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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

7(2):98-116, maio-agosto 2015


2015 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2015.72.01

A tese de doutorado em Direito: do projeto defesa1


The doctoral thesis in Law: From the project to the defense

Franois Ost2
Universit Saint-Louis, Blgica
francois.ost@fusl.ac.be

Resumo
Buscando examinar o processo de elaborao de uma tese doutoral em Direito, o ar-
tigo percorre todas as principais fases desse percurso, desde o projeto at o ps-tese.
Mais do que examinar os aspectos metodolgicos da pesquisa doutoral, a funo da
tese como instrumento de criao doutrinria ponto abordado que perpassa toda a
pesquisa, em especial no que concerne condio da doutrina jurdica nos dias atuais.

Palavras-chave: pesquisa jurdica, doutrina jurdica, tese de doutorado.

Abstract
Aiming to examine the process of elaboration of a doctoral thesis in Law, the article
covers all the main phases of this journey, from the project to the post-thesis period.
More than examining the methodological aspects of the doctoral research, the role
of the thesis as an instrument for doctrinal creation is a point addressed through this
paper, especially regarding the condition of legal doctrine nowadays.

Keywords: legal research, legal doctrine, doctoral thesis.

Por que uma tese? Sem entrar nas motivaes pessoais de cada um,
pode-se constatar uma multiplicao de teses, em todas
A primeira questo que cada um se faz por as reas de conhecimento. A tese , evidentemente, uma
que se lanar em um empreendimento longo, com condio indispensvel para a nomeao acadmica e
resultados incertos, que a redao de uma tese de corresponde a uma certa reavaliao para os cientistas.
doutorado. Para alm do interesse pessoal que se pode Mas isso no explica tudo. Constata-se, tambm, do lado
encontrar na pesquisa cientfica e na escrita, esta uma dos administradores universitrios, uma forte presso
garantia de acesso s funes cientficas e aos empregos para aumentar o nmero de estudantes de doutora-
acadmicos de forma definitiva? mento. Hoje em dia, como todos sabem, as universida-

1
Traduzido do francs por Anderson Vichinkeski Teixeira e Daiane de Moura Aguiar. Uma verso preliminar deste texto foi divulgada, em formato de conferncia, em
17 de fevereiro de 2006, por ocasio do seminrio de abertura da Escola Doutoral de Cincias Jurdicas da Blgica. O texto preserva deliberadamente seu carter oral.
2
Universit Saint-Louis. Boulevard du Jardin Botanique, 38, D4, CEP 1000, Bruxelas, Blgica.

Este um artigo de acesso aberto, licenciado por Creative Commons Attribution License (CC-BY 3.0), sendo permitidas reproduo, adaptao e distribuio desde
que o autor e a fonte originais sejam creditados.
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des so objeto de avaliaes cada vez mais precisas e Escolha do tema e do orientador
de comparaes internacionais (ranking internacional).
O nmero de diplomas de doutorado expedidos cons- O encurtamento dos prazos para concluir teses
titui agora um ndice importante de avaliao. Acrescen- tem o efeito de tornar ainda mais crucial a questo da
te-se o exemplo do caso da universidade em Flandres, escolha do tema. O perodo de oscilao (reflexo)
que passou a ser financiada em funo da sua eficincia que era tradicionalmente utilizado para identificar um
em matria de pesquisa. tema especfico dentro de um campo de pesquisa no
Um diploma de doutorado significa a garantia de pode agora ser demorado, e os conselhos do orienta-
um emprego acadmico? Essa seria a motivao. Ainda dor sero teis para direcionar o doutorando ao seu
ontem, as teses eram raras, a relao entre os resultados tema.
da tese e a perspectiva de um emprego acadmico era Dito isto, gostaramos particularmente de insis-
muito forte. Era uma espcie de contrato moral entre tir na legtima diversidade de temas e, por conseguinte,
o orientador do doutorado e o doutorando. Sem que o nas abordagens que implicam (o que, alis, conduz a sa-
orientador se comprometesse realmente a garantir um lientar a dificuldade de comparao entre os diferentes
emprego ao seu doutorando, ele podia vislumbrar, em estados de evoluo dos trabalhos. Ateno para uma
um prazo razovel, boas expectativas profissionais. Hoje comparao causadora de pnico e desencorajamento:
a relao mestre com discpulo diluda na universi- uns, trabalhando sobre um tema que muito delimi-
dade de massa, cada vez mais aberta aos intercmbios tado, conseguem avanar a grandes passos, e outros,
internacionais, e seus programas algumas vezes sofrem concentrando-se em um domnio de investigao mais
flutuaes bruscas. amplo, passam longos meses a desbravar o trabalho.)
Nesse sentido, as coisas devem ser ditas como Da experincia pessoal do orientador de tese
elas so: as teses se multiplicam e as perspectivas profis- que autor destas linhas, posso definir os perfis (tipos)
sionais so escassas. de doutorandos, dentre muitos outros:
Por outro lado, devemos tambm salientar que O jovem doutorando, aspirante a bolsa do
a tese deixou de ser se que alguma vez foi a obra F.N.R.S., lana-se de corpo e alma a uma tese
de uma vida. O que se quer dizer que, hoje em dia, monumental sobre o princpio da proporcio-
se exerce tambm uma presso sob a forma da dimi- nalidade na jurisprudncia da Corte Europeia
nuio no nmero de pginas e reduo dos prazos de Direitos Humanos, tese de mil pginas, pes-
de redao. Sabe-se que o mandato dos aspirantes ao quisa de quatro anos, analisa os casos com um
F.N.R.S.3 de quatro anos, prazo esperado para termi- pente fino luz de uma teoria da deciso
nar sua tese. A funo do doutorando como assistente que elaborada ao mesmo tempo em que as
em tempo integral na universidade, acompanhada dos decises so analisadas.
benefcios da orientao da tese, de seis anos tem- O diretor de um centro de pesquisas em direito
po previsto para a finalizao da tese. Mas, a exemplo ambiental, beneficiado com uma longa experin-
do que acontece no exterior e tambm da situao nas cia no tema, depois de dez anos de exerccio de
cincias exatas, o tempo foi diminudo para quatro ou sua profisso de consultor jurdico, prope uma
cinco anos, como se este tempo representasse o tem- metarreflexo sobre os princpios fundamentais
po normal da apresentao dos resultados dos testes de um tema jurdico muito tcnico: princpio da
necessrios para a tese. precauo, da preveno e do poluidor/pagador.
Ao mesmo tempo, houve uma limitao no n- Aqui a tese pode ser muito menor e, em segun-
mero de pginas da tese: 400, 450, 500, considerando do grau, pode se basear em muitos estudos e
que teses de mil pginas ou mais no so raras no notas de jurisprudncia realizados pelo douto-
Direito. rando no correr dos anos anteriores.
Em resumo: menos pginas, menos tempo (su-
pondo uma escolha do tema mais rapidamente pelo Em que medida, pergunta-se muitas vezes, de-
doutorando e uma orientao mais rpida), sem que se vem intervir as anlises de uma lei criada (lege lata) e as
assista felizmente! a uma reduo dos padres de consideraes sobre uma lei a ser criada (lege feranda)?
qualidade esperados do trabalho. Na realidade, da natureza da doutrina jurdica combi-

3
NT: O F.N.R.S. (Fonds de la Recherche Scientifique) diz respeito fundao financiadora dos estudos de pesquisadores na Blgica. Sua bolsa para estudos doutorais de
4 anos (tempo mximo), destinados a permitir aos pesquisadores a obteno da tese de doutorado em qualquer campo de pesquisa cientfica.

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nar, em proporo varivel, sem prejuzo, os dois tipos hipteses explicativas. Mais fundamentalmente, deve-
de abordagem: impossvel descrever uma instituio -se aceitar (e mesmo em certa medida procurar) que
ou procedimento jurdico sem argumentar, mesmo que uma certa forma de vagueza intelectual acompanhe a
s um pouco, em favor de uma ou outra melhor soluo pesquisa cientfica. Sabemos que mtodo vem do gre-
inspirada pelos ensinamentos do direito comparado ou go methodos, que quer dizer caminho. Mas a rota mais
levando em considerao a mais realista das necessida- promissora no , necessariamente, o caminho corre-
des da prtica. Por outro lado, no vemos como se po- to, pois as descobertas mais interessantes se fazem nos
der argumentar a favor de tal ou tal reforma legislativa desvios o que torna suficiente, para se convencer, a
sem primeiro fazer uma anlise do estado das coisas to comparao entre um trajeto percorrido na autoestra-
exata e completa quanto possvel. Assim, a propsito da da e, ao contrrio, tomando as estradas nacionais ou
questo do contrato de locao e da problemtica da departamentais, viajando pelas rotas do interior. Um ca-
moradia, fazem-se necessrias discusses sensveis aos minho retilneo no dar a vocs algo que vocs j no
princpios jurdicos do direito civil, da sua evoluo his- viram ou, em todo caso, o que outros j pesquisaram.
trica e sua evoluo jurisprudencial (abordagem clssi- A pesquisa comporta uma parte necessria de surpre-
ca), seguindo mais de perto a poltica de habitao das sas, de descobertas. A riqueza de resultados ser, fre-
autoridades regionais, acompanhando de maneira crtica quentemente, medida das suas inquietaes (sobretu-
os instrumentos recentemente elaborados em vias de do no incio do curso), mesmo que seja um sentimento
dar corpo ao direito moradia, fazendo proposies de circular em meio ao nevoeiro.
sobre o tema (abordagem interdisciplinar: Direito e Ci- A este respeito, deve-se salientar que o trabalho
ncia Poltica); contudo, a aproximao clssica dever de doutorado, ainda que os seus limites de tempo sejam
ela mesma integrar os elementos destas novas polticas reduzidos (cf. supra), desenvolve-se em um longo per-
pblicas, considerando que a segunda abordagem ter odo de tempo, o mais longo sem dvida de sua carreira
credibilidade aos olhos dos juristas somente se conse- profissional. importante saber tirar proveito dessas
guir se traduzir na linguagem das fontes e princpios do circunstncias e, como para um bom vinho superior,
direito convencional, livre para imprimir a este mudan- deixar maturar as hipteses que se prope a defender.
as ao menos considerveis. Para fazer isso, deve-se tirar proveito de todos os en-
As teses, portanto, diferenciam-se por suas ca- contros, dos recursos humanos que voc encontrar, dos
ractersticas mais ou menos sintticas ou analticas. colquios a que voc assistir, de leituras aparentemen-
A tese sinttica aborda um tema bem delimitado, te perifricas que so propostas. Uma tese tambm
sobre o qual existe abundante literatura secundria e uma soma de coincidncias, interpelaes e imprevistos
material jurisprudencial importante. Aqui, trata-se de (dever-se-ia ressaltar o papel decisivo que representa o
definir o material a ser estudado, conforme suas orien- imprevisto na pesquisa cientfica; mas Pasteur acrescen-
taes pessoais, para construir uma sntese original: taria: o imprevisto se causa... e se observa).
pensamos, por exemplo, em uma tese dedicada ques- Bem entendido, vamos repetir, no curso da de-
to da segurana jurdica na jurisprudncia da Corte terminao do tema e do seguimento da tese, a escolha
Europeia de Justia. Por outro lado, a tese analtica tra- do orientador realmente decisiva. Escolha recproca,
balha identificando um problema preciso e cujas fontes de resto, pois se estabelece uma relao de confiana
so raras; devem-se determinar os contornos da ques- que vai se desenvolver, durante quatro a seis anos, entre
to, construindo pacientemente as bases e dando poss- doutorando e orientador. Dito isso, a relao coesa de
veis solues ao problema. Consideramos, por exemplo, mestre com discpulo, caracterstica da universidade
uma tese dedicada teoria do standstill (paralisaes, de ontem, muito tnue e o regimento dos doutorados
greves) no direito pblico belga. das vrias academias tem o cuidado de dar uma ou ou-
Depois de analisar uma grande diversidade de tra forma ao comit de orientao que contribui para
temas e abordagens possveis, deve-se ainda observar compartilhar entre trs ou quatro professores sniores a
que um tema de tese evolui necessariamente no curso tarefa de guiar o pesquisador jnior. Os (raros, espera-se)
de sua elaborao. Tirando o perodo anterior de es- conflitos possveis entre orientador e doutorando so
colha do tema, possvel, e considerado perfeitamente previstos nos regulamentos de doutorado.
normal, que a questo tratada seja objeto de diversas Contudo, a colaborao entre o orientador e o
alteraes no curso da redao. Geralmente esse mo- doutorando o corao do processo, de modo que
vimento ocorre dentro de uma delimitao do tema essencial um bom entendimento inicial. Ao orientador
(focalizando uma questo) ligada a um refinamento das compete a orientao do doutorando sem o sufocar;

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por sua vez, aos doutorandos cabe consultar o orienta- Chegamos aqui ao ponto essencial da minha pro-
dor sem o molestar. De minha experincia pessoal, en- posta: uma tese , em primeiro lugar e antes de tudo,
tendo que o doutorando mais rpido que seu orien- uma questo. Uma tese uma forma de ampliar a pro-
tador quanto ao plano da questo precisa que ir tratar blematizao do tema. preciso que fique claro que ns
(exceto se o orientador tenha atribudo ao doutorando no podemos formular uma resposta (uma tese) sem
um determinado tema para aprofundar um aspecto que antes conseguir identificar e formular uma pergunta.
ele domina plenamente, mas esta situao bastante Estou convencido de que o valor das respostas (da tese
rara no campo das cincias humanas e sociais). Por ou- que ser defendida) est diretamente em funo do va-
tro lado, o papel do orientador continua a ser essencial lor das perguntas que so feitas.
devido sua experincia na realizao de uma pesquisa, Aqui se situa, muito precisamente, o valor agre-
redao ao longo dos anos de diversos trabalhos e gado, dir-se-ia a originalidade que necessita uma tese,
ao domnio generalista acerca dos materiais a serem uma vez que, por definio, a questo vai alm do estado
analisados, alm do domnio do tema abordado. atual do conhecimento (ela coloca a questo justa-
mente que, como se ver, no to fcil de fazer, ou
Motivao nem sequer corrente na instituio cientfica que tem
sempre tendncia a defender o seu paradigma, cf. in-
Ningum obrigado a escrever um livro, disse fra). Gostaria de acrescentar ainda que as questes en-
um dia um crtico mal-intencionado. O que poderamos velhecem melhor do que as respostas: uma boa questo
adaptar para ningum obrigado a escrever uma tese. tem muitas chances de sobreviver s respostas, sempre
Poderamos concluir que se voc se lana nesta parciais e provisrias, que lhe so dadas em um ou ou-
aventura, porque voc realmente queria. Portanto, po- tro momento.
demos pensar que voc est realmente motivado. Sem Por isso, essencial em toda a tese continuar a
dvida. Mas como demonstrar essa motivao? De mi- esclarecer as questes que animem o problema, mais
nha parte, considero trs elementos essenciais que con- do que tentar empregar suas foras exclusivamente em
tribuem a essa motivao para a aventura doutoral, que recobri-lo com o peso das respostas que j foram dadas.
se caracteriza como uma travessia no deserto: paixo,
trabalho e mtodo. Trabalho (e uma subquesto: em que
momento passar redao)
Paixo
Aqui, novamente, serei bastante radical. Eu j dis-
Eu no digo: motivao, interesse, assiduidade; se que uma tese no deve ser o trabalho de uma vida
digo: paixo. Deve-se, com efeito, ser possudo pelo seu inteira e que os prazos para a realizao foram reduzi-
tema para, um dia, domin-lo. Trata-se de tornar-se ob- dos significativamente. Acrescento agora que uma tese
cecado e pensar (se no trabalhar) o tempo todo, in- uma amante exigente a qual no se deve abandonar
cansavelmente, desde o primeiro dia. J faz ao menos 17 nenhum dia. No ignoro que alguns doutorandos no
anos que voc estuda, mas, hoje, pede-se pela primeira so vinculados universidade todas as horas, deixando
vez que voc produza o saber (um saber original), ento, algumas horas para atividades profissionais, como a ad-
trata-se de passar a uma velocidade acima, como se fosse vocacia. Sado sua coragem e no lhes digo que devam
um danarino dos pedais (como se voc se aproximas- trabalhar na tese 12 horas por dia, mas devem faz-lo o
se de uma encosta andando de bicicleta, e a no h 36 mximo possvel, preferencialmente todos os dias. No
solues: ou voc acelera para ganhar ritmo, ou mantm devem abandonar jamais o objetivo, caso contrrio, essa
uma velocidade constante... e voc no vai demorar para a maior ameaa de desnimo e desencorajamento:
desacelerar e colocar logo seus ps no cho). Nunca vou conseguir; eu precisaria de 20 anos nesse
Mas como se apaixonar por um tema? Hones- ritmo, e minhas fontes se acumulam mais rapidamente
tamente, concordo que no possvel ser apaixonado que minha capacidade de as analisar.
por um tema, nem mesmo por uma teoria. Em contra- A esse respeito importante gerenciar bem seu
partida, sustento que provvel se apaixonar por uma tempo de trabalho: fixar os objetivos e no demorar
questo, um problema, um enigma terico. Um enigma muito em definir os detalhes do projeto (este o re-
que resiste a solues convencionais e, por essa razo sultado previsto depois de 12 a 18 meses), mas tambm
mesma, desperta sua curiosidade e estimula sua saga- no os definir muito rapidamente para permitir a matu-
cidade. rao de ideias de que j falei.

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Dito isso, trabalhar todos os dias na tese no sig- Chamei a ateno para o fato de que bom,
nifica necessariamente passar todo o seu tempo dentro indispensvel mesmo, o treino para escrever exa-
de uma biblioteca de Direito. Manter-se informado a res- tamente como na prtica de um esporte ou de um
peito das atualidades sociopolticas, seguir o debate de instrumento musical. necessrio moer a caneta,
ideias, ler os livros de cultura geral so tambm maneiras para assim, no decorrer da escrita, fazer surgir novas
muito eficazes de alimentar uma hiptese de trabalho questes que passaram despercebidas. Para muitos
e de enriquecer um questionamento (exceto para ar- doutorando(a)s, a escrita entendida como um so-
gumentar que o Direito se explica exclusivamente por frimento, mas a experincia mostra que a passagem
ele mesmo, tal como Hans Kelsen na sua Teoria Pura do escrita acompanhada, para alm do plano de suas
Direito). ideias, de diversos benefcios:
A propsito da gesto do tempo, h uma ques- As dificuldades de propor (ambiguidades,
to crucial de saber qual momento oportuno para aproximaes, trivialidades, lacunas, contra-
passar redao propriamente dita da tese. A redao dies, redundncias...) aparecem mais clara-
, sem dvida, junto com a escolha do tema, a questo mente, provocando depois novos desenvol-
que suscita a maior ansiedade e dificuldades. Se voc j vimentos, para tentar resolver o problema.
escreveu trabalhos acadmicos, mesmo uma monografia Cria-se assim a verdadeira dinmica da pes-
de concluso de curso de graduao (muitas vezes sob quisa/escrita.
a forma de um grande trabalho de seminrio de ltimo De vez em quando, por outro lado, surge uma
ano), talvez voc tenha escrito uma nota sobre uma ju- verdadeira felicidade em escrever: refiro-me
risprudncia ou uma resenha de um livro, ou mesmo um aqui famosa inspirao do escritor que o
primeiro artigo de doutrina. Mas uma tese tem o tama- leva a formular, aleatoriamente, a partir de uma
nho de uma monografia e, por definio, o doutorando frmula bem torneada, uma ideia que nunca ti-
no tem a experincia deste tipo de escrita ao longo nha pensado.
do curso um pouco como se um recm-graduado A escrita permite, tambm, a comunicao das
da escola de vela de Glnans se lanasse na travessia do ideias; a difuso, mesmo que muito restrita, de
Atlntico. uma nota do trabalho permitir a discusso e o
O mais delicado a distribuio do tempo: ques- enriquecimento da hiptese defendida.
to de pacincia e muita determinao. Precipitar-se de-
pois de trs meses pode resultar em ter que recomear Uma questo anexa que se coloca e, igualmen-
de novo. Esperar alguns anos para escrever a primeira te, muito frequente aos doutorandos: o que pensar
linha elevar a ansiedade da pgina em branco que se sobre a redao de artigos no curso da tese? Obvia-
torna cada dia mais insuportvel.Vejo duas solues que mente, a questo, em primeiro lugar, deve ser discutida
podem ser combinadas em relao a esse dilema: com o orientador luz do regulamento do doutorado
A primeira soluo consiste em redigir pron- e tambm do trabalho coletivo que realizado no gru-
tamente, para voc mesmo, para alm dos po de pesquisa em que voc se envolveu. Aqui, como
resumos de que falarei mais tarde, notas de em qualquer lugar, tudo uma questo de equilbrio.
trabalho de uso pessoal que exprimem suas hi- No sacrificar a monomania de que j falei a respeito
pteses do momento: esses tipos de rascunhos da tese por ela mesma, enquanto se d o mnimo de
testam (e, por vezes, tornam-se literariamente respirao; importante tambm participar de uma
satisfatrios) as suas primeiras respostas ou as dinmica coletiva de pesquisa (por exemplo: o colquio
suas primeiras questes (cf. supra, no que se organizado por seu departamento etc.) e no intil
refere importncia das perguntas). se tornar um pouco conhecido antes da publicao da
A segunda soluo: iniciar aps alguns meses a tese. Ateno, porm, com a tentao da consagrao
redao de um captulo (bem descritivo, bem apressada que pode levar a uma disperso prejudicial e
emprico) que voc est quase certo de que que, muitas vezes, apenas um libi que pode atrasar a
no deveria ser reescrito mais tarde (provavel- tese de doutorado. Uma forma possvel de soluo har-
mente apenas algumas pequenas adaptaes). moniosa deste dilema tentar, quantas vezes for poss-
Esse captulo no ser necessariamente o pri- vel, matar dois coelhos com uma cajadada s: tratar
meiro na redao final (lembremos, a propsi- de assuntos que no estejam muito distantes do objeto
to, que a introduo e concluso so as ltimas da tese, sendo assim fcil de recuperar a redao da
coisas a se escrever). tese em si.

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Mtodo senciais que voc ir transcrever por extenso.


Ateno para no abusar deste procedimento
Este ponto to importante que se desenvolveu como uma soluo fcil e dispensar a sntese
um tpico para ele. do essencial do texto). Se algumas evolues no
trabalho so consideradas antigas ou suprfluas
para o atual estado de suas reflexes, pruden-
Mtodo te assinalar: voc pode ter que voltar mais tarde
a elas para o enriquecimento de suas hipteses.
Aspectos prticos Anotaes que permitem a visualizao imediata
dos conceitos principais, datas, nomes prprios,
No plano do mtodo, os doutorandos juristas as ideias mais importantes. De acordo com as
so bem armados desde os primeiros anos de curso, suas preferncias e a tcnica utilizada, poder ser
pois so beneficiados com ensinamentos extensos da utilizada a determinao da passagem com base
metodologia jurdica. Em princpio, o tratamento das em cores, palavras ou trechos sublinhados ou ca-
fontes e a redao de carter jurdico devem ser bem racteres especficos; o importante poder, num
conhecidos. Como j dito, acrescento que a metodolo- relance, decodificar longas pginas de resumos.
gia prtica da tese varia bastante, dependendo do ramo
do Direito que aborda: impossvel, por isso, dar aqui
Este trabalho de resumos de leituras sem d-
uma apresentao geral. Para uma abordagem deste
vida humilde, modesto e, s vezes, at mesmo entedian-
tipo, recomendamos Dreyfus (1971). Limitar-me-ei, por-
te. No entanto, trata-se de um passo essencial para a
tanto, a compartilhar uma tcnica pessoal, quase original
elaborao da tese (como em qualquer outra obra). En-
sem dvida, mas que me tem sido de grande utilidade
tre outras vantagens deste mtodo, deve notar-se que:
por ocasio da escrita de muitos livros. Trata-se da re-
Como em uma traduo de uma lngua estran-
alizao de notas de leitura exaustivas e com a maior
geira, ele assume a forma de uma espcie de
preciso possvel essas notas, provavelmente, sero
palavra por palavra, o mais perto possvel dos
suscetveis de um tratamento ulterior eficaz e rpido.
textos estudados, concluindo as ideias de uma
O princpio aqui que qualquer leitura que pos-
sa parecer importante para a tese ser objeto de tal forma que reduza aproximaes e mal-enten-
tratamento. O importante evitar armadilhas, durante didos. Certas passagens que lhe pareceram se-
os meses, e at mesmo anos, de leituras diletantes, dutoras, numa primeira leitura, podem, depois,
que sem dvida do a impresso de compreender, de parecer superficiais; outras, pelo contrrio, iro
avanar, de explorar sem dificuldade o seu campo de in- revelar sua densidade e sua sutileza ao final do
vestigao... e que, em ltima anlise, nada tm de subs- exerccio de pesquisa.
tancial para seu trabalho. Tal como a cigarra da fbula, Essas notas, que se acumularo ao longo dos
em seguida, voc ser surpreendido no momento em meses, permitiro a voc realizar as primeiras
que passar para a escrita. snteses e, graas margem esquerda, obter as
Concretamente, as fichas de leitura deveriam primeiras anotaes pessoais.
compreender: Outra vantagem ainda: quanto mais rigoroso
Uma data precisa (as ideias evoluem e suas lei- o trabalho de formiga, maior ser a qualidade,
turas se ressentiro fatalmente das questes que mais flexvel, livre e intensa ser sua escrita pes-
voc prope no estgio em que se encontra o soal.Voc vai se sentir confiante para a redao
trabalho). final, ao reler os resumos, sem o dever de no-
Uma identificao rigorosa do documento es- vamente consultar montanhas de documenta-
tudado (o equivalente ao famoso arquivo do o exerccio que teria o efeito inevitvel de
doutorado). lacerar o seu trabalho e tornar a sua escrita
Se voc escreve a mo, uma margem esquer- emendada e trabalhosa, fazendo-a depender
da do documento deve ser capaz de acolher diretamente do estilo de tais fontes. Ora, a re-
os resumos telegrficos que voc realizou, bem dao final trata do seu documento e no de
como as reflexes pessoais crticas. uma mera compilao de fontes justapostas.
Um resumo, o mais rigoroso possvel, das pas- Esta a ocasio de evidenciar a importncia do
sagens importantes do texto estudado (pode-se estilo no campo das cincias humanas e sociais.
anexar a fotocpia de pginas realmente es- Longe de ser apenas um elemento decorativo

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na produo do saber, estou convicto de que demonstra, no entanto, que esta uma referncia bem
o estilo contribui diretamente originalidade recente (imposta no ps-Segunda Guerra por Henri
e fora das ideias expostas. Um estilo claro, Mazeaud, nomeadamente) e que seus fundamentos so
criativo e pessoal contribui at para o prazer bem frgeis. No se invoca a natureza das coisas para
da leitura isso nunca um elemento insigni- justificar o seu emprego: o carter naturalmente com-
ficante em particular com o fim de obter a bativo do direito que ver as teses e os interesses se
adeso da banca examinadora da tese! oporem dois a dois. Mas j se teria o direito de questio-
nar, neste caso, o que essa apresentao faz do juiz e do
Da minha parte, mesmo bem depois da redao ponto de vista terceiro que os separa. Alm disso, no
de minha prpria tese de doutorado, nunca parei de usar necessrio advertir que a realidade necessariamen-
este mtodo. Vejo isso como uma forma de ruminao te mais complexa do que nos faz crer tal apresentao
terica que tem o efeito essencial de transformar pro- dicotmica em preto e branco, e que se A sem dvida
gressivamente a escrita dos outros na sua prpria prosa. diferente de B sob determinado aspecto, ele poder ser
Podemos ver que h, de fato, o fenmeno que os semelhante em outros aspectos?
linguistas chamam de intertextualidade: como se fosse O ponto de vista redutor da doutrina que im-
tecer um texto (o seu) a partir de fios inmeras vezes pe o plano em duas partes, algumas vezes, d nfase ao
retirados de textos precedentes. rito acadmico de reconhecimento e produz, na melhor
Adiciono ainda dois elementos sobre esse ponto, das hipteses, uma simetria de fachada com um efeito
modestos, mas essenciais: pedaggico claro, no sem uma certa elegncia retri-
Recomenda-se redigir, em paralelo a estes re- ca. Mas a simetria aparente, muitas vezes, surge de for-
sumos, fichas de suas ideias verdadeiramen- ma demaggica, explica Vivant, que nota ainda que esse
te pessoais que so suas prprias hipteses. plano binrio relega as reais questes na introduo e
Trata-se da constante confrontao entre os no conduz geralmente s concluses (seno a simples
resumos das leituras e as ideias pessoais que constatao de fim de obra).
forjaram gradualmente sua tese. Mais fundamentalmente, o que revela este m-
No curso deste exerccio, no hesite jamais em todo a ausncia de uma verdadeira problemtica de
se colocar questes pendentes, as dvidas persis- pesquisa, como se o exerccio se limitasse exposio
tentes. importante verbalizar os problemas que de uma questo j resolvida. O problema de pesquisa
voc encontre: essas questes, que so o n em aqui o ponto de questionamento vivo, depois de ter pas-
seu esprito, podem ser todas assustadoras se fi- sado por tantas etapas necessrias, mas sobretudo de
carem no escritas ou no ditas. Recordo que, no um domnio aberto, balizado pelo conhecimento exis-
campo da cincia, a exposio de um problema tente, no reservando nenhuma verdadeira descoberta,
no resolvido j (talvez, antes de tudo) a cincia. limitando-se a implantar, de acordo com uma ordem
convencional e imutvel, os argumentos a favor e contra
Aspectos tericos e epistemolgicos que fazem o equilbrio das controvrsias acadmicas.
Trata-se apenas de descobrir as solues pree-
Esse desenvolvimento a seguir partir de consi- xistentes, deduzidas do resultado das demonstraes,
deraes crticas propostas por um autor francs, Michel sem jamais fugir deste universo fechado e bem conheci-
Vivant (2001, p. 969-984), a respeito das teses francesas do. Este mtodo formal, esttico e puramente descri-
elaboradas em duas partes para, em seguida, a partir tivo; a tcnica executa o simples inventrio dos objetos
desta base aparentemente incua, propor dois desenvol- pr-identificados e contguos, preservados de todos
vimentos essenciais relativos, por um lado, noo de os movimentos dialticos e, portanto, fechados a toda
paradigma e, por outro, prtica da interdisciplinaridade. verdadeira descoberta. Como numa imensa tautologia,
limita-se a retirar todos os desenvolvimentos possveis
A tese em duas partes como ilustrao de uma de apenas um conhecimento j pressuposto: disso resul-
concepo positiva e reducionista da pesquisa jurdica ta uma ausncia de concluso. Da, tambm, a pureza
metodolgica e a recusa a qualquer forma de interdis-
sabido que o plano em duas partes tem na ciplinaridade. Ora, explica Vivant (2001, p. 981), um dos
Frana um profundo valor para a totalidade do traba- principais ensinamentos que eu tirei pessoalmente do
lho: parece um ponto consubstancial ao direito do qual fato de trabalhar com juristas de nacionalidades das
nenhum doutorando tem coragem de se afastar. Vivant mais diversas que eles podem ver perfeitamente no

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debate jurdico argumentos que aqui so tratados como (ii) Detectar de modo rpido as eventuais ano-
extrajurdicos e que, por si, so abolidos do debate. malias que poderiam mostrar os limites do
carter explicativo do paradigma ou at mes-
A tese como discusso dos paradigmas dominantes mo derrub-lo.
(iii) Identificar as eventuais reaes da doutrina
Essa crtica virulenta, por parte de Michel Vivant, (de juzes, legisladores etc.) em face dessas
do plano em duas partes e, nessa ocasio, do descriti- anomalias e as avaliar.
vismo redutor, de uma certa doutrina jurdica francesa, (iv) Tomar uma posio sobre a possibilidade
coloca o seu dedo no ponto essencial: uma tese , em de o paradigma resistir a essa evoluo em
primeiro lugar, uma obra de pesquisa (e no um tratado questo ou sobre a necessidade da sua subs-
ou um manual fazendo um balano sobre o estado atual tituio por um quadro terico mais amplo e
do conhecimento). mais explicativo.
Quem fala em pesquisa, fala em questo: isto ,
questionamento, percurso. Sem resposta predefinida, Por isso, trago aqui algumas ideias presentes no
nem mtodo absolutamente assegurado. meu livro recm-citado.
A teoria do conhecimento (epistemologia) ajuda- Propomo-nos a estudar essas transformaes
-nos a esclarecer esta situao graas teoria dos para- profundas do Estado e do Direito moderno, que Gus-
digmas proposta por Thomas Kuhn. Permito-me integrar tavo Zagrebelsky (2000, p. 35) foi capaz de qualificar de
aqui algumas partes de ideias expostas na introduo de mutaes genticas, com a ajuda da teoria da subs-
uma obra minha (Ost e Kerchove, 2002, p. 13-17). tituio de paradigmas elaborada por Thomas Kuhn
Meu objetivo ao evocar esta teoria dos paradig- (1972) no mbito de sua anlise das revolues cient-
mas (das modalidades de sua adoo, da ocorrncia de ficas. Kuhn (1972, p. 10) explica que, durante o perodo
anomalias que um dia o colocaro em xeque, das rea- das cincias normais, os pesquisadores pertencentes a
es da comunidade cientifica em face destas anomalias: uma disciplina ou subdisciplina aderiam a um quadro te-
acolhimento entusiasta, uma feroz resistncia ou anlise rico comum que durante um perodo de tempo, pelo
crtica e, finalmente, as revolues cientficas que con- menos, previu a soluo dos problemas-tipo. O acordo
duziram adoo de um novo paradigma) mostrar feito em torno de um paradigma que, na forma de um
que a cincia jurdica encontra-se hoje perante uma cri- mapa ou uma bssola, orienta a pesquisa rumo a uma
se de paradigmas dominantes (legalista, estatista e po- soluo. Um dia, porm, produzir-se-o as anomalias
sitivista), e isto tanto no Direito como um todo como os fatos observados no se encaixaro mais no mode-
nos seus ramos particulares (o que resta do princpio lo explicativo , que, se se multiplicarem, provocaro o
da legalidade estrita no Direito Penal? Do dogma da so- colapso do paradigma dominante. No sem resistncia
berania dos Estados no Direito Pblico? Da autonomia antes: em um primeiro momento, hipteses ad hoc e
da vontade no Direito Privado?) ou ainda de uma ou obstculos epistemolgicos tentaro remover o in-
de outra instituio especfica (a indisponibilidade dos truso e restaurar o primado do modelo em questo.
direitos de personalidade, a no retroatividade da lei...). No entanto, esse esprito crtico, caracterstica da evo-
Portanto, a questo muito especfica que se co- luo cientfica, preponderar para continuar a busca
loca ao doutorando saber se ele vai desenvolver a sua por uma teoria mais abrangente esta uma fase pr-
tese como defesa e ilustrao do paradigma clssico -paradigmtica da guerra de escolas e triunfar, ao
ou se dar nfase ao exame srio das anomalias que se fim de uma revoluo cientfica, um novo paradigma
apresentam em seu domnio seja porque ele conclui, instaurador de um novo perodo da cincia normal.
ento, pela necessidade de mudar o paradigma no final Se bem que nas cincias humanas, e tambm nas
de uma anlise mais ou menos sria dos dogmas estabe- cincias jurdicas, jamais se tenham constatado o con-
lecidos, seja porque na verificao de fato a anomalia no senso slido e a pesquisa altamente convergente ca-
atingir a fecundidade explicativa do paradigma analisado. ractersticos da adeso a um paradigma incontestvel,
Penso que essa teoria dos paradigmas fornece um no podemos negar que o modelo hierrquico (estatista,
quadro muito rico para a pesquisa jurdica. Em cada caso, positivista, monolgico) caracterstico do senso comum
tratar-se- de: dos juristas hoje fortemente contestado de todos os
(i) Identificar o sistema dominante de ideias den- lados, observando-se vrias tentativas de formular teo-
tro de um domnio (definir os contornos do rias alternativas. Este por conseguinte, um perodo ca-
paradigma). racterstico de crise de transio de um paradigma para

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outro. Nossa tese fundamental que, da crise do mo- na interface dos poderes legislativo, executivo e judici-
delo piramidal, emerge progressivamente um paradigma rio, instala um conjunto de novos problemas que se
concorrente, do direito em rede, sem que desapaream traduzem notadamente em uma hesitao sobre a natu-
resduos importantes do primeiro, o que no deixa de reza jurdica exata das decises que eles adotam.
complicar mais a situao. Com a rede o Estado deixou A multiplicao de modelos hbridos revela uma
de ser o nico foco da soberania (esta ltima no abran- terceira forma de anomalias: aceita-se hoje que as so-
ge apenas outras escalas, entre poderes pblicos infra beranias sejam partilhadas ou mesmo relativas, que
e supraestatais, redistribui-se igualmente entre poderes as cidadanias sejam mltiplas ou fragmentadas (Coutu,
privados poderosos); a vontade do legislador deixa de 1999), que a validade das normas jurdicas seja condi-
ser entendida como um dogma (no se admite mais esta cional e provisria, que a racionalidade seja limitada...
imposio do que sob condies, ao termo de proce- Confrontada por essas anomalias, a cincia jurdi-
dimentos complexos de avaliao tanto na elaborao ca pode opor diversas formas de reao. Uma primeira
quanto na promulgao da lei); as fronteiras do fato e atitude, s vezes excepcional, consiste em abandonar o
do direito se misturam; os poderes interagem entre si paradigma antes dominante e reservar um espao en-
(os juzes tornam-se coautores da lei e as subdelegaes tusistico a esse ou aquele novo modelo, ajudando de
do poder normativo, em princpio proibidas, agora se forma evidente as anomalias observadas. Teubner (2001,
multiplicam); os sistemas jurdicos (e, mais amplamente, p. 197 e s.) ilustra bem esse primeiro tipo de reao:
os sistemas normativos) se entrelaam; o conhecimento referindo-se ao passado, sobretudo ao direito estatal e
do direito, que reivindicou ontem sua pureza metodol- aos seus mtodos de comando e controle, ele celebra
gica (monodisciplinar), declina-se hoje sobre o mtodo o surgimento do que chamou de um direito espont-
interdisciplinar e resulta mais da experincia contex- neo, no quadro de uma sociedade heterrquica ago-
tualizada (processo de aprendizagem) do que de seus ra mundializada. Em um sentido muito prximo, quatro
axiomas a priori; a justia, finalmente, que pelo modelo autores finlandeses (Eriksson et al., 1998) assinaram um
piramidal deveria restabelecer as hierarquias de valores manifesto poltico (sic), anunciando, alm do pluralis-
previstos na lei, passou a pensar, hoje em dia, em termos mo jurdico, o aparecimento de um direito policntrico
de balanas entre interesses e equilbrio de valores to que renuncia a qualquer pretenso integradora ou fun-
diversos quanto variveis. dante. Dirigindo uma obra coletiva sob o ttulo Droit So-
Como negar que as anomalias (em termos do luble, Belley (1996) evoca a ltima (?) passagem ao limite
paradigma piramidal) tenham se multiplicado ao longo que consistiria na diluio da normatividade jurdica em
das ltimas dcadas? Em primeiro lugar, poderamos uma soluo da regulao social global. Esses traba-
citar a este respeito o que, na teoria dos sistemas, lhos de vanguarda possuem, sem dvida, o mrito da
chamado de laos externos (Hofstadter, 1985, p. 799): criatividade intelectual, no entanto, demonstram o pe-
os exemplos de hierarquias cruzadas em que o corpo rigo de subestimar a sobrevida, por vezes considervel
menor (inferior, dependendo da lgica da hierarquia) (assim como todos os retornos sempre so possveis),
torna-se mestre do padro adotado por um corpo su- do modelo anterior. Eles no esto mais questionando,
perior que, em princpio, deve ainda determinar a sua no plano tico-poltico, desta vez, acerca de questes
prpria ao. , assim, em particular, quando o ministrio relacionadas ao eventual desaparecimento dos valores
pblico, considerado o fiscal da lei (e seu executor positivos associados ao modelo piramidal (digamos,
fiel), decide, em virtude do princpio da adequao da muito brevemente, a constelao de valores liberais re-
acusao, no aplicar, ou faz uma aplicao seletiva, de lacionados com o Estado de Direito e, em especial, com
uma ou outra legislao penal. a segurana jurdica).
Uma outra forma de anomalia consiste na apa- Na maioria dos casos, no entanto, o paradigma
rio do que chamamos, com uma certa dose de hu- dominante ope uma resistncia feroz a respeito das
mor, de objetos jurdicos no identificados: assim, por teorias divergentes, sendo empregado para fazer de
exemplo, as novas autoridades administrativas indepen- suas hipteses ad hoc uma tentativa de dar conta das
dentes (tais como a Comisso Bancria e Financeira) anomalias sem contestar a prpria teoria, formulando,
ou ainda o Conselho Superior da Justia, o Colgio de por vezes, obstculos epistemolgicos a fim de refutar
Procuradores Gerais, os comits de tica, cuja situao, qualquer vantagem ao paradigma concorrente4.

4
Segundo Zagrebelsky (2000, p. 42), pode-se afirmar que: As ideologias jurdicas apresentam resistncia mudana. A sobrevivncia ideolgica do positivismo
jurdico um exemplo da fora de inrcia das grandes concepes jurdicas que continuam, frequentemente, a agir, de modo residual, mesmo quando perderam sua
razo de ser em virtude da modificao das condies que as justificavam na origem.

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Podem-se apresentar as hipteses ad hoc Tese jurdica e interdisciplinaridade


como excees (pelo que se diz que elas confirmam a
regra), como bricolagens, para a Teoria do Direito, a fim Sentir a solidez de um paradigma jurdico, pondo
de preencher as lacunas, ao mesmo tempo em que se em questo os quadros explicativos tradicionais, implica
defende a reviso das premissas da prpria teoria. Pode- que se multipliquem os ngulos de ataque, que saiba-
-se sustentar, por exemplo, que a construo europeia mos analisar o tema por todos os lados, no hesitando
configura um modelo sui generis por no ter que ques- em submet-lo a toda sorte de provaes destinadas a
tionar os desmentidos que ela relaciona aos conceitos falsificar (Karl Popper), isto , a colocar em teste, a
e representaes clssicos da Teoria do Direito. No en- solidez de todas as hipteses explicativas.
tanto, chega-se a um momento em que as excees se Para este efeito, de bom mtodo colocar seu
multiplicam e a teoria se torna, neste momento, compli- objeto de pesquisa:
cada porque a exceo vira regra... Quando isso ocorre, Em perspectiva histrica: perguntando como,
tempo de mudanas no paradigma. em termos histricos, a necessidade social a que
Uma outra estratgia de defesa do paradigma responde hoje tem sido atendida e satisfeita.
oficial consiste em elaborar obstculos epistemol- Em perspectiva comparatista: como, no Direito
gicos (Bachelard, 1980) em torno do paradigma que Comparado, os problemas anlogos tm sido
o ameaa, a fim de estender (indevidamente) seu po- abordados?
der explicativo e, assim, desqualificar as interpreta-
es divergentes. Aqui as ilustraes no faltam. Por No entanto, para alm da interdisciplinaridade,
exemplo, em vez de tomar conhecimento da fora internamente nas cincias jurdicas e sociais (Histria
criadora da jurisprudncia, muitos ainda esto, pelo do Direito e Direito Comparado), ser muito til abor-
menos em alguns casos, tentando apresentar este fe- dar tambm o tema do lado de fora: esta instituio
nmeno como um derivado patolgico do sistema, jurdica, que pretende atender esta ou aquela necessi-
uma ameaa total para a democracia, uma demons- dade socioeconmica (ou poltica ou criminolgica) vi-
trao de inaceitvel governo dos juzes. Outro sando satisfazer uma ou outra necessidade social, como
exemplo: em vez de tomar a medida exata do fen- funciona na realidade? Como compreendida, apreciada
meno da autorregulao que determinados setores e colocada em prtica por todos os seus destinatrios?
econmicos poderosos se atriburam (pense-se, em Trata-se de praticar com prudncia e modstia, sem
especial, na lex mercatoria, ou mesmo na lex numerica dvida, de modo marginal, certamente uma aborda-
que rege as relaes do ciberespao), finge-se acre- gem interdisciplinar.
ditar que essa normatividade privada, sendo apenas Este ltimo conceito deve ser seriamente distin-
uma ilustrao do princpio clssico da autonomia, guido do pluri (ou multi) disciplinar e da transdisciplina-
e que, afinal de contas, a aplicao do artigo 1.134 do ridade. Pode-se dizer, em suma, que:
Cdigo Civil francs no perturba, de qualquer modo, A pluri ou (multi)disciplinaridade se contenta
a pirmide jurdica. Ou ainda: em vez de conviver com em justapor as aproximaes tericas a pro-
a multiplicao de fontes do direito e tentar introdu- psito de um objeto que, neste caso, ser co-
zir um pouco de ordem por meio de alguns princpios mum somente em sua aparncia. Na realidade,
jurdicos de sntese, finge-se acreditar na possibilida- cada um construiu este objeto de acordo com
de de uma extensa codificao, sem entender que as os conceitos, mtodos e valores especficos de
condies favorveis a esses esforos no sculo XIX sua disciplina. De fato, essa troca mais parece
j no so atendidas atualmente. um dilogo de surdos, uma espcie de Torre de
Talvez, por essas razes que lhe so prprias, Babel cientfica.
a doutrina jurdica tem interesse em manter essas re- A transdisciplinaridade, em contrapartida,
presentaes enganosas, bem como as iluses que as acredita ser capaz de superar desde o incio
alimentam. A verdade que a cincia crtica do direito, as fronteiras entre as disciplinas e prope um
livre desses interesses, deve ser capaz de enfrentar es- novo e comum objeto, resultante da hibrida-
ses paradigmas estticos, tentando formular, no entanto, o dos mtodos presentes, que perdero sua
de qualquer modo, um novo quadro terico mais abran- autonomia e especialidade (exemplo: a socio-
gente que o anterior, suscetvel de dar conta daquilo que biologia). Neste caso, no se trata de dilogo,
sobrevive do modelo anterior, das causas de suas vrias mas de uma nica lngua: uma espcie de es-
transformaes e das novas formas que as revestem. peranto cientfico.

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Em igual distncia de um ou de outro (da pluri- nidade cientfica para a sua problemtica, publicando as
disciplinaridade, que no fala jamais do mesmo objeto, e suas boas folhas, mais ou menos revistas e atualizadas:
da transdisciplinaridade, que sacrifica s pressas as espe- pode ser um resumo geral (por exemplo, de sua defesa
cificidades das disciplinas presentes), a interdisciplinari- pblica), assim como uma parte especfica da tese.
dade, ao contrrio, tomou a forma de um paciente di- (iii) A apresentao de trabalhos em colquios,
logo cooperativo e progressivo que se desenvolve entre seminrios ou jornadas de estudo. Isso como dar um
ensaios e erros, tentativas e ajustes progressivos. Desta rosto para suas ideias: exp-las e envi-las para o con-
vez, trata-se da traduo de um idioma ao outro sem fronto e a controvrsia, para testar a aplicao a assun-
abrir mo das suas prprias regras de composio, nem tos contguos ou a questes concretas e relevantes da
do seu lxico. A traduo paciente permitir, no entan- atualidade jurdica. Ainda que voc tenha a impresso de
to, uma progressiva reformulao das suas prprias hi- ter esgotado o tema, dever dar continuidade ao tra-
pteses, um enriquecimento dos seus conhecimentos balho: por vezes, o objetivo ser o de estender a sua
e uma compreenso mais precisa do seu objeto. Assim metodologia em questes conexas, s vezes, retomar
ser, por exemplo, quando do dilogo do jurista com o novas premissas pendentes para o desenvolvimento da
economista no Direito Societrio, com o criminlogo tese, s vezes, ser o de discutir as objees que a publi-
no Direito Penal, com o cientista poltico no Direito cao da obra ter sido capaz de gerar. Em uma palavra:
Pblico, com o ecologista no Direito Ambiental etc. desenvolver o conhecimento adquirido sem limitar toda
a sua carreira na veia aberta pela tese.
Ps-tese
Anexo
O empreendimento da tese no termina no dia da
defesa pblica. Este ponto merece ser sublinhado porque A tese: um trabalho doutrinrio,
muito(a)s so o(a)s doutorando(a)s que, esgotados pelo
esforo e enjoados do seu tema, aparentemente, no que- submetido, como tal, a uma srie de
rem mais ouvir falar dele. No entanto, esta atitude parece evolues problemticas
quase um absurdo, quando se trata de uma coisa com que
voc se ocupou por anos e que lhe d uma habilidade Para encerrar, e em complemento a essa muito
quase que exclusiva. importante, portanto, valorizar o breve evocao da tese de doutorado em Direito, eu
conhecimento adquirido e refletir o mais cedo possvel gostaria de salientar o fato de que a tese, como emprei-
sobre o servio de ps-venda da tese. Essa valorizao tada doutrinria, est sujeita ela mesma s evolues da
pode se revestir das seguintes formas: prpria doutrina. Uma doutrina jurdica que est enfren-
(i) Publicao da tese. Durante a fase de defesa tando, atualmente, uma srie de transformaes (acele-
pblica, apenas um punhado de colegas e os membros rao, especializao, sobrecarga de informao, consul-
de sua banca avaliadora tero tido conhecimento do ta) que so todas plenas de abusos ou possveis ameaas
seu trabalho. verdadeiramente um absurdo que uma cientificidade de seu propsito. Permito reproduzir
obra desta importncia permanea desconhecida. Dito aqui, com alguns ajustes pontuais para esta traduo ao
isto, a edio tem os seus prprios requisitos espec- portugus, uma parte do estudo que eu havia dedicado
ficos: um livro destinado somente aos especialistas da a esta questo no contexto de um artigo em conjunto
rea apresenta exigncias diferentes das que o exerc- com Michel Van de Kerchove (Ost e Kerchove, 1997).
cio acadmico estabelece como parmetros do dom- Philippe Jestaz (1994, p. 89) explica que Tal
nio do tema para fazer valer o ttulo de doutor. Por- como Jano, a doutrina tem duas faces: uma que olha para
tanto, compreendemos perfeitamente que as editoras a cincia, enquanto a outra est voltada para a ao. Sua
jurdicas (s quais devemos ser gratos por ainda publi- misso de compreenso e opinio. Nesse sentido,
carem teses de doutorado; o que no mais o caso a doutrina pode ser comparada tcnica: guiada pela
em um bom nmero de pases) devam impor certos cincia, ela desenvolve produtos e processos (aqui so-
requisitos aos autores. No intil pensar, j no decur- lues e procedimentos) suscetveis de aplicaes
so da elaborao da tese, em identificar por si mesmo prticas para atender as necessidades sociais clara-
os desenvolvimentos que podero ser sacrificados por mente identificadas e se inserindo nos circuitos eco-
ocasio de uma posterior publicao. nmicos do mercado em questo (aqui, o mercado dos
(ii) A redao de artigos em revistas especializa- servios jurdicos). Esta funo prtica da doutrina, ainda
das.Tambm no intil despertar o interesse da comu- que gere uma certa tenso em relao ao ideal de uma

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cincia pura, to antiga como legtima, uma vez que o mao, que o legislador racional (por resolver uma
conhecimento jurdico tem por vocao contribuir para questo de interpretao) ou que ele soberano (por
a regulao social e para a resoluo de conflitos. resolver uma questo de validao), a doutrina pretende
Depois de recordar brevemente algumas carac- menos descrever um estado de fato do que confirmar
tersticas associadas a esta funo prtica do conheci- o seu compromisso com princpios prticos cujas fun-
mento doutrinrio, devemos observar certos desenvol- es so, em definitivo, menos tericas do que sociais.
vimentos contemporneos que podem muito bem fazer Sustentar o prejulgamento (hiptese? pressuposio?
nascer uma nova figura na doutrina: menos dplice, cer- fico? dogma?) da racionalidade do legislador permitir
tamente, e neste momento imersa nas emergncias do ao autor da doutrina (como ao juiz, de resto) introduzir
cotidiano que a faro se perguntar se ainda pode ser clareza, coerncia e completude l onde possam faltar
qualificada de tcnica, tecnologia ou de arte, ou se (nos casos previstos no artigo 6 do Cdigo Judicirio
no so mais do que meros rtulos de bricolagem ou belga, em particular), dar segurana jurdica l onde a
de receitas que lhe convm. incerteza prevalece, e mobilizar um argumento de au-
Notou-se h muito tempo que a doutrina no est toridade no centro da controvrsia. Igualmente, a invo-
limitada a uma atividade de conhecimento de seu objeto: cao (embora menos provvel) da soberania do legis-
ela contribui para transformar o intrprete, a sistemtica, lador contribui, sem dvida, para reforar a afirmao
a definio e a classificao. Alm disso, embora a auto- de obedincia incondicional lei de modo a reafirmar
ridade que se atribui doutrina seja uma autoridade da a necessidade de uma ordem social que se esfora em
razo, no devemos hesitar em conceder-lhe um papel construir a adeso.
criativo de fonte complementar do direito, em constante Consideradas do ponto de vista muito funda-
dilogo com a jurisprudncia e o legislador. mental de ouvir esses grandes mitos polticos, que fa-
Na medida em que os conceitos jurdicos no zem da doutrina a guardi do templo (Bernard e Poir-
so unvocos, que os textos no podem prever todas as meur, 1993, p. 6), ou consideradas mais prosaicamente
hipteses que surgem na vida social e que eles no so no contexto do regramento cotidiano dos interesses,
necessariamente coerentes entre si, inevitvel que o essas anlises confirmam a viso de Jean Dabin (1935,
trabalho de descrio doutrinal leve a tomadas de p. 200), para quem as teorias e as construes jurdicas
posio e que, portanto, o autor da doutrina seja tra- visam menos a um valor de verdade terica do que a
zido para formular preferncias e argumentar em seu um valor de utilidade prtica, no que concerne aplica-
favor marcando, assim, a sua participao no trabalho o efetiva da regulamentao. E se nos interrogarmos
coletivo de criao de direito. A apresentao de lege sobre a natureza dos interesses (no sentido de valores
lata acaba deslizando, insensivelmente, para a argumen- axiolgicos que Habermas d a este termo) que defen-
tao de lege ferenda. O conceito de discurso semie- de a doutrina, vamos concordar que se pode dizer que
rudito, emprestado de Bourdieu (1984, p. 30), ne- se trata de interesses tcnicos (por oposio aos in-
cessrio aqui para denunciar uma atividade que mistura teresses emancipatrios, assumindo uma abordagem
intimamente construo terica e viso prtica, prop- crtica): o que se busca a melhor adequao dos meios
sito descritivo e perspectiva normativa, conhecimento jurdicos existentes em relao a um conjunto de objeti-
e ao (Rigaux, 1974, p. 113). vos sociais tidos como dados, isto , objetivos que, na
Portanto, se a doutrina, entendida aqui como maioria das vezes, esto em conformidade com a racio-
tcnica, contribui para a criao do direito, deve-se, nalidade social dominante (cfr. Habermas, 1973, p. 145).
ento, observar que essa criao no est totalmente Assim progrediria, tradicionalmente, a doutrina
livre, na medida em que requer, normalmente, a adeso entre fazer saber e saber fazer. A questo que se coloca
s finalidades inerentes ordem jurdica estudada, a qual agora saber se a doutrina ainda ocupa esta posio no
ela pretende seguir por meio da formao lgica da or- meio de ambos, se ela ainda assume a sua dupla face de
dem social que supostamente deve garantir. Nada mais Jano, ou se, levada por vrias evolues do direito, ela
revelador a este respeito do que a fixao da doutrina no est progressivamente rumando para desempenhar
a certos pressupostos, tais como os da racionalidade e um outro papel.
da soberania do legislador, cuja natureza epistemolgica Por precauo em relao ao mtodo, vamos ter
hbrida a meio caminho entre a hiptese e a direti- o cuidado de falar, desde o incio, de declnio (cfr. Atias,
va traduz bem o estatuto misto da prpria doutrina 1980, p. 2999) ou de decadncia (cfr. Bredin, 1981,
(cfr. Ost e Kerchove, 1985, p. 227-251). Afirmando, sem p. 115): um julgamento tal exigiria uma investigao
tentar em demasia verificar a validade da seguinte afir- muito mais profunda do que aquela que se pode fazer

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aqui e , alm disso, pelo menos invalidado pela soma de esses livros, ns lemos as suas atualizaes, integrando-os
competncias mobilizadas a servio da explicao dos ms aps ms, trimestre aps trimestre, suplementos
textos jurdicos. Preferimos falar em termos de trans- por meio de assinaturas. Uma corrida contra o tempo
formaes, de riscos e desvios, enfatizando, assim, a pas- surgiu, assim, com o objetivo de contnua atualizao dos
sagem provvel de um modelo jurdico para outro. Isso dados. Este o novo mister do jurista: ser atualizado,
nos leva a um segundo ponto preliminar: ao contrrio dominar a documentao e as ltimas decises, conhe-
de Jean-Denis Bredin (1981, p. 115), que fala de auto- cer, antes mesmo de sua publicao no Dirio Oficial
destruio da doutrina (sustentando que os tericos da Unio, a ltima regulamentao sobre dado assunto.
do direito foram os artfices conscientes de seu pr- O direito tornou-se mvel como as folhas em que ele
prio apagar), consideramos que as metamorfoses que se encontra inscrito por alguns meses; o direito nutria
afetam hoje a doutrina atravessam o campo do direito a inteno de trabalhar em tempo real, opondo, no
por completo, de modo que, em vez de imputar uma momento em que ocorresse, uma resposta normativa
responsabilidade exclusiva apenas aos seus autores, a toda e qualquer evoluo social, a todo evento. No
melhor considerar a medida do conjunto de desenvolvi- mais suficiente aqui notar, como j foi feito tantas vezes,
mentos que poderiam bem conduzir a uma mudana de a inflao normativa e seu corolrio, o encurtamento
paradigma. Qual mudana de paradigma? Annick Perrot da durao da vida das leis. Se os tempos jurdicos se
(1993, p. 184-185) sugere a passagem de um modelo encolhem, tornando-se, de fato, mesmo aleatrios e ef-
continental o do famoso Professorenrecht a um mo- meros, porque se perde a prpria ideia de mediao
delo anglo-americano caracterizado pelo pragmatismo jurdica: a mediao, ou seja, exatamente o oposto do
e pela ateno dedicada aos precedentes, de modo que, imediatismo. Esta mediao envolve tomar uma distncia
em vez de crise da doutrina, deveramos falar de de- e um certo recuo: uma reao diferida, que toma altura e
clnio do direito, pelo menos de um modelo de direito, se expressa por meio de uma disposio geral; inspirada
formal e sistematizado. A hiptese merece ser posta em por princpios, estes mesmos alimentados por uma capa-
discusso. Para fazer isso, vamos seguir cinco caminhos cidade de memorizao (em direo ao passado) e pelo
diferentes; vamos considerar, por sua vez, a acelerao projeto (em direo ao futuro), a legislao mediada tem
do direito, o fenmeno da crescente especializao rela- por vocao instituir o social assim sendo, ela se torna
cionado com a fragmentao do conhecimento jurdico, comprometida com um certo perodo. Mas, uma vez que
o fenmeno da hiperinformao relacionado informa- pretendemos agora trabalhar em tempo real, a con-
tizao dos dados, a crescente participao da consulta duo superficial que se condena (Perrot, 1993, p. 186),
nos trabalhos de doutrina e, finalmente, a heterogenei- e tambm o conjunto de profissionais da rea jurdica
zao do campo doutrinrio correlativo diluio do treinados, ainda que a contragosto, para esta adaptao
prprio domnio jurdico. Todas estas caractersticas, permanente aos acontecimentos.
pode-se perceber, referem-se a evolues que no se O papel da doutrina, podemos suspeitar, encon-
limitam prpria doutrina: um direito cujas fronteiras tra-se substancialmente transformado. Trata-se menos
se diluem, que nem bem consegue fazer suas estruturas de colaborar na definio de princpios ou na definio
fundamentais escaparem da lgica do mercado, que se de instituies do que na tarefa de identificar, dia aps
curva sob a massa de informaes disponveis, que est dia, o estado atual de um sistema jurdico prolfico e
se diversificando em setores cada vez mais especializa- de uma regulamentao pontilhista. E quando a lei se
dos e cuja temporalidade est se acelerando: bem, este modifica ela mesma ao sinal da menor alterao de
o contexto no qual a tcnica doutrinria agora cha- circunstncias, em relao ao seu papel de adaptao
mada a trabalhar. criativa dos textos que a doutrina se v frustrada. Mas,
de resto, quem ainda tem tempo para refletir sobre os
A acelerao princpios de uma matria? Os profissionais jurdicos,
empurrados pelas emergncias da prtica, precipitam-se
As bibliotecas dos juristas do sculo passado sobre a informao mais concreta possvel: ementas de
cheiravam a encadernaes de bom couro. Podia-se, de decises, notcias legislativas, flashes de informaes
fato, gastar algum dinheiro com a conservao dos livros jornalsticas cada vez mais condensadas. E os autores de
jurdicos, desde obras de doutrina at cdigos, que se doutrinas respondem sempre prontamente a essa nova
destinavam a ter autoridade por dcadas. Hoje, o traba- demanda, de tal modo que os seus prprios tempos o
lho doutrinrio e o cdigo se apresentam, na maioria das tempo de pensar, como escreveu Gobert (1994, p. 101)
vezes, sob a forma de folhas soltas: ns no relemos mais so cada vez mais mesquinhamente contados: uma

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vez que o tempo livre da doutrina ocupado com no Direito: a regra cujo contedo se particulariza. Atias
os clientes ou preenchido pela burocracia da adminis- (1980, n. 8) diz que O Direito tende soluo e no
trao universitria, podemos falar, ainda com Gobert, regra. Pelo menos o que se pode observar de uma
de tempo desviado (temps dtourn) para alguns (ver reduo constante na distncia entre a regra e a soluo.
a seguir item Consulta) e tempo mordiscado (temps Assim, o Direito continua a se tornar mais complexo,
grignot) para outros. Jestaz poderia, ento, ironizar: um uma vez que vai at o nvel dos detalhes mais prticos,
Ripert, por exemplo, j no mais encontraria tempo, diz enquanto condena a si mesmo, como j salientado, a se
ele, para elaborar um texto jurdico por longo perodo; modificar constantemente, de acordo com as alteraes
no mais a inspirao que falta, mas sim o tempo; no nas circunstncias que agora ele pretende levar em con-
mximo, podemos ainda formular uma nova ideia sob ta. Acelerao e especializao do fenmeno jurdico
a forma de uma hiptese a ser testada, que publicare- se reforam aqui, condenando o jurista a uma maior
mos na editora Dalloz ou como um artigo no peridi- tecnicidade. Ganha-se em eficincia, mas perde-se a ca-
co Mlanges (Jestaz, 1994, p. 88). ironia, Bredin (1981, pacidade crtica, certamente: atribumos a ns mesmos
p. 122) acrescenta o devaneio: diz ele que comeamos um lugar eficaz mais modesto, tornamo-nos, para a
[...] a sonhar com uma doutrina que teria tempo para maioria, os mecnicos conscienciosos, escreve Bredin
a reflexo, e ainda para refletir sobre a reflexo. Isto (1981, p. 116). Nesse sentido, Jestaz (1994, p. 90 e s.) en-
, com muita exatido, o tempo para fazer uma obra tende que o principal, para tanto, seria a converso dos
de cincia e, at mesmo, de uma metacincia; o tempo juristas em seguidores, o que caracterizaria a doutrina
de uma doutrina que da tcnica se eleva cincia, e da contempornea: uma forma infeliz de conformismo in-
cincia se eleva reflexo crtica sobre si mesma. Mas, telectual que embota o esprito crtico e faz desapare-
precisamente, reflexividade pressupe a mediao, que cer as controvrsias, duas coisas to tpicas do estilo
o oposto do imediatismo... doutrinal. No tanto que a doutrina tenha perdido sua
independncia, a abundncia de detalhes tcnicos que
A especializao distorce o debate, como se j no fosse mais de princ-
pios concorrentes de justia que se tratasse a questo,
Ns sabemos: no existe praticamente nenhuma mas de meras brigas entre especialistas.
rea da vida social que no seja objeto de regulamenta- Um aspecto importante do pontilhismo em que
o jurdica. No entanto, se os domnios do direito se hoje se transformou o estudo do Direito a extrema
estendem, ele fatalmente condenado a se fragmentar. ateno fala-se de culto dedicada jurisprudncia.
Os ramos do direito se multiplicam em cada vez maior Como se a substncia do Direito estivesse refugiada nas
distncia do tronco formado por aquilo que se chamava decises singulares, no contendo a lei mesma mais do
at ontem de ius commune. Nessas condies, como re- que uma simples referncia a um critrio vago ao qual
provar que a doutrina se especialize tambm? Essa com- os juzes se voltam para a atualizao de questes es-
petncia adquirida em seus setores, sem dvida sempre pecficas, cada vez mais singulares. Sem dvida, o dilogo
mais restritos, no ela mesma a condio de eficincia entre doutrina e jurisprudncia no data de ontem; de
e sua prpria garantia de autoridade? Certamente. To- um longo tempo desde que os comentrios doutrinais
davia, o preo a pagar parece muito caro: o que se ganha eram exclusivamente em relao aos artigos da lei. J
em preciso se perde em amplitude de viso; a com- em 1902, enquanto ocorriam os preparativos para ce-
preenso dos princpios desaparece enquanto aumen- lebrao do centenrio do Cdigo Civil, Esmein (1902,
ta o esoterismo das solues. A figura do profissional p. 11-12) se congratulava com o fato de que a facul-
generalista se enfraquece condenado, acredita-se, ao dade se aproxima do tribunal; mas no parou por a:
bate-papo e inconsistncia leve (Bredin, 1981, p. 115) escreveu que a doutrina deve ir mais longe e permitir
enquanto que se afirma a do especialista que reivin- que a jurisprudncia atinja o seu principal objeto de es-
dica alto e forte a autonomia de sua (sub)disciplina. Os tudo sob esta condio, apenas o direito dos cdigos,
percursos transversais atravs da matria jurdica so rejuvenescido pela interpretao, continuar a ser um
substitudos pelos mergulhos nas profundezas tcnicas direito vivo.
das reas especializadas, onde o autor de doutrina desa- Esse programa, certamente, conseguiu ir alm de
prende o dilogo com seus pares em favor de ouvir os todas as expectativas, a tal ponto que algumas pessoas
representantes da rea objeto de sua prtica. lamentam o fato de que hoje os tratados tornaram-se
No entanto, devemos ressaltar que a principal repertrios de jurisprudncia, e que, para os tericos
causa do fenmeno da especializao j se encontra do Direito, um bom arquivo melhor do que um g-

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nio (Bredin, 1981, p. 117-118). Os comentrios de ju- menos bom, como um todo, assim como se observa no
risprudncia se multiplicam, de fato, hoje, a ponto de regime miditico, por um fluxo contnuo de informaes
cobrir a regra jurdica que essas decises devem aplicar. no hierarquizadas que tm o efeito de, constantemen-
Esta preocupao em documentar compreensvel por te, diferir o julgamento crtico, que parece estar parali-
parte do advogado ou do consultor jurdico para que sado por essa corrida ofegante atrs da informao que
possam determinar a probabilidade de sucesso da tese se busca todo dia e de modo exaustivo.
que devem defender, tentando sempre impressionar os Um autor como Van Gerven (1994, p. 761) nota
juzes no sentido de produzir uma soma de decises a este respeito uma verdadeira exploso experimen-
favorveis mas, no caso da doutrina, esse seguir tada pela doutrina de lngua holandesa na Blgica nos
jurisprudencial uma soluo fcil: ele no dispensa de ltimos anos. Embora seja verdade que o Flandres de-
pesquisar com rigor os princpios da soluo mais justa? via recuperar o atraso nessa rea, a situao atual no
Ele no se estende no reflexo do estudante que, para menos preocupante agora, estima o autor, que no
resolver o exerccio prtico proposto para a sua saga- hesita em defender uma moderao editorial: publique-
cidade pelo professor, corre logo a se debruar sobre -se menos e de melhores fontes! Todavia, vrias razes
os mais recentes repertrios de jurisprudncia com o contribuem para a proliferao de publicaes: o nme-
objetivo de identificar o caso, mais ou menos maquia- ro crescente de juristas, as necessidades de promoes
do, que se encontra enunciado no exerccio? O perigo, acadmicas que passam por uma bibliografia expandida
muitas vezes sublinhado, que, ao abrigo da ateno (publicar ou perecer), a concorrncia entre univer-
a ser dada aos detalhes do caso, venha instalada e re- sidades, centros de pesquisa, revistas e editoras que
forada uma rotina jurisprudencial na qual o juiz seja empurram no mercado a colocao de produtos muito
naturalmente inclinado, devido a uma sobrecarga na sua semelhantes, o fato mesmo de que at os livros mais
funo, a reproduzir solues acordadas. Uma vez que a caros podem ser contabilizados como despesa profis-
doutrina renunciou a seu papel de fiscalizador, aceleran- sional, o fato de que os direitos autorais so calculados
do, ao contrrio, a legitimao dessa produo casusta sobre o nmero de pginas e no levando em consi-
pela aura acadmica que lhe prpria, quem iria desen- derao a qualidade intrnseca das publicaes... (Van
coraj-lo? Ora, deve-se dizer tambm que tudo no , Gerven, 1994, p. 761-762).
obviamente, de igual qualidade nessa massa de decises: Muitos, a esse respeito, so os autores que se
ao lado de decises de princpio, originais e solidamente inquietam com a falta geral de controle da qualidade das
motivadas, existem decises dbeis que no merecem a publicaes jurdicas. Os editores no se envolvem com
honra de uma publicao! O que motivo de preocu- isto, uma vez que devem encher as revistas e colees
pao para os leitores de doutrina, em especial para os que lanaram, e tambm porque os preos de venda so
estudantes que, desprovidos do fio de Ariadne ao entrar fixados de modo a assegurar uma rentabilidade garan-
no labirinto jurdico, que tudo agora parece ser farinha tida da operao mesmo que o nmero de exemplares
do mesmo moinho tudo de bom e menos bom est vendidos no passe dos limites do pblico cativo que
em p de igualdade, passando ao Direito uma imagem acaba comprando a publicao em todas as circunstn-
pletrica e inconsistente: um conjunto perigoso de ma- cias. Os responsveis pelos departamentos acadmicos
teriais empilhados, escreveu Bredin (1981, p. 118). Isso acabam, igualmente, menos vigilantes em relao qua-
nos leva a discutir uma terceira caracterstica da evolu- lidade porque uma boa parte da pesquisa atual se opera
o doutrinria: a sobrecarga de informaes. no contexto de contratos assinados com parceiros
pblicos e privados, de modo que o essencial, nesse
A sobrecarga de informao contexto, responder a tempo a uma demanda espe-
cfica por publicao. Mais fundamentalmente, os fen-
Falar de sobrecarga de informao jurdica tem menos j observados, de acelerao e de especializao
como foco, obviamente, um fenmeno quantitativo: a da matria jurdica, conduzem a uma acomodao em
massa de documentos disponibilizados aos juristas est publicaes superficiais e intermedirias, como o caso
crescendo em propores que se podem julgar irra- dos working papers, que restam, como o Direito que eles
zoveis. Mas especialmente importante enfatizar as comentam, em um estado permanente de construo.
consequncias qualitativas do fenmeno: o aumento da Entretanto, sejamos justos: alm dessas produ-
quantidade leva a um declnio na qualidade, ou melhor es alimentares, h outras, com certeza, que honram
ainda, conduz a uma maneira de banalizar a anlise crti- a pesquisa jurdica. Mas, ento, a dificuldade se coloca:
ca. Coloca-se, precisamente, no mesmo plano o bom e o como identific-las em meio ao dilvio de produes

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sem interesse algum? E acima de tudo: em quais crit- do hipertexto5 compensa, sem dvida, a acelerao e
rios basear a triagem? Atias (1980, n. 5) tem razo para a especializao da matria jurdica: mas, permitindo
enfatizar: nas Cincias Sociais e, portanto, no Direito assim uma acomodao, no contribui para refor-las?
tambm, mais difcil do que nas Cincias Naturais ava-
liar o nvel de avano e fecundidade de uma pesquisa. A consulta
A partir do momento em que tudo ou quase tudo pode
ser defendido, como antecipar a fecundidade de uma Quando se discute o desvio tecnicista da dou-
nova perspectiva? O acmulo de estudos torna esta trina, h, sem dvida, o fato de que ele assume mais e
pergunta, que certamente no nova, ainda mais difcil mais frequentemente a forma de consulta. No entan-
de responder. to, o fenmeno no nem recente, nem ilegtimo em
A informatizao do processamento de textos e si mesmo. compreensvel que, de fato, os melhores
de informao jurdica no deixa de influenciar tambm depositrios de saber jurdico devam ser consultados
nesta questo. Mquinas de processamento de texto pelos agentes socioeconmicos no curso das diferentes
so quem desconfiaria delas? ferramentas altamente disputas entre eles. Todavia, tudo uma questo de me-
precisas e valiosas para a pesquisa. Note-se, no entanto, dida e estilo. De medida: alm de um certo volume de
que as facilidades em armazenar informaes que elas trabalho, a consulta devora o tempo da pesquisa bsica e
fornecem podem encorajar, insidiosamente, a tendncia termina por orientar em profundidade os resultados em
compilao, que j uma tentao natural do jurista: si mesmos, uma vez que as questes gerais passam a ser
o que mais fcil agora do que empilhar as referncias tratadas somente a partir dos problemas prticos que
(notadamente, as jurisprudenciais, cf. supra) em apoio a elas suscitam e, podemos apostar, dos interesses que as
uma tese para a qual, necessariamente, no se procura mobilizam. De estilo: por definio, a consulta engaja-
estabelecer mais bons fundamentos? Tambm no h da, toma parte. Como um argumento, muitas vezes com
necessidade de mascarar os perigos de transplante de o apoio de um outro argumento, ela defende uma tese
um texto a outro de uma ideia j expressa anteriormen- determinada num contexto particular. At agora, no
te: as facilidades tcnicas compensam aqui, como men- h do que reclamar. No entanto, o risco comea assim
cionado anteriormente, o dficit de tempo do jurista. que o compromisso/engajamento assume a mscara de
O que dizer, alis, da informatizao dos dados neutralidade acadmica, uma vez que o argumento tenta
jurdicos? Aqui, mais uma vez, como ocorre com o uso assumir as vestes da objetividade cientfica. Ora, este
de qualquer instrumento, o melhor e o pior se en- perigo no imaginrio: no precisamente por causa
contram lado a lado. Embora seja incontestvel que a de suas supostas competncias acadmicas que algumas
constituio desses vastos arquivos documentais pode assinaturas so solicitadas no calor dos debates? A ten-
liberar a doutrina de exerccios tediosos de mapea- tao no real, sob tais condies, de cobrir com aura
mento, podendo, inclusive, permitir verificar empiri- cientfica o argumento partidrio? Esse exerccio peri-
camente a validade das teses que defende, corre-se goso. Sem dvida, a doutrina tem o direito de ser parti-
o risco, todavia, de que a sobrecarga de informao dria, contudo, sob a condio de se apresentar como
jurisprudencial altere a sua anlise, obscurecendo seu tal e no como portadora de uma verdade cientfica
esforo de predio e aniquilando o pensamento cr- (Jestaz, 1994, p. 93). Mas, novamente, defensvel essa
tico (Malaurie, 1982, p. 82). O impacto do meio uti- distino para alm de um certo ponto? Temendo que
lizado (oralidade, escrita, imagem de mdia, linguagem a consulta no se dissimule como teoria, Bredin (1981,
de computador, incluindo o uso de hipertexto) sobre p. 116) menciona o que a espera no final da estrada:
a natureza da mensagem transmitida permanece ainda, uma verdadeira prostituio do pensamento jurdico.
no momento, objeto de reflexo em larga medida. Nessa mesma linha de ideias, pode-se suscitar
provvel que, utilizados sem reflexo crtica acerca de uma experincia que tero tido, provavelmente, todos
suas potencialidades e limites, os instrumentos infor- aqueles que, no mbito de um centro de pesquisa, por
mticos possam muito bem, como foi observado por exemplo, tenham sido convidados a colaborar na ela-
Atias, acusar as tendncias anteriores (Atias, 1980, borao de um texto normativo. Solicitada, inicialmen-
n. 8). A multiplicao das conexes entre as entradas te, por um ministro ou uma administrao, eles tero
de informaes que permitem a navegao analgica feito um retrato, do modo mais objetivo possvel, que

5
Ver Bourgeois (1992, p. 355 s.). Fala-se aqui de acelerao e de especializao.Todavia, o hipertexto refora igualmente aquilo que chamamos infra de diluio do campo
jurdico: o jurista passar a se interfacer [sic] dos arquivos tradicionais aos textos informais (Bourgeois, 1992, p. 363).

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combine em limites razoveis as possibilidades do sis- deveria ser dedicado reflexo de fundo. Um segundo
tema jurdico e os objetivos polticos definidos pelo so- fator explicativo decorre do fato de que os mtodos de
licitante da obra. Mas, alm deste primeiro passo, aqui recrutamento dos professores tm se diversificado: Os
eles tentam explicar o projeto de texto aos parceiros profissionais querem ter a oportunidade de se tornar
governamentais; a explicao, notaremos em breve, professor e, com isso, alcanar um confortvel ganho
transforma-se, inevitavelmente, em uma negociao, e, simblico por meio da aquisio de um status acadmi-
em breve, o negociar vira um pechinchar. De reunio em co cujo preo a crise de recrutamento de professores
reunio, de concesso em concesso, o texto perder universitrios os poupa de pagar (Bernard e Poirmeur,
a sua coerncia, de modo que o difcil equilbrio entre 1993, p. 7). Na mesma linha de raciocnio, percebe-se
objetividade jurdica e objetivo poltico ser, progressi- tambm que as escolas de Direito esto perdendo seu
vamente, rompido. Ento, onde traar a linha fronteiria? monoplio de formao dos juristas. Em virtude de um
Quando parar de jogar o jogo sem parecer irrespons- decreto francs de 16 de dezembro de 1991, so admi-
vel... e sem colocar em risco as chances de conseguir tidos, em equivalncia ao mestrado em Direito, para se
mais consultas no futuro? apresentar no exame de acesso ao Centro Regional de
Mais uma outra coisa: o autor da doutrina, cada Formao Profissional dos Advogados, os detentores de
vez mais procurado para fazer as consultas, tambm um mestrado em Cincias da Gesto, de um mestrado
levado a publicar em revistas e coletneas cientficas em disciplinas cientficas e tcnicas das reas de Econo-
(ver anteriormente). Como combinar, em termos da- mia e Administrao etc.6 Mas devemos ir mais longe:
quele recurso mais escasso, i.e., o tempo disponvel, es- propriamente o vnculo entre a produo doutrinria
tas duas constries? No h o perigo de se apresentar e a universidade que, em muitos casos, se rompeu. Os
sob a forma de artigo cientfico o escrito produzido on- mercados dos bens doutrinais (biens doctrinaux), para
tem para uma consulta particular? No basta substituir falar maneira de Pierre Bourdieu e seus seguidores, v
os elementos identificadores das partes mais explcitos surgir novos produtores. No entanto, perto do mundo
por um reforo do aparato crtico do texto? No se acolhedor da faculdade, discutir-se- primeiro a Corte
est utilizando a mesma maneira de se colocar os pro- de Cassao que, pelo menos na Frana, desenvolve,
blemas que se adota no contencioso? No vemos aqui muito alm de seus julgamentos, uma doutrina que
um reforar dos efeitos de especializao e de culto ouvida, aparentemente, e que exerce uma influncia no
jurisprudncia j mencionados anteriormente? mais negligencivel sobre o legislador: pretende-se aqui
Os guardies do templo tero se tornado os a instituio de seu Relatrio Anual (Rapport annuel),
mercadores do Direito (marchands du droit)? o que que estaria na origem da adoo de nada menos do que
agora devemos verificar, abordando um quinto trao da 150 propostas de alteraes legislativas ou regulamen-
evoluo da doutrina: a heterogeneizao dos atores e a tares (Perrot, 1993, p. 207). Em termos de doutrina
diluio do campo jurdico. jurisprudencial, devem-se mencionar tambm as con-
cluses (e, s vezes, os memoriais) de procuradores
e advogados gerais junto aos tribunais superiores, razo
A heterogeneizao dos atores e a pela qual Van Gerven (1994, p. 761) observa que elas
diluio do campo jurdico representam uma ponte entre a doutrina e os proces-
sos concretos. A ao do Conselho de Estado, tanto
A doutrina no , longe disso, um apangio dos no contencioso administrativo como no mbito da sua
professores de Direito. Um primeiro fator explicativo seo legislativa, tambm merece meno especial. A
reside no fato de que os professores, que no desapare- propsito dos comissrios do governo vinculados ao
ceram, j no so mais suficientes para a tarefa. Por um Conselho de Estado francs, Deguergue (1994, p. 132)
lado, seus tempos livres, j observamos, esto cada vez observa que, aparentemente destinados a versar sobre
mais ocupados com o ensino, com as avaliaes e com o caso concreto, eles se revelam mensageiros da dou-
o acompanhamento dos alunos, dentro do grande qua- trina e membros dela mesma. Quanto ao trabalho da
dro geral que a massificao do ensino superior. Em seo legislativa do Conselho de Estado (composto por
segundo lugar, a administrao da universidade e a pes- professores e magistrados), sabemos como ela contri-
quisa terminam por beliscar esse precioso tempo que bui para o cumprimento, pelos projetos de textos, dos

6
Bernard e Poirmeur (1993, p. 7) ressaltam: Nesse sentido, por que no reconhecer aos doutores em Direito a possibilidade de exercer a cirurgia mdica, a farmcia,
ou mesmo de ensinar Fsica?.

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requisitos do ordenamento jurdico em vigor e, em um anglo-americana, ganham espao no continente europeu


sentido a mais, dos valores que esto na base do Estado que, no contentes de terem conquistado o mono-
de Direito. plio do mercado de consultoria jurdica, transforma-
J mais distante da Academia est a doutrina ram-se, pouco a pouco, em produtores do Direito,
administrativa, um conceito que tem se afirmado pro- segundo a forte expresso de Dezalay (1993, p. 237).
gressivamente, sobretudo em matria fiscal. assim que Ocorre que, se existe a pretenso de vender Direito
uma lei francesa de 28 de dezembro de 1959 visa prote- no mercado econmico transnacional, de resto pouco
ger o contribuinte contra as mudanas na doutrina da investido pelos prprios Estados nacionais, ele deve ser,
Administrao (Perrot, 1993, p. 206-207). Temos de ob- primeiramente, produzido. Portanto, tratar-se- de con-
servar um fenmeno interessante, a este respeito, que trolar tanto os dispositivos de expertise como as ins-
assume a forma de ressurgimento do rescrito (rescrit). tncias de regulao e julgamento. Operando a servio
O rescrito, instituto de origem romana, consiste para dos mais poderosos agentes econmicos, essas multi-
uma pessoa privada ou um organismo pblico em solici- nacionais do Direito desenvolvem, de acordo Dezalay
tar o parecer de uma autoridade sobre a interpretao (1993, p. 237 e s.), uma verdadeira estratgia de supe-
ou a aplicao de uma dada norma. Perrot v aplicao rarmamento, inclusive no terreno doutrinrio: cerca-
para este instituto em muitas reas: em matria fiscal -se de servios provenientes das universidades mais
(considere-se, assim, a prtica belga de ruling: artigo 345 bem classificadas nos sistemas de avaliao, liberam-se
do Cdigo do Imposto de Renda), em matria de bolsas os profissionais para lecionarem em tempo parcial nas
de valores (consulta, na Frana, s Comisses de Ope- universidades, financiam-se ctedras acadmicas e pes-
raes de Bolsa), em matria econmica (avisos dados quisas universitrias, patrocinam-se eventos cientficos,
pelo Conselho da Concorrncia aos tribunais que o revistas, editoras. A fronteira torna-se cada vez mais t-
questionam sobre prticas concorrenciais contencio- nue entre a prtica e a produo cientfica do Direito,
sas) etc... (Perrot, 1993, p. 206). na medida em que se privatizam os locais de produo
Com a consulta aos diferentes comits nacionais do (saber) jurdico.7
de tica, cujos pareceres passaram a se constituir, por Neste ltimo caso, observa-se que a hiptese
sua vez, em doutrina, verifica-se um passo alm, desta avanada por Annick Perrot (ver anteriormente) vem
vez, indo mesmo fora das esferas estritamente jurdi- se confirmando: um modelo europeu-continental de
cas. Ora, devemos resolver a seguinte questo: em cer- Direito, o Professorenrecht, desaparece em favor de um
tos setores a biotecnologia e as cincias da vida, por modelo anglo-americano, pragmtico e casustico. Re-
exemplo os trabalhos da doutrina clssica nunca so formulada por Dezalay (1993, p. 236), a transformao
citados nos relatrios elaborados pelos parlamentares descrita em termos da luta entre o artesanato e a
e pela Administrao Pblica; no entanto, o Comit fbrica: de um lado a boutique, do outro, o super-
Consultivo Nacional de tica para Cincias da Vida e mercado... de luxo.
da Sade parece ter conquistado esta funo doutrinal Uma outra hiptese de explicao das transfor-
(Galloux, 1993, p. 241). Se, inicialmente, de uma com- maes que afetam a doutrina se encaixaria na diluio
petncia tica que ele foi investido, este conselho no das fronteiras do jurdico, seja porque o Direito parte
tardou em se espraiar para os domnios jurdicos, onde para conquistar as esferas sociais sempre muito reclu-
conseguiu se fazer entender por todos aqueles que pro- sas (colonizao do mundo da vida, no dizer de Ha-
curavam se livrar do sistema jurdico preexistente, no bermas), seja porque (mas essas interpretaes no so
qual pressuposto que a doutrina clssica deva preser- contraditrias) o social no fagocita o prprio Direito a
var sua integridade (Galloux, 1993, p. 242). partir do seu interior. Quando economistas, contadores,
Todavia, um ltimo passo deve ser dado, prova- cientistas polticos, ecologistas, criminlogos, psiclogos
velmente o mais custoso. Deve-se reconhecer, de fato, terminam por levar ao Direito a matria-prima da
que, em determinados setores da atividade jurdica, as- vida social, o saber-fazer doutrinrio bate em retirada.
siste-se a uma verdadeira recomposio da paisagem As categorias jurdicas tradicionais, i.e., as qualificaes
doutrinal a partir das foras econmicas. Visa-se aqui autorizadas, restam sem se apossar desse material abun-
instituio de poderosas law firms embora de origem dante e nada tosco (o imediatismo ainda). Quando o

7
Dezalay (1993, p. 239) ressalta que as instncias de regulao internacional (europeias, notadamente) se queixam de terem sido literalmente sitiadas por esses experts
privados, pois devem se apoiar nos estudos por eles realizados. Nas matrias de vanguarda, como o meio ambiente ou a propriedade industrial, o essencial da literatura
cinza emana hoje desses grandes escritrios jurdicos.

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dado exterior assume o campo do Direito, a cons- A. BERNARD; Y. POIRMEUR (orgs.), La Doctrine Juridique. Paris, PUF,
truo jurdica se fragiliza... e a doutrina se questiona p. 240-257.
GOBERT, M. 1994. Le temps de penser de la doctrine. Revue Droits,
sobre seu futuro. 20:101-119.
HABERMAS, J. 1973. La technique et la science comme idologie. Paris,
Referncias Ladmiral, 211 p.
HOFSTADTER, D. 1985. Gdel, Escher, Bach Les brins dune guirlande
ternelle. Paris, Interditions, 883 p.
ATIAS, C. 1980. La mission de la doctrine universitaire en droit priv.
JESTAZ, P. 1994. Dclin de la doctrine? Revue Droits, 20:85-96.
La Semaine Juridique (Juris-Classeur Priodique), I:2999.
KUHN, T. 1972. La structure des rvolutions scientifiques. Paris, Flamma-
BACHELARD, G. 1980. La formation de lesprit scientifique. 11 ed., Paris,
rion, 246 p.
Vrin, 256 p.
MALAURIE, P. 1982. Rapport franais. In: ASSOCIATION HENRI CA-
BELLEY, J.G. (ed.). 1996. Le droit soluble. Contributions qubcoises
PITANT, La raction de la doctrine la cration du droit par les juges.
l`tude de l`internormativit. Paris, L.G.D.J., 279 p.
Paris, Economica, p. 81-96.
BERNARD, A.; POIRMEUR, Y. 1993. Prsentation. In: A. BERNARD; Y.
OST, F.; KERCHOVE, M. van de. 2002. De la pyramide au rseau? Pour
POIRMEUR (orgs.), La Doctrine Juridique. Paris, PUF.
une thorie dialectique du droit. Bruxelles, Publications des Facults uni-
BOURDIEU, P. 1984. Homo academicus. Paris, PUF, 302 p.
BOURGEOIS, J.P. 1992. Lhypertexte appliqu au droit: Une nouvelle ap- versitaires Saint-Louis, 596 p.
proche du texte et de linformation juridique. In: D. BOURCIER; P. MA- OST, F.; KERCHOVE, M. van de. 1997. La doctrine entre faire savoir
CKAY (orgs.), Lire le droit: Langue, texte, cognition. Paris, L.G.D.J., p. 355-376. et savoir faire. Annales de Droit de Louvain, 1:31-55.
BREDIN, J.-D. 1981. Remarques sur la doctrine. In: UNIVERSITE DES OST, F.; KERCHOVE, M. van de. 1985. Rationalit et souverainet du
SCIENCES SOCIALES DE TOULOUSE, Mlanges offerts Pierre H- lgislateur, paradigmes de la dogmatique juridique. Rivista Internaziona-
braud.Toulouse, Universit des Sciences Sociales de Toulouse, p. 111-123. le di Filosofia del Diritto, 62(2):227-251.
COUTU, M. (ed.). 1999. Droits fondamentaux et citoyennet: Une citoyen- PERROT, A. 1993. La doctrine et lhypothse du dclin du droit. In:
net fragmente, limite, illusoire? Montral, Thmis, 545 p. A. BERNARD; Y. POIRMEUR (orgs.), La Doctrine Juridique. Paris, PUF,
DABIN, J. 1935. La technique de llaboration du droit positif, spcialement p. 181-209.
du droit priv. Bruxelles/Paris, Bruylant-Sirey, 367 p. RIGAUX, F. 1974. Introduction la science du droit. Bruxelles, Vie ou-
DEGUERGUE, M. 1994. Les commissaires du gouvernement et la doc- vrire, 407 p.
trine. Revue Droits, 20:125-132. TEUBNER, G. 2001. Un droit spontan dans la socit mondiale? In:
DEZALAY, Y. 1993. La production doctrinale comme objet et terrain C.A. MORAND (org.), Le droit saisi par la mondialisation. Bruxelles,
de luttes politiques et professionnelles. In: A. BERNARD; Y. POIR- Bruylant, p. 197-220.
MEUR (orgs.), La Doctrine Juridique. Paris, PUF, p. 230-239. VAN GERVEN, W. 1994. De redactie privaat Pleidooi voor een teru-
DREYFUS, S. 1971. La thse et le mmoire de doctorat en droit. Paris, ghoudende rechtsleer. Tijdschrift voor Privaatrecht, 2:761-762.
Armand Colin, 511 p. VIVANT, M. 2001. Le plan en deux parties, ou de larpentage considr
ERIKSSON, L.; HIRVONEN, A.; MINKKINEN, P.; PYHNEN, J. 1998. comme un art. In: P. CATALA, Le droit franais la fin du XXe sicle:
Introduction: a polytical manifesto. In: A. HIRVONEN, Polycentricity: The tudes offertes Pierre Catala. Paris, Litec, p. 969-984.
multiple scenes of law. London, Pluto Press. ZAGREBELSKY, G. 2000. Le droit en douceur. Paris, Economica, 153 p.
ESMEIN, A. 1902. La jurisprudence et la doctrine. Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1:11-12.
GALLOUX , J.C. 1993. Le Comit consultatif national dthique pour Submetido: 01/05/2014
les sciences de la vie et de la sant est-il une autorit de doctrine? In: Aceito: 16/05/2014

116 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):98-116

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