CIENTIFICIDAD DE LA PRUEBA Y LIBRE VALORACION DEL JUZGADOR* sumarto: I. Significado de la expresién “cicntificidad de la prue- ba”, 2. Limites a la admisibilidad de los medios de prueba que violon los derechos de la persona. 3. Los diversos medios de pruc- ba desde el punto de vista cicntifico. 4. Los conocimientos cien- tificos y la cicncia privada del juzgador. 5. La aportacién de los peritos al proceso: paises de common law. 6, La aportacion de los peritos al proocso: paises de civil law. 7. Pericia y libertad de apreciacién del juzgador. 8. Ll control sobre la formacién del convencimicnto del juzgador. 9. Significado de Ia libre valeracién de la pericia: proceso y grmpos sociales, 10. Consideraciones con- clusivas. |. Significado de la expresion “cientificidad de la prueba” :lin qué sentido es posible hablar de cicntificidad de la prucha? Una respucsta a esta pre- gunta solo puede darse correctamente si se tiene cuidado en distingnir los varios significados del término “prucba” cn cl lenguaje jutidico, que no admite cl empleo de palabras diversas (como, por cjemplo, evidence y proof} para expresar los diversos aspectos del fendmeno probatorio, Estos significados pueden reducirse a tres: 1) cn una primera acepcién, “prucba” designa los uicdios de que cabe servirse para la demostracién del thema probandwin, 0 sca, Jos documentos, el tcstimonio, los indicios, eteéteta (éste cs un significade mny proximo al de evidence); 2) en una segunda acepeidu, “prueba” designa cl procedimiento probatorio, a sca, el con junto de actividades regutladas mis 0 menos detalladamente por la ley, © 1] piesente escrito constituve la "Ponencia General” presentada al VW Congress Internacional de Derecho Procesal (México, D. F., 12-18 de marzo de 1972), sobre cl tema Cientificidad de la pricha, en relacién principalmente con los dictémenes pert ciales » ta libertad de apreciacién del juzgador. Las ponencias nacionales aportadas at Congnso fueron desarrolladas por los profesores: Anwed Blomeyer (Memania Occi dental), Sautiagy Sentis Melendo (Argentina), Nemando Devis Fehandia (Colombia), Carlos de Miguel vy Monso (Fspaiin), Bruno Oppetit (Francia), Konstantin D. Kera: mens (Grecia, Virgilio Andzioli (Italia), José Becerra Bautista (México). Pier Olot on (Snecia}, Luis Mberto Viera (Unignay) y Jess Ganem y Dora Zerpa (Vene mucla. La presente ponencia general apatccié publicada en italiano en Ja “Rivista di diritte processuale” (1972), mim, 3, pp. 414-437, Fa tomo a los debates que la ponencia de Denti generé dentro del mencionady Congreso, véase, Oriate, Santiago, V Congreso Intemacional de Derecho Procesal, en la Scecion de “Informacién” de este mismo mimero de Ja “Revista del Tustituta de Tuvestigaciones Juridicas”, pp. 355-363.4 VITTORIO DENTE a través de las cuales el juzgador v las partes aportan al proceso los medios de prucba; 3) en una tercera acepcién, “prueba” designa el resultado del procedimiento probatorio, 0 sea el convencimiento al que el juzgador llega mediante los medios de prueba (éste es un significado proximo al de proof). Ahora bien: el supuesto caracter “cientifico” debe verificarse en relacion con cada uno de los posibles significados del término “prucba”, puesto que los problemas que de ello surgen para el juzgador y las partes se plan- tcan en forma diversa dentro de cada una de las tres distintas situaciones. Por otra parte, antes de analizar dichos problemas a Ja luz de la expe- tiencia de los particulares ordenamientos procesales, es también oportuno precisar —en contra de la tendencia (que se manifiesta asimismo en al- gunas de Jas ponencias nacionales) a atribuir caracter cientifico solamente a los medios de prucha practicados ante los tribunales a consecuencia de los mas recientes adelantos de la ciencia—, que el critcrio de la “cien- tificidad” no puede consistir en la fecha de nacimiento de los métodos adoptados, sino que debe determinarse en relacién con ja funcién insti- tucional del juzgador. En todos los ordenamientos existe, en efecto, un limite al empleo de la ciencia privada del juzgador, y es cl que determina, de modo general, la admisibilidad de recurrir a la prueba pericial, permitida cuando sea nece- sario el empleo de nociones que van més alla del patrimonio cultural del hombre medio, Esta “neccsidad”,1 por naturaleza variable ¢ historicamen- te relativa, en funcién del continuo aumento del nivel cultural comin, sefiala cl limite mds alld del cual la prueba se vuelve cientifica, es decir, que requiere para su valoracién, la utilizacién de conocimientos que reba- san los del juzgador como hombre medio, Como veremos, los problemas mas graves de la prueba cientifica surgen precisamente de csta caracte- ristica, porque el proceso esté esencialmente construido (v sobre todo, el proceso penal) como un rito en que la colectividad debe poder reconocer- se, y en el que también lo que pueda no ser comprensible para el hombre medio debe llegar a serlo, so pena de fracasar en su funcién social. Fstablecido, pues, que cl caracter “cientifico” de la prueba se refiere a la necesidad de integrar, en el acertamiento del hecho, el patrimonio de conocimientos del juzgador, como hombre de cultura media, resulta evidente que la “cientificidad” sc vincule, sobre todo, con el tercer sig- nificado del término prueba, o sea, con la “prucba” como “resultado de la prueba”, constituido por las valoraciones a que el juzgador Hega acerca 1 Cir, por ejemplo, Richardson, The Law of Evidence, 9th. ed. (Brooklyn-New York, 1964), par. 387: “The ground for the admission of expert opinion evidence is necessity”; codice di procedura civile italiano, art. 61: “Quando ¢ necessario, il giudice puo farsi assisterc.., da uno o piu consulenti di particolare competenza_tec- nica”; codice di procedura penale italiano, art. 314; “Qualora sia neccssaria un‘in- dagine che tichiede de particolari cognizioni di determinati scienze o arti, il gindice dispone la perizia”.CIENTIFICIDAD DE LA PRUEBA 5 de la existencia o inexistencia del factum probandum. En cambio, no parece tener significado apreciable de “cientificidad” en relacién con eb empleo del término prueba en el sentido de “medio de prueba’, puesto que si el factuim probans puedc ser documento, testimonio 0 indicio, no es, en s{ mismo, ni cientifico ni acientifico. Lo mismo debe decirse de Ja prueba en cuanto procedimiento probatorio, porque aun cuando la asun- cién de la prueba implique el empleo de medios técnicos particularmente complejos (como puede suceder, por ejemplo, en los experimentos judi- ciales), se trata siempre de actividades procesales destinadas a adquirir insirumentos de conocimiento de los hechos, y como tales, susceptibles de ser calificados sdlo en funcidn dé su propia disciplina normativa. Concluyendo, por tanto, parece conveniente reservar la expresién “cien- tificidad de la prueba” para la formacién de la conviccién del juzgador, a fin de designar los casos en que cl juicio de inferencia probatoria, que constituye la base del acertamiento del hecho, implique para el juzgador el empleo de conocimientos que excedan del saber del hombre medio. 2. Limites a la admisibilidad de los medios de prueba que violen los derechos de la persona, Antes de analizar el cuadro de problemas que surge de las ponencias nacionales (completado con referencias a los paises del common law y a los socialistas, sobre los que no se remiticron ponen- cias}, conviene recordar que el tema de la influencia del progreso cienti- fico sobre el derecho probatorio fue tratado en el desarrollo de un con- gteso de la Asociacién Henri Capitant celebrado en Montreal en 1952.? Centro de los debates fue entonces, por un Jado, la incertidumbre sobre los resultados de algunos métodos cientificos de reciente adopcién (como cl examen de sangre) y, por otra parte, €l peligro de distorsién de la ver- dad, inherente a la posible manipulacién de dichos métodos. René Sava- tier advertia en su ponencia: “No se debe crecr que las técnicas sean necesariamente empleadas en beneficio de la verdad; pueden serlo tam- bién en pro del error o de la mentira. La técnica es, en si misma, un instrumento moralmente neutro”, ? El Tamado a los cénones de valoracién ¢tica sugiere que, frente a este problema, la conducta del jurista no puede estar condicionada por Ja in- certidumbre de los resultados técnicos y, en consccuencia, por el peligro de errores judiciales debidos al empleo de modernos métodos de indaga- cién. El progreso de la ciencia no garantiza precisamente Ja obtencién de la verdad inmune de errores y, por otra parte, los métodos de investigacién se consideran correctos sdlo. porque son aceptados por la generalidad de los estudiosos en un determinado momento histérico, sin excluir que dichos métodos puedan ser considerados como erréneos en un momento sucesivo. Como justamente seijala Franco Cordero, determinadas técnicas de inda- gacién no son inadmisibles porque no ofrezcan garantfa de verdad, puesto 2 Cfr., Travaux de P Association Henri Capitant, t. vit, 1952 (Montreal, 1956). 3En Travaux..., cit., p. 618.