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El Estatuto de Roma, no se condice con la prescripcin en el Cdigo Penal peruano, sino tiene un
criterio amplio. As, tenemos el Art. 7 que seala lo siguiente:
1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los
actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d)
Deportacin o traslado forzoso de poblacin; e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad
fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violacin,
esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos
sexuales de gravedad comparable; h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia
fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en
2 Snchez Snchez, Ral Eduardo. Los delitos de lesa humanidad. En: Revista Derecho Penal contemporneo, enero-marzo del 2006, legis, Bogot-
Colombia, Pg. 88.
3 MEINI, Ivn. Imputacin y responsabilidad penal ensayos de derecho penal-. Lima-Per, ARA editores, 2009, Pg. 368.
el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier
crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparicin forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k)
Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
Por su lado, el Art. 5 Estatuto del Tribunal Internacional para la ExYugoslavia 4, prescribe como delitos
de lesa humanidad a los siguientes: a) Asesinato;b) Exterminacin;c) Reduccin a la servidumbre;d)
Expulsin;e) Encarcelamiento;f) Tortura;g) Violaciones;h) Persecuciones por motivos polticos, raciales
o religiosos;i) Otros actos inhumanos.
Como se puede fcilmente concluir, los delitos consideradoscontra la humanidad en el Estatuto de
Roma y el Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex -Yugoslavia, no solo son ms amplios en
comparacin a lo reconocido en la norma sustantiva penal del Per; sino tambin imprecisosy/o
genricos y, que al decir de los especialistas, contraviene principalmente el principio de legalidad penal.
Esta aseveracin es verificable en el Art. 7, inciso k); Art. 5, inciso i)respectivamente de las normas ya
citadas.
Atendiendo a esta realidad, el Dr. Ivan Meini, ha aseverado que El concepto anotado de delito de lesa
humanidad adolece pues de capacidad sistematizadora.5
Volvamos al concepto de lesa humanidad. De lo hasta aqu expresado, se puede deducir la existencia
de dos acepciones en cuanto a delitos de lesa humanidad: La primera, construida sobre los elementos
de sistematicidad o generalidad del ataque y, segundo, la tolerancia, participacin y aquiescencia
del poder pblico.
La utilizacin de estas acepciones es importante para delimitar mejor y saber cundo estamos ante el
delito de lesa humanidad.
No le falta razn el Dr. Ivan Meini, cuando seala que slo la utilizacin de ambas acepciones
permite confeccionar con mayor precisin el catlogo de delitos de lesa humanidad, y circunscribir en l
aquellos ataques ejecutados de manera sistemtica o generalizada, con la tolerancia, participacin o
aquiescencia del poder pblico, y que encarnen la insubordinacin contra el estndar mnimo de
derechos de la humanidad6.
La utilizacin y aplicacin correcta de las acepciones antes mencionadas, es fundamental.
Pues no toda tortura o desaparicin forzada, puede constituir per se delito de lesa humanidad. Para
que se constituya como tal requiere, que responda a una prctica generalizada o sistemtica y haya
sido cometido con tolerancia, participacin o aquiescencia del poder pblico.
4Aprobado por el Consejo de Seguridad de la ONU, mediante Resolucin N 827, del 25 de mayo de 1993, para juzgar a los presuntos responsables
de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991.
5 Ob. Cit. Pg. 368.
6 Ob. Cit. Pg. 370.
Merece especial atencin, los delitos de discriminacin y manipulacin gentica, en nuestro cdigo
penal. La forma como est redactado, permite inferir que rara vez trascender de las personas
directamente afectadas; as como tampoco se cometern con la tolerancia, participacin o
aquiescencia del poder pblico.
De los delitos reconocidos como contra la humanidad, en el Cdigo penal del Per, solo pasan el filtro
de tal: el genocidio, la desaparicin forzada y la tortura. Los delitos de manipulacin gentica y
discriminacin, no pasan fcilmente este filtro, pues como dice en Dr. Meini: El primero porque por lo
general lo perpetran particulares de manera aislada, lo que dificulta advertir la presencia de una poltica
estatal que respalde la discriminacin. El segundo porque, de cometerse, no sera un ataque
generalizado7.
Pero nuestro legislador penal, no ha advertido que un hecho se circunscribe dentro de los parmetros
de los delitos de lesa humanidad: la ejecucin extrajudicial.
Esperamos que por la trascendencia que encierra la ejecucin extrajudicial, ms adelante se incorpore
como delito contra la humanidad la ejecucin extrajudicial.
Nuestra experiencia y cruda realidad as nos exige. Cuntas ejecuciones extrajudiciales se han
suscitado en el pas y el mundo?. Mientras no se tipifique correcta y en forma particular, es posible la
comisin de este atentado contra la humanidad y, lo ms grave, contine en la impunidad.
8
Beccaria, Cesare. De los delitos y las penas. Santa Fe de Bogot-Colombia, editorial TEMIS, 1994 Pg. 84.
persona como tal. El mensaje al juez sera que reconozca a alguien como persona solo hasta cierto
tiempo, lo que sera un contrasentido. El tema de los derechos humanos trata de la relacin entre el
ciudadano y el Estado, no entre ciudadano y ciudadano como aparece en el Derecho Penal en un delito
comn. Desde esa perspectiva, la prescripcin no opera en los derechos humanos.
e) NO SE ADMITEN CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD POR
OBEDIENCIA DEBIDA: La persona que reciba tales rdenes estar en la obligacin de y tendr el
derecho de no ejecutarlas. De ejecutarlas se atendr a las consecuencias que ella conlleva.
Como dice el Dr. Meini9: En un Estado de Derecho solo una orden conforme a Derecho es vinculante.
Solo ella expresa juricidad y no arbitrariedad. Quien la emite se mantiene dentro de la libertad
jurdicamente garantizada, al igual que quien la cumple..
Ms adelante, agrega Una orden ilcita no es vinculante pues no expresa juricidad. Quien la emite
incurre en responsabilidad y si la orden se ejecuta ser considerado autor mediato o coautor,
dependiendo de las circunstancias del caso.
f) NO ES UN DELITO SUSCEPTIBLE DE SER JUZGADO POR UNA JURISDICCIN
ESPECIAL: Debe ser juzgado por tribunales comunes. Busca salvaguardar la imparcialidad.Aqu
adquiere relevancia el principio del Juez Natural. Slo as un Estado democrtico y de derecho se
legitima.
g) NO PODRN CONCEDERSE AMNISTAS E INDULTOS: No puede perdonarse u olvidarse.
Es obligacin del Estado castigarlas. Pretender enervar los efectos de la persecucin penal o el
cumplimiento de la pena, mediante los institutos de amnista o indulto, deben ser rechazados
racionalmente desde el punto de jurdico. El fundamento es que no se defiende a un solo individuo,
sino al gnero humano.
h) PUEDE APLICARSE EN FORMA RETROACTIVA: Tratndose de delitos de lesa humanidad
o crmenes de guerra, por ser delitos internacionales son imprescriptibles, siendo excepcin al principio
de irretroactividad de las normas penales.
1.4.- QU BIENES JURDICOS SE PROTEGE EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD.
No existe uniformidad o unanimidad en la determinacin del bien jurdico protegido en los delitos de
lesa humanidad. Sin embargo, podemos sintetizar en dos las posturas existentes:
a) PERSPECTIVA COLECTIVA: Los que postulan restringir el bien jurdico protegido, con la finalidad
de reservarlo para los ataques que revistan mayor gravedad y merezcan mayor penalidad, bajo el
fundamento de que un concepto restrictivo del bien jurdico ayudara la labor de delimitacin con otras
figuras afines.
As, elDr. Landa Gorostiza10, ha sealado que la configuracin del bien jurdico pasa por la toma
especialmente en consideracin de la dimensin colectiva de la conducta criminal; as como la
9
MEINI Ivan. Imputacin y responsabilidad penal ensayos de derecho penal-. Lima-Per, ARA editores, 2009, Pg. 134.
10LANDA GOROSTIZA, J.M. El nuevo crimen de lesa humanidad: Una primera aproximacin. En Revista La Ley N14, Julio del 2004, Pg. 73-
74, quien seala que el criterio de la afeccin universal que podra parafrasearse como criterio de negacin existencial del colectivo permite,
necesidad de que concurra una situacin de crisis socio-estatal de extrema gravedad como
presupuesto necesario para integrar el tipo.
Para fundamentar su postura parte de la realidad sobre la cual el delito de lesa humanidad debera de
operar desde las perspectivas de prevencin general positiva y negativa; el sustrato criminolgico se
apoya en lo que se ha denominado macrocriminalidad, cuya caracterstica fundamental es el alto nivel
operativo en que se sita el colectivo de autores y no en la dimensin cuantitativa de los daos que
produce en crimen.
En esta postura respetable, habra un error: El crimen de lesa humanidad es o debe ser el ms grave
de estos crmenes internacionales, reservado para cuando se produzca una grave crisis en las
estructuras socio polticas estatales.
En el Estatuto de Roma y los tipos penales establecidos en el Art. 319 al 324 del Cdigo Penal
peruano, no encontramos descrito estas circunstancias; es decir, como presupuesto objetivo: una
circunstancia especial.
De aceptar esta postura se estara abogando por dejar impune algunos hechos graves, simplemente
porque no acaecieran en un momento de crisis socio poltica del Estado.
Pero tambin esta postura tiene una virtud: El bien jurdico protegido en estos delitos posee carcter
colectivo y no solamente individual.
b) PERSPECTIVA INDIVIDUAL: Su representante es la Dra. Alicia Gil Gil11, quien afirma que en el
crimen contra la humanidad se protege los bienes jurdicos individuales de los sujetos afectados, de tal
manera que la exigencia de un ataque generalizado o sistemtico no permite hablar de titulares
colectivos o de un bien jurdico que corresponde a todo un grupo.
Teniendo la idea antes expuesta, no creo que la no exigencia de actuar por determinados mviles en
todas las modalidades de crmenes de lesa humanidad sea un argumento para justificar la exclusin de
la proteccin de bienes jurdicos colectivos.
Soy de la idea de proponer una postura mixta, en cuanto al bien jurdico protegido en los delitos de lesa
humanidad. Es decir, si bien se defiende los bienes jurdicos individuales, tambin sta no es bice
para proteger bienes jurdicos colectivos.
expulsar del mbito de proteccin de la norma del Derecho Penal Internacional algunas conductas no tan graves cerrando la puerta a las
tendencias expansivas y al riesgo de banalizacin tambin del crimen de lesa humanidad.
11 GIL GIL ALICIA. Derecho Penal Internacional. Especial consideracin del delito de genocidio. Madrid-Espaa, editorial Pons, 1999, Pg.
123.Concluye esta autora que una concepcin exclusivamente supraindividual del bien jurdico sera intil pues dejara fuera del tipo supuestos en
los que la vctima no tiene caractersticas comunes de identificacin del colectivo como tal; adems, sera entonces el crimen contra la humanidad
una mera ampliacin del delito de genocidio que vaciara de contenido este ltimo.
El Dr. Landa Gorostiza, pretendiendo refutar los argumentos de Gil Gil, asevera que las ideas de sta ltima con respecto al bien jurdico, conllevara
a falsificar la realidad hasta convertir en objeto de prohibicin una manifestacin muy poco significativa y representativa del fenmeno
esencialmente colectivo con el que debe identificarse la macrocriminalidad. As, en su opinin, la mera contabilidad de vulneraciones de bienes
jurdicos individuales( criterio cuantitativo) no facilita diferenciar el Derecho penal interno de las disposiciones impulsadas desde y para la
proteccin de la Comunidad Internacional; adems la fijacin de objeto de tutela en clave colectiva no implica, necesariamente la degradacin del
sujeto individual o su funcionalizacin para fines ajenos, sino el reconocimiento de la persona como ser social y la necesidad de su tutela tambin en
este plano.
Como dice el Dra. Garca Sanchez12: para fundamentar mi postura en cuanto al bien jurdico
protegido en la medida que defiendo no solo la proteccin de bienes jurdicos individuales, sino tambin
bienes jurdicos colectivos- la proteccin a la poblacin civil o a una parte de ella- quisiera argumentar
que la consideracin exclusiva a los bienes jurdicos individuales no justificara, en mi opinin, el plus
de injusto de estos delitos que avalan la pena impuesta para ellos. La vulneracin masiva de estos
bienes jurdicos individuales se castigara a travs de un concurso real, con el que quedara, a mi juicio,
abarcado todo el injusto cometido.
El plus de injusto que supone la comisin de estos delitos no se justificara por la acumulacin
cuantitativa de lesiones a bienes jurdicos individuales, pues dichas lesiones quedaran abarcadas
acudiendo a un concurso real entre los delitos comunes cometidos.
Esta concepcin del bien jurdico conlleva consecuencias en temas de concurso de delitos. Entonces
se puede optar por la misma solucin que se aplica respecto al delito de genocidio. En el caso de que
un sujeto cometiera varios delitos comunes en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico, a
nuestro criterio, se debera calificar por el ataque ms grave por un delito de lesa humanidad en
concurso real con los dems delitos comunes, para evitar el nom bis in idem.
1.5.- FUENTES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
Cules son las fuentes del Derecho penal Internacional?. Tal interrogante es difcil de responder o
determinar, ya que para el derecho penal material la principal y exclusiva fuente es la ley, recogindose
en toda su plenitud el principio de legalidad en el NULLUM CRIMEN , NULLUM POENA, SINE LEGE (
frmula latina atribuida al penalista alemn Anselmo Feuerbach a principios del siglo XIX).
En cambio, en el Derecho Internacional se reconoce como fuentes no solo a los tratados
internacionales, sino tambin a la costumbre; que puede tener validez incluso en contra de un tratado,
cuando esta costumbre constituye una norma ius cogens, y, adems, los principios jurdicos, la doctrina
y la equidad.
Aqu presento en forma resumida, las fuentes:
A. Tratados internacionales: Estatuto de La Corte Penal Internacional.
B. Derecho Internacional Consuetudinario:
i.Elemento objetivo = Practica comn de un asunto especifico.
ii.Elemento subjetivo = conviccin obrar conforme a la prctica.
C) Principios Generales de Derecho: No como fuente normativa, pero determinan las reglas del
derecho.
D) Doctrina.
E) Jurisprudencia: Relevancia desde aos 90: tribunales ad-hoc (ex yugoslavia y Ruanda) y CPI .
1.6.- LOS DELITOS CONSIDERADOS DE LESA HUMANIDAD.
12 GARCIA SANCHEZ, Mara Beatriz. Los crmenes contra la humanidad: regulacin espaola ante la adopcin del Estatuto de Roma de 1998,En:
http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/12/garcia12.pdf, visitado 06-06-2011.
Nuestro Cdigo Penal de 1991, reconoce desde el Art. 319 al 324 los siguientes delitos, los cuales lo
titula Delitos contra la humanidad:
a) Genocidio.
b) Desaparicin forzada.
c) Tortura.
d) Discriminacin.
e) Manipulacin gentica.
CAPITULO II
LA DESAPARICIN FORZADA.
2.1.- ANTECEDENTES NECESARIOS:
El 12 de diciembre del 1941, Adolfo Hitler, promulgaba el siguiente Decreto que deca:
1. Las siguientes regulaciones promulgadas por el Jefe del Alto Comando de las Fuerzas Armadas,
con fecha 12 de diciembre de 1941 son dadas a conocer por este medio:
Despus de amplia consideracin el Fuehrer ha decidido que las medidas tomadas contra aquellos
culpables de ofensas contra el Reich o contra las fuerzas de ocupacin en reas ocupadas deben ser
cambiadas. El Fuehrer es de la opinin que en tales casos la servitud penal o una sentencia de trabajo
forzado perpetua ser considerada como un signo de debilidad. Una forma de disuasin ms efectiva y
duradera puede lograrse slo con la pena de muerte o tomando medidas que dejen a la familia y a la
poblacin incierta sobre el destino del ofensor. Las deportaciones a Alemania servirn este propsito.
Por medio de este decreto los enemigos ms peligrosos del Reich Alemn fueron sentenciados no a
muerte, sino a una noche interminable, un silencio interminable. Nacht und Nabel significa "noche y
neblina", transmitiendo la imagen de un hombre que desaparece en la obscuridad, para nunca ser
visto otra vez. El prisionero no tendra nombre, sus familiares nunca sabran su destino o paradero, si
estaba vivo o muerto; cuando mora, nunca sabran donde haba sido enterrado. El prisionero era
aniquilado en vida.
La mayora de las vctimas del decreto Nacht und Nebel eran ciudadanos de Francia, Blgica y
Holanda. El procedimiento normal era detenerlos en horas de la noche, para luego llevarlos a prisiones
y campos de concentracin a cientos kilmetros de distancia tan rpido como fuera posible. No haba
juicio, ni se daban explicaciones, nada se deca. Los prisioneros eran torturados e interrogados, siendo
posteriormente recluidos en los campos de concentracin Natzweiler y Gross-Rosen, que haban sido
ampliamente reservados para ellos. Algunas veces sus uniformes llevaban las letras N.N.
Este Decreto, es el primer precedente formal e institucionalizado del sistema de desaparicin forzada
de personas utilizado como mtodo de detencin, a pesar de que este tuvo otras expresiones
anteriores a lo largo de la historia.
En Amrica Latina, el vocablo desaparicin se empez a utilizar para referirse a los casos en que una
persona era capturada y el Estado no daba ninguna informacin sobre su paradero.
Amnista Internacional seala que el trmino desaparecido, hizo su entrada en el vocabulario de los
Derechos Humanos en Guatemala en 1966, cuando el gobierno empez, en secreto, a liberarse de la
oposicin poltica. Desde que se adopt esa prctica se convirti en un fenmeno que muchos pases
de Amrica Latina acogieron, que practic y se practica aun a la fecha 13.
Los mviles de la desaparicin casi siempre son comunes a todo los casos: se busca lograr el
ocultamiento del detenido, sustrayndolo de su entorno cultural, social y familiar. Otras veces, los
promotores de la desaparicin forzada, pretenden crear miedo en la poblacin y generar
expansivamente sensaciones de pnico y zozobra.
Segn Horacio Riquelme, a partir de la guerra de Vietnam, comienza a desarrollarse una dimensin de
la guerra que incorpora los factores psquicos: se trata de la "guerra psicolgica" y, por ello sostiene:
"Psiclogos sociales y antroplogos culturales estadounidenses que le dieron seguimiento cientfico a
la guerra de Indochina, pudieron hacer observaciones significativas y llegar a conclusiones bsicas
acerca de la moral de defensa de los vietnamitas: lo que ms afectaba psicolgicamente a los
vietnamitas involucrados en la guerra no era la muerte de sus vecinos o familiares a consecuencias de
la agresin norteamericana, sino el hecho de no poder celebrar las ceremonias tradicionales, con las
cuales acostumbraban a mostrar su luto y despedirse ritualmente de los muertos. La ausencia de
ceremonias de luto rompa el delicado vnculo cultural que relaciona a los vivos con los difuntos; la
familia y la comunidad se sentan profundamente inseguras, como si hubiesen violado colectivamente
un tab; esta tctica se llam "almas errabundas" y alcanz un valor muy significativo en la guerra
psicolgica contra la poblacin vietnamita15.
Alaexperienciaperuananoleesajenoelpanoramadescrito. Losdatoslo
demuestran:delos4414casosdedesaparicionesforzadasdepersonasquetuvieronlugarentre1980yel2000y
quehansidoregistradosydocumentadosporla
ComisindelaVerdadyReconciliacin,el40porcientoocurrieronentre1983, 1984,y el 23 por
13 El Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisin de Derechos Humanos(CDH) de las Naciones
Unidas de 2007, registr un total de 51,531 casos denunciados acumulados hasta marzo del 2006 que afectaban a 79 pases de todo el mundo,
principalmente en aquellos Estados aquejados por conflictos internos, pero tambin en pases que practican polticas de represin hacia los opositores
polticos o por los casos histricos, especialmente de Amrica Latina, que permanecen sin resolver y que constituyen delitos permanentes.
14
Riquelme, Horacio, Amrica del Sur: derechos humanos y salud psicosocial, en Era de Nieblas, Edit Nueva Sociedad, Caracas 1993, p 33.
15
Idem.
cientoentre1989y 199216.
2.2.- CONCEPTO:
La desaparicin forzada, es un crimen de Estado, una prctica de los gobiernos o sus agentes con el
objetivo de deshacerse de opositores polticos, eliminar evidencias de asesinatos y luego negar
cualquier informacin sobre el paradero de los desaparecidos.
La persona desaparecida es privada de su libertad legal o ilegalmente y se desconoce su paradero,
bien porque se niega la desaparicin por parte de los autores del hecho o porque no se informa a los
interesados del lugar en el que el sujeto se encuentra.
Este delito se configura cuando el sujeto es privado de la libertad por agentes del Estado y luego es
sometido a ocultamiento. Adems, los responsables omiten dar informes sobre el paradero de su
vctima o se niegan a reconocer la captura, lo que implica sustraer a la persona del amparo de la ley.
El Informe de la Comisin de la Verdad, define la Desaparicin Forzada como un tipo de violacin de
Derechos Humanos que atenta la seguridad fsica, seguido de la negacin o ausencia de informacin
sobre los hechos y la vida de la persona. Siendo el agente estatal o no estatal 17.
2.3.- DEFINICIONES DE DESAPARICIN FORZADA EN LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES.
i) DECLARACIN SOBRE LA PROTECCIN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRAS LAS
DESAPARICIONES FORZADAS (Resolucin N47/133 de 18-12-1992).
Laconducta analizada se produce cuando se: arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las
personas o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes
gubernamentales de cualquier sector o nivel por grupos organizados o por particulares que actan en
nombre del gobierno o, con su apoyo directo o indirecto, su autorizacin o asentimiento y que luego se
niegan a revelar la suerte o el paradero de estas personas o a reconocer que estn privadas de la
libertad, sustrayndolas as de la proteccin de la ley.
ii) CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS.
Art. 2 : Se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas,
cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas
que actan con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de
la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales
pertinentes.
16
CVR,Informefinal,t.VI,pgs.74,75yss.
17
Para ser ms precisos: La CVR entiende por desaparicin forzada de personas la desaparicin y privacin de libertad de una o ms personas
cometida por agentes del Estado o por quienes acten con su autorizacin, apoyo o tolerancia, as como por particulares o miembros de
organizaciones subversivas. Dicho acto es seguido por la falta de informacin o la negativa a reconocer la privacin de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona. Tal ausencia de informacin o negativa impide el ejercicio de los recursos legales y de los mecanismos procesales
pertinentes. La definicin comprende a las vctimas cuyo paradero contina desconocido, aquellas cuyos restos fueron encontrados y aquellas que
recuperaron su libertad(CVR, 2003, Tomo VI, Pg. 70).
iii) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS.
Art. 9: Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie podr ser sometido a
detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad.
iv) ESTATUTO DE ROMA.
Art. 7 : Por desaparicin forzada se entender la aprehensin, la detencin o el secuestro de
personas por el Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia,
seguido de la negativa a informar sobre la privacin de la libertad o dar informacin sobre la suerte o el
paradero de estas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo
prolongado.
La definicin presentada por la Convencin Interamericana Sobre Desaparicin Forzada de Personas,
acoge lo regulado en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artculo 7 ampla en el mbito de
proteccin de las personas al considerar tambin como agente activo de este delito a organizaciones
polticas o no estatales. Antes de esta definicin, la desaparicin forzada era atribuida exclusivamente
al Estado.
Sin embargo, a pesar de esta similitud, tambin se puede encontrar ciertas diferencias. Para la
Convencin Interamericana Sobre Desaparicin Forzada de Personas, el autor solo puede ser el
agente del Estado, o una persona que obre con la autorizacin, apoyo o aquiescencia de l. Por otro
lado, el Estatuto de Roma, establece como posibles autores del delito, el Estado u organizacin
Poltica. Con esta prescripcin, al parecer el Estatuto de Roma prev la posibilidad de que miembros
de una organizacin subversiva enfrentada al Estado, paramilitar o guerrillera, pueden cometer este
hecho punible.
2.4.-CARACTERSTICAS DE LA DESAPARICIN FORZADA:
a) Por regla general estas conductas hacen parte de un trabajo imputable a la inteligencia militar.
b) La autora intelectual proviene de los ms altos rangos militares y va en orden descendente.
c) Es clandestina. Ello garantiza la impunidad.
d) Es necesario obtener informacin de la persona al que se quiere desaparecer.
2.5.-LA DESPARICIN FORZADA COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD.
El Estatuto del Tribunal de Nuremberg, distingui tres clases de crmenes de carcter internacional:
Crmenes de guerra, crmenes contra la paz y crmenes de lesa humanidad.
El concepto de delito de lesa humanidad o delito contra la humanidad, tiene su origen en el artculo 6
del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, y alude a actos inhumanos como el asesinato, el exterminio u
otros anlogos, cometidos contra una poblacin civil, as como la persecucin por motivos polticos,
raciales o religiosos; y todo ello al margen de que esto se presente dentro de una guerra o sin que ella
exista.
Por otro lado, una definicin desde el punto de vista sociolgico y jurdico, supone entender por un
delito contra la humanidad toda infraccin de derecho comn cometida contra un individuo con el mvil
de atentar contra la persona humana en la ejecucin de una poltica estatal.
2.6.- LA DESAPARICIN FORZADA EN EL CDIGO PENAL DEL PER.
I.- TIPO PENAL. Art. 320: El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su libertad,
ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparicin debidamente comprobada,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos e inhabilitacin, conforme al
artculo 36 incisos 1) y 2).
II.- ANALISIS DEL TIPO PENAL DE DESAPARICIN FORZADA.
A) TIPO OBJETIVO:
La accin consiste en privar al sujeto pasivo de la libertad, ocultndolo posteriormente para sustraerlo
del amparo de la ley.
El delito se perfecciona con la privacin de la libertad, seguida del ocultamiento, que debe ser
forzado, lo que significa, que no medie voluntad de la vctima.
Se recalca que la privacin de la libertad es tan solo un medio material, para que pueda verificarse el
tipo, porque este vendr a perfeccionarse cuando se configure el ocultamiento.
El ocultamiento implica la sustraccin de la persona de su mundo normal; que se ignore su suerte, su
paradero, etc.
Para que este ocultamiento se haga efectivo sern necesarias cualquiera de estas dos conductas:
i) QUE SE NIEGUE LA CAPTURA: Es decir que los sujetos que tienen privada de la libertad a la
vctima no reconozcan el hecho o,
ii) QUE SE OMITA DAR INFORMACIN: No necesariamente tiene que haber negacin del hecho.
Puede simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio acerca de la misma.
La privacin de la libertad en principio puede ser legal y luego surgir el dolo en la accin del agente
(suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario pblico), es decir, el dolo puede ser sobreviniente.
Del mismo modo, la conducta puede ser ilegtima desde el principio, al no mediar ninguna orden escrita
emitida por una autoridad competente.
El delito es de ejecucin permanente; sigue consumndose mientras que la vctima se encuentre
privada de la libertad y oculta, aunque la captura se prolongue por largo tiempo.
Es un tipo de resultado y se perfecciona cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos
formas antes sealadas, en consecuencia, se admite la tentativa.
En resumen, en la conducta del agente, existen cuatro momentos verificables:
a) Se debe someter a la persona a la privacin de su libertad, de manera legal o ilegal.
b) Se sigue el ocultamiento de la vctima, que implica que la persona no se encuentre en centros de
detencin pblicos y no se conozca su paradero.
c) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se abstiene de dar informacin de
su paradero.
d) La negacin de la captura se concreta en la sustraccin del amparo legal, lo que implica la
imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de bsqueda urgente o de habeas corpus.
B) TIPO SUBJETIVO:
La intencin es privar de la libertad, pero esta accin es tan solo el medio para obtener el resultado
querido por el agente, cual es el ocultamiento, con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a los
diversos propsitos del Estado o del grupo. De esta aseveracin, se concluye que se trata de un dolo
complejo.
Si bien la privacin de la libertad no es exclusiva del delito de desaparicin forzada, tambin es verdad
que la privacin de libertad constituye un medio; es ms, tiene como fin ltimo desaparecer al sujeto
privado de libertad; extremo que lo diferencia de manera clara por ejemplo del secuestro.
Adicionalmente, el dolo tambin implica el conocimiento de medios materiales, para que la retencin y
el posterior ocultamiento sean efectivos.
Para un sector de la doctrina, el dolo es de primer grado. Pues la desaparicin forzada supone que la
privacin de la libertad( en sus diversas formas) se ejerza ilegalmente. Este significa que la ilicitud debe
ser tanto objetiva(el acto es contrario a la ley) como subjetiva(el autor obra a sabiendas de que su
conducta es arbitraria).
El sujeto activo con este proceder pretende, lograr un estado de absoluta indefensin, al negar a la
vctima y a sus familiares el ejercicio de recursos legales que puedan proteger al sujeto pasivo de los
abusos y arbitrariedades de sus desaparecedores. Adicionalmente, se le niega tambin el acceso a
las garantas de un proceso justo, al impedir todo tipo de defensa.
C. SUJETOS:
i) ACTIVO: Cualquier funcionario o servidor pblico. Estos pueden ejecutar, instigar, determinar o
prestar ayuda en la comisin del delito. Entonces pueden actuar como autor material, coautor, autor
mediato, instigador o cmplice.
No importa si el funcionario o servidor pblico posea o no facultades para ejercer una medida de
detencin, basta que posea en general funciones pblicas y estas le faciliten la comisin del delito.
ii) PASIVO: Puede ser cualquier persona natural sobre la cual se ejecuta la conducta. El delito es
singular, pues se ejecuta sobre una persona determinada.
III.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
La determinacin del bien jurdico protegido es un asunto de vital importancia, cuando se trata de la
desaparicin forzada, pues ayuda a establecer el alcance de la conducta requerida para la
configuracin de este delito y el momento de su consumacin.
Estos aspectos obligan a analizar si el delito de desaparicin forzada de personas supone una
presuncin de que la conducta previa de privacin ilegtima de libertad acarrea per se un serio peligro
para la vida, la integridad fsica, etc., del detenido 18, o si ms bien, una vez afectada la libertad
18
Para Medina Quiroga, la CIDH concibi, en sus primeros tres casos, la desaparicin forzada como una presuncin de violacin del derecho a la
vida( Op. Cit. Pg. 124 y ss). Tambin, puede citarse el caso Castillo Paez Vs. Per( 3 de noviembre de 1997. Fondo), en la cual se expresa: La
Corte considera demostrada la violacin del artculo 4 de la Convencin que protege el derecho a la vida, ya que el seor Castillo Pez fue detenido
arbitrariamente por agentes de la Polica del Per; que dicha detencin fue negada por las mismas autoridades, las cuales, por el contrario, lo
ocultaron para que no fuese localizado y, que desde entonces sedesconoce su paradero por lo que se puede concluir que, debido al tiempo
transcurrido desde el 21 de octubre de 1990 a la fecha, la vctima ha sido privada de la vida(F 71, resaltado es nuestro).
personal, habra que comprobar si efectivamente los dems bienes jurdicos fueron realmente puestos
en peligro( peligro concreto), por dicha privacin de libertad. La diferencia de matiz no es gratuita, y
acarrea interesantes consecuencias. Incluso sobre este punto un sector doctrinal ha sostenido, desde
hace tiempo, que un delito semejante constituye una tipicidad de mera sospecha19.
Una primera aproximacin al tipo penal, nos conlleva a sostener que se trata de un delito pluriofensivo.
Sin embargo, esta aseveracin no es del todo aceptada, menos satisfactoria, sino por el contrario es
controversial y, precisamente sobre ella se han construido un conjunto de fundamentos, en muchos
casos dismiles entre si, tal como pasamos a ver a continuacin:
A)PROTEGE A VARIOS BIENES JURDICOS (DELITO PLURIOFENSIVO):
Esta postura tiene su base argumentativa, en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Esta entidad, ha sostenido de manera reiterativa que la desaparicin forzada supone la
violacin grave de una pluralidad de derechos protegidos por el Pacto de San Jos: La vida, la libertad,
la integridad personal o moral (prohibicin de la tortura) y las garantas judiciales.
Para mejor ilustrar esta aseveracin, aqu el pronunciamiento de la Corte Interamericana:
155. La desaparicin forzada de seres humanos constituye una violacin mltiple y continuada de
numerosos derechos reconocidos en la Convencin y que los Estados Partes estn obligados a
respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privacin arbitraria de libertad que
conculca, adems, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los
recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el artculo 7 de la
Convencin que reconoce el derecho a la libertad personal y que en lo pertinente dispone:
1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2.Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
3.Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4.Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5.Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad
podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6.Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a
fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
19
Desde la postura tradicional, por ejemplo Antonio Quintano Rapolls. Tratado de la parte especial del derecho penal. T.I, Madrid-Espaa, Revista
de Derecho Privado, 1962, Pgs. 808 y ss.
juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra
persona.
Adems, el aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva a los que se ve sometida la vctima
representan, por s mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psquica y
moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano, lo que constituye, por su lado, la violacin de las disposiciones del artculo 5 de la Convencin
que reconocen el derecho a la integridad personal como sigue:
1.Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2.Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Por lo dems, las investigaciones que se han verificado donde ha existido la prctica de desapariciones
y los testimonios de las vctimas que han recuperado su libertad demuestran que ella incluye el trato
despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejmenes, torturas y dems
tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violacin tambin al derecho de la integridad fsica
reconocido en el mismo artculo 5 de la Convencin20.
B)LA VIDA COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO.
Qu duda cabe que la vida es un derecho fundamental y, por ello mismo no merece mayor discusin.
Siendo as, una parte de la doctrina sostiene que la desaparicin forzada de personas ha conllevado en
la experiencia histrica un alto ndice de ejecutados extrajudicialmente de lo que se deduce, para
algunos, la necesidad de conminar esta figura con una pena grave dada la presuncin de muerte del
desaparecido.
Esta aseveracin, es en apariencia cierta e irrefutable, ms aun si de por medio acta ms que la
racionalidad el sentimentalismo.
Pero, ante esta propuesta aparecen las crticas. Una de ellas sostiene que una verdadera presuncin
de muerte legal, resulta inaceptable como criterio de imputacin penal en un Estado Democrtico de
Derecho.
Es verdad que es un asunto grave, el hecho de una privacin de libertad en la que efectivamente el
agente haya negado el paradero de la vctima y sta no se encuentra habida luego de la detencin.
Pero, esta postura negara la posibilidad de constatar situaciones temporales de desaparicin forzada
de personas en las cuales se evidencia, luego de la detencin arbitraria de una persona y seguida la
ocultacin de su paradero, la aparicin con vida de la misma al ser puesta en libertad o lograr fugar del
mbito de su detencin.
C)PROTEGE LA INTEGRIDAD PSQUICA O CORPORAL.
20
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988,
Fj.155 y 156. En:
http://www.google.com/#sclient=psy&hl=es&site=&source=hp&q=Sentencia+del+Caso+de+Velasquez+Rodriguez+de+la+Corte+Internamericana+
&rlz=1R2ADFA_esPE411&aq=f&aqi=&aql=&oq=&pbx=1&fp=3df5978ff539b97e, visitado el 01-04-2011.
Pueden verificarse casos de personas inicialmente detenidas y posteriormente desaparecidas sin que
se aprecie en la vctima(se encuentre sta con vida o no) signos de tortura o trato cruel. Es ms, los
casos problemticos de detencin e inmediata ejecucin extrajudicial de la persona, seguida de la
desaparicin del cadver puede no permitir evidenciar signos de tortura fsica o psicolgica en la
vctima de la detencin.
Entonces, sostener como bien jurdico protegido la integridad psquica y corporal tiene limitaciones
evidentes.
D) PROTEGE LA LIBERTAD.
Si bien el tipo penal de desaparicin forzada de personas refiere como conducta inicial la privacin de
la libertad de una persona por parte de un agente estatal, el mismo no se limita a dicho aspecto,
resaltando sobre todo la actuacin u rdenes del sujeto activo de cara a lograr la efectiva desaparicin
del detenido. En consecuencia, la proteccin del derecho a la libertad no logra desvalorar la situacin
que se afecta con posterioridad a la detencin de una persona, esto es, la negativa a informar sobre la
situacin de la detencin o el paradero de la vctima. Es ms, la detencin inicial, por diversas razones
podra excepcionalmente resultar lcita, especialmente cuando nos encontramos en estado de
emergencia y la detencin sea razonable, sin que ello impida tipificar este caso como un supuesto de
desaparicin forzada de personas.
Precisando mejor esta labor crtica, se tiene que resulta no determinante para la calificacin de una
desaparicin forzada de personas si la detencin del desaparecido se produjo lcita o ilcitamente.
En los casos excepcionales de detencin regular o lcita de una persona, habr una limitacin fctica
de la libertad personal pero esta no resulta jurdico penalmente relevante.
En cualquier caso, la libertad es un bien jurdico residualmente protegido por el tipo de injusto del delito
de desaparicin forzada de personas.
E) EL DEBIDO PROCESO Y LAS GARANTAS JUDICIALES COMO BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
El Dr. Meini propone que el bien jurdico protegido en el delito de desaparicin forzada est
vinculado con el derecho al debido proceso y al respeto a la personalidad jurdica del sujeto21.
Pero al respecto hay muchas crticas y con razn suficiente:
En principio, es un efecto posible de la desaparicin forzada el hecho de que se afecten una serie de
garantas procesales.
Pero configurar la prohibicin de la desaparicin forzada de personas como un delito que afecta las
garantas del debido proceso, le acercara a aquellos supuestos tpicos que protegen el correcto
funcionamiento de la administracin de justicia, correspondiendo ubicar su tipificacin en este mbito
sistemtico; sin embargo, esta postura no coadyuva con la plena desvaloracin de la prctica de la
desaparicin forzada de personas.
21
Meini Mndez, Ivn. Los delitos contra la humanidad en el ordenamiento legal peruano. Publicado en: Los caminos de la justicia penal y los
Derechos Humanos, IDEHPUCP, Lima-Per, Pg. 123.
Es verdad que la eficacia de las garantas procesales se anula en casos de detenidos desaparecidos,
pero el proceso constitucional va resolviendo en parte esta situacin. As por ejemplo, el Art. 25, inciso
16 del Cdigo procesal Constitucional, reconoce ahora la procedencia de la garanta del habeas corpus
en casos de detenidos desaparecidos.
F) LA NATURALEZA COMPLEJA DEL BIEN JURDICO PROTEGIDO: INSTITUCIONAL E
INDIVIDUAL.
Desde la perspectiva del sujeto activo la naturaleza del bien jurdico es uno de naturaleza institucional
compuesta por todas las normas y procedimientos establecidos por la Constitucin y los instrumentos
internacionales de los derechos humanos que limitan o reducen el ejercicio arbitrario del poder punitivo
del Estado. Atendiendo a ello la desaparicin forzada, por parte de los agentes estatales infringe
deberes estatales vinculados al respeto de los derechos fundamentales de la persona.
Desde la perspectiva del sujeto pasivo( la vctima y/o sus familiares ms directos) lo que se protege
con la prohibicin penal de la prctica de la desaparicin forzada de personas es el contenido del
derecho al reconocimiento a la personalidad jurdica22 del individuo, inicialmente detenido.
IV.- CONSUMACIN.
El Art. III la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, prescribe: el
delito ser considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o
paradero de la vctima.
Partiendo de lo antes sealado se tiene que, el acto consumativo se dar cuando la desaparicin est
plenamente comprobada.
2.7.- EL PROBLEMA DE TIPIFICACIN Y APLICACIN EN EL PERU DEL TIPO PENAL DE
DESAPARICIN FORZADA.
Nuestro pas, ha pasado no solo a ser observador de lo que pasa en cuanto a violacin de los derechos
humanos en el mundo, sino ha sido uno de los actores principales.
Precisamente, de ello es que han surgido diferentes formas de interpretar las normas penales en
vigencia. Veamos algunos problemas que ha surgido:
La Sala Penal Nacional ha resuelto de la siguiente manera uno de los casos de su competencia: El
procesado laboraba en la ex Guardia Civil con sede en la Convencin al momento de los hechos
acontecidos en el Casero de Lucmahuayco(16 de noviembre de 1984) y fue dado de baja por motivo
de renovacin el 14 de marzo de 1986() por cuanto el tipo penal no habra estado vigente al
momento de la comisin del ilcito( entr en vigencia en 1991), por lo que no se le podra sancionar al
procesado e imponer una pena sin violar el principio de legalidad, ya que el tipo penal de desaparicin
forzada no se encontraba vigente al momento de los hechos y haba dejado de ser funcionario pblico
antes que entrara en vigencia dicha normatividad () conforme se advierte del fundamento 13 del
22
El derecho a la personalidad jurdica implicar el reconocimiento a la capacidad o habilidad jurdica de las personas para que puedan actuar en
calidad de tales, ante los rganos del Estado. La Falta del mismo lesiona la dignidad humana ya que niega de forma absoluta su condicin de sujeto
de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la inobservancia de sus derechos por el Estado o por particulares.
Acuerdo Plenario N09-2009/C116(). Adems, el fundamento 15 del Acuerdo Plenario establece
que: Si el agente estatal en ese momento no integra la institucin estatal y la injerencia se basa en
primer trmino en el status de agente jurdico, no es posible atribuirle responsabilidad en la
desaparicin cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad al alejamiento del sujeto de servicio
pblico23.
Esta resolucin, no ha advertido los siguientes elementos al momento de resolver el caso:
a) La desaparicin forzada es un delito de naturaleza permanente. Sobre ello existe unanimidad
tanto en la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia; pues el delito se sigue ejecutando hasta que
aparezca viva la vctima o aparezcan sus restos. Si ese es el razonamiento y la premisa, entonces las
personas que fueron detenidas y desaparecidas entre 1983 y 1990 continan teniendo esa condicin.
Es verdad, que recin en el cdigo Penal de 1991, se recoge el tipo penal de desaparicin forzada.
Pero, cuando se promulg, el delito continuaba ejecutndose, por consiguiente, es de aplicacin ste
ltimo tipo penal, es ms, con ello no se violenta el principio de legalidad cuando alguien es
denunciado y procesado por hechos del pasado.
b) No se ha tenido en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional. En la sentencia emitida por
el interprete supremo de la Constitucin, caso Genaro Villegas Namuche 24, especficamente en el
fundamento 26 se seal lo siguiente: Finalmente, si bien cuando se produjo la presunta detencin de
Genaro Villegas Namuche no se encontraba vigente en nuestro Cdigo Penal el delito de desaparicin
forzada, ello no constituye impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal y se
sancione a los responsables, por los otros delitos concurrentes en los hechos.
En todo caso, si bien el principio de legalidad penal, reconocido en el artculo 2.24,d de la Constitucin,
incluye entre sus garantas la de la Lex previa, segn la cual la norma prohibitiva deber ser anterior al
hecho delictivo, en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no
necesariamente ser la que estuvo vigente cuando se ejecut el delito.
La garanta de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, est
vigente una norma penal que establezca una determinada pena. As, en el caso de delitos
instantneos, la ley penal aplicable ser siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos
permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que sern aplicables a quienes en ese momento
ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicacin retroactiva de la ley penal.
c) En este tipo de delitos se debe establecer una particular valoracin sobre los deberes
especiales del autor del delito. La ley prescribe que el autor del delito es un funcionario pblico(
polica o militar), que sobre toda las cosas y de manera especial en estos crmenes, tienen el deber de
informar sobre el paradero de las personas detenidas. Pero este deber desaparece cuando deja de
ser funcionario pblico?. Evidentemente que no.
23
RIVERA PAZ Carlos y QUISPE C. , Juan Jos. En los aos 80 no hubo desaparicin forzada?. Resolucin de la Sala Penal Nacional deja puerta
abierta a impunidad. EN: IDEELE-MAIL, N674, del 16 de marzo del 2011, publicado en
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc17032011-164524.pdf, visitado el 21 de marzo de 2011.
24
Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N. 2488-2002-HC/TC, PIURA, GENARO VILLEGAS NAMUCHE, fundamento 26.
2.8.- TRASGRESIN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?-.
Los derechos humanos, tienen una naturaleza prepoltica. Esto conlleva a sostener que los derechos
humanos no solo existen antes de la dacin de cualquier norma jurdica, sino que, sobre todo, los seres
humanos los tienen antes de que ellos se organicen polticamente.
De ah, se sostiene que los derechos humanos preexisten al Estado y, evidentemente, a sus normas
jurdicas, por lo tanto, las normas jurdicas no pueden crear derechos sino solamente reconocerlos,
pues el ser humano en tanto tal ya los tiene innatamente.
Atendiendo a la premisa antes sealada la Sala Suprema para el caso Fujimori seal De acuerdo con
esta postura, es posible predicar la retroactividad de las normas que protegen los derechos humanos,
no siendo por ello, necesario una positivizacin previa para la proteccin de tal derecho y represin
cuando ha sido vulnerado, lo cual en modo alguno vulnera el principio de legalidad, en tanto, conforme
se ha mencionado precedentemente, es criterio asumido por este Supremo Tribunal, que los derechos
humanos no solo existen antes de la dacin de cualquier norma jurdica, sino que, sobre todo, los seres
humanos los tienen antes de que ellos se organicen polticamente25.
Igualmente existen fallos del Tribunal Constitucional que establecen el criterio de delito permanente de
la desaparicin forzada en forma clara:
Asimismo, este Tribunal ha sealado expresamente que no se vulnera la garanta de la lex praevia
derivada del Principio de Legalidad Penal en caso de que se aplique a un delito permanente una norma
penal que no haya entrado en vigencia antes del comienzo de su ejecucin, pero que resulta aplicable
mientras el mismo sigue ejecutndose. Tal es el caso del delito de desaparicin forzada, el cual, segn
el artculo III de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, deber ser
considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima
[Cfr. Exp. N. 2488-2002- HC/TC]. En consecuencia, si bien la figura tpica de la desaparicin forzada
de personas no estuvo siempre vigente en nuestro ordenamiento, ello no es impedimento para que se
lleve a cabo el correspondiente proceso penal por este delito por hechos que hubieran tenido origen en
una detencin ocurrida antes de la entrada en vigencia de este delito en nuestro Cdigo Penal, siempre
que la permanencia del mismo, consistente en el desconocimiento del paradero de la vctima, persista
hasta el momento en que el delito ya estaba contemplado en nuestro ordenamiento 26.
2.9.- ES REALMENTE UN DELITO DE NATURALEZA PERMANENTE?.
Si bien en el mbito de la doctrina, se ha resuelto la diferencia sustancial entre delito: permanente,
continuado y estado; sin embargo, en la realidad prctica; aun contina la confusin.
2.10.- LA NORMA INTERNA DEL DELITO DE DESAPARICIN FORZADA Y SU
CUESTIONAMIENTO POR EL SISTEMA INTERNACIONAL.
El texto del artculo 320 del Cdigo Penal sobre el delito de desaparicin forzada fue adoptado el 21 de
febrero de 1998 mediante la Ley N 26926 enlos siguientes trminos:
25 Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria de la Repblica ( integrado entre otros por: Rodrguez Tineo Duberli; Neyra Flores Jos Antonio),
expediente N 19-2001-09-A.V., siendo el procesado el seor Alberto Fujimori Fujimori, pg. 107.
26 Sentencia en el exp. 442-2007-HC/TC caso Collins Collantes del 30 de marzo del 2007, Prrafo 6.
El funcionario o servidor pblico que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando
acciones que tengan por resultado su desaparicin debidamente comprobada, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de quince aos e inhabilitacin, conforme al art. 36 incisos 1 y 2 del
Cdigo Penal*.
La definicin de la figura de desaparicin forzada en la Convencin Interamericana contra la
Desaparicin Forzada, la encontramos en su artculo 2:
Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la
libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia
del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad
o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se
impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes*.
La tipificacin del artculo 320 del CP es anterior a la ratificacin de la Convencin sobre la
Desaparicin Forzada, pero no puede negarse que al momento de su ltima modificacin ya existan
otros instrumentos internacionales (La Declaracin contra la Desaparicin Forzada) y otras acciones
como el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la ONU que incluso ya
haba realizado trabajos en el Per en dos oportunidades en junio de 1985 y octubre 1986 27PF
Los esfuerzos que realiza la Corte Suprema del Per paracompatibilizar el derecho internacional con el
derecho nacionalresulta muy loable y en ello se inscribe el Acuerdo Plenario 9-2009/CJ 116 del 13 de
noviembre del 2009 sobre DesaparicinForzada.
Pero vale la pena apuntar algunos elementos del referidopleno.
Existe un reconocimiento expreso que el artculo 320 del Cdigo Penal no seha adecuado
estrictamente a la prescripcin normativa de la desaparicin
forzada tal como est expresada en las normas internacionales del cual formaparte. Situacin
importante que debiera poner en alerta al Legislativo y alEjecutivo.
En el Per tenemos un sistema monista que nos permite sistematizar elderecho internacional con el
derecho nacional haciendo un slo ordenamientojurdico. Sin embargo en el derecho penal se plantea
que existira limitacionespara sancionar a una persona en base a una normatividad internacional si
ellano se encuentra recogida tambin en el derecho nacional. Sin embargo se elPleno Jurisdiccional
seala:
7.- ()
Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre que tenganun carcter
incriminatorio, tienen un carcter de no autoaplicativas non selfexecuting-, pues requieren de una
*
El resaltado es nuestro.
* El resaltado es nuestro.
27 En la primera visita del Grupo de Trabajo al Per, en junio de 1985, durante el gobierno delarquitecto Belande Terry formul las siguientes
observaciones de manera concluyente: "No puede discutirse que desde 1980 se ha producido en el Per un gran nmero de desapariciones".
Durante la segunda visita del Grupo, en octubre de 1986, durante el gobierno de Dr. AlanGarca Prez concluyo que el fenmeno de desapariciones
se sigue dando en gran escala,mientras llamaba la atencin sobre la aparicin de otras formas de violencia por parte de lasfuerzas estatales.
norma interna de desarrollo; pero ello, enmodo alguno, significa disociar los tipos legales nacionales de
las exigenciasinternacionales, por lo que corresponde a la jurisdiccin penal ordinariaarmonizar en lo
posible el tipo de lo injusto del delito de desaparicin forzadade personas con las exigencias de la
normativa supranacional.
En lo que resulta un tanto preocupante es las limitaciones que establece para la persecucin del delito
de desaparicin forzada, por cuanto la constrie a hechos posteriores a la tipificacin interna del delito:
16. Cabe puntualizar que la desaparicin forzada de personas slo puede ser atribuida por hechos,
que consisten en la negativa de proporcionar informacin sobre la suerte de una persona a quien se
priv de su libertad,
siempre bajo la perspectiva de su ejecucin permanente, ocurridos con posterioridad a la entrada en
vigor de Cdigo Penal de 1991 que consagr tal
conducta como delito y seal la pena correspondiente.
Considero que esta prescripcin desconoce la calidad de delito permanente que se encuentra
establecida diversos Tratados Internacional como el artculo III de la Convencin Interamericana de
Desaparicin Forzada28y artculo 17de la Declaracin de Naciones Unidas sobre la proteccin de
todas laspersonas contra las desapariciones forzadas29.}
CAPITULO III
GENOCIDIO
REFLEXIONES.
Aqu se presenta algunos extractos de la novela del escritor espaol Javier Reverte titulada La noche
detenida30.
La importancia de estas reflexiones radica en que contiene sentimientos, pensamientos y descripciones
relacionadas a los delitos de lesa humanidad. Si bien son parte de la ficcin, pero esta situacin, no
hace que sea ajena a la realidad que muchas veces es ms cruda que la descrita en la ficcin literaria.
Veamos algunas de ellas:
Pens que todo es preferible a la guerra; cualquier cosa, incluso el fracaso, es siempre mejor
que el miedo a la muerte.
No me apetece regresar a Escocia: ya no me gustan los lugares felices, porque la felicidad
es una falacia en este mundo.
Algunas ficciones explican mejor la historia que la catica realidad de los hechos.
28 Articulo III. Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientosconstitucionales, las medidas legislativas que fueren
necesarias para tipificar como delito ladesaparicin forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta suextrema gravedad.
Dicho delito ser considerado como continuado o permanente mientras nose establezca el destino o paradero de la vctima.
29Artculo 17. 1. Todo acto de desaparicin forzada ser considerado delito permanentemientras sus autores continen ocultando la suerte y el
31
Resolucin 96 de 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Por otro lado, es de sumo inters resaltar la opinin individual emitida por el eminente juez Eliu
Lauterpacht, a propsito del "Caso relativo a la Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y
Represin del Crimen de Genocidio", fallado por la Corte Internacional de Justicia el 13 de septiembre
de 1993. En este caso, entre Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia (Serbia y Montenegro), el profesor
Lauterpacht sostiene, en relacin con la Convencin contra el Genocidio de 1948, que sta crea dos
obligaciones distintas que consisten en la "obligacin de prevenir" y la "obligacin de sancionar".
Luego una violacin de sus obligaciones, puede derivar, ya sea nicamente del hecho de que el crimen
no fue "prevenido" o ya sea del simple hecho que al mismo no fue castigado. No hay necesidad de que
exista a la vez carencia de prevencin y carencia de sancin. Los estados quedan investidos de una
"competencia universal".
*
Corte Penal Internacional.
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesin grave a la integridad fsica o mental a los miembros del grupo.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica de
manera total o parcial.
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de nios a otro grupo.
ii) BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL GENOCIDIO.
Nuestra doctrina nacional, de manera escueta en sus inicios sealaba as el bien jurdico protegido en
el delito de genocidio: Es la vida y la integridad psicofsica de un grupo de persona pertenecientes a
una misma comunidad32.
Pero esta postura no es fcil y pacficamente aceptada, sino por el contrario en el mbito doctrina se ha
generado una discusin ardorosa, veamos las principales posturas:
a) SE TRATA DE BIEN JURDICO COLECTIVO: Sostienen que nos encontramos frente a un bien
jurdico colectivo, la existencia de determinados grupos humanos, siendo sus miembros nicamente el
objeto fsico del ataque.
b) SE TRATA DE BIEN JURDICO INDIVIDUAL: Aquellos que consideran que se trata de un bien
jurdico individual donde la proteccin est referida a la existencia de un grupo humano, pero no en el
sentido formal grupal sino en relacin a las personas individuales integrantes de ese grupo.
c) SE TRATA DE LA DEFENSA DE VARIOS BIENES JURDICOS: El bien jurdico protegido es el
inters de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, as como de
determinados intereses como la vida, salud, integridad y libertad.
Desde nuestra postura, creemos que no se puede dividir arbitrariamente las posturas sobre el bien
jurdico, sino debemos encontrar el ncleo o razn que conlleva a perseguir penalmente a los que
cometen este delito.
Partiendo de esa premisa, sostenemos que el bien jurdico protegido es un grupo humano que est
unido en razn de su nacionalidad, etnia, grupo social o religin; de esta manera se evita una
discriminacin basada en la pertenencia a un determinado grupo, circunstancia que puede llevar
incluso a la comisin de verdaderas atrocidades en contra de los valores ms fundamentales de
nuestra sociedad.
Con ello lo que se defiende es la existencia de la diversidad cultural, racial, religiosa, etc, en el mundo
y, por tanto, es deber del hombre hacer posible la convivencia internacional en esa totalidad
contradictoria o, mejor en esa diversidad real e imposible de ignorar.
El genocidio es una conducta en la que el bien jurdico protegido no es de naturaleza individual sino
colectiva, pues remite al derecho a la existencia de que son titulares los grupos nacionales, tnicos,
raciales, religiosos o polticos.
32 PEA CABRERA Ral. Tratado de Derecho Penal Parte Especial. Lima-Per, editorial San Marcos, 1999, Pg. 313.
El trmino grupo nacional se refiere a los conglomerados humanos que poseen ciertas caractersticas
en su forma de vida de relacin que los identifica, los asocia y les da caracteres especficos que
permiten relacionarlos entre s.
Nos parece claro que el grupo social se caracteriza por circunstancias econmicas, culturales,
laborales e inclusive ideolgicas y polticas, pues no pocas veces las condiciones sociales determinan
la existencia de grupos polticos (partidos de clase o de sector social). En el contexto de grupo social o
nacional se abarca una gran cantidad de conglomerados como asociaciones, agrupaciones,
compaas, gremios, sindicatos, asociaciones productivas o profesionales etc., hasta el punto que
podramos decir que abarca, en general, toda asociacin que se identifique por sus principios, fines u
objetivos.
1.- MATANZA DE MIEMBROS DEL GRUPO: Consiste en dar muerte a miembros pertenecientes a un
determinado grupo.
Del tipo penal establecido en el Art. 319 del Cdigo Penal, se desprende la exigencia de que se mate a
dos o ms personas de un grupo; si se matase a una sola persona no estaramos en este supuesto
porque no podra hablarse de matanza. Pero aqu una precisin. Si solo se mata a una persona, pero
est comprendido en el marco criminal del autor: de matar a los miembros del grupo social; entonces,
estamos ante esta realizacin tpica.
Atendiendo a lo antes sealado, entonces cabe preguntarse: No es posible admitir un concurso real
y/o ideal entre homicidio calificado y genocidio?. Estando a los sustentos doctrinales ya expuestos,
deviene en imposible admitir el concurso. Es posible encontrar un concurso de delitos con el delito de
asociacin ilcita para delinquir?. En este caso s, es posible y plenamente justificable.
En cuanto a los medios comisivos, el tipo penal no hace ninguna alusin, por consiguiente, deber ser
valorado por el juzgador, atendiendo a la intencionalidad del sujeto activo al momento de perpetrar la
matanza.
2.- LESIN GRAVE A LA INTEGRIDAD FSICA O MENTAL A LOS MIEMBROS DEL GRUPO: Se
alude a lesiones graves causadas a miembros del grupo, lo que obliga a remitirnos al art. 121 Cdigo
Penal para entender qu son lesiones graves. No resultaba necesario aludir en esta modalidad tpica a
la integridad fsica o mental, ya que ambas entran dentro del concepto de salud que es el bien jurdico
que se protege, es decir la integridad fisiolgica y psquica, mientras en el delito de lesiones se protege
a la vida.
No se requiere que las lesiones graves hayan sido sufridos necesariamente por una pluralidad del
miembros del grupo, sino incluso puede ser de un solo miembro, pero siempre y cuando esta accin
est relacionada a la intencin de lesionar a varios integrantes del grupo humano en cuestin.
3.- SOMETIMIENTO AL GRUPO A CONDICIONES DE EXISTENCIA QUE HAYAN DE ACARREAR
SU DESTRUCCIN FSICA DE MANERA TOTAL O PARCIAL: Se configurar cuando el sujeto activo
subordina a un determinado grupo a permanecer bajo ciertas condiciones que pueden poner en peligro
la vida o salud de sus integrantes. En este supuesto se configura un delito de peligro concreto, en el
que basta con el sometimiento del grupo a concretas condiciones que pongan en peligro su existencia,
sin que sea necesario para constituir el tipo que mueran o se ocasionen lesiones graves en miembros
del grupo.
A diferencia de las anteriores descripciones, en este caso s es necesario que se verifique la pluralidad
de personas que sufren el sometimiento a condiciones degradantes, pues si tan solo se advierte que
uno de ellos es el que sufre no existe la posibilidad de imputar el genocidio al sujeto activo.
4.-MEDIDAS DESTINADAS A IMPEDIR LOS NACIMIENTOS EN EL SENO DEL GRUPO: Se
comprendern supuestos tales como la esterilizacin, el aborto coactivo para los miembros del grupo,
obstculos al matrimonio, etc. Pero es importante precisar, que algn sector de la doctrina disiente del
obstculo del matrimonio como genocidio, pues sostienen que no se requiere del matrimonio pata
procrear hijos.
La doctrina seala a esta prctica como genocidio biolgico.
5.- TRANSFERENCIA FORZADA DE NIOS A OTRO GRUPO: Se alude a desplazamientos de
nios, por lo que no se comprende el traslado de personas mayores de edad. En otras legislaciones se
ha especificado la edad, as por ejemplo: En Israel es de 18 aos, en Italia de 14 aos. En el caso de
nuestro pas, esta circunstancia de edad no est precisada.
Por otro lado, es necesario sealar que la coaccin o violencia por parte del sujeto activo, no recaen en
los nios, sino en quienes detentan la patria potestad, tutela o curatela.
Si existe la aquiescencia de los protectores de los nios, atendiendo a un precio o ventaja econmica,
no se podr configurar el tipo penal.
v) TIPICIDAD SUBJETIVA:
El delito de genocidio puede realizarse con cualquier clase de dolo, incluido el dolo eventual.
Adems el tipo exige la presencia de un elemento subjetivo trascendente referido a la consecucin del
resultado de lesin del grupo situado fuera del tipo objetivo, y que va a implicar, segn las
modalidades, la intencin referida a la realizacin de otros actos necesarios para la consecucin de
dicho fin.
El crimen de genocidio, segn la Sala del Tribunal Penal Internacional de Ruanda se distingue de los
otros crmenes por un "dolo especial", entendido como "elemento constitutivo del crimen que exige que
el criminal haya claramente buscado provocar el resultado incriminado".
Para precisar el criterio de intencionalidad, el tribunal se aboca a buscar definiciones "objetivas" de
"grupos estables", y as el grupo religioso quedar definido como un "grupo cuyos miembros comparten
la misma religin, confesin o prctica de culto", en tanto que el grupo tnico "califica generalmente un
grupo cuyos miembros comparten una lengua o una cultura comn".
33
La Ley N 26926 del 21 de febrero de 1998, modific el Cdigo Penal, introduciendo esta figura como delito contra la Humanidad.
A) La aparicin de la tortura en la ley griega
Entre los antiguos griegos, encontramos, por primera vez en lahistoria occidental, la transicin de un
sistema legal arcaico y comunal aotro mucho ms complejo, en donde el problema de la prueba y
ladistincin entre hombre libre y esclavo son particularmente relevantes.
En los primitivos conflictos legales se haca poco uso de las pruebasy el delito no era visto como nada
diferente del agravio personal; elresultado final de estos conflictos dependa de la posicin social de
loslitigantes y de la opinin de los miembros ms importantes de la comunidad.
En el siglo V a.C., en el marco de las ciudades-estado, "la ley" ya noes el resultado de un conjunto de
enemistades o agravios personales. Loshombres van reconociendo paulatinamente que puede ser til
no regirseya por este sistema, que hay que independizar la ley de criterios excesivamente
personales, y que por tanto, hay que escribir la ley, establecercriterios claros de juicio, y favorecer que,
en caso de desacuerdo, se presententestimonios que declaren sobre los hechos. De esta manera,
todos -los ciudadanos libres, por supuesto- se someten a la objetividad. Losciudadanos, puesto que
son hombres libres con dignidad y honor, encaso de conflicto, declaran, pero no pueden ser sometidos
a tortura.
La importancia del honor de un ciudadano divida las pruebas en"pruebas naturales", que se obtenan
fcilmente de la palabra delciudadano, y "pruebas forzadas", que se conseguan de los que no
tenanningn status de honor o de ciudadana discernible: los extranjeros, losesclavos, los que tenan
ocupaciones vergonzosas o aquellos cuya deshonraera reconocida pblicamente. (Los esclavos
pueden ser torturadosporque no tienen honor ni dignidad y, en consecuencia, no estn supeditadospor
el deshonor en que incurre un ciudadano si comete perjurio.
La fiabilidad de la palabra de un esclavo no proviene del honor ydignidad de ste -que no tiene-, sino
de la reaccin animal que eltormento despierta en l).
B) La tortura en la ley romana
En la ley romana ms antigua, como en la ley griega, slo losesclavos podan ser torturados si eran
acusados de un crimen. Como enGrecia, los propietarios romanos de esclavos tenan el derecho
absolutode castigar y torturar a sus esclavos cuando sospechaban que eranculpables de delitos contra
la propiedad. Este derecho no fue abolido enla ley romana hasta el 240 d.C. por un rescripto del
emperador Gordiano.
Los hombres libres, originalmente exentos de la tortura (y de lasformas de castigo capital reservadas
para los esclavos), fueron tambintorturados durante el Imperio y, despus, en un conjunto cada vez
msamplio de casos establecidos por orden imperial.
Las viejas distinciones republicanas entre hombres libres y esclavosy, en el seno de los hombres libres,
entre patricios y plebeyos, se acabaroncon las guerras sociales y la cada de la Repblica. Las nuevas
distincionesque aparecieron en la ley del siglo III d.C. hablan de dos tipos deciudadanos: "honestiores"
34
AMNESTY INTERNATIONAL: Historia de la tortura. Se ha extrado textualmente la historia de la tortura por la importancia de la institucin que se
refiere a ella. www.amnistiacatalunya.org ... documentacin.
y "humiliores". Los primeros eran privilegiadosy constituan la clase gobernante efectiva del Imperio; los
segundoseran el resto del pueblo, los que se dedicaban a ocupaciones humildes,los pobres y
desarraigados. Pues bien, la divisin de la sociedad romanaen dos clases hizo a la segunda de ellas
vulnerable a los mtodos deinterrogacin y castigo reservados slo para los esclavos. Incluso
loshonestiores pudieron ser torturados en casos de traicin y otros crmenesespecficos,
frecuentemente existentes tan slo en la mente del emperador.
Resumiendo: con la llegada del Imperio y la divinizacin de la figuradel emperador, con el paso efectivo
de ciudadanos del Imperio a sbditosde su majestad y de sus divinas rdenes, cualquiera puede ser
acusadode crimen maiestatis, crimen de lesa majestad. La razn de estadoconsigue pues imponerse y
la inmunidad cvica es un anacronismo enuna sociedad en la que no hay realmente ciudadanos sino
sbditos de sumajestad y en la que la libertad se diferencia muy poco de la esclavitud.
La divinidad del Estado otorga al crimen poltico un carcter sacrlegoincompatible con las garantas de
un proceso normal.
C) Objeciones a la tortura en el pensamiento clsico
A pesar de las objeciones a la tortura expresadas por filsofos,juristas y literatos del mundo clsico, lo
cierto es que no existe una condenamoral de la tortura como tal -proclamando los valores de la
personahumana-, sino un cierto reconocimiento implcito de sus inconvenientes -entre ellos preocupa
sobre todo el hecho de que los esclavos puedan sertorturados para obtener testimonios contra sus
amos-.
En su libro "De partitione oratoria" (34.117-18), Cicern, hacia el ao45 a.C., nos proporciona
informacin valiosa sobre el posicionamientodel abogado respecto a los testimonios obtenidos
mediante tortura:
"Si el examen de testimonios obtenidos mediante tortura o lasolicitud que este examen se realice
pueden contribuir a resolver el caso,primero tenemos que defender esta institucin y hablar de la
eficacia deldolor y de la opinin de nuestros antepasados, los cuales, indudablemente,habran
rechazado todo esto si no lo hubiesen aprobado; y delas instituciones de los atenienses y de los rodios,
pueblos muy cultos,entre los cuales incluso los hombres libres y los ciudadanos porrepugnante que
esto sea- son sometidos a tortura; y tambin de lasinstituciones de nuestros compatriotas, personas de
sabidura suprema,que, aunque no permitan que los esclavos fuesen torturados para
quetestimoniasen contra sus amos, aprobaban el uso de la tortura en casosde incesto. Asimismo, el
argumento utilizado habitualmente parainvalidar el testimonio obtenido con tortura tiene que ser
rechazado porridculo y declarado irreal e infantil. Por tanto, debis inspirar confianzaen la correccin y
la imparcialidad de la investigacin, y valorar lasdeclaraciones hechas bajo tortura con argumentos e
inferencias.
D) El derecho romano y las sociedades germnicas
En la historia de las instituciones jurdicas y la mentalidad de losinvasores y pobladores germnicos del
Imperio Romano despus delsiglo IV, podemos ver tambin la transformacin de prcticas
legalesarcaicas en otras ms complejas, en parte como resultado de cambiosinternos en el seno de las
sociedades germnicas y en parte comoresultado de la disponibilidad de un derecho docto
desarrollado, en estecaso el romano. Como en la Grecia arcaica y tal vez en la primitiva leyromana, el
concepto de dao personal precede al de delito, el concepto deenemistad familiar precede al de juicio,
y la categora de hombre libre noslo distingue el guerrero esclavo y el extranjero, sino que tambin
leotorga muchas cualidades similares a las que antiguamente habanprotegido los ciudadanos
atenienses y los ciudadanos romanos de laclase de los "honestiores".
Pero las sociedades germnicas de la primeraEuropa medieval no desarrollaron y adaptaron
rpidamente sus prcticasy valores a los del derecho romano.
En la mayora de los casos, el derecho romano no se difundi yestudi en Europa hasta las
postrimeras del siglo XI. Respecto a los queno eran hombres libres o a los que eran slo libres
deshonrados, la leygermnica permita la tortura y los castigos de un gnero que rebajaba elhonor
personal. Los esclavos acusados de crmenes, las mujeres dehombres de rango asesinados por ellas y
los hombres libres pblicamentedeclarados traidores, desertores o cobardes, podan ser tratados de
estaforma. La obra Germania de Tcito, escrita a finales del siglo I, reconoceclaramente estas
caractersticas de la cultura jurdica germnica.
Los germanos parece que se consideraban los equivalentes de loshonestiores y, exceptuando
acciones puntuales no sancionadas por susreyes, parece que mantuvieron los hombres libres exentos
de la torturadurante la mayor parte de su historia jurdica primitiva.
E) De la Edad Media al siglo XVIII
Uno de los procedimientos judiciales bsicos en la Edad Media fue elacusatorio. Acusado y acusador
se encuentran cara a cara en un debateoral y pblico delante de un tercer personaje arbitral: el juez.
Es necesariapues la existencia de un acusador y, si ste no aparece, no tiene lugar el juicio con
independencia de la gravedad del delito cometido. Podramosdecir consecuentemente que este
sistema no se basa en la tortura sino enla prueba; sin embargo, el hecho que el acusador pueda
solicitar al juezque el acusado sea torturado en caso de falta de pruebas tiene comoconsecuencia, en
muchos casos, la prctica del tormento.
En el siglo XII se produjo una revolucin en el derecho y la culturajurdica que marc la jurisprudencia
penal en Europa hasta el siglo XVIII.
Deriv de una transformacin del derecho que haba existido entre elsiglo VI y el XII y de una creciente
conciencia de la necesidad de crearleyes universalmente obligatorias y aplicables en toda la Europa
Cristiana.
Una de las consecuencias ms importantes de esta revolucin fueque el procedimiento inquisitorial
desplaz el viejo procedimiento acusatorio.
Tal como decamos, el derecho penal de Europa antes del siglo XIIera predominantemente privado.
Los funcionarios pblicos no investigaban crmenes. Los perjurios eran sometidos a la atencin de los
oficialesde justicia para aquellos que lo haban padecido, y era responsabilidaddel acusador vigilar para
que el funcionario legal actuase.
Elacusado generalmente slo necesitaba jurar que la acusacin era falsa.
Poda suceder que el tribunal decidiese que el juramento del acusado noera suficiente.
En algunos casos, particularmente aquellos contra hombres de malareputacin, ciertas acusaciones,
principalmente las de crmenes capitales,podan implicar el sometimiento del acusado a una "ordala",
proceso enel cual se invocaba el juicio de Dios sobre la base que Dios slo permitirala victoria de la
parte que tena la razn -decir la verdad equivala, pues,a resistir el tormento-.
Qu implica el procedimiento inquisitorial que acaba con esteestado de cosas a partir del siglo XII?
Implica que la sociedad exige quese busquen, presenten y examinen pruebas -inquire significa
investigar-,que se clasifiquen los testimonios, que sean interrogados bajo juramento,y que el acusado
tenga algn medio racional de defensa contra lasacusaciones.
Ahora bien, la necesidad de pruebas y la imposibilidad muchasveces de encontrarlas hizo que la
confesin se convirtiese poco a poco en "la reina de las pruebas", principalmente en el juicio de delitos
capitales.
Fue la importancia otorgada a la confesin la que explica la enormeextensin de la tortura como
mtodo para obtenerla, tanto en lostribunales civiles primero, como en los eclesisticos despus -la
SantaInquisicin-. La tortura lleg a ser "el mtodo" mediante el cual losherejes confesaban su
desviacin. La Iglesia consideraba la hereja eldelito ms grave. Qu es la hereja? La hereja es, para
la Iglesia, uncrimen de lesa majestad divina que consiste en la negacin constante deun dogma, o en la
adhesin a una secta con doctrinas condenadas comocontrarias a la fe. Hay que subrayar la
importancia que en estas pocastiene "la unidad en la fe" como sinnimo de unidad en el orden social.
Laidea de una coexistencia pacfica entre creyentes y "herejes" -no creyentes,agnsticos, ateos, etc.-,
tal como lo entendemos en el seno de la sociedadlaica actual, era entonces impensable.
F) La abolicin de la tortura en los siglos XVIII y XIX.
A partir de la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX, losestados civilizados, uno tras otro,
abolieron la tortura. Este proceso deabolicin de la tortura fue en primer lugar parte de una revisin
generalde los sistemas jurdicos penales, y, en segundo lugar, un proceso quetuvo lugar en largos
periodos de tiempo, normalmente dcadas.
En lneas generales, el mrito de la abolicin de la tortura se atribuyea los principios de la llamada
"Ilustracin", al triunfo de las "Luces" sobrela oscuridad y el oscurantismo, a la exaltacin de la
Naturaleza y delHombre como un ser bueno -negando el pecado original- y, por tanto, ala creencia en
la necesidad de respetar y no lastimar -torturar- aquelloque es noble y valioso por naturaleza.
La tortura no se ver ya como elmtodo indicado y proporcionado a una naturaleza humana
degradadadesde su nacimiento, sino como la trasgresin nefasta de la naturalbondad humana.
Los seres humanos, libres, pueden rebelarse contra subondad y cometer todo tipo de delitos
execrables, pero el deber de losEstados no es el de transgredir tambin ellos el orden natural, sino el
depreservarlo o, en todo caso, el de reconducir a los infractores hacia elorigen.
De todas formas, por qu los escritores o escritores-filsofos delsiglo XVIII consiguieron acabar con la
tortura, mientras que sus predecesores haban fracasado?. En primer lugar, la mayor parte de
loscrticos anteriores fueron telogos o humanistas, intelectuales que escribanfrecuentemente en latn
para una minora. Voltaire, en cambio, essobre todo un panfletista que no pretende tanto aleccionar
como provocar.
Por otra parte, el xito de la obra de Beccaria, "Tratado de los delitosy las penas", se debe al olvido
intencionado de cualquier forma dediscusin jurdica y al hecho de tener una redaccin simple, abierta,
agradablee inteligible. Hay que tener en cuenta adems, que la sociedad delsiglo XVIII se presta, a
travs de las sociedades intelectuales, logiasmasnicas, salones, academias, etc., a la difusin de las
ideas, de las luces.
Pero dejemos que sean los mismos protagonistas de la abolicin losque nos presenten sus
argumentos:
i)BECCARIA35:
- "El delito o est probado o no. Si lo est, no hay necesidad de otrapena que la impuesta por la
ley. Si no lo est, es terrible atormentar a uninocente". "Exigir que un hombre sea a la vez acusador y
acusado esconfundir todas las reglas".
- "Hacer del dolor una regla de verdad es unamanera infalible de absolver al facineroso robusto
y de condenar alinocente dbil".
- "Aplicar el tormento a un desgraciado para saber si esculpable de otros crmenes adems de por el
que ha sido acusado, eshacer un razonamiento horroroso, es decirle al torturado: "Est probadoque
has cometido un crimen. Puedes, en consecuencia, haber cometidomuchos otros. La duda me invade y
quiero salir de esto con mi regla deverdad. Las leyes te hacen sufrir porque eres culpable, porque
puedesserlo, porque yo quiero que lo seas".
ii)VOLTAIRE:
- "Cerca de una gran ciudad aparece un recin nacido muerto. Existela sospecha que la madre sea
una mujer joven. La encierran en elcalabozo y la interrogan. Responde que ella no ha podido dar a luz
alnio porque todava est embarazada. Las parteras la visitan. Estasimbciles afirman que no est
embarazada y que la retencin deinmundicia inflama su vientre. La amenazan con la tortura. El
miedoconturba su espritu. Confiesa que ha matado a su presunto hijo. Escondenada a muerte y tiene
el hijo mientras le leen la sentencia. Losjueces aprenden que no hay que dictar penas de muerte con
ligereza36.
G) Precedentes de la corriente abolicionista del siglo XVIII
35
BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Bogot-Colombia, editorial THEMIS S.A., 1994, 3era edicin.
36
Prrafo de la definicin de suplicio del Diccionario Filosfico de Voltaire.
Es obvio que una corriente abolicionista no nace sbitamente, sinoque es el resultado de una corriente
crtica anterior. Con independenciade las objeciones del mundo clsico a la tortura que hemos
citadoanteriormente, podemos decir por ejemplo que:
i) Evangelio no contiene ninguna condena explcita de la tortura,aunque el pensamiento cristiano
proclam ms tarde -con losconocidos y nefastos parntesis- que la ley de Cristo, bien entendida,la
prohbe. De hecho, la ley de Moiss desconoce la tortura, cosa queexplicara en parte el silencio del
Evangelio.
ii)San Agustn (Civitas Dei XIX, 6) presenta la tortura como un hechomoralmente reprobable,
definindola como una pena infligida a unapersona, no para descubrir si es culpable, sino porque se
ignora si esinocente, olvidando que frecuentemente el resultado de la tortura esel falso testimonio de
quien no puede soportar el dolor.
iii)El papa Nicols I (siglo IX) afirma que ninguna ley divina puedepermitir la tortura, que la confesin
tiene que ser espontnea, y quedebera resultar vergonzoso para quien la practica comprobar
cmo,casi siempre, o no consigue ninguna prueba o consigue una falsaacusacin de culpabilidad.
iv) Bocaccio (siglo XIII) denuncia"la ciega severidad de las leyes de losque, buscando con tanto
esmero y crueldad, provocan la mentira"(Decamern III, 1).
v)Por el lado protestante, destacamos dos nombres en la lucha contrala tortura: B. Bekker, convencido
que en los procesos de brujera seaplica la tortura a enfermos mentales, y, sobre todo, J. Grevius
queen su "Tribunal Reformatum" (1624) niega que la tortura puedajustificarse por su antigedad ni que
sea necesaria para mantener elorden social, y mantiene, adems, que la tortura es
irreparable,prefigurando as una de las bases de la crtica moderna a la pena demuerte.
Finalmente, unas breves reflexiones suyas sobre la degradacinprogresiva de los torturadores: "El
torturador se va aficionandoal sufrimiento, pero la crueldad, como todos los vicios violentos, tiene el
efecto de que pronto sacia; as nace en el torturador,ms pronto o ms tarde, la curiosidad por el
tormentonuevo, indito"
H) La reaparicin de la tortura en el siglo XX
Es un hecho innegable. Como ciudadanos normalmente bien informados,conocemos las miserias y la
extensin de la tortura en el mundoactual.
Los informes anuales de Amnesty International son un buenejemplo de informacin, denuncia y
anlisis. Cules han sido las causasde esta desdichada reaparicin? Pues bien, los analistas hablan
fundamentalmente:
i)De la aparicin del Estado totalitario. El Estado es el gran valor adefender por delante de los
derechos de los ciudadanos que locomponen; de hecho habra que hablar otra vez de sbditos ms
quede ciudadanos, a la vez que sus delitos son vistos como sacrilegios,como crmenes de lesa
majestad.
El Estado, omnipotente y unvoco,tiene miedo y desconfa de los derechos particulares de los
ciudadanos.
Toda discrepancia respecto a la lnea marcada por el Estado osus "dirigentes" es un atentado
gravsimo, ya que no atenta contraun inters particular, sino contra todos.
No es extrao pues, que enlas comisiones revolucionarias de la URSS entre 1917 i 1922, despusen la
Italia y Espaa fascistas y, finalmente en la Alemania del TercerReich, la tortura reapareciese bajo la
autoridad estatal extraordinaria,revolucionaria y del partido, y ms tarde, en algunascircunstancias, bajo
la autoridad legal ordinaria.
ii)De la necesidad impuesta por las condiciones de la guerramoderna "de indagaciones rpidas,
fiables y efectivas", con la creacinad hoc de servicios especiales y mtodos especiales de
interrogacinde prisioneros, espas, etc.
iii) Del terrorismo y de la amenaza que representa para la supervivencia
de un Estado todopoderoso y que, incluso en el caso denaciones democrticas, cae frecuentemente en
la tentacin de actuarrepitiendo los delitos ajenos.
La reaparicin de la tortura no slo se constata a travs de losinformes de las organizaciones de
derechos humanos y de algunas noticias que de vez en cuando van apareciendo en los medios
decomunicacin, sino que, en tanto que reflejo de la realidad, aparecetambin en la obra de distintos
escritores (Primo Levi, AlexandrSoljenitsin, George Orwell, Eduardo Galeano, Jos Agustn
Goytisolo,Mario Benedetti, etc.):
"Cuando pregunta con aparente desinters a Daniel si tienen quepegar a los detenidos, y Daniel
escapa con una evasiva, ella pareceaceptar su comentario sin darle ms importancia al asunto. Y
mstarde, cuando tiene ya la certeza de que se cometen barbaridades enla Jefatura, todava piensa,
mientras puede, que su marido es unsimple espectador a regaadientes del horror que los otros
practican.
(...) Daniel Barnes es lo que podramos llamar un criminalinconsciente. Habitualmente, practica la
tortura, pero nunca se haplanteado --como consecuencia de la planificacin que de su vidahizo Paulus-
- que se sea un hecho reprobable. Por el contrario, estconvencido de que su "trabajo" contribuye al
bienestar social y alengrandecimiento de su pas."
36
KORDON, Diana R., EDELMAN, Lucila L., LAGOS, Darlo, NICOLETTI Elena y BOZOLO, Raquel C.: La tortura en la Argentina. www.eatip.
org.ar/ textos/efectos/tortura.htm, visitado el 10-12-2010.
Del mismo modo en el sistema interamericano de proteccin, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos prohbe la tortura en el artculo 5: Derecho a la integridad personal :
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
En forma anloga a la ampliacin de proteccin del Pacto en situaciones de excepcin, el artculo 27.2
regula que: "2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en
los siguientes Artculos: () 5 (Derecho a la Integridad Personal) (), ni de las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de tales derechos".
De todo ello se puede concluir que la proteccin de la integridad personal pertenece al ncleo
inderogable que no puede ser suspendido ni suprimido jams, cualquiera sea la circunstancia en que
se encuentre un Estado.
En 1975, la Organizacin de Naciones Unidas aprob una Declaracin sobre la Proteccin de todas las
Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (resolucin 3452
(XXX) de la ONU), que fue la base para que luego se aprobara la Convencin contra la Tortura, el 10
de diciembre de 1984.
4.7.- LA CONVENCIN CONTRA LA TORTURA.
Como fcilmente se puede colegir, la preocupacin por combatir la tortura no es exclusiva de un
Estado, sino de la comunidad entera. Por ello se han venido suscribiendo variados documentos
internacionales con la finalidad no solo de combatir, sino tambin de prevenir dicha prctica.
La denominacin del documento de la ONU es la siguiente: Convencin contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas
crueles, Inhumanos o Degradantes37.
En el mbito regional americano tambin se aprob una Convencin Interamericana para prevenir y
sancionar la Tortura en 1985. Contiene disposiciones similares a la Convencin de la ONU y reafirma el
principio de jurisdiccin universal para el delito de tortura.
Sin embargo, es importante revisar la definicin de tortura consignada, pues contiene algunos
elementos diferentes a la formulada por las Naciones Unidas:
"Para los efectos de la presente Convencin se entender por tortura todo acto realizado
intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines
de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva,
como pena o con cualquier otro fin.
37
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la
Asamblea General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984.
Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la
personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o
angustia psquica.
No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fsicos o mentales que
sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a stas, siempre que no incluyan la
realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo".
Destaca como principal diferencia que la Convencin Interamericana no exige que se inflijan dolores o
sufrimientos "graves", con lo cual el mbito de su proteccin es mayor.
En el caso de nuestro pas, Per ratific la Convencin contra la Tortura de las Naciones Unidas el 14
de junio de 1988, depositando el Instrumento el 7 de julio de 1988. La Convencin fue aprobada por la
Resolucin Legislativa N 24815 del 12 de mayo de 1988.
4.8.- CONCEPTO DE TORTURA.
En un primer momento, podemos sealar que el Art. 1 de la Convencin define a la tortura, como:
" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar
a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de
funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que
sean inherentes o incidentales a stas.
La tortura es una prctica inhumana y repugnante que consiste en todo acto por el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto que ha cometido, o
se sospeche que ha cometido; o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, por cualquier razn
basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario pblico u otra persona en ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su
consentimiento o aquiescencia.
El concepto de Roxin, uno de los grandes juristas del siglo XX, considera como autor a aquel que, sin
obrar por s mismo, utiliza a otras personas como instrumento para cometer el delito.
Como precedente, se puede considerar que esta tesis ya fue aplicada en los juicios de Nremberg
contra los jerarcas nazis y, posteriormente, contra la dictadura argentina de los aos setenta.
Pero el adjetivo de instrumento al ejecutor resultaba equvoca, por staconfusa idea, la doctrina ha
optado por precisar las formas como se presenta la autora mediata, siendo en el caso de los delitos de
lesa humanidad autora mediata pordominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.
Bajo el rgimen de los tratados de derechos humanos, un solo acto de tortura y sin la necesidad de
producirse en un contexto de generalidad o sistematicidad o; en conexin con un conflicto armado
genera responsabilidad penal individual.
El actual artculo 321 del Cdigo Penal que tipifica el delito de tortura recoge fundamentalmente la
definicin contenida en el artculo 1 de la Convencin Inter-Americana para Prevenir y Sancionar la
Tortura la cual coincide, en su mayor parte, con la definicin proporcionada en el artculo 1 de la
Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura y otros Penas o Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes. Los elementos que recoge nuestro actual artculo 321 son:
i)La necesidad de un sujeto activo calificado: funcionario o servidor pblico o cualquier persona con
consentimiento o aquiescencia de aqul. Se sigue tanto lo establecido en la Convencin Inter-
Americana como de la ONU y que, como veremos luego, es el principal elemento de distincin de otros
regmenes jurdicos de tortura.
ii) Infligir a otro dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales. El legislador nacional sigui el
parmetro menos protector de la Convencin de la ONU que incluye el elemento de gravedad, lo cual
no es exigido expresamente por la Convencin Interamericana. Sin embargo, la jurisprudencia y la
casustica internacionales son unnimes en considerar a la gravedad, a travs de una ponderacin de
criterios objetivos y subjetivos, al momento de distinguir la tortura de otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes38.
iii) El cdigo penal peruano adems del sometimiento a dolores o sufrimientos graves incluye como
tortura el someter al sujeto pasivo a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan
su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica. En este extremo, se
recoge el parmetro ms protector de la Convencin Interamericana la cual, a diferencia de la
Convencin de la ONU, no se limita a la sancin de dolores o sufrimientos sino tambin a mtodos
para anular la personalidad.
iv) La necesidad de un propsito o finalidad. El cdigo penal establece: con el fin de obtener de la
vctima o de un tercero una confesin o informacin, o de castigarla por cualquier hecho que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla. El cdigo penal recoge el
parmetro menos protector de la Convencin de la ONU al sealar taxativamente las finalidades. En el
caso de la Convencin Interamericana se incluye una clusula abierta al establecerse: con cualquier
otro fin.
De conformidad con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 7. 2.e., la tortura est definida
como:
Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que el
acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita
de ellas.
38
A nivel de la jurisprudencia de la Corte IDH, entre otros, vanse: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo,Reparaciones y Costas.
Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prrafos 113 y 117; Corte IDH. Caso Instituto deReeducacin del Menor Vs. Paraguay.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembrede 2004. Serie C No. 112, prrafo 162. A nivel de la
jurisprudencia del TPIY, entre otros, vanse: Fiscal vs. Mucic y otros (CasoCelebici), caso n IT-96-21-T, sentencia de 16 de noviembre de 1998;
Fiscal vs. Kunarac y otros, caso n IT-96-23 & IT-96-23/1-A, sentencia de 12 de junio de 2002, prrafo 149.
No se requiere la presencia de un sujeto activo calificado, es decir no es necesaria la presenciade un
funcionario o servidor pblico, ni siquiera su consentimiento o aquiescencia. Este elemento ha
sidodesarrollado en detalle por la jurisprudencia del TPIY ( Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia) en, entre otros, los casos Kunarac y Kvocka39.
El texto de los ECECPI (Elementos de los Crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional),
detalla los elementos de la tortura como crimen de lesa humanidad:
i)Que el autor haya infligido a una o ms personas graves dolores o sufrimientos fsicos omentales.
ii) Que el autor tuviera a esa o a esas personas bajo su custodia o control.
iii) Que el dolor o el sufrimiento no haya sido resultado nicamente de la imposicin de
sancioneslegtimas, no fuese inherente ni incidental a ellas.
Se debe precisar que pese a que, de acuerdo a los textos del ECPI y de los ECECPI(Elementos de los
Crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional), no se requierecomo elemento una finalidad en
el crimen de lesa humanidad de tortura, el TPIY40 y el TPIR(Tribunal Penal Internacional para
Ruanda)41 han consideradoen su jurisprudencia que tal elemento pertenece al Derecho internacional
consuetudinario.
Adems de los elementos particulares de esta ofensa, el texto de los ECECPI incluyen los
llamadoselementos contextuales, que son comunes a los diferentes crmenes de lesa humanidad:
i)Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico dirigidocontra
una poblacin civil.
ii) Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado
osistemtico dirigido contra una poblacin civil o haya tenido la intencin de que la conducta fuera parte
deun ataque de ese tipo.
39
Fiscal vs. Kunarac y otros, caso n IT-96-23 & IT-96-23/1-T, sentencia de 22 de febrero de 2001, prrafo 496; Fiscal vs.Kvocka y otros, caso n
IT-98-30/1-T, sentencia de 2 de noviembre de 2001, prrafos 137-139.
40
Fiscal vs. Kvocka y otros, caso n IT-98-30/1-T, sentencia de 2 de noviembre de 2001, prrafos 140-141; Fiscal vs.Krnojelac, caso n IT-97-25-T,
sentencia de 15 de marzo de 2002, prrafos 184-186; Fiscal vs. Brdanin, sentencia de 1 deseptiembre de 2004, prrafo 481. Por ejemplo, en la ltima
sentencia se detalla respecto a este elemento que: [] el acto o laomisin tiene que haber ocurrido para obtener informacin o confesin, o
sancionar, intimidar o coaccionar a la vctima o a unatercera persona, o discriminar, por cualquier razn, a la vctima o una tercera persona.
41
Fiscal vs. Semanza, caso n ICTR-97-20-T, sentencia de 15 de mayo de 2003, prrafos 342-343.
Segn el texto de los ECECPI, los elementos del crimen de guerra de tortura cometido en unconflicto
armado no internacional son los siguientes:
i)Que el autor haya infligido graves dolores o sufrimientos fsicos o mentales a una o mspersonas.
ii)Que el autor haya infligido el dolor o sufrimiento a los fines de obtener informacin o unaconfesin,
como castigo, intimidacin o coaccin o por cualquier otra razn basada en discriminacin decualquier
tipo.
Iii)Que esa persona o personas hayan estado fuera de combate o hayan sido personas civiles
omiembros del personal sanitario o religioso que no tomaban parte activa en las hostilidades.
iv)Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que establecan esa condicin.
Los elementos contextuales comunes a todos los crmenes de guerra, segn el texto de los
ECECPI,son:
i) Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de
ndoleinternacional y haya estado relacionado con l.
ii)Que el autor haya sido consciente de circunstancias hecho que establecan la existencia de un
conflicto armado.
En conclusin, si pudisemos sintetizar las caractersticas de los tres regmenes jurdicos de tortura
antes analizados, tendramos lo siguiente:
42
GARCIA CANTIZANO. Los delitos contra la humanidad. Desaparicin forzada y tortura. Lima-Per, editorial Gaceta Jurdica, 1999.
integridad,delasaluddelapersonaycabrahablartambindeunavulneracinquecomportala
prcticadelatorturarespectodelosderechosfundamentalescomosonlosrelacionadosconel
procesopenal,yaqueaquunadelasfinalidadesperseguidasesobtenerunaconfesincuandola legislacin
garantizaelhechodenoconfesarseculpable.Porlotanto,lasgarantaspenalesy
procesalesquereconoceelordenamientojurdicotambinsevenvulneradoscuandoseaplicala tortura.
iii)TIPICIDAD OBJETIVA.
iii.1.- SUJETOS:
A) SUJETO ACTIVO:
Para mejor precisar y explicar la figura del sujeto activo. Veamos como los trata o diferencia el derecho
comparado:
i)CODIGO PENAL ESPAOL:
Art. 174. 1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, y con el fin
de obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razn basada en algn tipo de
discriminacin, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisin o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si el
atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se
impondr, en todo caso, la pena de inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos.
Art. 174.2. En las mismas penas incurrirn, respectivamente, la autoridad o funcionario de
instituciones penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de menores que cometiere,
respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.
Como puede apreciarse, el tipo del artculo 174 exige que el sujetoactivo sea "autoridad o funcionario
pblico" (inciso 1) o bien "autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de
proteccin o correccin de menores" (inciso 2). Destacando que el Tribunal Supremode Espaa ha
publicado recientemente una sentencia donde equipara enva penal a los trabajadores que
desempean funciones en este centros(contratados, interinos, etc.) con los funcionarios pblicos. El
TribunalSupremo interpreta extensivamente el contenido del precepto. As, "toda persona que se
encuentre prestando un servicio pblico ser susceptible de que se le aplique lo establecido en el
Cdigo Penal a autoridad o funcionario pblico.
ii)CODIGO PENAL DE MEXICO:
De igual manera, la Ley Federal para prevenir y sancionar la tortura de los Estados Unidos
Mexicanos43, establece en forma categricaal sujeto activo del delito, cuando en su Art. 3 dispone:
43
Publicada en el diario oficial, de la federacin el 27 de diciembre de 1991.
Art. 3.- Comete el delito de tortura el servidor pblico que, con motivo de sus atribuciones, inflija a una
persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o psquicos con el fin de obtener, del torturado o de
un tercero, informacin o una confesin, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha
cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada.
Debe destacarse que la sealada ley mexicana, no slo castiga alservidor pblico, sino tambin,
conforme lo dispone el inciso 2 del Art.5. del mismo cuerpo legal al tercero que, con cualquier
finalidad, instigado o autorizado, explcita o implcitamente, por un servidor pblico, inflija dolores o
sufrimientos graves sean fsicos o psquicos aun detenido.
En el caso de nuestro pas, el sujeto activo tiene una connotacin y caracterstica especial. La tortura es
un delito especial propio, en consecuencia, los sujetos activos solo pueden ser ciertos funcionarios o
servidores pblicos o las personas que cuenten con el consentimiento o aquiescencia del funcionario.
El funcionario es la que tiene el dominio sobre la vctima, as como la condicin de garante.
B) SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo de la tortura, desde el nuevo contexto de considerarla como un delito de lesa
humanidad no es ya la persona misma que la sufre, sino que sus familiares o ms cercanos, como
paso a sealar y que en el derecho penal internacional se denomina victima.
El gran penalista argentino Dr. Eugenio Zaffaroni seala que: el gran personaje olvidado del Derecho
Penal es la vctima, la cual no es una construccin meditica sino el ser humano concreto que rara vez
se conoce en los medios y cuyo inters debe ser privilegiado a la hora de resolver la pena. Contra lo
que usualmente se pretende el discurso nico, la vctima, pasado el primer momento de indignacin, y
especialmente en delitos contra la propiedad y en los cometidos en el mbito familiar, dista mucho de
reparacin. La vctima puede ser cualquier habitante, tan o ms racional y razonable que los jueces y
los doctrinarios, al que le asiste, ante todo, un derecho a la reparacin, que la pena nunca debe
44
ZAFFARONI, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal. Parte General, 2 Edicin, EdiarS.A., Buenos Aires, Argentina, 2006, pg. 775.
papel de la vctima, al considerarla como un sujeto que ha tenidointervencin en la produccin del
hecho penalmente relevante.
La palabra vctima se refiere a la persona que sufre o es lesionada ensu cuerpo o en sus bienes por
otra. En esta inteligencia la vctima sufrefsica, psicolgica y socialmente a consecuencia de la agresin
a la que essometida45.
Dentro de las definiciones actuales de vctima, puede sostenerse quese distinguen dos corrientes: Una
en sentido amplio, en la que se incluyea las vctimas de cualquier accin humana o natural (terremotos,
guerras,catstrofes naturales), y otra en sentido restringido, que es la referida aldelito y al derecho
penal y procesal penal, la cual resulta limitada enfuncin de un Cdigo Penal que en muchos casos
resulta insuficientepara abarcar determinados sectores o grupos de la sociedad.
Segn el penalista espaol, Dr. Antonio Beristain: A la luz de la actual doctrina victimolgica, por
vctima ha de entenderse un crculo de personas naturales y jurdicas ms amplio que el sujeto pasivo
de la infraccin. Lo incluye, pero tambin lo rebasa. Vctimas son todas las personas naturales o
jurdicas que directa y/o indirectamente sufren undao notable, no basta cualquier dao como
consecuencia de la infraccin46.
En esta materia hay un concepto generalizado internacionalmentedesde el Sptimo Congreso de
Naciones Unidas sobre prevencin deldelito y tratamiento del delincuente, dado en Miln, ao 1985.,
queentiende como vctimas a: las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daos,
lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus
derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal
vigente47.
El Dr. Pea Cabrera, explicando, resume as al sujeto pasivo del delito de tortura en el Per: Sujeto
Pasivo de la accin, entonces, ser la persona antes mencionada(vctima), ms sujeto pasivo del
delito, ser la Comunidad Internacional, en vista de su ubicacin sistmico-conceptual48.
45
MARCHIORI, Hilda. La vctima del delito. Editorial Lerner, Buenos Aires, Argentina,ao 1990, Pgs. 12 y 13.
46
BERISTAIN, Antonio. Nueva criminologa desde el derecho penal y la victimologa. Valencia, Espaa. Ed.Tirant Lo Blanch, 1994. Pg. 359.
47
Extractado del documento del Sptimo Congreso de Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente, dado en Miln, ao
1985.
48
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Parte Especial. Lima-Per, Editorial IDEMSA, 2010, Tomo IV, Pg. 523.
Esta modalidad tpica de la tortura puede acaecer por comisin u omisin.
49
SANPEDERO, Julio Andrs. La humanizacin del proceso penal, una propuesta desde la victimologa.Barcelona-Espaa, editorial
Legis, 2003, pg. 121.
personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin
psquica, con el fin de obtener de la vctima una confesin o informacin.
En conclusin en el marco del Estatuto de Roma adems de reconocer la violencia sexual como
constitutiva de crmenes de lesa humanidad, guerra y genocidio, la define como actos y crmenes per
se dentro de los crmenes mencionados. As, una violacin puede ser imputada como Tortura o
tambin como Violacin cuando el fin no es la Tortura.
52COMIT INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (CICR): Las Mujeres y la Guerra: La violencia sexual, documento En : www.cicr.org.,
visitado, el 12-12-2010.
53
Ibid.
b) TORTURA Y EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD. Un sector importante de la doctrina
sostiene que el delito de tortura interviene conjuntamente con el abuso de autoridad.
Si bien en un primer momento, esta postura podra justificarse, sin embargo, un anlisis tcnico jurdico
penal, puede distinguir con mucha claridad esta falta de concurrencia.
Por eso compartimos con la Defensora del Pueblo, cuando sostiene : Es opinin general de la
doctrina penal que cuando un mismo suceso delictivo(unidad de accin) afecta bienes jurdicos
diversos, la relacin entre las normas penales que protegen dichos bienes es la de un concurso ideal
de delitos ( Art. 48 del cdigo penal)() no es que una figura penal desplace a la otra, sino que las dos
concurren paralelamente a tipificar la misma conducta() sin perjuicio de que al momento de aplicar la
pena, sta se determine, segn el Art. 48 del Cdigo Penal con la figura que establezca la pena ms
grave. Agrega asimismo, que De acuerdo con la opinin mayoritaria de la doctrina penal, el delito de
abuso de autoridad es un delito contra la administracin pblica de carcter residual o subsidiario que
slo se aplica en caso de no existir una norma penal principal y especial que contenga una situacin
determinada de abuso de poder pblico() el delito de tortura no solo es un delito especial cometido
por funcionario o servidor pblico, sino que incluye una situacin concreta de abuso de ese poder
pblico. En ese sentido, el delito de tortura absorbe el desvalor del delito de abuso de autoridad,
determinando que ste sea desplazado y no resulte aplicable en un suceso constitutivo de tortura54.
c) LA TORTURA Y LAS LESIONES.
Naturalmentecuandounapersonaessometidaatorturapuedesufrirunaslesiones,yahhay
quedecirqueelmerocastigodelatorturanoacotatodoeldesvalordelhecho.
Elcastigoqueacompaa a la tortura tiene por finalidad sancionar a ese funcionario, a esa autoridad, que
abusandodesucargorealizaestaconducta,entantoen cuantorepresentauna conductaqueatenta
contralaintegridad,garantasconstitucionalesetc.delavctima, peronoabarcael desvalorpropio
delaslesiones,entoncessurgeunconcursoconlaslesiones,conlesionesquedependerdesu
gravedadodesuintensidadqueestemoshablandodeuntipodelesionesodeotras.
Lacuestinessabersiesunconcursorealoideal;siemprehayopinionesencontradas.
La postura mayoritaria, sostiene que se trata de un concurso ideal. Sustentando esta postura el Dr.
Pea Cabrera, ha sealado que: Quien realiza los actos- antes descritos(propiciar graves tormentos,
puede provocar el fallecimiento del detenido o afectar su dimensin fisiolgica)-, sabe perfectamente
el resultado que pueda desencadenarse, por lo que las lesiones graves o la muerte son estados de
disvalor perfectamente abarcables por la esfera cognitiva del dolo, de modo que sera un Concurso
ideal, de tortura con asesinato, y no la frmula preterintencional, que se propone en el ltimo prrafo
del artculo 321 del Cdigo Penal, en tanto los resultados de mayor gravedad son atribuibles a ttulo
54
Informe Defensorial N 91, sobre Afectaciones a la vida y presuntas torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes atribuidas a
efectivos de la Polica Nacional. Lima- Per, abril-2005, Pg. 38.
de culpa y no de dolo55.
3.15.- OTROS ASPECTOS Y PROBLEMAS EN EL DELITO DE TORTURA.
56
Sala Penal Nacional, expediente N 116-2004, sentencia absolutoria del 03 de noviembre del 2006. Caso JosCarlos Rodrguez
Casas, torturado por agentes delINPEpor intento defuga del penal.
57
SalaPenalNacional,expedienteN26-2005,sentenciaabsolutoriade12dediciembrede2006, caso Alejandro Criollo Olivas, torturado por
Enestecaso,altratarsedelesionesquenorequirieronmsdetresdasdeatencinmdica,seconcluyquenose
podahablardegravedad. Aqunose
tomenconsideracinlascircunstancias,laformaenqueseprodujeronlos
hechosnilosotroscriteriosquemencionalaSalaenlasentenciaenelexpediente116-2005.
Entrminosgenerales,sepuededecirqueeltemperamentoquepredominaeseldesealarquesesealanlascir
cunstancias,formadelacomisin,instrumentos utilizados,situacindela vctimaylos
demselementosquesemencionanenlas resolucionessealadas,perofinalmente,
elcriterio,alparecer,rectorydirimente
paraestablecersiestamosfrenteauncasodetortura,lodeterminaelresultado
quearrojeelcertificadomdicolegal.
No obstante, la propia Sala Penal, en una causa seguida contra agentespenitenciarios, se aparta de la
medicin de la gravedad de los dolores o
sufrimientosatravsdeloscertificadosmdicos,yexpresamenteestableceque dicho
elementodebeserponderadosobre labasedeloscriteriosquesealabaen
lasentenciarecadaenelexpediente116-2005queya sehacomentado:
teniendocomoelemento materialeldolorosufrimiento quedebeser grave, por lo que parala
verificacin de la gravedaddel dolor o sufrimientoelColegiadotieneencuentaladuracin,motivacin,los
mediosempleadosylaformadelmaltrato,susefectostantofsicosy mentales en la vctima, as como las
caractersticas fsicas y vulnerabilidaddelamisma58.
Pero esto de gravedad, sigue siendo un problema aun complejo. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, ha sealado que gravedaddepende especialmente de la duracin de los malos tratos y
de sus efectos fsicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la vctima,
etc59.
En teora, los dos criterios expuestos por los magistrados del Tribunal Europeo, aparentemente son
satisfactorias y claras; sin embargo, en casos concretos se difumina.
Ante esta circunstancia, el mismo tribunal ha venido creando un nuevo elemento que podra
complementar esta traba: La remisin a la realidad sociolgica en que el trato de produce, lo que se ha
dado en llamar el criterio de apreciacin relativa del lmite de intensidad. Atendiendo a este tercer
elemento, cuando se adverta una escasa amenaza para la sociedad se han bajado los lmites de
sufrimiento exigido para cada tipo de tratamiento prohibido en el Art. 3 de la Convencin Europea.
58
SalaPenalNacional.Exp.N51-05,26deenerode2007.Sentenciacondenatoriacontraagentes penitenciarios del penal de Challapalca.
Sentencia del 18 de enero de 1978, Caso Irlanda con Reino Unido, apartado 162.
59
policialescontraunmenor,peroenuncasoen dondela configuracinde la tortura no se da en funcinde los
doloreso sufrimientos graves que se causaron a la vctima, sino a la conducta del procesado de
someterla acondiciones que anularon su personalidad o
disminuyeronsucapacidadfsicaomental.Enestecasossetomencuenta, evidentemente,laforma
ycircunstanciasenqueseprodujeronloshechosynola
gravedaddelossufrimientosodoloresenfuncinalodeterminadoporun certificadomdico:
dadolaformaycircunstanciascomoseperpetraronloshechosla
conductadesplegadaporelencausadoSegundoAlexanderCaldern
Vegasesubsumesimtricamenteenlahiptesisjurdicaquedescribe
unodelossupuestosdehechodelartculotrescientosveintiunodel
CdigoPenal,estoes,habersometidoalagraviadoacondicioneso mtodosque
anulensupersonalidadodisminuyansucapacidadfsica o mental60.
LaCorteSupremahasidoprecisaendeterminarque,enestoscasos,loqueesmateriade ponderacines la
conductadel perpetradory las condicionesy
mtodosalosquesometealavctima,nolagravedaddelossufrimientos,por cuantosetrata
deunsupuestodiferenteque,incluso,no tomaencuentaeldolor fsicoola
afliccinpsquica,conformedescribeel propiotipopenal.Entalsentido, noexige los resultados de
certificados mdicos, que acrediten lasagresiones.
Estoresultaparticularmenterelevantesitenemosencuentaquelaspersonasprivadas desu libertad se
encuentran en una situacin especial de alta
vulnerabilidad,tantosisetratadeunadetencinlegal(casodelosinternosenunestablecimientopenaloladetenc
inporsospechaocomisindeundelitoen unlocalpolicialcuandosecumplenlosparmetrosexigidospor ley)
como deuna detencinarbitraria,aunqueelriesgoesmayorcuandoenesteltimosupuesto.
Enestoscasoslapersona seencuentraenabsolutaindefensin,enunestadode
completavulnerabilidad,sincapacidadderespuestanideaccinlegal.Loms
probable,loquecomnmenteocurreenestassituacionesesquelapersonasea
agredidayqueseviolensusderechosfundamentales.Lajurisprudenciadelas
cortesinternacionalesdederechoshumanosasloconfirma.
unapersonailegalmentedetenidaseencuentraenunasituacinagravadadevulnerabilidad,delacualsurge
unriesgociertodequese levulnerenotrosderechos,comoelderechoalaintegridadfsicaya
sertratadacondignidad61.
60
Sala Penal PermanenteR.N. N 1550-2007. 9 deabril de2008.
61
CorteInteramericanadeDerechosHumanos.CasoJuanHumbertoSnchezcontraHonduras,del 07dejuniode2003,prrafo96. Tambin
CasoBmacaVelsquez;CasoCantoralBenavides;CasodelosNiosdelaCalle(VillagrnMoralesyotros).
Y,enigualsentido,EuropeanCourtofHuman Rights,Caseof Irelandv.theUnitedKingdomjudgmentof18January1978,SeriesAno.25.
Prrafo167.
Pero aun contina la confusin, incluso en la mxima instancia de jurisdiccin penal, sino
veamos un extracto de una sentencia:
Quedelcertificadomdicolegal()correspondientealagraviado, concluye
pequea equmosis palpebral
superior izquierda y
equmosisenlareginexternaeinferiordelmusloderecho,lesiones causadas con elemento contundente, no
requiriendo de atencin facultativasinodeundadeasistencia-descanso,quesiendoelloas
laslesionesdescritasnorevistenloselementosconfigurativosdeltipo
penaldetortura,queahorabien,entodocasolaconductadelos
acusadoscalificaraladescritaeneltipodelesionesleves62.
Enprincipio,eldelitodetorturanorequieredeningntipodecontextoparasercometido.Seproduceendiferentes
circunstanciasyenvariadoscontextosque van desde una detencin en un local policial o la reclusin en
un centro penitenciarioporlacomisinosospechadelacomisindedelitos,hastalatoma
derehenes,prisionerosensituacionesdeconflictosarmadose,incluso,hastaen
circunstanciasdenormalidadencuarteles.Respondelaintencindeintimidar,
degenerarterrorenlasvctimaspuespersigueladegradacindelserhumano.
De otro lado, el Art. 4, numeral 2 del Pacto al que se hace referencia en la ejecutoria, est referido a la
suspensin de las obligaciones contradas en l y los requisitos que estrictamente deben cumplirse
para ello, en situaciones excepcionales. Agrega que, en ningn caso, esta disposicin autoriza la
suspensin, entre otros, de los derechos reconocidos en el artculo 7, prohibicin de la tortura:
"Nadie ser sometidoa torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanosodegradantes.Enparticular,nadiesersometidosinsulibreconsentimientoa
experimentosmdicoso cientficos".
62
SegundaSalaPenalTransitoria.RNN727-2007.Ejecutoriade20defebrerode2008,sexto considerando.
Para que exista tortura, el sufrimiento debe ser un medio especialmente elegido y utilizado por el
torturador para violentar a la vctima; faltando dicha intencin (voluntad respecto del medio), no podr
hablarse de tortura, aunque es posible que exista trato inhumano o degradante.
3.16.- LA TORTURA EN EL DERECHO COMPARADO.
a) CODIGO PENAL DE COLOMBIA.
ARTCULO 178 - Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o
psquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un
acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier
razn que comporte algn tipo de discriminacin incurrir en prisin de ocho a quince aos, multa de
ochocientos (800) a dos mil (2000) salarios mnimos legales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio
de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la pena privativa de la libertad.
b) CODIGO PENAL DE CHILE.
Art. 150 Sufrirn las penas de presidio o reclusin menores y suspensin en cualesquiera de sus
grados:
1. Los que decretaren o prolongaren indebidamente la incomunicacin de un procesado, le aplicaren
tormentos o usaren con l de un rigor innecesario.
Si de la aplicacin de los tormentos o del rigor innecesariamente empleado resultaren lesiones o la
muerte del paciente, se aplicarn al responsable las penas sealadas a estos delitos en sus grados
mximos.
2. Los que arbitrariamente hicieren arrestar o detener en otros lugares que los designados por la ley.
c) CODIGO PENAL ECUATORIANO.
Art. 187.- Cuando la persona arrestada o detenida hubiere sufrido tormentos corporales, el culpable
ser reprimido con tres a seis aos de reclusin menor.
La pena ser de reclusin menor de seis a nueve aos, si de los tormentos hubiere resultado
cualquiera de las lesiones permanentes detalladas en el captulo de las lesiones.
Si los tormentos hubieren causado la muerte, el culpado ser reprimido con reclusin mayor
extraordinaria de doce a diecisis aos.
d) CODIGO PENAL ESPAOL.
Artculo 174. 1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, y con el
fin de obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho
que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razn basada en algn tipo de
discriminacin, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisin o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si el
atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se
impondr, en todo caso, la pena de inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos.
4.17.- SITUACIONES PROBLEMATICAS.
1.- El da 13 de diciembre del 2000, 8 jvenes que hacan servicio militar en el ejrcito, entre los que se
encontraba el soldado EP Burt Howard Chavarri, fueron vctimas de malos tratos por parte del tcnico
superior EP Segundo Caldern Vega. La justificacin de dicho accionar militar fue la necesidad de
castigarlos por haber propiciado la desercin de reclutas de menor rango.
Ese mismo da, ya en horas de la tarde, el mayor EP de apellido Rodrguez -encargado de la tropa-
hizo salir de la formacin a los mismos soldados castigados, colocndolos a un lado. Es precisamente
en esas circunstancias que el entonces sub teniente EP Carlos Miope Raffo -actualmente capitn EP-,
quien se desempeaba como instructor del Comando Nmero Cuarenta (una de las Compaas que
conformaba el Batalln de Comandos) se acerca al grupo y se dirige directamente a Chavarri
dicindole: "As que t eres el miserable", procediendo a incrustarle en el centro de su pecho un pual,
ocasionndole graves lesiones que comprometieron el pulmn y el corazn.
Se quiere saber si este hecho es abuso de autoridad y lesiones? O adicionalmente, se puede agregar
el de tortura. Explique las razones.
2.Hasta qupunto es admisible la justificacin de tortura en determinados supuestos; podras hablar del
caso en que no se encontramos con que hay un interrogatorio a un hombre que sesa be que ha puesto
una bomba y que va a explotar en un lugar pblico y que solamente hay una forma de averiguar donde
se encuentra y evitarla catstrofe porque no hay forma de avisar aquelas personas salgan porque va a
estallar enbreve.Habra que plantear si en ese caso esta justifica do o no;podra justificarse en base a
lestado de necesidad y a que si para evitar la muerte de 100.000 personas hacemos daoa 1parece
ser que se podra justificar.Sin embargo,los r iesgos que conlleva el justificar la tortura en un estado de
Derecho es untema serio.
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ANEXOS
I.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
EXP. N. 0024-2010-PI/TC
LIMA
25% DEL NMERO LEGAL DE CONGRESISTAS
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER DEL 21 DE MARZO
DE 2011
PROCESO DEINCONSTITUCIONALIDAD:
SNTESIS
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el 25% del nmero legal de congresistas, contra el
Decreto Legislativo N. 1097.
SUMARIO
I. ASUNTO
II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS
III. ANTECEDENTES
1.Argumentos de la demanda.
2.Argumentos de la contestacin de la demanda.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
V. FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio.
2. Determinacin de si la derogacin del Decreto Legislativo N. 1097, ha generado la sustraccin de
la materia.
3. Determinacin de las medidas del Decreto Legislativo N. 1097 que conllevan un trato diferenciado.
4. Medida restrictiva de vigilancia y cuidado por una institucin e independencia judicial. Anlisis
constitucional de los artculos 3.2 literal a) y literal b), in fine, 3.4, y de la Tercera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097.
5. Contumacia en los procesos por delitos de lesa humanidad. Anlisis constitucional del artculo 4.2
del Decreto Legislativo N. 1097.
6. Sobreseimiento y plazo razonable del proceso penal. Anlisis de constitucionalidad de los artculos
6.2, 6.3, 6.4 (primera parte) y Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N.
1097.
7. Sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad.
7.1 El crimen de lesa humanidad en el Estatuto de Roma.
7.2 Algunas consideraciones en relacin con los elementos del crimen de lesa humanidad.
7.3 Las normas de ius cogens.
7.4 El derecho fundamental a la verdad reconocido por la Constitucin y la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad como norma de ius cogens.
7.5 Proporcionalidad e imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad.
7.6 Imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad y criterios de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
7.7 Anlisis constitucional del artculo 6.4 (segunda parte) y de la Primera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, y de la declaracin contenida en el punto 1.1
del Artculo nico de la Resolucin Legislativa N. 27998.
VI. FALLO
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el 25% del nmero legal de congresistas, contra el
Decreto Legislativo N. 1097, publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de septiembre de 2010.
II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS
DECRETO LEGISLATIVO N. 1097
Artculo 1. Objeto
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto adelantar la vigencia de algunos artculos del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 957, a todos los Distritos
Judiciales del pas, con la finalidad de establecer un marco regulatorio uniforme respecto de los
delitos que implican violacin de derechos humanos.
5.2. Las rdenes de impedimento de salida del pas que, a la entrada en vigencia del presente
Decreto Legislativo, hayan superado el plazo mximo de ocho meses, son levantadas de oficio.
5.3. A los procesados que se pongan a derecho y acrediten tener residencia legal en el exterior,
que hayan cumplido con las diligencias ordenadas por el juez penal, y que presten la caucin
econmica a que se refiere el Artculo 4 del presente Decreto Legislativo, el juez penal puede
dictar orden de impedimento de salida del pas por el plazo mximo de cuatro meses, mediante
resolucin motivada en los antecedentes del procesado y en otras circunstancias del
casoparticular, y siempre y cuando resulte indispensable para la indagacin de la verdad. El juez
puede prolongar la continuacin de la medida por otros cuatro meses ms como mximo,
mediante resolucin debidamente motivada en antecedentes del procesado y en circunstancias
del caso particular, y siempre y cuando resulte indispensable para la indagacin de la verdad.
Ambas resoluciones son apelables para su confirmacin o revocatoria por el superior en grado.
Artculo 6.- El sobreseimiento por exceso de plazo de la Instruccin o de la Investigacin
Preparatoria
6.1. Adelntase la vigencia de los artculos 344 al 348 y del inciso 4 del artculo 352 del Decreto
Legislativo N 957 - Nuevo Cdigo Procesal Penal a los Distritos Judiciales donde an no se
encuentra vigente, respecto de los procesos sealados en el Artculo 2 del presente Decreto
Legislativo.
6.2. De verificarse el vencimiento del trmino de la instruccin, y de haberse excedido todos los
plazos establecidos en el Artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el rgano
jurisdiccional que tenga en su poder el expediente principal dicta la correspondiente resolucin de
sobreseimiento parcial en favor de todos los encausados que hayan sufrido el exceso de plazo de
la investigacin.
6.3. En los procesos en los que no se haya verificado el vencimiento en exceso de la instruccin,
se aplica el control del sobreseimiento y el pronunciamiento por el rgano jurisdiccional que tenga
en su poder el expediente principal, conforme a las disposiciones previstas en los artculos 345 y
346 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
6.4. El sobreseimiento parcial que se regula en el inciso 6.2 del presente artculo, no sobresee
delitos sino a procesados sometidos con exceso a investigacin penal, por lo que faculta al
rgano jurisdiccional a continuar la investigacin penal contra otras personas, respetando las
reglas de prescripcin de la accin penal, segn la ley penal aplicable a la fecha de ocurrencia de
los hechos a investigar.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Para efectos procesales, precsase que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa N
27998, surte efectos y rige para el Per a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la
declaracin realizada por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin, al Fundamento N
15 de la Resolucin del Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recada en el Expediente N
00018-2009-PI/TC, y a la declaracin expresa contenida en la indicada Resolucin Legislativa.
Con fecha 9 de septiembre de 2010, los recurrentes interponen demanda de inconstitucionalidad contra
el Decreto Legislativo N. 1097, por considerarlo violatorio del principio-derecho a la igualdad,
reconocido en el artculo 2, inciso 2, y en el primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin, y del
mandato contenido en el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Refieren
que el Decreto Legislativo impugnado establece un trato diferenciado en relacin con la aplicacin de la
legislacin procesal penal, en razn de las diferencias de las personas.
Sostienen que de las medidas distintas slo son beneficiarios los policas y militares acusados de la
violacin de derechos humanos, introducindose un trato discriminatorio bajo el criterio de la profesin
u oficio, del tipo de delito por el que se es procesado y de la condicin econmica del imputado, lo cual,
a su vez, viola el artculo 2 de la Convencin Americana. Afirman que el Decreto Legislativo incoado
adopta medidas que colocan en una situacin de indefensin a las vctimas de violaciones a los
derechos humanos y otorgan impunidad y beneficios a los violadores de tales derechos.
2. Argumentos de la contestacin de la demanda.
Con fecha 19 de octubre de 2010, la Procuradura Pblica del Poder Ejecutivo contesta la demanda.
Luego de enfatizar algunas interpretaciones que resultan evidentes a la luz del texto del Decreto
Legislativo impugnado y de determinadas disposiciones de la legislacin procesal penal, refiere que el
sobreseimiento por vencimiento del plazo de la instruccin, regulado en el artculo 6.2 del Decreto
Legislativo, slo puede ser aplicado en concordancia con las reglas sobre sobreseimiento que el propio
Decreto Legislativo pone en vigencia, y en la medida de que no haya precluido la etapa de instruccin,
de forma tal que el rgano jurisdiccional slo puede disponer el sobreseimiento, luego de un dictamen
fiscal.
Sostiene que la prescripcin de la accin penal se regula tambin conforme al rgimen de los tratados
internacionales suscritos por el Per. En ese sentido, refiere que no existe duda respecto de la
obligacin del Estado peruano de investigar y sancionar los actos que constituyen graves violaciones a
los derechos humanos o delitos de lesa humanidad, por lo que es su deber remover todas aquellas
barreras normativas y judiciales que impidan la investigacin de tales violaciones. En consecuencia,
afirma, el Poder Ejecutivo, con la dacin del Decreto Legislativo N. 1097, no desconoce las
obligaciones que devienen de la Constitucin y los tratados internacionales ratificados por el Estado
peruano.
Manifiesta que la aplicacin en el tiempo de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, se rige por la declaracin incluida en la Resolucin
Legislativa N. 27998, es decir, se aplica a los crmenes cometidos con posterioridad a su entrada en
vigor para el Per.
Considera que corresponde al Tribunal Constitucional evaluar si, habindose derogado el Decreto
Legislativo impugnado, en la presente causa se ha producido la sustraccin de la materia.
Aduce que la voluntad del legislador al prever el sobreseimiento, la comparecencia, la caucin
econmica y el impedimento de salida del pas en el Decreto Legislativo cuestionado, fue establecer
determinados supuestos que puedan ser evaluados por la justicia ordinaria, de modo que los procesos
puedan cumplir con el rol esencial de materializar una tutela de urgencia, slida y
expeditiva.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
1. Determinar si la derogacin del Decreto Legislativo N. 1097, da lugar a la sustraccin de la
materia.
2. Determinar cules son las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo N. 1097 que conllevan
un trato diferenciado, como presupuesto del anlisis de su eventual violacin del principio-derecho a la
igualdad.
3. Determinar si los artculos 3.2 literal a) y literal b), in fine, 3.4, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, son violatorios del principio de independencia
en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, del principio-derecho a la igualdad, del derecho al debido
proceso y/o del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
4. Determinar si el artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097, viola los derechos fundamentales al
debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la verdad, la obligacin internacional del Estado
peruano de investigar y sancionar los crmenes de lesa humanidad y/o el principio-derecho a la
igualdad.
5. Determinar si los artculos 6.2, 6.3 y 6.4 (primera parte) del Decreto Legislativo N. 1097, violan
los derechos fundamentales a la verdad, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la
independencia judicial, el deber del Estado peruano de investigar y sancionar los crmenes de lesa
humanidad y/o el principio-derecho a la igualdad.
6. Determinar si la Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097,
viola el principio de irretroactividad en la aplicacin de las normas jurdicas.
7. Determinar cul es la relevancia constitucional de la regla de la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad.
8. Determinar si el artculo 6.4 (segunda parte), la Primera Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N. 1097, y la declaracin contenida en el punto 1.1 del Artculo nico de la
Resolucin Legislativa N. 27998, afectan la regla de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad.
V. FUNDAMENTOS
1. Los recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N. 1097,
por considerar que vulnera el principio-derecho a la igualdad, reconocido en los artculos 2, inciso 2, y
103 de la Constitucin. Asimismo, refieren que la norma con rango de ley impugnada atenta contra el
artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en tanto ste ltimo precepto exige
a los Estados ratificantes adoptar medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos y las libertades reconocidos por el referido tratado internacional.
5. As las cosas, queda por analizar si existe mrito para pronunciarse con relacin a la
constitucionalidad de la norma cuestionada, en razn de sus eventuales efectos ultractivos.
El Decreto Legislativo N. 1097 tiene un contenido normativo eminentemente procesal penal. En esa
medida, suele ser un criterio jurdico comn asumir que en materia de aplicacin de legislacin procesal
en el tiempo, rige el principio tempus regit actum, en virtud del cual el acto procesal estar regulado por
la norma vigente al momento en que ste se realiza. Sobre esta base, cabe asumir que la derogacin
del Decreto Legislativo N. 1097, por versar sobre materia procesal penal, ha determinado la
imposibilidad de que pueda regular ultractivamente situaciones jurdicas.
Empero, tambin es cierto que en el mbito jurdico se discute la posibilidad de relativizar el principio
tempus regit actum en materia procesal, para aquellos supuestos en los que la regla procesal nueva
tenga una incidencia directa ms perjudicial sobre algn derecho fundamental, en comparacin con la
regla procesal vieja (derogada). En estos supuestos afirma un sector de la doctrina, debe
continuar siendo de aplicacin la regla procesal derogada por resultar ms beneficiosa para el
contenido protegido del derecho fundamental concernido. Incluso, este Tribunal se ha regido por este
criterio al determinar si resultan o no de aplicacin algunas normas del CPCo. a los casos judiciales
iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia, optando por la aplicacin ultractiva de
determinadas normas procesales de la derogada Ley N. 23506, por resultar menos restrictivas del
derecho de acceso a la jurisdiccin constitucional en comparacin con determinadas normas del CPCo.
(Cfr. SSTC 3194-2004-PHC, F. J. 2; 4101-2004-PHC, F. J. 4; entre otras).
6. En tal sentido, no cabe descartar de plano la posibilidad de que alguna persona que considere que
su situacin de hecho se subsume en alguno de los supuestos normativos regulados por el impugnado
Decreto Legislativo, reclame para s su aplicacin ultractiva favorable, a pesar de su derogacin, por
considerar que incluye normas que le permitiran obtener una libertad de la que ahora carece o la
exclusin de un proceso penal al que actualmente se encuentre sometido.
7. Desde luego, el xito de dicha tentativa no slo estara condicionado a que el juez que conozca el
asunto asuma la existencia de una relacin directa entre la norma procesal y el tratamiento ms
beneficioso de un derecho fundamental concreto, sino adems a que no considere inconstitucional
dicho tratamiento por afectar irrazonable o desproporcionadamente otros derechos fundamentales y/o
bienes constitucionales.
Sin embargo, es justamente la posibilidad de que un supuesto como el descrito se presente la que
exige a este Tribunal, en tanto supremo intrprete de la Constitucin y de los derechos fundamentales,
no asumir que en la presente causa se ha producido la sustraccin de la materia, emitiendo un
pronunciamiento de fondo en relacin con la constitucionalidad o no del Decreto Legislativo N. 1097.
Un razonamiento contrario implicara que este Colegiado abdique de sus funciones de pacificacin,
ordenacin y valoracin (Cfr. SSTC 0019-2005-PI, F. J. 47; y 0017-2008-PI, FF. JJ. 81 83).
8. Ahora bien, no escapa a la consideracin de este Tribunal, que con fecha 14 de septiembre de
2010, se public en el diario oficial El Peruano, una lista de fe de erratas del Decreto Legislativo N.
1097, a travs de las cuales, bsicamente, se sujetaba su aplicacin a la entrada en vigencia de un
futuro Decreto Supremo en el que se precisaran los Distritos Judiciales en los que surtira efecto el
aludido Decreto Legislativo.
Ocurre, no obstante, que con prescindencia de que la publicacin de la fe de erratas se haya efectuado
dentro del plazo contemplado en el artculo 6 de la Ley N 26889, Ley Marco para la Produccin y
Sistematizacin Legislativa, el Tribunal Constitucional observa, como es de pblico conocimiento, que
se ha invocado ante los tribunales la aplicacin del Decreto Legislativo 1097 antes de que se publicara
la referida fe de erratas, lo que ha generado una incertidumbre no resuelta- sobre si dicho decreto
legislativo es aplicable o no para resolver tales peticiones. Por ello, se analizar la constitucionalidad
del Decreto Legislativo N. 1097 conforme a su texto original, publicado el 1 de septiembre de 2010.
3. Determinacin de las medidas del Decreto Legislativo N. 1097 que conllevan un trato
diferenciado.
9. Tal como se ha mencionado, la principal razn por la que los recurrentes consideran
inconstitucional el Decreto Legislativo incoado, es porque lo consideran violatorio del artculo 2, inciso
2, de la Constitucin, el cual dispone que toda persona tiene derecho [a] la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquiera otra ndole, y del artculo 103 de la Norma Fundamental, en cuanto establece que no
pueden expedirse leyes por razn de las diferencias de las personas. En ese sentido, sostienen que el
referido Decreto Legislativo, al adelantar la vigencia del determinados preceptos del Nuevo Cdigo
Procesal Penal (NCPP), y regular determinadas reglas procesales especiales, para ser aplicadas
solamente a las personas implicadas en procesos por los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1991, considerados como violaciones a los
derechos humanos, as como por los delitos contra la Humanidad previstos en el Cdigo Penal de
1991 (artculo 2 del Decreto Legislativo N. 1097), y no a personas procesadas por otros delitos,
establece una diferenciacin para la aplicacin del Cdigo Procesal Penal sobre la base de diferencias
personales (fojas 7), [m]aterializa una legislacin discriminatoria en razn de las diferencias de
personas (fojas 8 y 11), otorga un trato diferenciado en funcin al tipo de delito que se haya cometido
(fojas 10), todo lo cual, a su juicio, sera el factor determinante de la violacin del principio-derecho a la
igualdad.
10. Tal como este Tribunal ha enfatizado en reiteradas ocasiones, la igualdad consagrada
constitucionalmente, detenta una doble condicin, a saber, la de principio, y, a su vez, la de derecho
fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en
tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general
y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el
reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien
constitucional (la igualdad) oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no
ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente,
resulten relevantes (Cfr. SSTC 0045-2004-PI, F. J. 20; 0027-2006-PI, F. J. 4; 0033-2007-PI, F. J. 57,
entre otras).
11. En tal lnea de pensamiento, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona
a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes
se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa
diferencia de trato (SSTC 2510-2002-PA, F. J. 2; 2053-2007-PA, F. J. 12; 0025-2007-PI, F. J. 127;
0008-2008-PI, F. J. 129; y, 0005-2008-PI, F. J. 121). Es as que constatado el tratamiento diferenciado
y la ausencia de justificacin objetiva y razonable que lo sustente, la medida dismil deviene en
violatoria del principio-derecho a la igualdad.
12. Las medidas adoptadas por el Decreto Legislativo N. 1097, de acuerdo a lo dispuesto por su
artculo 2, en interpretacin sistemtica con el Artculo nico, literal c), de la Ley N. 29548 en virtud
de la cual se deleg facultades legislativas al Poder Ejecutivo, son de aplicacin exclusivamente a los
procesos seguidos contra personal militar y policial, por la supuesta comisin de los delitos contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1991,
considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por los delitos contra la Humanidad
previstos en el Cdigo Penal de 1991 (artculo 2), en el estado procesal en que se encuentren, tanto
ante el Ministerio Pblico, como ante cualquier rgano jurisdiccional, incluyendo la Sala Penal Nacional,
las Salas Penales Especiales, as como los Juzgados Supraprovinciales y Juzgados Penales
Especiales (Segunda Disposicin Complementaria Final). Tales medidas son las siguientes:
a) Artculos 3.1 y 3.3: Adelantar la vigencia del artculo 288, inciso 1, del NCPP, el cual, en el marco
de la comparecencia restrictiva, permite al juez penal imponer como una restriccin a la libertad
personal del procesado [l]a obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o
institucin determinada, quin informar peridicamente en los plazos designados.
b) Artculo 3.2, literal b), primera parte: Permitir al juez penal sustituir el mandato de detencin
preliminar o el de prisin preventiva, por el de comparecencia restrictiva o simple.
c) Artculo 3.2, literal a) y literal b), in fine, artculo 3.4, y Tercera Disposicin Complementaria Final:
Si el imputado es personal militar o policial, en caso de imponerse mandato de comparecencia
restrictiva, la restriccin a dictarse deber ser la obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de la
institucin a la que pertenece. En este caso, el rgimen de cuidado y de vigilancia ser reglamentado
mediante Decreto Supremo refrendado por los Ministerios de Defensa y del Interior.
d) Artculo 4.1: Adelantar la vigencia del artculo 288, inciso 4, del NCPP, el cual permite al juez
penal imponer como restriccin [l]a prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del
imputado lo permiten.
e) Artculo 4.2: Permitir al juez penal variar la orden de detencin dictada contra un procesado
ausente o contumaz por la medida de caucin econmica si las posibilidades del imputado lo permiten
y ha expresado su voluntad de ponerse a derecho.
f) Artculo 5.1: Adelantar la vigencia del artculo 296, inciso 2, del NCPP, el cual establece que la
medida de impedimento de salida del pas dictada por un juez penal no puede durar ms de 4 meses,
susceptible de prolongarse a 8 en el caso de los imputados.
g) Artculo 5.2: Establecer el deber de levantar de oficio las rdenes de impedimento de salida del
pas que, a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo, hayan superado el plazo mximo de 8
meses.
h) Artculo 5.3: Establecer que en el caso de los procesados que se pongan a derecho y acrediten
tener residencia legal en el exterior, que hayan cumplido con las diligencias ordenadas por el juez
penal, y que presten la caucin econmica, el juez penal podr dictar en su contra orden de
impedimento de salida del pas por el plazo mximo de 4 meses, susceptible de prolongarse a un
mximo de 8 meses, mediante resolucin motivada en los antecedentes del procesado y en otras
circunstancias del caso particular, y siempre y cuando resulte indispensable para la indagacin de la
verdad.
i) Artculo 6.1: Adelantar la vigencia de los artculos 344 a 348, y 352, inciso 4, del NCPP, que
regulan las causales del sobreseimiento (artculo 344), el procedimiento para su control y
establecimiento (artculos 345 y 346), el contenido de la resolucin que lo dispone, as como sus
consecuencias y efectos (artculo 347), los alcances del sobreseimiento total y parcial (artculo 348), y
el sobreseimiento susceptible de dictarse durante la audiencia preliminar (artculo 352, inciso 4).
j) Artculos 6.2, 6.3, 6.4 (primera parte), y Segunda Disposicin Complementaria Final: Permitir al
juez penal dictar el sobreseimiento a favor de los encausados cuya instruccin haya superado los
plazos previstos en el artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el cual establece que el
plazo mximo de la instruccin es de 4 meses, susceptible de ampliarse, por determinadas razones
objetivas, en una primera ocasin a 60 das adicionales, y en una segunda, a 8 meses adicionales. La
declaracin de este sobreseimiento, es controlable conforme a las reglas previstas en los artculos 345
y 346 del NCPP, y es susceptible de dictarse en el estado procesal en que se encuentren los
procesos.
k) Artculo 6.4 (segunda parte) y Primera Disposicin Complementaria Final: Establecer que las reglas
de prescripcin de la accin penal aplicable son las que se encontraban vigentes en la fecha de
ocurrencia de los hechos a investigar, precisndose que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa
N. 27998, surte efectos y rige para el Per, conforme a la declaracin realizada por el Per al
momento de adherirse a la citada Convencin, la cual establece que el Estado Peruano se adhiere a
[esta] Convencin (), para los crmenes que consagra (), cometidos con posterioridad a su entrada
en vigor para el Per, es decir, con posterioridad al 9 de noviembre de 2003.
13. Desde luego, analizar si la adopcin de estas medidas da lugar a la violacin del principio-derecho
a la igualdad, supone, ante todo, constatar que ellas sean reveladoras de un trato diferente en
comparacin con el que es aplicable a procesados que no son militares ni policas.
14. Un anlisis detenido de las medidas enunciadas en el Fundamento Jurdico (F. J.) N. 12 supra,
permite advertir que aqullas consignadas en los literales a), b), d), f), g), h) e i), simplemente reiteran
reglas procesales que ya eran aplicables a cualquier procesado, sea de acuerdo a algunas normas del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, o de algunos de los artculos vigentes del Cdigo Procesal
Penal de 1991, y que, por cierto, carecen de un carcter imperativo, en el sentido de que pueden ser
aplicadas por el juez penal conforme a criterios relativos a las caractersticas de cada caso concreto.
En efecto, la medida a la que hace alusin el literal a), puede ser aplicada a cualquier procesado, de
conformidad con el artculo 143, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal de 1991. La medida aludida en el
literal b), puede ser aplicada en cualquier proceso penal, en tanto el juez penal de conformidad con el
artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, que establece que [s]e dictar mandato de
comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin considere que existen mritos
constitucionales y legales para variar el mandato de detencin por el de comparecencia. La medida a la
que se hace referencia en el literal d), puede ser aplicada a cualquier procesado, de conformidad con el
artculo 143, inciso 6, del Cdigo Procesal Penal de 1991. Lo propio ocurre con la medida a la que se
hace referencia en el literal f), pues se encuentra prevista en el ltimo prrafo del artculo 143 del
Cdigo Procesal Penal de 1991. Tambin es el caso de la medida consignada en el literal g), en tanto
el referido ltimo prrafo del artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, refiere que vencido el
plazo de la orden de impedimento de salida del pas, sta caducar de pleno derecho. La medida
aludida en el literal h), tambin puede ser adoptada conforme a la los artculos vigentes del Cdigo
Procesal Penal de 1991, singularmente, el ltimo prrafo del artculo 143, y los artculos 182 y 183.
En relacin con la medida a la que se hace alusin en el literal i), si bien es verdad que ni en el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, ni en los artculos vigentes del Cdigo Procesal Penal de
1991, existe una regulacin pormenorizada de las causales, efectos, procedimiento y control del
sobreseimiento, tambin lo es que ste se ha considerado previsto en el artculos 220, literal a), y 221
del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, y se ha asumido que las causales para declararlo en
cualquier proceso penal son, en esencia, las mismas que se encuentran ahora expresamente previstas
en el artculo 344, inciso 2, del NCPP; por ello puede interpretarse que la medida prevista en el literal i)
del F. J. 12 supra, no conlleva un tratamiento distinto del dispensable, por regla general, a cualquier
procesado.
15. A diferencia de las medidas analizadas, las mencionadas en los literales c), e), j) y k), incorporan
reglas procesales inditas en el ordenamiento jurdico y que, segn se ha mencionado, slo son
aplicables en los procesos penales seguidos contra militares y policas acusados de la comisin de los
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de
1991, considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por los delitos contra la
humanidad previstos en el Cdigo Penal de 1991.
En efecto, el artculo 3.2 literal a) y literal b), in fine, el artculo 3.4, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, interpretados sistemticamente, establecen
imperativamente que en caso de que el juez penal encuentre mrito para imponer mandato de
comparecencia restrictiva a un militar o polica, la restriccin a dictarse deber ser la obligacin de
someterse al cuidado y vigilancia de la institucin a la que pertenece. Para el resto de procesados, en
caso de que corresponda emitir un mandato de comparecencia restrictiva, no existe regla jurdica que
imponga al juez el dictado de una restriccin especfica, como es la obligacin de someter al imputado
al cuidado y vigilancia de una institucin, ni tampoco la imposicin legal de que sea una concreta
institucin la encargada de ejercer el cuidado y la vigilancia.
El artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097, permite variar el mandato de detencin dictado
contra un procesado militar o polica, ausente o contumaz, por una caucin econmica, si ste ha
expresado su voluntad de ponerse derecho. Ningn otro procesado que se encuentre ausente o
contumaz, goza de una regla procesal similar.
Los artculos 6.2, 6.3, 6.4 (primera parte), y la Segunda Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N. 1097, permiten al juez penal dictar el sobreseimiento a favor de los encausados
policas o militares cuya instruccin haya superado los plazos previstos en el artculo 202 del Cdigo
de Procedimientos Penales, sea cual fuere el estado procesal en que se encuentren los procesos.. Esta
causal de sobreseimiento no es aplicable a otra clase de procesados.
Finalmente, el artculo 6.4 (segunda parte) y Primera Disposicin Complementaria Final,
interpretados sistemticamente, establecen que las reglas de prescripcin de la accin penal aplicables
a los procesos contra militares y policas acusados de la comisin de delitos contra la vida, el cuerpo y
la salud, considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por delitos contra la
humanidad, son las que se encontraban vigentes en la fecha de ocurrencia de los hechos a investigar,
precisndose que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, surte efectos y rige para el Per, conforme a la declaracin realizada
por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin, es decir, para los crmenes cometidos con
posterioridad al 9 de noviembre de 2003. Esta estipulacin no ha sido realizada en relacin con
procesos seguidos contra personas que carecen de la condicin de militar o polica.
16. Siendo las medidas descritas en el F. J. anterior las que dan lugar a un trato diferenciado, es sobre
ellas que el Tribunal Constitucional proceder a realizar un control de constitucionalidad en relacin con
su eventual violacin del principio-derecho a la igualdad, y en relacin con su eventual violacin de
otros principios y/o derechos fundamentales.
17. Ha quedado dicho que el artculo 3.2 literal a) y literal b), in fine, el artculo 3.4, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, interpretados sistemticamente,
establecen que en los procesos penales seguidos contra militares o policas acusados de la comisin
de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, considerados como violaciones a los derechos humanos,
o de delitos contra la humanidad, regidos por el NCPP, en los que el juez penal encuentre mrito para
sustituir el mandato de detencin preliminar o el de prisin preventiva por el de comparecencia
restrictiva, la restriccin a dictarse deber ser la obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una
institucin. Siendo adems que dicha institucin deber ser la entidad militar o policial a la que el
procesado pertenece.
19. Es esto justamente lo que realizan los artculos 3.2 literal a) y literal b), in fine y 3.4, y la
Tercera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, cuando, presentadas las
razones para sustituir el mandato de detencin preliminar o el de prisin preventiva por el mandato de
comparecencia restrictiva, impone al juez penal dictar una concreta medida de restriccin personal, a
saber, la obligacin del procesado de someterse al cuidado y vigilancia de una institucin. Ello, en
entendimiento de este Tribunal, a la luz de las consideraciones antedichas, resulta violatorio del
principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, reconocido en el artculo 139,
inciso 2, de la Constitucin, y, por derivacin, de los derechos fundamentales que requieren de ella
para resultar debidamente ponderados.
20. Ahora bien, a juicio del Tribunal Constitucional, si la medida que determina un trato diferenciado
viola manifiestamente el contenido constitucionalmente protegido de un principio o derecho
fundamental, su declaracin de inconstitucionalidad ser imperativa, con prescindencia de si ella
persigue o no una finalidad constitucionalmente legtima. En tal circunstancia, la invalidez constitucional
de la medida diferenciadora en s misma, estar determinada por su violacin flagrante del principio o
derecho constitucional concernido y, por derivacin, por violar el principio-derecho a la igualdad.
Por ello, en vista de que los artculos 3.2 literal a) y literal b), in fine y 3.4, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, interpretados en conjunto, dan lugar a un trato
diferenciado constitucionalmente invlido, resultan, a su vez, violatorios del principio-derecho a la
igualdad, reconocido en el artculo 2, inciso 2, y en el primer prrafo del artculo 103 de la
Constitucin.
21. Por otra parte, incluso en los casos en los que el juez, luego de una evaluacin independiente y
libre de trabas irracionales, impone al procesado polica o militar la medida restrictiva de someterse a la
vigilancia de una institucin, el artculo 3.2, literal b), in fine, y el artculo 3.4 del Decreto Legislativo N.
1097, obligan al juez a determinar que tal institucin ser aqulla a la que pertenece.
22. El mandato de comparecencia restrictiva se presenta cuando existiendo ciertos elementos de juicio
que permiten suponer algn grado de peligro de fuga o de obstaculizacin de la actividad probatoria,
ste no alcanza la entidad suficiente y relevante como para justificar el dictado de un mandato de
detencin. Por ello, el artculo 287 del NCPP, establece que pueden imponerse restricciones a la
libertad personal, siempre que el peligro de fuga o de obstaculizacin de la averiguacin de la verdad
pueda razonablemente evitarse. En otras palabras, la medida de comparecencia restrictiva, pierde
toda virtualidad, si sus condiciones de cumplimiento no permiten objetivamente asegurar la presencia
del procesado en el proceso o su plena disponibilidad ante un eventual requerimiento por parte de la
judicatura penal.
24. Por otra parte, la incidencia que sobre la independencia en la valoracin del juez y sobre el
principio-derecho a la igualdad, tiene la obligacin de someter la vigilancia de un polica o militar a la
institucin a la que pertenece, slo podra considerarse prima facie como constitucional, si persiguiese
alguna finalidad constitucionalmente vlida. En efecto, tal como tiene expuesto este Tribunal, [p]or
virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva [de un principio o derecho
fundamental] se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente
valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una
intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin
de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar
un fin legtimo y, adems, de rango constitucional. (Cfr. STC 0045-2004-PI, F. J. 23).
Sin embargo, a pesar de esta exigencia constitucional, este Colegiado no adivina (ni tampoco se
menciona en el Decreto Legislativo incoado, ni la Procuradura ha ensayado alguna teora al respecto)
cul pueda ser el fundamento para exigir al juez penal confiar el cuidado y vigilancia del militar o polica
procesado a la institucin a la que pertenece, y menos an adivina la relevancia constitucional de una
medida como esta. Acaso slo aparenta tener el propsito del favorecimiento vacuo al procesado, es
decir, una finalidad que se agota en privilegiar al beneficiario, objetivo que a todas luces carece de la
virtualidad necesaria como para justificar un lmite al principio de independencia judicial y al principio-
derecho a la igualdad, motivo por el cual, esta medida resulta tambin violatoria de los artculos 139,
inciso 2, 2, inciso 2, y primer prrafo del artculo 103 de la Norma Fundamental.
25. As las cosas, con sustento en estos criterios, el Tribunal Constitucional considera inconstitucional
el artculo 3.2, literal a); la frase que en el caso del personal militar y policial ser el instituto armado o
policial al que pertenece del artculo 3.2, literal b); y el artculo 3.4 del Decreto Legislativo N. 1097.
Asimismo, de conformidad con el artculo 78 del CPCo., por conexidad, resulta inconstitucional la
Tercera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, que establece que el
rgimen de cuidado y vigilancia a cargo de las instituciones militares y policiales, a que se refiere el
artculo 3.4 del referido Decreto Legislativo, ser reglamentado mediante Decreto Supremo refrendado
por los Ministros de Defensa e Interior.
5. Contumacia en los procesos por delitos de lesa humanidad. Anlisis constitucional del
artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097.
26. El artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097, dispone lo siguiente: Con relacin a los
procesados, declarados ausentes o contumaces, y que expresen su voluntad de ponerse a derecho, el
juez puede variar la orden de detencin para resolver su condicin de ausente o contumaz, imponiendo
caucin econmica si los ingresos del procesado lo permiten, la que podr ser sustituida por una fianza
personal idnea y suficiente del propio procesado o de un familiar, o de tercero fiador, sea persona
natural o jurdica o la institucin militar o policial a la que pertenece.
27. En primer trmino, conviene sealar que, conforme se sustentar a continuacin, aunque el
precepto hace referencia a los militares o policas procesados declarados ausentes o contumaces, un
anlisis integral de su sentido normativo permite advertir que slo resulta de aplicacin a la situacin de
contumacia.
Ausente es aquella persona enjuiciada que, pese a un requerimiento judicial, regularmente oficiado, no
se apersona al proceso, en razn de desconocer su condicin de procesado, usualmente, por no
haberse encontrado en su domicilio en el momento en que fue notificado. Contumaz, en cambio, es la
persona que, teniendo noticia cierta e inequvoca de su enjuiciamiento, no se apersona al proceso,
pese a los requerimientos formulados judicialmente.
Las caractersticas de la ausencia no permiten considerarla como un elemento objetivo que permita
presumir la voluntad de fuga del procesado, aunque ella puede conllevar la emisin de una orden de
ubicacin, captura y conduccin del procesado ante el juez penal para la verificacin de la diligencia
correspondiente. Por el contrario, las caractersticas de la contumacia son reveladoras de un dato
objetivo que permite presumir el peligro de fuga y/o el riesgo de perturbacin de la actividad probatoria,
y, por consiguiente, justificar el dictado del mandato de detencin.
Es evidente pues que slo en ste ltimo caso (el de la contumacia) cobra sentido la redaccin del
artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097. En efecto, no slo resulta que en l se hace alusin a una
supuesta voluntad del procesado de ponerse a derecho, lo cual presupone tener conocimiento pleno
del proceso seguido en su contra (lo que slo se presenta en la contumacia), sino que adems se hace
referencia a la posibilidad de variar el mandato de detencin por el de caucin econmica, escenario
que no tiene sentido en el caso de la condicin de ausente.
Sin perder de vista esta precisin, se ingresar a realizar el anlisis de constitucionalidad del artculo
4.2 del Decreto Legislativo N. 1097.
29. Esta circunstancia alcanza singular gravedad en los casos de procesos por delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud, que constituyan graves violaciones a los derechos humanos, y por delitos contra la
humanidad, que son a los que justamente resulta de aplicacin la medida en cuestin.
En estos casos, por imperio de la Norma Fundamental y de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por el Estado peruano, existe el deber de averiguar la verdad sobre los sucesos
acontecidos, as como el de identificar y sancionar a los responsables, y reparar en lo que resulte
posible el dao ocasionado a las vctimas (Cfr. STC 2488-2002-PHC).
En efecto, tanto los artculos 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como los
artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establecen como obligaciones
de los Estados el respetar y garantizar los derechos reconocidos en estos tratados y que encuentran
tambin reconocimiento en la Constitucin. Singularmente, a juicio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como consecuencia del deber de garantizar los derechos humanos, exigido por
el artculo 1.1 de la Convencin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los
derechos humanos (Cfr. Caso Velsquez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, prrafo
166). Por ello, [s]i el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se
restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha
incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin. Lo
mismo es vlido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convencin (prrafo 176).
30. No obstante ello, el artculo 4.2 del Decreto Legislativo N. 1097, permite al juez penal subrogar el
mandato de detencin dictado contra un procesado contumaz y por ende, sustentado en un dato que
permite concluir razonable y objetivamente el peligro de fuga por una medida de caucin econmica,
sobre la base de la subjetiva manifestacin de voluntad por parte del procesado de ponerse a
derecho, la cual, antes bien, se encuentra inequvocamente contradicha por su conducta.
Se trata pues de una permisin irracional que, a juicio de este Tribunal, sita en claro riesgo el xito del
proceso penal, afectando el derecho fundamental a la verdad, el debido proceso, la tutela jurisdiccional
efectiva de las vctimas (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), y la obligacin internacional del
Estado peruano de investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos (artculos 1 y
2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). Asimismo, tratndose de una medida
inconstitucional, carece de la objetividad y razonabilidad que pueden justificar un trato diferenciado, por
lo que resulta, a su vez, violatoria del principio-derecho a la igualdad (artculo 2, inciso 2, y primer
prrafo del artculo 103 de la Constitucin)
31. Por ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 4.2 del Decreto Legislativo N.
1097.
32. El artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097, establece lo siguiente: De verificarse el
vencimiento del trmino de la instruccin, y de haberse excedido todos los plazos establecidos en el
Artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el rgano jurisdiccional que tenga en su poder el
expediente principal dicta la correspondiente resolucin de sobreseimiento parcial a favor de todos los
encausados que hayan sufrido el exceso de plazo de la investigacin.
33. Por su parte, el artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, en lo que ahora resulta
pertinente, dispone lo siguiente:
El plazo de la Instruccin ser de cuatro meses, salvo distinta disposicin de la ley. Excepcionalmente,
a pedido del Ministerio Pblico o si lo considera necesario el Juez, a efecto de actuarse pruebas
sustanciales para el mejor esclarecimiento de los hechos, dicho plazo puede ser ampliado hasta en un
mximo de 60 das adicionales ().
En el caso de procesos complejos por la materia, por la cantidad de medios de prueba por actuar o
recabar; por el concurso de hechos; por pluralidad de procesados o agraviados; por tratarse de bandas
u organizaciones vinculadas al crimen; por la necesidad de pericias documentales exhaustivas en
revisin de documentos: por gestiones de carcter procesal a tramitarse fuera del pas o en los que sea
necesario revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado, el Juez de oficio mediante
auto motivado podr ampliar el plazo a que se refiere el prrafo anterior hasta por ocho meses
adicionales improrrogables bajo su responsabilidad personal y la de los magistrados que integran la
Sala Superior. ().
34. La causal de sobreseimiento regulada en el artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097, es indita
en el ordenamiento jurdico peruano. Por ende, atendiendo a lo previsto en el referido Decreto
Legislativo, slo es aplicable a militares o policas acusados de la comisin de delitos contra la vida, el
cuerpo o la salud, considerados como graves violaciones a los derechos humanos, as como por delitos
contra la humanidad, cualquiera sea la etapa en la que se encuentra el proceso.
35. El sobreseimiento es una categora jurdica del Derecho Procesal Penal que alude a la existencia
de una resolucin judicial que pone fin al proceso penal seguido al imputado, en razn de la presencia
de una causa que impide la activacin del ius puniendi estatal en su contra. De acuerdo al artculo 344
del NCPP, por antonomasia, las causales de declaracin del sobreseimiento son las siguientes: a) el
hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado; b) el hecho imputado no es
tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad; c) la accin penal se
ha extinguido; o, d) no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la
investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el
enjuiciamiento del imputado.
En concreto, prima facie, el sobreseimiento produce[] los efectos de cosa juzgada (artculo 139,
inciso 13, de la Constitucin). De manera an ms precisa, el artculo 347, inciso 2, del NCPP,
establece que el sobreseimiento [i]mporta el archivo definitivo de la causa con relacin al imputado en
cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En dicha resolucin se levantarn las medidas
coercitivas personales y reales, que se hubieren expedido contra la persona o bienes del imputado.
36. En definitiva pues, lo que el artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097 dispone, es que, en caso
de que se venza el plazo mximo de la instruccin seguida contra militares o procesados por los delitos
enunciados en el artculo 2 del mismo Decreto Legislativo, sin importar la etapa en la que se encuentre
el proceso, deber declararse extinguida la accin penal seguida en su contra. Dicha declaracin, una
vez firme, constituir cosa juzgada.
37. El referido precepto parece haber pretendido tener sentido al amparo del derecho fundamental a
que la duracin del proceso no supere un plazo razonable. Como se sabe, este derecho fundamental
encuentra reconocimiento en el artculo 14, inciso 3, literal c), de Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, en cuanto establece que [d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendr derecho () [a] ser juzgado sin dilaciones indebidas (subrayado agregado); y en el artculo 8,
inciso 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en cuanto dispone que [t]oda persona
tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter (subrayado
agregado). En el marco de la Constitucin, al amparo de su artculo 55 y Cuarta Disposicin Final, el
derecho fundamental a que la duracin del proceso no supere un trmino razonable, es una
manifestacin implcita del derecho fundamental al debido proceso, previsto en su artculo 139, inciso
3 (Cfr. STC 3509-2009-PHC, F. J. 19).
Se trata de un derecho fundamental que tiene por finalidad evitar que el Estado haga del ser humano
objeto (y no sujeto) del ius puniendi estatal, afectando su dignidad como presupuesto ontolgico de
los derechos fundamentales. El principio-derecho de dignidad humana, exige apreciar al ser humano
como fin en s mismo, y no como medio para la consecucin de alguna finalidad. Es por ello que el
artculo 1 de la Constitucin, dispone que [l]a defensa de la persona humana y el respeto de dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado (subrayado agregado).
El proceso penal, que duda cabe, es generador en s mismo de una cierta restriccin en el contenido de
determinados derechos fundamentales, como la libertad personal y la integridad psquica. Restriccin
que se asume como constitucionalmente ponderada, en la medida de que tiene por objeto la bsqueda
de la verdad y la determinacin de responsabilidades penales ante la violacin cierta o razonablemente
presumida de determinados bienes de relevancia constitucional protegidos por el Derecho Penal.
Empero, cuando el iter del proceso penal, supera de manera manifiesta y ntidamente arbitraria un
tiempo razonable para la averiguacin de la verdad, y se mantiene al imputado en un estado de eterna
incertidumbre en relacin con su situacin jurdica, la accin penal del Estado, que ya no tiene destino
determinable, se torna constitucionalmente ilegtima al haber, por efecto del tiempo, objetivado al
sujeto del proceso. En tales condiciones, de extraordinaria arbitrariedad, la fuerza de la dignidad del
procesado, vence el estado latente de la accin penal, determinando su extincin o, cuando menos,
dependiendo de las circunstancias, disminuyendo sensiblemente el grado de su ltima manifestacin
(por ejemplo, conmutando cierto grado de la pena en proporcin al grado de superacin de la
razonabilidad del plazo).
38. No obstante, determinar el momento en que la razonabilidad de plazo del proceso penal ha sido
superada, es una cuestin de difcil realizacin, sin que ello conlleve la imposibilidad de asumir algunos
criterios esenciales. Para empezar, es pacficamente aceptado que dicha superacin en modo alguno
puede ser asociada a un plazo en particular instituido en abstracto. En efecto, tal como ha sostenido
este Tribunal con relacin a la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva, en criterio que es mutatis
mutandis extensible a la razonabilidad de la duracin del proceso in toto, no es posible que en
abstracto se establezca un nico plazo a partir del cual [el proceso penal] pueda reputarse como
irrazonable. Ello implicara asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida,
supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual
responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisin de un ilcito (Cfr. SSTC
2915-2004-PHC, F. J. 14; 4677-2005-PHC, F. J. 31; 7624-2005-PHC, F. J. 5; 0003-2005-PI, F. J. 303).
Asimismo, y con relacin concretamente al derecho fundamental a que el proceso penal no dure ms
all de un plazo razonable, este Colegiado ha afirmado que es necesario establecer de forma
categrica que el plazo razonable no es un derecho que pueda ser medido de manera objetiva, toda
vez que resulta imposible asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida
(Cfr. STC 4931-2007-PHC, F. J. 4). La esencia de este criterio es mantenida tambin por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, al sostener que el plazo razonable (...) no puede traducirse en un
nmero fijo de das, semanas, meses o aos, o en varios perodos dependiendo de la gravedad del
delito" (Cfr. Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, prrafo 4).
40. As planteadas las cosas, a juicio del Tribunal Constitucional, son distintas las razones que
permiten sostener la inconstitucionalidad del artculo 6.2 del Decreto Legislativo N. 1097:
Desde luego, lo expuesto no significa sostener que la superacin de los plazos fijados en el artculo
202 del Cdigo de Procedimientos Penales, carezca de relevancia alguna. Estando fijados por el
legislador dentro del marco de lo constitucionalmente posible, es obligacin de los jueces penales
respetarlos escrupulosamente, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, se les impongan
sanciones ejemplares que desmotiven objetivamente dicha conducta en el futuro. De hecho, a ello
parece apuntar el propio artculo 202, al establecer que el juez penal no debe superar dichos plazos,
bajo su responsabilidad personal y la de los magistrados que integran la Sala Superior. Resulta tan
slo que, por no implicar dichos plazos desarrollo directo de derecho fundamental alguno, su
superacin irregular no puede dar lugar al sobreseimiento de la causa, pues ello implicara afectar otros
derechos fundamentales irrazonablemente.
b) Lo expuesto en el primer prrafo del literal anterior, resulta singularmente grave, si se toma en
cuenta que, de acuerdo al precepto analizado, el sobreseimiento debe ser dictado en un proceso en el
que se investiga la grave violacin de derechos humanos. En otros trminos, el artculo exige que
presentada una afectacin del sistema de carcter meramente legal, se archive el procesamiento por
una causa en la que se investigan sucesos y se busca determinar a los responsables por la muy grave
afectacin del cuadro ms esencial de valores que reconoce la Norma Fundamental y los tratados
internacionales de derechos humanos, generando la renuncia del Estado a cumplir con los mandatos
de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y su deber de garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos (artculo 44 de la Constitucin). Ello, desde luego, hace
que la irrazonabilidad e inconstitucionalidad en la que incurre el artculo analizado alcance mrgenes de
singular entidad.
c) Por otra parte, por va del precepto en cuestin, el plazo razonable ha pretendido ser fijado en
abstracto, es decir, renunciando a toda valoracin en funcin de las caractersticas de cada caso, lo
cual no guarda correspondencia con las caractersticas del derecho fundamental que supuestamente se
pretende proteger, y viola el principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
(artculo 139, inciso 2, de la Constitucin).
d) Como se ha quedado establecido, se trata de una medida de la que slo gozan los militares y
policas acusados de graves violaciones a los derechos humanos. Se trata adems, segn se ha
sustentado, de una medida que viola los derechos fundamentales a la verdad, al debido proceso, a la
tutela jurisdiccional efectiva, a la independencia judicial y el deber del Estado peruano de investigar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos. En consecuencia, se trata, a su vez, de un
trato que viola el principio-derecho a la igualdad, reconocido en el artculo 2, inciso 2, y en el primer
prrafo del artculo 103 de la Constitucin.
e) De acuerdo a la Segunda Disposicin Final del Decreto Legislativo N. 1097, la declaracin del
sobreseimiento por superacin del plazo mximo de la instruccin, puede, adems, ser declarada en
cualquier estado en el que se encuentre el proceso. En otras palabras, an cuando haya precluido la
etapa instructiva o de investigacin y el proceso se encuentre, por ejemplo, en la etapa del juicio oral o
juzgamiento, la causal podra ser alegada y el sobreseimiento declarado. A juicio del Tribunal
Constitucional, ello supone una flagrante violacin del artculo 103 de la Constitucin que prohbe,
salvo determinadas excepciones, la aplicacin retroactiva de la ley, mxime si, tratndose de un regla
procesal, atenta contra el principio tempus regit actum.
Verdad es que podra alegarse la favorabilidad material de la medida, y pretenderse su aplicacin
retroactiva. No obstante, sta sera una pretensin carente de posibilidad de xito, puesto que y sin
perjuicio de lo discutible que pudiera resultar, en este caso, su condicin de norma procesal o
material la aplicacin retroactiva de la norma penal ms favorable, prevista en el artculo 103 de la
Constitucin, como no poda ser de otro modo, se encuentra condicionada a que dicha norma resulte
constitucional, lo que, segn qued dicho, no ocurre con el artculo 6.2 del Decreto Legislativo N.
1097. En palabras de este Tribunal, el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable
no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado [o procesado]. Si
tal fuera el caso, toda ley ms favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberan
desplegar sus efectos retroactivos (). [L]as leyes inconstitucionales que conceden algn beneficio
() no podrn desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda la
judicatura (artculo 138 de la Constitucin), el juez a quien se solicite su aplicacin retroactiva deber
inaplicarla por resultar incompatible con la Constitucin. La retroactividad benigna sustentada en una
ley inconstitucional carece de efectos jurdicos (Cfr. STC 0019-2005-PI, F. J. 52).
41. Por estas consideraciones, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artculo 6.2 y de la
Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097. Asimismo, de
conformidad con el artculo 78 del CPCo., por conexidad, corresponde declarar la inconstitucionalidad
del artculo 6.3 y de la primera parte del artculo 6.4 (El sobreseimiento parcial que se regula en el
inciso 6.2 del presente artculo, no sobresee delitos sino a procesados sometidos con exceso a
investigacin penal, por lo que faculta al rgano jurisdiccional a continuar la investigacin penal contra
otras personas) del Decreto Legislativo N. 1097.
42. La segunda parte del artculo 6.4 del Decreto Legislativo N. 1097, establece que las reglas de
prescripcin de la accin penal, en los procesos penales seguidos contra militares y policas acusados
de la comisin de delitos contra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el
Cdigo Penal de 1991, considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por la
comisin de delitos contra la humanidad previstos en el Cdigo Penal de 1991, se rigen por la ley
penal aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos a investigar. Por su parte, la Primera
Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, establece lo siguiente: Para
efectos procesales, precsase que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa N 27998, surte
efectos y rige para el Per a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la declaracin realizada
por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin, al Fundamento N 15 de la Resolucin del
Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recada en el Expediente N 00018-2009-PI/TC, y a la
declaracin expresa contenida en la indicada Resolucin Legislativa.
43. Estos dispositivos dan lugar a que sean aplicables las reglas de prescripcin de la accin penal
previstas en la normativa penal sustantiva (en especial, lo previsto en el artculo 119 del Cdigo Penal
de 1924 y en el artculo 80 del Cdigo Penal de 1991), a los procesos seguidos contra militares y
policas acusados de la comisin de los delitos a los que alude el artculo 2 del Decreto Legislativo, es
decir, delitos de lesa humanidad.
44. Desde su mencin en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nurenberg, del 6 de octubre
de 1945, anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto del mismo ao (United Nations Treaty Series,
vol. 82), determinadas violaciones graves a los derechos humanos, han sido catalogadas como
crmenes de guerra o, en su caso, como crmenes contra la humanidad. En el caso especfico de stos
ltimos, el artculo 6 c. del referido Estatuto sealaba:
Cualesquiera de los actos que constan a continuacin son crmenes que recaen bajo competencia
del Tribunal respecto de los cuales habr responsabilidad personal:
Cabe destacar que mediante las Resoluciones Nos. 3 y 95, del 13 de febrero y 11 de diciembre de
1946, respectivamente, la Asamblea General de las Naciones Unidas (NN.UU.) confirm los principios
de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nurenberg, y que en 1950 la
Comisin de Derecho Internacional de las NN.UU., hizo suyos los mismos principios.
45. Actualmente existe una definicin bastante ms precisa del concepto de crimen de lesa
humanidad. Ella se encuentra en el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, tambin
conocido como el Estatuto de Roma (que entr en vigor para el Estado peruano el 1 de julio de 2002),
el cual establece lo siguiente:
1. A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los
actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin;
e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de
derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros
abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales,
nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con
cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte;
i) Desaparicin forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o
atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
2. A los efectos del prrafo 1:
a) Por "ataque contra una poblacin civil" se entender una lnea de conducta que implique la comisin
mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una poblacin civil, de conformidad con la poltica
de un Estado o de una organizacin de cometer esos actos o para promover esa poltica;
b) El "exterminio" comprender la imposicin intencional de condiciones de vida, la privacin del acceso
a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destruccin de parte de una poblacin;
c) Por "esclavitud" se entender el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una
persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el trfico de personas, en
particular mujeres y nios;
d) Por "deportacin o traslado forzoso de poblacin" se entender el desplazamiento de las personas
afectadas, por expulsin u otros actos coactivos, de la zona en que estn legtimamente presentes, sin
motivos autorizados por el derecho internacional;
e) Por "tortura" se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o
mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se
entender por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que
sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entender el confinamiento ilcito de una mujer a la que se ha dejado
embarazada por la fuerza, con la intencin de modificar la composicin tnica de una poblacin o de
cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entender que esta
definicin afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por "persecucin" se entender la privacin intencional y grave de derechos fundamentales en
contravencin del derecho internacional en razn de la identidad del grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entendern los actos inhumanos de carcter similar a los
mencionados en el prrafo 1 cometidos en el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y
dominacin sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin de
mantener ese rgimen;
i) Por "desaparicin forzada de personas" se entender la aprehensin, la detencin o el secuestro de
personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia,
seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin sobre la suerte o el
paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo
prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entender que el trmino "gnero" se refiere a los dos sexos,
masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El trmino "gnero" no tendr ms acepcin que
la que antecede.
7.2 Algunas consideraciones en relacin con los elementos del crimen de lesa humanidad.
46. De esta manera, en primer lugar, un crimen de lesa humanidad no se presenta como consecuencia
de la violacin de cualquier derecho fundamental, sino slo como consecuencia de la violacin de
algunos de ellos. Aunque la determinacin de cul sea el ncleo duro de los derechos cuya afectacin
es requisito indispensable para la verificacin de un crimen de lesa humanidad, no es un asunto
pacfico, siguiendo lo expuesto en el artculo 7, inciso 1, del Estatuto de la Corte Penal Internacional,
dichos derechos seran, cuando menos, la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), la integridad
personal (artculo 2 inciso 1, de la Constitucin), la libertad personal (artculo 2, inciso 24, de la
Constitucin) y la igualdad (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin). Ello guarda correspondencia muy
cercana con los derechos protegidos por el artculo 3 comn a las cuatro Convenciones de Ginebra de
1949 (que entr en vigor para el Estado peruano el 15 de agosto de 1956), y con los derechos que no
pueden ser suspendidos en su eficacia bajo ninguna circunstancia, reconocidos en el artculo 4, inciso
2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (que entr en vigor para el Estado peruano, el
28 de julio de 1978). Estos derechos tambin se encuentran en la lista de derechos no susceptibles de
suspensin, prevista en el artculo 27, inciso 2, de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
an cuando la lista de este ltimo precepto es claramente ms extensa.
47. En segundo trmino, tampoco basta la violacin de este ncleo esencial de derechos
fundamentales para dar lugar a un crimen de lesa humanidad. Para ello, es preciso que dicha
afectacin sea reveladora de un abierto y doloso desprecio por la dignidad de la persona humana.
Debe tratarse de actos de singular inhumanidad y gravedad en razn de su naturaleza y carcter, lo
cual determina que, por ejemplo, aunque todo homicidio da lugar a la violacin del derecho a la vida, no
todo homicidio es un crimen de lesa humanidad, sino slo el que es ejecutado con ferocidad, crueldad o
alevosa (asesinato) y en un contexto determinado; o que, aunque toda lesin fsica o psquica
ocasionada dolosamente da lugar a una violacin del derecho a la integridad personal, no toda lesin a
la integridad personal signifique un crimen de lesa humanidad, siendo una de este carcter, por
ejemplo, la que implica generacin de dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o el
sometimiento a condiciones o mtodos que anulen la personalidad del individuo o disminuyan su
capacidad fsica o mental, con el fin de castigarla, intimidarla o coaccionarla (tortura), todo ello bajo un
contexto determinado.
48. En tercer lugar, para que un acto de las caractersticas reseadas constituya un crimen de lesa
humanidad, debe, adems, ser ejecutado en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico
contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. Es ste el factor determinante que hace
que la conducta delictiva, que prima facie an podra revestir la apariencia de un delito comn, pase a
constituir un crimen de lesa humanidad.
Por ataque generalizado debe interpretarse un ataque masivo o a gran escala que desencadene un
nmero significativo de victimas. En palabras del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, el ataque
generalizado alude a un ataque "masivo [o en] accin a gran escala, () con considerable seriedad y
dirigido contra mltiples vctimas" (Cfr. The Prosecutorvs. Jean-Paul Akayesu, Caso N. ICTR-96-4-T,
Sentencia del 2 de septiembre de 1998, prrafo 585).
Por su parte, el ataque ser sistemtico cuando forme parte de un programa de ejecucin metdica y
previamente planificado. Segn el Tribunal Internacional Penal para Ruanda, un ataque sistemtico
implica un ataque que sigue un patrn regular basado en una regla de accin comn que involucra una
fuente substancial pblica o privada. No hay requerimiento de que esta regla de accin sea adoptada
formalmente como una poltica del Estado. Sin embargo, debe haber algn tipo de regla de accin o
plan preconcebido (Cfr. The Prosecutorvs. Jean-Paul Akayesu, ob. cit., prrafo 585).
En todo caso, tal como dispone el artculo 7, inciso 2, literal a), del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, el ataque generalizado o sistemtico debe haberse realizado de conformidad con la
poltica de un Estado o de una organizacin de cometer esos actos o para promover esa poltica, mas
no es exigible que dicha poltica sea expresa ni declarada de forma clara y precisa, ni es necesario que
se decida en el ms alto nivel. La existencia del elemento poltico debe ser apreciada en funcin de las
circunstancias concurrentes.
Ahora bien, debe tomarse en cuenta que basta que un slo acto ilcito como los antes mencionados sea
cometido dentro del contexto descrito y con conocimiento, siquiera parcial, de ste, para que se
produzca un crimen de lesa humanidad, y por lo tanto, se genere la responsabilidad penal individual del
agente, el cual, no necesita cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable. Es decir,
por ejemplo, un nico asesinato puede configurar delito de lesa humanidad cuando este hecho
individual forme parte de una agresin generalizada o sistemtica dirigida contra poblacin civil (Cfr.
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, The Prosecutor vs.Dusko Tadic, Caso N. IT-94-1-T,
Opinin y Sentencia del 7 de mayo de 1997, prrafo 649). En ese sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, reconoce que los crmenes contra la humanidad incluyen la comisin de actos
inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra
una poblacin civil. Basta que un solo acto ilcito como los antes mencionados sea cometido dentro del
contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad (Cfr. Caso Almonacid Arellano y
otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, prrafo 96).
En definitiva, la exigencia de que los crmenes contra la humanidad sean cometidos en el marco de
una accin sistemtica o a gran escala no impide considerar que cada ataque individual contra un bien
jurdico fundamental cometido en dichas circunstancias constituye un crimen contra la humanidad (Cfr.
Gil, Alicia, Los crmenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional a la luz de Los Elementos de los Crmenes, en Kai Ambos (Coordinador), La nueva
justicia penal supranacional. Desarrollos Post-Roma, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 76).
As las cosas, como correctamente advierte la doctrina, [c]uando se los desvincula de la situacin de
guerra, puede tener sentido buscar una situacin general o colectiva similar para encuadrar la categora
de los crmenes contra la humanidad. Dicha situacin se puede definir por la magnitud de sus efectos, y
entonces se dir masiva; o por su forma: sistemtica. De este modo, () los crmenes contra la
humanidad han de ser cometidos en el marco de una accin masiva o sistemtica, dirigida, organizada
o tolerada por el poder poltico de iure o de facto (Cfr. Gil, Alicia, Los crmenes contra la humanidad y
el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de Los Elementos de los Crmenes,
ob. cit., nota 46, pp. 80 81).
49. A la luz de lo expuesto, resumidamente, puede sostenerse que un acto constituye un crimen de
lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carcter denota una grave afectacin de la dignidad
humana, violando la vida o produciendo un grave dao en el derecho a la integridad fsica o mental de
la vctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza
como parte de un ataque generalizado o sistemtico; c) cuando responde a una poltica (no
necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige
contra poblacin civil. Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente.
50. En atencin a que, segn lo expuesto, la configuracin de los crmenes de lesa humanidad
presupone un comportamiento tpico, resultados y circunstancias tpicas, elementos subjetivos
especiales de la responsabilidad y elementos o circunstancias contextuales, su comisin prima facie es
un asunto que debe ser determinado por los jueces y tribunales penales.
51. A tal efecto, el Tribunal recuerda la obligacin de los jueces penales de observar las garantas que
conforman el principio-derecho de legalidad penal y, en particular, el que se deriva del sub-principio de
lex stricta, que exige una interpretacin que respete el contenido riguroso de la ley penal y, por tanto,
prohbe la analoga in malam partem. De igual modo, el Tribunal recuerda que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la presuncin de inocencia, que informa transversalmente
todo el proceso penal, impone al Juez la obligacin de realizar la calificacin de los hechos que
correspondan siempre que existan fundados y suficientes elementos de conviccin para estimar
razonablemente la comisin del delito por el imputado como autor o partcipe del mismo.
52. No obstante constituir una atribucin del Juez Penal calificar si un hecho constituye un delito de
lesa humanidad, el Tribunal Constitucional recuerda que tambin es competencia de la jurisdiccin
constitucional ejercer el control sobre la subsuncin de los hechos en los tipos penales que resulten
violatorios del principio-derecho fundamental a la legalidad penal.
53. La esencial ontologa de los derechos humanos afectados por los crmenes de lesa humanidad, y
las graves condiciones y circunstancias que caracterizan la realizacin de stos, lleva a considerar que,
en estos casos, la necesidad de la averiguacin de la verdad, as como el procesamiento y posterior
sancin de los responsables, constituye una norma de ius cogens, es decir, una norma imperativa de
Derecho Internacional susceptible de aplicarse erga omnes y que no admite pacto en contrario.
En relacin con la normas de ius cogens, el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, establece lo siguiente: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin
est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carcter.
Las normas de ius cogens parecen pues encontrarse referidas a normas internacionales
consuetudinarias que bajo el auspicio de una opinio iuris seu necessitatis esto es, el factor espiritual
o psicolgico que liga con un comportamiento que se asume debido u obligatorio internacionalmente
y de la extraordinaria importancia de los valores que subyacen a tal obligacin, son oponibles ms all
de las voluntades expresas y slo son derogables por normas futuras de la misma categora.
54. Es bajo este presupuesto que, por ejemplo, el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, establece lo siguiente:
1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la
imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional (subrayado agregado).
Como se aprecia, el precepto alude claramente a la posibilidad de procesar y condenar penalmente por
la comisin de un acto, a pesar de no encontrarse previamente prohibido y penado por el Derecho
escrito, siempre que tal acto resulte delictivo segn los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional.
Desde luego, podra considerarse que esta previsin sita la temtica en el meollo de un conflicto lmite
entre un pretendido Derecho natural y el Derecho positivo, en cuyo anlisis, afortunadamente, en este
caso, este Tribunal no tiene por qu ingresar.
55. En todo caso, conviene enfatizar que el artculo 2, inciso 24, literal d), de la Constitucin,
establece que [n]adie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley. En similares trminos, el artculo 9 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, dispone que [n]adie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Nuestros
jueces penales a diferencia de lo ocurrido en otras latitudes (vg. Sentencia de la Corte Suprema
Federal de Alemania del 26 de junio de 1994 - 5 StR 98/94, y Sentencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemn - BVerfGE 95, 96) nunca han encontrado motivos para relativizar la aplicacin de
esta regla esencial del Estado Constitucional.
De otra parte, el derecho penal internacional ha consagrado, a travs del Estatuto de Roma, la figura de
las excepciones a la cosa juzgada. As, el artculo 20.3 del referido instrumento seala que nadie puede
ser procesado por hechos que previamente fueron objeto de procesamiento y sentencia en otro
proceso penal, a menos que ste obedeciera al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad
penal (artculo 20.3.a), o que no hubiera sido instruido de forma independiente o imparcial de
conformidad con las debidas garantas procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiera
sido de una forma que, de las circunstancias del caso, fuese incompatible con la intencin de someter
al acusado a la accin de la justicia (artculo 20.3.b). Estas reglas han sido acogidas por la Corte
Interamericana en lo que concierne a la materializacin del deber de investigar y sancionar a los
responsables de graves violaciones a los derechos humanos (Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros vs.
Guatemala, Sentencia del 22 de noviembre de 2004, prrafo 131).
Lo anteriormente sealado respecto de las excepciones a los principios de legalidad y de cosa juzgada
evidencia la particularidad de los casos seguidos, en concreto, por la posible comisin de crmenes de
lesa humanidad y resalta la intensidad del deber de investigar los actos que configuren la comisin de
tales ilcitos internacionales.
56. Ahora bien, una cosa es afirmar que las normas atinentes a la descripcin de la conducta tpica y la
pena imponible sean las vigentes en el momento en que se produce el acto o la omisin penalmente
reprochable (a menos que sobrevenga una ms favorable), y otra, muy distinta, sostener que este
criterio rige necesariamente tambin para las normas que determinan el tiempo durante el cual dicha
conducta es susceptible de persecucin penal.
El contenido esencial del principio de legalidad penal, se encuentra referido a la conducta tpica y a la
pena, ms no a la prescripcin de la accin penal. La Norma Fundamental, en su artculo 139, inciso
13, se limita a especificar uno de los efectos de la declaracin de la prescripcin penal (produce[] los
efectos de cosa juzgada), y en su artculo 41 in fine, impone una regla para su clculo en el caso de
los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado (en estos casos, [e]l plazo de la prescripcin se
duplica), pero no la vincula con el contenido bsico del derecho fundamental a la legalidad punitiv
a.
57. Con ello, desde luego, no se pretende afirmar que la prescripcin de la accin penal carezca de
fundamento constitucional alguno. De hecho, este Colegiado tiene expuesto que la prescripcin es una
causa de extincin de la responsabilidad penal fundada en la accin del tiempo sobre los
acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razn de que el tiempo
transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de esta. Es decir, que
mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad
de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito
investigado. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la
ley penal material otorga a la accin penal una funcin preventiva y resocializadora, a la vez que el
Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se
elimine toda incertidumbre jurdica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo
honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica (Cfr. SSTC 7451-2005-
PHC, FF. JJ. 4 y 5; 5922-2009-PHC, F. J. 2).
As las cosas, la prescripcin de la accin penal es una institucin a travs de la cual, el legislador
concretiza, dentro del marco de lo constitucionalmente posible, ciertos valores de rango constitucional,
como la seguridad jurdica (Cfr. STC 0016-2002-PI, FF. JJ. 2 - 4), el derecho a la resocializacin del
individuo culpable y el derecho a no ser perseguido penalmente ms all de un plazo razonable.
59. Desde esa perspectiva, el derecho fundamental a la verdad tiene una dimensin subjetiva o
individual y otra objetiva o colectiva. La primera, titularizada por las vctimas, sus familiares y sus
allegados, implica [e]l conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los
derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparicin, del destino que corri la vctima (F. J.
9). Por su parte, la dimensin objetiva o colectiva, titularizada por la sociedad en su conjunto, implica
advertir que el reconocimiento del derecho a la verdad posibilita que todos conozcamos los niveles de
degeneracin a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilizacin de la fuerza pblica o por la
accin de grupos criminales del terror. Tenemos una exigencia comn de que se conozca cmo se
actu, pero tambin de que los actos criminales que se realizaron no queden impunes. Si el Estado
democrtico y social de derecho se caracteriza por la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad, es claro que la violacin del derecho a la verdad no slo es cuestin que afecta a las vctimas
y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Tenemos, en efecto, el derecho a saber, pero tambin
el deber de conocer qu es lo que sucedi en nuestro pas, a fin de enmendar el camino y fortalecer las
condiciones mnimas y necesarias que requiere una sociedad autnticamente democrtica,
presupuesto de un efectivo ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas de
acceso e investigacin sobre las violaciones a los derechos humanos, desde luego, no slo estn las
demandas de justicia con las vctimas y familiares, sino tambin la exigencia al Estado y la sociedad
civil para que adopten medidas necesarias a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos (F. J.
17).
60. En tal sentido, el derecho fundamental a la verdad, no slo conlleva el deber de las autoridades de
investigar los hechos que constituyen crmenes de lesa humanidad, sino adems, el deber de
individualizar a los responsables de su comisin, de sancionarlos, y de resarcir, en todo lo posible, a las
vctimas y/o sus familiares. Por ello, los crmenes de lesa humanidad, no pueden quedar impunes; es
decir, los autores materiales, as como los cmplices de conductas constitutivas de violacin de
derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurdicas de sus actos (Cfr. STC 2488-
2002-PHC, F. J. 5). Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud,
tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se
cometi el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se le
ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas (F. J. 9).
61. De ah que sea parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la
verdad, el que los crmenes de lesa humanidad resulten imprescriptibles. En dicha lnea, este
Colegiado tiene expuesto que corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de
crmenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adopcin de normas restrictivas para evitar, por
ejemplo, la prescripcin de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicacin
de estas normas permite la eficacia del sistema jurdico y se justifica por los intereses prevalentes de la
lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que ciertos mecanismos del
ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad. sta debe ser siempre
prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteracin de sus conductas, sirve de caldo
de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrtica: la verdad y la
justicia (Cfr. STC 2488-2002-PHC, F. J. 23).
62. Sobre la base de lo expuesto, debe quedar claro que la regla de imprescriptibilidad de los delitos
de lesa humanidad, y consecuentemente, el mandato de su persecucin, con prescindencia de la fecha
en que aquellos se hayan cometido, no tiene vigencia en el ordenamiento jurdico peruano como
consecuencia de la entrada en vigor de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (9 de noviembre de 2003), sino que surge en virtud de
una norma imperativa de derecho internacional general que, como ha sostenido la Corte
Interamericana, no nace de la referida Convencin, sino que est reconocida en ella (Cfr. Caso La
Cantuta vs. Per, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, prrafo 225). Obviar esta obligacin
dimanante de la prctica internacional supone desconocer el contenido constitucional exigible del
derecho fundamental a la verdad como manifestacin implcita del principio-derecho a la dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin), del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
(artculo 139, inciso 3, de la Constitucin) y del deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos (artculo 44 de la Constitucin), siendo adems un valor encaminado a la garanta
plena de los derechos fundamentales a la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), a la integridad
personal (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), a la libertad personal (artculo 2, inciso 24, de la
Constitucin) y a la igualdad (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin), frente a sus muy graves
violaciones.
En definitiva, aunque la pena aplicable a una conducta tpica es la que se encontraba vigente en el
tiempo en que ella se produjo (a menos que sobrevenga una ms favorable), si tal conducta reviste las
caractersticas de un crimen de lesa humanidad, por mandato constitucional e internacional, la accin
penal susceptible de entablarse contra ella, con prescindencia de la fecha en que se haya cometido, es
imprescriptible.
63. Asimismo, cabe tambin enfatizar que pretender la aplicacin de las reglas de prescripcin de la
accin penal a los procesos por delitos de lesa humanidad, constituye una medida abiertamente
desproporcionada.
64. Debe recordarse que el ltimo paso del test de proporcionalidad, conocido como sub-principio de
proporcionalidad en sentido estricto, supone respetar la denominada ley de ponderacin, en base a la
cual, en caso de conflictos entre derechos fundamentales, [c]uanto mayor sea el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfaccin del otro (Cfr. Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, 2da. edicin,
traduccin de Carlos Bernal, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 529).
65. Atendiendo a ello debe enfatizarse que an cuando se ha sostenido que la institucin de la
prescripcin de la accin penal persigue fines constitucionalmente legtimos, e incluso puede
considerarse idnea y necesaria para alcanzarlos, su aplicacin a los casos de delitos de lesa
humanidad, no resulta en modo alguno ponderada, pues los beneficios subjetivos que produce en el
favorecido, son sensiblemente menores a los graves perjuicios que ocasiona a las vctimas del delito y
a la sociedad en su conjunto. Aplicando la prescripcin de la accin penal en estos casos, se vaca de
contenido el derecho fundamental a la verdad, privando a la vctima y a sus familiares (dimensin
individual) y a la sociedad toda (dimensin colectiva), de conocer la realidad de una circunstancia que,
rodeada de un profundo irrespeto por la dignidad humana, ha generado un dao en el derecho
fundamental a la vida, a la integridad personal, a la libertad y/o a la igualdad, de muy difcil o, en su
caso, imposible reparacin.
66. Este criterio del Tribunal Constitucional se fortalece, si, como exige la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria (CDFT) de la Constitucin, se interpretan los derechos y libertades constitucionales, a la luz
de los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano, y conforme a la interpretacin
que de ellos realizan los tribunales internacionales competentes (artculo V del Ttulo Preliminar del
CPCo.). En este marco, debe tenerse en cuenta que este Tribunal tiene establecido lo siguiente:
La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual,
ciertamente, alcanza slo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su
fundamentacin o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitucin y
el artculo V del Ttulo Preliminar del CPConst, en dicho mbito la sentencia resulta vinculante para
todo poder pblico nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte
en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convencin que tiene la CIDH,
reconocida en el artculo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitucin, hace
que la interpretacin de las disposiciones de la Convencin que se realiza en todo proceso, sea
vinculante para todos los poderes pblicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
La cualidad constitucional de esta vinculacin derivada directamente de la CDFT de la Constitucin,
tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho
fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de
dispensrsele una adecuada y eficaz proteccin; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se
evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la
CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasa. Es deber de este Tribunal y,
en general, de todo poder pblico, evitar que este negativo fenmeno se reitere (STC 2730-2006-PA,
FF. JJ. 12 y 13).
En coherencia con tal postura, reiterando lo sostenido en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
en el Caso La Cantuta vs. Per, la Corte refiri lo siguiente:
Los crmenes de lesa humanidad van ms all de lo tolerable por la comunidad internacional y
ofenden a la humanidad toda. El dao que tales crmenes ocasionan permanece vigente para la
sociedad nacional y para la comunidad internacional, las que exigen la investigacin y el castigo de los
responsables. En este sentido, la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
de los crmenes de lesa humanidad [] claramente afirm que tales ilcitos internacionales son
imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.
[] An cuando [el Estado] no ha[ya] ratificado dicha Convencin, esta Corte considera que la
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad surge como categora de norma de Derecho
Internacional General (ius cogens), que no nace con tal Convencin sino que est reconocida en ella.
Consecuentemente, [el Estado] no puede dejar de cumplir esta norma imperativa.
De tal manera, en cumplimiento de su obligacin de investigar y en su caso sancionar a los
responsables de los hechos, el Estado debe remover todos los obstculos, defacto y de jure, que
mantengan la impunidad, y utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigacin y
los procedimientos respectivos y as evitar la repeticin de hechos tan graves (Cfr. Caso La Cantuta
vs. Per, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, prrafos 225 y 226).
68. En consecuencia, asumiendo un criterio que, como ha quedado expuesto en el F. J. 60 supra, este
Colegiado comparte, la Corte no considera que la regla de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad pueda regir solamente a partir de la ratificacin de la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, hacia el futuro,
sino que, siendo una norma de ius cogens, tales crmenes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha
en que se hayan cometido.
69. As las cosas, aunque la suscripcin de tratados que prevean conductas penalmente ilcitas
relacionadas con crmenes de lesa humanidad o la inclusin de tipos ms agravados en el Derecho
interno, no puedan suponer retroactivamente un agravamiento de la pena a imponerse, ello no enerva
sostener, con el mismo nfasis, que todo acto que constituya una violacin de los derechos a la vida, a
la integridad personal, a la libertad personal o a la igualdad, y que cumpla con las condiciones de un
crimen de lesa humanidad, con prescindencia de cundo haya sido ejecutado, es penalmente
perseguible en todo tiempo, es decir, es imprescriptible.
En este orden de ideas, es de recibo lo sealado por la Corte Interamericana en el entendido de que
los Estados deben remover todos los obstculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y
utilizar todos los medios disponibles para hacer expedita la investigacin y los procedimientos
respectivos y as evitar la repeticin de hechos tan graves como los presentes (Cfr. Caso La Cantuta
vs. Per, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, prrafo 226). As, el mantenimiento de los efectos
del Decreto 1097 y de sus normas conexas supondra conservar dentro del ordenamiento jurdico
peruano disposiciones legales que contravienen los instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos.
7.7 Anlisis constitucional del artculo 6.4 (segunda parte) y de la Primera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, y de la declaracin contenida en el punto
1.1 del Artculo nico de la Resolucin Legislativa N. 27998.
70. El Tribunal Constitucional interpreta que cuando el artculo 2 del Decreto Legislativo N. 1097,
establece que las normas de dicho Decreto Legislativo, son de aplicacin a los procesos por los delitos
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud previstos en el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1991,
considerados como violaciones a los derechos humanos, as como por los delitos contra la Humanidad
previstos en el Cdigo Penal de 1991, ha pretendido su aplicacin a los procesos seguidos contra
policas y militares, acusados de la comisin de crmenes de lesa humanidad.
Por ello, en base a las consideraciones expuestas, la frase respetando las reglas de prescripcin de la
accin penal, segn la ley penal aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos a investigar del
artculo 6.4 del Decreto Legislativo N. 1097, resulta inconstitucional.
71. La Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, dispone lo
siguiente: Para efectos procesales, precsase que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin Legislativa N
27998, surte efectos y rige para el Per a partir del 09 de noviembre de 2003, conforme a la
declaracin realizada por el Per al momento de adherirse a la citada Convencin, al Fundamento N
15 de la Resolucin del Tribunal Constitucional del 23 de marzo de 2010 recada en el Expediente N
00018-2009-PI/TC, y a la declaracin expresa contenida en la indicada Resolucin Legislativa.
72. El Tribunal Constitucional, en la STC 0018-2009-PHC, F. J. 15, en lo que ahora resulta pertinente,
se limit a sealar lo siguiente: la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad entr en vigor para el caso del Estado peruano el 9 de noviembre
de 2003. En efecto, es sa la fecha en la que esta Convencin, de conformidad con el artculo 55 de
la Constitucin, pas a formar parte del ordenamiento jurdico vigente. Empero, como ha quedado
dicho, eso no significa que la regla de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, slo sea
aplicable a las conductas tpicas cometidas despus de esa fecha. Por el contrario, segn se ha
argumentado supra, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad es una norma de ius cogens
aplicable en todo tiempo y que encuentra reconocimiento en el derecho fundamental a la verdad
previsto en el ordenamiento constitucional peruano.
73. Este mandato constitucional e internacional, sobre la base de una inconstitucional interpretacin
del artculo 103 de la Constitucin, ha sido contradicho expresamente por la declaracin contenida en
el punto 1.1 del Artculo nico de la Resolucin Legislativa N. 27998, a travs de la cual se aprob la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad. Dicha declaracin expresa lo siguiente: De conformidad con el Artculo 103 de su
Constitucin Poltica, el Estado Peruano se adhiere a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crmenes que consagra la convencin,
cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Per. En tal sentido, a criterio del Tribunal
Constitucional, el contenido de esta declaracin, a la cual se remite la Primera Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, resulta inconstitucional.
74. Ahora bien, lo sealado en la Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo
N. 1097 constituye, en la prctica, una reserva, tal y como lo dispone la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969 (entrada en vigor para el ordenamiento jurdico peruano desde el 14
de octubre de 2000). En efecto, el referido instrumento seala, en su artculo 1, inciso d, que la reserva
constituye una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a l, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. De
esta forma, tal y como se dispone en el artculo 19 de la Convencin de Viena, las reservas no
proceden cuando: a) estn prohibidas por el tratado; b) que el tratado disponga que nicamente
pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o cuando
c) en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y fin del
tratado. De un examen de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad y Crmenes de guerra nos encontramos que estamos en el caso
sealado en el apartado c).
75. El Tribunal Constitucional tiene establecido que las Resoluciones Legislativas tienen rango de ley
(STC 0047-2004-PI, F. J. 17). Por ende, aunque no se encuentren expresamente mencionadas por el
artculo 200, inciso 4, de la Constitucin, y tomando en cuenta que las normas comprendidas en dicho
dispositivo constitucional slo tienen un carcter enunciativo y no taxativo (Cfr. STC 0010-2002-PI, F.
J. 21), cabe el control constitucional de las Resoluciones Legislativas a travs del proceso de
inconstitucionalidad.
76. La Resolucin Legislativa N. 27998 fue publicada el 12 de junio de 2003. Por su parte, el artculo
100 del CPCo. establece que [l]a demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse
dentro del plazo de seis aos contado a partir de su publicacin, salvo el caso de los tratados en que el
plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo
dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin. Tal como tiene
expuesto este Tribunal, dicho plazo de prescripcin es aplicable tambin a las normas a las que la
sancin de inconstitucionalidad pueda extenderse por conexin o consecuencia (artculo 78 del
CPCo.). En efecto, en la STC 0033-2007-PI, F. J. 19, este Colegiado sostuvo que si legislativamente
esta prohibido () impugnar directamente normas con rango de ley cuyo plazo prescriptorio haya
superado los seis aos desde su publicacin con mayor razn tambin se prohbe () la impugnacin
de normas por conexin o consecuencia a la principal declarada inconstitucional, cuyo plazo
prescriptorio haya superado los seis aos desde su publicacin (Cfr. STC 0033-2007-PI, F. J. 19).
78. En consecuencia, aunque el Tribunal Constitucional no pueda expulsar el orden jurdico el punto
1.1 del Artculo nico de la Resolucin Legislativa N. 27998 conexo al mandato previsto en la
Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N. 1097, pues se encuentra fuera
del plazo previsto en el artculo 100 del CPCo., habindose advertido su inconstitucionalidad, y siendo
este Colegiado el supremo intrprete de la Constitucin, en virtud de los artculos VI del Ttulo
Preliminar y 82 del CPCo., a partir del da siguiente de la publicacin de esta sentencia, todo poder
pblico se encuentra impedido de aplicar el referido precepto jurdico.
79. Ahora bien, en tanto la Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N.
1097, al remitirse a la referida declaracin, ha pretendido hacer aplicable su inconstitucional mandato a
los crmenes de lesa humanidad cometidos por militares y policas, corresponde declarar su
inconstitucionalidad.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad, y, en consecuencia,
inconstitucionales las siguientes disposiciones del Decreto Legislativo N. 1097:
a) Artculo 3.2, literal a)
b) La frase que en el caso del personal militar y policial ser el instituto armado o policial al que
pertenece del artculo 3.2, literal b)
c) Artculo 3.4
d) Artculo 4.2
e) Artculo 6.2
f) Artculo 6.3
g) Artculo 6.4
h) Primera Disposicin Complementaria Final
i) Segunda Disposicin Complementaria Final
j) Tercera Disposicin Complementaria Final
El presente fallo analiza la prescripcin y los lmites a los que est sujeto este instituto, sobre todo en
supuestos, en los cuales la prescripcin configura una contravencin a los fines de justicia. Sin
embargo, la verificacin en cada caso concreto de la concurrencia de los requisitos para la prescripcin
de la accin penal o para la aplicacin del principio de imprescriptibilidad, se encuentra sujeta a que los
hechos imputados constituyan crmenes de lesa humanidad.
Como hice referencia en el Voto Singular que suscrib en el Exp. N. 00218-2009-PHC/TC, CASO
ACCOMARCA (prrafo 25), los delitos de lesa humanidad [o contra la humanidad] forman parte del tipo
general graves violaciones a los derechos humanos constituyendo una variante especial y
extraordinaria (relacin gnero-especie) que supone la existencia copulativa de generalidad y
sistematicidad, y estn sujetos a la aplicacin del principio de imprescriptibilidad.
En ese sentido, al momento de resolver la excepcin de prescripcin de la accin penal, el juez
penal debe determinar la configuracin de los elementos que constituyen los crmenes de lesa
humanidad (recurriendo como instrumentos de referencia, por ejemplo, a los Elementos de los
crmenes, ICC-ASP/1/3 adoptado por la Asamblea de los Estados Partes de la Corte Penal
Internacional).
El hombre [la persona humana] es un ser que se sostiene a s mismo por la libertad y la voluntad; no
existe solamente de una manera fsica; hay en l una existencia ms rica y elevada [] Esto quiere
decir, en trminos filosficos, que en la carne y los huesos del hombre hay un alma que es un espritu y
vale ms que todo el universo material[1].
La defensa de la dignidad humana, en este caso, proscribe la prescripcin de los delitos contra la
humanidad pues sta provoca la impunidad de la conducta; lo que impide el real y efectivo goce del
derecho de acceso a la justicia y la materializacin del derecho a la verdad. En ese sentido, la
impunidad ha sido entendida como;
que solo propicia la repeticin continua y crnica de las violaciones a derechos fundamentales y la total
indefensin de las vctimas y sus familiares.
En el caso de los crmenes de lesa humanidad, al tratarse de supuestos que no han dejado de ser
vivenciados por la sociedad dada la magnitud y la significacin que los atae, estos permanecen
vigentes no solo para las sociedades nacionales sino tambin para la comunidad internacional en su
conjunto, debiendo la persecucin del delito y la estructura punitiva del Estado guardar
proporcionalidad con la gravedad del dao generado. [Voto singular del Magistrado lvarez Miranda.
Sentencia recada en el expediente N. 00218-2009-PHC/TC (publicada el 18 de noviembre de 2010),
prr. 11]
En consecuencia, la calificacin del delito debe ser estricta y sta no debe extenderse a todos los
supuestos que comprenden las graves violaciones de derechos humanos. As, la naturaleza
excepcional de los delitos de lesa humanidad hace sumamente estrictos los supuestos de
imprescriptibilidad.
Lo expresado en el presente voto no hace ms que reiterar mi posicin expresada en mi voto singular
recado en el caso Roberto Contreras Matamoros (Expediente N. 00218-2009-PHC/TC), en tanto, como
ya lo he dicho, la ley previa como presupuesto para la punibilidad de las conductas de las personas y
la imprescriptibilidad de ciertos delitos como regla que fija la punicin en el tiempo deben resultar
legales y conforme al sentido interpretativo de la Constitucin, racionalmente hablando.
7. En principio, toda Constitucin del Estado es Norma Fundamental que constituye la base de toda
la normativa legal que regula las conductas de las personas de una nacin, entre ellas los dispositivos
que regulan la prescripcin de la accin penal y el principio de legalidad penal.
En cuanto a la Ley previa (lex previa) nuestra Constitucin seala de manera expresa en su artculo 2,
inciso 24, literal d que: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo
de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Este principio garantiza a toda
persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que la conducta prohibida se
encuentre prevista en una ley previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre
contemplada previamente en una norma jurdica. Ello implica la existencia de preceptos jurdicos
previos al hecho (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas
conductas as como la responsabilidad y eventual sancin al infractor.
Aqu toca destacar que conforme al artculo 103 de la Constitucin de 1993 la nica excepcin a la
irretroactividad de la ley se da en materia penal cuando favorece al reo, esto significa que una norma
penal puede ser aplicada de manera retroactiva pero siempre para favorecer al reo mas no para
perjudicarlo, regulacin que de manera similar se encontr regulada en el artculo 187 de la
Constitucin de 1979, as como en las anteriores Constituciones del Per.
De otro lado, la figura legal de la prescripcin garantiza la seguridad jurdica tanto para los justiciables
como para el propio Estado al dar por concluido en un periodo legalmente prudente una persecucin
penal que de no ser as se dara ad infinitum, regulacin que se encuentra prevista en el vigente
Cdigo Penal de 1991 as como lo estuvo en el derogado Cdigo Penal de 1924.
8. A fin de determinar si cabe la aplicacin retroactiva de lo establecido en los tratados de los cuales
el Per forma parte, a propsito de los delitos contra la humanidad, debemos antes referirnos a tres
instrumentos internacionales gravitantes al caso de autos y de los cuales el Per forma parte:
i) El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional describe en su artculo 7.1 los crmenes de
lesa humanidad a la vez que establece en su artculo 29 la imprescriptibilidad para dichos crmenes,
resultando que su vigencia para el Estado peruano es a partir del da 1 de julio del 2002(esto de
conformidad a la Resolucin Legislativa N. 27517 de fecha 13 de setiembre de 2001 [publicada el 16
de setiembre de 2001] que lo aprob, el Decreto Supremo N. 079-2001-RE de 05 de octubre de 2001
[publicado el 9 de octubre de 2001] que lo ratific y el Oficio RE. (GAB) N. 0-3-A/199 del Ministerio de
Relaciones Exteriores que en aplicacin del artculo 6 de la Ley N. 26647 as lo comunica).
ii) La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad precisamente reconoce la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, sin
embargosu vigencia en el Per es a partir del 9 de noviembre de 2003 (esto de conformidad a la
Resolucin Legislativa N. 27998 de fecha 2 de junio de 2003 que aprueba la adhesin del Estado
peruano, su ratificacin mediante Decreto Supremo N. 082-2003-RE del 1 de julio de 2003 y el Oficio
RE. (GAB) N. 152 del Ministerio de Relaciones Exteriores que en aplicacin del artculo 6 de la Ley N.
26647 as lo comunica).
iii) De otro lado, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 seala que el
Estado parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado (artculo 4) al mismo tiempo que en cuanto a la irretroactividad precisa
de manera clara que la Convencin slo se aplicar a los tratados que sean celebrados por
Estados despus de la entrada en vigor de la presente Convencin con respecto a tales Estados
y que las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho
que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte
ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir (artculo 28), no obstante
resulta que la vigencia de la citada Convencin, en el Estado peruano, es a partir del 14 de
octubre del ao 2000(esto de conformidad al Decreto Supremo N. 029-2000 de fecha 14 de
setiembre de 2000 [publicado el 21 de setiembre de ao 2000] y el Oficio RE. (GAB) N. 0-3-A/54 del
Ministerio de Relaciones Exteriores que en aplicacin del artculo 6 de la Ley N. 26647 as lo
comunica).
De los instrumentos antes sealados se aprecia entonces, con claridad, que sus disposiciones son
obligatorias a partir de la fecha de entrada en vigor en el Estado parte y no de manera retroactiva,
resultando que con la adhesin del Estado peruano al Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (vigente a partir del 1 de julio de 2002) los crmenes de lesa humanidad y su
imprescriptibilidad son derecho interno y por tanto, en adelante, surten todos sus efectos jurdicos.
Esto es as en tanto el propio estatuto, tras determinar de sus preceptos los crmenes ms graves
de trascendencia para la comunidad internacional y su imprescriptibilidad, establece en su
artculo 24 de manera expresa y clara que1. Nadie ser penalmente responsable de
conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
Por consiguiente, si el propio estatuto que regula los crmenes de lesa humanidad ha
establecido que nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto
por una conducta anterior a su entrada en vigor, entonces se puede aseverar que respecto a la
punibilidad de los crmenes all regulados NO HAY PACTO EN CONTRARIO, pues en todo caso,
en cuanto a la punicin de conductas penales all criminalizadas, el Estatuto no ha sido alterado
estableciendo su aplicacin a hechos y conductas anteriores a su entrada en vigor. Es por eso
que cuando se presenta supuestos en los que cabe realizar interpretaciones o ponderaciones
del precepto de su aplicacin en el tiempo (hechos anteriores a su entrada en vigor) no puede
transgredirse lo expresamente all establecido (irresponsabilidad penal por la conducta anterior
a su entrada en vigor), pues si en ciertos casos como el proceso de inconstitucionalidad que
ahora nos ocupa se presenta la necesidad de recurrir a la jurisprudencia o a otras normas
internacionales en cuanto a esta temtica (lex previa), su pertinencia slo cabe para beneficiar a
los justiciables (en tanto las normas contenidas en el Estatuto son de carcter penal) y no para
perjudicarlos.
10. En este sentido interpretativo tenemos que el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos seala que: 1.[n]adie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena
ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito (...) 2. [n]ada de lo dispuesto en
este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional; sin embargo tambin se tiene que considerar que la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos precisa en cuanto al principio de legalidad y de retroactividad que [n]adie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado en el Caso Barrios Altos Vs. Per (14 de
marzo de 2001) que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin
de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, sancin del caso cuyo
cumplimiento corresponde al Estado peruano bajo la competencia contenciosa de la Corte. Es
innegable la apreciacin y eventual aplicacin de los criterios jurisprudenciales de la Corte en los casos
de su materia, no obstante ello debe manifestarse dentro del marco constitucional y legal y sin que
su aplicacin comporte arbitrariedad que concluya en el agravio desproporcionado a los derechos
fundamentales de los justiciables, pues para que el presente proceso de inconstitucionalidad se
concluya en una interpretacin vlida se debe interrelacionar todos los preceptos comprometidos de
orden nacional e internacional motivndose el por qu unos deben prevalecer sobre otros y por qu la
interpretacin arribada es la que resulta conforme a la Constitucin y al cuadro de valores materiales
que sta reconoce, como lo es lo establecido internacionalmente en cuanto a la ley previa, la aplicacin
de los tratados, la imprescriptibilidad, as como lo estatuido por la norma suprema y dems
dispositivos que de ella se deriva en referencia a la figura de la irretroactividad de las leyes, la
prescripcin y de la incorporacin de la imprescriptibilidad en el ordenamiento interno, y no
motivndose en su lugar la sancin de imprescriptibilidad sustentndose para ello en determinados
criterios jurisprudenciales o especficas normas supranacionales por considerar que son las nicas
pertinentes.
11. As las cosas se advierte que los propios instrumentos internacionales del caso sub materia
guardan dispositivos expresos que dicen de la noaplicacin retroactiva de sus normas a hechos
anteriores a la entrada en vigencia del tratado en el Estado parte, advirtindose que conforme a lo
establecido por los artculos 55 y 56 de la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos forman
parte del ordenamiento nacional a partir de la fecha de vigencia en el Estado peruano.
Ello implica que por mandato constitucional ni el tratado ni sus disposiciones se ejecutan por s mismos
en el Estado peruano, sino a partir de que se constituyen derecho interno, resultando que los propios
instrumentos internacionales proscriben con suficiente claridad la aplicacin retroactiva de sus
dispositivos, y, en tanto derecho interno del estado peruano la aplicacin retroactiva de una norma que
no favorezca al reo se encuentra proscrita por el artculo 103 de la Constitucin. Es por ello que
resulta arbitraria la aplicacin retroactiva de un precepto penal material que perjudique al inculpado
penal, porque, en definitiva, constituira un agravamiento de los derechos fundamentales del
justiciable.
Esto quiere decir que si bien el Per es Estado parte del mbito aplicativo de los tratados sobre
derechos humanos que hubiera celebrado o ratificado, sometido a la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como respetuoso de los criterios jurisprudenciales
establecidos por la Corte, sin embargo ello no implica que se interprete las normas del derecho
internacional (ius cogens) de manera arbitraria e irrazonable en agravio de los justiciables o del propio
Estado.
12. En este orden de ideas tenemos que de lo reconocido en el artculo 44 de nuestra Constitucin se
desprende la garanta de la plena vigencia de los derechos humanos que a su vez implica el deber de
protegerlos adoptando las medidas pertinentes a fin de su efectividad y de su tutela, reconocimiento
que es conforme a las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo
1, inciso 1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2, inciso 2).
Este deber de proteccin no implica que con el pretexto de su eficacia se pueda hacer interpretaciones
extravagantes o caprichosas con un nico objetivo: el poder punitivo del Estado. Y es que, en cuanto
materia penal constituye la controversia, de por medio se encuentra una gama de principios y normas
que tutelan el derecho a la libertad individual del justiciable, por lo que el aludido deber proteccionista
del Estado es relativo en tanto el delito que persigue ya ha sido consumado (Vgr. Los delitos
instantneos) y no debe entenderse y menos interpretarse a la plena vigencia de los derechos
humanos con el nico afn retributivo del Estado cuyo fin es la sancin penal.
En relacin a ello tambin se debe agregar que el derecho a la verdad reconocido por el Tribunal
Constitucional (en su dimensin colectiva e individual) implica el derecho a conocer la verdad sobre los
hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las mltiples formas de violencia estatal
y no estatal [Cfr. STC 2488-2002-HC/TC], por lo que el esclarecimiento de dichos hechos criminosos es
una obligacin y responsabilidad del Estado peruano quien debe adoptar medidas a fin de que no se
repitan; sin embargo este deber de esclarecimiento colectivo e individual de los hechos reprochados no
implican la inexorable sancin penal al agresor fuera del plazo legal para su punicin, pues el afn
retributivo de la pena no se condice con el reconocimiento de derechos a los familiares y allegados de
las vctimas o en su caso a la propia vctima, ms por el contrario la reparacin econmica y moral es
en esencia a lo que finalmente conduce la verdad de los hechos y de los responsables.
Es en este sentido interpretativo que el deber para con la vigencia efectiva de los derechos humanos
no slo implica al poder persecutorio del Estado sino tambin a la correcta aplicacin del derecho
interno en el tiempo que se pretende concretar. Por consiguiente, compatibilizando el deber de
proteger los derechos humanos adoptando las medidas pertinentes a fin de su efectividad y de
su tutela y la eficacia del derecho a la verdad, una vez concluida la persecucin penal a los
inculpados, a efectos del pronunciamiento judicial de la reparacin civil y las costas del proceso, se
debe proseguir con el esclarecimiento de los hechos en cuanto al tema civil de la reparacin a las
vctimas de las violaciones de los derechos humanos, claro est en aquellos casos en los que las
vctimas se hayan constituido en parte civil, porque la prescripcin en la va penal no agota ni cierra el
derecho de tutela en el mbito civil ya que el juez penal asume competencia si considera dentro del
proceso penal a quien se siente agraviado civilmente, por lo que en estos casos la interpretacin de los
dispositivos que se opongan deben ser flexibilizados en tanto prevalezcan los bienes constitucionales
de la plena vigencia de los derechos humanos y el derecho a la verdad, pues en sentido contrario
existe conflicto con los derechos y principio de orden penal. En conclusin podramos afirmar que
siempre se ha de presentar en este conflicto dos derechos e intereses contradictorios: a) la persona
humana, titular del derecho a la libertad y de las llamadas garantas que nuestra Constitucin
expresamente ha considerado como base de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional
Peruano ha centrado el tratamiento que da en todos los procesos que debe conocer, favoreciendo a la
persona humana especialmente contra el propio Estado, muchas veces arbitrario y desbordante; y b) el
Estado con un nico poder persecutorio representativo del ius puniendi que, llevado a extremos,
precisamente la persona humana ha de necesitar apoyo en su defensa. A cul de estos dos derechos
antagnicos debemos atender con preferencia?
13. Qu duda hay respecto a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad? Pues ninguna,
los delitos tipificados como de lesa humanidad son imprescriptibles y as corresponde su tratamiento
penal en el Estado peruano, pero a partir de la suscripcin de los tratados internacionales sobre la
materia.
Esto es as en la medida que aun tratndose de normas penales que sancionan las graves violaciones
de los derechos humanos, estas deben ser previas (lex previa) al hecho cuya ilicitud se pretende
investigar y sancionar, ya que el infractor debe predecir con suficiente grado de certeza, en cuanto a la
conducta ilcita, de la responsabilidad y la eventual sancin estatal, pues de no encontrarse normada
una conducta como ilcito se estara frente a un hecho atpico. Entonces queda establecido que
conforme a la Constitucin los delitos de lesa humanidad sancionados por el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional rigen para el Per recin a partir del 1 de julio del 2002.
Aqu tambin toca advertir que si bien la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad refiere en su Artculo I que dichos crmenes son
imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido, sin embargo la Resolucin
Legislativa N 27998 que aprob la adhesin del Per a dicha convencin seala expresamente la
siguiente reserva:
1.1 De conformidad con el Artculo 103 de su Constitucin Poltica, el Estado Peruano se adhiere a
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de
1968, para los crmenes que consagra la convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en
vigor para el Per.
En este contexto corresponde una motivacin que explique de manera vlida la ineficacia o inviabilidad
de la aludida reserva (pero si, acaso, legtima la adhesin), as como de la prevalencia de un
determinado sentido interpretativo en tanto se manifiesta colisin entre normas del ius cogens que
fijan reglas en cuanto a la ley previa y a la aplicacin de sus dispositivos as como de preceptos
constitucionales y legales nacionales.
As por ejemplo: agraviar los derechos fundamentales de los justiciables a partir de la aplicacin de
ciertos dispositivos establecidos en los tratados respecto a una contingencia anterior a la fecha de su
entrada en vigor en el Estado parte o, lo que es lo mismo, la aplicacin de criterios jurisprudenciales
sustentados en las normas de un tratado cuyo vigor es posterior a los hechos, transgrede el principio
de irretroactividad de la ley y el de la aplicacin de los tratados que establece la Constitucin en sus
artculo 103 y 55, puesto que conforme a lo all establecido los tratados son derecho interno a partir
de la fecha en la que entran en vigor y no deben ser aplicados retroactivamente, menos an de manera
desfavorable al reo.
A ello se debe agregar que resulta ilegal forzar figuras punitivas no vigentes al momento de los hechos
criminosos ya que aun cuando las conductas de los justiciables puedan ser asimiladas respecto de
crmenes vigentes en el ordenamiento internacional, previamente debe observarse de manera
ineludible las disposiciones que los propios tratados guardan de su aplicacin en el tiempo y lo previsto
en los artculos 55 y 2, inciso 24, literal d de la Constitucin peruana, puesto que debe tenerse
presente que en los casos penales estn inmersos derechos fundamentales que deben ser
reconocidos tanto al inculpado como a la parte agraviada. A todo esto incumbe la ponderacin en
relacin a los bienes constitucionales y las normas internacionales involucradas (Vgr. los principios de
legalidad, irretroactividad de la ley penal y pro hmine, as como el de la libertad personal) a fin de
validar la sancin de la imprescriptibilidad en todo tiempo, como propone el proyecto de la ponencia, y
de transgredir el principio de la ley previa.
En este contexto se debe indicar que no se trata de discernir cul ordenamiento (nacional o
internacional) es prevalente respecto del otro, sino de identificar cul de ellos es ms proteccionista de
los derechos humanos. Este mismo sentido compete a los criterios jurisprudenciales dismiles de la
Corte frente a los del Tribunal, resultando que ante tal controversia ser aplicable el precepto que
favorezca a los derechos fundamentales tanto de las vctimas, familiares y allegados as como los del
inculpado, debiendo tenerse presente que la venganza y retribucin penal no constituyen derechos
fundamentales.
14. A manera de conclusin podramos afirmar que siempre ha de presentarse en este conflicto de
derechos o bienes constitucionales interpretaciones contradictorias que deben obedecer a la persona
humana, titular del derecho a la libertad y de las llamadas garantas que nuestra Constitucin
expresamente ha considerado como base de los derechos fundamentales. Al respecto el Tribunal
Constitucional peruano ha centrado el tratamiento que da en todos los proceso que llegan a su
conocimiento, siempre en tanto conflicto de bienes constitucionales favoreciendo a la persona
humana frente a los intereses o excesos del Estado, muchas veces arbitrario y desbordante, es decir
es la persona humana quien necesita interpretaciones que le favorezcan y no que ciertas elucidaciones
obedezcan a razones polticas ms que a la de justicia.
En cuanto a esto ltimo debo agregar que en cuanto a los supuestos de vulneracin al plazo razonable
del proceso el Tribunal Constitucional ya ha dejado sentado en los expedientes N. os 3509-2009-
PHC/TC y 05350-2009-PHC/TC casos Chacn Mlaga y Salazar Monroe (en lo pertinente a su
tutela), pues los proceso no puede ser perpetuos. En este sentido el realizar interpretaciones como
la de la ley previa y la imprescriptibilidad que se esboza en el proyecto de la ponencia es forzar un
especial afn persecutorio del Estado que no puede ser otra cosa la venganza carcelaria del supuesto
infractor de la ley penal. Lo cierto por tanto es que lo vigente en el Per entra como norma imperativa
recin a partir del 1 de julio de 2002, pues si as se considera se debe de decir las cosas claras y no
ensayar argumentos que para su objetivo involucran al derecho a la verdad y al deber de proteccin de
los derechos fundamentales que enuncia el artculo 44 de nuestra Constitucin (Cfr. Voto Expediente
N. 00218-2009-PHC/TC) ya que la tutela de los derechos fundamentales tanto de los infractores de los
delitos como de las vctimas no puede ser de ninguna manera la retribucin penal.
Por ltimo debo advertir que en cuanto a los crmenes de lesa humanidad establecidos en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional no cabe interpretaciones que distorsionen su contenido o lo
alteren de manera extensiva en contra del justiciable, pues una interpretacin de preceptos penales
que perjudiquen al inculpado puede acarrear responsabilidad funcional y penal para los operadores del
derecho.
15. En consecuencia, concuerdo parcialmente con el fallo del caso de autos en el que pese a la
derogatoria del Decreto Legislativo N. 1097 es necesario un pronunciamiento de fondo
respecto a los efectos legales que pudo haber originado dicho dispositivo y al pedido de su
aplicacin que los inculpados puedan solicitar en el tiempo, sin embargo dejo, como queda
dicho, mi discrepancia respecto de lo sealado en el proyecto de la ponencia a que se refiere en
los fundamentos 4 y 5 del presente voto. No est dems recordar que este Tribunal tiene ya
expuesto por sentencia que los delitos de lesa humanidad han sido determinados por los propios textos
internacionales, en los que se define la naturaleza del delito y la competencia del juez ordinario para
determinarlo, quien en cada caso especficamente ha de sealar las razones que le asisten tanto para
decir si en dicho caso est frente a un tema de lesa humanidad, cuanto para especificar si siendo un
delito imprescriptible, dicha imprescriptibilidad, en ese caso especifico, se aplica retroactivamente y por
qu.
Emito el presente voto, puesto que disiento con los fundamentos 70 al 79 de la sentencia en mayora
y con el punto 2 del fallo por los siguientes fundamentos:
1. El Derecho Internacional en general y el Derecho Internacional pblico en particular, entre otras
cosas, tiene por objeto regular y/o reglamentar las relaciones de los sujetos que componen la
comunidad internacional, siendo uno de ellos, los Estados. Ahora bien, una de las fuentes primarias
mediante las cuales el Derecho Internacional nace, se modifica o, se extingue, son precisamente, los
tratados. Y, se entiende por tratado al acuerdo celebrado entre dos o ms sujetos de derecho
internacional cualquiera sea su denominacin en particular: tratado, pacto, convenio, convencin,
protocolo, estatuto, etc. Lo que importa es el contenido institucional del instrumento internacional y no
el nomen iuris de ste.
2. La intencin de considerarse vinculado por el tratado se manifiesta a travs de la firma, la
aprobacin, la ratificacin o la adhesin, segn sea el caso, y ste entra en vigor, salvo disposicin en
contrario, mediante el canje de instrumentos o el depsito o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido; mientras ello no ocurra, el tratado no es vlido, puesto que con anterioridad a ella no puede
hablarse de acuerdo de voluntades[3]. Ahora bien, es por todos sabido, que es la ratificacin o la
adhesin el momento en el que los Estados pueden de manera unilateral formular reservas o
declaraciones interpretativas a los tratados.
3. De otro lado, realizado el procedimiento establecido para la entrada en vigor del tratado,
corresponde al rgano depositario (v.gr, Secretario General de la ONU) informar a todos los Estados
que hayan ratificado o adherido al tratado, del depsito o comunicacin de cada uno de los
instrumentos de ratificacin o adhesin, en las que, por lo general, estn insertas las reservas o las
declaraciones interpretativas efectuadas al tratado. Ahora bien los dems Estados firmantes pueden
rechazar una aceptacin hecha con reservas, en cuyo caso no llega a constituirse tratado alguno con el
Estado que las formulara. Pero de no producirse oposicin expresa, las reservas se consideran
admitidas por los dems[4]. Al respecto, debe tenerse en cuenta el art. 19 de la Convencin de Viena.
[1] MARITAIN, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires. Editorial Ddalo, 1961.
p. 20.
[2] CORTE I.D.H. Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71,
prr. 123; Caso Bmaca Velsquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 211.
[3]VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Pblico. Aguilar Madrid, 4ta. Edicin castellana, 1963,
p. 111.
[4] Ibdem; p. 112.
II.-NORMAS SUPRANACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS
Considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, por su resolucin 96 (I) de 11 de
diciembre de 1946, ha declarado que el genocidio es un delito de derecho internacional contrario al
espritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena,
Reconociendo que en todos los perodos de la historia el genocidio ha infligido grandes prdidas a la
humanidad,
Convencidas de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperacin
internacional,
Convienen en lo siguiente:
*
Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 260 A (III), de 9 de diciembre de
1948 Entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artculo XIII.
Artculo I
Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de
guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.
Artculo II
Artculo III
a) El genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.
Artculo IV
Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artculo
III, sern castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.
Artculo V
Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las
medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente
Convencin, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas
culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artculo III.
Artculo VI
Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artculo III,
sern juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la
corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan
reconocido su jurisdiccin.
Artculo VII
A los efectos de extradicin, el genocidio y los otros actos enumerados en el artculo III no sern
considerados como delitos polticos.
Artculo VIII
Toda Parte contratante puede recurrir a los rganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que
stos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la
prevencin y la represin de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el
artculo III.
Artculo IX
Las controversias entre las Partes contratantes, relativas a la interpretacin, aplicacin o ejecucin de
la presente Convencin, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio
o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el artculo III, sern sometidas a la Corte
Internacional de Justicia a peticin de una de las Partes en la controversia.
Artculo X
La presente Convencin, cuyos textos ingls, chino, espaol, francs y ruso sern igualmente
autnticos, llevar la fecha de 9 de diciembre de 1948.
Artculo XI
La presente Convencin estar abierta hasta el 31 de diciembre de 1949 a la firma de todos los
Estados Miembros de las Naciones Unidas y de todos los Estados no miembros a quienes la Asamblea
General haya dirigido una invitacin a este efecto.
A partir del 1. de enero de 1950, ser posible adherir a la presente Convencin en nombre de todo
Estado Miembro de las Naciones Unidas y de todo Estado no miembro que haya recibido la invitacin
arriba mencionada.
Los instrumentos de adhesin sern depositados en la Secretara General de las Naciones Unidas.
Artculo XII
Toda Parte contratante podr, en todo momento, por notificacin dirigida al Secretario General de las
Naciones Unidas, extender la aplicacin de la presente Convencin a todos los territorios o a uno
cualquiera de los territorios de cuyas relaciones exteriores sea responsable.
Artculo XIII
En la fecha en que hayan sido depositados los veinte primeros instrumentos de ratificacin o de
adhesin, el Secretario General levantar un acta y transmitir copia de dicha acta a todos los Estados
Miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se hace referencia en el artculo
XI.
Artculo XIV
La presente Convencin tendr una duracin de diez aos a partir de su entrada en vigor.
Permanecer despus en vigor por un perodo de cinco aos; y as sucesivamente, respecto de las
Partes contratantes que no la hayan denunciado por lo menos seis meses antes de la expiracin del
plazo.
La denuncia se har por notificacin dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas.
Artculo XV
Si, como resultado de denuncias, el nmero de las Partes en la presente Convencin se reduce a
menos de diecisis, la Convencin cesar de estar en vigor a partir de la fecha en que la ltima de
esas denuncias tenga efecto.
Artculo XVI
Una demanda de revisin de la presente Convencin podr ser formulada en cualquier tiempo por
cualquiera de las Partes contratantes, por medio de notificacin escrita dirigida al Secretario General.
La Asamblea General decidir respecto a las medidas que deban tomarse, si hubiere lugar, respecto a
tal demanda.
Artculo XVII
El Secretario General de las Naciones Unidas notificar a todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas y a los Estados no miembros a que se hace referencia en el artculo XI:
c) La fecha en la que la presente Convencin entrar en vigor en aplicacin del artculo XIII;
Artculo XVIII
El original de la presente Convencin ser depositado en los archivos de las Naciones Unidas.
Una copia certificada ser dirigida a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas y a los
Estados no miembros a que se hace referencia en el artculo XI.
Artculo XIX
La presente Convencin ser registrada por el Secretario General de las Naciones Unidas en la fecha
de su entrada en vigor.
b) CONVENCIN SOBRE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRMENES DE GUERRA Y DE LOS
CRMENES DE LESA HUMANIDAD*.
Prembulo
Recordando las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de
1946 y 170 (II) de 31 de octubre de 1947, sobre la extradicin y el castigo de los criminales de guerra;
la resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, que confirma los principios de derecho internacional
reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y por el fallo de este
Tribunal, y las resoluciones 2184 (XXI) de 12 de diciembre de 1966 y 2202 (XXI) de 16 de diciembre de
1966, que han condenado expresamente como crmenes contra la humanidad la violacin de los
derechos econmicos y polticos de la poblacin autctona, por una parte, y la poltica de apartheid, por
otra,
Recordando las resoluciones del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas 1074 D (XXXIX)
de 28 de julio de 1965 y 1158 (XLI) de 5 de agosto de 1966, relativas al castigo de los criminales de
guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad,
Considerando que los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad figuran entre los delitos
de derecho internacional ms graves,
Convencidos de que la represin efectiva de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad es un elemento importante para prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos y
libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza, estimular la cooperacin entre los pueblos y
contribuir a la paz y la seguridad internacionales,
Advirtiendo que la aplicacin a los crmenes de guerra y a los crmenes de lesa humanidad de las
normas de derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios suscita grave
preocupacin en la opinin pblica mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crmenes,
Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente
Convencin, el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad y asegurar su aplicacin universal,
Convienen en lo siguiente:
Artculo I
Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:
a) Los crmenes de guerra segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las
*
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968 Entrada en vigor: 11
de noviembre de 1970, de conformidad con el artculo VIII.
"infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la
proteccin de las vctimas de la guerra;
b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,
segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto
de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13
de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado u
ocupacin y los actos inhumanos debidos a la poltica de apartheid y el delito de genocidio definido en
la Convencin de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio aun si esos actos no
constituyen una violacin del derecho interno del pas donde fueron cometidos.
Artculo II
Artculo III
Los Estados Partes en la presente Convencin se obligan a adoptar todas las medidas internas que
sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer posible la extradicin, de
conformidad con el derecho internacional, de las personas a que se refiere el artculo II de la presente
Convencin.
Artculo IV
Los Estados Partes en la presente Convencin se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole que fueran
necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro
modo, no se aplique a los crmenes mencionados en los artculos I y II de la presente Convencin y, en
caso de que exista, sea abolida.
Artculo V
La presente Convencin estar abierta hasta el 31 de diciembre de 1969 a la firma de todos los
Estados Miembros de las Naciones Unidas o miembros de algn organismo especializado o del
Organismo Internacional de Energa Atmica, as como de todo Estado Parte en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas a ser parte en la presente Convencin.
Artculo VI
Artculo VII
Artculo VIII
1. La presente Convencin entrar en vigor el nonagsimo da siguiente a la fecha en que haya sido
depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el dcimo instrumento de
ratificacin o de adhesin.
2. Para cada Estado que ratifique la presente Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido
depositado el dcimo instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar an vigor el
nonagsimo da siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o
de adhesin.
Artculo IX
1. Una vez transcurrido un perodo de diez aos contado a partir de la fecha en que entre en vigor la
presente Convencin, todo Estado Parte podr solicitar en cualquier momento la revisin de la
presente Convencin mediante notificacin por escrito dirigida al Secretario General de las Naciones
Unidas.
2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidir sobre las medidas que deban tomarse, en su
caso, respecto a tal solicitud.
Artculo X
1. La presente Convencin ser depositada en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
2. El Secretario General de las Naciones Unidas har llegar copias certificadas de la presente
Convencin a todos los Estados mencionados en el artculo V.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas comunicar a todos los Estados mencionados en el
artculo V:
b) La fecha en que la presente Convencin entre en vigor conforme a lo dispuesto en el artculo VIII;
Artculo XI
La presente Convencin, cuyos textos en chino, espaol, francs, ingls y ruso son igualmente
autnticos, llevar la fecha 26 de noviembre de 1968.
EN FE DE LO CUAL, los suscritos, debidamente autorizados al efecto, han firmado la presente
Convencin
*
Proclamados por: Asamblea General en su Resolucin 3074 (XXVIII). Fecha de adopcin: 3 de diciembre de 1973.
Teniendo en cuenta la necesidad especial de adoptar, en el plano internacional, medidas con el fin de
asegurar el enjuiciamiento y el castigo de las personas culpables de crmenes de guerra y de crmenes
de lesa humanidad,
Declara que las Naciones Unidas, guindose por los propsitos y principios enunciados en la Carta
referentes al desarrollo de la cooperacin entre los pueblos y al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, proclaman los siguientes principios de cooperacin internacional en la identificacin,
detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa
humanidad:
1. Los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas contra las que
existen pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas,
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.
2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crmenes de guerra o crmenes
de lesa humanidad.
3. Los Estados cooperarn bilateral y multilateralmente para reprimir y prevenir los crmenes de guerra
y los crmenes de lesa humanidad y tomarn todas las medidas internas e internacionales necesarias a
ese fin.
4. Los Estados se prestarn mutua ayuda a los efectos de la identificacin, detencin y enjuiciamiento
de los presuntos autores de tales crmenes, y, en caso de ser stos declarados culpables, de su
castigo.
5. Las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin de crmenes de guerra y
crmenes de lesa humanidad sern enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas, por
lo general en los pases donde se hayan cometido esos crmenes. A este respecto, los Estados
cooperarn entre s en todo lo relativo a la extradicin de esas personas.
8. Los Estados no adoptarn disposiciones legislativas ni tomarn medidas de otra ndole que puedan
menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contrado con respecto a la identificacin, la
detencin, la extradicin y el castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa
humanidad.
La Asamblea General,
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas
y otros instrumentos internacionales, el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros
de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables es el fundamento de la libertad, la
justicia y la paz en el mundo,
Teniendo presente la obligacin impuesta a los Estados por la Carta, en particular por el Artculo 55, de
promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
Profundamente preocupada por el hecho de que en muchos pases, con frecuencia de manera
persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra
su voluntad a las personas, o que stas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por
agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que
actan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorizacin o su asentimiento, y
que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que estn
privadas de la libertad, sustrayndolas as a la proteccin de la ley,
Considerando que las desapariciones forzadas afectan los valores ms profundos de toda sociedad
respetuosa de la primaca del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y
que su prctica sistemtica representa un crimen de lesa humanidad,
Recordando igualmente la proteccin que otorgan a las vctimas de conflictos armados los Convenios
de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977,
Teniendo en cuenta adems la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, que dispone que los Estados partes deben tomar medidas eficaces para
prevenir y reprimir los actos de tortura,
Teniendo presente el Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los
principios fundamentales sobre la utilizacin de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley, la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para
las vctimas de delitos y del abuso de poder, y las reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos,
Afirmando que para impedir las desapariciones forzadas es necesario asegurar el estricto respeto del
Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detencin o prisin, que figuran en el anexo de su resolucin 43/173, de 9 de diciembre de 1988, as
*
Proclamada por: Asamblea General en su Resolucin 47/133. Fecha de adopcin: 18 de diciembre de 1992.
como de los Principios relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las ejecuciones
extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, formulados por el Consejo Econmico y Social en el anexo de su
resolucin 1989/65, de 24 de mayo de 1989, y aprobados por la Asamblea General en su resolucin
44/162, de 15 de diciembre de 1989,
Teniendo presente que, si bien los actos que contribuyen a las desapariciones forzadas constituyen
una violacin de las prohibiciones que figuran en los instrumentos internacionales antes mencionados,
es con todo importante elaborar un instrumento que haga de todos los actos de desaparicin forzada
delitos de extrema gravedad y establezca normas destinadas a castigarlos y prevenirlos,
1. Proclama la presente Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas como conjunto de principios aplicables por todo Estado;
2. Insta a que se haga todo lo posible por dar a conocer y hacer respetar la Declaracin;
Artculo 1.
1. Todo acto de desaparicin forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como
una negacin de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violacin grave
manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales
pertinentes.
2. Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves
sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violacin de las normas del derecho
internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su
personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser
sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, adems, el
derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro.
Artculo 2.
2. Los Estados actuarn a nivel nacional, regional y en cooperacin con las Naciones Unidas para
contribuir por todos los medios a prevenir y a eliminar las desapariciones forzadas.
Artculo 3.
Los Estados tomarn medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras medidas eficaces para
prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas en cualquier territorio sometido a su
jurisdiccin.
Artculo 4.
1. Todo acto de desaparicin forzada ser considerado, de conformidad con el derecho penal, delito
pasible de penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema gravedad.
2. Las legislaciones nacionales podrn establecer circunstancias atenuantes para quienes, habiendo
participado en actos que constituyan una desaparicin forzada, contribuyan a la reaparicin con vida de
la vctima o den voluntariamente informaciones que permitan esclarecer casos de desaparicin forzada.
Artculo 5.
Adems de las sanciones penales aplicables, las desapariciones forzadas debern comprometer la
responsabilidad civil de sus autores y la responsabilidad civil del Estado o de las autoridades del
Estado que hayan organizado, consentido o tolerado tales desapariciones, sin perjuicio de la
responsabilidad internacional de ese Estado conforme a los principios del derecho internacional.
Artculo 6.
1. Ninguna orden o instruccin de una autoridad pblica, sea sta civil, militar o de otra ndole, puede
ser invocada para justificar una desaparicin forzada. Toda persona que reciba tal orden o tal
instruccin tiene el derecho y el deber de no obedecerla.
2. Los Estados velarn por que se prohban las rdenes o instrucciones que dispongan, autoricen o
alienten las desapariciones forzadas.
3. En la formacin de los agentes encargados de hacer cumplir la ley se debe hacer hincapi en las
disposiciones de los prrafos 1 y 2 del presente artculo.
Artculo 7.
Ninguna circunstancia, cualquiera que sea, ya se trate de amenaza de guerra, estado de guerra,
inestabilidad poltica interna o cualquier otro estado de excepcin, puede ser invocada para justificar las
desapariciones forzadas.
E) CONVENCIN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS
O DEGRADANTES*
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas,
el reconocimiento de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana
es la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo,
Considerando la obligacin que incumbe a los Estados en virtud de la Carta, en particular del Artculo
55, de promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades
fundamentales,
Teniendo en cuenta asimismo la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General
el 9 de diciembre de 1975,
Deseando hacer ms eficaz la lucha contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes en todo el mundo,
*
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de la ONU en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984.
Entrada en vigor en el Per, el 26 de junio de 1987, de conformidad con el artculo 27 . Adems, aprob mediante Resolucin Legislativa N 24815.
Parte I
Artculo 1
1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura" todo acto por el cual
se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o
por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos
sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o
incidentales a stas.
1. Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces
para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin.
2. En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o
amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica como justificacin
de la tortura.
3. No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como
justificacin de la tortura.
Artculo 3
1. Ningn Estado Parte proceder a la expulsin, devolucin o extradicin de una persona a otro
Estado cuando haya razones fundadas para creer que estara en peligro de ser sometida a tortura.
2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrn en cuenta
todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se
trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos
humanos.
Artculo 4
1. Todo Estado Parte velar por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su
legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier
persona que constituya complicidad o participacin en la tortura.
2. Todo Estado Parte castigar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su
gravedad.
Artculo 5
1. Todo Estado Parte dispondr lo que sea necesario para instituir su jurisdiccin sobre los delitos a
que se refiere el artculo 4 en los siguientes casos:
a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdiccin o a bordo de una aeronave
o un buque matriculados en ese Estado;
b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;
2. Todo Estado Parte tomar asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre
estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su
jurisdiccin y dicho Estado no conceda la extradicin, con arreglo al artculo 8, a ninguno de los
Estados previstos en el prrafo 1 del presente artculo.
3. La presente Convencin no excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de conformidad con las leyes
nacionales.
Artculo 6
1. Todo Estado Parte en cuyo territorio se encuentre la persona de la que se supone que ha cometido
cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artculo 4, si, tras examinar la informacin de
que dispone, considera que las circunstancias lo justifican, proceder a la detencin de dicha persona o
tomar otras medidas para asegurar su presencia. La detencin y dems medidas se llevarn a cabo
de conformidad con las leyes de tal Estado y se mantendrn solamente por el perodo que sea
necesario a fin de permitir la iniciacin de un procedimiento penal o de extradicin.
3. La persona detenida de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo tendr toda clase de
facilidades para comunicarse inmediatamente con el representante correspondiente del Estado de su
nacionalidad que se encuentre ms prximo o, si se trata de un aptrida, con el representante del
Estado en que habitualmente resida.
4. Cuando un Estado, en virtud del presente artculo, detenga a una persona, notificar inmediatamente
tal detencin y las circunstancias que la justifican a los Estados a que se hace referencia en el prrafo
1 del artculo 5. El Estado que proceda a la investigacin preliminar prevista en el prrafo 2 del
presente artculo comunicar sin dilacin sus resultados a los Estados antes mencionados e indicar si
se propone ejercer su jurisdiccin.
Artculo 7
1. El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdiccin sea hallada la persona de la cual se supone que
ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artculo 4, en los supuestos
previstos en el artculo 5, si no procede a su extradicin, someter el caso a sus autoridades
competentes a efectos de enjuiciamiento.
2. Dichas autoridades tomarn su decisin en las mismas condiciones que las aplicables a cualquier
delito de carcter grave, de acuerdo con la legislacin de tal Estado. En los casos previstos en el
prrafo 2 del artculo 5, el nivel de las pruebas necesarias para el enjuiciamiento o inculpacin no ser
en modo alguno menos estricto que el que se aplica en los casos previstos en el prrafo 1 del artculo
5.
3. Toda persona encausada en relacin con cualquiera de los delitos mencionados en el artculo 4
recibir garantas de un trato justo en todas las fases del procedimiento.
Artculo 8
1. Los delitos a que se hace referencia en el artculo 4 se considerarn incluidos entre los delitos que
dan lugar a extradicin en todo tratado de extradicin celebrado entre Estados Partes. Los Estados
Partes se comprometen a incluir dichos delitos como caso de extradicin en todo tratado de extradicin
que celebren entre s en el futuro.
2. Todo Estado Parte que subordine la extradicin a la existencia de un tratado, si recibe de otro
Estado Parte con el que no tiene tratado al respecto una solicitud de extradicin, podr considerar la
presente Convencin como la base jurdica necesaria para la extradicin referente a tales delitos. La
extradicin estar sujeta a las dems condiciones exigibles por el derecho del Estado requerido.
4. A los fines de la extradicin entre Estados Partes, se considerar que los delitos se han cometido, no
solamente en el lugar donde ocurrieron, sino tambin en el territorio de los Estados obligados a
establecer su jurisdiccin de acuerdo con el prrafo 1 del artculo 5.
Artculo 9
1. Los Estados Partes se prestarn todo el auxilio posible en lo que respecta a cualquier procedimiento
penal relativo a los delitos previstos en el artculo 4, inclusive el suministro de todas las pruebas
necesarias para el proceso que obren en su poder.
2. Los Estados Partes cumplirn las obligaciones que les incumben en virtud del prrafo 1 del presente
artculo de conformidad con los tratados de auxilio judicial mutuo que existan entre ellos.
Artculo 10
1. Todo Estado Parte velar por que se incluyan una educacin y una informacin completas sobre la
prohibicin de la tortura en la formacin profesional del personal encargado de la aplicacin de la ley,
sea ste civil o militar, del personal mdico, de los funcionarios pblicos y otras personas que puedan
participar en la custodia, el interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a cualquier
forma de arresto, detencin o prisin.
2. Todo Estado Parte incluir esta prohibicin en las normas o instrucciones que se publiquen en
relacin con los deberes y funciones de esas personas.
Artculo 11
Todo Estado Parte mantendr sistemticamente en examen las normas e instrucciones, mtodos y
prcticas de interrogatorio, as como las disposiciones para la custodia y el tratamiento de las personas
sometidas a cualquier forma de arresto, detencin o prisin en cualquier territorio que est bajo su
jurisdiccin, a fin de evitar todo caso de tortura.
Artculo 12
Todo Estado Parte velar por que, siempre que haya motivos razonables para creer que dentro de su
jurisdiccin se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes procedan a una
investigacin pronta e imparcial.
Artculo 13
Todo Estado Parte velar por que toda persona que alegue haber sido sometida a tortura en cualquier
territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar una queja y a que su caso sea pronta e
imparcialmente examinado por sus autoridades competentes. Se tomarn medidas para asegurar que
quien presente la queja y los testigos estn protegidos contra malos tratos o intimidacin como
consecuencia de la queja o del testimonio prestado.
Artculo 14
1. Todo Estado Parte velar por que su legislacin garantice a la vctima de un acto de tortura la
reparacin y el derecho a una indemnizacin justa y adecuada, incluidos los medios para su
rehabilitacin lo ms completa posible. En caso de muerte de la vctima como resultado de un acto de
tortura, las personas a su cargo tendrn derecho a indemnizacin.
Todo Estado Parte se asegurar de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sido hecha
como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningn procedimiento, salvo en contra
de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaracin.
Artculo 16
1. Todo Estado Parte se comprometer a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdiccin otros actos
que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal
como se define en el artculo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario pblico u otra
persona que acte en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigacin o con el consentimiento o la
aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarn, en particular, las obligaciones enunciadas en
los artculos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Artculo 17
2. Los miembros del Comit sern elegidos en votacin secreta de una lista de personas designadas
por los Estados Partes. Cada uno de los Estados Partes podr designar una persona entre sus propios
nacionales. Los Estados Partes tendrn presente la utilidad de designar personas que sean tambin
miembros del Comit de Derechos Humanos establecido con arreglo al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y que estn dispuestas a prestar servicio en el Comit constituido con
arreglo a la presente Convencin.
3. Los miembros del Comit sern elegidos en reuniones bienales de los Estados Partes convocadas
por el Secretario General de las Naciones Unidas. En estas reuniones, para las cuales formarn
qurum dos tercios de los Estados Partes, se considerarn elegidos para el Comit los candidatos que
obtengan el mayor nmero de votos y la mayora absoluta de los votos de los representantes de los
Estados Partes presentes y votantes.
4. La eleccin inicial se celebrar a ms tardar seis meses despus de la fecha de entrada en vigor de
la presente Convencin. Al menos cuatro meses antes de la fecha de cada eleccin, el Secretario
General de las Naciones Unidas dirigir una carta a los Estados Partes invitndoles a que presenten
sus candidaturas en un plazo de tres meses. El Secretario General preparar una lista por orden
alfabtico de todas las personas designadas de este modo, indicando los Estados Partes que las han
designado, y la comunicar a los Estados Partes.
5. Los miembros del Comit sern elegidos por cuatro aos. Podrn ser reelegidos si se presenta de
nuevo su candidatura. No obstante, el mandato de cinco de los miembros elegidos en la primera
eleccin expirar al cabo de dos aos; inmediatamente despus de la primera eleccin, el presidente
de la reunin a que se hace referencia en el prrafo 3 del presente artculo designar por sorteo los
nombres de esos cinco miembros.
6. Si un miembro del Comit muere o renuncia o por cualquier otra causa no puede ya desempear sus
funciones en el Comit, el Estado Parte que present su candidatura designar entre sus nacionales a
otro experto para que desempee sus funciones durante el resto de su mandato, a reserva de la
aprobacin de la mayora de los Estados Partes. Se considerar otorgada dicha aprobacin a menos
que la mitad o ms de los Estados Partes respondan negativamente dentro de un plazo de seis
semanas a contar del momento en que el Secretario General de las Naciones Unidas les comunique la
candidatura propuesta.
7. Los Estados Partes sufragarn los gastos de los miembros del Comit mientras stos desempeen
sus funciones.
Artculo 18
1. El Comit elegir su Mesa por un perodo de dos aos. Los miembros de la Mesa podrn ser
reelegidos.
2. El Comit establecer su propio reglamento, en el cual se dispondr, entre otras cosas, que:
b) Las decisiones del Comit se tomarn por mayora de votos de los miembros presentes.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionar el personal y los servicios necesarios
para el desempeo eficaz de las funciones del Comit en virtud de la presente Convencin.
4. El Secretario General de las Naciones Unidas convocar la primera reunin del Comit. Despus de
su primera reunin, el Comit se reunir en las ocasiones que se prevean en su reglamento.
5. Los Estados Partes sern responsables de los gastos que se efecten en relacin con la celebracin
de reuniones de los Estados Partes y del Comit, incluyendo el reembolso a las Naciones Unidas de
cualesquiera gastos, tales como los de personal y los de servicios, que hagan las Naciones Unidas
conforme al prrafo 3 del presente artculo.
Artculo 19
1. Los Estados Partes presentarn al Comit, por conducto del Secretario General de las Naciones
Unidas, los informes relativos a las medidas que hayan adoptado para dar efectividad a los
compromisos que han contrado en virtud de la presente Convencin, dentro del plazo del ao
siguiente a la entrada en vigor de la Convencin en lo que respecta al Estado Parte interesado. A partir
de entonces, los Estados Partes presentarn informes suplementarios cada cuatro aos sobre
cualquier nueva disposicin que se haya adoptado, as como los dems informes que solicite el
Comit.
2. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitir los informes a todos los Estados Partes.
3. Todo informe ser examinado por el Comit, el cual podr hacer los comentarios generales que
considere oportunos y los transmitir al Estado Parte interesado. El Estado Parte podr responder al
Comit con las observaciones que desee formular.
4. El Comit podr, a su discrecin, tomar la decisin de incluir cualquier comentario que haya
formulado de conformidad con el prrafo 3 del presente artculo, junto con las observaciones al
respecto recibidas del Estado Parte interesado, en su informe anual presentado de conformidad con el
artculo 24. Si lo solicitara el Estado Parte interesado, el Comit podr tambin incluir copia del informe
presentado en virtud del prrafo 1 del presente artculo.
Artculo 20
1. El Comit, si recibe informacin fiable que a su juicio parezca indicar de forma fundamentada que se
practica sistemticamente la tortura en el territorio de un Estado Parte, invitar a ese Estado Parte a
cooperar en el examen de la informacin y a tal fin presentar observaciones con respecto a la
informacin de que se trate.
2. Teniendo en cuenta todas las observaciones que haya presentado el Estado Parte de que se trate,
as como cualquier otra informacin pertinente de que disponga, el Comit podr, si decide que ello
est justificado, designar a uno o varios de sus miembros para que procedan a una investigacin
confidencial e informen urgentemente al Comit.
3. Si se hace una investigacin conforme al prrafo 2 del presente artculo, el Comit recabar la
cooperacin del Estado Parte de que se trate, de acuerdo con ese Estado Parte, tal investigacin podr
incluir una visita a su territorio.
4. Despus de examinar las conclusiones presentadas por el miembro o miembros conforme al prrafo
2 del presente artculo, el Comit transmitir las conclusiones al Estado Parte de que se trate, junto con
las observaciones o sugerencias que estime pertinentes en vista de la situacin.
5. Todas las actuaciones del Comit a las que se hace referencia en los prrafos 1 a 4 del presente
artculo sern confidenciales y se recabar la cooperacin del Estado Parte en todas las etapas de las
actuaciones. Cuando se hayan concluido actuaciones relacionadas con una investigacin hecha
conforme al prrafo 2, el Comit podr, tras celebrar consultas con el Estado Parte interesado, tomar la
decisin de incluir un resumen de los resultados de la investigacin en el informe anual que presente
conforme al artculo 24.
Artculo 21
1. Con arreglo al presente artculo, todo Estado Parte en la presente Convencin podr declarar en
cualquier momento que reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar las
comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple las obligaciones que
le impone la Convencin. Dichas comunicaciones slo se podrn admitir y examinar conforme al
procedimiento establecido en este artculo si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una
declaracin por la cual reconozca con respecto a s mismo la competencia del Comit. El Comit no
tramitar de conformidad con este artculo ninguna comunicacin relativa a un Estado Parte que no
haya hecho tal declaracin. Las comunicaciones recibidas en virtud del presente artculo se tramitarn
de conformidad con el procedimiento siguiente:
a) Si un Estado Parte considera que otro Estado Parte no cumple las disposiciones de la presente
Convencin podr sealar el asunto a la atencin de dicho Estado mediante una comunicacin escrita.
Dentro de un plazo de tres meses, contado desde la fecha de recibo de la comunicacin, el Estado
destinatario proporcionar al Estado que haya enviado la comunicacin una explicacin o cualquier otra
declaracin por escrito que aclare el asunto, la cual har referencia, hasta donde sea posible y
pertinente, a los procedimientos nacionales y a los recursos adoptados, en trmite o que puedan
utilizarse al respecto;
b) Si el asunto no se resuelve a satisfaccin de los dos Estados Partes interesados en un plazo de seis
meses contado desde la fecha en que el Estado destinatario haya recibido la primera comunicacin,
cualquiera de ambos Estados Partes interesados tendr derecho a someterlo al Comit, mediante
notificacin dirigida al Comit y al otro Estado;
c) El Comit conocer de todo asunto que se le someta en virtud del presente artculo despus de
haberse cerciorado de que se ha interpuesto y agotado en tal asunto todos los recursos de la
jurisdiccin interna de que se pueda disponer, de conformidad con los principios del derecho
internacional generalmente admitidos. No se aplicar esta regla cuando la tramitacin de los
mencionados recursos se prolongue injustificadamente o no sea probable que mejore realmente la
situacin de la persona que sea vctima de la violacin de la presente Convencin;
d) El Comit celebrar sus sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en
el presente artculo;
e) A reserva de las disposiciones del apartado c, el Comit pondr sus buenos oficios a disposicin de
los Estados Partes interesados a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto, fundada en el
respeto de las obligaciones establecidas en la presente Convencin. A tal efecto, el Comit podr
designar, cuando proceda, una comisin especial de conciliacin;
f) En todo asunto que se le someta en virtud del presente artculo, el Comit podr pedir a los Estados
Partes interesados a que se hace referencia en el apartado b que faciliten cualquier informacin
pertinente;
g) Los Estados Partes interesados a que se hace referencia en el apartado b tendrn derecho a estar
representados cuando el asunto se examine en el Comit y a presentar exposiciones verbalmente o
por escrito, o de ambas maneras;
h) El Comit, dentro de los doce meses siguientes a la fecha de recibo de la notificacin mencionada
en el apartado b, presentar un informe en el cual:
i) Si se ha llegado a una solucin con arreglo a lo dispuesto en el apartado e, se limitar a una breve
exposicin de los hechos y de la solucin alcanzada;
ii) Si no se ha llegado a ninguna solucin con arreglo a lo dispuesto en el apartado e, se limitar a una
breve exposicin de los hechos y agregar las exposiciones escritas y las actas de las exposiciones
verbales que hayan hecho los Estados Partes interesados.
2. Las disposiciones del presente artculo entrarn en vigor cuando cinco Estados Partes en la presente
Convencin hayan hecho las declaraciones a que se hace referencia en el apartado 1 de este artculo.
Tales declaraciones sern depositadas por los Estados Partes en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas, quien remitir copia de las mismas a los dems Estados Partes. Toda declaracin
podr retirarse en cualquier momento mediante notificacin dirigida al Secretario General. Tal retiro no
ser obstculo para que se examine cualquier asunto que sea objeto de una comunicacin ya
transmitida en virtud de este artculo; no se admitir en virtud de este artculo ninguna nueva
comunicacin de un Estado Parte una vez que el Secretario General haya recibido la notificacin de
retiro de la declaracin, a menos que el Estado Parte interesado haya hecho una nueva declaracin.
Artculo 22
1. Todo Estado Parte en la presente Convencin podr declarar en cualquier momento, de conformidad
con el presente artculo, que reconoce la competencia del Comit para recibir y examinar las
comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdiccin, o en su nombre, que aleguen ser
vctimas de una violacin por un Estado Parte de las disposiciones de la Convencin. El Comit no
admitir ninguna comunicacin relativa a un Estado Parte que no haya hecho esa declaracin.
4. El Comit examinar las comunicaciones recibidas de conformidad con el presente artculo, a la luz
de toda la informacin puesta a su disposicin por la persona de que se trate, o en su nombre, y por el
Estado Parte interesado.
5. El Comit no examinar ninguna comunicacin de una persona, presentada de conformidad con este
artculo, a menos que se haya cerciorado de que:
a) La misma cuestin no ha sido, ni est siendo, examinada segn otro procedimiento de investigacin
o solucin internacional;
b) La persona ha agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna de que se pueda disponer; no se
aplicar esta regla cuando la tramitacin de los mencionados recursos se prolongue injustificadamente
o no sea probable que mejore realmente la situacin de la persona que sea vctima de la violacin de la
presente Convencin.
6. El Comit celebrar sus sesiones a puerta cerrada cuando examine las comunicaciones previstas en
el presente artculo.
8. Las disposiciones del presente artculo entrarn en vigor cuando cinco Estados Partes en la presente
Convencin hayan hecho las declaraciones a que se hace referencia en el prrafo 1 de este artculo.
Tales declaraciones sern depositadas por los Estados Partes en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas, quien remitir copia de las mismas a los dems Estados Partes. Toda declaracin
podr retirarse en cualquier momento mediante notificacin dirigida al Secretario General. Tal retiro no
ser obstculo para que se examine cualquier asunto que sea objeto de una comunicacin ya
transmitida en virtud de este artculo; no se admitir en virtud de este artculo ninguna nueva
comunicacin de una persona, o hecha en su nombre, una vez que el Secretario General haya recibido
la notificacin de retiro de la declaracin, a menos que el Estado Parte interesado haya hecho una
nueva declaracin.
Artculo 23
Los miembros del Comit y los miembros de las comisiones especiales de conciliacin designados
conforme al apartado e del prrafo 1 del artculo 21 tendrn derecho a las facilidades, privilegios e
inmunidades que se conceden a los expertos que desempean misiones para las Naciones Unidas,
con arreglo a lo dispuesto en las secciones pertinentes de la Convencin sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas.
Artculo 24
El Comit presentar un informe anual sobre sus actividades en virtud de la presente Convencin a los
Estados Partes y a la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Parte III
Artculo 25
La presente Convencin estar abierta a la adhesin de todos los Estados. La adhesin se efectuar
mediante el depsito de un instrumento de adhesin en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.
Artculo 27
1. La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido
depositado el vigsimo instrumento de ratificacin o de adhesin en poder del Secretario General de
las Naciones Unidas.
2. Para cada Estado que ratifique la presente Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido
depositado el vigsimo instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor el
trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o de
adhesin.
Artculo 28
2. Todo Estado Parte que haya formulado una reserva de conformidad con el prrafo 1 del presente
artculo podr dejar sin efecto esta reserva en cualquier momento mediante notificacin al Secretario
General de las Naciones Unidas.
Artculo 29
1. Todo Estado Parte en la presente Convencin podr proponer una enmienda y depositarla en poder
del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General de las Naciones Unidas
comunicar la enmienda propuesta a los Estados Partes, pidindoles que le notifiquen si desean que
se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a
votacin. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificacin un tercio al menos de
los Estados Partes se declara a favor de tal convocatoria, el Secretario General convocar una
conferencia con los auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayora de
Estados Partes presentes y votantes en la conferencia ser sometida por el Secretario General a todos
los Estados Partes para su aceptacin.
2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo entrar en vigor
cuando dos tercios de los Estados Partes en la presente Convencin hayan notificado al Secretario
General de las Naciones Unidas que la han aceptado de conformidad con sus respectivos
procedimientos constitucionales.
3. Cuando las enmiendas entren en vigor sern obligatorias para los Estados Partes que las hayan
aceptado, en tanto que los dems Estados Partes seguirn obligados por las disposiciones de la
presente Convencin y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado.
Artculo 30
1. Las controversias que surjan entre dos o ms Estados Partes con respecto a la interpretacin o
aplicacin de la presente Convencin, que no puedan solucionarse mediante negociaciones, se
sometern a arbitraje, a peticin de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses contados a partir de la
fecha de presentacin de la solicitud de arbitraje las Partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la
forma del mismo, cualquiera de las Partes podr someter la controversia a la Corte Internacional de
Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.
3. Todo Estado Parte que haya formulado la reserva prevista en el prrafo 2 del presente artculo podr
retirarla en cualquier momento notificndolo al Secretario General de las Naciones Unidas.
Artculo 31
1. Todo Estado Parte podr denunciar la presente Convencin mediante notificacin hecha por escrito
al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtir efecto un ao despus de la fecha
en que la notificacin haya sido recibida por el Secretario General.
2. Dicha denuncia no eximir al Estado Parte de las obligaciones que le impone la presente
Convencin con respecto a toda accin u omisin ocurrida antes de la fecha en que haya surtido efecto
la denuncia, ni la denuncia entraar tampoco la suspensin del examen de cualquier asunto que el
Comit haya empezado a examinar antes de la fecha en que surta efecto la denuncia.
3. A partir de la fecha en que surta efecto la denuncia de un Estado Parte, el Comit no iniciar el
examen de ningn nuevo asunto referente a ese Estado.
Artculo 32
El Secretario General de las Naciones Unidas comunicar a todos los Estados Miembros de las
Naciones Unidas y a todos los Estados que hayan firmado la presente Convencin o se hayan adherido
a ella:
b) La fecha de entrada en vigor de la presente Convencin con arreglo al artculo 27, y la fecha de
entrada en vigor de las enmiendas con arreglo al artculo 29;
c) Las denuncias con arreglo al artculo 31.
Artculo 33
1. La presente Convencin, cuyos textos en rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso son
igualmente autnticos, se depositar en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
2. El Secretario General de las Naciones Unidas remitir copias certificadas de la presente Convencin
a todos los Estados.