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DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF
Volume 21
Nov.2014/Abr.2015
Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao
Semestral
ISSN 1518-918X
CDD: 340.05
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Desembargadora Federal Letcia DE SANTIS Mello
Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
1. Introduo
O artigo 8 da Lei de Propriedade Industrial n 99279/96 estabelece
que patentevel a inveno que atenda aos requisitos de novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial. O artigo 13 da LPI estabelece que
a inveno dotada de atividade inventiva sempre que, para um tcnico no
assunto, no decorra de maneira evidente ou bvia do estado da tcnica.
Segundo Rodrigo Souto Maior: O bvio significa aquilo que no vai alm
do progresso normal da tecnologia; que meramente decorrer de forma
natural e lgica do estado da tcnica, que no implica o exerccio de tcnica
ou habilidade outra que a esperada de um tcnico com conhecimento
mdio do assunto. Para Gabriel Leonardos:
mesmo assegurando-se os elementos necessrios correta
identificao do requisito da atividade inventiva, esse critrio por
demais subjetivo, afinal o que talvez seja inventivo portanto, no
bvio para um tcnico no assunto talvez no seja para um outro.
Alm disso, em se tratando de patentes examinadas e concedidas
h vrios anos, o mesmo tcnico, que hoje est influenciado por
e ainda
na verdade, as noes de equivalncia e de atividade inventiva
tiveram processos histricos entrelaados, especialmente sob a
vigncia da lei francesa de patentes de 1844. O mesmo princpio
que, num eixo temporal, diferencia um invento patentevel pois
dotado de atividade inventiva do estado da tcnica, aplicvel
no eixo da anlise de infringncia, para saber se uma varivel to
prxima que resulta em contrafao, ou distante o suficiente para
constituir em aperfeioamento e assim entendem tanto o direito
francs, quanto o italiano e [...] a prtica americana7.
5
Comentrios Lei de Propriedade Industrial e correlatos, Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira,
Rio de Janeiro:Renovar, 2001, p. 358
6
apud Doutrina dos equivalentes em direito de patentes, Denis Barbosa, in. Criaes Industriais, Segredos
de Negcio e Concorrncia Desleal, Manoel Joaquim Pereira dos Santos e Wilson Pinheiro Jabur (coord.),
So Paulo: Saraiva, 2007, srie GVLaw, p.241
7
apud Doutrina dos equivalentes em direito de patentes, Denis Barbosa, in. Criaes Industriais, Segredos
Por outro lado a Suprema Corte entendeu que para aquelas questes
34
a narrowing amendment made for any reason related to patentability can create an estoppel limiting
what a patentee can assert as a scope of equivalents. That estoppel, however, does not absolutely bar all
equivalents for the narrowed limitation unless the patentee fails to overcome a presumption of surrender
Patent World , agosto 2002, p.12-14
35
ROOT, Joseph. E. Rules of Patent Drafting from Federal Circuit Case Law. Oxford University Press,
2011, p.95
36
Festo Corp v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co, 535 US 722 (2002)
6. Concluso
Este artigo analisou as relaes entre a anlise de atividade inventiva
na fase administrativa do pedido de patente junto ao INPI com os critrios
de equivalncia utilizados na anlise de contrafao. O estudo mostra
que deve haver uma relao entre os dois critrios para que possa existir
um equilbrio entre os interesses dos titulares das patentes e a sociedade.
Variaes de uma patente concedida consideradas pelo prprio titular
durante a tramitao no INPI como distintas de sua inveno e, portanto,
como no vlidas para atacar a atividade inventiva de seu pedido, no
podero ser usadas na fase de contrafao como dentro do escopo de sua
patente pela doutrina de equivalentes. Por outro lado, aperfeioamentos
considerados inventivos de uma patente concedida, em que novos
elementos sejam a esta agregados sem se desfigurar os elementos
essenciais da patente, podero justificar novas patentes (dependentes da
mesma) sem que isto desconfigure a situao de contrafao visto que
os elementos essenciais da mesma encontram-se reproduzidos seguindo
as mesmas funcionalidades originais. Esta inter-relao entre critrios
adotadas na fase administrativa e de contrafao refora a importncia da
aproximao entre as decises das Cortes de Justia e do INPI, como forma
de garantir o melhor equilbrio entre os direitos dos titulares e a sociedade.
1. AS TENTATIVAS DE RESPOSTA.
Esta pergunta, ao longo da histria, j recebeu, como se sabe, muitas
respostas. H quem diga que a pena tem por finalidade a retribuio. H os
que dizem que ela objetiva a preveno de futuros delitos. Entre esses, h
os que asseguram que ela se presta a reintegrar o condenado sociedade.
Sem falar naqueles que afirmam, com toda segurana, que ela serve para
intimidar a sociedade como um todo e que, por isso, utiliza o condenado
como exemplo. H, ainda, aqueles que afirmam que ela se destina tanto
a retribuir como a prevenir. Existem, tambm, os que asseveram que
ela serve para garantir ao condenado um mnimo de direitos durante o
cumprimento da pena. Mas,afinal, para que ela serve?
H quem afirme que ela serve para orientar a sociedade, uma vez que
indica os comportamentos permitidos e os proibidos. H quem jure que
ela serve para intimar o autor do delito. H, tambm, aqueles que afirmam,
1
Professor-assistente da Faculdade de Direito da UFBA junto cadeira de Teoria do Direito.
E ser que a pena, o castigo, a sano tem uma finalidade? Ser? Como
se viu, muitos, muitos autores j tentaram responder esta pergunta. Mas,
por favor, me perdoe pela insistncia, nada quero insinuar com esta
repetio de perguntas, mas ser que a pena tem uma finalidade? Ser
que ela um meio para alcanar um determinado objetivo? Ou ser que
ela no teria fim? E ser que h fim? Ou o fim, na realidade, apenas o
meio? Nem o comeo, nem o prprio fim, mas apenas o meio? Afinal, no
princpio existia o verbo, e o verbo estava com Deus, e o verbo era Deus.
Ele estava no princpio com Deus. Todas as coisas foram feitas por ele; e
sem ele nada foi feito.2.
3. O PROBLEMA DA RESPOSTA.
Mas no se deixe encantar pela possibilidade dessa resposta: de que
a pena tem como finalidade a reincidncia do delinquente.Ela s uma
resposta. Mais uma resposta. E no, e nem nunca ser, a resposta. Toda
resposta apenas uma tentativa de decidir uma questo, de tranquilizar o
esprito dos beatos da resposta e dospecadores que perguntam, de aplacar
a insegurana colocada pela dvida, mas no a soluo. A resposta no
dissolve a interrogao, apenas a coloca sobre controle, neutraliza.Logo, a
resposta, para ser uma boa resposta, precisa convencer a todos; auditrio
e palestrante. Precisa persuadir tanto a quem faz a pergunta como a quem
KEY-WORDS:1.Sanction;2.Authority;3.Legitimacy.
I Introduo
O objetivo do presente artigo consiste em analisar a relevncia e
influncia da Jurisprudncia dos Conceitos e Jurisprudncia dos Interesses
para a Cincia do Direito, considerando seu contexto histrico. Para esse
fim, o artigo encontra-se organizado da seguinte forma.
Na primeira parte comentamos o histrico, surgimento e principais
expoentes da Jurisprudncia dos Conceitos.
Em seguida, verificamos a Jurisprudncia dos Interesses como um
movimento reacionrio a metodologia anterior, isto , a Jurisprudncia dos
Conceitos, bem como analisaremos sua conceituao, crticas e influncia
no direito brasileiro.
Ao final, traamos algumas concluses acerca do tema.
Carolina Brasil Romo e Silva mestranda em Direito e Polticas Pblicas da Universidade Federal do
1
apenas como mero aplicador de subsunes lgicas das realidades face aos
conceitos formais extrados da legislao. Pelo contrrio, deve ponderar toda
a complexa situao de fato, procurando detectar os interesses em conflito
e, s depois, adotar o juzo de valores sobre esses interesses contidos na lei.
Assim, frente a um caso concreto, a jurisprudncia dos interesses no
remete diretamente pesquisa sociolgica, mas ponderao de acordo
com critrios de avaliao explcita ou implicitamente contidos na lei.
Verifica-se que a Jurisprudncia dos Interesses proporcionou o avano
metodolgico que proporcionou para a soluo das controvrsias jurdicas,
pois forneceu um critrio alm-texto (o interesse) para a aplicao da norma
ao caso concreto. Ao se utilizar do interesse, o aplicador da leise usa um
elemento que no est presente no texto normativo, e como resultado pode-
se ter uma interpretao (exegese) extensiva do texto legal.
Portanto, a jurisprudncia dos interesses informa que se deve
obedincia Lei, porm, tem que ser pensada, refletida e inteligente,
e nessa obedincia lei, ter que se ter em conta o problema que foi
resolvido atravs daquela norma.
No segundo momento a jurisprudncia de interesses passou a existir
a denominada jurisprudncia dos valores. Nesse sentido, verifica-se que
segundo Miguel Reale, em Filosofia do direito informa que:
superando-se o psicologismo inerente noo de interesse e
reconhecendo-se que este no seno a vivncia pragmtica do valor, ou
seja, um dos momentos da experincia axiolgica, constituiu-se, nestes
ltimos anos, a Jurisprudncia dos valores, com a qual se correlaciona
a nossa concepo tridimensional do Direito, segundo a qual fatos e
valores se integram dialeticamente em um processo normativo. Na
realidade, o tridimensionalismo, como se ver na segunda parte deste
volume, constitui uma tentativa de superamento das concepes jurdicas
abstratamente fundadas no fato, na norma ou no valor.
IV Concluso
O artigo pretendeu mostrar inicialmente o contexto histrico do
Larenz,Metodologia da Cincia do Direito, 3 edio, Editora Fundao Calouste Gulbenkian, PORTUGAL, p. 77.
6
Referncias
Larenz,Metodologia da Cincia do Direito, 3 edio, Editora Fundao Calouste Gulbenkian,
PORTUGAL.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 19 edicao, Editora Saraiva, So Paulo, 2002.
SAVIGNY (Friedrich Carl von) Sistema del Diritto Romano Attuale, trad. de Scialoja, Turim,
1886; Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1840.
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno, 4 edio, Editora Fundao Calouste
Gulbenkian, PORTUGAL.
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 foi a responsvel por trazer o relevante
papel do Ministrio Pblico como rgo independente e funo essencial
justia na nova sistemtica constitucional. Para tanto, passou a lhe atribuir
determinadas prerrogativas e atribuies previstas na prpria CRFB/88,
como de sua competncia privativa (art.129). Ocorre que, dentre essas
atribuies, no se inclui pelo menos de forma explcita a de realizar
investigaes criminais de forma autnoma.
de investigao pelo MP, com base no artigo 26 da lei 8625/93 e nos artigos
7 e 8 da LC 75/93.
maior vantagem, pois j ter contato com o caso muito antes da defesa,
inclusive participando de provas consideradas no repetveis.
3. CONCLUSO E PROPOSTA
Diante de todos os argumentos apresentados por ambos os lados,
partilhamos do pensamento contrrio capacidade de investigao do
Ministrio Pblico no atual modelo Constitucional. No apenas o fato de
4. REFERNCIAS
Entrevista de Marcos Vasconcelos disponvel em: http://www.adepoldobrasil.com. br/2.0/17-
mps-interceptam-ligacoes-sem-participacao-da-policia .
LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
NICOLITT, Andr. Manual de Processo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2008.
RANGEL, Paulo.Direito Processual Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
TAVORA, Nestor, ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6 ed.
Salvador: JusPodium, 2011.
INTRODUO
Igreja de So Pedro dos Clrigos. Pequena jia barroca incrustada
no Centro da cidade de So Sebastio do Rio de Janeiro. Igreja nica!
Todavia, apesar de sua beleza arquitetnica mpar, sua riqueza, seu
acervo, sua talha, sua importncia histrica, por ter ilustres personagens
nela enterrados e haver sido tombada pelo Patrimnio Histrico em
1937, foi demolida ainda durante o Estado Novo. Embora o fato tenha
ocorrido durante regime de exceo, o caso em questo emblemtico
por ilustrar o quo apartado pode estar o interesse pblico daquilo que
muitos desejam no passado e futuro. Na verdade, at que ponto no
apenas desejo ou capricho do governante? E, ento, recai-se no debate
sobre pblico e privado j levantado por autorizadas vozes como Buarque
de Holanda e Faoro.
Existe a conscincia geral, por exemplo, que o gasto agora com estdios
para a Copa do Mundo poderia ser muito melhor utilizado se aplicado
na sade e na educao. Contudo, para as autoridades, parece ser de
interesse pblico que os estdios sejam remodelados, embora o Maracan
tenha sofrido reformas para o Panamericano de 2007... Ademais, do ponto
de vista especfico da preservao do patrimnio histrico, artstico e
cultural, a demolio da igreja de So Pedro foi triste marco, haja vista
que as geraes futuras no conhecero monumento que tanto desvela
sobre a memria e identidade nacional.
Histria
Primrdios
Ao sabor das mars, o interesse pblico ora tanto pende para um lado,
como em outro momento, para outro, desde a Hlade. Por isso, por
anlise histrica, recorda a lio do macednio Aristteles, para quem o
homem animal poltico23, embora, na democracia ateniense, mulheres e
escravos fossem alijados da vida poltica24... No esclio de Carvalho Filho,
na Antiguidade, as condies polticas e sociais ainda no permitiam defini-
lo25, embora houvesse, embrionariamente, certos axiomas correlatos, como
a diferena entre pblico e privado de Ulpiano no Digesto: publicum ius
est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singularum
utilitatem26 , que, em traduo livre, significa direito pblico o que
tange ao estado das coisas romanas,(ao passo que o) privado (pertine)
utilidade dos indivduos27.
Foi o Estado Liberal que limitou o poder estatal, concedendo
algumas garantias ao particular, de tal sorte que chegou a priorizar este
em detrimento do Estado. Ou seja, sob a gide do Estado Liberal, a
preocupao era em afastar as arbitrariedades do Poder Pblico e controlar
o poder poltico da Administrao, de modo a garantir a liberdade e a
igualdade formal entre os cidados28. Pretendeu-se, pois, resguardar os
indivduos e seus interesses particulares, preservando-os das ingerncias
estatais e assegurando valores como a liberdade individual e a propriedade,
juridicizados como direitos fundamentais29.
23
ARISTTELES, Poltica, p. 14.
24
ARISTTELES, Poltica, p. 12.
25
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Supremacia do interesse pblico e estado de direito. Revista do
Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 41, jul./set. 2011. P. 88.
26
ULPIANO, Digesto Justiniano apud CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Supremacia do interesse
pblico e estado de direito. Revista do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 41, jul./set. 2011. P. 89.
27
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Supremacia do interesse pblico e estado de direito. Revista do
Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 41, jul./set. 2011. P. 89.
28
HACHEM, Daniel Wunder. Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico. 2011. 438
p. Dissertao (Mestrado em Direito do Estado). Faculdade de Direito, Universidade Federal do
Paran, Curitiba. P. 76. Disponvel em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26126/
Dissertacao%20-%20Daniel%20Wunder%20Hachem%20-%20UFPR%20-%20Brasil.pdf?sequence=1.
Acesso em: 19 jul. 2012.
29
HACHEM, Daniel Wunder. Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico. 2011. 438 p.
Dissertao (Mestrado em Direito do Estado). Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paran, Curitiba.
P. 76. Disponvel em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26126/Dissertacao%20-%20
Daniel%20Wunder%20Hachem%20-%20UFPR%20-%20Brasil.pdf?sequence=1. Acesso em: 19 jul. 2012.
Viso tradicional
78
BARROSO, Lus Roberto, Curso de direito constitucional contemporneo, p. 71.
79
SARMENTO, Daniel, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 34.
80
MERGULHO, Maria Fernanda Dias; OLIVEIRA NETO, Hlio Nascimento de. Retrocesso: uma
abordagem crtica. Revista digital do IAB, Rio de Janeiro, n. 16, out/dez. 2012.
81
SARMENTO, Daniel, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 36.
82
SARMENTO, Daniel, Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 37.
Organicismo e utilitarismo
Personalismo
Teoria X prtica
Segundo Trudel,
Le droit ne peut donc fonctionner sans des principes et notions
venant aider au dpartage, au fil des situations et des prtentions
invoques au soutien de lun ou lautre des droits fondamentaux.
Cest principalement ce titre quintervient la notion dintrt
public. Elle fournit et cristallise les motifs qui rendent lgitimes les
limites qui doivent tre poses aux droits fondamentaux afin de les
concilier avec dautres droits et valeurs. Le rle jou par la notion
dintrt public parat double: elle se prsente comme un principe
de cohrence du droit et comme un standard juridique.
99
TRUDEL, Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/
Interetpublicengeneral.pdf. Acesso em: 23 ago. 2012.
100
TRUDEL, Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/
Interetpublicengeneral.pdf. Acesso em: 23 ago. 2012.
101
TRUDEL, Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/
Interetpublicengeneral.pdf. Acesso em: 23 ago. 2012.
102
TRUDEL, Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/
Interetpublicengeneral.pdf. Acesso em: 23 ago. 2012.
103
TRUDEL, Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/
Interetpublicengeneral.pdf. Acesso em: 23 ago. 2012.
104
TRUDEL, Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/
Interetpublicengeneral.pdf. Acesso em: 23 ago. 2012.
105
TRUDEL, Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/
Interetpublicengeneral.pdf. Acesso em: 23 ago. 2012.
106
TRUDEL, Pierre. Lintrt public. Disponvel em: http://www.chairelrwilson.ca/cours/drt6913/
Interetpublicengeneral.pdf. Acesso em: 23 ago. 2012.
Mais dans lun et lautre de ces rles, lintrt public demeure une
notion qui, de diffrentes manires, renvoie lenvironnement au
sein duquel la rgle sapplique ou a vocation sappliquer. Elle
commande ncessairement de sclairer de la situation concrte
dans laquelle la mesure doit tre applique ou de ce qui est reconnu
dans la pratique dune activit107.
pelo outro permeia todas as relaes, de tal sorte que a histria relatada
por Panofsky no faz sentido infelizmente! no Brasil:
Nove dias antes de sua morte, Emmanuel Kant recebeu a visita de seu
mdico. Velho, doente e quase cego, levantou-se da cadeira e ficou
em p, tremendo de fraqueza e murmurando palavras ininteligveis.
Finalmente, seu fiel acompanhante compreendeu que ele no se
sentaria antes que sua visita o fizesse. Este assim fez e, s depois
de recobrar um pouco as foras, disse: das Gefhl fr Humanitt,
hat mich noch nicht verlassen o senso de humanidade ainda
no me deixou. Os dois homens comoveram-se at as lgrimas.
Pois, embora a palavra Humanitt apresentasse, no sculo XVIII,
um significado quase igual a polidez ou civilidade, tinha, para Kant,
uma significao muito mais profunda, que as circunstncias do
momento serviram para enfatizar: a trgica e orgulhosa conscincia
no homem de princpios por ele mesmo aprovados e auto-impostos,
contrastando com sua total sujeio doena, decadncia, e a
tudo o que implica o termo mortalidade134.
Bellah acrescenta quilo que Panofsky narrou sobre Kant que foi no
reconhecimento de seus semelhantes que o filsofo viu a mais profunda
humanidade135. Talvez estes seja o motivo de a Lei Fundamental alem
possuir em seu bojo no apenas direitos, mas tambm deveres que
compelem o indivduo a respeitar seus limites e no ultrapass-los, de
forma a evitar a transgresso a direitos.
134
PANOFSKY, Erwin, Significado nas artes visuais, p. 19.
135
Panofsky has written that it was in the recognition of our fellow creatures that Kant saw our
deepest humanity. BELLAH, Robert N. Courageous or indifferent individualism. Ethical-
Perspectives. Leuven, Blgica. Jun, 1998. Disponvel em: http://www.ethical-perspectives.be/viewpic.
php?LAN=E&TABLE=EP&ID=380. Acesso em: 05 nov. 2012.
136
UERPMANN, Robert. Das ffentliche Interesse: seine Bedeutung als Tatbestandsmerkmal und als
dogmatischer Begriff. Tbingen: Mohr Siebeck, 1999. (Jus publicum; Bd. 47). Disponvel em: http://
books.google.com.br/books?id=kxbcsfJigzIC&printsec=frontcover&hl=pt-BR&source=gbs_ge_summary_r
&cad=0#v=onepage&q=%C3%B6ffentliche%20Interesse%20ist&f=false. Acesso em: 15 out. 2012. P. 77.
137
UERPMANN, Robert. Das ffentliche Interesse: seine Bedeutung als Tatbestandsmerkmal und als
dogmatischer Begriff. Tbingen: Mohr Siebeck, 1999. (Jus publicum; Bd. 47). Disponvel em: http://books.
google.com.br/books?id=kxbcsfJigzIC&printsec=frontcover&hl=pt-BR&source=gbs_ge_summary_r&ca
d=0#v=onepage&q=%C3%B6ffentliche%20Interesse%20ist&f=false. Acesso em: 15 out. 2012. P. 306.
Valorizao do solo
146
Vivaldo COARACY, Memrias da cidade do Rio de Janeiro, p. 303.
CONSIDERAES FINAIS
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi elaborada como
resposta ao regime ditatorial instalado anteriormente no pas. Por isso,
garante mais direitos do que estabelece deveres. Ao contrrio, a Lei
Fundamental alem pensa nessas duas vertentes, haja vista que no
h como se governar sociedade sem ambas. Com efeito, este Diploma
Legal, de 1949, pretende definir o papel de cada parcela da comunidade.
Portanto, existe todo arcabouo lgico que estrutura e organiza o Estado
alemo como lio de cidadania. Exemplo disso so os artigos 1o, sobre
a dignidade; 18147, o qual adverte sobre a perca de direitos, desde que se
abuse de liberdades, tais como a de expresso, de imprensa etc contra a
ordem primeva e democrtica; e o 20o com o direito de resistncia, ou seja,
de se opor ao Estado caso este infrinja algum direito garantido na Lei Maior.
149
RITTO, Ceclia. Stevie Wonder far show de Natal na praia de Copacabana. Veja, Rio de Janeiro, 12
out. 2012. Disponvel em: http://veja.abril.com.br/noticia/celebridades/stevie-wonder-fara-show-de-natal-
na-praia-de-copacabana. Acesso em: 17 out. 2012.
150
IDOSA MORTA APS TER CAF COM LEITE INJETADO NA VEIA ENTERRADA HOJE. O
Dia, Rio de Janeiro, 16 out. 2012. Disponvel em: http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/rj/2012-10-16/
idosa-morta-apos-ter-cafe-com-leite-injetado-na-veia-e-enterrada-hoje.html. Acesso em: 17 out. 2012.
151
IDOSA MORRE EM BARRA MANSA, RJ, APS TER SOPA INJETADA NA VEIA. G1, Rio de
Janeiro, 10 out. 2012. Disponvel em: http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/10/idosa-morre-em-
barra-mansa-rj-apos-ter-sopa-injetada-na-veia.html. Acesso em: 17 out. 2012.
152
MENINA MORRE AO RECEBER VASELINA EM VEZ DE SORO. Fantstico, So Paulo, 5 dez.
2010. Disponvel em: http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL1634195-15605,00.html.
Acesso em: 17 out. 2012.
153
BEB QUE RECEBEU CIDO COMEA A SE ALIMENTAR. R7, So Paulo, 13 abr. 2012. Disponvel
em: http://noticias.r7.com/cidades/noticias/bebe-que-recebeu-acido-comeca-a-se-alimentar-20120413.html.
Acesso em: 19 out. 2012.
164
No se pretende, aqui, questionar se possui ou no vis eleitoreiro tal poltica.
165
DILMA PEDE QUE EMPRESRIOS TENHAM CONSCINCIA PARA BARATEAR CESTA. G1,
Economia, 15 mar. 2013. Disponvel em: http://g1.globo.com/economia/noticia/2013/03/dilma-pede-que-
empresarios-tenham-consciencia-para-baratear-cesta.html. Acesso em: 15 mar. 2013.
166
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1. Noes gerais
A exemplo do que aconteceu em vrios outros pases, no Brasil h
pelo menos cinco dcadas debate-se mais intensamente a relao entre a
funo econmica e a atuao estatal, matria que foi alada ao patamar
da Constituio Federal. Construiu-se um novo modo de ser das relaes
entre o dado econmico e o dado jurdico-poltico dentro da estrutura
do Estado Moderno1. A preocupao com o tema influenciou parcela da
doutrina a considerar que o estatuto da Economia na estrutura jurdica
constitucional do Estado permitiu a qualificao do Estado contemporneo
como Estado Econmico. No h como prevalecer a viso de que o dado
econmico estranho das preocupaes do Direito e, consequentemente,
da Constituio Federal.
30
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Lei de Proteo da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 10.
31
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitruste. 2. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 138.
32
ROQUE, Daniel Gustavo Santos. A Notificao Obrigatria dos Atos de Concentrao no Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia. A Nova Lei de Defesa da Concorrncia brasileira. A Nova Lei do
CADE Publicaes da Escola da AGU. Braslia: AGU, n. 19, jul. 2012, p. 57.
5. Nota conclusiva
De toda a exposio feita, percebe-se claramente que o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia encontra-se devidamente estruturado
e tecnicamente preparado para atuar eficazmente nas duas principais
tarefas constitucionais, a saber, assegurar a livre, transparente e saudvel
concorrncia entre os agentes econmicos, bem como prevenir e reprimir
os atos violadores ordem econmica especialmente representados pelo
abuso do poder econmico.
REFERNCIAS
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INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo analisar e discutir sobre a
possibilidade de dano moral decorrente do rompimento de noivado. Este
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.21, n.1, p.1-406 nov.2014/abr.2015 151
Dano moral por rompimento de noivado e a expanso dos danos indenizveis
Desta maneira, sabe-se que a prtica do noivado nos dias de hoje tem
sua origem na figura dessesantigos esponsais, os quais se traduziam na
promessa de futuras npcias, ou seja, representavam o compromisso
solene de contrair futuro matrimnio (sponsalia sunt mentio et repromissio
6
GUIMARES, Almir Ribeiro. O tempo do noivado: preparao para o casamento e a vida familiar. So
Paulo: Loyola, 1994, p. 7.
7
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 4. ed., 2008, p. 326.
8
MACHADO, Jos Jefferson Cunha. Curso de Direito de famlia. Sergipe: UNIT, 2000, p.3.
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 27. ed., So Paulo:
Saraiva, 2012, vol. 5, p. 60.
Tal fato faz com que o Direito deva reconhecer o noivado como um
costume gerador dedireitos e obrigaes para os noivos, e que, portanto,
merecedor de respaldo jurdico.
Mas, pelo fato do nosso atual Cdigo Civilno ter introduzido qualquer
amparo legal relativo ao instituto do noivado, surge grande controvrsia
entre os doutrinadores a respeito de qual a sua verdadeira natureza jurdica,
surgindo diversas correntes acerca do tema.
15
PERROT, Michelle. O n e o ninho. Disponvel em: <http://xoomer.virgilio.it/leonildoc/ninho.htm>.
Acesso em 27. nov. 2013.
52
MELLO, Renata Rapold. O Princpio da Boa-f Objetiva. Disponvel em: http://www.juspodivm.com.br/i/
a/%7BEDFB6304-BBB3-4B77-B7F5-4E7EB99DC4B4%7D_Artigo%20-%20O%20Princ%C3%ADpio%20
da%20Boa-f%C3%A9%20objetiva.doc, Acesso em: 27. dez. 2013.
53
PIGNATARO, Gisela, Buona fede oggettiva e rapporto precontrattuale: gli ordinamenti italiano e francese,
Salermo, Edizioni Scientifiche Italiane, 1999, p. 48. Apud MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson
Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 219.
54ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil, p. 167.
55
NEGREIROS, Teresa. O Princpio da Boa-f Contratual. In MORAES, Maria Celina Bodin de. (coord.).
Princpios do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.227.
56FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.Direito Civil:teoria geral. 6. ed.,Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 25.
57
LBO, Paulo Luiz Netto. A constitucionalizao do Direito Civil. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima
Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.).Direito civil:atualidades. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p.197-217.
58
TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalizao do Direito Civil: perspectivas interpretativas diante do
novo cdigo. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira
(Coords.).Direito civil:atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.119.
VALLER, Wlademir. A reparao do dano moral no direito civil brasileiro. 5. ed., Campinas: E.V. Editora,
59
1995, p. 31.
Por fim, ressalte-se a advertncia de Luis Felipe Haddad, citado por Rui Stoco:
O casamento um ato jurdico que no comporta comeo de
execuo por qualquer forma de promessa. O compromisso
amoroso entre homem e mulher , pornatureza, eivado de risco,
pois a ruptura se insere em fatores de extremo subjetivismo, prprios
da complexidade existencial da pessoa humana.64
62
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2008, p. 107.
63
AGUIAR, Elizabete Alves. O dano moral e sua reparabilidade no Direito de Famlia. Disponvel em: http://
www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista4/artigo14.htm, Acesso em 17.dez.2013. p. 08.
64
HADDAD, Luis Felipe. Reparao do dano moral no direito brasileiro. Livro de Estudos Jurdicos, vol. 2,
p. 128. Apud STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed., rev., atual. e ampl., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 859.
CONCLUSO
O presente trabalho buscou estudar a possibilidade de reparao por
dano moral decorrente do rompimento de noivado, o qual possui origem
no Direito Romano e se traduzna promessa de futuro casamento. Mas o
fato de o casal optar por noivar no significa que esto obrigados a contrair
matrimnio, pois at o momento da celebrao deste existe apenas uma
promessa de casamento que pode ser desfeita a qualquer tempo. Alm
disso, restou sedimentado que, para a corrente majoritria, a natureza
jurdica do noivado a de um contrato preliminar, tendo em vista que
antecede o casamento, integrando o Direito das Obrigaes.
aquela em que uma das partes age com desrespeito ao outro, com
inteno de provocar uma expectativa desnecessria, de causar humilhao
pblica, de proceder em agresses fsicas e psicolgicas, de tentativa de
enriquecimento ilcito ou qualquer atitude que fuja normalidade das
relaes entre casais.
Abstract: The present work analyzes the possibility of compensation for moral
damages resulting from breach of promise of marriage. Brazilian law does not
expressly protection such promise, popularly known as engagement, nor the effects
derived from its dissolution. The institution of engagement from the perspective
of affection will be analyzed - as well as its historical background and legal nature.
Will be also discussed the importance of civil and constitutional law as a means
of protection to the human person and the consequent tendency of expansion of
compensable damages in contemporary times. We seek to assess the possibility of
financial compensation provided for moral damage resulting from an unexpected,
unmotivated, abusive and humiliating breakup engagement. The conclusion
reached is that the engagement is characterized as a pre-contract part of the Law
of Obligations and maintain a close relationship with the Liability. Where the break
does not meet the dividend principles, especially the good - faith objective, can
the causation of damage to human dignity, inserted in the Federal Constitution
fundamental principle occur. Under these assumptions, remaining proven that
there was a substantial impairment of psychological integrity, proves possible civil
remedies through moral damages without this represents a commodification of
affective relationships.
Keywords: Engagement. Breakup. Moral damages. Liability. Esponsais.
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1. Origem e Conceituao
O Realismo um movimento filosfico-cultural que surgiu na Europa,
1
Artigo submetido avaliao parcial da Disciplina Epistemologia e Metodologia da Pesquisa e Ensino
Jurdico, ministrada pelos Professores Andr Fontes e Felipe Borba
2
Mestranda em Direito e Polticas Pblicas na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO).
Especialista em Gesto Ambiental (UFRJ/PNUMA). Graduada em Direito na Universidade Federal Fluminense.
Para Jos Cretella Jr., que aborda o conceito de forma mais sucinta, o Realismo
se enquadra em uma das Teorias Metafsicas da Essncia do Conhecimento, na
qual se integram, ainda, o Idealismo e o Fenomenalismo. Para o citado autor,
o Realismo a posio que coloca, em primeiro lugar, o objeto, a coisa 4.
Entende-se que, para o Realismo, ser algo universal ser uma entidade
dotada de existncia independente da racionalidade humana. a ideia de
que certas coisas sobre as quais falamos ou pensamos em determinadas
reas de discurso ou pensamento so to reais quanto objetos ordinrios
presentes na vida cotidiana, como mesas e portas, sobre os quais o ato de
duvidar acerca da existncia um fenmeno bem mais raro ao indivduo
comum, praticamente restrito a tericos e filsofos.
O termo Real, Latim Medieval realis, de res = coisa, pode ser entendido
como aquilo que existe efetivamente, sendo, portanto, o oposto de ilusrio,
fictcio. Assim, o Real, nessa acepo, um dos resultados na busca pela
aquisio de Conhecimento. Tanto aquele conhecimento que se adquire
por experincias empricas e processamentos mentais, racionais; quanto
aquele conhecimento que o Homem tem de nascena, que lhe inato;
pois, quanto maior for o saber de um individuo, mais apto ele estar para
diferenciar a realidade das aparncias.
Jos Cretella Jr. entende ser o Realismo Ingnuo como a espcie mais
antiga desta colocao, pois apregoado em todo o pensamento grego e
considera as coisas de modo absoluto, sem sequer indagar a possibilidade
de correlao coisa-sujeito 6. Assim, o objeto relacionado ao contedo
de sua percepo, confundindo-os, independente do sujeito cognoscente.
5
Ibid., p. 116.
6
Ibid., p. 34.
A teoria realista crtica pode ser compreendida ainda como uma interseo
entre a teoria racionalista, cujo foco o sujeito, e a teoria empirista, a qual
evidencia o objeto. Logo, o Realismo pode ser considerado uma teoria mista,
que contempla a importncia do sujeito e do objeto simultaneamente.
2. O Realismo Cientfico
O Realismo convive em sua base com duas concepes: o Empirismo e
o Racionalismo. O empirismo ingls, mormente representado pro Locke,
Hume e Berckley, perpassa pela ideia acima apresentada na qual, em suma,
tudo o que o indivduo pode conhecer, s o faz segundo seus prprios
sentidos, e todo o saber provm deles.
3. O Realismo Esttico
O Realismo surge em meio ao fracasso da Revoluo Francesa e de seus ideais de
Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Ograndefatorpolticoquealimentoua
mudanaculturaldoromantismoparao RealismofoiaPrimaveradosPovos,em
1848, movimentorevolucionriooriginalmente apoiado pelo Romantismo.
A sociedade se dividia entre a classe operria e a burguesia. Logo mais
tarde, em 1848, os comunistas Marx e Engels publicam o Manifesto que
faz apologias classe operria.
4. O Realismo e o Direito
Miguel Reale Jr. afirma que o Direito, como toda cincia positiva, implica
uma atitude realista, enquanto analisa fatos do comportamento humano
e at mesmo quando estuda normas, que so apreciadas pela Dogmtica
jurdica como um j dado, algo posto seno imposto interpretao e
sistematizao do jurista como tal 11.
Concluso
O presente artigo apresentou uma das Teorias do Conhecimento,
denominada Realismo e revelou como esta corrente filosfica e cultural foi
relevante para a evoluo do pensamento moderno, luz da necessidade
de se apreender a essncia das coisas para assim conhec-las na realidade
como se apresentam, sem juzos valorativos e subjetivos.
O Realismo, pelo exposto, pode ser pensado como um dos pilares para
a formao do Positivismo Jurdico, ao passo que comea a transpor os
obstculos criados pela valorao do pensamento a conceitos como a moral,
na medida em que preconiza a apreenso das coisas tais como so, o que
vai repercutir na codificao de leis e sujeio aos seus preceitos objetivos.
Abstract: This article aims to study in detail the formation of the line of thought
called Realism, through its historical and philosophical context and presentation
of its theoretical bases for, at the end it shows one of the leading schools in which
Realism developed: the Scandinavian School of Uppsala.
From this study, It intends to demonstrate how was the conceptual evolution of
It will prove how important is understanding the evolution of realism to show how
this movement influenced the formation of modern legal thought.
Referncias Bibliogrficas
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KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura, Trad. de Manuela Pinto dos Santos e Alexandre
Fradique Morujo. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, 6 ed.
1
Artigo apresentado ao professor Andr Fontes na disciplina Epistemologia e metodologia de ensino e
pesquisa jurdicos do Mestrado em Direito e Polticas Pblicas da UNIRIO no primeiro semestre de 2014.
2
Mestrando em Direito na UNIRIO (Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro); membro do IDAERJ
(Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro); coautor da obra Direito Administrativo e
Democracia Econmica; homenageado com o prmio de melhor monografia pelo TJRJ (Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro), com a lurea acadmica pelo prmio Ministro Francisco Rezek e pela UNESCO
(Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura), com o trabalho Solidariedade.
Advogado. E-mail: laone@uol.com.br.
Todos vo para um lugar; todos foram feitos do p, e todos voltaro ao p. (Eclesiastes, captulo 3,
4
versculo 20); No suor do teu rosto comers o teu po, at que te tornes terra; porque dela foste tomado;
porquanto s p e em p te tornars. (Gnese, captulo 3, versculo 19).
Aristteles. Os Pensadores. Traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim, vol. 4, So Paulo: Abril S/A
7
2008, p. 32.
Nos dizeres de Ulrich Beck, j nos idos dos anos oitenta do sculo
passado, percebe-se, por um lado, um passado ainda vigente insiste
em caminhar ao lado de um futuro que j se anuncia no presente, e,
por outro, verifica-se o fim dos outros, o fim de todas as nossas bem
cultivadas possibilidades de distanciamento.30 Contraste este que atinge
a velha dicotomia direito positivo e natural, enfraquecendo, ou at mesmo
dissolvendo, os seus bem definidos limites.
33
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 351/394.
34
VIANNA, Luiz Werneck [et. all.]. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999.
35
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. 2 ed. Traduo Maria Luiza de
Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
36
Movimento este que, ao menos no entender deste autor, sinaliza no para um fenmeno jurdico e sim para
uma mudana nos paradigmas sociais. Em outras palavras, o momento atual, marcado pelo prefixo ps
(ps-tudo), encontra-se permeado pela descrena e desconfiana social o que potencializa a busca por novas
estabilidades, agora jurdicas, resultando em um fenmeno normativo capitaneado pelo Poder Judicirio.
37
GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Traduo de
Maria Luiza X. de Borges. 3 ed. Rio de Janeiro: Record, 2003.
38
LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Meio ambiente e polticas pblicas: tradio regulatria e aspectos
redistributivos emergentes. Srie Estudos, n 90, IUPERJ, agosto de 1994.
39
LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Democracia e Cidadania: o novo Ministrio Pblico Brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000.
Por fim, a vida emerge dotada de valor central. nesse sentido que a
valorizao dos interesses difusos sofrer demandas que somente possuam
indivduos ou grupos como regra, consequentemente, a proteo atual se refere
sociedade como um todo. Isso no significa dizer que os direitos individuais
e coletivos no existam mais e sim, que o global galga espaos diariamente.
5 CONCLUSO
A sociedade contempornea (ou ps-moderna46) passou, e continua a
passar, por um perodo conturbado de transformaes. A turbulncia sacudiu,
e ainda continua a sacudir, as relaes sociais e institucionais em seus mais
amplos e variados aspectos, fazendo necessria a emergncia de salvaguardas
dotadas de fora normativa suficiente para serem exigidas tanto pelos
partcipes diretos quanto pela sociedade em seu sentido mais amplo (difuso).
Sob tal perspectiva, este trabalho teve como finalidade estudar, entender
e refletir acerca do positivismo jurdico, verificando em suas bases como
e quando ocorreu a passagem da concepo jusnaturalista positivista
(ou juspositivista) que dominou, e ainda continua a dominar, em maior
ou menor grau, os ltimos sculos da sociedade Ocidental.
Percebe-se que cada vez mais o grau de importncia das novas vertentes
do direito, dos novos entendimentos e das novas concepes em uma
sociedade atual profundamente em mutao, especialmente em face da
nova e inquietante realidade que afeta tanto o direito quanto sociedade
em seus mais amplos aspectos (e espectros). Enfim, o direito deve ser
entendido como relao de interdependncia, sendo um fenmeno
jurdico destacado como reciprocidade.
NATURE AND NATURE HAVE COME RETURN INTO: as the law of nature was born
and she returns to save her
Abstract: The modern (or postmodern) society suffers inflows of a troubled period,
endowed with uncertainties, instant safeguards endowed with normative force
come on the agenda. From this perspective, the work reflected and demonstrated
how and when the transition to the positivist conception of natural law (or
juspositivista) occurred, noting that such a transition has not supplanted a chain
over another. On the contrary, remained persistent and confirmed a reciprocal
interdependence. In this perspective, the right while approaching a state of origin,
climbs new spaces in an emerging society, especially in relation to politics (the
scrolls), the market (it absorbs) and morality (blow up with it). Said the rise of
the regulatory phenomenon reflects the process of legislative developments in
environmental law in Brazil, leaving clearly signaled that the right returns to nature
to protect it and to save it, saving himself. Anyway, confirming a beneficial shift
in the nature both as to law and, obviously, to society.
BIBLIOGRAFIA
Aristteles. Os Pensadores. Traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim, vol. 4, So
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VIRILIO, Paul. Velocidade e Poltica. Traduo de Celso Mauro Paciornik. So Paulo: Estado
Liberdade, 1996.
1 Introduo
O objeto do presente trabalho apresentar as caractersticas basilares
do Antiformalismo Jurdico e as contribuies de Lon Duguit para o
pensamento jurdico contemporneo, mais precisamente, os fundamentos
e o conceito de funo social da propriedade e sua evoluo at o atual
conceito de funo socioambiental da propriedade.
2 Do Antiformalismo
BILLIER1 (2005, p. 194) aponta como Formalistas as teorias de Hans
Kelsen e de Carr de Malberg. Por seu turno, aponta como Antiformalistas
as teorias de Carl Schmitt (Decisionismo), dos Realistas (americanos e
escandinavos), da Escola do Direito Livre, da Sociologia do Direito (Max
Weber), do Pluralismo Jurdico (Duguit, Gurvitch, Hauriou e Romano) e
dos Marxistas.
Ainda assim, crticas eram feitas aos antiformalistas (DRI, 2009), tais
como: expandir as fronteiras do direito para alm do mundo jurdico;
entender o direito vivo como resultado de exigncias da produo e do
consumo; e de querer um retorno metafsica jusnaturalista.
Assim sendo, para Duguit (2009, p. 81), os homens que detm o poder
4
DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. 3 ed. So Paulo: Martin Claret, 2009. p. 83.
5
Idem. p. 90.
Outro ponto que chama ateno em sua obra o fato de apresentar duas
concepes bem distintas do Direito: o direito objetivo e o direito subjetivo.
Contudo, afirma que ambas se interpenetram intimamente (2009, p. 11).
5 Da Solidariedade Social
Em sua obra j citada, Fundamentos do Direito, Duguitdesenvolve a
temtica da solidariedade social. Comea sua explanao da seguinte
forma (2009, p. 35):
Partimos do fato incontestvel de que o homem vive em sociedade,
sempre viveu e s pode viver em sociedade com seu semelhante.
Admitimos que a existncia da sociedade um fato primitivo e
humano, e no, portanto, produto da vontade humana. Conclui-
se da que todo homem, desde o seu nascimento, integra um
agrupamento humano. A par com isso, o ser humano desenvolveu
uma conscincia clara de sua prpria individualidade; ele concebe-se
como criatura individual, com necessidades, tendncias e aspiraes
prprias. Compreende tambm que esses anseios no podem ser
Conclui Duguit (2009, p. 37) que a sociedade se apresenta tanto mais forte
quanto mais estreitos forem os laos de solidariedade entre seus integrantes.
Contudo, alm de exemplificar, afirma Silva (2000, p. 277) que para cada
regime de propriedade, incide um conjunto de normas reguladoras. Vai
alm, afirmando que o princpio da funo social da propriedade atua
diversamente, tendo em vista a destinao do bem objeto da propriedade.
11 Concluso
Atravs do desenvolvimento das ideias constantes no presente trabalho,
foi verificado o intento do movimento Antiformalista (ainda que no
unvoco) como uma tentativa de buscar, no seio social, os valores a serem
refletidos pelas normas jurdicas. Em outras palavras, a dinmica social
deve permear a elaborao e aplicao de tais normas.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Editora Malheiros, 2013. p. 179.
11
12
HUMBERT, Georges Louis Hage. Direito Urbanstico e funo socioambiental da propriedade imvel
urbana Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 118.
BIBLIOGRAFIA
BILLIER, Jean-Cassien. Histria da Filosofia do Direito. Barueri, So Paulo: Manole, 2005.
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Malheiros, 2000.
VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo Civil interpretado. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
Tal mudana traduz a ideia de um ser diverso da mera soma dos Estados nacionais,
sendo que esse conceito gestltico de comunidade internacional no novo, mas
algo que vem evoluindo, desde a Idade Mdia. Porm, aps a Paz de Westphalia,
em especial, com o fortalecimento dos Estados nacionais e do conceito de
soberania nacional, transmutou-se em sociedade internacional, que no possui
esse carter holstico.
Aps o fim da Segunda Guerra Mundial, com o ressurgimento dos direitos humanos
e dos valores no Direito, h uma retomada desse modo de ver a comunidade
internacional, ente que pode sobrepor-se aos Estados e soberania nacional, com
base em ideais abstratos de moral e justia. Nesse bojo, surgem as novas categorias
de normas no Direito Internacional, com especial destaque para o jus cogens.
1. Introduo
Muito se tem discutido sobre a existncia e o alcance de novas
categorias de normas no Direito Internacional, em especial, o jus cogens,
as obrigaes internacionais erga omnes e os crimes internacionais.
2. Comunidade Internacional
Como assinala PELLET (2006.p. 419), o artigo 53 da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados, refere-se comunidade internacional
dos Estados, no seu conjunto, enquanto o projeto de 2001, sobre
responsabilidade civil internacional por ato ilcito, da Comisso de Direito
Internacional, refere-se apenas comunidade internacional. Segundo
sobre jus cogens. Porm, apesar desse papel central que lhe dado, ela
no aplica o conceito (TAVERNIER. op. cit. p. 6). No que no tenha
tido oportunidades, como ocorreu no Caso Barcelona Traction, onde um
obiter dictum chegou a diferenciar as obrigaes dos Estados, em relao
comunidade internacional, em seu conjunto, das obrigaes surgidas
em face de outro Estado (Ibidem. p. 6).
De tal constatao, extrai-se uma lei: quanto mais poltico o rgo que
vai aplicar o Direito Internacional, maior a necessidade de consenso e
menor a probabilidade de serem identificadas ou determinadas normas
fundamentais. Em sentido contrrio, quanto mais tcnico e especializado
esse ente, menor a necessidade de consenso prvio, maior a possibilidade
de se identificar ou determinar tais normas fundamentais.
...todo valor tiene la tendencia una vez que h ganado poder sobre
uma persona de erigir-se em nico tirano del thos humano em
su totalidad y, de hecho, a costa de otros valores, incluso aquellos
que no se le oponen diametralmente. Por cierto, la tendencia no es
inherente a los valores como tales em su esfera ideal de ser, sino ms
bien como poderes determinantes ( o selectivos) de la sensibilidad
humana al valor. Tal tirana de los valores ya es claramente visible en
los tipos unilaterales de la moral vigente y em consabida impacincia
frente a uma moral extraa (incluso cuando sta es deferente);es
aun ms visible cuando uma persona individual est poseda por
um nico valor. As se da um fanatismo de la justicia (fiat justitia,
pereat mundus), que no se limita a terciar la cara al amor, para no
hablar del amor al prjimo, sino tambin a los valores ms elevados
em cuanto tales.
Como salienta BECK (op. cit. p. 69), o regime dos direitos humanos
reescreve a gramtica do social e do poltico, suprimindo a diferenciao
entre o nacional e o internacional, fazendo avanar a cosmopolitizao
interna das sociedades nacionais. Como opera? Atravs da obrigao auto-
imposta de respeitar os direitos humanos e a democracia, sob pena de
serem implantados por poderes externos, inclusive manu militare.
7. Concluso
Por todo o exposto, verifica-se que a relao entre o conceito
de comunidade internacional e as novas categorizaes do Direito
Internacional, com destaque para o jus cogens, no decorre de mera
coincidncia, mas de forte imbricao, mediada pelos valores morais, que
passam por uma fase de restaurao.
The Rebirth of a International Community Idea and the New Categories of Norms
in the International Law
This change gives the idea of a being distinct from the mere addition of all national
States, but this gestaltic idea of international community isnt something new.
It has been an evolving idea, since Middle Ages. But, specialy after Westphalia
treaties, when national States and sovereignty became stronger, this being has
been transformed into a international society, who has not this holistic character.
After Second World War, when human rights and moral values inside Law had
a rebirth, this point of view about international community, a being that can be
able to impose itself over States and national sovereignty, based on abstract ideals
of moral and justice, came back. Inside all this transformation, are growing the
new categories of norms in International Law, with special remark to jus cogens.
This work points towards a deep liaison between the concept of international
community and all this new categories of norms in International Law, with moral
values acting as mediators.
Key Words: International community, international society, jus cogens, erga omnes
obligations, international crimes, moral values, National State, national sovereignty,
ranking of moral values, human rights.
Bibliografia
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KAUFMANN, Artur; HASSEMER, Winfried (Org.). Introduo Filosofia do Direito e
Teoria do Direito Contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.
Juiz era auxiliado por seis ajudantes, tambm eleitos, dois por cada uma
das aldeias, chamados homes de acordo, que tinham competncia para
resolver os litgios mais simples e aplicar penas leves. Caso houvesse
recalcitrncia na submisso s penalidades sentenciadas pelos homes
de acordo, estes requisitavam a atuao do vigairo de mes, pessoa
escolhida para executar as decises e que tinha o poder de nomear ad hoc
dois homens do povo para ajud-lo na tarefa. Alm dos homes de acordo
e do vigairo de mes, o Juiz era auxiliado pelos homes bos escolhidos
pelos Conselhos de cada aldeia (Concellos dos Pobos).
Muito embora a capital administrativa do Couto Mixto fosse a aldeia
de Santiago de Rubis, a eleio do Juiz a cada trs anos era realizada em
campo aberto, no vale do rio Salas, em local eqidistante das trs aldeias,
onde os candidatos apresentavam suas propostas e planos de governo
ao eleitorado antes da votao. Confirmando o Nihil novi sub sole do
Eclesiastes, as regras eleitorais seculares do Couto Mixto j previam
o instituto do recall ao determinarem que o Juiz eleito poderia ter seu
mandato cassado pelos eleitores, caso no fizesse uma boa administrao,
o que era feito atravs de um plebiscito.
anexando suas aldeias ao territrio espanhol. Portugal, por sua vez, ficou
com as trs aldeias promscuas, tambm ignorando a milenar tradio
galega de seus habitantes.
1. Introduo
Em que pese o desenvolvimento hoje alcanado pelo Direito
Previdencirio material nos aspectos normativo, didtico e cientfico, no
1
Professor Adjunto de Direito Previdencirio da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro UERJ. Doutor em Direito Pblico pela UERJ/Universit Panthon-Assas. Mestre em Direito
pela UERJ. Juiz Federal.
2
MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. Waleska Girotto
Silverberg. So Paulo: Conan Editora Ltda, 1995, p. 19, 21 e 59.
vem sendo objeto de grande preocupao, por boa parte dos juristas, a
construo terica a respeito de questes processuais envolvendo esse
ramo do Direito.3
12. edio. So Paulo: LTr Editora, 1991, p. 129, o princpio da primazia da realidade define a verdadeira
Nesse sentido, por exemplo, caso algum tenha sua Carteira de Trabalho
e Previdncia Social CTPS anotada como prestao de servio de
empregado domstico, mas, de fato, trabalhe como empregado, pelo fato
de exercer atividade geradora de lucro para o empregador, passa a fazer jus
a um benefcio acidentrio, que lhe seria negado se o juiz se contentasse
com a apresentao do documento e no exercesse uma postura ativa na
produo da prova determinante na caracterizao da filiao.
ouvir dizer, quando se pode obter a declarao original das testemunhas de cincia prpria; necessrio
exigir as provas subjetivamente melhores..
O in dubio pro misero, assim, vai exigir que o juiz esteja em estado de
dvida, antes de mais nada. Como se prope que o magistrado assuma,
no processo previdencirio, uma postura ativa na busca pela prova que
levar ao conhecimento do justo, o estado de dvida no deve surgir da
aceitao passiva da dificuldade do processamento ou da busca por uma
celeridade indevida. Somente quando o juiz envida todos os esforos para
que haja a correta instruo do processo e, aps reflexo a respeito da
credibilidade dos grupos de prova, encontra-se em verdadeiro equilbrio
de convencimento, que seria possvel o uso da presuno da ocorrncia
dos fatos em favor do hipossuficiente. O denominado misero tambm
deve ter sua condio aferida no caso concreto e no presumida (pois
haveria presuno da presuno, o que no seria possvel, como se todos
os litigantes previdencirios fossem mais fracos economicamente e quanto
informao, em tese). A verificao, no processo, das condies objetivas
de aplicao da presuno, deve ser demonstrada pelo juiz, a fim de que
seja controlvel mediante recurso.
CONCLUSO
As concluses do presente estudo so:
O devido processo legal previdencirio deve garantir, no procedimento
18
Ver REsp no. 718759/CE, 5a. Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), rel. Min. Laurita Vaz, DJ do dia
11/04/2005, p. 381. Disponvel em (http://www.stj.gov.br/jurisprudencia). Acesso em 03 de novembro de 2008.
O mbito de maior aplicao da presuno, no Superior Tribunal de Justia (STJ), a considerao, como fato
novo a fim de possibilitar a propositura de ao rescisria, de prova que sempre esteve de posse do autor do
processo mas nele no foi utilizada. O Tribunal algumas vezes concluiu que o segurado, por hipossuficincia
de informao no caso concreto, no sabia de sua importncia para a soluo da lide, cuja deciso acabou-
lhe sendo desfavorvel na ao de conhecimento. Com base na presuno, permitiu a propositura de ao
rescisria com fulcro no art. 485, IX, do CPC fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos
da causa. Ora, a rigor, pela processualstica civil, no teria havido erro de fato: o autor que no teria juntado
prova que, desde o incio, estava em seu poder. justamente a aplicao do in dubio pro misero que permitiu
considerar este caso como de erro de julgamento para fim de resciso da sentena na ao previdenciria.
Ver AR no. 560/SP, 3. Seo, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 29/04/2008 Disponvel em (http://
ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp). Acesso em 03 de novembro de 2008.
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interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 217-246.
Aristteles, A Poltica
INTRODUO
Com este artigo pretendemos demonstrar que o quadro eleitoral do pas
passou por significativas mudanas desde a edio da Lei Complenetar
n 135/2010.
Para que o indivduo, isto , o cidado possa ser eleito necessrio que
ele preencha algumas condies, sem as quais torna-se impossvel sua
eleio. A falta ou o impedimento destas condies essenciais ao direito
de ser votado, denomina-se de inelegibilidade.
Por outro lado, o abuso do poder poltico est caracteizado quando uma
autoridade pblica, abusando do seu cargo, excede os limites permitidos.
Assim, por exemplo, podem ser considerados atos politicamente abusivos
as seguintes condudas: o uso de material fotogrfico em campanha pago
com recursos pblicos, ato de improbidade administrativa em momento
anterior ao registro do candidatoe utilizao de servidores pblicos em
campanha eleitoral
CONCLUSO
Chegando ao final do nosso trabalho, podemos concluir que a Lei
Complementar n 135/2010 trouxe inmeros benefcios para a moralidade
eleitoral do pas. Dentre suas principais modificaes, podemos citar:
a) o aumento do prazo de inelegibilidade de 3 (trs) para 8 (oito) anos;
b) o aumento do rol de crimes que podem levar inelegibilidade; c) a
possibilidade de cassao do registro ou do diploma e a inelegibilidade
do candididato condenado em Ao de Investigao Judicial Eleitoral,
independentemente do tempo em que se verifica a deciso e d) a altero
do art. 1, inciso I, letra g da Lei Complementar n 64/90, embora esta
modificao tenha trazido mais confuso e debates nas lides eleitorais,
alm de outras no citadas neste artigo por falta de espao.
Abstract: This work intends to draw a profile of the panorama of the system of
ineligibility currently in effect under Brazilian law, presenting the reader with a
concept of ineligibility, the way in which candidates may be impugned and analysis
of some cases of ineligibility which we consider more relevant because regarding
the nature of this item will not be possible for us to provide a complete picture of
Complementary Law No. 64/90, and, throughout the presentation of the cases,
we also started to expose and explain the major changes madeby Complementary
Law No. 135 / 2010 to original text of the earlier right.
BIBLIOGRAFIA
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Colina/SP Acrdo de 11/04/2013 Relator(a) Min. FTIMA NANCY ANDRIGHI Publicao:
DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 102, Data 03/06/2013, Pgina 72
338-10.2012.626.0102 AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n
33810 - Presidente Venceslau/SP Acrdo de 02/04/2013 Relator(a) Min. LUCIANA
CHRISTINA GUIMARES LSSIO Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 90,
Data 15/05/2013, Pgina 76-77
455-20.2012.616.0121 AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n
45520 - Marechal Cndido Rondon/PR Acrdo de 14/02/2013 Relator(a) Min. JOS
ANTNIO DIAS TOFFOLI Publicao: DJE - Dirio de justia eletrnico, Tomo 056, Data
22/3/2013, Pgina 25
AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 32283 - Poo Verde/SE
Acrdo de 12/11/2008 Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES Publicao:
PSESS - Publicado em Sesso, Data 12/11/2008
AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 32597 Valparaiso/
GO Acrdo de 30/10/2008 Relator(a) Min. JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES
Publicao: PSESS - Publicado em Sesso, Data 30/10/2008
1. Introduo
Contraditrio, de contradita2, Princpio Constitucional previsto no
artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal (aos litigantes, em processo
1
Reis Friede Desembargador Federal e ex-Membro do Ministrio Pblico. Ex-Professor Adjunto da
Faculdade Nacional de Direito - UFRJ. Professor Titular e Pesquisador do Programa de Mestrado (MDL) da
UNISUAM e da UVA. Mestre e Doutor em Direito e autor de mais de 15 obras na rea de Cincia Jurdica
Processual , destacando-se Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurana,
Ao Cautelar, Tutela Antecipada e Tutela Especfica, 5 ed., 2002. Ed. Forense Universitria, RJ; Medidas
Liminares em Matria Tributria, Ed. Saraiva, 3 ed., 2004; Liminares em Tutela Cautelar e Tutela
Antecipatria, Edies Trabalhistas, 3 ed., 1996; Medidas Liminares na Doutrina e na Jurisprudncia,
Ed. Del Rey, 1998; Limites Objetivos para a Concesso de Medidas Liminares em Tutela Cautelar e em
Tutela Antecipatria, LTr Editora, 2000; Tutela Antecipada, Tutela Especfica e Tutela Cautelar, Ed. GZ,
7 ed., 2012; Medidas Liminares e Providncias Cautelares nsitas, Ed. Juru, 3 ed., 2012.
2
Contestao, impugnao, contradio; contraditria (HOUAISS)
2. Modalidades de Contraditrio
No obstante a ampla variedade de classificaes doutrinrias relativas
ao denominado princpio constitucional do contraditrio, importante
esclarecer que, muito provavelmente, conforme salientam diversos autores
3
O princpio do contraditrio se confunde, em grande parte, com o princpio da ampla defesa: mesmo a
sua prpria exteriorizao formando os dois um dos alicerces do devido processo legal, que, por sua vez,
exige a estrutura dialtica como o meio necessrio para reverter em benefcio da boa qualidade da prestao
jurisdicional e da perfeita aderncia da sentena situao de direito material subjacente (THEODORO
JNIOR, 1990, p. 22).
4. Concluses
Como visto, a concepo moderna do princpio constitucional do
contraditrio entende que no se pode mais, na atualidade, acreditar
que o contraditrio se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as
partes, sem que isso gere uma efetiva ressonncia (contribuio) para a
fundamentao do provimento (NUNES, p. 81).
Abstract: This article examines two aspects in which unfolds the adversarial
principle, - material and formal adversary systems - focusing on their characteristics
and examining its relationship to injunctive relief and provisional remedy, with
considerations on the mitigation of the reach of the differences of both institutes
in recent years and, in particular, the new civil procedural rule.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 12. ed., 2000
ASSIS, Arnaldo Camanho de. Antecipao de Tutela e Citao do Ru, Braslia, 1997
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1992
NUNES, Dierle et al. Curso de direito processual civil: fundamentao e aplicao. Belo
Horizonte: Frum, 2011
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Inovaes no CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2 ed., 1996
1 Introduo
O presente artigo visa investigar as principais caractersticas referentes
situao do direito no contexto da Baixa Idade Mdia na Europa Ocidental,
perodo este que vai dos sculos XII ao XV. Desse modo, analisar-se-o as
principais fontes predominantes nessa poca, sinalizando para a mudana
1
Tcnica Judiciria da Justia Federal da 2 Regio. Graduada em Direito pela Universidade Federal do
Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO).
2 Voluntarismo e Racionalismo
A partir da formao das Universidades e da retomada dos estudos
do direito romano no Ocidente, a partir sculo XII, o estudo do direito de
base laica comea a se delinear e a se desenvolver na Baixa Idade Mdia,
angariando autonomia perante o direito cannico, que basicamente
constitua o nico objeto de estudo do direito na Europa Ocidental na Alta
Idade Mdia. Alm disso, comea a surgir um embate que ir permear a
filosofia do direito no concernente ao fundamento do direito. Refere-se
s correntes do voluntarismo e do racionalismo.
Alm de Irnrio, outro jurista que foi um dos mais influentes na Escola
dos glosadores foi Acrsio que, junto com as suas glosas e a de seus
antecessores, formou uma grande compilao denominada de Glosa
Ordinria, Magna Glosa ou Glosa de Acrsio.
Ibidem, p. 462.
24
modo, a ideia principal seria uma abordagem geral dos textos romanos
e, a partir da realidade em que viviam, extrair princpios gerais, a fim de
buscar solues para o problemas advindos do cotidiano medieval.
25
GILISSEN, John. Op. Cit, p. 346.
26
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit, p. 468.
27
Ibidem, p.469.
Ibidem, p.478-479.
30
Assim, por isso que ainda na Alta Idade Mdia, perodo que data do sc.
VI ao sc. XI aproximadamente, em meio aos reinos brbaros e ao apogeu
do feudalismo, o nico direito at ento escrito era o cannico. Ademais,
constitua-se tambm como um direito universal, ou seja, comum a todos os
31
GILISSEN, John. Op. Cit, p. 348.
32
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit, p. 347-348.
33
GILISSEN, John. Op. Cit, p. 133.
4 Concluso
Neste trabalho, procedeu-se a uma anlise do direito presente na Baixa
Idade Mdia na Europa Ocidental, perodo este que data do sc.XII ao
sc. XV, e, em conjunto, discutiu-se um pouco acerca das duas principais
correntes, presentes na filosofia do direito, que tentam explicar se o
fundamento do direito reside no voluntarismo ou no racionalismo.
REFERNCIAS
BALSDON, J. P. V. D (Organizador). O mundo romano. Trad. Victor M. de Morais. Rio de
Janeiro: Zahar, 1968.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003.
HESPANHA, Antonio Manuel. Histria das instituies: pocas medieval e moderna. Coimbra:
Almedina, 1982.
LE GOFF, Jacques; MONTREMY, Jean-Maurice de. Em busca da Idade Mdia.3. ed. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008.
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1979.
Introduo
Este trabalho tratar da clusula de no restabelecimento, espcie da
clusula de no concorrncia, especificamente inserida nos contratos
de trespasse (alienao de estabelecimento). No silncio do contrato,
tal clusula tacitamente inserida, determinao ento introduzida no
ordenamento brasileiro em 2002 por fora do art. 1.147 do Cdigo Civil,
impedindo que o alienante constitua novo estabelecimento que faa
concorrncia ao adquirente pelo perodo de cinco anos. A literalidade da
norma, porm, peca por excessivo laconismo, e as limitaes avena
so objeto de longo e profcuo debate doutrinrio.
Outrossim, a clusula , essencialmente, restritiva aos direitos (de
liberdade de profisso e iniciativa) do alienante e da coletividade (de livre
concorrncia), e, em especial diante da sua aplicao ocasionada pela
previso legal - que prescinde da expressa concordncia do alienante -,
deve ter sua omissividade preenchida de acordo com tal perspectiva: sua
interpretao dever ser igualmente restritiva. Esse ser o principal tema
do presente trabalho.
Aluno do curso de graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).
1
Trabalho apresentado como monografia de concluso de curso, sob orientao do Professor Pedro Marcos
Nunes Barbosa.
1. Consideraes iniciais
Ora se estudar a clusula de no restabelecimento (equiparada por
parte da doutrina expresso clusula de no concorrncia2, preferindo-se
a primeira denominao, vez que seria espcie do gnero propriamente
descrito pela segunda), expressa no art. 1.147 do vigente Cdigo Civil3.
concorra, pelo prazo legal de cinco anos, com seu adquirente4. Ainda que
possa ser objeto de tratativa entre as partes contratantes, por se tratar de
questo, a priori, privada, o artigo em questo aplica tal clusula de forma
automtica diante do silncio contratual a respeito de sua incidncia,
pressupondo a vontade das partes, apesar da natureza restritiva da avena.
Sua incidncia ope legis ser a primariamente tratada neste trabalho, ainda
que as ponderaes adiante feitas possam tambm ser aplicadas clusula
decorrente do contrato, por mais que mitigadas diante da manifestao
volitiva dos contratantes.
Perante o frio laconismo do dispositivo legal que a institui, sua aplicao
- sobretudo, a no volitiva - poder suscitar uma srie de questionamentos,
tais como: a abrangncia territorial ou mercadolgica de sua incidncia,
a possibilidade de sucesso e sub-rogao das partes contratantes, sua
manuteno diante de alteraes no campo concorrencial pr-observado,
ou at mesmo qual a ratio que a fundamenta.
Algumas lacunas deixadas pela regra so autoevidentes, enquanto diversas
outras so limitadas apenas pela fecundidade da imaginao de seu intrprete.
Haveria, assim, considervel margem para contraditrias interpretaes, ora
mais benficas a cada um dos sujeitos contratuais, a menos que se leia seu
texto de acordo com a hermenutica teleolgica e sistemtica do Cdigo Civil
de 2002, integrada e norteada pelos parmetros constitucionais, de necessria
incidncia, em nome de sua mxima efetividade social5.
Impossvel, ademais, ler a lei sem ponderar6 as possveis restries a
direitos que d causa, optando-se, dessa forma, pela aplicao menos
malvola aos direitos subjetivos ora identificados, desde que ainda
apta atingir os fins perseguidos. H de se considerar, igualmente,
4
Outra nota preliminar de carter terminolgico: neste trabalho utilizar-se-o os termos alienao,
alienante e adquirente do estabelecimento apenas por importar em terminologia de uso mais comum,
consignando-se ser o termo cesso o mais preciso, por tratar-se de coisa composta por elementos incorpreos,
como ressalta Oscar Barreto Filho (op.cit., p. 208). Todavia, a doutrina emprega tais termos mais genricos
regularmente (inclusive o prprio autor citado, na mesma obra), possivelmente para evadir os polmicos
debates sobre a natureza e elementos deste.
5
Ver, para argumentao neste sentido, TEPEDINO, Gustavo. A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: Estudos
na perspectiva civil-constitucional. 3a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. XV e seguintes.
6
Faz-se referncia ponderao de acordo com o princpio da proporcionalidade de direitos, tambm chamada
por alguns de princpio da vedao ao excesso, conforme: MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7a Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. pp. 257-260; BARROSO, Luis
Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. pp. 90-94; CANOTILHO,
J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7a ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 457.
acima destacada, nota Fbio Ulha Coelho25 que a prpria ratio da clusula
de no restabelecimento teria mudado, destinando-se mais ao impedimento
de que o alienante utilize a experincia de mercado ou o know-how
adquiridos com sua prtica no ramo de comrcio em questo diretamente
contra o adquirente, que j o teria remunerado por tal obrigao, sob pena
de enriquecimento ilcito. Esse entendimento reforaria ainda mais sua
caracterizao como obrigao de no fazer apenas acessria a um contrato
que, conforme sustentava a doutrina italiana, no a incorpora necessria e
naturalmente como essencial sua eficcia, no constituindo o principal
interesse do adquirente do estabelecimento.
Uma vez que seria impossvel alienar os meios subjetivos de captao da
clientela26, no se configuraria, portanto, tal obrigao em forma de alien-la,
mas, como a seguir se justificar, em meio de evitar que o contrato torne-se
ineficaz por ao imediata do alienante, como postulado de boa-f objetiva.
Logo, seu fim precpuo seria o de impedir o uso dos meios subjetivos de
captao da clientela, aqueles ligados pessoa do trespassante, e no uma
clusula de vedao ao desvio de clientela alienada, tendo como fim
mediato a cooperao em vista dos fins contratuais.
A uma, por ter tal discusso pouca ou nenhuma relevncia prtica para
o assunto ora em comento, podendo aplicar-se a qualquer das correntes
(importando apenas, no marco terico do estabelecimento, qual a natureza
da clientela, acima brevemente discutida). A duas, por opo em favor
da nova corrente: a que, independentemente da qualificao a qual se
filie, reconhece, acima da prpria discusso, sua inutilidade prtica frente
postura assumida pela lei brasileira35, ainda que possua rico valor terico.
clientela (mas somente dos objetivos, posto que, como acima consignado,
nicos aptos transferncia).
Esta distino fundamental para a compreenso das funes do contrato
que aliena o estabelecimento e da clusula de no restabelecimento que
neste esteja compreendida.
Como j exposto, impossvel transferir a clientela, resumindo-se o objeto
contratual transferncia dos meios objetivos de captao. Por tal motivo,
filia-se primeira das correntes doutrinrias expostas a respeito da funo
da obrigao de no restabelecimento, que afirma ser esta uma garantia
do bom cumprimento contratual, de observncia da boa-f objetiva.
Para balizar ainda mais tal entendimento, possvel indagar se a clusula
seria implcita, caso sua vigncia no fosse prevista pelo art. 1.147 do
Cdigo Civil. A doutrina j se desdobrara longamente sobre tal questo,
vez que, na vigncia do antigo cdigo de 1916, inexistia previso legal
semelhante. Os entendimentos doutrinrios dividiam-se entre o majoritrio,
dos que consideravam ser implcita ao contrato de trespasse sua vigncia
62
e os que afirmavam inexistir sem previso contratual63, tendo em vista,
sobretudo, o imperativo legal de que ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, hoje em vigncia
por fora do art. 5, II da Constituio Federal de 1988, primariamente
luz da ora vigente noo de legalidade estrita64.
Outrossim, tem-se que, como corolrio de boa-f objetiva, a clusula
j estaria implcita na alienao do estabelecimento, vez que destinar-
se-ia ao no esvaziamento da capacidade de explorao econmica do
estabelecimento alienado por influncia direta do alienante.
62
BUGARELLI, Waldirio. Verbete de sucessor de estabelecimento in FRANA, R. Limongi (coord.).
Enciclopdia Saraiva do Direito. Vol. 71. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 239; CAMPINHO, Srgio. op. cit. p.
243; BARRETO FILHO, Oscar. op. cit. pp. 252-254; ASCARELLI, Tullio. op. cit.;
63
BARBOSA, Rui. op. cit. pp. 135-161; REQUIO, Rubens. op. cit. p. 348. Em parte, Waldemar Ferreira
(op. cit., pp. 369-371), que afirma ser implicitamente coibido o restabelecimento apenas se este desviar a
freguesia vendida, configurando, tambm, concorrncia desleal. No caso de se restabelecer sem que tal
desvio ocorra, o jurista pensava inexistir impedimento.
64
Ora alerta-se que a supremacia do princpio da legalidade estrita fora superada, aplicando-se, hoje, o
paradigma da juridicidade, de acordo com o qual a Constituio emana fora normativa suscetvel de criar
deveres e direitos, tanto para a administrao pblica quanto ao particular, independentemente de prvia
tipificao em texto legal, abrangendo as possibilidades de atuao do ente estatal (desde que em absoluto
acordo com o texto constitucional) e de limitao da autonomia privada. Ver: BINENBOJM, Gustavo. Temas
de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. pp. 12-14; JUSTEN FILHO,
Maral Curso de Direito Administrativo. 8 Ed. Belo Horizonte: Forum, 2012. pp. 192-194; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 Ed. So Paulo: Atlas, 2007.pp. 27-29.
Portanto, tem-se que o uso da posio privilegiada de uma das partes para
esvaziar o prprio valor econmico do objeto contratual - sendo seu fim ltimo
a explorao da lucratividade deste, mediante a preservao de sua atividade
empresarial (seu fim social) - atentaria, em todo modo, contra a boa-f objetiva,
de incidncia legal por decorrncia do art. 422 do Cdigo Civil.
por clusula contratual (prestao secundria) a s exercer concorrncia e montar novo estabelecimento
transcorrido o prazo de trs anos, prazo menos ao estatudo pela regra geral prevista no art. 1.147 do Novo
Cdigo Civil. (...) Neste caso, o descumprimento do dever secundrio geraria a responsabilidade contratual,
eis que o dever est previsto expressamente no programa contratual. (Ibid., p. 430). Todavia, apesar o trecho
destacado, ora se discorda parcialmente, destacando que o descumprimento ainda ser contratual apesar da
clusula se inserir por fora do art. 1.147, vez que este a integra ao contrato, na omisso deste, como dever
positivado de boa-f. Sua caracterizao como dever secundrio no a desnaturaria como dever originado
pela boa-f, nos termos acima esposados.
69
Tal construo terica tem origens na obra de Clvis V. do Couto e Silva, A Obrigao como Processo
(So Paulo: FGV Editora, 2007). Em igual sentido, ver MARTINS-COSTA, Judith. op. cit. p. 383 e ss.
70
FORGIONI, Paula. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. 2a Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 146.
71
TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. op. cit. pp. 35-37.
72
Na verdade, os deveres anexos - tambm chamados acessrios, instrumentais, ou tutelares - variam de
acordo com cada relao jurdica concreta da qual decorram, e a precisa identificao do seu contedo , em
abstrato, invivel. Isto no apenas os salva de qualquer tipificao, mas tambm conserva o carter aberto da
clausula geral de boa-f objetiva. (SCHREIBER, Anderson. A Proibio de Comportamento Contraditrio.
2a Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. pp. 87-88). Noutros termos: Muitos dos deveres acessrios de conduta,
inerentes s mais variadas obrigaes, encontram-se dispersos pelo Cdigo Civil e pela legislao avulsa.
(...) Mas os deveres acessrios de conduta esto hoje genericamente consagrados, na vastssima rea das
obrigaes, atravs do princpio geral proclamado no artigo 762 [do Cdigo Civil Portugus], segundo o
qual no cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes
proceder de boa-f, e nas diversas disposies legais que completam o mesmo pensamento. (VARELA,
Antunes. op. cit. p. 125)
Como ltima nota deste captulo, todavia, alerta-se que a boa-f ora
referida a prpria do Direito Empresarial86, a que espera homens ativos
e probos negociando, mais rigorosa com os contratantes que a nsita
ao direito civil e, mais ainda, ao consumerista. Como bem pontua Paula
Forgioni, a assimetria informacional e oportunismo dos agentes fato
comum nas relaes comerciais87, e deve aquele que se prope a agir no
mercado submeter-se a seus riscos, sendo esperada deste nvel adequado
de proatividade e ateno.
Ressalte-se, ainda, que o texto do art. 1.147 do Cdigo Civil ainda estipula
regra que limita a liberdade do alienante do estabelecimento, devendo
ser, em tal medida, ainda mais observada sua aplicao estrita99.
Por tal razo, a leitura restritiva da clusula tambm possui fulcral razo
pblica. Sua aplicao indiscriminada poder ocasionar prejuzos ordem
econmica, ocasionando atos de concentrao indesejveis. A limitao
sobre a incidncia espacial da avena no suficiente para evit-los, vez
que os desequilbrios sobre um mercado apenas regional podem ser
devastadores para a economia local, propiciando danos considerveis aos
consumidores e aumentando a desigualdade regional, contra o comando
programtico ao art. 3, III da Constituio da Repblica.
Outro fundamento que poder balizar a questo acima, por sua vez
intrnseco ao negcio jurdico, a considerao da funo social do
contrato que transfere o estabelecimento, como dita a inteligncia do art.
421 do Cdigo Civil114, comentada por Gustavo Tepedino115.
pblico concorrente, corrente qual ora se filia. Todavia, tal entrechoque de interesses constitucionalmente
resguardados deve ser ponderado, observando-se em qual medida so os interesses individuais sacrificados,
e o quanto sua manuteno integral agir em detrimento dos interesses pblicos. No caso em comento, o
interesse pblico (ausncia de concorrncia em absoluto, em dado mercado relevante) excludo perante
um interesse particular de carter acessrio (garantia do trespasse). Sobre o tema da supremacia do interesse
pblico, sob esta perspectiva, veja-se SARMENTO, Daniel. Supremacia do interesse pblico? As colises
entre direitos fundamentais e interesses da coletividade in ARAGO, Alexandre Santos de e MARQUES
NETO, Floriano de Azevedo (orgs.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte:
Forum, 2008. pp. 134-136.
118
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. pp. 23-38; BINENBOJM, Gustavo. op. cit. p. 460; MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Op. cit.. pp. 257-260; BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. pp. 90-94.
119
CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit. p. 457.
120
H, no entanto, uma outra possibilidade, que a que mais diretamente interessa aqui. Trata-se da
circunstncia de a regra prosseguir perfeitamente vlida; porm, ela vem a incidir sobre uma hiptese particular
que substancialmente diversa das situaes-tipo para as quais foi planejada. Os elementos de fato que se
consideram essenciais para provocar sua incidncia no esto presentes naquele caso, embora do ponto de
vista lingustico o enunciado possa ser aplicado; h uma disparidade quanto aos pressupostos de fato entre
aquele caso especfico e as situaes em geral s quais o dispositivo aplicado comumente. (...) H aqui,
como se v, uma situao de imprevisibilidade e de substancial diferena entre o cenrio planejado para a
aplicao do enunciado e o caso. (...) Por fim, haver uma terceira forma de lidar com o problema das regras
que produzem resultados injustos. Trata-se da declarao de inconstitucionalidade da norma produzida
pela incidncia da regra sobre uma determinada situao especfica. (...) possvel cogitar de situaes
nas quais um enunciado normativo, vlido em tese e na maior parte de suas incidncias, ao ser confrontado
com determinadas circunstncias concretas, produz uma norma inconstitucional (BARCELLOS, Ana Paula
de. op. cit. pp. 229-232).
Portanto, vale verificar se, no caso concreto, a regra do art. 1.147 adqua-se
a tais parmetros, ou estar eivada de patente inconstitucionalidade. Para tanto,
necessria a anlise e sua consequente leitura luz da Constituio da Repblica.
ao que relata a hodierna doutrina 134. Carlos Maximiliano ainda afirma ser o
tempo vlido apurado concretamente, no se pugnando por sua fixao a
priori, ainda que deva ser o costume tolerado pelo legislador135.
Jos de Oliveira Ascenso, por sua vez, afirma ter o costume, mesmo
quando contra legem incidncia inegvel, muitas vezes integrando ou
mesmo derrogando a lei. Ainda que seja secundum legem (de acordo
com a lei), o costume reteria fora interpretativa essencial, que orientar
a leitura da regra136.
Primeiro, assim se d por ser faceta da leitura restritiva que sobre esta
se impe. Ademais, seria obrigao insuscetvel de avaliao pecuniria,
ao menos que exista definio contratual a esse respeito, criando-se valor
representativo desta. Observa-se na doutrina corrente que inadmite a cesso
de crdito ou contrato sobre obrigao que prescinda de tal caracterstica 148.
146
Trespasse. Clusula de no concorrncia. Tutela antecipada concedida para encerramento das atividades
da agravante. Scios que so filhos do corru que, por meio de contrato de trespasse, se obrigou ao
no restabelecimento. Impossibilidade de se constatar com a segurana necessria a utilizao de meio
fraudulento, nesta fase inicial do processo. Instaurao do contraditrio que se revela mais prudente. Perigo
de irreversibilidade da medida. Tutela antecipada revogada. Recurso provido (TJSP, Agravo de Instrumento
2020489-39.2014.8.26.0000, Rel. Des. Maia da Cunha, So Paulo, 3.4.2014). Ver tb.: TJSP, Agravo de
Instrumento 0085179-19.2011.8.26.0000, Rel. Des. Miguel Brandi, So Paulo, 5.6.2011.
147
VARELA, Antunes. op. cit. p. 397 e 440.
148
GONALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 216.
Eunpio Borges, por sua vez, sem oferecer maiores explicaes, afirma formar-
se uma relao jurdica meramente pessoal entre vendedor e comprador 154.
158
Por todos: TJSP, Apelao Cvel n. 0049761-80.2011.8.26.0562, Rel. Maia da Cunha, So Paulo, 2.4.2014.
159
TJSP, Apelao Cvel n. 9090836-27.2004.8.26.0000, Rel. Des. A. Santini Teodoro, So Paulo, 8.4.2008.
Nem mesmo poderiam vincular-se por dever de boa-f objetiva, vez que
no esto compreendidas tais alteraes fticas no mbito da preservao
dos fins contratuais; inexistindo, ainda, qualquer forma de legtima
expectativa formada sobre estes162; e nem poderiam se comprometer
diante dos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, como
compreendida a ressalva do art. 393 do Cdigo Civil.
exemplo, observa-se que at meados da dcada de 1990, no Rio de Janeiro, a entrega de pizzas domiclio
no era prtica unnime no mercado de pizzas gourmet, direcionadas a pblico consumidor pertencente s
classes A e B, tendo tal realidade se alterado nas dcadas seguintes.
Vez que a prpria clusula, em especial quela inclusa ope legis, tem
sua fonte nos preceitos de boa-f objetiva, conforme apontado ao captulo
2, intil ser para garantir o objeto contratual ou resguardar legtimas
expectativas se este objeto e estas expectativas so alteradas por completo,
por iniciativa do adquirente.
Nas suas manifestaes subjectiva e objectiva, a boa f est ligada confiana: a primeira d, desta,
166
o momento essencial; a segunda confere-lhe a base juspositiva necessria quando, para tanto, falte uma
disposio legal especfica. Ambas, por fim, carreiam as razes sistemticas que se realizam na confiana e
justificam, explicando, a sua dignidade jurdica e cuja projeco transcende o campo civil. (Ibid., p. 1250)
mais uma vez, abuso do direito incluso na clusula, contrria aos fins busca
que resguardar.
5. Concluso
No decorrer do presente trabalho, se buscou apontar quais os
fundamentos e desdobramentos de uma leitura restritiva da clusula de
no restabelecimento, em especial quela incidente por fora do art. 1.147
do Cdigo Civil, diante da incompletude contratual.
Para que seu elevado propsito seja, de fato, alcanado, dever a norma
do art. 1.147 ser lida por olhos crticos, quase cticos. O novo referencial
crtico do Direito Civil passa, certamente, pela busca de parmetros
que redimensionem seus aspectos patrimonialsticos em privilgio dos
existenciais, sem seja preterida a economicidade contratual.