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A indenizao por abandono afetivo como instrumento garantidor dos

direitos do menor 1

Marina Paim de Oliveira 2


Prof. Ms. Mrcia Teshima 3

Resumo
O presente estudo visa especialmente traar consideraes acerca da questo da
afetividade para o direito, descrever a moderna formao familiar bem como os
direitos e deveres dos entes familiares, destacando as conseqncias do desamor
para o indivduo em formao. objeto desse estudo ainda analisar como se insere
a figura do abandono moral no campo da responsabilidade civil alm das funes e
conseqncias da indenizao. Por fim, conclui que a indenizao por abandono
afetivo representa importante instrumento de garantia dos direitos da criana e do
adolescente de forma mais coerente com os paradigmas da atualidade.

Palavras-Chave: Responsabilidade civil; Princpio da dignidade humana; Afeto como


valor jurdico; Deveres dos pais; Direito de convivncia.

Introduo

Recentemente comearam a ser submetidas jurisdio brasileira demandas


objetivando indenizaes a favor de filhos que possam ter sofrido danos morais em razo da
falta de afeto perpetrada pelos pais. Essa realidade evidencia que o homem passou a exigir
mais do que os ordenamentos jurdicos at ento possibilitavam.
Muito provavelmente o surgimento da figura do abandono afetivo est relacionado
com a valorizao do afeto na cincia jurdica, especialmente no campo do Direito de
Famlia.
O direito familiarista passou de uma era conservadora e repleta de deveres a um
cenrio no qual a preocupao com os direitos inerentes a cada ser humano assume papel
fundamental entre as pessoas.
Essas transformaes de valores ficam evidentes na Constituio Federal de 1988
(CF), que, alm de destinar grande importncia aos chamados direitos fundamentais,

1
Este ensaio teve por referncia Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Direito da
Universidade Estadual de Londrina, de autoria da primeira sob a orientao da segunda.
2
Acadmica do 5 ano matutino do curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina.
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Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina.
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REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 3, N. 3, P. 17-38, SET./DEZ. 2008.


Marina Paim de Oliveira e Prof. Ms. Mrcia Teshima

consagrou em seu artigo (art.) 1, inciso (inc.) III, o princpio da dignidade da pessoa humana
como um dos fundamentos da Repblica.
Nessa esteira, ainda se encarregou a Carta Magna de reconhecer e resguardar o que
j se consolidava na jurisprudncia: o direito reparao do dano moral, umbilicalmente
ligado dignidade da pessoa humana, que se mostra como verdadeiro instrumento de
proteo dos direitos da personalidade.
Pelo exposto, antes de iniciar qualquer estudo sobre o abandono moral em si, resta
estabelecer qual valor deve ser conferido ao afeto dentro do ordenamento jurdico. Isso
porque uma vez considerado como um direito de qualquer ser humano e ao mesmo tempo
um dever dos pais em relao aos filhos, trata-se de bem jurdico cuja leso capaz de
ensejar indenizao.

Famlia, afeto e direito

A moderna formao familiar

Diante das significativas mudanas e transformaes por que passou a organizao


familiar, o conceito tradicional de famlia, como instituio jurdica formalizada basicamente
pelo casamento, tornou-se incompatvel com a dinmica das relaes sociais
contemporneas, que trouxe novas expectativas sociais e novas possibilidades para o direito
de famlia.
A entidade familiar anteriormente estruturada no casamento, na hierarquia, no
chefe de famlia, na reduo do papel da mulher, nos filhos legtimos, nas funes de
procriao e na unidade econmica e religiosa, est hoje centrada no afeto entre as pessoas,
seja fundada do casamento, na unio estvel, na monoparentalidade, na consanginidade,
na adoo ou mesmo naquelas unies ainda no reconhecidas pelo Direito como as
homossexuais e as anaparentais.
Andra Aldrovandi e Rafael Lazzaroto Simioni, em artigo publicado na Revista
Brasileira de Direito de Famlia, acrescentam que:

A substituio dos operadores biolgicos e religiosos das organizaes familiares


por operadores afetivos (equivalentes funcionais) tambm pode ser observada
como um processo social irreversvel de secularizao (laicizao) do direito. [...] Na
sociedade contempornea, s a afetividade que d sentido famlia como forma

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de organizao diferente de outros tipos de organizao e isso o que autoproduz


a sua prpria identidade como propriedade emergente, senrgica, autopoitica,
enfim, como unidade de diferenas, como uma identidade mltipla (2006, p. 12).

As relaes de famlia modificaram-se substancialmente, passaram, na verdade, por


um processo de reconstruo, em que a preocupao com os direitos de cada indivduo
assumiu papel fundamental. A famlia deixou de ter a caracterstica de desigualdade entre
seus membros para ser concebida com base nos princpios da liberdade e da igualdade.

Veja-se que a alterao na estrutura do modelo familiar relativizou a funo que


cada membro da famlia ocupa, pois no se prende mais, naquela disposio
tradicional: pai, me e filho; ao primeiro cabendo o comando e a gesto do lar.
Outras e variadas configuraes familiares rompem as correntes da famlia
matrimonializada, que j no corresponde mais s relaes de fato em que se
envolvem as pessoas no tempo contemporneo (ANGELUCI, 2006).

O desafio dos dias atuais tem sido encontrar aquilo que identifica e diferencia uma
relao qualquer de pessoas de uma relao familiar. Sobre essa questo, a melhor doutrina
unssona em afirmar que esse referencial identificador das estruturas interpessoais que
permite nome-las como famlia definitivamente o fator afetivo.
Ou seja, o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do
mbito do direito obrigacional para inseri-lo no direito das famlias, que tem como elemento
estruturante o sentimento de amor que funde as almas e confunde patrimnios, que gera
responsabilidades e comprometimentos mtuos (VILLELA, apud DIAS, 2005, p. 40).
Ao lado das intensas transformaes do modelo familiar, tambm os direitos da
personalidade ganharam fora nas ltimas dcadas, permitindo a escalada dos valores
existenciais sobre os materiais. Nesse sentido, a contribuio de Paulo Luiz Lbo Netto:

[...] a histria do direito elucida uma grande preocupao com o destino do


patrimnio, alm de uma inquietude visceral com a consanginidade legtima.
Porm, o que se sabe que o amor no fruto da biologia, derivando-se os laos
de afeto e de solidariedade da convivncia familiar e que, alm dos direitos reais,
temos os direitos da personalidade. O desafio que se coloca aos juristas, no que
refere aos direitos de famlia, a capacidade de ver as pessoas em toda a sua
dimenso ontolgica, como sujeitos de direitos e no somente como titulares de
bens patrimoniais. A restaurao da primazia da pessoa humana, nas relaes civis,
a condio primeira de adequao do direito realidade social (apud SCHUN,
2006, p. 73).

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A ordem constitucional de 1888 foi a que primeiro trouxe inovaes significativas


para que se iniciassem avanos na atual situao jurdica familiar, instituindo a unio estvel,
o princpio da igualdade jurdica entre os cnjuges e o reconhecimento civil do casamento
religioso, alm de um rol extenso de direitos criana e ao adolescente, proporcionando ao
mundo jurdico uma verdadeira transformao de idias at ento rechaadas pelo
ordenamento.
No cabe mais ao Direito decidir de que forma a famlia deve ser constituda ou
quais sero as motivaes juridicamente relevantes sua constituio; seu mbito de
atuao deve limitar-se ao controle da observao dos princpios orientadores. Por essa
razo percebe-se uma interveno cada vez maior do Estado na tentativa de preservar esses
princpios, principalmente nas relaes paterno-filiais em que prevalece a doutrina da
proteo integral da criana e do adolescente.

A dignidade da pessoa humana

Em seu art. 1, inc. III, a CF consolidou o princpio da dignidade da pessoa humana


como um dos fundamentos da Repblica, de modo a torn-lo, no dizer de Gustavo Tepedino,
uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana (TEPEDINO apud
OLTRAMARI, Fernanda; OLTRAMARI, Vitor Hugo, 2002, p. 53).
Ou seja, o intrprete das normas dever alm de utiliz-la como diretriz em busca
da melhor soluo dos conflitos, assegur-la como primeiro direito do ser humano.
O princpio da dignidade da pessoa humana deve ser visto como o fundamento de
proteo do ser humano e concebido, nas relaes familiares, como estruturante e
conformador de todos os demais princpios.
Sob a tica do superprincpio da dignidade da pessoa humana devem ser analisados
todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, especialmente no tocante s
relaes familiares. Uma vez escolhida a dignidade como princpio norteador do sistema,
coloca-se a pessoa como principal fim de proteo do Estado e o desenvolvimento de sua
personalidade como objetivo inquestionvel, vinculando o ordenamento como um todo.
Da se dizer que a dignidade da pessoa humana fundamento jurdico suficiente
para embasar decises judiciais que garantam indenizaes civis s vtimas de abandono
moral. O dano moral deve ser visto como meio de resguardo da dignidade do menor.
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Lizete Peixoto Xavier Schuh em publicao sobre a responsabilidade civil por


abandono afetivo esclarece:

Nas relaes de famlia, a prtica de atos ilcitos poder gerar danos materiais e
morais, sendo estes ltimos os que atinam os direitos da personalidade da vtima.
O abandono material no gera nenhuma dvida acerca das previses legais que
exigem o seu cumprimento. O abando moral, por sua vez, demonstra, no mnimo,
um desrespeito aos direitos da personalidade, o que impe aos lesados, em
obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana, o direito busca da
reparao pelos danos sofridos (2006, p. 62).

A responsabilidade civil o instrumento constitucionalmente escolhido como meio


de garantia dos direitos da personalidade e ao mesmo tempo como forma de compensao
pela ofensa a qualquer desses direitos.

O amor como elemento indispensvel dignidade humana

Para a melhor doutrina, so tidos como direitos da personalidade todos os direitos


subjetivos que no tenham objeto econmico e sejam inatos e essenciais realizao da
pessoa. O direito integridade psquica, por sua vez, pode ser considerado como o mais
fundamental entre todos esses direitos, j que implica, em ltima anlise, no prprio direito
a ter uma personalidade.

O dano causado pelo abandono afetivo , antes de tudo, um dano culposamente


causado personalidade do indivduo. Macula o ser humano enquanto pessoa,
dotada de personalidade, que, certamente, existe e manifesta-se por meio do
grupo familiar, responsvel que por incutir na criana o sentimento de
responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescries, de forma a que
ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita
e socialmente aprovada. Trata-se de um direito da personalidade, portanto.
(HIRONAKA, 2006).

Oportuno o conceito de personalidade estampado pela psicanalista Giselle Cmara


Groeninga:

Em psicanlise, o termo personalidade tem um sentido dinmico, referindo-se ao


desenvolvimento do ser e do vir-a-ser, bem como a forma como o indivduo se
mostra e percebido pelos outros. A personalidade se constri pela combinao de
aspectos herdados e constitucionais, com experincias marcantes da vida infantil e
da vida adulta, que daro sentido de continuidade ao ser (2006, p. 655).

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O amor representa elemento indispensvel para a formao da pessoa enquanto


ser dotado de dignidade. Para se alcanar o pleno desenvolvimento, com incio na infncia,
essa fase da vida deve ser protegida e amparada, no intuito de permitir a conquista da
pessoa como fim em si mesma e como ser independente.
A psicologia e a psicanlise apontam a importncia dos vnculos afetivos para a
formao da personalidade, medida que por meio das identificaes que a criana faz
com seus pais, ou substitutos, que se desenvolve sua personalidade.

A identificao o processo psicolgico pelo qual um indivduo assimila um


aspecto, uma propriedade, um atributo do outro e se transforma, total ou
parcialmente, segundo o modelo dessa pessoa. A personalidade constitui-se e
diferencia-se por uma srie de identificaes. na famlia que a criana faz a
passagem do narcisismo para o altrusmo. Freud, em sua obra Psicologia de Grupo
e anlise do ego, nos brinda com a seguinte passagem: O amor por si mesmo
conhece s uma barreira o amor pelos outros, amor pelos objetos... E no
desenvolvimento da humanidade como um todo, assim como nos indivduos, s o
amor atua como fator civilizador no sentido de trazer uma mudana do egosmo
para o altrusmo (FREUD apud GROENINGA, 2006, p. 652).

Para Giselle Cmara Groeninga, o amor no uma qualidade instintiva, mas que
depende da aprendizagem de formas de relacionamento que sero apreendidas por meio da
convivncia e dos exemplos que fazem sua inscrio no psiquismo, de forma consciente e
inconsciente (2006, p. 656).
Como se v, o amor condio para entender o outro e a si, respeitar a dignidade e
desenvolver uma personalidade saudvel. Portanto, na interao com o outro,
inicialmente na famlia que se desenvolvem na personalidade as qualidades
eminentemente humanas do pensamento, auto-reflexo e empatia (GROENINGA, 2006, p.
657). tambm na famlia que se desenvolve fundamentalmente a capacidade tica e os
valores morais em maior ou menor sintonia com o resto da personalidade.
O amor o sentimento que preenche o vazio e a angstia gerados no ntimo da
pessoa que est em processo de reconhecimento prprio como ser racional. As
conseqncias geradas pelo desprezo por parte do genitor ou responsvel tm o condo de
criar na criana diversos distrbios, que geralmente interferem em sua personalidade.

Ameaam a integridade psquica a falta de modelos de identificao, a falta de


afeto, o abandono ou mesmo a rejeio, trazendo falhas no desenvolvimento da
personalidade (GROENINGA, 2006, p. 660).
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O ser humano ao longo de toda a sua vida no tem aptido para viver isolado e
carece da aprovao social para pertencer a um determinado grupo, necessita, em outras
palavras, ser estimado para superar os medos e vazios que surgem a partir da tomada de
conscincia da prpria existncia. A criana, principalmente, depende do sentimento de
confiana e no abandono em relao aos pais para o desenvolvimento saudvel de sua
personalidade.

Para a transformao do estado infantil em estado adulto, imperioso o respeito


infncia, aos primeiros passos da longa jornada representada pela vida. Somente
possibilitando o aprendizado sadio das experincias da vida, o processo de
formao humana poder atingir seu pice final: a conquista da dignidade da
pessoa e seu auto-reconhecimento como pessoa com plena dignidade (ANGELUCI,
2006).

Tendo em vista a relevncia do estabelecimento efetivo de relaes afetivas na


esfera familiar, a preveno e a compensao que a indenizao civil oferece no podem ser
descartadas diante de dificuldades prticas sua aplicao, conforme pontuado em captulo
posterior.

A proteo do interesse do menor

At a atual ordem constitucional, a criana e o adolescente eram sujeitos de apenas


alguns direitos. A partir de 1988, alm do fim da desigualdade entre os filhos, foi consagrado
o princpio da dignidade da pessoa humana, que, dentre outras mudanas, tornou as
crianas e os adolescentes verdadeiros sujeitos de direitos, os quais devem ser garantidos
no s pela famlia, como pela sociedade e pelo Estado.
Essa categoria de sujeito de direitos encontra sua expresso mais significativa na
prpria concepo de direitos humanos de Lefort, qual seja, o direito a ter direitos, que
surge, na dinmica dos novos direitos, a partir do exerccio de direitos j conquistados
(LEFORT apud VERONESE, 2003, p. 31). Desse ponto de partida o sujeito de direitos seria o
indivduo apreendido do ordenamento jurdico com possibilidades de, efetivamente, ser um
sujeito-cidado.
Outra no pode ser a interpretao do art. 227 da CF, in verbis:

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Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao


adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Tendo em vista a mxima de que o direito e a famlia devem evoluir juntos,


buscando formas para regular e manter as relaes familiares seguras e protegidas das
mazelas da sociedade, digna de aplauso a iniciativa do legislador em conferir no s famlia
mas a toda sociedade e ao Estado, a incumbncia de priorizar e garantir a efetivao,
conservao e proteo dos direitos do menor.
No que tange a interveno do Estado nas relaes familiares, Maria Berenice Dias
considera que o direito de famlia um direito protetivo e assistencial, pois alm de proteger
os entes desta estrutura deve prestar-lhes a assistncia necessria para o seu
desenvolvimento harmnico e feliz (DIAS, 2005).
Como se v, o art. 227 da CF consolida juridicamente a noo de proteo integral
da criana, posteriormente adotada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), alm
de reconhecer direitos individuais de natureza civil, poltica, econmica, social e cultural do
infante.
No Brasil, o ECA (Lei n. 8.069/90) fez questo de reafirmar o texto constitucional,
alm de assegurar outros direitos inerentes personalidade infanto-juvenil, ao inserir em
seu art. 19 que toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da
sua famlia [...] e no art. 22 que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao
dos filhos menores.
Dentre os dispositivos do ECA destaca-se o caput do art. 4:

Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder


Pblico, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes
vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria.
[...]

O dispositivo reafirmou a obrigao moral e legal dos pais de assegurarem aos seus
filhos uma vida digna. Quando um pai ou uma me abandona afetivamente seu filho, deixa
de cumprir seus deveres legais de assegurar sua sade, educao e convivncia familiar.

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No tocante ao direito sade, talvez por questes culturais ou metodolgicas, h


certa propenso em restringi-la apenas na vertente fsica, olvidando da grande
relevncia representada pela sade mental, psicolgica. Neste aspecto, a expanso
pessoal e seu auto-conhecimento est intimamente relacionado com o ambiente
em que se encontra a criana ou adolescente, ou seja, o ambiente familiar,
surgindo assim, a distinta responsabilidade do pai e da me, na famlia tradicional,
ou de quem desempenhe este papel nas contemporneas estruturas familiares,
para a capacitao daquela criana ou adolescente na sua formao como pessoa
humana com dignidade (ANGELUCI, 2006).

O dever de educao, por sua vez, acontece no plano formal, voltado


escolarizao; e no informal que se faz mediante atuao direta e permanente dos pais na
vida dos filhos e se mostra determinante ao desenvolvimento de sua personalidade.

por meio dela que o pai vai passar ao filho os valores que tem como importantes
na vida, transmitindo-lhe um iderio filosfico e religioso, bem como vai
promovendo o desenvolvimento de virtudes e habilidades que, depois, sero
moldadas e ampliadas na educao formal. Reveste-se de significativo contedo
afetivo e emocional, medida que acontece espontaneamente, na convivncia
estabelecida com o filho, tambm de relevante valor no aspecto intelectual e
social, refletindo, enfim na formao do cidado como um todo e no
amadurecimento e aprimoramento da personalidade, com a transmisso de
noes e conceitos que se integraro de modo relativamente estvel e duradouro
na personalidade do filho (COMEL, 2004, p. 103).

Enquanto isso, o direito de convivncia familiar dos filhos deve ser entendido como o
estabelecimento de uma relao com os pais que gere uma verdadeira comunidade de vida e
interesses, em que haja constante troca de experincias, sentimentos e informaes.

No fosse assim, no teria sentido algum a convivncia dos filhos com os pais,
posto que no funo com fim em si mesma, seno que se constitui em meio para
alcanar o objetivo maior de assistir, criar e educar o filho, que exige estreito
relacionamento para possibilitar troca de afetos, sentimentos e idias, experincias
e promover o desenvolvimento pleno e sadio do filho (COMEL, 2003, p. 111).

Na verdade, a CF de 1988 e o ECA trazem um conjunto de princpios e direitos, para


garantir ao menor esse novo status, diferenciado daquele que, at o final dos anos oitenta
lhe era conferido nacional e internacionalmente. Significa que a criana e o adolescente
foram, como j enfatizado, reconhecidos como plenos sujeitos de direitos, o que implica na
impossibilidade se serem desconsideradas questes que afetem diretamente sua dignidade
como a ausncia de afeto.

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Pelo todo exposto, o princpio do melhor interesse da criana no pode ser apenas
uma recomendao tica, mas tambm uma diretriz determinante nas relaes da criana e
do adolescente com seus pais, com sua famlia, com a sociedade e com o Estado. Para Luiz
Edson Fachin, ele deve ser entendido como critrio significativo na deciso e na aplicao
da lei, tutelando-se os filhos como seres prioritrios (apud LBO NETTO, 2004).
Sobre o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente Maria Helena
Diniz escreve que:

um princpio norteador de controle do exerccio do poder familiar, da fixao do


direito de guarda e de visita em caso de separao e divrcio, e da determinao
da indenizao por dano moral por descumprimento do dever de convivncia
familiar, por conter elementos voltados ao pleno desenvolvimento da
personalidade, boa formao educacional, realizao pessoal, integridade
moral, fsica e psquica da prole (DINIZ, 2006, p. 803).

O princpio do melhor interesse da criana justifica que a garantia do


desenvolvimento normal de sua personalidade se sobreponha inclusive liberdade dos pais,
os quais so obrigados a cumprir com os deveres advindos da paternidade de forma
responsvel, independentemente de sua vontade.

O pricpio da afetividade

No se questiona que a convivncia saudvel entre pais e filhos no se esgota com a


manuteno dos filhos quanto a aspectos materiais, provendo-os de alimentos, educao
formal e guarda. Muito mais que isso se faz necessrio para o desenvolvimento normal de
sua personalidade.
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira e Cludia Maria Silva (2006):

A transferncia de valores com a insero do filho na vida social ocorre por meio da
convivncia e do afeto. E o exerccio da funo paterna nunca poder estar
atrelado, unicamente, ao suprimento das necessidades materiais do filho. A
supresso dessa funo causa ao filho, especialmente na infncia, prejuzos
psquicos, morais e afetivos, que, s com dificuldades e sofrimentos, podero ser
reparados no futuro.

Desde muito tempo a instituio familiar deixou de ser entendida como uma
relao apenas de poder em que os pais eram responsveis pela educao em sentido

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estrito dos filhos. Como alhures, hoje a famlia compreendida como uma comunidade
afetiva em que o carinho, a ateno e o respeito com os filhos fazem parte importante e
imprescindvel desse contexto.
Diante da compreenso de que toda criana ou adolescente tem assegurado
constitucionalmente o direito convivncia familiar e tendo em vista que o afeto a base
nica e essencial de formao da famlia contempornea, o direito do menor afetividade
torna-se a nica concluso possvel a ser extrada do sistema jurdico.
Muito embora no haja referncia expressa afetividade no ordenamento jurdico,
ao se efetuar uma interpretao sistemtica e teleolgica da CF e do ECA, sempre
considerando seus princpios informadores, tem-se que:

O afeto foi consagrado na legislao ptria como direito fundamental para garantir
a dignidade de todos, embora palavra afeto no esteja inserida no contexto da
Constituio, a mesma assegurou o afeto como obrigao Estatal (DIAS, 2005, p.
66).

Pelo princpio da afetividade, decorrente do princpio da dignidade humana, esto


os pais ou responsveis obrigados a fornecer ao filho o afeto, uma vez que lhes cabe a
responsabilidade pela formao do infante, a fim de que seja ele inserido saudavelmente na
sociedade.
Na viso de Paulo Luiz Lbo Netto (2002):

O princpio da afetividade tem fundamento constitucional; no petio de


princpio, nem fato exclusivamente sociolgico ou psicolgico. No que respeita aos
filhos, a evoluo dos valores da civilizao ocidental levou progressiva superao
dos fatores de discriminao, entre eles. Projetou-se, no campo jurdico-
constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo social fundado
essencialmente nos laos de afetividade.

Com isso, patente que o direito converteu a afetividade em princpio jurdico, que
tem fora normativa, impondo deveres e obrigaes aos membros da famlia. No se trata de
questo alheia ao Direito.
Decorre o direito afetividade, alm claro do princpio da dignidade humana,
tambm do princpio da solidariedade social, reconhecido como objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil pelo art. 3, inc. I, da CF, no sentido de buscar a construo de

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uma sociedade livre, justa e solidria. Por razes bvias, esse princpio repercute nas
relaes familiares, e justifica, entre outros, a teoria do desamor.
Em recente artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Famlias e Sucesses,
Paulo Luiz Lbo Netto, ao tratar da solidariedade, leciona com maestria:

No mundo antigo, o indivduo era concebido apenas como parte do todo social; da
ser impensvel a idia de direito subjetivo. No mundo moderno liberal, o indivduo
era o centro de emanao e destinao do direito; da ter o direito subjetivo
assumido a centralidade jurdica, a partir de sujeitos abstratamente considerados
iguais. No mundo contemporneo, busca-se o equilbrio entre os espaos privados
e pblicos e a interao necessria entre os sujeitos concretos, despontando a
solidariedade como elemento conformador dos direitos subjetivos.
[...]
O mais importante nessa viragem rumo ao princpio jurdico da solidariedade a
compreenso de que a solidariedade no apenas dever positivo do Estado na
realizao das polticas pblicas, mas tambm que importa deveres recprocos
entre as pessoas, pois, como disse Bourgeous, os homens j nascem devedores da
associao humana e so obrigados uns com os outros pelo objetivo comum.
[...]
Sem a solidariedade, a subjetividade jurdica e a ordem jurdica convencional esto
fadadas a constiturem mera forma de conexo de indivduos que permanecem
juntos, mas isolados (LBO NETTO, 2007, p. 144).

Ainda no mesmo artigo, o autor fala da conexo entre a solidariedade e a dignidade


da pessoa humana, as quais considera dois hemisfrios indissociveis da organizao social,
poltica e cultural e do ordenamento jurdico. De um lado, a dignidade como valor da pessoa
humana enquanto tal e de outro, a solidariedade como os deveres de cada pessoa humana
com as demais (LBO NETTO, 2007, p. 148).
A solidariedade deve propiciar a construo dos vnculos e laos familiares de forma
livre, porm pautada na responsabilidade mtua dos familiares. A responsabilidade civil pelo
abandono afetivo contempla o princpio da solidariedade medida que houve falta do
cuidado necessrio dos filhos.
Nas relaes entre pai e filho, ponderados os interesses contrapostos, observa-se o
conflito entre o princpio da liberdade do pai e o princpio da solidariedade familiar. No
entanto, dada a peculiar condio dos filhos, e a responsabilidade dos pais na criao,
educao e sustento deles, seria incabvel valorizar a sua liberdade em detrimento da
solidariedade familiar e da prpria integridade psquica dos filhos.

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Observando os princpios orientadores das relaes de famlia e as modificaes


por eles imprimidas, o respectivo tratamento jurdico exige uma releitura em todas
as dimenses, de modo que sua existncia possa ser sentida nas relaes
concretas, que, cotidianamente, se desenvolvem, bem como naquelas que so
levadas aos tribunais (ASSUMPO, 2004, p. 60).

Ressalta-se mais uma vez o papel exercido pelo Direito nas modernas formaes
familiares para dizer que apesar de no lhe incumbir mais estabelecer regras para sua
constituio, por outro lado, ganha fora a sua funo fiscalizadora e garantidora dos
princpios norteadores das relaes de famlia.

Responsabilidade civil pelo desamor

A discusso em torno da indenizao moral por abandono afetivo muito polmica


e tem gerado posicionamentos antagnicos na doutrina que apenas recentemente comea a
se posicionar na tentativa de delinear os primeiros contornos do instituto.
As crticas mais veementes indenizao pelo desamor trazem como argumento
que o amor seria alheio ao Direito, de forma que impossvel ao Estado, atravs do Poder
Judicirio, valorar monetariamente o afeto bem como interferir na esfera familiar na
tentativa de obrigar um pai ou uma me a amar seu filho.
No entanto, sendo a indenizao por abandono afetivo, em ltima anlise,
indenizao por danos morais propriamente dita, objetiva igualmente uma compensao
pelos bens imateriais agredidos, ao invs da sua reparao como acontece com os bens
materiais.
Desnecessrio dizer que no se d preo vida quando se indeniza famlias que
perderam entes queridos ou honra quando se indeniza por uma ofensa sofrida, da mesma
forma que no se d preo ao amor quando se indeniza a vtima do abandono afetivo.
Por ser o abandono afetivo espcie de dano moral, essa questo apenas retorna,
com nova roupagem, velha discusso da possibilidade de indenizar o dano exclusivamente
moral, matria j superada pelo Direito.

Determinadas regras jurdicas possuem fundo tico, atuando na inibio do que


atentar contra a personalidade humana, o patrimnio personalssimo do indivduo.
Neste diapaso, comprovando o entrelaamento entre direito e moral, temos o
instituto da responsabilidade civil, especificamente, no concernente reparao
civil por danos morais. Dados histricos registram poca em que se considerava

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inaceitvel a possibilidade de se quantificar a moral; atribuir-se um preo a dor era


conceituado, muitas vezes, como uma atitude imoral. As dimenses atuais
certificam que, contanto que preenchidas as condies e os pressupostos mnimos,
o dano moral indenizvel. Suas projees alcanam o direito intimidade,
imagem, honra, vida e, o mais recente objeto de questionamento, o direito
afetividade (SCHUH, 2006, p. 63).

No que toca ao argumento de que ao Direito no incumbe impor a obrigao de amar,


conforme anlise anterior, a legislao ptria impe aos pais deveres que tem que ser cumpridos
mesmo margem da sua vontade, entre eles o de possibilitar o desenvolvimento digno dos
filhos na clula familiar. De fato a lei no tem o condo de coagir algum a amar outrem, mas no
caso dos pais, ainda que no haja o amor, tem que haver a presena, a ateno, o
comparecimento.
A esse respeito, o professor lvaro Villaa Azevedo considera que:

[...] o descaso entre pais e filhos algo que merece punio, abandono moral
grave, que precisa merecer severa atuao do Poder Judicirio, para que se
preserve no o amor ou a obrigao de amar, o que seria impossvel, mas a
responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma
moral da rejeio e da indiferena (AVEZEDO apud MELO, 2005).

Ao tratar dos direitos da personalidade no Cdigo Civil Brasileiro, o professor Luis


Edson Fachin, oportunamente pontua que a dignidade da pessoa vincula o Estado a ter
como meta permanente a proteo, promoo e realizao concreta de uma vida digna para
todos (FACHIN, 2006, p. 636).
Paralelamente, os filhos tm garantido o direito convivncia e ao
desenvolvimento saudvel que compreende alm da sade fsica, tambm a sade psquica.
Mesmo que no se admita impor aos pais a obrigao de amar, como defende parte da
doutrina, no h como ignorar a ocorrncia de leso moral ao filho que sofre a ausncia
materna ou paterna.

A essas grandes, instigantes e desconfortveis questes somam-se, certamente,


outras que devem ser igualmente levadas em considerao, como as mais
comuns delas algum est obrigado a amar ou o desamor tem preo?
Certamente, so perguntas de muito simples respostas, pois certo que no se
pode obrigar ningum ao cumprimento do direito ao afeto, mas verdade tambm
que, se esse direito for maculado desde que sejam respeitados certos
pressupostos essenciais seu titular pode sofrer as conseqncias do abandono
afetivo e, por isso, poder vir a lamentar-se em juzo, desde que a ausncia ou
omisso paternas tenham-lhe causado repercusses prejudiciais, ou negativas, em

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sua esfera pessoal material e psicolgica , repercusses estas que passam a ser
consideradas, hoje em dia, como juridicamente relevantes (HIRONAKA, 2006).

Ao contrrio das regras exclusivamente morais, a lei deve obrigatoriamente ser


obedecida, sob pena de coero ou sano. No caso do abandono afetivo, comportamento
ilcito praticado pelos pais contra seus filhos, o instrumento legitimado como forma de
sano aos pais e ao mesmo tempo compensao aos filhos a responsabilidade civil.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ao rebaterem os argumentos
contrrios reparabilidade do dano extrapatrimonial, elencados por Zulmira Pires de Lima,
assim se manifestam quanto alegao de imoralidade de compensar uma dor com
indenizao:

Na nossa opinio, soa verdadeiramente hipcrita a sexta objeo levantada contra


a reparabilidade do dano moral, pois mais imoral do que compensar uma leso
com dinheiro, , sem sombra de dvida, deixar o lesionado sem qualquer tutela
jurdica e o lesionador livre, leve e solto para causar outros danos no futuro (2008,
p. 73).

Significa dizer que a condenao, ainda que no propicie a reaproximao com o


filho, como argumenta parte da doutrina, nesse contexto, no tem a finalidade de compelir
os pais ao cumprimento de seus deveres, mas cumpre, alm da funo compensatria, a
punitiva e a dissuasria.
O Superior Tribunal de Justia (STJ) ao se posicionar pela primeira vez sobre o
assunto lamentavelmente considerou que o problema no poderia se solucionar pela
indenizao, sob o argumento de que no h essa previso legal especfica, acrescentando
que a possibilidade de destituio do poder familiar j cumpre com a funo punitiva e
dissuasria.
No entanto, em verdade, a destituio do poder familiar nos casos de abandono
afetivo perde o carter punitivo e constitui verdadeiro prmio aos pais que se desincumbem
do dever de convivncia, alm de no ter o condo ressarcir a vtima. Ademais, de se
observar que no mais das vezes, esses pais j no desempenham suas funes nem exercem
de fato o poder familiar.
Alm disso, em diversas situaes, especialmente naquelas em que o ofensor o
prprio guardio do menor, a pessoa vtima de abandono somente ir recorrer ao judicirio

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quando adulta, j que depende de representao, quando no ter mais lugar falar em
destituio do poder familiar.
A resistncia indenizao decorrente da rejeio e do descumprimento do dever
de convivncia se funda tambm no receio de que o instituto se torne uma indstria do
dano moral, medida em que qualquer aborrecimento trivial poderia acabar se tornando
fonte de enriquecimento do requerente.
No entanto, assim no abandono afetivo como em qualquer ofensa a personalidade,
a indenizao do dano moral somente se tornar banal caso no sejam respeitados critrios
bsicos de reconhecimento do direito do ofendido. O receio da banalizao do instituto no
pode se tornar bice a essa conquista que representa um instrumento importante na busca
de um Direito de Famlia mais coerente com a realidade.

O risco de o abandono afetivo transformar-se em carro-chefe de uma indstria


indenizatria do afeto certamente existe, mas o Poder Judicirio pode evit-lo,
desde que, a cada caso concreto, se fizer a necessria anlise tica das
circunstncias envolvidas, a fim de verificar-se a efetiva presena de danos
causados ao filho pelo abandono afetivo paterno, ou materno. Afinal, o perigo de
banalizar-se a indenizao reside em no se compreender, exatamente, na
exposio concreta de cada pretenso, o verdadeiro significado da noo de
abandono afetivo, o verdadeiro substrato do pedido judicial em questo.
(HIRONAKA, 2007).

Diante do carter protetivo que assumiu o Estado na atual ordem constitucional,


principalmente no que tange s relaes familiares e ao menor, acertado afirmar que a
concesso de indenizao como forma de compensao pelo abandono afetivo imperativo
de justia e deve ser garantida pelo Poder Judicirio. Negar a indenizao moral dos filhos
abandonados significa torn-los titulares de direitos vazios.

Funes compensatria, punitiva e dissuatria da indenizao

Alm da finalidade reparadora da indenizao imposta, a compensao do dano


moral exerce nitidamente outras duas funes, a saber, a punitiva do ofensor e a
desmotivadora social da conduta lesiva, que tem natureza preventiva.
A funo compensatria carrega a finalidade bsica da reparao civil. No caso do
dano moral, a reposio do bem perdido no possvel, de tal sorte que se impe o

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pagamento de indenizao em importncia equivalente ao valor compensatrio do direito


no redutvel pecuniariamente.

Circunscrito ao dano, e visando apenas a sua reparao, este sentido da


responsabilidade civil o mais caractersco e reflete-se em todos os tipos de fatos
danosos que geram o dever de reparar, sejam os decorrentes de atitudes ilcitas,
atividades de risco ou quaisquer outros que impliquem relao indenizatria
(MARIN, 2006, p. 427).

Ao dizerem algumas palavras sobre o bom senso do julgador, Pablo Stolze Gagliano
e Rodolfo Pamplona Filho preceituam que a indenizao por dano moral deve ter
justamente essa funo compensatria, o que implica dever sua estipulao limitar-se a
padres razoveis, no podendo constituir numa premiao ao lesado (2008, p. 367).
Ademais, quando o abandono moral traz conseqncias para a sade psquica da
vtima, o reconhecimento dos danos sua integridade psquica bem como da ofensa aos
direitos da personalidade se faz fundamental para a sua reparao em termos psquicos, isto
porque para a psicanlise, to traumtico quanto o trauma em si, o seu no-
reconhecimento.

Essencial que se opere, no direito, sob a gide da lgica da responsabilidade, o


reconhecimento tanto dos direitos quanto de sua violao. Em oposio
necessria e legtima objetividade da responsabilidade, opera a lgica do
inconsciente e da ampliao da subjetividade que pode exacerbar indevidamente
tanto a vitimizao quanto os sentimentos de culpa inconscientes dos quais todos
ns padecemos e aos quais no deve fazer eco o direito (GROENINGA, 2006, p.
661).

Como funo secundria da indenizao moral, est a punitiva j que a prestao


imposta gera a penalizao do agente pela ausncia de cautela na prtica de seus atos. O
sentido punitivo da responsabilidade civil o mais controvertido por trazer uma confuso de
atribuies entre o direito privado e o pblico.

Esse sentido tem aplicao questionvel no direito ptrio, devendo, se aplicado, ser
observada conduta que no proporcione o enriquecimento sem causa da vtima e a
vingana privada. Este sentido apenas pode ser aplicado a condutas ilcito-culposas,
e com maior prudncia em situaes que envolvam atividades de risco (MARIN,
2006, p. 436).

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Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho tambm vem com cautela a
utilizao da indenizao como forma de punio ao agressor, principalmente para evitar
que qualquer punio em valor elevado, diante de conduta muito reprovvel, estimule a
proliferao de outras demandas.

A natureza sancionadora no pode justificar, a ttulo de supostamente aplicar-se


uma punio exemplar, que o acionante veja a indenizao como um prmio de
loteria ou poupana compulsria obtida custa do lesante (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2008, p. 367).

A persuaso gerada pela indenizao no se limita ao ofensor e acaba por incidir na


funo dissuatria, de cunho socioeducativo, ao tornar pblico que condutas semelhantes
no sero toleradas pelo Direito. Uma forma de garantir, pela via indireta, o equilbrio e a
segurana desejados pelo Estado.

Verifica-se, portanto, a existncia de subdivises dentro do sentido preventivo: a


primeira refere-se preveno especfica e pontual, que visa a inibir a ao do
agente na reincidncia do ato danoso. A segunda refere-se preveno geral, que
visa mitigar a proliferao de atitudes danosas gerando a convico de que quem
causar dano ser responsabilizado (MARIN, 2006, p. 428).

Desse modo, a indenizao por abandono afetivo, se for utilizada com parcimnia e
bom senso, sem ser transformada em verdadeiro altar de vaidades e vinganas ou
em fonte de lucro fcil, poder converter-se em instrumento de extrema
importncia para a configurao de um Direito de Famlia mais consentneo com a
contemporaneidade, podendo desempenhar, inclusive, um importante papel
pedaggico no seio das relaes familiares (HIRONAKA, 2007, P. 16).

O surgimento da figura do abandono afetivo representa sem dvida alguma


importante ferramenta na busca de um direito de famlia mais coerente com os paradigmas
da sociedade atual.

Concluso

O fundamento do dever de indenizar o abandono afetivo de um filho demanda uma


reflexo pautada no princpio da dignidade da pessoa humana e no desenvolvimento
sociopsicocultural adequado dos filhos.
Muito embora no haja referncia expressa ao princpio da afetividade no
ordenamento, diante da interpretao sistemtica e teleolgica da CF, do CC e do ECA, bem
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como dos seus princpios informadores, muito claro que o legislador concebeu uma
legislao voltada ao bem-estar do menor.
Conforme todo o exposto, esse bem-estar composto tanto da assistncia
econmica como afetiva, de forma que impossvel haver o desenvolvimento adequado da
personalidade sem que ambos os elementos estejam presentes na formao da criana.
Como se viu, o afeto atualmente o trao que identifica e diferencia uma relao
de pessoas como famlia. Se o ordenamento garante o direito da criana convivncia
familiar e ela no recebe amor dos pais, significa dizer que em ltima anlise, o seu direito a
conviver em famlia no se concretizou, ainda que haja a presena fsica desses pais.
A ausncia da convivncia saudvel com os pais ou com aqueles que ocupam o
lugar-pai ou lugar-me tem o condo de gerar dores emocionais e inseguranas no ntimo da
criana que podem culminar inclusive em patologias e transtornos de personalidade.
certo que o Direito no tem o poder de compelir um pai e uma me a amarem
seus filhos, no entanto, medida que confere direitos s suas crianas e deveres aos pais
delas, no pode fechar os olhos para os danos sofridos pelo menor abandonado
moralmente. Como alhures, ainda que no haja o amor, deve haver o comparecimento.
Os principais argumentos trazidos pela doutrina contrria reparao civil do
abandono afetivo apenas retomam com nova roupagem a discusso da possibilidade de
indenizar o dano moral, h muito tempo superada pelo Direito ptrio.
A responsabilidade civil por abandono afetivo uma prova de que o direito
familiarista comea a perseguir um caminho mais adequado ao processo de
repersonalizao que colocou o indivduo no centro de suas atenes. A construo jurdica
do instituto atender s funes compensatria, punitiva e dissuatria da indenizao civil,
to essenciais para a essa mudana de paradigmas.
O Poder Judicirio, por sua vez, pode evitar que o abandono moral se torne uma
indstria indenizatria atravs da anlise tica das circunstncias envolvidas e da prudncia
nas decises, a fim de verificar em cada caso a efetiva presena de danos causados ao filho.

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