticas, es nulo porque viola las nor-
mas de buenas costumbres.
El Cdigo Civil italiano de 1942,
influenciado por el Derecho comn medieval,
lo calific como contrato rescindible consistente
en que una parte asume obligaciones bajo con-
diciones inicuas, debido a la necesidad conoci-
da por la contraparte, de salvarse a s misma o
a otro del peligro inminente de un dao grave a
la persona. La accin de rescisin no es admi-
sible si la lesin no excede de la mitad del va-
lor que la prestacin realizada o prometida por
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Introduccin al estudio del contrato con lesin enorme
la parte damnificada tena al momento del con-
trato. Entonces, un contrato es rescindible cuan-
do una parte lo celebra bajo condiciones des-
equilibradas, debido a un estado de necesidad
conocido por la contraparte o a un estado de
peligro inminente al cual se encuentra expues-
to la propia parte o un tercero, de sufrir un dao
grave. Adems del estado de necesidad o del
estado de peligro se requiere el aprovechamien-
to injustificado, es decir, la ventaja obtenida
mediante el abuso o la explotacin.
El Cdigo Civil portugus de 1966 esta-
blece que un negocio jurdico es anulable por
usura, cuando alguien, explotando la situacin
de necesidad, inexperiencia, ligereza, depen-
dencia, estado mental o debilidad del carcter
de otro, obtiene de este, para s o para tercero,
la promesa o la concesin de beneficios exce-
sivos e injustificados.
Entonces, existen tres modelos legislati-
vos sobre el contrato con lesin enorme en el
Civil Law. El modelo alemn regula la nuli-
dad del negocio jurdico con lesin enorme por
violar las normas de buenas costumbres. El
modelo portugus establece la anulabilidad del
negocio jurdico con lesin enorme por una
patologa en la voluntad (vicio de la declara-
cin de la voluntad). Y el modelo italiano in-
dica que el contrato con lesin enorme es res-
cindible. La voluntad cumple diferentes roles
en los tres modelos.
El Cdigo Civil peruano (en adelante CC)
solamente regula la lesin enorme para el caso
de aprovechamiento malintencionado de un
estado de necesidad y cuando cumpla con un
elemento objetivo. El legislador peruano eligi
el modelo italiano el cual es el ms confuso y
fundamentalmente el menos protector.
El planteamiento del problema es deter-
minar qu remedio jurdico contra el contrato
con lesin enorme es el ms adecuado para
nuestro sistema jurdico.
Rmulo Morales Hervias DERECHO CIVIL / Artculos

Mecanismos de proteccin sustancial en los

contratos con lesin enorme en los principales ordenamientos jurdicos

Cdigo Civil alemn Nulidad

de 1900 (Pargrafo138)

Cdigo Civil italiano Rescisin

de 1942(*) (artculos 1447 - 1452)

Cdigo Civil portugus Anulabilidad

de 1966 (artculos 282 - 283)

(*) El Cdigo Civil peruano al regular los contratos con lesin enorme ha seguido el
modelo italiano, recogindolo en los artculos 1447 a 1456

2. La lesin enorme y la justicia sinalagma entendida como justo correctivo de

contractual
La justicia en el Derecho de los contra-
tos tiene como antecedente a Aristteles(1) con
el desarrollo de la idea de la justicia correctiva
o conmutativa. Para un sector de la doctrina(2)
esta especie de justicia se aplicara a la idea de
los equilibrios en el orden social. Siguiendo
esta lgica, la doctrina sustenta que Aristn
(D.2.14.7.2) (3) haba entendido la funcin
reequilibradora como elemento integrador del
sistema contractual aplicable a la categora
de convenciones sinalagmticas atpicas de
las cuales la ejecucin de una prestacin co-

(1) ARISTTELES, Ethica a Nicomano, 5, 2, 12-13, citado por GALLO, Filippo, Synallagma e conventio nel contratto,
Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne, Corso di
diritto romano, Giappichelli, Turn, 1995, T. II, pp. 103-104.
(2) GALLO, Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la
revisione di impostazioni moderne. Corso di diritto romano, cit., pp. 103-105.
(3) Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro IV.- Pero si la cosa no pasare a otro contrato, y subsistiere, sin embargo, la
causa, respondi acertadamente Aristn a Celso, que haba obligacin; por ejemplo, te di una cosa, para que me
dieses otra: di, para que hagas algo; esto es [en griego] un contrato, y de aqu nace una obligacin civil. Y por ello
opino que con razn fue Juliano reprendido por Mauriciano en esto: te di a Stico, para que manumitas a Pnfilo; lo
manumitiste; Stico fue vindicado. Juliano escribe que se ha de dar por el Pretor la accin del hecho; aquel dice,
que basta la accin civil de cosa incierta, esto es, la praescriptis verbis; pues hay un contrato, que Aristn llama [en
griego] synallagma, de donde nace esta accin. (D. 2.14.7.2).

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rrelativa pona la exigencia del reequilibrio con
el reconocimiento de la accin por incumpli-
miento de la prestacin.
Entonces, esta funcin tuvo una aplicacin
concreta a la causa del contrato. Ella sera la
datio inicial (justificacin o razn que justifi-
ca el surgimiento de la obligacin) en el senti-
do que participa de la finalidad de la conven-
tio y se convierte en un elemento del negocio
celebrado(4). Esta causa en los contratos inno-
minados se basaba en la ejecucin de una de
las prestaciones pero en el sentido de elemen-
to y fundamento del contrato tal como fue el
sistema de la contratacin romana. El Dere-
cho tutelaba situaciones que no necesariamente
estaban tipificadas.
Franois Connan(5) (1508-1551) se alej
de las ideas de Aristn al identificar sinalagma
con causa de la obligacin en el sentido de de-
finirla como un conjunto de prestaciones co-
rrelativas y de igual valor deducidas en el con-
trato. La causa solo se aplicaba a los contratos
innominados realizndose en aquella datio vel
factum que, acompaando al acuerdo, haca
surgir el vnculo contractual. Pero hay un dato
que se omite al estudiar las ideas de este juris-
ta. El carcter objetivo de la causa como ele-
mento de control externo de la obligacin, no
restringi la libertad de las partes, que era exal-
tada cuando no se tenan en cuenta las palabras
pronunciadas por las partes u otros elementos
exteriores sino que se consideraba la voluntad
(animus) de obligarse(6).
La idea de Connan fue tomada por Antonio
Gmez(7) (1561) y Pedro de Oate(8) (1567-
1646). Para Gmez la causa era requisito esen-
cial para todos lo contratos, en cuanto elemento
indicador de la intencin de querer obligarse. Y
para Oate la obligacin civil derivaba del orde-
namiento, que valoraba el acto para constatar
si efectivamente era la voluntad de crear la obli-
gacin; y esto a travs de un examen de las cir-
cunstancias y de las presunciones en juego.
Como lo podemos comprobar, Connan, Gmez
y Oate se referan a la voluntad la cual fue
totalmente ajena al pensamiento de Aristn.
Domat(9) afirmaba que se puede del mis-
mo modo cambiar las obligaciones naturales y

(4) GALLO, Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la
revisione di impostazioni moderne. Corso di diritto romano, cit., pp. 113-114.
(5) CONNAN, Franois, Commentariorum juris civilis libri decem, ex officina typographica Antonii Tivano, I edizione,
1553, Npoles, 1724, T. 2, citado por BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto. Un problema
dogmatico nella cultura privatistica dellet moderna, I, Il cinquecento, Il Diritto nella storia, Collana coordinata
da Umberto Santarelli, 5, Giappichelli, Turn, 1997, p. 116.
(6) CONNAN, Franois, Commentariorum juris civilis libri decem, libro. V, cap. I, n. 11, 324, citado por BIROCCHI,
Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dellet moderna,
cit., p. 129.
(7) GMEZ, Antonio, Commentariorum variarumque resolutionum iuris civilis communis et regii tomi tres, De
contractibus, proemium, ediz. Venetiis, Ad candentis Salamandrae insigne, 1572, II, cap. XI, n. 3, 244 rb, citado
por BIROCCHI, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dellet
moderna, cit., p. 252.
(8) OATE, Pedro, De contractibus, I, trat. I, disp. I, sect. VI, n. 80, 1646, p. 18, citado por BIROCCHI, Causa e categoria
generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dellet moderna, cit., p. 283.
(9) DOMAT, Jean, Le leggi civili nel ordine naturale, eseguita sulla traduzione di Napoli, rettificata in vari luoghi dal
Dottor Giuseppe Andrea Zuliani, Aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, Prima
edizione Veneta, Venecia, MDCCXCIII, T. I, Prima Parte, Libro Primo, Titolo I, Sezione IV, pp. 243-244. En

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Rmulo Morales Hervias DERECHO CIVIL / Artculos

ordinarias de las convenciones; y aumentarlas chos sus intereses, soportando el costo de su

y disminuirlas, y tambin derogarlas. As, en
los contratos de venta, depsito, sociedad y
otros, las leyes han regulado, en alguna manera
que uno podr ser responsable por su culpa o
por su negligencia, pero uno puede asumir o
ms o menos el cuidado y la diligencia, siem-
pre y cuando se halla convenido. As el ven-
dedor, a pesar de estar naturalmente obligado
a la garanta, puede exonerarse de toda otra
eviccin excepto por hecho propio. Y tales
convenciones tienen su fundamento en la equi-
dad sobre sus motivos particulares de los
contratantes. Este vendedor, por ejemplo, est
exonerado de la garanta, porque vende a me-
nor precio. La expresin de la equidad sobre
sus motivos particulares tiene una connota-
cin clara a la causa del contrato.
Contemporneamente se ha retomado el
discurso aristoniano. Se seala que el anlisis
del contrato debe basarse en la economa mis-
ma del particular contrato, entendida como pun-
to de equilibrio entre las prestaciones y sntesis
de las obligaciones, cargas o riesgos
contractualmente asumidos. As, todo contra-
tante asegura la coherencia del contrato sobre
el plano de su entera economa individual en la
medida que adquiere la certeza de ver satisfe-
realizacin. Y asume el riesgo de una eventual
diferencia entre efectos de contrato y su pro-
grama econmico general, en la medida que
deja otros intereses desprovistos de tutela, de-
cidiendo no pagar el precio necesario para ga-
rantizar la realizacin(10).
Por eso, el principio de la tolerancia del
riesgo de la iniciativa econmica tiene funda-
mento en la justicia sustancial para salvaguar-
dar el equilibrio de los intereses del particular
contrato. Esta justicia sustancial no es otra que
la justicia correctiva. En efecto, los principios
de la justicia conmutativa, fundados sobre la
igualdad, admitan el instrumento jurdico del
contrato por la sustancia econmica del con-
junto negocial(11). El sinalagma, de antigua as-
cendencia griega, se traduca como commer-
cium y concretamente se afirmaba la tendencia
a remitir a las partes la determinacin del nivel
de equilibrio de los respectivos intereses(12).
Tambin se expresa que la causa, como
fundamento finalstico del contrato-reglamen-
to de intereses privados, asume relevancia sus-
tancial, terminando por connotar de manera
determinante el equilibrio de las prestaciones
originadas del contrato e identificando con
claridad el propsito ltimo, objetivo, de la

contra: POTHIER, Robert Joseph, Trattato delle obbligazioni, secondo le regole tanto del foro della coscienza quanto
del foro civile, con lindicazione de cambiamenti fatti dal Codice Civile francese, del Sig. Bernardi exlegislatore,
capo della divisione civile al ministero del Gran Giudice, edizione seconda, Notabilmente emendata e corretta:
Colla giunta di alcune annotazioni, e delle citazioni corrispondenti al nostro Codice Civile, Tipografia di Gio:
Battista Seguin, Npoles, 1819, Vol. I, p. 21: Son intiles para nosotros las divisiones de los contratos que hizo el
Derecho romano en contratos nominados e innominados; en contratos de buena fe y de estricto derecho.
(10) BESSONE, Mario, Presupposizioni, causa tipica del negocio, economia del contratto e lequivoco delle formule
sulla pretesa rilevanza del motivo, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni,
Parte Seconda, Fascicolo 3-4 (maggio-giugno), anno LXXVII, Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, Milano, 1979,
p. 154; BESSONE, Mario, Adempimento e rischio contrattuale, Annali della Facolt di Giurisprudenza di Genova,
Collana di monografie, 22, Seconda ristampa inalterata, Giuffr, Miln, 1998, pp. 275-277.
(11) BIROCCHI, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dellet
moderna, cit., p. 134, nota 108.
(12) Ibidem, p. 301.

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negociacin, justificando la eficacia del con-
trato y el grado de permanencia de los efectos
en las respectivas esferas jurdicas(13). Es claro
que, sobre este plano, la causa no es ms ele-
mento formal integrante del supuesto de hecho
y condicionante de la validez del acto, pero ope-
ra sobre el plano de la concreta capacidad del
negocio privado para determinar la produccin
de los efectos jurdicos y la justificacin de las
atribuciones patrimoniales producidas en fase
ejecutiva, garantizando la estabilidad.
De lo expresado, se puede construir una
fundamentacin coherente sobre el equilibrio
contractual. Es evidente que, cuando se trata
de individualizar a travs de la causa, el mbito
de los intereses apreciables, no ayuda la no-
cin objetiva de causa, siendo necesaria una
concreta verificacin de aquello que ha consti-
tuido objeto de contratacin entre las partes y
aquel objeto de recproca asuncin de costos y
de riesgos. Es necesario delimitar la llamada
economa del contrato y del negocio(14).
Los contratos deben realizar finalidades
lcitas pero compatibles con el principio de la
equitativa reciprocidad de los intereses (equili-
brio contractual mnimo entre las particulares
prestaciones) que es una expresin de la fun-
cin reequilibradora de Aristn.
Los contratos de los consumidores, los
contratos entre empresas, todo contrato que
presenta un significativo desequilibrio determi-
nado por mala fe, por abuso o por despropor-
cin usuraria, es objeto de una legislacin que
tiene un significado constitucional, por el pro-
fundo cambio de atencin del legislador hacia
las restricciones de la autonoma privada or-
denada como tutela de la competencia y como
garanta de la lealtad y la transparencia de las
operaciones de los privados. Todo esto no ha
producido una simple desregulacin en senti-
do liberal sino un nuevo orden. Segn el ba-
lance de los valores requeridos al intrprete,
no se debe impedir la libre determinacin del
sujeto, sino debe explicarse de manera bas-
tante ms compleja. En presencia de un des-
equilibrio entre derechos y obligaciones se
deber examinar la posicin de hecho de los
contratantes y la estructura del mercado don-
de se aplica(15).
La doctrina y la legislacin comparada han
establecido que se consideran vejatorias las
clusulas que determinan, en perjuicio de la
parte, un significativo desequilibrio de los de-
rechos y obligaciones derivados del contrato.
No cabe duda, entonces, que nos hallamos
al margen de toda posibilidad de control del
contenido del contrato desde el punto de vista
de la proporcin de los valores que son objeto
del intercambio: lo que est sujeto a control es
la transparencia del negocio, su plena com-
prensibilidad, la suficiencia de las informacio-
nes, y tambin el contenido de las clusulas
accesorias destinadas a la regulacin de la ope-
racin, pero no los trminos econmicos de esta.
La circunstancia de que el precio pactado sea o
no sea justo no puede formar objeto de la
evaluacin judicial, a menos que el eventual
desequilibrio sea consecuencia de incorrec-
ciones o abusos en el procedimiento de forma-

(13) LA PORTA, Ubaldo, Il problema della causa del contratto, I, La causa ed il traferimento dei diritti, Giappichelli,
Turn, 1999, p. 46.
(14) DI MAJO, Adolfo, voz: Causa del negozio giuridico, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italia-
na, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1988, Vol. VI, p. 9.
(15) VETTORI, Giuseppe, Autonoma privada y contrato justo [traduccin de Nlvar CARRETEROS TORRES y Rmulo
MORALES HERVIAS], en Advocatus, N 10, Lima, 2004, p. 146.

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cin del contrato. Pero ello, por regla, ya es
suficiente para garantizar una alta probabilidad
de evitar, por lo menos, casos clamorosos de
injusticia contractual. El problema central en
nuestra sociedad, por lo tanto, no parece ser
el de garantizar la equidad del contenido eco-
nmico del contrato, sino ms bien el de po-
ner freno a aquellos atentados o perjuicios con-
tra la libertad de decisin (en especial, a las
asimetras en la informacin), aptos para inci-
dir en una adecuada valoracin de la conve-
niencia del negocio(16).
La Carta de SantAgata dei Goti(17) o de-
claracin sobre la usura y la deuda externa
emitida por la Iglesia de Cerreto Sannita-Telese-
SantAgata dei Godi en el tricentenario del na-
talicio de San Alfonso Mara de Ligorio(18) men-
ciona que la equidad debe impregnar la mate-
ria de los contratos como tendencia a la equi-
valencia de la onerosidad del contrato evalua-
da autnomamente por las partes, a la paridad
y libertad formal y substancial por las cuales
sea garantizada y continuada en el curso de la
ejecucin del contrato mismo; ella se especifi-
ca tambin en el reconocimiento de la compe-
tencia del juez o rbitro para realizar una eva-
luacin equitativa, sea en funcin integradora
de un acuerdo con lagunas [sic], sea en funcin
de una evaluacin de la adjudicacin del riesgo
y del peligro.
El equilibrio contrato es el fundamento de
los contratos con lesin enorme.
3. La lesin enorme y los mecanis-
mos de proteccin sustancial
El Derecho romano ya conoci en la po-
ca republicana disposiciones legales contra los
intereses usurarios. Al fin de la repblica rega
como mximo un 12% (centesimae usurae, esto
es, 1% mensual). Para los negocios distintos del
prstamo, no existi hasta fines de la poca cl-
sica ninguna limitacin jurdica respecto del
valor de las prestaciones convenidas(19).
Los emperadores Dioclesiano y Maximi-
liano en el 285 d.c. establecieron que el contra-
to de compraventa era susceptible de caduci-
dad cada vez que el precio pagado por el com-
prador era inferior a la mitad del valor de la
cosa vendida. En la poca de la compilacin
justinianea se regul la lesin enorme (ultra
dimidium). La poca de oro de la lesin es en
el derecho comn medieval. Santo Toms reci-
bi las viejas teoras aristotlicas sobre la justi-

(16) SCHLESINGER, Piero, La autonoma privada y sus lmites en Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal,
[traduccin de Leysser L. LEN], N 3, Lima, 2002, p. 108.
(17) Texto traducido en Roma e America. Rivista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e in
America Latina, N 9, Mucchi Editore, Roma, 2000, pp. 361-368.
(18) San Alfonso Mara de Ligorio naci en Marianella de Npoles el 27 de septiembre de 1696 y falleci en Pagani
(Salerno) el 1 de agosto de 1787, a la edad de 91 aos. Alfonso fue el renovador de la moral; con el contacto
de la gente en el confesionario, especialmente en el decurso de la predicacin misionera, gradualmente y con
mucho trabajo someti a revisin su mentalidad, llegando progresivamente al justo equilibrio entre la severidad
y la libertad. Y en su mayor obra de moral escribe, entre otras cosas, estas memorables palabras: Siendo
cierto, o de considerarse como tal (...) que no hay que imponer nada a los hombres bajo culpa grave, a no ser que
la razn induzca a ello con evidencia, en S. Alphonsus M. DE LIGORIO, Theologia moralis, ed. L. Gaud,
Roma, 1907, II, p. 53. En Carta apostlica Spiritus Domini del Sumo Pontfice Juan Pablo II con motivo del II
Centenario de la Muerte de San Alfonso Mara de Liborio, Vaticano, 1 de agosto de 1987, IX ao de pontificado.
Libreria Editrice Vaticana.
(19) FLUME, Werner, El negocio jurdico, 4 ed., no modificada, traduccin de Jos Mara MIQUEL GONZLEZ y Esther
GMEZ CALLE, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 454.

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 Doctrina
Introduccin al estudio del contrato con lesin enorme
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cia conmutativa y las difundidas en el mundo solidar la calificacin de rescisin atribuida

cristiano. As, el intercambio contractual deba
ser siempre equilibrado, de modo tal que nin-
guno de los contratantes poda enriquecerse sin
justificacin a costa del otro(20).
En el antiguo derecho francs la accin
de lesin tena de comn con las otras accio-
nes de anulabilidad la doble fase de procedi-
miento: una primera fase dirigida a obtener las
Lettres royaux o Lettres de rescission, que
autorizaban a instaurar el juicio de anulacin;
una segunda fase consistente en el juicio (res-
cindente y rescisorio). Tal forma de procedi-
miento fue desapareciendo para las acciones
de anulabilidad, mientras qued la accin de
lesin. Esta particularidad contribuy a con-
al remedio de la lesin(21).
El Cdigo Civil francs de 1804 regul
la lesin para la aceptacin de la herencia(22),
los contratos celebrados por los menores(23),
la venta inmobiliaria(24) y en los contratos de
particin y divisin(25).
La persona demandada por la rescisin tie-
ne el poder de paralizar la demanda efectuando
una oferta de reduccin segn la equidad(26).
Para la Corte de Casacin francesa, hay
lesin desde el momento que existe una falta
de equivalencia entre las prestaciones, aunque
las dos voluntades se hayan puesto de acuerdo
definitivamente(27).

(20) GALLO, Paolo, Introduzione al diritto comparato, seconda edizione, Giappichelli, Turn, 2003, Vol. II, p. 49.
(21) MIRABELLI, Giuseppe, La rescissione del contratto, Jovene, Npoles, 1951, p. 24.
(22) Artculo 783.- El mayor de edad no podr impugnar la aceptacin expresa o tcita que ha hecho de una herencia,
salvo en el caso en que haya sido llevado a la aceptacin mediante dolo: no podr reclamar nunca por causa de
lesin, excepto, nicamente, en el caso de que la herencia llegara a ser absorbida o disminuida en ms de la mitad,
por el descubrimiento de un testamento desconocido en el momento de la aceptacin.
(23) Artculo 1305 (Ley N 64-1230 del 14 de diciembre de 1964, Diario Oficial del 15 de diciembre en vigor el 15
de junio de 1964).- La simple lesin dar lugar a la rescisin en favor del menor no emancipado, contra toda
clase de contratos.
(24) Artculo 1674.- Si el vendedor hubiera resultado lesionado en ms de siete doceavas partes en el precio de un
inmueble, tendr el derecho de pedir la rescisin de la venta, incluso cuando hubiera renunciado expresamente en
el contrato a la facultad de pedir esta rescisin, y que hubiera declarado donar la plusvala.
(25) Artculo 887.- Las particiones pueden rescindirse por causa de violencia o de dolo.
Podrn tambin ser rescindidas las particiones cuando uno de los coherederos sufra una lesin en ms de la cuarta
parte. La simple omisin de un bien de la sucesin no da lugar a que se rescinda la particin por lesin, sino solo
a que se complete la escritura.
Artculo 1079 (Ley N 71-523 del 3 de julio de 1971, artculo 11, Diario Oficial del 4 de julio de 1971 en vigor
el 1 de enero de 1972).- El testamento-particin solo produce los efectos de una particin. Sus beneficiarios
tendrn la cualidad de herederos y no podrn renunciar a hacer valer el testamento para reclamar una nueva
particin de la herencia.
(26) Artculo 891.- El demandado podr impedir la continuacin de la demanda, ofreciendo y proporcionando al
demandado el suplemento de su cuota hereditaria en metlico o en especie.
Artculo 1681.- En el caso en que la accin de rescisin fuera admitida, el comprador podr elegir entre devolver
la cosa retirando el precio que hubiera pagado por ella, o guardar la finca pagando el suplemento del justiprecio,
con la deduccin de la dcima parte del precio total.
El tercero poseedor tendr el mismo derecho, sin perjuicio de su garanta contra su vendedor.
(27) LARROUMET, Christian, Teora general del contrato, traduccin de Jorge GUERRERO, reimpresin, Temis, Santa Fe
de Bogot, 1999, Vol. I, p. 326.

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Rmulo Morales Hervias DERECHO CIVIL / Artculos

La regulacin confusa del Cdigo Civil
francs tiene una explicacin. El solidarismo
medieval cedi el paso al voluntarismo contrac-
tual, vale decir a la teora sobre la base de la
cual aquello que efectivamente cuenta a los fi-
nes de la celebracin de un vlido contrato no
es tanto la efectiva congruencia de los valores
intercambiados sino sobre todo la voluntad de
las partes de alcanzar un cierto resultado eco-
nmico. El puro consentimiento haba tomado
el lugar de la teora medieval del justo precio(28)
como elemento justificativo del intercambio(29).
El modelo del Cdigo Civil alemn de
1900 establece como efecto jurdico la nulidad
de un negocio jurdico con lesin enorme con
caractersticas ms especficas:
Pargrafo 138.- Un negocio jurdi-
co que atente contra las buenas
costumbres es nulo.
Es en especial nulo un negocio jur-
dico por el cual alguien, explotando
la necesidad, la ligereza o la inexpe-
riencia de otro, se haga prometer o
se procure para s o para un tercero,
a cambio de una prestacin, unas ven-
tajas patrimoniales que sobrepasen de
tal forma el valor de la prestacin, que
segn las circunstancias estn en
manifiesta desproporcin con dicha
prestacin.
En efecto, el negocio con lesin enorme
es aquel negocio jurdico por el cual alguien,
explotando la necesidad, la ligereza o la inex-
periencia de otro, se hace prometer o se procu-
ra para s o para un tercero, a cambio de una
prestacin, unas ventajas patrimoniales que
sobrepasen de tal forma el valor de la presta-
cin, que segn las circunstancias expresan una
manifiesta desproporcin con dicha prestacin.
Si el negocio jurdico tiene tales caractersti-
cas, es nulo porque viola las normas de buenas
costumbres. La solucin propuesta da realce a
la intrnseca inmoralidad del desproporciona-
do aprovechamiento(30).
El negocio jurdico con lesin enorme o
el negocio usurario son nulos si solo es usurario
una parte del negocio. Puede exigirse la devo-
lucin de la prestacin hecha. En caso de usura
es nulo no solo el convenio causal, sino tam-
bin el negocio de cumplimiento. Por consi-
guiente, nada se opone a que un contrato en que
la prestacin y la contraprestacin sean extraor-
dinariamente desproporcionadas, segn la opi-
nin general de los hombres que piensan con
espritu de equidad y justicia, se tenga por con-
trario a la moral, y, en consecuencia, por nulo a
tenor del 138 ap. 1, aunque no medie explo-
tacin de la situacin de necesidad, de la lige-
reza o de la inexperiencia. Por lo dems, la sim-
ple desproporcin entre prestacin y
contraprestacin no puede todava dar lugar a
la nulidad segn el 138 ap. 1., Debe aadirse
un elemento subjetivo, del que se desprenda la
inmoralidad de la accin, sobre todo de una
intencin reprobable. La nulidad, segn el 138
ap. 1 puede darse tambin sobre todo en los
casos de aprovechamiento inmoderado de la
prepotencia econmica o de la posicin, abso-
luta o relativa, de monopolio, que lleva a con-
diciones contractuales prcticamente injustifi-

(28) ZIMMERMANN, Reinhard, The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, Reprinted, Kluwer
Law and Taxation Publishers, Deventer, 1992, pp. 259-270.
(29) GALLO, Introduzione al diritto comparato, cit., pp. 57-58. Tambin, OLIVEIRA ASCENSO, Jos de, Direito civil,
Teoria geral, Relaes e situaes jurdicas, 2 edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, Vol. III, p. 253.
(30) FERRI, Giovanni Battista, Il negozio giuridico, seconda edizione, Cedam, Padua, 2004, p. 272.

149
 Doctrina
Introduccin al estudio del contrato con lesin enorme
& Prctica 8/2007
cadas, contrarias a la equidad y opresivas (por
ejemplo, en el orden de las clusulas de no
responsabilidad), como tambin en los casos
de aprovecharse de la mayora que se tiene en
una sociedad para perseguir intereses egos-
tas contrarios a los de la sociedad(31).
El modelo del Cdigo Civil italiano de
1942 solamente protege a quien sufre un
aprovechamiento de un estado de necesidad
y de peligro:
Artculo 1447. Contrato celebra-
do en estado de peligro.- El contrato
con el cual una parte ha asumido obli-
gaciones bajo condiciones inicuas,
debido a necesidad conocida por la
contraparte, de salvarse a s misma o
a otro del peligro inminente de un
dao grave a la persona, puede ser
rescindido mediante demanda de la
parte que se ha obligado.
El juez, al dictaminar la rescisin,
puede, segn las circunstancias, asig-
nar una compensacin equitativa a la
otra parte, por la obra prestada.
Artculo 1448. Accin general de
rescisin por lesin.- Si existe des-
proporcin entre la prestacin de una
parte y la de la otra, y si la despro-
porcin ha dependido de la situacin
de necesidad de una parte, del cual la
otra se ha aprovechado para obtener
ventaja, la parte damnificada puede
demandar la rescisin del contrato.
La accin no es admisible si la lesin
no excede de la mitad del valor que
(31) ENNECCERUS , Ludwig, Derecho civil (Parte general), decimoquinta revisin por Hans Carl NIPPERDEY, traduc-
cin de Blas PREZ GONZLEZ y Jos ALGUER, actualizada por Eduardo VALENT FIOL, 3 ed. espaola a partir de la
39 ed. alemana definitiva (1959-1960) al cuidado de Antonio HERNNDEZ MORENO y Mara del Carmen GETE-
ALONSO, Barcelona, 1981, Vol. II, pp. 645-646.
150
la prestacin realizada o prometida
por la parte damnificada tena al mo-
mento del contrato.
La lesin debe mantenerse hasta
el momento en que la demanda se
interpone.
No pueden rescindirse por causa de
lesin los contratos aleatorios.
Quedan a salvo las disposiciones re-
lativas a la rescisin de la particin
hereditaria.
Artculo 1449. Prescripcin.- La
accin de rescisin prescribe al ao
de la celebracin del contrato, pero si
el hecho constituye delito, se aplica el
ltimo prrafo del artculo 2947.
La rescindibilidad del contrato no
puede ser opuesta en va de excep-
cin cuando la accin ha prescrito.
Artculo 1450. Oferta de modifica-
cin del contrato.- El contratante
contra el cual se demanda la resci-
sin puede evitarla si ofrece una mo-
dificacin del contrato suficiente
como para restablecer la equidad.
Artculo 1451. Inadmisibilidad de
la convalidacin.- El contrato rescin-
dible no puede ser convalidado.
Artculo 1452. Efectos de la resci-
sin respecto de terceros.- La resci-
sin del contrato no perjudica los
derechos adquiridos por los terceros,
sin perjuicio de los efectos de la ins-
cripcin de la demanda de rescisin.
Rmulo Morales Hervias DERECHO CIVIL / Artculos

El modelo italiano(32) defini al contrato
rescindible segn el cual una parte asume obli-
gaciones bajo condiciones inicuas, debido a la
necesidad conocida por la contraparte, de sal-
varse a s misma o a otro del peligro inminente
de un dao grave a la persona.
El estado de peligro en la prctica no es
de gran importancia: puede ser el caso de quien
temiendo un inminente peligro por su propia
salud o la de una persona que estima, acepta
pagar al quirrgico una retribucin superior a
los honorarios profesionales ordinarios; o el
caso de quien, habiendo sufrido un accidente
de trnsito, acepta pagar una suma despropor-
cionada al automovilista que lo lleva al hospi-
tal(33). Por peligro se entiende la posibilidad de
un dao que debe ser actual y grave contra los
derechos de la personalidad. El fundamento de
la rescisin por estado de peligro es la protec-
cin de la libertad de determinacin del conte-
nido del contrato(34).
El estado ms importante y en la prctica
ms frecuente es el de necesidad. Es el caso de
quien, hallndose en dificultades econmicas,
vende sus propios bienes para obtener dinero,
y el comprador que sabe de tales condiciones
de necesidad del vendedor, aprovecha ofrecien-
do un precio irrisorio. Este estado de necesi-
dad debe cumplir un requisito objetivo el cual
es que la prestacin recibida debe ser inferior a
la mitad del valor que la prestacin ejecutada
tena al tiempo del contrato(35). Los elementos
constitutivos del estado de necesidad son: 1)
un complejo de intereses para satisfacer; 2) una
deficiencia de bienes para satisfacer tales inte-
reses o las necesidades segn las cuales son
satisfechos los mismos intereses; y 3) las even-
tuales consecuencias daosas que pueden deri-
var de la ausencia de satisfaccin(36).
La parte que se aprovecha del estado
de peligro o de necesidad, puede evitar el
remedio de la rescisin ofreciendo modifi-
car las condiciones del contrato segn la
equidad. Por eso, el contrato con lesin enorme
no es convalidable.
La ley italiana establece un plazo breve
de prescripcin de un ao computado desde
la celebracin del contrato. Adems, excep-
cionalmente se indica que la excepcin de res-
cisin tambin prescribe al ao desde la cele-
bracin del contrato con lesin enorme. Esta
regulacin excluye la perpetuidad de la excep-
cin y la retroactividad de la rescisin respec-
to a todos los terceros(37).
El modelo italiano ha sido criticado. Se
ha manifestado que nada impide ver el estado
de necesidad como una figura anloga a los vi-
cios de la voluntad. Bastara abolir el nombre
de rescisin y se podra hablar pacficamen-
te de anulabilidad por estado de necesidad.
Adems se debera entender que las condicio-
nes inicuas se refieren a la desproporcin eco-

(32) Z ATTI, Paolo, Validit e invalidit del contratto, en ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio, Lineamenti di diritto
privato, 10 a ed., Cedam, Padua, 2005, pp. 497-498; ALPA, Guido, Corso di diritto contrattuale, Cedam,
Padua, 2006, pp. 141-145.
(33) GALGANO, Francesco, Diritto privato, Decima edizione, Cedam, Padua, 1999, p. 348.
(34) CARPINO, Brunetto, La rescissione del contratto, Artt. 1447-1452 C.C., Giuffr, Miln, 2000, p. 24.
(35) GALGANO, Diritto privato, cit., p. 348.
(36) CARPINO, La rescissione del contratto, cit., p. 34.
(37) SANTORO-PASSARELLI, Francesco, Dottrine generali del diritto civile, nona edizione, Ristampa, Jovene, Npoles,
1997, p. 263.

151
 Doctrina
Introduccin al estudio del contrato con lesin enorme
& Prctica 8/2007
nmica o ser mejor establecer un concepto ms
amplio de rechazo al sentido moral(38).
Entonces, un contrato es rescindible cuan-
do una parte lo celebra bajo condiciones des-
equilibradas, debido a un estado de necesidad
conocido por la contraparte o a un estado de
peligro inminente al cual se encuentra expues-
to la propia parte o un tercero, de sufrir un
dao grave. Adems del estado de necesidad
o del estado de peligro se requiere el aprove-
chamiento injustificado, es decir, la ventaja
obtenida mediante el abuso o la explotacin.
Para unos el contrato rescindible tiene
un defecto gentico parcial de la causa(39).
para otros el defecto es gentico y funcional
porque ella garantiza la libertad de la volun-
tad (como la anulabilidad por vicios de la vo-
luntad) y la salvaguardia del principio de la
equidad contractual. Adems, el defecto o
vicio se refiere propiamente al contrato-acto,
mientras los efectos de la rescisin se refie-
ren a la relacin(40). En cambio, otros consi-
deran que la rescisin constituye una especie
de invalidez del contrato que presenta algn
aspecto de analoga tanto con la nulidad como
con la anulabilidad(41).
Por el contrario, el modelo del Cdigo
Civil portugus de 1966 privilegia la regula-
cin al abuso de la voluntad y por eso incluye
al negocio jurdico con lesin enorme como
cuarto vicio de la declaracin de voluntad.
(38) MIRABELLI, La rescissione del contratto,cit., pg. 24.
(39) TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, Manuale di diritto privato, diciassettima edizione, Giuffr, Miln,
2004, p. 208.
(40) PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, Giappichelli, Turn, 2001, p. 375.
(41) CHECCHINI, Aldo, La patologia, en CHECCHINI, Aldo y AMADIO, Giuseppe, Lezioni di diritto privato, Giappichelli,
Turn, 2007, p. 197.
152
Artculo 282. Negocios usurarios
1. Es anulable, por usura, el nego-
cio jurdico, cuando alguien, ex-
plotando la situacin de necesi-
dad, inexperiencia, ligereza, de-
pendencia, estado mental o debili-
dad del carcter de otro, obtiene
de este, para s o para tercero, la
promesa o la concesin de bene-
ficios excesivos e injustificados.
Artculo 283. Modificacin de los
negocios usurarios
1. En lugar de la anulacin, el lesio-
nado puede requerir la modifica-
cin del negocio segn los juicios
de equidad.
2. Requerida la anulacin, la parte
contraria tiene la facultad de
oponerse al pedido, declarando
aceptar la modificacin del ne-
gocio en los trminos del nume-
ral anterior.
El modelo portugus establece que un ne-
gocio jurdico es anulable por usura, cuando
alguien, explotando la situacin de necesidad,
inexperiencia, ligereza, dependencia, estado
mental o debilidad del carcter de otro, obtiene
de este, para si o para tercero, la promesa o la
concesin de beneficios excesivos e injustifi-
cados. Este modelo prefiere una apreciacin
Rmulo Morales Hervias DERECHO CIVIL / Artculos

objetiva de injusticia de la situacin, indepen- especficos y se define en trminos relati-

dientemente de la observacin de cualquier
valoracin de la moral social(42). Un sector de
la doctrina considera que debi regularse en
trminos de nulidad exactamente como sucede
en aquellos negocios cuyo contenido es des-
aprobado por el orden jurdico(43) al igual que
el modelo alemn el cual representa un avance
en busca de la justicia material(44).
La anulabilidad del negocio jurdico con
lesin enorme es objetiva en el sentido de la ob-
tencin de beneficios excesivos e injustificados,
alcanzados mediante la explotacin, por uno de
los dos contratantes, de la situacin de necesidad,
inexperiencia, ligereza, dependencia, estado
mental o debilidad del carcter del otro contra-
tante(45). Lo que caracteriza es el propio desequi-
librio objetivo en las posiciones de las partes(46).
Los presupuestos para la lesin enorme son
los siguientes(47):
Una situacin de necesidad existe cuan-
do existen graves inconveniencias de na-
turaleza poltica, social, habitacional o
estrictamente personal de una persona
que le provoca la necesidad imperiosa
de obtener una prestacin para liberarse
de las dificultades.
La inexperiencia es una situacin excep-
cional que ocurre en condicionalismos
vos de acuerdo con los tipos de negocio y
de las situaciones concretas. Existe en los
casos en que el discernimiento necesario
y adecuado no fue adquirido o se perdi
por varias causas.
La ligereza constituye un comportamien-
to irreflexivo, inmaduro e imprudente,
siendo una manera liviana e irresponsable
de actuar una caracterstica de la persona
y no de una falta espordica u accidental.
La dependencia existe cuando la autono-
ma de decisin est limitada por el hecho.
La situacin de estado mental debe incluir
limitaciones de las facultades mentales o
estados de emocin o de descontrol que
restringen el discernimiento del interesa-
do y afectan sus capacidades decisorias.
La debilidad de carcter se verifica cuan-
do una persona no est en condiciones
morales o no tiene la fuerza anmica para
comportarse debidamente, a pesar de po-
der poseer perfecta lucidez respecto de la
situacin o de su comportamiento.
Adems de los estados descritos debe exis-
tir un aprovechamiento consciente de por
lo menos una de las seis situaciones de in-
ferioridad descritas. Es suficiente que una
parte se aproveche conscientemente de la

(42) OLIVEIRA ASCENSO, Jos de, Direito civil. Teoria geral. Aces e factos jurdicos, 2 Edio, Coimbra Editora,
Coimbra, 2003, Vol. II, p. 337.
(43) HRSTER, Heinrich Ewald, A parte geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do Direito civil, Edies Almedina,
Coimbra, 2005, p. 557.
(44) MENEZES CORDEIRO, Antnio, Tratado de Direito civil portugus, I, parte geral, Introduo, Doutrina geral, Negcio
jurdico, 3 edio (Aumentada e inteiramente revista), Livraria Almedina, Coimbra, 2005, T. I, p. 644.
(45) GALVO TELLES, Inocncio, Manual dos contratos em geral, refundido e actualizado, 4 edio, Coimbra Editora,
Coimbra, 2002, p. 125.
(46) OLIVEIRA ASCENSO, Direito civil. Teoria peral. Aces e factos jurdicos, cit., p. 338.
(47) HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil portugus. Teoria geral do direito civil, cit., pp. 557-559.

153
 Doctrina
Introduccin al estudio del contrato con lesin enorme
& Prctica 8/2007

situacin de inferioridad de la otra par- lesin enorme para el caso de aprovechamien-

te, de que tiene conocimiento, para ob-
tener beneficios.
El ltimo presupuesto es la desproporcin
excesiva e injustificada entre el beneficio
obtenido y la contraprestacin dada. Solo
habr beneficios excesivos e injustificados
cuando, segn todas las circunstancias, la
desproporcin excede los lmites de algu-
na justificacin(48).
El lesionado tiene un poder alternativo de
pedir la anulacin o la modificacin del
negocio jurdico con lesin enorme(49).
Por ello, existen tres modelos legislativos
sobre el negocio jurdico o el contrato con le-
sin enorme en el Civil Law. El modelo alemn
regula la nulidad del negocio jurdico con le-
sin enorme por violar las normas de buenas
costumbres. El modelo portugus establece la
anulabilidad del negocio jurdico con lesin
enorme por una patologa en la voluntad (vicio
de la declaracin de la voluntad). Y el modelo
italiano indica que el contrato con lesin enor-
me es rescindible. La voluntad cumple diferen-
tes roles en los tres modelos.
Entonces, hay lesin cuando en un contra-
to una parte ha asumido obligaciones bajo con-
diciones inicuas, debido a un determinado es-
tado conocido por la contraparte.
El CC se apart de los modelos alemn y
portugus que protegen eficazmente a la parte
perjudicada de un negocio jurdico con lesin
enorme. De ah, que el CC solamente regula la
to malintencionado de un estado de necesidad
y cuando cumpla con un elemento objetivo. El
legislador peruano eligi el modelo italiano el
cual es el ms confuso y fundamentalmente el
menos protector para la parte perjudicada. Los
artculos 1447 y siguientes del CC lo demues-
tran. El criterio aritmtico genera una gran do-
sis de inseguridad jurdica, puesto que la au-
sencia de un criterio legal, si bien apuesta por
una solucin ms flexible, deja en manos de la
autoridad judicial la determinacin casustica
de la ineficacia o no del negocio(50).
El CC establece otro requisito para que se
configure la lesin. La existencia cuantitativa
de una desproporcin entre las prestaciones se
refiere al valor econmico que las partes han
establecido a la prestacin (programa que debe
realizar el deudor). La prestacin es un elemento
de la obligacin.
Este requisito solamente es aplicable cuan-
do la lesin es un supuesto de ineficacia fun-
cional. Si este requisito es legalmente exigido
la lesin ya no ser propiamente un vicio de la
manifestacin de la voluntad.
La lesin responde a un criterio de justicia
y de equidad que no se concilia con las reglas
del comercio basadas en la habilidad y en las
capacidades del privado prescindiendo de con-
troles objetivos acerca de la sustancial justicia(51).
El artculo 30 del Anteproyecto del C-
digo europeo de contratos regula como reme-
dio la rescindibilidad cuando una de las par-
tes, abusando de la situacin de peligro o de

(48) MOTA PINTO, Carlos Alberto da, Teoria geral do direito civil, 4 edio por Antnio PINTO MONTEIRO y Paulo MOTA
PINTO, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 536.
(49) PAIS DE VASCONCELOS, Pedro, Teoria geral do direito civil, 3 edio, Edies Almedina, Coimbra, 2005, pp. 467-468.
(50) ABRIL CAMPOY, Juan Manuel, La rescisin del contrato por lesin. Enfoque doctrinal y jusrisprudencial, Tirant lo
blanch, Valencia, 2003, p. 457.
(51) PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral do direito civil, cit., p. 980.

154
Rmulo Morales Hervias DERECHO CIVIL / Artculos

necesidad, de la falta de capacidad de entender y des apremiantes de la otra parte, o de su falta

querer, de la inexperiencia, de la subordinacin
econmica o moral de la otra parte, obliga a esta a
prometer o a realizar una prestacin, o bien a con-
ceder otras ventajas patrimoniales manifiestamen-
te desproporcionadas en relacin con lo que a
cambio recibe o se le promete, sea el beneficiario
de la prestacin l mismo o un tercero.
El artculo 4:109 de los Principios del
Derecho Europeo de los Contratos otorga el
remedio de la anulabilidad si al momento de su
celebracin una parte dependa de la otra par-
te, tena una relacin de confianza con ella, se
encontraba en dificultades econmicas o tena
otras necesidades urgentes, no tena capacidad
de previsin o era ignorante, inexperimentado
o carente de capacidad negociadora, y la otra
parte conoca o debera haber conocido dicha
situacin y, atendidas las circunstancias y el
objeto del contrato, se aprovech de ello de
manera claramente injusta y obtuvo as un be-
neficio excesivo.
Adems, en los Principios del Derecho
Europeo de los Contratos a peticin de la parte
interesada, y si resulta oportuno, el juez o tri-
bunal puede adaptar el contrato y ajustarlo a lo
que podra haberse acordado respetando el prin-
cipio de la buena fe contractual.
Por ltimo, el artculo 3.10 de los Princi-
pios de Unidroit, sobre los contratos comercia-
les internacionales de 2004, tambin concede
el remedio de la anulabilidad cuando una parte
se haya aprovechado injustificadamente de la
dependencia, afliccin econmica o necesida-
de previsin, ignorancia, inexperiencia o falta
de habilidad en la negociacin; y la naturaleza
y finalidad del contrato. A peticin de la parte
legitimada para anular el contrato, el tribunal
podr adaptar el contrato o la clusula en cues-
tin, a fin de ajustarlos a criterios comerciales
razonables de lealtad negocial.
La principal ventaja del poder de la adap-
tacin del tribunal es que responde a la exigen-
cia del equilibrio contractual y de los efectos
distributivos de los contratos(52).
4. La doctrina de la unconscionability
En el Common Law el contrato con lesin
enorme tambin ha tenido un rico desarrollo.
La doctrina de la unconscionability(53) hace
referencia a la inequality of bargaining
power. Esta expresin fue utilizada por el juez
ingls Lord Denning en el caso Lloyds Bank
LTD vs. Bundy (1974) 3 All. E.R. 757 (C.A.).
En este leading case ingls, Bundy acord am-
pliar la hipoteca de su casa a fin de mantener el
crdito otorgado para el negocio de su hijo.
La English Court of Appeal estableci que
Bundy no recibi un beneficio directo por la
ampliacin de la hipoteca. Bundy, un anciano,
fue convencido por el banco de garantizar el
crdito de su hijo mediante la hipoteca de su
propia casa. El hijo estaba en una desesperada
situacin econmica, y el padre, emocionalmen-
te afectado, acept la ampliacin de la hipote-
ca para ayudarlo. Tal transaccin fue uncons-

(52) COLLINS, Hugh, La giustizia contrattuale in Europa, en SOMMA, Alessandro (A cura), Giustizia sociale e mercato
nel diritto europeo dei contratti, Giappichelli, Turn, 2007, p. 100.
(53) ATIYAH, P. S., An introduction to the law of contract, Fifth edition, Clarendon Press, Oxford, 1995, pp. 300-
303; FARNSWORTH, E. Allan, Contracts, Third edition, Aspen Law & Business, New York, 1999, pp. 307-316;
C ICORIA , Cristina, The protection of the weak contractual party in Italy vs. United States. Doctrine of
Unconscionability. A comparative analysis, en Global Jurist Advances, Issue 3, Article 2, 2003, The Berkeley
Electronic Press, Vol. III, pp. 5-10.

155
 Doctrina
Introduccin al estudio del contrato con lesin enorme
& Prctica 8/2007
cionable. Esencialmente, la corte determin que
solo el banco se benefici del acuerdo para
ampliar la hipoteca.
El leading case australiano es el Com-
mercial Bank of Australia Ltd. vs. Amadio
(1983) 151 CLR 447. En este caso, los Ama-
dios una pareja casada de ancianos fueron
convencidos por su hijo de que los garantice
sin que el banco les explicara la magnitud del
riesgo. Luego, el negocio del hijo quebr y
los Amadios tuvieron que asumir las conse-
cuencias de haber celebrado un contrato con
unconscionable con el banco.
El leading case William vs. Walter-
Thomas Furnitire Co, de la Court of Appeals
del Distrito de Columbia en 1965 fue otro caso
paradigmtico. Walter-Thomas vendi a la se-
ora Williams a US$ 514 un equipo de msica,
conociendo que ella reciba solo US$ 218 men-
suales del gobierno para ella y sus siete hijos y
adems ella tambin le deba al vendedor US$
164 por otros productos que haba comprado.
En este caso tambin se aplic la doctrina de la
unconscionability.
Los elementos que determinan si el con-
trato o la clusula es unconscionable son:
a) Si las partes no tienen igual bargaining
power.
b) Si la parte dominante usa inequitativamen-
te su bargaining power.
c) Si la parte adherente no tiene razonable
alternativa.
En los Estados Unidos de Norteamrica
la doctrina de la unconscionability ha sido re-
(54) HERMALIN, Benjamin E., KATZ, Avery W. y CRASWELL, Richard, The Law & Economics of Contracts, en The Handbook
of Law & Economics, California, 2006, p. 51.
(55) DE VITA, Anna, Buona fede e common law (attrazione non fatale nella teoria del contratto), en Rivista di
Diritto Civile, Cedam, N 3, maggio-giugno, anno XLIX, Padua, 2003, p. 267.
156
gulada en el Uniform Comercial Code segn
el cual legitima al juez a desaplicar o revisar
los contratos con unconscionability:
Article 2. Sales del Uniform
Commercial Code
Parth 3. General obligation and
construction of contract
2-302. Unconscionable contract or
Clause.
(1) If the court as a matter of law finds
the contract or any clause of the
contract to have been unconscionable
at the time it was made the court may
refuse to enforce the contract, or it may
enforce the remainder of the contract
without the unconscionable clause, or
it may so limit the application of any
unconscionable clause as to avoid any
unconscionable result.
(2) When it is claimed or appears to
the court that the contract or any
clause thereof may be unconscionable
the parties shall be afforded a
reasonable opportunity to present
evidence as to its commercial setting,
purpose and effect to aid the court in
making the determination.
Esta doctrina ha sido usada para proteger
a los consumidores(54). En efecto, los riesgos del
unconscionability son innegables en el rea de
los consumerscontracts y de los contratos por
adhesin, y la proteccin de las expectativas
del contratante dbil se convierte en reconoci-
miento de su derecho a la eleccin(55).
Rmulo Morales Hervias
De esta manera, las cortes de todos los
pases tienen hoy una suerte de competencia
general de declarar ineficaces los contratos que
son unconscionable o inicuos o que deter-
minan, contrariamente a los principios de la
buena fe, un notable desequilibrio entre los de-
rechos y las obligaciones contractuales. A su
vez, esta competencia se refiere solo a los con-
tratos predispuestos unilateralmente por una de
las partes que han sido aceptados en forma in-
mutable y sin ninguna tratativa(56).
5. El derecho de los contratos en
un Cdigo Civil corrige los des-
equilibrios econmicos. La uto-
pa de la sociedad igualitaria
Muchas veces las posiciones jurdicas so-
bre temas determinados se formulan en dife-
rentes escenarios y los operadores jurdicos no
meditan la importancia de sus implicancias.
Pero cuando surgen decisiones jurisdicciona-
les o propuestas de leyes la situacin cambia.
Recin las posiciones jurdicas son analizadas
para tomar partido por una u otra. Particularmen-
te, el tema que hemos propuesto reflexionar es
la lesin enorme como mecanismo de proteccin
a la parte que ha sufrido un aprovechamiento de
mala fe de un estado determinado.
En el 2001 se cuestion la regulacin de
la lesin en el CC. La figura se dijo- trata de
impedir que los malos samaritanos se apro-
vechen del estado de necesidad de alguna per-
sona para obtener contraprestaciones que no
guarden un supuesto equilibrio desde el punto
de vista econmico. Esta figura persigue desin-
centivar una conducta excesivamente egosta.
Sin embargo al hacerlo, la lesin crea un incen-
(56) KTZ, Hein y PATTI, Salvatore, Diritto europeo dei contratti, Giuffr, Miln, 2006, pp. 22-23.
(57) BULLARD, Alfredo, La parbola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesin en el Derecho de los contratos, en
Thmis, N 43, Lima, 2001, p. 225.
DERECHO CIVIL / Artculos
tivo peligroso en sentido contrario. As, la le-
sin desincentiva operaciones de rescate que
puedan ser motivadas por la oportunidad de
obtener un lucro mayor al que se obtendra en
una operacin de mercado comn y corriente.
En esa circunstancia es difcil tener una respues-
ta clara. Por un lado, no se quisiera que la gen-
te se aproveche del estado de necesidad de otros.
Por otro lado, se quisiera que quienes estn en
estado de necesidad encuentren la mayor canti-
dad de opciones posibles para salir de dicho
estado. Y como las leyes de mercado indican, a
mayor precio (o a mayor contraprestacin)
mayor cantidad ofertada. Como tambin indi-
can las leyes de economa, los controles de pre-
cios tendern a reducir la cantidad ofertada. La
lesin es una suerte de control de precios en el
que las prestaciones son evaluadas a fin de de-
terminar si han sido fijadas de manera justa o
como consecuencia de un aprovechamiento del
estado de necesidad. Pero al hacerlo enva a
los agentes econmicos el mensaje de que los
precios o contraprestaciones que pacten pue-
den ser evaluados por el juez, de la misma ma-
nera en que lo hara un regulador de precios en
un servicio pblico, solo que incluso con me-
nores herramientas para poder hacerlo. As
como los controles de precios generan escasez
y colas para obtener productos, la lesin puede
generar escasez de rescatadores y colas de
potenciales rescatados esperando un rescate(57).
En el 2004 la lesin nuevamente fue cues-
tionada. Se afirm que la lesin, a pesar de su
anacronismo, podra tener sentido en una so-
ciedad tan desigual en materia de informacin
y de conocimientos como la nuestra, por lo que
el mercado, en vez de funcionar adecuadamen-
te a travs de una racionalidad recproca, pue-
157
 Doctrina
Introduccin al estudio del contrato con lesin enorme
& Prctica 8/2007

de dar lugar a casos en los que unos se aprove-
chen de los otros. Por consiguiente, si el juez
exige una prueba contundente de que en ese
caso se cumple la exigencia de la ley en el sen-
tido de que la desproporcin resulte del apro-
vechamiento por uno de los contratantes de la
necesidad apremiante del otro, ello no afecta-
ra el mercado; porque este no es un sistema en
el que cada persona pretende aprovecharse de
la otra, sino un mecanismo por el cual los inte-
reses perfectamente informados y racionales de
dos o ms personas se confrontan y se conci-
lian. En cambio, claro est, si el juez admite li-
geramente este tipo de reclamaciones, el merca-
do se ver distorsionado; y aun cuando se haga
ms severo el texto de la ley, el juez tender a
debilitarlo en la prctica si est convencido de
que as procede justamente(58).
La defensa de la lesin se hizo en el
mismo 2004 aseverando que el Derecho trata
de modelar una sociedad de buenos sama-
ritanos, en donde las cortes de justicia ten-
gan el menor trabajo posible, porque no hay
muchas pendencias en una comunidad as.
El futuro es, pues, el destino de estas socie-
dades estructuradas bajo el principio de la
solidaridad (59).
La polmica sobre la viabilidad de la le-
sin adquiere importancia por dos hechos
acaecidos actualmente.
El 21 de julio de 2005 se public en el
diario oficial El Peruano la Ley Comple-
mentaria a la Ley de Proteccin al consumi-
dor en materia de servicios bancarios y finan-
cieros - Ley N 28587. A nosotros nos intere-
sa evaluar las implicancias del artculo 4 so-
bre las clusulas generales de contratacin(60)
que establece como proteccin a los usuarios
la aprobacin administrativa previa y obliga-
toria por parte de la Superintendencia de Ban-
ca y Seguros y Administradora de Fondos de
Pensiones de las estipulaciones para la pres-
tacin de servicios bancarios y financieros que
deban ser necesariamente sometidas a apro-
bacin administrativa previa y obligatoria. La
justificacin de la aprobacin administrativa
tendra como finalidad establecer el equilibrio
contractual, garantizar la operatividad del ser-
vicio financiero y el respeto de los derechos
de los consumidores.
El otro hecho ha sido el impacto que ha
causado la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal(61) sobre los contratos estandarizados y los
intereses usurarios. En esta sentencia se ha ex-
presado que la usura forma parte de las expre-
siones de rechazo hacia el aprovechamiento
econmico de quien tiene fondos a costa de
quien carece de ellos. En el sentido ms gene-
ralizado, la usura es sinnimo de alto inters,
de inters odioso, desproporcionado, excesivo,
en el precio de los prstamos de dinero que el

(58) DE TRAZEGNIES, Fernando, El Cdigo Civil de 1984: vejez prematura o declaracin de vejez? Reflexiones a
propsito del papel del contrato en la construccin de un orden social libre, en Thmis, N 49, Lima, 2004, p. 33.
(59) CASTILLO FREYRE, Mario y VSQUEZ KUNZE, Ricardo, Analizando el anlisis. Autopsia del anlisis econmico del
derecho por el Derecho civil, PUCP, Lima, 2004, p. 98.
(60) Artculo 4 de la Ley N 28587 sobre clusulas generales de contratacin.- La Superintendencia de Banca y
Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones identificar en el universo de los contratos que las empresas
sujetas a los alcances de la presente Ley celebran con los usuarios, aquellas estipulaciones que deban ser necesaria-
mente sometidas a aprobacin administrativa previa y obligatoria.
La aprobacin administrativa tendr por finalidad establecer el equilibrio contractual necesario entre las empresas
y los consumidores, garantizar la operatividad del servicio financiero y el respeto de los derechos de los usuarios.
(61) Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de noviembre de 2004 (Expediente N 1238-2004-AA/TC).

158
Rmulo Morales Hervias DERECHO CIVIL / Artculos

prestamista cobra, exige o se hace dar o pro- Aparentemente, la polmica se centra en

meter por su dinero. que la lesin podra ser un obstculo al desa-
rrollo de una economa de mercado o por el
Esta posicin del Tribunal Constitucio-
contrario, sera un instituto para otorgar pro-
nal ha tenido una rplica inmediata indicando
teccin por razones de justicia distributiva.
que la resolucin del Tribunal carece de todo
Nuestra posicin es defender la lesin pero por
anlisis o informacin que le permita afirmar
otras razones diferentes. Tenemos la conviccin
lo que afirma. Y como van las cosas, decisio-
que la omisin de la defensa del instituto de la
nes como la adoptada por el Tribunal es ms
lesin es una irresponsabilidad.
culpable de tasas de inters altas que de los
contratos de adhesin, los monopolios o la En efecto, el mercado latinoamericano y
negligencia de los bancos(62). el de los pases en vas de desarrollo necesitan
mecanismos de correccin en aquellos merca-
Esta crtica no valora los intereses de las
dos de economas precapitalistas. Es iluso de-
partes involucradas. Para el mutuante hay un
cir que en Latinoamrica existe una economa
inters de disminuir el riesgo de perder su di-
capitalista. Estamos viviendo en un mundo
nero y para el mutuatario hay un inters en la
posmodernista pero las realidades econmicas,
utilidad de usar el dinero. Riesgo y utilidad no
sociales, culturales y polticas de Latinoamrica
son elementos alternativos que, en cierto senti-
se contraponen a las de los mundos occidenta-
do, deben operar el uno y excluyendo al otro;
les. La pretensin de imponer el modelo esta-
sino sobre todo son elementos destinados a in-
dounidense es una forma de dominacin y de
tegrarse, en la medida en que ellos se refieren
sometimiento no solamente de sus conceptos y
a centros de intereses diversos, mejor todava,
reglas jurdicas, sino tambin de sus valores.
contrapuestos. Hay usura cuando el inters re-
Algunos anhelan que nuestro pas se asemeje a
querido sea notablemente excedente al costo
los Estados Unidos de Norteamrica pero otros,
normal del dinero. En relacin con la concre-
como nosotros, soamos despiertos para que
ta operacin econmica, la usura tambin debe
algn da nuestros pases latinoamericanos ten-
ser interpretada a la luz de la utilidad de la
gan una cultura autnoma como la tienen los
operacin econmica para el mutuatario. La
pases europeos. Por ello, el tema de la lesin
consideracin de tal factor de utilidad puede
es apasionante porque trasciende su regulacin.
justificar el eventual notable exceso de intere-
ses respecto al costo normal del dinero. As, En realidad, la autonoma privada solo
la naturaleza usurario o no de los intereses no puede manifestarse en formas bilaterales, me-
nace solo de su confrontacin con el normal diante acuerdos. Pero para las estipulaciones
costo de la operacin econmica, sino tam- de estos acuerdos, nadie es soberano; en cuan-
bin de la confrontacin, precisamente, del to a su contenido, ninguna decisin puede ser
valor efectivo de la utilidad de ella puede asu- asumida libremente; el acuerdo se perfeccio-
mir para el mutuatario(63). nar cuando cada una de las partes se resigne a

(62) BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Los increbles. Los supuestos intereses usurarios en una sentencia del Tribunal
Constitucional, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 81, Lima, 2005, p. 65.
(63) FERRI, Giovanni Battista, Interessi usurari e criterio di nomalit, en Le anamorfosi del diritto civile attuale, Saggi
e documenti di diritto civile, 9, Cedam, Padua, 1994, pp. 259-260.

159
 Doctrina
& Prctica 8/2007
balancear su propio inters con el de la otra,
hasta obtener un punto de equilibrio que no
necesariamente reflejar los puntos de vista ini-
ciales y soberanos que cada una de ellas te-
na, sino nicamente aquella mediacin que se
realiza mediante la regulacin acordada. Cada
parte acepta su propio sacrificio, no porque
corresponde a un propsito individual, sino
solamente porque se trata de un sacrificio in-
dispensable con el fin de que la contraparte se
vea inducida, a su vez, a aceptar su propio sa-
crificio, que para la primera constituye, en cam-
bio, el beneficio esperado. Por lo tanto, todo
intento de crear impropios paralelismos entre
una soberana de la ley, al interior del
ordenamiento, y una soberana de los particu-
lares, externa al ordenamiento, en el mbito de
las relaciones directas entre cives, sera equ-
voco y antojadizo(64).
La libertad contractual no es el prius, y
sus lmites no son el posterius; la realidad es
exactamente opuesta: el prius est constituido
por la determinacin, por parte del ordenamien-
to, de los confines dentro de los cuales se pre-
fiere dejar a los particulares una discrecionali-
dad efectiva de decisin; el posterius est re-
presentado por el concreto ejercicio, dentro del
mbito as trazado, de los poderes de decisin
concedidos a los particulares(65).
Los lmites de la autonoma privada de-
ben ser agrupados en dos mbitos bien distin-
tos. Por un lado, se ubican todos aquellos lmi-
tes que tienen que ver con el procedimiento de
formacin del acuerdo: requisitos de forma de
las declaraciones de las partes, determinacin
de elementos y modalidades para las manifes-
(64) SCHLESINGER, La autonoma privada y sus lmites, cit., p. 104.
(65) Ibidem, p. 106.
(66) Loc. cit.
(67) Ibidem, p. 107.
160
Introduccin al estudio del contrato con lesin enorme
taciones de los consentimientos o para la revo-
cacin de los mismos, factores considerados
impeditivos del carcter genuino del acuer-
do (vicios de la voluntad, situacin de necesi-
dad, simulacin, deberes de informacin, etc.),
cargas particulares de transparencia o de infor-
macin, y as por el estilo. Por otro lado, se
ubican todos aquellos lmites que conciernen
directamente al contenido del acuerdo. En este
plano, los lmites de la autonoma se vinculan,
por lo general, con tres hiptesis: con la
ilicitud del trato, por contrariedad a los bo-
nos mores o al orden pblico; con la contrarie-
dad a prohibiciones especficas(66).
Una prohibicin especfica es la lesin
enorme.
La libertad de autodeterminacin de los
particulares debe ser limitada cuando se detec-
ten abusos o incorrecciones de tipo procedimen-
tal. Aqu el juez o el rbitro tienen el poder de
modificar las condiciones del intercambio con
el fin de asegurar la justicia sustancial de la
transaccin. Por eso mismo no estamos de
acuerdo con aquellos que sostienen que aque-
lla aspiracin de garantizar el justo precio,
para permitir un control de la equidad del ne-
gocio especfico, es una ingenua ilusin de la
existencia de instrumentos objetivos para la
medida del valor de los bienes y servicios(67).
La experiencia demuestra que las lesiones
contractuales abundan cuando se trata de inter-
cambios de bienes y servicios que no tienen un
precio corriente o de mercado, en supuestos en
que el mercado acta de forma imperfecta como
sucede con el trfico de bienes inmuebles, o
Rmulo Morales Hervias
cuando se trata de operaciones econmicas que
las normas no han tipificado(68).
6. Conclusin
La virtud de la sentencia del Tribunal
Constitucional es poner en la mesa de debate la
regulacin jurdica de la lesin y en particular
la posicin de dominacin de los bancos en el
cobro de los intereses. La usura solo es aplica-
ble a los particulares y no a los bancos.
La aplicacin del anlisis econmico del
derecho a la lesin, sin conocer previamente la
doctrina de la lesin enorme, en el derecho ro-
mano germnico, es un error. Si se desconoce
el concepto de la lesin enorme, se ignora que
la deuda externa que sufren los pases en vas
de desarrollo es producto de un abuso de los
acreedores de los pases desarrollados. Pedir la
derogacin o fomentar la inaplicacin de la le-
sin enorme es tambin aceptar que somos bue-
nos deudores de nuestros acreedores interna-
cionales. Ya no podremos decir que nuestros
hijos nacen con un pan bajo el brazo sino que
nacen con una deuda producto de una lesin
enorme que la pagarn con su trabajo cuando
tengan la capacidad de hacerlo, aunque el con-
trato celebrado por sus padres y sus modifica-
ciones estn viciados por un abuso de la parte
que estableci clusulas favorables a su solo
inters. No sera bueno aplicar el anlisis eco-
nmico del derecho a la persona comn y co-
(68) MARTN PREZ, Jos Antonio, La rescisin del contrato (en torno a la lesin contractual y el fraude de acreedores),
Bosch, Barcelona, 1995, pp. 323-324.
(69) Artculo V.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.
DERECHO CIVIL / Artculos
rriente que necesita un prstamo? Si un nece-
sitado de dinero supiera que al final pagar el
doble o el triple del prstamo, contratara con
el banco? Contratara si conociera que si no
paga podra perder su casa dada en hipoteca y
que el banco se adjudicara para venderlo a un
tercero a un precio superior al valor de la ga-
ranta? El problema de la proteccin al consu-
midor no solo es de informacin asimtrica sino
de transparencia en conocer las ganancias del
banco y las consecuencias por el incumplimien-
to de las obligaciones de los consumidores. Si
ellos supieran lo que involucra ser deudor muy
probablemente no contrataran y los bancos se
veran forzados a disminuir sus ganancias o a
dedicarse a otra cosa.
El CC solo regula el contrato de lesin enor-
me por el aprovechamiento de una situacin de
necesidad. Ello no impide que el operador jur-
dico utilice el remedio de la nulidad del contrato
con lesin enorme cuando se produzcan situa-
ciones de ignorancia, de inexperiencia, de falta
de previsin, de falta de habilidad en la nego-
ciacin, de ligereza, de dependencia, de esta-
do mental, de debilidad, de peligro, de subor-
dinacin econmica o moral de la otra parte,
y en general de la falta de capacidad de enten-
der y querer. El contrato con lesin enorme
es, segn el modelo alemn, un contrato que
viola las normas de las buenas costumbres y
ello tiene amparo legislativo en el artculo V(69)
del Ttulo Preliminar del CC.
161