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Em Cem Anos de Solido, Gabriel Garcia Marques conta que, em Macondo, o mundo
era to recente que muitas coisas careciam de nome e para mencion-las precisava-se apontar
com o dedo. A Constituio do Brasil tambm muito recente. Olhando a imensido de seu
texto, colhe-se a ntida impresso que algumas coisas ainda no tm nome; os juristas limitam-se
quando o fazem a apont-las com o dedo... A ausncia de uma adequada pr-compreenso
(Vorverstndnis) impede o acontecer (Ereignen) do sentido. Gadamer sempre nos ensinou que a
compreenso implica uma pr-compreenso que, por sua vez, pr-figurada por uma tradio
determinada em que vive o intrprete e que modela os seus pr-juzos.
A tradio nos lega vrios sentidos de Constituio. Contemporaneamente, a evoluo
histrica do constitucionalismo no mundo (mormente no continente europeu) coloca-nos
disposio a noo de Constituio enquanto detentora de uma fora normativa e
compromissria, pois exatamente a partir da compreenso desse fenmeno que poderemos dar
sentido relao Constituio-Estado-Sociedade. Mais do que isso, do sentido que temos de
Constituio que depender o processo de interpretao dos textos normativos do sistema.
Sendo um texto jurdico (cujo sentido, repita-se, estar sempre contido em uma norma
que produto de uma atribuio de sentido2 - Sinngebung) vlido to-somente se estiver em
conformidade com a Constituio, a aferio dessa conformidade exige uma pr-compreenso
(Vorverstndnis) acerca do sentido de (e da) Constituio, que j se encontra, em face do
processo de antecipao de sentido, numa co-pertena faticidade-historicidade do intrprete e
Constituio-texto infraconstitucional. Um texto jurdico (um dispositivo, uma lei, etc.) jamais
1
Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS-RS; Professor Colaborador da UNESA-RJ;
Coordenador da parte brasileira do Acordo Interrnacional CAPES-GRICES entre a UNISINOS e Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra; membro fundador e conselheiro do Instituto de Hermenutica Jurdica
IHJ; Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul-Brasil.
2
A relao entre texto e norma deve ser entendida, nos limites destas reflexes, partir da diferena
ontolgica (ontologische Differenz). Assim, diferentemente do que pensam alguns tericos do direito, texto e
norma no existem separadamente. Este o ponto de estofo da prpria compreenso do fenmeno hermenutico:
no basta distinguir texto e norma. Esta simples distino transforma a norma em um mero enunciado
lingstico, enfim, paradoxalmente, em um mero texto. Texto e norma, insisto, so diferentes, sendo que essa
diferena necessariamente ontolgica (no sentido da ontologia fundamental trabalhada por Heidegger). Por
isto, o texto s na (sua) norma e a norma s no(seu) texto. Nem ciso e nem identificao (equiparao):
apenas a diferena, pois. Da que o texto no existir (ou subsistir) como texto, ou, em outras palavras, o texto
no existe na sua textitude. A norma que ser condio de possibilidade do texto. Portanto, a norma no pode
ser vista: ela que d o sentido ao texto, sendo, pois, o produto da interpretao do texto (atribuio de sentido -
Sinngebung). E este produto ocorre na applicatio (Gadamer). momento uno; indivisvel. Ou seja, porque
no interpretamos por partes, em etapas (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi),
que o ato aplicativo acontece em uma unidade em que o sentido se manifesta, fazendo com que o texto possa ser
compreendido.
interpretado desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o
intrprete tem da Constituio.
Destarte, uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio naquilo que
ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito inexoravelmente acarretar uma
baixa aplicao, problemtica que no difcil de constatar na quotidianidade das prticas
dos operadores do Direito em terrae brasilis. Por isto, pr-juzos inautnticos (no sentido de
que fala Gadamer) acarretam srios prejuzos ao jurista.
Vale aqui o alerta de que at mesmo algumas posturas que se consideram crticas no
campo jurdico, embora busquem superar o formalismo normativista (para o qual o texto
uma mera entidade lingstica), terminam por transferir o locus da produo do sentido do
objetivismo para o subjetivismo, da coisa para a mente/conscincia (subjetividade
assujeitadora e fundante) e da ontologia (metafsica clssica) para a filosofia da conscincia
(metafsica moderna). E, por a, estacionam. E congelam sentidos!
No conseguem, assim, alcanar o patamar da ontologische Wendung, no interior da
qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa a ser
condio de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto
(que um problema transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (que um problema
hermenutico). Ou seja, sua preocupao de ordem metodolgico-procedimental e no
ontolgica (no sentido da fenomenologia hermenutica).
Assim, mesmo aqueles que procuram "superar" o positivismo exegtico-normativista
no conseguem perceber que a revoluo copernicana provocada pela viragem lingstico-
hermenutica tem o principal mrito de deslocar o locus da problemtica relacionada
fundamentao do processo compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo
de ser.
Desse modo, embora venha sendo recepcionada e/ou adotada pelas diversas
concepes da teoria do direito, com Gadamer que a hermenutica dar o grande salto
paradigmtico, porque atinge impiedosamente o cerne da problemtica que, de um modo ou
de outro, deixava-a refm de uma metodologia, por vezes atrelada aos pressupostos da
metafsica clssica e, por outras, aos parmetros estabelecidos pela filosofia da conscincia
(metafsica moderna). Enquanto tentativa de elaborao de um discurso crtico ao
normativismo, a metodologia limita-se a procurar traar as regras para uma melhor
compreenso dos juristas (v.g. autores como Coing, Canaris e Perelman), sem que se d
conta daquilo que o calcanhar de Aquiles da prpria metodologia (que tem a pretenso de
ser normativa): a da absoluta impossibilidade da existncia de um "meta-critrio" (sic),
espcie de regra que estabelea o uso dessas regras. Enfim, no se do conta da
impossibilidade de Grundmethode.3 Da o contraponto hermenutico que procuro apresentar:
o problema da interpretao no epistemolgico e tampouco procedimental; , antes,
fenomenolgico; e, mais do que tudo, existencialidade.
3
Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Critica do
Direito. 2a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, em especial cap. 5.
2
Numa palavra, as condies de possibilidades para que o intrprete possa compreender
um texto implicam (sempre e inexoravelmente) a existncia de uma pr-compreenso (seus pr-
juzos) acerca da totalidade (que a sua linguagem lhe possibilita) do sistema jurdico-poltico-
social. Desse belvedere compreensivo, o intrprete formular (inicialmente) seus juzos acerca
do sentido do ordenamento (repita-se, o intrprete jamais interpreta em tiras, aos pedaos, como
bem alerta Eros Grau). E sendo a Constituio o fundamento de validade de todo o sistema
jurdico e essa a especificidade maior da cincia jurdica , de sua interpretao/aplicao
(adequada ou no) que exsurgir a sua (in)efetividade.
Calham, pois, aqui, as palavras de Konrad Hesse, para quem resulta de fundamental
importncia para a preservao e a consolidao da fora normativa da Constituio a
interpretao constitucional, a qual se encontra necessariamente submetida ao mandato de
otimizao do texto constitucional.4 Trata-se, pois, de problema fundamentalmente
hermenutico, muito bem detectado, alis, por Paulo Bonavides,5 para quem, para agravar a
crise das Constituies, verificou-se o emprego de uma metodologia interpretativa que caiu
prisioneira do formalismo e do jusprivatismo. Foi, portanto, um equvoco, segundo Mller, a
recepo de regras artificiais de interpretao elaboradas pelo positivismo e recolhidas da
herana romanista de Savigny, fazendo da realizao do Direito e da concretizao da norma
simples operao interpretativa de textos de norma.
Desse modo, partindo da premissa de que hermenutica condio de ser no mundo, que
hermenutica existncia, e que o processo de interpretao tem como condio de
possibilidade a compreenso, no interior da qual o sentido j vem antecipado pela pr-
compreenso (Vorverstndnis), a pergunta que se impe :
como possvel olhar o novo (texto constitucional de 1988), se os nossos pr-juzos (pr-
compreenso) esto dominados por uma compreenso inautntica do direito, onde, no
campo do direito constitucional, pouca importncia tem sido dada ao estudo da
jurisdio constitucional?
7
Nesse tom, anota Maria da Conceio Ferreira da Cunha que seria inconstitucional criar uma ordem de bens
jurdico-penais de forma a inverter a ordem de valores constitucional. Cfe. CUNHA, Maria da Conceio
Ferreira da. Constituio e Crime: Uma Perspectiva da Criminalizao e da Descriminalizao. Porto:
Universidade Catlica Portuguesa, 1995, p. 328.
8
Cfe. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra: Coimbra, 2001. pp. 47-48.
9
Cfe. LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre, Srgio Fabris Editores, 2003, p. 57.
10
Cfe. PUIG, Santiago Mir. Derecho Penal: parte general. 5. Ed. Barcelona, Reppertor, 1998, p. 135. No
mesmo sentido, veja-se Miguel Polaino NAVARRETE (Derecho penal, parte general. Tomo III. Teora jurdica
del delito. Volumen I. Barcelona, Editora Bosch AS, 2000, p. 131), para quem la sociedad o comunidad, global
y genericamente considerada, aparecen reconocidas como sujeto pasivo de bienes jurdicos que son afectados
por delitos que atentan a la propia comunidad social, em cuanto titular de intereses colectivos. As acontece, v.g.,
en tipos de delitos que afectan a bienes colectivos, como el orden pblico, la seguridad ec trafico rodado, la f
pblica o la salud pblica, frente a comportamientos tpicos ya de lesin, ya de peligro o riesgo general o
concreto.
11
Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz e COPETTI, Andr. O direito penal e os influxos legislativos ps-
Constituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado ou em fase de transio?, In: Anurio do
Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. So Leopoldo, Editora Unisinos, 2003, pp. 255 e segs.
4
sonegao fiscal no Brasil, como possvel perceber at mesmo na recente Lei 10.684/03,
sancionada j no governo Luis Incio Lula da Silva, e que ser objeto de anlise mais adiante.
O que tem ocorrido de concreto nesse aspecto e dado margem ao aquecimento do debate
entre penalistas de apego exarcerbado ao liberalismo e os que buscam a guarida penal de bens
supra-individuais, que estes buscam introjetar na concepo de bem jurdico penal a idia de
que uma srie de valores constitucionais de feio coletiva necessitam de proteo penal,
enquanto aqueles (apegados s concepes do liberalismo clssico), resistem a tanto,
obstaculizando a extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse da comunidade, sob
o argumento de que tal concepo implicaria uma indesejada ampliao das barreiras do direito
penal. De certo modo, continuam a pensar o direito a partir da idia segundo a qual haveria
uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou entre Estado e indivduo. Para eles, o
Estado necessariamente mau, opressor, e o direito (penal) teria a funo de proteger o
indivduo dessa opresso. Por isso, em pleno sculo XXI e sob os auspcios do Estado
Democrtico de Direito no interior do qual o Estado e o Direito assumem (um)a funo
transformadora continuam a falar na mtica figura do Leviat, repristinando para mim de
forma equivocada antiga problemtica que contrape o Estado (mau) (boa) sociedade (sic).
Tais consideraes, evidncia, acarretam compromissos e inexorveis conseqncias
no campo da formulao e aplicao das leis. Para tanto, parto da premissa e no h nenhuma
novidade em dizer isto de que a Constituio brasileira de 1988 apresenta uma direo diretiva
para o Estado. Logo, em assim sendo, continuo a insistir (e acreditar) que todas as normas da
Constituio tm eficcia, e as assim denominadas normas programticas como as que
estabelecem a busca da igualdade, a reduo da pobreza, a proteo da dignidade, etc.
comandam a atividade do legislador (inclusive e logicamente, do legislador penal), buscando
alcanar o objetivo do constituinte.
Esse comando (ordem de legislar) traz implcita por exemplo, no campo do direito
penal a necessria hierarquizao que deve ser feita na distribuio dos crimes e das penas,
razo pela qual o estabelecimento de crimes, penas e descriminalizaes no pode ser um ato
absolutamente discricionrio, voluntarista ou produto de cabalas. Em outras palavras, no h
liberdade absoluta de conformao legislativa nem mesmo em matria penal, ainda que a lei
venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais. Nesse sentido, se
de um lado h a proibio de excesso (bermassverbot), de outro h a proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot). Ou seja, o direito penal no pode ser tratado como se existisse
apenas uma espcie de garantismo negativo, a partir da garantia de proibio de excesso.
Alis, parcela expressiva do segmento que abriga os penalistas brasileiros de orientao
crtica fazem essa leitura do garantismo to-somente pelo vis negativo. Com efeito, a partir do
papel assumido pelo Estado e pelo direito no Estado Democrtico de Direito, o direito penal
deve (sempre) ser examinado tambm a partir de um garantismo positivo, isto , devemos nos
indagar acerca do dever de proteo de determinados bens fundamentais atravs do direito
penal.
Isto significa dizer que, quando o legislador no realiza essa proteo via direito penal,
cabvel a utilizao da clusula proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Tais
questes ficam bem claras a partir da discusso da descriminao do aborto na Alemanha,
problemtica igualmente debatida no plano da justia constitucional na Espanha e em Portugal.
No h, pois, qualquer blindagem que proteja a norma penal do controle de
5
constitucionalidade (entendido em sua profundidade, que engloba as modernas tcnicas ligadas
hermenutica, como a interpretao conforme, a nulidade parcial sem reduo de texto, o
apelo ao legislador, etc). Ou isto, ou teramos que considerar intocvel, por exemplo, um
dispositivo legal que viesse a descriminalizar a corrupo, a lavagem de dinheiro, os crimes
fiscais (de certo modo isto j ocorre, desde a Lei 9.249, confirmada agora pela Lei 10.684), os
crimes sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) em face do casamento (sic) da vtima com
terceira pessoa (art. 107, VIII, do Cdigo Penal), tudo em nome do princpio da legalidade,
como se a vigncia de um texto jurdico implicasse, automaticamente, a sua validade,
problemtica que, paradoxalmente, em determinadas situaes, coloca na mesma trincheira
penalistas de orientao dogmtica e acentuadamente positivista12 e aqueles defensores de um
liberalismo exacerbado.
Ora, nenhum campo do direito est imune a essa vinculao constitucional.
Conseqentemente, na medida em que a Constituio figura como o alfa e o mega do sistema
jurdico-social, ocorre uma sensvel alterao no campo de conformao legislativa. Ou seja, a
partir do paradigma institudo pelo novo constitucionalismo e a partir daquilo que o Estado
Democrtico de Direito representa na tradio jurdica, o legislador no mais detm a liberdade
para legislar que tinha no paradigma liberal-iluminista.
Nesse (novo) contexto, a teoria do bem jurdico, que sustenta a idia de tipos penais no
direito penal, igualmente passa a depender da materialidade da Constituio. No pode restar
qualquer dvida no sentido de que o bem jurdico tem estrita relao com a materialidade
constitucional, representado pelos preceitos e princpios que encerram a noo de Estado
Democrtico e Social de Direito. No h dvida, pois, que as baterias do direito penal do Estado
Democrtico de Direito devem ser direcionadas para o combate dos crimes que impedem a
concretizao dos direitos fundamentais nas suas diversas dimenses. Neste ponto, alis,
entendo que neste espao que reside at mesmo uma obrigao implcita de criminalizao, ao
lado dos deveres explcitos de criminalizar constantes no texto constitucional.
Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, unanimidade, rejeitou preliminar que suscitava o
incidente de inconstitucionalidade do inciso IV do 3 o. do art. 10 da Lei 9.437/97 (que estabelecia um bis in
idem), que a mesma Cmara, de h muito, vinha julgando inconstitucional, mas sem a remessa ao full bench,
nos termos do art. 97 da CF. No havia como no suscitar o incidente, uma vez que no estava presente nenhuma
das hipteses do pargrafo nico do art. 481 do CPC e tampouco se tratava de lei anterior a Constituio. Ao
arrepio da Constituio, o rgo fracionrio entendeu que, antes de violar a Lei Maior, o dispositivo em tela
entrava em choque com o dispositivo do Cdigo Penal que estabelece o princpio da reserva legal, verbis: ...o
inciso IV do par. 3. do art. 10 da Lei 9.437/97 no padece necessariamente de inconstitucionalidade. Seu vcio
outro e est relacionado com o princpio da reserva legal, este tambm consagrado na legislao ordinria
(art. 1o. do CP), situao a fazer dispensvel o incidente de inconstitucionalidade para arredar a aplicao do
dispositivo legal identificado. Mutatis mutandis, a partir de tal raciocnio, possvel afirmar que, repetisse o
Cdigo Penal todo o contedo da Constituio, e no haveria mais inconstitucionalidades... Na verdade, neste
caso, a 5a. Cmara, unanimidade, interpretou a Constituio de acordo com o Cdigo Penal, at porque o texto
do Cdigo Penal, de 1940, adquire nova norma (novo sentido) exatamente pelo fundamento de validade que a
Constituio de 1988.
17
Ver, para tanto, BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid, CEPC, 2002, em especial pp. 798 e segs.
8
Sendo mais claro: "a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio
de excesso, j que vinculada igualmente a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive
quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se
est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os
desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por
conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde encontramos um elenco significativo de
exemplos a serem explorados."18
O mesmo autor, com muita propriedade, admite a extenso da regra da
proporcionalidade no seu sentido de proibio de proteo deficiente ao processo penal.
Com efeito, diz o autor que na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal
material, quanto para o processo penal) resulta inequvoca vinculao entre os deveres de
proteo (isto , a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da
proteo dos bens jurdicos fundamentais, como elemento legitimador da interveno do Estado
nesta seara, assim como no mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a
necessria e correlata aplicao do princpio da proporcionalidade e da interpretao conforme a
Constituio. Com efeito, para a efetivao de seu dever de proteo,19 o Estado - por meio de
um dos seus rgos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito
fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violao de direitos
fundamentais de terceiros). Estas hipteses correspondem s aplicaes correntes do princpio
da proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de
direitos fundamentais. Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frustrar o
seu dever de proteo atuando de modo insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos
de proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese por sua vez,
vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses inconstitucionais.20
Nesse sentido, veja-se alguns exemplos de incidncia da necessidade de sindicncia
constitucional, tanto no sentido de alcanar excessos legislativos (bermassverbot) como de
deficincias de proteo atravs do direito penal (Untermassverbot):
Ora, no possvel que tal modo de ver a mulher possa permanecer (congelado) no
imaginrio dos juristas mesmo aps todas as conquistas por ela obtidas nas ltimas dcadas. No
quero acreditar que, em pleno sculo XXI, continue-se a (mal)tratar a mulher desta forma. No
se pode olvidar, ainda, a relevante circunstncia de que os crimes de estupro e atentado violento
ao pudor so hediondos. Assim, possvel concluir que o art. 107, VIII, do CP, no foi
recepcionado pela Constituio,22 eis que incompatvel com a principiologia constitucional.
contrria (nova) posio firmada pelo STF, mostram-se insuficientes e cientificamente contornveis, embora o
brilho do seu prolator. Com efeito, no se trata, por bvio, da (ultrapassada) discusso voluntas legis versus
voluntas legislatoris. Tampouco, pode-se dizer que o STF utilizou-se de uma interpretao literal, que implique
flagrante desproporcionalidade. Tambm no correto afirmar que, por haver duas interpretaes possveis,
deve-se optar pela que favorece o mais dbil frente ao Leviat (sic). O ponto, (in)felizmente, no esse! O que
importa saber se existe ou no coerncia entre o novo posicionamento do STF e a Constituio, topos
hermenutico de todo ordenamento jurdico. E isso parece evidente! Alis, nesse sentido, de pronto, deve ser dito
que mesmo que fosse claro que a forma qualificada do estupro se caracteriza, ou no, como hedionda, ainda
assim uma coisa parece bvia: o e conjuno coordenativa objeto de debates nas principais Cortes do pas
no possui valor em si, como qualquer palavra. Textos no seguram nada, eis que s existem textos normados. A
norma, insisto e repito, sempre o produto da interpretao de um texto. Assim, filio-me tese de que o estupro
simples , assim como o atentado violento ao pudor, crime hediondo! Ademais, mesmo que com tal
posicionamento no se concorde, pergunto: qual a importncia em haver grave ameaa ou violncia, real ou
ficta? Ou melhor: necessrio haver violncia propriamente dita, como leses graves ou morte pois parece que
a do estupro em si no basta , para que o ru no saia inclume no caso de a vtima casar-se com terceiro? A
resposta mais adequada Constituio no, razo pela qual a classificao da violncia praticada jamais
poder ser critrio determinante para que se extinga a punibilidade do ru.
22
De registrar que o aludido dispositivo nunca sofreu questionamento por parte da doutrina e da jurisprudncia.
Ao contrrio: a doutrina dominantemente vem tecendo loas ao aludido dispositivo. Entrementes, nos autos do
processo n. 70006451827 5a. Cmara Criminal do TJ-RS, sustentei a sua inconstitucionalidade (no-recepo),
entretanto, sem xito. De qualquer modo, alvissareira a notcia de que a correo dessa anomalia legislativa foi,
agora, finalmente efetivada, com a edio da Lei 11.106, de 2005, que revogou o malsinado inciso VIII do art.
10
Desse modo, em que pese o anacrnico e inconstitucional art. 107, VIII, apontar em direo
diversa, entendo e peo desculpas antecipadas pela ironia que o princpio da dignidade da
pessoa humana (art. 1, III, da CF), um dos principais direitos fundamentais assegurados em
nossa Constituio, tambm se aplica s mulheres! Trata-se, pois, de tpico exemplo de
aplicao da proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). A Constituio brasileira
aponta, inequivocamente, para a obrigao de o Estado proteger a dignidade da pessoa humana,
alm de outras garantias principiolgicas conquistadas nesta fase do ps-positivismo (ou
neoconstitucionalismo).
Portanto, h uma via de mo dupla na proteo dos direitos humanos-fundamentais: de um
lado, o Estado deve proteg-los contra os excessos praticados pelo Leviat (como alguns
penalistas liberais preferem ainda chamar o Estado nesta quadra da histria!); mas, de outro, o
Estado deve tambm proteg-los contra as omisses (proteo deficiente), o que significa dizer
que h casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo atravs do direito penal para a
proteo do direito fundamental.
H, pois, uma sensvel alterao no papel do direito e do Estado, que ocorre exatamente
quando o Estado, de potencial opositor a direitos fundamentais,23 passa a ser o seu protetor,
circunstncia facilmente constatvel nos textos constitucionais forjados a partir do segundo ps-
guerra.
3.2. A inconstitucionalidade (parcial sem reduo de texto) do art. 2 o. da Lei 10.259: a falta
de liberdade de conformao do legislador para (des)classificar crimes de menor potencial
ofensivo. A violao do princpio da proporcionalidade por proteo deficiente
(Untermassverbot).
Institudos pela Lei 9.099/95, os Juizados Especiais sofreram radical alterao no ano
de 2001, atravs da edio da Lei 10.259, que, entre outras novidades, acrescentou, a partir do
mesmo critrio utilizado na Lei 9.099/95, que so considerados infraes penais de menor
potencial ofensivo os crimes que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou
multa. Desde ento, duas questes ficaram em aberto:
107 do Cdigo Penal. De todo modo, merece registro o julgamento do Recurso Extraordinrio n. 418.376 pelo
Supremo Tribunal Federal, em que se discutiu a aplicao da extino da punibilidade prevista no (agora
revogado) inc. VIII do art. 107 do Cdigo Penal. Referido dispositivo extinguia a punibilidade dos crimes
sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) na hiptese de casamento da vtima com o ru. Em face do
dispositivo da Constituio (art. 226, 3.) que equiparou a unio estvel ao casamento, determinado cidado
buscou, via recurso extraordinrio, a extenso do favor legal, j que vivia concubinamente com a vtima. Trs
posicionamentos se formaram na Suprema Corte: o primeiro sustentava a aplicao do dispositivo por
interpretao analgica, dando-lhe, assim, o mximo de eficcia; o segundo, defendido pela maioria, entendeu
que as circunstncias do fato (estupro de uma menina de 9 anos) impediam a concesso do favor legis, no
podendo ser aplicada a interpretao jurisprudencial que estende o conceito de casamento para os casos de
concubinato e unio estvel; apenas a terceira posio feriu a contradio principal do problema, ao colocar em
xeque a prpria validade do dispositivo autorizador da extino da punibilidade, e o fez lanando mo ao que
consta, pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal da dupla face do princpio da proporcionalidade,
atravs da invocao da proibio deficiente dos direitos fundamentais (Untermassverbot).
23
Nesse sentido, ver a interessante abordagem feita por Paulo Ferreira da Cunha, no seu A Constituio do
Crime. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 89 e 90.
11
a) constitucional estabelecer o montante da pena (mnimo de um ano na Lei 9.099/95 e
mximo de dois anos na Lei 10.259/01) como critrio de aferio do que seja menor ou
maior potencial ofensivo;
b) tem o legislador carta branca para estabelecer, sem limitaes no que concerne teoria do
bem jurdico, o que delito de menor potencial ofensivo?
nesta verdadeira "isonomia" s avessas (ou isonomia ad-hoc) que reside, pois, a
primeira violao da Constituio Federal, uma vez que, se a Constituio estabelece que o
Brasil uma Repblica Federativa, que se institui como Estado Democrtico de Direito,
porque, seguindo o moderno constitucionalismo, fica implcito que estamos diante de uma
Constituio com acentuado contedo normativo. Isto, evidncia, acarreta compromissos e
inexorveis conseqncias no campo da formulao e aplicao das leis.
Nesse sentido, no parece razovel supor que delitos como abuso de autoridade,
desacato, crimes contra o meio-ambiente, crimes contra crianas e adolescentes, crimes contra a
24
Importa informar que a transao penal redunda em pagamento de uma ou mais cestas bsicas de
alimentos pelo ofensor, cujo valor raramente ultrapassa o valor de duzentos dlares (aproximadamente dois
salrios mnimos).
12
ordem tributria, crimes nas licitaes, para citar apenas alguns, possam ser epitetados como de
menor potencial ofensivo (sic) a partir de uma simples formalidade legislativa.
toda evidncia, a tarefa de especificar o elenco de delitos que devem ser excludos
no nada fcil. Se de um lado h um leque de infraes que, nitidamente, devem ser excludas
do rol dos crimes que tenham menor potencial ofensivo, h outro conjunto de infraes que
ficam em uma zona cinzenta. De todo modo, como se trata de aplicar a tcnica da
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, pela qual retiraremos a incidncia do
pargrafo nico do artigo 2o em alguns tipos penais, possvel deixar assentado, desde j e com
razovel margem se segurana, um rol inicial de delitos que jamais poderiam ter sido epitetados
como de menor potencial ofensivo. Assim:
a) Infraes previstas no Cdigo Penal: exposio ou abandono de recm nascido (art. 134) e
subtrao de incapazes que equivale, mutatis mutandis, a um seqestro (art. 249); violao de
domiclio, cometido durante a noite ou em lugar ermo, ou com o emprego de violncia ou de
arma ou por duas ou mais pessoas (art. 150, par. 1); atentado ao pudor mediante fraude (art.
216); desacato (art. 331), desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito
(art. 359) e fraude processual (art. 347);
b) infraes previstas em leis esparsas: crimes contra a ordem tributria (art. 2 da Lei 8.137);
crimes ambientais (art. 45 da Lei 9.605); crimes cometidos contra criana e adolescente (arts.
228, 229, 230, 232, 234, 235, 236, 242, 243 e 244 da Lei 8.069); crime de porte ilegal de arma
25
Na 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS, a tese da inconstitucionalidade parcial sem reduo de
texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtext Reduzierung) tem sido rejeitada sob o fundamento de que, na medida
em que a norma (art. 2 da Lei 10.259/01) traz benefcios ao cidado-ru, a declarao da inconstitucionalidade
parcial de algumas incidncias importa em afronta aos princpios bsicos do direito penal e inverso da leitura
constitucional da legislao penal interpretao restritiva de norma para beneficiar o dbil: dirigida para
dentro, na direo autoritria! (sic) ( v.g. , por todos, o Proc. n. 70005655584). possvel perceber um ntido
vis liberal-individualista na tese esboada pelo aludido rgo Fracionrio, que nitidamente obstaculiza as
possibilidades de extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse para alm da relao inter-
individual.
13
26
(art.10, caput, e pargrafo primeiro, incisos I, II e III, da 10.437); crimes ocorridos nas
licitaes (arts. 93, 97 e 98 da Lei 8.666); crimes de abuso de autoridade.
Nesse sentido, considero correta a assertiva de Roxin, para quem o legislador deve
recorrer, subsidiariamente, contraveno e multa administrativa, em vez da incriminao e
pena, somente quando a perturbao social pode ser anulada com a sano menos onerosa.
evidente que esse limite difcil de traar. Entretanto, assevera, no campo nuclear do direito
penal as exigncias de proteo subsidiria de bens jurdicos requerem necessariamente um
castigo penal em caso de delitos de um certo peso! Em contrapartida, diz Roxin, ainda que em
princpio se incluam condutas como o furto e a fraude (estafa) neste mbito nuclear de
26
No crime de porte ilegal de arma que se pode aquilatar a dimenso da crise do direito. Com efeito, como que
para demonstrar o total afastamento da materialidade da Constituio, o legislador, primeiro atravs da Lei
10.259/01, rebaixou o delito categoria crime de menor potencial ofensivo (sic), para, ao depois, pela
recentssima Lei 10.826, catapultar o mesmo delito ao rol dos crimes de grande potencial ofensivo, a ponto
de coloc-lo como inafianvel (sic). Como no h critrio, nada surpreenderia se, amanh, o legislador
optasse por descriminalizar o porte de arma. De qualquer sorte, tais idas e vindas do legislador no
encontrar(i)am qualquer obstculo de ndole constitucional no seio dos operadores jurdicos. Afinal, lei vigente
lei vlida...! E pronto!
14
exigncia de punio por parte do direito penal, nada se oporia a que os casos de bagatelas neste
campo (p. ex., furto de gneros comestveis) fossem tratadas como contravenes.27
Observe-se, desse modo, que a discusso dos limites entre condutas que devem ser
consideradas como crimes e as que devem ser epitetadas como contraveno, primeiramente
de tipo quantitativo; entretanto, quando se ultrapassa o terreno das condutas insignificantes (sem
relevncia penal) assim entendidas na tradio jurdica a discusso necessariamente
assumir foros qualitativos. E neste ponto que a Constituio deve ser o topos conformador
dos critrios de aferio do conceito de delitos punveis com pena de priso, substituveis por
restritivas de direito ou no, e as condutas que podem ficar no mbito contravencional ou no
terreno da transao penal. Nesse sentido, veja-se a lio de MAURACH e ZIPF, que, com
fundamento da jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht, assinalam que el legislador debe
respetar los limites establecidos por el derecho constitucional en sus decisiones relativas a
penalizar o amenazar con multas a ciertos tipos de conducta, pois que la idea de justicia,
inserta en el principio de Estado de Derecho, exige que el tipo y la consecuencia jurdica (pena
o multa) estn adecuadamente armonizados entre si (BVerfGE 27, 18, 29). Nesse mesmo
contexto, na definio entre uma e/ou outra sano seguem os autores resta claro que sera
inadmisible desde el punto de vista del derecho constitucional, que ciertos ilcitos
indudablemente pertenecientes al ncleo del derecho penal fueren castigados con multa y, a la
inversa, que contravenciones propias del ilcito administrativo, lo fueren con pena criminal. Em
complementao, sustentam, em referncia dico do Tribunal Constitucional alemo, que
aun cuando no se pueda trazar una lnea divisoria exacta para el mencionado ncleo,
basndose em la escala de valores contenida em la ley fundamental, es posible indagar com
certeza suficiente cul ilcito pertenece inequvocamente a este ncleo y cul no (BVerfGE, loc.
cit.).28
O mesmo raciocnio aplicado retro Lei 10.259 vale para a recente Lei 10.741 (Estatuto
do Idoso), pela qual (art. 94) inacreditavelmente foram rebaixados categoria de crimes de
menor potencial ofensivo todos os crimes previstos naquela lei, desde de que a pena,
abstratamente considerada, no ultrapasse 4 anos29. Isto faz com que pasmem - crimes como
27
Cfe. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Madrid, Civitas, pp. 72 e 73.
28
Cfe. MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General 1, Buenos Aires, Astrea, traduo da
7 edio alem, 1994, p. 23.
29
Em face da perplexidade gerada pela nova lei, amplos setores da dogmtica jurdica ao invs de admitir a
inconstitucionalidade optaram pelo tangenciamento. Com efeito, passou-se a entender que aos crimes
estabelecidos no Estatuto do Idoso apenas se aplica o procedimento (sumarssimo - arts. 77 a 83) da Lei n.
9.099/95, expungindo-se a possibilidade de composio civil e transao penal. Ou seja, fez-se uma releitura
tambm inconstitucional - do procedimento previsto na referida lei, como se a transao e a composio no
15
deixar de prestar assistncia a idoso, com resultado morte, expor a perigo a integridade e a
sade, fsica ou psquica, do idoso, submetendo-o a condies desumanas, com a sujeio deste
a trabalho escravo e disso resultando leso corporal grave, sejam levados aos juizados especiais
criminais, estando aptos a receber benesse da transao penal, atravs da qual, mediante o
pagamento de uma ou algumas cestas bsicas, a persecutio criminis estar esgotada!
Ora, evidente que, se por um lado, um crime no um crime porque o tipo penal,
ontologicamente (ontologia clssica), refletiria a essncia da coisa designada (concepo realista
das palavras de Plato, a partir da qual, p.ex., na palavra estupro estaria a essncia da
estuprez sic), por outro, tambm parece evidente que um delito no tem sua concepo de
ofensividade alterada simplesmente porque recebeu nova denominao (no caso, o epteto de
menor potencial ofensivo). Para no ir muito longe, at mesmo a semiologia de Saussure
poderia dar uma resposta ao problema. Afinal, como dizia o mestre genebrino, se queres saber o
significado de um significante, pergunte por a...! Dizendo de um modo mais simples:
perguntemos por a se o cidado considera que a exposio a perigo da vida de um idoso ou a
sua privao de alimentos, uma infrao de natureza, qui, levssima, a ponto de poderem ser
transacionadas por cestas bsicas (sic)?30
fizessem parte do procedimento. Ora, se existe uma ordem (primeiro possibilitada a composio civil e depois
ofertada a transao), parece bvio que se est diante de um procedimento. O que quero registrar que, a
pretexto de resolver paradoxos de uma lei, no se pode tangenciar o necessrio exame de constitucionalidade,
que precede qualquer exame no plano infraconstitucional. Por isto, apesar da interpretao que a dogmtica
jurdica tem conferido ao aludido dispositivo (art. 94), continuo a entender que o mesmo inconstitucional.
30
A praxis tem demonstrado dois problemas, que levam banalizao da idia de transao penal e, assim, dos
prprios Juizados Especiais Criminais: o primeiro decorre da construo de penas alternativas sociais,
representadas pelas j conhecidas cestas bsicas, sobre o que no necessrio muito dizer; o segundo decorre
da equivocada compreenso dos Juizados Especiais, naquilo que diz respeito ao papel dos conciliadores
(leigos), que, na prtica, assumem o papel de magistrados nos JEC`s. Deixar a cargo dos conciliadores a tarefa
de transacionar abrir mo da funo jurisdicional. Quando a Constituio estabelece a presena de
conciliadores, o faz em forma de prestao de auxlio. Em nenhum momento o conciliador pode assumir o papel
reservado estritamente ao juiz togado. Conciliador no tem funo jurisdicional. No pode ele realizar qualquer
ato judicial. O conciliador sequer ocupa cargo. Apenas exerce uma funo administrativa. Com isto, a tarefa do
juiz togado no meramente a de homologar (ou no) aquilo que os conciliadores conciliaram. A presena fsica
do juiz togado condio de possibilidade da validade do ato. Entender o contrrio conspurcar a Constituio e
sua principiologia. Qualquer transao feita sem a presena do juiz togado nula, pois.
16
No tenho dvidas em afirmar que, desta vez (ou uma vez mais), o legislador foi alm
de suas chinelas. Logo, deve ser corrigido, atravs da jurisdio constitucional.
A questo, pois, muito mais grave do que possa parecer. O art. 94 da Lei 10.741
tpico exemplo de um pragmatismo inconseqente que destri a diferena. Esse pragmatismo
vira ceticismo, porque, na medida em que cada ato humano tem um contedo ftico, torna-se
absolutamente problemtico o processamento da validade desse ato. Com efeito, se elimino o
elemento diferencial que identifica cada ato (valorado como delito), caio no cinismo, uma vez
que tanto faz qual o delito do extenso rol epitetado como de menor potencial ofensivo que vou
cometer, porque a punio a mesma, produto de uma transao.
Remeter condutas com penas de at 4 anos para o rol dos crimes quase-bagatelares
ou proto-insignificantes, misturando os mais variados tipos de delitos, uma inequvoca
demonstrao de que, para o sistema jurdico, possvel delinqir de 50 ou mais modos
diferentes, tendo como contrapartida uma mesma sano... Enfim, est-se diante de uma zona
cinzenta, em que todos os gatos so pardos.
31
Lei 10.741/2003, art. 97: Deixar de prestar assistncia ao idoso, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
em situao de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistncia sade, sem justa causa, ou no
pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pblica: Pena deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
Pargrafo nico. A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e
triplicada, se resulta a morte.
17
Seguindo a tradio inaugurada pela Lei 9.249, que, no art. 34, estabelecia a extino de
punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do montante sonegado antes do recebimento
da denncia, foi promulgada, j no governo Luis Incio Lula da Silva, a Lei 10.684, que no seu
art 9, estabeleceu a suspenso da pretenso punitiva do Estado, referentemente aos crimes
previstos nos arts. 1o. e 2o. da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Cdigo Penal, durante
o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver
includa no regime de parcelamento. Mais ainda, estabeleceu a nova lei a extino da
punibilidade dos crimes antes referidos quando a pessoa jurdica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive
acessrios.
De pronto, cabe referir que inexiste semelhante favor legal aos agentes acusados da
prtica dos delitos do art. 155, 168, caput e 171 do Cdigo Penal, igualmente crimes de feio
patrimonial no diretamente violentos. Tal circunstncia demonstra, j de incio, a viso de
mundo do legislador (e do Poder Executivo) acerca da teoria do bem jurdico. Ou seja, para o
establishment, mais grave furtar e praticar estelionato do que sonegar tributos e contribuies
sociais.
Creio que a resposta a tais perguntas deve ser negativa. Nesse sentido, importante
trazer colao parte da sentena 55/96, do TC da Espanha, que, ao meu sentir, fere com
preciso a discusso da matria. Segundo aquele Tribunal, desde a perspectiva constitucional
somente cabe classificar a norma penal como no necessria (isto , a no interveno do
direito penal) quando, luz do raciocnio lgico, de dados empricos no controvertidos e do
conjunto de sanes que o mesmo legislador tem estimado como necessrias para alcanar os
fins de proteo anlogos, resulta evidente a manifesta suficincia de um meio alternativo
menos restritivo de direitos para a consecuo igualmente eficaz das finalidades desejadas pelo
legislador.
No se ignora que a determinao acerca do tipo de proteo (sano) a ser aplicada aos
bens jurdicos tarefa precpua do legislador. Isto parece mais do que bvio, sob pena de
violao do princpio da reserva legal. Entretanto, como ficou bem assentado pelo
Bundesverfassungsgericht na discusso do acrdo BVerfGE 88, 203, tambm verdade que o
legislador dever observar a proibio de proteo deficiente, sendo que, sob tais circunstncias,
estar ele sujeito ao controle jurisdicional de constitucionalidade, uma vez que e aqui vem a
questo principal daquele julgamento, as prescries que o legislador expede devem ser
suficientes a uma adequada e efetiva proteo, devendo estar fundamentadas em cuidadosas
investigaes e em avaliaes plausveis.34
Isto porque, muito embora o direito penal deva ser utilizado apenas como ultima ratio,
parece evidente que existem situaes e hipteses em que o bem jurdico no estaria
suficientemente protegido, mormente em uma comparao com outras formas de proteo.35
financeiras (bancos) R$ 341,6 bilhes, valor esse que escapou integralmente ao fisco. Naquele exerccio (1998),
o Produto Interno Bruto brasileiro, ndice que registra toda a produo de bens e servios do pas e representa,
em termos monetrios, o porte da economia nacional, alcanou o patamar de R$ 899,8 bilhes. Em face desses
dados, o Ministrio Pblico Federal no Rio Grande do Sul, atuando em paralelo Receita Federal, procedeu a
uma minuciosa investigao, por meio da qual houve por identificar, a partir de lanamentos efetuados nas
contas correntes a ttulo de Contribuio Provisria de Movimentao Financeira (CPMF) verificados no ano de
1998, que naquele perodo transitaram pelas contas correntes de apenas 15 (quinze) pessoas fsicas o montante
astronmico de R$ 10.300.000.000,00 (dez bilhes e trezentos milhes de reais), sem que R$ 1,00 (um real)
tenha sido recolhido aos cofres pblicos. Em um clculo virtual, supondo-se que esse dinheiro houvesse sido
tributado na pessoa fsica (IRPF), o resultado da operao oportunizaria pagar, durante 35 (trinta e cinco) anos,
um salrio mnimo para 1.410.000 (um milho, quatrocentos e dez mil) trabalhadores do Brasil. Acaso
retornemos ao quadro nacional, ainda que venhamos a admitir que em face de uma aplicao financeira
determinada os valores manejados possam espelhar o retrato de uma segunda ou terceira tributao havida sobre
o mesmo numerrio, verificaremos que no universo das contas correntes de 9.873.564 (nove milhes, oitocentos
e setenta e trs mil, quinhentos e sessenta e quatro) pessoas fsicas que declaram uma renda de R$
314.350.000,00 (trezentos e quatorze milhes, trezentos e cinqenta mil reais), houve uma movimentao
financeira de R$ 1.321.532.000.000,00 (um trilho, trezentos e vinte e um bilhes, quinhentos e trinta e dois
bilhes de reais). margem dessa questo, ainda caberia mencionar a evaso de divisas provocada por meio das
conhecidas contas CC-5, as quais, alm de ativos lcitos, propuseram-se, durante longo perodo, a subsidiar a
remessa internacional de dinheiro ilegalmente obtido, fazendo a primeira perna de um processo de lavagem de
capitais. Basta referir que apenas entre os anos de 1992 e 1998, saram do pas, por meio dessas contas, R$
124.000.000.000,00 (cento e vinte e quatro bilhes) de reais. Cfe. Feldens, Luciano. Tutela Penal dos Crimes do
Colarinho Branco. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002.
33
Para tanto, ver FELDENS, Tutela Penal, op.cit.
34
BVerfGE, 88, 203..
35
Ressalte-se, aqui, que h autores que chegam a colocar em dvida essa alternativa entre direito penal e
outras medidas aptas para proteo do bem jurdico, pela simples razo de que, relativamente aos bens
constitucionais significativos, a sano penal deve ser adotada mesmo que se pudessem conseguir os interesses
da disciplina recorrendo a outras sanes; em caso contrrio acentuar-se-ia o papel pragmtico do direito penal e
instrumental da pena, com prejuzo de sua funo estigmatizante e da reafirmao do valor tutelado. DOLCINI,
Emilio e MARINUCCI, Giorgio, Constituio..., p. 184.
19
Nesse sentido, no tenho dvidas em afirmar que a medida alternativa pagamento do tributo
antes do recebimento da denncia no rene condies de ser eficaz para atingir os fins do
Estado, que a arrecadao de tributos, para implementar polticas pblicas a qual est obrigado
pela frmula do Estado Social prevista na Constituio.
Por outro lado, deveria causar espanto comunidade jurdica o fato de o legislador no
abrir mo do direito penal para combater delitos menos relevantes no que pertine a sua
danosidade social - como o furto e apropriao indbita, e, nos casos de crimes mais graves
como os crimes fiscais, agir de outro modo, oferecendo a possibilidade de o sonegador efetuar o
ressarcimento do valor amealhado dos cofres pblicos.36 No limite, poder-se-ia propor, na
medida em que a frmula adotada pela Lei 10.826 (pagamento do valor sonegado portanto, de
forma indireta, subtrada) se mostre eficaz para a proteo do bem jurdico, a extenso dessa
frmula aos demais crimes contra o patrimnio, desde que cometidos sem violncia ou grave
ameaa...! Ou seja, poder-se-ia tambm permitir que o ladro e o estelionatrio devolvessem a
res furtivae at em suaves prestaes (espcie de REFIS da patulia) extinguindo-se, ipso
facto, a punibilidade, nos mesmos termos dos crimes fiscais!
No fundo, a previso do art. 9 da Lei 10.684 nada mais faz do que estabelecer a
possibilidade de converter a conduta criminosa prenhe de danosidade social em pecnia,
favor que negado a outras condutas. Neste ponto, calha registrar a objeo feita por Ferrajoli a
monetarizao do direito penal:
ningn bien considerado fundamental hasta el punto de justificar la tutela penal puede ser
monetarizado, de modo que la previsin misma de delitos sancionados con penas pecuniarias
evidencia o un defecto de punicin (si el bien protegido es considerado fundamental) o, ms
frecuentemente, un exceso de prohibicin (si tal bien no es fundamental).37
Desse modo, quando o legislador protege deficientemente determinados bens
fundamentais e ningum pode negar que os crimes fiscais lesam direitos fundamentais de
diversas dimenses a jurisdio constitucional deve intervir, declarando a invalidade da
referida lei que protege deficientemente os bens jurdicos.
Vale lembrar que o Procurador-Geral da Repblica ingressou com Ao Direta de
Inconstitucionalidade contra o aludido art. 9 (ADin 3002). O fundamento aponta para fato de
que o texto padece de inconstitucionalidades de ndole formal e material. Segundo anotou o
Procurador-Geral da Repblica o art. 9 da Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, fere o
princpio republicano (arts. 1o. e 3o. da Constituio da Repblica), bem como seus
subprincpios concretizadores, como a igualdade (art. 5o, caput), a cidadania (art. 1o., II e par.
nico) e a moralidade (art. 37, caput), isso porque os benefcios fiscais que suspendem a
exigibilidade do crdito tributrio, de um modo geral, e o parcelamento tributrio, de modo
especfico, engendram regras que excepcionam o princpio republicano, pois, com a
Repblica, desaparecem os privilgios tributrios de indivduos, de classes ou de segmentos da
sociedade, razo pela qual todos devem ser alcanados pela tributao.
36
Da porque e a advertncia de Luciano Feldens - a descriminalizao direta ou indireta dessas condutas
h de passar por um crivo de razoabilidade que venha a discernir situaes a serem evidentemente distinguidas
(v.g., situaes de mero inadimplemento em comparao com as gigantescas fraudes fiscais antes referidas), sob
pena de esvaziamento do contedo do dever constitucional em relao queles que o descumprem deliberada e
fraudulentamente, hiptese a traduzir situao de evidente desigualdade jurdica em relao queles que o
observam rigorosamente.
37
Cfe. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn Teoria del Galantismo Penal. 2 ed. Madrid: Trotta, p. 477.
20
Em sntese, mais do que a violao formal das normas que tratam do processo
legislativo, o art. 9 da Lei 10.684 inconstitucional porque viola o princpio da proibio de
proteo deficiente (Untermassverbot). Afinal, o legislador federal no tem liberdade de
conformao para retirar a proteo penal dos crimes de sonegao de tributos, que so bens
jurdicos de ntida feio transindividual. Assim como o legislador deve observar a devida
proporcionalidade no que concerne proibio de excesso (bermassverbot), a idia matriz de
Estado Democrtico de Direito aponta para a necessidade de tambm ser observada a devida
proporcionalidade no dever de proteger bens jurdicos fundamentais atravs do direito penal.
24
considerando-se que seriam, porm, admitidas como meramente facultativas para os juzes
(Dirio da Repblica de 29 de dezembro de 1978, p.40).43
4. APORTES FINAIS
I. A cada curso ou disciplina que inicio, fao a seguinte indagao aos presentes, mormente
quando o pblico maciamente composto por juzes e promotores: algum consideraria vlida
constitucionalmente uma lei que viesse a descriminalizar o crime de estupro? As respostas,
quase sempre com rarssimas excees - apontam taxativamente para o fato de que no
haveria qualquer problema com relao validade do dispositivo. Desse modo, de um lado
colocam-se os positivistas dogmticos, sustentando a validade do dispositivo com base na
equiparao (metafsica) entre vigncia e validade e entre texto e norma; de outro, os penalistas
liberais sustentam que, mesmo que absurda a norma, esta deveria ser aplicada, em face da
proteo que deve ser dada ao dbil e ao papel que deve ser desempenhado pelo direito penal
mesmo nesta quadra da histria.
II. As presentes reflexes alm de resumirem vrias teses que venho desenvolvendo
contemporaneamente -, pretendem chamar a ateno para a dupla via que devem ter as anlises
acerca da validade de dispositivos penais. Ou seja, preciso ampliar a perspectiva do direito
penal da Constituio na perspectiva de uma poltica integral de proteo dos direitos, o que
significa entender o garantismo no somente no sentido negativo como limite do sistema
punitivo (proteo contra o Estado), mas, sim, tambm como garantismo positivo, o que, no
dizer de Baratta, aponta para a resposta s necessidades de assegurar a todos os direitos,
inclusive os de prestao por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais), e no
apenas aqueles que podem ser denominados de direitos de prestao de proteo, em particular
contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas. 44
III. A questo a ser analisada, portanto, se devemos continuar a operar, no limiar do sculo XXI,
com estruturas valorativas tpicas do incio dos sculos XVIII e XIX ou se devemos, a partir da
identificao de novos valores gerados em face das novas necessidades (individuais e sociais),
estender a proteo a outras categorias hoje constitucionalmente reconhecidas, depositando na
Constituio um papel decisivo nesse sentido. 45
IV. Na linha do que assevera DONINI, um enfoque constitucionalista do direito penal no supe,
unicamente, que o direito penal no possa estar em contradio com a Constituio. Mais que
43
Ver, para tanto, CANAS, Vitalino. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional. Os
efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984, p. 42.
44
BARATTA, Alessandro. La Poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constitucin: Nuevas Reflexiones
Sobre el Modelo Integrado de las Ciencias Penales. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Granada, a. 1999, n. 2., p. 110.
45
Nesse contexto insere-se a doutrina de VIVES ANTN, para quem o poder punitivo do Estado exercido para
lograr certos objetivos que dependem da estrutura e dos fins que a comunidade poltica se atribua, sempre com
sujeio a certas limitaes de forma e contedo. Da resulta que a Constituio, direta ou indiretamente, fixa
tais objetivos e limitaes, de sorte que uma alterao constitucional profunda no pode deixar de repercutir no
Direito Penal. Cfe. VIVES ANTN, Toms S., La Libertad como Pretexto. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p.
91.
25
um limite, deveremos entender a Constituio como fundamento da pena e do direito penal,46
verificando hipteses em que a criminalizao de determinadas condutas se demonstra
constitucionalmente requerida e, por conseguinte, at que ponto a despenalizao seria
constitucionalmente legtima, ponto se afigura como extremamente relevante na discusso que
ora proponho.
V. Ainda que sem referncia expressa existncia de obrigaes constitucionais de penalizao,
essa afirmao compartida por vrios segmentos da doutrina, como, por exemplo, por DEZ-
PICAZO, para quem a veces la proteccin de ciertos derechos fundamentales y, ms em general,
de determinados valores constitucionalmente relevantes slo puede ser efectiva si se hace por
va penal.47
VI. Mais do que isto, conforme expe BRICOLA, trata-se de verificar se no possvel, ou mesmo
necessrio, encontrar na Carta Constitucional uma espcie de sntese a priori,48 ou seja, um
modelo de interveno penal que se imponha ao parlamento desde fora ou desde acima; enfim,
um programa mais ou menos detalhado que vincule ao legislador tanto em respeito aos fins
como aos instrumentos de tutela.49
VII. H situaes, sustenta DEZ-PICAZO, que a Constituio impone al legislador um deber de
producir uma regulacin protectora, razo pela qual afirma no haver muitas dvidas de que
una ley despenalizadora del homicidio o del allanamiento de morada, al igual que una ley que
negara la condicin de dao a la utilizacin no consentida de la imagen ajena sera muy
probablemente inconstitucional,50 isso porque do fato de que a Constituio no imponha um
direito diretamente invocvel no resulta que no imponha um dever de proteo legal ou
uma obrigao positiva, como refere o Tribunal Europeu de Direitos Humanos51 cuja
efetividade por vezes exige que seja inclusive penal.52
VIII. De todo modo, importa referir que a compatibilizao do direito penal no ambiente
constitucional em absoluto o afasta das slidas bases dogmticas que o sustentam (notadamente,
sua utilizao como extrema ratio). Como afirma BRICOLA, tendo em vista a relevncia da
liberdade pessoal valor sempre assentado com proeminncia nas Constituies democrticas
pode-se hoje dizer, com maior conscincia constitucional, que a sano penal pode ser adotada
somente na presena da violao de um bem que, ainda que no ostentando igual estatura ao
bem sacrificado (liberdade pessoal), pelo menos esteja dotado de previso constitucional.
IX. Ressalte-se, aqui, que h autores que chegam a colocar em dvida a alternativa entre direito
penal e outras medidas aptas para proteo do bem jurdico, pela simples razo de que,
relativamente aos bens constitucionais significativos, a sano penal deve ser adotada mesmo
que se pudessem conseguir os interesses da disciplina recorrendo a outras sanes; em caso
46
DONINI, Massimo, Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: Razones y Lmites. La
Experiencia Italiana. Revista Penal, n. 8, 2001, pp. 24-25.
47
DEZ-PICAZO, Luis Mara. Luis Mara, Sistema de Derechos Fundamentales. Madrid: Civitas, 2003, p. 403.
48
BRICOLA, Franco, Teoria Generale del Reato, in Novssimo Digesto Italiano, XIX, Torinense, 1977, p. 24.
49
DONINI, Massimo, op. cit., pp. 24-25.
50
DEZ-PICAZO, op.cit., p. 141.
51
A expresso positive obligation aparece em inmeras manifestaes do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (veja, v.g., o caso Osman v. The United Kingdom - 87/1997/871/1083, 28/10/1998).
52
DEZ-PICAZO, Luis Mara, op. cit.. p. 141.
26
contrrio acentuar-se-ia o papel pragmtico do direito penal e instrumental da pena, com
prejuzo de sua funo estigmatizante e da reafirmao do valor tutelado.53
X. Impende, pois, imergir integralmente o direito penal no ambiente constitucional, reconhecendo-
lhe simetricamente, a partir desse locus poltico-normativo ou seja, em face das implicaes
inerentes ao modelo de Estado Social e Democrtico de Direito e dos valores
constitucionalmente positivados, muito especialmente a partir da dignidade humana fontes e
limites sua operacionalizao. Como sintetizado por FIGUEIREDO DIAS, a correta determinao
da funo do direito penal s possvel no horizonte da concepo do Estado e do modelo
valorativo jurdico-constitucional em que ela se traduz.54 Este, o horizonte de sentido do direito
penal; este, o enfoque constitucionalista do direito penal.55
XI. Numa palavra: analisar o direito penal sob a tica do Estado Democrtico de Direito e do
(neo)constitucionalismo que o engendrou implica, necessariamente, levar em conta as mudanas
paradigmticas ocorridas no campo do Estado e do direito. Conseqentemente, torna-se
necessrio romper com a idia de que h uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou
entre Estado e Indivduo.
XII. neste ponto que reside a fragilidade das teses que no admitem a extenso da funo de
proteo penal aos bens de interesse da comunidade (bens transindividuais), sob o argumento de
que tal concepo implicaria uma indesejada antecipao das barreiras do direito penal. Por
isto que tenho insistido na tese de que o Estado na feio transformadora que assumiu nesta
quadra da histria - no necessariamente mau, opressor. Neste contexto, o direito penal no
tem somente a funo de proteger o indivduo da opresso desse mau Leviat. Tambm
deve ter a funo de proteger os direitos fundamentais, devendo, para tanto, por vezes, lanar
mo do direito penal para efetivar essa proteo.
XIII. Dizendo de outro modo, o Estado, depois de sua fase absentesta, em que o direito tinha uma
funo meramente ordenadora, pode/deve ser visto, hoje, como amigo dos direitos humanos-
fundamentais. Afinal, no Estado mormente em pases de modernidade tardia - que
encontramos as possibilidades do resgate das promessas da modernidade. E a partir da busca
desse desiderato, previsto amplamente no texto compromissrio e dirigente da Constituio,
que podem ser encontrados os limites do sentido e o sentido dos limites do direito penal, a
partir do teorema da proporcionalidade que sustenta (ess)a sua (nova) funo no Estado
Democrtico (e Social) de Direito, em dois pilares: a (ampla) possibilidade de sindicncia de
ndole constitucional no somente de normas penais violadoras da clusula da proibio de
excesso (bermassverbot), como tambm das normas penais que violem o princpio da
proporcionalidade por proteo deficiente (Untermassverbot).
53
DOLCINI, Emilio e MARINUCCI, Giorgio, Constituio..., p. 184.
54
DIAS, Jorge Figueiredo, Direito Penal e Estado-de-Direito Material. Revista de Direito Penal e
Criminologia. Rio de Janeiro: Forense, v. 31, p. 43, 1981.
55
Para maiores especificidades, ver STRECK e FELDENS, op.cit.
27
BIBLIOGRAFIA:
28
STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo
investigatria do Ministrio Pblico. 2. Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
STRECK, Lenio Luiz e COPETTI, Andr. O direito penal e os influxos legislativos ps-
Constituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado ou em fase de
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