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A constitucionalizao do direito civil e seus

efeitos sobre a responsabilidade civil*

Maria Celina Bodin de Moraes**

Em cada poca h palavras s quais se vincula intimamente o esprito


objetivo de uma sociedade. Atualmente, o conceito de responsabilidade
parece desempenhar este papel (Klaus Gnther).

1. A constitucionalizao do direito civil1


Nos quase vinte anos que j se passaram desde a promulgao da
Constituio da Repblica, uma verdadeira reviravolta ocorreu no m-
bito do direito civil. Na atualidade, poucos civilistas negam eficcia
normativa ao texto constitucional ou deixam de reconhecer seu im-
pacto sobre a regulao das relaes privadas. Estudos de teoria geral
do direito acerca da aplicao dos princpios constitucionais e da me-
todologia de sua ponderao foram determinantes para afastar defini-
tivamente a cristalizada concepo da Constituio como mera carta
poltica, endereada exclusivamente ao legislador.2

*
Este texto integrar a obra coletiva, organizada por Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel
Sarmento, A constitucionalizao do direito. Fundamentos tericos e aplicaes especficas, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
**
Professora Associada do Departamento de Direito da PUC-Rio e Professora Titular de Direi-
to Civil da Faculdade de Direito da UERJ. E-mail: celina.bodin@terra.com.br.
1
Sobre o tema da constitucionalizao do direito civil, v., em geral, Pietro Perlingieri, Perfis do
direito civil. introduo ao direito civil constitucional, trad. M. C. de Cicco, Rio de Janeiro:
Renovar, 1999; Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
espec. pp. 1-22; e seja consentido remeter a Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um
direito civil constitucional, in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, v. 17,
n. 65, jul./set. de 1993, pp. 21-32; Id., Constituio e direito civil: tendncias, in Revista dos
Tribunais, n. 779, 2000, pp. 47-63.
2
Exemplifica-se apenas com os pioneiros textos de R. Dworkin, Levando os direitos a srio, So
Paulo: Martins Fontes, 2002 [1977] e R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, trad. de
E. Garzn Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993 [1985]; e no Brasil, P.
Bonavides, Curso de direito constitucional, 7. ed., So Paulo: Malheiros, 2000.

Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.29 - p 233 a 258 - jul/dez 2006 233
Neste contexto, dito ps-positivista, o respeito das normas inferio-
res Constituio no examinado apenas sob o ponto de vista formal,
a partir do procedimento de sua criao, mas com base em sua corres-
pondncia substancial aos valores que, incorporados ao texto consti-
tucional, passam a conformar todo o sistema jurdico. Valores que ad-
quirem positividade na medida em que consagrados normativamente
sob a forma de princpios.3 Assim, a soluo normativa aos problemas
concretos no se pauta mais pela subsuno do fato regra especfica,
mas exige do intrprete um procedimento de avaliao condizente com
os diversos princpios jurdicos envolvidos.4
Mesmo a consagrao da dignidade da pessoa humana como funda-
mento da Repblica no art. 1, III, da CF, dispositivo inicialmente ob-
servado com ceticismo, hoje reconhecidamente uma conquista deter-
minante e transformao subversiva de toda a ordem jurdica privada.
De fato, a escolha do constituinte ao elev-la ao topo do ordenamento
alterou radicalmente a estrutura tradicional do direito civil na medi-
da em que determinou o predomnio necessrio das situaes jurdicas
existenciais sobre as relaes patrimoniais.5
Claramente, o efeito desta alterao na interpretao-aplicao dos
institutos civilsticos tem sido notvel e, deve-se mesmo afirmar, ainda
no est completamente realizada. As influncias do contexto histrico
burgus e liberal em que o direito civil era concebido, como a regula-
o mnima necessria para garantir o livre jogo dos negcios, voltado
unicamente para a proteo do patrimnio, fundado exclusivamente na
tutela da propriedade e da autonomia privada de cunho econmico e
que erigia o Cdigo Civil como centro do sistema, vo porm se dissi-
pando paulatinamente.
A proliferao da legislao esparsa sob a forma de estatutos espe-
cializados, por vezes tidos como microssistemas legislativos,6 tornou
insustentvel afirmar a centralidade do Cdigo diante deste verdadeiro

3
Pietro Perlingieri, Manuale di diritto civile, Napoli: ESI, 2004, p. 9, segundo o qual: Il prin-
cipio norma che impone la massima realizzazione di um valore.
4
Pietro Perlingieri, Perfis, cit., p. 80-81; Id., Manuale di diritto civile, cit., p. 10 e ss.
5
Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativo, in I. Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 137.
6
Para uma leitura crtica da concepo de microssistemas, v. Gustavo Tepedino, Premissas
metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil, ora in Temas de direito civil, cit., pp.
1-22. A concepo original do tema pode ser vista em N. Irti, Let della decodificazione, in
Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial n. 10, out./dez. 1979, p. 15-33.

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polissistema, que encontra, agora, na Constituio sua unidade siste-
mtica e axiolgica.
A suposta segurana oferecida pela estrutura milenar do direito ci-
vil clssico, que justificaria seu predomnio sobre a instvel normativa
constitucional, revela-se como apenas mais um mito elaborado para a
manuteno de status quo individualista e patrimonialista.7 J o impres-
cindvel reconhecimento da relatividade e historicidade dos institutos
jurdicos demonstra que sob a sua aparente continuidade terminolgica
se ocultam radicais transformaes semnticas.8 Em especial, a afirma-
o da democracia como fundamento de legitimidade de todo o orde-
namento justifica a prevalncia da Constituio, elaborada pela sobera-
na assemblia nacional constituinte, com intensa participao popular,
sobre a atividade regular do legislador, representante ordinrio do povo.
Em atendimento funo promocional do Direito, o princpio da de-
mocracia impe a mxima eficcia ao texto constitucional, expresso
mais sincera das profundas aspiraes de transformao social.
Por conta disso, a funcionalizao dos institutos clssicos do direito
civil s finalidades superiores consagradas na Constituio, tal como se
observa, por exemplo, na instrumentalizao da famlia ao livre desen-
volvimento de seus membros e na subordinao da tutela do contrato e
da propriedade realizao da funo (rectius, justia) social, tornou-se
uma conseqncia necessria do respeito obrigatrio hierarquia das fon-
tes. Evidentemente, o mesmo ocorre na seara da responsabilidade civil.
A anlise da jurisprudncia destas duas dcadas, especialmente no
mbito do direito privado, serve a desfazer com as excees normais
o justificado receio de que a aplicao direta das normas constitucionais,
especialmente por meio de clusulas gerais carentes de preenchimen-
to valorativo, viesse a ocasionar arbitrariedades, violando a esfera de
autonomia individual por meio de um perigoso salto sobre o legislador
ordinrio.9 Da tambm a importncia fundamental da motivao das
decises anteriormente acentuada10 ,revelando os princpios jur-

7
Maria Celina Bodin de Moraes, Constituio e direito civil, cit., p. 43 e ss.
8
Antnio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 2. ed., Lisboa, Publi-
caes Europa-Amrica, 1998, pp. 43 e ss.; Pietro Perlingieri, Normas constitucionais nas rela-
es privadas, in Revista da Faculdade de Direito da UERJ, n. 6 e 7, 1998/1999, pp. 63-64.
9
Sobre o tema, v. Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 8. ed., Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2001; e Judith Martins-Costa, A boa-f no direito privado, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
10
V. Maria Celina Bodin de Moraes, Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 37, 190 e 274.

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dicos envolvidos e as ponderaes realizadas pelo magistrado ao julgar
o caso concreto, de modo a permitir o debate em bases racionais e a
determinao de critrios capazes de nortear novas decises de maneira
isonmica.
No entanto, as conquistas at aqui obtidas no diminuem a exten-
so do desafio que temos diante de ns. Diversos obstculos persistem e
novos problemas se pem metodologia civil-constitucional no sculo
XXI. O principal deles foi a promulgao da Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 o novo Cdigo Civil. Alguns civilistas, animados
com a suposta novidade, vieram a afirmar o ocaso do direito civil-cons-
titucional diante do novo diploma, que j teria nascido constituciona-
lizado em virtude de sua promulgao posterior Constituio.11
Post hoc ergo propter hoc.12 Tal falcia pode ser desfeita j a partir da
anlise dos diversos anacronismos e deficincias que o texto, elaborado
na dcada de 1970, traz em seu corpo, consagrando, em numerosos
dispositivos, entendimentos que se opem ao movimento de personali-
zao que se vinha operando em doutrina e jurisprudncia.13 Neste mo-
mento, portanto, e talvez mais firmemente do que antes, ser preciso
persistir no esforo de conferir aos institutos civilsticos a interpretao
condizente com a tbua axiolgica prevista na Constituio.

2. A responsabilidade civil como mecanismo de proteo dos in-


teresses da pessoa humana
Na definio de Ulrich Beck, vivemos atualmente em sociedades de
risco.14 O sentido da expresso, porm, no se vincula diretamente s

11
O alerta de Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil e o direito civil-constitucional, in Temas
de direito civil, t. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377. V., a propsito, Francisco Amaral,
Direito civil. Introduo, 6. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 151 e ss., espec. p. 157,
onde afirma que a promulgao do novo Cdigo deve levar ao refluxo a idia de constitucio-
nalizao do direito civil nos termos formulados.
12
A expresso significa: Depois disso, ento por causa disso e configura uma freqente fal-
cia lgica tambm denominada correlao coincidente ou falsa causa. Em virtude dela se
assume que porque um evento ocorreu depois de outro, ento o primeiro deve ser causa do
segundo.
13
Maria Celina Bodin de Moraes, Apresentao a Princpios do direito civil contemporneo, Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, no prelo. Para uma perspectiva crtica na ocasio da promulgao do
Cdigo, v. Gustavo Tepedino, O novo Cdigo Civil: duro golpe na recente experincia consti-
tucional brasileira, in Temas de Direito Civil, t. II, cit., especialmente p. 358. V. ainda Antonio
Junqueira de Azevedo, Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil
na questo da boa-f objetiva nos contratos, in Revista Trimestral de Direito Civil, n. 1, 2000,
pp. 3-12.
14
Ulrich Beck, Risk Society: Towards a New Modernity, New Delhi: Sage, 1992.

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crescentes hipteses de risco entendidas estas como o aumento real do
nmero de acidentes mas s sociedades que se organizam para fazer
frente ao incremento daquelas hipteses, introduzidas principalmente
pelos avanos tecnolgicos e pela intensa interferncia humana no meio
ambiente. Trata-se de sociedades preocupadas com o seu futuro, com a
sobrevivncia das geraes futuras,15 e que necessitam desenvolver ins-
trumentos aptos a garanti-lo. No entanto, assinala Stefano Rodot, a an-
gstia em relao ao futuro no acarreta uma recusa ao futuro: ao lado
da percepo, sempre mais clara, dos riscos do progresso tecnolgico,
existe a conscincia da impossibilidade de parar tal progresso, mesmo se
este no se apresenta mais com estimativas apenas positivas.16
O sentimento de angstia aprofunda-se diante do descompasso
existente entre a velocidade do progresso tecnolgico e a lentido com
a qual amadurece a capacidade de organizar, social e juridicamente, os
processos que acompanham esse progresso. A todo momento, de fato,
percebe-se a obsolescncia das solues jurdicas para fazer frente a um
novo dado tcnico ou a uma nova situao conflituosa.
A conceituao como sociedades de risco , na realidade, conseq-
ncia do fim da fase de f cega no progresso da humanidade, confiana
que havia definido a sociedade ocidental do sc. XIX como a de um
mundo de segurana e delineado a legislao que o regulava mediante
um sistema fechado e pretensamente completo que continha todas as
respostas normativas.
No decorrer do sc. XX, porm, a segurana foi sendo irreversivel-
mente corroda. Como reflexo do novo panorama, pleno de incertezas,
o legislador comea a utilizar-se de uma diversa linguagem normativa,
passando a adotar clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados,
que, ao abrirem amplo espao ao intrprete, acabam por acentuar a sen-
sao de indeterminao e de insegurana perante o Direito.
Adverte-se ento a necessidade de individuar os princpios jurdicos
que devem direcionar cada interpretao-aplicao do direito, de referi-
los continuamente para enfrentar tendncias de mais longo prazo, e

15
Hans Jonas, El principio de responsabilidad. Ensayo de uma tica para la civilizacin tecnol-
gica, Barcelona: Herder, 1995.
16
Stefano Rodot, A vida na sociedade de vigilncia, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, no prelo,
p. 191. V., ainda, Andr Comte-Sponville, Bom dia, angstia!, So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 61 e ss., segundo o qual: A cincia, qualquer cincia, no tem conscincia nem
limites, alm dos limites que ela se impe como tarefa a transpor e que transpe de fato, mais
cedo ou mais tarde.

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de adot-los para o preenchimento, em cada caso, das clusulas gerais
e dos conceitos indeterminados, os quais funcionam assim como ins-
trumentos de incidncia dos princpios e valores constitucionais nas
relaes intersubjetivas.
No tarefa simples. A dificuldade na identificao dos princpios
envolvidos no provm, contudo, somente do fato de que se trata de
regular uma demanda em transformao. Decorre ainda da necessidade
de se levar em considerao uma multiplicidade de exigncias, de in-
teresses e de necessidades com freqncia conflitantes entre si. A nica
constante a ser seguida encontra-se na prevalncia da tutela da pessoa
humana, princpio previsto no art. 1, III, da Constituio Federal,
considerada a sua dignidade como o valor precpuo do ordenamento,
configurando-se como a prpria finalidade-funo do Direito.17
O princpio da proteo da pessoa humana, determinado consti-
tucionalmente, gerou no sistema particular da responsabilidade civil,
a sistemtica extenso da tutela da pessoa da vtima, em detrimento
do objetivo anterior de punio do responsvel.18 Tal extenso, neste
mbito, desdobrou-se em dois efeitos principais: de um lado, no ex-
pressivo aumento das hipteses de dano ressarcvel; de outro, na perda
de importncia da funo moralizadora, outrora tida como um dos
aspectos nucleares do instituto.
Quanto ao aumento das hipteses de ressarcimento, sabe-se que a
responsabilidade civil um dos instrumentos jurdicos mais flexveis,
dotado de extrema simplicidade, estando apto a oferecer a primeira
forma de tutela a interesses novos, considerados merecedores de tutela
to logo sua presena seja identificada pela conscincia social, e que de
outra maneira ficariam desprotegidos, porque ainda no suficientemen-
te amadurecidos para receberem ateno e, portanto, regulamentao
prpria por parte do legislador ordinrio.19
Tambm por esta razo se diz que o direito da responsabilidade
civil antes de tudo jurisprudencial. Os magistrados, com efeito, so
os primeiros a sentirem as mudanas sociais e, bem antes de se poder
17
Assim, Fabio Konder Comparato, O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos.
Disponvel em http://www.dhnet.org.br, acesso em 20 out. 2005.
18
Em 1980, Orlando Gomes, Tendncias modernas da reparao de danos, in Estudos em
homenagem ao Professor Silvio Rodrigues, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 293, chamava a
ateno, com base em G. Tucci, para a importante reviso por que passava o regime da respon-
sabilidade civil, aludindo ao giro conceitual do ato ilcito para o dano injusto.
19
Stefano Rodot, Entrevista, Revista Trimestral de Direito Civil, n. 11, jul.-set. 2002, pp.
287-288.

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colocar em movimento qualquer alterao legislativa, esto aptos a
atribuir-lhes, atravs de suas decises, respostas normativas.
Mas isto somente ocorre porque o mecanismo da responsabilidade
civil composto, em sua maioria, por clusulas gerais e por conceitos
vagos e indeterminados, carecendo de preenchimento pelo juiz a partir
do exame do caso concreto. Como a incidncia dos princpios e valo-
res constitucionais se faz, em via mediata, justamente desta maneira,
atravs do preenchimento valorativo destes conceitos, v-se que a cons-
titucionalizao da responsabilidade civil pode se dar naturalmente.
J a cannica finalidade de moralizao da responsabilidade civil pa-
rece ter sido substituda com vantagens pela concepo que vislumbra
no instituto a presena, e a conseqente realizao, de um dever geral
de solidariedade, tambm hoje previsto constitucionalmente (CF, art.
3, I), que se encontra na base do aforismo multissecular do neminem
laedere, isto , da obrigao de comportar-se de modo a no lesar os in-
teresses de outrem.20 Trata-se aqui de tomar conscincia de importante
atualizao de fundamento, fruto daquela historicidade, imprescindvel
cincia jurdica, que se permite atribuir novo contedo a conceitos
radicados.21

3. O evento danoso e o problema de sua identificao


O dano, como se sabe, o fundamento unitrio da responsabilidade
civil, a prpria razo de ser do dever de indenizar.22 Conceitualmente, a
responsabilidade civil consiste justamente na imputao do evento dano-
so a um sujeito determinado, que ser, ento, obrigado a indeniz-lo.
Diversamente do direito penal, porm, o direito civil no tipifica
legislativamente cada comportamento danoso; ao contrrio, a obrigao
de indenizar est inserida em uma clusula geral, prevista no art. 186
c/c o art. 927 do Cdigo Civil. Cumpre, assim, identificar, quais so os
eventos que fazem nascer a obrigao de indenizar. Em outras palavras,
preciso circunscrever a rea dos danos ressarcveis, de modo a evitar
a propagao irracional dos mecanismos de tutela indenizatria23.

20
Stefano Rodot, Il problema della responsabilit civile, Milano: Giuffr, 1967, p. 95 e ss.
21
Antnio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, cit., p. 43.
22
Stefano Rodot, Il problema della responsabilit civile, cit., p. 78. A noo fundamental
porque se, eventualmente, o ilcito no causar dano no ter qualquer relevncia no mbito da
responsabilidade civil.
23
Luiz Dez-Picazo, Derecho de daos, Madrid: Civitas, 1999, p. 296.

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Ocorre que meras atividades cotidianas, devidas normal ao
humana, com freqncia causam prejuzos a terceiros. Assim, por
exemplo, a prtica comercial bem sucedida pode ter como conseqncia
a diminuio do nmero de clientes e do prprio lucro daqueles que
atuam no mesmo ramo, ainda que a concorrncia no ofenda os par-
metros legais, do mesmo modo que a construo de um novo edifcio,
sem nenhuma inteno emulativa e em total consonncia com as nor-
mas edilcias pertinentes, pode acarretar o fim da vista panormica, da
incidncia de luz solar ou da brisa que refrescava o vizinho.
Tais situaes, ainda que causadoras de danos, so autorizadas pelo
ordenamento jurdico; os danos que a se produzem so, portanto, l-
citos, no acarretando a responsabilizao daquele que, embora tenha
dado causa a prejuzos, no se afastou dos limites impostos pelo orde-
namento jurdico ao pautar sua atuao.
De outro lado, porm, em cada vez mais numerosas situaes, o
mesmo ordenamento jurdico determina danos que se forem causados,
no obstante a liceidade da ao ou da atividade, a vtima no deve fi-
car irressarcida. Aqui tambm os danos seriam, primeira vista, lcitos;
geram, no entanto, obrigao de indenizar. Neste caso enquadram-se,
por exemplo, as inmeras hipteses de responsabilidade objetiva, hoje
reguladas seja atravs de clusula geral (CC, pargrafo nico do art.
927) seja mediante dispositivos especficos (CC, arts. 931, 932, 937,
938 etc.), consubstanciando-se, pois, em figuras de danos ressarcveis,
embora no resultantes da prtica de qualquer ilcito.
O debate acerca da noo de dano ressarcvel divide-se basicamente
em duas correntes doutrinrias: de um lado, os que identificam o dano
com a antijuridicidade, ou seja, com a violao culposa de um direito
ou de uma norma; e, de outro, os defensores da chamada teoria do
interesse, hoje majoritria, que o vinculam leso de um interesse (ou
bem) juridicamente protegido24. Na realidade, a primeira teoria acaba
por interpretar o sistema da responsabilidade civil como se fora tpico,
uma vez que somente diante da violao de normas que, especifica-
mente, reconhecem direitos subjetivos absolutos admite o surgimento
da sano civil.
Modernamente, pois, desvincula-se o conceito de dano da noo
de antijuridicidade, adotando-se critrios mais amplos, que englobam
no apenas direitos (absolutos ou relativos) mas tambm interesses
que, porque considerados dignos de tutela jurdica, quando lesionados,
obrigam sua reparao. Eis a a tutela ressarcitria com base na clu-
240
sula geral de responsabilidade. Sob esta tica, porm, ser necessrio
indicar os critrios para a identificao da qualidade do interesse, se e
quando deve ser considerado digno da tutela jurdica. O critrio mais
consistente, como se ver, sustenta que indenizvel ser o evento dano-
so relevante segundo uma ponderao dos interesses em jogo luz dos
princpios constitucionais.25
O alargamento da noo de dano ressarcvel, todavia, veio ocor-
rendo de maneira avassaladora. Com efeito, fala-se hoje em dano ao
projeto de vida, dano por nascimento indesejado, dano hedonstico,
dano de mobbing, dano de mass media, dano de frias arruinadas, dano
de morte em agonia, dano de brincadeiras cruis, dano de descumpri-
mento dos deveres conjugais, dano por abandono afetivo e assim por
diante.26 O aumento desordenado de novas espcies de dano fez sur-
gir o temor, antecipado por Rodot, de que a multiplicao de novas
figuras de dano venha a ter como nicos limites a fantasia do intrprete
e a flexibilidade da jurisprudncia.27
A preocupao com o significativo incremento de hipteses de
dano extrapatrimonial, situao cognominada como a indstria do
dano moral, no parece injustificada.28 Somente no mbito do Supe-
rior Tribunal de Justia, o nmero de aes com pedidos desta natureza
aumentou quase 200 vezes nos ltimos 10 anos.29 E isto evidentemente
nem se compara com o crescimento exponencial ocorrido nos Juizados
Especiais e na primeira instncia. No foi apenas o volume dos pedi-
dos a inflacionar; o nmero de concesses e o seu valor sem qualquer
critrio tm gerado, como conseqncias previsveis, de um lado, a ba-

24
C. Massimo Bianca, Diritto civile, vol. 5, Milano: Giuffr, 1995, pp. 584-585.
25
V. Guido Alpa, Il problema della atipicit del illecito, Napoli: Jovene, 1979, p. 245. V. infra
item 4.1.
26
Assim Anderson Schreiber, Tendncias atuais da responsabilidade civil, in Revista Trimestral
de Direito Civil, n. 22, abr./jun. 2005, p. 60.
27
Apud Anderson Schreiber, Tendncias atuais, cit., p. 60.
28
Em 10.10.1998, o ento Des. Dcio Antnio Erpen, do TJRS, em artigo intitulado A
indstria do dano moral, publicado no Jornal Zero Hora, de Porto Alegre, afirmava: Sem
uma definio cientfica do que seja, realmente, o dano moral, sem uma norma estabelecendo
as reas de abrangncia e sem parmetros legais para sua quantificao, permite-se o perigoso
e imprevisvel subjetivismo do pleito, colocando o juiz numa posio de desconforto. Ele que
deve ser o executivo da norma, passou a personaliz-la. (...) A corrente belicosa, se vitoriosa,
gerar uma sociedade intolerante, na qual se promover o dio, a rivalidade, a busca de van-
tagens sobre outrem ou at a exaltao do narcisismo. A promissora indstria do dano moral
levar a esse triste quadro.
29
Consultor Jurdico, 21.07.2005: Em 1994 foram 47 aes contra 8.201 em 2004. Dispon-
vel em www.conjur.com.br, acesso em 22 jul. 2005.

241
nalizao do dano moral e, de outro, a mercantilizao das relaes
extrapatrimoniais.
verdade, tambm, que o aumento do nmero de reclamaes
deste tipo tem o significado, relevante, de representar um reforo da ci-
dadania, da luta em defesa dos prprios direitos e do amadurecimento
cultural da sociedade. Mais do que isto. Como se tentar demonstrar, a
difuso da reparao do dano moral conseqncia direta, embora in-
consciente, de um processo de constitucionalizao da responsabilidade
civil.30 Com efeito, o expressivo aumento de indenizaes a este ttulo
revelador do fato de que o direito nacional voltou-se, como determi-
na a Constituio, para a proteo dos interesses extrapatrimoniais das
pessoas humanas.
Todavia, cabe indagar-se o que faria se o iogurte viesse mofado, se
o sinal da TV a cabo deixasse de ser recebido por alguns dias, se o vo
atrasasse ou a bagagem se extraviasse, se o alarme da loja soasse porque a
vendedora se esqueceu de remover o dispositivo anti-furto, se o quarto
do hotel no estivesse reservado como solicitado, se o noivo desistisse
do casamento? Em todas essas hipteses e em muitssimas outras do
mesmo jaez juzes brasileiros, examinando casos concretos, tiveram
ocasio de mandar indenizar, em quantias por vezes exorbitantes, as
vtimas de tais espcies de danos.Com razo, afirmou-se que se nin-
gum quer ter a sua dignidade colocada em dvida, ento preciso
parar com esse truque de ir dormir ofendido para acordar milionrio.31
No h dvida que a configurao atual do dano extrapatrimonial tem
ensejado substancioso incentivo malcia, m-f, ao lucro fcil.
Na realidade, o problema maior da reparao do dano moral refere-
se ao seu mecanismo de identificao. Sobre o conceito de dano moral,
a maioria dos operadores jurdicos nacionais o define de acordo com o
entendimento elaborado, na dcada de 1940, por Ren Savatier segun-
do o qual dano moral todo sofrimento humano que no causado
por uma perda pecuniria.32 Tal conceituao, contudo, no permite

30
V., infra, item 4.1.
31
Martha Medeiros, A loteria dos espertos apud Ramon von Berg, Dano moral, artigo dispo-
nvel em http://www.blindagemfiscal.com.br, acesso em 13 jul. 2005.
32
Trait de la responsabilit civile. vol. II, n. 525 apud Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabili-
dade civil, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994. Tambm muito citado pela doutrina brasileira
o italiano Alfredo Minozzi, Studio sul danno non patrimoniale (Danno morale), 3. ed., Milano:
Societ Editrice Libraria, 1917, p. 80 e ss., segundo o qual: Quando parleremo di danni che
non ledono il patrimonio della persona, il contenuto di questi danni non il danaro, n una cosa
commercialmente riducibile in danaro, ma il dolore, lo spavento, lemozione, lonta, lo strazio fisico

242
que se colha uma noo especfica, satisfazendo-se a doutrina com uma
idia ampla e genrica a ponto de se admitir praticamente tudo na con-
figurao do dano moral, isto , justamente todo sofrimento humano.
Da, a subseqente especificao, feita jurisprudencialmente, do dano
moral como gerador dos sentimentos de tristeza, constrangimento,
vergonha ou humilhao.
Em 1996, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 172.720, o Supremo
Tribunal Federal considerou que o dano moral se distingue da violao
a direitos da personalidade bem como dos efeitos no-patrimoniais da
leso.33 No julgamento discutia-se a reparao de dano moral decorren-
te de extravio de bagagem em transporte areo, em que a 1 C. C. do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro havia negado a indenizao sob o
argumento de que a simples sensao de desconforto ou aborrecimen-
to, ocasionado pela perda ou extravio de bagagens, no constitui dano
moral, suscetvel de ser objeto de reparao civil. O Supremo, porm,
deu provimento ao recurso para reconhecer a existncia de dano moral
reparvel, que estaria configurado nos sentimentos de desconforto, cons-
trangimento, aborrecimento e humilhao, causados pelo extravio de
bagagem em viagem ao exterior.
Todavia, ser possvel que a dor, a tristeza, o constrangimento, a per-
plexidade, o vexame ou a humilhao configurem elementos concretos
suficientes para a conceituao jurdica do dano moral? Na verdade, to-
das as relaes humanas ensejam sofrimentos e tristezas cuja causa nor-
malmente atribumos a outrem. Na perspectiva de Unamuno el dolor
es la sustancia de la vida y la raz de la personalidad pues slo sufriendo se
es persona. Como podem a dor ou os sentimentos ser considerados ob-
jetivamente para os fins de seu ressarcimento? Enfim, como distinguir
as dores que devem ser reparadas das que no merecem s-lo?
Recentemente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia
julgou improcedente o pedido de indenizao de danos morais por uso
no consentido de imagem, de duas enfermeiras, publicada em material
publicitrio da clnica em que trabalhavam. Em seu voto, a Ministra
Relatora afirma que o dano moral compensvel deve ser qualificado
por um elemento psicolgico que evidencie o sofrimento a que foi subme-
tida a vtima, o sentimento de tristeza, desconforto, vexame, embarao

o morale, in generale una dolorosa sensazione provata dalla persona, attribuendo alla parola dolore
il pi largo significato.
33
STF, 2 T., RE 172.720, Rel. Min. Marco Aurlio, publ. DJ de 21.02.1997.

243
na convivncia social ou a exposio ao ridculo no meio social onde
reside ou trabalha.34 As autoras, em vez de alegarem tristeza profunda
e constrangimento infinito, haviam afirmado no ser necessria a prova
da ocorrncia de dano moral pelo uso inconsentido da imagem, por se
tratar de dano in re ipsa como, alis, entende o STF.35
Na situao de indefinio em que se encontra o conceito de dano
moral, tem sido possvel nele incluir qualquer coisa, isto , qualquer
sofrimento humano, e, de outro lado, considerar que pouco ou nada
seria suficiente para oferecer as extremas do instituto, sob o argumento
de que no passam de aborrecimentos comuns ou extraordinrios
do dia-a-dia, no chegando a configurar real e verdadeiro sofrimento.
O fato que a reparao dos danos morais no pode mais operar,
como vem ocorrendo, no nvel do senso comum. Sua importncia no
mundo atual exige que se busque alcanar um determinado grau de
tecnicidade, do ponto de vista da cincia do direito, contribuindo-se
para edificar uma categoria terica que seja elaborada o suficiente para
demarcar as numerosas especificidades do instituto. A ausncia de
rigor cientfico e objetividade na conceituao do dano moral tm
gerado obstculos ao adequado desenvolvimento da responsabilidade
civil alm de perpetrar, cotidianamente, graves injustias e incertezas
aos jurisdicionados.
O ressarcimento do dano moral deve ser tratado com maior serie-
dade, tanto cientfica quanto metodolgica, visto que sria tambm
a exigncia de proteger eficazmente a pessoa humana e seus direitos
fundamentais. Torna-se urgente, pois, identificar, especialmente no que
tange s hipteses de dano moral, que interesses, sob a perspectiva civil
constitucional, so merecedores de tutela a ponto de sua violao com-
pletar os requisitos da tutela ressarcitria.

4.Aplicaes da constitucionalizao na responsabilidade civil


As profundas transformaes ocorridas na responsabilidade civil,
ramo do direito civil que apresenta atualmente grandes desafios aos ju-
ristas, devem ser enfrentadas a partir da perspectiva da aplicao direta

34
STJ, 3 T., REsp. 622.872, Rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., julg. em 14.06.2005, publ. DJ
de 01.08.2005. Grifou-se.
35
STF, 2T, RE 215.984, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. 04.06.2002, v.u. O acrdo entendeu
que a Constituio (art. 5, X) prev a existncia de direito indenizao em caso de danos ad-
vindos da violao da intimidade, da vida privada, da honra e imagem das pessoas, condenando
o ofensor ao pagamento de danos morais.

244
e imediata das normas constitucionais. De fato, somente a perspectiva
constitucionalizada capaz de oferecer respostas s complexas indaga-
es presentes no direito dos danos contemporneo.
De maneira geral, a inspirao constitucional fez com que prin-
cpios normalmente alheios ao surgimento da obrigao de indenizar
fossem incorporados ao definir o regime de reparao civil. Se a res-
ponsabilidade civil tradicional se baseava exclusivamente na tutela do
direito de propriedade e dos demais direitos subjetivos patrimoniais,
hoje a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, e a justia
distributiva influenciam profundamente toda a sistemtica do dever de
ressarcir.36
A constitucionalizao do direito dos danos imps, como se viu, a
releitura da prpria funo primordial da responsabilidade civil. O foco
que tradicionalmente recaa sobre a pessoa do causador do dano, que
por seu ato reprovvel deveria ser punido, deslocou-se no sentido da
tutela especial garantida vtima do dano injusto, que merece ser repa-
rada. A punio do agente pelo dano causado, preocupao pertinente
ao direito penal, perde a importncia no mbito cvel para a reparao
da vtima pelos danos sofridos.
O impacto desta mudana de perspectiva pode ser percebido em
dois problemas que tm atrado a ateno da doutrina e provocado
acesas controvrsias na jurisprudncia: o da conceituao do dano mo-
ral, j referido, e o do contedo da clusula geral de responsabilidade
objetiva, prevista ex novo pelo Cdigo de 2002. Ambos os temas sero
analisados a seguir.

4.1 A conceituao do dano moral


A Constituio, nos incisos V e X de seu art. 5, consagrou a pos-
sibilidade de indenizao pelo dano exclusivamente moral, colocando
um ponto final na acirrada controvrsia doutrinria at ento reinante
neste tema.37 Sua aplicao, contudo, no se resume determinao da
reparao do dano moral, mas tem tambm um papel fundamental na
definio de seu conceito.

36
Gustavo Tepedino, A evoluo da responsabilidade civil no direito brasileiro e suas contro-
vrsias na atividade estatal, in Temas de direito civil, cit., p. 194.
37
CF, art. 5, V: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indeniza-
o por dano material, moral ou imagem; e X: so inviolveis a intimidade, a vida privada,
a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao.

245
Majoritariamente, como se viu, o dano moral conceituado como
o efeito moral da leso a um interesse juridicamente protegido, referido
constantemente em doutrina e na jurisprudncia como os sentimentos
de dor, vexame, sofrimento e humilhao. A abrangncia da definio
costuma ser mitigada, em termos igualmente subjetivos e arbitrrios,
por meio da exigncia de que se trate de um dano grave, um mal evi-
dente, que no configure mero desconforto ou aborrecimento.38
Em contraposio a essa conceituao de dano moral subjetivo,
buscou-se refinar a definio, ajustando-a de acordo com a melhor tc-
nica jurdica. Assim que, de outro lado, definiu-se o dano moral como
a leso a um direito da personalidade.39 Esta concepo de dano moral
objetivo j contribui para oferecer maior rigor tcnico no exame dos
casos, evitando a praxe recorrente de avaliar a ofensa com base no senso
comum.
necessrio, contudo, recordar as crticas concepo de dano res-
sarcvel como violao a um direito subjetivo, vinculado, pois, noo
de antijuridicidade.40 Tal viso foi superada pela teoria do interesse,
que concebe o dano ressarcvel como a leso a interesse juridicamente
protegido. Alm disso, no possvel ater-se ao modelo do direito sub-
jetivo para tutelar os interesses existenciais relativos pessoa humana:
qualquer situao jurdica subjetiva pode ser idnea a proteger os as-
pectos extrapatrimoniais da personalidade.41 Assim, melhor do que se
restringir a modelos tpicos especficos de direitos subjetivos recorrer
a uma clusula geral de tutela da personalidade.42 Enquanto em alguns
ordenamentos esta clusula vem expressa na legislao ordinria, no
nosso sistema deve ser encontrada no princpio constitucional da dig-
nidade da pessoa humana.43
Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral
como a leso dignidade da pessoa humana. Em conseqncia, toda
38
Por exemplo, o voto do Min. Francisco Rezek no julgamento do RE 172.720 (STF, 2 T.,
Rel. Min. Marco Aurlio, julg. 06.02.1996, publ. DJ 21.02.1997).
39
Paulo Luiz Neto Lobo, Danos morais e direitos da personalidade, in Revista Trimestral de
Direito Civil, n. 6, abr.-jun. 2001, pp. 79-97.
40
V. supra item 3.
41
Como afirma Pietro Perlingieri, Perfis, cit., p. 156: No existe um nmero fechado de hip-
teses tuteladas: tutelado o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse
e naqueles de outras pessoas.
42
Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro,
in Temas de direito civil, cit., p. 50 e ss.
43
o caso do Cdigo Civil portugus de 1966, que afirma em seu art. 70.1: A lei protege os indi-
vduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa a sua personalidade fsica ou moral.

246
e qualquer circunstncia que atinja o ser humano em sua condio
humana, que (mesmo longinquamente) pretenda t-lo como objeto,
que negue sua qualidade de pessoa, ser automaticamente considerada
violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano
moral.44 Socorre-se, assim, da opo fundamental do constituinte para
destacar que a ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da persona-
lidade, mesmo que no se subsuma a um direito subjetivo especfico,
pode produzir dano moral, contanto que grave o suficiente para ser
considerada lesiva dignidade humana.
Para esta fundamentao possvel encontrar base na premissa kan-
tiana de que a humanidade das pessoas reside no fato de elas serem
racionais, dotadas de livre arbtrio e de capacidade para interagir su-
jeitos, portanto, do discurso e da ao e, desse modo, ser desu-
mano, isto , contrrio dignidade humana, tudo aquilo que puder
servir para reduzir a pessoa (o chamado sujeito de direitos) condio
de objeto. Esta perspectiva desdobra-se nos seguintes postulados: i) o
sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos
iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica
de que titular; iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao; iv)
parte do grupo social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a
ser marginalizado.
Aplicados esfera jurdica, sero corolrios desta elaborao os
princpios da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica ,
da liberdade e da solidariedade social ou familiar, que se encontram
previstos na Constituio da Repblica. Dano moral ser, em conse-
qncia, a leso a algum desses aspectos ou substratos que compem,
ou conformam, a dignidade humana, isto , a violao liberdade,
igualdade, solidariedade ou integridade psicofsica de uma pes-
soa humana. Quando, contudo, estes princpios, entrarem em coliso
entre si, ser preciso ponderar, atravs do exame dos interesses em
conflito, tais princpios em relao a seu fundamento, isto , a prpria
dignidade humana.
o que se observa hoje no tocante, por exemplo, reparao de
danos morais no mbito das relaes familiares. Nestas relaes, de ma-
neira geral, subsiste o princpio da solidariedade em correspondncia
pessoa da vtima e o princpio da liberdade ou autonomia em cor-
respondncia pessoa do suposto ofensor. Contudo, como em toda

44
Maria Celina Bodin de Moraes, Danos pessoa humana, cit., p. 188.

247
ponderao, necessrio levar em considerao os aspectos distintivos
de cada relao concreta. Assim, defende-se que, enquanto nas relaes
parentais necessrio ponderar igualmente a integridade psicofsica dos
menores, o que justificaria a indenizao, nas relaes conjugais parte-
se da igualdade entre os cnjuges e da livre dissolubilidade da relao,
o que justificaria a ausncia de reparao nas hipteses de infidelidade,
abandono do lar, descumprimento de dbito conjugal, e desassistncias
semelhantes, podendo-se contar apenas com a sano especfica da se-
parao judicial ou do divrcio.45

4.2 A fundamentao da clusula geral de responsabilidade objetiva


Outro campo em que se percebe nitidamente a influncia da nor-
mativa constitucional sobre a responsabilidade civil no mbito da
responsabilidade civil dita objetiva, ou seja, a que prescinde da avalia-
o da conduta subjetiva do agente para imputar o dever de reparar o
dano causado.
Como se sabe, o sistema tradicional da responsabilidade civil foi
construdo a partir do conceito de ato ilcito, ou seja, da conduta re-
provvel daquele que, por negligncia, imprudncia ou impercia, viola
direito e causa dano a outrem.46 O surgimento da responsabilidade exi-
gia que a vtima conseguisse provar a quebra de um dever de cautela, de
um padro de conduta exigvel por parte do agente que causou o dano.
Esta exigncia de uma avaliao tico-jurdica do comportamento do
causador do dano para imputar-lhe o dever de repar-lo era tida como
princpio axiomtico, correspondente idia de punio pelo ilcito
cometido.47
No entanto, a complexificao social e a industrializao provoca-
ram um salto no nmero cotidiano de acidentes, gerando danos in-
justos que, em virtude da incapacidade da vtima de provar a culpa do

45
Maria Celina Bodin de Moraes, Danos morais em famlia? Conjugalidade, parentalidade e
responsabilidade civil, in T. da Silva Pereira e R. da Cunha Pereira (coords.), A tica da con-
vivncia familiar. Sua efetividade no cotidiano dos tribunais, Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 171 e ss.; Id., Deveres parentais e responsabilidade civil, in Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n. 31, ago-set. 2005, p. 39 e ss.
46
CC, art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
47
O representante maior deste pensamento foi Rudolf von Jhering para quem no era o dano
que obrigava o ressarcimento, mas a culpa, assim como no a chama da vela que queima mas
o oxignio: V. Rudolf von Jhering, Il momento della colpa nel diritto privato romano, trad. de F.
Fusili, Napoli: Jovene, 1990, p. 38.

248
agente na produo do dano, ficavam irressarcidos. A insuficincia de
um sistema de reparao calcado exclusivamente na noo de culpa
lato sensu foi destacada de maneira pioneira por alguns juristas, 48 que
buscaram a construo de outros mecanismos de imputao de respon-
sabilidade que prescindissem do elemento subjetivo.
As transformaes legislativas, inicialmente tmidas, principiaram
esta transformao a partir de dispositivos legais de presuno de culpa,
que invertiam o nus dessa prova diablica em benefcio da vtima.
Progressivamente, contudo, afastou-se inclusive a possibilidade de o
ofensor provar a sua diligncia para evitar o dever de reparar, atravs da
previso de verdadeiros casos de responsabilidade objetiva.
Assim, aqui no Brasil, foi promulgado em 1912 o Decreto n. 2.681,
sobre transporte ferrovirio, o qual abria exceo ao princpio da cul-
pa, embora o legislador tenha ento preferido usar a expresso culpa
presumida. 49 Em 1919 foi promulgada a primeira lei acidentria bra-
sileira, o Decreto Legislativo n. 3.724, de 15.01.1919.50 Alm destas,
cumpre mencionar ainda a legislao acerca de atividades de minerao
(DL. 227/67), acidentes de veculos (L. 6.194/74 e L. 8.441/92), ati-
vidades nucleares (L. 6.453/77), atividades lesivas ao meio-ambiente
(L. 6.938/81), transporte areo (L. 7.565/86) e relaes de consumo
(CDC, arts. 12 e 14). A Constituio de 1988 atribuiu responsabili-
dade objetiva s pessoas jurdicas de direito pblico e s pessoas jurdi-
cas de direito privado prestadoras de servios pblicos (art. 37, 6o) e
queles que exploram energia nuclear (art. 21, XXIII, c).

48
A partir dos precursores Venezian (1884), Coviello (1887) e Orlando (1893) na Itlia e
Merkel (1885) e Mataja (1888) na Alemanha, so indicados como pioneiros da responsabi-
lidade objetiva Raymond Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilit civile, Paris: A.
Rousseau, 1897; e Louis Josserand, La responsabilit du fait des choses inanimes, Paris: A. Rous-
seau, 1897.
49
Prev o art. 17 do aludido Decreto: As estradas de ferro respondero pelos desastres que nas
suas linhas sucederem com viajantes e de que resultem a morte, ferimento ou leso corporal.
A culpa ser sempre presumida, s se admitindo em contrrio alguma das seguintes provas: i.
caso fortuito ou fora maior; ii. culpa do viajante. Por analogia, a normativa foi estendida,
posteriormente, aos demais meios de transporte coletivos, isto , aos bondes, s empresas de
nibus, ao metr, etc.
50
A responsabilidade objetiva foi adotada em todas as sucessivas leis especiais sobre acidentes
do trabalho que vigoraram no pas at 1967, quando o seguro foi integrado Previdncia So-
cial, e passaram a carecer de fundamento as coberturas com base na responsabilidade civil do
patro. De acordo com a teoria atualmente em vigor nesta rea, a teoria do risco social, a res-
ponsabilidade pelos danos advindos dos acidentes do trabalho deve ser da coletividade, tendo
em vista a funo social que a empresa desempenha.

249
Mesmo no mbito do Cdigo anterior j era visvel esse processo de
objetivao de certas hipteses de responsabilidade, como por exemplo, a
effusum et deiectum, nos termos do antigo art. 1.529; a responsabilidade
pelo fato dos animais (art. 1.527); a responsabilidade decorrente de runa
(art. 1.528); etc. Foi o que tambm ocorreu com a responsabilidade do
patro pelos atos culposos de seus empregados, na dcada de 1960,
quando o STF instituiu a Smula 341, adotando verdadeira interpreta-
o contra legem em relao ao art. 1.523 do Cdigo Civil de 1916.
Estas hipteses partilham de uma inspirao comum, capaz de subs-
tituir a culpa como fundamento da responsabilidade, que a noo de
risco. O prprio funcionamento da sociedade industrial transforma os
acidentes, tradicionalmente vistos como acontecimentos extraordin-
rios, em eventos normalmente esperados, decorrentes do curso natural
de atividades coletivas. As fatalidades tornam-se estatisticamente pre-
visveis e regulares: so danos que devem acontecer.51
Neste novo contexto, a utilizao de um princpio de imputabilida-
de moral para justificar que o dano fosse transferido da vtima ao agente
revelava-se incondizente com as diversas espcies de relaes jurdicas
prprias da sociedade moderna. Na medida em que estes danos anni-
mos so algo esperado pelo prprio desempenho da atividade, a imposi-
o do dever de repar-los h de decorrer da mera assuno deste risco.
A objetivao da responsabilizao, neste ponto, nada mais do que
um aspecto de um processo maior de releitura do direito civil em virtu-
de da incidncia dos princpios constitucionais. Ela traduz a passagem
do modelo individualista-liberal de responsabilidade, compatvel com
a ideologia do Code Napolon e do Cdigo de 1916, para o chamado
modelo solidarista, baseado na Constituio da Repblica, fundado na
ateno e no cuidado para com o lesado: questiona-se se vtima deva
ser negado o direito ao ressarcimento e no mais, como outrora, se h
razes para que o autor do dano seja responsabilizado.52 Trata-se, assim,
de vincular diretamente a responsabilidade civil aos princpios consti-
tucionais da dignidade, da igualdade e da solidariedade.
As vantagens deste modelo em relao responsabilidade civil so
muito claras: alm de desonerar a vtima de uma prova (quase) im-
possvel e, concomitantemente, de diminuir a margem de discriciona-
riedade judicial, no sistema da culpa, a fim de elidir o pagamento de

51
Stefano Rodot, Il problema della responsabilit civile, cit., p. 21.
52
Maria Celina Bodin de Moraes, Danos pessoa humana, cit., p. 29.

250
indenizaes, basta ao agente atingir o nvel de cuidado exigvel, isto ,
ser diligente; j no sistema da responsabilidade objetiva, ao contrrio, o
sistema fora o agente a internalizar o custo de sua atividade. Indepen-
dentemente de seu maior ou menor cuidado, ter que pagar por todo
dano causado, portanto lhe convm, em seu prprio interesse, escolher
o nvel de atividades que acarreta a maior diferena entre a utilidade
resultante da atividade e os danos por ela produzidos.53
A partir da objetivao da responsabilidade civil do Estado e dos
prestadores de servio pblico na Constituio de 1988 (art. 37, 6)
e dos fornecedores de produtos e servios nas relaes de consumo
(CDC, arts. 12 e 14), j se tornara difcil afirmar que no ordenamento
brasileiro a responsabilidade civil subjetiva permanecia sendo a regra e
as hipteses de responsabilidade objetiva eram excees, uma vez que as
segundas superavam as primeiras em volume de demandas. Contudo,
o reconhecimento definitivo da existncia de um sistema dualista de
responsabilidade civil veio com o Cdigo Civil de 2002 que, ao lado
de uma clusula geral de responsabilidade pela culpa, instituiu uma
clusula geral de responsabilidade pelo risco.54
A adoo, no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, da clu-
sula geral de responsabilidade pelas atividades de risco, vem causando
extensa controvrsia na doutrina, que busca esclarecer o sentido e o
alcance da expresso. Assim refere-se a risco-proveito, risco-criado, vio-
lao de dever de segurana e habitualidade ou profissionalidade na
interpretao da expresso legal atividade normalmente desenvolvida.
O estado atual do debate revela que, como o modelo anterior estava
ainda fortemente radicado na noo de culpa, ser preciso aguardar o
tempo necessrio gradual transio.
Com o passar do tempo, porm, o dever de solidariedade social, o
fundamento constitucional da responsabilidade objetiva, sobressair e
aceitar-se- que seu alcance amplo o suficiente para abranger a repa-
rao de todos os danos injustamente sofridos, em havendo nexo de
causalidade com a atividade desenvolvida, seja ela perigosa ou no. No

53
Assim, Fernando Gmez Pomar, Carga de la prueba y responsabilidad objetiva, in In Dret n.
1, 2001. Disponvel em http://www.indret.com, acesso em 20 jul. 2005.
54
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado
a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

251
se sustentar mais qualquer resqucio de culpa, de sano ou de des-
cumprimento de deveres no fundamento da responsabilidade objetiva.
Com efeito, todas so as atividades que geram risco para os direitos de
outrem, como prev o dispositivo legal.
O fundamento tico-jurdico da responsabilidade objetiva deve ser
buscado na concepo solidarista, fundada pela Constituio de 1988,
de proteo dos direitos de qualquer pessoa injustamente lesada, fa-
zendo-se incidir o seu custo na comunidade, isto , em quem quer que
com o ato danoso esteja vinculado. No modelo solidarista, invertem-se
os termos do problema e a responsabilidade subjetiva nada mais do
que uma outra hiptese de imputao de responsabilidade.55
Em decorrncia do princpio constitucional de solidariedade social,
pois, distribuem-se as perdas e estende-se o mais amplamente possvel as
garantias integridade psicofsica e material de cada pessoa humana. Esta
a razo justificativa, a um s tempo tica e jurdica, do deslocamento
dos custos do dano da vtima para o responsvel pela atividade.56
5. Concluses
O atual modelo da responsabilidade civil assemelha-se a um terreno
muito acidentado, ou a um canteiro de obras, conforme o pessimismo,
ou otimismo, do observador. fato, porm, que seus alicerces no esto
bem assentados no que se refere a uma concepo sistemtica e global
do instituto, seja com relao funo que deve desempenhar, seja no
que tange aos critrios de imputao que deve adotar (culpa, risco, pe-
rigo, atividade, propriedade, obrigao de custdia, parentesco etc.).57
A fragilidade dos conceitos, de um lado, e a fragmentao da disci-
plina, de outro, tendo que fazer frente ainda, segundo o entendimento
majoritrio, a diversificadas funes, acarretam srias dificuldades tanto
para os estudiosos do tema, que no possuem uma firme base conceitual
na qual se apoiar, como para os magistrados que, em conseqncia, no
tm o conforto doutrinrio com o qual fundamentar adequadamente
55
Cesare Salvi, Responsabilit extracontrattuale, in Enciclopedia del diritto, vol. XXV, Milano:
Giuffr, p. 1222: Il danno ingiusto trasferito a un terzo se la fattispecie concreta sussumibi-
le in uno tra i differenti criteri previsti a tal fine dallordinamento; fra questi , qualitativamente
non diversi dagli altri, la colpevolezza della condotta dannosa. No mesmo sentido, Stefano Ro-
dot, Il problema della responsabilit civile, cit., passim. V. ainda, do autor, Modelli e funzioni
della responsabilit civile, in Rivista critica di diritto privato, 1984, p. 599 e ss.
56
Para o desenvolvimento deste ponto, v. Maria Celina Bodin de Moraes, Problemas em torno
da clusula geral de responsabilidade objetiva, in Estudos em Homenagem ao Professor Celso
Mello, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, no prelo.
57
V. Pietro Barcellona, Diritto privato e processo economico, Napoli: Jovene, 1977, p. 293.

252
suas decises e dot-las do grau necessrio de racionalidade, libertando-
se do arbtrio.
No obstante o Cdigo Civil seja novo e os dispositivos relativos
responsabilidade civil tenham sido relativamente atualizados, sua disci-
plina normativa , como se sabe, muito mais resultante de um conjunto
de solues jurisprudenciais conjunturais do que fruto de um pensa-
mento cientfico-doutrinrio estruturado, voltado para a elaborao de
um modelo coerente e integrado.
Neste aspecto, o Cdigo representou uma significativa perda de
oportunidade no que se refere ocasio para a reflexo acerca do mo-
delo da responsabilizao civil. Mas, para alm deste inconveniente,
os prprios conceitos bsicos da disciplina encontram-se em discusso,
havendo atualmente grande vacilao at mesmo no que se refere s
suas noes mais elementares: h controvrsias, como se viu, acerca
do conceito de dano ressarcvel mas h, tambm, acerca das noes de
culpa, de risco, de nexo de causalidade etc.
fragmentao e fragilidade presentes no direito da responsabi-
lidade civil corresponde, todavia, o monumental crescimento de sua
importncia na sociedade contempornea. Com efeito, responsabili-
dade civil deve ser reconhecido o papel de constituir-se como um dos
fenmenos scio-jurdicos mais importantes da ps-modernidade.
imperioso, portanto, proceder sua sistematizao, a qual so-
mente poder ser realizada tendo-se em vista a adequada interpretao
constitucional da normativa ordinria bem como a aplicao direta dos
princpios e valores constitucionais, como prev a metodologia civil-
constitucional.
As constituies, assim como os demais documentos legislativos,
so sempre causa e conseqncia. So conseqncia de uma determi-
nada idia de justia presente na sociedade quando de sua elaborao;
so causa de interpretaes renovadas relativas a institutos antigos, cuja
origem se perdeu nas brumas do tempo.
sob esta benigna influncia que se deve analisar o movimento
de rotao completo da finalidade da responsabilidade civil que se ob-
servou no ltimo quartel do sc. XX, conquistando o lugar central a
idia de que a vtima no deve permanecer irressarcida e funcionando o
sistema da responsabilidade como um mecanismo de controle e distri-
buio dos riscos da vida em sociedade.
Com efeito, o objetivo do sistema reparatrio, perante um evento
danoso, ampliou-se a ponto de se abandonar, com cada vez maior freq-
253
ncia, o pressuposto da culpa, antes tido como um marco civilizatrio
na histria da humanidade. O paradigma da culpa, em vigor desde o
sc. III a.C, inserido que foi pela Lex Aquilia, perdeu consistncia quan-
do as atenes comearam a se voltar para o objetivo da reparao, em
detrimento do objetivo anterior de responsabilizao, radicando-se na
conscincia coletiva a idia de justia diante da reparao de todos os
danos injustificados, independentemente de conduta ilcita.58
O modelo, dito solidarista, que veio se delineando no horizonte
bem antes da promulgao da Constituio, nela encontrou o seu re-
ceptculo privilegiado. O modelo tornou-se ento constitucional e, as-
sim hierarquizado, ganhou impulso para modificar mais incisivamente
a normativa ordinria, passando a Constituio de conseqncia de
uma idia de justia ento presente na sociedade causa da interpre-
tao-aplicao do direito, de lege lata e lege ferenda.
Mas, h sempre um porm. Se antes se temia o ocaso do instituto
por conta do desenvolvimento de sistemas assecuratrios, que, previa-
se, iam se tornar mecanismos monopolizadores do enfrentamento dos
riscos pelos acidentes, o que, de fato, no ocorreu, hoje a preocupao
oposta: teme-se o alargamento excessivo do direito da responsabilidade
civil, advertindo-se para a crise de superabundncia, o excesso de
inputs59 e colapso do sistema.60
Diante do seu vigor, pareceria contraditrio falar-se em crise.61 Mas
crise h e o que se discute, no momento atual, o prprio papel que a
responsabilidade civil deve desempenhar no ordenamento jurdico. Se-
gundo alguns, a responsabilidade civil estaria sendo desfigurada porque
direcionada para exercer funes incompatveis com a sua natureza.62

58
Alberto Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, 27. ed., Padova: Cedam, 1985, p. 202, a
propsito, assim se manifestou: Possiamo dire che la tendenza a generalizzare la nozione di re-
sponsabilit constituisce un rilevante fenomeno sociale degli anni a noi vicini. Di fronte ad un
evento che reca danni tutti gli sforzi si dirigono alla ricerca di una responsabilit. Nella coscien-
za del pubblico prende radice lidea che ogni danneggiato deve poter reclamare una riparazione
dallautore del fatto dannoso; e il fenomeno cos si allarga nellaspetto della tendenza a una
separazione tra i normali pressuposti soggettivi di imputabilit e la riparazione dei danni.
59
Stefano Rodot, Modelli e funzioni, cit., p. 596
60
Gustavo Tepedino, O futuro da responsabilidade civil, Editorial, in Revista Trimestral de
Direito Civil, n. 24, out.-dez. 2005, p. v.
61
Assim, Stefano Rodot, Modelli e funzioni, cit., p. 596.
62
V., entre ns, Gustavo Tepedino, O futuro da responsabilidade civil, cit., p. iv, segundo o
qual (...) por mais louvvel que seja a ampliao do dever de reparar, protegendo-se as vtimas
de uma sociedade cada vez mais sujeita a riscos, no se pode desnaturar a finalidade e os ele-
mentos da responsabilidade civil.

254
Assim, alm de sua funo estrutural, a reparao do dano, a chamada
funo compensatria, estaria ela sendo distorcida para cumprir tantas
outras funes, de carter variado: funo punitiva, pedaggica, exem-
plar, de consolo, de desestmulo, de instrumento de justia social, de
distribuio de renda, de substituio dos deveres do Estado etc.
Uma interessante parbola foi criada para narrar a histria recente
do direito da responsabilidade civil: um curso de gua, alimentado por
uma antiga fonte, atravessa um territrio e condiciona sua explorao
econmica que, na origem, era fundamentalmente agrria. Quando se
deu a passagem da economia agrcola de subsistncia para um desen-
volvimento industrial cada vez mais amplo, o fluxo dgua revelou-se
insuficiente e os engenheiros tiveram que trabalhar, construindo diques
e realizando todos os tipos de obras, para utilizar melhor e distribuir
a escassa gua disponvel. De repente, o curso dgua aumenta de vo-
lume, com a confluncia de pequenos riachos e a descoberta de novas
fontes e, ento, preciso chamar de volta os engenheiros, agora, porm,
para fazer as obras de conteno que permitam evitar perigosas inun-
daes.63
As inundaes de fato esto ocorrendo como resultado do encontro
entre um instrumento ainda no consolidado e demandas sociais por
longo tempo reprimidas. Cabe agora, respeitado o modelo solidarista
imposto pela Constituio, reelaborar os conceitos, delimitar as fun-
es, racionalizar os critrios de imputao, em suma, proceder re-
construo racional do sistema da responsabilidade civil no mbito do
ordenamento jurdico nacional. Este o trabalho da doutrina e precisa
ser realizado.

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