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En este contexto, en das no precisados, entre los meses de enero a agosto del ao 2012,
el acusado E C, aprovech las ocasiones que su conviviente no estaba en el domicilio, para
efectuarle tocaciones a la menor R V, en sus pechos, vagina y zona gltea, directamente o
sobre sus vestimentas, con las manos y con su pene; adems, le introdujo uno de los dedos
de su mano, en la vagina de la referida menor; estando l desnudo en algunas
oportunidades.
El Tribunal oral en lo Penal condena por abuso sexual en persona menor de 14 aos,
considerndolo no como delito reiterado sino como un solo hecho punible, delito
continuado.
En cuanto a la imputacin de abuso sexual agravado, esto por la introduccin de un dedo en
la vagina de la vctima, el Tribunal estima el considerando sexto que el dedo de una
persona no puede ser calificado como objeto en los trminos que lo seala el tipo penal,
por ser una parte del cuerpo humano, apartndose del sentido natural y obvio de la
expresin. Por lo que no cabe en la expresin objeto de cualquier ndole que contempla
la norma, utilizar la analoga in malam partem, por lo que se absuelve al acusado del delito
imputado. En cuanto a la agravante especial del cuidado y proteccin que tendra el
imputado respecto a la vctima, esto es desechado por el Tribunal, ya que sta relacin no
fue acreditada en el juicio. Sin perjuicio de lo anterior, existe un voto de minora a este
respecto.
A continuacin, realizaremos un examen acabado en cuanto a si considerar el delito como
abuso sexual agravado previsto en el artculo 365 bis N2 del Cdigo Penal, o si bien,
correspondera al delito de abuso sexual en persona menor de catorce aos.
En cuanto al anlisis que hace el sentenciador respecto del modo de comisin del delito,
esto es, a travs de la introduccin de los dedos del sujeto activo en la vagina de la vctima,
es preciso sealar que no es un tema pasivo dentro de la doctrina y jurisprudencia nacional.
En el caso en comento el tribunal determina que la expresin introduccin de objetos de
cualquier ndole no es comprensiva de las partes del cuerpo humano distintas a la del
pene, toda vez que el dedo de una persona no puede ser calificado como un objeto en los
trminos sealados en el artculo 365 bis N2 del Cdigo Penal por ser parte del cuerpo
humano, y por ende, de un ser vivo, apartndose del sentido natural y obvio de dicha
expresin ( considerando sexto). Sumado a esto, en el mismo considerando el juzgador
seala a falta de norma expresa, no cabe en virtud de la expresin amplia de objeto de
cualquier ndole, que contempla la norma en mencin, utilizar la analoga in malam
partem, por lo que procede absolver al enjuiciado respecto de tal acpite de la acusacin.
1
Ley N19.917, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 2014.
distinto del rgano sexual masculino, como por ejemplo, una mano2. Sin embargo, lo
anterior no fue suficiente para dar por integrado dentro del concepto objeto el rgano
sexual masculino, tal como lo han demostrado diversos fallos nacionales3.
Por otro lado, ha surgido tambin la discusin sobre la legalidad de la interpretacin del
concepto objeto como comprensivo del cuerpo humano; as por ejemplo, FERNNDEZ
CRUZ4 sita el conflicto del artculo 365 Bis del Cdigo Penal como un problema de
legalidad penal en la fase de interpretacin, es decir, debemos ubicar este problema en el
seno de los lmites del denominado mandato lex stricta5; lo anterior debido a que es la
legalidad de la norma, en su faceta de lex certa la que obliga al legislador a definir de forma
clara y comprensible los elementos integrantes en el tipo penal; pero es la faceta de lex
stricta la que supone la sumisin por parte del juez a la hora de interpretar y aplicar estos
tipos penales; por lo que una interpretacin que sobrepase la figura penal impuesta por el
legislador corre el riesgo de atentar en contra del imputado y de constituir, as, una analoga
in malam partem, prohibida en el ordenamiento jurdico nacional.
Respecto de la argumentacin antes citada, que coincide con el razonamiento del Tribunal,
creemos que ciertamente el mandato de taxatividad irriga todo el ordenamiento jurdico
penal como corolario del principio de legalidad, por lo que exige como cuestin principal
que el legislador exprese en forma clara los contenidos de la punibilidad a travs de los
tipos penales que crea, entregando pautas certeras al juez sobre la aplicacin y extensin
del ncleo esencial de la conducta; sin embargo, si el sentido de las expresiones utilizadas
por el legislador no es claro no slo para el observador medio, externo al proceso
legislativo, sino tambin para el contexto actual en el que se desenvuelve la norma 6-, no
queda ms al juez que realizar una interpretacin que permita otorgarle significado y
sentido a la norma en disputa, para su correcta aplicacin en el caso concreto. As, uno de
los criterios comnmente utilizado por la jurisprudencia es el del sentido natural y obvio
de las palabras esgrimidas para la descripcin del tipo penal; tal y como lo invoca la
sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol 2225-2008 de
29 de diciembre de 2008, donde se argumenta que la palabra objeto se debe entender en su
sentido natural y obvio, dando la definicin del Diccionario de la Real Academia
2
Boletn N2906, 1 Sesin de la 350 Legislatura Extraordinaria, pg.39; en: Revista Jurdica del Ministerio
Pblico N48. Pinto Basaure, Ingacio, Comentario acerca de la investigacin y sentencia recada en causa
sobre delitos de abuso sexual del art. 366 Bis y abuso sexual agravado.
3
A modo de ejemplo, vase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de 13 de junio de 2006, causa
Rol 124-2006; Corte de Apelaciones de Temuco de 14 de Octubre de 2008, causa Rol 967-2008; Corte de
Apelaciones de La Serena de 19 de abril de 2010, causa Rol 68-2010.
4
FERNNDEZ, Jos Los delitos de violacin y estupro del artculo 365 bis Cdigo Penal: Una
racionalizacin desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la
introduccin de dedos y otras partes del cuerpo Volumen N2, Ao 2013, Revista Ius et Praxis.
5
FERNNDEZ, Jos. cit., pg. 113
6
Segn el principio de correlacin con la realidad en el Derecho Penal, la norma penal debe responder al
conflicto social que se crea con el consenso social en torno a penalizar una determinada conducta que atenta
contra los bienes jurdicos que una determinada comunidad se propone proteger. As, la interpretacin de una
norma no solo debe estar orientada a la pureza de las ideas, sino tambin a la eficacia prctica de la norma en
la defensa de los bienes jurdicos que existen detrs de ellas; impidiendo as la completa taxatividad de las
normas penales o su aplicacin restrictiva en todos los supuestos fcticos.
Espaola7, y trayendo a colacin la voluntad legislatoria de la discusin parlamentaria para
determinar la extensin de la interpretacin de la frase introduccin de un objeto de
cualquier ndole, como consecuencia de la obscuridad del concepto, en los trminos del
artculo 19 del Cdigo Civil, lo que lo lleva a concluir que de esta manera, existiendo un
antecedente preciso acerca del alcance del concepto objeto, no cabe sino finalizar la tarea
de interpretacin de la ley concluyendo por mandato expreso del legislador- que el
vocablo antes sealado y que es utilizado en el artculo 365 Bis del Cdigo Penal, incluye
los miembros corporales humanos8.
En este sentido, es FERNNDEZ CRUZ quin se hace cargo de este argumento, sealando
que una interpretacin extensiva o analgica que vaya ms all del sentido literal posible
de un trmino en el lenguaje comn, solo sera admisible si se tratara de una interpretacin
autntica de la propia ley, donde se utiliza un concepto con un significado ampliatorio que
desborda su sentido literal posible en el lenguaje usual. As sucede por ejemplo con la
definicin legal de fuerza en las cosas en el robo, que incluye supuestos, como el
escalamiento, que no encajan en el sentido de fuerza en el lenguaje normal11.
7
Todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad por parte del sujeto, incluido este mismo.
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol 2225-2008 de 29 de diciembre de
2008, Considerando duodcimo a.2).
8
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol 2225-2008 de 29 de diciembre de
2008, Considerando duodcimo a.2)..
9
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal, Parte
Especial, 2da Edicin., Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2011
10
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, cit., pg.270-271
11
FERNNDEZ, Jos, Los delitos de violacin y estupro del artculo 365 bis Cdigo Penal: Una
racionalizacin desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la
introduccin de dedos y otras partes del cuerpo cit. nota, pp. 17-18.
humano, a saber, podemos definir a un ser humano por exclusin de los conceptos de
objeto y animal.
El segundo de los criterios dice relacin con la identificacin del bien jurdico protegido
por este artculo. En este sentido, todas aquellas conductas que lesionen la libertad,
integridad e indemnidad sexual de la vctima sern tambin objeto de estudio en torno al
medio comisivo.
12
RODRGUEZ, Luis. Criterios de agravacin de la pena en los delitos de produccin, difusin y
almacenamiento de pornografa infantil. Revista de derecho de Valdivia, Volumen 26, Ao 2013.
se satisface por el slo hecho de estar a cargo de la vctima, no requiriendo la tutora o
cuidado legal. 13
En relacin a lo sealado, la historia de la ley 19.917 da cuenta de la situacin de
dependencia en que se encuentra el sujeto pasivo respecto del activo en los delitos de abuso
sexual y violacin, donde en el 71% la comisin del delito es llevada a cabo por alguien
que tiene vinculacin de parentesco, amistad o conocimiento. Un error determinante que
condicion la modificacin de la legislacin, es considerar que en su mayora quienes
realizaban la comisin del delito eran ofensores extraos, sin embargo, se lleg a la
conclusin que el agresor la mayor parte del tiempo cohabita con la vctima.
Es por lo anterior, que se da lugar a la agravante del artculo 368 inciso primero del
Cdigo Penal, ya que existira un mayor desvalor de la accin al ejecutar sta conducta en
los casos de superioridad que se seala: Si los delitos previstos en los dos prrafos
anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pblica, ministro de un culto religioso,
guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin,
guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al responsable la pena sealada al
delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad
inferior, si la pena es un grado de una divisible. Finalmente, es necesario precisar que la
calidad de conviviente del imputado y padre de familia dentro de ese contexto, lo hara
parte de la descripcin tpica de la agravante en cuestin, al mantener el cuidado y
proteccin de la vctima, y ser el nico adulto durante la comisin del delito.
13
Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, de fecha 26 de diciembre 2015, ROL 160-2005,
considerando duodcimo: El hecho de que la noche en que se cometi el delito el acusado era el nico
adulto que se encontraba con la menor y sus hijas menores, primas de la ofendida, en el domicilio de calle
Campo Lindo N68 C, El Guindal, comuna de Machal, estando todas ellas y por cierto la ofendida bajo su
exclusivo cuidado, resultando en concepto de estos sentenciadores y de acuerdo a los precedentes
jurisprudenciales de este mismo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, indiferente que el cuidado
ejercido por el hechor respecto de la vctima sea un cuidado legalmente confiado o no, permanente o
transitorio, sino ms bien debiendo considerarse las circunstancias del caso y que se trate de una relacin
que implique un cuidado efectivo y una dependencia exclusiva, en ese momento, como ocurri en este hecho,
supuesto que obliga a ponderarlo como una circunstancia agravante, toda vez que adems del atentado
sexual cometido, el acusado quebrant la confianza, el respeto y la ascendencia que en esa calidad le
corresponda entregar a quien tena provisoriamente pero con su plena aceptacin bajo proteccin.
14
CURY, Enrique. Derecho Penal Parte General. Octava edicin, Santiago: Editorial Universidad Catlica de
Chile, 2007.
jurisprudencia (la Corte Suprema la acepta por primera vez en el ao 1966)15. Y no slo
ello, sta figura ha significado un criterio fundante en cuanto a la unidad jurdica de las
diversas conductas ilcitas, con este fin se argumenta que quien en un diverso contexto
situacional, efecta ataques de significacin sexual, punibles a la luz de las figuras tpicas
de los delitos sexuales, manifiesta en sus actos una continuidad de resoluciones delictivas,
en el evento de responder por stas, dara como resultado una sola motivacin. En este
sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaso ha fallado en la sentencia del 22 de Febrero
de 2011, ROL: 91, sealando lo siguiente Debe aplicarse la figura de delito continuado a
las conductas ilcitas de un sujeto ejecutadas con un mismo propsito, vctima y contexto;
en un lapso determinado, que vulneraron el mismo bien jurdico protegido, sin que pueda
precisarse con certeza el nmero de conductas ni las fechas en que stas se realizaron. Se
puede dar constancia, de este modo, que la dogmtica penal acerca del concurso de delitos
entraa los problemas y reglas positivas que tienen como objeto de estudio y regulacin los
casos donde un sujeto realiza dos o ms delitos16. Lo sealado permite colegir la relevancia
que ha otorgado su estudio en las distintas categoras de delitos. La autora espaola Roco
Cantarero, en este punto ha afirmado que el delito continuado responde a una necesidad
dogmtica de resolver de un modo racional, controlable y seguro un problema de la
realidad nada raro en la praxis diaria de los Tribunales. 17
No obstante todo lo sealado, hay que analizar previamente el contexto fctico en que se
desarrolla el delito, para determinar si es o no delito continuado, ya que de acuerdo a los
hechos establecidos en la sentencia en comento, entre los meses de Enero y Agosto del ao
de 2012, se habra efectuado varios episodios de abuso sexual en la persona menor de
catorce aos, de iniciales T C R V. Este dato, de carcter relevante, establece un hecho
cierto respecto de la fecha en que se produjo el delito, por lo tanto, a pesar del
cumplimiento de los dems requisitos del delito continuado, podra dudarse si procede la
circunstancia sealada. As lo han establecido diversas sentencias, en que se ha fallado el
delito con carcter de reiterado en vez de continuado, fundndose en elementos semejantes.
A modo de ejemplo, encontramos el caso Lavanderos sentencia dictada por el Tribunal
de Garanta de Temuco, en el ao 2005, mencionando lo siguiente: Desde el 21 de
Diciembre del ao 2000 hasta finales del ao 2003, el acusado, prevalindose de las
condiciones recin reseadas y en reiteradas ocasiones, habra realizado actos consistentes
en tocaciones en su cuerpo con sus manos y su pene, en especial en la zona gnito anal y
senos; besarla en la boca, en ocasiones eyacular sobre su vctima 18. Tal y como se
advierte, en la sentencia sealada existira un periodo espacio-temporal en que se limita la
comisin del delito, pero no se detalla que da especficamente ocurre cada suceso.
Posteriormente, respecto del mismo fallo, pronuncindose sta vez la Corte de Apelaciones
de Temuco, confirma lo sealado por el tribunal de primera instancia.
15
ETCHEVERRY, Alfredo. Derecho Penal en la Jurisprudencia, Tomo II. Editorial Jurdica de Chile,
Segunda edicin, 2002, pp. 78,80-82,84 y 85.
16
NOVOA, Eduardo. Curso de derecho penal chileno, Tomo II. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005.
p. 160.
17
CANTARERO, Roco. Problemas penales y procesales del delito continuado. Editorial PPU, Primera
edicin, 1990.p. 12.
18
SILVA, Hernn. Comentario Sentencia Caso por Abusos Sexuales Reiterados a Menores. Revista de
derecho y ciencias penales. Chile, Vol. 7, Ao 2005.
Otra sentencia que dice relacin con sta materia, sin embargo, refirindose a un tipo penal
distinto, es aquella pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, respecto
del delito de violacin impropia reiterada Entre los aos 2008 y 2009 se realizaron actos
de significacin sexual y relevancia, mediante contacto corporal y afectando los genitales y
ano del menor. Se fall esta sentencia, considerndola una violacin impropia reiterada.
A modo de conclusin, se puede tener en cuenta que existe un lmite delgado en relacin al
abuso sexual reiterado y abuso sexual continuado, tanto es as que a nivel jurisprudencial
hay distintas contradicciones en la forma de dictar sentencia. Por otro lado, es de notable
ocurrencia que el tribunal de alzada revoque un fallo del tribunal de primera instancia,
dndose lugar primero al delito de abuso sexual en carcter de reiterado y posteriormente,
en carcter de continuado19. Es por sta razn, que consideramos la posibilidad de una
solucin contraria en el caso analizado, ya que perfectamente dentro de las soluciones
dadas por la jurisprudencia, podra haberse fallado como delito de abuso reiterado.
Sugerencia Bibliogrfica y Jurisprudencia Relevante
FERNNDEZ, Jos Los delitos de violacin y estupro del artculo 365 bis Cdigo Penal:
Una racionalizacin desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial
referencia a la introduccin de dedos y otras partes del cuerpo Revista ius et praxis,
volumen N2, Ao 2013.
CURY, Enrique. Derecho Penal Parte General. Octava edicin, Santiago: Editorial
Universidad Catlica de Chile, 2007.
NOVOA, Eduardo. Curso de derecho penal chileno, Tomo II. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2005. p. 160.
19
A modo de ejemplo, Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 25 de Octubre de 2010, causa Rol
1211-10; Corte de Apelaciones de Valparaso, de fecha 22 de Febrero de 2011, causa Rol 91.
Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 25 de Octubre de 2010, causa Rol
1211-10