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ENSAIO EM BUSCA DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Rodrigo Rgnier Chemim Guimares


Promotor de Justia em Curitiba, Paran.
Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR.
Professor de Direito Processual Penal da
UNIFAE Centro Universitrio Franciscano do Paran
e do UNICURITIBA Centro Universitrio Curitiba.
Pesquisador do Grupo de Pesquisas
Modernas Tendncias do Sistema Criminal da UNIFAE.

RESUMO

Em revisitao histrica das formas de emprego da palavra sistema,


desde os gregos antigos at hoje, seu conceito somente ganhou contornos de
preciso cientfica no sculo XVIII, com Immanuel Kant. Nessa medida os
sistemas processuais penais no foram edificados como classicamente
difundido pela doutrina (acusatrio versus inquisitrio). Essa dicotomia, assim,
apresenta-se mais como fruto de anlises modernas de discursos histricos
esparsos e no sistemticos, os quais so repetidos de forma irrefletida e esto
a merecer reviso.

I Introduo. O nascimento do processo como cincia.

Uma das questes que ainda no foi bem resolvida pelos estudiosos do
processo penal de matriz europeu-continental est relacionada aos sistemas
processuais penais. A confuso conceitual e mesmo de identificao dos
prprios sistemas encontrada em diversos e renomados autores, tanto
nacionais quanto estrangeiros, e vem contribuindo para a formao de
geraes de juristas que no conseguem sequer compreender o significado
prtico desta falta de preciso cientfica.

No demais esclarecer que, em grande parte, a culpa pode ser


debitada ao pouco tempo de estudo do processo como uma cincia e, mais
particularmente ainda, do pouco estudo cientifico do processo penal. Assim,
para permitir melhor compreenso da questo relacionada divergncia

1
doutrinria a respeito dos sistemas, procede-se a breve retrospectiva de como
se deu a evoluo cientfica do processo, a partir do sculo XIX.

Abstraindo a contribuio inaugural e ainda primitiva dos glosadores do


sculo XII e dos ps-glosadores da chamada Escola de Bolonha, at meados
do sculo XIX (e agora, em particular, entre os alemes 1), o discurso unvoco
do direito material e processual era a tnica da exegese das regras do direito
romano antigo, patrocinada e defendida, na poca (1814), por Savigny, que
raciocinava sob a tica de que os romanos antigos consideravam a actio
como sendo o prprio direito material em movimento (no que se usou
denominar de teoria imanentista ou civilista da ao)2.

Procurando identificar equvocos de interpretao, surgiram as clssicas


releituras do direito romano antigo, particularmente aquela relacionada ao
conceito de actio dos romanos antigos, feita por Bernard Windscheid, em
1856, que vai provocar a famosa polmica3 com outro jovem professor alemo,
Theodor Mther, o qual critica o trabalho do mestre mais antigo, dando a
entender que os romanos chamavam de actio o que os alemes
consideravam ser a pretenso, ou seja, algo diferente do direito material.
Anos mais tarde, advir o aperfeioamento terico do conceito de ao, com as
obras simultneas de Degenkolb e Plzs.

No mesmo sculo XIX e, paralelamente, sem desconsiderar outros


trabalhos que procuraram identificar a natureza jurdica do processo como algo
1
A esse respeito IHERING, Rudolf Von. o Direito uma Cincia? Traduo de Hiltomar Martins Oliveira, So Paulo:
Rideel, 2005, pp. 61 e ss.. Vide, tambm, dentre outros, CHIOVENDA, Giuseppe. A Ao no Sistema dos Direitos.
Traduo de Hiltomar Martins Oliveira, Belo Horizonte: Lder, 2003, p. 11, o qual esclarece: E ainda mister ter
presente que na Alemanha, onde estas pesquisas aconteciam (j que na Itlia e em Frana ou se aceitava a olhos
fechados como clarssima a definio de Celso e de Justiniano, ou se perpetuavam as questes de Donell, de
Hotomano, de bero, de Heineccio, sobre a correo sistemtica daquela definio, e sobre a oportunidade de
completar o quod sibi debetur com a meno dos direitos reais), na Alemanha, digo, a doutrina tinha diante de si uma
dupla terminologia: a actio romana, sobre cujo sentido preciso se discutia h muito tempo, especialmente desde que a
descoberta das Institutas de Gaio havia colocado claramente o ordenamento do processo romano clssico; e a Klage,
entendida como Klagerecht, ou direito de queixa, termo que havia sobrevivido ao processo medieval alemo.
2
SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Metodologia Jurdica, traduo de Helosa da Graa Buratti, So Paulo: Rideel, 2005,
p. 31 e ss..
3
WINDSCHEID, Bernard e MTHER, Theodor. Polmica sobre la actio. Buenos Aires: EJEA, 1974. Primeiro Bernard
WINDSCHEID publica, em 1856, na cidade de Dsseldorf, a obra: "Die Actio des rmischen Civilrechts, vom
Standpunkte des heutigen Rechts". No ano seguinte, em 1857, Theodor MTHER publica a crtica Windscheid, na
obra "Zur Lehre von der rmischen actio, dem heutigen Klagrecht". WINDSCHEID, por sua vez, rebate os argumentos
de Mther, no mesmo ano de 1857, com a obra diretamente voltada para Mther, denominada: "Abwer gegen Dr.
Theodor Muther".

2
diverso do direito material, inicialmente, como se fosse um contrato e, depois,
um quase-contrato, e, ainda, as demais construes tericas abstratas, a
partir da obra de Oskar Von Bulow4, denominada A Teoria das Excees
Processuais e dos Pressupostos Processuais, publicada no ano de 1868, que
o processo passa a ser considerado como uma cincia efetivamente autnoma.
Foi Blow quem conseguiu aperfeioar a ideia do processo como uma relao
jurdica triangular, autnoma, unitria, complexa, pblica e, abstrata.

Mesmo sua teoria podendo ser criticada a partir das posies


posteriores de outros famosos pensadores 5, resta-lhe o mrito de ser o
precursor de uma viso mais cientfica do processo.

Ao lado deste discurso, preciso considerar a prpria concepo das


codificaes, que tambm desta poca. O marco de destaque est nos
famosos Cdigos Napolenicos, dos quais, aqui, importa o Code dInstruction
Criminelle, de 1808. A fora desta codificao pode ser representada pelo fato
dele ainda estar vigente na Frana e ter servido de modelo para os demais
Cdigos de influncia europia continental, em particular o Codice di procedura
penale italiano da dcada de 1930, o igualmente famoso Codice Rocco. Este
ltimo, como se sabe, tambm fruto da ideologia fascista e vai servir de base
ao nosso Cdigo de Processo Penal de 1941, construdo tambm sob a gide
de um discurso ditatorial (Estado Novo, Getlio Vargas).

Nesta mesma primeira metade do sculo XX, a evoluo da construo


da cincia do processo vai voltar a centralizar-se na Itlia, onde, a par das
demais contribuies de Chiovenda e Calamandrei, dentre outros, Francesco
Carnelutti ter importncia fundamental. Carnelutti considerado o criador da
Teoria Geral Unitria do Processo, tendo a jurisdio como centro de todo o
discurso e como razo de ser da existncia do prprio processo. Carnelutti
4
BLOW, Oskar Von. A Teoria das Excees Processuais e dos Pressupostos Processuais. Traduo de Ricardo
Rodrigues Gama, Campinas: LZN Editora, 2003.
5
Em particular as obras de KOHLER (1888) e HELLWIG (1903), ambos na Alemanha, o primeiro com a teoria linear da
relao jurdica e o segundo com a teoria angular. E tambm, as obras de Adolph WACH, em 1889, ainda na
Alemanha, com sua teoria da exigncia de proteo jurdica, ou Giuseppe CHIOVENDA, em 1894, na Itlia, com sua
teoria potestativa; James GOLDSCHMIDT, j em 1925, com sua teoria da situao jurdica e, ainda, Jaime GUASP, na
Espanha, com a teoria da instituio.

3
dizia, j no incio do sculo XX, que a Teoria unitria serviria para todos os
ramos do direito processual: civil e penal. Vieram as crticas6 e o abandono da
Teoria Geral unitria somente se d ao fim da vida de Carnelutti, que acaba
reconhecendo a diferena entre o processo civil e o penal 7. Esse
reconhecimento permitir, na prtica, a independncia do processo penal da
viso civilista que costuma ser a matriz de suas interpretaes.

Ou seja, com o perdo do reducionismo histrico acima pontuado, o


incio da construo de uma cincia do processo, no obstante ainda numa
viso unitria (civil e penal), no ultrapassa 150 (cento e cinqenta) anos na
histria da humanidade, o que representa um quase nada se comparado ao
fato de que desde pelo menos 1780 anos antes de Cristo, o Cdigo de
Hammurabi j trazia insculpido na grande pedra negra, regras de natureza
processual penal.

Desta forma, mesmo o processo sendo uma realidade que acompanha a


humanidade h mais de trs mil anos, sua elevao categoria de cincia,
pensada, elaborada e construda, com objeto prprio, significativamente
recente. Da, justamente, a dificuldade que, ainda hoje, os intrpretes desta
cincia encontram quando se deparam com situaes que exigem um rigor
cientfico como o caso, em particular, da identificao dos sistemas
processuais penais. Alis, a dificuldade dada tambm pela falta de preciso
histrico-cientfica aliada a no compreenso a respeito do que se entenda por
sistema, como se ver a seguir.

II O emprego multidisciplinar da palavra sistema.

O conceito de sistema admite variaes, sob ticas diversas, ora sendo


empregado em viso mais formal, apenas para pontuar a existncia de um

6
A esse respeito, vide, dentre outros, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o Contedo do Processo
Penal, Curitiba: Juru, 1989.
7
CARNELUTTI, Francesco. Lies sobre o Processo Penal. Traduo de Francisco Jos Galvo Bruno, Campinas:
Bookseller, 2004, pp. 56 e ss.; CARNELUTTI, Francesco. Princpios do Processo Penal (Direito Processual Civil e
Penal), vo.. II, Traduo de Jlia Jimenes Amador, Campinas: Peritas, 2001, pp. 61 e ss..

4
conjunto de regras, ora como se fora algo equiparado ao mtodo de interpretar
as regras ou mesmo num simples agrupamento de famlias para usar a
expresso de Ren David8.

A palavra sistema e sua noo elementar tm origem grega, derivando


da conjugao das palavras sn (que quer dizer: com ou junto) e histnai
(isto , colocar, pr)9, vindo a significar conjunto, composto, construdo ou,
ainda, totalidade construda e, para estar presente, o sistema deve obedecer
a uma unidade de comando, a fim de evitar vises distorcidas nas
interpretaes das regras que o esto a compor 10. Mario G. Losano11, com
base no Thesaurus graecae linguae de Henricus Stephanus, esclarece que o
termo traduzido como coagmentatio, concretio, compages, compositio,
collectio, congregatio, acervus, cumulus, dentre outros.

Do grego antigo, ganha traduo para o latim: systema, mas vrias


outras palavras em latim a substituem, a exemplo de compago, constructio ou,
ainda, structura.12

Tambm no se ignora que hoje, como no passado, a noo de sistema


possa construir discursos variados, com empregos diversos da palavra. Assim,
alm de servir a classificaes e opes cientficas e/ou metodolgicas, a
palavra sistema continua sendo usada inclusive num plano mais genrico e
vulgar.

O que se tem, ento, que o emprego da palavra sistema sempre foi


amplamente difundido. Alis, raras so as atividades que dispensam a
referncia idia de sistema, no obstante, nem sempre se tenha a noo
precisa do que se est trabalhando. Fala-se, por exemplo, em sistema

8
DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Traduo de Hermnio A Carvalho, So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 21 e ss
9
CAPPELLINI, Paolo. Sistema Jurdico e Codificao. Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca e Angela Couto
Machado Fonseca. Curitiba: Juru, 2007, p. 09.
10
Conforme COLUCCI, Maria da Glria. Fundamentos de Teoria Geral do Direito e do Processo, 3 ed., Curitiba:
JM Editora, 2003, p. 29 e ss. e tambm, a respeito da origem da palavra: FREITAS, Juarez. A Interpretao
Sistemtica do Direito, 3 ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 37.
11
LOSANO, Mario G. Sistema e Estrutura no Direito. Vol. 1. Das Origens Escola Histrica. Traduo de Carlo
Alberto Dastoli, So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 09.
12
Conforme LOSANO, Mario G.. Ob. cit., pp. 15 e ss..

5
planetrio, sistema solar, sistema filosfico, sistema poltico, sistema
eleitoral, sistema social, sistema cultural, sistema populacional, sistema
educacional, sistema orgnico, sistema operacional, sistema financeiro,
sistema econmico, ecossistema, e por a vai, praticamente sem limites.
Chega-se mesmo a usar a palavra sem que isso possa ser compreendido por
quem a est empregando, a exemplo da afirmao que costuma provocar a ira
das pessoas em diversas situaes do dia-a-dia: infelizmente o sistema est
fora do ar... ou, ainda, culpa do sistema.... Enfim: quase todos os campos
do conhecimento humano podem ser tratados sob um enfoque sistmico.

Assim, como visto, o uso da palavra admite viso multidisciplinar,


guardando especial construo terica e significativa importncia na
Sociologia, onde se destaca o trabalho de Luhmann13, ou mesmo na Biologia
particularmente com Maturana e Varela14 ou, ainda, apenas no plano
gramatical e lingstico, como o faz, por exemplo, Saussure15 e at mesmo,
mais recentemente, no campo da informtica16.

Quando ao Direito, embora de certa forma atrasado em comparao a


outros ramos do conhecimento, o estudo dos sistemas tem provocado reflexos
recentes, particularmente influenciado pela obra de Claus-Wilhelm Canaris17.

No que concerne ao Direito Penal material, servem de exemplo as


teorias funcionalistas de Jakobs18 e Roxin19, que procuram superar a
consagrada metodologia analtica para emprestar viso sistmica e funcional

13
LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales. Lineamientos para una teora general.. Traduo para o espanhol de
Silvia Pappe e Brunhilde Erker, Barcelona: Anthropos; Mxico: Universidad Iberoamericana; Santaf de Bogot: CEJA,
Pontifcia Universidad Javeriana, 1998.
14
MATURANA, Humberto R. e VARELA, Francisco J. A rvore do Conhecimento: as bases biolgicas da
compreenso humana. Traduo de Humberto Mariotti e Lia Diskin, So Paulo: Palas Athena, 2001.
15
SAUSSURE, Ferdinand. Curso de Lingstica Geral. 20 ed., traduo de A. Chelini, Jos P. Paes e I. Blikstein, So
Paulo: Cultrix, USP, 1997, p. 126.
16
com a edificao desta profisso da ps-modernidade: o analista de sistemas.
17
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo de
A. Menezes Cordeiro, 2 ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.
18
JAKOBS, Gnter. Fundamentos do Direito Penal. Traduo de Andr Lus Callegari; colaborao de Lcia Kalil.
So Paulo: RT, 2003.
19
ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico Penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.

6
ao Direito Penal. O mesmo est se verificando no Direito Processual Penal,
como se ver mais adiante.

Diante deste quadro, o estudo dos sistemas, ou melhor, o estudo do que


se entenda por sistema, como entidade cientfica prpria, ganha cada vez
mais campo e importncia.

Assim, se o emprego da palavra amplamente difundido, no possvel


continuar a trat-la como algo apenas abstrato, sem qualquer preciso
terminolgica, como se fosse uma palavra-chave que pudesse ser usada
sempre que no se soubesse exatamente do que se est falando.

Para evitar esse equvoco de anlise, passa-se a investigar o emprego


histrico da palavra sistema ao longo dos tempos.

III Usos primitivos da palavra sistema em Aristteles (322 a.C.), em


Justiniano (533 d.C.) e na Idade Mdia (at Coprnico 1473).
Considerando que a palavra sistema tem origem grega (como
destacado acima), o ponto de partida desta anlise histrica do emprego da
palavra no deve ser outro, seno o de procurar evidenciar como era sua
utilizao entre os gregos antigos.

J de incio vale o alerta de Trcio Sampaio Ferraz Junior20 ao apontar


que o significado que hoje se lhe atribui no tem correspondncia exata ao
uso que dela fez o pensamento grego clssico, esclarecendo que systema
no aparece a nem como uma espcie caracterstica de construo mental
(pensamento sistemtico) nem como especfico para determinadas disciplinas
cientficas, nem ainda como titulao de livros ou estudos.

Mario G. Losano vai mais alm e pondera que os gregos adotavam a


palavra com, pelo menos, quatro significados distintos, dois deles tcnicos e

20
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. O Conceito de Sistema no Direito, So Paulo: RT, 1976, p. 08.

7
relacionados msica e mtrica e dois deles atcnicos, usados no dia a dia
pela populao, caracterizando, na essncia, qualquer forma de organizao
de qualquer elemento21.

Seja como for, para a viso atcnica que serve ao presente ensaio, ou
seja, para fugir da mtrica e da msica, Aristteles aparece como o principal22
precursor da utilizao da palavra e, diversamente do referido alerta feito por
Trcio Sampaio, ao analisar-se os textos de Aristteles, a palavra sistema
parece alcanar o sentido de organizao das idias, como um mtodo de
anlise de determinado tema central. De fato, em sua obra intitulada Retrica,
Aristteles d o tom da estrutura de seu pensamento desde o incio23:

Retrica a contrapartida da Dialtica. Ambas referem-se a assuntos gerais mais ou


menos de interesse da compreenso humana e no pertencem a uma cincia definida.
Assim, todos os homens fazem uso delas em maior ou menor medida, pois tentam, de
certo modo, questionar e sustentar argumentos, defendendo-se a si prprios e
acusando outros. Pessoas comuns fazem-no aleatoriamente ou por meio da prtica e
de hbitos adquiridos. Caso esses meios sejam possveis, o assunto pode ser
claramente conduzido de modo sistemtico, e por isso possvel inquirir os motivos
pelos quais alguns oradores obtm xito por meio da prtica e outros
espontaneamente.

E mais adiante complementa:

Deixe-nos agora tentar solucionar os princpios sistemticos da Retrica em si,


isto , o mtodo correto e os meios de sucesso no objeto que estabelecemos
anteriormente. Devemos comear do princpio e definir primeiro o que retrica, antes
de seguirmos em frente.24

O que se v, portanto, que Aristteles elabora uma dissecao de


todos os aspectos que envolvem a ideia de Retrica. Assim, no obstante no
chegue a definir exatamente o que se entende por sistema, deixa transparecer

21
LOSANO, Mario G.. Ob. cit., p. 10.
22
Ocasionalmente a palavra tambm referida em Plato.
23
Aristteles. Retrica, traduo de Marcelo Silvano Madeira, So Paulo: Rideel, 2007, p. 19.
24
Aristteles. Ob. cit., p. 23.

8
que o sistema retrico engloba diversos aspectos, diversos princpios, todos
concatenados entre si. Enfim, Aristteles enxergava o sistema como uma
organizao de idias, no mais do que isso.

Depois de Aristteles, a abordagem sistemtica tambm se evidencia no


ordenamento jurdico romano antigo25, destacando-se, particularmente, as
Institutas do Imperador Justiniano, que tambm apresentam uma viso
organizacional das regras positivadas. Alis, esta preocupao fica clara j no
Promio das Institutas:

E, depois que harmonizamos as sacratssimas constituies imperiais, at


ento confusas, estendemos nossos cuidados para os imensos volumes da cincia
antiga do direito, e chegamos com o favor divino ao fim da obra, julgada to
desesperada como atravessar o oceano a p.
(...)
Assim, depois de reunidos os cinquenta livros do Digesto ou Pandectas, nos
quais est compilado todo o antigo direito, o que fizemos por meio do referido e excelso
varo Triboniano e de outros vares ilustres e eloquentes, mandamos organizar estas
Institutas em quatro livros, para que constitussem os primeiros elementos de toda a
cincia legtima do direito.26

E, no Ttulo I, denominado Da Justia e do Direito, Justiniano deixa


clara a linha mestra que dever nortear toda a interpretao das demais regras,
na famosa definio dos preceitos do direito:

Praecepta jris sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere
(Os preceitos do direito so estes: viver honestamente, no causar dano a outrem, dar
a cada um o que seu)27

Do texto acima se extrai uma preocupao mnima de pautar-se por uma


organizao dos textos legais, orientados por princpios claros e previamente

25
Sobre o tema, mais uma vez LOSANO, Mario G.. Ob. cit., pp. 15 e ss..
26
Institutas do Imperador Justiniano: manual didtico para uso dos estudantes de direito de Constantinopla,
elaborado pela ordem do Imperador Justiniano, no ano de 533 d. C.. Traduo de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella,
So Paulo: RT, 2000, p. 16.
27
Institutas do Imperador Justiniano: manual didtico para uso dos estudantes de direito de Constantinopla,
elaborado pela ordem do Imperador Justiniano, no ano de 533 d. C.., p. 22.

9
definidos, o que pode ser visto como um embrio da estrutura sistemtica, mais
tarde melhor pensada e definida.

Depois dos romanos e ao longo de boa parte da Idade Mdia,


decorrncia da necessidade de aperfeioar-se a memria como mecanismo de
transmisso do conhecimento, o ainda embrionrio pensamento sistemtico,
ficar em grande medida estruturado e circunscrito s imagens arbreas
(arbores), como destaca de forma precisa Mario G. Losano:

O homem medieval possua em muitas coisas uma percepo diferente da


atual: mesmo estruturas de pensamento que hoje parecem simples, como as relaes
de parentesco, muitas vezes lhe pareciam complexas. Alm disso, como em toda
sociedade sem imprensa e sem uma alfabetizao difusa, o que ajudava a
compreender e a recordar no era tanto a audio, e sim a imagem.
(...)
Para sintetizar situaes complexas tambm externas ao direito recorria-se a
figuras geomtricas, denominadas estemas. Ao emblema ou estema, acrescentava-
se uma representao figurativa, a imagem total da representao artstica e da
estrutura jurdica, que assumia o nome de esquema. Alm disso, tambm se utilizava
a imagem do cacho de conceitos, ou seja, da pirmide, e da construo
arquitetnica, que se tornaro smbolos tpicos do sistema a partir do sculo XIX. (...)
Mas a imagem mais antiga e significativa a da rvore (arbor), que conheceu grande
difuso em todos os campos do saber, a ponto de nos textos italianos medievais
estema (stemma), esquema (schema) e rvore (arbor) acabarem sendo usados
como sinnimos.28

A par desta estrutura arbrea do pensamento, tambm neste perodo


ps-Justiniano, o discurso filosfico europeu continental ficar pautado pela
viso catlico-crist, despertando pensadores como Santo Agostinho e So
Toms de Aquino, no obstante no se possa ignorar a redescoberta dos
textos de Aristteles29 por volta do sculo XI.

28
LOSANO, Mario G.. Ob. cit., pp. 35 e 36.
29
H quem atribua papel importante redescoberta dos textos de Aristteles, quatro sculos antes, como o dado
revolucionrio da cultura medieval, a exemplo de RUBENSTEIN, Richard. E.. Herdeiros de Aristteles, como
cristos, muulmanos e judeus redescobriram o saber da Antiguidade e iluminaram a Idade Mdia. Traduo de
Vera Ribeiro, Rio de Janeiro: Rocco, 2005, p. 15 e ss..

10
Esse domnio do discurso religioso dificultar o crescimento da
humanidade sob o plano cientfico e somente sofrer ruptura aps lento
processo de questionamento da linguagem oficial, como se ver a seguir.

IV O pensamento sistemtico e o processo de secularizao (1473 a


171230)

Como destacado acima, preciso compreender que o discurso filosfico


europeu foi, durante muito tempo, dominado pela viso catlico-crist, ou
seja, desenvolvia-se a filosofia preocupado com a questo divina. Essa
estrutura discursiva comea a ser questionada com o Renascimento
quinhentista, em movimento que se pode denominar de processo de
secularizao. De incio vale o registro que a palavra secularizao aqui
tomada como equivalente a dessacralizao, como a necessidade de
desapego com o divino e com a preocupao no ser humano e no apenas no
sentido de transmisso forada dos bens da Igreja autoridade do Estado,
conforme refere Habermas31.

A mudana paradigmtica para emprestar o termo cunhado por Thomas


Kuhn32 no plano da cincia, vai se dar com Nicolau Coprnico (1473 a 1543)
que, com seu sistema heliocntrico, minou a viso de mundo geocntrico
aristotlico-cristo at ento tida como absoluta33. Johannes Kepler sucede-lhe
na evoluo do pensamento, aperfeioando o discurso copernicano com sua
Astronomia Nova datada de 1609, e sofrendo diretamente com o processo
por heresia de sua me 34. Em contribuio relevante, Galileu Galilei (1610)
tambm se revela um marco importante, pois, em crtica mais direta

30
O processo de secularizao teve seguimento posterior a esta data, a exemplo das contribuies de Voltaire,
Beccaria e tantos outros, culminando na Revoluo Francesa. No entanto, aqui, o interesse de anlise limitado no
perodo indicado.
31
HABERMAS, Jrgen. O Futuro da Natureza Humana. Traduo de Karina Jannini, So Paulo: Martins Fontes,
2004, p. 138.
32
KUHN, Thomas. A Estrutura das Revolues Cientficas, Traduo de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira, So
Paulo: Perspectiva, 2007.
33
Sobre a revoluo copernicana vide, dentre outros, JAPIASSU, Hilton. Galileu: o Mrtir da Cincia Moderna, So
Paulo: Letras & Letras, 2003, p. 13 e ss..
34
Sobre a vida de Johannes Kepler vide CONNOR, James A. A Bruxa de Kepler: a descoberta da ordem csmica,
por um astrnomo em meio a guerras religiosas, intrigas polticas e o julgamento por heresia de sua me.
Traduo de Talita M. Rodrigues, Rio de Janeiro: Rocco, 2005.

11
Aristteles ento doutrina oficial da Igreja , sustentou a unificao das
regras supralunar (considerada a regio celeste, um mundo perfeito e
imutvel) e sublunar (considerada a regio terrestre, um mundo imperfeito e
inacabado), procurando desmistificar a fsica e a metafsica aristotlicas.
Acabou, tambm ele, condenado pela Igreja em 163335. Na mesma linha, Isaac
Newton que, em 1670, questionou, dentre outras, a Santssima Trindade e a
divinizao de Cristo36.

Tem-se, portanto, diversas manifestaes de repulsa ao pensamento


oficial da Igreja Catlica. Outras tantas tambm nascem dentro da prpria
Igreja Catlica, a exemplo das idias reformistas delineadas nas 95 teses
publicadas por Martinho Lutero, em 1517; do Manifesto de Praga de Toms
Mntzer em 1521 e at mesmo de Calvino em 1535 (em que pese este ltimo
tambm tenha servido aos interesses dos detentores do dinheiro e, nessa
medida, de parcela do poder , ao justificar a riqueza terrena)37. Tambm
contribuiu para atacar ironicamente os abusos da Igreja, o quase padre
Erasmo de Rotterdam em sua obra Elogio da Loucura, escrita em 1509 38.

Outros tantos criticaram a viso catlica e alguns chegaram a ser


considerados mrtires desse perodo, como os filsofos e freis dominicanos
Giordano Bruno e Tommaso Campanella, o primeiro morto pela inquisio
romana, em 1600, justamente por sustentar a idia de universo infinito e a
existncia de vrios mundos semelhantes Terra e por desenvolver crticas ao
processo inquisitorial39 e o segundo perseguido e condenado priso perptua
em 1589, por defender Galileu Galilei e rebater o pensamento de Toms de
35
Sobre Galileu Galilei vide a obra de WHITE, Michael. Galileu Anticristo. Uma biografia. Traduo de Julin Fuks,
Rio de Janeiro: Record, 2009 e tambm JAPIASSU, Hilton.. Ob cit..
36
Vide WHITE, Michael. Isaac Newton: o ltimo Feiticeiro. Uma biografia. Traduo de Beatriz Medina, Rio de
Janeiro: Record, 2000 e tambm ARANTES, Jos Tadeu. Bacon e Newton: em busca da Alma do Mundo, So
Paulo: Ed. Terceiro Nome: Mostarda Editora, 2005, p. 55 e ss..
37
Sobre Martinho Lutero, Toms Mntzer e Calvino vide, dentre outros, DE BONI, Luis Alberto. Escritos Seletos de
Martinho Lutero, Toms Mntzer e Joo Calvino. Traduo de Ilson Kayser, Martin N. Dreher, Helberto Michel, Arno
F. Steltzer e Sabatini Lalli. Petrpolis: Vozes, 2000 e tambm DELUMEAU, Jean. O Pecado e o Medo: A
culpabilizao no Ocidente (Sculos 13-18), vol. II. Traduo de lvaro Lorencini, Bauru, SP: EDUSC, 2003, p. 371
e ss..
38
ROTTERDAM, Erasmo. Elogio da Loucura. Traduo de Ana Paula Pessoa, So Paulo: Sapienza, 2005.
39
BRUNO, Giordano. Tratado da Magia. Traduo, introduo e notas de Rui Tavares, So Paulo: Martins, 2008.
Sobre a vida de Giordano Bruno e o processo a que foi submetido, vide WHITE, Michael. O Papa e o Herege.
Giordano Bruno, a verdadeira histria do homem que desafiou a Inquisio. Traduo de Maria Beatriz Medina,
Rio de Janeiro: Record, 2003.

12
Aquino, vindo a ser libertado, 27 anos depois, por gozar da proteo do Papa
Urbano VIII40.

evidente que vrios outros importantes pensadores da poca poderiam


ser lembrados, a exemplo de Ren Descartes, que em 1641 publica suas
meditaes metafsicas (o homem domina a natureza) e d incio ao
racionalismo; de Baruch Spinoza, seguidor da filosofia de Giordano Bruno e
cuja obra permeada pela ideia de Deus, no necessariamente nos moldes
oficiais da Igreja41, situao que provocou sua morte, queimado na fogueira
em 1677 42.

No campo jurdico-filosfico a obra que provoca grande contribuio


crtica ao comportamento da Igreja da poca a denominada Cautio Criminalis
publicada anonimamente em 1631, na Alemanha (constava da capa da
segunda edio 1632 a referncia a um incerto theologo romano), cuja
autoria foi atribuda ao jesuta Friedrich Spee Von Langenfeld, no obstante,
em vida, tenha ele, por evidente receio da conseqncia, negado formalmente
sua participao na publicao da primeira edio (as demais edies foram
publicadas por iniciativas de terceiras pessoas) 43.

A obra de Spee estruturada em perguntas e respostas e, num discurso


crescente, vai apresentando as inmeras razes para abandonar as prticas
inquisitoriais de interrogatrio, em particular relacionadas com o emprego da
tortura, finalizando por criticar todos os mtodos da Igreja na conduo do
processo criminal. O interessante que Spee parte de relatos de sua prpria
experincia como inquisidor de bruxas ao passo que procura questionar a

40
CAMPANELLA, Tommaso. A Cidade do Sol. Traduo de Helosa da Graa Burati, So Paulo: Rideel, 2005.
41
SPINOZA, Baruch de. Pensamentos Metafsicos. Traduo de Marilena de Souza Chau Berlinck. Coleo Os
Pensadores, So Paulo: Abril ed., 1973, p. 22 e ss..
42
Conforme STRATHERN, Paul. Spinoza em 90 minutos.Traduo de Marcus Penchel, Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 2000, p. 7 e ss..
43
SPEE VON LANGENFELD, Friedrich. Cautio criminalis, or a Book on Witch Trials. Traduzida para o ingls por
Marcus Hellyer. Virginia: University of Virginia, 2003.

13
legitimidade da Igreja em persegui-las, colocando-as, inclusive, em
44
comparao com os primeiros mrtires cristos .

O que se percebe, portanto, desse longo perodo da histria que o


pensamento sistmico/organizacional de Aristteles ainda estava fortemente
presente. Assim, justamente por servir de suporte ao discurso oficial da Igreja,
legitimando, inclusive, os abusos da Inquisio, que passou a ser
questionado, notadamente pelas construes cientficas a partir de Nicolau
Coprnico.

De qualquer sorte, do mesmo jeito que se evidenciava em Aristteles, os


pensadores da poca ainda no traziam uma preocupao com a preciso
terminolgica, ou seja, com o significado do que se compreendia como
sistema.

Alis, segundo registra Niklas Luhmann, somente a partir do ano 1600,


que comea a surgir a conotao moderna do que se entende por sistema 45.
Esse perodo coincide com o surgimento das enciclopdias, a exemplo da
enciclopdia de Alsted, de 1610, que era apresentada como sendo um sistema
mnemonicum, aliado ao emprego da palavra na teologia46.

Em seguida tambm guarda destaque o trabalho de Christian Thomasius,


professor de filosofia em Leipzig e Halle47, em teses publicadas em 170148 (De
crimine magioe) e 1712 (De origine et progressu processus inquisitorii contra

44
SPEE VON LANGENFELD, Friedrich. Ob. cit., p. XIII e ss. e tambm p. 127 e ss.
45
LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales. Lineamientos para una teora general. Traduo para o espanhol de Silvia
Pappe e Brunhilde Erker, Barcelona: Anthropos; Mxico: Universidad Iberoamericana; Santaf de Bogot: CEJA,
Pontifcia Universidad Javeriana, 1998, p. 30.
46
Conforme LOSANO, Mario G., Ob. cit., p. 45 e p. 60.
47
Conforme ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduo do alemo para o espanhol de Gabriela E. Crdoba e
Daniel R. Pastor, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 563. A importncia de Thomasius, tambm referida por
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemo. Tomo I. Traduzido por Jos Higino Duarte Pereira, Campinas:
Russell Editores, 2003, p. 110 e 112, o que aponta Thomasius como professor de Halle.
48
A data precisa oscila entre os autores que a referem. Zafaroni informa o ano 1704, j Von Liszt apresenta os anos de
1701 e 1712.

14
sagas49), onde critica diretamente a vacuidade pensante do Malleus
Maleficarum, para usar a precisa expresso empregada por Zaffaroni 50.

Contemporneo de Thomasius na mesma Universidade de Halle, e ainda


preocupado com a questo divina, destaca-se a importncia, para a viso
sistemtica, do professor Christian Wolff, como se ver a seguir.

Trcio Sampaio Ferraz Junior51 indica que com o pensamento filosfico


de Christian Wolff, j em 1719, que a palavra sistema vai ser adotada em sua
viso moderna, ou seja, como mais que um mero agregado de um esquema
ordenado de verdades, mas pressupondo a correo e a perfeio formal da
deduo. Melhor ser analisar o que o prprio Christian Wolff desenvolveu,
como se passa a expor.

V A noo de sistema em Christian Wolff (1719).

No obstante o filsofo Christian Wolff, discpulo de Leibniz, seja pouco


estudado nos dias atuais, sua obra teve importncia significativa para o
desenvolvimento do pensamento kantiano, como se ver no tpico seguinte, e
, sem dvida, um marco no desenvolvimento da ideia de sistema.

Christian Wolff chegou Universidade de Halle em 1706, para lecionar


Matemtica e Cincias Naturais e l se deparou com a predominncia da
filosofia do tambm Professor Christian Thomasius (acima referido), a quem
no apreciava. Wolff, que comeou lecionando matemtica, para fazer um
contraponto ao discurso de Christian Thomasius, acabou enveredando para
outras disciplinas, em particular Fsica e Teologia. Ao lecionar Teologia Wolff
incutiu em seus alunos a necessidade de se buscar melhores definies e

49
THOMASIUS, Christian. De crimina magiae. De origine et progressu processus inquisitorii contra sagas, Ed.
Rolf Lieberwirth, Verlag Hermann Bhlaus Nachfolger, Weimar, 1967, in Bibliotheca Augustana, www.hs-augsburg.de,
acesso em 31 de maro de 2009
50
ZAFFARONI, E. Raul, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro I, Rio de
Janeiro: Revan, 2003, 2 ed., p. 515 e ss.
51
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Ob. cit., p. 11.

15
demonstraes, provocando receio nos telogos de ento, os quais, inclusive,
passaram a persegui-lo52.

No que diz respeito ao pensamento sistmico, Christian Wolff quando


muito alcanou a noo de ordem e no propriamente de sistema, dizendo53:

Quando se considera conjuntamente uma multiplicidade como um todo unitrio


e se encontra nela de modo que se sucede simultnea e sucessivamente alguma
semelhana, ento surge uma ordem, j que a ordem no outra coisa seno a
semelhana do mltiplo em seu suceder-se simultneo e sucessivo.
(...)
Quando quero saber se algo est ou no em ordem, primeiro tenho que
distinguir com exatido todas as coisas que so distinguveis naquilo que se contempla
como um conjunto e que se considera como parte do todo. Em segundo lugar, tenho
que comparar aquilo que enquanto ocupe um lugar determinado se distingue em
cada uma destas partes. Assim se encontrar o que entre elas idntico. Se for
encontrado algo idntico em todas estas partes, ter lugar nelas uma semelhana e se
ter descoberto assim, a ordem e, ento, se poder explicar aos demais, afirmar contra
os que o pem em dvida e defender contra toda a objeo.

Em outra obra de Christian Wolff tambm se observa o embrio de uma


estrutura sistemtica. Ele chegou a apresentar seu pensamento filosfico como
embasado nas seguintes premissas cientficas54:

1) Devem ser utilizados somente termos definidos com preciso e princpios


suficientemente provados.
2) Somente devero ser aceitas proposies que derivem de princpios
suficientemente demonstrados.
3) Devem definir-se (ou explicar-se) em definies prvias os termos contidos
nas proposies subsequentes.
4) Deve ser determinada com preciso a condio sob a qual se atribui o
predicado ao sujeito em cada proposio.
52
Conforme RUZ, Agustn Gonzles. Presentacin, in WOLFF, Christian. Pensamientos racionales acerca de Dios, el
mundo y el alma del hombre, as como sobre todas ls cosas em general, traduo para o espanhol de Agustn
Gonzles Ruiz, Madrid: Ediciones Akal, 2000, pp. 11 e ss..
53
WOLFF, Christian. Pensamientos racionales acerca de Dios, el mundo y el alma del hombre, as como sobre
todas ls cosas em general, traduo para o espanhol de Agustn Gonzles Ruiz, Madrid: Ediciones Akal, 2000, pp.
90 e ss. Aqui, em traduo livre do autor.
54
Segundo informa RUZ, Agustn Gonzles. Presentacin, in WOLFF, Christian. Ob. cit., p. 14, traduo livre do
autor.

16
5) As demonstraes devem suscitar na memria os conhecimentos
necessrios para complet-las.
6) Devem ser ordenadas as proposies tal como se sucedem na mente de
quem as demonstra.
7) Devem ser aceitas hipteses somente na medida em que sirvam ao
descobrimento de novas verdades.

Mesmo trabalhando com o conceito de ordem ao invs de sistema,


notvel a contribuio de Wolff para a discusso organizada das idias
naquela poca e at mesmo para a base de um discurso cientfico que vai ser
aperfeioado com Kant.

Percebe-se, portanto, uma firme preocupao metodolgica em


Christian Wolff, sempre procurando construir o pensamento filosfico em
termos cientficos.

Nessa mesma linha, Wolff ainda vai desenvolver a ideia de razo pura,
semeando o campo para a posterior crtica de Kant. Disse Wolff55:

DE QUANDO PURA A RAZO.


Quando se compreende a interconexo das coisas de tal modo que se podem conectar
umas verdades com outras sem tomar proposio alguma da experincia, ento a
razo pura; quando, ao contrrio, se tomam como apoio proposies da experincia,
ento se mesclam entre si razo e experincia, e no compreendemos completamente
a interconexo das verdades entre si. Assim, quando a partir da experincia chegamos
a uma proposio, nos detemos e nossa razo no pode prosseguir.

Do que se percebe, ento, o pensamento de Christian Wolff o ponto de


partida para a construo do discurso crtico kantiano, como se ver a seguir.
a base, portanto, da preocupao com a preciso cientfica dos conceitos,
evidenciada em Kant. Em particular com a preciso conceitual de sistema.

55
WOLFF, Christian. Ob. cit., p. 154. Traduo livre do autor.

17
VI Os Sistemas em Immanuel Kant (1781).

Como destacado acima, Immanuel Kant parte, em grande medida, da


organizao do pensamento cientfico desenvolvida por Christian Wolff. Alis,
em nenhum momento Kant esconde a origem de seu modo de pensar e a
admirao que nutria por Wolff, como ele mesmo admite:

Na execuo do plano traado pela Crtica, isto , no futuro sistema da Metafsica,


devemos pois seguir um dia o mtodo estrito do famoso Wolff, o maior de todos os
filsofos dogmticos. Este deu pela primeira vez o exemplo (e criou por seu meio o
esprito de profundidade que ainda no se extinguiu na Alemanha) de como se deve,
pelo estabelecimento regular de princpios, pela clara determinao dos conceitos, pelo
procurado rigor nas demonstraes, pela preveno de saltos temerrios nas
concluses, tomar o caminho seguro de uma cincia.56

Seguindo, portanto, a estrutura de pensamento de Christian Wolff no que


se refere ao conceito de sistema, Kant trouxe a informao de que todo
sistema deve estar fundado num princpio da unidade sistemtica ou
princpio unificador, luz do que ele denominou ser a arquitetnica57, que
consiste em unificar o conhecimento mediante uma ideia. Ou, em suas
palavras, quando afirmou noutro texto, intitulado Prolegmenos:

Embora seja impossvel uma totalidade absoluta da experincia, contudo a


ideia de um todo do conhecimento, segundo princpios em geral, a nica coisa capaz
de criar uma espcie particular de unidade, a saber, a de um sistema, sem a qual
nosso conhecimento nada mais que um fragmento intil para o fim supremo (que
sempre o sistema de todos os fins); no entendo com isto somente o uso prtico da
razo, mas tambm o fim supremo do uso especulativo.
As idias transcendentais expressam, portanto, a determinao prpria da
razo, a saber, como um princpio da unidade sistemtica do uso do entendimento.58

56
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Traduo de Valrio Rohden, Coleo Os Pensadores. So Paulo: Ed.
Abril, 1974, p. 19.
57
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Traduo de Alex Marins, So Paulo: Martin Claret, 2006, pp. 584 e ss..
58
KANT, Immanuel. Prolegmenos. Traduo de Tnia Maria Bernkopf. Coleo Os Pensadores, So Paulo: Abril
Cultural, 1974, p. 169.

18
E, ao final de sua Crtica da Razo Pura, publicada em 1781, melhor
esclareceu a questo da arquitetnica como a arte dos sistemas:

Por arquitetnica compreendo a arte dos sistemas. Como a unidade


sistemtica o que converte o conhecimento vulgar em cincia, quer dizer, transforma
um simples agregado desses conhecimentos em sistema, a arquitetnica , ento, a
doutrina do que h de cientfico no nosso conhecimento em geral e pertence, nesse
seguimento, necessariamente, metodologia.
No domnio da razo no devem os nossos conhecimentos em geral formar
uma rapsdia mas um sistema, e somente deste modo podem apoiar e fomentar os fins
essenciais da razo. Assim, por sistema entendo a unidade de conhecimentos diversos
sob uma ideia. Esta o conceito racional da forma de uma totalidade, na medida em
que nela se determinam a priori tanto o mbito da diversidade quanto o lugar
respectivo das partes. Dessa forma, o conceito cientfico da razo contm o fim e a
forma da totalidade que correspondente a um tal fim. A unidade do fim a que se
reportam todas as partes, ao mesmo tempo em que se reportam umas s outras na
ideia desse fim, faz com que cada parte no possa faltar no conhecimento das
restantes e que no possa ter lugar nenhuma adio acidental ou nenhuma grandeza
indeterminada da perfeio, que no tenha seus limites determinados a priori.
Portanto, totalidade um sistema organizado articulado e no um conjunto
desordenado (coacervatio). Pode crescer internamente (per intussusceptionem),
mas no externamente (per oppositionem), assim como o corpo de um animal, cujo
crescimento no acrescenta nenhum membro, mas, sem alterar a proporo, torna
cada um deles mais forte e mais apropriado aos seus fins.

J em seguida, Kant refora a necessidade do sistema ser identificado a


partir de uma ideia fundante, no guardando a mesma estrutura quando o
conjunto de regras fruto de uma construo apenas emprica. Nesse caso,
Kant considera o conjunto de regras como se fosse apenas uma unidade
tcnica, mas no um sistema:

A fim de se realizar, a ideia necessita de um esquema, quer dizer de uma


pluralidade e de uma ordenao das partes que sejam essenciais e determinadas a
priori segundo o princpio definido pelo seu fim. O esquema, no sendo esboado
consoante uma ideia, ou seja, a partir de um fim capital da razo, mas empiricamente
segundo fins que se apresentam acidentalmente cujo nmero no se pode saber

19
antecipadamente , d uma unidade tcnica. Todavia, aquele que surge apenas em
conseqncia de uma ideia onde a razo fornece os fins a priori e no os aguarda
empiricamente funda uma unidade arquitetnica.59

Partindo dessa diviso conceitual clara (entre o que sistema e o que


apenas uma unidade tcnica) Kant avana e conclui que a cincia no pode
surgir de forma acidental, apenas pautada pela experincia (tecnicamente),
mas sim arquitetonicamente, ou seja, deve ser fruto de uma ideia fundante,
ou, para usar suas palavras:

devido afinidade das partes e sua derivao de um nico fim supremo e interno,
que aquilo que primeiro torna possvel a totalidade. Seu esquema deve conter, em
conformidade com a ideia, ou seja, a priori, o esboo monograma da totalidade e
a diviso deste nos seus membros e distingui-lo de todos os outros com segurana e
de acordo com princpios.
Sem ter uma ideia por fundamento, ningum tenta estabelecer uma cincia.60

Noutros trechos de suas obras, Kant volta a referir necessidade do


pensamento sistemtico, como nesta passagem do Manual dos Cursos de
Lgica Geral:

De wissen (saber) provm Wissenschaft (cincia), que deve ser entendida


como conjunto de um conhecimento como sistema (system), em oposio ao
conhecimento comum (gemeinen Erkenntiss), conjunto de um conhecimento como
mero agregado (Aggregate). O sistema que repousa sobre a Idia de um todo que
precede as partes o oposto do conhecimento comum, mero agregado de
61
conhecimentos cujas partes precedem o todo.

E ainda:

um projeto estranho e aparentemente absurdo querer redigir uma histria


(Geschichte) segundo uma idia de como deveria ser o curso do mundo, se ele fosse
adequado a certos fins racionais tal propsito parece somente resultar num romance.

59
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Traduo de Alex Marins, pp. 584 e 585.
60
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Traduo de Alex Marins, p. 585.
61
KANT, Immanuel. Manual dos Cursos de Lgica Geral. Traduo de Fausto Castilho, 2 ed., Campinas, SP: Editora
da Unicamp; Uberlndia: Edufu, 2003, p. 147.

20
Se, entretanto, se pode aceitar que a natureza, mesmo no jogo da liberdade humana,
no procede sem um plano nem um propsito final, ento esta idia poderia bem
tornar-se til; e mesmo se somos mopes demais para penetrar o mecanismo secreto
de sua disposio, esta idia poder nos servir como um fio condutor para expor, ao
menos em linhas gerais, como um sistema, aquilo que de outro modo seria um
62
agregado sem plano das aes humanas

O que se v, portanto, que, para Kant, a partir da aceitao de se


estar inserido num sistema de regras (significantes) e do exato alcance de seus
significados que se pode vir, ento, alargar os horizontes e estabelecer critrios
de exegese fundamentais, sem os quais as regras no devem passar de um
agregado ilgico e desorientado (ou de regras veladamente mal orientadas,
verdadeiras falcias de acidente a que se refere Irving Copi 63).

Ou, ainda, para usar novamente as palavras do prprio Kant, ao tratar


da finalidade da natureza, antecipando a viso de Maturana e Varela, quando
afirma a necessidade de todos os rgos dos animais atingirem suas
finalidades, pois, se prescindirmos desse princpio, no teremos uma natureza
regulada por leis, e sim um jogo sem finalidade da natureza e uma
indeterminao desconsoladora toma o lugar do fio condutor da razo.64

Temos, ento, de forma precisa o pensamento kantiano a respeito de


sistema, estabelecendo que ele parte de uma ideia fundante e se orienta por
princpios unificadores, sem o que o conjunto de regras assistemtico. Alm
disso, necessrio que o sistema seja construdo a priori, a partir da referida
idia fundante e no a posteriori pela mera constatao emprica, ou pela
reunio selecionada de fatos concretos.

Essa viso conceitual, como se ver adiante, permanece, ainda hoje,


como inatacvel.

62
KANT, Immanuel. Idia de uma Histria Universal de um Ponto de Vista Cosmopolita. Org. Ricardo R. Terra.
Traduo de Rodrigo Naves e Ricardo R. Terra. So Paulo: Martins Fontes, 2004, pp. 19 e 20.
63
COPI, Irving M. Introduo Lgica. So Paulo: Editora Mestre Jou, 1974, p. 82 e ss.
64
KANT, Immanuel. Idia de uma Histria Universal de um Ponto de Vista Cosmopolita, p. 05.

21
VI A Teoria Geral dos Sistemas de Ludwig Von Bertalanffy (1920 a 1970).

Depois de Kant, dos pensadores que se debruaram sobre a questo


dos sistemas, procurando estudar e classificar essa noo, destaca-se o
austraco Ludwig Von Bertalanffy e sua Teoria Geral dos Sistemas65, pensada
a partir de 1920, fruto de seus questionamentos no campo da biologia,
desenvolvida, em grande parte, nas dcadas de 50 e 60 do sculo XX e
apresentada em forma de livro em 1967 66. J de incio destaca-se sua
importante observao de que a ideia de sistema conserva seu valor mesmo
quando no pode ser formulada matematicamente ou permanece uma ideia
diretriz mais do que uma construo matemtica67.

Bertalanffy pondera que existem leis gerais dos sistemas que se


aplicam a qualquer sistema de certo tipo, independentemente das propriedades
particulares do sistema e dos elementos em questo68 e define sistema de
forma significativamente genrica, ou seja, como conjunto de elementos em
interao69. Ao que se infere, Bertalanffy est mais preocupado em construir
uma teoria geral e levar os mritos histricos por isso70 do que
propriamente em identificar um conceito preciso. Nessa linha ele elenca os
principais propsitos da sua teoria geral dos sistemas71:

1) H uma tendncia geral no sentido da integrao nas vrias cincias, naturais e


sociais.
2) Esta integrao parece centralizar-se em uma teoria geral dos sistemas.
3) Esta teoria pode ser um importante meio para alcanar uma teoria exata nos campos
no fsicos da cincia.
4) Desenvolvendo princpios unificadores que atravessam verticalmente o universo
das cincias individuais, esta teoria aproxima-nos da meta da unidade da cincia.
5) Isto pode conduzir integrao muito necessria na educao cientfica.
65
BERTALANFFY, Ludwig Von. Teoria Geral dos Sistemas. Fundamentos, desenvolvimentoo e
aplicaes.Traduo de Francisco M. Guimares, 3 ed., Petrpolis, RJ: Vozes, 2008.
66
BERTALANFFY, Ludwig Von. Ob. cit., p. 31.
67
BERTALANFFY, Ludwig Von. Ob. cit., p. 47.
68
BERTALANFFY, Ludwig Von. Ob. cit., p. 62.
69
BERTALANFFY, Ludwig Von. Ob. cit., p. 84.
70
O prprio Bertalanffy alerta o leitor de sua obra para seu exagerado egocentrismo na exposio do tema, revelando
ao longo do texto uma preocupao com a paternidade do discurso.
71
BERTALANFFY, Ludwig Von. Ob. cit., p. 63.

22
Interessa destacar, desde j, o quarto propsito acima enumerado, ou
seja, o desenvolvimento de princpios unificadores que atravessam
verticalmente o universo das cincias individuais. Aqui fica evidenciada a
influncia kantiana na construo da teoria geral, justamente pela identificao
do princpio unificador.

O fato que Bertalanffy vai alm de uma viso estrutural de sistema,


como fez Kant, para trabalhar com uma classificao dos sistemas, servindo de
base para a construo de outras teorias que procuram focar os sistemas em
relao s suas funes e no especificamente quanto questo conceitual.

Assim, na teoria geral apresentada por Bertalanffy, os sistemas podem


ser abertos ou fechados72. Os sistemas denominados como fechados so
aqueles que esto isolados de seu ambiente, ou seja, que no se comunicam
com outros campos do conhecimento. Bertalanffy d como exemplo de sistema
fechado a fsica convencional. J os sistemas abertos mantm-se em um
contnuo fluxo de entrada e sada, sendo que os organismos vivos so
apresentados como exemplos marcantes de sistemas abertos. Bertalanffy
tambm esclarece que em qualquer sistema fechado o estado final
inequivocamente determinado pelas condies iniciais, ponderando que se as
condies iniciais ou o processo forem alterados o estado final tambm ser
modificado. J no sistema aberto o mesmo estado final pode ser alcanado
partindo de diferentes condies iniciais e por diferentes maneiras.73

Essa dicotomia sistema aberto-sistema fechado ser explorada por


diversos outros pensadores modernos da ideia de sistema, inclusive no campo
do Direito, como se ver em Claus-Wilhelm Canaris, na mesma dcada de 60
do sculo XX.

72
BERTALANFFY, Ludwig Von. Ob. cit., p. 64 e ss..
73
BERTALANFFY, Ludwig Von. Ob. cit., p. 65.

23
VII - Os sistemas em Claus-Wilhelm Canaris (1968).

Saindo da esfera da biologia, Claus-Wilhelm Canaris publica em 1968


sua primeira edio, em alemo, do Pensamento Sistemtico e Conceito de
Sistema na Cincia do Direito74. Trata-se, assim, de importante abordagem da
questo dos sistemas sob a tica do Direito.

Canaris esclarece que devem se ter claros dois pontos: em primeiro


lugar, o do conceito geral ou filosfico de sistema e, em segundo, o da tarefa
particular que ele pode desempenhar na Cincia do Direito75.

Dito isto, Canaris externa, desde o incio de sua obra, a preferncia pela
definio de sistema dada por Kant, dizendo que ainda determinante a
definio clssica de Kant, que caracterizou o sistema como a unidade, sob
uma ideia, de conhecimentos variados ou, tambm, como um conjunto de
conhecimentos ordenado segundo princpios.76

Admitido, pois, o conceito kantiano, Canaris passa a explorar a questo


do papel deste conceito, concluindo que ele o de traduzir e realizar a
adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica77

Em seguida Canaris volta a afastar os demais possveis conceitos,


ponderando que ao atribuir-se ao conceito de sistema jurdico as tarefas acima
caracterizadas, afastam-se, de antemo, da multitude dos conceitos
desenvolvidos at hoje, todos aqueles que no estejam aptos a desenvolver a
adequao interna e a unidade de uma ordem jurdica.78

74
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo de
A. Menezes Cordeiro, 2 ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.
75
CANARIS, Claus-Wilhelm, Ob. cit., p. 10.
76
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 11.
77
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 23.
78
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 25.

24
Assim, Canaris entende que a questo central da definio dos sistemas
no pode ser resolvida pelo chamado sistema externo79 dado por Heck, o qual
no visa descobrir a unidade de sentido interior do Direito; pelo sistema de
puros conceitos fundamentais80 dado por Stammler, Kelsen e Nawiasky, o qual
aborda apenas categorias puramente formais, que subjazem a qualquer
ordem jurdica imaginvel, ao passo que a unidade valorativa sempre de tipo
material e s pode realizar-se numa ordem jurdica historicamente
determinada; pelo sistema lgico-formal81, do qual se destacam os
pensamentos de Max Weber e de Wundt, que trata o sistema apenas como
lgico e no como de tipo valorativo ou axiolgico; pelo sistema como conexo
de problemas82, de Max Salomon ou mesmo de Fritz Von Hippel, que trata o
Direito como um somatrio de problemas, quando, em verdade, o Direito
um somatrio de solues de problemas, alm de no apresentar uma
unidade indispensvel para a conexo interna 83; pelo sistema como relaes
da vida84 que em verdade trata apenas do objeto do Direito; e nem, tampouco,
pelo sistema de decises de conflitos85 de Heck e da jurisprudncia dos
interesses, os quais tambm partem da dicotomia de sistema interno e
sistema externo e so muito pouco adequados para exprimir a unidade
interior e a adequao da ordem jurdica86.

Desta preocupao pode-se inferir que a questo central para Canaris


a identificao do sistema como tal, isto , como adequadamente estruturado e
orientado por princpios unificadores. Nesse momento de sua obra, a questo
de uma possvel abertura do sistema, fica em segundo plano.

Canaris, ento, volta a trabalhar com o sistema como ordem


teleolgica e como ordem de princpios gerais do Direito87. Ou seja, para ele

79
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 26.
80
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 27.
81
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 28.
82
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 45.
83
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., pp. 46 e ss..
84
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 53.
85
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., pp. 55 e ss..
86
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 63.
87
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 76.

25
a caracterstica principal da ideia da unidade a reconduo da
multiplicidade do singular a alguns poucos princpios constitutivos. E mais
adiante pondera: No se pode determinar, de antemo, quando deva um
princpio valer como geral; tambm aqui se trata de um critrio inteiramente
relativo. Para o conjunto da nossa ordem jurdica, no se poderiam considerar
todos os princpios como portadores de unidade e, com isso como
sistematizadores...88 E finaliza, dizendo: Assim, modifica-se a generalidade
dum princpio com a perspectiva do ponto de vista; finalmente, sempre
decisiva a questo de quais os princpios que se devem considerar
constitutivos para a unidade interior do mbito parcial em causa, de tal modo
que a ordem dele seria modificada, no seu contedo essencial, atravs de uma
alterao num desses princpios.89

O que se percebe, ento, que para Canaris possvel a presena de


mais de um princpio, ou seja, a presena de princpios constitutivos
portadores de unidade. Nesta medida, para que no se confundam os
institutos, Canaris sugere o retorno aos princpios gerais do direito 90. Na
essncia, portanto, Canaris no se afasta de Kant (assim como Kant, Canaris
insiste sempre na ideia fundante como caracterstica essencial do sistema),
apenas aperfeioa seu discurso, j que tambm trabalha teleologicamente e na
presena de princpios constitutivos portadores de unidade, no plural, porm
bsicos (os chamados princpios gerais do direito).

Em seguida, Canaris volta a dar destaque para a questo dos sistemas


abertos, analisando-os sob a tica de um sistema cientfico e de um sistema
objetivo (isto , na prpria unidade da ordem jurdica)91. Em relao ao
sistema cientfico, esclarece que sua abertura representaria uma
incompleitude e a provisoriedade do conhecimento cientfico; j em relao ao
sistema objetivo a abertura vista como a modificabilidade dos valores

88
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 79.
89
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., pp. 79 e 80.
90
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., p. 85.
91
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., pp. 106 e ss.

26
fundamentais da ordem jurdica, ou seja, aberto porque pode ser alterada a
legislao e, sendo dinmico, assume a estrutura da historicidade92.

Do que interessa para a questo sistemtica, Canaris conclui com a


abordagem prtica da noo de sistema, merecendo destaque a opo pela
interpretao sistemtica como forma de eliminar possveis quebras do
sistema ou lacunas no sistema93.

A interpretao sistemtica no campo do Direito ainda vai sofrer novas


influncias, tanto da sociologia, quanto da biologia, como se ver a seguir.

VIII Os sistemas em Talcott Parsons (1971).

No campo da Sociologia o norte-americano Talcott Parsons apresenta


sua concepo sistemtica na obra intitulada O Sistema das Sociedades
Modernas94, publicada em 1971, onde trabalhou com o discurso funcionalista
dos sistemas.

Parsons considerou que os sistemas de ao teriam quatro funes


primrias, quais sejam: a manuteno de padro, a integrao, a realizao de
um objetivo e a adaptao95. Mais adiante, trabalhando com uma viso de
sistema aberto, ponderou quanto possibilidade de ocorrerem zonas de
interpenetrao provocando processos de intercmbio entre os sistemas96.

Desta forma, Talcott Parsons estabeleceu que os sistemas sociais so


sistemas que buscam um objetivo, acabam mantendo padres pr-
estabelecidos, adaptam-se ao local onde se verificam e impedem que sejam
destrudos, mantendo sua integrao. Na essncia, como visto, no se afastou
da viso kantiana de sistema, pois continuou admitindo uma ideia fundante

92
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., pp. 107 e 108.
93
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., pp. 208 e ss..
94
PARSONS, Talcott. O Sistema das Sociedades Modernas. Traduo de Dante Moreira Leite, So Paulo: Pioneira,
1974.
95
PARSONS, Talcott. Ob. cit, p. 15.
96
PARSONS, Talcott. Ob. cit, p. 17.

27
(busca de um objetivo) e orientao por princpios unificadores (aqui
chamados de manuteno de padres pr-estabelecidos). De qualquer forma,
como destacado acima, Parsons considerou os sistemas sociais como
sistemas abertos, emprestando, aqui, a terminologia cunhada por Bertalanffy
e passou a trabalhar na construo terica das sociedades modernas.

Ou seja, o que se percebe que Parsons tambm trabalha a partir da


viso kantiana, com especial preocupao com as funes dos sistemas,
mantendo a opo conclusiva pela ideia de sistemas abertos, que j era
admitida em Bertalanffy.

Nessa medida, Parsons d incio ao discurso funcionalista que ser


igualmente explorado no campo da Biologia por Maturana e Varela e, tambm,
no campo da Sociologia, por Niklas Luhmann97, como se ver adiante.

IX Os sistemas em Maturana e Varella (1985)

Como dito, mais uma vez a Biologia quem apresenta discursos de


construo sistemtica. Assim, depois de Bertalanffy a vez dos chilenos
Maturana e Varela (professor e discpulo), darem vazo, j na dcada de 1980
(a primeira edio no comercial de 198598), a uma apresentao
conceitual de sistema.

Os autores desenvolvem seu raciocnio na busca do que definiria os


seres vivos e, assim, trabalham com o conceito de organizao autopoitica99,
ou seja, a capacidade dos seres vivos de produzirem de modo contnuo a si
prprios. Assim, para usar as palavras de Maturana e Varela, o mecanismo
que faz dos seres vivos sistemas autnomos, a autopoiese, que os

97
LUHMANN, Niklas. Teoria de la sociedad. Traduo para o espanhol de Miguel Romero Prez e Carlos Villalobos,
Guadalajara, Mxico, 1992, p. 30.
98
MARIOTTI, Humberto. Prefcio, in MATURANA, Humberto R. e VARELA, Francisco J. A rvore do Conhecimento:
as bases biolgicas da compreenso humana. Traduo de Humberto Mariotti e Lia Diskin, So Paulo: Palas
Athena, 2001, p. 13.
99
MATURANA, Humberto R. e VARELA, Francisco J. A rvore do Conhecimento: as bases biolgicas da
compreenso humana. Traduo de Humberto Mariotti e Lia Diskin, So Paulo: Palas Athena, 2001, p. 52.

28
caracteriza como tal100. Desta forma, Maturana e Varela, admitindo que no
podem fornecer uma lista que caracterize o ser vivo, optam por propor um
sistema que, ao funcionar, gere toda a sua fenomenologia.101 Assim, a funo
autopoitica que caracterizaria o sistema.

A partir desta concepo que Maturana e Varela, ento, ampliam sua


concluso ponderando que o fato de que os seres vivos tm uma organizao
no exclusivo deles, mas sim comum a todas as coisas que podem ser
investigadas como sistemas102.

O interessante deixar destacado, como fazem Maturana e Varela, que


o aparecimento de unidades autopoiticas sobre a superfcie da Terra delimita
um marco na histria do nosso sistema solar. preciso que isso seja bem
compreendido. A formao de uma unidade determina sempre uma srie de
fenmenos associados s caractersticas que a definem103.

A sugesto de novo paradigma para a questo dos sistemas biolgicos,


pautado pela viso de autopoiese, servir de base para uma revisitao da
questo funcional dos sistemas, operada no campo da Sociologia por Niklas
Luhmann.

X Os sistemas em Niklas Luhmann (1984)

Conforme destacado, valendo-se da viso autopoitica de Maturana e


Varela , Niklas Luhmann vai desenvolver um conceito de sistema social para
104

analisar as organizaes como sistemas complexos, compostos


essencialmente de decises que geram seus prprios elementos,
representados por novas decises.

100
MATURANA, Humberto R. e VARELA, Francisco J., Ob. cit., p. 56.
101
MATURANA, Humberto R. e VARELA, Francisco J., Ob. cit., p. 56.
102
MATURANA, Humberto R. e VARELA, Francisco J., Ob. cit., pp. 56 e 57.
103
MATURANA, Humberto R. e VARELA, Francisco J., Ob. cit., p. 59.
104
LUHMANN, Niklas. Teoria de la sociedad. Traduo para o espanhol de Miguel Romero Prez e Carlos Villalobos,
Guadalajara, Mxico, 1992, p. 39.

29
Luhmann no ignora a dificuldade conceitual a respeito do que se
entenda por sistema e, j no incio de sua exposio do tema, pondera que
em geral, pode-se falar de sistema quando se tem diante dos olhos
caractersticas tais que, se forem suprimidas, poriam em xeque o carter de
objeto de tal sistema105.

Mesmo assim, Luhmann procede anlise a respeito do conceito de


organizao, baseado tambm na Teoria Geral dos Sistemas de
Bertalanffy106. Enfim, ele culmina por diferenciar sistema e entorno
(ambiente), dizendo Tanto as condies de utilizao, como tambm a eleio
dentro do mbito das decises utilizveis, so influenciadas por decises
organizacionais e resultam diferentes de acordo com a forma e histria
organizacionais. A organizao compensa, assim, um dficit lgico de
racionalidade nas decises que so, em ltimo termo, reduzidas diferena
entre sistema e entorno.107

Assim, Luhmann esclarece que sistema e entorno, enquanto constituem


as duas partes de uma forma, podem sem dvida existir separadamente,
porm no podem existir, respectivamente, um sem o outro. 108

Mais adiante Luhmann pondera a respeito do sistema complexo,


esclarecendo que se pode caracterizar um sistema como complexo, quando
ele to grande, quer dizer, quando inclui tantos elementos, que j no se
pode combinar cada elemento com cada um dos outros, e assim as relaes
devem produzir-se seletivamente.109

Nessa linha de pensamento que Luhmann busca outra viso de


sistema que possa ser aplicada para a definio de Sistema Social, dada a
105
LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales. Lineamientos para una teora general. Traduo para o espanhol de
Silvia Pappe e Brunhilde Erker, Barcelona: Anthropos; Mxico: Universidad Iberoamericana; Santaf de Bogot: CEJA,
Pontifcia Universidad Javeriana, 1998, pp. 27 e 28. Traduo livre do autor.
106
LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales. Lineamientos para una teora general. p. 31.
107
LUHMANN, Niklas. Organizacin y decision. Autopoiesis, accin y entendimiento comunicativo. Traduo
para o espanhol de Dario Rodriguez Mansilla, Barcelona: Anthropos; Mxico: Universidad Iberoamericana, pp. 06 e 07,
traduo livre do autor.
108
LUHMANN, Niklas. Teoria de la sociedad. p. 37.
109
LUHMANN, Niklas. Organizacin y decision. Autopoiesis, accin y entendimiento comunicativo., p. 14.

30
natural complexidade que as sociedades representam. Percebe-se, portanto,
uma necessidade de fugir do convencional conceito de sistema para
identificar um conceito capaz de lidar com a complexidade organizada. 110
Assim, justamente por conta dessa complexidade que a sociedade vai
precisar, cada vez mais, de subsistemas, a exemplo do Direito.

Desta forma, Luhmann tambm considera o chamado sistema jurdico


como integrante (como parte da engrenagem) do sistema social. O direito
atua como uma estrutura social, ou nas palavras de Leonel Severo Rocha: O
direito, para Luhmann, embora visto como uma estrutura, dinmico devido
permanente evoluo provocada pela sua necessidade de constantemente agir
como uma das estruturas sociais redutoras da complexidade das possibilidades
do ser no mundo.111

Essa interessante viso de sistema servir, inclusive e como destacado


no incio, de base para novos discursos funcionais no Direito Penal,
particularmente com Jakobs112 (que adota uma viso de sistema fechado,
autopoitico) e Roxin113 (que prefere um sistema aberto, comunicante com a
poltica criminal).

XI A viso sistemtica preferencial para o estudo e desenvolvimento


cientfico do processo penal.

De todas essas variadas utilizaes da ideia de sistema, no entanto,


volta-se aqui, mais uma vez, para o seu plano conceitual, para dar preferncia
ao conceito filosfico kantiano de sistema, o qual, como visto, continua sendo o
paradigma de todo e qualquer discurso que se desenvolva na matria e que se
entende como mais preciso e o que melhor se aproxima de sua essncia,

110
LUHMANN, Niklas. Teoria de la sociedad. p. 31.
111
ROCHA, Leonel Severo. SCHWARTZ, Germano e CLAM, Jean. Introduo Teoria do Sistema Autopoitico do
Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 32.
112
JAKOBS, Gnter. Fundamentos do Direito Penal. Traduo de Andr Lus Callegari; colaborao de Lcia Kalil.
So Paulo: RT, 2003.
113
ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico Penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.

31
servindo de base para a anlise histrico-jurdica dos regramentos processuais
penais do passado e do presente.

claro que toda viso reducionista pode implicar em alguma dificuldade


de enxergar alm de sua prpria reduo, mas, para o ponto de partida de
orientao do conjunto de regras entende-se que no h como escapar dela.

Alis, aqui, a reduo conceitual fundamental e, ainda que se possa


identificar caractersticas outras que complementam os sistemas e mesmo que
se auto-reproduzem para emprestar a preocupao de Luhmann, impende-se
orientar o pensamento por uma linha mestra slida e irrenuncivel.

Portanto, a noo de sistema deve ser compreendida a partir da


existncia de uma ideia fundante e dos referidos princpios unificadores que
venham a interligar determinado conjunto de regras comuns; uma forma de
enxergar as regras como pertencentes a um todo e de interpret-las de
maneira no excludente, mas principiologicamente orientadas de forma
unitria.

De outra sorte, ao mesmo tempo em que o sistema deve ser estruturado


de forma unitria e concatenada, no possvel esquecer o grau de
complexidade atingido pela sociedade, dentro do qual o sistema poder vir a
ser modificado. Assim, aproveitando a precisa observao de Leonel Severo
Rocha, possvel admitir-se que um sistema diferenciado deve ser,
simultaneamente, operativamente fechado para manter a sua unidade e
cognitivamente aberto para poder observar a sua diferena constitutitiva.

Tem-se, portanto, os sistemas processuais penais como sistemas


operativamente fechados, mas cognitivamente abertos, implicando em
constantes revises estruturais. Ou, como prefere Luhmann, tem-se mesmo um
sistema autopoiitico, que se retro-alimenta, mas aberto e fechado ao mesmo

32
tempo. Mais uma vez oportuna a anlise apontada por Leonel Severo
Rocha114:

Assim, a ideia de autopoiese surge como uma necessidade de se pensar aquilo que
no poderia ser pensado. um sistema que no fechado nem aberto. Por que?
Porque um sistema fechado impossvel, no pode haver um sistema que se auto-
reproduza somente nele mesmo. E um sistema aberto seria s para manter a ideia de
sistema. Se falamos em sistema aberto, j nem falamos mais em sistema, podemos
falar de outra coisa. Ento o sistema fechado no possvel, o sistema aberto intil.
H, aqui, ento, a proposta de que, existindo um critrio de repetio e diferena
simultnea, temos uma ideia de autopoiese.

Do que j se disse at aqui possvel concluir que a partir do conceito


kantiano que passaro a ser analisados os sistemas processuais penais, sem
se descurar de sua viso autopoitica e, por paradoxal que seja, permitindo,
simultaneamente, aberturas que provocaro modificaes no futuro.

XII Concluso: a falta de cientificidade no estudo dos sistemas


processuais penais.

Como se pde observar, a noo de sistema somente ganha a


dimenso que se tem hoje, a partir do pensamento kantiano, elaborado a partir
do ano 1781. Antes disso, desde a Grcia antiga, passando pelo perodo
imperial romano e durante toda a Idade Mdia, quando se falava em sistema
o melhor que se conseguia era aproximar-se da viso de organizao.

Ou seja, antes de Kant no possvel afirmar que a humanidade possa


ter tido uma compreenso sistemtica e, por conseguinte, possa ter construdo
um sistema processual penal a priori, partindo de uma ideia fundante e
orientado por princpios unificadores.

114
ROCHA, Leonel Severo. SCHWARTZ, Germano e CLAM, Jean. Ob. cit., p. 38.

33
As diversas teorias a respeito dos sistemas, desenvolvidas a partir de
Kant, como visto, no abandonaram sua viso conceitual, admitida at hoje,
pelo menos, como o ponto de partida.

Ignorando esse histrico desapego cientfico, a maior parte da doutrina


de processo penal tanto a nacional quanto a estrangeira traa alguma
anlise quanto a questo dos sistemas de processo penal.

Dos doutrinadores de processo civil, destaca-se a abordagem de Hugo


Alsina115, renomado processualista argentino, que se preocupou com uma
definio de sistemas para o processo (genericamente, civil ou penal),
estabelecendo diversos critrios para os sistemas processuais, a exemplo da
iniciativa da acusao, da prova ser tarifada ou no, do julgamento ser popular
ou no, enfim, trabalhando com as clssicas caractersticas dos diversos
modelos de processo ao longo da histria.

Porm, normalmente esse tema tratado pela doutrina em geral de


forma superficial e no pode ser considerado como verdadeiro estudo dos
sistemas. Em alguns casos, particularmente na doutrina nacional, as
abordagens parecem meras cpias do que algum doutrinador ousou definir no
passado.

Um exerccio interessante observar que muitos doutrinadores


mesmo estrangeiros sequer citam suas fontes de pesquisa em notas de
rodap, desenvolvendo o assunto como se fossem autodidatas e tivessem sido
os criadores do pensamento ali desenvolvido.

De outro lado, aqueles que so mais fiis cientificamente, vo


remetendo a consultas feitas por outros doutrinadores, que por sua vez
remetem a outros tantos, em linha que deve ser considerada encerrada em

115
ALSINA, Hugo. Tratado Terico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte Geral, 2 ed., Buenos
Aires: Ediar, 1963, p. 99.

34
determinado pensador originrio da viso dicotmica dos sistemas em
acusatrio versus inquisitrio.

Assim, fazendo uma pesquisa retroativa na doutrina, buscando-se as


fontes mais antigas usadas para legitimao dos discursos doutrinrios
construtivos da dplice ideia de sistemas processuais penais (acusatrio e
inquisitrio), chega-se a Alberto Gandino em seu Tractatus de maleficiis, escrito
ainda no sculo XIII (1299) e modernamente citado por Vincenzo Manzini116 e
por Franco Cordero117. Segundo informa Cordero, Gandino prope a seguinte
indagao: O que a acusao e quando o acusador necessrio? e, em
seguida, expe a forma como se julgam os delitos por inquisio118. Ou seja,
identifica duas formas de incio do processo, mas no chega a trabalhar com
uma viso sistemtica diferenciada entre os dois modelos processuais.

Manzini tambm cita, dentre inmeros outros autores medievais de


processo penal, a Bonicontro (tambm conhecido como Boniconti, ou
Bonincontro de Boattieri ou Bonicontius119), autor do Tratactus aureus de
accusationibus et inquisitionibus.

Outra referncia histrica o artigo de Angelo Gambiglioni, publicado no


Angelus Aretinus de Maleficiis, em 1555, de onde se extrai a famosa sntese:
inquisitio est magis favorabilis ad reprimendum delicta quam accusatio (a
inquirio mais favorvel para reprimir delitos do que a acusao)120.

J Mirjan Damaska 121 indica como fonte primria de contraponto entre


os dois processos, o artigo de Aemilius Ludovicus Hombergk zu Vach,

116
MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Traduo para o espanhol de Santiago Sentis
Melendo e Marino Ayerra Redn, Buenos Aires: Libreria El Foro, 1996, p. 17.
117
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo I, Traduo para o espanhol de Jorge Guerrero, Santa F de
Bogot: Temis, 2000, p. 21.
118
Segundo CORDERO, Franco. Ob. cit., p. 21.
119
A grafia oscila dependendo da fonte pesquisada. O ano da publicao tambm no preciso. Em pesquisa na
internet, no site da Catolic University of America, aponta-se a morte do autor em 1380
(www.faculty.cua.edu/pennington/1298A-B.html, acesso em 24 de abril de 2009.
120
Referido por LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, traduo para o espanhol de
Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1989, p. 24.
121
DAMASKA, Mirjan R. The Faces of Justice and State Authority. A Comparative Approach to the Legal
Process, New Haven and London: Yale University Press, 1986, p. 03.

35
intitulado De diversa indole processus inquisitorii et accusatorii 122, escrito em
1754 e publicado nos Analecta Iuris Criminalis, aos cuidados de Joannis
Friederich Plitt, em 1786123.

Nesse artigo Hombergk zu Vach traa as diferenas entre os dois


modelos de processo, mas tambm no chega a referir ideia de serem
sistemas antagnicos entre si.

As notas de rodap do artigo de Hombergk zu Vach, que indicam as


fontes de sua pesquisa, remetem o leitor obra de Christian Thomasius,
intitulada De crimina magiae. De origine et progressu processus inquisitorii
contra sagas124, publicada em 1711.

Como se sabe, Christian Thomasius j havia publicado outros artigos


preliminares em 1697, intitulados A heresia um crime punvel? e Sobre o
crime de bruxaria, posteriormente compilados no Ensaio sobre a Igreja, o
Estado e a Poltica125.

Sucede que, de todos os textos referidos, no se identifica a presena


de uma viso sistemtica a respeito dos dois modelos de processo (acusatrio
e inquisitrio).

Seja como for, pode-se dizer que ao longo dos sculos em particular a
partir do sculo XIII, a doutrina em geral limitou-se a repetir a dicotomia entre
um modelo processual de iniciativa externa ao julgador e outro modelo de
iniciativa ex officio do magistrado.

122
VACH, Ludovicus Hombergk zu, De diversa indole processus inquisitorii et accusatorii, in PLITT, Joannis
Friederich. Analecta Iuris Criminalis, Hanoviae, 1786, pp. 365-404.
123
PLITT, Joannis Friederich. Analecta Iuris Criminalis, Hanoviae, 1786.
124
THOMASIUS, Christian. De crimina magiae. De origine et progressu processus inquisitorii contra sagas, Ed.
Rolf Lieberwirth, Verlag Hermann Bhlaus Nachfolger, Weimar, 1967, in Bibliotheca Augustana, www.hs-augsburg.de,
acesso em 31 de maro de 2009.
125
THOMASIUS, Christian. Essays on Church, State, and Politics, traduo para o ingls de Ian Hunter, Thomas
Ahnert e Frank Grunert, Indianapolis, EUA: Liberty Fund, 2007. Traduo livre do autor.

36
Acontece que, como visto acima, a noo precisa e cientfica de sistema
sequer existia ao longo destes sculos e, somente com Kant, em 1781, ou seja,
dezessete anos depois de Hombergk zu Vach ter escrito seu artigo, que a
preciso terminolgica se constri.

Uma marcante obra de processo penal que se identifica aps a


construo do pensamento kantiano e que servir de referncia a diversos
outros autores de renome (como, por exemplo, Mittermayer e seu famoso
Tratado da Prova em Matria Criminal126, escrito em 1848 e tambm Giovanni
Leone, j no ano de 1961127) a de Giovanni Carmignani, intitulada Teoria
delle leggi della sicuritezza sociale, escrita em 1832128.

Carmignani tambm manteve o discurso preexistente de dplice viso


de processos (acusatrio e inquisitrio), traando aspectos distintivos
histricos, mas no chegou a valer-se da ideia de sistema para essa
construo terica. Dos diversos trechos onde Carmignani aborda a distino,
destaca-se, pela sntese, o seguinte:

, ento, na ndole do esprito humano, e coerente diversidade dos


mtodos de pesquisar ou de demonstrar uma verdade, a distino do processo
accusatorio, assim chamado porque o acusador quem o move e adere, e o
processo quesitorio ou investigatorio, assim chamado porque o juiz, com base em
fundamentos provveis, institui de ofcio a pesquisa da verdade, ou do falso nas
notcias que conhece...129

Depois de Carmignani a fonte de pesquisa da doutrina do sculo XX


passa a ser Enrico Pessina (1868), seguidamente citado como referncia.
precisamente no texto de Pessina, que se percebe a adoo da palavra
sistema como a designar os modelos antigos de iniciativa procedimental

126
MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da Prova em Matria Criminal, traduo para o francs de C.A. Alexandre e para
o portugus de Herbert Wntzel Heinrich, Campinas: Bookseller, 1997, p. 33.
127
LEONE, Giovanni. Ob. cit., p. 22 e ss..
128
CARMIGNANI, Giovanni. Teoria delle leggi della sicuritezza sociale, Tomo IV, Pisa: Fratelli Nistri, 1832, traduo
livre do autor.
129
CARMIGNANI, Giovanni. Ob. cit,,, p. 32, traduo livre do autor.

37
(inquisitrio e acusatrio). Das obras de Pessina, para exemplificar o emprego
da palavra sistema se extrai a seguinte passagem130:

O Pontfice Gregrio XVI, no obstante o Regulamento de Processo de 1831


conservasse tenazmente o sistema dos processos inquisitrios e secretos, sem se dar
conta dos progressos cientficos e prticos do procedimento penal, mesmo com o
Regulamento dos delitos e das penas de 1832 trazendo vantagem do cdigo penal
francs e dos cdigos penais dos Estados da Itlia.

E, mais adiante, utiliza novamente a palavra sistema, fazendo-o no


sentido no preciso e tcnico, mas como facilitao de compreenso da anlise
que faz do Cdigo da Ilha de Malta, de 1847, dizendo131:

Mas aquilo que d uma grande importncia a este cdigo e faz dele um dos melhores
monumentos legislativos o procedimento judicirio, fundado sob o sistema ingls,
com modificaes que o aproximam do sistema escocs de juzo definitivo, e s regras
dos cdigos italianos sobre a instruo das provas. O procedimento no puramente
acusatrio, mas misto, estabelecendo o instituto do Ministrio Pblico e a instruo nos
crimes graves. Mas o processo acusatrio de todo separado do instrutrio, porque
nos atos de instruo o advogado da Coroa no tem qualquer espcie de ingerncia. O
exerccio do seu poder comea quando os atos lhe so transmitidos pelo poder
instrutrio.

Ao que se extrai da pesquisa, parece mesmo ser Enrico Pessina aquele


que adota, no tecnicamente, a referncia a sistemas de processo penal.

Em seguida a Pessina, j no ano de 1875, encontra-se outro autor


seguidamente referido como fonte da doutrina moderna de processo penal.
Trata-se de Francesco Carrara, com seu famoso Programa de Direito Criminal,
tambm escrito na Itlia. No volume II, da Parte Geral do Programa, Carrara
estabelece os critrios definidores do sistema acusatrio, dizendo132:

130
PESSINA, Enrico. Dei Progressi Del Diritto Penale in Italia nel Secolo XIX. Firenze: Stabilimento Civelli, 1868, pp.
06 e 07. Traduo livre do autor.
131
PESSINA, Enrico. Ob. cit., pp. 84 e 85. Traduo livre do autor.
132
CARRARA, Francesco. Programma del Corso di Diritto Criminale, Parte Generale,, Vol. II, 9 ed., Firenze: Casa
Editrice Libraria Fratelli Cammelli, 1902, pp. 299 e ss..

38
As caractersticas especiais desta forma so:
1) A plena publicidade de todo o procedimento.
2) A liberdade pessoal do acusado, at a condenao definitiva.
3) A igualdade absoluta de direitos e de poderes entre o acusador e o
acusado.
4) A passividade do juiz ao recolher provas, sejam para incriminar ou para
absolver (carico ou discarico).
5) A continuidade dos atos.
6) A sntese em todo o procedimento.
Este sistema apresenta, em grau mximo, as garantias da liberdade civil aos
acusados, porm deixa em grave perigo a tutela do direito dos cidados, e no
possvel a no ser num povo eminentemente educado s virtudes cidads.

O mesmo Carrara, ao tratar do sistema inquisitrio, assim se


manifestou133:

Porm, as primeiras bases do processo inquisitivo, como forma ordinria, foram


postas por Diocleciano; tendo predominado depois junto aos imperadores do Oriente,
recebeu no sculo XII, o seu definitivo ordenamento sistematizado por Bonifcio VIII..

E, como havia feito antes com o modelo acusatrio, estabelece tambm


os critrios definidores do sistema inquisitrio134:

As caractersticas do processo inquisitivo so:


1) Concurso de denunciantes secretos, que informem o magistrado investigador a
respeito dos delitos e dos delinqentes por eles descobertos.
2) Direo das provas ao pleno arbtrio do juiz.
3) Instruo escrita, desde o princpio at o fim, e tambm defesa escrita.
4) Procedimento constantemente secreto, no somente com respeito aos cidados,
seno tambm com respeito ao processado, em cuja presena nada se faz, fora,
excepcionalmente, da confrontatio, e a quem no se comunica o processo enquanto
no esteja terminado e em estado de ser transmitido.
5) Encarceramento preventivo do processado, e sua absoluta segregao de todo
contato com outras pessoas, at o momento da defesa.

133
CARRARA, Francesco. Ob. cit., p. 301 e ss., traduo livre do autor.
134
CARRARA, Francesco. Ob. cit., p. 305 e ss., traduo livre do autor.

39
6) Interrupo de atos, como tambm formulao da sentena exclusiva vontade do
juiz.
7) ordem analtica at que ocorra a transmisso da inquisio especial.

No demais registrar que Carrara tambm se vale, dentre outros, das


obras de Christian Thomasius (de 1711) e de Mittermaier (1848) como fonte de
pesquisa para a construo do sistema inquisitrio135.

Assim, ao que consta, a doutrina de processo penal, sempre fundada


em vises histricas do passado e com forte base de pesquisa particularmente
nas obras de Carmignani, Pessina e Carrara, passa, de forma mais incisiva, a
partir do sculo XIX, a referir-se aos modelos de iniciativa processual (do juiz
ou do acusador) como se sistemas fossem.

Ou seja, no obstante a ideia de sistema tenha evoludo e atingido seu


pice cientfico e conceitual a partir da filosofia kantiana (1781), fica evidente
uma despreocupao tcnico-cientfica no campo do processo penal, com o
emprego da palavra sistema pela grande maioria da doutrina desde ento.

Essa viso doutrinria do sculo XIX em diante consagrada pela


repetio de que teriam sido construdos dois sistemas de processo penal,
em particular a partir do sculo XIII (e no dois, ou at mais, modelos de
iniciativa processual). desta forma que a doutrina chega aos dias de hoje
acreditando que os sistemas sejam modelos ideais, pensados e
preconcebidos como tais, basicamente limitando-os dupla: acusatrio versus
inquisitrio.

Para legitimar o discurso, particularmente a partir da obra de Carrara,


acima referida, escrita em 1875, alguns autores chegam a copiar os modelos
de Carrara, juntando as peas de diversas pocas apresentando-as

135
CARRARA, Francesco. Ob. cit., p. 302.

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unificadas, em quadros comparativos estanques dos dois sistemas ideais de
processo penal136, como se tivessem sido pensadas a priori naqueles termos.

O problema, ento, que na maioria dos casos, essa doutrina de


repetio tende a basear sua fala na pesquisa alheia, nem sempre precisa,
nem sempre calcada em critrios cientficos claros ou mesmo em pesquisa
cientfica baseada em fontes primrias e, sobretudo, seguramente dissociada
da preciso cientfica kantiana a respeito do que seja um sistema.

Essas anlises doutrinrias invariavelmente se servem de uma


retrospectiva histrica das regras processuais ao longo da histria da
humanidade, para, com os olhos do sculo XIX em diante, buscar sistemas
ideais, acreditando que eles tenham sido deliberadamente construdos com
esse propsito no passado.

No entanto, o que no se pode perder de mente que a anlise histrica


das regras de uma sociedade, em determinada poca, acaba confundindo o
intrprete na identificao dos pretendidos sistemas processuais penais,
notadamente por ignorar o bsico, isto , a ausncia de uma viso realmente
sistmica na Idade Mdia. como diz Gregorio Robles, as flutuaes
doutrinrias possibilitam zonas do sistema mais ou menos claras ou mais ou
menos difusas, e at mesmo algumas sobre as quais no se pode obter um
mnimo de consenso137.

Alis, a prpria investigao histrica de regras passadas,


necessariamente faz com que o intrprete acabe imprimindo nuances prprias
ou mesmo do presente em sua releitura. Ou, ainda, como alerta Pietro Costa:
o texto no encerra um e somente um significado. O texto muito mais um
cruzamento de possibilidades semnticas, to mais amplo quanto mais sua
tessitura rica e complexa. O texto no exibe sozinho seu significado: o

136
A exemplo de BARREIROS, Jos Antonio. Processo Penal, Coimbra: Almedina, 1981.
137
ROBLES, Gregorio. O Direito Como Texto. Quatro Estudos de Teoria Comunicacional do Direito. Traduo de
Roberto Barbosa Alves, Barueri, So Paulo: Manole, 2005, p. 07.

41
significado produzido, mais do que descoberto, pelo leitor. (...) O intrprete, e
portanto o historiador, no um quadro negro sobre o qual imprimem-se
textos. Os textos dizem alguma coisa na medida em que so decifrados e
estimulados por um intrprete que intervm no processo interpretativo com
todo o peso de sua personalidade138.

Assim, com o cuidado necessrio para minimizar influncias outras na


anlise de textos histricos particularmente doutrinas que revelam repetio
irrefletida de ideias alheias e sempre preocupado em no perder o foco
metodolgico (conceito filosfico kantiano de sistema) que se deve refletir
sobre a identificao dos sistemas processuais penais classicamente admitidos
como vlidos pela doutrina majoritria.

Desta forma, muito embora se possa visualizar no curso da histria, aqui


ou ali, caractersticas mais ou menos uniformes de regras processuais penais,
nem por isso (ou melhor, no apenas por isso) se estar diante deste ou
daquele sistema. O problema, por outro lado, reside na dificuldade de
identificao de uma viso realmente sistemtica, bem como das ideias
fundantes, ou, ainda, destes reais princpios unificadores, evitando armadilhas
prontas.

Ou seja, muitos autores de processo penal confundem caractersticas de


poca, que at poderiam ser levadas em conta no plano secundrio,
justamente, e com o perdo da redundncia, apenas como caracterstica de
poca de determinado modelo de processo, mas que, no fundo, no
constituem, elas prprias, um sistema processual penal.

O desapego pelas fontes primrias, ou mesmo a equivocada seleo de


uma inexistente ideia fundante e/ou dos princpios unificadores dos sistemas
o que, repita-se, feito a posteriori pela doutrina, tambm conduz a equvocos

138
COSTA, Pietro. O Conhecimento do Passado: dilemas e instrumentos da historiografia. Traduo de Ricardo
Marcelo Fonseca. Curitiba: Juru, 2007, pp. 11 e 12.

42
conclusivos que guardam acolhida noutros autores e, pela repetio, tendem a
ganhar ares de veracidade.

Disso resulta a necessidade de uma revisitao histrica da noo de


sistema para permitir uma mudana paradigmtica neste importante tema de
processo penal, quem sabe abandonando a dplice viso empiricamente
elaborada, de todo inexistente como modelos ideais, para, com os olhos no
presente, permitir uma construo de um verdadeiro sistema processual penal,
agora sim a priori, a partir de uma ideia fundante e orientado por princpios
unificadores.

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