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--~ Introduo ao
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J 6' Edio
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Revista e ampliada
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SO PAULO
EDITORA ATLAS ,,A.- 2011
1987 by Editora Atlas S.A.

1. ed. 1988; 2. ed. 1994; 3. ed. 2001; 4. ed. 2003;


S. ed. 2007; 6. ed. 2008; 3. reimpresso 2011

Foto da capa: Agncia Keystone


Composio: LinoJato Editorao Grfica

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Ferraz Junior, Tercio Sampaio,


Introduo ao estudo do direito : tcnica, deciso, dominao I Tercio Sampaio Ferraz Junior.
-6. ed.- 3. reimpr.- So Paulo: Atlas, 2011.

Bibliografia.
ISBN 9788522451685

1. Direito 2. Direito- Estudo e ensino I. Ttulo.

93-3637 CDU-340.11

ndice para catlogo sistemtico:

1. Direito: Introduo 340.11

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fonna ou por qualquer meio. A violao dos direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime
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TI
Editora Atlas S.A.
Rua Conselheiro Nbias, 1384 (Campos Elisios)

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01203904 Siio Paulo fSP)
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Prefcio

Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao um livro de


maturidade. Nele Tercio Sampaio Ferraz Jr. retoma, aprofundando e integrando,
os grandes temas identificadores de sua trajetria intelectual, iniciada com a sua
tese de doutorado sobre o jusfilsofo Em i! Lask, defendida na Universidade de
Mainz, na Alemanha, e publicada naquele pas em 1970.
O estudo do Direito, como um fenmeno decisrio, vinculado ao p~r e

*
{
1... c~ jurdica cBo um~~gia, caracteriza a 'abordagem deste livrod;
Tercio Sampaio Ferraz .Jr., que nesta empreitada analtica vale-se da dicotomia~J:i
d_ogmtica x zettica, concebida por Theodor Viehweg, seu mestre na Umversi-)
dade de Mainz.
A dogmtica -do grego dokin, .ensinar, 9outrinar- cumpre uma funo in-:\.
formativa combinada com uma funo diretiva, ao acentuar o aspecto respostq de J
uma investigao. A zettica- do grego ~n, procurar, ~nguirir- c~mpre uma~
funo informativo-especulativa ao acentuar o aspecto fJHJ2M!!H! de uma inves~
tigao mantendo, dessa maneira, abertos dvida as premissas e os princ(pjQs
que ensejam respostas.
Essa dicotomia, neste livro, empregada obedecendo a !!ma dialtica de im-
plicao e polaridade, como diria Miguel Reale- o mestre do Autor na Faculdaae
de Direito da USP -,graas qual se estabelece uma tenso contnua e~ as r~
xiv tnrrodu.!o ~o Esrudo do DireHo Ferru Junior Prf'clo XV

po_gas do ensjnar.~as ~speculaes do pergumar. por obra do emprego dialtico em A funo social da dogmtica jurdica (cap. JII), e muito especialmente em
da dicotomia de Viehweg q~ o Autor consegue algo raro na bibliografia ~4!Ea: A cincia do direito (caps. N, V e VI), mas a elas d, neste livro, um tratamento
associa uma informao operacionalmente gg1! uma investigao c[fggt. exaustivo e original. , na verdade, ao estudo operacional e crtico dessas trs
Neste sentido, esta Introduo modelar porque lida simultaneamente com dogmticas que Tercio Sampaio Ferraz Jr. dedica a maior parte desta Introduo.
0 Di@, tanto pelo seu ngulo interno -que o da p~ jurldica- quanto pelo
seu ngulo externo- que o das modalidades por meio das quais o Direito se
. ,;. / III ?)
insere na vida social, poltica e econmica. Fornece, dessa maneira, ao seu !eitor p ?f,), W;o .u;" ?"' .
~o aluno do primeiro ano do curso jurfdico -,seja o sentido da direo que
A dogmtica analtica tem como tarefa bsica a imprescindvel identificao~~
lhe permitir preparar-se para a vida profissional, seja a informao especulativa, do que Direito face continua mudana das normas nos sistemas jurdicos con- ~
{ necessria Plil situar-se criticamente d~o seu futuro fazer. temporneos. De fato esta identificao que estabelece o ponto de partida para
a decidibilidade dos conflitos por meio da tcnica do Direito. A dogmtica anal-
][ tica encama a cincia do Direito vista na perspectiva da norma e de sua insercilq~ 0 .
no ordenamento, tendo na ~a sua grande categoria. Jtr&.s<:'l
O livro se abre com uma discusso, no Capitulo 1, sobre a universalidade do O Autor examina a dogmtica analltica com muito rigor, valendo-se da t,SQ!@ ~
fenmeno jurdico, seguido de um estudo sobre as suas transformaes histricas. da linguagem- em cujo emprego no estudo do Direito ele, emre ns, um dos
Neste estudo, o Autor retoma o seu interesse pelo perfil histrico do Direito como mais destacados expoentes. E assim que estuda com muita originalidade os diver-
objeto de conhecimento, num arco que vai do Direito Primitivo ao Positivismo sos tipos de normas juridicas e a sua sistematizao, numa perspectiva ~.J6f.;(,<:.
Jurdico, passando pela Jurisprudncia Romana, os glosadores medievais e o Jus- pela dogmtica analtica estrutural, iluminando o alcance e os limites de g~s] 1,
dicotomias da epistemologia jurdica, como Direito Objetivo/Direiw S.u'Qi..e.tiyo; cl,c
naturalismo. Esta sucinta argueolog@ do saber jurdico, j esboada em outros
trabalhos do Autor (cf. Conceito de sistema no direito. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1976, cap. !;A cincia do direito. So Paulo: Atlas, 1977, cap. U; Funo social
-
Direito Pblico/Direito Privado; Direitos e.~is/Direiros~.
--
A seguir, o Autor examina o Direito como um sistema dinmico, em per-
da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, cap. I), desemboca manente mudana nas sociedades contemporneas, tftando dos problemas da
no cap(tulo 3. AI, o Autor estabelece o seu ponto de partida: a decidibilidade dos insero das normas dentro do ordenamento. dessa maneira que cuida da :evo8,1 ,
f .conflitos o problema central da cincia do Direito conte~irneo, enquanto U..!!!_a ga~, da caducidade das normas, da cmsistncia das normas t].um ordenamem "~...

., f
{ (anrinomiaf,"'ifuTI'"a"e, anulabilidade), da inteireza do ordenamento (lacunas),
ci!gcia prtla.
das fontes do Dircit e de sua hierarquia (Constituio, leis, regulamentos, cdi-
Esta cincia prtica dogmtica porque se baseia no princpin ~a aceitao gos, tratados, costumes, jurisprudncia, negcio jurdico). r
-i; f.,lqoJ;.i-licJ.
~r: W!! djscmso dos pontos de partida. A proibio da negao dos pontos de parti-
A identificao do que Direito, e como este se diferencia do no-Direito,
c da(~ dogma} ~bedece a u_ma razo rcnic~: a de permitira _deciso com base no~ 1 1_ pela dog~~ltica, que neste processo isola o jurdico num sistema fecha-
Qiretto, que nao pode ser posto em guestao sob P!!na de nao se alcanar, numa
c!,Q. deixa ~aberto o problema de como o Direito identificado ser entendido.1G~" .\
sociedade, a decidibilidade jurdica dos conflitos. E por esse motivo que no ensi- E por essa raz~e na seqncia dessa Introduo o Autor se dedica ao estudo -.......:.__
no do Direito{_de fundamentninportncia o _gsrudo da dogmtica jurdica, cuja da do.!!mtica hermenutica. Esta tem como objeto a tarefa de iWce~r o pjreiw1r.-.1 -)
funo o Autor examinou na grande tese com a qual alcanou a titularidade na princpio da pror to donorlJ..t~ ~
Faculdade de Direito da USP, cujos pontos principais so aqui retomados. a dogmtica jurdica impe ao --._
A cincia dowtica do Direito, embora dependa do princfpio da inegabilida- encarada na perspectiva da
) de dos pontos de partida- o Direito Positivo posto e positivado p~lo pod~r-, no ?)
(se reduz a e:;te princpio, pois no trabalha com certezas, mas sim CQ!!1 as incerte-
zas dos conflitos na vida social. para lidar com estas incertezas que, no mbito
d;cincia do Dtrerto, enquanto cincia prtica, foram elaborados trs grandes
) ~e dogmtica: a dogmtica~ a dogmtica hermenutica, a dogmtica
{
-
da dtciso~s dogmticas, o Autor j havia indicativamente caracterizado

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retoma um

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X~i lnlfodu~o o E:uudo do D!rolto Forroz Jun:or

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i no existe
No existe um critrio unvoco da boa e correta intemretaco, assim como
um critrio unvoco da boa e correta traduo, como mostra o Autor ao
estabelecer uma brilhante analogia entre a interpretao e a traduo. O critrio
./- da boa e correta interpretao, assim como o da boa e correta traduo, repousa
/(*/{na aceitao ~o enfoque do intrprete ou do tradutor. No caso do Direito, '.!....!!ill

f
IV
V formizao do sentido do jurdico, pela interpretao, tem a ver com o PB2g da
(O. violncia simblia, que, se apoiando na qutorida<Je, na J.iderana e na r,~..!llil@o, Hannah Arendt, cuja reflexo tambm permeia esta Introduo, sublinha
l3' p~ivilegia um enfoque, entre muitos enfoques possvei5:""que passa a ser a....Bg a importncia epistemolgica da distino kantiana entre o "pensar da razo"
competentemente consagrado
I "j
de uma escolha socialmente prevalecente. (Vernunft) e o "conhecer do intelecto" (Verstand). Este edificao sistema dos co-
A interpretao jurdica pode ser especificadora, restritiva e extensiva. A elas nhecimentos que, por meio da tcnica, transforma a sociedade e cria o meio no
'[se chega atravs dos - qual o homem vive. Aquele critk abrange o saber do conhecer, pensando o
~,.~ e sistemtica; global c buscando o seu signiikdo.
Estes C,QnSapr . . .. _
Esta Introduo- cuja estrutura e linhas principais foram sucintamente SU
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10 tjg de ~egras teci1ics para encaminhar os Problemas de ordem ~inr:lt1r~!i~- V mariadas- uma importante contribuio, tanto op~al quanto crtica, do'1J~
IJ\ nca e p
~~A-- conhecimento jurdico. Cumpre, assim, o seu objetivo explcito, que o do lli!!!.eJ
da cincia jurdjcp mo uma tecnologia. Ao escrev-la, no entanto, o Autor sen-

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tiu a necessidade de pensar o signifi:::ado deste conhecimento e das concluses a
que chegou.
por esse motivo que arremata o seu livro tratando da J)loralidade do Direito~
\Ys-p-,.> e apontando- kantianamente, diga-se de passagem- que a justia o prindpip
{ regulativo do Direito. Tambm pelo mesmo motivo, inseriu como prtico de seu
trabalho uma importante introduo, que um esforo de pensar o seu conhecer.
Nela, inspirado pela lio e pelo chamamento de Goffredo Silva T~r. - seu
outro mestre na Faculdade de Direito da USP, a quem teve a honra de suceder na
condio de professor titular de Introduo ao Estudo do Direil,o -, indaga sobre
o mistrio do D~ enquanto princpio e fim da sociabilidade humana.
o s_aber jurdico explicitamente articulado m~is [i~-0 em matria de dogm- A Introduo de Tercio Sampaio Ferraz Jr. ao seu livro Introduo ao estudo
tica analtica e dQ_gmtica hermenl.)Jlc;a do 'Ll!~ em matria de dogmtica da de- do direito esboa, na linha das categorias arendtianas, a converso do Direiw no
~so. Esta teili. merecido, no entanto, nos ltimos anos, at.eoo.!eticp. o Cso mundo contemporneo em objeto de consumo, enquanto um resultado do labor
da reflexo de 'li.ebwe~, de Perel~n e, no campo do Direito Internacional Pbli- que se desgasta no metabolismo da vida.
co, da de Myres McDou.11:al. .:telticio Sampaio Ferraz Jr. dedicou a sua pi~
Deixa inquieto ao nosso Autor instrumentalizao crescente do Dire;ito, que
retrica e comunicao, So Paulo: Saraiva, 1973, e assegura ao jurdico, enquanto objeto de consumo, uma enorme disponibilidade
o seu instigante livro: Teoria da norma jurdica, Rio de Janeiro: forensr, 1978.
de contedos. De fato, a contrapartida desta plasticidade operacional, que ele
A. deciso est ligada aos processos deliberativos que levam ~p~o do examina com superior criatividade no corpo de seu trabalho, a carncia tanto\
1pllt;~~ { Direito:Apiicao ~e o p d~ ~\ara virtude ~o justo, imanente ao, quanto ~? durabilidaae ,da constru-
~f" el~~~-los, =
para d "r um conflito, isto , -
de lhes pr um fim, no no ser.ttfto de mas no de impedir a sua con-
- ~ que caractenza .Q..1I:abslho do l!omo {aber.
=
xvili ln!rodulo ao Es1udo do Dlr~I!O Ferra Junior

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Ora, Tercio Sampaio Ferraz Jr. sabe que, s.!!_ um interesse profundo pelo
domnio tcnico do Direito, a_reflexo jurdica s_e perde numa fantasia incon'Se:
I
qente. Por isso, nos brindou com este grande livro, que , como disse, uma obra
deffiaturidade. Mas ele tambm tem a ntida conscincia de que sem a paixo !...Q.
amor pelo Direito- como ensina Goffredo Telles Jr. -o seu estudo perde o sentido
I
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leg1timadorcfema prtica virtuosa. - l
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Dizia Guimares Rosa que ''Vivendo, se aprende; mas o que se aprende, mais, ,.
s a fazer outras maiores perguntas". Creio assim que este livro, pela sua intro- I
duo e pelo seu ltimo captulo, representa igualmente na trajetria do Autor
o incio de uma nova etapa: a etapa das "maiores perguntas" que a sua prpria
maturidade intelectual est-lhe colocando.
~t Seja-me permitido concluir com uma nota pessoal. A a.!:!lkade, como ensina"JfVd/~Jl
Aristteles, uma relao privilegiada entre duas pessoas, baseada na confiana
e na 1gualdade de estima recfproca. A amizade que me liga a Tercio Sampaio
Ferraz Jr. teve inicio quando nos conhecemos, em 1960, no primeiro ano da Fa-
culdade de Direito do Largo So Francisco. Desde aquela poca, o mistrio d Introduo
Direito foi um dos temas bsicos do nosso ininterrupto dilogo. , portanto, col
especial prazer que dou neste prefcio, como seu amigo e interlocutor de mmos
anos, o testemunho pblico da importncia, da originalidade e da relevncia de
sua Introduo ao estudo do direito. -
O direito um dos fenmenos mais notveis na vida humana. Compreend-
So Paulo, dezembro de 1987. lo compreender uma pane de ns mesmos. ~r em parte PQI.ill!~ obedece-
Celso Lafer I!lQS, por que mandamos, PQL.Q!!_e ~ ipdignamos, P.Qf que aspiramos a mudar
em nome de ideais, por que em nome de jdeais conservamos as coisas como
esto. S~e_g estar no direito e, no entanto, o direito tambm nos oorjme e
~a liberdade. Por isso, compreender o direito no um empreendimento
que se reduz facilmente a conceituaes lgicas e racionalmente sistematizadas.
O encontro com o direito diversificado, s vezes conflitivo e incoerente, s vezes
linear e conseqente. Estudar o direito , assim, uma atividade difcil, que exi-
ge no s acuidade, inteligncia, preparo, mas tambm encantamento, i~tuico,
espontaneidade. Para compreend-lo, preciso, pois, s~~ BJ!ll!.r. S o ornem
que sabe pode ter-lhe o domnio. Mas s quem o ama capaz de domjn-Jo, ren-
dendo-se a ele.
Por tudo isso, c ~ um miar.ip, o mistrio do princpio e do fim da
sociabilidade humana. Suas razes esto enterradas nesta fora oculta que nos
move a sentir r~o quando agimos indignamente e que se apodera de ns
quando vemos a guem sofrer uma InJUStia. Introduzir-se no estudo do d1re1to ,
pois, entronizar-se num mundo fantstico de piedade~ impiedad~, de sublima-
o e de perverso, pois o direito pode ser sentido CQ!!!Q uma prtica vinuosa gue
serve ao bom julgamento, mas tambm usado como instrumento para propsjros
o~ ouinconfessveis. Estud-lo semPfXo como sorver um vinho precioso
apenas para saciar a sede. Mas estud-lo sem interesse por seu domnio tcnico,
seus conceitos, seus princpios inebriar-se numa fantasia inconseqente. Isto
i 2 lntrodu~o oo E. tudo do Dlrdto Feno Junlo< rDITOdu~o 3

exige, pois, p~o e rigor cientfico, mas tambm abernra para o humanp, de existncia, pois a polis d a cada indivduo, alm de sua vida privada, uma es
para a~. para o~l, numa forma combinada que a sabedoria ocidental, pcie de segunda vida, sua biospolitic6s. Era a ""dTS"tino enti-e a esfera privada e
desde os romanos, vem esculpindo como uma obra sempre p,or acabar. a esfera pblica. Essa distino sofreu durante os sculos modificaes importan-
Pode-se perceber, destarte, que um livro de Introduo ao Estudo do Direi- tes. Sua separao que caracteriza a cultura na Antigidade fazia com que a es-
to uma obra complexa, que exige, ao mesmo tempo, o_r:onbecjmento tcnico fera privada ~e referisse ao reino da necessidade e a uma atividade cujo objetivo
do instrumental conceitual do direito, a experinci~ da vida jurdica, q ~o era atender s exigncias da condio animal do homem: alimentar-se, repousar,
de suas razes psfguicas, SJlciais, eo.nmicas, cili.irais, r.fliglmas, a memrla e procriar etc. A necessidade, dizia-se, coagia o homem e obrigava-o a exercer um
seus eventos histricos, tudo trazido numa forma concertante, didaticamente tipo de atividade para sobreviver; essa atividade, para usar a terminologia de
acessfvel e pedagogicamente formativa. Corre-se, por isso, sempre, o risco da Hannah Arendt cuja obra estamos expondo e interprt>tando numa forma livre,
superficialidade e da incompreenso, pois preciso ensinar a estudar o direito, chamava-se /@Qr ou labuta. O labor qistinguia-se do trabalho. O labor tinha rela-
transmitindo um saber obviamente <)inda desco!J.hecido sobre um objeto ainda o com o processo ininterruptoeac'produc
~ Ou seja, h de se ir dizendo as coisas do direito sem poder pressupor exemplo, isto , aqueles bens que eram integrados no corpo aps sua
que elas j sejam conhecidas. Simultaneamente, porm, impossvel falar sobre e que no tinham permanncia no mundo. Eram bens q~ pereciam. A
o direito sem usar os termos que, tecnicamente, o constituem. O estudante deve, desses bens exigia instrumentos qut> se confundiam com o prprio corpo: os
assim, ter pacincia, no pretender encontrar num livro sQ tudo o que necessita. os, as mos ou suas extenses, a faca, o cutelo, o arado. Nesse sentido, o homem
Lembrar-se de que uma Introduo apenas uma abertura, que deve levar-nos a que labuta, o operrio, podia ser chamado de animallaborans. O lugar do labor7""'~
am...Qliar nosso universo e nunca a reduzi-lo a esquemas simplificados. Um livro de e~ a~ (oikia ou domus) e a disciplina que lhe correspondia era a
Introduo , pois, someillem Tot (de oiko nornos). A casa era a sede da famia e as relaes familiares eram oase
Como o direito um fenmeno ~o, os livros de Introduo costumam adas= =
na diferena: -
relao de comando e de obedincia, donde a idia do pater
apresentar alguma peculiaridade: embora os temas que neles so tratados sejam fami/ias, do pai, senhor de sua mulher, seus filhos e seus escravos. Isto constitua a
mais ou menos constantes, as formas de abordagem so diferentes. H quem en e fera privada. A palavra P.tad9 tinha aqui o sentido de p~s, de ser privado de,
fatize alguns aspectos filosficos, insistindo sobre a insero do direito no univer- daquele mbito em que o ornem, submetido s necessidades da natureza, bus-
so da justia. H quem cuide mais das premissas tcnicas, dos conceitos bsicos, cava sua utilidade no sentido de meios de sobrevivncia. Nesse espao, no havia
das divises e classificaes fiJndamentajs da cincia jurdica. liberdade, da qual se estava privado, em tennos de participao num autogovemo
comum, pois todos, inclusive o senhor, estavam sob a coao da necessidade. Libe-
Nosso trabalho procurou enfocar o ~studo do direito com base na seguinte
rar-se dessa condio era privilgio de alguns, os cidados ou cives.
fl"l tp~a: destinando-se este livro a estudantes de Direito, pareceu-nos oportu
l.Y tp<, no e~~ ele e f:illf o conhece o profissional jurdico. Por outro lado,
(,L/r<v~ sem perder suas mltiplas imenses histricas, procuramos fpca\jzax o direto
O cidado exercia sua atividade prpria em outro mbito, a po/is ou civiras,
que coiiStitU a esfera pblica. Af ele encontrava-se ~ seus iguis, e Wa!i-
tal como ele se manifesta hoje, no mundo burocratizado das sociedades oci- vre sua atividade. Esta se chamava ~- A ao compartilhava de uma das ca- /Ir.;:;
dentais, A percepo dessa circunstncia histrica- o direito nem sempre est ractersticas do ~r, sua fugacidacfee futilidade, posto que era um contnuo
numa mesma circunstncia- fez-nos escolher uma forma de abordagem capaz sem finalidade preconcebida. Todavia, diferena do labor, a ao significava a
de mostrar uma peculiaridade de nossa poca e de fazer-lhe a devida crtica: o dignificao do homem. Igual entre iguais, o homem ao agir exercitava sua ativi-
r direito como um fenmeno decisrio, um instrumento de poder, e a cincia jur- dade em conjunto com os outros homens, igualmente cidados. Seu terreno era
!..f!ka como uma l~Gsnologi_~ = = o do encontro dos homens livres q~ se governam. Da( a idia de aco poHB5a,
dominada p~la palavra, pelo d~o, pela busca dos c~ do bem goverMr.
O homem que a~ po/itikon zoon, o animal poltico. A ao caractenzava-se
em primeiro lugar por sua ilimitao. Como se tratava de atividade espontnea,
como toda ao era oncebida como criao de um fluxo de relaes poHticas,
no havia como prever a ao. Agir, dizia-se, iniciar continuamente relaes.
Por isso, alm da ilimitao, a ao era imprevisvel, no podendo suas conse-
qncias ser detenninadas logicamente de antemo. Isto explicava a inerente ins-
tabilidade. dos negcios humanos, das coisas da poltica de modo geral, cuja nica
estabilidade possvel era aquela que decorria da prpria ao, de uma espcie de
f"<.:tf''f1";;;:.'i-) ,..,, s-, /
4 Jntrodu!o ~o Estudo do Direito F<rrnz Junior \,v.> lo r h-h\,;4 {f&rn:o J,~~,..,f.J,;..) J
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virtude, como, por exemplo, o equilbrio e a moderao prpria da prudncia. O homo faber de certo modo degrada o mundo, porque transforma o sjgnjfi.
Da a necessidade ~ ~ e da ~- Para que essa estabilidade pudesse ser al- cado de todas as ojsas numa relao rei~/fi"m, portanto numa relao p~
canada, porm, eram necessrias c.ertas cgndicQg: as frooreiras territoriais para tica. Com isso, toma-se impossvel para e e escobrir q~ as ~s possam ser
a cidade, as ~ P.ara o comportamento, a ~a para a propriedade, que eram j.
..Y,J.. ~s por elas mesmas g_ no simplesmente enquanto il)Strumen!t enquanto
consideradas limites a o, embora sua estabilidade no decorresse desses limi- meios. A tragdia dessa posio est em que a nica possibilidade e se resolver
tes. Em outras pa avras, a PgJjj no era propriamente um limite fsico e normati- o'Pioblema @significado das coisas encontrar U..!:M. ~que em si para-
vo, mas um conjunto fugaz de aes. Contudo, para que a polis, enquanto teia de k_,, F,-, 1~' ou seja, a~ de um fim t;~si mesmo. A idia eUiTI fim em si mesmo,]
r~es, surgisse, era no s necessria a delimitao ffsica da cidade, q~ /.' e-:' ou seja, a idia de u.!!l..fu!lTu"iDO mais ~o para om.fim. um paradoxo,
trabalho do arquiteto, mas tambm qjegjslao, que era ~o do lM:~r- f... c:.:;..s S1 "'ri porque todo fim nessa concepo deveria ser ~ P.!Y;a um fim subseqente.
c'bnstde}ado uma espcie de construtor da estrutura~Ora, 1 A idia de um fim em si mesmo foi formulada por Kant, que tentou resolver o
ao contrrio do labor e da ao, era uma atividade humana conside dilema dessa tragdia. Kant colocou-nos diante da i<fefa' de que ..homtm nessa
no ftil, sendo dominada pela relao ~o/fi!p O trabalho era uma atividade concepo utilitria afinal aquele que um fim em si mesmo. Da sua famosa
nre~l: o pj'Odu~o ou o ~em e us.,o. O produto, ao contrrio do re- concepo de que o ~m ~ deve ser ~o p~ qutro homen;a. A proposta
msumo, no se confunde com o produtor, pois dele de Kant, contudo, no resolve o problema, mesmo porque, no momento em que
se destaca, adquirindo permanncia no mundo. O trabalho tem em si, portanto, a colocamos o ~ como centro do mundo, como ~o fim por si, portanto
nota da violncia, pois uma atividade que transforma a natureza, ao domin-la:3 como a nica coisa valiosa P.Or si, todo o restante toma-se algo banal, no valioso,
da rvore que se corta faz-se a mesa. = ~a~vp quando tem um sentido P,ara o homem, salvo quando instrumento para
-- =
Assim,_ na Antigida?e, pode-s~ d_izer: a legislao enquanto t~abalho do le- o ome~m outras palavras, Jiu~~ s ter sentido se contiver trabalho
{ gislador nao se confund1acom o Q!Iell2. enquanto resultado da a_ao. Em outras humano, pois se instrumentaliza. No mundo do homo [aber, a esfera pblica, que
~-c piVrs, havia diferena entre.lex ejw na proporo da diferena entre~ }~A)~, na Antigidade era a esfera do homem poltico, passa a ser a esfera do mercador-
t:. e a.fi._o. Desse modo, <L9.!J! condicionava 2..J.!!,s ~ lex, mas o que conferia esta ~ A concepo de que o homem um conslrutor, um f;,tbricante de coisas, conduz
> ~e ao jus era '!!go iman'nte ao: a VIrtude cflusio, a justiS,a. c=: /}r,J'b concluso de que o homem s consegue relacionar-se devidamente com~
1 p&sso~s, trpcando produtos com elas.
A partir da Era Moderna, assistimos ocorrncia de P.fO ressiva erda do
sentido anti&9 de ~ que cada vez mais se confunde com o de trabal o; ou Na sociedade dominada pela concepo do homo faber, a troca de produtos
seja, a velha noo de ao vinculada virtude passa a identificar-se com a mo O~'(iq_fvr ransforma-se na principal atividade~ Nela os homens comeam a ser jul-
d_!:ma noco de~ como ayidade finalis.~a. portanto p~a ao que a Anti gados
{; no como pessoas, como seres que agem, que falam, que julgam, mas CQ!ill>
gidade chamava de ~- Desse modo, a <J5ful coroada um fazer, portanto prQdu.tarys e segundo a utilidade de seus produtos. Aos olhos do hom~aber, a
e'iltendida como um processo que parte de !J!riRs p~atingir fins, assistir a uma fora do trabalho aP.![ll)S um ~de produzir um ~o 9e uso ill! um objeto
correspondente reduo progressiva dojgs! {g. do direito.~ ~a. O fabricar de tros.r. Nessa sociedade, na soctedade dominada p~ da tm2f o direito
jos antigos, isto , o ~ W porm, um cJRm@g sobre coims, I]o sobre passa a ser considerado como um bem que se ~z. E a i.dentificar;,o do .Ji1.
l ~s. Transportado o fabricar para o mundo poJitico, o trab~o far do~ ~-=.4-..: { com a~. O bem produzido por meio da edioenormas constitui ento um
l!!!!!:Umo mna atiVidade prod!Jtorn de. bens de uso~ o ~irei to re.ill!;ido _a ~a. Qbjeto usa algo que se tem, que se protege, que se adquire, que pode ser ce
isto , o i:g como igual a~. ser ento encarado como ~o, como relao dido, enfim, que tem vjllqr de troca. Ora, como no,mercadg de trocas os homens
impositiva de uma vontacesobre outra vontade, um ~ para atingir cert~_@p: , .. ~p~
S {a I?!Z a ~?Euraasa, o be,-estar etc. Nesse quadro, a l~itimidade do djrejtoco-1 &::;,rJ, ,..~ .,];..,..,.,.., .., ""r-

<~>~} mando passa a eoender os ~ ftns a que ele serve. Essa passagem do homem com- ) ,.t,,JI''I~ "
''r'.~/
preendido como animal polnco, para a concepo do homem como ser que tra- Esses produtos so as <;dsas que fie
fabriC
balha, coloca o direito...d~ da chamada filosofia do homo faer. A supremacia conseqncia disso, no mun c do horno faber o ~
do homofaber na concepo do homem e do mundo faz, inicialmente, com que as transformado em produto, tambm se desper:;ona\iza, tomando-se f!!:O
coisas percam seu sigojficruio, ou melhor, a presena avassaladora do homo (aber O direito considerado objeto de us.o o direito encarado como c2!!l
a partir da Era Moderna faz com que o significado das coisas se instrumentalize. de normas, conjunto bstrato d~/correspQndemes djrejtos Sl!bietivl
O significado que deveria ser dado pela .S-o, pelo pen~a:r;'""Pel"' p~lltica, pelo ~
.f ilirPitn ohiPtn flp 11~0 '
[c~. passa a ser QM!Q por uma relasao [pncion3!fe ~s e'fjgj. independeo-
!' 6 lmroduAo ao Estudo do D!reho Ferrnz Junior lnuod~>~;io 7

temente dessas situaes reais, mero instrumento de atuao do homem sobre Assim, se antes, no mundo do homo faber, a fora de trabalho era ainda ape-
outro homem. Est a a base de uma concepo que v no direito e no saber ju- nas um meio de produzir objetos de uso, na sociedade de consumo confere-se
rdico um sistema neutro que atua sobre a realidade de forma a obter fins teis fora de trabalho o mesmo '@.gr que se atribui ~ mQUinps, aos instrumentos
e desejveis. --=- de produciio. Com isso, instaura-se uma nova mentalidade, a mentalidade da

{
Contudo, no correr da Era Moderna, repercutindo imensamente no mundo ~ ~z. que primeiro 1miformit,a oisas e seres humanos para, depois,
contemporneo, outra assimilao semntica ocorrer: a progressiva absoro da izar tudo, transformando coisas e homens em bens de consumo, isto ,
idia de trabalho pe.J..a idia de IMQr. Com isso, vamos ter uma nova concepo Dens no destinados .a pennanecer,"i's serem sogurq\f~ e confundidos com
antropolgica, portanto uma concepo do mundo dominado agora pela idia do o prprio sobreviver, numa escalada em velocidade, qte m se v na rapidez
animallaborans. Conseqentemente, ~o, que na Antigidade era~. que com que tudo se supera, na chamada civilizao da tcnica. O que est em jogo

i na Era Moderna passa a ser tgB.g_J.llo produt,gr de normas, isto , qbjetos de u~o,
no mundo contemporneo torna-se pr~o de labor; isto , objeto de consumo
ou bem de consumo_.
Que significa isso?
- """" i
i ? ..
aqui a generalizao da experincia da produo, na qual a utilidade para a
( sobrevivncia estabelecida f2IDO crjrrio ltimo, para a vida e para o mundo
dos homens. Ora, a instrumentalizao de tudo, por exemplo, a criana que de
manh escova os dentes, usa a escova, a pasta e a gua e com isso contribui para
o produto interno bruto da nao, conduz idia de que tudo afiual,tg!~P todo
Em primeiro lugar, devemos observar que o labor; ao contrrio do trabalho, produto meio para um novo produto, de tal modo que ~edade concentra-se
no tem produtividade, ou seja, o trabalho pode ser visto por seus resultados e em produzir objetos de consumo. C~o este, de novo,~ para o;;~~
seus produtos, que permanecem. O labor no produz propriamente alguma coi-
/;-;) d~ ~o, e assim por diante. Na lgica da sociedade d; consum,o, tudo o q~
sa, no sentido de que os bens de consumo so bens que esto para o homem
medida que so consumidos pelo homem, isto , que so readquiridos pelo corpo
V f
n.aQ.Sfn!.e ao processo vital destitudo l~ignificaqo. Ate o pensamento coma-
que os produz. No obstante isso, g labor tem uma forma de produtividade que ff"'vHi'l se mero ato de nrPvPr mn.~PtJii~ncia~ e s nessa medida valorizado. Entende-se
no est em produtos, mas na p[9pria fora humana que produz. Essa fora hu- &
mana no se esgota com a pr_oduo dos meios de sobrevivncia e subsistncia, e
0r~~ gica da Sociedade de consumo toma-o ~ ~
capaz de ~ll.Ul!l ~cedente, que j no necessrio reproduo de cada um e
Jv,.,).\, tornando-se a cincia jurdica
constitui o que o labor produz. Em outras palavras, W2 o labor oroduz ~~~<i.
de trabalho; portanto, condies de subsistncia. (r[) um _
Ora, enquanto na sociedade do Qomofn~r o centro dos cuidados humanos O ltimo estgio de uma sociedade de operrios, de uma sociedade de con-
era a p_oprjeda~ e o '!!l:!!!f!Q dividia-s~ em propriedades, j numa sociedade sumo, que a sociedade de detentores de empregos, requer de seus membros
d.ominada pela ( ia do animal labopqs, ou seja, na sociedade de operrios ou um funcionamento puramente automtico, como se a vida individual realmente
sociedade de consumo, o centro j no o mundo, construdo pelo homem, -~s houvesse sido afogada no processo vital da espcie e a nica deciso ativa exigida
a m ecessidade da vida, a pura sobrevivncia. Como o animallaborans, o do indivduo fosse, por assim dizer; deixar-se levar, abandonar sua individualida-
homem que labora, ou, aro sensu, o operqo, est no mundo, mas .. indiferente de, as dores e as penas de viver ainda sentidas individualmente, e aQuiescer R.!!!!!.
f!Q.lllllDdO, mesmo porque o labor, por assim dizer, em certa medida, no precisa tipo funcional de conduta entorpecida e tranqilizante. Para o mundo jurdico, o
do mundo construdo pelo homem, a atividade do laborar uma atividade ~ a~o da sociedade do homo /aborgns significa, assim, a c_ontingncia de todo e
tremamente i~. Em termos de labor, compartilhamos todos de um mesmo qtlalguer cfu@p. que no apenas p,QgH por ~o, mas tambm '@; ~
destino, mas nao compartilhamos coisa nenhuma, porque a sobrevivncia acossa de de d~s, no importa quais, isto , na concepo do animallaborans, criou-
\YSLra cada qual individualmente e isola-nos uns dos outros. o homem fi!.Ovido pela
nr:cessjdad~ no conhece outro valor, nem conhece outra necessTclade, seno sua
se a possibilidade de uma manipulao de estruturas contraditrias, sem que a
'@9 afr:tasse a funo nonnativa. Por exemglo, a resciso imotivada de Uffi)
l~
p!:Qwja spbreyjvnia. Na sociede de operrios, somos todos equalizados pela passa a
necessidade e voltados para ns mesmos. Somos todos fora de trabalho e, nesse
s~ntido, um produto eminentemente fungvel. No mundo do animal laborans.
tudo s~a absolutamente descartvel. ~ tem sentido, -tmo p!!!_ a~
VJ.Vncia de cada qual, ou seja, numa sociedade de consumo, os~ passar
a ser j~, t~dos, segundo, as funs;s que exercem no processo de trabalho e
de pro uao socJal.

Sobrevive~ c.:~
8 ln!rodui!.o AO Enudo do Olre!!o Ferru Junior

v 1

O reconhecimento dessa situao, porm, no deve significar que estamos


sucumbindo fatalidade e que as coisas so como so, no importa o que se faa.
A Universalidade do
Se o direito se tomou hoje um objeto de consumo, alis como ocorre tambm
c~a gjnci..jl e ~e - afinal, quanta _g:nt~ hoje no 'ill:l.l..da S..Qffi!!.e para fer
Fenmeno Jurdico
majores ou melhores chances de sobrevLvencJa no mercado de trabalho e quanta
&ente no adquire uma obra de arte porque nela v principalmente um inves-
timento -, isto no faz dele (como no faz da cincia e da arte) um objeto de
perniente alienao humana. As sociedades esto em transformao e a com-
plexidade do mundo est exigindo novas formas de manifestao do fenmeno
jurdico. possvel que, no to distantemente no futuro, essa 1.1 Direito: origem, significados e funes
do <fueito instrumentalizado, uniformizado e generalizado sob a
Qrganizao venha a jmp1odir, recuperando-se, em manifesta'es esp, Aquilo que, reverencialmente, o homem comum denomina direito, observa
e' JocaHZas, um direLtO e muitas faces, peculiar aos grupos e um autor contemporneo (Arnold, 1971:47),
os compem. Por isso, a consc1enc1a de nossa circunstncia no deve ser enten-
dida como um momento final, mas como um ponto de partida. Afinal, a cindj r;-;J "corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma maneira
no nos libera pqrque nos torna mais sbios, mas porque nos tornamos mais t.t/ de referir-se s instituies humanas em termos ideais. Trata-se de uma
s~s que a cincia nos libera. Adquirir a sabedoria ~"- !g nem resultado d exigncia do senso comum, profundamente arraigada, no sentido de que
cincia e do conhecimento, mas experincia e reflexo, exgrdclo do Pt!!N- E aquelas instituies de governo dos homens e de suas relaes simbolizem
para ISSO, por fim, que convidamos o leitor: pensar o o, ~efletir sobre suas um sonho, uma projeo ideal, dentro de cujos limites funcionam certos
formas hodiernas d~o, encontrar-lhe um se o, para ento ~ CQ!!l princpios, com independncia dos indivduos".

f
p'iUdncjp, esta marca virtuosa do jurista, que os romanos nos legaram e que no
dfsapareceu de todo na face da Terra. Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como um reco-
nhecimento de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta s:>cial
real, O direito aparece, porm, para o vulgo, como um complicado mundo de
contradies e coerncias, pois, em seu nome tanto se vem respaldadas as cren-
v~ PrJ&o~ as ~m uma sociedade ordenada, quanto se agitam a revoluo e a desordem. O
direito contm, ao mesmo tempo, as filoscfi<~s da obedincia e da revolta, se:vin-
do para expressar e produzir a aceitao do status quo, da situao existente, mas
aparecendo tambm como sustentao moral da indignao e da rebelio.
O d[rrito, assim, de um lado, protege-nQ:> do poder arbitrrio, exercido :nar-
gem de toda regulamentao, salva-nos~maioria catica~ c!g !!..!!_no ditatC?!!al,
d_! a~ o_portunidade. i~uai~ c, ao mesmo tempo, ap1pa!.a o~ desfavorecidos.
jiU : : ~~J I~~.idh clr:i ::; Jus~cl.u,-~ [ cJ11(.,;.,,,]
10 lntrodu~lo o E> tudo do Dllelto Fcrr Junior > J!- ]
{:I irtrt;:., " . ~ _ ,,11 Unlvnolldo<kdo Fnl>m..,..Jddl.., 11
1J.J" = ,yr(l ne. c~<> , '-~,_, ' 'f"''.,. )
" ' - 0<1<>..,,,. I..' ~,v
,(
Por outro lado, tambm um instrumento manipulvel q~ ~ as aspiraes quais as mais representativas eram d(kaion, significando ~ dito solenemente)
~~menos privilegiados ~permite o uso de tcnicas de controle ~dominaco que, pela deusa Dik, e son, mais popul~ificando que os dois pratos estavam}
por sua complexidade, acessvel a~s a uns poucos especialistas. igtJais. J em Roma;='S palavras mais importantes eram jus, cQ!:fespondendo ao
Por tudo isso podemos perceber que o direito muito difcil de ser defini g~o ~n ~significando tambm o gue a deusa d~ (qod Iustitia diCit), ~ d;: j~J
do com rigor. De uma parte, consiste em grande nmero de smbolos e ideais rectum, corr~spondendo ao grego son, mas com ligeiras diferenas.
= - ,.J
rr~tl
reciprocamente incompatveis, o que o homem comum percebe quando se v Notamos, ademais, que a deusa grega tinha os olhos abertos. Ora, ~s
envolvido num processo judicial: por mais que ele esteja seguro de seus direitos, s~s mais intelectuais para os antigos eram ~!a audio. Aquela para
uresenca do outro, cgnrestando-p, cria-lhe certa angstia que desorganiza ~a .r o~ simbolizar 11 esgecu]a?, o spber puro, - -taP-ientia; ~ para mostrar
{ tranqilidade. De outra parte, no deixa de ser um dos mais imponantes fatores - _L--- - - -""--'- o apelo ordem etc.
~estabilidade social, posto que admite um cenrio comum em que as mais di para uma concepo
versas ~spiraes podem encontrar uma aprovao_e um<1 ordem. . , ~ em importncia, ..Q.
Ora, para uma tentativa no de definio estrita, mas de mera aproximao ida 'e olhos vendad9, mostram que sua
do fenmeno juridico, uma pista adequada parece encontrar-se na prpria ori l um aber-acir, uma p;
gem da palavra direito em nossa cultura. Valemo-nos, para tanto, da excelente !s, coincidentemente, c
monografia de Sebastio Cruz (1971) sobre o assunto. O problema de que parte
o autor o seguinte: por que, a~ da palavra do latim clssicojw e significao
do tambm direito, ap~ a palavra derectum (inicialmente, talvez, somente (-.
. lt.-,
rectum e, mais tarde, tambm a forma directum) e no alguma outra? Da pala ..,.
Vr~ctum- ou da indoeuropia ~~:fg- c.lerivou !3%!lls, n"ght etc. e, da palavra
derectum, ~ireito, derecho, diritco, -IQit etc. Qual seria, ento, a convergncia J~;,. N

semntica entre~ ~derectum? J~clrt


Enfrentando a questo, o autor observa que ao direito vincula-se uma srie
de smbolos, alguns mais eloqentes, outros menos, e que antecederam a pr
pria palavra. De qualquer modo, o direito sempre teve um grande smbolo, bas
tante simples, que se materializava, desde h muito, em uma balana com dois
pratos colocados no mesmo nvel, com o fiel no meio- quando este existia - em
posio perfeitamente vertical. Havia, ainda, outra materializao simblica,
'que varia de povo para povo e de poca para poca. Assim, os...gregos colocavam
essa balana, com os dois pratos, mas sem o fiel no meio, na mo esquerda da
J)1Kt. } deusa Dik, filha de Zeus e Themis, em cuja mo direita estava uma espada e
que, estando em p e tendo os olhos bem abertos, dizia (declarava solenemente)
e~ o je quando os pratos estavam em eguilb.r!.o (lson, donde a palavra
isonomia). Da, para a Hngua vulgar dos gregos, o jJmo CO'direito) significar o
que era visto como igyal (igualdade).
J Q smbolo romano, entre as vrias representaes, correspondia, em geral, ~~- (!). :r. ~
deusa lu.stitia, a qual distribua a justia por meio da balana (com os dois pra- A palavra~. em ponugus (e as correspondentes nas lnguas romni iJ,,;f.

l
:ttil tos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mos. Ela ficava de p e cas), guardou, porm, t~ntg o sentido do jus como aquilo que consagrado pela.;:;:
!~
1
tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito us) quando o fiel estava Just!_a (em tennos de virtude moral), qua'ifto o de cferectum como um exame da~..
completamente v~]: direit (rectum) = perfeitamiife reto, r~ deeima a rtido da balana, por~ do ato da Justia (em termos do aparelho judicial).
baixo Cck + ~). Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza o termo t~o para s.!s:
As pequenas diferenas (mas, em termos de smbolo, significativas) entre os nificar o ordenamento vigente- "o direito brasileiro, o direito civil brasileiro"-,
dois povos mostram-nos que os gregos aliavam deusa algumas palavras, das Cilli)'ambm a possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer

A J;,,z ,;, m: 1_rer, ~ ~lJol), ~l,sr ~.os iiJI tj$ i~.~!),, Jt. d"'
!.\>.c, rJ,~Jt
J.~.
',,,,_.
'
12 !ntroduo;ao "o E.omdo do Dlrdto Frr Junior ) A Unlv,ualldod do FnOmono JurJdloo 13

uma situao - "direito de algum" -, no podendo-se esquecer ainda o uso l coloco meus papis, um cinzeiro, algumas frutas, mas tambm mesa diretora
moral da expresso, quando se diz "eu tinha direito defesa, mas a iinffi
concedeu" (Cruz, 1971:58). !' dos trabalhos, a mesa que a empregada ainda no ps, a mesa prdiga de sicrano,
da qual muitos desfrutam etc. Como, ento, falar da "essncia" designada?
Essas observaes iniciais j nos do conta de que compreender o que seja o Essas objees no so novas. Desde a Antigidade, elas constituem a pauta
direito no tarefa fcil. No s um fenmeno Qe grande amplitude e muitas de muitas disputas. Em nome da concepo essencialista, porm, floresceram di
facetas, mas tambm a prpria expresso direito (e seus correlatos) possui dife- ferentes e~s, umas afirmando, outras negando, total ou parcialmente, a pos-
-
renas =
significatiVAS que no podem ser desprezadas. -
Isso coloca o terico diante sibilidade de se atingirem as essncias. Donde, por exemplo, a afinnao do~
IL {d_: um problema !!jas ~s tm de ser elucidadas antes que um ensaio de solu- tiYllinP, em seus diversos matizes, quanto QOssibilidade de o homem conhecer
T ~ possa ser proposto. a~s. os objetos que o cercam ou, ao menos, conhec-los verdadeiramente.

Os ~ ju.!ftifQ.S, em sua maioria, tm uma viso conservadora da reori~


da lngua, sustentando, em geral, no que se refere aos objetos juridicgs, a possibi
1.2 Busca de uma compreenso universal; concepes de lngua e Jidade de d,efinies reais, isto , a idia ~ ~o de um termo deve re
definio de direito { fletir, ppr $vras, a coisa refe@a. Por isso, embora nao neguem o carter vago
~ermo ~.que ora designa o objeto de estudo, ora o nome da cincia (por
Os juristas sempre cuidam de Q.mpreender ~o C9IDP um fenmeno exemplo: a "Cincia do Direito" estuda o "direito"), ora o conjunto de normas, ou
~1. Nesse sentido, sao inmeras as definies que postulam esse alcance. das instituies (por exemplo: o direito brasileiro prescreve pena para o crime
No o caso de reproduzir-se numa srie, certamente inacabada, os textos que de morte, o direita no deve mais admitir a pena de banimento)- direito objeti
ensaiam esse objetivo. No s juristas, mas tambm filsofos e cientistas sociais vo -,ora direito oo sentido dito subietiyo (meu direito foi violado), todos eles
mostram ou mostraram preocupaes semelhantes. (.? 7[
~o se funam tentatiVJt de descobr ~ "o direito em geral". E a entram
"!fi<! numa polmica de sculos, cujas razes, OVillmente, esto, entre outros motivos,
H algo de humano, mas sobretudo de cultural nessa busca. A possibilidade
de se fornecer a essncia do fenmeno confere segurana ao estudo e ao. em sua concepo de lngua (Nino, 1980:12).
Uma complexidade no reduzida a aspectos uniformes ~l)~s g~ an~stia, Em geral, o que se observa que g~ande parte das definies (reais) do~
{ parece ~~btrair-nos o dom~nio s.Qke o objeto. Quem no sa_be _por onde comear ~.isto , do fenmeno jurdico em sua "essncia", ou so demasiado genricas
sente-se impotente e, ou nao comea, ou comea sem conv1cao. e abstratas e, embora aparentement"Wli~ imprestveis para traar-lhe ~
Na tradio cultural do O~e, h um elemento importante que permitir l~s, QY so muito circunstanciadas, o que faz que perr.am 511a prerendida uni;
visualizar o problema de um dos modos como ele pode ser enfrentado. Referimo- iv ~versa idade. Exemplo do primeiro caso a afirmao de que o direito ~a intenco
nos concepo da lngua em seu relacionamento com a realidade. Abstrao !)1rl' firme e constante de dar a cada um o que seu, ~o lesar os outros, realizar a
feita dos diferentes matizes que de cada concepo da lfngua pudesse ser apre- b:.tttJ)~ ustia. No segundo, temos afirmaes do tipo: direito o conjunto das re.l!:ras
sentada, notamos, sobretudo entre os juristas, uma concepo correspondente dotadas de coatividade e emanadas do poder constitudo.
chamada teoria essencialista. Trata-se da crena de que a lngua um instru-
mento que designa a realidade, donde a ~ssibilidade de qs conceitos lit~giistic.os
refletirem uma presumida essncia das coisas. Nesse sentido, as palavras so
~ desses conceitos. Quem diz "mesa" refere-se a uma coisa que, em suas

' f
"::~
"<i
variaes posslveis, possui um ncleo
.,..
;nv;rivel
=-::::;1
que possibilita
-- -
um "co~~
~ =

-
mesa" e a identificaso das diversas mesas .
......_.,. ,;-
Essa concepo sustenta, em geral, que deve haver, em principio, uma s de- ({!'f!?
finio vlida para wa pala~a. obtida por meio de processos intelectUs:Co - I
por exemplo, a abstrao das diferenas~ cferermina o do ncl o: "mesa",
trao feita do material (madeira, ferro, vidro , do modo redonda, quadr:
de quatro ps) leva-nos essncia (por exemplo: objeto plano, a certa altura ao
cho, que ~e ~ste~isaV. Esse realismo verQ.!l, contudo, s~ ID.!!i .
~ &.~,
lu J
i lO re ,,} ~r~~a- re;lida(ft j,~is. a-descri~-cl~ -reaiidadt
,.,?'.<efi~ lo conceito e no o contrrio. Ou seja, a d0ec""'"ic",o,_,d,a~<0e,a"J!wd"a"'

l
tas objees. Afinal, bvio que "mesa" no apenas este objeto em cima do qual os usos conceituais. Se, no uso corrente da Jfngua
c::::;;:J c '
14 lntrodulo o Estudo do Olr.,lto Forru Junior !
'
A Unlvornl!daM do Fon6men<t Jurldlm 15

Uma posio convencionalista exige ademais que se considerem os diferen-


como um objeto feito de material slido, a certa altura do cho, que serve para pr
coisas em cima (a mesa de madeira, de quatro pernas), a descrio da realidade tes ngulos de uma anlise lingstica. Quando d@..Q!!!!gs o ~de ~
, pois, importante saber se estamos preocupados em saber se se trata Oellm)
ser uma. Se definimos como um objeto abstrato, referente qualidade da comida
que se serve (a boa mesa satisfez os convidados), ento a descrio ser outra. mbsta~w._o .2_u de U..!!!_ a,dje~o, ou de um ~o, tendo em vista seu relac~)
{gramatJca numa IJ.I;',ogosio. ~~estamos preocupados em
Isso no implica um relativismo, qug_ uma posio que pressupe a concep- t_L~r(!mos comunicar com seu uso, ou seja, se queremos saber
o essenciali~ para depois neg-la. Pois no se afirma que a essncia inatin- a uma faculdade ou a uma for]
gvel, mas que a_guesto da essncia no tem sentido. A "essncia" de "mesa" no a repercusso desse 1&Q para
+0 est nem nas coisas nem na prpria palavra. Na verdade, "essncia" apenas, ela :2_ressao quanao, por exemplo, algum proclama: "o
~ri _fprpria, uma palavra que ganha sentido num contexto lin stico: depende de ito uma realidade impereclvel!" No primeiro caso, a anlise s rica~.s;.;.f..
ui' -,h't seu uso. Para os convencionalistas s h um dado 1rrecusve: os omcns comuni- isto , estamos preocupados em definir o uso do termo tendo em vista a r ~) ~~
lr~ } ;;m:se, quer queiram quer no ( impossvel no se comunicar, pois no se comu- fQ!]!J!;!l dele com outros vocbulos (por exemplo, direito uma palavra que qua
~~ ~ nicar comunicar que no se comunica). Essa comunif':lr.:in :1rimitP v~ri:1..: lincr11:l- lifica (adjetivo) um substantivo, digamos o comportamento humano, ou direito
:,,,.~' g~ (f~a. pgr,gews, pictrica, musical etc.).'
-~ ~~~1:..1M1~ ..:r"~"!nde da lin ua em
modifica um modo de agir- agir direito: advrbio). No segundo caso, a anlise
~
1-l'"
"' semntica, isto , queremos definir o uso do termo tendo em vista a relao entre
efe=eoObjeto que comunica (por exemplo: direito designa um comportamento
interativo ao qual se prescreve uma norma). No terceiro, definimos o uso dB"

Circunscrevendo-nos linguagem falada, ~e de todas as
comunicao humana, pode-se dizer qu'onvencionalismo se prope, ento, a ~o tendo em vista a relafpo do termo por quem ~ para guerh ~ e, nesse ~
investigar~ linglsticos. Se a definio de uma palavra se reporta a um~ caso, a anlise pragmtica por exemplo: a palavra direito serve para provoca
Liki'<l - - - ' ~ c~e, falamos de uma qefinio lexical. Essa definio 1 : . atitudes de respeito, temor).
orresponde quele uso, Por exemplo, se '"definimos "mesa"l.!)/1..1 Ora, o tenno direjto, em seu uso comum, sintaticamente impreciso, poisJ

V
7 um objeto redondo que serve para=sentar-se, a definio falsa. A palavra ~~
r?<f F[no se usa assim em portugus. D~efinies lexicais ~m, pois, o~
jl}
' F
pode ser conectado com verbos (meus direitos no valem), com substantivos (o
direit' uma cincia), com adjetivos (este direito injusto), podendo ele prprio
verdadeiro/falso. Nem sempre, porm, uma palavra se presta definio desse ser usado como substantivo (o direito brasileiro prev ...), como advrbio (fulano
tipo. Ou porque o uso comum muito impreci~o, ou porque i.mprestvel, por no agiu direito), como adjetivo (no se trata de um homem direito). J do ponto
de vista s~o, se reconhecemos que um signo lingfstico tem uma denotao A~~

~
exemplo, para uma investigao mais tcnica. Nesses casos, podemos definir de
Fst fQrnla esti.oulallYa, isto , p,ropom9s ~ para o vocbulo, fixando-lhe (relao a um conjunto de objetos que constitui sua extenso por exemplo, a
<[hlqariamente o conceito. E o caso da palavra M,i que, admitindo muitos usos palavra planeta denota os nove astros que giram em tomo do Sol) e uma conota~., .. ~_
Col'! (lei fsica, lei social, leis da natureza, a Lei de Deus),~ uma estipulao o (conjunto de propriedades que predicamos a um obje,!9 e que constituem sua "
exemplo, enunciado prescritivo geral, emanado pelo Parlamento, conforme os) intenso- com s, em correlao com extenso -; por exemplo, a palavra homem
ditames constitucionais), devendo-se lembrar que, obviamente, o que uso novo conota o ser racional, dotado da capacidade de pensar e falar), ento preciso
hoje pode t~ amanh uso comum. ~ dizer que direito , certamente, um termo denotativa e conotativamente impreci-
Quando essa estipulao, em vez de inovar totalmente (por exemplo, "ego", S.Q. Falamos, assim, em ambigidiiCiC'Vague~ semnticas. Ele denotativame,!!Je
j "superego", na psicanlise), escolhe um dos usos comuns, aperfeioando-o (nE!- \ V-&_o pqrgue tem muitos significados (extenso). Veja a frase: "direito uma ciriJD
j )""-:! ) l_!!g como prescrico de um comportamento, dotada de sano), ento falamos~ .U '' cia (1) que estuda o dm1to (2) quer no sentido de direito objetivo (3) - conju_nto '"'
~f;,;r, em rede{ifi2,o (Lantella, 1979:33). As estipulaces e as redefinices no podem ;,r;:*" das normas-, quer no de direito subjetivo (4)- faculdades". Ele conotativa-
~"""r;:,].,., ,.., .-...In r.-ltA.-ln .-1, ,,.,.,.-~,...r ..........,. por sua fyncionalid~de, o qu~pende, ' ~ ambfg!!O, porque, no uso comum, impossvel enunciar uniformemente
.e nico ou estipula- as propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que a palavra
c;~ do que se :menda _por ~ustia" ser -fu~cional ou _no, conform_e o obj~IVol_~Jf-~, s~. Por exemplo, se definirmos direito como um ~to de nonnas, isto
do definidor SeJa atendtdo. Ela p~ ser no cabe para direito como cincia. Ou seja, impossve.l uma nica definio
o objetivo, por exemplo, pers).lad_ir
qu~abarque os dois sentidos. Por fim, P.;ragmaticamente, direito uma palavra
que tem !P:ande qgga emotiva. Como as palavras no apenas designam objetos ~
ffiedidas (quando, ento, o uso
ximo apoio).
-- -- suas propriedades, mas tambm manifestam emoes (injustia! tradicionalista!
r. ,1 JICI,ro L I

f'unocl\l!isMo (rhtftJ l.ljn ctlttl t) Prtu\o


1) f',,.;..,J
l Jn~rodu.-!o ao Euudo do Dlreho R:rrot JunJot
l A Unlverulldod~dc-Fcn&m~oJurldlco 17

Jiberalidel), preciso~ em conta jsto para defini-las. A dificuldade que da


decorre est em que, ao definir direito, podemos melindrar o leitor, se propomos,
por exemplo, uma definio pretensamente neutra como: direito um conjuntg
!'
J
Em termos de uma concepo convencionalista da Hngua, diramos, ento,
que tanto o fsico quanto o jurista tm suas definies guiadas por critrios de
)<itlst, { ~prescries vlidas, n-o importa se justas ou injustas. ' utilidade terica e de convenincia para a comunicao. Enquanto, porm, para
o fsico essa comunicao tem um sentido estritamente informativo, para o juris-
Dadas essas caractersticas do uso da palavra direito, evidente que, do pon-
to de vista da concepo convencionalista da Hngua, uma definio meramente
ta ela combina um sentido informativo com um dtretivo. Uma comunicao tem
lexical do conceito muito diflcil. Restar-nos-ia, pois, ou o caminho da redefini- 5entido informativo quando utiliza a linguagem para descrever certo estado daS\.~ .....
~ Q.U, ento, de uma pura estipulao. Esta ltima ter ~o, num compn- coiss. Por exempJo, "esta mesa est quebrada". Tem sentido diretivo quando a~~
dio de Introduo, de criar certa djgfu:!cia para com os usos habituais, gerando Hngua utilizada ~ra c!!rigir o comportamento de alfetm, induzindo-o a ~r
uma incompreenso por parte do estudante, quando topasse com os usos tradi- uma ao. Por exemplo, "conserte a mesa". Ora, quand um fsico define o mo-
cionais. Por isso, optarlamos pela redefinio. Contudo, tendo em vista a carga vimento, prepondera a funo informativa. Suas definies tericas superam-se
emotiva da palavra, preciso saber que, qualquer definio que se d de direito, medida que o estado de coisas referido muda, ou porque se descobrem novos
sempre estaremos diante de uma definio per~a (Stevenson, 1958:9). Isso aspectos relevantes, ou porque os aspectos antes tidos por rele\'antes no o so
_porque muito difcil, seno imposslvel, no pl. mais. J quando o jurista define_ posse, mesclam-se as duas fun...!_S. Ele noS'!"
QQSSe, mas tambm como ela ~r dev,...-
r~n-J
,,..,. S delimao {como a procurou KeJsen,
r$- ..li proponente.
terica a~a_por resta?elecer a
es tericas superam-se medida Que deixam d!:.,
- a definio superada porque se tomo~
de ser atuante. Ou seja, as definie J14.>,-.
r
.

~ Ass1m, o mxJmo que , jurista so rEedefinies. Nesse sentido, se


direito, procurando manter intacto seu valor emotivo. Thntaremos isso, primeiro, rma, f!laS tambm cgnfoqga e._ I..-"'
no escondendo aquela carga, segundo, salientando que, em face da proposta, o apenas 2 que socialmente, ._......
h tambm outras alternativas, e, terceiro, explicitando o melhor possvel nossa
prpria cwo em tenpos valorativos, o que nOs conduzir questo da ~eologa,
~-
como veremos postenormente. Posto isto, importante que se fixe, numa introduo ao estude do direito,
qual o enfoque terico a ser adotado. Isso porque o direito pode ser objeto de
teorias bsicas e intencionalmente informativas, mas tambm de teorias osten-
1.3 Problema dos diferentes enfoques tericos: sivamente diretivas. Definamos (estipulao) uma teoria como uma explicaol_t.c,,:~
sobre fenmenos, a qual se manifesta como um sistema de proposies. Essas)C...-<n>,;(
zettico e dogmtico
proposies podem ter funo informativa,..0! combinar informativo com dire-
tivo. Ora, depende do enfoque adotado o uso que se far da lngua. Assim, o
Uma redefini_o do termo direito envolve algunias dificuldades iniciais. Re- direito, como objeto, pode ser estudado de diferentes ngulos. Paf<! esclarec-
definir umpfOblema de narurTz?erica, mas tambm prtica. A proposta de
los, vamos d_istingl!!!> genericamente, entre um enfoque ~o~ um '!!!_gmti_:g
um conceito envolve seu conhecimento, mas este conhecimento tem sempre re- (Viehweg, 1969).
P(c~a prpria vida jurdica. Nesse sentido, j houve quem dissesse (As-
carelli) que a "cincia do direito" evolui de modo diferente das demais cincias, Para entender isso, vamos admitir que toda investigao cientfica esteja
pois no h uma hist6ria da cincia jurdica separada da hist6ria do prprio di- sempre s voltas com perguntas~ respostas, problemas que pedem solues,@:
reito. Enquanto, por exemplo, as teorias fisicas sobre o movimento, dos gregos lues j dadas que se aplicam elucidao ~lemas. Apenas a ttulo de
a nossos dias, vo-se ultrapassando, medida que o fenmeno vai conhecendo..- esclarecimentO, tomemos como exemplo a seguinte anedota "histrica". Scrates
~xplicaes que o organizam (lingisticamente) de modo diferente, ~-V" estava sentado porta de sua casa. Nesse momento, passa um homem correndo
rias jurdicas sobre a f!.Osse "se ultrapassnm" apenas num sentido figurado. Isso v e atrs dele \'em um grupo de soldados. Um dos soldados ento grita: agarre
porqu~uanto par.i"s demais cincias o objeto de estudo~ um dd que 0 esse sujeito, ele um ladro! Ao que responde Scrates: que voc entende por
cientista pressupe como uma unidade, o objeto de estudo do jurista~. por assim "ladro"? Notam-se aqui dois enfoques: o do soldado que parte da premissa de
dizer, um resultado que s existe e se realiza numa prtica interpretativa. Assim que o significado de ladro uma questo j definida, uma "soluo j dada,
a teoria jurdica da posse evolui e transforma-se medida que an;a,p;;;.itiva 0 ~ sendo seu problema agarr-lo; e o de Scrates, para quem a premissa duvidosa
negativamente, sobre a prpria posse, no convvio social. e merece um questionamento prvio. Os dois enfoques esto reladone.dos, mas
as conseqncias so diferentes. Um, ao partir de uma soluo j dada e p~-
18 ln!rodu!o o Euudo do Dlr~lto Frru Junior

p~, est preocupado com um Problema de ao, de como agir. Outro, ao eartir
de uma interroga<jio, est preocupado CQ,m um problema especulativo, de ques-
tionamento global e progressivamente infinito das premissas.
' fi Unl_.rulld4de do FnOmno Jurldlco

mesmo no acontece com a Teologia, que tem de estar voltada para a orientao
da ao nos problemas humanos em relao a Deus.
Parece-nos claro que no enfoque
-
19

Temos, portanto, duas possibilidades de proceder investigao de um pr_Q da linguagem. J no enfoque dog
blema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto resposta. Se ~va e esta c~e ali em impi
Specto pergunra acentuado, QS conceitos bsicos, as premissas, os princpios premissas so dispensveis, isto , podem ser substituldas, se os resultados no
ficam abertos dvida. Isto , aqueles elementos que constituem a base para a so bons, as questes que ela prope podem at ficar sem resposta at que as con-
+ [ Orgllizao de um sistema de enunciado~como ~a, explica u~nme dies de conhecimento sejam favorveis. A dogmtica m&is fechada, pois est O
{;trxtJ ~conservam seu carter hipottico e problemtico, no perdem sua qualidade presa a conceitos fixados, obrigando-se a interpretaes capazes de confonnar
de tentativa, permanecendo abertos crtica. Esses elementos servem, pois, de os problemas s premissas~ .!!!_o, como sucede na zettica, as premissas aos pro ~
um lado, para delimitar o horizonte dos problemas a serem tematizados, mas, ao blemas. Para esta ltima, se as premissas no servem, elas podem ser trocadas.
mesmo tempo, ampliam esse horizonte, ao trazerem esta problematicidade para Para aquela, se as premissas no se adaptam aos problemas, estes so vistos como
dentro deles mesmos. No segundo aspecto, ao contrrio, determinados elemen- "pseudoproblemas" ! assim, descartados. Seu compromisso com a orientao da
tos so, de antemo, subtrados dvida, predominando o lado resposta. Isto a~ impede-a de deixar solues em suspenso.
l,'P'Stos fora de questionamento, mantidos como solues no atacveis, eles problemas zetticos questes infini-
so, pelo menos temporanamente, assumidos c;)r;o insubstituveis, como postos tas, pontos de prtid'e$tabelecidos de
de modo absoluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que no sejam, ainda
estas, mesmo quando postas em dvida em relao aos problemas, !!iQ pem quo exemplo, uma
em erigo as premissas de ue artem; ao contrrio, devem ser ajeitadas a elas parte da premissa de que o fenmeno jurdico
de mane1ra ace1t ve . um social. Isso, entretanto, no a confunde com uma investigao
No primeiro caso, usando uma terminologia de Viehweg, temos um enfoque dogmtica.
zettico, no segundo, um enfoque dogmtico. Zettica vem de zetein, que significa No plano das investigaes zetticas, podemos dizer, em geral, que elas so
pergmrir, dogmtica vem de dokein, que significa ensinar, dotril1ar. Embora en- constitudas de um conjunto de eniidados que visa transmitir, de modo alta-
tre ambas no haja uma linha divisria radical (toda investigao acentua mais mente adequado, infonnaes verdadeiras sobre o q~e, existiu ou existir.
um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), sua diferena importante. Esses enunciados so, pois, basicamente, constataes. Nossa linguagem comum,
l.l {O enfoque dogmtico releva o ato de opinar~ ressalva algumas das opinies. O .que usamos em nossas comunicaes dirias, possui tambm constataes desse ~
,a,1 zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em ~ gnero. Por exemplo, Fulano de Tal est beira da morte. A cincia, no entanto, v 4
Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e so infinitas. Ques- constituda de enunciados que completam e refinam as constataces da lin- v~
tes dogmricS'i:m uma fllnso diretiva explfcita e so finitas. Nas primeiras, guagem comum. Um mdico tem de esclarecer o que entende, estritamente, por,__~-t..
l o problema tematizado configurado como u~ (que algo?). Nas segundas,
morte e em que medida verificvel algum pode ser tido como estando morte. "'
Da a di.furen.a geralmente estabelecida entre o chamado conhecimento vulgar
p a situao nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve-ser algo?).
(constataes da linguagem cotidiana) ~o conhecimento cientfico, que procura
Por isso, o enfoque zettico visa saber o que uma coisa. J eilfoque dogmtico
dar a suas constataes um carter estritamente descritivo, genrico, mais i2!ml .
preocupa-se em posSibilitr uma deCiso! orientar a ao.
A CQ!Ilproyado _g_ sistematizado, denotativa~ conotativamente rigoroso, isto , o ~~...
A tculo de exemplo, podemos tomar o problema de Deus na~ !!,na mJ!.iS isento possvel de ambigidades$ vaguezas. -==
Teologia. A primeira, num enfoque zettico, pode pr em dvida sua existncia, Uma investigao cientfica de natureza zettica, em conseqncia, cons-
pode questionar at mesmo as premissas da investigao, perguntando-se inclusi- tri-se com base em constataes certas, cuja evidncia, em detenninada poca,
ve se a questo sobre Deus tem algum sentido. Nesses termos, seu questionamen- indica-nos, em alto grau, que elas so verdadeiras. A partir delas, a investigao
to infinito, pois at admite uma questo sobre a prpria questo. J a segunda, caracteriza-se pela busca de novos enunciados verdadeiros, seguramente defini
num enfoque dogmtico, parte da existncia de Deus como uma premissa inata- dos, constituindo um corpo sistemtico. Como a noo de enunciado verdadeiro
cvel. E se for uma teologia crist, parte da Bblia como fonte que no pode ser est ligada s provas propostas e aos instrumentos de verificao desenvolvidos
desprezada. Seu questionamento , pois, finito. Assim, enquanto a Filosofia se no correr da Histria, a investigao zettica pode ser bem diferente de uma
revela como um saber especulativo, sem compromissos imediatos com a aao, o poca para outra.
20 [nttodullo no E> tudo do Direito Ferro Junior 11 Unlverooildade do Fen6mno Jurdioo 21

Como constituda com base em enunciados verdadeiros, qs enunciados ~-Em algumas delas, predomina o enfoque zettico, em outras, o dogmtico. No
provao e verificao insuficientes deveriam ser dela, em que segue, vamos examinar as duas possibilidades, para ento pi;,Qpor um pomo
)esde que, porm, o limite de tolerncia para admitir-se um de partida para esta Introduo ao Estudo do Direito.
como comprovado e verificado seja impresif.O, costuma-se d~
1/J
j..~
que, em certa poca, so de comprovao e
-~-aqueles e~os que realizam com-
Rienas. Ambos, porm, esto sempre sujeitos a questiiia':
mente, podendo ser substitudos, quando novas comprovaes e verificaes os
I 1.4 Zettica jurdica

O campo das investigaes zetticas do fenmeno jurdico bastante amplo.


Zetticas so, por exemplo, s investiges que tm como objeto o direito nol
revelem como mais adequados.
mbito da Sociologia, da Antropologia, da Psicologia, da Histria, da Filosofia, ~ ..\
O importante aqui a idia de que uma investigao zettica tem como pon- Cincia Polftica etc. Nenhuma dessas disciplinas especificamente jurdica. Todas
[;;JJ,ci~ to de partida uma evidncia, que p~ frgil Q.!1 P~- E nisso ela se distinille elas so disciplinas gerais, que admitem, no mbito de suas preocupaes, um es
de uma investigao dogmtica. Em ambas, alguma coisa tem de ser subtrada pao para o fenmeno jurdico. medida, porm, que esse espao aberto, elas
dvida, para que a investigao se proceda, Enquanto, porm, a zettica deixa de incorporam-se ao campo das investigaes jurdicas, sob o nome de Sociologia do
qu~r certos enunciados porque os admite como venjicdveis e compr~eis, Direito, Filosofia do Direito, Psicologia Forense, Histria do Direito etc. Existem,
a dogmtica no questiona suas premissas, porque elas foram estabelecidas '(por ademais, investigaes que se valem de ~. tcnicas !:. resultados daque-
~~ { um arbtrio, po~ um ato de v~n~ad.e .E_U ~e po~~r) como inquestionveis. Nesse las disciplinas gerais, compondo, ~s. outros mbitos,
f~M sentido, a z~a parte de ws/WUJ. a ogm t1ca parte de ~s. Propomos, como o caso da Criminologia, da Penalogia, da Teoria da Legislao etc.
'1...fo!p, pois, que uma premissa evidente quando est relacionada a uma verdade; ~ Da perspectiva por ns proposta, o ponto comum que distingue e agrupa
dogmtica, quando relacionada a uma dvida q~, no podendo ser substituda essas investigaes seu carter zettico. Como a investigao zettica tem sua
[Jeu'i'" { por uma evidncia, exige uma d~o. A primeira no se questiona, porque ad- caracterstica principal na abertura constante para o questionamento dos objetos
mitimos sua verdade, ainda que precariamente, embora sempre sujeita a verifica- em todas as direes (quest;STn!imtas), preciso, a propsito disso, proceder a
es. A segunda, porque, diante de uma dyida, serfamos levados paralisia da sua explicitao.
Ao:-'"' (~: de um dogma no se questiona no porque ele veicula uma verdade, mas Vamos partir de um exemplo. Suponhamos que o objeto de investigao seja
~ki.,JP~ ele imee uma certeza sobre algo que continua duvidoso. Por exemplo, a Constituio. Do ngulo zettico, o fenmeno comporta pesquisas de ordem
.;.,;/, para o socilogo do direito a questo de se saber se funcion:rio pblico pode ou sociolgica, poJl!!gl, econmica, ~a, histrica etc. Nessa perspectiva, o in-
~ ~ no fazer greve tal como qualquer trabalhador uma questao aberta, na qual a vestigador preocupa-se em ampliar as dimenses do fenmeno, estudando-o em
legislao sobre o assunto um dado entre outros, o qual pode ou no servir de profundidade, sem limitar-se aos problemas relativos deciso dos conflitos_g~_
base para a especulao. Sem compromisso com a soluo de conflitos gerados ciais, pQ)i!ko.s, econmicos. Ou seja, pode encaminhar s\fa'""'FnY'estigao para os
por uma greve de fato, ainda que legalmente proibida, o S.QCilogo se importar fatores reais do poder que regem uma comunidade, para as bases econmicas
com outros pressupostos, podendo, inclusive, desprezar a lei vigente como ponto e sua repercussiio na vida sociopoltica, para um levantmento dos valores que
de partida para explicar o prowema. J o dogmtico, por mais que se esmeriem informam a ordem constitucional, para uma crtica ideolgica, s.2n preocupar-sel

f interpretaes, est adstrito ao orlenamento vigente. Suas solues tm de ser


propostas nos quadros da ordem vigente, no a ignorando jamais. A ordem legal
em criar condies para a deciso constitucional dos conflitos mximos da comu-));:..
nidade. Esse descomprom~to com a soluo de conflitos torna a investiga-
o infinita, liberando-a para a especulao.' '
vigente, fll!lbora co resolva a questo da justia ou injustia de uma greve de
funcionrios pblicos (a questo da justia permanente), pe fim s disputas so- Como, porm, em toda investigao zettica, alguns pressupostos admitidos
bre o agj_r, optando por um parmetro que servir d~e para asdecis~s (ainda como verdadeiros passam a orientar os quadros da pesquisa, possvel distinguir
que algum cnti'nue a julgar injusto o parmetro estabelecido - isto , a dvida limites zetticos. Assim, uma investigao pode ser realizada no nvel empirico,s
isto , nos limites da experincia, ou de modo que ultrapasse esses limites, ng
permanea no plano dos fatos e das avaliaes sociais).
nvel formal da lgica, ou da teoria do conhecimento ou da metaf{sica, por exem-
Ora, posto isto, preciso reconhecer que o fenmeno jurfdico, com toda a sua plo. Alm disso, a investigao pode ter um sentido puramente especulativo, ou
complexidade, admire tanto o enfoque zettico, quanto o enfoque dogmtico, em pode produzir resultados que venham a ser tomados como base para uma even-
sua mvesugao. Jsso explica que sejam vrias as cincias que o tomem por obje- tual aplicao tcnica realidade.
22 lntrodulo ao El:!udo do Dlrolro Forr Junior
A Unlonolldodo do Fon6mono Jurld!oo 23

Tendo em vista esses limites, podemos assim falar em zettica emptrica_s! ze-
ttica anaUtica. Tendo em vista a aplicao tcnica dos resultados da investig- Esse quadro no exaustivo, mas exemplificativo. As disciplinas apontadas
o, falamos em zettica P!:!!:_a !:_aplicada. No exemplo anterior, a investigao da interseccionam-se, apresentando muitos pontos comuns. , por isso, motivo de
constituio com vista na realidade social, poHtica, econmica, d-se no plano da disputas tericas a delimitao de seu campo estrito de estudo. No nosso obje-
experincia, sendo, pois, uma investigao 7.ettica emp(rica. Se paninnos, po- tivo entrar nessa discusso. Nos currculos das faculdades de Direito, nem todas
rm, para uma investigao de seus pressupostos lgicos, endereando-nos para constam, embora suas investigaes tenham sempre uma relevncia para o estu-
uma pesquisa no plano da lgica das prescries, indagando do carter de norma do do fenmeno jurdico globalmente falando. Para o estudante de sublinhar,
primeira e fundamental de uma Constituio, emo estaremos realizando uma no entanto, seu carter zettico. Ou seja, em todas elas, o estudo do fenmeno1
investigao zettica analtica. Por Outro lado, se a investigao do fenmeno jurdico feito sem compromissos com os dogmas socialmente vinculant teDdo
constitucional se d com o fim de conhecer o objeto para mostrar como Constitui- em vista a tomada de deciso. Elas so livres no encaminhamento das pesquisas,
es, social, histrica, poltica, economicamente atuam, ento estamos tratando sendo seu compromisso apenas com os enunciados verificveis. Em todas elas,
de zertica aplicada, pois os resultados da investigao podem ser aplicados no o importante saber o que o direito, sem a preocupao imediata de o~
aperfeioamento de tcnicas de soluo de conflitos. Se, porm, a investigao a ao enquanto prescrita. Se de suas investigaes alguma aplicao nesse r:po
tem uma motivao desligada de qualquer aplicao, ento um estudo da cons- de orientao extrada, isto no faz parte precipuamente de seus objetivos. Por
tituio, por exemplo, como forma prescritiva fundamental, base lgica de um exemplo, numa pesquisa sociolgica (zettica empdca) sobre o direito penal,l.
sistema de normas, ter o sentido de uma zettica pura.
podemos mostrar que, na sociedade atual, ele acaba sendo um direito dassjsta . \
O direito, como objeto, comporta todas essas investigaes. Assim, podemos em que um grupo julga e se protege de outro. Da podemos tirar conseqncias
dizer, mais genericamente, que sua investigao zettica admite a seguinte~ para a soluo normativa dos conflitos. O socilogo, porm, no tem nenhum
sificao:
compromisso com isso, pois os resultados de seus estudos podem at mesmo p!Q.-
d~ perplexidades ql!!:. dforienterTJ. a ao, isto , chegar no a solues, ~
a novos problemas que demandem novas investigaes e que, no momento, no
ZETTICA JURDICA permitam uma tomada definitiva de posio.
sociologia jurdica Em sntese, podemos estipular o seguinte:
antropolo..&la jurdica
a) zettica analtica pura: desse ponto de vista, o terico ocupa-se com
etnologia jurdica
pura os pressupostos ltimos e condicionantes bem como com a crtica dos
histria do direito
fndamentos formais e materiais do fenmeno jurdico e de seu co-
psicologia jurdica
nhecimento;
politologia jurdica
1. Zettica emprica economia politica b) zettica analtica aplicada: desse ponto de vista, o terico ocupa-se
com a insrrumentalidade dos pressupostos ltimos $ condicionar.tes
do fenmeno jurdico e seu conhecimento, quer nos aspectos formais,
psicologia forense
quer nos materiais;
criminologia
aplicada penalogia c) zettica emprica pura: desse ponto de vista, o tedco ocupa-se do
{ medicina legal direito enquanto regularidades de comportamento efetivo, enquanto
A
poltica legislativa atitudes e expectativas generalizadas que permitam explicar os dife-
rentes fenmenos sociais;

{ filosofia do direito d) zettica emprica aplicada: desse ponto de vista, o tedco ocupa-se
pura lgica formal das normas do d~o como um instrumento que atua socialmente dentro de certas
2.
---
Zettica analftica

ap~ {
metodologia jurdica

teoria geral do direito ~


condies sociais.
Para esclarecer essa s(ntese, tomemos como exemplo o chamado direiro na-
Trata-se, conforme a tradio doutdnria e em linhas muito gerais, do
di@o que no posto PQ!:. nenhuma amoridade humana, ~ que n~ C.Q!!!.._Q
lgica do raciocfuilridico K
ser humano (por exemplo, o direito vida, liberdade etc.). Pois bem, no mbito
;) . I ), ;y~,/,(t..~"")
24 Jwoduo ao E:lcudo do Dlreho Ferrn Junior JToij;;bJ.. :J '19'~1/,)),1{ tb$ pMfis "l f AUnlversolldodedofen6menoJurldlco 25

da analftica pura, no caso de uma filosofia do direito, a questo encaminha-se no


sentido de discutir sua existncia, de saber se se trata de um direito ou apenes de
um conjunto de qualidades do ser humano ao qual se atribui o carter de direito,
de investigar se e como possvel seu conhecimento (por exemplo: a liberdade
um dado? precede o estabelecimento de normas?). No mbito de uma analtica
aplicada, digamos de uma lgica dos sistemas normativos, j se discutiria cffi
I
U icas, cujas questes so infinitas, as dogmticas tratam de questes finitas. Por
sso podemos dizer que elas so regidas pelo que chamaremos de princlQjg da
- " [proibio da negao, isto , princpio da no-negao dos pontos de partida de
s~ argumentativa;;, ou ainda princpio da inegabilidade dos pontos de partidl
(L~n. 1974). Um exemplo de premissa desse gnero, no direito contemp~-J
~ @[:neo, o p~incto da legalidad,e, inscrito na Constituio, e que obriga o juristal.JP.
as prescries de direito natural se posicionam idealmente em face do direito po- ~ a pensar os pro lemas comportamentais com base na lei, conforme lei, par~j ~
sitivo dos povos, isto , do direito estabelecido por uma autoridade, atuando sobre alm da lei, mas nunca contra a lei. t=:.
- l==::J J?22???2J
eles como padro: por exemplo, como a obrigatoriedade de respeitar a liberdade J falamos dessa caracterfstica da dogmtica. Ela explica que os juristas, em
delimita o mbito das normas que probem certos comportamentos. No mbito termos de um estudo estrito do direito, procurem sempre compreend-lo e tom
de uma zettica emprica pura (uma sociologia jurdica), j se desejaria saber lo aplicvel dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ~ que lhes apareces
quais as regularidades efetivas de comportamento que correspondem ao chama- como um dado, que eles~tam e nao ne~m. ' o o, to de na idf inelutvel 0.~
do direito natural, se elas so de fato universais, quais as diferenas observveis de ql@guer investigao. Ela constitui uma espcie de~mita, ~entro
da qual
de povo para povo (por exemplo: a liberdade tem o mesmo sentido para povos di- eles p~m explorar as diferentes combinaes para a determinao operacional
ferentes, em pocas diferentes?). No mbito da zettica emprica aplicada (diga- de comportamentos juridicamente possveis.
mos, uma poltica legislativa), estaramos, por ltimo, interessados em mosti-ar,
por exemplo, quais as dificuldades por que passa um legislador quando pretende
modificar certos comportamentos prescritos por um direito natural, ou, ao contr-
verdade que o jurista terico, por outro
.~~::.~~ ~ n~--=- ..1- --1 J.- --
no pode desprezar as investi}'"
..1:-~:- -&-o:.,_~

~-;~~u-~i~~~e~-~a!~~~~ g;_~~
rio, qual a efetividade daquelas prescries em face de um direito historicamente
dado: por exemplo, num regime de economia de mercado, o congelamento de (r;../tl { . >V
em sua
preos por normas de direito econmico, ao restringir a liberdade de comrcio,
em que termos e limites pode funcionar? perspectiva prP,?~i;.~a o aspecto dppp~A&i;;o. V=> t?..- !/'""'?E;-~ ?
Essa limitao terica pode comportar posicionamentos cognitivos diversos
A zettica jurdica, nas mais diferentes discriminaes, corresponde, como
que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem faa do estilddo
vimos, s disciplinas que, tendo por objeto no apenas o direito, podem, entre-
direito um conhecimento demasiado restritivo, I7galist,a, c~ para a realidade,
tanto, tom-lo como um de seus objetos precpuos. Da a nomenclatura das disci-
formalmente i~o prpria existncia do fenomeno jurdico como um fenl~n""'-ll
plinas como Filosofia do Direito, Lgica Jurdica, Sociologia do Direito, Histria
meno social; pode levar-nos ainda a crer que uma disciplina dogmtica constitui~ .~<.>c..,.. I...,
do Direito etc. O jqrista, em geral, o~ complementarmente delas. Elas so
uma espcie de priso para o esprito, o que se deduz. do uso comum da expresso
tidas como auxiliares da cincia jurdica stricto sensu. Esta ltima, nos ltimos
( 150 anos, tem-se configurado como um saber dogmtico. bvio que o estudo do &J [dogmtico, no sentido c!_e i,ntransigen~e, ~~obstinado, q~ 9 que, ci~~.t,-

.,
:D
-- 1 no se reduz a esse saber. Assim, embora ele seja um especia-
dogmticas, tambm, em certa medida, um especialista nM
iga, pois, a um exame preliminar do que seja uma disciplina
dogmtico do direito.
lY { '}grma~ prescrevem.
Quanto ao primeiro ponto, preciso reconhecer que, .nos dias atuais, quando
se fala em Cincia do Direito, no sentido do estudo que se processa nas Facul-
dades de Direito, h uma tendncia em identi"fk-fa com um tipo de produo
~-\.

tcnica, destinada apenas a atender s necessidades do profissional (o juiz, o


advogado, o promotor) no desempenho imediato de suas funes. Na verdade,
1.5 Dogmticajurdica nos ltimos 100 anos, o jurista terico, por sua formao universitria, foi sendo
conduzido a esse tipo de espP.cializao, fechada e formalista.
So disciplinas dogmticas, no estudo do direito, a cincia do direito civil Essa especializao, emborc. indesejvel porque demasiado restritiva, tem sua
comercial, constitucional, processual, penal, tributrio, administrati~O-:-intem~ explicao. Afinal, no podemos esquecer que o estudo dogmtico do direito est
cional, econmico, do trabalho etc. Uma djs~ip@a pode ser definida como QQs:- ligado a uma dupla abstrao. Ou seja, como no existe sociedade sem d[mas,
mtica medida que c.onsidera certas prem1ssas, em si e por si arbitrrias (isto pois, sem pontos fixos de referncia, a comunicao social (interao humana)
, resultantes IJ.e !!!!lll gecisp), CQ!!!O vinculantes para o esflli!o, renunciando-se, impossvel (por exemplo, sem a fixao bsica do sentido das palavras -nos
{ assim, ao postulado da pesquisa independente. Ao contrrio das disciplinas zet- 1 impossvel falar um com o outro, daf a idia de lngua como um cdigo), toda
l
il '.
26 lnrr<>du;fto oo l!srudo do Dlrollo F<rtat Junior

-r,d,
11 Un!.....,lldd do Fenmeno Jmrid!co

dar um exemplo mais singelo, se, diante da incerteza sobre se justo e eqitativo
27

r
r-'i coiiifcide ~a suas normas. Todavia, as~ s no bastam. Sua ambi- v que condminos tenham animais em seus apartamentos e o condomnio baixa
,\ / g@!ruie ~ vaguez~ (afinai elas se expressam egr paJaVTJ!S) exigem t~m f:Sras y' uma regra proibindo essa prtica, cabe ao saber dogmtico retomar a incerteza
1't de inte~rerao. E preciso saber dizer~ quJ!lj a norma, mas ~m.oqu~ V
primitiva, indagando, digamos, se a proibio vale para todos ou se devemos res
ela tigllifica. Ora, as ~s {ou dogmas de adio) so, elas prprias, um pro uto peitar o direito dos que j possuam ;mimais, se ela se refere a animais em geral
~.~-as regras sociais de interpretao {dogmas que dizem como devem ser
ou s queles que possam perturbar a convivncia (sendo permitido ter um aqu
entendidas as normas) so t~ um produto abstrato. Temos, pois, um pro-
rio com peixes) etc. Com isso, o j'!!iga r~toma a incerteza primitiva, ampliando-ar
duto abstrato, as regras, que tem por objeto outroPrCi(Furo abstrato, as normas.
mas de modo controlado, isto , aumentando-a a um grau de suportabilidade so q,
Da a dupla abstraao 'fno sentido de isolar normas e regras ~s condiCFo.Qa-
Q..al, de l!lQflo que tome decidveis os eventuais conflitos (cf. Luhmann, 1974),
mentos zetticos). Pois bem, o objeto do conhecimento juridico-dogmtico essaV
dupla abstrao, que o jurista elabora num grau de abstrao ainda maior (regras V Com o termo controlado queremos significar que a dogmtica aumenta as in
sobre as regras de interpretao das nonn.f!S). Com isso, seu estudo paga um pre- cenezas (a questo mcena do justo e do eqitativo toma-se mais complexa, pois
{
o: o risco de distanciamento progressivo da prpria realidade social. tem de se haver com a norma proibitiva), mas de modo que elas sejam compatl
=- i
Quanto ao segundo ponto, preciso esclarecer o seguinte: quando se diz que veis com duas exigncias centrais da disciplina jurdica: a vinculao a nonnas,

(.lf) l
JP<Ioj... o princpio~ da dogmtica to
da ~negabilidade dos pomos de partida, isto
' no significii que a funo dela consista nesse postulado, ou seja, que ela se limi-
te a afirmar, repetir dogma.s pura e simplesmente. A dogmtica apenas depende
desse principio, mas ~fipie.r;e~UZ}Ifle. Nesse sentido, uma disciplina dogmtica,
como a jurdica (a teologia e outro exemplo), no deve ser considerada uma
que no podem ser 1gnoradas, e a presso para decidir os conflitos, pais para eles
tem~ de achar uma sada. Pra isS,Conrudo~odllril""tcnica especiali
~a. que exige, do jurista, uma longa formao!:. uma experincia mais longa~
'!iru@. Pois, para ele, ampliar incertezas no apenas criar dvidas, mas cri-las
tendo em yjsta a orientaco da ao do homem em sociedade, nos quadros da or
priso para o esprito, mas um aumento da liberdade no trato com a experincia dem estabelecida. Isso desfaz uma falsa impresso do estudante de direito, quan-
Isso porque, se com a imposio de dogmru; ~rWas de interpretao, do principia sua formao, o qual, surpreendendo-se com o nmero de teorias e
o trabalho do terico interpretaes que os textos legais admitem, as toma como meras opinies, o que
o anima, ingenuamente, a construir as suas prprias, Na realidade, essa viso
~alsa, como ele iog? aprende, quando percebe que as incertezas esto ref?rid~s s C,
mcertezas construtdas pela tcnica dogmtica, que as toma controlveiS: nao ~.,;.
qualquer interpretao gue vai~, mas apenas aquells que resultam de uma argu-
mentao conforme aos padres dogmticos. Por exemplo, o estudante apressad ~
pode achar que a palavra fg.. no caso da prescrio constitucional, apenas a -
nonna emanada pelo Parlamento ou pelo Congresso, mas o jurista sabe que para ~f.
entend-la preciso ver tambm como os tribunais cosrumam interpretar a pres <::.:::
que si crio, isto , preciso ver como a compre,M>le a chamada jurisprudncia.
isso, cria-se para o jl[!g_a um iilbTto de Por todos esses motivos, bvio que o direi[Q, enquanto objeto de conheci
ser tomado num sentido restrito, alargado, mento, h de ser visto de forma diferente, se o enfoque dogmtico ou zettico.
=-
Nos limites desta Introduo, nossa inteno fixar uma perspectiva, com o in tu i ]l.
Visto desse ngulo, percebemos que o conhecimento dogmtico dos juristas, to pragmtico de orientar o estudo. Nossa opo pelo estudo da viso dogmti-'\":;t.,~
l j1"fe!!Jhslra dependa de pontos de l)artida ipeg:veis, os dogmas, no trabalha com ~ e a razo evidente: este o ngulo privilegiado com que o direito conhe
ptt l certezas, mas fQ!D incertezas. Essas incerteza;-so justamente ag11elas ge, na cido e ensinado nas Faculdades de Direito. N-9 que isso signifique um desprezo
sociedade, f.Q!].!!l aparentemente eliminadas (ou inicialmente delimitadas) pelos pela perspectiva zettica. Tratase, apenas, de escolher uma tnica dominante. A
dggmas. Por exemplo, se uma nova Lei das Sociedades por Aes pretendesse eli- inteno d~ar, para o principiante, o que seja o direito aos olhos do jurista
mmar incertezas quanto proteo das minorias, exigindo vinculao, Dogm e de sua cincia stricco sensu, com o fito de propor uma redefini_o, com toda sua
tica do Direito Comercial incumbiria mostrar que as novas nonnas, postas diante ~ao persuasiva.
da incerteza anterior, envolvem outras incertezas ainda maiores que rompem
Isso, porm, no quer di~r que se opte por uma introduo acrtica a~
com o sentido restritivo do dogma que dever, ento, prever tambm o que no
tudo do direito. Ao contrrio, privilegiando o enfoque dogmtico, o interesse
previu, dizer tambm o que no disse, regular tambm o que no regulou. Para
28 lnrrodu~!o 80 E.srudo do Direito Forrn Junior

faz-lo dentro de um ngulo crtico. Ou seja, o ogirtf de nossa reflexo ser o


:f ~no pensamento dogmtico, m_as nossa anliSe, e a prpria, no ser dogmd-"
{ tifg, mas zetica. Uma introduo ao estudo do direito uma anlise zertica de
4ul[ como ~ d~gmtica jurdica ~e, igJ;!Jlr.;~~ e ~o direito, mostrando-lhe
~s h~1taoes.
No Captulo 2, procederemos, pois, a uma tentativa de verificar quais os
pressupostos P!!!!! uma redefinio do direito. Para isso, nossa anlise ter de,
simultaneamente, referir-se ao fenmeno jurdico e s teorias dogmticas sobre 0
Portanto, uma anUse que tentar redefinir o direito enquanto fenmeno
ricamente pelo jurista. Para isso, contudo, desde que a prpria
dogmtica do direito s pode ser compreendida se a rastreamos
L'--'--' - ~ - ternos outra escolha seno pr..QI!Qf uma espcie
cincia no tempo, acompanhando, concomitan-
foi sendo compreendido.
'
.,::ft:'
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Dogm.\tkn /moU1\<o1 ou "Ci~nolo do Jliro!lo como Toori do Norm 145
fi
4.3.1 Norma e ordenamento

A noo de ordenamento complexa. Em princpio, um ordenamento um


conjunto de normas. O ordenamento jurdico brasileiro o conjunto de todS
as suas normas, em q1.1e esto includas todas as espcies que mencionamos ao
classific-las. No entanto, no apenas. Nele esto contidos critrios de classifica-
o, como o caso das classificaes legais das coisas (Cdigo Civil Brasileiro de
1916, arts. 43 ss e Cdigo Civil de 2002, arts. 79 ss) que organizam a mattia, es-
clarecem as relaes de integrao,~ no so normas, no constituem ~~W
o vinculante~ institucionalizada. T<lmbm nele se encontram meras defini-;;s J
(que no se confundem com as definies normativas, isto , com a imposio
compulsria de uma definio) como , por exemplo, a d~finio de doao (C-
digo Civil llrasilciro de 1916, art. 1.165; Cdigo Civil de 2002, art. 538): a defini-
o constante do Cdigo uma orientao, mas que no decide inapelavelmeme
sobre o sentido, pois a lei pode ter fornecido uma noo que, observando-se o
cpntexto em que se inser (o chama_dp regime jurfdko), pode revelar-se ou como
estreito ou demasiadamente abrange me. Descobrir se uma definio compul-
sria ou no nem sempre tarefa fcil, provocando, s vezes, disputaS doutnna-
rias. H ainda os prembulos, exposies oficiais de motivos, em que o legislador
esclarece as razes e as im'"nes pelas quais as nonnas foram estabelecidas. Nos
prembulos, aparecem consideraes de ordem avaliativa, nomeiam-se valores,
indicam-se situag__QeJ.!!\9 etc. (veja, por exemplo o Prembulo da Constituio
de 1988). A prpria ordem em que os conceitos aparecem em uma norma !_ UJll
elemento no normat~V';'indicans\o, eventualmente, uma preferncia que no
precisa ser vinculante:ror exemplo, o art. 4n da Lei de Introduo ao CdigoL/.J7.&
Civil Brasileiro prescreve: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito." A o~;1
na enunciao, pQde.s.er U!Jla orientillo- primeiro se tenta a analogia, depois, os (
costumes e oorltimo. os nrindnios -.mas ela no comnulsria. Q!2.._estabelece r
'"' -------,
os costumes e '

pertinncia de uma norma a ele f-


ida, alm de ser um conjunta de ele-
mentos normativos (normas) e no-1-tormativos, tambm uma estrutura, isto ;l.,_P..)-{
um conjunto de regras que determinam a relaes entre os elementos. Note bem } cl. (
a diferena: uma sala de aula um conjunto de elementos, as carteiras, a mesa do ,e o
professor, o quadro-negro, o giz, o apagador, a porta etc.; todavia, esses elemen- "}>,,_~- ~
tos, todos juntos, no formam uma sala de aula, pois pode tratar-se de um de p "'
~ito da escola; a disposio deles, 1JllS em relao aos outros, que nos permite
Identificar a sala de aula; essa disposio depende de rwas de relacionamento;
:onjunto dessas regras e das relaes por elas estabelecidas!_ a estrutura. O
mo dos elementos apenas o re.e,errrio. Assim, quando dizemos que a sala
' ' - (estrutura) e de elementos (repertrio), nela
_____ .. ------; _ ~a 1Jm cOmplexo que se compe de uma?S1,St6..
4
__um_ ~o. Nesse sentido, ordenamento ~i~. J "'
~ ""'"'=='
O. J e'.,-,;;+e-,~ ~e;t,.i,J, ~;"" ;~\
,r-Y r"'
v-:::;} I1 Doxm~ti<o
_ J
146 ln<rodu<;l<> M re~tudo do Direito r-. r,,. Junior
1\001/tioo Q<l a Cl~nd~ <lo Di<eitD como 'n:orio do Normo 147
........~~,~: 1).1
4.3.1.1 Ordenamento como sistema dinmico I I
so re~ras l.~:_it_as (como a exig_ncia de coerncia entre as normas), outras so
i ia !ex superior) etc. Assim, a deciso
contm um repertrio, contm tambm de in~i_!!s co'mcomponentes da .:_s~~-t-~ril __ 91rd_en?fu~!.1.~~--enquanto sist~Ta .
e normativos (r~tr~) guardam , igualmente, u~~~JW,iJa Cf~9!1_1!lento zettico. v- -plt!ftt!, .,... .r !"-<=<>~
' . ~~~~~e~ ~~- yor ex
LJ.,rtrlv hierarqu'camente, umas as normas esto dispostas
estffios pensando eili
A concepo do prprio ordenamento como sistema , porm, uma IJter.y ten~ncia
llr~t~-wf sua estrutur~. !:fler~rquia historicmente localizada na Er.<:~_~Q]e_q~~-{Ver item 2.4). A bem da verdade,"''uJ,..
podemos, por exemplo, f~ do ordenamento j\!.rJQi~..J1'!_!\om,<}_A_ntiga, !!1-.S o _ ~ ..
_ _ ____ .. __ , -- -, i%04 "'~"!~':..!'<!'1.t;.~~--~~l?~~tOri?, mas
sistema do Direito Romano .um.~r@Q.Q_9_o__~ti,!1].2.__?{_12_(. A clebre codificao Sei.
/..et d~-~_strutura d_~_o_rQ~l:!Jtm_~!HcJ. Exemplo de re.r;~'tJLI.t.U.IJ!l J C?. llJJFeiJ _da lex_ de Justiniano, o CQrpus :iiii-is Civilis, no s no era um sistema, no sentido que XI.<'
-~i"M" s_~ (rfcla segundo a qual a norma que d1spoe, formal e materilffiente, so- lhe empresta a dogmtica atual, OOmo tambm sequer eSS'e'XPresso era, ento,
bre a ediao e outras normas prevalece sobre estas em caso de contradio: as conhecida (a palavra introduz-se no pensamento jurdico s no sculo XVI e tor-
Lf normas constitucionais prevalecem sobre as leis ordinrias), ou o da lex posterior na-se um termo tcnico I]O sculo ;xym, com grande repercusso no sculo XIX
R},.. 1il, (havendo normas do mesmo escalo em contradio, prevalece a que:n,o tempo, at nossos dias).
apareceu por ltimo), ou o da lex _pecialj: (a norma e~al ~vo82 a ger!JI no Em sntese, essas consideraes iniciais permitem-rios a seguinte .concluso: o
L?Y que esta dispe especificamente). - conceito de qrflen~_!_!!c;!!H operacionalmente importante para a dogm~a; nele
St"" '~
1
A filosofia e a teoria geral do direito contm jn~diver_gncia.s
sobre a se incluem el~me_l_lt~~-!l'!.!rTI3tiv'!~ (as [IOrmas) que so os J.?Eir:tS.iP-is, e_no norma-l.
estrmura e sobre o repertrio e, em conseqncia, sobre o prprio rdenarem~ ti,YQ! (d~fL~i_~, rj_t_._rio?. clas_si_fiqttlrios, pr;!g!~ulo~ etc.); sua es,tr.l,l_~~-a- revela )
Jl/ fssim as -t"eorias (zetticas do ordenamento ora estreitam o repertrio, consi- regras de vrios tipos; no direito contemporneo, a dogmtica tende a ve:Yo como
! ~ll ( derando elementos o ore enamento apemii ~s nom;-a(~elS'~n),
o.m_ ~econhe ~m-~njuntO s1StE-~~~t~cp: qu.~_I:!I_ fala en~_ord;:n.~~J! pens_'!_ logo e~_J;J_~J.;'!-1.~- OS ;~~~tema
f..t.:U { cendo nele normas, fatQ.~~~)Q!J'!S (~ea~); do mesmo modo;a estrutur~ merece O sistema de que falamos nesse pa~, ademnis, carter dinmico. 'l''"n;o;;,
A ex-
discusses, havendo quem lhe atribua um carte! lgico formal ras;J~de modo
~

presso sistcmn dim11jif.o provm de .I<elsen e, em ooosico ao estaticolYer item


1(;/;k'" indireto, Kelsen, ao dizer que ~!.l!!~lresta-n)-um-siS~~a pela concate- 4.2.3), capta as normas dentro de - '
~1 nao lgidas proposi?-~~rc!.t~'\S com _que? ci~!:!f~'!.4~ _cJireito a_!_des~revc); mas so
~
}' l,t. ou v.s@_ lJJL~~!D!H!I!!
rc:.@9es <!J]JJll!~
..(dc lmphcaQQ:p_Q]m!.c:l.<!.9e (1969, -1@!!.~ perd~
~ ""'\v. 2:476)). Bastante importante Caqtiesto do_ordenamento c~fl)o sistema unit- =
:J~u \ riq, isto , sua concepo~ repilif"e estrutura marcados por um P!{ndpio-
oldo>n-

.[!):!. ... que organ_iz_a e. rn_a~t_n~ .<?.!'Onj!J~to co~o


um todo homogneo. Esse princpio
(.,_,J,. ) reCebe em Kclsen o nome de 1_!9mw[und~l(i1ii'ritliiilvamcnte simples
de ser percebida (se as normas do ordenamento c?mpem sries escalon~as,
no escalo mais alto est a primeira norma da snc, de onde todas as demais este c.lJ.lliilll!.o tem
promanam), mas difcil de ser caracterizada ( a questo de seu estatuto terico: permite traar es~co~torngs,
norma? !Jn_at!l ou fato de poder? uma ngrma historicamen_t~u~ositi_vada ou - - --. .
1 linha diferencial
- .,_- -
abstrata que
uma espcie de principio lgico qu~__2!ganiza o sistema?).
~---"'-'-""...!'

['rtos auto;iza a identj!!::-:r ~-~:!~..e:_r3.9~ro, 0.3!ol~-~<:1. o_!li.!S.~.e o ,.9!1~-p~r ~


Para a dogmtica aaalitica, ordenamen~o !l.Jil.f2[1:cito operacional que per-
1 1
(
~to;:H, mite a integrao das norm~ nuiTICq_J:tj_~r!io, dentro do qual possvel identific-
~-
== . . ~-t .s ~""- " !::''"~\""'
p.. __ -;;-(_1~- ---)-> ~,_i;}>:)~ lf\.1;~,:(1(.{1,~ \{._
Uas como nQ.rmas jurdicas vldas. Concretamenre, seu repenrip no contm ,, L. 1d>JJ-:;
4.3.1.2 Idia de sistema normativo e aparecimento cio Estado modernoi1
como vimo~, tambm no uormativos. A de- "'"."5'F. ,
------
como sistema uma v
,. :r..,fro,,,,-.-1 -
A concepo do ordenamento como sistema consentnea com o apareci':'!. (.l,,.
ctl.Dmesmo ld;v- me mo do Estado modrno e o desenVo1Vi~'l;)t do c-E_italism.-5 pnmeiras maJ ,, -:,
os ..... de regras e rela- nifestaes de uma dlterena entre entes privados comuns (sociedades religiosas, "
~s (algti'iTi'S'Sio r_Mras e~QJJj_fM, isto ,
como o principio da soberania c a _na exp_g_ri_ncia comerciais) e_c1~c1_ Pt\GITC'os datam <G'ldadc Mdia e ocorrem por duas ra?.es
~-.~-- estatais), ourras
-~--
profundas: as finanas ~a guerra. De um lado, o crescimento em nmero dos

~ ..,.
'S_,-!J
148 lni<Odu~~<> no f.Oiudo clo Dirolro Foffo< Junior oo~no.\oo<~ lln>lloir ou,, Cl~nd~ do Oiroloo como Toorio d Norm )49

homens livres altera o problema da organizao e da gesto financeira da esfera Est a a raiz do ordenamento visto como sistema dinmico de normas. Esta
pblica. De outro, a com_E.lexidade da_~ da guerra ~a as exigncias de dinmica tem rlao com o, anteriorme'ffi: mencionado, "fenmeno da positi-~
organizao e efici.ncia (razo pela qual at mesmo as organizaes adminiStra- v_ao" (ver item ~). A positivao, como dissemos, significou a instituciona-
tivas civis se orientarffi sempre e largam~la tcnica das organizaes mi- lizao da mutabilidade do dirf'ilQ. Ames do s.fulo XIX, fazia-se uma d~a
l~ sua hierarquja). No se pode precisar exata~e quando nasce a foiTil e~O vell~novo direito, em termos diacriliCOs: a prevalncia de um
E.srado;-no sentido moderno. Em todo coso, dela faz parte, desde o incio, uma sobre o otfdpendia de fatores tem--pi=is e emplricos: qual veio antes, qual
Cly,!..;t(_fqrganiza9~d_!!.l~i.~tra_!i_~_<!: prp_ria (q_stado, organismo b1_.!I.ocr~i_;o), ao que se veio depois. Aps o sculo XIX, a questo deixa de ser emprica, para colocar-se
tVtlt-l a.crescenta a idia de uma grandeza ~r (o Estado, sqbera!Jja). em termos de f~wa vinculante: deixa de ser decisjya 1!- pr~ced_ncia no tempo:-\.0
para saber qual trelto preva!ete e revoga o outro. Ou seja, nao se pergunta;)
11) Max Weber (1976:815) identifica o aparecimento do Estado com o desen-
primariamente, O..Jll!g, qu~, qui!.!J.Q_o, em que circunstncias, por gfe existe um
v,: 1'-" [Volvimento da burocracia ocidental, enquanto forma de dominao baseada n
direito, mas q~ o direito que, no sistema, ~e. A positivao signi icou, assim:1
(IJ.~/?- cren_a na lega\ida~e, isto~ ~a- organi~a_o _raci~nal de_competncias com b~s~
a cmtingnci.n de t9do3..9lli!1Gl!~r_lirei!o q~ no apenas . P9.!~P.2!A_~_i~J!o,
'-'~. na le1, tendo em v1sU!, o pnnc1p10 da ef1c1nqa. Ja a noao de grandeza supenor, mas tambm vale pQ_r~__o. Isto , com a positivao criou-se a possibilidade
1-._e.. presente nas primeiras teorizaes de Maquiavel e Bodin, marca o~o ~o de uma manip1l'(1o de estruturas contraditrias, sem que a contradio afetas X
poder-for~_?, garantido pelo d.irci.to de SQberanio, pela afirmao_de u~_p_o_q~r s.e a funo normativa: l:&e, por exemplo, a resciso i motivada de um contrato
V ~entrai ~-un~ c%2Yi1 os po~ s~c; ~particulares. ~ de locao permitida, amanh passa a ser proibida, depois volta a ser permiti-V
Na verdade, uma das caractersticas decisivas desse ente poltico abstrato, da, sendo tudo permanentememe reconhecido <:Q!JlO direito, no incomodando V
o Estado, separado e diferente dos entes individuais concretos, os cidados e aCsse recoilecimento sua mutabilidade. A positivao, desse modo, a~segura ~.
suas organizaes, a noo de s_oberania. Esta, como um po_dcr;Qi~il.O do~<:: uma enorme disponibilidaQ.e de contedos ao direito: tudo possvel d~r 1/,
nhor j existia na Idade Mdia. Sua origem estava na re~o concreta entre o normado, bem como enorme disponibilidade de enderu.a'_qps, pois o direito no ..... ;
~ :s-berano e o sdito, marcada por mecanismos de ap~saffi~eiltO -~?jgrra. Por depende mais do status, do saber, do sentir de cada um, embora, ao mesmo tem-
'ja6r'"'"'l isS:u! hoje, soberania e territorialidade so conceitos prximos. Ora, a partir po, continue sendo C!ceilo por todos e cada um.
Em suma, com a positivao ocorre uma radical reest~~!? ~9_d~~t_o,}

{ ]-r~_;_::~;~~
~g~-;,dr-a--s~uma nova pois sua congruncia int_!:!_~a dei_x.a_~-~ ?~s_e_ry_taf$.C sg_~r~ a q~gg~a, o. __9_g~!rrte,
a razo, e passa, reconl1ecidamente, a basear-se na prpria vida sociil.Jn_oderna,
~ riquezas,
com sua imensa ca,e.a.cidade para a indiferena: indiferena quanto ao que valia}
Trata-se e passa ~_y_!_gJ (aceita-se tranqilamente a mudana), quanto incompatibi-

\idade de contedos (aceita-se a inconsistnci_a .e. qmvjye-se com ~\a), quanto
(, ~s diVergncias de opinio (a_ceita-se a t~ia CQ!!!2. uma virtude-chave) (cf.
Luhmann, 1972, v. 2:1). .
Ora, para fazer frente a essa enorme mobilidade, o pensamento dogmtico
nia (do ~stado)
t L[ e duradouro.
~s"' .1 'eia constitui
precisaria de novos conceitos operacionais. Captar o direito c~o um todo ho-
mogneo, enquanto um conjunto esttico, foi uma tarefa poss1vel graas a con-
!<""-'' ceitos (estticos) como as grandes dicotomias (direito pblico e privado, objeti-
'J;. do- -
capitalismo e __---
vo c subjetivo, positivo e natural). Era, porm, preciso tambm O.!!.ITQ_,S~mc_~itoJ
(qJ;U Essa nova forma de soberania exige do EstadQ uma capacidade gesrora dos que permitisse cincia jurdica co~1~o em sua gipP.JiS.<! Esse conceito o
~ bens comuns, em conseqncia, a idia de clculo, de arte econmica (econo- de validade.
mia poltica). Como nos mostra Foucault (1982:18~b, o crescimento populacional =J 11
exigiu uma espcie de quantificaao racionalizada da produ_o e do consumo vf!Lt..D.-4-J:u:"
social (estatstica). As popula~ passam a ser, simultaneamente, o wjeitQ_.das 4.3.1.3 Teorias zetticas da validade
necessidades, das aspiraes, e o objeto nas mos do governo. Assim, a soberania,
antes uma relao externa entreo-scnhor e o sdito, toma agora a forma de um O conceito de validade, de ~,;ma perspectiva zettica, relaciona-se com a no-
exercfcio interno de commtdo e de organizao. Ela burocratiza-se. Multiplicam- o de vl],l_pJ, cuja orfc'iif econmica, no filosfica. Na Filosofia, ela entra por
se as agncias estatais. O dircir de soberania 'transforma-se tambm num direito meio da cnamada filosofia dos valores, para a qual estes so entidades (objeto!)
de sistematizao centralizado dos norm9s d:! exerccio do poder de gesr_?. diferentes dos objetos reais, dos quais s~ dizem que so (no sentido de forma es-
~-
150 lnuoduo;ilo oo Eludo do Dlreilu Fnru Junior DcK>nAtico An.1Hmo ou o C>~n(io dn Dlrtllo como Teori d Noomo .151 J-.1.

f' oilolo!'a> ' Jo.,-ser 6xpccto1/Wt


sendal e existncia), ao passo que os v.illgru v~ (sua forma essencial no u~. uma boa explicao para a validade. Por exemplo, quando dirigimos, altas horas
~.r, ffi!!.S um dever-ser, e Sl,!a existCncia expressa-se por SIJ? '{a)_\9._~5te). O ~ o da noite, numa cidad~o Sao Paulo, sabemos que a chance de os semforos
valor y.a!,e, sua frmula consagrada. Por sua origem econmica, vlores so, em serem desrespeitados pelos motoristas gmnde. Nossa expectativa de respeito a
princfpio, relacionais: como o dinheiro para os valores econmicos, tambm os eles estabilizada, socialmente, de forma cognitiva, quando aumentamos nos-
{+/-j ~sem ~';~ medi s, submetidos a padres, '{alem mais O!:!.!nenos. Da, sa cautela; normativamente, quando, apesar da probabilidade de desrespeito,
>"" ( a princpio, sua rclativr a ,c (o que trouxe para a Filosofia o protlemadaa_0Fma- dirigimos noi!S,na certeza de que, em face da norma que disciplina a conduta
- res absolutos, noo em si contraditria e cuja busca gera a angstia diante dos semforos, ~ig'lo de todos parar diante do sinal vermelho. Es-
encionamos ao falAr do direito natural item 4.2.6). De algum modo, peramos a ~anuteno da exp.ecrat.iY..~_illo independentemente da P..!Q~
{
porm, dessa relatividade segue o carter relacl2..nal da validade: v<!kf_. sempre bnbilidade de desrespeito. O motoristn snbe que noite muitos atravessam com J
valer-para algo (medidas v.alem P,ara, padres valem para, os prprios valores o sinal vermelho, mas no faz da!
valem para algum outro- cf. Lask,'i923, v. 2:83; sobre Lask, cf. Ferraz Jr., 1976). que de dia; ele pode pensar que
Em conseqncia, se dizemos de u.ma._norma.._~, isto significa que et~
"="' ~ouver
vlida; -- .um. .acidente,
. --__
~ e$'c:!Q.JI/ A questo saber ~o a qg;j m~ute.loso, ~s e~i~_.Q_ cum~
Ross (1970), por exemplo, entende que a validade das normas jurdicas est dia. Estabiliza~_q~~raf!ict:~ de ex SOOH! O nau V
relacionada com o comportamento da autoridade aplicadora (Ross fala-, &eneri- t:VIllt:lnt:; pm 111m:. 4 u~evi&e qe,' ncite, semforos s~jam com certa V
camente, nos tribunais). Validade , pois, um conceito relaciona! que manifesta a probabilidade desrespeitados, isto , por mais que seja no evidente a expectativa\
experincia social de uma conduta como obrigatria: dizer que uma de respeito, esta mantida n~~~-~~ivament_e. Nesse sentido, n~ ga~m g;_j V:\.
dizer que ela aplicada pelos tribunais com a conscincia de sua ob, o<uv1 lt:lla pectativas contrafticas, _o di.~jto g,exoectativa estabilizada ~.nQ evidcnte'l.:\)j)ll_
de. Pode-se dizer, em certo sentido, que Ross tem uma concepo semntica q~ (Luhmann, 1972). -- ... j ;z-tr.rn-r:-'7'~ :azrnm:r-"" ' ' - .m. -- .. J' V'lt.~'
v:~c: a norma~ um s g que pr~e uma realidade comportamental, e lt~~r Podemos entender, nesse sentido, explicao kc\seniana da uma v@da~e: V
sua validade verifica-se por uma relaco signo/objeto, norma/comportamentO de
a_e_licao e_or parte dos tribunai~ (sobre semntica ver item 4.2.2).
r Lnorma !1
vale em relao a OUtra norma, que a antecede hierarquicamente. Podemos v-
d~qu;;\~iio sjrtclti<;~: a norma um signo, meio para ~mtro signo,
Kelsen levanta uma objetio contra essa concepo: se a validade de uma nor- c a rel&iio si~ no/signo, norma/nornm, uma relao de vali~_'!9e. identificar a J:,
ma spde ser verificada pelo confronto de seu enunciado com a experincia de validade de uma norma significa, pois, verL(i_c.f!.r smt__ ~_e.las~~e- subordina o ~~
sua aplicao, ento s podernmos saber se uma nonnn vale depois de ocorrida face de outra norma. Por exemplo, a va\idm.le de uma normnlega vcn ica-se por

~
experincia. Ora, como dizer de uma normn que acaba de ser promulgada e sua conformicfade de subordinao em face da norma constitucional, das normas
da qual no se tem ainda nenhuma experincia de aplicao, que ela vale? Ross Pr:?_cCd}!!:l.!!!g![~.~-1?~.~~--sua C"liO Ctc. Validitde"n~ T!~n!~uma r.i50'COm ~ al'
esponde que validade express<J uma relao de J!.robabi/idade que cabe cincia r~gularidade emprica elos comportamentos prescrrtos. O senso comum percebe) \!e e,.
jurdica, corno qualquer cincia emprica, dj!monstrar. Assim, com bas':_na inves. isso intuitivamente: quando garotos esto jogando fmebol e um deles, npanhado
tigao do comportamento usual dos tribunais e da sociedade em que atuam, da em impedimento, n<'io obstante vai na dire<;o do gol e chuta a bola nas redes, os
ideologia prvalecente e do ~irnent'o de obrig...~tonedade aas condutas por ela demais gritam- nfio valeu! Isto , o fato ocorrido (a bola nn rede) no se confun- !:,/l
gerado, ~ossve! dizer tambm da norma recm-promulgadf! que ela vale, isto Qg corn a validade da ocorrncia. H< uma distncia entre validadEj e faticidade? .)
, que ,_alta a probabilidade social de que venha a ser aplicada. Essa explicao q\l!!.ill. podem coincidir, sem que a segund<!,.determine a primeira. Ou seja, quan:Jr.;l.
- de Ross, no entanto, diz Kelsen, no fecunda para a cincia (dogmtica) do~ do" dizemos que normas valem, que tm validade, estamos exprimindo relaes '' 1
'>fi'~ { r~, que tem de informar se uma norma vale ou nio vale t;_ no que uma norma que no se reduzem~ rela(ks c_om os fatos por elas norrnados .
.. vi~ vale em certo grau de probab~e. Que seria da deciso de um juiz, didamos
~ ns, que tivesse de condenm um ru pela primeira vez, nps a promulgao de Levamnse comra Kelsen a obj~iio de excesso de formalismo. Ross (1970:65) )
norma impondo a pena de morte, com base numa probabilidade que, no correr
~Q de reduzir a va!idde ~-umacate8"0ria firl1af(f~ pensanier1to. Para en- )
do tempo, viesse a ser desmentid<J? commr a v,iTid{I"Cdas riiin5,""dlz "CIC, C predso re-i:orrer a urna hierarquia de
normas, o que conduz Kelsen a uma norma bsica - 8!1!lliii!Q!:ill -<~cima da pr)
Na verd<~de, se <Jdmitimos que a sociedade estabiliza as expectativas de com: pria constjtujco, cuja t'rnica funo outorgar-lhe validade, validtmdo, assim,
portamento contra desiluses ou de modo cognitivo oue modo normativo e que todo o conjunto. A norma bsica ou norma fundamental mera hiptese (do pen-
este t'rltimo ~efinio, contraftico (ver item 4.1.2), a probabilidade no samento dogmtico), cJs.s_p_rcirida de Cl\!_a\qt!_~ntet'ldo ~ico ou em!Jirico. Uma
':,' ' -
1;t C<J" t !)'Fi~_\_______/ ;e;(dw .,;l,jj-,"'
152 !o<rodu~lo 10 Enudo <lo 0HOIIO l'orrot Juouor =
.. --~:--~ .. ,.. .,__._,_............,~-~----~ -
...
llo~m~<i<o An.olitica ou o Ci!nclo do Dlr<i<o <omo T<or!o da Norm1
vfo/,J,.)t (...>,..,., '-<?Mr';/v re/;.r...,,,~/ : kf f C~J. !53

norma vlida no interior de um ordenamento vlido, cuja validade repousa no


postulado de que esta ordem possui validade. A explicao idealista e formal: o da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal" e no 4g est disposto que "no
ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma
ordenamento ~o, P?.!9.UC teoricamente~ poStulamos C3!!!8 v@f\9!
federativa de Estado". Suponhamos que menos de um rero do Senado proponha
A posio kelscniana revela, porm, um interessante aspecto da validade. uma emenda, acabando com a diviso do Estado brasileiro em estados federa-
. GNiio pos.lllll:!Ldizer, tomando-se isoladamente uma norma, se ela ou no vli- dos. Admitamos que o Congresso delibere sobre essa proposta e a aprove e que
0 .3. c!<!. Se Y.l.i.flade_ __Qnc~i_to r)9.S:J~:n~~~ el~ s-Pode se~ i9gm_i.(i_~da -~~P. ~OTit_exto a emenda seja promulgada. O jurista dir que a norma constitucional resultante
d~..J!.Qr!!.la denominado _or~ryam~_f!.!o. Para escapar do formalismo de Kelsen, dessa emenda no vlida. A invalidade resultaria, primeiro, de um vcio formal
sem cair na po~io de Ross, podemos f,!;~orr~_a_U_fT!a explicao pragmtica (cf. (desrespeito ao qurum mnimo) e, segundo, de um vcio material (desrespeito
Ferraz Jr., 1986: cap. 4), entendendo-se por isso a relao de pl!l. sigg,_o com seus matria forma federativa). Ora, do ngulo pragmtico, dir{amos que a norma em
!:> . .Jrusurios, ou seja, a valid~de da norma em relao a seu emissor .autoridade, c questo no est imunizada pelas normas do art. 60. isto porque a imunizao de
-
"J"'~ seu receptor-~~- Como vimos anteriormente, do 'ngui" pragmtico, nor-
~.o entendi as como L!r:!1.<;l __fo~_l!l~.2e_omunicao, comunicao normativa.
Como qualquer comunicao, tambm a normativa ocorre em dois n{veis. Quem
- uma norma por outra ocorre quando a norma imunizante, por meio de seu con-
tedo ou relato, neutraliza o cometimento ou relao de autoridade da norma
imunizada contra uma possvel desconfirmao, conferindo, dentro de cercos
comunica e.nvia uma mensagem consistente num contedo ou relato (no pisar a limites, uma Competncia formal e material, os quais, no caso, foram desres-
j'grama) e, simultaneamente, uma mensagem consistent_e,rya e~S.~5J~a de~ peitados. Pragmaticamente, diramos, pois, que a imunizao da relao autori-
l_ o receptor recebe o relato: relao ou cometimento (proibido' pisar a grama, isto dade/sujeito de uma norma (cometimento) d-se, inicialmente, de modo condi-
, veja isto como uma ordem). Es~a relao, no caso da norma juddica, uma cional (validade condicional). A imunizao condicional tem a ver com a relao
r\JJ
I"'; i
relao de amoridade, isto e, Q!l.~~~Qera ::onfirm~~o,
adm!!e
suporta_descon~o. A desconfirmao rla autoridade descaracteriza a auto
_n!!g~-9 rlJ~. meio/fim. Quando a norma imunizante, por seu relato ou contedo, nUtraliza a
relao autoridade/sujeito (cometimento) da norma imunizada, ao estabelecer,
'- .. ridade coRfl'[l. ra, qu-.!!!!Q_uma possvel desconfirmao da parte do sujeito , formal e materialmente, uma competncia, o exercldo da competncia nessas
por sua vez, desconfirmada pela autoridade, que a ignora como desconfirmao condies meio para atingir certos fins. Essa neutralizao, isto , esse fazer
e a toma como simples negao, dizemos que !L!l2.!.!!!.fl ou comunicao normati- com que eventuais desconfirmaes do cometimento no sejam levadas em conta
va vlida. Para ser vlida, porm, preciso que a relao de autoridade esteja torna a vinculao da autoridade aos meios independente do atingimento dos
de ntei'o imunizada, isto , preciso que <!.m!JQt'idade esteja igpge con~ra a fins. Basta que ela se atenha aos meios para que a norma seja vlida. >u seja, a
possfvej_i.~!:Q_I!fi_rl!l~o dq_ sujei_to. Essa imunizao funda-se em oUtra instn- imunizao pela condio desvincula meios e fins. Por exemplo, ainda que fossem
cia, o que ocorre da prpria noo de autoridade. Afinal, nenhuma autoridade justificveis as intenes do Congresso, alcanadas ao promulgar a emenda, suas
autoridade em si, mas em ra<:o de algum fundamento (reconhecimento social, normas no seriam vlidas. E, ao contrrio, se as normas da emenda tivessem res-
inspirao divina etc.). A imunizao de uma no_rm<!_N.rf_Qi_c;a repousa em outra peitado as condies (autoridade competente, procedimentos corretos, contedo
[ norma. Portanto, uma norma vlida se imunizada por outra norma. Validade conforme etc.) -digamos, uma emenda proposta por, no mnimo, um tero do
~ssa, pois, uma relao de imunizao. Senado, reforando a forma federativa ao garantir maior autonomia aos Estados
A validade ou relao de imunizao de uma norma por outra norma no federados, embora esse reforo no fosse atingido (os Estados continuariam com
-~ porm, como em ~. uma relao formal ou sint:tica, mas uma relao a mesma autonomia)-, as normas seriam, no obstante isso, vlidas.
P.ragmtica. Envolve os usurios, suas possveis reaes e contra-reaes. Tam- Vejamos outro exemplo. O proprietrio de uma casa, por estar irritado com
bm no uma relao semntica, como em Ross, pois no exige uma corres seu vizinho, resolve construir uma falsa chamin (pois apenas ornamental) ape-
pondente probabilidade de aplicao, ou seja, para ser vlida no depende desta nas para projetar, sobre a piscina daquele, uma sombra em certas horas do dia. A
probabilidade: ao cQ!!t@!jo, sua robabilidade de aplicao Lque jepeode de edificao que lhe intil est conforme os regulamentos administrativos e, em
[ sua validade (se a norma no vlida, se no est Imunizada por outra norma, principio, no fere o direito de vizinhana. O tribunal, no entanto, condena-o a
sUa probabilidade de aplicao pode ser mnima e at nula). A questo , ento, demolir a chamin, argumentando que, embora no tenham sido ultrapassados
como ocorre a imunizao e em que contexto. os limites objetivos de seu direito, um direito no pode ser exercido com aquela
finalidade. Teria ocorrido o chamado abuso de direito (cf. Terr, 1991:355). A nor
Tomemos, por exemplo, os dispositivos constitucionais referentes s emendas
ma individual cie condenao vlida. Sua validade decorre da suposio de que
Constituio (Constituio de 1988, art. 60). Ali se diz que "a Constituio po-
a norma legal que g~ o cfueito de ronstrujr (ver Cdigo Civil Brasileiro, art.
der ser emendada mediante proposta: 1- de um Lero, no mnimo, dos membros
572) n~o tem por finalidade_.!maldadt!, a proteo do mero>spdto yjngativ~.
154 lnltodu;lo oo E<tudo do Dir~l!o Forroz Junior
llogm.i!t<l Annllti<~ ou 'Ci~n<io <lo Dlr~l!o ramo Toorl.l do No<ml ISS

Nesse caso, a norma imunizante, por seu relato, neutraliza a relao autoridade; Note que a expresso igualdade usada duas vezes. Na primeira, ela con-
sujeito da norma imunizada contra possveis desconfirmaes, ao prescrever que, dio, limite para o legislador ordinrio. Na segunda, objetivo a ser atingido na
no contedo desta, certas finalidades sejam alcanadas (um objetivo moralmente implementao do Estado Democrtico de Direito. Num caso, tem a ver com
legtimo, donde a condenao do abuso de direito). Ao contrrio, seria invlida validade condicional das normas legisladas. No outro, com a validade finalstica
a norma individual, se o abuso fosse acatado e a norma individual acabasse por (sobre esses dois usos da igualdade, ver Ferraz Jr., 1989:31). Em suma, na prtica
proteger a maldade objetivada. Do ponto de vista pragmtico, falamos ento de analtica do direi~o. o jurista pode dar maior relevfmcia a uma ou a outra forma
imunizao fina/stica. de validade, mas no ignora sua interpenetrao. Por exemplo, quando o Direito
Ocorrendo a relao de imunizao de dois modos, condicional e finalstico, Administrativo examina a validade dos chamados atos vinculados, tende a pr
a validade ser tambm condicional ou finalstica. Na validade condicional, a em relevo a validade condicional, entendendo-se por vinculado aquele que a lei
norma imunizante, por seu relato ou contedo, neutraliza diretamente o cometi- impe autoridade sem lhe deixar margens de escolha ou opo; quando se trata
mento (relao de autoridade) da norma imunizada, de tal modo que o relato ou de atos discricionrios, o relevo dado validade finalstica, entendendo-se por
contedo desta independe de fins a serem atingidos (o importante que meios discricionrio o ato que a lei regula, conferindo autoridade margens de liberda-
sejam respeitados, ainda que fins no sejam alcanados). J na validade finalsti- de diante do caso concreto. Exemplo de ato discricionrio, a autorizao de porte
ca, a norma imunizante, por seu relato ou contel1do, imuniza a relao de auto- de arma; de ato vinculado, a concesso de aposentadoria (sobre esses conceitos,
cf. Bandeira de Mello, 1993:203).
ridade ou cometimento da norma imuniznda por meio da prescrio de fins que
o contedo ou relato da norma imunizada deva atingir. Ao contrrio da primeira,
nesta se estabelece uma solidariedade entre meios e fins ( importante que os 4.3.1.4 Norma fundamental ou norma-origem, unidade ou
meios estejam adequados aos fins, a fim de que estes sejam alcanados). Isto tem coes do ordenamento .---]
--
uma conseqncia importante para a verificao ou controle da validade das nor
mas. A validnde condicional exige uma tcnica retrospectiva, isto , para saber se Validade, do ngulo pragmtico, enquamo relao de imunizao do cometi
uma norma vale condicionalmente, deve-se remontar a sua normn imunizante e mento de uma norma pelo re!mo de outra (respectivamente, norma imunizada e
norma imunizante desta, at chegar primeira norma ou norma origem. J a va- norma imuniz;mw), implica a neutralizao da indiferena. Isto , a indiferena
lidade finalsticn prospectiva: para saber se uma norma vale, flnalisticamente, no conta. Entende-se, nesses termos, o ~cntido da conhecida mxima jurdica: a
preciso verificar se os fins foram atingidos conforme os meios precritos. De certo ningum dado ignorar a lei (a ignoriinria da lei pode ser at um fato- quantas
modo, o controle da validade condicional mais formnl c automtico, enquanto so as leis que o cidado comum, de fate, ignora- no obstante, isso no conta,
o da validade finalfstica demanda considerao mais cnutelosa de aspectos em- pois, em princpio, o cidado no pode <llcg-la pam desculpar-se por seu des
pricos (verificao de se os fins foram atingidos). No direito contE'rnpornco, cumprimemo). A neutralizao jurdica da indiferena no um procsso lgico,
prepondera a validade condicional, embora ocorrnm tambm casos de valitlade isto , a validade de uma norma no se deduz da validade de outra. Como a
flnalstica. medida, porm, que se reconheam ntimas relaes entre direito e relaiio de imunizao condiciorwl c finalstica tem a ver com a relao meio/
moral, deve-se reconhecer tmnbm que as duas formas de validade, na pntica, fim, desvinculados na primeira, soliMrios na segunda, o processo de validao
ocorrem simultaneamente. Deste ngulo, por exemplo, uma constituiiio exige, simultaneamente retrospectivo e prospectivo: ao mesmo tempo, exige que se
::orno condio de validade, o respeito s competncias estabelecidas parn o ato remonte regressivamente origem c, progressivamente, que, da origem, proce-
de legislar (imunizao condicional), entendendo-se o elenco dos direitos fun- da-se ao desdobramento do~ principias nela contidos. No primeiro caso, a ques-
to : como se formm as hierarquias? No segundo: como awam os princpios?
damentais como limites a essas competncias conferidns ao legislador ordinrio.
Ora, nem a formao de hierarquias nem a atuao de princpios obedecem a
Tais direitos, no entanto, tambm podem ser vistos como fins a ser alcanados
critrios lgicos. Afinal, um~ relao hierrquica uma relao de superioridade
por toda e qualquer nonn~ legisli1da (validnde Cinalstica). Assim, por exemplo, a e inferioridade, que a lgica no explica: as inferncias lgicas ~e d~o entre an-
Constituio brasileira, em seu art. 5", prscreve:
tecedentes e conseqlientes, mas antecedncia no significa superioridade, nem
conseqncia, inferioridade. Do mesmo modo, a atuao de um princpio no
"Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
significa tom-lo como antecedente pnra da ditar conseqncias, mas projetlo
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a in- como fim c direcionar-se p<H'd ele. Isso, obviamente, no exclui a possibilidade ele
violabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e uma lgica formal das nonn<lS. Signifi::n, apenas, que a metodologia jurdica no
propriedade, nos termos seguintes." (grifamos) estritamente lgico-formal.

.;.
11 I . " ''''' 1 "-.,
.~<1 , l>u~>.,:ltL<.l lleJinenuou., ""'f:"'""" d>J lhocU>J >rnn"I<OI>" d.> ''"'"'1"'''1"' .I!<.'
I]J,), "'"'..J. _,,_,-(.,t.>.~Vf.L
ts.;y, . ,
&rs~feitos de decidibilidadc, que, alm desse limite, "o afastamento e to grande
- ... que o afeto c a solidariedade no oferecem mais base pondervel para servir

~""
de apoio s relaesjurfdicas" (Monteiro, 1962, v. 2:235; o comentrio, feito a

5 ~
propsito do Cdigo Civil de 1916, vale ainda para o de 2002). Sucede, alm
disso, que, no sentido vulgar, a palavra parente aplica-se tambm s relaes de
afinidade (parentes afins: genro e sogro, nora e sogra), ao passo que o Cdigo,
nesses casos, no usa o tenno parentesco, !lias vnculo de afinidade (art. 1.595).
Contudo, o prprio Cdigo s vezes oscila entre o sentido tcnico e o vulgar, tanto
que no art. 1.524 e no an. 1.737 acaba por falar em parentes afins. No obstante
as diferenas e as oscilaes mencionadas, de entender a _im'Pohncia do exatoj
Dogmtica Hermenutica ou a co!"lhecimento do sentido destas relaes, pp_go que tm conseqncias para a
distribuidio de direitos, obrigaes e restries, que podem variar quando decor-
Cincia do Direito como Teoria rem do vnculo conjugal, ou da consanginidade, ou da afinidade (vejam-se, por
exemplo, os impedimentos matrimoniais, os 4ireitos sucessrios etc.).
da Interpretao A cletermin3_o _do sentido Q._as normas, 2.. mo entendimento do significado~
dos seus textos e intcnoes, tende!D..~i~~d~c.isiibiJ.i.9<\c!~_de_c_QflfiitQSJ::P.P.Stit~.i
a taref<\_c!a dogmtica hermenutica. Trata-se de uma finalidade prtica, no que se
de objetivos semelhantes das demais cincias humanas. Na verdade, o
do iurista J:!O simplesmente compreender um texto, como faz,
por
5.1 Problema da interpretao: uma investigao zettica

Ao disciplinar a conduta humana, as normas jurdicas usam palavras, signos
lingsticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. Esse uso oscila
entre o aspecto onomasio/6gico da palavra, isto , o uso corrente para a designa No Captulo 4, ocupamo-nos da dogmtica de modelo analtico, cuja tarefa
o de um fato,e o aspecto sc"nwsiolgico, isto , sua significao normativa. Os gira em torno da identificao d_!:!.~ Para cumpri-la, em face do princpio da11T)
inegabilidade dos pontos de partida, utiliza-se de um conceito fundamental: a va J-:-~
dois aspectos podem coincidir, mas nem sempre isto ocorre. O l_egislador, nesses
!.idade. preciso reconhecer a norma jurdica, ponto de partida do ~aber dogffi- l:s4,
:&!_!agem cotidiana, mas freqentemente lhes tia. A ~?.~:~ina_, porm, como estamos vendo, uo se limita a identificar o direi_to,,,;.,: V
disciplina desejada. Esse apontar as condies para que determinados atos institucionahzados constituam '"'-fl..;.;
mas est ligado de algum sua fonte, nem organizar o conjunto das relaes entre as nonnas ou entre seus .._
por isso, passvel de dvidas que emergem da contedos na forma de um sistema. preciso tambm determinar sob que condi-....,
tuuuos. t\SSim, por exemplo, o Cdigo Civll Brasileiro de 2002, em ~o direito identificado~ ~ntendido. Conforme o princpio da inegbiTidade ...
seu art. 1.591, ao estabelecer as relaes de parentesco, fala de parentes em linha dos nontos OePitTci-:-Cumore asmra interoretar. isto . fixar U..!!l.Sflltido_b_@ico. I
reta como as pessoas que esto umas para as outras numa relao de ascenden- 1 ~ n.

tes e descendentes. No art. 1.592, fala de parentes em linha colateral como as H o cgmo relao em.r.e regras e situa~s potencialment
pessoas que p:rovm, at o quarto grau, de um s tronco, sem descenderem uma :iso d1stinguir a atividade argumematiV<\.de advqg_'!-os, c
~a. Observa-se, de inciO, que o uso comum da palavra f?Erent~ ~ .2in- juzes, quando b~ uma deciso favorvel ao seu cliente, da tarefa
cide com o legal, pelo menos medida que vulgarmente no se faz a limitao ao jma, quando busca uma signfica_o que pqssa ser vlida para todos os en-J
do art. 1.592, que considera patente em linha colateral a relao consangnea volvidos no_Q!~~~o comunicativo normativo. E o que se chama de interpretao
at o quarto grau (por exemplo, os tataranetos j qo so considerados parentet doutrinria. E nesse contexto que se procura identificar o papel organizador dO
P.ela lei, quando um descende de um filho e outro, de outro filho do tatarav, Valor justia num conjunto nonnativo a ser interpretado juridicamente.
ainda que, vulgarmente, mantenham relaes consideradas de parentesco: so _ O que se busca na interpretao. jurdica , pois, '2!.can7ar ~m sentid~ vlido);.:T,";l.,
.,.u"'
.,., '/ ' ""'
os parentes "afastados" ou primos "distantes"). A lei, nesse caso, presume, para nao meramente para o texto nonnat1vo, mas para a comumcaao normat1va, que .H

l: """'
\ll/10(;

/:j("") -r,rfM.J.,
l22 lntrodu~~o "" ~:<lu<lu <h> l>noun leu"' .luHtuo
""""'"""" ... '" ....
manifesta uma relao de autoridade. Trata-se, de captar a mensagem deste texto significam algo. Assim, por exemplo, prazo, multa pagou, S1: Freitas.
0ril1t~Va, dentro da comunicao, como vinculante para o ~r Significar aeontar para algo 2!! estar em lugar de algo. Signo , pois, um entel
humano. Na identificao ou reconstruo desse dever, h sempre que se caracte'rizaPor sua mediaridade, aponta para algo distinto de si mesmo. A
lfr>IL. fa potencialidade de erupo de - e desse sentido @ funo significmiva pode ser exercida por emblemas, distintivos, r.cupas etc. Os
~--:-:!=-.:-,:: . ..:- o que
~~- comunicao c, portanto, da prp signos lingsticos tm por base sons ou fonemas. O fonema um som que, em
9.-'t>-/,Jv
(o),.</
determinado contexto, se distingue: por exemplo CA-SA. A juno dos fonemas
j"~io- Nesses termos, a adequao de uma pena conduta uma questo dogm_n- b..!!S.e, em portugus, para um signo; c signo no se confunde com a base fonti-
3 embora seja necessrio sempre que haja uma base material; percebemos isso
L, _tica. Obviamente, na interpretao dogmtica do razoavelmente adequn.do, est
implicada, de forma mais ou menos explcita, a questo do J.'!_sto, !:r_2,!1.!~~-t_o em quando observamos, por exemplo, a base fontica MAN-GA, que serve tanto parar~.t>
I
que z~1_ c cJQgrq~~_ica ~!11-
Ncsse sentido, oportuna a meno a Castanheira Neves, para quem j_t_lsta
o signo-fruta, quanto para o signo-parte do vesturio. Por outro lado, dois signos, (,},
abstrao feita de sua base fontica, podem ter a mesma ou ~melhante ~a-~
deve ser toda a "nonnativo-constitutiva realizao do direito. E se a inte1pretao @. Por exemplo: MO-RA-Dl-A, A-SA. Embora com bases fonticas diferentes, (.:>.;.
juddica concorre para es$a realizaio, ento quer isto dizer que tambm no cog- podemos dizer que os signos tm significao semelhante. Costuma-se fazer uma "'"-!)
nitiva ou tc.orc.licamente, mas ames normativa e praticamente que essa interpret~o diferena emre signos naturais c artificiais. Exemplo do primeiro: a umidade da
se deve intencionalmente compreender e metodicamente definir, de modo que a 'boa' terra signo de que choveu. Os signos artificiais so elaborados por seres huma-
Q._U vlida interpretao no ser aquela que numa intenco da verdade (de cognitiva nos: por exemplo, a prpria palavra umidade. Os signos artificiais so chamados
objectividade) $!;_pmponha a exegtica explici!!J-Qio ou a compreensiva determinao
da significao dos textos-normas como objec_to, mas aquela que numa inteno de
justia (de prtica juMeza normativa) vise a obter do direito positivo ou da global
-=
de smbolos. Os signos lingsticos, com base fontica, so smbolos.
Multa, prazo, S1: Freitas, pagar so s~s. H, porm, uma diferena entre
Freitas e os demais. Freitas, costuma-se dizer, um nome, isto , um smbolo que
nonnatividade jul"idica as solue.~ judicativc-decisrias que melhor rcqliznm o SJWl.i-
individualiza aquilo r.ara o QUC anonta. Os d~?mais so pl'edicadores, isto , desig-
do axiol.gico fundamentante que deve sei" assumido pelo prpl"io direito, em todos os
nam em geral. Quando temos a necessidade de individualizar, mas s possumos
seus' n{vw c ei! todos os seus momenws" (Castanheira Neves, 2003:102).
predicadorcs, precisamos de outros instrumemos: os identificadores, como so
Assim, por exemplo, em termos de isonomia Uustia como igualdade propor- os pronomes demonstrativos, por exemplo (este, esta, aquilo, aquele etc.). Assim,
cional), se uma constituio garante a todos os cidados a liberdade e a igualda- o Sr. Freiras dever pagar no uma multa, mas "aquela multa, que decorre do
de no exerccio do trabalho, preciso dizer qual o significado atribudo a cidado. inadimplemento de sua dvida naquele prazo determinado pela norma". Esse con-
Num primeiro sentido, podemos pensar em todos os que nascem no pas ou so
junto individualiza a multa, ainda que para ela no tenhamos um nome prprio.
filhos de pais que l nasceram: nacionalidade da cidadania. No entanto, pode-
mos tambm estender o significado, de modo que venha a abranger tambm os Esses Conjuntos individualizadores de predicadores chamam-se descries.
' '
estrangeiros, desde que vivam no pas. Viver no pas, porm, pode significar uma Os smbolos, tomados isoladamente, nada significam. Assim, mesa s1gmw;a
passagem temporria ou permanente. Alm disso, mesmo no caso de permann- quando usada. Para que um smbolo se torne tal, ele tem de aparecer num ato
cia, h os que tm duplo domiclio, um no pas, outro no estrangeiro. H tambm humano, o ato dr. falor. Falar atribuir smbolos 2...!!!zo, falar predicar: "Isto
aqueles que, embora vivam, sejam domiciliados apenas no estrangeiro, vm ao uma mesa." Uma H.rwt,,aSs'iffi, ~um repertrio de smbolos intc'f-i-'Facionados
territrio nacional para trabalhar como representantes de firmas estrangeiras, ~a estrutura (3s ~s deJg>). Por isso, quem faz um diiQnrlo costuma
permanecendo por dias ou semanas. Notamos, pois, que a determinao da sen- colocar, para cada smbo o, os usos que dele se fazem ao falar. H, pois, umo
.!!.Q.o bsico envolve dificuldades que no se resolvem ap,ena; Q_m l invocao distino a fazer entre lngua c fala (cu discurso). A lngua um sistema de sm-
~Jl. norma reconhecida como 'l@~p. Faz mister, ento, e,!'!contrar rS!:..UJ" para a bolos c relaes. A fala referi-se ao uso CJlUal da lingua. Em termos da fala, os
determinao do~~~ das palavras Q!l ~lingsticos. =
smbolos sao esquemas de aco, da \lO de falar, como os passos da dana so
--
esquemas da ao de danar.
5.1.1 Funo simblica da lngua Como os s_mbo\os, isoladamente, nada significam, percebemos desde j que
no tem muito sentido a pergunta: que a mesa em si? A resposta teria de ser: de-
Vejamos, em primeiro lugar, c que so qs signos dos quais estamos falando. pende do uso, isto , dos discursos 011 falas possveis. Ora, notamos, no caso mesa,
Tomemos o seguinte texto: "Se o pagamento for fora do prazo, incidir multa de que possvel dizer: a mesa est quebrada, o presidente da mesa ficou furioso, na-
10%. O Sr. Freitas pagou fora do prat.o, logo deve a multa." Algumas palavras quela famlia a mesa farra etc. Com os mesmos fonemas, expressamos smbolos
22<1 lntro~u~~o oo Enudo<!o Direito Fcrr.1>. Junror Dogm.lli3l!crmonu"< ou .i CiCndo ~o Dir<i<o oomo Too113 d; lnteqrm.w~o 2.25

~ ~1 t!:- ,.~.;,<(; ..'/'i, v-/")


que guardam m1 no certa proximidade entre si. Para entender corretamente o o, pois,~~~~ ~". de outro nada impede que se leia
que diz. algum quando formula alguma daquelas frases, preciso estar de posse ~,r~ "qti.2.!1.Eo ,::."'-~ etc.";
V de um instrumento que nos p~a d~ a palavra~eu contexto. % .' h) por ltimo, os smbolos admitem usos diferentes em
P?ra entender C.Q!!ill se organizam as ~s, portanto, partimos das seguintes fvt).)..., so diferentes suas funes pragm_~.tf~a~, isto , s~~!!LPara p.LQP..Q~.\:
(f"'rJ">, ) tos distintos; assim, o segUfilte tCxto - "as praias so de uso comum"
pr~: (~w~J --Pde .ser mera descrio (uso descritivo), pdeestar expressando um
rh-1$ ----? a) os s.@_g:9!9s (nomes ou predicadores) n.~~h;! significam isolada me~; sentimento, num protesto polticb~wcssivo), pode ser uma.reg--
iH,O ----=-- b) o que lhes confere significao seu uso;
-:?.&-7J
-_ O?.,tp,--m;..,
..U sv:
dt~; c.-,'rvo:J geral de conduta (uso d~), cu pode ser uma indicao oara q
algum retire uma_cea:a (llli? opg;at~~o); no contexto pragmtico, os
e!/u!~v:fo-'> c) uma lngua admite ~...dLv.cxsos para os smboiQ.s; Fy "'-~:~- 1 f':.rc f . s@bolos contm uma car~a emociona que pode produzir altera,
d) a maioria dos smb9los da lngua natural semanticamente vaga e am- - l'"i':t}.;);vJJ.l., s!gnifica~ mostraiiferena na funo; assim, a 1,Ptgt;a

v;~ -
~ga; -
e) um s~nbolo ..::_<3g9 quando seu possvel campo de referncia i.JJ.ili.:
1 ~- ~-;-,"'7'-'f
_,.~~(rrv.p1r~'"
que se l um dispositivo: "enriquecimento sem causa", se acent1
"enriquecimento" podemos estar querendo dizer que Q..!mriguccimemo,
antes de mais nada, deve ser si ni cativo; se acentuamos "sem causa",
finido; por exemplo, na prescrio "matar algum, pena de x anos de
priso", qualquer jurista dir que a palavra algum uma varivel que o importante que, seja qual or, o enriquecimento seja injustifi..~o-
deve ser preenchida por qualquer pessoa; no entanto, quando temos Ora, diante dessas premissas, que dcv~~~_!l_de~ por interpretao? Dis-
uma pessoa? o feto !j uma pessoa? um cadver ainda l,!_ma pessoa? O semos que a fala se refere ao uso atual da lngua. Falar dar a entender alguma
exemplo mostra que a palavra vaga,Pois denora u~m campo de objetos coisa a algum t!lcdiante smbolos lingsticos. A fal, portanto, ~-u!!IJ"~t!_n:teno
\ (extenso) no claramente definido; quando''efinimos o campo ds c_omunicativo. Exige um ~ot; um receptor e a ,t..!:Qg! de mensagens. A("o
)e,11;(1r. objetos que o smbolo deuota, temos uma definio denotativa ou defi- discurso solitrio e monolgico P~!:!e o__ audit4r.iQ_ universal !:_presumidp del.4,r~
(f\<1e.-.~v) [nio pela exte11so; po;:=g:C'mplo, "pessoas so todos os seres humanS, t~dos_e quaJq!:J.er um, ao qual ~igimos, por exemplo, quando escrevemos~ ) '"
..:~"} Ido momento em que nascem at quando morrem"; um ~o ou quando articulamos em silncio, u..rn discurso, ao pensar..S~m o
L ~, f) um smbolo ambz'guo quando possvel us-lo para um campo de receillor, po~tant_o, l].i''!.J1.~-~~la. Alm_ disso, exige-s~ ,recept~entenda a
,J,. 1 pu.:~~ referncia com diferente (ntenso (c-om~ no com f_), isto , manifes- ~~gem, tsto c, ~eJa.~~p-~;c!_~rg~.!!-.1?.. 4.)1nf.~J ':{4' ~.P"~'S'.
tando qualidades diversas; por exemplo, na prescrio "seduzir mulher Essa uma diferen~ i~portante _entre a 9Ur
e outras form_as comunicativas,.,,;;,.
honesta, pena x", a palavra honesta tem um sentido indefinido, pois como por exemplo, ~a. E posstvel ouvtr uma pea ao ptano, recebendo a f.:,
U;J.IVI.-.. c_ga%a v,%inui&nificags; quando lhe definimos o sentid,o, ~i comunicao, sem que o ouvinte deva ser capaz. de repeti-la. Isto , a co.Dl.l.l.Ilka-
ir'ltfllS;i.;) ramos sua in tenso, temos U_!!l.a definio conotativa ou pela in tenso; o musical no pressupe no receptor a mesma capacidade. Isso no ocorre com
=-::;r por exemplo "entende-se por honesta a mulher que manifesta no com- a fala. Se o ouvinte no dotado da mesma capacidade, o discursg no ocorre}.it
portamento as seguintes qualidades ... "; "falar" em portugus a um chins e olhar seu ar de desamparo no falar. r' M.u"i{"<' L
. . -i g) mesmo quando a conotafu> c a denotao so definidas, o~ dos sm- Por isso a ~ um modo comunicativo especial que envolve mensagens
U?~oo.~1"' v~tl ~ bolos exige nma.correta__o_!})binatria entrg_el~s; nem todos se combi- complexas, distinguindo-se a mensagem nue emanamos- relato- ~a mensagem i!t-1~--J,.
({lt.lmissiv-t!V nam entre si: por exemplo, pSsVi!l diZCr "mulher hQry_ma", mas no que enwna de ns - cometimento. ~-r!;latQ., por exemplo, "sente-se!" sempre C:.."'"/.
, . .,/ v,a_.,..:~k ("mulher admjrav~nte", pois um advrbio "rio modifica um substan- acompanhado de um cometimento- a otdem para sentar-se que, na escrita, se'"t'..,f0:.~
f:t:IJ ~ \ tivo; ora, as conexes sipttic;;~ entre sfJ1lbolgs podem trazer dificul- expressa pelo ponto de exclamao. Ora~gjndo a fala a ocorrncia do enten-
(P"f#J dades, corno o caso do dispositivo: "So facultados a interveno do dimento, este nem sempre corresponde mensagem emanada. Ou seja, quem
Estado no domnio econmico e o monoplio de determinada indstria envia a mensagem comunica um complexo sjmhlico que selecionado pelo ~/. 2-l:t\"". .
ou atividade, mediante lei federal, quando indispensvel por motivo vinte. Este ~~ por assim dizer, do complexo, algumas possibilidades ql,!g '"-~-,;Z)
de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser de- ~coincidem necessariamente com a seletividade do emissor. Por exemplo, o
senvolvido com eficcia no regime de competio e de livre iniciativa, emissor diz.: tire a mo da boca! e o receptor permanece com os dedos roando
assegurados os direitos c garantias individuais"; pode-se perguntar se os lbios. Essa nocoincidncia entre a seletividade do emissor&, a do receptor
q adjetivo grifado se refere apenas a monoplio ou tambm a interven- constitui a contingncia dupla (de lado a lado) da fala,
t I -=
f! 11""'
,l. --
' ~:
Dogmdco ll.rmon~u1ir.\ ou~ Cl~n<l do Direi lo oomo Teor! o d~ lMorprc1n.lo 227

Dize-


Os cdigos, porm, so, de novo, ~~.s ~recisam igualmente ser in-
t_g!RI..CJ-..cios; Temos, assim, cdigos JObre__cdigos, o que torna a fala ainda mais V"
-
Essa interpretao tem PQf base l!!D atributo conotativo, localizado na ex
complexa. E nesse u_njverso ~e complexidades, pois, que se coloca o problema da presso venda. Prevendo a Constfttilo Federal que a seguridade social ser fi-
interpretao jurdica, ... ... --- nanciada por toda a sociedade (art. 195, caput), possvel admitir que a empresa
A i!!!erp ocorre num ami?Io espectro....- ~eva a contribuio sobre o faturatWtto mesmo quando, em suas vendru, 1!!Q
de na perspec- V proceda extrao de faturas. Ao conferir-se a ve11das uma relevncia especial,
{ entende-se, de um lado, o faturamento como receita das vendas de mercadorias,
tiva como o faz o ser hu- v-
mano, ordinariamente, quando procura entender a mensage1iFde algu~ de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza, admitindo um
Simples conversa. Neste caso, ~~e busca .f:. ~ntender o gue foi comunicado, sentido de faturamento para efeitos fiscais que alcana todas as vendas, m~o1
captando o sentido a partir de um esquema de compreenso prprio de quem se no acomplnhadas de fatura. Mas, por outro lado, da resulta uma restrio,
ouve, a fim de orientar suas reaes e subseqentes aes. J o j!!!:!sta p1essupe pois faruramenlo no atinge outros numerrios, aqueles que no resultam de(
aJJr
{ qy_g, J?() di_s_c_l!.f~O norma~iyo, so _f_~~!]~~!.Q_a_~~azes para _d~ __lJID_cerco modo venda, como Nrgs, alugujs, variaes monetrias, roya/ties, lucros e dividendos, )
!-.?~'j ~no de outro. Essas razes, portanto, se desttnam a uma tomada de posio descontos obtidos etc. ,o' 1 .-.. -~. 1 , / J 1 P;
ii"P wtl) diante de diferentes possibilid<Jdes de <1o nem scmp~ongruentes, ou sej<1,
1/1 S f'i' <..Uo1/'l> (' ,'rJl/lrf/tt ,l.-
Ora, diante dessas obsetvaes, possvel, pois, dizer que, para intere:_e.~1-~f
I '{conflitivas. Pressupe, assim, que o scr1llihano age significativamente, isto , temos de decodificar os smbolos no seu uso, e isso significa cqnbe.c~x-.1:-te~ as
H;J,~rf"' atribui significao sua ao. Como essa significao conhece variaes subje- r_egras de controle da denotao. ~.sonotao (regras smnticas), <;!,g_ontrole
tivas, a interpretao jurdica cria condies para tornar decidvel esse ~ das cornQinatrias possveis (regras_!intticas) c ck,controle das fR'.l.S2:,s (regras
significativo. O que se busca na interpretao jurdica , po~nar um s~_ti pr,agmticas). 4-f,;,:ll/,~
vJ;<V do vlido de !!flli~_comunicao normativa, qu~ manifesta uma relao de auto- Antes, porm, de proceder ao exame da interpretao como atividade dog
s~;);l.i{ ridade. Trata-se, ponanto, de captar a ;nensagem normatiya como um dJ:YlH.:3~
mtica, convm situar, de um ponto de vista zettico, os problemas referentes a
. V~ para o agir humano. ~<:;
pOsSibilidade mesma de uma hermenutica jurdica.
\ J f Aqui preciso distinguir a atividade argumentativa de advogados, diante de
1t~H) 1ju~s, quando buscam uma deciso favorve[ ao seu cliente, @ tarefa posta ao
rf' ~ juris~a, quando busca uma significao que p~~sa ser ':~.lld~ para todos os envol-
1
5.1.2 Desafio kelseniano: interpretao autntica e doutrinria
J"''"!A yis"' no _p,roc~s~9 c.omu!lic<!-t.iyq t_mr~~tjvo. E o que se c ama de (n~~rpret~~o
~foi~ cioutrincig. A idia de que interpretar jmidicnmentc ~ decodificar conforme regras de(.
uso~ porm, t:Jlllito stmples para ser aceita desta maneira. Afinal, no sentido da )
Veja-se, por exemplo, o que ocorre na interpretao da norma constitucional
hermenutica jurdica, ela conduz-nos a um arbitrrio que pe fim sucesso de
(Constituio Federal, art. 195, b), quando prev a hiptese de contribuies so-
iQ!g,rpretnes q~ decodificam interpretaes e assim por diante. Isso caracteri
ciais s~ ofatllramento. ~a interpretaso dogmtica e, ao mesmo tempo, constitui seu probiema terico,
Faturamento um desses termos que apontam para um conceito enraizado isto , a dificuldade bsica para a ~eorizao dogmtica s~a interpreta_o.
numa prtica usual do comrcio. Do ponto de vista desse .\!l. pj~ reco- Essa dificuldade pode ser sentida quando tomamos, por exemplo, um autor
nhecer que a palavra denota aquela prtica comercial referente (atura, isto , como ~n. cujo esforo terico, em suas obras, f!i_.o de conferir doutrina1 aol.
ao ato de faturar ou organizar uma fatura, inserindo o nome e caractersticas da saber dogmtico, um estatuto reconhecidamente cientfico. Kelsen coloca a q~- 5
mercadoria, inclusive o preo respectivo. Tmta-se, nesse sentido, de uma prtica to de saber se possvel uma teoria cientffica da interpretao jurdica que nos,___...
referente a qma tcnica documental, que a distingue de outras, como a con- permita falar da verdade de uma interpretao, em oposio x ~1~:::1 ~::1~
- i----=, ,.
1/ F
246 htrodu<;;\o no Euudo do D!r.ito FNr.n Junio!
'
..li}
D<>Rm~t(0,1 llornon~utloo ou a C!~ndo d~ Dltdro como Too<i da lnlctprcto~;\o 247

Em nono lugar, coerente, ainda quando, aparentemente, se contradiz, bas- Assim, a atividade de interpretao, desenvolvida pela dogmtica jurdica,
tando para isso invocar a lex superior, posterior e specialis. envolve uma conceptualizao ideal do legislador, cuja figura na forma do "le-
gislador racional", muito mais do que uma imagem retrica empregada na argu-
E:n dcimo lugar, omnicompreensivo, pois o ordenamento tudo regula, ex- mentao jurdica, constitui a base (racional) para a fundamentao metodolgi-
pHcita ou implicitamente.
ca da atividade de interpretao jurdica.
Em dcimo primeiro lugar, econmico, isto , nunca redundante, nunca Nessa conceptuaHzao da vontade rncional ressalte-se, dentre seus atribu-
usa pdavras suprfluas, e cada norma, ainda que aparentemente esteja a regular tos, alguns postulados de competncia, desenvolvidos pela dogmtica alem do
a mesmafacti species, tem na verdade uma funo prpria e especifica. sc. XIX, dentre os quais: (a) o legislador no cria normas impossveis de serem
Em dcimo segundo lugar, operativo, pois todas as suas normas tm aplica- executadas, da por que no se pode desejar que algum realize e deixe de reali-
bilidade, no havendo normas nem palavras in(tteis. zar o mesmo ato; (b) o legislador no cria normas sem algum propsito, do que
Em dcimo terceiro lugar, pre.:iso, pois, apesar de se valer de palavras da decorre a razoabilidade de seus comandos; (c) as condutas exigidas ou permiti
llngua natural, vagas e amb{guas, sempre lhes confere um sentido rigorosamente das nas normas so aptas a levar os sujeitos normativos consecuo dos pro-
tcnico. psitos da regulao (coerncia entre meios e fins); (d) a vontade do legislador
unitria, de forma que as regras esto sistematicamente relacionadas; (e) a
Essas propriedades confirmam, na verdade, os dois princpios da hermenu-
vontade do legislador completa, no sentido de que soluciona todos os casos por
tica dogmtica: o da inegabilidade dos pontos de partida (deve haver um sentido
ele reputados como relevantes; (f) o legislador rigorosamente preciso e no cria
bsico) e o da proibio do non /iquet (no deve haver conflito sem deciso). A
normas incuas ou redundantes (cf. Franz Wieacker, 1967).
figura do legislador racional esclarece o dever-ser descritivo de Kelsen como um
dever-ser ideal, que no assume nem uma competncia jurdica nem se confun- Na verdade, a hiptese do legislador racional no isenta de uma tomada
de co:n a vo'ntade real. Como regra bsica da estrutura da lngua hermenutica de posio ideolgica, que se baseia no modo como se atribui relevncia aos
{LH), o dever-ser ideal pennite entender-se a construo lingstica da dogm- valores principais do sistema normativo. Essa ideologia, implcita na atividade
tica interpretativa, por meio da qual se f<1z a passagem da norma - LN - para hermenutica, pode ser esttica ou dinmica. Ela esttica quando a hiptese
a realidade - LR. a essa terceira lngua que se atribui o enfoque privilegiado do legislador racional favorece valores como a certeza, a segurana, a previsibi-
(competente) que confere sentido norma, em face da realidade. Por meio da lidade e a estabilidade do conjunto normativo. Ela dinmica quando favorece
Ungua hermenutica reconstri-se o discurso do ordenamento, como se o intr- a adaptao das normas, a operacionalidade das prescries normativas, em
prete "fizesse de conta que" suas normas constituam um todo harmnico, capaz, suma, o valor justia, menos em termos de justeza das prescries (igualdade
ento, de ter um sentido na realidade. proporcional), mais em termos de senso do justo, donde a importncia da eqi-
dade e de valores universais, como a dignidade da pessoa, capazes de dar ao
inquestionvel que subjacente busca da vontade da lei ou do legislador
significado das normas um sentido que alcance situaes presentes e repercus-
encontra-se a necessria pressuposio epistemolgica de um desgnio que quer
ses futuras (cf. Marcelo Dascal, 2006:375). No primeiro caso, a consistncia do
ser entendido e afigurar-se como racional. A base dessa racionalidade encontra-
sistema normativo privilegia aspectos mais formais. No segundo, a razoabilidade
se nc princpio kantiano "dever implica poder", no sentido de que ningum, em
s co:tsdncia, poderia desejar o impossvel ou o incoerente ou obrigar-se a ele prtica das prescries.
(cf. G. von Wright, 1970:111), o que ecoa o antigo brocardo: ad impossibilia nemo
renet:1r (ningum se obriga a coisas impossveis). Assim, na comunicao que se 5.1.5.3 Interpretao c parfrase
estabelece, intermediada pelo intrprete com base no texto estatufdo, entre o
legislador emprico e o destinatrio normativo, assume-se que os agentes (autori- O uso da lngua hermenutica pressupe portanto um uso competente. A
dade e sujeitos) compartilham um m{nimo de padres de racionalidade.
':'ai exigncia de compartilhamento de padres mnimos de racionalidade
idia de interpretaco verdadeira repousa, pois, nesse pWSllJlO.StO. ~ quesro
nObstnte, CQ!!!O n~ 'context6' da lngua hennenutica produzem.:se interpre-
d Q~
cond:o necessria de todo e qualquer ato interpretativo, dentro de uma teoria taes que sero acei_gl.s e outras ql!e sero rachaadas? Como ser possvel ao
geral da interpretao de comportamentos. Atribuir intenes desarrazoadas ao hermeneuta realizar a "traduo" ~"deve-ser a pena x para aquele que matar
agen:e interpretado simplesmente mina a possibilidade de interpretar, posto que por motivo ftil" P,ara " fato que fUlano matou algum por divergncia na posse
a identificao de sentidos normativos necessariamente pressupe uma adequa- de txicos 'ou' fat;;=que fulano matou algum passionalmente nervoso, mas sem
da concept:ttalizao do agente interpretado. nenhum motivo plausvel"? (cf. Camarg<?, 1982).

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... -- --- .. --------
' 1 ~t" 1-hr"stnVs,o.:..'olup~ 9 ~'rJ.-I"ir.: Jfr.l./e';{-Afh"cQ.~ 111 ctJ.'I~""" (pJ<><?-I,.:r......J
248 lnt<odu~o ao E"udo elo lluoito Fl'tco7. Junioc
.:r<-~) V - trltd.op..._/,wJolap<..> =? flrJ.;;,~., .,.!,A.V/ ""'cl"('io -?> CJJ..,.,..;_.,r-....,1 JNI/"~"-&.;
__........-----., , / / J bo~~dtk,, l!ounon~uti"' ou a Cifnci do Dirrlto .o mo Toori da ~merpret~~~". 2411'-'~..<
r
A divergncia e a possibilidade extensiva de engyadrar aj:lriga por txicqs e
a ausncia de motivos na lei depende da reconstruo da expresso "motivo ftil"
conforme o dever-ser ideal do legislador racional. V =~
'f
/

tem
.


10e 1VdJs


061

-
/I") t/?mfl.l
t
Com o chamado mtodo liico-sistemtico neutralizam-se os comunicado
(9 flf!J-n./,J~ I
f//.lro:.'>/,f,..t.> 1 -rlt<A'-"$>4;1-tJ
!:....-..-.- fU,e)
res e confere-se no'i'ifut'5'ldr ter de um "@perativo dcspsicologizado", que
-.
i
A relaoJinragmti~a "~nolivo flitil" s~ ~1ma carga v~a, como fi- ;
f -
zemos ver antenormente. Surgem, assim, ~claQes associativas que permitiriio
aos intrpretes conectar a falta de mocfvo com a torpeza do aro e assim inverter
a ordem linear sintagmtica: em vez de motivo (tlril, futilidade !motivada. )_J__n-
trprete, porm, vai dizer que essa inverso, que no precisa tornar-se expressa,
corresponde vontade do legislador. No basta diz-lo, porm, preciso fazer
S!:!,!! demonstrao. Fazer a demonstrao significa pr ~<!_O as estruturas do
uso competente da lngua hermenutica. Assim, o dtver-ser ideal se apresentar
como um dever-ser sjstcmtico. teleolgico e sociologicamente efetivo. Afinal, para a ~

\J dogmtica, ns normas jurdic~s-so v!g'ntes c!entro do sistcma~e integram, so


"1\ { e~s, pois P!:.Oduzem efeitos na realidade social, c so dotadas de imprio, tm
uma ~or~ que exerce uma funo c um objetivo.
....... C=:J
Ora, a vigncia, enquanto tempo de validade, significa que, por pressuposto,
a norma manifesta uma relao de autoridade que se explica na conformao
hierrquica do sistema. A eficcia significa, por pressuposto, a possibilidade de
-....,.
. s~.i~"i4 s
No obstante, que explicaria as divergncias hermenuticas?
r::r 2 , , ';!I = ~.
atuao da norma, apesar ~ntuais comportamentos divergentes. E a impe- 4 fm6~1J<>.s ..J~ .})iV'f'J'~~ tJ.t:~] G....rV,.t.o~
ratividade significa sua impositividade pela funcionalidade do sistema em sua 5.1.5.4 Interpretao vcrdadejra e interpretao divergcrue:
totalidade, que vincula. Ora, a vigncia apontn para uma estrlltura conforme a
dlade alto/baixo e, pois, para uma relao de poder-autoridade. A efetividade,
cdigos fortes e cdigos fracos
- = -
conforme a dlade dentro/fora, pressupe uma relao de poder-liderana. E
a imperatividade, conforme a dade claro/escuro, uma relao de poder-repu-
tao. A hermenutica, assim, para realizar o ato interpretativo, guia-se pelos
critrios de correo hierrquica, participao consenst1a/ e relevncia fwzcional.
preciso mostrar qu~ a expresso motivo ftil, no sistema do ordenamento,
tem resPaldo em outras normas e compe com elas um sistema coerente. Que
ela atua na realidade conforme um consenso bvio. E que serve s finalidades
da justia. Isso requer tcnicas apropriadas, e temos a os chamados mtodos
~-tifiS hermenuticas: o mtodo lgic-sistemtico, o z:~o histrico-sociolgico, o es!.!:!:!.!.Yra
l ~o teleolgico e axiolgico e suas variantes combinadas.
do, outro
Ck a~es

**' .),
( Ao se utilizar de ~s mtodos, a hermenutica.identifica o sentido da norma,
~ <:gmo ele deve-ser (dever-ser ideal). Ao faz-lo, p~m, no cria um sin- situao concreta. Todavia, a genefalizao das~ siii
~ nimo, para o smbolo normativo,~ realiza uma parfrq_e (cf. Vernengo, 1971), que situa es concretas se percam. DM rM ~ ~.(.-~:_.
isto . uma reformulaco de um texto ~ujo cmo se d a deco i Jcaao?
~

Em geral, as prescries burocrticas so emitidas por definio {Weber) con-


forme um cdigo dotado de ngor_ d,.enotath-;o e fOno!atigo. Trata-se de !JID "cdigo
forte" que procura dar um sentio unlvoco prescnco. Por exemplo: "as obriga-
-rg:; pecunirias constitudas antes deste decreto-lei e sem clusulas de correo

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'** monetria sero convertidas na data de seu vencimento conforme o indice de
deflao x". o ~digo fo~ confere ~rescri? um sentido rstritg, quando atri-
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bui rl&2_r s expresses obrigao pecuniria, constituio da obrigao, d.fili!...!ia Na realidade, prossegue ele, o ensinamento dos juristas revela que, em razo
conscituico, fator deilaciorzrio etc. O r~r, porm, estreita o espao de manob!:_a da enorme produo normativa da qual eles tm o encargo interpretativo, tudo
do destinatrio, pois dele se exige um com ortamento estrito. Assim, a tendncia se passa como se um nico texto (o ordenamento) estivesse em expanso con-

i
do receptor .!tganhar espa!;p, ampliar sua possibilidade e comportamento. Por
isso ele decodifica,a prescrio conforme um "cdigo fraco", isca , pouco rigoro-
so e flexlvel, discutindo se todas as obrigaes pecuni'trfas esto subsumidas na
tnua. Suas diversas operaes tcnicas - interpretao sistemtica, sociolgica,
teleolgica- em nada mais consistem do que em reformular (parafrasticamente)
o mesmo objeto (o ordenamento). Contudo, dessa forma, abturam-se as eventu-

-
prescrio, se uma obriif''P.enas delineada provisoriamente, mas sujeira-a
incidentes futuros, j foi constitudfl etc. /'o!.~ .;t.~~/-=J......, ~'J &".fi~~-, ---
ais sadas e impede-se o dilogo com a lei. o jurista que faz a lei falar. Todavia,
assim, cerceia-se para os sujeitos a pnlavra plena, pois tudo deve passar pela
lngua hermenutica, que tudo pe sob o controle do jurista. Entra-se, assim,
;frl Pode ocorrer, porm, que o emissor decodifiQue ~rescrio conforme um num universo de silncio, o universo do ordenamento, que sabe tudo, que faz as
. (cdigo fraco, procurando "cercar" o comportamento do receptor de todos os la-
perguntas e d as respostas. Entretm-se, desse modo, o mistrio divino d.u..mrfi~
1 Q2 pgp. ~xibjlidade de semRfp': Nesse caso, 9 receptor vai, em contraposio, ~ o princpio de uma auwridade rerm<~nente, fora do temp_o, i!Tianente a toda
u exigir uma decodificao pffi.Sl.a, conforme um cdigo forte, pois ~e qm; lhe s~de (ubijus ibi socictas; ubi .~ocicws, ihijus- onde h direito, h sociedade;
conferi~ ~ao de n~a. C!;.c:x f?--.,"' __
C:Jc.x?i-f"1-e (r-r:rp onde h sociednde, h direito).
Ora, diante desse esquema, temos de reconhecer que o legislador normativo A rudeza dess<~s observaes nos mostra, porm, um aspecto funcional im-
trabalha c<.!!TI a~s cdig_qs. F.m face disso, dependendo da situao existen- portante. Para o homem comum, o direito por vezes aparece como um conjunto
. _cwl e atendendo exigncia de impcratividade global do sistema, o iQ_trprete de smbolos incoerentes, que o torna inseguro, por exemplo, quando se v envol-
.rJ.l pode variar sua decodificao em nome do_l<:_gislador r~l. A parfrase inter. vido num<1 pendncia processual. Confrontado com os direitos do outro, estes,
_J pretatiYa nao se resume, portanto, num exerccio de decodificao rigQIQ_!!a, ~ embora lhe paream ilegtimos, tambm sfio afinnados. claro que seria impen-
p_ode variar, conforme as circunstncins, desde que se reforce o poder de violncia , svel que o direito admitisse oficialmente que se move em mltiplas e incoerentes
f:>imblica. Entende-se, assim, que, em cenas caso:;, o uso de analogias s~roil direes. Seu xito, como fora unificadora, depende, pois, de se dar um signi-
1Eido (por exemplo, no Direito Pennl), mas que, qo obstante, ser tolerado por} ficado efetivo idia de um governo do direito, unificndo e racional. Para isso
um artifcio hermenutica que, usando a distino difusa ~e analogia e inter- trabalha a hermenutica. Funcionalmente (cf. Thurman, 1971:51), a finalidade
V""" pretaco extensivf. dir que,-~ est ocorrendo a segunda, que no cabe na da teoria dogmtica (da imcrpretao) consiste em ser uma caixa de ressonncia
V mencionada proibio (ver item 5.3.1.1). Por exemplo: ser crime de lenocnio das esperanas prevalecentes c das preocupaes dominantes dos que crem no
v nlanter motis para casais'? Estritamente, l~o refere-se a casas de p~ui governo do direito acima do arbtrio dos homens. Da a constituio desse em-
V ~. &tend-lo a motis... a~a Q.!! interpretao extensi'{.a? preo r-azovel do legislador racional, em que os ideais contraditrios aparecem
Assim, a possibilidade, conforme a situao, de ~r cdi&QS fortes_e fracos como coerentes, em que o direito , simultaneamente, seguro e elstico, justo e
e.._servio do poder de violncia simblica confere hermenutica uma margem compassivo, economicamente eficiente c moralmente eqitativo, digno e solene,
'f} de manobra, que, simultaneamente, explica as divergncias intemretati_y~s, ~~. mas funcional e tcnico.
~~ po.!i!!t, ferir a noo de imerpretao verdadeira, enquanto -Jllle efetua o aju~ Resta-nos, agora, aps essas alongadas observaes zetticas sobre a herme-
tamento congruente sm.r_e poder-amoridnde, poder-liderana e poder-reputao nutica, mostrar como se organizam e se desenvolvem as tcnicas dogmticas
na emisso da norma. ' da interpretao, isto , como n hermenutica, enquant discurso de poder de
v_iolncia simhQJic.a, realiza sua tarefa inten>s~tativa, enquanto uso competente
de uma lngua.
5.1.6 Funo racionalizadom da hermenutica

Legendre (1976:154) afirma que, para os juristas, a sociedade no nem 5.2 IYf-~~ e tipos dogmticq_~ ge if!t~rprct~o
gentil nem maldosa, pois a vontade do legislador (racional) no tem, estritamen-
te, nenhum carter. Assim, o direito deve permanecer inacessfvel, enquanto ins- A doutrina hermenutica, por ser um discurso do poder de violnei simb-
trumento voltado para a manuteno da ordem. Por isso, para o jurista, o direito lica, no se constri como uma teoria descritiva (zettica) que.....explli:a como
no mente jamais, uma vez que existe, precisamente, com a finalidade de obscu- o sentido do direito, iSc_Q!!!_O u_ma teoria dogmtica que expressa como~
recer a verdade social, deixando que se jogue a fico do bom podE:r, ~ (dever~ser ideal) eie interpret:tdo. 0.> c~s, as premissas, os princpios