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Teste de integridade: aplicao, crticas e constitucionalidade

Bruno Calabrich1

Da lista de dez medidas contra a corrupo apresentadas pelo Ministrio Pblico Federal e que
contam com o apoio de milhares de brasileiros para projetos de lei de iniciativa popular, a primeira,
referente ao tema mais amplo da preveno corrupo, abrange uma proposta j envolta em
polmica: o teste de integridade.

O teste de integridade, de fato, vem causando certa apreenso entre alguns no meio jurdico
brasileiro mas no deveria. A proposta veicula nada mais que um instrumento para prevenir e
constatar ilcitos administrativos, cveis e criminais e no representa nenhuma extraordinria limitao
a direitos de quem quer que seja. uma medida eficaz de combate corrupo, recomendado pelas
Naes Unidas e por organismos como a Transparncia Internacional 2. No uma novidade no
exterior: testes de integridade vm sendo aplicados com sucesso em diversos pases, como Estados
Unidos, Austrlia e Reino Unido. Na prtica, no sequer no Brasil uma grande novidade,
considerando que nosso direito processual penal j prev instituto bastante semelhante em muitos
aspectos (a infiltrao de agentes).

A polmica instaurada tem como base supostas (e, a nosso ver, inexistentes) violaes a direitos
fundamentais e, especialmente, a invocao equivocada da dogmtica penal referente ao chamado
crime impossvel por obra do agente provocador.

Em razo do entendimento hoje aparentemente prevalente no campo penal quanto ao chamado


flagrante provocado, talvez seja necessria uma evoluo jurisprudencial e doutrinria para se
admitir a utilizao de testes de integridade para fins de sancionamento penal da prpria conduta
praticada pelo agente pblico na simulao. Todavia, com relao a seu emprego para fins de
sancionamento administrativo como instrumento para avaliao do preenchimento dos requisitos
subjetivos para exercer a funo pblica (idoneidade moral e respeito aos princpios da administrao
pblica e para investigaes cveis e investigaes criminais sobre fatos distintos ou seja, como
meio para a obteno de elementos informativos sobre ilcitos j praticados ou em execuo , o
teste de integridade no deveria inspirar objees.

Para a compreenso da polmica, antes importante entender, de acordo com a concepo do


projeto de lei, o que o teste de integridade, quando e como poder utilizado e a que objetivos se
presta.

1- O que o teste de integridade

Os testes de integridade consistem na simulao de situaes sem o conhecimento do agente


pblico, com o objetivo de testar sua conduta moral e predisposio para cometer ilcitos contra a
Administrao Pblica (art. 3 da proposta3). Cuida-se, como se v, da criao de uma
oportunidade disfarada para a prtica de um ilcito. A encenao no visa a criar no funcionrio
pblico a predisposio para a prtica de um ilcito administrativo ou crime. No visa a incutir no
funcionrio pblico a ideia da prtica do ato de corrupo, muito menos for-lo a tanto. Visa, isto sim,

1 Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV; professor da Escola Superior do Ministrio Pblico
da Unio; Procurador Regional da Repblica, lotado na Procuradoria Regional da Repblica da 1 Regio
(Braslia); representante da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (PFDC) no Comit Nacional de
Preveno e Combate Tortura no Brasil (CNPCT) e na Comisso Direitos Humanos e Segurana Pblica
do CNDH; integrante do Grupo de Trabalho do gabinete do Procurador-Geral da Repblica para o caso Lava
Jato perante o STF.
2 TRANSPARNCIA INTERNACIONAL. POPE, Jeremy. TI Source Book 2000 Confronting corruption:
the elements of a national integrity system. Disponvel em:
<http://archive.transparency.org/publications/sourcebook>, acesso em 02.02.2016.
3 Disponvel em <http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidas-anticorrupcao_versao-
2015-06-25.pdf>, acesso em 27.01.2016.

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a aferir se realmente existe de sua parte a predisposio ao ato ilcito e, concomitantemente, se essa
predisposio, efetivamente testada mediante a encenao de uma situao concreta, levar este
funcionrio a praticar a conduta mproba.

De acordo com o Manual Tcnico para a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo4 -
conveno da qual o Brasil signatrio5:

Integrity testing is a method that enhances both the prevention and prosecution of corruption
and has proved to be an extremely effective and efficient deterrent to corruption. Integrity testing
is usually utilized in circumstances where intelligence exists providing indications that an
individual or a number of individuals, usually public officials, are corrupt.
A scenario is created in which, for example, a public civil servant is placed in a typical everyday
situation where he or she has the opportunity to use personal discretion in deciding whether or
not to engage in criminal or other inappropriate behaviour. The employee may be offered the
opportunity to take a bribe by an undercover officer or be presented with an opportunity to solicit
a bribe through, for example, an abuse of public functions.

Como expressamente consta na justificativa do anteprojeto:

O objetivo central do teste de integridade criar, preventivamente, a percepo de que todo o


trabalho do agente pblico est sujeito a escrutnio e, a qualquer momento, a atividade pode
estar sendo objeto de anlise, inclusive sob o ponto de vista de honestidade. A realizao do
teste no parte da premissa da desconfiana sobre os servidores em geral, mas sim da noo
de que todo agente pblico tem um dever de transparncia e accountability, sendo natural o
exame de sua atividade.

Aplicado o teste de integridade, seus resultados podero ser utilizados para instruir tanto um
processo administrativo quanto processos ou investigaes criminais (policiais ou do Ministrio
Pblico) e cveis (inquritos civis).

2 - Quando e como poder ser aplicado o teste de integridade

Segundo o anteprojeto, a administrao pblica poder, e os rgos policiais devero, submeter os


agentes pblicos a testes de integridade aleatrios ou dirigidos, cujos resultados podero ser usados
para fins disciplinares, bem como para a instruo de aes cveis, inclusive a de improbidade
administrativa, e criminais (art. 2 da proposta6). Nesse artigo j fica claro que um dos principais
focos de aplicao do teste de integridade a conduta de policiais, que, pela particular gravidade da
atividade que desempenham e pelo potencial de afetao a direitos fundamentais como os de
cidados sujeitos a abordagens policiais precisa de fiscalizao constante e rigorosa. Mas no
somente policiais podem ser fiscalizados pelo instrumento: qualquer agente pblico pode ser
submetido aos testes, que sero realizados preferencialmente pela Corregedoria, Controladoria,
Ouvidoria ou rgo congnere de fiscalizao e controle (art. 4).

O teste de integridade tambm pode ser realizado pelo Ministrio Pblico ou pelos rgos policiais,
mediante autorizao judicial, em investigaes criminais ou que digam respeito prtica de atos de
improbidade administrativa (art. 9). Assim, quando o objetivo a verificao da prtica de um ato de
improbidade administrativa (pelo Ministrio Pblico, titular da ao civil por ato de improbidade
administrativa) ou de um crime (pelo Ministrio Pblico ou pela polcia, atores responsveis pela
investigao criminal), a medida depende de prvia autorizao judicial. Considerando a

4 Naes Unidas. Technical Guide to the United Nations Convention Against Corruption. Nova Iorque: 2009,
p. 186. Disponvel em <https://www.unodc.org/documents/corruption/Technical_Guide_UNCAC.pdf>,
acesso em 27.01.2016.
5 Decreto n. 5.867/2006.
6 As demais menes a artigos correspondem aos dispositivos do anteprojeto de lei, disponvel em
<http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidas-anticorrupcao_versao-2015-06-
25.pdf>.

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especificidade da hiptese, necessria a prvia existncia de uma investigao criminal
(procedimento investigatrio criminal do Ministrio Pblico ou Inqurito Policial) ou cvel, por ato de
improbidade administrativa (inqurito civil).

Ainda de acordo com o art. 2, os testes podem ser aleatrios ou dirigidos, ou seja, podem ser
aplicados ao agente sobre o qual se tem suspeita ou notcia da prtica de ato de improbidade7 ou,
no caso dos testes aleatrios, em relao a qualquer agente, como verdadeira poltica permanente de
fiscalizao e controle, independentemente de notcia especfica contra determinada pessoa. Quando
se tratar de um teste de integridade dirigido, a suspeita deve ser fundamentada: no pode ser fruto de
simples construo mental daquele responsvel por aplicar o teste.

Em qualquer caso, seja para a posterior instruo de processos administrativos, cveis ou criminais,
os rgos que forem executar os testes de integridade daro cincia prvia ao Ministrio Pblico, de
modo sigiloso e com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias, e informaro a abrangncia, o modo
de execuo e os critrios de seleo dos examinados, podendo o Ministrio Pblico recomendar
medidas complementares (art. 6).

A simulao no pode criar para o agente pblico sujeito ao teste uma oportunidade de vantagem
exagerada, desproporcional. Dito de outra forma, o agente que for realizar a simulao no pode
oferecer uma vantagem muito alta em troca de um benefcio muito pequeno por exemplo, dar ou
prometer milhares de reais a um agente de trnsito para que ele deixe de aplicar uma pequena multa
por estacionamento irregular. Essa proporcionalidade, logicamente, deve ser ponderada de acordo
no somente com a remunerao do agente pblico mas tambm com os benefcios diretos e
indiretos buscados pelo corruptor e os interesses potencialmente em jogo na simulao. Uma pessoa
que se preocupa com sua imagem pblica, por exemplo, poderia pagar uma propina vultosa para no
ser flagrada dirigindo alcoolizada. Tudo depender das peculiaridades concretas do teste. Alm disso,
o sentido do teste de integridade reproduzir uma situao real, costumeira, e no uma situao
extrema. O desrespeito a essa proporcionalidade pode caracterizar um desmedido incentivo, uma
verdadeira induo prtica do crime e se assemelharia quilo que outros ordenamentos chamam de
entrapment8, desaconselhado pelas Naes Unidas9.

Embora a modicidade de uma oferta num teste de integridade no conste expressamente do


anteprojeto (h em relao a isso apenas uma breve meno na justificativa), tal necessidade pode
ser extrada do princpio da proporcionalidade. O desrespeito proporcionalidade poder levar
invalidao da medida pela via judicial. Considerando que o anteprojeto de lei omisso quanto a esse
aspecto, mesmo que, a rigor, seja algo dependente da apreciao de cada caso concreto, h a certo
espao para aprimoramento do texto, talvez pela incluso de um pargrafo no artigo 3, no qual se
faa referncia necessria modicidade da proposta, quando for desse tipo o teste empregado.

Ademais, os testes de integridade no podem ser aplicados de modo indiscriminado, devendo estar
embasados em uma investigao em curso ou ao menos em informaes de inteligncia que
indiquem a possibilidade da prtica de atos de corrupo em certo grupo de funcionrios pblicos. At
pelos custos materiais e humanos envolvidos, no h sentido em se aplicar testes de integridade em
toda e qualquer repartio pblica de nossa gigantesca administrao. Mesmo nos chamados testes
aleatrios, nos quais no so previamente individualizados os servidores a serem submetidos aos

7 ZANELLATO, Vilvana Damiani. Teste de integridade: 1 medida contra a corrupo. Disponvel em


<http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/teste-de-integridade-1a-medida-contra-a-corrupcao/>, acesso
em 27.01.2016.
8 "Law enforcement officials go too far when they implant in the mind of an innocent person the disposition to
commit the alleged offense and induce its commission in order that they may prosecute." U.S. Supreme
Court, Jacobson v. United States (No. 90-1124), deciso de 06.04.1992. Disponvel em:
<https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/503/540>, acesso em 27.01.2016.
9 (...) consideration should be given to existing restrictions intended to prevent entrapment, whereby
undercover agents are permitted to create opportunities for a suspect to commit an offence, but are not
allowed to offer any actual encouragement to do so. Naes Unidas. Technical Guide to the United Nations
Convention Against Corruption. Nova Iorque: 2009, p. 186. Disponvel em:
<https://www.unodc.org/documents/corruption/Technical_Guide_UNCAC.pdf>, acesso em 27.01.2016.

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testes, h que se aplic-los em rgos ou atividades em relao as quais se possa previamente
perceber uma potencial vulnerabilidade.

O teste deve ser devidamente registrado e documentado pela autoridade responsvel pela execuo
da medida por gravao audiovisual ou por qualquer outro mtodo (arts. 5 e 10) , de modo a
permitir seu controle, incluindo o eventual questionamento pelo funcionrio sujeito a essa fiscalizao.
A impugnao, pelo funcionrio que for alvo do teste de integridade, pode se dar em sede
administrativa no bojo do processo administrativo em que est sendo realizada a medida ou
judicial, em ao prpria ou dentro do processo em que tiver sido judicialmente autorizada, se for
esse o caso. Ao referir-se ao registro por qualquer outro mtodo, a proposta abre a possibilidade de
utilizao de quaisquer recursos tecnolgicos atuais como e-mails e logs de dilogos travados em
programas de mensagens instantneas , ou mesmo recursos ainda hoje no existentes. O que
importa que sejam fiis aos fatos e que sejam devidamente preservados, como meio para a
adequada verificao de sua legalidade.

3 Para que serve o teste de integridade

Extrai-se dos termos da proposta, especialmente dos arts. 2 e 9, que o teste de integridade pode ser
utilizado para trs propsitos distintos: (a) como instrumento de aferio de um ilcito civil e
administrativo correspondente inobservncia, pelo funcionrio pblico, dos princpios regentes da
administrao pblica, especialmente os princpios da moralidade e da legalidade; (b) como
instrumento de investigao de crimes ou atos de improbidade j praticados ou em execuo; (c)
como instrumento para a constatao de um crime a ser punido de modo independente de outros
crimes sob investigao, anteriores ou em andamento. Nessas trs hipteses, os resultados do teste
de integridade podem ser utilizados respectivamente para: (a) o sancionamento administrativo e cvel,
por ato de improbidade administrativa; (b) para instruir investigaes sobre outros fatos; e (c) para o
sancionamento criminal da prpria conduta constatada no teste.

Por coerncia, apenas uma destas situaes poderia ser o campo de debates luz da dogmtica
penal: o teste de integridade como instrumento para a constatao de um crime independente de
outros crimes sob investigao ou seja, o teste utilizado para o sancionamento criminal da prpria
conduta do funcionrio pblico constatada na simulao. Aqui, de fato, h larga margem para debate,
considerando o atual panorama jurisprudencial e doutrinrio. No tpico seguinte sero tratadas cada
uma dessas hipteses.

As provas produzidas num teste de integridade regularmente aplicado pela administrao podem ser
posteriormente utilizadas para instruir processos cveis, por improbidade administrativa ou criminais.
Da mesma sorte, as provas produzidas em teste de integridade realizado mediante autorizao
judicial podem ser compartilhadas em outras esferas. A possibilidade de compartilhamento de provas
entre as esferas administrativa e a esfera judicial, bem como entre as esferas cvel e criminal,
assentada em nossa jurisprudncia.

3.1. Instrumento de aferio da inobservncia dos princpios da administrao pblica


(sancionamento administrativo e civil)

O concurso pblico o instrumento pelo qual so avaliados o conhecimento tcnico dos candidatos a
um cargo pblico e o preenchimento de outros requisitos legais, como aptido fsica e mental. Para o
servio pblico da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais, esses requisitos gerais esto no
art. 5 da lei 8.112/9010. Por melhores que sejam as provas aplicadas e por mais que os concursos
pblicos venham evoluindo, cobrando dos candidatos o conhecimento quando s suas obrigaes e
sobre tica no servio pblico, pouco podem fazer para evitar que pessoas mal intencionadas
ingressem no servio pblico, dispostas a cometer crimes e atos de improbidade, atradas pelo ganho
rpido e fcil da corrupo. O candidato e o servidor pblico j empossado podem ser altamente

10 Lei 8.112/90, art. 5: So requisitos bsicos para investidura em cargo pblico: I - a nacionalidade brasileira;
II - o gozo dos direitos polticos; III - a quitao com as obrigaes militares e eleitorais;IV - o nvel de
escolaridade exigido para o exerccio do cargo;V - a idade mnima de dezoito anos;VI - aptido fsica e
mental. 1o As atribuies do cargo podem justificar a exigncia de outros requisitos estabelecidos em lei.

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qualificados, podem ser exmios conhecedores de seus deveres, e mesmo assim praticar ilcitos. O
mesmo se pode dizer da experincia e da aprovao em avaliaes de desempenho, s quais alguns
servidores pblicos ocasionalmente so submetidos. Para a posse em cargos em comisso, para os
quais no h sequer aplicao de provas muito menos de tica no servio pblico , a seleo
ainda mais permevel a pessoas desonestas.

Um caso emblemtico: investigado no complexo de investigaes e processos denominado


operao Lava Jato, um graduado e experiente funcionrio da Petrobras S.A. chegou a figurar na
capa do Cdigo de tica da empresa11. Enredado por diversas provas, o (ex)funcionrio fechou com
um Ministrio Pblico Federal um acordo de colaborao premiada, pelo qual confessou sua
participao nos crimes investigados e relatou fatos novos, alm de devolver cerca de 100 milhes de
dlares recebidos reconhecidamente como propina. O exemplo mostra claramente que qualificao
tcnica e experincia no tm nada a ver com probidade.

De acordo com ao art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (lei n. 8.429/92), constitui ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou
omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies.

No servio pblico federal, os deveres do funcionrio esto previstos no art. 116 da lei n. 8.112/90.
Dentre tais deveres destacam-se os de ser leal s instituies a que servir (inciso II) e manter
conduta compatvel com a moralidade administrativa (inciso IX).

O funcionrio pblico que flagrado num teste de integridade, por exemplo, solicitando ou aceitando
propina em razo da sua funo estar desrespeitando seu dever de manter conduta compatvel com
a moralidade administrativa e violando seus deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e
lealdade s instituies. Por essa conduta, poder ser punido administrativamente com a perda do
cargo, seja pela no confirmao em seu estgio probatrio, seja pela condenao em regular
processo administrativo, caso se trate de servidor estvel. Pela mesma conduta, tenha sido o teste
aplicado mediante autorizao judicial ou pela prpria administrao, poder ser processado por ato
de improbidade administrativa, o que tambm o sujeita perda da funo pblica, dentre outras
possveis sanes (art. 12, III, da lei n. 8.429/92).

Quanto punio administrativa e cvel decorrente da aplicao do teste de integridade, no h


maiores restries para sua admisso, considerando a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal.

Sobre esse ponto, estudo realizado pelo Senado a respeito da medida bastante incisivo 12:

No direito comparado, Cortes judiciais tm aceitado a prtica, como parte integrante do


contrato de trabalho, da relao entre empregador e empregado. As decises das Cortes que
vm aceitando a prtica se baseiam no argumento de que o investigado no se exime por ter
sido induzido por outrem. No Brasil, porm, essa defesa valeria, por se configurar flagrante
preparado (STJ, Sexta Turma, HC n 118.989/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, DJe de 08/3/2010).
possvel sustentar, porm, com maior nvel de segurana, que o teste poderia ser usado, pelo
menos, para suscitar punies administrativas. Nesse sentido j decidiu o prprio STF, no
julgamento do Mandado de Segurana (MS) n 22.373, Relatora Ministra Ellen Gracie. Nesse
julgado, a Corte considerou que a proibio do flagrante preparado, constante da citada
Smula n 145, no se aplica aos processos administrativos disciplinares.

11 Envolvido em esquema de corrupo j foi capa do cdigo de tica da Petrobras. Disponvel em:
<http://extra.globo.com/noticias/extra-extra/envolvido-em-esquema-de-corrupcao-ja-foi-capa-do-codigo-de-
etica-da-petrobras-15573111.html>; acesso em 27.01.2016.
12 OLIVEIRA, J. M. F. et al. Como combater a corrupo? Uma avaliao de impacto legislativo de
propostas em discusso no Congresso Nacional. Braslia: Ncleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado,
Julho/2015 (Texto para Discusso n 179), p. 19-020. Disponvel em:
<http://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-
discussao/td179>; acesso em 29.01.2016.

5
A propsito, j no julgamento do HC n 40.289/DF, Relator Ministro Gonalves de Oliveira, DJ
de 27/11/1963 um dos precedentes que inspiraram a Smula n 145 ficou consignado no
ter havido crime, mas tambm se registrou ter ocorrido fato realmente grave e que enseja
processo administrativo para demisso do acusado (voto do Relator, p. 4).
Assim, razovel supor que o teste de integridade, se adotado, sofrer grandes
questionamentos quanto constitucionalidade de sua aplicao na esfera penal; o mesmo no
se pode dizer, contudo, da aplicao s searas administrativa e civil, em que a tendncia seria
a admisso.

Sendo assim, como instrumento para aferir a inobservncia dos princpios da administrao pblica e
ensejar o sancionamento administrativo e civil do funcionrio pblico faltoso, o teste de integridade
claramente compatvel com nosso ordenamento jurdico.

3.2 Instrumento de investigao de crimes ou atos de improbidade j praticados ou em


execuo (apurao de fatos distintos)

O teste de integridade pode se prestar a meio de colheita de elementos de convico a respeito de


crimes ou atos de improbidade j praticados ou em execuo. Existindo uma investigao em curso,
administrativa, policial ou do Ministrio Pblico, que tenha por objeto crimes j perpetrados ou em
andamento, teste de integridade pode ser til para reunir vrias informaes relevantes, como a
identificao de servidores e terceiros envolvidos e seu modus operandi.

A utilidade do teste de integridade, nessa hiptese, ser a de instruir investigaes sobre outros
ilcitos que no a prpria conduta constatada no teste de integridade.

Um exemplo: a corregedoria de um rgo policial com atribuio de polcia rodoviria investiga o


pagamento de propina por caminhoneiros a equipes policiais suas. A investigao fora iniciada com
base no depoimento de um caminhoneiro, preso por policiais civis no momento em que fazia a
entrega de certa quantidade de mercadoria contrabandeada a um receptador, que estava sendo
interceptado com autorizao judicial. O caminhoneiro, entretanto, no consegue apontar com
exatido o local nem a equipe policial a que havia pago propina. Coincidentemente, no curso dessa
investigao, a corregedoria desse rgo recebe uma notitia annima dando conta de que uma de
suas equipes policiais, responsvel pela fiscalizao de determinado trecho de uma estrada, est
cobrando propina para a liberao de caminhes transportando carga ilegal. O relato annimo
informa o valor que costuma ser cobrado e e apresenta uma descrio preliminar dos policiais
envolvidos. Com base no depoimento do caminhoneiro e nas informaes da notitia, a corregedoria
resolve realizar um teste de integridade. Para isso, um funcionrio simula ser um motorista de
caminho fazendo o transporte de carga e passa pelo trecho da rodovia, quando abordado e
achacado pelos policiais, de forma semelhante ao relato do motorista que motivou a instaurao das
investigaes. O teste, regularmente documentado, usado para fundamentar a realizao de uma
diligncia de reconhecimento pessoal, na qual o motorista do caminho acaba por identificar os
policiais a quem havia pago propina. Os elementos de convico, nesse exemplo, podem ser usados
para instruir as investigaes ou processo criminal decorrente da priso do caminheiro pelos policiais
civis.

Outro exemplo: no curso de um inqurito civil, que tem por objeto apurar supostas fraudes em
licitaes em determinado ente pblico municipal, o Ministrio Pblico tem diante de si diversos
nomes de funcionrios que assinaram os atos da licitao que se revelaram altamente prejudiciais ao
patrimnio pblico. Estes funcionrios se calaram sobre os fatos quando formalmente ouvidas, mas
aparentavam estar bastante temerosos. Suspeita-se que o chefe da repartio, embora no assine
nenhum ato do procedimento licitatrio, seja o mentor das fraudes, considerando que, alm de ter o
poder de provocar demisso dos demais, o nico funcionrio do setor com qualificao para realizar
fraudes com a sofisticao identificada os demais funcionrios tm baixa instruo escolar e no
aparentam ter auferido vantagem pecuniria. O Ministrio Pblico resolve, ento solicitar a realizao
de um teste de integridade, o que deferido pelo juiz competente. A simulao realizada: um
agente pblico, passando-se por um empresrio fornecedor de mercadorias usualmente adquiridas,
procura o chefe do setor e simula o interesse em participar de licitaes daquele rgo. No curso d a

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reunio, gravada em vdeo com uma cmera escondida, o chefe do setor prope fraudar as licitaes
em benefcio da empresa, cobrando um determinado valor de propina. Nos dilogos, o chefe suspeito
informa a conta na qual deve ser depositado o valor correspondente vantagem indevida. As
informaes obtidas nesse teste de integridade so utilizadas para uma quebra de sigilo bancrio,
que resulta na identificao de um laranja e de muitos depsitos anteriores na conta informada pelo
chefe do setor, inclusive depsitos feitos por pessoas relacionadas exatamente s empresas
vencedoras de licitaes anteriores que se suspeitava haviam sido fraudadas.

Nos exemplos citados, o teste de integridade guarda alguma semelhana com o instrumento da
infiltrao de agentes, ou infiltrao policial, tcnica especial de investigao prevista na Lei de
Organizaes Criminosas (lei n. 12.850/13, arts. 10 a 14). A infiltrao policial havia sido introduzida
no ordenamento brasileiro com a alterao feita pela lei n. 10.217/01 na Lei do Crime Organizado
(art. 2, II e V da lei n. 9.034/95) e j era prevista tambm no art. 53, incisos I e II, da lei n.
11.343/2006 (Lei de Drogas).

ARAS explica assim a infiltrao de agentes13:

Na infiltrao policial, a Polcia toma parte dos eventos criminosos, mediante dissimulao. O
policial destacado para a misso faz um papel, assume uma personagem, faz-se passar por
quem no para obter provas de um crime. Obviamente, o sigilo essencial, e o risco desse
tipo de diligncia acentuado, pois o policial estar inserido no contexto criminoso; um ator.

LIMA identifica as seguintes caractersticas do agente infiltrado: a) agente policial; (b) atuao de
forma disfarada, ocultando a verdadeira identidade; c) prvia autorizao judicial; d) insero, de
forma estvel, e no espordica, nas organizaes criminosas; e) fazer-se passar por criminoso para
ganhar a confiana dos integrantes da organizao; f) objetivo precpuo de identificar fontes de
provas de crimes graves14.

Em ambos instrumentos o que se tem uma simulao. Na comparao entre o anteprojeto do teste
de integridade e a Lei de Organizaes Criminosas notam-se algumas diferenas, especialmente
quanto aos requisitos para uma e outra medida. Entretanto, no que diz respeito a sua execuo, a
diferena essencial, a nosso ver, que, diversamente do teste de integridade, na infiltrao de
agentes a simulao prolongada: ainda que seja limitada no tempo, o que permite o sucesso da
diligncia a relativa estabilidade do vnculo criado pelo policial disfarado (undercover agent) e a
organizao criminosa investigada. No teste de integridade, a seu turno, tem-se uma simulao
pontual, episdica, mesmo que seja desdobrada em mais de um ato e em mais de uma ocasio. No
h, no teste de integridade, a caracterstica de permanncia prpria da tcnica especial de infiltrao
de agentes.

Dir-se- tambm que, na infiltrao de agentes, o policial deve agir como um observador ou, no
mximo, um partcipe de crimes de iniciativa alheia, jamais como um agente provocador, a instigar a
prtica da conduta ilcita. A linha tnue num e noutro caso. Em resposta, pode-se dizer que o
funcionrio que aplicar o teste de integridade, assim como o agente infiltrado, no pode fazer nascer
a ideia de praticar o crime. Sua funo, assim como a do agente infiltrado, no a de incutir no
sujeito a vontade de praticar o ilcito; no a de convenc-lo a uma conduta que no teria a inteno
de praticar no fosse a insistncia de quem aplica o teste.

A comparao com a tcnica da infiltrao policial revela que o teste de integridade no uma
novidade absolutamente estranha no ordenamento brasileiro. Tampouco deve inspirar maior
resistncia jurisprudencial ou acadmica quando utilizada para investigar fatos pretritos ou em
execuo.

3.3 Instrumento para a constatao de um crime e sua punio independentemente de outros


crimes

13 ARAS, Vladimir. O reprter infiltrado. Disponvel em:


<https://blogdovladimir.wordpress.com/2012/03/30/o-reporter-infiltrado/>, acesso em 02.02.2016.
14 LIMA, Renato Brasileiro de. Manuela de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2 ed, 2014, 763-764.

7
A polmica maior em relao aceitao do teste de integridade no Brasil reside na possibilidade de
sua utilizao para punir criminalmente a prpria conduta ilcita cometida no teste. saber: comete
crime o funcionrio pblico que, num teste de integridade, flagrado praticando ato de corrupo (em
sentido amplo)? Ou isso ser isso um crime impossvel?

A doutrina brasileira assim conceitua o flagrante provocado, tambm sinnimo de flagrante preparado
ou crime impossvel por obra do agente provocador:

Trata-se do chamado flagrante provocado, erigido a crime impossvel e, assim, no se poder


falar em flagrante. Para que haja o chamado flagrante provocado, a atuao do agente da
autoridade deve ser tal que acabe transformando o ato delituoso em verdadeira pea teatral,
sendo manipulada a vontade do agente, que passa a ser um mero 'ator' do fato criado, de
molde que, sem a interveno policial no se daria a prtica delituosa. 15

No h que se confundir flagrante provocado com o flagrante forjado, pelo qual algum, policial ou
no, planta uma prova, forjando um quadro de aparente flagrncia de modo a incriminar outrem. Um
exemplo o do policial que deposita uma trouxinha de droga no bolso de algum, sem que este
perceba, e em seguida o prende em flagrante pelo crime de porte ou trfico de substncia
entorpecente. Na verdade, tem-se a crime de denunciao caluniosa, no mnimo 16 (art. 339 do CP)
, praticado por quem forjou a situao de flagrncia, no por quem foi vtima da encenao.

O entendimento doutrinrio e jurisprudencial sobre o crime impossvel por obra do agente provocador
sintetizado na smula n. 145 do STF: No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia
torna impossvel a sua consumao.

PACELLI, em lio luminar, revela o equvoco de tal entendimento17:

A rejeio ao flagrante dito preparado ocorre geralmente por dupla fundamentao, a saber: a
primeira, porque haveria, na hiptese, a interveno decisiva de um terceiro a preparar ou a
provocar a prtica de ao criminosa e, assim, do prprio flagrante; a segunda, porque dessa
preparao, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situao de
impossibilidade de consumao da infrao de tal maneira que a hiptese se aproximaria do
conhecido crime impossvel.
()
De nossa parte, no vemos como acompanhar qualquer um dos dois argumentos.
O segundo deles, o da vontade viciada pela provocao prtica do delito, parece-nos, de
longe, o mais inconsistente.
() na participao por determinao, (art. 31 do CP), a ideia do crime nem sequer existia na
mente do autor, mas , por obra e graa da ao provocadora do partcipe, a vontade gerada e
o crime, praticado. Soluo: punio do autor e do partcipe.
() no vemos como afastar a responsabilidade penal do autor que age por provocao de
terceiro, pelo menos sob o argumento da influncia no nimo e contaminao da vontade do
agente. Como vimos, na participao por determinao h, inegavelmente, a mencionada
interveno (influncia no nimo) e a presena de suas consequncias (vcio ou contaminao
da vontade), revelando-se, porm, insuficientes para fastar a responsabilidade penal do autor.
Voltemos os olhos agora para o argumento da impossibilidade de consumao do crime.
Observa-se, primeiro, que no inteiramente correto falar-se em crime impossvel, porquanto,
pelo menos em tese, ser sempre possvel a fuga. ()

15 LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Porcesso Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 5 ed. 2010, p. 616.
16 Cdigo Penal, art. 339: Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de
investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. Alm disso, esse
exemplo de flagrante forjado pode caracterizar o crime de abuso de autoridade (arts. 3 e 4 da lei n.
4.898/65). O auto de priso em flagrante lavrado nessas circunstncias tambm ser ideologicamente falso
(art. 299 do CP).
17 PACELLI, Eugnio. Curso de Processo Penal. So Paulo: Atlas. 18 ed., 2014, p. 535-538.

8
Mas a crtica mais contundente que se pode fazer em relao ao apontado argumento nem
essa.
()
No flagrante esperado, no h interveno de terceiros na prtica do crime, mas informao de
sua existncia. () Nesse caso, a ao policial sera de espera, no de provocao, donde a
diferena de ser esse um flagrante vlido, ao contrrio daquel'outro.
Note-se, porm que ambas as situaes podem estar tratando de uma nica e mesma
realidade: a ao policial suficiente a impedir a consumao do crime (ou seu exaurimento),
tudo dependendo do caso concreto. No nos parece possvel, com efeito,fixar qualquer
diferena entre a preparao e a espera do flagrante, no que se refere impossibilidade de
consumao do crime, fundada na ideia de eficiente atuao policial. Em ambos os casos,
como visto, seria possvel, em tese, tornar impossvel, na mesma medida, a ao delituosa em
curso. Por que ento a validade de um (esperado) e invalidade de outro (o preparado)?
Mas que fique repetidamente registrado: jurisprudncia e doutrina permanecem alheias a essas
questes, reproduzindo o antigo entendimento.
A inconsistncia da tese, em face de nossa realidade e do uso cada vez mais frequente de
recursos materiais de alta tecnologia, vem sendo posta a descoberto em inmeras reportagens
televisivas ().
Assim, de duas uma: ou se aceita ambas as hipteses como de flagrante vlido, como nos
parece mais acertado, as as duas devem ser igualmente recusadas, por coerncia na respetiva
fundamentao.

Tomando como base a lio de PACELLI, aquele que, num teste de integridade, provoca o
funcionrio pblico, no seria punido por incidir, para ele, a excludente de ilicitude do estrito
cumprimento do dever legal (art. 23, III, do CP). Para o funcionrio flagrado no teste, no se
enquadrando a situao em nenhuma hiptese legal de impossibilidade absoluta de consumao
nem em nenhuma outra excludente de punibilidade, ser-lhe- aplicvel a sano pelo crime
consumado ou tentado, conforme o caso.

Outros pases no comungam do mesmo entendimento sufragado na smula 145 do STF.

ARAS18, assentado em lio de PREZ19, tratando da tcnica de infiltrao de agentes e,


especificamente, da figura do entrapment, discorre:

() o Tribunal Supremo espanhol abandonou entendimento semelhante ao adotado pelo STF.


Atualmente a Corte espanhola entende que o delito provocado s ocorre quando a Polcia faz
surgir na mente do suspeito a inteno de cometer o crime, que de outra forma no seria
cometido. Na verdade, no h entrapment quando o suspeito est predisposto aprtica do
crime e a autoridade policial simplesmente cria a oportunidade para sua consumao, sem o
provocar, incitar ou instigar.
Para legitimar uma operao desse tipo, a cogitao de cometer o ilcito e a iniciativa de faz-lo
devem partir do suspeito, ao passo que a interveno da Polcia deve ser passiva. Atendidos
esses critrios subjetivos e objetivos, no h flagrante preparado nem entrapment. O TEDH
admite que na infiltrao o agente no desempenhe um papel exclusivamente passivo (Caso
Ldi), mas no tolera a provocao (caso Teixeira de Castro). H provocao quando a
conduta do infiltrado ou do agente encoberto decisiva para a consumao do crime. No h
provocao quando o dolo (cogitatio) latente e antecede o induzimento policial, no havendo
ardil ou persuaso dos investigadores para viciar a vontade do suspeito ou fazer surgir a
inteno criminosa.
Na provocao, o agente faz surgir a ideao ou deliberao e leva o suspeito a percorrer todo
o iter criminis at a execuo. A atuao do agente provocador a verdadeira causa do crime,
pois no sujeito provocado no existia qualquer vontade primria de praticar o ilcito.(...)

18 ARAS, Vladimir. Tcnicas especiais de investigao. In Lavagem de dinheiro: preveno e controle penal.
Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2013, 2. ed., p. 543.
19 PREZ, Tereza Molina. Tcnicas especiales de investigacin del delito: el agente provocador, el agente
infiltrado e figuras afines. Disponvel em <http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2916235.pdf>; acesso
em 12.02.2016.

9
Fato que, no Brasil, doutrina e jurisprudncia atuais ao menos aparentemente preponderantes no
admitem a participao do agente pblico numa simulao para caracterizar um crime. O acusado,
nessas circunstncias, deveria ser absolvido.

O anteprojeto, entretanto, caso se transforme em lei, pode alterar esse quadro. E essa alterao, a
nosso ver, nada teria de inconstitucional.

Em primeiro lugar, deve-se levar em conta que a Smula n. 145 do STF foi aprovada em 1963 e os
precedentes referidos como leading cases para sua edio remontam aos anos de 1940 (RHC
27.566), 1951 (RHC 12.531), 1961 (HC 38.758) e 1963 (HC 40.289). A realidade constitucional e
social, portanto, era completamente distinta. O panorama da dogmtica penal era tambm
completamente diferente: macrocriminalidade e crimes do colarinho branco no eram o foco da
doutrina nem dos tribunais, que ainda se ocupavam da criminalidade tradicional.

Para que seja utilizado como instrumento para a constatao de um novo crime ou, noutras
palavras, um crime que pode ser objeto de sancionamento penal independente de crimes anteriores
, devem existir fundadas suspeitas da prtica de crimes pretritos, crimes que so precisamente o
motivo da instaurao da investigao. Somente essa fundada suspeita, que deve ser concretamente
demonstrada pelo Ministrio Pblico, pode levar o poder judicirio a autorizar a realizao de um
teste de integridade. Naturalmente, a fundada suspeita ocorrer no curso de uma investigao de
crimes j praticados: no se inicia nenhuma investigao sem que haja a suspeita de prtica de um
crime. A questo, aqui, est apenas em se considerar a conduta praticada pelo agente pblico
flagrada num teste de integridade como um ilcito autnomo e passvel de sancionamento penal,
independente dos crimes anteriores por ele praticados, e no somente (as provas colhidas nessa
simulao) como meios para provar crimes pretritos.

H desvalor na conduta do agente flagrado num teste de integridade? possvel o sancionamento


penal dessa conduta?

Note-se que, de acordo com o Cdigo Penal, s existem duas hipteses de crime impossvel: No se
pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel consumar-se o crime (art. 17 do CP). A palavra absoluta, usada para qualificar tanto a
impropriedade do objeto quanto a consumao do crime, no v. Para que a tentativa no seja
punida a consumao do crime deve ser absolutamente impossvel. No basta que seja relativamente
impossvel. Num quadro no qual algum oferece propina a um funcionrio pblico para fraudar uma
licitao e dividir o butim, absolutamente impossvel que o resultado se consume? absolutamente
impossvel que o agente que ofereceu propina mude de ideia e d seguimento simulao,
concorrendo para a prtica de um crime . Pode-se afirmar: um funcionrio aplicando um teste de
integridade em outro jamais faria isso!, jamais daria continuidade ao crime! Incorreto: pode ser at
altamente improvvel; absolutamente impossvel, no. Fato que, no sentido do art. 17 do Cdigo
Penal, houve uma tentativa, e no era absolutamente impossvel que essa tentativa se consumasse.

Imagine-se a situao em que o agente pblico, acreditando estar diante do representante de uma
empresa de construo civil (na verdade, um policial disfarado), solicita dinheiro para fraudar uma
licitao em benefcio dessa empresa. A negociao quanto ao valor a ser pago e os atos a serem
praticados ocorrem numa reunio presencial, gravada, e a solicitao de propina feita verbalmente
pelo funcionrio pblico. Voltemos ao Cdigo Penal e indaguemos: a solicitao verbal de dinheiro
feita pelo funcionrio em razo de sua funo meio absolutamente ineficaz para que se caracterize
o crime de corrupo passiva? O processo licitatrio a ser fraudado objeto absolutamente
imprprio? O art. 17 do CP determina que a tentativa no seja punida apenas quando houver
ineficcia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto a palavra absoluta, repetida, no
sem razo. a ineficcia absoluta do meio ou a impropriedade absoluta do objeto que tornam
impossvel a consumao do crime.

Sobre flagrante preparado e impossibilidade absoluta de consumao, PACELLI e FISCHER

10
acentuam20:

Pensamos que, exclusivamente sob tal fundamentao (interveno do agente), no se pode


invalidar o flagrante,. E, menos ainda, sob o argumento da impossibilidade de consumao, j
que, por definio, o crime impossvel exige a impossibilidade absoluta do meio. Pode-se at
aceitar a invalidade; no entanto, ela dever se estender tambm ao flagrante esperado, quando
igualmente impossvel a respectiva consumao.
Em resumo: ou bem se invalida ambos ou se aceita a respectiva validade, sem prejuzo de
eventual excludente de culpabilidade do agente (do crime) e de atipicidade do provocador, por
ausncia de dolo (quanto ao resultado da ao).

Perceba-se que o teste de integridade, no que toca ao aspecto da suposta impossibilidade de


consumao, tambm ser muito semelhante a um flagrante esperado. No flagrante esperado, a
polcia ou terceiro, informado da possvel e futura prtica de um crime, cerca-se de cuidados para
impedir sua consumao. Um exemplo de flagrante esperado o de uma informao recebida pelo
servio de disque-denncia, dando conta de que quatro indivduos planejam cometer um roubo numa
determinada agncia bancria na manh seguinte. A polcia, ento, aloca quarenta homens
fortemente armados nas cercanias da agncia. Quando os quatro indivduos saem da agncia
carregando malotes de dinheiro que acabam de subtrair, so surpreendidos e presos em flagrante
pelos quarenta policiais. A doutrina assente: nesse caso, no se trata de crime impossvel; h, no
mnimo, tentativa. A explicao corriqueira a de que no houve, por parte dos policiais, uma
provocao; os policiais limitaram-se a aguardar a ao dos criminosos. No se costuma adentrar o
mrito da ineficcia do meio nem da impropriedade do objeto, a que se refere o art. 17 do CP. E,
afinal, realmente no h, no exemplo do flagrante esperado, ineficcia do meio nem impropriedade
do objeto da mesma forma que no h ineficcia do meio nem impropriedade do objeto no crime
cometido quando da aplicao de um teste de integridade.

A lei penal no exige, para todos os crimes, um resultado naturalstico para que se caracterize a
ilicitude nem para que esta seja sancionada. No necessrio adentrar a polmica dos crimes
formais e crimes de mera conduta. Est-se tratando aqui da tentativa: na tentativa, pode no haver
nenhum resultado seno o desvalor da conduta e o risco ao bem jurdico tutelado pela norma penal
incriminadora. No teste de integridade, , no mnimo, o desvalor da conduta que fundamentar a
sano criminal, por um crime tentado eis que, em alguns casos, inciada a execuo, o crime
somente no se ter consumado por circunstncias alheias vontade do agente (art. 14, II, do CP).
No se pune o agente por sua inteno de cometer o crime, mas pela prtica concreta de uma
conduta descrita abstratamente como crime, um ao dolosa que apenas no alcanou o resultado
desejado por circunstncias alheias a sua vontade.

Tendo em conta a possibilidade de punio pelo menos por crime tentado, considerando que no se
cuidar, a rigor, de um crime impossvel, resta enfraquecido argumento da violao ao princpio da
lesividade princpio implcito, garantista, correspondente a um direito fundamental e corretamente
extrado de nossa Constituio e de nossa legislao penal.

Todavia, importante notar que, caso o teste de integridade flagre uma conduta que se amolda ao
tipo da corrupo passiva (art. 317 do CP) nas modalidades solicitar ou aceitar promessa de
vantagem indevida, estar-se- diante de um crime formal. Para que o crime se consume, bastar,
nesses casos, a solicitao ou a aceitao, pelo funcionrio pblico, da promessa de vantagem
indevida (em razo de sua funo). Praticar ou deixar de praticar o ato de ofcio so elementares
somente para o tipo da corrupo passiva qualificada (art. 317, 1). A punio, na corrupo passiva
simples, assim como em outros crimes formais, no ser pela tentativa, mas pelo crime consumado.
O mesmo se diga da concusso (art. 316 CP): o funcionrio flagrado num teste de integridade a exigir
vantagem indevida em razo de sua funo poder ser punido pelo crime consumado. Essas
situaes inclusive devem ser as mais comuns no teste de integridade, tendo em conta que seu
propsito precisamente o de prevenir a prtica de corrupo em sentido amplo.

20 FISCHER, Douglas, e PACELLI, Eugnio. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua jurisprudncia.
So Paulo: Atlas, 7. ed., 2015, p. 634.

11
O anteprojeto de lei tem como propsito inovar no ordenamento jurdico brasileiro. A alterao
legislativa ter o condo de modificar a realidade normativa, como traduo de uma verdadeira
poltica criminal do Estado, provocada por iniciativa popular (como o caso do pacote de dez
medidas contra a corrupo). Se essa poltica criminal correta ou no, se ela deve ser
implementada ou no, caber ao legislador decidir. Mas caso implementada, no ser
inconstitucional. Toda a doutrina acerca da definio do crime impossvel gira em torno da legislao
penal infraconstitucional. No h nenhum dispositivo constitucional, nem qualquer princpio expresso
ou implcito, com o qual o teste de integridade seja incompatvel.

Noutras palavras: o instituto no inconstitucional. Eventualmente, a sua realizao que pode


ofender algum princpio ou norma legal ou constitucional. Assim como o instituto da priso cautelar
no inconstitucional, uma priso cautelar concretamente analisada pode envolver a violao de
algum princpio ou norma legal ou constitucional por ausncia de fundamentao, por alongar-se
em demasia, por ser decretada por autoridade incompetente etc.

ZANELLATO, destacando que a medida estar alicerada em lei, chega a concluso semelhante 21:

No obstante a atual jurisprudncia entenda pela invalidade do flagrante preparado, h que se


atentar que o conceito de situao de flagrncia encontra-se definido apenas no Cdigo de
Processo Penal (art. 302) e, existindo, lei (se aprovada nesses termos) que permita referido
proceder em casos especficos, no haveria porque se contestar a validade do ato.
(...)
No se est aqui chancelando a prtica desmedida do flagrante preparado. No! A prtica
desautorizada, em qualquer seara, no merece validade e quem o realiza deve sofrer as
represlias legais e adequadas.
No entanto, nada impede a ttulo do que j ocorre com a interceptao telefnica e outros
tipos de investigaes que, havendo norma que permita em determinados casos atividade
que aparentemente possa a vir a configurar situao de flagrante considerado pela doutrina
e/ou pela jurisprudncia como preparado, o ato seja vlido para fins de preveno da
perpetrao de comportamentos mprobos e corruptos.

De qualquer modo, no que diz respeito estritamente ao sancionamento penal em razo da conduta
constatada no teste de integridade, admita-se a polmica. Para outros propsitos que no a aplicao
de uma sano criminal em razo do crime praticado num teste de integridade, no h, como visto, os
mesmos motivos para rejeitar a proposta.

4 Algumas crticas e seus equvocos

Uma das crticas mais recorrentes ao teste de integridade a que de ele criaria, para o agente
pblico, um permanente estado de tenso. Disso se extrairia uma pretensa violao dignidade da
pessoa humana, tornando inconstitucional a proposta.

A crtica no procede.

A situao de um funcionrio pblico no exerccio de sua funo muito diversa da situao de um


particular que exerce atividades privadas, A fiscalizao da conduta de um funcionrio pblico,
qualquer que seja ele, deve ser constante e rotineira, pelo prprio Estado e pelos cidados. Ter sua
conduta permanentemente fiscalizada um dos nus da funo pblica que optou por assumir ao
tomar posse.

A imensa maioria dos funcionrios pblicos honesta. Para um funcionrio honesto, o nus de poder
ser submetido a um teste de integridade no soar pesado. Para um funcionrio desonesto, propenso
a praticar ilcitos administrativos e criminais, o teste de integridade ser nada mais que um risco um

21 ZANELLATO, Vilvana Damiani. Teste de integridade: 1 medida contra a corrupo. Disponvel em


<http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/teste-de-integridade-1a-medida-contra-a-corrupcao/>, acesso
em 27.01.2016.

12
novo risco, que hoje simplesmente no existe para ele. Se a mera possibilidade de que lhe seja
aplicado um teste de integridade submete o funcionrio desonesto a um estado permanente de
tenso, que assim o seja! Tanto melhor para a sociedade e para o Estado que um agente pblico
predisposto a praticar um ilcito conviva com o risco de ser fiscalizado num teste de integridade. No
dever do Estado proteger o interesse de um funcionrio corrupto de praticar um ilcito, no dever
do Estado tutelar seu interesse de no ser pego. Um interesse particular no tutelado pela ordem
jurdica no passa disso, um interesse. Ningum tem direito impunidade.

Colhe-se da prpria justificativa do anteprojeto, no ponto em que trata dos testes de integridade
aleatrios, que estes refletem o princpio de que a atividade de qualquer agente pblico est sujeita,
a qualquer tempo, a escrutnio22. Se para qualquer funcionrio pblico impe-se a fiscalizao, com
muito mais razo se pode afirm-lo em relao ao funcionrio contra quem haja fundada suspeita de
prtica mproba ou criminosa.

Tambm importante observar a preocupao do anteprojeto com a preservao da imagem dos


agentes envolvidos, ao proibir a administrao pblica de revelar o resultado da execuo dos testes
de integridade nem fazer meno aos agentes pblicos testados (art. 8). Talvez o projeto possa ser
aprimorado para afirmar expressamente o carter sigiloso do teste, embora tal sigilosidade possa ser
extrada deste art. 8 e dos demais dispositivos, ali implcitos, como da prpria natureza da medida.

Outra crtica que vem sendo feita a de que o teste de integridade estaria partindo de uma
presuno de desonestidade do funcionrio pblico 23, ou de um pressuposto de que todos so
suspeitos. Isso tambm ofenderia sua dignidade24.

A crtica sem sentido ou se ter que afirmar o mesmo de todo e qualquer ato da administrao
pblica sujeito a qualquer forma de fiscalizao. Fiscalizar no o mesmo que presumir a
desonestidade do agente pblico. Quando as corregedorias investigam um ato praticado pelo
funcionrio, no se parte do pressuposto que ele agiu de modo indevido. Quando os Tribunais de
Contas da Unio, Estados e Municpios escrutinam, um a um, todos os contratos firmados pela
administrao, ou qualquer ato praticado por autoridade pblicas, no esto pressupondo a
desonestidade de seus responsveis.

Num outro exemplo extremo, seria o mesmo que dizer que a Receita Federal, ao receber milhes de
declaraes de imposto de renda todos os anos, est pressupondo a desonestidade dos contribuintes
somente pelo fato analisar a veracidade das informaes prestadas.

Mais uma crtica, muito semelhante s anteriores, a de que o teste de integridade buscaria verificar
se o servidor pblico tem 'intenes' de cometer crimes, uma espcie de predefinio de carter, e
que o cidado seria colocado como determinado 'ente de risco', propenso a delinquir e, portanto,
passvel de teste.

esse a opinio de STRECK25:

Flagrante forjado: na pressa, o pacote do MPF ataca a presuno de inocncia. () Em vez de


apresentar provas lcitas que possam comprovar a prtica de conduta ilcita de seu agente
pblico, o Estado estar autorizado a simular situaes que permitam testar a conduta do

22 Disponvel em <http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidas-anticorrupcao_versao-
2015-06-25.pdf>, acesso em 27.01.2016.
23 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. MPF: As 10 medidas contra a corrupo so s ousadas? In
Boletim IBCCRIM n. 277, dez. 2015, p.02-03.
24 Como se nota, a aluso ao princpio da dignidade da pessoa humana tem sido recorrente nas crticas ao teste
de integridade. Foi o cerne, inclusive, da oposio feita pelo Conselho Federal da OAB proposta e a
diversas outras (<http://jota.uol.com.br/para-oab-duas-de-cada-tres-propostas-anticorrupcao-mp-sao-
inconstitucionais>, acesso em 12.02.2016).
25 STRECK, Lenio Luiz. O pacote anticorrupo do Ministrio Pblico e o fator Minority Report. Disponvel
em: <http://www.conjur.com.br/2016-mar-03/senso-incomum-pacote-anticorrupcao-mpf-fator-minority-
report>, acesso em 07.03.2016.

13
agente. Uma proposta, alm de inconstitucional, pattica.(...)
Teste de integridade: aqui entra o fator Minority Report, filme futurista em que o Estado
consegue acabar com os assassinatos usando uma diviso pr-crime. Essa diviso visualiza o
crime antes de ocorrer atravs dos precogs (pr-cognio, por bvio). Ali, o culpado punido
antes que o crime seja praticado. Pois o pacote do MPF prope algo parecido. Trata-se de o
que chamo de "eugenia cvica". Pelo pacote, o agente pblico deve se submeter a testes que
apontem se propenso a cometer crimes. Como assim?

A crtica cida e bem humorada, mas simplria. O teste no considerado uma violao a direito
fundamentais nos diversos pases que j o aplicam, nem a ONU assim o considera, nem aqui o seria.
Tambm no tem nada de fico cientfica mas no to simples quanto a crtica no tom eugenia
cvica quer fazer parecer.

O equvoco da critica reside em afirmar que o teste puniria o agente apenas por sua predisposio,
por sua inteno. No. A constatao de uma conduta ilcita num teste de integridade pode ser, por
si, a demonstrao concreta da incompatibilidade daquele agente pblico para o exerccio da funo
pblica, por comprovado desrespeito aos princpios da administrao pblica. No se exige, para
tanto, a aplicao de uma sano criminal: a conduta do agente, nessas circunstncias, poder
ensejar punies no mbito administrativo e cvel (pelo ajuizamento de uma ao civil por ato de
improbidade administrativa). O erro, nessa crtica, tambm est no fato de se apropriar de um
entendimento especfico do direito penal para evitar sua aplicao para o sancionamento
administrativo e para a investigao criminal de crimes diversos. O entendimento baseado smula
145 do STF, segundo o qual o teste de integridade caracteriza um flagrante forjado, ou um crime
impossvel por obra do agente provocador, pode ser fundamento suficiente para obstar o uso do teste
de integridade para a punio criminal da prpria conduta praticada na simulao; para outras esferas
(cvel e administrativa, e mesmo para a investigao de crimes distintos), esse bice no h.

curiosa, alis, a alegao de que, ao presumi-lo culpado, a simples submisso de um funcionrio


pblico ao teste violaria sua dignidade, caracterizando, assim, tambm uma afronta ao princpio da
dignidade da pessoa humana26. O teste no feito por se presumir o funcionrio culpado, a no ser
que o mesmo seja dito em relao a qualquer ato de fiscalizao feita pela administrao pblica. Se
essa indignidade no decorre da presuno de sua desonestidade porque o anteprojeto no
presume ningum culpado , a concluso possvel sobre esse raciocnio a de que se trataria de um
atributo do prprio teste. O teste em si seria vexatrio, humilhante, constrangedor ou de algum
modo malferiria a dignidade de algum. O argumento no convence: o teste aplicado em um
funcionrio honesto resultar na recusa de sua parte em praticar um ato de corrupo, algo do que
ele pode at se orgulhar. O funcionrio desonesto poder at considerar humilhante, mas no o teste
em si, e sim seu resultado: o fato de ser sido flagrado praticando um ato de corrupo, com as
consequncias que isso acarretar.

Quanto proteo da imagem dos funcionrios pblicos submetidos ao teste, o art. 8 do anteprojeto
dispe que a administrao pblica no poder revelar o resultado da execuo dos testes de
integridade nem fazer meno aos agentes pblicos testados. Logicamente, os resultados dos testes
ainda assim podero ser utilizados para os propsitos aqui referidos: instruir investigaes sobre
outros fatos e ensejar o sancionamento nas esferas cvel, administrativa ou criminal (caso se admita
essa ltima possibilidade).

Outra crtica a de que nem todos os rgos pblicos e entes federativos estariam aptos a aplicar o
teste: em municpios muito pequenos, por exemplo, com graves problemas estruturais, no haveria
pessoal qualificado para realiz-los. A resposta a isso deve ser: que estes rgos, ento, busquem
estruturar-se para tanto. O que no possvel deixar de positivar em nosso ordenamento um
importante instrumento de combate corrupo pelo fato de alguns rgos ou muitos, que sejam
ainda no terem condies de aplic-lo. Se no incio da vigncia da lei apenas alguns rgos e entes
realizarem os testes, j ser um avano.

26 OLIVEIRA, Tnia M. S. O MPF e as 21 medidas legislativas: contra a corrupo ou contra o cidado e a


constituio? Disponvel em <http://emporiododireito.com.br/o-mpf-e-as-21-medidas-legislativas-contra-a-
corrupcao-ou-contra-o-cidadao-e-a-constituicao-por-tania-m-s-oliveira/>, acesso em 27.01.2016.

14
Outro tipo de ataque proposta o de que o teste de integridade, tal qual previsto no anteprojeto,
daria muito poder a alguns rgos, que poderiam forjar testes de modo a perseguir funcionrios
leia-se, poderiam falsear provas de que um funcionrio submetido ao teste cometeu um ilcito. A
crtica tampouco procede: alm de estarem previstos mecanismos de documentao e controle
(administrativo e judicirio) da legalidade do teste de integridade, o risco de que um teste seja forjado
para ilegalmente prejudicar algum no maior que o risco de que uma sindicncia ou um processo
administrativo sejam forjado para prejudicar um funcionrio. Em ambas as situaes h crime,
praticado por quem deliberadamente forjou provas contra um funcionrio vtima do embuste. Em
ambas situaes h tambm formas de controle para invalidar tanto o teste quanto o processo
administrativo ou sindicncia forjados.

5 CONCLUSO

No h, dentre as crticas ao teste de integridade, a alegao de que seja ineficaz para a preveno e
a represso a atos de corrupo praticados por agentes pblicos. No parece haver dvida: o teste
de integridade funciona. Simultaneamente, o anteprojeto de iniciativa popular procura preservar os
direitos e garantias do funcionrio que seja fiscalizado pelo teste, estabelecendo requisitos e meios
para sua sindicabilidade ou seja, meios para que seja posteriormente verificada a legalidade da
medida. No h, em suma, nenhuma inconstitucionalidade material na proposta.

O cerne atual das crticas ao teste de integridade no Brasil tem como base a jurisprudncia e a
doutrina a respeito do crime impossvel por obra do agente provocador. Ainda que nada mude no
panorama jurisprudencial e doutrinrio, essa crtica, prpria da rea penal, no impediria, como visto,
a plena aplicao do teste de integridade para fins de investigao e para o sancionamento cvel e
administrativo do funcionrio pblico flagrado praticando um ato de corrupo.

Quanto aplicao do teste para fins de sancionamento penal da prpria conduta verificada no teste,
a alterao do quadro normativo exigir dos estudiosos e tribunais uma reflexo mais aprofundada a
respeito da suposta atipicidade da conduta no chamado flagrante provocado, alm de um novo olhar
a respeito da necessidade de enfrentamento ao gravssimo problema da corrupo em nosso pas.
Exigir, decerto, uma viso atenta aos modernos instrumentos processuais e de investigao e mais
consentnea com a nova criminalidade. Demandar, em suma, um compromisso com a efetiva tutela
dos interesses de toda a sociedade sem perder de vista a necessria proteo dos diretos
fundamentais dos investigados.

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