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OS PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ:

ALGUNS PROBLEMAS

NUNO DE LEMOS JORGE

O autor aborda o fundamento dos poderes de instruo do juiz no processo civil nacional,
analisando os seus limites e problemas de compatibilizao, em especial, com o princpio da
imparcialidade. O autor conclui que esse amplo poder dever no configura um modelo autorit-
rio do processo civil, pois, uma coisa o juiz potencialmente activo ao completar a iniciativa
probatria das partes, mas inserido num contexto processual no qual so asseguradas as garan-
tias das partes no mbito de um sistema poltico democrtico, enquanto que coisa completamente
diferente o juiz inquisidor inserido num sistema poltico e processual com uma marca autoritria.

1. INTRODUO

Acolhendo um certo modelo inquisitrio1, o nosso Cdigo de Processo


Civil2, para alm de confiar ao juiz a direco do processo, confere-lhe pode-
res instrutrios, previstos no n. 3 do artigo 265., norma cujas consequn-
cias prticas e tericas so de grande importncia3. Ali se prev que incumbe
ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligncias neces-
srias ao apuramento da verdade e justa composio do litgio, quanto
aos factos de que lhe lcito conhecer. Ao juiz cabe, pois, a iniciativa da
prova4.
A norma citada o ponto de partida para a reflexo que trago aqui.
Dela irradiam consequncias concretas ao nvel do direito probatrio formal,

1 Sobre o modelo inquisitrio acolhido no nosso Cdigo de Processo Civil, cfr. FREITAS, Jos Lebre
de, Introduo ao processo civil conceitos e princpios gerais, 2. edio, Coimbra: Coim-
bra Editora, 2006, p. 154 e s.
2 Na falta de outra indicao, os artigos citados neste estudo pertencem ao Cdigo de Processo
Civil (CPC).
3 Em boa verdade, a norma do n. 3 do artigo 265. no surgiu, na reviso do Cdigo de
1995/1996, como inteiramente inovadora, pois j anteriormente o n. 3 do artigo 264. conti-
nha uma disposio muito prxima da actual. No entanto, a redaco hoje vigente consagra
o princpio do inquisitrio em termos mais claros e mais amplos. Sobre a evoluo norma-
tiva desta norma, cfr. FREITAS (nota 1), p. 154 e s., e REGO, Carlos Lopes do, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, 2. edio, Coimbra: Almedina, 2004, vol. I, p. 259 e s.
4 Cfr. FREITAS (nota 1), p. 153.

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cristalizadas, designadamente, em outras normas que, quanto a cada meio de


prova, permitem ao juiz ordenar, motu proprio, diligncias de prova5, deter-
minando a sua produo, valorando-a e decidindo com base nela. Um dos
problemas que, por vezes, se apontam sua aplicao concreta relaciona-a
com o dever de imparcialidade do juiz. Pode resumir-se tal problema nesta
formulao geral: se o juiz pode, por sua prpria e exclusiva vontade, deter-
minar a produo de prova e, com isso, trazer ao processo um resultado pro-
batrio que favorece uma das partes, no estar com isso a ser parcial, vio-
lando precisamente um dos seus primeiros mandamentos o de equidistncia
em relao s partes6? Trata-se de uma questo complexa, cuja resposta
implica uma reflexo sobre o sentido, a funo e os limites deste poder geral
instrutrio. No um tema novo para esta revista, fazendo parte do itiner-
rio racional de um texto do seu primeiro nmero, da autoria de Mariana Gou-
veia7, e relacionando-se de perto com dois outros, de Lus Correia de Men-
dona8 e Jos Igreja Matos9.
Para alm deste problema, que se coloca em termos gerais para qual-
quer modelo instrutrio do processo civil, outras questes mais concretas
emergem do nosso regime legal, questes essas cuja soluo poder tambm
contribuir para a compreenso do propsito e sentido deste poder que se
confia ao juiz. Delas tambm se ocupa, em parte, este texto.
As consideraes que se seguem referem-se, claro, aos processos de
jurisdio contenciosa, pois o sentido, o fundamento e os limites do princpio
inquisitrio nos processos de jurisdio voluntria so outros, e no sero
aqui analisados.

2. A PROMOO DE DILIGNCIAS PROBATRIAS COMO UM


PODER-DEVER DO JUIZ

O uso do poder a que se refere o n. 3 do artigo 265. do CPC deve ser


visto como uma mera faculdade do juiz ou desenh-lo- a lei como um poder-
-dever?

5 o caso dos artigos 535., 552., 579., 612. e 645.


6 Cfr., com uma formulao aproximada desta ideia, que criticam, TARUFFO, Michele, Il diritto
delle prove nel quadro normativo dellUnione europea, Rivista trimestrale di diritto e proce-
dura civile, ano LX, n. 2, Junho de 2006, p. 480 e s., e MOREIRA, Jos Carlos Barbosa,
O neoprivatismo no processo civil, Cadernos de direito privado, n. 10, Abril/Junho de 2005,
p. 4.
7 Cfr. GOUVEIA, Mariana Frana, Os poderes do juiz cvel na aco declarativa em defesa
de um processo civil ao servio do cidado, Julgar, n. 1, Janeiro-Abril de 2007, p. 47 e s.,
especialmente p. 59 e s.
8 Cfr. MENDONA, Lus Correia de, Vrus autoritrio e processo civil, Julgar, n. 1, Janeiro-Abril
de 2007, p. 67 e s.
9 Cfr. MATOS, Jos Igreja, O juiz e o processo civil, Julgar, n. 2, Maio-Agosto de 2007,
pgs. 87 e s.

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Vrios elementos de interpretao apontam para esta ltima hiptese: a


letra da lei; algumas ligaes sistemticas; e o particular modelo inquisitrio
subjacente reforma do CPC de 1995/1996.
Quanto ao elemento literal, saliente-se que a expresso incumbe ao
juiz, constante do preceito em anlise, no parece sugerir que a inteno do
legislador tenha sido disponibilizar ao juiz um instrumento probatrio cujo uso
ficasse entregue sua vontade discricionria. No se diz que o juiz pode deter-
minar a produo de prova, antes se prescrevendo que o far, quando neces-
srio, o que parece confirmado por algumas conexes sistemticas.
O vocbulo incumbe parece, aqui, decisivo. Isoladamente considerada,
embora incumbir possa indicar uma simples repartio de competncias, a
palavra aponta mais fortemente para uma vinculao. O seu uso em outras
normas do CPC, a propsito de incumbncias do tribunal, surge sempre ligado
a um dever vinculado10. J quando a palavra incumbe surge referida s par-
tes, ela designa um nus processual11, por regra12.

10 Assim , verbi gratia, nos artigos 11., n. 3 (dever, do juiz, de nomeao de um curador espe-
cial ao incapaz), 15., n. 1 (dever, do Ministrio Pblico, de representao em defesa de ausen-
tes e incapazes), 17., n. 1 (dever, do Ministrio Pblico, de propositura de aces neces-
srias tutela dos direitos e interesses de ausentes e incapazes), 24., n. 2 (dever, do juiz,
de citao ou notificao com vista ao suprimento da incapacidade judiciria e da irregulari-
dade de representao), 31., n. 3 (dever, do juiz, de adaptao do processado cumula-
o de pretenses em coligao), 159., n. 2 (dever, do funcionrio judicial, de redaco da
acta dos actos processuais presididos pelo juiz), 161., n. 2 (dever, da secretaria, de execuo
de despachos judiciais), 167., n. 3 (dever, da secretaria, de informao das partes), 234.,
n. 1, e 479. (dever, da secretaria, de promoo oficiosa das diligncias que se mostrem ade-
quadas efectivao da regular citao pessoal do ru), 380., n. 4 (dever, do juiz, de com-
pletar a prova, no incidente de liquidao), 563., n. 2 (dever, do juiz, de redaco do depoi-
mento de parte), 616., n. 2 (dever, do juiz, de verificao da capacidade natural das pessoas
arroladas como testemunhas), 618., n. 2 (dever, do juiz, de advertncia da possibilidade de
recusa de depoimento pela testemunha), 643., n. 2 (dever, do tribunal deprecado, de rea-
lizao de acareao), 646., n. 5 (dever, do juiz singular, de realizao do julgamento da mat-
ria de facto e de prolao da sentena final embora, neste caso, a norma parea ter,
acima de tudo, um intuito ordenar de competncias, no deixa, mais uma vez, de surgir
ligada ao dever vinculado de deciso), 843., n. 1 (dever, do depositrio, de boa administrao
dos bens penhorados), 849., n. 2 (dever, do agente de execuo, de realizao da penhora),
para alm de todas as normas que concretizam o dever geral contido na norma do n. 3 do
artigo 265. (cfr., por exemplo, os artigos 535., n. 1, e 578., n. 2).
11 Cfr., por exemplo, os artigos 248., n. 5 (nus de publicao de anncios, na formalizao da
citao edital), 409., n. 1 (nus probatrio da admissibilidade da penhora, em caso de arresto
de navios), 512.-A, n. 2 (nus de apresentao das testemunhas indicadas na sequncia de
aditamento ou alterao do rol), 527. (nus de disponibilizao de meios tcnicos para repro-
duo cinematogrfica ou fonogrfica, devendo dizer-se, porm, que, tratando-se, aqui, de
um nus, ele se distancia das hipteses anteriores, na medida em que se encontra balanado
por um dever do tribunal de providenciar pela disponibilizao dos mesmos meios, por remis-
so para o n. 3 do artigo 265. do CPC.), 530., n. 2 (nus da prova do perecimento do docu-
mento), 612., n. 2 (nus de disponibilizao de meios necessrios realizao da inspec-
o), 690.-A, n. 2 e n. 3 (nus de indicao dos depoimentos em que se fundam o recorrente
para impugnar a matria de facto e o recorrido para contrariar aquele), 804., n. 1 (nus de
prova da verificao da condio da obrigao exequenda), e 1340. (nus, do cabea-de-casal,
de fornecimento dos elementos necessrios ao prosseguimento do inventrio).
12 Parece assim no ser, em bom rigor, nos casos do n. 4 do artigo 1353. e do n. 2 do
artigo 1404.

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A inteno legislativa subjacente reforma do CPC de 1995/1996 parece


igualmente apontar para um dever de actuao e no para uma simples facul-
dade. Pode ler-se, a este propsito, no prembulo do Decreto-Lei n. 329-A/95,
de 12 de Dezembro: [p]ara alm de se reforarem os poderes de direco do
processo pelo juiz, conferindo-se-lhe o poder-dever de adoptar uma posio
mais interventora no processo e funcionalmente dirigida plena realizao do
fim deste, eliminam-se as restries excepcionais que certos preceitos do
Cdigo em vigor estabelecem, no que se refere limitao do uso de meios
probatrios, quer pelas partes quer pelo juiz, a quem, deste modo, incumbe
realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente e sem restries, todas as dilign-
cias necessrias ao apuramento da verdade e justa composio do litgio,
quanto aos factos de que lhe lcito conhecer (itlico meu).
Tambm a doutrina tende a definir, mais ou menos expressamente, este
poder como vinculado e no como uma simples faculdade13. A jurisprudn-
cia, que se dividia, antes da reforma de 1995/1996, quanto natureza desta
figura, aceita agora, quase unanimemente, que ela no cai no campo da dis-
cricionaridade, qualificando-a tambm como poder-dever14.

3. PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ: SEUS LIMITES

Traado que est o contorno geral dos poderes probatrios do juiz no pro-
cesso, impe-se perguntar quais os seus limites.
No havendo poderes absolutamente irrestritos no processo, a noo
do limite de cada um um ponto de partida para a percepo das possibili-
dades do seu controlo. Particularmente no que diz respeito aos poderes ins-
trutrios do juiz, h que reconhecer que, antes de mais, eles encontram um
limite natural nas garantias das partes, assumindo particular importncia, neste
caso, a garantia de imparcialidade do tribunal.
O dever de imparcialidade a qualidade daquele que no assume ou
protege os interesses de uma das partes impedir que o juiz utilize os

13 Cfr. FREITAS (nota 1), p. 153 e s., REGO (nota 2), p. 260, e FREITAS, Jos Lebre de/MACHADO,
Antnio Montalvo/PINTO, Rui, Cdigo de Processo Civil anotado, Coimbra: Coimbra Editora,
2001, vol. 2., p. 599 e s. No entanto, as concretizaes deste poder nas normas que regu-
lam os diversos meios de prova (cfr. a nota 5) podem implicar algumas ressalvas. Dis-
cute-se, em especial, se, no caso da prova por inspeco, o poder de indeferimento ser ou
no discricionrio. Cfr., sobre esta matria, lt. AA. e ob. cit., p. 526.
14 Cfr., sobre esta evoluo, os acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 13-03-2003, pro-
ferido no processo n. 02B4603 (relator: Oliveira Barros), de 12-06-2003, proferido no processo
n. 1717/03, Colectnea de Jurisprudncia/STJ, ano XI, tomo II, pg. 101 (relator: Quirino Soa-
res), de 14-11-2006, proferido no processo n. 06A3427 (relator: Azevedo Ramos), do Tribunal
da Relao do Porto de 02-10-2006, proferido no processo n. 0613159 (relator: Machado da
Silva), de 26-04-2001, proferido no processo n. 0130495 (relator: Teles de Menezes), e do
Tribunal da Relao de Lisboa de 22-01-2002, proferido no processo n. 00100441 (relator:
Quinta Gomes). Todos os acrdos citados sem outra fonte ao longo deste estudo encon-
tram-se na base de dados online acessvel em http://www.dgsi.pt, acedida em 31-08-2007.

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Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 65

seus poderes com o fim de beneficiar ou prejudicar qualquer uma das partes
no processo. Poder-se- objectar que a afirmao precedente no tem qual-
quer aproveitamento prtico e que, por isso, o juiz parcial poder, no uso
deste poder, efectivamente beneficiar ou prejudicar uma das partes. Para o
advogado que assiste, sentado na sala de audincias, ao uso deste poder, que
utilidade ter, ento, a invocao da imparcialidade? Para o juiz, por sua
vez, que implicaes prticas dela decorrero? O que lhe , afinal, exigido?
A resposta s questes precedentes s pode alcanar-se, a meu ver,
recusando uma anlise do direito imparcialidade desligada de outros direi-
tos decorrentes de princpios gerais do processo. Em particular, so espe-
cialmente pertinentes para as consideraes que se seguem o direito ao con-
traditrio, por um lado, e o direito de fundamentao das decises, por outro.
Todos estes conceitos se reconduzem a direitos das partes que correspondem
a deveres processuais do juiz. A linha que os une pode encontrar-se na
qualificao que, no ponto anterior, dei aos poderes probatrios do juiz, cha-
mando-lhes poderes-deveres.
Vejamos como tudo se articula.
Caracterstica essencial de um poder-dever, que o distingue de um direito
subjectivo comum, a sua funcionalizao a um interesse (da designar-se,
tambm, poder funcional15). Os poderes probatrios do juiz so-lhe outorgados,
pela lei processual, tendo em vista uma finalidade concreta, que o n. 3 do
artigo 265. refere expressamente: o apuramento da verdade e a justa com-
posio do litgio. Por outras palavras, o juiz dever providenciar pela obten-
o da prova necessria formao da sua convico quanto aos factos que
lhe lcito conhecer (cfr. a parte final da norma em anlise)16 e que pos-
sam ter utilidade para a soluo da controvrsia concreta suscitada no processo
a ideia de instrumentalidade deve servir de guia, no uso deste poder.
Como j referi, dois momentos so decisivos para que o uso dos pode-
res instrutrios do juiz se concretize de um modo processualmente adequado:
o contraditrio e a fundamentao.
A deciso de promoo de uma diligncia probatria pelo juiz deve ser
precedida de audio das partes. Ainda que a norma do n. 3 do artigo 265.
o no refira, resulta tal necessidade do disposto no n. 3 do artigo 3. Tal
audio poder realizar-se na prpria audincia de discusso e julgamento,

15 Cfr. PINTO, Carlos Alberto da Mota, MONTEIRO, Antnio Pinto e PINTO, Paulo Mota, Teoria geral
do direito civil, 4. edio, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 179. Usa-se tambm a expres-
so direitos funcionais cfr. SOUSA, Rabindranath Capelo de, Teoria geral do direito civil,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, vol. I, p. 185.
16 So eles: os factos principais alegados pelas partes; os factos principais complementares
ou concretizadores dos alegados pelas partes, desde que a parte interessada tenha mani-
festado, oportunamente, a vontade de se aproveitar deles (cfr. artigo 264., n. 3); os factos
instrumentais (cfr. artigo 264., n. 2); e os factos principais que, excepcionalmente, a lei lhe
permita conhecer oficiosamente (artigos 264., n. 2, 514. e 665.). Cfr., a este respeito, FREI-
TAS (nota 1), p. 144 e s., SOUSA, Miguel Teixeira de, Estudos sobre o novo processo civil, Lis-
boa: Lex, 1997, p. 70 e s., e GOUVEIA (nota 7), p. 59 e s.

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se for esse o momento em que o juiz se prope fazer uso de tal poder,
ou notificando as partes, na pessoa dos seus mandatrios, se o juiz pre-
tender a ele recorrer antes da audincia. Nessa altura, tero as partes
oportunidade de manifestar a sua concordncia ou discordncia, pondendo
esta fundar-se: (i) na inadmissbilidade do meio de prova17; (ii) na ocorrn-
cia do exerccio dos poderes instrutrios em momento processualmente
desadequado; (iii) na desnecessidade da diligncia para o apuramento da ver-
dade e para a justa composio do litgio; (iv) na circunstncia de os factos
que se pretendem provar no fazerem parte daqueles que lcito ao juiz
conhecer18. O primeiro e o segundo daqueles fundamentos decorrem direc-
tamente das regras de direito material e processual, a que tambm o juiz se
encontra vinculado19. Os outros dois assentam precisamente nos dois pres-
supostos de que o n. 3 do artigo 265. faz depender o uso de poderes ins-
trutrios pelo juiz.
Do exposto no pargrafo precedente resulta tambm a necessidade de
conhecimento, pela parte, para que possa exercer plenamente o direito ao con-
traditrio: (i) da diligncia concreta a promover; e (ii) da utilidade potencial, para
o tribunal, de tal diligncia, com referncia aos factos cuja prova se visa
alcanar. Esta informao permitir a cada parte argumentar com segurana
quanto verificao dos terceiro e quarto pressupostos referidos no par-
grafo anterior, resultando os restantes dos preceitos legais aplicveis.
A suficincia desta comunicao alcanar-se-, por regra, com uma enunciao
muito breve dos elementos descritos20.
Ouvidas as partes, seguir-se- uma deciso, cuja fundamentao ser,
as mais das vezes, facilitada. Ao decidir, o juiz dever invocar a utili-
dade da diligncia probatria e os factos por ela visados. Assim, grande
parte do contedo da fundamentao da deciso j ter sido comunicado

17 Ser este o caso se, por exemplo, admitida a juno aos autos de um documento autntico
onde se formaliza um contrato entre autor e ru, o juiz pretender inquirir uma testemunha, ao
abrigo das disposies combinadas dos artigos 265., n. 3, e 645., quanto a uma conven-
o contrria ao contedo daquele documento. Ainda que lhe seja lcito conhecer tal facto,
por ter sido alegado, a inquirio de testemunha a esta matria viola o disposto no artigo 394.,
n. 1, do Cdigo Civil.
18 Encontrar-nos-emos perante esta hiptese se, por exemplo, o juiz pretender ouvir uma tes-
temunha ou ordenar uma percia visando a prova de factos principais que as partes no ale-
garam e dos quais nenhuma delas manifestou inteno de se aproveitar nos termos previs-
tos no n. 3 do artigo 264.
19 As normas que fixam a admissibilidade dos meios de prova no se impem apenas s par-
tes. So imperativas, vinculando tambm o juiz.
20 Para justificar a inquirio de uma testemunha por iniciativa do juiz, poder revelar-se suficiente,
por exemplo, um despacho com o seguinte teor: Do depoimento das testemunhas a e b, resulta
que a pessoa c, no arrolada por qualquer das partes, ter, provavelmente, conhecimento do
facto x, alegado pelo autor na sua petio inicial e constante da lista de factos controvertidos.
Podendo o tribunal conhecer tal facto ao abrigo do disposto no artigo 264., n. 2, no se con-
siderando ainda suficientemente esclarecido, pela prova trazida aos autos pelas partes, quanto
sua verificao, e considerando que tal esclarecimento poder relevar para o julgamento da
causa, determina-se, ao abrigo do disposto nos artigos 265., n. 3, e 645. do CPC, a inqui-
rio de c, na qualidade de testemunha, tendo em vista a prova daquele facto.

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Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 67

s partes, para exercerem o contraditrio, acrescido, eventualmente, da


anlise das questes por elas concretamente suscitadas no exerccio daquele
direito.
As consideraes antecedentes permitem olhar o problema da parcialidade,
anteriormente levantado, a uma outra luz. A circunstncia de a actividade
do juiz poder ter um resultado favorvel a uma das partes no permite, s por
si, a invocao imediata do fantasma da imparcialidade.
Em primeiro lugar, pensar que o juiz faz, no uso do poder instrutrio, a
prova da parte, assenta num equvoco. Uma certa testemunha pode ser
arrolada pelas partes ou, na falta desta iniciativa, chamada oficiosamente pelo
juiz; a percia pode ser requerida por aquelas ou determinada por este.
Porm, embora uma diligncia probatria possa ter o mesmo contedo, seja
ela requerida pela parte ou oficiosamente determinada pelo juiz, os instru-
mentos que permitem a um e outro destes sujeitos processuais trazer a
prova ao processo no tm a mesma natureza. A parte prope a prova no
exerccio de um direito subjectivo o direito prova que, por sua vez,
permite dar cumprimento a um nus que a lei lhe impe o nus da prova.
Como sucede com qualquer direito subjectivo, o seu titular pode omitir
o seu exerccio (neste caso, no propondo a prova), no sofrendo qualquer
sano por tal omisso, sem prejuzo do incumprimento do nus probatrio.
A parte pode, at, requerer prova prejudicial aos seus interesses. J o juiz
determina a produo da prova, nos termos do n. 3 do artigo 265., no
exerccio de um poder-dever que a lei, acolhendo um modelo processual
inquisitrio, lhe outorga para satisfazer um interesse: o de garantir que toda
a prova (possvel) que o tribunal entenda ser necessria formao da sua
convico possa ser produzida. Enquanto as partes exercem um direito
prprio, destinado a tutelar os seus interesses, o juiz exerce um poder-dever,
destinado a tutelar um interesse pblico de descoberta da verdade, instru-
mental em relao realizao da justia. Assim se explica que as partes
e o juiz os exeram com fundamentos e requisitos diversos21, em momen-
tos processualmente distintos, podendo at o tribunal ordenar a realizao
de diligncias probatrias quando se encontra j precludido o direito das
partes proposio da prova22. O juiz no est, ento, a fazer a prova da

21 A parte prope a prova no exerccio de um direito subjectivo. O juiz determina a produo


de prova no exerccio de um poder-dever. quela basta a manifestao da sua vontade no
momento processualmente adequado. Este encontra-se subordinado aos requisitos previstos
no artigo 265., n. 3, e nas normas que o concretizam.
22 Cfr. o artigo 653., n. 1. Veja-se, a este respeito, o acrdo do Tribunal da Relao do
Porto de 26-02-2007, proferido no processo n. 0656602, no qual se decidiu que no padece
de qualquer vcio o despacho que, aps o encerramento da discusso em 1. instncia, mas
antes da leitura da deciso sobre a matria de facto, ordena a juno de documento que
a parte enunciou juntar, por entender que o mesmo tem interesse e ser relevante para a
boa deciso da causa, mais a mais se foi cumprido o contraditrio. Cfr., ainda, sobre o dito
acrdo, algumas breves notas que deixei na pgina da internet denominada Um blog sobre
processo civil (http://processo-civil.blogspot.com/2007/03/jurisprudncia-do-tribunal-da-
-relao-do_13.html, acedido em 31-08-2007).

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parte, porque no se substitui a ela no exerccio do seu direito subjectivo


prova, antes exercendo um poder diferente, com fins e pressupostos dis-
tintos.
Em segundo lugar, no impressiona, como argumento demonstrativo da
imparcialidade potencial inerente aos poderes instrutrios do juiz, a possibili-
dade de o resultado desta sua actuao acabar por favorecer uma das par-
tes. Na verdade, previsvel que assim possa vir a acontecer. Se o tribu-
nal, entendendo no ser suficiente a audio das testemunhas arroladas,
determinar a audio de uma outra, bem possvel que o depoimento desta
venha a ocupar um lugar importante, se no decisivo, no conjunto da prova
apreciada. Mas esse resultado , em boa verdade, o que a lei pretende, ao
estabelecer o nosso modelo inquisitrio: o tribunal providencia pela prova que
entenda ser necessria descoberta da verdade quanto aos factos que pode
conhecer. O que resulta dessa prova h-de, normalmente, prejudicar uma parte
e beneficiar outra. bom de ver que qualquer poder processual do juiz
pode resultar no benefcio ou prejuzo de alguma parte23. Admitir ou no um
documento apresentado cuja juno foi requerida, julgar procedente ou impro-
cedente uma excepo dilatria, ou mais do que qualquer outro acto deci-
dir do fundo da causa tm como resultado normal um benefcio do autor ou
do ru, e no isso no os torna, ipso facto, geradores ou indiciadores de
imparcialidade do juiz. No o poder, por si mesmo, que gera a imparciali-
dade, decorrendo esta do seu uso imparcial, o que pode acontecer com qual-
quer um dos poderes processuais do juiz, para alm dos instrutrios. Do
juiz com menos poderes, prprio de um modelo processual privatista ou neo-
privatista, no se poder dizer que , por essa circunstncia, mais ou menos
imparcial. Poder-se-, quando muito, afirmar que a lei lhe d menos oportu-
nidades de ser imparcial.
Em terceiro lugar, do j exposto possvel concluir que este poder no
incontrolvel, uma vez que a lei faz depender o seu uso legtimo da verifi-
cao de certos requisitos, cuja ocorrncia pode ser discutida em sede de
recurso. certo que, sendo um meio de prova concretamente admissvel, se
o tribunal entender que a diligncia til ao seu esclarecimento e os factos
visados pertencerem ao quadro factual que lhe lcito conhecer, ento a
deciso no ser, em princpio, atacvel. Mas isto no a torna puramente dis-
cricionria, pois o respeito por aqueles pressupostos garante que a actuao
do juiz coerente com a inteno inerente ao sistema inquisitrio acolhido no
nosso cdigo. Reconhece-se, todavia, que mais complexo o problema do
controlo da omisso do uso deste poder do que o do controlo do seu uso.
Desta matria se tratar mais adiante24.

23 Cfr. TARUFFO (nota 6), p. 481.


24 Cfr. ponto 5., infra.

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Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 69

4. ALGUNS PROBLEMAS CONCRETOS NO EXERCCIO DE PODE-


RES INSTRUTRIOS PELO JUIZ

As consideraes antecedentes, de natureza geral, no dispensam uma


anlise mais detalhada de alguns concretos poderes instrutrios legalmente con-
sagrados, que podem suscitar novos problemas.
A norma do n. 3 do artigo 265. projecta-se nos vrios meios de prova,
designadamente nos artigos 535., 552., 579., 612. e 645., que permitem
expressamente ao juiz a promoo de diligncias de prova documental, por con-
fisso judicial provocada, pericial, por inspeco e testemunhal, respectivamente.
No h dvida de que as normas agora citadas permitem ao juiz, durante
a instruo da causa, notificar pessoas ou organizaes para que apresentem
documentos, determinar a prestao de depoimento de parte, impor a realizao
de percia, inspeccionar coisas ou pessoas e ordenar o depoimento de tes-
temunhas no arroladas. Em tese geral, como j referi, estes poderes no colo-
cam em causa a imparcialidade do juiz. Tal no impede, porm, que se colo-
quem problemas muito delicados ao tribunal, no momento de aplicao deste
regime.
Uma primeira dificuldade surge pelo difcil equilbrio de interesses a gerir
na aplicao da norma geral do n. 3 do artigo 265. e daquelas que a con-
cretizam. Em muitas hipteses prticas, o juiz ver-se- confrontado com a pos-
sibilidade da sua aplicao num momento em que se encontra j precludido
o direito a propor prova testemunhal e a alterar o rol j apresentado. Num tal
momento, como reagir a uma sugesto, vinda de uma das partes, de uso,
pelo juiz, dos seus poderes instrutrios? Confrontado com um requerimento,
apresentado na audincia de discusso e julgamento, em que autor ou ru
visam lembrar ao juiz o dever de inquirir determinada testemunha cujo depoi-
mento ser relevante para a deciso da matria de facto, o que deve fazer o
julgador?
Antes de mais, parece-me que devem ser afastadas as respostas extre-
mas a este problema. No se pode dizer que o juiz deve sempre atender tal
pretenso, pois tal posio conduziria instrumentalizao da sua actuao
processual pelas partes, que facilmente poderiam, por esta via, evitar a pre-
cluso dos seus direitos processuais proposio da prova ou as limitaes
probatrias, como seja a relativa ao nmero mximo de testemunhas por
parte. Por outro lado, no pode defender-se uma posio radicalmente oposta,
no sentido do indeferimento sistemtico daquela pretenso, pois a verdade
que o poder-dever de providenciar pela prova necessria existe e no a
sugesto do seu uso pela parte que o apaga. Pelo contrrio, se assim fosse
entendido, seria fcil parte inviabilizar o recurso aos poderes instrutrios
do juiz, sugerindo-o previamente. este o difcil equilbrio a gerir: demasia-
das concesses s sugestes probatrias das partes podem transformar o
juiz num instrumento de uma (ilcita) fuga aos nus probatrios das partes;
demasiada insensibilidade s pretenses de uso, pelo juiz, dos seus poderes

JULGAR - N. 3 - 2007
70 Nuno de Lemos Jorge

instrutrios podem implicar o incumprimento do poder-dever previsto no n. 3


do artigo 265.
A busca de um critrio razovel para aplicao da norma em anlise
ser facilitada pela anlise de alguns casos hipotticos em que se coloque o
problema da sua aplicao. Embora caiba sempre ao juiz decidir pelo uso ou
no uso dos seus poderes instrutrios, pode ele ser confrontado com essa pos-
sibilidade atravs de requerimento de uma das partes. Comecemos, ento,
por este grupo de hipteses.
A exposio anterior permite, desde j, tomar posio sobre o caso em
que uma parte pretende que seja realizada uma diligncia instrutria, sem
que ela prpria tenha providenciado pela satisfao do seu nus probatrio.
Imagine-se que, no tendo apresentado rol de testemunhas, o autor, pre-
tende, na audincia, que seja ouvida certa pessoa, alegando que ela conhece
factos relevantes para a causa. Por regra, um tal circunstancialismo condu-
zir concluso de que a parte pretende apenas colmatar a falta de cum-
primento de um nus probatrio no momento processualmente adequado,
no devendo o juiz atender tal pretenso, sob pena de desvirtuar o sistema
legalmente previsto de precluses processuais. Note-se que, no que diz res-
peito prova testemunhal, a conjugao do disposto no artigo 265., n. 3, com
o preceituado no artigo 645. mostra que a necessidade de promoo de dili-
gncias probatrias pelo juiz deve resultar do normal desenvolvimento da
lide. Se foi a prpria parte a negligenciar os seus deveres de proposio da
prova, no seria razovel impor ao tribunal o suprimento dessa falta25. Ape-
nas na hiptese rarssima de resultar do j processado, designada-
mente da produo de outras provas, objectiva e seguramente, a necessi-
dade de tal diligncia, revelando-se esta em termos que permitam concluir que
se verificaria igualmente caso a parte houvesse sido diligente na satisfao do
seu nus probatrio, que o juiz dever, excepcionalmente, atender a tal
sugesto. F-lo-, ento, valorizando essa necessidade da prova, que se
impe por si, e no a pretenso subjectiva da parte. Caso contrrio, se a
necessidade no for patentemente justificada pelos elementos constantes dos
autos, a promoo de qualquer outra diligncia resultar, apenas, da von-
tade da parte nesse sentido, a qual, no se tendo traduzido pela forma e no
momento processualmente adequados, no dever agora ser substituda pela
vontade do juiz, como se de um seu sucedneo se tratasse.
Uma ideia semelhante anteriormente exposta deve presidir busca
da soluo para os casos em que a parte pretende que o juiz faa uso dos
seus poderes instrutrios relativamente a factos sobre os quais houve j pro-
duo de prova. Imagine-se que o ru pretende que seja ouvida uma teste-

25 Cfr., neste sentido, REGO (nota 2), p. 533, e os acrdos do Tribunal da Relao do Porto
de 02-10-2006, proferido no processo n. 0613159 (relator: Machado da Silva), e do Tribunal
da Relao de Coimbra de 26-10-1999, proferido no processo n. 2419/99 (relator: Cardoso
de Albuquerque).

JULGAR - N. 3 - 2007
Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 71

munha no arrolada relativamente a matria sobre a qual houve j depoi-


mentos. Tambm nesta hiptese a sua pretenso s poder, eventualmente,
ter sucesso se conseguir demonstrar, indiscutivelmente, essa necessidade, a
partir dos elementos j constantes dos autos. Fazendo minhas as palavras
de um acrdo do Tribunal da Relao de vora, o facto de certas pessoas
poderem saber de factos importantes relativos causa no significa que o
Tribunal deva sempre cham-las a depor. S quando se convena que o
depoimento pode ainda ser importante para a deciso da causa que deve
ser admitido ou ordenado. Se no fosse assim os julgamentos eternizar-se-
-iam!!!26. A limitao prtica do nmero de diligncias probatrias uma
necessidade evidente. Quase sempre possvel que existam outras pes-
soas, para alm das que vm depor ao processo, a ter conhecimento dos fac-
tos que l se discutem, e a lei no pretende que o juiz chame todas elas a
juzo para relatarem o que sabem. Um entendimento razovel dos poderes
instrutrios do juiz leva a que s se imponha a audio de uma testemunha
cujos conhecimentos se revelem, atravs dos outros elementos probatrios27
que j esto nos autos, especialmente relevantes para a formao da convico
do tribunal. Se assim no for, estaremos, uma vez mais, a valorizar a pura
vontade da parte de produzir mais prova, certamente estimulada por um resul-
tado das restantes diligncias pouco favorvel aos seus interesses. No
pode ser a pouca sorte da parte com as testemunhas que arrolou a ditar o uso
dos poderes instrutrios pelo juiz. Tal uso tem que impor-se em funo dos
elementos que o processo contm. A parte no pode, por isso, pretender
que o tribunal proceda inquirio de uma testemunha apenas para que esta
o convena daquilo que as testemunhas arroladas no foram capazes de o con-
vencer apenas pode pretender que ela seja ouvida quando os seus conhe-
cimentos sejam objectivamente necessrios ao esclarecimento da verdade.
A necessidade no pode resultar apenas do depoimento a produzir no futuro,
caso a pessoa venha a ser chamada, pois tal entendimento resultaria no
deferimento automtico de toda a pretenso probatria da parte. No essa
a inteno da lei. A necessidade do depoimento tem de poder aferir-se antes
que ele ocorra, atravs de um juzo acerca da sua utilidade potencial, com base
nos elementos j disponveis. Assim, por hiptese, se, numa aco de indem-
nizao por acidente de viao, o autor pretender provar que o veculo X cir-
culava em excesso de velocidade e nenhuma das testemunhas que arrolou
prestar um depoimento credvel nesse sentido, no poder ele pretender que

26 Cfr. acrdo do Tribunal da Relao de vora de 10-03-2005, proferido no processo n. 69/05-2


(relator: Bernardo Domingos).
27 Todos os elementos presentes no processo relevam para a apreciao da necessidade de ulte-
rior prova. Assim, por exemplo, a necessidade de inquirio de uma testemunha pode emer-
gir do depoimento de outras testemunhas ou de qualquer outro meio de prova cfr., neste
sentido, os acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 28-05-2002, proferido no processo
n. 02A1605 (relator: Afonso de Melo), e do Tribunal da Relao do Porto de 19-10-2006, pro-
ferido no processo n. 0633968 (relator: Amaral Ferreira), e FREITAS/MACHADO/PINTO (nota 13),
p. 599.

JULGAR - N. 3 - 2007
72 Nuno de Lemos Jorge

o tribunal ordene a prestao de depoimento por outras pessoas apenas por-


que entende que podero ser mais convincentes28. Mas se o tribunal, que ficou
insatisfeito com os ditos depoimentos no apenas devido ao incumpri-
mento do nus probatrio pela parte, mas pela circunstncia de os depoi-
mentos no serem suficientemente esclarecedores, o que coisa bem dife-
rente ficar convencido da forte probabilidade de uma outra pessoa
concretamente identificada, que ter assistido aos factos a partir de um outro
lugar, ter informao mais esclarecedora quanto velocidade do veculo, que
possa ser til ao seu juzo sobre os factos a apreciar, ento deve chamar essa
pessoa a depor.
No basta, porm, que uma ou vrias testemunhas refiram que outra
pessoa, no arrolada, conhece factos que se discutem nos autos29. Como j
referi, normal que outros, para alm das testemunhas arroladas, conheam
os factos que se discutem nos autos. Decisivo , porm, que o tribunal se con-
vena da essencialidade do depoimento daquela pessoa concreta essen-
cialidade que s pode resultar do facto de ela se encontrar numa posio
concreta que permita, com razovel segurana, supor que poder contribuir para
esclarecer melhor o tribunal. Da que seja muito importante a actuao das
partes na proposio da prova, uma vez que, quase sempre, ser desse
substrato que resultar a necessidade de outras diligncias.
O que se disse para a audio de testemunhas vale, igualmente, para
qualquer outra diligncia (realizao de percia, prestao de depoimento de
parte, inspeco etc.) que a parte pretenda ver determinada pelo juiz. A sua
pretenso s pode ter sucesso se lograr convencer o tribunal de que a dili-
gncia a promover absolutamente necessria ao esclarecimento dos factos
e que esta necessidade se impe por si, desligada da vontade que a parte
manifesta na sua realizao. Tal vontade meramente acidental, no deve
relevar autonomamente para a deciso do juiz, no sendo requisito ou crit-
rio legalmente previsto. O tribunal no dever providenciar pela realizao da
diligncia sugerida pela parte se: (i) entender que a prova j produzida ou
requerida suficientemente esclarecedora; ou (ii) no se convencer da espe-
cial utilidade da diligncia que a parte pretenda que venha a ser promovida.
Adiante se analisaro os meios e fundamentos de reaco da parte face no
promoo, pelo juiz, das diligncias probatrias pretendidas pelas partes.
Apreciemos, agora mais algumas hipteses em que o juiz pretenda fazer
uso dos seus poderes instrutrios ainda que as partes no manifestem algum
interesse em tal actuao. Tratando-se de um poder prprio do juiz e, como

28 Se o tribunal se d por esclarecido, face prova j produzida, quanto verificao ou no


verificao de certo facto, no deve determinar novas diligncias de prova oficiosamente.
Cfr., neste sentido, os acrdos do Tribunal da Relao de Guimares de 28-01-2004, pro-
ferido no processo n. 2287/03-1 (relator: Antnio Gonalves), e do Tribunal da Relao de
Coimbra de 24-10-2000, proferido no processo n. 1915/2000 (relator: Monteiro Casimiro).
29 Cfr., neste sentido, o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 13-03-2003, proferido no pro-
cesso n. 02B4603 (relator: Oliveira Barros).

JULGAR - N. 3 - 2007
Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 73

se viu, com uma natureza jurdica diferente do direito prova da parte o


seu modo de surgimento mais natural ser, alis, desligado da vontade das
partes, eventualmente at contra essa mesma vontade. Valem aqui, antes de
mais, as consideraes antecedentes quanto utilidade potencial da dilign-
cia probatria a promover. Em bom rigor, como se disse, a pretenso da
parte no chega a ser autonomamente relevante para a deciso do juiz, pelo
que, nas hipteses anteriores, o critrio a seguir pelo tribunal seria o mesmo
se este suscitasse a questo motu proprio e no aps uma sugesto nesse
sentido.
Uma hiptese relativamente simples a que se encontra directamente pre-
vista no artigo 645., ou seja, a de o juiz pretender interrogar uma testemu-
nha no arrolada, caso haja fundamento para crer, com alguma segurana, que
o seu depoimento ser esclarecedor quanto aos factos que ao tribunal cum-
pre conhecer. Como j se referiu, qualquer meio de prova pode apontar para
a utilidade da diligncia a promover.
O disposto nos artigos 265., n. 3, e 645. parece constituir, tambm, base
suficiente para, caso entenda necessrio, o juiz ouvir uma testemunha quanto
a factos para os quais as partes no a indicaram30, sem sujeio ao limite pre-
visto no artigo 633. Na verdade, este encontra-se previsto expressamente para
as partes, funcionando como plafond do seu direito de proposio da prova.
No apontando aqueles preceitos, literalmente, para a sua aplicabilidade ao
juiz, tambm no parece existir analogia que o justifique, pois, como j referi,
este e a parte recorrem a institutos jurdicos diversos para conseguir o mesmo
resultado31. Apesar de a letra do artigo 645. apenas se referir inquirio
de testemunha no arrolada, evidente que, no esprito da norma, luz do
princpio geral contido no n. 3 do artigo 265., ter que caber a hiptese
agora em anlise. Se assim no fosse, bastaria parte arrolar uma teste-
munha e indicar a matria qual ela ser questionada para, por essa via, limi-
tar os poderes instrutrios do tribunal.
Uma outra hiptese a de o juiz pretender colher o depoimento de uma
testemunha arrolada pela parte, mas da qual esta veio a prescindir. Inde-
pendentemente de se considerar que o disposto nos artigos 265., n. 3, e 645.
permite, desde logo, tal inquirio, a verdade que a mesma encontra aco-
lhimento expresso no n. 2 do artigo 619.32

30 Cfr., neste sentido, o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 16-10-1997, proferido no


processo n. 0040322 (relator: Ferreira Giro).
31 Razes anlogas justificam que no seja aplicvel ao juiz, quando recorre ao mecanismo pre-
visto no artigo 645., o limite do nmero de testemunhas previsto para a parte. Ser, toda-
via, muito difcil que, na prtica, tal limite venha a ser ultrapassado pelo tribunal.
32 Esta norma permitir, por exemplo, fazer face ao comportamento, eventualmente abusivo, de
uma parte, ao prescindir de todas as testemunhas por si arroladas, ao perceber que estas pode-
ro acabar por beneficiar a posio da contraparte cfr., para uma hiptese deste gnero,
o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 30-06-1998, proferido no processo n. 98A617
(relator: Ribeiro Coelho), tambm in BMJ, n. 478, pg. 310, aplicando o CPC na redaco
anterior reviso de 1995/1996.

JULGAR - N. 3 - 2007
74 Nuno de Lemos Jorge

Os mesmos artigos 265., n. 3, e 645. permitiro ao juiz ouvir uma


testemunha que haja constado de um rol no admitido33. Em bom rigor, a tes-
temunha que consta do rol no aceite no se encontra efectivamente arrolada,
pelo que esta hiptese encontra acolhimento directo na letra do artigo 645.,
desde que se satisfaam os requisitos a previstos e j analisados. Por outro
lado, ser mais uma vez de considerar que a soluo oposta permitiria
parte limitar indirectamente os poderes do juiz, arrolando tardiamente uma
testemunha que no pretendesse ver interrogada pelo tribunal.
Consideraes semelhantes valem para os restantes meios de prova.
S deve ser oficiosamente determinada a prestao de depoimento de parte,
a realizao de uma percia, a inspeco ou a apresentao de documentos
quando e na medida em que o tribunal, com base nos elementos j conhe-
cidos, os considere fundadamente teis para o seu esclarecimento.
O tribunal tem, como se viu, uma margem relativamente generosa de
actuao, na busca da prova necessria ao alcance do conhecimento (prtico)
da verdade dos factos submetidos a juzo. H, aqui, uma certa assimetria entre
as partes e o juiz, no sentido em que este pode, por regra34, promover dili-
gncias instrutrias tendo por base, apenas, a convenincia das mesmas,
enquanto que a parte no pode, sem mais, determinar o juiz a recorrer a
elas. Tal diferena na posio destes sujeitos processuais no deve sur-
preender e espelha, de certo modo, a j referida diferente natureza jurdica do
direito da parte prova e do poder-dever do juiz na investigao dos factos.
Por fora deste, o juiz deve diligenciar pela prova em funo do seu juzo
quanto respectiva necessidade. A parte, porm, no ter, tambm por
regra, direito a que o juiz promova concretamente a diligncia x ou y, pois
a consagrao de tal poder jurdico faria desaparecer o fenmeno de preclu-
so dos seus direitos processuais probatrios. A parte tem direito a propor,
ela prpria, a prova, no momento processualmente adequado. Ter, tam-
bm, o direito a que a conduta processual do juiz respeite os preceitos legais
aplicveis, razo pela qual poder reagir caso assim no suceda. Porm, a
anlise mais detida dos meios e fundamentos de reaco da parte acaba por
revelar um outro lado da dita assimetria. este o tema a tratar no ponto
seguinte.

5. PODERES INSTRUTRIOS DO JUIZ: SEU CONTROLO

O problema do controlo dos poderes instrutrios do juiz pode ser dividido


em dois outros: o do controlo do seu uso e o do controlo do seu no uso.
O uso de poderes instrutrios est sujeito a certos requisitos, que j

33 Cfr., neste sentido, o acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26-04-2001, proferido no


processo n. 0130495 (relator: Teles de Menezes).
34 Desde que se verifiquem os requisitos enunciados no ponto 3., supra, claro est.

JULGAR - N. 3 - 2007
Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 75

anteriormente enunciei: (i) a admissibilidade do meio de prova; (ii) a sua mani-


festao em momento processualmente desadequado; (iii) a necessidade da
diligncia ao apuramento da verdade e justa composio do litgio; e (iv) a
prova a produzir incidir sobre factos que o juiz pode conhecer. O uso legal
daquele poder-dever ter sempre que respeitar estes pressupostos. Ser,
ento, possvel parte insatisfeita com o recurso a tal figura reagir, sempre
que qualquer daqueles requisitos seja desrespeitado. O despacho que ordene
uma certa diligncia probatria ser, pois, recorrvel35. A tal no se ope o
disposto no artigo 679., uma vez que, como j sustentei, o poder em causa
no discricionrio, mas vinculado. O recurso pode ter como fundamento a
violao de um ou vrios daqueles requisitos.
Assim, se, por hiptese, o juiz pretender ouvir algum, na qualidade de
testemunha, sobre matria contrria ao contedo de documento autntico, a
deciso impugnvel com fundamento na violao do disposto no artigo 394.,
n. 1, do Cdigo Civil regra imperativa de direito probatrio material a que
(tambm) o juiz se encontra vinculado.
O desrespeito pelo segundo requisito atrs indicado ser de verificao
mais difcil, na prtica. A lei generosa quanto ao momento at ao qual o tri-
bunal pode ainda determinar a realizao de diligncias instrutrias, prescre-
vendo o artigo 653., n. 1, que, mesmo depois de recolher sala de confe-
rncias para decidir, o tribunal, se no se julgar suficientemente esclarecido,
pode voltar sala da audincia, ouvir as pessoas que entender e ordenar
mesmo as diligncias necessrias. Assim, se o tribunal pretendesse deter-
minar a produo de prova aps decidir a matria de facto hiptese que
ser meramente acadmica a deciso seria recorrvel com fundamento na
precluso de tal possibilidade. O artigo 265., n. 3, no refere a partir de que
momento poder o juiz lanar mo do poder-dever ali previsto. No entanto,
no que toca promoo da prova testemunhal, o artigo 645. permite que a
mesma ocorra no decurso da aco, mas a sua necessidade s se far
sentir, normalmente, na audincia de discusso e julgamento, em face dos
depoimentos que ento forem produzidos36. A iniciativa oficiosa pode revelar-se
til logo aps os articulados, no que toca prova por confisso judicial pro-
vocada (por isso o artigo 556., n. 3, prev a possibilidade de o depoimento
de parte ser prestado na audincia preliminar), devendo considerar-se que a
escolha do momento da sua realizao deve respeitar o disposto no artigo 556.
A necessidade de proceder requisio de documentos, nos termos do
artigo 535., e a utilidade de uma percia podem revelar-se logo na fase dos
articulados, embora o juiz, por regra, s tenha contacto com o processo
quando estes findarem. A prova por inspeco, cuja realizao o juiz tambm
pode determinar oficiosamente, ter como momento mais adequado sua

35 Supondo, como no poder deixar de ser, que se preenchem os requisitos de recorribili-


dade, designadamente os previstos no artigo 678.
36 Cfr. REGO (nota 2), p. 533 e s.

JULGAR - N. 3 - 2007
76 Nuno de Lemos Jorge

realizao a audincia de discusso e julgamento, mas a lei no impede que


ocorra antes.
A desnecessidade da diligncia para o apuramento da verdade e a justa
composio do litgio s em casos extremos poder constituir, autonoma-
mente, um fundamento seguro para o recurso da deciso. S o tribunal sabe
da sua necessidade de esclarecimento. Convm lembrar, alis, que a provi-
dncia pode parecer til e revelar-se, afinal, intil nos seus resultados. Se o
juiz pretende ouvir certa testemunha por acreditar que conhece factos rele-
vantes, pode bem suceder que ela os no conhea. Tal circunstncia no
implica, porm, que no se haja preenchido o requisito da necessidade da dili-
gncia para o apuramento da verdade e a justa composio do litgio, uma vez
que, como j referi, essa necessidade potencial (no se afere pelo resultado),
devendo a sua utilidade eventual resultar de outros elementos presentes nos
autos. S em casos-limite tericos poderemos considerar violado aquele
requisito. Assim seria, por hiptese, se o tribunal pretendesse inquirir uma tes-
temunha sem que qualquer elemento do processo, designadamente a prova
resultante de outras diligncias, permitisse, por forma alguma, supor que tal
pessoa conhecesse factos relevantes para o processo, ou determinar a rea-
lizao de uma percia quanto a factos que, manifestamente, dela no care-
cessem.
Por fim, a deciso de promoo de uma diligncia instrutria pode
ser impugnada com fundamento na violao do segmento final do n. 3 do
artigo 265., quando o juiz pretenda que a prova recaia sobre factos que no
lhe lcito conhecer. Assim suceder, por exemplo, se a prova recair sobre
factos principais no alegados e dos quais nenhuma parte se aproveitou nos
termos do n. 3 do artigo 264. Por exemplo, caso se discuta o incumprimento
de uma obrigao de pagamento do preo num contrato de compra e venda
e, durante a discusso da causa, sejam referidos factos essenciais comple-
mentares da excepo do incumprimento alegada pelo ru, mas este no
tenha manifestado a inteno de se aproveitar deles, ento no poder o tri-
bunal determinar a produo de prova sobre esses mesmos factos.
Mais complexo o problema do controlo da omisso do uso, pelo juiz,
dos poderes instrutrios que a lei lhe confere. Aqui, h que distinguir duas hip-
teses: aquela em que o juiz decide no providenciar pela realizao de certa
diligncia e aquela em que simplesmente a omite, sem contudo fazer recair
sobre tal matria qualquer deciso explcita ou implcita.
A primeira hiptese encontrar-se-, normalmente, associada sugesto,
por uma das partes, de realizao de determinada diligncia probatria, a
que se seguir um despacho do juiz negando tal pretenso. O meio pro-
cessual prprio para reagir contra este despacho o recurso37. Aqui sobres-
sai a dita assimetria entre a posio das partes e a do juiz, pois dificilmente

37 Cfr. o acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 24-10-2000, proferido no processo


n. 1915/2000 (relator: Monteiro Casimiro).

JULGAR - N. 3 - 2007
Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 77

esta omisso pode ser impugnada com sucesso, em sede de recurso38. ao


tribunal que cabe avaliar da necessidade da diligncia para o seu esclareci-
mento. A parte no pode, nesta matria, substituir-se-lhe e impor o seu pr-
prio critrio de necessidade da prova. No a parte que determina se o tri-
bunal necessita ou no de mais esclarecimentos e que estes se podero
obter por determinado meio de prova. Se o tribunal se der por eslcarecido,
a parte no conseguir, por regra, demonstrar, em sede de recurso, que o no
devia estar. Apenas quando for evidente a omisso de uma diligncia pro-
batria cuja essencialidade se revele indiscutvel, em face dos elementos
constantes do processo, que ser possvel trazer luz, para apreciao
do tribunal superior, a violao do poder-dever instrutrio do juiz. Sero estes
os casos em que ocorre, na feliz expresso de Lopes do Rego, uma osten-
siva e injustificada omisso de diligncia essencial e patentemente necess-
ria ao apuramento da verdade dos factos39. Em face do que j se deixou
escrito no ponto 4., supra, deve entender-se, tambm, que a parte no
poder ter uma pretenso legtima de impugnao do despacho do juiz que
nega a promoo de certa diligncia se ela prpria no cuidou minimamente
de satisfazer o nus probatrio que sobre si incide. A sugesto, pela parte,
da realizao de certa diligncia probatria nunca pode constituir um meio
de evitar os fenmenos de precluso processual. S a demonstrao clara
de que tal diligncia se impunha como necessria, independentemente da
vontade da parte de que ela se realizasse, poder constituir uma base sufi-
cientemente slida para construir um recurso vivel quanto a esta matria. No
fundo, h que demonstrar que, segundo qualquer critrio razovel, o tribunal
deveria ter providenciado pela realizao de certa diligncia concreta, em
face dos elementos disponveis40. S assim a necessidade da prova se
impor desligada da mera vontade subjectiva da parte.
Se a omisso de certa diligncia probatria no se encontra a coberto de
deciso explcita ou implcita, a omisso do poder-dever instrutrio do juiz
constituir uma nulidade processual secundria, nos termos do artigo 201.,
n. 1, uma vez que se tratar da omisso de um acto que a lei prescreve. Mais
uma vez, pelas razes aduzidas no pargrafo anterior, s uma omisso patente

38 A deciso do juiz ser recorrvel, cumpridos os requisitos gerais de recorribilidade, pois no


se trata, como j se viu, de um poder discricionrio. Neste sentido, cfr. a deciso do Presi-
dente do Tribunal da Relao do Porto de 31-07-2007, proferida no processo de reclamao
n. 10/2007 (disponvel na pgina http://www.trp.pt, acedida em 31-08-2007). Note-se,
porm, que no parece de subscrever parte da fundamentao da deciso, quando se
afirma que recorrvel a deciso de no inquirir certa testemunha ao abrigo do disposto no
artigo 645., mas j no o seria se o fundamento invocado fosse o artigo 265., n. 3. Cons-
tituindo aquela norma uma concretizao desta e prevendo ambas um poder-dever do juiz,
a questo da recorribilidade h-de apreciar-se, em ambos os casos, nos mesmos termos.
39 Cfr. REGO (nota 2), p. 260. O autor usa esta expresso a propsito da nulidade decorrente
da omisso do acto que no se encontra a coberto de despacho judicial, mas a argumenta-
o transponvel tambm para a hiptese em apreo, como se ver de seguida.
40 Cfr., neste sentido, o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 13-03-2003, proferido no pro-
cesso n. 02B4603 (relator: Oliveira Barros).

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permitir uma arguio segura da nulidade41, caso contrrio a parte que a argui
no conseguir demonstrar que o tribunal deveria procurar mais esclareci-
mentos atravs de determinado meio de prova constituendo. Ao no demons-
trar a necessidade patente da diligncia em face dos elementos disponveis
no processo, acabar por reconduzi-la sua vontade, que teve outros meios,
processualmente adequados, para se manifestar. Convm no esquecer,
ainda, que qualquer nulidade secundria ter de ser atempadamente arguida,
sob pena de se considerar sanada, nos termos do n. 1 do artigo 205.42. Do
indeferimento da arguio da nulidade caber recurso, nos termos gerais43.
Do que se escreveu decorre que pode acontecer que o juiz omita uma
diligncia probatria que, em boa conscincia, entende como necessria ao
seu esclarecimento quanto aos factos que vai apreciar no processo e que, por
no se tratar de uma necessidade patente, a parte no vai conseguir demons-
tr-la no recurso da deciso que recusa ordenar tal diligncia, na arguio da
nulidade ou no recurso do indeferimento desta. Esta limitao prtica da
possibilidade de impugnao, em toda a escala, daquela omisso no deve
surpreender nem implica que se considere o poder do juiz como discricion-
rio. Ele no discricionrio porque a lei o impe como um dever do tribunal.
A limitao na possibilidade de impugnao depende, apenas, da circuns-
tncia inultrapassvel de a lei fazer depender esse dever da necessidade de
esclarecimento do tribunal, a qual, em ltima anlise, s o prprio tribunal
conhece e que, podendo ser demonstrada por vezes, outras vezes no o ,
por decorrer da sensibilidade concreta do juiz prova anteriormente produzida.
O convencimento do tribunal no se mede com preciso, apenas podendo
apontar-se os seus erros flagrantes. Estes limites ocorrem tambm no que res-
peita a outras decises do juiz. O julgamento da matria de facto , por
exemplo, tambm sindicvel em sede de recurso. O recorrente pode conse-
guir demonstrar, ao Tribunal da Relao, que o juiz da primeira instncia deu
como provado determinado facto, mas devia t-lo dado como no provado.
Muitas vezes, porm, no logra essa demonstrao, porque impossvel
Relao substituir-se inteiramente ao primeiro julgador, com a imediao de
que este beneficiou. E pode at suceder que os mesmos desembargadores
que apreciam o recurso, colocados na mesma situao em que se encontrou
o juiz da primeira instncia, conclussem algo de diferente deste, mas no ser
possvel comprov-lo, pois h limites para a poro de realidade que a parte

41 V. a nota anterior. Sobre a restrio do regime da nulidade s hipteses em que a prtica


ou omisso do acto no se encontra a coberto de deciso judicial, cfr. FREITAS, Jos Lebre
de/REDINHA, Joo/PINTO, Rui, Cdigo de Processo Civil anotado, Coimbra: Coimbra Editora, 1999,
vol. I, p. 350.
42 Cfr., neste sentido, REGO (nota 2), p. 260, e o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de
14-11-2006, proferido no processo n. 06A3427 (relator: Azevedo Ramos).
43 Cfr. o acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 19-10-2006, proferido no processo
n. 0633968 (relator: Amaral Ferreira), no qual este tribunal considerou ter ocorrido uma nuli-
dade processual ao no ter sido inquirida uma testemunha cujos conhecimentos se mostra-
vam especialmente relevantes para a deciso da causa.

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Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 79

consegue demonstrar na impugnao das decises judiciais44. Um tal limite


na impugnao da deciso da matria de facto no torna esta discricionria
(se o fosse, seria irrecorrvel, alis), mas apenas reflecte as possibilidades pr-
ticas da sua realizao. Do mesmo modo, no a circunstncia de nem
sempre ser possvel demonstrar a omisso do poder-dever do juiz previsto no
n. 3 do artigo 265 que o transforma num poder discricionrio.
Conclui-se, pois, que os poderes instrutrios do juiz, para alm de vin-
culados, so controlveis pelas partes, quer no seu uso, quer na omisso do
seu uso. Esta concluso particularmente til para enquadr-los no con-
texto dos vrios poderes que a nossa lei confere ao tribunal, a qualificao dos
quais tem dado origem, por vezes, a alguma polmica. parte do curso
dessa polmica que se percorre no ponto seguinte.

6. PODERES INSTRUTRIOS E JUIZ AUTORITRIO

Num estudo muito estimulante45, Lus Correia de Mendona defendeu,


entre outras ideias, que o modelo inquisitrio acolhido na reforma do CPC

44 esta uma realidade muitas vezes posta em evidncia pelos nossos tribunais superiores.
Vejam-se, a ttulo de exemplo, partes da fundamentao de alguns acrdos: ao funda-
mentar a sua deciso sobre a factualidade controvertida, a Exma. Juza do tribunal recorrido
explicitou os motivos por que considerou determinada matria de facto e no outra, sendo que
a credibilidade que entendeu dar s testemunhas pela prpria natureza das coisas prati-
camente insindicvel pelo tribunal de recurso, que no dispe da imediao na percepo das
provas, factor decisivo para a formao da convico em que assenta a deciso sobre a
matria de facto acrdo do STJ de 14-12-2006, proferido no processo n. 06S1623
(relator: Vasques Dinis); tem[-se] entendido, com respeito pelos princpios da imediao,
oralidade e contraditrio, que a alterao da matria de facto pela Relao s ocorrer se,
dos meios prova indicados pelo recorrente, valorizados no amplexo global da prova produzida,
se verificar que tais elementos probatrios, em concreto, se revelam inequvocos no sentido
pretendido acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 21-05-2007, proferido no processo
n. 0644648 (relatora: Albertina Pereira); Tem, assim, que cuidar o recorrente que foi o Sr.
Juiz, em primeira instncia, que viu a face, os olhos, a mos, a postura e o olhar das pes-
soas que depuseram em audincia de julgamento e que ter sido em vista do depoente no
seu todo, que o Sr. Juiz decidiu. Pelo que ns, os Desembargadores, poderemos avaliar as
palavras, os documentos, mas no o rosado da face, os olhares para o advogado e um sem
nmero de trejeitos que no podem ser dissociados. De facto, hoje pacfico que o intr-
prete, entenda-se, o julgador, ignora o significado de um sorriso e, ou de uma lgrima, as quais,
nas gravaes fonogrficas so absolutamente imperceptveis! acrdo do Tribunal da Rela-
o do Porto de 21-09-2004, proferido no processo n. 0434100 (relator: Fernando Baptista);
Na realidade, o tribunal de segunda instncia no vai procura de uma nova convico
mas procura de saber se a convico expressa pelo tribunal a quo tem suporte razovel
naquilo que a gravao de prova com os mais elementos existentes nos autos pode exi-
bir perante si. Quem efectua o julgamento e contacta directamente com as testemunhas
tem, necessariamente, uma percepo da prova muito mais completa do que aquilo que tra-
zido, mediante a gravao, aos juzes do tribunal de recurso. acrdo do Tribunal da
Relao de Lisboa de 02-11-2006, proferido no processo n. 5173/2006.2 (relatora: Maria
Jos Mouro); e tantos outros, que aqui no se descrevem por economia de texto.
45 Cfr. MENDONA, Lus Correia de, 80 anos de autoritarismo: uma leitura poltica do processo civil
portugus, in Proceso Civil e Ideologa, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, pp. 381 e s.

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80 Nuno de Lemos Jorge

de 1995/1996 representa a cedncia a uma viso autoritria do processo,


autoritarismo que o autor liga s concepes publicistas do processo civil,
florescentes no sculo XX em vrios pases, em particular no perodo de dita-
dura em Portugal. Estas consideraes so aprofundadas pelo mesmo autor
num estudo subsequente, publicado no primeiro nmero desta revista, que tam-
bm j referi46. Apesar da notria convico do Autor, exposta num texto
francamente sedutor, no posso subscrever uma parte substancial das suas
concluses. E, pese embora a tomada de posio na discusso que se
forma no tringulo dos textos da Julgar, j referidos, de Lus Correia de Men-
dona, Mariana Frana Gouveia e Jos Igreja Matos47 no se encontrar no iti-
nerrio principal deste meu artigo, no posso deixar de escrever, a tal propsito,
duas ou trs palavras, essencialmente porque a outorga ao juiz de poderes
instrutrios apontada como exemplo, pelo primeiro autor, do autoritarismo no
processo civil, posio rebatida pelos restantes.
H que admitir que, formando-se a relao jurdica processual entre as
partes e o juiz, e representando este o vrtice do poder nesta relao, ele
o rosto da autoridade do Estado no processo. uma afirmao inegvel, da
qual decorre, necessariamente, que, quanto mais poderes de interveno pro-
cessual se atriburem ao juiz, mais se acentua a vertente de autoridade
naquela relao. Tudo se complica, porm, na hora de ligar aquela marca a
um vrus autoritrio, como faz Lus Correia de Mendona. A prpria expres-
so usada indicia o que o Autor mais confirma no seu texto: que a palavra
autoritrio no usada como o significado neutro de relativo autoridade
(que indiscutivelmente o juiz exerce, no processo), mas como uma caracterstica
de um certo autoritarismo, que coisa bem diferente. No por a palavra ser
incmoda que o mas por ser, a meu ver, absolutamente desajustada
da realidade do nosso processo civil. A palavra autoritarismo encontra-se
assim definida, no Dicionrio da Academia das Cincias de Lisboa48: atitude
sistematicamente imperiosa, desptica, de uma pessoa; carcter ou com-
portamento de quem autoritrio; sistema poltico baseado numa completa
submisso a quem tem o poder; e caracterstica de um regime poltico de um
regime autoritrio. desta linha de sentido da palavra ao qual no se pode
responsavelmente fugir que Lus Correia de Mendona encontra uma tra-
duo processual, que faz com que o momento de autoridade no processo,
por oposio ao da liberdade, seja predominante49. Mas no apenas isto
que o Autor, em bom rigor, defende, pois deixa insinuada uma ligao ideo-
lgica do modelo do juiz interventivo a uma certa ideia de governo antide-
mocrtico, designadamente ao introduzir como argumento a qualificao de
Alberto dos Reis e Manuel Rodrigues enquanto homens da confiana do

46 Cfr. MENDONA (nota 8).


47 Cfr. nota anterior, GOUVEIA (nota 7) e MATOS (nota 9).
48 Cfr. Dicionrio da Academia das Cincias de Lisboa, Lisboa: Editorial Verbo, 2001, vol. I,
entrada autoritarismo.
49 Cfr. MENDONA (nota 8), p. 77.

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Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 81

regime ditatorial, pouco amantes da liberdade individual, defensores de um


Estado controlador50, como se o CPC reflectisse essa vertente autoritria do
Estado e ponto que me parece importante rebater essa manifestao de
autoritarismo no tivesse sido limpa do sistema processual civil portugus na
reforma de 1995/1996, tendo sido at, de certo modo, agravada51. No pro-
curarei, aqui, analisar todo o lastro argumentativo que o Autor deixa no seu
texto desde logo as dvidas srias sobre a possibilidade de transpor ime-
diata e automaticamente o carcter autoritrio do governo para a medida dos
poderes do juiz52 , mas apenas o que diz respeito a este meu estudo, ou
seja, a parte em que afirma que os poderes instrutrios do juiz so um dos
sinais reveladores do autoritarismo no processo civil53.
muito difcil, quanto a mim, ligar os poderes instrutrios do juiz a qual-
quer manifestao de autoritarismo. Falta-lhe, antes de mais, a caracterstica
do exerccio do poder desligado de qualquer outro critrio ou propsito que no
o da vontade de quem o exerce ou da pessoa por conta de quem exercido,
segundo o seu programa, na prossecuo dos seus objectivos. Os poderes
instrutrios do juiz servem, essencialmente, para que este possa ter um com-
portamento activo na busca da verdade quanto aos factos que pode conhe-
cer. S podem, pois, exercer-se quanto aos factos principais que as partes
alegaram ou dos quais manifestaram inteno de se aproveitar (cfr. arti-
gos 265., n. 3, e 265., n. 2 e n. 3). Ou seja, so as prprias partes que
trazem ao tribunal uma certa verso dos factos. O que o nosso sistema per-
mite que o juiz, em face deles, possa tomar a iniciativa de se esclarecer
quanto a eles. nesta utilidade para a descoberta da verdade que consiste
o propsito da consagrao deste poder, que no visa, ento, mais do que
garantir que o julgador possa lanar mo das diligncias necessrias para
apreciar os factos que as partes lhe trazem. Se as partes entregam ao tribunal
um certo quadro factual, porque h-de considerar-se autoritrio o poder de
investig-lo na medida necessria ao esclarecimento dos mesmos? Pois no
foi isso mesmo que autor e ru pretenderam, ao submeter a sua apreciao

50 Cfr. MENDONA (nota 8), p. 74 e s. Este pecado de contaminao do inquisitrio pelo tota-
litarismo poltico frequentemente apontado aos regimes que consagram poderes de indagao
dos factos pelo juiz, como notam TARUFFO (nota 6), p. 452 e s., e MOREIRA (nota 6), p. 8.
51 Cfr. MENDONA (nota 8), p. 84 e s. Parece estar ligada a esta qualificao to intensa do
princpio inquisitrio uma certa ideia de que este comporta, pela sua natureza, uma carga nega-
tiva muito forte ideia esta particularmente difundida pelos defensores do (neo)privatismo no
processo civil e posta em evidncia por TARUFFO (nota 6), p. 452, e tambm por GOUVEIA
(nota 7), p. 57, analisando criticamente o estudo de Taruffo.
52 A anlise deste tema levaria este texto para assuntos que ultrapassam em muito o seu
objecto. Sobre o assunto, cfr. DAMAKA, Mirjan R., The faces of justice and state authority, Yale:
Yale University Press, 1986, especialmente p. 181 e s. MOREIRA (nota 6), p. 4 e s., faz uma
anlise histrica e de direito comparado, dando exemplos de cdigos de natureza privatista
aprovados em regimes autoritrios e cdigos que prevem um juiz com mais interveno
processual em regimes democrticos, chamando a ateno para a circunstncia de os pode-
res que os estados totalitrios se empenham em fortalecer serem geralmente, os do executivo,
no os do judicirio.
53 Cfr. MENDONA (nota 8), especialmente na p. 86.

6 JULGAR - N. 3 - 2007
82 Nuno de Lemos Jorge

a juzo? Dir-se- que bastaria entregar s partes o poder exclusivo de deter-


minar a produo da prova, para que pudessem assumir o completo controlo
dos seus assuntos, assim se respeitando a esfera de autonomia privada de
cada um. Mas isto no passa de uma iluso. A parte contribui com os meios
de prova que considera serem os mais adequados para convencer o tribunal
dos factos que alega, mas, naturalmente, no ocupa o seu lugar. Quando se
permite que o juiz investigue, na medida necessria ao seu convencimento,
os factos que a parte lhe apresentou, no se est precisamente a dar a este
sujeito uma oportunidade alargada e melhorada de os fazer valer no pro-
cesso, assim potenciando os efeitos da afirmao da sua autonomia privada?
Acresce que os poderes instrutrios do juiz se encontram rodeados e
limitados pelas garantias gerais das partes e podem ser controlados por estas,
designadamente por via de recurso e atravs da arguio de nulidades pro-
cessuais. Dir-se- autoritrio um poder assim controlvel, que deve ser exer-
cido ouvidas as partes e quanto ao qual, como j anteriormente referi, mais
fcil para a parte atacar o seu uso ilegtimo do que a omisso dele?
Embora no subscreva inteiramente a viso ampla com que Mariana
Frana Gouveia descreve a comunidade de trabalho cooperante no processo54
e me reveja no entendimento um pouco mais reservado (principalmente no que
toca expectativa de realizao prtica do princpio da cooperao, nos tem-
pos mais prximos) de Lopes do Rego e Igreja Matos55, no posso deixar de
lembrar que a aproximao entre as partes e o juiz, que a lei deseja, na
medida do possvel, d uma colorao diferente relao processual. Sem
apagar a vertente de autoridade (e no autoritria!) do processo, mostra que
o juiz deve adoptar uma posio activa na busca da melhor soluo de direito
para a controvrsia que lhe apresentada no processo.
No pode dizer-se, contra o aqui defendido, que o juiz activo apaga a res-
ponsabilidade processual das partes na prossecuo dos seus interesses ou
torna inteis os fenmenos de precluso processual, pois, como sustentei, o
entendimento equilibrado dos poderes instrutrios do tribunal implica que no
devam ser exercidos em substituio dos nus probatrios, mas na busca
complementar da prova necessria, devendo o juiz abster-se de os usar
quando as partes abdicaram voluntariamente das suas possibilidades de tra-
zer a prova ao processo.
Acredito num juiz cada vez mais atento s consequncias extraproces-
suais das suas decises, mas partindo do processo e, por isso, considero
legtimo que possa apurar, o mais completamente que lhe for possvel, a
base factual sobre a qual h-de erguer a deciso. Se so fracos estes ali-
cerces, pode muito bem servir-se um simulacro de justia a quem recorre ao

54 Cfr. GOUVEIA (nota 7), p. 52 e s.


55 Cfr. REGO (nota 2), p. 264 e s., e MATOS (nota 9), p. 103. Ainda sobre o princpio da coo-
perao, cfr. FREITAS (nota 1), p. 164 e s., e SOUSA, Miguel Teixeira de, Introduo ao processo
civil, 2. edio, Lisboa: Lex, 2000, p. 56 e s.

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Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas 83

servio pblico que a presta e que ditar uma soluo definitiva sobre direi-
tos concretos de pessoas determinadas. No se trata de defender um into-
lervel paternalismo judicirio nada disso mas de permitir que o tribu-
nal possa cumprir melhor a sua funo jurisdicional, constitucionalmente
consagrada56. Acredito tambm que a base essencial para que o processo
se desenvolva o melhor possvel uma boa fase de saneamento e conden-
sao57, de onde deveria emergir um verdadeiro programa de trabalhos do pro-
cesso, com o caminho probatrio a seguir e a melhor forma de o trilhar.
Desta programao no pode ser absolutamente desligado o juiz, este mesmo
que mais tarde ser chamado a decidir.
Nada h que temer, quanto autoridade do juiz, se forem respeitadas as
garantias das partes58. Citando a lio de Taruffo59, uma coisa o juiz poten-
cialmente activo ao completar a iniciativa probatria das partes, mas inserido
num contexto processual no qual so asseguradas as garantias das partes
no mbito de um sistema poltico democrtico, enquanto que coisa completa-
mente diferente o juiz inquisidor inserido num sistema poltico e processual
com uma marca autoritria. E a verdade que a maioria dos sistemas jur-
dicos europeus confere, em maior ou menor grau, poderes instrutrios ao juiz,
sendo difcil consider-los modelos autoritrios60. At mesmo nos Estados

56 Cfr., em sentido aproximado, MOREIRA (nota 6), p. 8.


57 Embora nem sempre aproveitada, na prtica, em toda a extenso das suas possibilidades. Cfr.,
sobre as razes deste relativo insucesso, GERALDES, Antnio Abrantes, Temas da reforma do
processo civil, Coimbra: Almedina, 1997, vol. II, p. 91 e s.
58 Cfr. GOUVEIA (nota 7), p. 59, MATOS (nota 9), p. 104 e s., e MOREIRA (nota 6), p. 9.
59 Cfr. TARUFFO (nota 6), p. 468.
60 A ZPO alem, por exemplo, aps tratar da obrigao das partes de tomar posio sobre o
quadro factual presente no processo ( 138), confere ao tribunal amplos poderes para obter
delas os esclarecimentos necessrios e question-las quanto aos factos que entenda estarem
em falta ( 139, na redaco dada pela lei de de 27-07-2001, em vigor desde 01-01-2002),
determinar a comparncia pessoal das partes para esclarecer os factos em discusso e apli-
car-lhes sanes se no comparecerem ( 141), interrog-las para completar a prova j pro-
duzida ( 448), ordenar a apresentao de documentos pelas partes ( 142), determinar a rea-
lizao de percias ( 144), ordenar a entidades pblicas a apresentao de documentos e,
em certa medida, determinar a prestao de depoimentos por testemunhas, bem como orde-
nar a estas a apresentao de documentos em seu poder ( 273, na redaco dada pela lei
de 27-07-2001, em vigor desde 01-01-2002). Cfr., sobre o controlo da prova no sistema
alemo, KTZ, Heinz, Civil justice systems in Europe and the United States, Duke journal
of comparative & international law, vol. 13, n. 3 (Summer 2003), p. 61 e s., especialmente
p. 69 (tambm disponvel na internet, na pgina http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?13+
+Duke+J.+Comp.+&+Int%27l+L.+061+pdf, acedida em 31-08-2007). Cfr. ainda, sobre os
referidos poderes instrutrios, ROSENBERG, Leo/SCHWAB, Karl Heinz/GOTTWALD, Peter, Zivilpro-
zessrecht, 16. edio, Munique: C. H. Beck, 2004, p. 483, 486 e s. e 490 e s.
No sistema das civil procedure rules inglesas, encontramos normas que sujeitam a realiza-
o de percias autorizao do tribunal (rule 35.4), conferem a este amplos poderes de dis-
closure quanto a documentos (parte 31), bem como poderes gerais de controlo da produo
da prova (rule 32.1). Cfr., quanto prova pericial, ANDREWS, Neil, English Civil Procedure:
Three Aspects of The Long Revolution, Roma: Centro di studi e ricerche di diritto compa-
rato e straniero, 2001, p. 11 e s. (disponvel tambm na internet, na pgina http://w3.uni-
roma1.it/idc/centro/publications/44andrews.pdf, acedida em 31-08-2007), e, em geral, quanto
reforma operada pelas civil procedure rules, CRIF, Carla, La riforma del processo civile

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84 Nuno de Lemos Jorge

Unidos da Amrica h vozes que reclamam mudanas no sentido de uma


reforma que torne mais inquisitorial o sistema adversarial61, considerando este
pouco funcional e potenciador da manipulao do tribunal pelas partes62.
Um poder que, em vez de irromper descontrolado contra as partes, desce
pelos socalcos previsveis e controlveis do processo d-nos a imagem de
fundo deste estudo, sobre a qual sobressai a funo de um juiz participante,
mas no parcial; inquiridor, mas no inquisidor; com autoridade, mas sem
autoritarismo.

in Inghilterra, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ano LIV, n. 2, Junho de 2000,
p. 511 e s.
O Code de Procdure Civile francs, depois de estabelecer que cabe s partes alegar os fac-
tos em que se fundamentam as suas pretenses e que neles que o juiz deve fundar a sua
deciso (artigos 6. e 7.), confere a estes poderes para determinar oficiosamente a realiza-
o de qualquer diligncia instrutria legalmente admissvel (artigo 10.) e ordenar s partes
a apresentao de meios de prova em seu poder (artigo 11.).
O Regulamento de Processo do Tribunal de Justia das Comunidades prev expressamente
que o tribunal que determina, ouvidas as partes e o advogado-geral, quais as diligncias
instrutrias a realizar (artigo 45.).
O Codice di Procedura Civile italiano confere ao juiz poderes instrutrios, designadamente o
de ordenar a comparncia das partes para deporem sobre os factos submetidos a juzo
(artigo 116.), o de determinar a inspeco de pessoas e coisas (artigo 117.), a comparn-
cia de pessoa no arrolada como testemunha para que deponha nessa qualidade, verifica-
dos certos requisitos (artigo 257.). Cfr., sobre os poderes instrutrios do juiz italiano, LUISO,
Francesco P., Diritto Processuale Civile, 3. edio, Milo: Giuffr, 2000, p. 83 e s.
A lei federal sua de processo civil permite que o juiz convoque as partes para que estas escla-
ream os factos submetidos a juzo (artigo 3.), para alm de lhe atribuir poderes gerais ins-
trutrios, incluindo os de limitar as provas propostas pelas partes e determinar a produo de
prova que estas no propuseram (artigo 37).
Na Blgica, o Code Judiciaire prev que o juiz possa ordenar parte a apresentao de ele-
mentos probatrios em seu poder (artigo 871.), bem como exigir de terceiros a apresenta-
o de documentos (artigo 877.), determinar a produo de prova testemunhal (artigo 916.)
e pericial (artigo 962.) e o depoimento das partes (artigo 992.).
Dos sistemas mais prximos da nossa cultura jurdica, s a Ley de enjuiciamiento civil espa-
nhola confere poucos poderes instrutrios ao juiz. Apenas os permite nos casos especialmente
previstos (artigo 282.), mas so escassas as previses nesse sentido (constituem tmidos aflo-
ramentos as disposies dos artigos 339., n. 5, e 435. a primeira sobre a prova pericial
e a segunda permitindo diligncias finais em termos muito limitados).
Para a categorizao dos vrios modelos instrutrios, cfr. TARUFFO (nota 6), p. 458 e s.
61 Cfr. um completssimo artigo, a este respeito, de KESSLER, Amalia D., Our inquisitorial tradi-
tion: equity procedure, due process, and the search for an alternative to the adversarial, Cornell
law review, vol. 90, n. 5 (Julho de 2005), p. 1181 e s. (tambm disponvel na internet, na pgina
http://organizations.lawschool.cornell.edu/clr/90_5/Kessler_Cornell_Law_Review_90_5.pdf,
acedida em 31-08-2007). Sobre algumas diferenas entre os sistemas de common law ame-
ricano e ingls, e entre estes e os de civil law quanto aos poderes instrutrios do tribunal, cfr.
HAZARD Jr., Geoffry, From Whom No Secrets are Hid Segretezza e ricerca della verit nel
processo civile, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ano LIII, n. 2, Junho de
1999, p. 465 e s. Sobre a evoluo, no direito ingls, da discovery para a disclosure, cfr.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Correntes e contracorrentes no processo civil contempor-
neo, Cadernos de direito privado, n. 7, Julho/Setembro de 2004, p. 5.
62 Cfr. KESSLER (nota 61), p. 1189.

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