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BEM JURDICO E CONSTITUIO: DA PROIBIO DE EXCESSO

(BERMASSVERBOT) PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE


(UNTERMASSVERBOT) OU DE COMO NO H BLINDAGEM CONTRA NORMAS
PENAIS INCONSTITUCIONAIS

Lenio Luiz Streck1

1. Pr-juzos e prejuzos em face da (baixa) compreenso do sentido da Constituio

Em Cem Anos de Solido, Gabriel Garcia Marques conta que, em Macondo, o mundo
era to recente que muitas coisas careciam de nome e para mencion-las precisava-se apontar
com o dedo. A Constituio do Brasil tambm muito recente. Olhando a imensido de seu
texto, colhe-se a ntida impresso que algumas coisas ainda no tm nome; os juristas limitam-se
quando o fazem a apont-las com o dedo... A ausncia de uma adequada pr-compreenso
(Vorverstndnis) impede o acontecer (Ereignen) do sentido. Gadamer sempre nos ensinou que a
compreenso implica uma pr-compreenso que, por sua vez, pr-figurada por uma tradio
determinada em que vive o intrprete e que modela os seus pr-juzos.
A tradio nos lega vrios sentidos de Constituio. Contemporaneamente, a evoluo
histrica do constitucionalismo no mundo (mormente no continente europeu) coloca-nos
disposio a noo de Constituio enquanto detentora de uma fora normativa e
compromissria, pois exatamente a partir da compreenso desse fenmeno que poderemos dar
sentido relao Constituio-Estado-Sociedade. Mais do que isso, do sentido que temos de
Constituio que depender o processo de interpretao dos textos normativos do sistema.
Sendo um texto jurdico (cujo sentido, repita-se, estar sempre contido em uma norma
que produto de uma atribuio de sentido2 - Sinngebung) vlido to-somente se estiver em
conformidade com a Constituio, a aferio dessa conformidade exige uma pr-compreenso
(Vorverstndnis) acerca do sentido de (e da) Constituio, que j se encontra, em face do
processo de antecipao de sentido, numa co-pertena faticidade-historicidade do intrprete e
Constituio-texto infraconstitucional. Um texto jurdico (um dispositivo, uma lei, etc.) jamais

1
Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS-RS; Professor Colaborador da UNESA-RJ;
Coordenador da parte brasileira do Acordo Interrnacional CAPES-GRICES entre a UNISINOS e Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra; membro fundador e conselheiro do Instituto de Hermenutica Jurdica
IHJ; Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul-Brasil.
2
A relao entre texto e norma deve ser entendida, nos limites destas reflexes, partir da diferena
ontolgica (ontologische Differenz). Assim, diferentemente do que pensam alguns tericos do direito, texto e
norma no existem separadamente. Este o ponto de estofo da prpria compreenso do fenmeno hermenutico:
no basta distinguir texto e norma. Esta simples distino transforma a norma em um mero enunciado
lingstico, enfim, paradoxalmente, em um mero texto. Texto e norma, insisto, so diferentes, sendo que essa
diferena necessariamente ontolgica (no sentido da ontologia fundamental trabalhada por Heidegger). Por
isto, o texto s na (sua) norma e a norma s no(seu) texto. Nem ciso e nem identificao (equiparao):
apenas a diferena, pois. Da que o texto no existir (ou subsistir) como texto, ou, em outras palavras, o texto
no existe na sua textitude. A norma que ser condio de possibilidade do texto. Portanto, a norma no pode
ser vista: ela que d o sentido ao texto, sendo, pois, o produto da interpretao do texto (atribuio de sentido -
Sinngebung). E este produto ocorre na applicatio (Gadamer). momento uno; indivisvel. Ou seja, porque
no interpretamos por partes, em etapas (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi),
que o ato aplicativo acontece em uma unidade em que o sentido se manifesta, fazendo com que o texto possa ser
compreendido.
interpretado desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o
intrprete tem da Constituio.
Destarte, uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio naquilo que
ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito inexoravelmente acarretar uma
baixa aplicao, problemtica que no difcil de constatar na quotidianidade das prticas
dos operadores do Direito em terrae brasilis. Por isto, pr-juzos inautnticos (no sentido de
que fala Gadamer) acarretam srios prejuzos ao jurista.
Vale aqui o alerta de que at mesmo algumas posturas que se consideram crticas no
campo jurdico, embora busquem superar o formalismo normativista (para o qual o texto
uma mera entidade lingstica), terminam por transferir o locus da produo do sentido do
objetivismo para o subjetivismo, da coisa para a mente/conscincia (subjetividade
assujeitadora e fundante) e da ontologia (metafsica clssica) para a filosofia da conscincia
(metafsica moderna). E, por a, estacionam. E congelam sentidos!
No conseguem, assim, alcanar o patamar da ontologische Wendung, no interior da
qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa a ser
condio de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto
(que um problema transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (que um problema
hermenutico). Ou seja, sua preocupao de ordem metodolgico-procedimental e no
ontolgica (no sentido da fenomenologia hermenutica).
Assim, mesmo aqueles que procuram "superar" o positivismo exegtico-normativista
no conseguem perceber que a revoluo copernicana provocada pela viragem lingstico-
hermenutica tem o principal mrito de deslocar o locus da problemtica relacionada
fundamentao do processo compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo
de ser.
Desse modo, embora venha sendo recepcionada e/ou adotada pelas diversas
concepes da teoria do direito, com Gadamer que a hermenutica dar o grande salto
paradigmtico, porque atinge impiedosamente o cerne da problemtica que, de um modo ou
de outro, deixava-a refm de uma metodologia, por vezes atrelada aos pressupostos da
metafsica clssica e, por outras, aos parmetros estabelecidos pela filosofia da conscincia
(metafsica moderna). Enquanto tentativa de elaborao de um discurso crtico ao
normativismo, a metodologia limita-se a procurar traar as regras para uma melhor
compreenso dos juristas (v.g. autores como Coing, Canaris e Perelman), sem que se d
conta daquilo que o calcanhar de Aquiles da prpria metodologia (que tem a pretenso de
ser normativa): a da absoluta impossibilidade da existncia de um "meta-critrio" (sic),
espcie de regra que estabelea o uso dessas regras. Enfim, no se do conta da
impossibilidade de Grundmethode.3 Da o contraponto hermenutico que procuro apresentar:
o problema da interpretao no epistemolgico e tampouco procedimental; , antes,
fenomenolgico; e, mais do que tudo, existencialidade.

3
Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Critica do
Direito. 2a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, em especial cap. 5.
2
Numa palavra, as condies de possibilidades para que o intrprete possa compreender
um texto implicam (sempre e inexoravelmente) a existncia de uma pr-compreenso (seus pr-
juzos) acerca da totalidade (que a sua linguagem lhe possibilita) do sistema jurdico-poltico-
social. Desse belvedere compreensivo, o intrprete formular (inicialmente) seus juzos acerca
do sentido do ordenamento (repita-se, o intrprete jamais interpreta em tiras, aos pedaos, como
bem alerta Eros Grau). E sendo a Constituio o fundamento de validade de todo o sistema
jurdico e essa a especificidade maior da cincia jurdica , de sua interpretao/aplicao
(adequada ou no) que exsurgir a sua (in)efetividade.
Calham, pois, aqui, as palavras de Konrad Hesse, para quem resulta de fundamental
importncia para a preservao e a consolidao da fora normativa da Constituio a
interpretao constitucional, a qual se encontra necessariamente submetida ao mandato de
otimizao do texto constitucional.4 Trata-se, pois, de problema fundamentalmente
hermenutico, muito bem detectado, alis, por Paulo Bonavides,5 para quem, para agravar a
crise das Constituies, verificou-se o emprego de uma metodologia interpretativa que caiu
prisioneira do formalismo e do jusprivatismo. Foi, portanto, um equvoco, segundo Mller, a
recepo de regras artificiais de interpretao elaboradas pelo positivismo e recolhidas da
herana romanista de Savigny, fazendo da realizao do Direito e da concretizao da norma
simples operao interpretativa de textos de norma.
Desse modo, partindo da premissa de que hermenutica condio de ser no mundo, que
hermenutica existncia, e que o processo de interpretao tem como condio de
possibilidade a compreenso, no interior da qual o sentido j vem antecipado pela pr-
compreenso (Vorverstndnis), a pergunta que se impe :
como possvel olhar o novo (texto constitucional de 1988), se os nossos pr-juzos (pr-
compreenso) esto dominados por uma compreenso inautntica do direito, onde, no
campo do direito constitucional, pouca importncia tem sido dada ao estudo da
jurisdio constitucional?

2. A crise do Direito e a baixa aplicao da jurisdio constitucional em sede penal

Passados mais de dezesseis anos desde a promulgao da Constituio, no h


indicativos de que tenhamos avanado no sentido da superao da crise por que passa a
operacionalidade do Direito em terra brasiliensi. Persistimos atrelados a um paradigma penal de
ntida feio liberal-individualista, isto , preparados historicamente para o enfrentamento dos
conflitos de ndole interindividual, no engendramos, ainda, as condies necessrias para o
enfrentamento dos conflitos (delitos) de feio transindividual (bens jurdicos coletivos), que
compem majoritariamente o cenrio desta fase de desenvolvimento da Sociedade brasileira.
H, nitidamente, uma crise que envolve a concepo de bem jurdico em pleno Estado
Democrtico de Direito.6 Urge, pois, um redimensionamento na hierarquia dos bens jurdicos
4
Cfe. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional.. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
5
Cfe. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. So Paulo, Malheiros, 1996, p. 34.
6
Sobre o assunto, consultar STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade
da funo investigatria do Ministrio Pblico. 1. E 2. Edies. Rio de Janeiro, Forense, 2003.
3
como forma de adapt-los sua dignidade constitucional.7 Afinal, como bem lembra FIGUEIREDO
DIAS, os bens jurdicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizaes dos
valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais,
hiptese a lhes garantir dignidade jurdico-penal.8
Na mesma linha, LUIZ LUISI lembra que as Constituies surgidas no segundo ps-
guerra albergam uma srie de preceitos destinados a alargar a incidncia do direito criminal no
sentido de faz-lo um instrumento de proteo de direitos coletivos, cuja tutela se impe para
que haja uma justia mais autntica, ou seja, para que se atendam as exigncias de justia
material.9 Dito de outro modo, parece no restar dvida que na atualidade e a assertiva de
MIR PUIG o direito penal vai abrindo espao no sentido de que deve ir estendendo sua
proteo a interesses menos individuais, porm de grande importncia para amplos setores da
populao, como o meio-ambiente, a economia social, as condies de alimentao, o direito ao
trabalho em determinadas condies de segurana social e material enfim, o que se vem
denominando de interesses difusos. 10
Estando isto claro, vale registrar, no particular, a existncia de uma grave controvrsia
acerca da extenso e das funes desse conceito (bem jurdico) a partir do dissenso surgido entre
a postura dos penalistas liberais, que defendem uma compreenso demasiadamente restrita do
conceito, e aqueles que defendem o reconhecimento jurdico-penal de valores supra-individuais,
cuja posio quanto funcionalidade dessa instituio jurdica assenta-se em uma concepo
organizativa, interventiva e atenta realidade social. Essa contenda no foi ainda
suficientemente percebida e apreendida pelo conceito dogmtico de bem jurdico, e este conflito
acarreta uma confuso quanto aos bens que devem prevalecer numa escala hierrquica
axiolgica, para fins de serem relevantes penalmente e, portanto, merecedores de tutela dessa
natureza.11
A transferncia desta ainda no resolvida controvrsia para as prticas legislativas e
judiciais faz com que surjam leis (v.g., Leis 10.259/01 e 10.741/03) em que bens jurdicos que
claramente traduzem interesses de grandes camadas sociais so rebaixados axiologicamente e
equiparados a outros bens de relevncia individual, privilegiando-se o individual em detrimento
do coletivo, questo sutilmente presente, por exemplo, na legislao que trata dos crimes de

7
Nesse tom, anota Maria da Conceio Ferreira da Cunha que seria inconstitucional criar uma ordem de bens
jurdico-penais de forma a inverter a ordem de valores constitucional. Cfe. CUNHA, Maria da Conceio
Ferreira da. Constituio e Crime: Uma Perspectiva da Criminalizao e da Descriminalizao. Porto:
Universidade Catlica Portuguesa, 1995, p. 328.
8
Cfe. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra: Coimbra, 2001. pp. 47-48.
9
Cfe. LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre, Srgio Fabris Editores, 2003, p. 57.
10
Cfe. PUIG, Santiago Mir. Derecho Penal: parte general. 5. Ed. Barcelona, Reppertor, 1998, p. 135. No
mesmo sentido, veja-se Miguel Polaino NAVARRETE (Derecho penal, parte general. Tomo III. Teora jurdica
del delito. Volumen I. Barcelona, Editora Bosch AS, 2000, p. 131), para quem la sociedad o comunidad, global
y genericamente considerada, aparecen reconocidas como sujeto pasivo de bienes jurdicos que son afectados
por delitos que atentan a la propia comunidad social, em cuanto titular de intereses colectivos. As acontece, v.g.,
en tipos de delitos que afectan a bienes colectivos, como el orden pblico, la seguridad ec trafico rodado, la f
pblica o la salud pblica, frente a comportamientos tpicos ya de lesin, ya de peligro o riesgo general o
concreto.
11
Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz e COPETTI, Andr. O direito penal e os influxos legislativos ps-
Constituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado ou em fase de transio?, In: Anurio do
Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. So Leopoldo, Editora Unisinos, 2003, pp. 255 e segs.
4
sonegao fiscal no Brasil, como possvel perceber at mesmo na recente Lei 10.684/03,
sancionada j no governo Luis Incio Lula da Silva, e que ser objeto de anlise mais adiante.
O que tem ocorrido de concreto nesse aspecto e dado margem ao aquecimento do debate
entre penalistas de apego exarcerbado ao liberalismo e os que buscam a guarida penal de bens
supra-individuais, que estes buscam introjetar na concepo de bem jurdico penal a idia de
que uma srie de valores constitucionais de feio coletiva necessitam de proteo penal,
enquanto aqueles (apegados s concepes do liberalismo clssico), resistem a tanto,
obstaculizando a extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse da comunidade, sob
o argumento de que tal concepo implicaria uma indesejada ampliao das barreiras do direito
penal. De certo modo, continuam a pensar o direito a partir da idia segundo a qual haveria
uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou entre Estado e indivduo. Para eles, o
Estado necessariamente mau, opressor, e o direito (penal) teria a funo de proteger o
indivduo dessa opresso. Por isso, em pleno sculo XXI e sob os auspcios do Estado
Democrtico de Direito no interior do qual o Estado e o Direito assumem (um)a funo
transformadora continuam a falar na mtica figura do Leviat, repristinando para mim de
forma equivocada antiga problemtica que contrape o Estado (mau) (boa) sociedade (sic).
Tais consideraes, evidncia, acarretam compromissos e inexorveis conseqncias
no campo da formulao e aplicao das leis. Para tanto, parto da premissa e no h nenhuma
novidade em dizer isto de que a Constituio brasileira de 1988 apresenta uma direo diretiva
para o Estado. Logo, em assim sendo, continuo a insistir (e acreditar) que todas as normas da
Constituio tm eficcia, e as assim denominadas normas programticas como as que
estabelecem a busca da igualdade, a reduo da pobreza, a proteo da dignidade, etc.
comandam a atividade do legislador (inclusive e logicamente, do legislador penal), buscando
alcanar o objetivo do constituinte.
Esse comando (ordem de legislar) traz implcita por exemplo, no campo do direito
penal a necessria hierarquizao que deve ser feita na distribuio dos crimes e das penas,
razo pela qual o estabelecimento de crimes, penas e descriminalizaes no pode ser um ato
absolutamente discricionrio, voluntarista ou produto de cabalas. Em outras palavras, no h
liberdade absoluta de conformao legislativa nem mesmo em matria penal, ainda que a lei
venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais. Nesse sentido, se
de um lado h a proibio de excesso (bermassverbot), de outro h a proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot). Ou seja, o direito penal no pode ser tratado como se existisse
apenas uma espcie de garantismo negativo, a partir da garantia de proibio de excesso.
Alis, parcela expressiva do segmento que abriga os penalistas brasileiros de orientao
crtica fazem essa leitura do garantismo to-somente pelo vis negativo. Com efeito, a partir do
papel assumido pelo Estado e pelo direito no Estado Democrtico de Direito, o direito penal
deve (sempre) ser examinado tambm a partir de um garantismo positivo, isto , devemos nos
indagar acerca do dever de proteo de determinados bens fundamentais atravs do direito
penal.
Isto significa dizer que, quando o legislador no realiza essa proteo via direito penal,
cabvel a utilizao da clusula proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Tais
questes ficam bem claras a partir da discusso da descriminao do aborto na Alemanha,
problemtica igualmente debatida no plano da justia constitucional na Espanha e em Portugal.
No h, pois, qualquer blindagem que proteja a norma penal do controle de
5
constitucionalidade (entendido em sua profundidade, que engloba as modernas tcnicas ligadas
hermenutica, como a interpretao conforme, a nulidade parcial sem reduo de texto, o
apelo ao legislador, etc). Ou isto, ou teramos que considerar intocvel, por exemplo, um
dispositivo legal que viesse a descriminalizar a corrupo, a lavagem de dinheiro, os crimes
fiscais (de certo modo isto j ocorre, desde a Lei 9.249, confirmada agora pela Lei 10.684), os
crimes sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) em face do casamento (sic) da vtima com
terceira pessoa (art. 107, VIII, do Cdigo Penal), tudo em nome do princpio da legalidade,
como se a vigncia de um texto jurdico implicasse, automaticamente, a sua validade,
problemtica que, paradoxalmente, em determinadas situaes, coloca na mesma trincheira
penalistas de orientao dogmtica e acentuadamente positivista12 e aqueles defensores de um
liberalismo exacerbado.
Ora, nenhum campo do direito est imune a essa vinculao constitucional.
Conseqentemente, na medida em que a Constituio figura como o alfa e o mega do sistema
jurdico-social, ocorre uma sensvel alterao no campo de conformao legislativa. Ou seja, a
partir do paradigma institudo pelo novo constitucionalismo e a partir daquilo que o Estado
Democrtico de Direito representa na tradio jurdica, o legislador no mais detm a liberdade
para legislar que tinha no paradigma liberal-iluminista.
Nesse (novo) contexto, a teoria do bem jurdico, que sustenta a idia de tipos penais no
direito penal, igualmente passa a depender da materialidade da Constituio. No pode restar
qualquer dvida no sentido de que o bem jurdico tem estrita relao com a materialidade
constitucional, representado pelos preceitos e princpios que encerram a noo de Estado
Democrtico e Social de Direito. No h dvida, pois, que as baterias do direito penal do Estado
Democrtico de Direito devem ser direcionadas para o combate dos crimes que impedem a
concretizao dos direitos fundamentais nas suas diversas dimenses. Neste ponto, alis,
entendo que neste espao que reside at mesmo uma obrigao implcita de criminalizao, ao
lado dos deveres explcitos de criminalizar constantes no texto constitucional.

3. Do modus operandi da filtragem hermenutico no direito penal: o locus privilegiado do


controle difuso (juzo singular e tribunais)13 a capilarizao da applicatio constitucional

Como visto, uma nova postura hermenutica sustentada na ontologische Wendung e na


revoluo copernicana (Jorge Miranda) que atravessou o direito constitucional a partir do
segundo ps-guerra - implica a necessria diferenciao entre texto e norma e entre vigncia e
validade. Este o ponto de partida e de chegada da filtragem hermenutico-constitucional.
Nesse sentido, adquire especial significado o controle difuso de constitucionalidade. Em
vigor desde a Constituio de 1891, a forma de controle difuso permite uma capilaridade no
processo aplicativo da Constituio, possibilitando que juzes singulares e os diversos tribunais
12
Os penalistas de perfil dogmtico-positivista majoritrios no plano da produo jurdica estandardizada no
Brasil so aqueles ligados aos movimentos de lei e ordem, mas que no incluem no rol de suas preocupaes
repressivistas as condutas que ofendem bens jurdicos supra-individuais.
13
Deve ficar claro que, preferencialmente, o controle de proteo insuficiente deve ser feito em sede de controle
concentrado de constitucionalidade, para evitar tratamentos desiguais e decises conflitantes.
6
possam deixar de aplicar leis ou dispositivos de leis inconstitucionais, a partir do exame do caso
concreto. Assim, sempre que o juiz entender que a discusso da constitucionalidade uma
questo prejudicial, pode deixar de aplicar a lei.14 evidente que o efeito apenas inter
partes. Mas, seguramente, trata-se de importantssimo mecanismo que democratiza o acesso
jurisdio constitucional, retirando o monoplio do Supremo Tribunal Federal.
Se o juiz tem o poder de deixar de aplicar a lei considerada inconstitucional, o mesmo no se
aplica aos rgos fracionrios (Cmaras, Turmas) dos Tribunais.15 Como se sabe, o art. 97 da
Constituio consagra o full bench, o que quer dizer que, afora as excees previstas no art. 481,
pargrafo nico do CPC, os rgos fracionrios no esto dispensados de suscitar o incidente de
inconstitucionalidade.
Tambm quando a lei for anterior a Constituio os rgos fracionrios esto dispensados da
suscitao, isto porque, a partir da ADIn n 2, e a questo de ordem da ADIn 438, o Supremo
Tribunal Federal fixou entendimento de que o nosso sistema jurdico no admite
inconstitucionalidade superveniente. Como conseqncia, leis anteriores Constituio, que
com ela conflitem, so simplesmente no-recepcionadas. Logo, desnecessrio qualquer
incidente para tal declarao. Igualmente h dispensa de suscitao do incidente per saltum nos
casos interpretao conforme a Constituio e nulidade parcial sem reduo de texto.
Registre-se, entretanto e tal circunstncia conformadora do fenmeno da baixa
constitucionalidade em terra brasiliensi que o controle difuso no tem sido utilizado com a
freqncia e com a constncia que um sistema jurdico em crise como o brasileiro exige.16 Com
14
Conforme tenho sustentado, o controle de constitucionalidade difuso pode ser feito no bojo de qualquer ao,
inclusive em sede de ao civil pblica, no sendo correta a tese segundo a qual quando o objetivo da ao
declarar a nulidade de uma lei a ao civil pblica seria sucedneo de controle concentrado (caso, por exemplo,
de ao civil pblica para questionar o nmero de vereadores nos municpios). Com efeito, em sede de controle
difuso no h como separar a questo prejudicial daquilo que se poderia denominar de o prprio objeto da
demanda (sic). Sabe-se que, em sede de controle concentrado, a inconstitucionalidade da lei o prprio objeto.
Entretanto, em sede de controle difuso, a lei inquinada de inconstitucional ser sempre uma questo prejudicial.
15
A dificuldade de operacionalizar o controle difuso visvel em alguns julgamentos, como o caso da deciso
proferida pela 9a. Cmara de Frias do Tribunal de Justia de So Paulo, em data de 24 de janeiro de 2003, cujo
mrito teve repercusso nacional, porque tratou da inconstitucionalidade do foro privilegiado institudo pela Lei
10.628/02. Equivocadamente, o rgo fracionrio declarou inconstitucional dispositivo legal, sem suscitar o
incidente. Com efeito:
a Lei Federal n. 10.628/2002 no encontra fundamento na Constituio Federal de 1988. O art. 37,
4o. da Carta Magna trata da suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade
dos bens e ressarcimento ao Errio, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuzo da ao
penal cabvel. A ao proposta tem natureza eminentemente civil, no obstante possa ser ajuizada a
competente ao penal. (Agravo de Instrumento 313.238-5/1-00, Rel. Des. Antonio Rulli).
16
incrivelmente baixo o nmero de incidentes de inconstitucionalidade suscitados pelos rgos fracionrios no
Brasil em matria penal. Alm das hipteses em que simplesmente as Cmaras ou Turmas ignoram a regra do
art. 97, declarando diretamente a inconstitucionalidade, existe outra forma de no suscitao do incidente, que
ocorre quando o rgo fracionrio contorna a inconstitucionalidade, a partir daquilo que se denomina de
inconstitucionalidade reflexa. Alis, em vrias ocasies, o prprio Supremo Tribunal Federal deixou de
apreciar inconstitucionalidades, sob pretexto de que a violao, antes de ser da Constituio, da lei ordinria (
o caso, por exemplo, dos casos em que a parte alega violao do dispositivo do art. 5 o. da CF, que trata do direito
adquirido, ocasio em que o Supremo Tribunal Federal remete a discusso da inconstitucionalidade para o plano
da resoluo de antinomia, uma vez que o direito adquirido tambm est previsto na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil sic). Nessa linha, veja-se o caso do julgamento do processo n. 70006855142, no qual a 5a. Cmara
7
efeito, se j difcil convencer os operadores jurdicos do uso do controle difuso para aplicar a
clusula da proibio de excesso circunstncia mais comum para a declarao das
inconstitucionalidades no mbito do direito penal , imagine-se o comportamento destes no que
concerne ao controle difuso de constitucionalidade (e o mesmo vale para o controle concentrado
feito pelo Supremo Tribunal Federal) quando se est diante de uma hiptese de aplicao da
clusula da proibio de proteo deficiente, quando colocada em xeque - de forma mais
delicada, porque feita em sentido contrrio - a liberdade de conformao legislativa.
H que se ter claro, portanto, que a estrutura do princpio da proporcionalidade no aponta
apenas para a perspectiva de um garantismo negativo (proteo contra os excessos do Estado), e,
sim, tambm para uma espcie de garantismo positivo, momento em que a preocupao do
sistema jurdico ser com o fato de o Estado no proteger suficientemente determinado direito
fundamental, caso em que estar-se- em face do que, a partir da doutrina alem, passou-se a
denominar de "proibio de proteo deficiente" (Untermassverbot). Este conceito, explica
Bernal Pulido, refere-se estrutura que o princpio da proporcionalidade adquire na aplicao
dos direitos fundamentais de proteo. A proibio de proteo deficiente pode definir-se como
um critrio estrutural para a determinao dos direitos fundamentais, com cuja aplicao pode
determinar-se se um ato estatal - por antonomsia, uma omisso - viola um direito fundamental
de proteo.17
Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteo
positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente
de excesso do Estado, caso em que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional
o resultado do sopesamento (Abwgung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade
pode advir de proteo insuficiente de um direito fundamental (nas suas diversas dimenses),
como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou
administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da
proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos estatais materialidade da
Constituio, e que tem como conseqncia a sensvel diminuio da discricionariedade
(liberdade de conformao) do legislador.

Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, unanimidade, rejeitou preliminar que suscitava o
incidente de inconstitucionalidade do inciso IV do 3 o. do art. 10 da Lei 9.437/97 (que estabelecia um bis in
idem), que a mesma Cmara, de h muito, vinha julgando inconstitucional, mas sem a remessa ao full bench,
nos termos do art. 97 da CF. No havia como no suscitar o incidente, uma vez que no estava presente nenhuma
das hipteses do pargrafo nico do art. 481 do CPC e tampouco se tratava de lei anterior a Constituio. Ao
arrepio da Constituio, o rgo fracionrio entendeu que, antes de violar a Lei Maior, o dispositivo em tela
entrava em choque com o dispositivo do Cdigo Penal que estabelece o princpio da reserva legal, verbis: ...o
inciso IV do par. 3. do art. 10 da Lei 9.437/97 no padece necessariamente de inconstitucionalidade. Seu vcio
outro e est relacionado com o princpio da reserva legal, este tambm consagrado na legislao ordinria
(art. 1o. do CP), situao a fazer dispensvel o incidente de inconstitucionalidade para arredar a aplicao do
dispositivo legal identificado. Mutatis mutandis, a partir de tal raciocnio, possvel afirmar que, repetisse o
Cdigo Penal todo o contedo da Constituio, e no haveria mais inconstitucionalidades... Na verdade, neste
caso, a 5a. Cmara, unanimidade, interpretou a Constituio de acordo com o Cdigo Penal, at porque o texto
do Cdigo Penal, de 1940, adquire nova norma (novo sentido) exatamente pelo fundamento de validade que a
Constituio de 1988.
17
Ver, para tanto, BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid, CEPC, 2002, em especial pp. 798 e segs.
8
Sendo mais claro: "a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio
de excesso, j que vinculada igualmente a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive
quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se
est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os
desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por
conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde encontramos um elenco significativo de
exemplos a serem explorados."18
O mesmo autor, com muita propriedade, admite a extenso da regra da
proporcionalidade no seu sentido de proibio de proteo deficiente ao processo penal.
Com efeito, diz o autor que na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal
material, quanto para o processo penal) resulta inequvoca vinculao entre os deveres de
proteo (isto , a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da
proteo dos bens jurdicos fundamentais, como elemento legitimador da interveno do Estado
nesta seara, assim como no mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a
necessria e correlata aplicao do princpio da proporcionalidade e da interpretao conforme a
Constituio. Com efeito, para a efetivao de seu dever de proteo,19 o Estado - por meio de
um dos seus rgos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito
fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violao de direitos
fundamentais de terceiros). Estas hipteses correspondem s aplicaes correntes do princpio
da proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de
direitos fundamentais. Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frustrar o
seu dever de proteo atuando de modo insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos
de proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese por sua vez,
vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses inconstitucionais.20
Nesse sentido, veja-se alguns exemplos de incidncia da necessidade de sindicncia
constitucional, tanto no sentido de alcanar excessos legislativos (bermassverbot) como de
deficincias de proteo atravs do direito penal (Untermassverbot):

3.1. A extino da punibilidade do crime de estupro pelo casamento da vtima com


terceiro: a inconstitucionalidade em face da proteo deficiente do legislador penal

A possibilidade de extino de punibilidade pelo casamento (sic) da vtima com terceira


pessoa nos casos de crimes sexuais (interessando, aqui, os casos de estupro e atentado violento
ao pudor, porque alados categoria de hediondos21), est prevista no art. 107, VIII, do Cdigo
18
Cfe. SARLET, Ingo. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre
proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora
Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs.
19
Nesse sentido, ver CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. Ed.
Coimbra, Almedida, 2002, p. 1243.
20
Cfe. SARLET, op.cit. (grifei).
21
Esclareo que comungo da tese de que o crime de estupro mesmo na sua modalidade simples hediondo,
conforme jurisprudncia majoritria, porm no pacfica, do STF (HC-81.288-1 Rel. Min. Maurcio Corra
julgado em 17/12/01). Com efeito, entendo que os argumentos trazidos pelo Des. Amilton Bueno de Carvalho,
em voto que conduziu deciso (Ap. 70003855335 5 Cmara Criminal do TJRS julgado em 27/02/02)
9
Penal. Trata-se de dispositivo inserido no Cdigo Penal em 1977, pelo qual extingue-se a
punibilidade pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se
cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o
prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 dias a contar da
celebrao, consolidando jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Mais grave que o
disposto no aludido dispositivo so as decises de alguns tribunais, que estendem a benesse aos
casos de concubinato e at a unio estvel. Nesse sentido, a criticvel deciso do STF, que,
embora no aplique a referida modalidade de extino de punibilidade, reconhece, inclusive, sua
extenso ao concubinato:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. Penal. Processo Penal. Estupro.
Negativa de Autoria Erro de tipo. Vida desregrada da ofendida. Concubinato.
(...)
4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ao penal, causa de extino da
punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia, poder-se-ia admitir, tambm, o concubinato
da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegao deve ser feita antes do trnsito em julgado
da deciso condenatria. O recorrente s fez aps o trnsito em julgado (RHC 79.788-1
Rel. Min. Nelson Jobim 2 Turma do STF julgado em 02/05/2000).

Ora, no possvel que tal modo de ver a mulher possa permanecer (congelado) no
imaginrio dos juristas mesmo aps todas as conquistas por ela obtidas nas ltimas dcadas. No
quero acreditar que, em pleno sculo XXI, continue-se a (mal)tratar a mulher desta forma. No
se pode olvidar, ainda, a relevante circunstncia de que os crimes de estupro e atentado violento
ao pudor so hediondos. Assim, possvel concluir que o art. 107, VIII, do CP, no foi
recepcionado pela Constituio,22 eis que incompatvel com a principiologia constitucional.
contrria (nova) posio firmada pelo STF, mostram-se insuficientes e cientificamente contornveis, embora o
brilho do seu prolator. Com efeito, no se trata, por bvio, da (ultrapassada) discusso voluntas legis versus
voluntas legislatoris. Tampouco, pode-se dizer que o STF utilizou-se de uma interpretao literal, que implique
flagrante desproporcionalidade. Tambm no correto afirmar que, por haver duas interpretaes possveis,
deve-se optar pela que favorece o mais dbil frente ao Leviat (sic). O ponto, (in)felizmente, no esse! O que
importa saber se existe ou no coerncia entre o novo posicionamento do STF e a Constituio, topos
hermenutico de todo ordenamento jurdico. E isso parece evidente! Alis, nesse sentido, de pronto, deve ser dito
que mesmo que fosse claro que a forma qualificada do estupro se caracteriza, ou no, como hedionda, ainda
assim uma coisa parece bvia: o e conjuno coordenativa objeto de debates nas principais Cortes do pas
no possui valor em si, como qualquer palavra. Textos no seguram nada, eis que s existem textos normados. A
norma, insisto e repito, sempre o produto da interpretao de um texto. Assim, filio-me tese de que o estupro
simples , assim como o atentado violento ao pudor, crime hediondo! Ademais, mesmo que com tal
posicionamento no se concorde, pergunto: qual a importncia em haver grave ameaa ou violncia, real ou
ficta? Ou melhor: necessrio haver violncia propriamente dita, como leses graves ou morte pois parece que
a do estupro em si no basta , para que o ru no saia inclume no caso de a vtima casar-se com terceiro? A
resposta mais adequada Constituio no, razo pela qual a classificao da violncia praticada jamais
poder ser critrio determinante para que se extinga a punibilidade do ru.
22
De registrar que o aludido dispositivo nunca sofreu questionamento por parte da doutrina e da jurisprudncia.
Ao contrrio: a doutrina dominantemente vem tecendo loas ao aludido dispositivo. Entrementes, nos autos do
processo n. 70006451827 5a. Cmara Criminal do TJ-RS, sustentei a sua inconstitucionalidade (no-recepo),
entretanto, sem xito. De qualquer modo, alvissareira a notcia de que a correo dessa anomalia legislativa foi,
agora, finalmente efetivada, com a edio da Lei 11.106, de 2005, que revogou o malsinado inciso VIII do art.
10
Desse modo, em que pese o anacrnico e inconstitucional art. 107, VIII, apontar em direo
diversa, entendo e peo desculpas antecipadas pela ironia que o princpio da dignidade da
pessoa humana (art. 1, III, da CF), um dos principais direitos fundamentais assegurados em
nossa Constituio, tambm se aplica s mulheres! Trata-se, pois, de tpico exemplo de
aplicao da proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). A Constituio brasileira
aponta, inequivocamente, para a obrigao de o Estado proteger a dignidade da pessoa humana,
alm de outras garantias principiolgicas conquistadas nesta fase do ps-positivismo (ou
neoconstitucionalismo).
Portanto, h uma via de mo dupla na proteo dos direitos humanos-fundamentais: de um
lado, o Estado deve proteg-los contra os excessos praticados pelo Leviat (como alguns
penalistas liberais preferem ainda chamar o Estado nesta quadra da histria!); mas, de outro, o
Estado deve tambm proteg-los contra as omisses (proteo deficiente), o que significa dizer
que h casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo atravs do direito penal para a
proteo do direito fundamental.
H, pois, uma sensvel alterao no papel do direito e do Estado, que ocorre exatamente
quando o Estado, de potencial opositor a direitos fundamentais,23 passa a ser o seu protetor,
circunstncia facilmente constatvel nos textos constitucionais forjados a partir do segundo ps-
guerra.

3.2. A inconstitucionalidade (parcial sem reduo de texto) do art. 2 o. da Lei 10.259: a falta
de liberdade de conformao do legislador para (des)classificar crimes de menor potencial
ofensivo. A violao do princpio da proporcionalidade por proteo deficiente
(Untermassverbot).
Institudos pela Lei 9.099/95, os Juizados Especiais sofreram radical alterao no ano
de 2001, atravs da edio da Lei 10.259, que, entre outras novidades, acrescentou, a partir do
mesmo critrio utilizado na Lei 9.099/95, que so considerados infraes penais de menor
potencial ofensivo os crimes que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou
multa. Desde ento, duas questes ficaram em aberto:

107 do Cdigo Penal. De todo modo, merece registro o julgamento do Recurso Extraordinrio n. 418.376 pelo
Supremo Tribunal Federal, em que se discutiu a aplicao da extino da punibilidade prevista no (agora
revogado) inc. VIII do art. 107 do Cdigo Penal. Referido dispositivo extinguia a punibilidade dos crimes
sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) na hiptese de casamento da vtima com o ru. Em face do
dispositivo da Constituio (art. 226, 3.) que equiparou a unio estvel ao casamento, determinado cidado
buscou, via recurso extraordinrio, a extenso do favor legal, j que vivia concubinamente com a vtima. Trs
posicionamentos se formaram na Suprema Corte: o primeiro sustentava a aplicao do dispositivo por
interpretao analgica, dando-lhe, assim, o mximo de eficcia; o segundo, defendido pela maioria, entendeu
que as circunstncias do fato (estupro de uma menina de 9 anos) impediam a concesso do favor legis, no
podendo ser aplicada a interpretao jurisprudencial que estende o conceito de casamento para os casos de
concubinato e unio estvel; apenas a terceira posio feriu a contradio principal do problema, ao colocar em
xeque a prpria validade do dispositivo autorizador da extino da punibilidade, e o fez lanando mo ao que
consta, pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal da dupla face do princpio da proporcionalidade,
atravs da invocao da proibio deficiente dos direitos fundamentais (Untermassverbot).
23
Nesse sentido, ver a interessante abordagem feita por Paulo Ferreira da Cunha, no seu A Constituio do
Crime. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 89 e 90.
11
a) constitucional estabelecer o montante da pena (mnimo de um ano na Lei 9.099/95 e
mximo de dois anos na Lei 10.259/01) como critrio de aferio do que seja menor ou
maior potencial ofensivo;

b) tem o legislador carta branca para estabelecer, sem limitaes no que concerne teoria do
bem jurdico, o que delito de menor potencial ofensivo?

De pronto, parece-me no aceitvel e tampouco vlido que uma penada legislativa


equipare bens culturalmente to diversos dentro de uma soluo que, provavelmente, face ao
quadro de descrdito geral da populao em relao ao sistema penal e aos poderes pblicos,
venha suscetibilizar ainda mais o sentimento de reconhecimento dos indivduos como
pertencentes a uma comunidade de direito. O direito penal tambm tem esta funo de,
mediante a proteo de determinados bens jurdicos gerar este sentimento de reconhecimento.

Assim, no vacilo em afirmar que a possibilidade de transao penal24 estendida a bens


jurdicos to diversos porque desclassificados para o mbito da menor ofensividade -,
atravs de uma artificial isonomia legal, lentamente ir corromper alguns valores de relevante
importncia dentro do nosso pacto social e jurdico.

nesta verdadeira "isonomia" s avessas (ou isonomia ad-hoc) que reside, pois, a
primeira violao da Constituio Federal, uma vez que, se a Constituio estabelece que o
Brasil uma Repblica Federativa, que se institui como Estado Democrtico de Direito,
porque, seguindo o moderno constitucionalismo, fica implcito que estamos diante de uma
Constituio com acentuado contedo normativo. Isto, evidncia, acarreta compromissos e
inexorveis conseqncias no campo da formulao e aplicao das leis.

No h dvida, portanto, que as baterias do direito penal do Estado Democrtico de


Direito devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos crimes que impedem a
realizao dos objetivos constitucionais do Estado e para os que violam direitos fundamentais,
assim como os crimes que ofendem bens jurdicos inerentes ao exerccio da autoridade do
Estado (desobedincia, desacato), alm das condutas que ferem a dignidade da pessoa, como o
abuso de autoridade, sem falar nos delitos praticados contra o meio ambiente, as relaes de
consumo, crimes tributrios, etc..

Conseqentemente, torna-se necessrio que se faa a diferenciao entre bens jurdicos


individuais e bens jurdicos sociais (transindividuais), para que se torne possvel uma adequada
tutela dos mesmos por via de lei penal, o que claramente no se verificou na indigitada Lei n.
10.259/01. Isto implica a renncia da neutralidade estatal liberal, uma vez que o Estado neutro
no pode defender adequadamente o ambiente social necessrio para a autodeterminao.

Nesse sentido, no parece razovel supor que delitos como abuso de autoridade,
desacato, crimes contra o meio-ambiente, crimes contra crianas e adolescentes, crimes contra a
24
Importa informar que a transao penal redunda em pagamento de uma ou mais cestas bsicas de
alimentos pelo ofensor, cujo valor raramente ultrapassa o valor de duzentos dlares (aproximadamente dois
salrios mnimos).
12
ordem tributria, crimes nas licitaes, para citar apenas alguns, possam ser epitetados como de
menor potencial ofensivo (sic) a partir de uma simples formalidade legislativa.

O legislador ordinrio, ao estabelecer que qualquer infrao cuja pena mxima no


ultrapasse 02 (dois) anos uma infrao de menor potencial ofensivo, sem exigir qualquer
outro requisito de ordem objetiva ou subjetiva, violou, frontal e escandalosamente, preceitos
fundamentais e a principiologia do Estado Democrtico de Direito previsto na Constituio.
Mais do que isto, violou o princpio da proporcionalidade, ao proteger de forma deficiente, bens
jurdicos relevantes.

Em face do exposto, venho propondo 25 que, na aplicao do pargrafo nico do art. 2


da Lei 10.259/01 seja declarada a nulidade parcial do aludido dispositivo sem reduo de texto,
afastando-se a sua incidncia nas hipteses de infraes penais que, efetivamente, no podem
ser classificadas como de menor potencial ofensivo.

toda evidncia, a tarefa de especificar o elenco de delitos que devem ser excludos
no nada fcil. Se de um lado h um leque de infraes que, nitidamente, devem ser excludas
do rol dos crimes que tenham menor potencial ofensivo, h outro conjunto de infraes que
ficam em uma zona cinzenta. De todo modo, como se trata de aplicar a tcnica da
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, pela qual retiraremos a incidncia do
pargrafo nico do artigo 2o em alguns tipos penais, possvel deixar assentado, desde j e com
razovel margem se segurana, um rol inicial de delitos que jamais poderiam ter sido epitetados
como de menor potencial ofensivo. Assim:

a) Infraes previstas no Cdigo Penal: exposio ou abandono de recm nascido (art. 134) e
subtrao de incapazes que equivale, mutatis mutandis, a um seqestro (art. 249); violao de
domiclio, cometido durante a noite ou em lugar ermo, ou com o emprego de violncia ou de
arma ou por duas ou mais pessoas (art. 150, par. 1); atentado ao pudor mediante fraude (art.
216); desacato (art. 331), desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito
(art. 359) e fraude processual (art. 347);

b) infraes previstas em leis esparsas: crimes contra a ordem tributria (art. 2 da Lei 8.137);
crimes ambientais (art. 45 da Lei 9.605); crimes cometidos contra criana e adolescente (arts.
228, 229, 230, 232, 234, 235, 236, 242, 243 e 244 da Lei 8.069); crime de porte ilegal de arma

25
Na 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS, a tese da inconstitucionalidade parcial sem reduo de
texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtext Reduzierung) tem sido rejeitada sob o fundamento de que, na medida
em que a norma (art. 2 da Lei 10.259/01) traz benefcios ao cidado-ru, a declarao da inconstitucionalidade
parcial de algumas incidncias importa em afronta aos princpios bsicos do direito penal e inverso da leitura
constitucional da legislao penal interpretao restritiva de norma para beneficiar o dbil: dirigida para
dentro, na direo autoritria! (sic) ( v.g. , por todos, o Proc. n. 70005655584). possvel perceber um ntido
vis liberal-individualista na tese esboada pelo aludido rgo Fracionrio, que nitidamente obstaculiza as
possibilidades de extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse para alm da relao inter-
individual.
13
26
(art.10, caput, e pargrafo primeiro, incisos I, II e III, da 10.437); crimes ocorridos nas
licitaes (arts. 93, 97 e 98 da Lei 8.666); crimes de abuso de autoridade.

Ou seja, a pergunta que cabe : a transgresso a um delito que est umbilicalmente


ligado a um bem jurdico protegido pela Constituio pode ser (des)classificado como de menor
potencial ofensivo? Se a resposta for negativa, estar-se- diante de uma indevida incluso no rol
estabelecido pela Lei 10.259, em flagrante violao do princpio da proporcionalidade por
proteo deficiente do bem jurdico atravs do direito penal.

Dito de outro modo, no se ignora que a proteo de bens jurdicos no se realiza


somente atravs do direito penal. sabido que o direito penal no deve intervir quando h
outros meios de proteger os bens em questo (aqui tambm no deve ser esquecido e nem
subestimado o valor simblico que representa o direito penal enquanto interdito, enquanto limite
que separa a civilizao da barbrie, questo bem assinalada na metfora do contrato social em
Hobbes e na figura do superego freudiano). A pena tem a misso de proteger subsidiariamente
os bens jurdicos.

Entretanto, no h precedentes que comprovem que bens jurdicos relevante


(conseqentemente, no insignificantes) possam ser protegidos to somente por medidas
administrativas ou simulacros de penas alternativas, como o caso da institucionalizao
das cestas bsicas. Por isto, no era livre o legislador ptrio para dispor do grau de
ofensividade de determinadas infraes, desclassificando a intensidade dessa ofensividade a
partir de um critrio linear representado pela graduao da pena, com o que foram
isonomizadas , v.g., infraes como leses corporais leves, perturbao do sossego, maus
tratos em animais, notoriamente tidas e reconhecidas como de menor potencial ofensivo, com
infraes como sonegao de tributos, crimes contra crianas, abuso de autoridade e crimes
contra o meio-ambiente, notoriamente reconhecidas na tradio (entendida no sentido que lhe d
Hans-Georg Gadamer no seu Wahrheit und Methode) como sendo de mdia e alta
potencialidades lesiva.

Nesse sentido, considero correta a assertiva de Roxin, para quem o legislador deve
recorrer, subsidiariamente, contraveno e multa administrativa, em vez da incriminao e
pena, somente quando a perturbao social pode ser anulada com a sano menos onerosa.
evidente que esse limite difcil de traar. Entretanto, assevera, no campo nuclear do direito
penal as exigncias de proteo subsidiria de bens jurdicos requerem necessariamente um
castigo penal em caso de delitos de um certo peso! Em contrapartida, diz Roxin, ainda que em
princpio se incluam condutas como o furto e a fraude (estafa) neste mbito nuclear de

26
No crime de porte ilegal de arma que se pode aquilatar a dimenso da crise do direito. Com efeito, como que
para demonstrar o total afastamento da materialidade da Constituio, o legislador, primeiro atravs da Lei
10.259/01, rebaixou o delito categoria crime de menor potencial ofensivo (sic), para, ao depois, pela
recentssima Lei 10.826, catapultar o mesmo delito ao rol dos crimes de grande potencial ofensivo, a ponto
de coloc-lo como inafianvel (sic). Como no h critrio, nada surpreenderia se, amanh, o legislador
optasse por descriminalizar o porte de arma. De qualquer sorte, tais idas e vindas do legislador no
encontrar(i)am qualquer obstculo de ndole constitucional no seio dos operadores jurdicos. Afinal, lei vigente
lei vlida...! E pronto!
14
exigncia de punio por parte do direito penal, nada se oporia a que os casos de bagatelas neste
campo (p. ex., furto de gneros comestveis) fossem tratadas como contravenes.27

Observe-se, desse modo, que a discusso dos limites entre condutas que devem ser
consideradas como crimes e as que devem ser epitetadas como contraveno, primeiramente
de tipo quantitativo; entretanto, quando se ultrapassa o terreno das condutas insignificantes (sem
relevncia penal) assim entendidas na tradio jurdica a discusso necessariamente
assumir foros qualitativos. E neste ponto que a Constituio deve ser o topos conformador
dos critrios de aferio do conceito de delitos punveis com pena de priso, substituveis por
restritivas de direito ou no, e as condutas que podem ficar no mbito contravencional ou no
terreno da transao penal. Nesse sentido, veja-se a lio de MAURACH e ZIPF, que, com
fundamento da jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht, assinalam que el legislador debe
respetar los limites establecidos por el derecho constitucional en sus decisiones relativas a
penalizar o amenazar con multas a ciertos tipos de conducta, pois que la idea de justicia,
inserta en el principio de Estado de Derecho, exige que el tipo y la consecuencia jurdica (pena
o multa) estn adecuadamente armonizados entre si (BVerfGE 27, 18, 29). Nesse mesmo
contexto, na definio entre uma e/ou outra sano seguem os autores resta claro que sera
inadmisible desde el punto de vista del derecho constitucional, que ciertos ilcitos
indudablemente pertenecientes al ncleo del derecho penal fueren castigados con multa y, a la
inversa, que contravenciones propias del ilcito administrativo, lo fueren con pena criminal. Em
complementao, sustentam, em referncia dico do Tribunal Constitucional alemo, que
aun cuando no se pueda trazar una lnea divisoria exacta para el mencionado ncleo,
basndose em la escala de valores contenida em la ley fundamental, es posible indagar com
certeza suficiente cul ilcito pertenece inequvocamente a este ncleo y cul no (BVerfGE, loc.
cit.).28

Ou seja, o critrio meramente quantitativo utilizado, por exemplo, na Lei 10.259/01


somente pode vingar no mbito de uma certa homogeneidade de infraes; na ocorrncia de
uma heterogeneidade, o critrio deve ser qualitativo.

3.3. A inconstitucionalidade do art. 94 da Lei 10.741 (Estatuto do Idoso) e a


irresponsabilidade legislativa: a necessria denncia da ausncia de critrios para a
aferio da danosidade de uma conduta

O mesmo raciocnio aplicado retro Lei 10.259 vale para a recente Lei 10.741 (Estatuto
do Idoso), pela qual (art. 94) inacreditavelmente foram rebaixados categoria de crimes de
menor potencial ofensivo todos os crimes previstos naquela lei, desde de que a pena,
abstratamente considerada, no ultrapasse 4 anos29. Isto faz com que pasmem - crimes como
27
Cfe. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Madrid, Civitas, pp. 72 e 73.
28
Cfe. MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General 1, Buenos Aires, Astrea, traduo da
7 edio alem, 1994, p. 23.
29
Em face da perplexidade gerada pela nova lei, amplos setores da dogmtica jurdica ao invs de admitir a
inconstitucionalidade optaram pelo tangenciamento. Com efeito, passou-se a entender que aos crimes
estabelecidos no Estatuto do Idoso apenas se aplica o procedimento (sumarssimo - arts. 77 a 83) da Lei n.
9.099/95, expungindo-se a possibilidade de composio civil e transao penal. Ou seja, fez-se uma releitura
tambm inconstitucional - do procedimento previsto na referida lei, como se a transao e a composio no
15
deixar de prestar assistncia a idoso, com resultado morte, expor a perigo a integridade e a
sade, fsica ou psquica, do idoso, submetendo-o a condies desumanas, com a sujeio deste
a trabalho escravo e disso resultando leso corporal grave, sejam levados aos juizados especiais
criminais, estando aptos a receber benesse da transao penal, atravs da qual, mediante o
pagamento de uma ou algumas cestas bsicas, a persecutio criminis estar esgotada!

Pelos argumentos j expostos, tenho como absolutamente inconstitucional, por violao


da clusula de proibio de proteo deficiente (Untermassverbot), o dispositivo art. 94 - que
remete os delitos do Estatuto do Idoso aos Juizados Especiais. Sejamos claros: estamos diante de
uma arrematada fico metafsica, onde se perde totalmente aquilo que na fenomenologia
hermenutica chamamos de diferena ontolgica. O legislador parece ter recebido uma ntida
inspirao sofstica-nominalista, como a de um personagem de Alice no Pas das Maravilhas,
que diz: Eu dou s palavras o sentido que quero!. Ou seja: No h tradio (no sentido
hermenutico). H uma nominao! Dito de outro modo: para o legislador, o crime no de
menor ou maior potencial ofensivo porque exsurgente de uma relao entre o tipo penal e o bem
jurdico a ser protegido, mas, sim, porque a lei o nomina de menor potencial ofensivo...!

Ora, evidente que, se por um lado, um crime no um crime porque o tipo penal,
ontologicamente (ontologia clssica), refletiria a essncia da coisa designada (concepo realista
das palavras de Plato, a partir da qual, p.ex., na palavra estupro estaria a essncia da
estuprez sic), por outro, tambm parece evidente que um delito no tem sua concepo de
ofensividade alterada simplesmente porque recebeu nova denominao (no caso, o epteto de
menor potencial ofensivo). Para no ir muito longe, at mesmo a semiologia de Saussure
poderia dar uma resposta ao problema. Afinal, como dizia o mestre genebrino, se queres saber o
significado de um significante, pergunte por a...! Dizendo de um modo mais simples:
perguntemos por a se o cidado considera que a exposio a perigo da vida de um idoso ou a
sua privao de alimentos, uma infrao de natureza, qui, levssima, a ponto de poderem ser
transacionadas por cestas bsicas (sic)?30

fizessem parte do procedimento. Ora, se existe uma ordem (primeiro possibilitada a composio civil e depois
ofertada a transao), parece bvio que se est diante de um procedimento. O que quero registrar que, a
pretexto de resolver paradoxos de uma lei, no se pode tangenciar o necessrio exame de constitucionalidade,
que precede qualquer exame no plano infraconstitucional. Por isto, apesar da interpretao que a dogmtica
jurdica tem conferido ao aludido dispositivo (art. 94), continuo a entender que o mesmo inconstitucional.
30
A praxis tem demonstrado dois problemas, que levam banalizao da idia de transao penal e, assim, dos
prprios Juizados Especiais Criminais: o primeiro decorre da construo de penas alternativas sociais,
representadas pelas j conhecidas cestas bsicas, sobre o que no necessrio muito dizer; o segundo decorre
da equivocada compreenso dos Juizados Especiais, naquilo que diz respeito ao papel dos conciliadores
(leigos), que, na prtica, assumem o papel de magistrados nos JEC`s. Deixar a cargo dos conciliadores a tarefa
de transacionar abrir mo da funo jurisdicional. Quando a Constituio estabelece a presena de
conciliadores, o faz em forma de prestao de auxlio. Em nenhum momento o conciliador pode assumir o papel
reservado estritamente ao juiz togado. Conciliador no tem funo jurisdicional. No pode ele realizar qualquer
ato judicial. O conciliador sequer ocupa cargo. Apenas exerce uma funo administrativa. Com isto, a tarefa do
juiz togado no meramente a de homologar (ou no) aquilo que os conciliadores conciliaram. A presena fsica
do juiz togado condio de possibilidade da validade do ato. Entender o contrrio conspurcar a Constituio e
sua principiologia. Qualquer transao feita sem a presena do juiz togado nula, pois.
16
No tenho dvidas em afirmar que, desta vez (ou uma vez mais), o legislador foi alm
de suas chinelas. Logo, deve ser corrigido, atravs da jurisdio constitucional.

A questo, pois, muito mais grave do que possa parecer. O art. 94 da Lei 10.741
tpico exemplo de um pragmatismo inconseqente que destri a diferena. Esse pragmatismo
vira ceticismo, porque, na medida em que cada ato humano tem um contedo ftico, torna-se
absolutamente problemtico o processamento da validade desse ato. Com efeito, se elimino o
elemento diferencial que identifica cada ato (valorado como delito), caio no cinismo, uma vez
que tanto faz qual o delito do extenso rol epitetado como de menor potencial ofensivo que vou
cometer, porque a punio a mesma, produto de uma transao.

Por isso, insisto, est-se diante de um pragmatismo irresponsvel. Ora, a delinqncia


ocorre quando um ato vulnera algum valor. No momento que a vulnerabilidade subsumida em
uma espcie de impunidade de cunho universalizante em face da equiparao ad hoc de
infraes absolutamente dspares e discrepantes entre si desaparece a funo do direito
enquanto interdito. A lei se auto-suprime, em face da possibilidade de todos no mais cumpri-la;
logo, no ser mais lei. Essa impunidade de cunho universalizante nada mais do que o
produto de uma pasteurizao das transgresses, no interior do qual no d mais para distinguir
um ente de outro.

Remeter condutas com penas de at 4 anos para o rol dos crimes quase-bagatelares
ou proto-insignificantes, misturando os mais variados tipos de delitos, uma inequvoca
demonstrao de que, para o sistema jurdico, possvel delinqir de 50 ou mais modos
diferentes, tendo como contrapartida uma mesma sano... Enfim, est-se diante de uma zona
cinzenta, em que todos os gatos so pardos.

Numa palavra: apontando apenas a inconstitucionalidade do art. 94, deixo de referir,


neste momento, outras inconstitucionalidades que poderiam ser apontadas na citada lei,
especialmente no que tange ao apenamento de algumas infraes, que seguramente lesam o
princpio da proibio de proteo deficiente, como o caso do art. 97, pargrafo nico,31 que
determina como pena para o caso de morte do idoso o mximo de 3 anos, pena que inferior
at mesmo ao cometimento de um estelionato simples...! De qualquer modo, isto no deve gerar
muita surpresa, mormente se levarmos em conta que o crime de adulterao de chassis de
automvel pode acarretar uma pena que varia entre 3 e 8 anos...!

3.4. A inconstitucionalidade do art. 9 da Lei n. 10.684/03): ainda um caso de proibio de


proteo (penal) deficiente

31
Lei 10.741/2003, art. 97: Deixar de prestar assistncia ao idoso, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
em situao de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistncia sade, sem justa causa, ou no
pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pblica: Pena deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
Pargrafo nico. A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e
triplicada, se resulta a morte.

17
Seguindo a tradio inaugurada pela Lei 9.249, que, no art. 34, estabelecia a extino de
punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do montante sonegado antes do recebimento
da denncia, foi promulgada, j no governo Luis Incio Lula da Silva, a Lei 10.684, que no seu
art 9, estabeleceu a suspenso da pretenso punitiva do Estado, referentemente aos crimes
previstos nos arts. 1o. e 2o. da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Cdigo Penal, durante
o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver
includa no regime de parcelamento. Mais ainda, estabeleceu a nova lei a extino da
punibilidade dos crimes antes referidos quando a pessoa jurdica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive
acessrios.

De pronto, cabe referir que inexiste semelhante favor legal aos agentes acusados da
prtica dos delitos do art. 155, 168, caput e 171 do Cdigo Penal, igualmente crimes de feio
patrimonial no diretamente violentos. Tal circunstncia demonstra, j de incio, a viso de
mundo do legislador (e do Poder Executivo) acerca da teoria do bem jurdico. Ou seja, para o
establishment, mais grave furtar e praticar estelionato do que sonegar tributos e contribuies
sociais.

Na esteira do que venho sustentando at este momento, calha novamente a pergunta:


tinha o legislador discricionariedade (liberdade de conformao) para, de forma indireta,
descriminalizar os crimes fiscais (lato sensu, na medida em que esto includos todos os crimes
de sonegao de contribuies sociais da previdncia social)? Poderia o legislador retirar da
rbita da proteo penal as condutas dessa espcie?

Creio que a resposta a tais perguntas deve ser negativa. Nesse sentido, importante
trazer colao parte da sentena 55/96, do TC da Espanha, que, ao meu sentir, fere com
preciso a discusso da matria. Segundo aquele Tribunal, desde a perspectiva constitucional
somente cabe classificar a norma penal como no necessria (isto , a no interveno do
direito penal) quando, luz do raciocnio lgico, de dados empricos no controvertidos e do
conjunto de sanes que o mesmo legislador tem estimado como necessrias para alcanar os
fins de proteo anlogos, resulta evidente a manifesta suficincia de um meio alternativo
menos restritivo de direitos para a consecuo igualmente eficaz das finalidades desejadas pelo
legislador.

No caso presente, no h qualquer justificativa de cunho emprico que aponte para a


desnecessidade da utilizao do direito penal para a proteo dos bens jurdicos que esto
abarcados pelo recolhimento de tributos, mormente quando examinamos o grau de sonegao
no Brasil. Mais do que isto, para abrir mo mesmo que de forma indireta da proteo penal
do bem jurdico nsito a idia de Estado Social, o legislador deveria demonstrar, antes, que os
meios alternativos sano, como o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia,
tenha, nos ltimos anos mormente a partir da Lei 9.249 proporcionado resultados que
apontem, de forma efetiva, para a diminuio da sonegao de tributos.32 Ao contrrio, parece
32
Luciano Feldens desnuda com acuidade o problema, demonstrando facilmente o contrrio: a Secretaria da
Receita Federal diagnosticou que, no ano de 1998, 11,7 milhes de pessoas e 464.363 empresas no declararam
imposto de renda. Todavia, tiveram capacidade financeira suficiente para movimentar nas instituies
18
que, com a instituio da previso de extino da punibilidade prevista desde a Lei 9.249, e a
conseqente retirada do direito penal dessa esfera de proteo do bem jurdico, houve
considervel aumento na sonegao, a ponto de, agora, introduzir-se a frmula do REFIS, pelo
qual o sonegador aquinhoado com prazos que, por vezes, chegam a mais de cem anos (sic).33

No se ignora que a determinao acerca do tipo de proteo (sano) a ser aplicada aos
bens jurdicos tarefa precpua do legislador. Isto parece mais do que bvio, sob pena de
violao do princpio da reserva legal. Entretanto, como ficou bem assentado pelo
Bundesverfassungsgericht na discusso do acrdo BVerfGE 88, 203, tambm verdade que o
legislador dever observar a proibio de proteo deficiente, sendo que, sob tais circunstncias,
estar ele sujeito ao controle jurisdicional de constitucionalidade, uma vez que e aqui vem a
questo principal daquele julgamento, as prescries que o legislador expede devem ser
suficientes a uma adequada e efetiva proteo, devendo estar fundamentadas em cuidadosas
investigaes e em avaliaes plausveis.34

Isto porque, muito embora o direito penal deva ser utilizado apenas como ultima ratio,
parece evidente que existem situaes e hipteses em que o bem jurdico no estaria
suficientemente protegido, mormente em uma comparao com outras formas de proteo.35

financeiras (bancos) R$ 341,6 bilhes, valor esse que escapou integralmente ao fisco. Naquele exerccio (1998),
o Produto Interno Bruto brasileiro, ndice que registra toda a produo de bens e servios do pas e representa,
em termos monetrios, o porte da economia nacional, alcanou o patamar de R$ 899,8 bilhes. Em face desses
dados, o Ministrio Pblico Federal no Rio Grande do Sul, atuando em paralelo Receita Federal, procedeu a
uma minuciosa investigao, por meio da qual houve por identificar, a partir de lanamentos efetuados nas
contas correntes a ttulo de Contribuio Provisria de Movimentao Financeira (CPMF) verificados no ano de
1998, que naquele perodo transitaram pelas contas correntes de apenas 15 (quinze) pessoas fsicas o montante
astronmico de R$ 10.300.000.000,00 (dez bilhes e trezentos milhes de reais), sem que R$ 1,00 (um real)
tenha sido recolhido aos cofres pblicos. Em um clculo virtual, supondo-se que esse dinheiro houvesse sido
tributado na pessoa fsica (IRPF), o resultado da operao oportunizaria pagar, durante 35 (trinta e cinco) anos,
um salrio mnimo para 1.410.000 (um milho, quatrocentos e dez mil) trabalhadores do Brasil. Acaso
retornemos ao quadro nacional, ainda que venhamos a admitir que em face de uma aplicao financeira
determinada os valores manejados possam espelhar o retrato de uma segunda ou terceira tributao havida sobre
o mesmo numerrio, verificaremos que no universo das contas correntes de 9.873.564 (nove milhes, oitocentos
e setenta e trs mil, quinhentos e sessenta e quatro) pessoas fsicas que declaram uma renda de R$
314.350.000,00 (trezentos e quatorze milhes, trezentos e cinqenta mil reais), houve uma movimentao
financeira de R$ 1.321.532.000.000,00 (um trilho, trezentos e vinte e um bilhes, quinhentos e trinta e dois
bilhes de reais). margem dessa questo, ainda caberia mencionar a evaso de divisas provocada por meio das
conhecidas contas CC-5, as quais, alm de ativos lcitos, propuseram-se, durante longo perodo, a subsidiar a
remessa internacional de dinheiro ilegalmente obtido, fazendo a primeira perna de um processo de lavagem de
capitais. Basta referir que apenas entre os anos de 1992 e 1998, saram do pas, por meio dessas contas, R$
124.000.000.000,00 (cento e vinte e quatro bilhes) de reais. Cfe. Feldens, Luciano. Tutela Penal dos Crimes do
Colarinho Branco. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002.
33
Para tanto, ver FELDENS, Tutela Penal, op.cit.
34
BVerfGE, 88, 203..
35
Ressalte-se, aqui, que h autores que chegam a colocar em dvida essa alternativa entre direito penal e
outras medidas aptas para proteo do bem jurdico, pela simples razo de que, relativamente aos bens
constitucionais significativos, a sano penal deve ser adotada mesmo que se pudessem conseguir os interesses
da disciplina recorrendo a outras sanes; em caso contrrio acentuar-se-ia o papel pragmtico do direito penal e
instrumental da pena, com prejuzo de sua funo estigmatizante e da reafirmao do valor tutelado. DOLCINI,
Emilio e MARINUCCI, Giorgio, Constituio..., p. 184.
19
Nesse sentido, no tenho dvidas em afirmar que a medida alternativa pagamento do tributo
antes do recebimento da denncia no rene condies de ser eficaz para atingir os fins do
Estado, que a arrecadao de tributos, para implementar polticas pblicas a qual est obrigado
pela frmula do Estado Social prevista na Constituio.
Por outro lado, deveria causar espanto comunidade jurdica o fato de o legislador no
abrir mo do direito penal para combater delitos menos relevantes no que pertine a sua
danosidade social - como o furto e apropriao indbita, e, nos casos de crimes mais graves
como os crimes fiscais, agir de outro modo, oferecendo a possibilidade de o sonegador efetuar o
ressarcimento do valor amealhado dos cofres pblicos.36 No limite, poder-se-ia propor, na
medida em que a frmula adotada pela Lei 10.826 (pagamento do valor sonegado portanto, de
forma indireta, subtrada) se mostre eficaz para a proteo do bem jurdico, a extenso dessa
frmula aos demais crimes contra o patrimnio, desde que cometidos sem violncia ou grave
ameaa...! Ou seja, poder-se-ia tambm permitir que o ladro e o estelionatrio devolvessem a
res furtivae at em suaves prestaes (espcie de REFIS da patulia) extinguindo-se, ipso
facto, a punibilidade, nos mesmos termos dos crimes fiscais!
No fundo, a previso do art. 9 da Lei 10.684 nada mais faz do que estabelecer a
possibilidade de converter a conduta criminosa prenhe de danosidade social em pecnia,
favor que negado a outras condutas. Neste ponto, calha registrar a objeo feita por Ferrajoli a
monetarizao do direito penal:
ningn bien considerado fundamental hasta el punto de justificar la tutela penal puede ser
monetarizado, de modo que la previsin misma de delitos sancionados con penas pecuniarias
evidencia o un defecto de punicin (si el bien protegido es considerado fundamental) o, ms
frecuentemente, un exceso de prohibicin (si tal bien no es fundamental).37
Desse modo, quando o legislador protege deficientemente determinados bens
fundamentais e ningum pode negar que os crimes fiscais lesam direitos fundamentais de
diversas dimenses a jurisdio constitucional deve intervir, declarando a invalidade da
referida lei que protege deficientemente os bens jurdicos.
Vale lembrar que o Procurador-Geral da Repblica ingressou com Ao Direta de
Inconstitucionalidade contra o aludido art. 9 (ADin 3002). O fundamento aponta para fato de
que o texto padece de inconstitucionalidades de ndole formal e material. Segundo anotou o
Procurador-Geral da Repblica o art. 9 da Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, fere o
princpio republicano (arts. 1o. e 3o. da Constituio da Repblica), bem como seus
subprincpios concretizadores, como a igualdade (art. 5o, caput), a cidadania (art. 1o., II e par.
nico) e a moralidade (art. 37, caput), isso porque os benefcios fiscais que suspendem a
exigibilidade do crdito tributrio, de um modo geral, e o parcelamento tributrio, de modo
especfico, engendram regras que excepcionam o princpio republicano, pois, com a
Repblica, desaparecem os privilgios tributrios de indivduos, de classes ou de segmentos da
sociedade, razo pela qual todos devem ser alcanados pela tributao.
36
Da porque e a advertncia de Luciano Feldens - a descriminalizao direta ou indireta dessas condutas
h de passar por um crivo de razoabilidade que venha a discernir situaes a serem evidentemente distinguidas
(v.g., situaes de mero inadimplemento em comparao com as gigantescas fraudes fiscais antes referidas), sob
pena de esvaziamento do contedo do dever constitucional em relao queles que o descumprem deliberada e
fraudulentamente, hiptese a traduzir situao de evidente desigualdade jurdica em relao queles que o
observam rigorosamente.
37
Cfe. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn Teoria del Galantismo Penal. 2 ed. Madrid: Trotta, p. 477.
20
Em sntese, mais do que a violao formal das normas que tratam do processo
legislativo, o art. 9 da Lei 10.684 inconstitucional porque viola o princpio da proibio de
proteo deficiente (Untermassverbot). Afinal, o legislador federal no tem liberdade de
conformao para retirar a proteo penal dos crimes de sonegao de tributos, que so bens
jurdicos de ntida feio transindividual. Assim como o legislador deve observar a devida
proporcionalidade no que concerne proibio de excesso (bermassverbot), a idia matriz de
Estado Democrtico de Direito aponta para a necessidade de tambm ser observada a devida
proporcionalidade no dever de proteger bens jurdicos fundamentais atravs do direito penal.

3.5. A inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne


Normtextreduzierung) do crime de porte de arma aqui uma clara hiptese de violao da
clusula de proibio de excesso (bermassverbot)

Aps acirrados debates no Congresso Nacional havia propostas proibindo a prpria


comercializao de armas no territrio nacional - , e depois que a Lei 10.259, no ano de 2001,
alara o crime de porte ilegal de arma categoria de infrao de menor potencial ofensivo
(sic), foi aprovado, no dia 22 de dezembro de 2003, o Estatuto do Desarmamento (Lei n.
10.826/03), aumentando as penas e estabelecendo outros regramentos acerca da matria,
inclusive a proibio de concesso de fiana (art. 14, pargrafo nico).38
No se coloca em dvida, ab initio, a necessidade de criminalizar determinadas
condutas relacionadas ao emprego de armas, sua fabricao, vendas, etc. Parece que ningum
contra a criminalizao do uso indiscriminado de armas. O que deve cientificamente ser
questionado a tbula rasa que fez o legislador (des)valorar, com o mesmo rigor, condutas
como possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor venda ou fornecer,
receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo (art. 16). Fez o legislador, pois, uma
isonomia s avessas (como o fez tambm na recente Lei 9.714, ao colocar no mesmo patamar
delitos como sonegao de impostos e corrupo, que lesam bens de ndole transindividual,
com delitos de ndole inter-individual, como furto e estelionato!)
De pronto, cabe referir (e denunciar) a extrema vagueza e ambigidade com que est
redigido o dispositivo. Qual a diferena, por exemplo, entre possuir e deter uma arma? Qual
a diferena entre possuir uma arma em casa e transport-la em veculo automotor? Alm
disso, o dispositivo antigarantista, porque estabelece, em outras palavras, que quem-de-
qualquer-modo-se-aproximar-de-arma-de fogo estar sujeito s penas da lei!!! No bastasse
isso, como se ver mais adiante, trata-se de um tipo penal que criminaliza perigo abstrato,
incompatvel com o contemporneo Estado Democrtico de Direito.
No difcil chegar a concluso que o simples fato de algum possuir arma de fogo
sem autorizao (tendo-a em casa ou a transportando no seu veculo, por exemplo) no
38
Tambm na proibio de concesso de fiana o legislador violou o princpio da proporcionalidade no seu vis
de proibio de excesso. A previso de crimes inafianveis prevista na Constituio por certo se destina a
crimes de extrema danosidade/periculosidade social e no a um delito que at h alguns dias era tratado como
proto-insignificante! Desnecessrio at maiores comentrios acerca da irrazoabilidade dessa previso.
21
pode significar por si s - leso a qualquer bem jurdico. Nesse sentido, concordo com
Paulo Eduardo Bueno, para quem o delito em tela deve ser examinado sob o prisma da
danosidade social: nas mos de um criminoso, a arma um instrumento altamente
perigoso, mas, nas mos de um cidado (...), a arma um instrumento de defesa. O grande
problema (...) ter atingido substancialmente no os criminosos, mas aqueles cidados que
mantinham uma arma exclusivamente para a prpria defesa, mesmo porque aqueles que
vivem margem da lei, via de regra, no se subordinam s regulamentaes administrativas.
Na prtica, portanto, o desejado controle de armas de fogo veio prejudicar as possibilidades
de defesa dos cidados honestos e no resolveu o problema da violncia. Sem considerar o
elevado valor da tarifa cobrado para registrar a arma e requerer o porte.39
Mais ainda, de registrar, por relevante e o pensamento de Bueno (op. cit) vai no
mesmo sentido que a simples hiptese de guardar ou possuir arma de fogo sem registro
no constitui qualquer violao a bem jurdico. Desnecessrio dizer que no h crime sem
vtima. E no se venha dizer que a vtima desse crime a sociedade, porque a sociedade
sempre vtima ( a idia de crime implica de per si uma conduta anti-social). Ou seja, muito
simplrio dizer que a vtima, no caso sub anlise, seja a sociedade. E a criminalizao no
pode ser produto de simples discricionariedade do legislador!
Vrios princpios constitucionais, no caso em pauta, esto sendo violados: o princpio da
subsidiariedade, variante do princpio da proporcionalidade, o princpio da razoabilidade (afinal,
razovel punir algum com pena entre 2 e 4 anos, porque possui, por exemplo, uma espingarda
ou um revlver guardados em um armrio da sua residncia?), alm do princpio da
secularizao (no se esquecer que o Estado no pode punir meras condutas e comportamentos).
Assim, no se pode admitir que o legislador incrimine meras atividades (e
comportamentos) como ilcitos, sem exigir um efetivo dano a algum bem jurdico. Dito de outro
modo, o art. 16, em algumas de suas modalidades, introduz em nosso direito uma nova
modalidade de crime: o crime de dano normativo! Ora, ser demais lembrar que somente a
leso concreta ou a efetiva possibilidade de uma leso imediata a algum bem jurdico que pode
gerar uma intromisso penal do Estado? Caso contrrio, estar o Estado estabelecendo
responsabilidade objetiva no direito penal, punindo condutas in abstracto, violando os j
explicitados princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da secularizao, conquistas do
Estado Democrtico de Direito. Onde est a razoabilidade da punio de um cidado que
guarda em sua casa uma espingarda ou um revlver, ainda que sem autorizao? E o que dizer
dos camponeses que tm em casa velhas espingardas e que mesmo assim esto sendo
condenados por possurem ou transportarem armas sem autorizao legal?
No se deve olvidar que o Cdigo Penal estabelece que o cidado tem o direito de se
defender, em caso de agresso atual ou iminente. o caso, pois, da conhecida legtima defesa. A
vingar a tese da tbula rasa produzida pelo tipo penal previsto no art. 16, estar-se-,
metafisicamente, estabelecendo uma universalizao abstrata, impedindo, desde logo, a
possibilidade de o cidado exercer o direito penal-constitucional de auto-defesa.
Assim, entender que o simples possuir, deter ou transportar (sem qualquer violao
concreta de um bem jurdico) constituem crime, o mesmo que estabelecer uma
39
Cfe. BUENO, Paulo Eduardo. O crime de porte irregular de arma de fogo e a questo do bem jurdico. In:
Revista Jurdica. So Paulo, Ed. Jurdica. Jul/1999, pp. 47 e segs.
22
universalizao metafsico-essencialista (aristotlico-tomista) ao texto da lei, perdendo-se o
necessrio carter ntico-ontolgico (e, portanto, hermenutico) da interpretao. Em
sntese, criminalizar de forma objetivista e abstrata a conduta de possuir arma, v.g., dar ao
texto um sentido-em-si-mesmo, enfim, aquilo que se chama na moderna hermenutica de
fetichizao da lei ( como se o texto da lei no caso, os verbetes possuir, deter,
transportar, para citar alguns j trouxesse em-si-mesmo o seu sentido, a-histrico, a-
temporal e descontextualizado). Ao mesmo tempo, ter-se-ia uma espcie de essencialidade
legal-textual, onde o papel do intrprete ficaria restrito a uma mera subsuno (metafsica).40
Em face de tudo isso, como resolver o presente caso?
Declarar a inconstitucionalidade do art. 16, da Lei n 10.826, em sua totalidade
impossvel, uma vez que somente em parte, fere a Constituio. Alis, j de antanho Lucio
Bittencourt41 afirmava que quando, portanto, uma parte da lei inconstitucional, esse fato no
autoriza os tribunais a declarar tambm ineficaz a parte restante.
Portanto, h que se buscar no direito aliengena e na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal do Brasil os caminhos para a soluo da controvrsia. Do direito alemo
aprendemos que, por vezes, podemos salvar um texto jurdico, no o declarando
inconstitucional, a partir de uma adio de sentido. o caso da verfassunsgskonforme
Auslegung (interpretao conforme a Constituio). Em outros, retira-se uma das incidncias da
norma, isto , na hiptese de se querer expungir da norma um dos sentidos que so contrrios
Constituio. Neste caso, estar-se- em face de uma Teilnichtigerklrung ohne
Normtextreduzierung (nulidade parcial sem reduo de texto). Em ambos os casos, no h
mutilao formal do texto. Altera-se, apenas, o seu sentido. No caso da interpretao conforme
estar-se- em face de uma sentena de rejeio de inconstitucionalidade parcial qualitativa; no
caso da nulidade parcial, tratar-se- de uma deciso de acolhimento de inconstitucionalidade
parcial qualitativa. 42
Assim, aplicando a nulidade parcial sem reduo de texto, tem-se que determinado
40
Sobre a temtica hermenutica crtica, consultar STRECK, Hermenutica , op.cit.
41
BITTENCOURT, Lucio. O controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 126.
42
Uma pergunta se impe, desde logo: a nulidade parcial sem reduo de texto e a interpretao conforme a
Constituio podem ser aplicadas pelo juzo singular e pelos demais Tribunais, ou tal aplicao se afigura como
prerrogativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal? Estou convencido que no h qualquer bice constitucional
que impea juzes e tribunais de aplicarem a interpretao conforme e a nulidade parcial sem reduo de texto.
Entender o contrrio seria admitir que juzes e tribunais (que no o STF) estivessem obrigados a declarar
inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mnimo em parte, ser salvaguardados no sistema, mediante a
aplicao das citadas tcnicas de controle. Porque um Juiz de Direito que, desde a Constituio de 1891, sempre
esteve autorizado a deixar de aplicar uma lei na ntegra por entend-la inconstitucional no pode, tambm hoje, em
pleno Estado Democrtico de Direito, aplic-la to-somente em parte? O mesmo se aplica aos Tribunais, que, na
especificidade da interpretao conforme a Constituio e da nulidade parcial sem reduo de texto, esto
dispensados de suscitar o incidente de inconstitucionalidade. Por ltimo, releva anotar, parafraseando Medeiros e
Prm (Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa, Universidade Catlica, 2000; PRM, Hans Paul.
Verfassung und Methodik. Berlin, 1977), que no se justifica aplicar o regime de fiscalizao concreta, ou seja,
suscitar o incidente de inconstitucionalidade que o modo previsto no sistema jurdico brasileiro de aferir a
constitucionalidade no controle difuso de forma stricto senso aos casos em que esteja em causa to somente a
inconstitucionalidade de uma das possveis interpretaes da lei, pois o juzo de inconstitucionalidade de uma
determinada interpretao da lei no afeta a lei em si mesma, no, pondo em causa, portanto, a obra do legislador.
23
dispositivo inconstitucional se aplicado a hiptese x. No caso sob anlise: o art. 16, da Lei
n. 10.826 ser inconstitucional se aplicvel hiptese do simples possuir deter ou
transportar, sem que essa conduta coloque em risco qualquer bem jurdico), para citar
apenas algumas hipteses das tantas cominaes constantes no aludido art. 16, tudo sob pena de
estarmos incorrendo na responsabilidade penal objetiva. Ou seja, o perigo concreto passa a ser
condio de possibilidade para a aferio da incidncia do tipo penal. Assim, no desarrazoado
propor, para o problema ensejado pelo art. 16 da Lei 10.826, a aplicao da declarao de
nulidade (inconstitucionalidade) parcial sem reduo de texto, tcnica, alis, que o STF j vem
adotando em nosso direito (nesse sentido, especificamente ver ADIn n 319, rel. Min. Moreira
Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs; tambm as ADins 491, 939 e 1045).
Para reafirmar a tese, vale trazer colao um precedente do Tribunal Constitucional
Espanhol, que pode auxiliar na compreenso desta complexa questo. Com efeito, o Tribunal
Constitucional da Espanha, atravs da sentena n. 105/88, declarou a inconstitucionalidade do
delito de porte de utenslios prprios para o cometimento de furto (gazuas e outros
instrumentos), por violao ao art. 24.2. da Constituio (princpio da presuno da
inocncia). O art. 509 do Cdigo Penal incriminava el que tuviera em su poder ganzas y otros
instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre sua adquisicin o conservacin. O TC espanhol declarou como contrria a
Constituio qualquer interpretao do referido tipo penal que viesse a castigar to somente a
posse de instrumentos idneos: en cuanto se interprete que la posesin de instrumentos
idneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da sua
poseedor es la ejecucin de tal delito. Ou seja, entendeu o Tribunal espanhol que, sem a prova
da possibilidade de efetivo dano, no se pode punir. A presuno de que algum vai cometer um
furto, pelo fato de estar portando instrumentos prprios para tal, no razo suficiente para o
enquadramento no tipo penal. Meras condutas no podem ser punidas; tampouco se pode punir
algum com base em presunes.
toda evidncia, a sentena espanhola uma declarao de inconstitucionalidade sem
reduo de texto. No caso da Lei 10.826, ora sob comento, o Tribunal (ou o juiz de primeiro
grau) pode especificar, v.g., que o fato de algum portar arma (desmuniciada) ou guarda-la em
sua casa, mesmo sem registro, no pode constituir, por si s, o crime previsto no art. 16, na
mesma linha de raciocnio usado pelo Tribunal Constitucional da Espanha. Ningum pode ser
punido pela presuno de que, portando uma arma sem munio ou por possuir uma arma no
armrio de sua casa, possa constituir perigo para algum ou para a sociedade.
Trata-se de aplicar, mutatis mutandis, aquilo que no direito portugus se denomina de
deciso redutiva. Ou, melhor ainda, na acepo Jean-Claude Bguin (Le controle de la
constitutionnalit de lois em Rpublique Fdrale dAllemagne), trata-se de anulao parcial
qualitativa (quando a norma, no seu conjunto, no deve ser aplicada a certa situao, por tal
aplicao ser inconstitucional). Nesse sentido, h um interessante precedente jurisprudencial da
ento Comisso Constitucional (que antecedeu o Tribunal Constitucional portugus): face a uma
norma que regulava as atenuaes extraordinrias previstas no art. 298, prevendo certas
atenuaes obrigatrias, verificadas determinadas circunstncias, entendeu-se declarar a norma
parcialmente inconstitucional na parte em que consagrava as referidas atenuaes
extraordinrias obrigatrias (ou legislativas, como so designadas no texto do acrdo)

24
considerando-se que seriam, porm, admitidas como meramente facultativas para os juzes
(Dirio da Repblica de 29 de dezembro de 1978, p.40).43

4. APORTES FINAIS

I. A cada curso ou disciplina que inicio, fao a seguinte indagao aos presentes, mormente
quando o pblico maciamente composto por juzes e promotores: algum consideraria vlida
constitucionalmente uma lei que viesse a descriminalizar o crime de estupro? As respostas,
quase sempre com rarssimas excees - apontam taxativamente para o fato de que no
haveria qualquer problema com relao validade do dispositivo. Desse modo, de um lado
colocam-se os positivistas dogmticos, sustentando a validade do dispositivo com base na
equiparao (metafsica) entre vigncia e validade e entre texto e norma; de outro, os penalistas
liberais sustentam que, mesmo que absurda a norma, esta deveria ser aplicada, em face da
proteo que deve ser dada ao dbil e ao papel que deve ser desempenhado pelo direito penal
mesmo nesta quadra da histria.
II. As presentes reflexes alm de resumirem vrias teses que venho desenvolvendo
contemporaneamente -, pretendem chamar a ateno para a dupla via que devem ter as anlises
acerca da validade de dispositivos penais. Ou seja, preciso ampliar a perspectiva do direito
penal da Constituio na perspectiva de uma poltica integral de proteo dos direitos, o que
significa entender o garantismo no somente no sentido negativo como limite do sistema
punitivo (proteo contra o Estado), mas, sim, tambm como garantismo positivo, o que, no
dizer de Baratta, aponta para a resposta s necessidades de assegurar a todos os direitos,
inclusive os de prestao por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais), e no
apenas aqueles que podem ser denominados de direitos de prestao de proteo, em particular
contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas. 44
III. A questo a ser analisada, portanto, se devemos continuar a operar, no limiar do sculo XXI,
com estruturas valorativas tpicas do incio dos sculos XVIII e XIX ou se devemos, a partir da
identificao de novos valores gerados em face das novas necessidades (individuais e sociais),
estender a proteo a outras categorias hoje constitucionalmente reconhecidas, depositando na
Constituio um papel decisivo nesse sentido. 45
IV. Na linha do que assevera DONINI, um enfoque constitucionalista do direito penal no supe,
unicamente, que o direito penal no possa estar em contradio com a Constituio. Mais que
43
Ver, para tanto, CANAS, Vitalino. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional. Os
efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984, p. 42.
44
BARATTA, Alessandro. La Poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constitucin: Nuevas Reflexiones
Sobre el Modelo Integrado de las Ciencias Penales. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Granada, a. 1999, n. 2., p. 110.
45
Nesse contexto insere-se a doutrina de VIVES ANTN, para quem o poder punitivo do Estado exercido para
lograr certos objetivos que dependem da estrutura e dos fins que a comunidade poltica se atribua, sempre com
sujeio a certas limitaes de forma e contedo. Da resulta que a Constituio, direta ou indiretamente, fixa
tais objetivos e limitaes, de sorte que uma alterao constitucional profunda no pode deixar de repercutir no
Direito Penal. Cfe. VIVES ANTN, Toms S., La Libertad como Pretexto. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p.
91.
25
um limite, deveremos entender a Constituio como fundamento da pena e do direito penal,46
verificando hipteses em que a criminalizao de determinadas condutas se demonstra
constitucionalmente requerida e, por conseguinte, at que ponto a despenalizao seria
constitucionalmente legtima, ponto se afigura como extremamente relevante na discusso que
ora proponho.
V. Ainda que sem referncia expressa existncia de obrigaes constitucionais de penalizao,
essa afirmao compartida por vrios segmentos da doutrina, como, por exemplo, por DEZ-
PICAZO, para quem a veces la proteccin de ciertos derechos fundamentales y, ms em general,
de determinados valores constitucionalmente relevantes slo puede ser efectiva si se hace por
va penal.47
VI. Mais do que isto, conforme expe BRICOLA, trata-se de verificar se no possvel, ou mesmo
necessrio, encontrar na Carta Constitucional uma espcie de sntese a priori,48 ou seja, um
modelo de interveno penal que se imponha ao parlamento desde fora ou desde acima; enfim,
um programa mais ou menos detalhado que vincule ao legislador tanto em respeito aos fins
como aos instrumentos de tutela.49
VII. H situaes, sustenta DEZ-PICAZO, que a Constituio impone al legislador um deber de
producir uma regulacin protectora, razo pela qual afirma no haver muitas dvidas de que
una ley despenalizadora del homicidio o del allanamiento de morada, al igual que una ley que
negara la condicin de dao a la utilizacin no consentida de la imagen ajena sera muy
probablemente inconstitucional,50 isso porque do fato de que a Constituio no imponha um
direito diretamente invocvel no resulta que no imponha um dever de proteo legal ou
uma obrigao positiva, como refere o Tribunal Europeu de Direitos Humanos51 cuja
efetividade por vezes exige que seja inclusive penal.52
VIII. De todo modo, importa referir que a compatibilizao do direito penal no ambiente
constitucional em absoluto o afasta das slidas bases dogmticas que o sustentam (notadamente,
sua utilizao como extrema ratio). Como afirma BRICOLA, tendo em vista a relevncia da
liberdade pessoal valor sempre assentado com proeminncia nas Constituies democrticas
pode-se hoje dizer, com maior conscincia constitucional, que a sano penal pode ser adotada
somente na presena da violao de um bem que, ainda que no ostentando igual estatura ao
bem sacrificado (liberdade pessoal), pelo menos esteja dotado de previso constitucional.
IX. Ressalte-se, aqui, que h autores que chegam a colocar em dvida a alternativa entre direito
penal e outras medidas aptas para proteo do bem jurdico, pela simples razo de que,
relativamente aos bens constitucionais significativos, a sano penal deve ser adotada mesmo
que se pudessem conseguir os interesses da disciplina recorrendo a outras sanes; em caso

46
DONINI, Massimo, Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: Razones y Lmites. La
Experiencia Italiana. Revista Penal, n. 8, 2001, pp. 24-25.
47
DEZ-PICAZO, Luis Mara. Luis Mara, Sistema de Derechos Fundamentales. Madrid: Civitas, 2003, p. 403.
48
BRICOLA, Franco, Teoria Generale del Reato, in Novssimo Digesto Italiano, XIX, Torinense, 1977, p. 24.
49
DONINI, Massimo, op. cit., pp. 24-25.
50
DEZ-PICAZO, op.cit., p. 141.
51
A expresso positive obligation aparece em inmeras manifestaes do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (veja, v.g., o caso Osman v. The United Kingdom - 87/1997/871/1083, 28/10/1998).
52
DEZ-PICAZO, Luis Mara, op. cit.. p. 141.
26
contrrio acentuar-se-ia o papel pragmtico do direito penal e instrumental da pena, com
prejuzo de sua funo estigmatizante e da reafirmao do valor tutelado.53
X. Impende, pois, imergir integralmente o direito penal no ambiente constitucional, reconhecendo-
lhe simetricamente, a partir desse locus poltico-normativo ou seja, em face das implicaes
inerentes ao modelo de Estado Social e Democrtico de Direito e dos valores
constitucionalmente positivados, muito especialmente a partir da dignidade humana fontes e
limites sua operacionalizao. Como sintetizado por FIGUEIREDO DIAS, a correta determinao
da funo do direito penal s possvel no horizonte da concepo do Estado e do modelo
valorativo jurdico-constitucional em que ela se traduz.54 Este, o horizonte de sentido do direito
penal; este, o enfoque constitucionalista do direito penal.55
XI. Numa palavra: analisar o direito penal sob a tica do Estado Democrtico de Direito e do
(neo)constitucionalismo que o engendrou implica, necessariamente, levar em conta as mudanas
paradigmticas ocorridas no campo do Estado e do direito. Conseqentemente, torna-se
necessrio romper com a idia de que h uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou
entre Estado e Indivduo.
XII. neste ponto que reside a fragilidade das teses que no admitem a extenso da funo de
proteo penal aos bens de interesse da comunidade (bens transindividuais), sob o argumento de
que tal concepo implicaria uma indesejada antecipao das barreiras do direito penal. Por
isto que tenho insistido na tese de que o Estado na feio transformadora que assumiu nesta
quadra da histria - no necessariamente mau, opressor. Neste contexto, o direito penal no
tem somente a funo de proteger o indivduo da opresso desse mau Leviat. Tambm
deve ter a funo de proteger os direitos fundamentais, devendo, para tanto, por vezes, lanar
mo do direito penal para efetivar essa proteo.
XIII. Dizendo de outro modo, o Estado, depois de sua fase absentesta, em que o direito tinha uma
funo meramente ordenadora, pode/deve ser visto, hoje, como amigo dos direitos humanos-
fundamentais. Afinal, no Estado mormente em pases de modernidade tardia - que
encontramos as possibilidades do resgate das promessas da modernidade. E a partir da busca
desse desiderato, previsto amplamente no texto compromissrio e dirigente da Constituio,
que podem ser encontrados os limites do sentido e o sentido dos limites do direito penal, a
partir do teorema da proporcionalidade que sustenta (ess)a sua (nova) funo no Estado
Democrtico (e Social) de Direito, em dois pilares: a (ampla) possibilidade de sindicncia de
ndole constitucional no somente de normas penais violadoras da clusula da proibio de
excesso (bermassverbot), como tambm das normas penais que violem o princpio da
proporcionalidade por proteo deficiente (Untermassverbot).

53
DOLCINI, Emilio e MARINUCCI, Giorgio, Constituio..., p. 184.
54
DIAS, Jorge Figueiredo, Direito Penal e Estado-de-Direito Material. Revista de Direito Penal e
Criminologia. Rio de Janeiro: Forense, v. 31, p. 43, 1981.
55
Para maiores especificidades, ver STRECK e FELDENS, op.cit.
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