LEGISLACIN NACIONAL

El desarrollo y evolucin de las prcticas genticas no ha sido ajeno al Per. Desde hace dos
dcadas se realizan las Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA) y sus variantes, y poco a poco
se ha ido implementando los bancos de gametos, criopreservacin de embriones, pruebas de
identificacin mediante ADN, exmenes de Diagnstico Gentico Pre-Implantacional (PGD), etc.
Sin embargo no contamos con un cuerpo legal orgnico y sistemtico que regule el desarrollo
de la gentica y su influencia en el ser humano.

Contamos con algunas iniciativas de ley formal, por ejemplo el Congreso de la Repblica, a
travs de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos y la Comisin de Salud y Poblacin, remiti
el Proyecto de Ley N 1722/2012-CR (Ley de tcnicas de reproduccin humana asistida) y el
Proyecto de Ley N 1724/2012-CR (Ley de investigacin biomdica) al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, los cuales fueron remitidos a la Direccin General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurdico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para su respectiva
evaluacin, pero en todos estos aos no ha habido en realidad una preocupacin del legislativo
por legislar acerca de estos temas.

No obstante, se viene hablando de un derecho gentico en la doctrina nacional y se ha

desarrollado una vasta literatura jurdica coherente y madura. Adems existen algunas
instituciones cuya opinin sirve de fuente de criterios orientadores como son por ejemplo:

Los comits de biotica de los centros de salud

Las ctedras de derecho gentico de la UNMSM, USMP

Los centros de investigacin (ULima, PUCP)

En conclusin podemos decir, que nuestro pas no cuenta en la actualidad con una Ley especfica
para estas tcnicas, tenemos el artculo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud, sin embargo,
es una ley incompleta que no est reglamentada, y el artculo 7 es un artculo defectuoso y
discriminatorio que no habla de un derecho gentico en el Per. Es por ello que el Ministerio de
Justicia ya est conformando un Grupo de Trabajo que tiene como misin elaborar un proyecto
de ley que regule diversos aspectos relacionados con la investigacin biomdica y las tcnicas
de reproduccin humana asistida y se est sugiriendo que se constituya un equipo
multidisciplinario a efectos de que los temas sean abordados y debatidos bajo diversas
perspectivas y con un lenguaje claro y preciso.
Desde mucho tiempo se realizan tcnicas de reproduccin humana asistida, actualmente, se
cuenta con medios tcnicos para efectuar pruebas de identificacin mediante el ADN, terapias
gnicas, localizacin de genes y crio-conservacin de embriones. Adems de existir bancos de
semen que satisfacen exigentes requerimientos de calidad. A pesar de ello, no existe un cuerpo
legal orgnico que regule el desarrollo de la gentica y su influencia en las relaciones sociales.
Tampoco contamos con ninguna iniciativa de ley formal en el poder legislativo que demuestre
la preocupacin integral sobre este tema. Sin embargo, ya se viene hablando de un derecho
gentico en la doctrina nacional y se ha desarrollado una vasta literatura jurdica, coherente y
madura sobre este tema, restando solo la elaboracin legal para proteger al ser humano de los
avances biocientficos de la ciencia gentica.

En el Per la falta de un ordenamiento jurdico especializado que regule, la influencia gentica

en el ser humano ocasiona una desproteccin no solo en la persona, sino tambin en la familia,
en la sociedad. El vaco legal tiene que ser cubierto con la mayor brevedad, a fin de canalizar
los procedimientos y tcnicas genticas que se vienen realizando en nuestro medio, para evitar
abusos o mala praxis. Algunas normas legales en el Per, contiene algunos artculos de nuestro
ordenamiento jurdico, lo cual analizaremos, algunas de ellas como: en el cdigo civil en los
artculos N 363 y 402 que a travs de la prueba de ADN u otras prueba de validez (prueba
biolgica) se reconoce la paternidad de un hijo, esto se da a travs del derecho gentico sobre
la indagacin biolgica de la paternidad, en el derecho de familia.

Las pruebas de paternidad implican un estudio profundo de las relaciones familiares y sociales.
Es por ello es necesario entender la importancia del derecho a la identidad y la forma como
actualmente la biogentica colabora en afianzar y establecer su cabal ejercicio. No basta
legalizar las bio pruebas, ms importante es estudiarlas que la jurisprudencia se encargue de
fijar su destino y sus reales efectos.

En los derechos reales del cdigo civil, en el artculo N 946, sobre la adquisicin de la propiedad,
refirindose en casos de la inseminacin artificial realizada, con elementos reproductivos
procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cra pagando el valor del
elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe. Es
curioso, pero el Cdigo Civil peruano de 1984 prest especial atencin a las tcnicas de
procreacin de animales y descuid la del ser humano.

En caso de la Clonacin sigue siendo urgente y necesaria la tipificacin de los denominados

delitos biogenticos (o por manipulacin gentica), aunque ya mediante la ley 27636, se
incorpora al Cdigo Penal en el ttulo XIV Delitos contra la humanidad, el captulo V,
Manipulacin gentica, en los siguientes trminos: "Artculo 324, en el cual establece que: Toda
persona que haga uso de cualquier tcnica de manipulacin gentica con la finalidad de clonar
seres humanos, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de
ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8. Antes de la promulgacin de
esta ley, en el caso de darse una situacin de manipulacin gentica, la responsabilidad de quien
la realizaba repercuta nicamente en el mbito civil y administrativo.
Cuando nos referimos al tema de la Ley de Propiedad Industrial, (D.L. N 823), en su artculo N
29, Son patentables todas las invenciones, salvo las siguientes:(...).c) las invenciones sobre las
materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo.

En el CDIGO DE LOS NIOS Y DE LOS ADOLESCENTES (D.LEY N 27337), en el artculo 1(A la

vida y a la integridad), nos describe: que el nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde
el momento de la concepcin. El presente Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo
de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o
mental. Con este artculo, el Cdigo de los nios y de los adolescentes vigente, as como el
anterior, se presenta como el primero en nuestro medio en prohibir la manipulacin gentica
de manera taxativa y expresa, siguiendo la orientacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, debiendo considerar que su inspiracin la tenemos en la Propuesta de la Asociacin
Mundial de Amigos de la Infancia al proyecto de Convencin del Nio. Del anlisis del referido
artculo apreciamos que es estricto en lo referente a la proteccin del concebido de las
experimentaciones contrarias a la integridad y desarrollo fsico o mental del ser humano, no
estableciendo lmite alguno a la prctica de aquellas intervenciones tcnicas cuyos fines sean
teraputicos. El lmite est en la realizacin de aquellos procedimientos genticos que, en vez
de ser aplicados en beneficio del ser humano, sirven fundamentalmente para definir o fomentar
el desarrollo de las tcnicas biomdicas sin considerar la violacin y atentado contra la unidad
psicosomtica cometida contra el sujeto de derecho. Si bien, este artculo prohbe las
manipulaciones genticas, deja abierta la posibilidad de someter al concebido a un diagnstico
o terapia gentica

En el derecho comparado, el derecho gentico tiene una regulacin variada, es decir, su

normativizacin es diversa y difiere de acuerdo con el lugar en el cual se aplica.
Indiscutiblemente, el carcter variable y el desarrollo vertiginoso de los avances biocientficos
ha determinado de acuerdo con cada pas una poltica legislativa especial que va desde la
regulacin jurdica especfica, es decir, taxativa normndose cada avance, cada nuevo
descubrimiento hasta la regulacin jurdica general, aquella sustentada en principios rectores
pautas o bases que canalizan dicha materia.
a) Constitucin Poltica del Per:

Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y el Estado.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

1) A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y

bienestar. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece

Artculo 6.- Paternidad y maternidad responsables. Derecho a decidir. Todos los hijos tienen
iguales derechos.

Artculo 7.- Todos tienen derecho a la proteccin de su salud

b) Cdigo Civil : Derecho de las Personas

Artculo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana
comienza desde la concepcin- El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.

Artculo 6.- Los actos de disposicin del propio cuerpo. Derecho de Familia

Artculo 361.- Presuncin de paternidad

Artculo 363.- Negacin de la paternidad.

Artculo 386.- Hijos extramatrimoniales Hay que tener en cuenta que el rgimen de
establecimiento de la filiacin del Cdigo Civil Peruano ha sido modificado por la Ley 27048,
permitiendo la aplicacin de las pruebas biolgicas, genticas u otras de validez cientfica para
las acciones de filiacin, tanto de impugnacin (artculos 363 y 371) como de reclamacin
(artculos 371 y 402). Asimismo, permite al demandado, en una accin de hijo alimentista
(artculo 415), solicitar la prueba gentica para negar el contenido de la pretensin. Derechos
reales Adquisicin de la propiedad.
Articulo 946.- "El propietario de animal hembra adquiere la cra, salvo pacto en contrario. Para
que los animales se consideren frutos, basta que estn en el vientre de la madre, aunque no
hayan nacido. En los casos de inseminacin artificial realizada con elementos reproductivos
procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cra pagando el valor del
elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe." Esto
no sucede en el caso de los seres humanos, por lo tanto, en un hipottico caso que se presentara
una situacin similar, no habra forma de brindar una seguridad jurdica. Hay que tener en
cuenta que nuestro Cdigo data del ao 1984.

c) Cdigo Penal:

Artculo 120.- El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses:
1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin
artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido
denunciados o investigados, cuando menos, policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser
en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista
diagnstico mdico. El Cdigo de 1924 no prevea esta situacin. En el cdigo actual la pena para
el delito de aborto se atena en este caso, siempre que se den los dos supuestos constitutivos:
que la inseminacin artificial no haya sido consentida y que esta haya ocurrido fuera del
matrimonio. Cabe resaltar que la Ley No 27636 ha incorporado en el cdigo Penal el delito de
manipulacin gentica aunque solo est referida a la clonacin humana.

d) Cdigo de los Nios y Adolescentes:

Artculo 1.- A la vida y a la integridad. El nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde el
momento de la concepcin. El presente Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo
de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico o
mental. As, el Cdigo de los nios y adolescentes se convierte en el primer cdigo que prohbe
de manera taxativa y expresa la manipulacin gentica, sin embargo, por un lado, deja abierta
la posibilidad de que el concebido pueda ser sometido a un diagnstico o terapia gentica (si se
le llegara a detectar alguna enfermedad ste podra ser sometido a un tratamiento preventivo)
y por otro, deja sin proteccin a los adultos, ya que solamente se aplica a los nios y
adolescentes. d) Ley General de Salud ( Ley 26842 )

Artculo 7.- "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a
procrear mediante el uso de TRA, siempre que la condicin de madre gentica y madre gestante
recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se
requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos." Se prohbe tambin
la fecundacin de vulos con fines de experimentacin y la clonacin. Las prohibiciones
indicadas carecen de sancin penal y no conforman delitos pues para calificar como tales
tendran que estar debidamente tipificados en Cdigo Penal, y salvo la clonacin humana, no lo
estn, por lo tanto solo pueden ser considerados como actos civiles ilcitos.
Articulo 28.- "La investigacin experimental con personas debe ceirse a la legislacin especial
sobre la materia y a los postulados ticos contenidos en la Declaracin de Helsinki y sucesivas
declaraciones que actualicen los referidos postulados." La declaracin de Helsinki fue redactada
por la Asociacin Mdica Mundial en Nremberg a travs de protocolos que tenan como
finalidad regular la investigacin en seres humanos. Estos protocolos fueron revisados en
Helsinki y en Tokio. Se promulgaron en el ao 1964 y fueron posteriormente modificados en el
ao 1975.

e) Ley de Propiedad Industrial Articulo 28.- "No sern patentables: (.) d) Las invenciones
sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo.
(.)" La ley de Propiedad Industrial, prohbe de manera expresa la posibilidad de patentar los
descubrimientos generados a partir de la investigacin gentica en el cuerpo humano.
Consideramos que a fin de brindar una mayor seguridad jurdica, no debera referirse slo a las
materias que componen el cuerpo humano, sino tambin a la de las plantas, animales y todo
organismo vivo.