Libro Guzman Napuri Constitucion

9 786123 112042
constitucional
G A C E TA
ISBN: 978-612-311-204-2
tribunales supranacionales en los ms diversos aspectos.

generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los
estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial
entender la Constitucin. El autor, adems, complementa su
efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de
jurdicas desde el punto de vista de su aplicacin prctica y el
multidisciplinario que busca la comprensin de las instituciones
en el ordenamiento jurdico. El anlisis funcional, como mtodo
que la Constitucin y las instituciones que esta consagra cumplen
Derecho que permiten entender con mayor amplitud la finalidad
anlisis funcional, en particular el anlisis econmico del
FUNCIONAL
FUNCIONAL
UN ANLISIS
enfoques novedosos entre ellos las diversas formas de L
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
a finalidad de esta obra se enfoca en el anlisis de las
POLTICA:
UN ANLISIS CONSTITUCIN FUNCIONAL
LA UN ANLISIS
POLTICA: POLTICA:
CONSTITUCIN
CONSTITUCIN LA
LA
GUZMN NAPUR
CHRISTIAN GUZMN NAPUR CHRISTIAN
CHRISTIAN CHRISTIAN GUZMN NAPUR

GUZMN NAPUR
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LA CONSTITUCIN
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POLTICA: POLTICA:
UN ANLISIS
FUNCIONAL
LA
CONSTITUCIN UN ANLISIS
L
a finalidad de esta obra se enfoca en el anlisis de las
diversas instituciones constitucionales desde un conjunto de
POLTICA:
UN ANLISIS FUNCIONAL
enfoques novedosos entre ellos las diversas formas de
anlisis funcional, en particular el anlisis econmico del
FUNCIONAL
Derecho que permiten entender con mayor amplitud la finalidad
que la Constitucin y las instituciones que esta consagra cumplen
en el ordenamiento jurdico. El anlisis funcional, como mtodo
multidisciplinario que busca la comprensin de las instituciones
jurdicas desde el punto de vista de su aplicacin prctica y el
efecto que genera en la sociedad, constituye una nueva forma de
entender la Constitucin. El autor, adems, complementa su
estudio con pertinentes referencias al precedente jurisprudencial
generado fundamentalmente por el Tribunal Constitucional y los
tribunales supranacionales en los ms diversos aspectos.
ISBN: 978-612-311-204-2
G A C E TA
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LA CONSTITUCIN POLTICA:
PRIMERA EDICIN
ENERO 2015
2,910 ejemplares
Christian Guzmn Napur

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ISBN: 978-612-311-204-2
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INTRODUCCIN
1. GENERALIDADES. EL POSTULADO DE EFICIENCIA

La teora econmica, como presupuesto para el funcionamiento de la
misma, consagra el axioma del hombre econmico, entendido como el con-
vencimiento de que el hombre acta maximizando beneficios y minimizando
costos en la toma de decisiones econmicas. Es decir, acta racionalmente(1).
El acotado axioma, junto con otros ms, es la base del pensamiento econ-
mico moderno.
Sin embargo, el axioma de hombre econmico, el cual inicialmente se en-
contraba restringido nicamente a las decisiones que implicaban bienes pa-
trimonialmente valuables fue amplindose tambin a aquellos objetos, bie-
nes y valores respecto de los cuales de primera impresin no poda darse esa
valorizacin, en mrito precisamente al comportamiento racional de los se-
res humanos.
Fue Gary Becker(2), Premio Nobel de Economa de 1992, quien ampla
el campo de aplicacin del axioma del hombre econmico a otros campos,
concluyendo que todo comportamiento humano implica un anlisis de costo-
beneficio, tras el cual se toma una decisin. Decisiones tan variadas como el
enamorarse, tener hijos, casarse e inclusive suicidarse, implicaran una accin
subjetiva comparativa en la cual se analizan los beneficios y los costos de la
accin determinada, buscando la obtencin de una utilidad.
Debe quedar claro que la utilidad que estamos sealando, dada la am-
pliacin del concepto, no necesariamente es patrimonial. El trmino incluir
(1) TORRES LPEZ, Juan. Anlisis econmico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987,
pp. 30-31. PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 11.
(2) BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento humano. En: The Economic
Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
5
entonces elementos como el de la satisfaccin personal, el placer o los sen-

timientos. Es por ello que en lo sucesivo el anlisis que vamos a realizar im-
plicar la comparacin de rubros patrimoniales y no patrimoniales, lo cual es
crucial para la aplicacin de conceptos que aparentemente no son econmi-
camente valuables.
Ahora bien, la eficiencia es un concepto clave, no solo en el mbito de
la economa, sino tambin de la gestin pblica y la ciencia poltica. En ese
orden de ideas, cuando se habla de eficiencia social, y as ser en el presente
trabajo, nos referimos a la definicin paretiana del trmino. Wilfredo Pareto,
economista italiano, define la mejora en el bienestar social como una situa-
cin que se genera cuando por lo menos mejora un individuo, con relacin a
la situacin inicial, sin afectar el bienestar del resto de individuos, mejoran-
do la sociedad en su conjunto(3). A su vez, nos encontramos ante produccin
eficiente cuando no se puede producir ms de un bien o servicio sin afectar la
produccin de otro, no debiendo existir recursos sin utilizar(4).
El criterio antes sealado, basado en el axioma del hombre econmico,
se funda en que el individuo es el mejor determinador de su propio bienestar
y que la sumatoria del bienestar de todos genera el de la sociedad en su con-
junto; as como en el hecho de que no es eficiente sacrificar el bienestar de al-
gunos en beneficio del bienestar del conjunto(5). Como veremos ms adelan-
te, lo sealado es el sustento econmico de principios tan importantes como
el de preferencia por los derechos fundamentales o como los principios apli-
cables a la regulacin econmica.
Una situacin, hecho o poltica determinada es eficiente en trminos socia-
les si como resultado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social.
La concatenacin de situaciones eficientes, que conducen al grado mximo de
eficiencia, genera el llamado ptimo de Pareto, situacin en la cual ninguna
persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(6). Dada la ampliacin de
los conceptos realizada en acpites anteriores, debe entenderse que las mejo-
ras indicadas son de la ms diversa naturaleza y no solo entendidas como pa-
trimonialmente valorables.
Finalmente, y desde el punto de vista de la gestin, la eficiencia implica la
obtencin de resultados favorables a un costo que justifique dichos resultados,
(3) Para una eficaz explicacin matemtica: KAFKA, Folke. Teora Econmica. Universidad del
Pacfico, Lima, 1994, p. 740 y ss.
(4) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 35.
(5) Para un anlisis ms crtico: FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE,
Richard. Economa. Mc Graw-Hill, Mxico, 1990, p. 222 y ss.
(6) TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., pp. 32-33.
6
La Constitucin Poltica: un anlisis funcional
concepto que es muy importante para la gestin pblica(7). Ello supone la im-
portancia del anlisis costo beneficio para determinar la pertinencia de las de-
cisiones estatales y que constituye un componente ineludible de la fundamen-
tacin de las normas. Resulta imposible elaborar polticas pblicas razonables
sin que pueda determinarse su nivel de eficiencia social.
2. LOS COSTOS DE TRANSACCIN. EL TEOREMA DE COASE

Ronald Coase, quien obtiene el Premio Nobel de Economa del ao 1991,
demostr no solo que el contratar genera costos(8), sino adems que en trmi-
nos de eficiencia segn Pareto, el Derecho debe intervenir en la sociedad ni-
camente cuando los costos de contratar resultan tan elevados que no permi-
ten que el mercado acte por s mismo.
El Teorema de Coase se enuncia de la siguiente manera: si los costos de
transaccin son sensiblemente iguales a cero, no importa la solucin legal que
se adopte, pues siempre las partes involucradas, a travs de transacciones en el
mercado, llegarn a la solucin ms eficiente(9). Es decir, nicamente cuan-
do los costos son muy elevados se justifica la existencia de una solucin le-
gal que permita la eficiencia social. Por ello, la intervencin se restringe ni-
camente a la asignacin de derechos a travs de la norma legal.
Un ejemplo tpico de la aplicacin de la proposicin que acabamos de
plantear resulta ser el sistema de responsabilidad civil extracontractual. Su-
pongamos que no existiese en el sistema jurdico un mecanismo legal que per-
mitiese, directamente y a travs del Estado, un resarcimiento a los daos que
sufren las personas como resultado de actos de otros y cuando no existe una
relacin contractual entre ellos, como por ejemplo en accidentes de trnsito.
Si dejamos que el mercado solucione el problema por s mismo, nos va-
mos a encontrar con altsimos costos como los generados por la dificultad de
que todos los potenciales peatones se pongan de acuerdo con todos los poten-
ciales conductores (mxime si los conductores en ocasiones son peatones y vi-
ceversa), as como definir el monto de las indemnizaciones que correspondan.
Y aun en el supuesto negado de que todos pudiesen ponerse de acuerdo,
la ejecucin de los acuerdos resultantes una vez ocurrido el dao deviene en
harto complicada, dados los costos de tener que cuantificar este y de deter-
minar el nivel de responsabilidad. Estos costos generan que se deba crear un
(7) Ver tambin: PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 201-202.

(9) TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 50 y ss. POLINSKY, Michell. An Introduction to Law and
Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983, pp. 23-26.
7
sistema normativo que simule, empleando el Poder Judicial, el acuerdo al

que habran llegado las partes de haber sido posible la solucin contractual.
En gran medida, el estudio que haremos en las lneas subsiguientes y en
gran parte de los siguientes captulos de este texto se encuentra relacionado
con determinar los mecanismos a travs de los cuales, en trminos del Teore-
ma de Coase, puede elaborarse normas constitucionales que permitan obte-
ner soluciones polticas y sociales ms eficientes, en situaciones en las cuales
conviene que el Estado efecte una asignacin inicial de derechos y establezca
los mecanismos para que los mismos puedan ser implementados debidamente.
3. LA LEY DE LA OFERTA Y LA LEY DE LA DEMANDA

La Ley de la Oferta y la Ley de la Demanda, si bien son dos leyes eco-
nmicas distintas, las mismas se complementan mutuamente al deducirse del
segundo de los axiomas fundamentales de la ciencia econmica que es el del
equilibrio del mercado; principio por el cual en todo mercado las cantidades
demandadas y ofertadas de un bien tienden a equilibrarse, lo cual incluye, en
trminos de la macroeconoma, a la oferta y la demanda agregadas, como ve-
remos luego.
En primer lugar, la Ley de la Demanda establece que, en un mercado
determinado, la cantidad demandada es inversamente proporcional al pre-
cio del bien. Mientras mayor sea el precio del bien, evidentemente menos
dispuestos se encontrarn los consumidores a adquirirlo(10). Ello ocurre dado
que el consumidor es un ser racional, que busca minimizar los costos de sus
comportamientos, como ya se ha sealado.
Aqu debe tenerse cuidado con el concepto de elasticidad. Esta ltima
implica el grado de variacin de la cantidad demandada respecto a la varia-
cin del precio(11). Cuando la demanda de un bien es elstica las variaciones
en el precio afectan en gran medida a la cantidad demandada. A su vez, se
habla de demanda inelstica cuando dichas variaciones del precio afectan
limitadamente a la cantidad demandada del bien en el mercado.
La elasticidad tiene que ver a su vez con la existencia de bienes sustitu-
tos, vale decir, aquellos que son susceptibles de reemplazar a aquel respecto
del cual se genera la demanda. Evidentemente, si existen bienes sustitutos
el aumento en el precio de un bien generar que el consumidor prefiera los
bienes sustitutos que correspondan. En este caso, la demanda es elstica,
(10) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de economa. McGraw-Hill, Madrid,

2007, pp. 64-66.
(11) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 98 y ss.
8
puesto que la demanda de un bien ser sensible a las variaciones del precio.
Es preciso tener en cuenta que los servicios y bienes que el Estado provee
en muchos casos carecen de sustitutos, lo cual es clave para el anlisis que
vamos a efectuar en varios casos en el presente libro. En cambio, cuando
no existen bienes sustitutos, la demanda ser inelstica, al ser ms bien in-
sensible a la variacin de precios.
Pero adems se seala que la elasticidad se relaciona de manera directa
con el nivel de necesidad de los bienes. La demanda de los bienes de lujo,
por ejemplo, ser elstica, mientras que los bienes necesarios se encontra-
rn sometidos a una demanda inelstica. Esta distincin sin embargo est
sometida a controversia dada la necesidad de una definicin tcnica de lo
que se entiende por necesidad, siendo que ello est relacionado en realidad
con la existencia de bienes sustitutos(12).
Por otro lado, la Ley de la Oferta establece que, en un mercado deter-
minado, la cantidad ofertada es directamente proporcional al precio del bien;
mientras mayor sea este, evidentemente ms disposicin habr entre los pro-
veedores para ofrecerlo en el mercado. Ambas leyes se representan grfica-
mente a travs de curvas en un eje de coordenadas cartesiano, en la cual uno
de los ejes representa las cantidades y el otro los precios.
Ahora bien, como todo mercado tiende naturalmente al equilibrio, las
curvas de oferta y de demanda se cruzan en un punto, denominado de equili-
brio, en el cual las cantidades ofertadas, las cantidades demandadas, as como
el precio del bien o servicio se mantienen en una ubicacin determinada. Esta
situacin la vemos representada en la siguiente figura, en el cual los ejes re-
presentan las cantidades y los precios, mientras que las lneas que se cortan
representan las curvas de oferta y de demanda.
P
D O
(12) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 140.
9
Cuando el equilibrio al que nos estamos refiriendo no ocurre en la rea-

lidad se debe considerar que el mercado en cuestin se encuentra distorsio-
nado, situacin en la cual se justifica la intervencin del Estado a fin de co-
rregir la referida distorsin, sea porque la misma se ha generado de manera
espontnea lo cual cada vez es menos comn o porque la misma es re-
sultado de la accin del propio Estado, situacin en la que ms bien se ha-
bla de barrera burocrtica o de un exceso de regulacin econmica.
Un ejemplo interesante de lo indicado en el prrafo precedente es el
mercado de trabajo, en el cual no existe dicho equilibrio puesto que en tr-
minos econmicos tenemos un exceso de oferta de mano de obra, dado que
la cantidad ofrecida la fuerza de trabajo es mayor que los puestos de tra-
bajo necesarios para absorberla, vale decir, la demanda de mano de obra.
El evidente resultado social es el desempleo.
Finalmente, en trminos propios de la macroeconoma se habla ms bien
de demanda agregada(13) y de oferta agregada. La primera es la suma de los
bienes y servicios demandados en una economa determinada. La segunda
es ms bien el grado de los bienes y servicios que se producen en dicha eco-
noma(14). Ambas se deben encontrar en lo que se denomina equilibrio ge-
neral, que es uno de los conceptos ms importantes de la macroeconoma.
A las leyes de oferta y de demanda nos vamos a referir de manera rei-
terada en el presenta trabajo, emplendolas para aplicar un conjunto de fe-
nmenos que ocurren en el mbito poltico y administrativo, que eviden-
temente afectan a las normas constitucionales. Los servicios que el Estado
presta son en general monoplicos, puesto que es el nico que los presta,
situacin por la cual es imposible que la competencia defina cantidades y
precios y sin que exista incentivo para asegurar la calidad de los servicios
que el Estado provee, que es la satisfaccin del cliente.
Dicha ausencia de competencia que constituye una Falla de Estado,
concepto tan empleado en el Public Choice se suple a travs de las normas
legales, y en especial, de la Constitucin. Ambas herramientas, sin embar-
go, muestran determinados lmites, los cuales debe tenerse en cuenta para
establecer la separacin de funciones entre la actividad privada y el Estado.
(13) FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE, Richard. Ob. cit., p. 580.
(14) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 635 y ss.
10
4. EQUILIBRIO EN EL MERCADO
El equilibrio general se encuentra referido a la existencia de coinciden-
cia entre la demanda agregada y la oferta agregada, conforme la definicin
de ellas que hemos realizado lneas arriba. Las principales teoras econ-
micas (como la Teora Keynesiana o la Teora Neoclsica) se enfocan en
determinar la obtencin de dicho equilibrio general, evidentemente desde
puntos de vista distintos.
En realidad, la teora de Keynes lleva a considerar que es posible la
existencia de bienes que no son susceptibles a reducir su precio, vale de-
cir, bienes inflexibles a la baja, sea por su naturaleza, sea por decisin es-
tatal(15). Un buen ejemplo es la mano de obra, que no baja su precio por la
existencia del sueldo o salario mnimo, determinado por decisin estatal.
Ahora bien, no obstante las mltiples consideraciones jurdicas respecto a
la existencia de controles alrededor del mercado de mano de obra, se con-
sidera que el salario mnimo genera distorsiones en dicho mercado, afec-
tando el excedente econmico total(16).
Ahora, la teora econmica en general considera que no existen bie-
nes inflexibles a la baja, puesto que los mismos se encuentran determina-
dos por la oferta y la demanda. Un caso extremo se encuentra conformado
por los precios o tarifas de los servicios pblicos, cuyos montos mximos
son fijados por el Estado, pero ello debe ocurrir, como veremos ms ade-
lante, en supuestos de monopolios naturales y para simular la situacin que
se dara de existir competencia.
Esto nos lleva a la necesidad de enunciar dos leyes fundamentales en
la nocin de equilibrio. La primera es la Ley de Say atribuida al econo-
mista francs Jean-Baptiste Say, que implica que la oferta crea su propia
demanda; explicando el equilibrio general en los mercados. Muy ligada a
ella se encuentra la proposicin que funda la Teora Neoclsica, que es la
Ley de Walras, que nos dice que si se verifica la existencia de equilibrio en
todos los mercados de una economa menos en uno, necesariamente existe
equilibrio en el mercado que falta(17).
El equilibrio en el mercado es sumamente til para explicar diversos
fenmenos jurdicos, entre ellos fenmenos constitucionales. De hecho, en
el mercado poltico los ofertantes, vale decir, los candidatos, ofertan bienes
(15) Sobre el particular: FIGUEROA, Adolfo. Teoras econmicas del capitalismo. Fondo Editorial
PUCP, Lima, 1992, pp. 132-133.
(16) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Ob. cit., p. 439.
(17) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730. FIGUEROA, Adolfo. Ob. cit., p. 110.
11
que los ciudadanos quieren. Caso contrario, el sistema democrtico no exis-

tira. Entender esto es clave para disear las normas que aseguren que la ne-
cesidad de la organizacin poltica y sus integrantes de tener una cuota de
poder determinada sea consistente con el inters general.
5. LAS REGLAS DE JUEGO Y SU IMPORTANCIA EN EL DERE-

CHO CONSTITUCIONAL
Dentro de la teora econmica moderna, la teora de los juegos ha cobra-
do una importancia mayscula, la misma que puede emplearse a su vez para
el anlisis de los fenmenos polticos y constitucionales. La Teora de Jue-
gos es un tipo de anlisis matemtico que est orientado a predecir cul
ser el resultado cierto o el resultado ms probable de una disputa entre
dos individuos.
Inicialmente, la teora de juegos era aplicada para analizar fenmenos
econmicos, para luego ser empleado en conceptos de economa poltica,
y sobre todo, en la regulacin de fenmenos econmicos a travs del uso
del derecho. Pero hoy en da su aplicacin es posible incluso a los fenme-
nos polticos en general, en particular para determinar la eficiencia de de-
terminadas regulaciones constitucionales, que incluyen a los diversos sis-
temas de gobierno.
La Teora de Juegos fue diseada y elaborada por el matemtico John
von Neumann y el economista Oskar Morgenstern en 1939, con el fin de
realizar anlisis econmicos de ciertos procesos de negociacin. Von Neu-
mann y Morgenstern escribieron conjuntamente el libro The Theory of Ga-
mes and Economic Behavior (1944), texto fundamental para la comprensin
de una rama de las matemticas cuyo empleo es cada vez ms amplio(18).
Casi en simultneo, el matemtico y economista John Forbes Nash cre
la nocin de Equilibrio Nash, que corresponde a una situacin en la que
dos partes rivales estn de acuerdo con determinada situacin del juego o
negociacin, cuya alteracin ofrece desventajas a ambas partes(19).
La nocin de equilibrio de Nash, no es otra cosa que la situacin ge-
nerada cuando la eleccin estratgica de cada jugador es la respuesta pti-
ma a las elecciones estratgicas de los otros jugadores. Este concepto es de
(18) Sobre el particular: MONSALVE, Sergio. Teora de Juegos Hacia dnde vamos?. En: Revista
de economa institucional, Vol. 4, N 7. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, p.
114 y ss.
(19) RASMUSEN, Eric. Juegos e Informacin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996,
p. 38 y ss.
12
particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado

que las prcticas anticompetitivas son manifestaciones de dicho equilibrio;
as como tambin en la competencia poltica, donde el conocimiento de la
estrategia de los dems candidatos permite tomar las mejores decisiones.
Otros importantes representantes de la Teora de Juegos fueron el hn-
garo nacionalizado estadounidense John Harsanyi y el alemn Reinhard
Selten. De hecho, Nash, Harsanyi y Selten recibieron el Premio Nobel de
Economa de 1994 por sus importantes contribuciones a la teora que es-
tamos describiendo, en particular respecto de los denominados juegos no
cooperativos.
En este orden, el funcionamiento del Estado y su relacin con los par-
ticulares se encuentra regulado por un conjunto de normas contenidas en
los ordenamientos jurdicos de los estados. El mismo se comporta como si
poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funciona-
miento adecuado. La estabilidad de las reglas entonces es una garanta para
la eficiencia del juego poltico.
De manera anloga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema po-
ltico requiere que las reglas hayan sido previamente establecidas y que las
mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es
necesario, pues solo as los potenciales jugadores pueden elegir de manera
eficiente si jugarn o no, o si se mantendrn en el juego mientras el mismo
contine. Ello es aplicable tambin al mercado de bienes y servicios en ge-
neral, es especial respecto a las reglas que emplea el Estado para regularlo.
6. SOBRE LA FINALIDAD DEL PRESENTE TRABAJO

En este orden de ideas, y dada la importancia de la Constitucin como
norma suprema del ordenamiento de un pas; la finalidad del presente tra-
bajo se enfoca entonces en el anlisis de diversas instituciones constitucio-
nales desde un conjunto de enfoques novedosos entre ellos las diversas
formas de anlisis funcional, en particular el anlisis econmico del Dere-
cho que permiten entender con mayor amplitud la finalidad que la Cons-
titucin, y las instituciones que la misma consagra, cumplen en el ordena-
miento jurdico.
Debemos definir como anlisis funcional aquel mtodo de acercamiento
a la ciencia del Derecho que busca entender las instituciones jurdicas desde
el punto de vista de su aplicacin prctica y el efecto que genera en la so-
ciedad a la cual se aplica. En tal sentido, el anlisis funcional es multidisci-
plinario y va ms all de los principios para aplicarse a la realidad concreta.
13
Este anlisis, en consecuencia, posee importantes elementos doctrina-

rios, apoyados en diversas disciplinas, como la ciencia poltica, la filosofa
poltica, la gestin pblica o el anlisis econmico del Derecho. Sin em-
bargo, el citado anlisis, para ser considerado completo, debe apoyarse en
el precedente jurisprudencial respectivo, generado fundamentalmente por
el Tribunal Constitucional y los tribunales supranacionales, en los ms di-
versos aspectos.
14
LA CONSTITUCIN POLTICA:
Captulo I
LA CONSTITUCIN:
REGULACIN EFICIENTE
DEL PODER POLTICO
Captulo I
LA CONSTITUCIN: REGULACIN EFICIENTE
DEL PODER POLTICO
1. INTRODUCCIN
La Constitucin es la norma bsica del ordenamiento de un Estado, en-
cargada de establecer la regulacin jurdica del poder poltico(20). En este
orden de ideas, definimos Estado como la entidad jurdica ubicada en un
mbito fsico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de
personas. Dicho Estado, a su vez, posee un conjunto de deberes estableci-
dos constitucionalmente(21).
En la terminologa de Jellynek(22), el espacio fsico en mencin se deno-
mina territorio(23), al conjunto de personas se le denomina pueblo o poblacin
(20) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, p. 149 y ss.
(21) Constitucin de 1993:
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de fronteras y promover la
integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo y la cohesin de las zonas
fronterizas, en concordancia con la poltica exterior.
(22) JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. Ed. Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 295 y ss.
Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo,
el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.
El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que
establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades
de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar
19
y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder poltico. Es evi-

dente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos establece que la
entidad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Se define, en gene-
ral, como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir
en las conductas de las dems personas.
Ahora bien, el concepto de Constitucin puede determinarse desde un
punto de vista material y desde un punto de vista formal. En el primer caso,
la Constitucin consiste en la organizacin estructural y material del Esta-
do en cada realidad concreta. Todo Estado, entonces, posee una Constitu-
cin. Este es un concepto poltico, que proviene del ser(24).
Por otro lado, el concepto formal de Constitucin define a esta como una
norma jurdica, que permite regular el poder poltico, concepto que se enfo-
ca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza exis-
ta entre la constitucin en sentido material y la constitucin en sentido for-
mal de un pas, mayor ser el nivel de constitucionalismo del mismo y a su
vez, mayor el respeto por el Estado de Derecho. Este es el sustento de la lla-
mada clasificacin ontolgica de las constituciones, la cual se la debemos a
Kart Loewenstein.
La Constitucin opera entonces como la norma que justifica, limita y or-
ganiza el poder estatal, estableciendo parmetros al accionar del Estado(25),
definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjun-
to de principios, conceptos e instituciones. A la vez, la norma constitucio-
nal determina la organizacin del Estado, en particular, respecto a las atri-
buciones y funciones de los diversos entes que lo componen.
La Constitucin asegura adems la existencia de un Estado de Dere-
cho, que consiste en aquel estado en el cual los derechos fundamentales de
las personas se encuentran debidamente garantizados(26), por lo cual resulta
indispensable para la subsistencia de la sociedad. Si bien ello implica que
adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
(24) PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Constitucin, supremaca constitucional y teora de las
fuentes del Derecho: Una visin desde el Per. En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra
Fadrique Furi, Ceriol N 58/59. Universidad de Valencia, Valencia, 2007, p. 230.
(25) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En:
Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
pp. 12-13.
(26) ENTRENA CUESTA, Rafael. Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho. En:
Revista de Administracin Pblica N 33. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960,
p. 36.
20
el Estado se someta al ordenamiento jurdico, esto no constituye un fin en

s mismo, sino ms bien el medio para obtener dicha proteccin.
En consecuencia, el Estado de Derecho es la forma en la cual se mani-
fiesta jurdicamente el constitucionalismo moderno, puesto que en el mis-
mo el poder poltico que como ya lo hemos sealado es un elemento cons-
titutivo del Estado se encuentra regulado a travs de una norma jurdica
denominada Constitucin, la misma que limita los posibles comportamien-
tos arbitrarios.
A su vez, el Estado de derecho descansa en tres conceptos de particu-
lar importancia, a los cuales nos vamos a referir ms adelante, en diferen-
tes momentos. En primer lugar, el principio de preferencia por los derechos
fundamentales, que permite que los derechos constitucionales sean preferi-
dos ante bienes jurdicos que no lo son, lo cual es clave para evitar que se
afecte su contenido esencial. Dichos bienes jurdicos permiten limitar de-
rechos fundamentales, mas no desplazarlos.
En segundo trmino, el principio de separacin de poderes, por el cual
las funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos deten-
tadores de poder estatal, los mismos que se influyen mutuamente, lo cual
impide comportamientos arbitrarios y permite controlar el poder poltico
a travs de los controles mutuos. Dicho principio muestra diversas inten-
sidades en diferentes estados, lo cual nos permite configurar distintos sis-
temas de gobierno.
Finalmente, un componente clave del Estado de Derecho es el princi-
pio de legalidad, por el cual el Estado en general y la Administracin P-
blica en particular se regulan de manera directa por el ordenamiento jur-
dico, el mismo que no puede ser desconocido por razn alguna(27). Como
resultado, la Administracin Pblica puede realizar nicamente las activi-
dades y tareas que el ordenamiento le asigna expresamente.
1.1. Las reglas de juego

Como lo hemos sealado en la introduccin de este trabajo, el siste-
ma poltico requiere reglas eficientes. El problema surge entonces cuando
las normas jurdicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasia-
do flexibles o son modificadas de manera continua por el poder estatal. El
riesgo para el funcionamiento del sistema poltico es demasiado alto, pues-
to que el mismo puede mostrar distorsiones de las cuales no adolecera ante
(27) BELADIEZ ROJO, Margarita. La vinculacin de la Administracin al Derecho, En: Revista

de Administracin Pblica, N 153. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.
21
normas adecuadas, como ya lo hemos sealado. Y claro, los operadores de

las normas deben conocer las mismas y tener la confianza de que ellas no
cambiarn de manera inmediata.
Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitu-
cin, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rgida,
genera importantes garantas de que el gobierno de turno no intentar vulne-
rar el ordenamiento ni lo modificar cada vez que lo considere conveniente.
Asimismo, deben ser normas claras establecidas en trmino de limitacin
al poder estatal. La teora de juegos es entonces de particular importancia
para entender el Derecho Constitucional(28).
Y cmo se determinan las reglas para tomar decisiones es muy impor-
tante. Como veremos ms adelante, en la teora de juegos existe una situa-
cin que tiene efectos econmicos y polticos que es la llamada Paradoja
de Condorcet, que fue descubierta por el matemtico homnimo en el con-
texto de la Revolucin Francesa. A su vez, el Teorema de la Imposibilidad
de Arrow explica esta paradoja, mostrando los efectos de las reglas de toma
de decisin, como por ejemplo de la eleccin poltica.
Ello nos lleva a afirmar, lo cual reforzaremos en posteriores captulos,
que es eficiente que un Estado posea una Constitucin. Entendiendo eficien-
cia en trminos sociales, en tanto el beneficio para la totalidad de las perso-
nas que componen la sociedad, sin que ninguna de ellas se perjudique. El
uso de la teora de los juegos es consistente con esta definicin de eficien-
cia y la vamos a emplear en lo sucesivo para analizar las diversas institu-
ciones constitucionales que se encuentran en este libro.
2. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO

En este orden de ideas, la Constitucin es fuente de derecho en el mbi-
to formal y en el mbito material. En el mbito formal en tanto define como
es que el Estado puede vlidamente crear el derecho, es decir, como nacen
las expresiones normativas(29). La Constitucin seala cuales son los rga-
nos legtimos para gobernar y para legislar, su estructura, la competencia,
as como el procedimiento que dichos rganos deben seguir para la gene-
racin del ordenamiento jurdico. Ergo, si una norma no es aprobada segn
(28) Sobre el particular: CUELLAR, Mara Mercedes. La prueba de razonabilidad y la estabilidad

de las reglas de juego. En: Revista de Economa Institucional, Vol. 7, N 12. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 13 y ss.
(29) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.
Civitas, Madrid, 1991, pp. 49-50.
22
la Constitucin, es invlida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kel-

sen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurdica(30).
Adems, en un mbito ms bien material, la Constitucin establece los
parmetros o estndares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas.
La Constitucin contiene principios y derechos que no pueden ser vulne-
rados por normas de inferior jerarqua(31). Ejemplos de ello son conceptos
como la familia, la salud, la educacin, el Estado, la propiedad, la econo-
ma social de mercado y otras ms.
En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina institucio-
nes constitucionalmente garantizadas, siendo los ms importantes los dere-
chos fundamentales, respecto de los cuales se establece adems un conjun-
to de mecanismos de proteccin denominados procesos constitucionales.
Todo ello constituye un lmite para el comportamiento de los poderes p-
blicos, que constituye la eficacia vertical de la Constitucin, as como para
el comportamiento de los particulares entre s, que implica la llamada efi-
cacia horizontal. Los derechos fundamentales, en particular, son plenamen-
te eficaces entre los ciudadanos.
Ello implica que el margen de accin del legislador no es amplio como
se consideraba en los albores del constitucionalismo, de tal manera que los
mbitos de discrecionalidad son cada vez ms reducidos. La Constitucin
debe dirigir el ordenamiento y no solo constituir un mecanismo de limita-
cin a la generacin de normas. De hecho, el neoconstitucionalismo aspi-
ra a la intervencin de la Constitucin en todos los mbitos de aplicacin
del Derecho, con un nfasis en los principios(32), siendo consistente con un
anlisis funcional de la norma.
3. FUNCIN ARTICULADORA DE LA CONSTITUCIN

Asimismo, la Constitucin es la base de la cual surgen todas las mate-
rias, as como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Por
ello, la norma constitucional desempea un rol articulador del ordenamiento
jurdico de un Estado. Evidentemente, los principios ms bsicos del Dere-
cho en general se encuentran expresados en la Norma Constitucional, sean
(30) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma de poder (estudio sobre la Constitucin). Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 81.
(31) Sobre el particular: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Ob. cit., p. 231.
(32) JUREZ JURADO, Eder. La interpretacin Constitucional en los tiempos del neoconstitu-
cionalismo. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74, Gaceta Jurdica,
Lima, 2014, p. 194 y ss.
23
el Derecho civil, el Derecho penal, el Derecho administrativo, o el Dere-

cho tributario.
Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente de-
finidos por la Norma Constitucional configura un lmite evidente al com-
portamiento del Estado, pues la misma no podra vulnerar los mismos, ni
limitarlos a menos que exista ley explcita que lo permita en uso del prin-
cipio de reserva de ley, el mismo que se ha expresado en importante juris-
prudencia del Tribunal Constitucional(33).
Adems, existen determinados conceptos que reciben proteccin jur-
dica a travs del Texto Constitucional, y que conforman lo que se ha deno-
minado en general institucin constitucionalmente garantizada o simple-
mente garanta institucional. Ejemplos de ello son la familia, el trabajo, la
educacin, la autonoma universitaria, la autonoma municipal, la econo-
ma social de mercado o el principio de subsidiaridad.
As tambin, la Constitucin define la denominada estructura del Es-
tado, por la cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada
uno de los organismos que componen dicho Estado, configurando adems
la base estructural del Derecho administrativo(34). En consecuencia, la Cons-
titucin establece la existencia del Poder Legislativo o Parlamento, su com-
posicin, funciones y limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo, su
(33) Una sentencia de nuestro Tribunal Constitucional que resulta de particular importancia a este
nivel es la emitida en la Accin de Amparo seguida por Editora Sport S.A. contra la Munici-
palidad Distrital de Lince, la cual seala entre otras cuestiones:
()
5. Que, a este respecto, y aun cuando este Tribunal ya ha esbozado una primera aproxima-
cin en los fundamentos 9 y 10 de la Sentencia recada en el Expediente N 1211-99-AA/
TC, conviene recalcar aqu que cuando la Constitucin deja abierta la posibilidad de que
se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los mbitos dentro de los cuales
estos puedan ejercerse, tal opcin no puede entenderse sino como la necesidad de que
el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstancias.
Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en casos excepcionales, el decreto
legislativo) la nica forma normativa que, como expresin de la voluntad general de
toda la colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de
un principio tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo con la ordenanza
municipal o, en definitiva, con cualquier otra expresin normativa circunscrita sobre m-
bitos territoriales ms o menos amplios o reducidos, pues independientemente de que su
jerarqua o rango sea el mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos
(los de la ordenanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos
que conforman la colectividad de un Estado, sino tan solo sobre aquellos que integran la
respectiva reparticin descentralizada.
()
(El resaltado es nuestro).
(34) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
p. 127.
24
composicin y funciones, as como la organizacin del Poder Judicial. La

Constitucin adems establece las funciones de los organismos constitucio-
nales autnomos. Estos preceptos constitucionales funcionan no solo como
normas fundantes de la Administracin Pblica, sino que adems constitu-
yen limitaciones evidentes a la actuacin de la misma.
4. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL E INTERPRETA-

CIN CONFORME A LA CONSTITUCIN
La interpretacin constitucional ofrece interesantes materias de discu-
sin, en especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de
manera especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar
el Estado de Derecho. En primer lugar, la Constitucin debe interpretarse
considerando que existe en su interior coherencia. No pueden existir nor-
mas constitucionales que se contradigan entre s, aun cuando se muestren
valores contrapuestos. La Constitucin se muestra al ordenamiento jurdi-
co entonces como una unidad(35). Este principio de unidad trabaja conjun-
tamente con el de concordancia prctica, por el cual los preceptos consti-
tucionales guardan coherencia entre s(36).
De hecho, se han dado oportunidades en las cuales el Tribunal Consti-
tucional ha generado las denominadas mutaciones constitucionales, inter-
pretando un precepto constitucional empleando estos principios de tal ma-
nera que cambia su literalidad. Un ejemplo interesante es el del artculo 142
de la Constitucin(37), que es interpretado permitiendo la revisin judicial
de dichas decisiones cuando las mismas vulneran derechos fundamentales.
(35) GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En

Pensamiento constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 31.
(36) STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 12:
()
a) El principio de unidad de la Constitucin: Conforme al cual la interpretacin de la Consti-
tucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir
del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.
b) El principio de concordancia prctica: En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin
sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente
que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los dere-
chos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
()
(37) Artculo 142.- Resoluciones no revisables por el Poder Judicial
No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin
de jueces.
25
Asimismo, la Constitucin debe interpretarse de manera preferente al

ser humano, no al Estado. Esta interpretacin, denominada favor homine,
se encuentra presente en todo el derecho pblico y se basa en el principio
de Preferencia por los Derechos Fundamentales, al cual haremos referen-
cia de manera amplia ms adelante. En caso de duda sobre el alcance de
una norma de derecho pblico, debe emplearse la interpretacin que resul-
te ser ms favorable al particular, lo cual afecta no solo al Derecho Cons-
titucional, sino al Derecho administrativo, y dems constituyentes del De-
recho pblico.
4.1. El problema de la previsin de consecuencias

Un tema polmico, y que tiene importancia para el anlisis que esta-
mos efectuando ahora, es el que se refiere a la llamada previsin de con-
secuencias y si la misma puede ser considerada dentro de la interpretacin
que efecta el Poder Judicial y en especial el Tribunal Constitucional. Aun-
que pueda parecer contradictorio con una concepcin funcional de la inter-
pretacin constitucional, que es la que estamos usando, debemos sealar
que el empleo de la previsin de consecuencias no es eficiente en el con-
texto de un Estado de Derecho puesto que podran afectar la proteccin de
derechos fundamentales en mrito a consideraciones que no son jurdicas.
Una aclaracin que vamos a efectuar siempre es que el anlisis funcio-
nal sigue siendo jurdico y nos lleva a emplear mtodos racionales para in-
terpretar y desarrollar las normas, pero que el mismo no implica justificar
decisiones jurisdiccionales en aspectos operativos, como por ejemplo, la
existencia de crditos presupuestales o la posibilidad de afectacin del era-
rio pblico(38). El anlisis funcional, entonces, no constituye un concepto
utilitarista. De hecho, existe una aparente tensin entre las interpretaciones
deontolgicas y aquellas que se sustentan en la previsin de consecuencias
por parte del intrprete de la Constitucin(39).
Desafortunadamente el Tribunal Constitucional no ha sido consisten-
te en la aplicacin de lo antes indicado, empleando este concepto en al-
gunas oportunidades, con resultados inadecuados. Un ejemplo reciente es
la resolucin emitida respecto a la STC Exp. N 00022-1996-PI/TC que
(38) Para una visin un tanto distinta: SAGES, Mara Sofa. El anlisis econmico del derecho
(AED) en la jurisdiccin constitucional: ponderacin de la Unidad de AED de la Corte Suprema
de Justicia de la nacin Argentina. En: Pensamiento Constitucional. Ao XIV N 14. Fondo
Editorial PUCP, Lima, 2010, p. 225 y ss.
(39) Sobre el particular: LAMPREA M., Everaldo. Derechos fundamentales y consecuencias
econmicas. En: Revista de Economa Institucional. Vol. 8, N 14. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2006, p. 77 y ss.
26
declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley

N 26597. En esta resolucin el Tribunal Constitucional, en vez de ordenar
que se cumpla con la sentencia en cuestin, procedi a establecer un me-
canismo de ejecucin(40), lo cual no genera una proteccin adecuada al de-
recho de propiedad, que como veremos ms adelante cumple un rol social
fundamental. El peligro que entraan interpretaciones como la antes indi-
cada es que permiten afectar derechos fundamentales ms all de las res-
tricciones que el sistema impone.
4.2. Interpretacin conforme a la Constitucin

Por otro lado, las normas jurdicas, y en especial la ley, mxi-
me si las mismas se aplican a los particulares, debern interpre-
tarse en armona con la Constitucin. Si existen varias interpre-
taciones posibles de lo sealado por la ley debe escogerse la que
resulte ms consistente con lo sealado en el Texto Constitucional(41),
de tal suerte que la declaracin de inconstitucionalidad sea empleada
como un ltimo recurso para darle coherencia al ordenamiento jurdico.
(40) 29. Que, luego, el mencionado decreto supremo deber establecer un procedimiento destinado
a determinar la forma de pago de la deuda contenida en las resoluciones administrativas arriba
referidas, pudiendo establecer que los tenedores de bonos acuerden con el Estado otras frmulas
de pago, conforme a la normativa vigente, y teniendo en cuenta los principios de equilibrio
presupuestal y sostenibilidad financiera, as como las reglas fiscales correspondientes y el marco
macroeconmico multianual. El procedimiento a instaurarse deber concluir con una resolu-
cin donde se establecer, luego de evaluar conjuntamente con los acreedores de la deuda las
posibles opciones, la forma de pago en cada caso. Este procedimiento se justifica, a criterio de
este Tribunal en que el pago mismo ha de realizarse de manera previsora, principalmente por
el tipo de consecuencias que en el plano econmico ha de suponer. En efecto, este Colegiado
es plenamente consciente que cualquiera que sea la opcin a utilizarse en el proceso de cuan-
tificacin de la deuda agraria, esta ascender a un monto total bastante amplio que sin duda
generar un inevitable impacto fiscal, imposible de ser afrontado de inmediato, sin perjudicar
importantes mbitos o sectores de nuestra economa.
Que, en dicha lnea, si el Estado es consecuente con sus obligaciones, es evidente que no le
queda otro camino que honrar las mismas, pero si obra con sensatez y sentido comn, es ab-
solutamente incuestionable que la nica forma de cumplir con dicho cometido, sin perjudicar
sus propios objetivos en bsqueda del bienestar econmico social, es planificando un sistema
coherente de pagos, progresivo y con tendencia al crecimiento, segn las propias variables del
tiempo. En consecuencia, en el caso del pago de los bonos, una vez que se determine el monto
a pagar a cada acreedor de la deuda agraria, la previsin del pago debe realizarse teniendo en
cuenta los principios de equilibrio, sostenibilidad y progresividad presupuestaria, recogidos
en los artculos 77 y 78 de la Constitucin, teniendo en cuenta que resulta financieramente
imposible realizar un pago de esta naturaleza y magnitud en una sola oportunidad sin afectar
la caja fiscal y consecuentemente los servicios bsicos para la poblacin ms deprimida de
nuestro pas.
(41) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson S. L., Madrid,
1992, pp. 79-80.
27
Ello sustenta las llamadas sentencias interpretativas, que vamos a analizar

ms adelante al tratar el proceso de inconstitucionalidad.
5. EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente consiste en la facultad del pueblo de crear una
Constitucin. Tradicionalmente se consideraba un poder ilimitado, sin en-
cuadramiento jurdico alguno, pero hoy en da se considera que se encuen-
tra sometido a dos limitaciones. La primera, el Estado de Derecho, puesto
que los tres principios que lo componen son concurrentes, y en especial, el
principio de preferencia por los derechos fundamentales.
La segunda limitacin del poder constituyente es la existencia de di-
versos tratados internacionales que generan obligaciones especficas para
el Estado y que deben de cumplirse en aplicacin del principio de obliga-
toriedad de los tratados, al margen del rango que tengan los mismos en un
ordenamiento determinado(42). Como sealaremos en el presente libro, los
Estados deben cumplir con los tratados aun cuando los mismos se opongan
a su normativa interna, incluso la norma constitucional.
En este orden de ideas, se reconocen tres manifestaciones del Poder
Constituyente. En primer lugar, el Poder Constituyente Originario, que le
corresponde al pueblo. Sin embargo, dados los elevados costos de transac-
cin, es imposible que el pueblo elabore una Constitucin, con lo cual se
recurre al Poder Constituyente Derivado, el cual se asigna a una Asamblea
Constituyente o a un Congreso Constituyente.
La primera se caracteriza por estar encargada nicamente de elaborar
la Constitucin, y luego se disuelve; el segundo no solo elabora la Cons-
titucin, sino que adems cumple las funciones de un congreso ordinario,
por lo cual una vez elaborada la Carta Magna contina en ejercicio hasta
concluir su periodo.
Sin embargo, el Poder Constituyente Derivado puede combinarse con
la recurrencia al Poder Constituyente Originario a travs del referndum.
Podra ocurrir que se emplee el referndum para validar un texto consti-
tucional elaborado por el Gobierno. Esta figura es propia en especial de
(42) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. La reforma constitucional en el constitucionalismo lati-

noamericano vigente. En: Boletn mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, ao XLIII,
N 129. UNAM, Mxico, 2010, p. 1305.
28
gobiernos de facto(43), siendo un caso interesante el de Chile, en donde la

Constitucin de 1980 fue aprobada a travs de un Plebiscito Nacional(44).
Pero podra ocurrir tambin que se realice un referndum previo a la
elaboracin de la Constitucin por parte de la asamblea o el congreso, a fin
de servir de gua para la misma, figura que en realidad es poco comn y
que ha sido usado para determinar previamente la forma de gobierno, como
los casos de Italia y Bulgaria, donde se decidi por la repblica en vez de
la monarqua(45).
Por otro lado, podra darse que dicho referndum se realice con pos-
terioridad, para aprobar la norma que ha sido elaborada por la asamblea o
congreso constituyente, con lo cual estamos ante un referndum deliberati-
vo(46), cuyo primer caso fue la Constitucin francesa de 1793(47), y que tam-
bin fue empleado en la Constitucin peruana de 1993.
Finalmente, el Poder Constituyente Reformador tiene por finalidad efec-
tuar modificaciones a una norma constitucional que ya se encuentra aproba-
da haciendo uso de las manifestaciones antes descritas. La Reforma Consti-
tucional como veremos ms adelante, tiene por finalidad adecuar la norma
a la evolucin de la sociedad: estando sometida a un conjunto de reglas que
tienen por finalidad tutelar la supremaca de la Constitucin.
6. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD
La Constitucin goza de la llamada supremaca, puesto que aquella
es la norma ms importante de las existentes al interior del Estado(48). Ello
implica que el resto del ordenamiento no puede vulnerar lo sealado en la
misma, ni por la forma, ni por el fondo(49). Caso contrario, nos encontramos
(43) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, pp. 180-181.
(44) GONZALEZ ENCINAR, Jos Juan y otros. El proceso constituyente. Deducciones de cuatro
casos recientes: Espaa, Portugal, Brasil y Chile. En: Revista de Estudios Polticos. N 76.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 16.
(45) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El referndum en la Constitucin peruana. En: Elec-
ciones N 3. ONPE, Lima, 2004, pp. 200-201.
(46) VZQUEZ ALFARO, Jos Luis. Viabilidad del referndum constitucional en el ordenamiento
federal mexicano. En: Democracia y representacin en el umbral del Siglo XXI. UNAM,
Mxico, 1999, pp. 355-356.
(47) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 329.
(48) Para una distincin entre supremaca y supralegalidad constitucional: ARAGN, Manuel.
Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional. En: Revista de Estudios
polticos (nueva poca) N 50. Centro de Estudios Polticos Constitucionales, Madrid, 1986,
en especial: p. 23 y ss.
(49) BREWER-CARAS, Allan R. El juez constitucional vs la supremaca constitucional. En:
29
ante un supuesto de inconstitucionalidad. Asimismo, los actores sociales

tampoco pueden vulnerar lo estipulado por la Constitucin, como bien lo
ha sealado nuestro Tribunal Constitucional(50).
En este orden de ideas, la propia norma constitucional establece los me-
canismos para proteger dicha supremaca(51). La existencia de dichos me-
canismos permite la subsistencia de la Constitucin evitando que la mis-
ma sea vulnerada, sea por los particulares o por el propio poder poltico. Si
asumimos que es eficiente que un Estado posea una Constitucin, es nece-
sario determinar adems qu tan eficientes son los mecanismos estableci-
dos para protegerla.
6.1. La reforma constitucional

En primer lugar, la Constitucin solo puede reformarse conforme al
mecanismo establecido de manera taxativa en ella, lo cual se configura en
el primer lmite al Poder Constituyente Reformador, de naturaleza procedi-
mental(52). As, las constituciones pueden ser rgidas o flexibles, de acuerdo
a la facilidad con la que las mismas pueden reformarse. Las hay especial-
mente rgidas como la Constitucin de los Estados Unidos, que requiere de
un procedimiento sumamente complejo para la reforma, que empieza en
el Congreso y culmina en las legislaturas de los estados que conforman su
territorio como unidades federadas(53).
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 9. Instituto Iberoamericano

de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2008, p. 17 y ss.
(50) STC Exp. N 5854-2005-PA/TC:
5. La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda
hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho de la Constitucin, esto es, al conjunto de
valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los
actos de los poderes pblicos.
Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra reco-
gida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside
el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de
los poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla
vlidamente.
(51) CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 14.
(52) WIELAND CONROY, Hubert. Reforma constitucional. En: Gutirrez Walter (Dir.). Ob. cit.
2013, p. 1141 y ss.
(53) Artculo 5.- Siempre que las dos terceras partes de ambas Cmaras lo juzguen necesario, el
Congreso propondr enmiendas a esta Constitucin, o bien, a solicitud de las legislaturas de los
dos tercios de los distintos Estados, convocar una convencin con el objeto de que proponga
enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseern la misma validez que si fueran parte de
esta Constitucin, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan
sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por
medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, segn que el Congreso haya
propuesto uno u otro modo de hacer la ratificacin, y a condicin de que antes del ao de mil
30
La hay tambin flexibles como la Constitucin del Reino Unido, que

como se sabe se encuentra conformada por leyes ordinarias y por conven-
ciones. Adems, existen constituciones que ms bien se encuentran con-
formadas por leyes ordinarias, cuya reforma es muy sencilla a travs del
proceso parlamentario respectivo. Un ejemplo de esto es Nueva Zelanda,
cuya constitucin est conformada fundamentalmente por una ley ordina-
ria. Otro ejemplo de Constitucin flexible es el caso de Israel, que consiste
en un conjunto de leyes bsicas, pero que tienen el rango de leyes ordinarias
y que en algn momento deberan conformar un texto nico cohesionado.
En este orden de ideas, la Constitucin peruana es relativamente rgi-
da, puesto que requiere de mayoras calificadas para la generacin de una
reforma, la misma que le corresponde al Congreso, siendo imposible la re-
currencia a una asamblea constituyente. Toda reforma constitucional debe
ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de
sus miembros, y ser ratificada mediante referndum. Sin embargo, el refe-
rndum puede evitarse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable superior a los
dos tercios del nmero legal de congresistas, en cada una de ellas.
De hecho, una norma constitucional debe ajustarse a las transformacio-
nes del entorno, desde el punto de vista poltico, econmico, social y tecno-
lgico(54). As, una norma constitucional no basta para generar cambios so-
ciales y es ms bien la norma la que debe adecuarse a la sociedad en la que
opera. Caso contrario, se corre el riesgo que constituya una norma nomi-
nal, con principios y preceptos meramente programticos, que no se cum-
plen en la realidad concreta.
La reforma total de la Constitucin

Sin embargo, la reforma constitucional no puede implicar el reemplazo
de una norma constitucional por otra, vale decir, el cambio total(55); razn
por la cual, en principio, mecanismos como la convocatoria a una asam-
blea constituyente se encuentran proscritos, en particular en nuestro pas.
De hecho, en tanto la reforma constitucional muestra lmites estos inclu-
yen la imposibilidad de generar una trasformacin total del Estado en su
ochocientos ocho no podr hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las
clusulas primera y cuarta de la seccin novena del artculo primero y de que a ningn Estado
se le privar, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado.
(54) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 162 y ss.
(55) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., p. 1268 y ss.
31
conjunto(56), los cuales estn signados adems en las clusulas ptreas, que
vamos a analizar ms adelante.
Por otro lado, resulta bastante evidente que cada Constitucin es sus-
tancialmente similar a la anterior, por lo menos si analizamos las sucesivas
constituciones peruanas. Basta comparar la Constitucin peruana de 1979
con la del ao 1993 para darnos cuenta que son sumamente similares, in-
cluso en su estructura. Pero ello tambin se observa en normas constitu-
cionales de otros pases. Como resultado, reemplazar una Constitucin por
otra que es sustancialmente similar a la anterior constituye en realidad una
reforma parcial y no una reforma total de la misma.
Asimismo, es preferible mantener el mismo texto constitucional y efec-
tuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto cons-
titucional por otro. Ello, porque la Constitucin tiene vocacin de perma-
nencia(57). No es casualidad que los pases que gozan de mayor estabilidad
en trminos generales han sido aquellos que han tenido una menor canti-
dad de textos constitucionales, los mismos que deben de tener vocacin de
permanencia. Esto se relaciona directamente con la necesidad de que la re-
gla de juego se mantenga estable en el tiempo, lo cual es evidentemente
ms eficiente.
Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada
en el siglo XVIII, que se encuentra an en vigencia, sometida s a un con-
junto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modi-
ficado en buena cuenta la sustancia de su texto. De hecho, las primeras en-
miendas conforman la parte dogmtica de la Constitucin, como lo cual no
deberan considerase propiamente como tales(58). Varias de dichas enmien-
das, incluso, constituyen reformas o derogaciones de enmiendas anteriores,
como por ejemplo, aquella que aprob la llamada ley seca, as como aque-
lla que la dej sin efecto.
Asimismo, el Reino Unido posee una Constitucin no escrita, confor-
mada por algunas leyes, pero tambin por usos y convenciones, varias de
las cuales han sido reformadas o confirmadas a travs de leyes, de mane-
ra progresiva. Asimismo, la mayor parte de los dems pases desarrollados
(56) Sobre el particular: MIJANGOS BORJA, Mara de la Luz. Estabilidad y lmites a la reforma
constitucional. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie. Ao XXXI,
N 91. UNAM, Mxico, 1998, p. 165 y ss.
(57) Sobre el particular: GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de
1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, 1998, Tomo II, pp. 563-564.
Tambin: GARCA-COBAN CASTRO, Erika. Reforma constitucional. En: Gutirrez, Walter
(Dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo II, pp. 1147-1148.
(58) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp. 174-175.
32
con la posible excepcin de Espaa, cuya Constitucin es del ao 1978

poseen constituciones que han sido promulgadas a mediados del siglo XX
y que han sufrido limitadas reformas desde entonces.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha mostrado una posicin am-
bigua sobre el particular, basndose en el artculo 32 de la Constitucin(59).
De hecho, si bien ha limitado la posibilidad de acceder a la reforma total por
parte del Congreso, ha sealado que s es posible la misma a travs de un
referndum, sin notar que en verdad no existe la reforma total de la Cons-
titucin(60). En consecuencia, el Tribunal debera haber empleado los prin-
cipios de unidad y de concordancia prctica para llegar a la conclusin de
que el citado artculo 32 debe ser ledo de manera consistente con el resto
del texto constitucional.
Sin embargo, posteriormente el Tribunal ha sealado ms bien que el
carcter constitucional del Estado propicia la necesidad de contar con lmi-
tes de distinta naturaleza aplicables a la reforma constitucional(61). As, se-
ala el Tribunal Constitucional que el Congreso de la Repblica no puede
hacer uso de la reforma constitucional para variar el sistema democrtico
de gobierno, para sustituir el rgimen representativo, para modificar la
Constitucin econmica o para alterar el principio de alternancia del gobier-
no, a tenor de los artculos 1, 3, 43 y 58 de la Constitucin, lo cual en bue-
na cuenta nos dice que no cabe la reforma total de la norma constitucional
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha sealado tambin
que, para evitar que los rganos constituidos en ejercicio del poder consti-
tuyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan
cualquier modificacin de esos principios sustanciales, estos han quedado
fuera del alcance del constituyente derivado, es decir, del Congreso. Ello
implica tambin que tampoco a travs de un referndum podra generarse
la reforma total de la norma constitucional.
(59) Artculo 32.- Pueden ser sometidas a referndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitucin;
2. La aprobacin de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralizacin.
No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales
de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales
en vigor.
(60) STC Exp. N 014-2002-AI/TC.
(61) STC Exp. N 050-2004-AI/TC, fundamento 35.
33
Las clusulas ptreas

Por otro lado, las Constituciones consignan lo que se denomina clu-
sula ptrea, por la cual algunos preceptos no pueden ser modificados(62). Un
ejemplo interesante se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn, con re-
lacin al sistema de gobierno alemn(63), quiz la norma constitucional con
mayor cantidad de clusulas ptreas expresas; as como la Constitucin de
Italia(64), en cuanto a la forma de gobierno; o la Constitucin peruana de
1933, respecto a la reeleccin presidencial inmediata(65), limitacin que se
encuentra contenida tambin en la Constitucin de Honduras(66). Las clu-
sulas ptreas se muestran entonces como un importante lmite a la refor-
ma constitucional.
Existen adems supuestos tcitos de clusula ptrea, es decir, preceptos
constitucionales que no se consideran susceptibles de ser modificados por ser
consustanciales al Estado de Derecho, como son los derechos fundamenta-
les, o la separacin de poderes(67). La existencia de dichas clusulas ptreas
tcitas explica por qu no es posible la reforma total de la Constitucin(68).
Ahora bien, en el caso particular de los derechos fundamentales el Tri-
bunal Constitucional ha sealado, de manera acertada, que los mismos pue-
den reformarse para ser mejorados, mas no para restringirse o eliminarse;
lo cual, sin embargo, no impide que se pueda aplicar determinados lmites
a los mismos en el caso de encontrar antinomias.
(62) Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 189 y ss. MIJANGOS BORJA, Mara
de la Luz. Ob. cit., p. 168.
(63) Artculo 79.- Reforma de la Ley Fundamental
()
(3) No est permitida ninguna modificacin de la presente Ley Fundamental que afecte la
organizacin de la Federacin en Lnder, o el principio de la participacin de los Lnder en la
legislacin, o los principios enunciados en los artculos 1 y 20.
(64) Artculo 139.- No podr ser objeto de revisin constitucional la forma republicana.
(65) Artculo 142.- No hay reeleccin presidencial inmediata. Esta prohibicin no puede ser refor-
mada ni derogada. El autor o autores de la proposicin reformatoria o derogatoria, y los que la
apoyen, directa o indirectamente, cesarn, de hecho, en el desempeo de sus respectivos cargos
y quedarn permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda funcin pblica.
(66) Artculo 239.- El ciudadano que haya desempeado la titularidad del Poder Ejecutivo no podr
ser Presidente o Designado.
El que quebrante esta disposicin o proponga su reforma, as como aquellos que lo apoyen
directa o indirectamente, cesarn de inmediato en el desempeo de sus respectivos cargos, y
quedarn inhabilitados por diez aos para el ejercicio de toda funcin pblica.
(67) STC Exp. N 014-2002-AI/TC, fundamento 76.
34
La mutacin constitucional
No obstante lo antes sealado, existen situaciones en las cuales la inter-
pretacin de la Constitucin puede ser tal que genera que el precepto conte-
nido en ella sea aplicado de manera distinta al texto entendido literalmente,
situacin en que la realidad fuerza dicho cambio sin que ello se actualice en
el texto(69). Estamos frente a lo que se denomina mutacin constitucional,
que constituye en realidad una reforma informal de la norma constitucional.
En el caso peruano ello ha ocurrido varias veces. Un caso muy intere-
sante es la relectura por parte del Tribunal Constitucional del artculo 142
de la Constitucin, que limita la impugnacin judicial de las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura,
que trataremos con amplitud en el captulo II de este libro; o su interpre-
tacin de los artculos 99 y 100 de la Constitucin que regulan el antejui-
cio poltico(70).
Durante la vigencia de la Constitucin de 1979 un caso interesante son
los llamados decretos supremos extraordinarios antecedente directo de los
actuales decretos de urgencia los mismos que carecan de rango de ley,
pero que sin embargo fueron empleados indebidamente para dejar en sus-
penso diversas leyes. Otro ejemplo es el silencio administrativo positivo, el
mismo que aparece durante la vigencia de la referida Constitucin cuando
la misma, al regular el derecho de peticin, de manera errnea, solamente
refiere el silencio administrativo negativo(71).
En el Derecho constitucional comparado uno de los casos ms clebres
es el de la mutacin generada por el Juez Marshall en el caso Marbury vs
Madison, instituyendo el control difuso. Asimismo, en Europa existen varios
casos de normas constitucionales que formalmente instituan inicialmente
un sistema de gobierno determinado, mientras en los hechos este sistema
era distinto, sin que ello se entienda opuesto a lo establecido por la Cons-
titucin del pas determinado. Finalmente, era comn observar fenmenos

(70) STC Exp. N 0006-2003-AI/TC y en particular su aclaracin, de fecha 9 de diciembre de 2003.
(71) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
18.- A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad com-
petente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del
plazo legal. Transcurrido este, y al no existir respuesta, el interesado puede proceder como si la
peticin hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional no pueden ejercer
el derecho de peticin.
()
35
de mutaciones constitucionales entre fines del siglo XIX y la primera mi-

tad del siglo XX, en pases como Alemania(72) o Francia(73).
Es preciso, sin embargo, establecer lmites a la mutacin constitucio-
nal. En primer lugar, la misma debe obrar nicamente para asegurar la pro-
teccin de derechos fundamentales. En segundo lugar, debe obrar en apli-
cacin de los principios de unidad y de concordancia prctica, que tienden
a trabajar de manera conjunta, a fin de que la interpretacin rescate los con-
ceptos que la Constitucin tutela. Finalmente, se requiere que esta situa-
cin sea temporal a fin de que el Congreso adecue la Constitucin a la mu-
tacin generada, a fin de corregir el posible conflicto(74).
6.2. El control de constitucionalidad

Por otro lado, tenemos lo que se conoce como control de constitucio-
nalidad, de los cuales se conocen fundamentalmente dos modelos. En pri-
mer lugar, debemos considerar la tradicin constitucional norteamericana,
a partir del clebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determin no
solo que la Constitucin era norma suprema, sino adems que los jueces
podan inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la
misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obs-
tante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista en la Carta
Magna. Dicha facultad se denomin judicial review y conforma lo que se
conoce como control difuso(75).
Aunque la primera vez que se emple el control difuso fue en Ingla-
terra, por parte del juez Coke en el clebre Bonhams Case, famoso por
su aporte al constitucionalismo moderno. Sin embargo, la supremaca de
la Ley, as como el hecho de que la Constitucin britnica sea bsicamen-
te una norma consuetudinaria, basada en usos y convenciones han evitado
que este mecanismo de control de constitucionalidad sea empleado actual-
mente en el Reino Unido.
En el caso europeo, la evolucin fue diferente, puesto que se determi-
n la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionali-
dad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden dejar de aplicar por
(72) SNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. Mutacin constitucional y fuerza normativa de la

Constitucin. Una aproximacin al origen del concepto. En: Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Ao 20, N 58. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000,
p. 105.
(74) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, p. 180.
(75) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma... Ob. cit., pp. 54-55.
36
decisin propia una norma de rango legal(76). La aparicin de dicho meca-

nismo se dio con la Constitucin austriaca de 1920, modificada en 1929 y
luego se propag a la mayor parte de Europa y de ah a Latinoamrica. El
citado ente, que sera denominado Tribunal Constitucional, posee la facul-
tad de derogar la norma en cuestin, a travs del uso del denominado con-
trol concentrado.
En el caso peruano es necesario sealar que poseemos ambos sistemas
de control de constitucionalidad, por lo cual se considera que poseemos un
sistema dual. El control difuso se encuentra consagrado por el artculo 138
de la norma constitucional(77) y el control concentrado figura en los artcu-
los 200 y 202 del citado cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitu-
cional puede tambin hacer uso del control difuso cuando resuelve en lti-
ma instancia procesos constitucionales. Este modelo es poco comn en el
Derecho Constitucional comparado. Un caso interesante es el de Venezue-
la, donde el control difuso y el control concentrado se encuentran en manos
del Poder Judicial, conforme lo sealado por su Constitucin.
Este sistema dual de nuestro pas ha generado no pocos inconvenien-
tes, llegndose a considerar que su existencia es incluso contradictoria,
puesto que mientras el control difuso tiene sentido en un contexto de am-
plia confianza en la jurisdiccin, el control concentrado implica una limi-
tada confianza en el Poder Judicial, al cual no se le asigna atribucin algu-
na en materia de control de constitucionalidad(78). Con lo cual la existencia
de ambos mecanismos puede implicar una seria incongruencia, que gene-
ra que el control funcione de manera ineficiente.
De hecho, en los pases de Europa donde existe bsicamente control
concentrado, incluso el control difuso se halla proscrito. Cuando un juez de
dichos lugares se encuentra con una norma que el mismo considera que en-
tra en conflicto con la Constitucin, dicho funcionario debe recurrir al Tri-
bunal o Corte Constitucional a travs de un mecanismo denominado cues-
tin de inconstitucionalidad(79).
(76) PARADA VZQUEZ, Ramn. Derecho administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 46.
(77) Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.
(78) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El proceso de inconstitucionalidad. Desarrollo, lmites y
retos. En: Pensamiento Constitucional. N 18. PUCP, Lima, 2013, p. 201.
(79) PESOLE, Luciana. El acceso por va incidental en la justicia constitucional italiana. En: Revista
de Derecho. Vol. 12, N 1. Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2001, p. 261 y ss. PAREJO
ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho administrativo. Ariel, Barcelona, 1998, p. 203.
37
La controversia a la que se encuentra sometido el control de cons-

titucionalidad
Sin embargo, el control de constitucionalidad no goza de unanimidad.
Genera cierta controversia que el Poder Judicial, en el caso del control difu-
so, pueda dejar de aplicar leyes, sustentado ello nicamente en la suprema-
ca constitucional, puesto que la Constitucin de Estados Unidos no haba
establecido dicha atribucin(80). Similar situacin se muestra en el contexto
de los tribunales constitucionales. Ello considerando el origen democrti-
co de la ley, frente a la solucin jurisdiccional generada por el Poder Judi-
cial o por el Tribunal Constitucional(81).
Sin embargo, no debemos descuidar la necesidad del control de cons-
titucionalidad en un contexto en el cual el Parlamento se puede equivocar,
no obstante los filtros existentes. La ausencia de dicho control ocasionara
la existencia de normas en el ordenamiento que se oponen a la Constitu-
cin, lo cual generara un conjunto de dificultades que perjudicaran la efi-
ciencia de la norma.
Para solucionar esta aparente contradiccin, se ha sustentado el control
de constitucionalidad de diversas formas y se ha establecido sustentos jur-
dicos y polticos. En el caso del Poder Judicial, que la imparticin de justi-
cia proviene del pueblo y en el caso del Tribunal Constitucional es clave el
mecanismo de eleccin de sus miembros, que ofrece no pocas dificultades.
El problema del control difuso en sede administrativa

La polmica se complica an ms cuando empezamos a discutir si esta
facultad puede ser otorgada a la Administracin Pblica en aplicacin pre-
cisamente del principio de supremaca de la Constitucin. De hecho, in-
teresante doctrina extranjera y nacional defiende la posibilidad incluso de
inaplicacin por parte de la Administracin de normas con rango de ley que
puedan ser inconstitucionales(82).
(80) Sobre el particular: RAMREZ FIGUEROA, Jim L. Objeciones democrticas al control judicial
de las leyes. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 73. Gaceta Jurdica,
Lima, 2014, p. 208 y ss.
(81) Para un importante anlisis de este tema: GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender
el control judicial de las leyes. En: Isonoma. N 6. ITAM, Mxico, abril de 1997, p. 55 y ss.
(82) Sobre el particular: DOMNECH PASCUAL, Gabriel. La inaplicacin administrativa de
reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales. En: Revista de Administracin Pblica.
N 155. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001; DEL POZO GOICOCHEA,
Claudia Rosanna. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005;
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Control difuso y administracin: es viable que
la administracin ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?. En: Revista
38
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha sealado que

todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la fa-
cultad y el deber de preferir la Constitucin y dejar de aplicar una dispo-
sicin inferior a la Constitucin que la vulnera manifiestamente, bien por
la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138
de la Constitucin.
Para ello, el Tribunal seala que se deben observar los siguientes pre-
supuestos: en primer lugar, que dicho examen de constitucionalidad sea re-
levante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso admi-
nistrativo; as como que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada
de conformidad con la Constitucin(83), lo cual es un requisito de todo me-
canismo de control de constitucionalidad.
La extrema amplitud de este precedente en el cual poda incluirse
a consejos directivos de entidades pblicas, comits especiales encarga-
dos de contratacin pblica, los consejos consultivos, oblig al Tribunal
a emitir una aclaracin, en la cual precisa que los tribunales administrati-
vos u rganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento
son aquellos tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten
justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecuti-
vo y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de
los administrados(84).
El precedente antes sealado resultaba ser en extremo discutible, aun
despus de la aclaracin efectuada. En primer lugar, porque no se compren-
de claramente cul es su alcance. Lo que ocurre es que el Tribunal sea-
la dos posible aplicaciones de dicho control difuso, a pedido de parte y de
oficio. El primero, como indicaba el Tribunal, facultaba a los rganos an-
tes referidos para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios obje-
tivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor proteccin cons-
titucional a los derechos fundamentales de los administrados(85).
Estos parmetros resultan ser tan subjetivos que podran permitir una
decisin arbitraria en cualquiera de dichos rganos definidos por el Tribu-
nal. Asimismo, el concepto de justicia administrativa es incorrecto, puesto
jurdica del Per. N 41. Normas, Legales, Trujillo, 2002. BULLARD GONZLEZ, Alfredo.
Kelsen de cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades
administrativas. En: Themis. N 51. PUCP, Lima, 2005.
(83) STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamento 50-A.
(84) Aclaracin de la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.
(85) Se seala incluso que, en aquellos casos en los que se advierta que dichas solicitudes
responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos, pueden establecerse e
imponerse las sanciones que correspondan de acuerdo a ley.
39
que nos llevara a confundir la actividad de heterocomposicin de la Admi-

nistracin vale decir, los procedimientos administrativos trilaterales con
la jurisdiccin, lo cual evidentemente vulnera el principio de unidad y ex-
clusividad de la funcin jurisdiccional, el mismo que se encuentra consig-
nado constitucionalmente(86). La falta de claridad ha permitido incluso que
el Tribunal Registral, que no tramita procedimientos administrativos trila-
terales y en consecuencia no realiza actividad cuasijurisdiccional, aplique
dicha facultad(87), lo cual es evidentemente errneo.
El Tribunal Constitucional seala adems que el control difuso proce-
de de oficio de manera excepcional cuando se trate de la aplicacin de una
disposicin que vaya en contra de la interpretacin que de ella haya realiza-
do el Tribunal Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo del ar-
tculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuan-
do la aplicacin de una disposicin contradiga un precedente vinculante del
Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artculo VII del T-
tulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(88). En estos casos nos
encontramos propiamente ante la aplicacin de los conceptos de interpre-
tacin vinculante y de precedente vinculante sealados en el Cdigo Pro-
cesal Constitucional y no ante el empleo de control difuso por parte de la
Administracin Pblica.
Los discutibles fundamentos del Tribunal Constitucional

Los fundamentos que el Tribunal hace referencia, en primer trmino, a
que una interpretacin positivista y formal del artculo 138 de la Constitu-
cin no solo supondra el desconocimiento de determinados principios de

Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar
y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
(...)
(87) VSQUEZ TORRES, Elena Rosa. El Tribunal Registral y la aplicacin del control difuso.
En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo
2014, pp. 52-54.
(88) Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada cons-
tituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe
expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
40
interpretacin constitucional, como los de unidad de la Constitucin y de

concordancia prctica; sino tambin dara lugar a una serie de contradiccio-
nes insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitucin.
El Tribunal seala que, una interpretacin en ese sentido del artculo
138 de la Constitucin supondra que el cumplimiento de la supremaca ju-
rdica de la Constitucin solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no
en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual
significara convertir a la Constitucin en una norma legal.
Lo que el Tribunal no ha tenido en cuenta es que el principio de libertad
negativa es aplicable nicamente a los particulares, nunca al Estado. Ello
ocurre precisamente como una garanta ante comportamientos arbitrarios
de la Administracin Pblica, puesto que la misma solo debe hacer lo que
la Constitucin y la ley le han autorizado a realizar expresamente. La sola
vinculacin de la Administracin Pblica a la Constitucin no la convierte
en un controlador de la constitucionalidad de las normas con rango de ley(89).
Tanto es as que en varios pases europeos el control difuso por par-
te de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito. De hecho, si es que un
juez en un proceso determinado se encuentra con una norma que l consi-
dera inconstitucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a travs de
un mecanismo llamado en general cuestin de constitucionalidad(90).
Pero, adems, el Tribunal Constitucional tambin refiere a los derechos
fundamentales como sustento para justificar esta atribucin. En este orden
de ideas, el Tribunal ha sealado que el derecho y el deber de los tribuna-
les administrativos y rganos colegiados de preferir la Constitucin a la ley,
forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamen-
tal del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribu-
nales administrativos, puesto que el respeto de los derechos fundamentales
constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las even-
tuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado como de
los particulares(91).
(89) Sobre el particular: CASTILLO CRDOVA, Luis. Un precedente vinculante que fue norma
constitucional inconstitucional. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77,
Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014, p. 32 y ss.
(90) Constitucin espaola:
Artculo 163
Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, apli-
cable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear
la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que
establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.
(91) Para una posicin favorable a esta postura del Tribunal Constitucional: OCHOA CARDICH,
41
Lo sealado por el Tribunal es muy discutible, no solamente porque el

empleo del control difuso por parte de la Administracin Pblica en realidad
viola la Constitucin, lo cual a su vez vulnera el derecho al debido proce-
so; sino, adems, porque los Tribunales Administrativos no necesariamente
resuelven conflictos que enfrentan a la Administracin Pblica con los par-
ticulares, sino tambin a aquellos que enfrentan a dichos particulares entre
s. Ello significa en buena cuenta que la inaplicacin de una norma legal a
un caso concreto basada en la proteccin del derecho fundamental de una
de las partes puede estar violando el de otra de las partes, mxime si dicha
inaplicacin es indebida.
Ejemplos de ello podemos encontrar en muchos procedimientos ad-
ministrativos trilaterales, desde aquellos que se tramitan ante las comisio-
nes de Indecopi hasta los que se tramitan ante el Tribunal Registral. A ello
debemos agregar el hecho de que la inaplicacin de la norma en un tribu-
nal determinado no necesariamente genera precedente ni asegura que di-
cha inaplicacin ocurra en procedimientos que se efectan ante otros tri-
bunales, en especial ante la existencia de normas legales que son comunes
a todo el ordenamiento administrativo.
La proteccin de los derechos fundamentales es una necesidad inelu-
dible, sobre todo si la misma se encuentra en manos de la Administracin
Pblica. A fin de asegurar dicha proteccin, sin afectar el principio de lega-
lidad, que es tambin una garanta del debido proceso, debera optarse por
una concepcin intermedia, que impida comportamientos arbitrarios de la
Administracin Pblica y a la vez permita resolver esta aparente paradoja
en el que nos ha sumido el citado principio de legalidad, que se nos mues-
tra contrario al principio de jerarqua normativa.
Esta concepcin no puede ser otra que autorizar a los Tribunales Ad-
ministrativos a consultar al Tribunal Constitucional respecto a la validez de
una norma con rango de ley en caso dichos organismos encuentren que la
misma vulnera de manera clara la Constitucin, a manera de la cuestin de
inconstitucionalidad europea(92), teniendo en cuenta sin embargo que esta es
aplicable en dichos pases solo a los rganos judiciales, lo cual sin embargo
no descarta su empleo por entes que realicen actividad cuasijurisdiccional(93).
Csar. El control difuso en sede administrativa. El fin de un precedente. En: Gaceta Cons-
titucional & Procesal Constitucional Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2014, p. 37 y ss.
(92) Para una propuesta similar: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. p. cit., loc. cit.
(93) Sobre el particular: PREZ TREMPS, Pablo. La cuestin de inconstitucionalidad en el Derecho
espaol. En: Estudios Constitucionales. Ao 3, N 1. Centro de Estudios Constitucionales,
Talca, 2005, p. 133.
42
Las ventajas que genera esta figura son evidentes. Por un lado, permi-
te tutelar adecuadamente los derechos de los ciudadanos al consultar toda
inaplicacin que la Administracin quiera efectuar, sin tener que emplear
el proceso contencioso administrativo, que resulta ser ms largo; pero, por
otro lado, dicho mecanismo permitira la generalizacin del precedente, evi-
tando serias contradicciones entre los tribunales administrativos.
Los parmetros de una sentencia ms reciente

Mediante una sentencia posterior(94), el Tribunal Constitucional ha es-
tablecido parmetros para que esta facultad se ejerza, los cuales prctica-
mente son repeticin de los que ya hemos descrito(95), desperdicindose la
oportunidad de establecerse mayores requisitos para el ejercicio de una fa-
cultad tan relevante. La primera, que se lleve a cabo por tribunales de ca-
rcter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la
declaracin de derechos fundamentales de los administrados.
Asimismo, se establece que la ley cuestionada no sea posible de ser in-
terpretada de conformidad con la Constitucin; que dicho examen de cons-
titucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro
de un proceso administrativo (sic), siendo obvio que el Tribunal se refiere
a un procedimiento administrativo(96); y que el ejercicio del control difuso
administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales
administrativos u rganos colegiados antes aludidos estn facultados para
evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables,
siempre que se trate de otorgar mayor proteccin constitucional a los dere-
chos fundamentales de los administrados.
Sin embargo, en esta sentencia resulta de inters el voto singular emiti-
do por el magistrado Vergara Gotelli, el mismo que establece que en el caso
de los tribunales administrativos estos carecen de un procedimiento de con-
trol que s poseen los jueces, que es la consulta al superior jerrquico, sien-
do que, en efecto, ello le otorgara una facultad a dichos organismos incluso
ms intensa que la que goza la judicatura; no bastando para ello el control
jurisdiccional posterior a travs del proceso contencioso administrativo(97).
(94) STC Exp. N 00014-2009-PI/TC.

(95) Fundamento N 25.
(96) Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artculo 29.- Definicin de procedimiento administrativo
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en
las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
(97) Fundamento N 13 del referido voto singular. Para una posicin distinta: ISASI CAYO,
43
Este voto singular nos otorga mayores argumentos para sustentar la im-
pertinencia de otorgar esa facultad a los tribunales administrativos, siendo
necesario, insistimos, generar un mecanismo a travs del cual participe el
Tribunal Constitucional en la determinacin de la constitucionalidad de la
norma a ser empleada por la Administracin Pblica.
El precedente que se encuentra actualmente vigente

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en una decisin de particular
importancia, deja sin efecto el precedente que venimos describiendo(98). De
hecho, el Colegiado ha sealado, en el reciente precedente materia de co-
mentario, que cuando la Constitucin regula la atribucin de ejercer control
difuso, no solo establece que la misma la ejerce el Poder Judicial sino que
en la redaccin del mismo se expone, luego de afirmar que la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la for-
ma en que deban proceder los jueces y no cualquier otro funcionario pbli-
co, lo cual es consistente con lo que hemos sealado lneas arriba respecto
a la estabilidad de la competencia establecida por la Constitucin, que en
va de una discutible interpretacin no puede extenderse a otros detentado-
res de poder dentro del Estado(99).
Asimismo, el Tribunal Constitucional seala que en caso de no ser im-
pugnadas las resoluciones expedidas por los tribunales administrativos en
los que se ha aplicado el control difuso, las mismas adquiriran la calidad
de cosa decidida, independientemente de si el ejercicio de tal potestad es
conforme o no a la Constitucin. Ello no ocurre en el mbito del Poder Ju-
dicial, donde la sentencia en la cual se aplica control difuso es elevada en
consulta a fin de controlar dicha actividad.
En este precedente, el Tribunal seala incluso que se afecta al principio
de divisin de poderes, dado que se permite que un tribunal administrati-
vo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por
el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitucin, solo puede ocu-
rrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa.
Es preciso recordar que la divisin o separacin de poderes es uno de los
principios bsicos del Estado de Derecho, conjuntamente con la preferencia
Felipe. Existe o no la potestad de control difuso de la Administracin Pblica? En: Gaceta

Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014, p. 50.
(98) STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, de fecha 18 de marzo de 2014.
(99) Para una posicin distinta sobre el particular: TVARA ESPINOZA, Susana. El control difuso
administrativo y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Administracin
Pblica & Control. N 6. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2014, p. 7 y ss.
44
por los derechos fundamentales y el principio de legalidad, este ltimo que

tambin tiene una importancia capital en el anlisis de estos precedentes,
en especial en lo que concierne a la competencia(100).
Finalmente, el Tribunal Constitucional seala que conceder facultades a
los tribunales administrativos para ejercer el control difuso quiebra el equi-
librio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por im-
perio de la Constitucin no posee legitimidad directa y expresa pueda ha-
cer ineficaces las normas jurdicas vigentes, a lo que se aade que puede
ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisin por r-
gano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un pro-
cedimiento administrativo.
6.3. El proceso de inconstitucionalidad

En este orden de ideas, el proceso de inconstitucionalidad es el mecanis-
mo establecido por nuestro ordenamiento para emplear el control concentra-
do, siendo el mismo de competencia del Tribunal Constitucional en el Per, a
diferencia de lo que ocurre en diversos pases, donde el control concentrado
es asumido por el Poder Judicial. Este proceso aparece por primera vez con
la Constitucin de 1979, siendo tramitado por el entonces Tribunal de Garan-
tas Constitucionales, el mismo que mostr un desempeo poco eficiente du-
rante su funcionamiento(101).
Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad procede, segn la Cons-
titucin, contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legis-
lativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan
la Constitucin en la forma o en el fondo. Debe entenderse que todas estas
normas poseen rango de ley. Sin embargo, los tratados internacionales no
poseen rango de ley, puesto que son obligatorios al margen del rango que
le otorgue un ordenamiento determinado. Lo cual significa que la declara-
cin de inconstitucionalidad de un tratado no genera efecto alguno.
La norma con rango de ley es una norma que goza de generalidad,
en consecuencia, regula situaciones abstractas, impersonales y objetivas,
(100) 34 Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusin de que tal pre-
cedente desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitucin al extender su ejercicio
a quienes no estn incursos en la funcin jurisdiccional y que, conforme a la Constitucin,
carecen de competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad. En consecuencia,
en ningn caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de
ejercer tal atribucin, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado.
(101) BLUME FORTINI, Ernesto. Proceso de inconstitucionalidad. En: Gutirrez Walter (Dir.).
Ob. cit. (2013), p. 1034 y ss.
45
aplicables a todo un conjunto de personas indeterminadas(102). Ello impli-

ca adems que puede emitirse leyes especiales solo por la naturaleza de las
cosas y no por la diferencia de personas, como lo seala la Constitucin.
Asimismo, la publicidad es un elemento inmanente a la ley, vale decir, se
presume que las personas tienen conocimiento de la ley no pudiendo am-
pararse en su desconocimiento para incumplirla; razn por la cual, la pu-
blicidad es esencial para la validez de la ley(103).
Ahora bien, el proceso de inconstitucionalidad se encuentra sometido a
lo que se denomina legitimidad activa restringida, razn por la cual se en-
cuentran facultados para interponer la demanda de inconstitucionalidad el
Presidente de la Repblica, el Fiscal de la Nacin; el Defensor del Pueblo;
veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas; los presidentes de
Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, los alcaldes
provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia;
as como los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Esto
ltimo ha causado cierta controversia, en especial en lo concerniente a los
Colegios de Abogados, respecto de los cuales debera entenderse que esta
legitimidad es general.
Finalmente, la demanda de inconstitucionalidad puede ser presenta-
da por cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacio-
nal de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado
para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbi-
to territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas
anteriormente sealado. Esta cantidad de firmas, que parece elevada, no lo
es tanto, puesto que existen procesos de inconstitucionalidad que han con-
cluido con sentencia declarando fundada la demanda presentada a travs
del empleo de este mecanismo.
La infraccin a la Constitucin por parte de la norma impugnada pue-
de ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la for-
ma como por el fondo. La infraccin es directa cuando afecta un precepto
del texto constitucional. Es indirecta cuando la norma afecta el bloque de
constitucionalidad(104), el mismo que se encuentra conformado por aquellas
(102) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 129.

(103) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Ob. cit., t. 1, p. 120.
(104) STC Exp. N 00053-2004-PI/TC, f. j. VII, B, 3er y 4to prrafo:
Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurdico, la referencia al parmetro de constitucionali-
dad o Bloque de la Constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artculo 22 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artculo 79 del Cdigo
Procesal Constitucional como principio de interpretacin, cuyo tenor es: (...) para apreciar
la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las
46
normas que desarrollan la Constitucin, conformado fundamentalmente

por leyes orgnicas.
Por otro lado, la infraccin adems puede afectar a toda la norma
legal, es decir constituir una inconstitucionalidad total, o tan solo a una
parte de la misma. Finalmente, la inconstitucionalidad por la forma im-
plica la vulneracin del procedimiento establecido constitucionalmen-
te para su emisin, mientras que la inconstitucionalidad por el fondo,
como ya se ha sealado, se dirige a los principios establecidos en la nor-
ma constitucional.
El efecto de la sentencia es derogar la norma, vinculando a todos los
poderes pblicos(105), a diferencia de lo que ocurre con el empleo del con-
trol difuso, donde la norma simplemente es inaplicada. Y esa derogacin,
como es evidente, no genera reviviscencia, vale decir, la vigencia de nor-
mas anteriormente derogadas(106). Ni tampoco posee efectos retroactivos,
salvo dos supuestos. El primero, en materia penal cuando beneficia al reo,
por aplicacin de la retroactividad benigna establecida constitucionalmente.
El segundo, en materia tributaria, en aplicacin del artculo 74 de la
Constitucin, que establece que no surten efectos las normas que violen di-
cho artculo(107), con lo cual nos encontramos en verdad ante un supuesto de
normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona (Subrayado nuestro).
En estos casos, las infracciones directas a las normas que conforman el parmetro de constitu-
cionalidad determinarn, por consiguiente, afectaciones indirectas a la jerarqua normativa de
la Constitucin, como lo prev el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.
(105) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 207.
Artculo 83.- Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir
procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo
en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74
de la Constitucin.
Por la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las
disposiciones legales que ella hubiera derogado.
Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclu-
sivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles
y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contri-
buciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la
ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley,
y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede
tener carcter confiscatorio.
47
anulacin y no de derogacin, que es excepcional en el mbito de los pro-

cesos de inconstitucionalidad a diferencia de lo que ocurre en el proceso de
accin popular, como veremos ms adelante.
Las diversas sentencias que emite el Tribunal Constitucional en los

procesos de inconstitucionalidad
Es evidente hoy en da que el Tribunal Constitucional no solo emite
sentencias que derogan normas o que confirman la constitucionalidad de las
mismas(108). En primer lugar, se habla de sentencias estimativas de simple
anulacin, las mismas que pueden ser parciales, si afectan a parte de la ley,
o totales, si afectan a todo el texto normativo. Estas son las sentencias en las
que se pens inicialmente cuando se crearon los tribunales constitucionales.
Pero tambin las sentencias estimativas pueden ser interpretativas, las
mismas que no declaran la inconstitucionalidad de la norma, sino que es-
tablecen como debe interpretarse la misma a fin de que no contenga pre-
ceptos inconstitucionales(109). Estas sentencias interpretativas se emiten me-
diante el empleo del principio de interpretacin conforme a la Constitucin,
pero tambin en mrito al principio de conservacin de la ley. Las mismas
tienen su origen, no en los tribunales constitucionales como normalmente
se cree, sino en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos, que ya muy temprano haba consagrado el principio ante sealado(110).
La controversia empieza cuando comenzamos a hablar de las senten-
cias interpretativas manipulativas. El Tribunal seala que en estas sentencias
el rgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un
contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango
de ley. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta alternativa y acumu-
lativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva(111).
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero
del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente
artculo.
(108) STC Exp. N 004-2004-CC/TC, de fecha 31 de diciembre de 2004.
(109) GASCN ABELLN, Marina. La Justicia Constitucional: entre legislacin y jurisdiccin.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 14, N 41. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 70-71.
(110) CARPIO MARCOS, Edgar. Sentencias Manipulativas y Derecho comparado. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 146. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2006, p. 270.
(111) La operacin ablativa o de exresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley
impugnada eliminando del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya signi-
ficacin colisiona con la Constitucin. Para tal efecto, se declara la nulidad de las expresiones
impertinentes; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.
48
Dentro de las sentencias interpretativas manipulativas el Tribunal en-

cuentra varias modalidades(112). En primer lugar, las sentencias reductoras,
que limitan el contenido normativo de la norma impugnada, puesto que su
extensin genera la inconstitucionalidad de la norma. Lo que hace la sen-
tencia es restringir la aplicacin de la norma. Si bien siguen teniendo una
naturaleza controvertida, las sentencias reductoras mantienen a los tribuna-
les constitucionales dentro de su rol de legislador negativo.
Un caso interesante es la sentencia emitida respecto a las demandas de
inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la
Defensora del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N 055-2001, y la de-
manda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de
Ica contra la Ley N 27684(113), a propsito del pago de deudas del Estado,
sentencia cuya argumentacin es controvertida.
Un tema sumamente polmico es el de las sentencias aditivas, las mis-
mas que agregan contenidos a la norma(114). Es polmico porque convierte
al Tribunal Constitucional en un legislador positivo. Si el hecho de que el
Tribunal pueda derogar normas no goza de unanimidad, el hecho de poder
crearlas constituye una atribucin que puede generar muchos problemas.
Lo que ocurre es que mediante este mecanismo se pretende controlar la
inconstitucionalidad por omisin, la misma que es una figura discutida en
la doctrina y la jurisprudencia. Es importante sealar que las mismas se en-
cuentran proscritas en la interpretacin de normas penales en aplicacin del
principio de legalidad penal, por el cual solo la ley puede tipificar delitos.
Un caso interesante de esto es el proceso de inconstitucionalidad con-
tra la Ley N 28389, de reforma constitucional de rgimen pensionario, y
contra la Ley N 28449, de aplicacin de nuevas reglas pensionarias pre-
vistas en el Decreto Ley N 20530; en donde se incorpora un texto al ar-
tculo 32 del Decreto Ley N 20530 a fin de evitar la inconstitucionalidad
del mismo; sentencia que tambin tiene elementos sustitutivos, como ve-
remos seguidamente.
Otro tanto ocurre con las sentencias sustitutivas, en las cuales el texto
normativo considerado inconstitucional es reemplazado por otro, alterando
La operacin reconstructiva o de reposicin consiste en consignar el alcance normativo de la

ley impugnada agregndosele un contenido y un sentido de interpretacin que no aparece en
el texto por s mismo.
(112) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 210 y ss.
(113) STC Exp. Ns 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI.
(114) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitu-
cional. PUCP, Lima, 2008, p. 273 y ss.
49
la norma. Ello, aclarndose que la parte sustituyente proviene de otra norma

vigente del ordenamiento, siendo necesario, segn el Tribunal, para paliar
los efectos perniciosos de la declaracin de inconstitucionalidad de la norma.
Mientras que las sentencias aditivas incorporan, ests reemplazan el pre-
cepto incompatible con la Constitucin con otro que si lo sea, constituyen-
do una especie de hbrido. As, al igual de lo que ocurre con las sentencias
aditivas, esta modalidad se encuentra proscrita en la interpretacin de nor-
mas penales en aplicacin del principio de legalidad penal.
Un caso interesante es el de la demanda de inconstitucionalidad in-
terpuesta contra diversos artculos de la Ley N 27153, ley que regula la
explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas(115), en don-
de el Tribunal Constitucional declara inconstitucional un conjunto de pre-
ceptos, creando disposiciones que los reemplazan, en particular respecto al
rgimen tributario aplicable a esta actividad y los plazos.
Por otro lado, las sentencias exhortativas son otra modalidad interesan-
te, puesto que las mismas conminan al Congreso a legislar de una manera de-
terminada a fin de no dejar un vaco normativo que el Tribunal Constitucio-
nal no podra cubrir, generndose una vacatio setentiae(116). Un caso de esto
es la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la legislacin antiterro-
rista, sentencia que entr en vigencia de manera posterior a su emisin(117).
(115) STC Exp. N 009-2001-AI/TC.

(116) Sobre el particular: SAGUS, Nstor Pedro. Las sentencias constitucionales exhortativas.
En: Estudios Constitucionales. Ao 4, N 2. Centro de Estudios Constitucionales, Talca, 2006,
p. 189 y ss.
(117) STC Exp. N 010-2002-AI/TC:
229. Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir en esta misma sentencia
al juzgar la validez constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional est en la obliga-
cin de prever las consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que sus
decisiones generarn en el ordenamiento.
()
230. Considera el Tribunal Constitucional que tal regla al autorizar la eventual realizacin de un
nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos
en el tiempo de su decisin. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condicin de
intrprete supremo de la Constitucin, pueda disponer una vacatio setentiae, y de esa manera
permitir que el legislador democrtico regulen en un plazo breve y razonable, un cauce procesal
que permita una forma racional de organizar la eventual realizacin de un nuevo proceso para
los sentenciados por el delito de traicin a la patria.
()
En consecuencia, una vez que el legislador regule el cauce procesal sealado en el prrafo
anterior, la posibilidad de plantear la realizacin de un nuevo proceso penal, ha de estar con-
dicionada en su realizacin a la previa peticin del interesado.
Por ello, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Legislativo a dictar en un plazo razonable
la forma y el modo con el que se tramitarn, eventualmente, las reclamaciones particulares a
las que antes se ha hecho referencia.
50
El propio Tribunal ha establecido parmetros para las sentencias manipu-

lativas, las mismas que no deben ser empleadas de manera indiscriminada(118).
En primer lugar, estas sentencias no pueden vulnerar el principio de separa-
cin de poderes, con lo cual no existe una verdadera creacin jurdica sino el
uso de otras leyes o la propia Constitucin, puesto que la elaboracin de las
leyes le corresponde al Parlamento.
En segundo lugar, no es posible emplear estas sentencias si existe ms
de una manera de cubrir el vaco, situacin en la cual ello le corresponde
al Congreso, como se ha sealado(119). Asimismo, deben emplearse cuan-
do sean indispensables para que la inconstitucionalidad no afecte el Estado
de Derecho, ante la inexistencia de otro mecanismo para corregir la situa-
cin. Por ello, deben encontrarse debidamente motivadas, para determinar
el cumplimiento de los parmetros antes sealados. Finalmente, requieren
mayora calificada de los votos del Tribunal(120).
Finalmente, las sentencias estipulativas poseen un contenido no muy
claro. El Tribunal Constitucional seala que son aquellas en donde se esta-
blece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o
terminolgicas que utilizar para analizar y resolver una controversia cons-
titucional. Lo cual implica que ello tendra que reflejarse tambin en el fa-
llo, con lo cual gran parte de las sentencias emitidas por el Tribunal Cons-
titucional entrara en esta clasificacin, teniendo en cuenta adems que las
sentencias estipulativas no son en realidad manipulativas.
Las sentencias desestimativas

El Tribunal Constitucional emplea este concepto para referirse a las
sentencias que rechazan la demanda de inconstitucionalidad sea porque
la declara inadmisible, improcedente o infundada. Dentro de las mismas
vamos a encontrar determinadas modalidades, como las sentencias que
desestiman por rechazo simple, en donde se declara infundada la demanda.
Pero adems existen sentencias que desestiman por sentido interpre-
tativo, donde el rgano de control de la constitucionalidad establece una
manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada.
(118) STC Exp. N 0030-2005-PI/TC.

(119) EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. Las sentencias interpretativas o manipulativas y
su utilizacin por el Tribunal Constitucional peruano. En: La ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como in-
vestigador del derecho. UNAM, Mxico, 2008, p. 330.
(120) SALCEDO CUADROS; Carlo Magno. El Tribunal Constitucional legisla a travs de senten-
cias normativas?. En: Cuadernos Jurisprudenciales N 72. Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2007,
p. 15 y ss.
51
El Tribunal, sin embargo, no deja claro cul es la diferencia entre estas sen-
tencias y las sentencias interpretativas propiamente dichas.
6.4. El proceso de accin popular

Conforme a lo dispuesto por la Constitucin y el Cdigo Procesal Cons-
titucional, la demanda de accin popular procede contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera que
sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Carta Magna o
la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescri-
ta por la Constitucin o la ley, segn el caso.
La sentencia resultante del proceso de accin popular posee tambin
efectos generales, es decir, genera la derogacin de la norma. Es un meca-
nismo de control concentrado de normas legales, pero no es tramitada por
el Tribunal Constitucional, sino por el Poder Judicial(121). Pero adems, se
constituye en un importante mecanismo de control jurisdiccional de la fun-
cin administrativa, al igual que el proceso de cumplimiento (otro proce-
so constitucional que analizaremos en el captulo respectivo) y el proceso
contencioso administrativo.
Ahora bien, la accin popular tiene un evidente componente prove-
niente del inters general, lo cual justifica que pueda ser presentada por
cualquier persona, lo que permitira un control eficaz de la profusa crea-
cin normativa de la Administracin Pblica, sin que sea necesario acre-
ditar la afectacin a un inters particular determinado(122). Ello constituye
una de las ms importantes diferencias de la accin popular con el proceso
contencioso administrativo. Asimismo, permite distinguir claramente este
proceso constitucional con el proceso de amparo, que se dirige a tutelar de-
rechos fundamentales.
En cuanto al emplazamiento, la ley establece que, si la norma objeto
del proceso ha sido expedida con participacin de ms de un rgano emi-
sor, se emplazar al de mayor jerarqua. Si se trata de rganos de igual ni-
vel jerrquico, la notificacin se dirige al primero que suscribe el texto nor-
mativo. Asimismo, en el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el
emplazamiento se har al ministro que la refrenda; si fuesen varios, como
ocurre muchas veces con los decretos supremos, al que haya firmado en
primer trmino. En estos casos, la defensa es asumida por los procuradores
(121) GIRIBALDI, Gianluca. El proceso de accin popular y su incidencia en materia tributaria.

En: Gestin Pblica y Desarrollo. Caballero Bustamante, Lima, 2008, pp. A19-A20.
(122) SALINAS CRUZ, Sofa Liliana. El proceso constitucional de accin popular. En: Estudios
y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 301
52
respectivos, y en el caso del Poder Ejecutivo, por el procurador especializa-

do en materia constitucional(123).
Asimismo, las sentencias fundadas provenientes del proceso de accin
popular podrn determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas
administrativas que han sido impugnadas. En esos casos, la sentencia deter-
minar sus alcances en el tiempo. Sin embargo, en estos casos no se puede
revivir procesos concluidos, salvo en materia penal y tributaria. A su vez,
el Cdigo Procesal Constitucional consagra el principio de no reviviscen-
cia, por el cual no recobran vigencia las normas que hayan sido derogadas
por aquella que se hubiese anulado o derogado, conforme lo dispuesto tam-
bin por el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Una importante particularidad de este proceso es que procede solicitar
medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, el
contenido cautelar se limita a la suspensin de la eficacia de la norma con-
siderada ilegal o inconstitucional por dicha sentencia. La justificacin es-
triba no solo en el componente de inters general antes sealado, sino ade-
ms en la importancia de evitar mayores afectaciones al ordenamiento por
la continuacin de la generacin de los efectos de la norma.
Otra particularidad de este proceso es la consulta. El Cdigo Procesal
Constitucional seala que, si la sentencia que declara fundada la demanda
no es apelada, los autos se elevarn en consulta a la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema. La finalidad es uniformizar el ordenamiento
y controlar la decisin de las cortes superiores dada la importancia de los
efectos de este proceso constitucional, generando adems la siempre nece-
saria predictibilidad, debindose entender que la Corte Suprema debe pro-
nunciarse sobre todos los extremos de la demanda(124).
La actividad normativa de la Administracin Pblica

La actividad normativa de la Administracin consiste en la emisin de
normas jurdicas de rango secundario, es decir, inferior al de la ley. Dentro
de estas normas vamos a encontrar aquellas denominadas en forma genrica
reglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o ha-
cer operativas las leyes, y que incluyen tambin los llamados reglamentos
autnomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar.
(123) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Proceso de accin popular. En: Gutirrez, Walter (Dir.).
Ob. cit. (2013), pp. 1044-1045.
(124) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., pp. 1055-1056.
53
Pero adems dentro de las normas administrativas se incluyen los instru-

mentos de gestin y las directivas.
Es necesario sealar que esta actividad de la Administracin Pblica
no implica una intromisin en la funcin legislativa otorgada originaria-
mente al Parlamento, puesto que la actividad normativa de la Administra-
cin siempre va a implicar la emisin de normas de rango inferior a la ley
y subordinadas a esta. En consecuencia, es imposible que una norma emiti-
da por la Administracin pueda modificar o dejar en suspenso una ley. Los
decretos legislativos y de urgencia son emitidos por el Gobierno, no por la
Administracin, gozando del rango de ley que les otorga la Constitucin.
Qu son los reglamentos?

El reglamento puede emanar de diferentes rganos de la Administra-
cin Pblica. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuanti-
tativa del Derecho administrativo; adems son normas en sentido material
y, en consecuencia, nunca tienen un alcance individual. La norma regla-
mentaria se define como el instrumento jurdico de alcance general emiti-
do por la Administracin Pblica(125).
En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitucin y la
ley, no implica una declaracin de voluntad, como lo seala errneamen-
te cierto sector de la doctrina comparada(126). La emisin de un reglamento
es siempre un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debi-
damente regulado por las normas pertinentes, en particular, por la Ley Or-
gnica del Poder Ejecutivo.
Asimismo, constituyen normas reglamentarias las normas emitidas por
los dems poderes del Estado, a fin de regular su funcionamiento y las re-
laciones jurdicas por ellos generadas. Ahora bien, es necesario sealar que
el Reglamento del Congreso posee rango legal, a fin de asegurar la autono-
ma de dicho organismo, razn por la cual cuando nos referimos a los otros
poderes del Estado, la Ley del Procedimiento Administrativo General est
haciendo mencin particularmente al Poder Judicial, a los organismos cons-
titucionales autnomos y a los reglamentos que pudiera emitir el Congreso
de la Repblica y que posean rango inferior al del reglamento en cuestin.
En la actualidad se est dando, en el mbito de la organizacin admi-
nistrativa incluso en el derecho comparado un conjunto de fenmenos que
(125) DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico

peruano. En: Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio. UNAM, Mxico, 2008, pp. 170-171.
(126) DROMI, Jos Roberto. Derecho administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 309.
54
pueden resultar interesantes respecto a las normas que venimos describien-

do. En primer lugar, debemos mencionar la gran produccin normativa exis-
tente al nivel de la Administracin Pblica, la misma que no siempre es co-
nocida debidamente incluso por las propias entidades.
Por otro lado, es importante mencionar el paulatino incremento de las
remisiones de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan solo
establece principios generales, cedindole al reglamento la regulacin fun-
damental(127). Un interesante ejemplo de lo antes sealado se encuentra en
la relacin entre la Ley de Contrataciones del Estado Decreto Legislativo
N 1017 y su reglamento, en la cual este ltimo regula lo sustancial de los
procesos de seleccin a cargo de las entidades, mientras que la ley en cues-
tin establece previsiones ms bien de naturaleza general, no obstante que
esta situacin se ha ido revirtiendo ligeramente en los sucesivos cambios en
la normativa en materia de contratacin administrativa. Ello podra ser dis-
cutible al nivel de lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo
General, en el sentido de que nicamente a travs de la ley puede establecer-
se y regularse procedimientos administrativos especiales(128).
De hecho, poco a poco, por diversos motivos, la Administracin P-
blica ha venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de funcio-
nes normativas legislativas. Amparada en las leyes de delegacin legislati-
va o leyes autoritativas, de la deslegalizacin de ciertas materias y de los
decretos de urgencia o sustentndose en una supuesta potestad reglamen-
taria autnoma, e incluso usando la iniciativa legislativa que le correspon-
de constitucionalmente, el Gobierno podra convertir al Parlamento en su-
miso espectador de su produccin normativa.
En algunos casos, no satisfecho con ejercer la funcin legislativa en-
tre bastidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio directo en
razones de necesidad o urgencia, reclamar y conseguir, como ha tenido
lugar en la Constitucin francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad
de la funcin reglamentaria sobre determinadas materias con exclusin del
Parlamento, materias que regular el Gobierno a travs de los llamados re-
glamentos independientes.
Caractersticas diferenciales de los reglamentos

Los reglamentos poseen ciertas caractersticas que los diferencian cla-
ramente de las dems normas jurdicas. En primer lugar, son normas de
(127) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 325.

(128) Artculo II, inciso 2 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
55
carcter secundario, claramente subordinadas a la ley y de naturaleza dife-

rente a la misma. Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de
cierto sector de la doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es
materialmente un acto legislativo, puesto que regula relaciones jurdicas(129).
En consecuencia, un reglamento no puede violar lo establecido por la
norma con rango de ley, sea la que el mismo reglamenta o cualquier otra.
En el Per no existen, como resultado, los denominados reglamentos de ne-
cesidad y urgencia, que pueden dejar en suspenso normas legales, como s
existen en otras legislaciones, como podra ser la espaola, la alemana(130)
o la argentina(131), aunque hay que reconocer que en este ltimo caso dichos
reglamentos de necesidad y urgencia se confunden con los decretos hom-
nimos de la normativa comparada(132), dejando en claro que estos ltimos
son siempre normas con rango de ley.
Asimismo, el reglamento, en tanto norma vinculante, obliga a todos los
poderes pblicos, mientras no se derogue o declare su invalidez, sea por una
ley, sea por otra norma reglamentaria(133). Incluso, obliga a aquellos que se
encuentran en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser superior,
mientras no se derogue o se abrogue el reglamento(134).
Reserva de ley y reserva reglamentaria

Adems, la ley posee una posicin de primaca objetiva respecto del
reglamento, de tal manera que existen, como lo hemos sealado lneas arri-
ba, ciertas materias cuya regulacin se ha encargado de manera exclusiva
a la norma con rango de ley. A ello se le denomina reserva de ley y es apli-
cable a mltiples materias sealadas en la Constitucin(135) as como en de-
terminadas normas con rango de ley.
Dems est sealar, por otro lado, que aquello que no puede ser regu-
lado legalmente, y que adems no se haya sealado expresamente que pue-
de regularse administrativamente en casos excepcionales como veremos a
continuacin, no puede ser regulado de manera alguna por el poder estatal,
razn por la cual corresponde nicamente a los particulares dicha regulacin.
(129) FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. Porra, Mxico, 2003, p. 106; CASSAGNE, Juan
Carlos. Ob. cit., p. 137.
(131) DROMI, Jos Roberto. Ob. cit., p. 323.
(132) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 151 y ss
(133) GONZALES PREZ, Jess. Manual de Procedimiento Administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 450.
(134) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., pp. 320-321.
(135) GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit., pp. 115-116.
56
Lo que ocurre es que, excepcionalmente, en la norma Constitucional

se ha establecido ciertas materias cuya regulacin corresponde nicamen-
te a la norma administrativa, como es el caso de la determinacin de aran-
celes y tasas, de conformidad con el artculo 74 de la Constitucin, la de-
claracin de estado de excepcin, de conformidad con el artculo 137, y la
aprobacin de los llamados tratados internacionales ejecutivos, de acuerdo
con el artculo 57 de la norma constitucional. Varios de estos supuestos re-
sultan ser seriamente discutibles, en especial respecto al control poltico y
jurisdiccional(136) que debe efectuarse en cuanto a las decisiones y normas
del Poder Ejecutivo.
La inderogabilidad singular
Por otro lado, no existe la llamada derogatoria particular o singular de
los reglamentos, es decir, el fenmeno por el cual el funcionario pblico
inaplica un reglamento al emitir un acto administrativo(137) por el hecho de
que el propio funcionario, o uno de inferior jerarqua, emiti el reglamento
inaplicado(138). El funcionario pblico resulta obligado incluso por la nor-
ma reglamentaria que el mismo ha emitido(139).
En consecuencia, el acto administrativo, de conformidad con lo esta-
blecido por la ley, no puede infringir normas administrativas de carcter
general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarqua, e
incluso de la misma autoridad que dicte el acto(140). Las razones de este pre-
cepto tienen su origen, en primer lugar, en la construccin del principio de
(136) Es necesario recordar, por ejemplo, que el juez no puede pronunciarse respecto a la validez o
pertinencia de la declaracin del estado de excepcin, de conformidad con lo establecido en el
prrafo final del artculo 200 de la Constitucin.
(137) Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artculo 1. - Concepto de acto administrativo
1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta.
1.2 No son actos administrativos:
1.2.1 Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcio-
nar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin
a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente
as lo establezcan.
1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
(138) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit., p. 124; GONZALES PREZ, Jess. Ob. cit.,
p. 451.
(139) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 321; CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit.,
p. 139.
(140) Artculo 5, inciso 5.3 de la Ley.
57
legalidad(141), en la necesidad de asegurar la seguridad jurdica de los ad-

ministrados, en el principio de imparcialidad por el cual no puede crearse
privilegios a favor de ninguna persona o entidad(142), as como el principio
de predictibilidad(143).
Inaplicacin de reglamentos
Finalmente, se discute en la doctrina si es posible que el funcionario
administrativo inaplique una norma reglamentaria cuando la misma viola
lo establecido en la ley o la Constitucin, al amparo del principio de lega-
lidad y en mrito a la jerarqua de fuentes consagrada en el artculo 51 de
la norma fundamental. A ello hay que agregar el hecho de que el reglamen-
to necesariamente debe encontrarse de conformidad con la norma legal a
la que se refiere(144).
Sin embargo, la posibilidad de inaplicacin de reglamentos por parte
del funcionario administrativo podra estar seriamente limitada por el he-
cho de que el funcionario pblico se obliga tambin al cumplimiento de
los reglamentos, aun si los mismos son emitidos por el rgano que el mis-
mo dirige. Aqu debemos tener en cuenta el principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos, de particular importancia dentro de la Admi-
nistracin Pblica.
6.5. Otros mecanismos para sustentar la supremaca de la Constitucin

La Constitucin consigna otros mecanismos que tutelan su suprema-
ca. Uno de ellos es el derecho de insurgencia(145), que funciona en supues-
tos de usurpacin de funciones pblicas. En primer lugar, la Constitucin
establece que son nulos los actos de una autoridad usurpadora. Este precep-
to es enteramente lgico, pero muchas veces resulta imposible retrotraer
los efectos de dichos actos por haberse consumado, para lo cual la doctri-
na ha elaborado un conjunto de tesis para resolver la situacin, en especial
en el caso de los decretos-leyes.
As el Tribunal Constitucional ha establecido tres tesis(146), las mismas
que son consistentes con la doctrina, que son la teora de la caducidad, la
(141) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Ob. cit., Tomo I, p. 206.

(142) PARADA VZQUEZ, Ramn. Op. cit, Tomo I, p. 71.
(143) Sobre el particular: MORN URBINA, Juan Carlos. El vicio de la derogacin singular de las
normas reglamentarias. En: Ius et Veritas. N 26. PUCP, Lima, 2003.
(144) DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., p. 225 y ss.
(145) Artculo 46 de la Constitucin de 1993.
(146) STC Exp. N 010-2002-AI/TC.
58
teora de la revisin y la teora de la continuidad. Segn la primera, los de-

creto leyes dejan de tener vigencia una vez retornado el rgimen democr-
tico. Por la segunda, el Congreso deber revisar los decreto leyes y dero-
gar o modificar los que considere convenientes. Finalmente, la teora de la
continuidad se dirige a que dichas normas continen vigentes. El argumento
del Tribunal para sustentar esta ltima teora no resulta ser suficientemen-
te consistente(147), siendo en realidad ms adecuado postularse por la teora
de la revisin, que permite mantener el principio constitucional sin gene-
rar una afectacin seria al ordenamiento, sobre la determinacin de lo que
resulta ser ms eficiente(148).
Asimismo, la Constitucin define la llamada insurgencia pasiva, por la
cual nadie debe obediencia a una autoridad usurpadora, que acta en con-
tra del ordenamiento jurdico. Finalmente, la insurgencia activa permite la
accin de la poblacin civil en defensa del orden constitucional. El dere-
cho de insurgencia permite proteger a la Constitucin a travs de la accin
de la propia poblacin del Estado, una vez que la autoridad incumple con
su parte del contrato social(149).
Sin embargo, existe la controversia respecto a si necesariamente debemos
encontrarnos ante un gobierno de facto que carezca de legitimidad de origen
o si tambin procede frente a la prdida de legitimidad de ejercicio. En este
orden de ideas, el concepto de autoridad usurpadora debe entenderse en toda
su extensin, incluyendo a aquella que ha devenido en ilegtima por vulne-
rar el Estado de Derecho no obstante haber sido elegida democrticamente.
6.6. El rgimen de excepcin

Por otro lado, la Constitucin consigna el llamado Rgimen de Ex-
cepcin(150), el cual funciona en situaciones particulares establecidas por
(147) 14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho como consecuencia de la impo-
sicin de un gobierno de facto surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas
por Decreto Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un
largo, oscuro e inestable parntesis jurdico que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran
privados de exigencia las cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el
Estado hubiese establecido en su relacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas la
ciudadana y la organizacin estatal, se perpetrara un inmenso perjuicio para la vida coexis-
tencial y la normal marcha del cuerpo poltico.
(148) Sobre el particular: CAMPOS BERNAL, Heber Joel. Usurpacin del gobierno y derecho de
insurgencia. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2013, Tomo I, p. 968 y ss.
(149) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 3, p. 72.
59
la norma y que permite limitar derechos fundamentales. En este orden de

ideas, este mecanismo permite proteger el ordenamiento constitucional
ante situaciones en las cuales el poder poltico requiere una intensidad ma-
yor, la misma que tampoco debe vulnerar el Estado de Derecho(151), lo cual
adems es consistente con lo dispuesto en tratados internacionales sobre la
materia. Lo que ocurre es que en determinadas circunstancias de crisis el
ordenamiento constitucional no puede funcionar de la misma manera que
en situaciones de normalidad, sin que ello permita limitar derechos funda-
mentales ms all de lo necesario(152).
En primer lugar, la norma regula el estado de emergencia, que opera en
caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de gra-
ves circunstancias que afecten al pas; causales que deben ser interpretadas
de manera restrictiva. En dicha situacin, la norma seala que puede res-
tringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relati-
vos a la libertad y a la seguridad personales, la inviolabilidad del domici-
lio, y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio; aunque habra sido
ms conveniente hablar de limitacin de dichos derechos y no de restriccin
o suspensin, a fin de no encontrarnos ante comportamientos arbitrarios.
La norma seala que el plazo del estado de emergencia no excede de
sesenta das. La prrroga del estado de emergencia requiere nuevo decre-
to. Un detalle de particular importancia, y que a veces se muestra polmi-
co es que en esta circunstancia las Fuerzas Armadas asumen el control del
orden interno, si as lo dispone el presidente de la Repblica.
En segundo lugar, tenemos el estado de sitio, en caso de invasin, gue-
rra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, debien-
do sealarse los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco das. La
norma establece que al decretarse el estado de sitio, el Congreso se rene
de pleno derecho a fin de que se realicen de manera permanente las labores
de fiscalizacin. La prrroga requiere aprobacin del Congreso.
Finalmente, la Constitucin Poltica establece que el ejercicio de las
acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia
de los regmenes de excepcin(153), disposicin que no encontrbamos en
la Constitucin de 1979, ni tampoco en la Ley N 23506, que desarrollaba
los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus.
(151) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Estado de emergencia y estado de sitio. En: Gutirrez,
Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 1036 y ss.
(152) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit. p. 284 y ss.
60
Ahora bien, en realidad no nos encontramos ante la suspensin de de-

rechos, sino ante su limitacin(154); es as que cuando se interponen accio-
nes de esta naturaleza en relacin con los derechos involucrados en el es-
tado de excepcin, el rgano jurisdiccional competente debe examinar la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo(155), conceptos que
vamos definir ms adelante y que son claves para que la limitacin a un de-
recho fundamental sea vlida.
Es preciso indicar adems que no corresponde al juez cuestionar la de-
claracin del estado de emergencia ni de sitio, en un contexto de contralor
judicial parcial, encontrndonos aparentemente ante una decisin poltica
no justiciable(156) (political questions), lo que genera no pocas controver-
sias como se ver ms adelante.
7. TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES

En el mundo vamos a encontrar una gran variedad de normas consti-
tucionales. Las hay escritas, que son la gran mayora, mientras que en al-
gunos casos, como en el Reino Unido, estn conformadas por elementos
consuetudinarios o provenientes de convenciones que se han mantenido a
lo largo de los aos. Existen varios ejemplos de ello, como podra ser la
designacin del Primer Ministro, que es el lder del partido ganador de las
elecciones, o determinadas regulaciones parlamentarias que no se encuen-
tran establecidas en la ley.
Asimismo, sin que necesariamente una clasificacin se superponga a
la otra, existen Constituciones ms rgidas que otras en trminos a la difi-
cultad que existe para reformarlas, como ya lo hemos sealado en este ca-
ptulo. Asimismo, cuando analicemos lo relativo a los sistemas de gobierno
notaremos que existen Constituciones presidenciales o parlamentarias, con
todos sus matices, a lo que debemos agregar la amplia gama de regmenes
mixtos que hay. A estos sistemas nos vamos a referir ampliamente a poste-
riori, analizando con detalle si son socialmente eficientes.
7.1. La clasificacin ontolgica de las Constituciones

Existe una clasificacin muy importante que es la establecida por Karl
Loewenstein(157), a la cual vamos a aludir de manera repetida. Este autor

(155) CASTILLO CORDOVA, Luis. Regulacin de las acciones de garanta. En: Gutirrez, Walter
(Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1077 y ss.
61
clasifica las Constituciones en normativas, nominales y semnticas, segn

la relacin existente entre la organizacin material del Estado y la sociedad
(la constitucin material) y lo que seala la norma constitucional.
La Constitucin normativa es aquella que se cumple, donde la socie-
dad y la norma son consistentes entre s. Una Constitucin nominal es aque-
lla donde ms bien la sociedad y la norma no son consistentes y esta lti-
ma contiene preceptos que no se cumplen. Una Constitucin semntica es
aquella donde si bien ambas coinciden, la Constitucin vulnera el estado
de derecho.
El autor compara a estas constituciones con un traje. La Constitucin
normativa sera un traje a la medida, la Constitucin nominal sera un traje
que queda muy grande, mientras que la Constitucin semntica es un dis-
fraz. En el caso de la Constitucin nominal la explicacin es sumamente
interesante, puesto que permite sustentar como es que la Constitucin debe
adecuarse a la sociedad y no al revs.
Sin embargo, hoy en da no existen constituciones que pertenezcan ni-
camente a alguna de estas categoras, sino ms bien que poseen disposicio-
nes normativas, nominales y semnticas en diversa proporcin. De hecho,
la Constitucin peruana posee de las tres. Afortunadamente y de manera
paulatina las disposiciones nominales y semnticas han ido reformndose
o interpretndose a fin de que las mismas sean consistentes con la sociedad
o con el Estado de Derecho.
62
Captulo II
LA JUSTIFICACIN FUNCIONAL
DE LA DEMOCRACIA
Y EL ESTADO DE DERECHO
Captulo II
LA JUSTIFICACIN FUNCIONAL
DE LA DEMOCRACIA
1. INTRODUCCIN
El propsito del presente captulo es pretender demostrar las amplias
posibilidades de la aplicacin del anlisis econmico del Derecho a las ms
relevantes instituciones polticas consagradas en los textos constituciona-
les, a fin de elaborar constituciones que permitan la conformacin de Es-
tados equilibrados, estables y respetuosos de los derechos fundamentales.
Este segundo captulo, que nos sirve en realidad como una segunda in-
troduccin al presente libro, trata tpicos que conforman un hilo conductor
respecto al anlisis funcional que queremos efectuar en torno a todas las ins-
tituciones que vamos a estudiar en lo sucesivo, contenidas en la Constitu-
cin Poltica del Estado, siendo necesario tomar en cuenta lo aqu sealado.
1.1. El axioma del hombre econmico y el axioma del hombre pol-

tico
Ya Aristteles en la Poltica(158) haba definido al hombre como un
animal poltico, es decir, como un ser que interacta en sociedad respecto
al gobierno de esta. Desde un punto de vista ms moderno, el hecho de que
hablemos de un animal poltico en identidad con el hombre nos permite
deducir que este utiliza la inteligencia de la que est dotado para interactuar
(158) ARISTTELES. Poltica. Espasa-Calpe, Madrid, 1980.
65
polticamente. Es decir, al interactuar polticamente en sociedad nos com-

portamos como seres racionales.
Como ya lo hemos sealado en la introduccin de este libro, fue a tra-
vs de los trabajos de Gary Becker(159), Premio Nobel de Economa de 1992,
que se ampla el campo de aplicacin del axioma del hombre econmico a
otros campos, concluyendo que todo comportamiento humano implica un
anlisis de costo-beneficio, tras el cual se toma una decisin.
Siendo esto as, el anlisis econmico aqu reseado puede ser aplica-
ble a toda conducta humana en el cual se toman decisiones libremente. Un
ejemplo de tales decisiones es la llamada decisin poltica o lo que James
Buchanan denomina eleccin pblica (public choice)(160). Tal decisin im-
plica valoraciones subjetivas, e implica un anlisis costo-beneficio previo.
De esta forma, el elector, individualmente considerando, antes de to-
mar una decisin de naturaleza poltica, ha analizado variables, buscando
una utilidad. Es decir, est actuando racionalmente, persiguiendo determi-
nados objetivos. A esto la doctrina ha considerado denominar axioma del
hombre poltico(161) y es un elemento clave de la teora de la eleccin p-
blica antes referida(162).
Un ejemplo interesante lo podemos observar al notar como toma un
elector la decisin de votar por tal o cual candidato. Al determinar el elec-
tor el candidato de su preferencia, l piensa en trminos de que beneficios
me va a dar tal candidato si es elegido para tal cargo o de no voto por este
porque sus planteamientos no me van a beneficiar.
Debemos indicar que muchas veces pareciera que el anlisis no se pre-
sentara de la manera antes sealada; en especial cuando el elector decide su-
puestamente amparado en consideraciones de simpata, carisma o la mera
vinculacin poltica del candidato. Sin embargo, el hecho que hayamos
efectuado una eleccin determinada implica que esta es racional, y como
resultado de ello, que hubo un anlisis previo por parte de quien efectu
(159) BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento humano. En: The Economic
Approach to Human Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
(160) BUCHANAN, James. From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of
de Public Choice. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20. Buchanan,
Premio Nobel de Economa, es muy claro al afirmar que las personas deben ser tratadas como
maximizadoras racionales de la utilidad en todas sus posibilidades de comportamiento (el
resaltado es nuestro).
(161) DOWNS, Anthony. Lgica bsica de la votacin. En: Teora econmica de la democracia.
Editorial Aguilar S.A., Primera Edicin, Madrid, 1973, p. 39 y ss.
(162) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, pp. 325-326.
66
la citada eleccin(163). Este comportamiento, vale sealarlo, se estudia de

manera muy consistente a travs del empleo de la Teora de Juegos, como
ya anteriormente lo hemos sealado.
Es necesario precisar que, desde el punto de vista que estamos sea-
lando, y en especial el de Gary Becker, el preferir un candidato nicamen-
te por consideraciones de simpata, por ejemplo, resulta econmicamen-
te consistente. Ello pues, al elegir al candidato que goza de su simpata, el
elector obtiene una utilidad. El satisfacer una preferencia, aun cuando esta
parezca irracional, genera siempre un beneficio para quien lo hace. Ello
explica adems la naturaleza emocional del voto y la importancia de la ima-
gen del candidato.
Igualmente, el anlisis descrito lneas arriba puede ser aplicable al com-
portamiento del candidato una vez que este ha asumido el cargo al cual pos-
tul. El poltico va a tratar de maximizar la utilidad del cargo que ocupa y
eso se va a notar en su desempeo. Nosotros no hemos encontrado princi-
pio econmico o poltico alguno que asegure que una vez en el cargo, el
poltico y en consecuencia, el servidor pblico en general va a actuar
nicamente obedeciendo consideraciones de inters pblico o bien comn.
As, vamos a demostrar que actuando el poltico tambin en forma racio-
nal, va a buscar, ante todo, maximizar la utilidad. Es necesario sealar que
esta afirmacin es consistente con lo observado en forma emprica en las
sociedades modernas.
1.2. El sustento de la democracia

El axioma del hombre poltico es el sustento de la democracia. Susten-
to porque mediante el mismo se justifica el hecho de permitir no solo que
el elector elija a quien deseara que lo gobernara, sino que pueda emplear
los mecanismos de participacin que el ordenamiento le faculte(164). Es a
partir de la sumatoria de las elecciones individuales de cada ciudadano que
se determina la composicin de un parlamento (en forma proporcional o
mayoritaria, dependiendo del rgimen electoral) o quin va a ser titular del
Poder Ejecutivo o el Gobierno, mediante la eleccin mayoritaria.
Un axioma, en la lgica, es una proposicin que se presume verdade-
ra y funciona como base para la construccin de una disciplina determina-
da, a travs de proposiciones que se justifican unas a otras. Existen por ello
(163) MARTINELLI, Csar. Anlisis econmico de la conducta de los votantes. En: El trimestre
econmico Vol. 73, N 290. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, p. 211 y ss.
(164) CARRERA, Janeyri. Aproximaciones al contenido esencial del derecho de participacin
poltica. En: Pensamiento constitucional. N 13. PUCP, Lima, 2008.
67
axiomas en la matemtica, en la fsica y en la economa, que permiten que

en cada una de dichas disciplinas puedan elaborarse las proposiciones (pos-
tulados, teoremas) que las sustentan.
Cabe precisar, en este orden de ideas, que en muchas formas de gobier-
no existentes se ha desconocido el axioma antes descrito, considerndose
que en vez del elector, existen otros entes que se encuentran mejor capaci-
tados para tomar una decisin eficiente respecto a lo que al citado elector
ms le conviene. En general, se considera errneamente que el Estado, o la
sociedad en su conjunto, se encuentran en mejor capacidad que el particu-
lar para tomar determinadas decisiones de naturaleza poltica.
Las dictaduras, para citar un ejemplo de lo indicado, constituyen la ms
flagrante negacin a esta proposicin, como veremos ms adelante. Las dic-
taduras en general, explcita o implcitamente, parten de la consideracin
que aquellos que dominan al Estado pueden tomar decisiones en forma
ms eficiente que el elector comn(165). Es decir, el dictador cree que cono-
ce lo que ms conviene a cada elector, de manera ms adecuada que l mis-
mo, de tal suerte que dicho elector no es considerado como un ser racional.
Otras formas de negacin del citado axioma son las diversas formas de
autoritarismo democrtico existente en Latinoamrica y las monarquas de
tipo teocrtico que an subsisten en ciertos pases del mundo. Y tal como
intentaremos demostrar, algunas formas de gobierno, al no tomar en con-
sideracin en su adecuada dimensin el axioma del hombre poltico, resul-
tan ser econmicamente ineficientes, y como resultado, inconsistentes con
los resultados que se pretende obtener.
1.3. El papel del Derecho Constitucional

Tradicionalmente, el papel del Derecho constitucional estuvo enfocado
a la elaboracin de las llamadas constituciones, que son las normas que re-
gulan fundamentalmente el tema de los derechos de las personas (en su parte
dogmtica) y el tema de la estructura del Estado (en su parte orgnica)(166).
El Derecho constitucional es, en este orden de ideas, la disciplina jurdica
encargada del estudio de las normas rectoras de los estados, como lo hemos
precisado en el captulo precedente del presente trabajo.
(165) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, p. 73 y ss.

(166) DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel, Bar-
celona, 1970, pp. 59,60. HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e instituciones polticas.
Ediciones Ariel, Barcelona, 1970, pp. 26-36.
68
A fin de entender lo antes sealado, es necesaria cierta aproximacin

histrica. En los albores del constitucionalismo, fundamentalmente con pos-
terioridad a la Glorious Revolution, la Constitucin era una forma de limi-
tacin al poder estatal, personificado en el Monarca a travs de un orga-
nismo colegiado que paso a llamarse Parlamento. El liberalismo, a su vez,
aport la consideracin respecto de la cual la Constitucin, por ser norma
suprema, deba asegurar por un lado, el respeto de los derechos y libertades
de los ciudadanos y por otro lado, una estructura estatal que evitase que el
poder oprima a los ciudadanos.
A este ltimo punto contribuy sobremanera la teora de separacin de
poderes, analizada entre otros por John Locke y, en especial, por el Barn
de Montesquieu. Debemos tener claro que el hecho que el poder del Esta-
do se distribuyera entre distintas entidades susceptibles de controlarse mu-
tuamente, podra asegurar un efectivo freno a la tendencia natural del Es-
tado de adquirir un poder mayor al que tiene ya. De esta manera, el poder
poltico controlara al poder(167).
Por otro lado, el Derecho en general, como elaboracin humana y fe-
nmeno sociocultural, se encuentra formado, entre otras cosas, por normas
jurdicas, las cuales en principio, son elaboradas por el propio Estado, a tra-
vs fundamentalmente del Parlamento (tambin llamado Congreso en las
naciones con sistemas de gobierno eminentemente presidencial) y el Go-
bierno. Tales normas implican especialmente, que las mismas deben ser
obedecidas. Y si no lo son, el Estado, en uso de su ius imperium, las hace
cumplir. Es a lo que llamamos la coercibilidad del Derecho.
Siendo pues la elaboracin normativa, en realidad, una imposicin, la
cual puede o no favorecernos, esta tiene una eficacia incierta. Desde el pun-
to de vista beckeriano, la elaboracin de la norma legal requiere un anli-
sis previo, el mismo que debe implicar un costo-beneficio sobre la utilidad
de la citada norma contra los perjuicios que puede generar, anlisis que se
centra en realidad, en determinar el provecho que puede generar la norma
a la sociedad en su conjunto.
Asimismo, el anlisis econmico del Derecho es parte importante del
anlisis funcional y como tal pretende determinar el efecto de cada institu-
cin en la realidad concreta. Entonces, en el caso del Derecho constitucio-
nal, el anlisis econmico pretende, empleando el razonamiento propio de
(167) Una justificacin econmica a la separacin de poderes podemos encontrarla en: POSNER,
Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998,
p. 580.
69
la economa, analizar el origen y los efectos de las normas constituciona-

les en el mbito que les corresponde, que es el poltico.
Queda claro entonces cmo puede resultar aplicable el Anlisis Eco-
nmico del Derecho al Derecho Constitucional. Este enfoque permitir,
en primer lugar, explicar el origen y funcionalidad de ciertas instituciones
polticas plasmadas en los textos constitucionales, as como, de otro lado,
proponer normas constitucionales que posean una mayor eficiencia social.
2. LA JUSTIFICACIN ECONMICA DE LA DEMOCRACIA

Como lo hemos analizado en los acpites precedentes, el papel del De-
recho Constitucional, tal como fue originalmente concebido, es el de regu-
lar jurdicamente al Estado; a fin que este ltimo limite y organice su poder.
El Derecho Constitucional es entonces el garante del Estado de Derecho,
concebido como aquel rgimen en el cual los derechos fundamentales se
encuentran claramente garantizados. Como resultado, el Estado de Dere-
cho es necesariamente democrtico, siendo el trmino Estado Democrti-
co de Derecho una tautologa o una redundancia(168), no obstante ser usado
con frecuencia por la doctrina y la jurisprudencia. Siendo evidente, adems,
ambos conceptos se identifican con el de Estado Constitucional, el cual es
necesariamente democrtico(169).
Los Estados, en un principio, se haban organizado a partir de unida-
des polticas menores, las cuales tienen su origen en las tribus y estas a su
vez en las unidades familiares propiamente dichas. Las tesis contractualis-
tas, a las que haremos referencia con detalle ms adelante, suponen que la
aparicin de un Estado ha sido necesaria a fin de hacer posible que los pri-
meros hombres lleguen a acuerdos en los cuales se respetasen mutuamen-
te, en sus bienes y su propia integridad fsica.
En este orden de ideas, fueron Spinoza, Locke, y en especial,
Rousseau(170) los primeros en indicar, inspirados en Hobbes, que el Estado
debe su existencia a una especie de acuerdo tcito entre todas las personas
(168) Ver por ejemplo: FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. El estado social.

En: Revista espaola de Derecho Constitucional N 69. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 142.
(169) Para una posicin un tanto distinta: LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel,
Madrid, 1982, p. 90.
(170) ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social. Taurus, Madrid, 1966, Libro VI, Cap. VI. Es
necesario sealar sin embargo, y a modo de adelanto, que tras un anlisis profundo de los textos
de Rousseau, estos muestran ciertas discrepancias con algunos de los principios enunciados en el
presente trabajo. En particular, en relacin con el axioma del hombre poltico. Y ello, por que el
contrato social supone la enajenacin total de los derechos de cada asociado a la comunidad.
70
que engloba el citado Estado, acuerdo al que l llam Contrato Social.

El pactismo se convirti en la tesis ms aceptada que sustenta la existen-
cia del Estado.
El Contrato Social resultaba indispensable, por lo menos en su confor-
macin terica, para explicar por qu el Estado poda disponer de determina-
dos derechos de las personas, en particular el derecho a la libertad individual
(entendindose que, por ejemplo, la coercibilidad del ordenamiento jurdico
es una limitacin evidente de dicho derecho) a cambio que este asegure una
asignacin adecuada de derechos individuales, as como su proteccin.
Vamos a tomar un ejemplo simple: el derecho a la vida, considerado un
derecho fundamental por todos los ordenamientos jurdicos existentes, re-
sulta ser una titularidad protegida por el Estado a travs de las llamadas re-
glas de inalienabilidad(171). Estas reglas implican la imposibilidad absoluta
de pactar respecto de la disposicin del derecho en cuestin. Es decir, se en-
tiende que el derecho a la vida es indisponible. La indisponibilidad del dere-
cho a la vida explica, no solo por qu el homicidio es un delito, sino adems
por qu lo son tambin, en muchas sociedades, la eutanasia y la instigacin
y ayuda al suicidio.
Si nos restringimos a un punto de vista econmico, la creacin de titulari-
dades, en especial las inalienables, justifica a los ojos del pueblo la existencia
de un Estado. No es materia del presente captulo analizar si se justifica o no
la existencia de reglas de inalienabilidad, sin embargo, debemos adelantar que
muchas veces estas reglas elevan costos de transaccin, en vez de reducirlos.
Muchos trabajos han pretendido, desde perspectivas polticas, jurdicas,
sociolgicas, e inclusive culturales, explicar la necesidad y funcionalidad del
modelo de sociedad democrtica liberal. Sin embargo, no ha sido comn ver
un anlisis econmico de la misma. A partir de dicho mtodo hermenutico in-
tentaremos demostrar que la Democracia es la forma de gobierno econmica-
mente ms consistente, es decir, la menos costosa, y por ende, la ms eficiente.
2.1. Costos de organizacin

Para demostrar que la Democracia resulta ser el modelo de sociedad
econmicamente ms consistente debemos recurrir primero al concepto de
costos administrativos (costos operativos o costos de organizacin). Cos-
to administrativo es el costo, en tiempo, dinero y esfuerzo generado, por el
(171) Para una explicacin de la diferencia entre reglas de inalienabilidad, responsabilidad y propiedad
ver: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la propiedad, reglas de la respon-
sabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral. En: Themis, N 21. PUCP, Lima, 1992.
71
funcionamiento del Estado. El costo de los salarios de los funcionarios de

la administracin pblica, el costo de la construccin de la sede de un mi-
nisterio, el costo de los materiales de una direccin de una entidad estatal
determinada, son ejemplos en dicho sentido.
As, los costos administrativos en los que incurre el Estado son ms
elevados mientras menos eficiente sea este, sea por que el aparato estatal es
muy grande, ejerce atribuciones que no debera, o existen situaciones que
generan ineficiencias, como la duplicidad de funciones o la falta de simpli-
ficacin. Ello evidentemente eleva el costo de tomar decisiones, a todo ni-
vel; teniendo en cuenta adems que dicho costo es asumido por el ciudada-
no, a travs de los tributos.
De acuerdo al Teorema de Coase, cuando los costos de transaccin son
elevados, es necesaria la asignacin de titularidades (lase derechos subjeti-
vos) y la existencia de adecuados mecanismos de proteccin de dichas titu-
laridades (lase ordenamiento adjetivo) para poder llegar a la solucin ms
eficiente(172). Evidentemente, la intervencin estatal genera un costo, tradu-
cido en la elaboracin de las normas legales que asignan las titularidades
y rigen los mecanismos de proteccin (por parte del Poder Ejecutivo y Ju-
dicial), y as como en la puesta en prctica y funcionamiento de uno o va-
rios rganos u organismos encargados de la solucin de conflictos en rela-
cin a las titularidades asignadas sea el Poder Judicial, Ministerio Pblico,
Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo o quienes hagan sus veces.
En consecuencia, desde el punto de vista del anlisis econmico, el Teo-
rema de Coase y la necesidad de asignacin de titularidades no solo justifi-
cara entonces la existencia de un Estado y de una solucin legal determi-
nada nicamente cuando los costos de transaccin impiden una solucin
por parte de los particulares, sino adems la necesidad de la existencia de
estamentos diferenciados dentro del Estado encargados unos de asignar ti-
tularidades y otros de proteger estas.
Coase lleg a afirmar que el Estado poda considerarse como una gran
empresa en la cual se toman decisiones centralizadas(173). Estas decisiones
(172) Por supuesto, si las transacciones del mercado fueran gratuitas, todo lo que importara (aparte
de las cuestiones de equidad) es que los derechos de las distintas partes debieran estar bien
definidos y los resultados de las acciones legales fciles de pronosticar. Pero, como hemos visto,
la situacin es muy diferente cuando las transacciones de mercado son tan costosas como para
hacer difcil cambiar el ordenamiento de los derechos establecidos por la ley. En tales casos, la
justicia influye directamente en la actividad econmica. COASE, Ronald. El problema del
costo social. En: La empresa, el mercado y la ley. Alianza Editorial. Madrid, 1994, pto. 7.
(173) El Gobierno es, en cierto sentido, una superempresa (pero de una clase muy especial), ya que
es capaz de influir en el uso de los factores de produccin mediante decisiones administrativas.
72
incluyen a definiciones sobre cunto se produce, cmo se produce, para

quien va a producirse, as como tomas de posicin respecto a cmo se dis-
tribuye el producto, de qu forma se va a organizar la asesora legal o quien
va a realizar las auditoras. Por ejemplo, una empresa puede encontrarse
en la disyuntiva de tener un Gerencia Legal, contratar un Estudio de Abo-
gados o ambas cosas. La administracin de la empresa realizar su anlisis
en funcin de la obtencin de ganancias, aumentando los beneficios y mi-
nimizando los costos.
Puede que considere que contratar al Estudio resulte menos costoso,
pues tendra que pagarle por cada trabajo que realice, u otorgar una suma
mensual muy alta. Puede que no lo considere as, dado que la empresa de
la que hablamos no tendra que organizar una oficina nueva, contratar per-
sonal (labor que para las empresas ms grandes siempre resulta sumamen-
te complicada) ni tener que controlar al citado personal. En realidad, la em-
presa deber decidir si pagar por usar el mercado (costos de transaccin) o
pagar por organizar a su empresa (costos de organizacin).
En particular, la toma de decisiones, y el control de los recursos, en una
gran empresa podra ser tan costoso que puede originar que esta comien-
ce a funcionar ineficientemente. Si una gran empresa concentra demasia-
dos recursos (considerando como tales al personal, activos fijos, crditos
y dems), la labor organizativa resultar cada vez ms compleja. El creci-
miento de la empresa la llevar a una situacin en la cual no podr contro-
larse la integridad de los recursos. A esto los economistas llaman una de-
seconoma de escala(174).
En estas circunstancias, a la empresa en cuestin le quedar nicamen-
te dos caminos: reducir su tamao, eliminando secciones respecto de las
cuales resultara menos costoso utilizar el mercado, subcontratando a quien
Pero la empresa ordinaria est sujeta a controles en sus operaciones debido a la competencia de
otras empresas que pueden administrar las mismas actividades a un costo ms bajo, y tambin
porque siempre existen las transacciones de mercado como alternativa a la organizacin dentro
de la empresa si los costos administrativos se hacen demasiado grandes. El Gobierno puede, si
lo desea, evitar el mercado; lo que una empresa nunca puede hacer. La empresa debe realizar
acuerdos de mercado con los propietarios de los factores de produccin que usa. As como el
Gobierno puede reclutar o determinar el tamao de la propiedad, tambin puede decretar que
los factores de produccin deben usarse de tal y cual forma. Tal mtodo autoritario evita muchos
problemas (para quienes realizan la organizacin). Adems, el Gobierno tiene a su disposicin
la polica y otros organismos para la observancia de la ley, de modo de asegurarse de que sus
medidas son llevadas a cabo. COASE, Ronald. Ob. cit., pto. 6.
(174) En general, definimos deseconoma de escala como aquella situacin productiva en la que el
incremento proporcional de todos los factores de produccin genera incrementos menos que
proporcionales en la produccin. En estos casos, el aumento de recursos deja de ser eficiente
y genera desperdicio de los mismos. PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 232-233.
73
pueda hacer esa labor; o desaparecer del mercado. En la prctica, las empre-
sas estn separando o eliminando secciones, reduciendo su tamao(175) (pero
no sus ganancias) y celebrando con empresas diversos simples contratos de
prestacin de servicios, y no costosos contratos laborales(176).
En nuestro pas, sociedades como Telefnica del Per, Alicorp,
Backus y Johnston han empezado a contratar empresas para que realicen
funciones que antes se encontraban asignadas a departamentos al interior
de las mismas. En general, para una empresa de envergadura, realizar con-
trataciones en trminos de prestacin de servicios resulta ser menos costo-
so que crear un departamento especial.
En una empresa, una deseconoma de escala ocurre cuando esta toma
inadecuadas decisiones empresariales que implican excesivos gastos orga-
nizativos, no obstante que la utilizacin del mercado podra resultar menos
costosa y por ende ms eficiente. Al observar esta situacin, el empresario
hombre econmico por definicin buscar maximizar su inters, procu-
rar el menor costo posible y utilizar el mercado ah donde este es me-
nos oneroso.
Los trabajos de Ronald Coase ayudaron a comprender por qu los Es-
tados, en los cuales se apostaba por una lgica colectivista y una organiza-
cin centralizada y planificada, son econmicamente ineficientes(177). Los
Estados que pretenden controlar todos los recursos existentes en la nacin
son como la gran empresa que crece desmedidamente. Va a llegar enton-
ces un momento en el cual la decisin centralizada no podr controlar ade-
cuadamente todos los recursos, generndose una deseconoma de escala, a
nivel nacional.
Ese momento es en el cual debe decidirse ceder al mercado la respon-
sabilidad de asignar los recursos. Las ideas de Coase, forjadas en la dcada
de los sesenta, fueron confirmadas en los aos noventa a travs particular-
mente de la cada del sistema socialista, en especial el de la Unin Sovitica.
(175) Respecto a la nueva organizacin de las empresas: DOMBOIS, Rainier. Modernizacin

empresarial: reto para las relaciones industriales en Amrica Latina. En: Trabajo Industrial
en la transicin: experiencias de Amrica Latina y Europa; Rainier Dumbois, Ludger Priess,
Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1993, p. 6 y ss.
(176) Si analizamos con cuidado la legislacin laboral peruana, por ejemplo, podemos constatar que
celebrar contratos laborales resulta costoso, no solamente por los gastos en la propia contratacin
(que podran considerarse en realidad como costos de transaccin) sino tambin en mrito a
los costos generados por la propia relacin laboral (vacaciones gratificaciones, seguro social)
o la cesacin de esta (compensacin por tiempo de servicios, otros beneficios sociales, y en su
caso, la indemnizacin por despido arbitrario), los cuales resultan ser tpicos costos operativos.
(177) Sobre el particular: BULLARD, Alfredo. Ronald Coase y el sistema jurdico. En: Derecho
y Economa: el anlisis econmico de las instituciones. Palestra, Lima, 2006.
74
El sistema colaps simplemente porque el exceso de recursos a su cargo ge-

ner que se transformara en una deseconoma de escala(178).
2.2. La justificacin econmica de la democracia representativa

Hemos visto que, en un Estado, la toma de decisiones debe implicar ge-
nerar el menor gasto posible. Un Estado, supuestamente animado por un es-
pritu de bienestar social, debe procurar evitar desperdiciar recursos que
por definicin resultan ser escasos. Esta bsqueda implicara utilizar el mer-
cado ah donde resulta menos costoso que el utilizar recursos estatales en
controlar la actividad dada. Implicara tambin por analoga, utilizar recur-
sos estatales ah donde la utilizacin del mercado resulta demasiado costosa.
El Teorema de Coase justifica, de un lado, la privatizacin de empre-
sas pblicas, la creacin de entidades que realizan las funciones de un se-
guro social, as como la atribucin de facultades estatales a ciertos entes
privados; pero por otra parte, justifica la existencia de instituciones estata-
les como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Sistema de Res-
ponsabilidad Civil Extracontractual.
Definamos el Sistema poltico, en trminos econmicos, como si el mis-
mo fuese un mercado. Como resultado de ello existiran ofertantes, que son
los candidatos, potenciales miembros del Gobierno; pero tambin tendra-
mos demandantes, rol que correspondera a los electores. Los electores, a
su vez, mediante mecanismos adecuados y determinados previamente, eli-
gen quien deber gobernarlos(179). Al momento de contratar, el candida-
to se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que el electorado quie-
re, y este a elegirlo(180). El incumplimiento del acuerdo tcito generara a
su vez que las oportunidades del candidato a ser reelegido sean menores.
A su vez, los elevados costos de transaccin que se generaran de pre-
tender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre
(178) Sin embargo, el problema de la ineficiencia administrativa derivada de un aparato estatal

demasiado grande no resulta ser privativa de las naciones totalitarias. Los Estados Unidos,
abanderados del liberalismo poltico y econmico, poseen una administracin pblica suma-
mente ineficiente desde el punto de vista econmico. Se sabe, por ejemplo, que solo una parte
de las decisiones presidenciales llegan a su destino. Las dems se diluyen entre los asesores,
secretarios y personal subalterno. El costo social de lo antes expresado resulta ser muy alto.
(179) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon. El voto como
un medio de control colectivo. En: Los motivos del voto. Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid,
1979, Cap. III, p. 39. Asimismo en: BUCHANAN, James. Ob. cit., p. 15.
(180) TULLOCK, Gordon. Ob. cit., loc. cit. A partir de ahora, definiremos electorado como aquella
parte del pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la elec-
cin de autoridades pblicas.
75
que gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y como consecuen-

cia, a la eleccin por mayora en caso del Gobierno y a la eleccin pro-
porcional en el caso del Parlamento (o Congreso). Las normas electorales
reemplazaran a este mercado.
A mayor abundamiento, nos atrevemos a afirmar que los propios cos-
tos de transaccin definidos como los costos de ponerse de acuerdo entre
los ciudadanos justifican la necesidad de sistemas de democracia repre-
sentativa o semiparticipativa, como veremos ms adelante.
En Grecia, por ejemplo, resultaba relativamente factible la existencia
de las llamadas Asambleas del Pueblo, tpico ejemplo de democracia parti-
cipativa, en la cual toda decisin estatal es tomada por la asamblea, a la que
pertenecen todos los ciudadanos. Conforme aumenta la cantidad de ciuda-
danos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto a cuestiones de
gobierno hacen inviable el modelo, pues se requeriran reuniones y votacio-
nes para cada decisin a tomar. El sistema de sufragio universal, la creacin
de un Parlamento y los mecanismos legales de toma de decisiones estata-
les reducen tales costos. La solucin legal simula el acuerdo al que llega-
ran los electores si pudiesen ponerse de acuerdo entre ellos.
La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la
accin colectiva se efecte si es que no es a travs de representantes ele-
gidos por la propia sociedad(181). Siendo la obtencin del bienestar un bien
colectivo, no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que
la cantidad de personas es demasiado grande(182).
De hecho, en grupos sustancialmente ms pequeos (como en un Par-
lamento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la
toma de decisin sin afectar la representacin proporcional, a travs por
ejemplo del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o
el otorgamiento de facultades legislativas a estamentos infraparlamentarios.
Es aqu, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de lo
que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista econmico,
las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la
Norma Constitucional de los mismos, pretenden que las decisiones esta-
tales se tomen de tal forma que asemejen lo ms posible a la decisin que
(181) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisin seran demasiado grandes en
relacin incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la accin
colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del
consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249.
(182) Sobre el particular: OLSON, Marcur. La lgica de la accin colectiva. En: Diez textos de
ciencia poltica. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.
76
habran tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimis-

mo, los costos administrativos asumidos por el Estado resultan ser, en prin-
cipio, menores que los costos que tendra que asumir el pueblo en su con-
junto para ponerse de acuerdo.
Aqu hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. Los costos
administrativos asumidos por el Estado para representar al electorado, en
gran parte resultan ser solventados por este, a travs de los tributos. Lo que
ocurre, en primer lugar, es que mediante el sistema tributario el Estado apro-
vecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o
desincentivar determinadas actividades. En segundo lugar, el costo que el
electorado tendra que asumir en tiempo, dinero y esfuerzo para poner-
se de acuerdo excedera abundantemente el gasto realizado por el Estado.
Esa es la razn por la cual, desde el punto de vista del anlisis econ-
mico, el Parlamento debe tener una conformacin respecto a los partidos
polticos que equivalga a la del electorado, as como es la razn por la cual
en las naciones de rgimen presidencial tiende a existir la llamada segunda
vuelta (el ballotage francs). Caso contrario, no existira ninguna seguridad
de que el Estado acte en beneficio del electorado que eligi a sus miembros.
En consecuencia, la Constitucin de una nacin determinada que pre-
tenda disear una democracia eficiente deber procurar, en primer lugar,
una reduccin plausible de los costos de transaccin en los que incurre el
electorado sin elevar excesivamente los costos administrativos del mismo,
teniendo en cuenta, como veremos ms adelante, que el costo administra-
tivo en ltima instancia es siempre asumido por el propio ciudadano a tra-
vs del sistema impositivo, vale decir, a travs de los impuestos.
2.3. La justificacin desde el punto de vista del comportamiento racional

En una democracia diseada en forma adecuada debe existir, por lo me-
nos, una tendencia evidente a una situacin similar a lo que los economistas
llaman, en un mercado de naturaleza patrimonial, libre competencia. La libre
competencia permite conciliar el concepto de inters comn con el afn de lu-
cro del empresario comn y corriente. En un mercado competitivo, el produc-
tor debe procurar producir mayor calidad y a menor precio que sus rivales, a
fin de obtener mayores ganancias, dado que la regla general no es la compe-
tencia perfecta, sino la competencia monopolstica, puesto que los bienes y
servicios no son homogneos(183).
77
Caso contrario, el consumidor va a preferir a su competidor, y el produc-

tor antes citado reducir sus ganancias. Esta situacin siempre beneficiar al
consumidor, pues este podr elegir siempre la mejor calidad y el menor pre-
cio. La competencia genera entonces una asignacin ms eficiente de recur-
sos, la cual se hace ptima en el supuesto, irreal para muchos economistas, de
la existencia de lo que se denomina competencia perfecta(184).
Ocurre que en una verdadera democracia, en general, existen incentivos
para el comportamiento de los polticos en beneficio del electorado, no por-
que ellos quieran maximizar el inters general, sino ms bien por el deseo de
ser reelegidos o de mantener, en todo caso, una cuota importante de poder.
En el peor de los casos, existen incentivos selectivos, sean negativos o posi-
tivos, que permiten que la toma de decisin se dirija hacia el bien comn, de
manera racional(185).
Como los candidatos se encuentran compitiendo en un mercado en el cual
el electorado pretende obtener mejor calidad (una mejor situacin econmi-
ca, seguridad ciudadana, respeto a sus derechos y libertades, cuotas de parti-
cipacin poltica; en ese orden de importancia) al menor costo posible, el po-
ltico intentar obtener el mayor provecho de su cargo porque l tambin es
racional, procura maximizar beneficios y minimizar costos antes que procu-
rar el bienestar general.
Sin embargo, cuando una democracia se encuentra bien diseada, el pol-
tico que pretende obtener el beneficio esperado acta beneficiando al electora-
do, pues entiende que, en el supuesto contrario, en la prxima eleccin no va
a ser reelegido. La constatacin realizada, consistente con la prctica demo-
crtica en sistemas polticos desarrollados, justifica en naciones menos desa-
rrolladas una prctica muy comn, denominada populismo y que se expresa
en la necesidad de favorecer a las grandes masas en desmedro de la caja fiscal.
El corolario de la aplicacin del postulado de la racionalidad es el llama-
do Teorema del Votante Medio, enunciado por Gordon Tullock y que afirma
que si un nmero de votantes con diferentes puntos de vista en un tema eligen
votar, el resultado ser el ptimo del votante medio(186). En un medio como el
norteamericano, con un sistema bipartidista y una democracia con un diseo
adecuado, podemos encontrar un control ms eficiente. En las naciones me-
nos desarrolladas encontramos ms bien populismo.
(184) KAFKA, Folke. Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, pp. 339-340.
(185) OLSON, Marcur. Ob. cit., p. 206.
(186) TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 39 y ss.
78
En democracias diseadas en forma deficiente, en las cuales la opinin

pblica es susceptible de ser manipulada, el poltico ha tenido que recurrir a
mecanismos de corte populista para asegurarse la cuota de poder necesaria,
mecanismos siempre financiados con el uso de los recursos estatales. Esta es
una de las razones por las cuales la reeleccin presidencial, en parte de Suda-
mrica donde se encontraba proscrita y/o restringida, ha sido nuevamente to-
mada en cuenta(187).
El caso peruano es muy interesante. La redaccin inicial del artculo 112
de la Constitucin de 1993 consagraba la reeleccin presidencial inmediata,
lo cual permiti que el expresidente Alberto Fujimori pudiera reelegirse en
1995, y luego, en el ao 2000 luego de la emisin de una norma que lo auto-
rizaba, la cual era evidentemente inconstitucional. Sin embargo, una reforma
constitucional posterior permiti retornar a lo que haba sido una generalidad
en el caso peruano, que era la reeleccin presidencial mediando un periodo
de gobierno intermedio. A esto nos vamos a referir ms adelante, en el cap-
tulo correspondiente.
Precisamente, el diseo del sistema poltico diseo cuya responsabilidad
recae en forma plausible en la respectiva norma constitucional debe procu-
rar conciliar esta bsqueda de beneficio personal por parte del poltico, con un
rgimen poltico eficiente en el respeto a los derechos ciudadanos y el mane-
jo democrtico del aparato estatal. Ello se obtiene con un sistema de gobier-
no coherente, as como mediante el uso de mecanismos de control adecuado,
conforme lo revisaremos ms adelante.
2.4. La inconsistencia de las dictaduras

Ahora bien, en lo que se denomina una Democracia Liberal existe un
respeto irrestricto a lo que llamamos libertades o derechos civiles y polticos.
Entre ellos pueden incluirse las libertades de informacin, opinin y expre-
sin (artculo 2 inciso 4 de la Constitucin Poltica del Per), el derecho de
reunin (inciso 12), el derecho de asociacin (inciso 13), el derecho a la par-
ticipacin poltica genrica (inciso 17), el derecho de peticin (inciso 20), el
derecho a participar en los asuntos pblicos (artculo 31, primer prrafo), el
derecho a ser elegidos y elegir libremente (artculo 31, primer prrafo in fine),
el derecho vecinal a participar del gobierno municipal (artculo 31, 2 prrafo),
el derecho al voto (artculo 31, 3er prrafo), el derecho a formar organizacio-
nes polticas (art. 35) y otros ms.
(187) Sobre el particular: LAGO CARBALLO, Antonio. Presidencialismo vs. Parlamentarismo:

Una cuestin disputada. Ius Et Veritas, Ao V, N 10. PUCP, Lima, 1995, pp. 2728.
79
Todos ellos hacen posible el control ms o menos relativo, dependien-

do de la existencia o no de mecanismos de participacin directa de las auto-
ridades polticas por parte del electorado. Cuando este control no existe, o se
encuentra plausiblemente mediatizado, nos encontramos ante una dictadura.
Ello dado que, en contraposicin, la democracia implica asignar mayores y
mejores espacios de participacin poltica a la ciudadana.
2.5. La ineficiencia de las dictaduras

Ahora bien, las dictaduras parten de la negacin del axioma del hombre
poltico, eliminando algunos o todos los derechos anteriormente citados. El
Estado supone que el electorado es incapaz de elegir adecuadamente a las au-
toridades que desea que lo gobierne y decide elegir y nombrar en reemplazo
de su voluntad. Asimismo, destruye la organizacin estatal preexistente, cam-
biando la voluntad inicial de quienes confeccionaron la norma que la regula.
Entonces, un Estado dictatorial realiza similar funcin que el sistema ju-
rdico y el Poder Judicial cuando los costos de transaccin son muy elevados,
simular el comportamiento del mercado, en este caso poltico, a fin de obtener
el resultado que resulta ser aparentemente ms eficiente. De la misma forma,
el Gobierno Autoritario pretende simular la decisin de la ciudadana, a fin de
obtener el que, en su opinin, podra ser el resultado ms eficiente.
En primer trmino y de acuerdo al Teorema de Coase, como lo hemos re-
ferido, la intervencin estatal se justifica, en trminos de eficiencia(188), cuando
los costos de transaccin resultan ser muy altos en comparacin con los cos-
tos administrativos que se generaran al suplantar al mercado en determina-
das circunstancias. Si el Estado interviene cuando dicha intervencin resulta
innecesaria, se generan costos de organizacin o costos administrativos que
la sociedad entera debe asumir, considerando que el Estado traslada sus cos-
tos a travs del sistema tributario.
(188) Debe quedar claro que, el Teorema de Coase nos dice que cuando los costos de transaccin son
muy reducidos, la asignacin de derechos inicial no tiene importancia en trminos de eficiencia.
Sin embargo, puede resultar medular en trminos redistributivos. Si asumimos que redistribuir
no cuesta, notaremos que los Gobiernos emplean la asignacin de derechos para favorecer a
determinados sectores de la sociedad, animados tambin por consideraciones de justicia o bien
social. En particular, para CALABRESI y MELAMED, estas consideraciones justificaran la
existencia de reglas de inalienabilidad, las mismas que no podran ser justificadas mediante el
Teorema de Coase.
Sin embargo, en la prctica redistribuir s cuesta, en especial si se redistribuye empleando
el sistema tributario o los subsidios. POLINSKY, Michell. Ob. cit. pp. 123 y 124. Tambin:
PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 431.
80
Adems, el Estado se solventa tambin a partir de prstamos contrados

con instituciones exteriores o interiores, lo que se denomina endeudamien-
to. Lo que ocurre es que, en los hechos, el llamado servicio de la deuda se
paga de la caja fiscal, formada fundamentalmente por tributos. A ello nos refe-
riremos con detalle cuando tratemos los sistemas financieros del Estado, cuya
importancia radica tambin en el control de las finanzas pblicas que a su vez
impide que se generen comportamientos populistas en un contexto autoritario.
Es aqu donde encontramos la primera gran inconsistencia de las dicta-
duras, y por extensin, de todo Estado autoritario o totalitario. La dictadura es
socialmente costosa, porque genera un gasto que podra conjurarse, cedien-
do la iniciativa en importantes decisiones al electorado, en la particular la de-
cisin de determinar cmo debe organizarse el Estado y que personas deben
asumir los cargos que conforman este.
De hecho, inicialmente el costo de la toma de decisin podra ser redu-
cido, dada la menor cantidad de personas u organismos empleados para ello.
Sin embargo, al mediano plazo dicho costo se elevara sustancialmente como
resultado de la falta de legitimidad de las decisiones tomadas y la consecuen-
te resistencia a las mismas. El costo de la toma de decisin se trasladar en-
tonces a la mayor dificultad en la puesta en prctica de la misma.
Hemos sealado que la lgica de la existencia de una democracia represen-
tativa se encuadra en pretender reducir los costos que haran imposible que el
electorado se pusiera de acuerdo en cuanto a cuestiones de gobierno. El Esta-
do reemplaza la voluntad de la ciudadana, pero le permite intervenir en asun-
tos (especialmente la eleccin de los gobernantes, referndum, revocatoria)
respecto de los cuales la toma de decisiones o voluntad popular no resulta
excesivamente costosa para aquella, existiendo una solucin legal que reduce
los costos y siendo asumido gran parte del saldo de ese costo por el Estado.
Sin embargo, el Estado dictatorial intenta un control total de las fuerzas po-
lticas del pas. En primer trmino, elimina, mediatiza o dificulta (dependiendo
de qu tan embozado es el rgimen) el ejercicio de los derechos a los que nos
hemos referido lneas arriba; elimina entonces la libertad de opinin y expre-
sin, prohbe las reuniones y despoja de todo sentido al derecho de peticin.
En segundo lugar, el Estado dictatorial desmonta el aparato partidario de
las agrupaciones polticas que no comparten su modo de ver las cosas, exi-
liando, eliminando y/o encarcelando a sus dirigentes. En tercer lugar, el cita-
do Estado enmudece a la opinin pblica, tomando y/o cerrando los medios
de comunicacin contrarios al rgimen, o dominndolos a travs del poder
econmico del que goza.
81
Finalmente, una dictadura reduce al mnimo la participacin del electo-

rado en las decisiones estatales, celebrando elecciones nicamente para cues-
tiones puntuales, si es que las mismas se llegan a realizar. Todas estas accio-
nes generan costos administrativos, que se traducen en la creacin de ciertas
entidades encargadas de hacer efectivos algunos mecanismos de control y ge-
nerar la repotenciacin de otras.
La segunda gran inconsistencia de las dictaduras la encontramos en la pro-
pia justificacin econmica de la existencia de la democracia representativa.
Hemos visto que la razn de ser de un Estado en el cual existen garantas de
representacin es la de permitir simular de forma ms o menos eficiente las
decisiones del electorado como conjunto.
En una dictadura, en la cual no existe Parlamento o el que existe se en-
cuentra controlado por el gobierno de turno, no hay garanta alguna de que el
Estado acte de acuerdo a lo que la ciudadana deseara, al carecer por comple-
to de representatividad(189). Y es que en las dictaduras no hay incentivo alguno
para que el funcionario pblico acte conforme al inters general. Solo las ins-
tituciones democrticas pueden obligarlo a actuar a favor de la colectividad(190).
La experiencia poltica y el anlisis racional nos muestran que en un pri-
mer momento la dictadura emplear medidas populistas para obtener cierta
aceptacin social(191), pero luego, una vez que se hayan agotado los recursos,
o las organizaciones sociales, econmicas o polticas existentes reclamen ver-
dadera participacin, la dictadura empezar a comportarse utilizando meca-
nismos represivos, que acabarn convirtindola ms bien en un rgimen im-
popular. Y por si lo expuesto no fuese suficiente, la propia impopularidad del
rgimen generar mayor represin. Finalmente, el costo de la citada represin,
entre otras causas, originar inevitablemente el colapso del sistema impuesto.
(189) Es que, como hemos sealado reiteradamente, una democracia diseada adecuadamente es el
nico sistema que permite conciliar el deseo de poder del poltico con el bien comn. De
forma parecida, la democracia funciona de tal modo que los polticos que simplemente quieren
detentar el poder pblico terminan haciendo lo que el pueblo quiere. TULLOCK, Gordon. Ob.
cit. p. 39.
(190) Sobre el particular: PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Regmenes polticos y
crecimiento econmico. En: Desarrollo Econmico. N 134. Universidad de Chicago, Chicago,
1994, p. 11 y ss.
(191) La legitimidad de un gobierno posee componentes que no necesariamente tienen un contenido
jurdico. De hecho, una sociedad llega a definir un poder como legtimo cuando este se identifica
con la imagen de lo que para dicha sociedad es vlido. En una sociedad cuya tradicin tienda
a la democracia, la legitimidad se encuentra relacionada con el hecho de que el gobierno tenga
un origen avalado por la norma constitucional. Pero, si la tradicin de la sociedad determinada
no resulta ser favorable a los sistemas democrticos, esta legitimidad se encuadra ms bien
en consideraciones de otra ndole, como por ejemplo la simpata del gobernante, las polticas
populistas aplicadas, entre otras. Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 30.
82
Cuando analizamos las posibles excepciones a esta regla, encontramos

algunos casos a tomar en cuenta. Una situacin interesante es la de Cuba, que
constituye una de las dictaduras ms longevas del mundo. En primer lugar,
consideramos que existe una fuerte resistencia al rgimen dentro de la isla y
fuera de ella, que cada vez es ms notoria.
En segundo lugar, el rgimen cubano se mantiene gracias a la existencia
de incentivos perversos, como la aplicacin de intensas polticas populistas
as como el financiamiento externo. Finalmente, ante la ausencia de dicho fi-
nanciamiento, la cual ocurrir en algn momento, el rgimen terminar por
fenecer precisamente por los altos costos de organizacin que implica, como
ya se ha indicado.
Debemos sealar que el razonamiento que estamos empleando resulta
igualmente vlido para dictaduras de izquierda o de derecha. El presente an-
lisis del costo social de las dictaduras resulta por completo independiente a la
actitud del Estado respecto al libre mercado como tal. Pretendemos demos-
trar que una dictadura generar una deseconoma de escala aun cuando su in-
tervencin en la actividad econmica propiamente dicha sea limitada.
Finalmente, la dictadura incurre en una inconsistencia al negar por com-
pleto el axioma del hombre poltico. Para los dictadores, ninguno de los elec-
tores, ni el conjunto de estos, puede tomar decisiones en forma eficiente. Las
dictaduras encuentran un pretexto para su existencia en la resolucin de un
problema de inestabilidad poltica preexistente, derivado de la dificultad de
la clase poltica para ponerse de acuerdo. En este orden de ideas, las Fuerzas
Armadas de la nacin determinada (las que normalmente apoyan o dirigen el
golpe de estado) se atribuyen a s mismas la misin de conjurar el peligro de
una seria crisis de gobernabilidad.
Necesariamente, la citada atribucin implica, por un lado, que las Fuer-
zas Armadas conocen mejor qu le conviene a cada cual, en trminos pol-
ticos, que el propio elector. Pero, por otro lado, pretenden crear una imagen
de temporalidad. Es decir, se quedan hasta que la crisis se corrija. Sin embar-
go, como los principios que hemos enunciado se podran aplicar por igual a
los civiles y a los miembros de las fuerzas armadas, podemos presumir, prc-
ticamente sin que pueda existir estadsticamente error alguno, que el gobier-
no instaurado se mantendra en el poder hasta que la propia ineficiencia del
modelo lo haga colapsar. Dems est sealar que la realidad concreta nos ha
dado la razn en casi todos los casos.
83
2.6. Democracia y crecimiento econmico

Ahora bien, existen importantes anlisis que se dirigen a afirmar que
la llamada autonoma del Estado, que supuestamente sera necesaria para
el crecimiento econmico, solo es posible en regmenes autoritarios, don-
de las presiones sociales e individuales se encuentran fuertemente limita-
das. Ello es cierto en parte, si consideramos que, en efecto las decisiones
estatales sobre poltica econmica deben ser tomadas de manera neutral.
Como veremos en el captulo correspondiente la intervencin administra-
tiva en el mercado debe basarse en consideraciones tcnicas y no en inte-
reses particulares.
En gran medida se ha sealado que, si bien nada asegura que un
Estado dictatorial va a actuar de manera eficiente, tampoco se han estableci-
do modelos adecuados de democracia, razn por la cual no estara resuelta
esta discusin(192). Sin embargo, la democracia genera controles adecuados
al ejercicio del poder que a su vez permiten evitar que el mismo interven-
ga indebidamente en la actividad econmica; a su vez, modelos que apa-
rentan ser democrticos generan crecimiento dbil e ineficiente(193). Lo que
ocurre es que, en general, la labor del Estado para promover la actividad
econmica se dirige nicamente a corregir las distorsiones que el mercado
muestra, lo cual permite incentivar la inversin.
De hecho, en el caso peruano un rgimen dictatorial relativamente re-
ciente, que fue el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas, gener
impactos negativos sobre la actividad econmica y el crecimiento en gene-
ral. Los mejores resultados econmicos obtenidos por el Per han ocurrido
en regmenes democrticos. El gobierno autoritario de Alberto Fujimori en
realidad produjo resultados mixtos y las grandes reformas generadas a tra-
vs de sendos decretos legislativos ocurrieron cuando el gobierno no haba
devenido en su fase autoritaria, vale decir, antes de abril de 1992. En gene-
ral, si ampliamos el anlisis, todos los pases desarrollados del mundo po-
seen democracias estables, al margen de la regin a la que pertenecen(194).
Asimismo, no debe descuidarse la importancia de las instituciones para
el crecimiento econmico y en consecuencia, para el bienestar social. En este
punto, Douglas North, ganador del Premio Nobel de Economa, demostr
(192) PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Ob. cit., pp. 12-13.

(193) Sobre el particular: MOCAYO JIMNEZ, Edgar. Relaciones entre democracia y desarrollo
en los pases andinos. Una reflexin desde la economa poltica. En: Revista de Economa
Institucional. Vol. 8, N 14. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006, p. 172.
(194) PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Ob. cit., pp. 15-16.
84
cmo los cambios institucionales son ms relevantes que los cambios tec-
nolgicos para explicar el desarrollo econmico(195).
En consecuencia, mientras ms eficiente sea el diseo institucional, los
resultados sern los mejores para la sociedad(196). Sobre esto vamos a vol-
ver ms adelante en el presente libro a fin de explicar diversos fenmenos,
como por ejemplo la regulacin de los recursos naturales o del rgimen eco-
nmico en la Constitucin, entre otros.
2.7. La intervencin del Estado en el manejo y asignacin de recursos

frente a la corrupcin estatal
Podemos vlidamente partir de la hiptesis de que el poder poltico
puede corromper a otros poderes u organismos del Estado porque posee los
recursos para eso. Ello nos lleva a una hiptesis inicial, que es la de sea-
lar que, cuando los gobiernos gozan de un mayor manejo de recursos y de
mayores mecanismos discrecionales para alterar y asignar recursos, exis-
ten mayores posibilidades para que dichos recursos y las ventajas resultan-
tes puedan ser utilizadas para fines inadecuados o ilegales(197).
En otras palabras, mientras mayor control posea el Estado sobre la eco-
noma y la sociedad, mientras existan mayores limitaciones a las activida-
des de los particulares y mayores restricciones institucionales al intercam-
bio econmico, mayor sern las posibilidades de que el sistema poltico se
corrompa. En una democracia saludable los mecanismos de control funcio-
nan de manera adecuada, limitando la generacin de actos de corrupcin.
En este contexto juega un rol preponderante la existencia de mecanismos
de participacin y control ciudadanos.
En consecuencia, mientras mayor sea la influencia del aparato estatal
en la economa y el orden poltico de un pas, mayores sern las posibilida-
des de que encontremos fenmenos de corrupcin. De hecho, los gobier-
nos colectivistas y totalitarios caracterizados por implicar aparatos esta-
tales grandes y muy centralistas han sufrido con gran amplitud de serios
procesos de corrupcin.
(195) NORTH, Douglas. Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico. Extractos

recogidos por el Instituto Apoyo, Lima, 1995, pp. 3-4.
(196) FIGUEROA BAZN, Enver . Representacin poltica, eficiencia pblica, gobernabilidad y
desarrollo en el Per. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 7, N 27. UPC, Lima, 2010, p. 39
y ss.
(197) CHAFUEN, Alejandro y GUZMN, Eugenio. Estado y corrupcin. En: Serie documentos
de trabajo. N 274. Centro de Estudios Pblicos, Santiago de Chile, 1997, p. 8.
85
Ahora bien, ello no implica necesariamente que los Estados partidarios

de una economa de mercado deban ser intrnsecamente menos corruptos.
En muchos casos, la corrupcin se da precisamente por la acumulacin de
capital en manos de determinados detentadores de poder, situacin propia
de un esquema de libre mercado, pero en el cual no existen incentivos ade-
cuados a nivel del funcionamiento del sistema legal.
Hasta aqu manejamos las variables que pueden explicar satisfactoria-
mente que sea ms bien el propio Gobierno el que corrompe a otro poder
del Estado, y como resultado, a determinados organismos constitucional-
mente autnomos. Por un lado el mvil del comportamiento corrupto del
poder poltico se muestra suficientemente claro, porque pretende, como se
ha dicho de manera reiterada, ampliar la cuota de poder que se posee en la
lgica bsqueda de rentas(198).
Pero resulta claro que el Gobierno peruano posea, durante la dcada
de los noventa especialmente, abundantes recursos que poda emplear para
corromper a otros organismos del Estado en beneficio de quien gobernaba.
Dichos recursos eran administrados sin control alguno, puesto que gran par-
te de ellos provenan a todas luces de ciertas actividades ilcitas, como
por ejemplo, el soborno y el narcotrfico(199).
Ahora bien, y tal como lo hemos sealado lneas arriba, la libre dispo-
sicin de recursos por parte de ciertos agentes de Gobierno, la posibilidad
de otorgar ventajas y privilegios y la capacidad de redistribuir recursos a
travs del sistema impositivo permiten una libertad de accin muy grande
a favor del Estado(200). Cabe sealar entonces que la economa de merca-
(198) Sobre el particular: LEN MENDOZA, Juan. Anlisis econmico de la corrupcin. En: Revista
de la Facultad de Ciencias Econmicas. Ao V, N 18. UNMSM, Lima, 2000, p. 90 y ss.
(199) Cierto sector de la doctrina, que se est volviendo cada vez ms importante, est postulando
tmidamente la legalizacin del trfico ilcito de drogas. Las razones para justificar ello son
varias: en primer lugar, la actividad antes sealada dejara de ser un negocio rentable, puesto que
los productores ya no podran trasladar al consumidor el costo de la ilegalidad de la conducta.
En segundo lugar, se evitara la comisin de mltiples delitos conexos vinculados con el trfico
ilcito de drogas, en particular la corrupcin necesaria para el mantenimiento de dichas opera-
ciones. Al no ser un negocio rentable dicha actividad, y al no ser necesaria la corrupcin del
aparato estatal para la subsistencia de aquella, el flujo de capital ilegal se limitara claramente.
Sin embargo, atendibles concepciones provenientes de conceptos como los de salud pblica,
seguridad nacional y orden interno generan que dicha concepcin sea discutible, excediendo
los fines de este libro. Sin embargo, no queremos dejar de anotar la referencia que se ha hecho
al tema en cuestin. Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios
de Economa. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 412-413.
(200) Sobre el particular: SIMONETTI, Jos Mara. Notas sobre la corrupcin. En: Pena y Estado,
revista latinoamericana de poltica criminal. N 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995,
p. 182. El autor tambin hace una importante referencia a la intervencin del Estado en la vida
econmica de la sociedad. En vez de prestar atencin a los temas de real importancia, el Esta-
86
do, cuyas distorsiones sean corregidas correctamente, es menos consisten-

te que los actos de corrupcin(201).
En la prctica, lo que se est generando es una privatizacin de lo que
es pblico por definicin. Fondos o recursos que deben destinarse a acti-
vidades en beneficio de todos se utilizan en beneficio de algunas personas
particulares. La corrupcin implica siempre una abdicacin, por parte del
Estado, de sus funciones de garante del inters general.
Si a ello le sumamos el comportamiento racional del funcionario p-
blico, el resultado es bastante claro: el riesgo de situaciones corruptas va
a estar siempre latente, y se da efectivamente en muchas reas del Estado.
Como resultado, este fenmeno encuentra un caldo de cultivo ideal en re-
gmenes que no son democrticos. A su vez, resulta evidente que la corrup-
cin afecta seriamente el crecimiento econmico, generando prdidas in-
calculables a la sociedad y al mercado.
3. A MODO DE CONCLUSIN
El anlisis econmico del Derecho es un instrumento muy til para ana-
lizar los fenmenos jurdicos. En el presente trabajo nos hemos aproximado
a tpicos de dicha aplicacin en relacin con ciertas instituciones de impor-
tancia en el Derecho Constitucional. Hemos dejado sentado, adems, un con-
junto de principios que nos van a ser muy tiles ms adelante, en el transcur-
so del presente trabajo.
Como resultado de ello, hemos podido demostrar en forma preliminar
que la democracia liberal es el sistema poltico ms eficiente en trminos del
anlisis econmico y que los sistemas dictatoriales, por el contrario, generan
costos que no pueden ser permanentemente afrontados por el sistema. Cuan-
do, en el corto o mediano plazo, estos costos generen una deseconoma de es-
cala, va a ser imposible la subsistencia del modelo.
Desde el punto de vista econmico, toda dictadura debera conformar, en
el largo o mediano plazo, una democracia ms o menos eficiente una vez que
el colapso de aquella obligue a trasladar a la ciudadana la responsabilidad de
gobernar el pas a travs de sus representantes. La democracia genera menores
do est ms bien utilizando su poder en beneficio de algunos cuantos, y a cambio de ventajas

econmicas y polticas para quienes se encuentran en el poder.
(201) Sobre el particular, y para el caso chileno: REHREN, Alfredo. Clientelismo poltico, corrupcin
y reforma del estado en Chile. En: Reforma del Estado. Vol. II. Centro de Estudios Pblicos,
Santiago de Chile, 2000, p. 157.
87
costos de administracin, as como un mayor beneficio social. En suma, sin

ser perfecta, resulta ser sustancialmente ms eficiente.
Por otro lado, existe una relacin real entre crecimiento y democracia.
Si bien la doctrina inicialmente dudaba que dicha vinculacin fuese favo-
rable, es posible afirmar hoy en da que se encuentra debidamente susten-
tada, corroborada adems por la constatacin emprica en muchos pases
con democracias estables. Finalmente, es preciso sealar la existencia de
mayores riesgos de corrupcin en un Estado que posee un mayor control
sobre los recursos. En ese sentido, la democracia liberal resulta ser una ga-
ranta contra los actos de corrupcin.
88
Captulo III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA
POR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Captulo III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA
POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. INTRODUCCIN
Los derechos fundamentales son categoras bsicas del ordenamiento
constitucional. En primer lugar, justifican dicho ordenamiento, puesto que
es necesario asegurar que el poder del Estado no se salga de cauce, vulne-
rando dichos derechos, lo cual solo ocurre en un Estado de Derecho(202).
Pero a su vez, dicho poder poltico es el que se encuentra destinado a
proteger dichos derechos, como resultado del pacto social, a cambio de la
cesin de una importante porcin de libertad individual, la cual a su vez
permite la coercin del Estado necesaria para dicha proteccin. Esa es la
razn por la que resulta socialmente eficiente consagrar un principio por el
cual dichos derechos son preferidos respecto a cualquier otro enunciado ju-
rdico que no contenga derechos fundamentales.
1.1. Situaciones activas de los particulares

Dentro de las situaciones activas de los particulares, es decir, aquellas
que los favorecen, vamos a encontrar las potestades, los derechos y los in-
tereses. En primer lugar, como potestad entendemos, en general, aquella si-
tuacin de poder, atribuida por el ordenamiento jurdico previo, que habilita
(202) Sobre el particular: PRIETO SANCHS, Luis. El Constitucionalismo de los derechos. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 24. N 71. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2004, p. 47 y ss. SOLOZABAL ECHEVARRA, Juan Jos. Algunas
cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales. En: Revista de Estudios Polticos
(Nueva poca) N 71. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 87 y ss.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Madrid, 1982, p. 390 y ss.
91
a su titular para imponer conductas a terceros(203), con la posibilidad de que

el sujeto pasivo deba soportar las consecuencias de dicho poder, que po-
dran no ser ventajosas(204).
Si bien tradicionalmente solo la Administracin Pblica poda ser ti-
tular de potestades, se considera que el particular puede poseer dicho po-
der en determinados supuestos, frente al propio Estado o frente a terceros.
Evidentes potestades aplicables a los particulares son la patria potestad, las
potestades disciplinarias y de direccin al interior de una empresa y el apo-
deramiento, que son situaciones jurdicas que poseen un correlato consti-
tucional evidente.
Por otro lado, se entiende por derecho subjetivo, figura activa por
excelencia, el reconocimiento de un poder a favor del administrado, que
l puede hacer valer frente al Estado u otros particulares(205). A diferencia
de la potestad, el derecho subjetivo se dirige a un objeto especfico y opera
siempre en relacin con el inters de su titular(206). Dentro de esta conside-
racin, los derechos subjetivos incluyen a los derechos fundamentales, de
configuracin constitucional, pero tambin pueden incluir derechos de con-
figuracin legal, reglamentaria o que provengan de actos administrativos.
Finalmente, entendemos por intereses legtimos toda asignacin de fa-
cultades al administrado que no constituye derecho subjetivo, sino tan solo
la satisfaccin de los que el administrado solicita. Es decir, que la accin a
emprender por el administrado respecto de la administracin le reporte un
beneficio permitido por la ley(207). Si bien es cierto, el inters legtimo supo-
ne la menor ventaja para el particular de todas las categoras reseadas, no
est exenta de proteccin por el ordenamiento jurdico, puesto que su sola
existencia faculta al administrado en el ejercicio de su derecho de peticin.
Los derechos fundamentales, en este orden de ideas, gozan de la ma-
yor proteccin posible por parte del Estado, el mismo que los reconoce en
la norma constitucional. Sin embargo, estos derechos preexisten al Esta-
do y se deducen directamente de la dignidad de la persona, as como de su
autonoma. Ello se encuentra acreditado por la existencia de la clusula de
(203) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo. Centro de

Estudios Ramn Areces, Madrid, 2000, p. 394.
(204) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 31.
(205) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Ob. cit., p. 37.
(207) GONZLEZ PREZ, Jess. Manual del procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 159.
92
derechos implcitos o no enumerados en la norma constitucional, a la que

nos referiremos ms adelante.
1.2. El principio de preferencia por los derechos fundamentales

El principio materia del presente captulo, que a la vez configura uno
de los pilares del denominado Estado de Derecho, establece que los dere-
chos fundamentales dado que configuran lmites efectivos a la actuacin
del Estado son preferidos sobre toda otra consideracin que no sea tal, aun
cuando esta se encuentre constitucionalmente consagrada.
Lo antes sealado implica que los derechos fundamentales deben ser
preferidos incluso sobre metas colectivas o sobre intereses pblicos o me-
ramente estatales. En consecuencia, no es posible, desde un punto de vis-
ta jurdico, que dichos conceptos puedan desplazar a derechos constitu-
cionalmente consagrados o que poseen la categora de derechos humanos.
El principio funciona adems como un estndar interpretativo de la
Constitucin Poltica, en el sentido de que cuando se interpreta la norma
jurdica antes indicada, y ante la posibilidad de variados resultados, se debe
estar a la interpretacin ms favorable para el particular(208). En caso de duda
en la interpretacin de toda norma, debe admitirse la que resulta ms pro-
tectora de los derechos de las personas individualmente consideradas y no
aquella que pueda resultar ms favorable al Estado. Dems est sealar que
este principio nos va a servir de criterio para el anlisis que estamos efec-
tuando en gran parte del presente trabajo.
2. ORIGEN DEL PRINCIPIO

Ahora bien, el principio materia de anlisis tiene tambin su origen en
el constitucionalismo norteamericano, en el cual aparece la doctrina de la
posicin preferente de los derechos fundamentales (preferred position) en
relacin con otros bienes jurdicos. As, en la jurisprudencia norteamerica-
na se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda clara la
aplicacin del principio enunciado.
(208) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma consti-
tucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicacin del principio de preferencia
por los derechos fundamentales a la interpretacin constitucional: GARCA BELAUNDE,
Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento constitucional.
PUCP, Lima, 1994, p. 31-32. YESQUN LIHIM, Katherine Fiorella. Principios de interpre-
tacin pro homine, favor liberatis y pro actione y su aplicacin por el Tribunal Constitucional
peruano. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 493 y ss.
93
En la mayora de los casos, el criterio empleado es el de la prevalen-

cia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre princi-
pios aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden pblico o las
buenas costumbres. Es decir, los derechos constitucionalmente reconoci-
dos tienen un valor especial en el ordenamiento jurdico(209), que les permi-
te ser preferidos sobre fines o metas que no configuren derechos, sean in-
dividuales o colectivos.
A su vez, la doctrina de la preferencia por los derechos fundamentales
parte de la consideracin de que por el principio de primaca de la persona
humana individualmente considerada es esta la que goza de proteccin
especial por parte del Estado y la sociedad, como se encuentra sealado,
por ejemplo, en el artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica.
2.1. El contractualismo
Por un lado, las doctrinas pactistas o contractualistas justifican la exis-
tencia del Estado en la necesidad de proteger los derechos de las personas
de la vulneracin que pueden sufrir, de los otros hombres y del propio Esta-
do en una situacin de ausencia de orden social, denominada estado de na-
turaleza, en el cual todos los hombres son iguales y libres. El pacto social,
entonces, es el mecanismo que se emplea para superar el estado de natura-
leza y a la vez hacer aparecer al Estado como entidad colectiva.
Para Hobbes, el origen del Estado poltico es un pacto o convenio en
el que una multitud renuncia al derecho natural a todas las cosas que cada
uno posee y lo transfiere por mayora a un solo hombre o a una asamblea
de hombres. De acuerdo a Hobbes, al realizar un contrato se hace uso de
un derecho, pero a la vez, para que eso sea efectivo, es necesario renunciar
a otros derechos.
La concepcin hobbesiana puede considerarse liberal hasta el punto en
que notamos como las obligaciones sociales y polticas se ponen al servicio
del individuo. El Estado existe para proteger los derechos de los sbditos(210).
Sin embargo, la justificacin traslada todos estos derechos al gobernante,
como resultado de la renuncia a la que hemos hecho alusin lneas arriba.
El pacto social implica en realidad la prdida de dichos derechos. En con-
secuencia, no es posible controlar u oponerse al soberano. La concepcin
(209) SIEGAN, Bernard. Ob. cit., p. 53 y ss.

(210) BERNS, Laurence. Hobbes. Thomas En: Strauss, Leo y Cropsey, Joseph (comp.) Historia de
la Filosofa Poltica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993, p. 382.
94
de Hobbes resulta ser una justificacin a la monarqua absoluta a travs de

consideraciones aparentemente individualistas.
Por otro lado, John Locke a quien se le reconoce casi unnimemen-
te como padre del liberalismo poltico seala que el estado de naturaleza
no es feroz como seala Hobbes, sino ms bien una situacin de igualdad
y libertad, en la cual la existencia per se de derechos de propiedad justifi-
ca la aparicin de una sociedad civil destinada a la conservacin de la pro-
piedad(211). La proteccin de los derechos fundamentales se convierte en
el sustento de la sociedad y en la razn de la existencia del propio Estado.
Esta sociedad civil est regida por un gobierno que debe producir le-
yes que rijan inclusive al soberano lo cual le permiti a Locke deducir la
necesidad de que la funcin de proteccin y la de emisin de leyes se con-
fen a distintos entes y que no originen perjuicio a los propietarios(212).
Las normas legales, entonces, deben garantizar la libertad y la propiedad
de los ciudadanos.
El Estado existe en tanto y en cuanto asegura la proteccin de los de-
rechos de las personas. El principio de reserva de ley al cual nos vamos a
referir luego es entonces la garanta formal para la proteccin de los dere-
chos fundamentales frente a una indebida limitacin por parte del Estado,
constituyendo un elemento clave del principio de legalidad que a su vez es
un componente del Estado de Derecho.
2.2. El imperativo kantiano

El origen directo del principio materia de anlisis, desde el punto de
vista axiolgico, puede encontrarse en el imperativo categrico kantiano. Y
es que, Kant seala que es necesario establecer algo cuya existencia posea
un valor absoluto y que pueda ser fundamento de diversas leyes.
Ahora bien, dado que el supuesto de la existencia de las leyes, sean mo-
rales o polticas, reside en el individuo, el imperativo se traduce en aquel que
seala que deber tratarse a la persona humana como un fin en s mismo y
(211) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 452 y ss. Es necesario precisar que cuando
nos referimos a propiedad en la Locke estamos refiriendo en realidad a diversos derechos de
la persona humana necesarios para la vida en sociedad.
(212) TOUCHARD, James. Historia de las ideas polticas. Tecnos, Madrid, 1963, p. 295. Como
veremos ms adelante en el captulo de este libro dedicado a la separacin de poderes, Locke
explicita la naturaleza de un pacto en el cual el Gobierno no es dueo de los derechos transfe-
ridos, sino ms bien mero administrador de los mismos. Como evidente resultado, es posible
reconocer el derecho de los gobernados de sublevarse si es que el poder perjudica a los mismos.
Dicho derecho de insurgencia no estaba sealado de manera alguna, por ejemplo, en la literatura
hobbesiana.
95
no solo como un medio. En lo concreto, la moral kantiana basa la existen-

cia de derechos fundamentales en la dignidad de la persona humana, de-
jando en claro que la misma no es un principio, sino una cualidad inheren-
te a la naturaleza humana(213).
Segn Kant, no importa con cunta inteligencia acte el individuo, los
resultados de las acciones humanas estn sujetos a accidentes y circunstan-
cias; por lo tanto, la moralidad de un acto no tiene que ser juzgada por sus
consecuencias sino solo por su motivacin tica. Solo en la intencin radi-
ca lo bueno, ya que es la que hace que una persona obre, no a partir de la
inclinacin, sino desde la obligacin, que est basada en un principio ge-
neral que es el bien en s mismo(214).
Como principio moral ltimo, Kant volvi a plantear el trmino medio
en una forma lgica: Obra como si la mxima de tu accin pudiera ser eri-
gida, por tu voluntad, en ley universal de la naturaleza. Esta regla es de-
nominada imperativo categrico, porque es general y a la vez encierra un
mandato. Kant insisti en que uno ha de tratar a los dems como si fueran
en cada caso un fin, y nunca solo un medio.
El resultado inmediato de lo sealado en las lneas precedentes, desde
el punto de vista moral, implica que toda accin de los seres humanos debe
basarse en el imperativo precisado, que evidentemente se reconoce como
absoluto(215). Ahora bien, no obstante que Kant parte tambin de una lgi-
ca pactista, es necesario sealar que fue el primero en justificar la prima-
ca de la persona humana a partir de conceptos morales y a la vez emplear
este principio como un imperativo tico.
Sin embargo, somos reticentes a justificar principios jurdicos a travs
de conceptos morales. Ello porque consideramos que la moral es un concep-
to autnomo, que no puede emplearse para generalizar comportamientos, a
(213) La jurisprudencia peruana establece la dignidad humana como el origen de los derechos fun-
damentales. Ello, en la sentencia del proceso de amparo seguido por Manuel Anicama, Exp.
N 1417-2005-AA/TC, fundamento 2:
()
Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comn-
mente, en la norma fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como
lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica
y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad
humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y
del Estado (artculo 1 de la Constitucin).
()
(214) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph. Ob. cit., p. 552 y ss.
(215) KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Porra, Mxico, 1975,
p. 45 y ss.
96
diferencia del derecho, que por definicin es heternomo. De hecho, exis-

ten determinadas personas que poseen valores morales distintos a los de
otras personas, y no existe razn alguna para que algunos de ellos se im-
pongan a los otros; siendo que el concepto de buenas costumbres no puede
generar efectos jurdicos, no obstante encontrarlo en muchas normas jur-
dicas, incluso en la propia Constitucin, por ejemplo, cuando se estable-
cen las limitaciones a la libertad de empresa, que pueden generar compor-
tamientos autoritarios.
Es preciso sealar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional po-
see jurisprudencia que se aleja de este principio, en una discutible senten-
cia respecto a los espectculos taurinos(216), en donde se emplean concep-
ciones morales que pueden no ser unnimes. Es preciso sealar que sobre
la necesaria distincin entre moral y derecho vamos a tratar posteriormen-
te en el presente trabajo.
2.3. El individualismo liberal

Por otro lado, el principio que nos ocupa parece tener su origen en la con-
sideracin aparentemente muy obvia de que, salvo ciertas excepciones muy
puntuales, nadie sabe mejor lo que a uno le conviene sino uno mismo. Dado
que el ser humano es, por una lado, autnomo por definicin, y adems racio-
nal por naturaleza(217), no cabe justificar limitacin alguna a sus derechos, aun
cuando se suponga que dicha limitacin le favorece. Y es que, la accin co-
lectiva es el resultado lgico de la accin de los individuos que forman parte
del ente al cual dirige el o los funcionarios en cuestin. El Estado es una crea-
cin del hombre, y en consecuencia, un instrumento de este(218).
Del razonamiento precisado en el prrafo precedente puede inferirse f-
cilmente los principios democrticos, los cuales son un resultado directo del
(216) STC Exp. N 0042-2004-AI/TC:

()
25. En el actual Estado social y democrtico de Derecho, no puede sostenerse una concepcin
positivista que separe el Derecho de la tica de la Constitucin; es decir, una concepcin que,
por un lado, otorgue a la Constitucin el simple papel de establecer las reglas fundamentales
de la convivencia social y poltica y, por otro, que reduzca a la tica a un plano individualista
e intimista.
()
(217) TORRES LPEZ, Juan. Anlisis econmico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pp.
30-31. Es necesario sealar que la racionalidad econmica del hombre es aplicable tambin
a otras lneas de su comportamiento, como lo han sealado tericos como James Buchanan o
Gary Becker.
(218) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid,
1980, p. 39.
97
principio que venimos esbozando, deduccin que fue de alguna forma obvia
en John Locke, cuyas ideas hemos referido anteriormente. A su vez, la nece-
sidad de justificar decisiones colectivas a travs de la sumatoria de decisio-
nes individuales supedita el comportamiento de los entes sociales al acuer-
do de las personas y justifica la preeminencia de estas sobre el ente colectivo.
Ahora bien, si suponemos que es posible que un funcionario pblico o
un conjunto de ellos pueda determinar con mayor habilidad lo que es mejor
para otras personas, estamos presuponiendo paradjicamente que nadie pue-
de determinar, salvo l mismo, que es lo mejor para su propia persona. En
este orden de ideas es necesario precisar que las tesis voluntaristas y colec-
tivistas por ms modernas que estas sean no han podido elaborar, hasta el
momento, una razn consistente que permita reconocer al funcionario pbli-
co o al soberano, en su momento cualidades que el ser humano comn y
corriente no tiene.
Y es que, como hemos sealado, el funcionario pblico se encuentra tam-
bin en bsqueda de su propio inters, en tanto buscador de rentas (rent-see-
king) razn por la cual su comportamiento no necesariamente se muestra con-
sistente con los requerimientos del inters general. Es preciso recordar que el
rol del Derecho constitucional, en este sentido, es armonizar el inters parti-
cular del funcionario con el inters general.
2.4. La teora de las titularidades

Es posible justificar la preferencia por los derechos fundamentales a
partir de la denominada teora de la titularidad. El Derecho, a fin de con-
jurar o corregir conflictos, asigna determinadas titularidades para asegurar
que dichos conflictos tengan una solucin fluida, pues a travs de dichas
titularidades, se determina a quien se debe favorecer con la decisin esta-
tal. Evidentemente, la asignacin de titularidades debe cumplir con el prin-
cipio de eficiencia de Pareto al cual hicimos mencin en el captulo ante-
rior, de tal manera que al aplicar la solucin no se genere perjuicio alguno.
As, a fin de que la solucin cumpla con su finalidad, es necesario con-
ceder preeminencia a dichas titularidades, que se conceden a todas luces
a personas o entes distintos al Estado el mismo que no posee derechos,
sino ms bien facultades o atribuciones dado que es este quien debe resol-
ver los conflictos(219). A falta de conflicto, la intervencin del Estado resulta
(219) Sobre el particular: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la propiedad,

reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la catedral. En: Themis N 21.
PUCP, Lima, 1992, p. 63 y ss.
98
innecesaria, toda vez que los particulares actuarn en armona sin interven-
cin alguna.
Lo antes precisado resulta ser un corolario del Teorema de Coase, al cual
hemos referido en los captulos precedentes. Conforme a este enunciado, ni-
camente cuando los costos de transaccin son muy elevados se justifica la
existencia de una solucin legal o constitucional que permita la eficiencia
social. Por ello, la intervencin estatal se restringira nicamente a la asigna-
cin de derechos a travs del ordenamiento jurdico.
Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titulari-
dades generara la necesidad de que las personas que componen la misma de-
ban ponerse de acuerdo para determinar cules seran las prestaciones de las
que gozaran cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y
por ende, la de la sociedad. Hasta aqu, la argumentacin se asemeja a la que
hemos relacionado anteriormente con el pactismo.
Sin embargo, los costos que generara que la sociedad en su conjunto pu-
diese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados. Como resultado, es ne-
cesario que el Estado, simulando la solucin a la que llegaran los particulares
de poderse poner de acuerdo, determine las prestaciones que son necesarias en
una sociedad organizada. Dichas prestaciones, una vez que se han incorporado
al ordenamiento constitucional y se les ha dotado de proteccin jurdica, con-
figuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos fundamentales.
Hasta el momento, la teora de la titularidad y el Teorema de Coase pare-
cieran justificar la existencia y proteccin de los derechos fundamentales, mas
no la pertinencia del principio de preferencia por los mismos. Lo que ocurre
es que, dado que dichos derechos fundamentales permiten obtener eficiencia
social cuando la misma no puede ser generada por el mercado, los mismos
deben ser dotados de la mayor proteccin posible por el ordenamiento jurdi-
co constitucional. Dicha proteccin parte no solo de su consagracin consti-
tucional, sino adems de su inclusin en mltiples acuerdos internacionales,
denominados genricamente Tratados de Derechos Humanos.
Es necesario sealar que desde la suscripcin de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados que fuera ratificado por el Per
mediante Decreto Supremo N 029-2000-RE, los tratados internaciona-
les se incorporan automticamente al derecho interno de las naciones que
intervienen en el mismo. Ello ocurre puesto que la Convencin especfica,
en su artculo 27, que ninguna parte (de un tratado) puede invocar las dis-
posiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de
99
un tratado, obvia consecuencia, a su vez, del pacta sunt servanda(220), prin-

cipio sin el cual el Derecho Internacional pblico perdera todo sentido.
De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sucesi-
va jurisprudencia, ha hecho evidente aplicacin de estos principios, al apli-
car la Convencin Americana de Derechos Humanos en vez de la norma-
tiva interna del pas que hubiere sido demandado ante ella. Por ello, los
jueces deben efectuar un control de convencionalidad respecto de la ac-
tuacin del Estado(221), lo cual incluye la aplicacin de la normativa inter-
na respecto de la Convencin y de la interpretacin de la misma que efec-
ta la referida Corte(222).
Asimismo, como se ha sealado, la proteccin de los derechos funda-
mentales incluye la existencia de clusulas abiertas que no limitan su enu-
meracin a lo sealado por la norma constitucional, situacin que ocurre con
los derechos implcitos o no enumerados, consagrados en el artculo 3 de la
norma constitucional(223). Adems, se establecen mecanismos jurisdicciona-
les sumarios para proteger dichos derechos, denominados procesos de garan-
ta, garantas constitucionales o ms propiamente procesos constitucionales.
Finalmente, y como resultado de todo lo anterior, el principio de preferencia
por los derechos fundamentales resulta ser una elaboracin obvia.
(220) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados:

Artculo 26. Pacta Sunt Servanda.
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
(221) Sobre el particular: GARCA BELANDE, Domingo y PALOMINO MANCHEGO, Jos F.
El control de convencionalidad en el Per. En: Pensamiento constitucional. N 18. PUCP,
Lima, 2013, p. 223 y ss. ESPINOZA RAMOS, Benji. El control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Gaceta Constitucional
& Procesal Constitucional. Tomo 79. Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2014, p. 169 y ss.
(222) Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile:
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la
ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por
la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (El resaltado
es nuestro).
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y
de la forma republicana de gobierno.
100
3. NATURALEZA DEL PRINCIPIO MATERIA DE ANLISIS

El resultado lgico que se deduce de lo antes precisado es que los dere-
chos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideracin,
constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fun-
damental, aun cuando nos encontremos ante un bien constitucionalmente
protegido(224). Los derechos fundamentales no pueden ser desplazados por
enunciados que no atribuyan derechos. Ello se traduce adems en que di-
chos derechos bsicos no puedan ser compensados a travs de ventajas so-
ciales y/o econmicas(225).
Como resultado, los lmites a los mismos se encuentran al nivel de otras
libertades o derechos bsicos, determinados previamente por el orden social.
En el fondo, las limitaciones a derechos fundamentales derivadas de bienes
colectivos como la necesidad pblica o el bien comn tienen su origen en
la tutela o proteccin de otros derechos fundamentales por parte del Estado.
Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe confor-
marse a partir de un conjunto de instituciones organizadas a partir de cier-
tos principios que se consideran bsicos, los mismos que permiten construir
un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar,
inmutables y en todo caso, formalmente inviolables. Y dado que los mis-
mos deben ser aplicables a las personas individualmente consideradas no
a los entes colectivos de derecho pblico, conformados a su vez por perso-
nas naturales, conforman lo que denominamos derechos fundamentales,
como ya se ha sealado.
Algunos autores relacionan lo antes indicado con el llamado princi-
pio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad
de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su
propio beneficio(226). Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho
principio con el de autonoma, el cual implica que el Estado no debe inter-
venir en la libre eleccin del individuo(227). Inclusive, el Estado no debera
(224) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En:
Doxa. N 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. Ahora bien, tribunales cons-
titucionales europeos, en particular el espaol, aun mantienen la tendencia a considerar como
vlidas las limitaciones a derechos fundamentales que se encuentren amparadas bsicamente
en bienes constitucionalmente protegidos (orden pblico, seguridad nacional, bien comn). En
puridad, la nica limitacin lcita que un derecho fundamental podra admitir es la que genera
otro derecho fundamental.
(225) RAWLS, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, pp. 67-69.
(226) NINO, Carlos. tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin. Ariel, Barcelona,
1989, p. 239.
(227) Ibdem, pp. 204-205.
101
intervenir aun cuando exista en su opinin algn beneficio a favor del

individuo, dado que partimos del supuesto lgico de que el dicho ente no
puede conocer mejor que el individuo que es lo que a este ms le conviene.
Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideracin, deri-
vadas de evidentes limitaciones de la persona que no permiten una eleccin
totalmente racional. Ejemplo de ello son los incapaces. En estos casos es
obvio que el Estado establece mecanismos de compensacin a fin de corregir
la incapacidad, como por ejemplo, la existencia de representantes legales.
3.1. Conceptos que se imputan susceptibles de desplazar derechos fun-

damentales
Desde el punto de vista doctrinario, se reconocen ciertos conceptos
considerados bienes, fines o metas de carcter colectivo que se emplean, de
manera indebida, para desplazar derechos fundamentales. Estos conceptos,
salvo muy contadas excepciones, no pueden traducirse en derechos funda-
mentales. Uno de estos fines es el inters pblico, otro de ellos correspon-
de a la denominada utilidad social. Finalmente, encontramos ciertos princi-
pios que de manera indebida se imputan susceptibles de desplazar derechos,
como el de inters comn, bien comn, buenas costumbres, seguridad na-
cional o el de orden pblico.
El concepto de inters pblico

Uno de los conceptos que tienden a intentar desplazar a los derechos fun-
damentales es el de inters pblico. Y es que dicho concepto resulta ser su-
mamente impreciso en su supuesta condicin de concepto jurdico inde-
terminado, como lo sealan algunos juristas, dado que debemos partir de
la consideracin de que el funcionario pblico es tambin un ser racional.
En ocasiones el Tribunal Constitucional ha definido inters pblico
con el inters de la mayora(228), lo cual adems de impreciso es incorrecto
puesto que permite interpretaciones autoritarias. Por ello, en primer lugar,
(228) STC Exp. N 3283-2003-AA/TC:

(...)
33. Se denomina como inters pblico al conjunto de actividades o bienes que, por criterio
de coincidencia, la mayora de los ciudadanos estima, merita o tasa como algo necesario,
valioso e importante para la coexistencia social.
En otras palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y considera como til, valioso
y hasta vital para la sociedad, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los
fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal imperativo, el cuerpo poltico
jams podr tener como objetivo la consagracin de intereses particulares.
(...)
102
consideramos necesario reemplazarlo por el concepto de inters general, el

mismo que se refiere ms bien al inters de todos y cada uno de los compo-
nentes de la sociedad, y cuando ello no ocurre quien se perjudique debe ser
indemnizado.
En segundo lugar, una vez analizado el comportamiento del funciona-
rio pblico, debemos concluir necesariamente que este, como ser racional,
busca maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el mximo prove-
cho del mismo, como ya lo hemos sealado anteriormente(229). Como resul-
tado de lo anteriormente expresado, el axioma del inters general no resulta-
ra ser consistente con la realidad empricamente observable, ni tampoco con
un anlisis terico.
Ms bien, debemos concluir que la Administracin Pblica no necesaria-
mente acta de acuerdo a consideraciones de inters general, ocurriendo mu-
chas veces lo que se denomina desviacin de poder (muy relacionada adems
con los actos de corrupcin, a los cuales ya hemos aludido) y cuando ello ocu-
rre, nos encontramos ante consideraciones del funcionario que, directa o in-
directamente, lo benefician(230).
Insistimos, el papel del Derecho pblico, en general, y el del Derecho ad-
ministrativo, en particular, est en conciliar el actuar racional del burcrata
accionar cuya existencia resulta ineludible con la necesidad de la obtencin
de resultados eficientes que beneficien a la colectividad(231). Es decir, son ne-
cesarias normas legales que permiten que no obstante que el funcionario p-
blico pretende su beneficio, ello redunda en el bienestar general. Esas normas
comienzan su accionar en la Constitucin de los Estados y prosigue el mis-
mo con las diversas normas legales que regulan el comportamiento de los r-
ganos y organismos del Estado.
En efecto, el axioma del inters general resulta ser inconsistente con la
realidad empricamente observable. Podemos notar, en la realidad del mane-
jo de la Administracin Pblica en todo el mundo, que muchas veces la mis-
ma no acta necesariamente de acuerdo a lineamientos de inters general. Nos
encontramos frente a lo que se denomina falla de Estado(232). Lo antes seala-
do queda evidenciado si nos damos cuenta, en primer lugar, de la necesidad
(229) TULLOCK, Gordon. El Voto como un medio de control colectivo. En: Los Motivos del Voto.
Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma lnea: KAFKA, Folke.
Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1981, p. 612 y ss.
(230) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 325.
(231) Sobre el particular: MARTNEZ, Juan Jos. Entendiendo la reforma del Estado a travs
del problema de agencia. En: Revista de Derecho Administrativo. N 1. CDA, Lima, 2006,
pp. 385 y ss.
103
de la creacin de los llamados procesos judiciales de control de la administra-

cin, como son, en el caso peruano, la accin popular, el proceso contencio-
so-administrativo y la ms reciente, el proceso de cumplimiento.
Estos procesos judiciales, promovidos por particulares, pretenden corre-
gir situaciones en las cuales la Administracin Pblica dadas las especiales
atribuciones derivadas del poder del Estado que posee (denominadas genri-
camente ius imperium) puede, al actuar, afectar el inters del particular en
forma abusiva. El administrado, por ende, debe gozar de mecanismos adecua-
dos para protegerse del ejercicio indebido del poder poltico. De hecho, el in-
ters general no puede desplazar derechos fundamentales, pues ello implica-
ra vulnerar la concepcin del ser humano como fin del Estado(233).
Asimismo, reconocemos en muchos casos la necesidad de la existencia
del llamado Ombudsman en la terminologa europea o Defensor del Pue-
blo, ente encargado de proteger al particular de los posibles abusos que contra
l pueda cometer el Estado(234). Queda claro que si asumiramos el principio
de inters general como verdadero en s mismo, no cabra, siendo consisten-
tes con el citado principio, la existencia de una institucin como la que veni-
mos describiendo. Dems est decir que en el supuesto de un comportamiento
inadecuado de alguna entidad pblica, el particular puede recurrir al Defensor
del Pueblo a fin que su derecho pueda ser debidamente cautelado.
El inters general y el cambio en el paradigma

Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base
de la presuncin de que la Administracin Pblica acta conforme al inte-
rs general, vale decir, respecto a aquello que favorece a todas las personas
que componen la sociedad en su conjunto. Como resultado, un paradigma
comn en el Derecho administrativo tradicional fue considerar que el inte-
rs general estaba por encima de los intereses particulares, lo cual careca
de sustento constitucional, cuando ms bien debe considerarse que los de-
rechos fundamentales son preferidos frente a bienes jurdicos que no son ta-
les, como lo venimos sealando. Conceptos como necesidad pblica, orden
interno, seguridad nacional, utilidad pblica o inters general, entre otros,
solo pueden servir como justificacin para limitar derechos fundamentales
pero no para desplazarlos.
(233) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Elementos de dogmtica de los derechos fundamentales:

delimitacin, regulacin, limitaciones, configuracin y garantas de los derechos fundamentales.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 453.
(234) ALBAN PERALTA, Walter. El Ombudsman como canal de acceso a la justicia. En: Debate
Defensorial Nro. 3. Defensora del Pueblo, Lima, 2001, pp. 47 y ss.
104
Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artculo III del
Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el
mismo que precepta que la norma tiene por finalidad establecer el rgi-
men jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pbli-
ca sirva a la proteccin del inters general, pero garantizando a su vez los
derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento
constitucional y jurdico en general.
Como si ello fuera poco, el artculo 1 de la Ley N 27584 prescribe
que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control ju-
rdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica
sujetas al Derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e in-
tereses de los administrados. Todo lo antes sealado significa que el papel
del Derecho administrativo hoy en da debe centrarse en la obtencin de
un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el inters
general, debiendo ambos ser tutelados por la Administracin Pblica(235).
El utilitarismo
El segundo elemento a tener en cuenta en este aspecto es el llamado
utilitarismo social. Dicho concepto pretende justificar el sacrificio de cier-
tos individuos a fin de obtener el bienestar de la sociedad en su conjunto.
Se genera como resultado de un aumento de la utilidad social ante dicho sa-
crificio, hecho que para los utilitaristas justificara a las claras la afectacin
de los derechos de las personas. El utilitarismo pretende demostrar que una
sociedad est ordenada cuando sta obtiene el mayor equilibrio neto de sa-
tisfaccin distribuido entre los individuos que la conforman(236).
Dicha mejora social implica entonces una sumatoria de la mejora de
las personas individualmente consideradas, la misma que es ms elevada
en su conjunto que el perjuicio de aquellas que resultaran sacrificadas. En
trminos sociales, la disminucin del beneficio de las personas afectadas
no reduce el incremento del bienestar de la sociedad en su conjunto. El re-
sultado es un incremento neto de la utilidad social(237).
(235) MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 58-59. Tambin: MIR PUIG PELAT, Oriol. El
concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional. En:
Revista de Administracin Pblica. N 153. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003,
p. 69 y ss.
(236) RAWLS, John. Ob. cit., p. 34 y ss.
(237) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 241.
105
El utilitarismo social se muestra entonces como una evidente trasgre-

sin al imperativo moral kantiano, puesto que preconiza el eventual uso de
las personas nicamente como un medio mas no como fines en s mismas.
Ello, mxime si lo ocurrido se da en contra de la voluntad del individuo.
Evidentemente, caben sacrificios voluntarios por parte de los seres huma-
nos en beneficios de otros, pero estos operan en tanto y en cuanto el ser hu-
mano puede disponer voluntariamente de ciertos derechos que se imputan
de libre disposicin.
Los primeros utilitaristas como Jeremy Bentham o James Mill han lle-
gado a considerar que el fin del Estado era el bien de los individuos que lo
integraban, entendindose que dicho fin se enfocaba en la felicidad del ma-
yor nmero. Ambos sealaban que un acto es justo o injusto dependiendo
de si sus consecuencias son buenas o malas(238).
A su vez, lo bueno o malo tiene relacin directa con placeres o dolo-
res producidos en los seres humanos, en tanto consideramos que el placer
es bueno y el dolor es malo. Ahora bien, dado que este utilitarismo indivi-
dual deba evitar ser egosta, se consider que, para que nuestras acciones
sean consideradas morales deben asegurar la mayor cantidad posible de fe-
licidad para el mayor nmero posible de individuos(239).
Por otro lado, el verdadero padre del utilitarismo social, John Stuart Mill,
seal, a fin de alejarse del utilitarismo individual y subjetivo de Bentham,
que existen placeres de niveles distintos y que deba preferirse aquellos que
beneficiaran ms a la humanidad, prefiriendo lo social sobre lo individual,
siendo ello a su vez determinado por la felicidad del mayor nmero(240).
Ahora bien, es importante sealar que no debemos confundir utilitaris-
mo social con los conceptos de eficiencia social. La eficiencia social, des-
de el punto de vista paretiano del trmino(241), implica que existe una situa-
cin socialmente eficiente y en consecuencia, deseable cuando se genera
una mejora de ciertos individuos de la sociedad, sin perjuicio de ningu-
no y no obstante que no todos mejoren de la misma manera o en la misma
proporcin(242).
(238) Sobre el particular: STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 679 y ss.
(239) SABINE, George H. Ob. cit., p. 508 y ss.
(240) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Ob. cit., p. 742.
(241) Vilfredo Pareto, como ya se ha sealado, fue el primero en elaborar un concepto de bienestar
social tpicamente individualista, prescindiendo en consecuencia del utilitarismo clsico que
ya hemos descrito, que no resulta ser eficiente.
(242) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 730 y ss.
106
En la situacin descrita lneas arriba no existe de manera alguna un

dao, inexistencia que se configura como un requisito indispensable para
obtener eficiencia social. No existe en forma directa un sacrificio en los de-
rechos de persona alguna. En consecuencia, no hay afectacin al llamado
principio de inviolabilidad de la persona, principio al cual ya hemos he-
cho referencia. De ms est decir, que el principio de eficiencia social tal
como lo estamos describiendo resulta ser congruente con los conceptos
de preferencia por los derechos fundamentales que venimos esbozando en
el presente trabajo(243).
El colectivismo
An ms pernicioso que el utilitarismo, para efectos del principio que
venimos estudiando, resulta ser el colectivismo. Este ltimo asume que exis-
ten intereses, no de personas en particular, sino de entes colectivos, sean
el Estado, una clase social determinada o la sociedad en su conjunto, que
operan con obvia independencia de los sujetos individualmente considera-
dos(244). Como resultado, el ente colectivo goza de titularidad de derechos
propia, distinta y ms importante que la titularidad de las personas que la
componen. El ente orgnico posee una existencia, un modelo de valores y
una motivacin independiente de los seres humanos miembros del mismo(245).
El colectivismo es an ms radical que el utilitarismo, puesto que no
solo considera que es posible sacrificar el inters de algunos en beneficios
de otros, sino que adems pretende que es posible limitar derechos funda-
mentales debido a intereses de una colectividad que pretende tener exis-
tencia propia. Ello adquiere un matiz evidente si notamos que, en general,
quien define el inters de dicho ente colectivo no es el propio ente a tra-
vs de la decisin unnime o por lo menos mayoritaria de sus miembros
sino ms bien una persona o grupo de personas que supuestamente goza de
la representacin de dichos intereses. En la mayora de los supuestos, es el
Estado el que representa estos intereses. Pero, en ocasiones asociaciones
diversas o personas jurdicas de derecho pblico no propiamente estatales
pueden adjudicarse la titularidad de estos derechos.
(243) RAWLS, John. Ob. cit. p. 74 y ss. Es necesario precisar, sin embargo, que para Rawls el principio
de eficiencia no basta para el diseo de justicia que maneja el autor.
(244) NINO, Carlos. Ob. cit., p. 247.
(245) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., p. 37.
107
Los bienes constitucionalmente protegidos

Otro concepto que resulta importante analizar en esta materia es el de
los bienes constitucional o legalmente protegidos. Es decir, aquellos con-
ceptos que sin ser tpicamente derechos fundamentales, la Carta Magna o
el resto del ordenamiento legal les reconoce un estatus jurdico especial,
que permite incluso que el ordenamiento penal seale la existencia de de-
litos ante su vulneracin, criminalizando la misma.
Casos de estos bienes jurdicamente garantizados estn relacionados,
por ejemplo, con la seguridad nacional, el bien comn, la moral pblica, las
buenas costumbres, el inters social y otros. El problema que existe al ni-
vel de estos bienes jurdicos es que su alcance no est debidamente defini-
do por la doctrina y la jurisprudencia. E inclusive, su aplicacin no depende
de los individuos en concreto toda vez que son tpicamente de contenido
poltico o social sino del Estado como ente tericamente representativo.
Un ejemplo muy importante es el desplazamiento del derecho a la vida o a
la integridad personal por la seguridad nacional o el orden interno.
A ello debemos sealar que, en el caso de la moral, la misma es au-
tnoma y no debera ser empleada para elaborar normas jurdicas, ni tam-
poco para interpretarlas, dado el carcter cientfico del Derecho. Salvo de-
terminadas excepciones la moral no es unnime y puede convertirse en un
mecanismo para que las mayoras puedan imponerle sus valores a las mi-
noras. La gran diferencia entre la moral y el Derecho es que este ltimo
es heternomo, no es determinado por la propia persona sino ms bien por
aquel ente autorizado por el Estado para ello(246). De hecho, la labor juris-
diccional de interpretar la norma constitucional se vera afectada si el juz-
gador pudiese emplear sus valores morales autnomos para tomar decisin.
En este punto es necesario efectuar una acotacin. El neo constitucio-
nalismo, que como hemos sealado en captulos anteriores es socialmen-
te eficiente, no discute la separacin entre Derecho y moral, asumiendo en
general que los principios provienen de un conjunto de valores ticos, en
tanto se opone al positivismo(247). Sin embargo, el valor que debe ser rele-
vado, como lo hemos sealado en nuestra introduccin, es precisamente el
(246) Para una aplicacin clara de estas afirmaciones a los derechos fundamentales: FERRAJOLI,
Luigi. Sobre los derechos fundamentales. En: Cuestiones constitucionales. N 15. UNAM,
Mxico, julio-diciembre 2006, p. 127 y ss.
(247) Para un importante anlisis sobre esta materia: POZZOLO, Susana. Un constitucionalismo
ambiguo. En: CARBONELL, Miguel (edit.). Neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2003,
p. 187 y ss. Para una crtica al llamado imperialismo de la moral: BARBIERIS, Mauro.
Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral. En: CARBONELL, Miguel
(edit.). Ob. cit., p. 259 y ss.
108
de la eficiencia social. El anlisis funcional no es positivista, como es evi-

dente, pero va ms all de lo iusnaturalista.
Desafortunadamente la Convencin Americana emplea la moral varias
veces, como limitacin a las libertades informativas y a la libertad religio-
sa(248); sin que se haya definido de manera unvoca en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana qu se entiende como tal, ni los alcances de la referi-
da limitacin. Teniendo en cuenta adems que el concepto de moral pblica
puede confundirse con el de tica pblica, que se aplica al comportamien-
to de los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones, constituyen-
do un concepto por completo diferente.
3.2. Encontramos verdaderas excepciones a la regla general esbozada

en el presente captulo?
Es posible encontrar algunas excepciones a la regla antes sealada en el
Derecho constitucional moderno. En primer lugar, al nivel de ciertas afecta-
ciones permitidas por las Constituciones de los Estados, como podran ser,
por ejemplo, la expropiacin o la pena de muerte. En algunos casos, la jus-
tificacin pareciera encontrarse en los conceptos que hemos analizado con
anterioridad, sean el inters general o sea el utilitarismo.
3.2.1. La expropiacin
La expropiacin implica el despojo de la propiedad a una persona por
consideraciones de necesidad pblica o seguridad nacional debidamente
comprobada y contra el pago de la llamada indemnizacin justipreciada,
lo cual adems debe de estar sealado en una ley del Congreso, conforme
lo dispuesto por el artculo 70 de la Constitucin(249).
(248) Convencin Americana

Artculo 12. Libertad de conciencia y de religin
()
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a
las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems.
()
Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propie-
dad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por
ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por
el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad
que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
109
En tal sentido, la expropiacin parece ser un claro mecanismo a travs

del cual tpicos fines colectivos (necesidad pblica, seguridad nacional, e
incluso, con la Constitucin de 1979, el inters social) desplazan a un de-
recho fundamental, como el de propiedad. No configura entonces una sim-
ple limitacin, sino la prdida del derecho en cuestin, como lo ha seala-
do ya el Tribunal Constitucional(250).
A este nivel encontramos un problema de concepcin respecto a lo que
puede considerarse como fin colectivo que puede desplazar un derecho que
se reconoci fundamental desde los albores del liberalismo poltico. Ello
solo podra justificarse si consideramos a la propiedad como un derecho de
segundo orden, susceptible de ser limitado constitucionalmente y que po-
see un menor rango que los dems derechos enumerados.
La supuesta justificacin de la potestad expropiatoria de la Adminis-
tracin se encuentra en la necesidad de que se sacrifique una situacin de
propiedad privada ante intereses pblicos superiores, que incorporan, por lo
menos de manera indirecta, otros derechos fundamentales. Pero al mismo
tiempo se trata de que tal sacrificio sea el mnimo posible, de forma tal que
no acarree la prdida del contenido econmico de la situacin sacrificada,
contenido que se sustituye por un equivalente pecuniario, que es la indem-
nizacin justipreciada, la misma que no se reduce al simple justiprecio sino
que incluye los perjuicios causados por la expropiacin(251).
Por ello, es requisito imprescindible para la legalidad de la expropia-
cin el que esta se efecte por causa de necesidad pblica o de seguridad
nacional, debidamente establecida por ley; a lo que hay que agregarle la
(250) STC Exp. N 0031-2004-AI/TC, Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de setiembre
de 2004:
()
3. Sin embargo, la privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad
expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacri-
ficio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de
un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el
efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el ncleo dominical de la
propiedad, por lo que, de conformidad con el artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est
condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente.
()
5. La expropiacin consiste en una potestad que se concretiza en un acto de derecho pblico por
el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de
un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y
sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad
pblica.
(251) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima,
1999, p. 374.
110
realizacin del respectivo proceso judicial de expropiacin(252). Y es que la

ley somete a claras limitaciones la potestad expropiatoria antes sealada,
que pasan por la imposibilidad de que existe otro beneficiario distinto al
Estado o la posibilidad de discutir judicialmente la causal empleada; a fin
de asegurar la caracterstica de esta, que pone al Estado en una situacin
tal en la cual no es posible emplear otro medio para satisfacer el fin perse-
guido con la expropiacin. Las causales de necesidad pblica o seguridad
nacional se presentan entonces como ineludibles.
Preferencias del consumidor y curvas de indiferencia

La economa le otorga a las preferencias del consumidor un lugar muy
importante, considerando adems que las mismas son estables. Vale decir, el
consumidor prefiere siempre un conjunto de bienes necesarios para satisfa-
cer su necesidad, la misma que es constante. Las decisiones son estables a lo
largo del tiempo, mostrando una conducta coherente; lo cual es a su vez con-
sistente con la afirmacin de que el consumidor es un ser racional, que busca
obtener la mayor utilidad posible de su actuar.
Ahora bien, la grfica conformada por aquellos bienes que el consumi-
dor est dispuesto a sacrificar para obtener otros es lo que la economa de-
nomina curva de indiferencia, que se caracteriza por mostrar las preferencias
del consumidor ante dichas combinaciones(253). Las curvas de indiferencia se
caracterizan, en principio, por ser de pendiente negativa(254), por ser convexas
respecto al origen del diagrama cartesiano y por no cruzarse entre s(255), a lo
que debe agregarse que tiene como asntota(256) al eje X. Es evidente que cada
consumidor posee sus propias curvas de indiferencia, que a su vez conforman
mapas de curvas de indiferencia.
La tpica curva de indiferencia se muestra en la siguiente figura, en la cual
mostramos la comparacin entre dos bienes determinados y las posibles pre-
ferencias del consumidor respecto de los mismos. Por ejemplo, el consumidor
admite una cantidad apreciable del bien A, y una cantidad pequea del bien
(252) GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Derecho de propiedad y expropiacin. En: Gutirrez
Camacho, Walter (dir.) La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 226-227.
(253) Sobre el particular: PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 175 y ss.
(254) Desde el punto de vista matemtico se define pendiente a la tangente de la curva en un punto
determinado de la misma. Una curva con pendiente negativa se dirige de arriba abajo y de
izquierda a derecha, mostrando evidentemente una relacin inversa entre las cantidades que
ella representa.
(255) KAFKA, Folke. Ob. cit. p. 54.
(256) Una asntota es una lnea recta a la cual se acerca una curva conforme ambas discurren en el
plano, sin llegar nunca a tocarse.
111
B; pudiendo admitir una disminucin importante del bien A, con un gran au-
mento del bien B. De hecho, la curva de indiferencia divide el plano en dos
grandes reas, de tal manera que la persona se encuentra mejor en el rea su-
perior derecha y peor en el rea inferior izquierda.
El concepto de curva de indiferencia es til en el anlisis econmico del

Derecho puesto que permite comparar bienes que podran considerarse ini-
cialmente no susceptibles de comparacin patrimonial; por ejemplo, cuando
se va a determinar el monto de una indemnizacin ante la generacin de res-
ponsabilidad por daos, la misma que tendra por finalidad impedir que la vc-
tima del dao en cuestin salga de la curva de indiferencia.
Incluso, luego de haber ampliado el concepto de costo y de enfoque eco-
nmico, permite comparar bienes que en principio no pueden ser valorados
patrimonialmente entre s. Por ejemplo, sirve para explicar los divorcios, al
comparar los bienes (el amor, la libertad, por ejemplo) que se consideran inter-
cambiados al momento de casarse y la ubicacin de la persona en alguna de
las reas en que se divide el plano. Si como resultado de la nueva situacin la
ubicacin en el plano ocurre en la zona inferior izquierda la persona se encon-
trar menos satisfecha y sobrevendr el deseo de cambiar dicha situacin(257).
Ello explica adems la razn por la cual, desde el punto de vista jurdico, el
matrimonio debe proveer el mayor beneficio posible a los contrayentes(258).
(257) Para un anlisis respecto de este punto, sin un empleo expreso de la curva de indiferencia:
POSNER, Richard. Ob. cit., p. 135 y ss.
(258) CUEVAS, Homero. La teora econmica, el afecto y la familia. En: Revista de Economa
Institucional, N 2. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 29 y ss.
112
Finalmente, es muy til en la presente obra para entender algunos fen-

menos jurdicos, como por ejemplo la expropiacin. Es vlido sustentar, en
consecuencia, que la expropiacin adecuadamente diseada, cumplira con
la concepcin de eficiencia de Pareto, puesto que, desde el punto de vista
econmico, permite favorecer a todos sin perjudicar a nadie. Ello, porque
si se establece, como en la legislacin peruana, que la indemnizacin justi-
preciada es pagada previamente y la misma incluye el resarcimiento por el
eventual perjuicio, en realidad lo que se est haciendo es moviendo al par-
ticular a un punto diferente de la curva de indiferencia, lo cual por defini-
cin no genera perjuicio alguno, puesto que en cualquier punto de una cur-
va de indiferencia el mismo se encontrara igual de satisfecho.
Aqu la Constitucin de 1993 muestra una importante distincin res-
pecto a lo dispuesto por la Constitucin de 1979. La referida norma per-
mita que, en casos de guerra, de calamidad pblica, para reforma agraria
o remodelacin de centros poblados o para aprovechar fuentes de energa,
el pago de la indemnizacin justipreciada pudiera hacerse efectivo, por ar-
madas o en bonos de aceptacin obligatoria y libre disposicin, redimibles
forzosamente en dinero.
Se estableca que en dichos casos la ley sealaba el monto de la emi-
sin, plazos adecuados de pago, intereses reajustables peridicamente, as
como la parte de la indemnizacin que debe pagarse necesariamente en di-
nero y en forma previa. Esta regulacin no provea una adecuada protec-
cin al derecho de propiedad, no solo por su amplitud, sino tambin por su
ambigedad, en especial respecto al uso de bonos, que han generado se-
rios perjuicios al Estado y a los particulares en materia de reforma agraria.
Ahora bien, la expropiacin, como mecanismo para proveer de bienes
pblicos al Estado no siempre constituye la alternativa ms eficiente. De
hecho, es mejor obtener el bien a travs del trato directo antes de recurrir al
largo y engorroso procedimiento expropiatorio. En primer lugar por los ele-
vados costos administrativos que ello entraa, que incluyen el propio proce-
so jurisdiccional, aun ms si es arbitral donde muchas veces el Estado debe
pagar una indemnizacin justipreciada mayor a la ofrecida.
En segundo lugar, por el costo de oportunidad(259); puesto que el bien
no va a poder ser empleado de manera inmediata, lo cual afecta la satisfac-
cin de necesidades pblicas que se pretende cubrir con la expropiacin,
(259) Se define costo de oportunidad como el valor de aquello que no se est haciendo al implementar
una decisin determinada, siendo lo eficiente que el mismo sea menor al rendimiento espera-
ble de la decisin tomada. Este concepto tan importante va a ser empleado varias veces en el
presente trabajo. PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 10.
113
en especial si se va a realizar una obra de infraestructura. De hecho, en im-

portantes casos el Estado ha podido adquirir directamente el bien, a un pre-
cio considerado como razonable.
La utilidad pblica y el inters social

La Constitucin de 1979 estableca un tratamiento ms bien distinto
de la expropiacin(260). Conforme dicha norma la expropiacin era posible,
adems, por causas de utilidad pblica o de inters social, conceptos que
no implican la calidad ineludible que tienen la necesidad pblica o la se-
guridad nacional. La norma en mencin estableca un tratamiento menos
protector del derecho de propiedad, y en consecuencia, menos consistente
con el principio que venimos describiendo.
Como lo hemos sealado, la afectacin del contenido esencial del dere-
cho de propiedad requiere el concepto de necesidad pblica, la misma que
por definicin es ineludible. Es que, incluso cuando tiene que recurrirse al
desplazamiento de un derecho fundamental que insistimos, es excepcio-
nal el sistema jurdico tiene que asegurarse que dicho desplazamiento es
indispensable y que no es posible obtener el efecto deseado a travs de otro
mecanismo que no sea la expropiacin.
Asimismo, debemos recordar el rol social que desempea el derecho de
propiedad, rol que el derecho debe asegurar, que es que la misma sea asig-
nada a sus usos ms eficientes. En tal sentido, la posibilidad de excluir, as
como la facultad de transferir libremente los bienes son los medios a tra-
vs de los cuales dicho rol social se cumple.
Desde el punto de vista econmico, la proteccin del derecho de pro-
piedad es de importancia capital, puesto que permite asegurar la subsisten-
cia del rgimen econmico, ms all de su calificacin como derecho funda-
mental, dado que es un requisito para asegurar la libertad de los ciudadanos;
siendo entonces que las sociedades libres establecen efectivos sistemas de
proteccin al derecho de propiedad privada(261).

Artculo 125.- La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la
suya sino por causa de necesidad y utilidad publicas o de inters social, declarada conforme
a ley, y previo el pago en dinero de una indemnizacin que debe pagarse necesariamente en
dinero y en forma previa.
(261) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho pblico econmico. Comares, Granada, 1999,
p. 156.
114
El problema de la regulacin expropiatoria

Un problema muy importante que tiene que ver de manera directa con
el derecho de propiedad y a la vez con la regulacin econmica es el de la
regulacin expropiatoria o expropiacin regulatoria, la cual hace referen-
cia a una regulacin tan intensa que genera la prdida de valor del bien tal
que ya no puede ser empleado, lo cual genera en la prctica una expropia-
cin encubierta, la misma que no va a ser indemnizada por el Estado, pues-
to que, como lo hemos sealado, la regulacin econmica as como las li-
mitaciones al derecho de propiedad en principio no generan dao reparable.
En la realidad concreta, este fenmeno no se encuentra adecuadamen-
te definido en el caso peruano, siendo que el Tribunal Constitucional, cuan-
do se ha encontrado frente a estos supuestos, los ha resuelto inicialmente
a favor del Estado, sin tomar en cuenta la seria afectacin del derecho de
propiedad de los demandantes en los procesos de amparo iniciados al res-
pecto(262). Ello no obstante haber sido suficientemente estudiado en la juris-
prudencia comparada, como es el caso de la norteamericana. Esta situacin
ha generado evidentemente una proteccin incompleta del derecho de pro-
piedad, el cual podra ser afectado arbitrariamente a travs de regulaciones
intensas sin que exista mecanismo alguno para controlar ello.
Sin embargo, en casos posteriores, el Tribunal Constitucional ha he-
cho expresa referencia a este fenmeno, resolviendo tomando en cuenta lo
establecido por la Constitucin en cuanto al derecho de propiedad y la im-
portancia de su tutela como derecho fundamental, estableciendo claramen-
te la proscripcin de las expropiaciones indirectas(263).
(262) Sobre el particular: PASQUEL, Enrique. Tomando la propiedad en serio: Las expropiaciones
regulatorias o indirectas. En: Ius et Veritas. N 31. PUCP, Lima, 2006.
(263) STC Exp. N 00239-2010-PA/TC:
10. Por otro lado, la nocin de expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria se aplica
tanto en derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo mltiples pronunciamien-
tos a travs de resoluciones expedidas por tribunales internacionales se ha clasificado a las
expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos
que transfieren el ttulo y la posicin fsica de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos
estatales que en la prctica producen una prdida de la administracin, el uso o el control de
un recurso, o una significativa depreciacin en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce
que las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiacin progresiva, que son aquellas
donde se produce una lenta y paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del
inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que
son aquellas donde la amenaza de vulneracin al derecho de propiedad se produce a travs de
regulacin estatal.
()
12. Si bien la Constitucin no hace mencin expresa relativa a la proscripcin de las expropiacio-
nes indirectas, lo que no significa que la Constitucin las tolere, una interpretacin constitucional
vlida lleva a concluir que toda vez que la Constitucin reconoce, respeta y protege el derecho
115
El Tribunal seala que, a nivel interno, debe entenderse por expropia-

cin indirecta o expropiacin regulatoria aquella en donde la Administra-
cin Pblica a travs de una sobrerregulacin priva al propietario total o
parcialmente de un bien de uno o todos los atributos del derecho de pro-
piedad(264). Entonces, el derecho de propiedad no tiene sentido si no permi-
te extraer un mayor provecho a los bienes.
Algunos supuestos particulares

Existen algunos supuestos particulares de expropiacin que es intere-
sante tratar por separado. El primero es la llamada expropiacin minera, la
misma que si bien se encuentra regulada por el Texto nico Ordenado de
la Ley General de Minera a favor del concesionario minero(265), se consi-
dera actualmente que, por la aplicacin conjunta de un nmero de normas
como la propia Constitucin de 1993, as como la Ley General de Expro-
piaciones, la misma que ya no existe. Y es que, en primer lugar, la minera
no es considerada de necesidad pblica(266). En segundo lugar, la expropia-
cin de un bien no puede efectuarse en beneficio de particulares, sino ni-
camente del Estado.
de propiedad de los privados como parte del modelo de economa social de mercado al que se
adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados,
las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Al respecto, las bases constitucionales
que fundamentan la proteccin contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran
en los artculos 70, 2, inciso 2, 63, 71 y 61 de la Constitucin.
(264) GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Ob. cit, p. 237 y ss.
(265) Artculo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos:
()
3. A solicitar a la autoridad minera, autorizacin para establecer servidumbres en terrenos de
terceros que sean necesarios para la racional utilizacin de la concesin. La servidumbre se
establecer previa indemnizacin justipreciada si fuere el caso.
De oficio o a peticin del propietario afectado, la autoridad minera dispondr la expropiacin
si la servidumbre enerva el derecho de propiedad.
()
7. A solicitar la expropiacin, previa indemnizacin justipreciada, de los inmuebles destinados
a otro fin econmico, si el rea fuera necesaria, a juicio de la autoridad minera, para la racional
utilizacin de la concesin y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre
la actividad afectada.
En casos en que la expropiacin comprenda inmuebles ubicados en zonas urbanas o de expan-
sin urbana, se solicitar la opinin del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construccin o del Organismo Regional correspondiente.
()
(266) DEL CASTILLO, Laureano. La Ley de Tierras y los lmites al derecho de propiedad. En:
Debate agrario N 23. Cepes, Lima, 1995, p. 34.
116
Por otro lado, el artculo 11 de la Ley N 28296 declara de necesidad

pblica la expropiacin de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nacin de propiedad privada, siempre que se encuentren en
peligro de perderse por abandono, negligencia o grave riesgo de destruc-
cin o deterioro sustancial declarado por el Ministerio de Cultura. Adems,
la referida norma declara de necesidad pblica la expropiacin del rea tc-
nicamente necesaria del predio de propiedad privada donde se encuentre un
bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin, con los fines
de consolidar la unidad inmobiliaria, de conservacin y de puesta en valor.
Sobre el particular resulta discutible que nos encontremos realmente
ante supuestos de necesidad pblica que habilitan una expropiacin con-
forme a la norma constitucional. A ello debemos agregar que esta previ-
sin legal no es conforme con la proteccin al derecho de propiedad de los
bienes que conforman el patrimonio cultural garantizado por el artculo 21
de la Constitucin(267).
Asimismo, esta disposicin contenida en la norma no genera incenti-
vos adecuados para la proteccin del patrimonio cultural por parte de los
propietarios de los inmuebles, teniendo en cuenta la importancia de la pro-
teccin del derecho de propiedad para el bienestar social, en especial si la
Constitucin promueve la participacin privada en este mbito(268).
3.2.2. El caso de la pena de muerte

Por otro lado, la pena de muerte implica la afectacin del derecho a
la vida por consideraciones de seguridad nacional, orden pblico o nica-
mente basado en la necesidad de establecer incentivos negativos frente a
conductas especialmente dainas, o en razones de justicia retributiva, por
parte del ordenamiento penal. La pena de muerte implica la disposicin,
por parte del Estado, de la vida del condenado, sin posibilidad de retorno.

Artculo 21.- Patrimonio Cultural de la Nacin
Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos
bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente
declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimo-
nio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica.
Estn protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conservacin, restauracin, exhibicin y
difusin del mismo, as como su restitucin al pas cuando hubiere sido ilegalmente trasladado
fuera del territorio nacional.
117
Sin embargo, el caso de la pena de muerte podra entrar ms bien a un

terreno ms nebuloso que el de la expropiacin al analizar el respeto por el
principio de preferencia por los derechos fundamentales que venimos des-
cribiendo. Un razonamiento extensivo nos podra llevar a justificar su exis-
tencia a travs de la proteccin que debe realizar el Estado a ciertos derechos
fundamentales del pueblo que lo constituye. Ejemplos de estos derechos pue-
den encontrarse en la vida, la integridad personal o la seguridad personal.
Lo que ocurre es que algunos justifican la pena de muerte en la necesi-
dad de proteger a la persona humana, dada su excepcional aplicacin a deli-
tos de especial gravedad, como la traicin a la patria, el terrorismo, o como
ocurre en algunos pases, el homicidio calificado. Sin embargo, existen pases,
como China, en los cuales se penaliza de esta manera los delitos de corrupcin
de funcionarios, situacin que se nos muestra claramente desproporcionada.
Por otro lado, en ciertos pases rabes se penaliza con la muerte el adul-
terio a travs del apedreamiento, e incluso la homosexualidad, como es
el caso de Sudn y Sudn de Sur, Mauritania y Somalia en frica; Arabia
Saud, Emiratos rabes Unidos, Irn y Yemen en Asia; lo cual carece de
sustento, al no encontrarnos siquiera frente a un delito.
Sin embargo, su nebulosa justificacin explica las cada vez ms acep-
tadas tesis abolicionistas en materia de pena de muerte, doctrina que se
materializa inclusive en diversos instrumentos internacionales sobre dere-
chos humanos(269). El obvio criterio del cual se parte es que el Estado care-
ce de facultades para decidir la terminacin de la vida de una persona, aun
en el supuesto de delitos especialmente serios, mxime si la pena en este
caso tiene una finalidad fundamentalmente retributiva y desincentivadora,
como lo hemos precisado.
A ello debemos agregar la naturaleza violatoria de derechos fundamen-
tales de la pena de muerte, no solo por el solo hecho de violar un derecho
absoluto como lo es la vida, sino adems por el hecho de que la misma ge-
nera un conjunto de afectaciones previas que incluye al llamado Corredor
de la Muerte(270). Debemos tener en cuenta adems la consideracin prc-
tica de que, ante el error judicial ms comn de lo que pueda pensarse,
resulta imposible dar vuelta atrs, lo cual es un riesgo mucho mayor que el
asumido por una pena privativa de la libertad.
(269) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convencin Americana. Vida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 2003, p. 79 y ss.
(270) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La Pena de muerte en el Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos: De restricciones a abolicin. OEA, Washington, 2011, p. 15.
118
El efecto disuasivo de la pena de muerte no se encuentra acreditado de

manera alguna, puesto que en los lugares en los que la misma se aplica los
ndices de criminalidad no se han reducido. De hecho, ello permite afirmar
que la eficiencia social de la pena de muerte es sumamente discutible. Sin
considerar ejemplos de desproporcin como los ya mencionados, y refi-
rindonos por ejemplo a los homicidios es evidente que los mismos no han
disminuido en los lugares donde la pena se aplica. Los estados norteame-
ricanos son un buen ejemplo. De hecho, dichos estados estn aboliendo de
manera paulatina la pena de muerte.
Finalmente, la aplicacin de lo establecido en el Pacto de San Jos de
Costa Rica impide que la Pena de Muerte pueda emplearse de manera real
en nuestro pas(271), lo cual se encuentra corroborado de manera indubitable
por la Opinin Consultiva N OC-3/83, emitida por la Corte Interamerica-
na(272). Ello, dado que la norma prohbe la ampliacin de los supuestos de
pena de muerte constitucionalmente establecidos al momento de su ratifi-
cacin lo que ocurri cuando se aprob la Constitucin de 1993 disposi-
tivo que resulta de aplicacin directa por parte de los tribunales peruanos,
como ya se ha sealado. La disposicin contenida en la Constitucin Po-
ltica de 1993(273) constituira, por lo menos en lo que concierne a los deli-
tos de terrorismo, una disposicin nominal, en la terminologa que emplea
Karl Loewenstein, puesto que la misma resultara inaplicable.
(271) Convencin Americana sobre Derechos Humanos:

Artculo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, esta solo podr imponerse por los
delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del
delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
(272) 59. De modo que, al interpretar la parte final del artculo 4.2 de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin (artculo 31.1 de la Convencin de Viena), no es posible albergar duda
alguna respecto de la prohibicin absoluta contenida en esa disposicin, segn la cual ninguno de
los Estados Partes puede disponer la aplicacin de la pena de muerte respecto de delitos para los
cuales no estuviese contemplada previamente por su legislacin interna. Ninguna disposicin de
la Convencin autoriza para dar un sentido distinto al de por s claro texto del artculo 4.2, in fine.
El nico camino para llegar a una conclusin diferente sera una reserva formulada oportunamente
que excluyera en alguna medida la aplicacin de la mencionada disposicin respecto del Estado
reservante, siempre que dicha reserva fuera compatible con el objeto y fin de la Convencin.
(273) Pena de muerte
Artculo 140.- La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traicin a la Patria en
caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es
parte obligada.
119
4. LA CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE

PREFERENCIA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La Constitucin peruana recoge claramente el principio al que estamos
aludiendo, en su artculo 1, al sealar la importancia de la persona humana
individualmente considerada, insistimos como objeto de proteccin del
Estado(274). En nuestro sistema, entonces, y al nivel de proteccin de dere-
chos constitucionales, prima por lo menos en trminos de principios el
individualismo liberal en materia de derechos fundamentales.
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional no ha definido con
claridad la ubicacin de este principio, confundindolo con principios como
dignidad que no es un principio, sino una cualidad de la persona, como
ya lo hemos sealado o solidaridad. Una descripcin interesante es la que
se hace en la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, que se pronuncia respecto al
proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley N 28258, Ley de
Regala Minera(275).
Ahora bien, el catlogo de derechos existente en las constituciones pe-
ruanas resulta ser lo suficientemente amplio como para considerar, prima
facie, que nos encontraramos ante esquemas de intensa proteccin a de-
rechos fundamentales(276). Esta afirmacin parecera estar fehacientemen-
te corroborada por la existencia de la llamada clusula de derechos impl-
citos, que consagra los llamados derechos no enumerados, los mismos que

Artculo 1.
La proteccin de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la Sociedad
y del Estado.
(275) STC Exp. N 0048-2004-PI/TC:
()
37. El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado
Social y Democrtico de Derecho, est en la base misma de nuestro sistema jurdico, que ha
puesto al hombre y no a la empresa ni a la economa, en el punto central de su ethos organiza-
tivo. As, el Constituyente, al establecer en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, que La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado
como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano.
Cuando entran en conflicto la generacin lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos
econmicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables
para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de la Constitucin se haga
debe preferir el bienestar de todos y la preservacin de la especie, as como tambin de las
dems especies, como ya se ha dicho.
()
(276) Sobre el particular: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Defensa de la persona. En: Guti-
rrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 43 y ss.
120
pueden deducirse de diversos principios desparramados por todo el texto

constitucional.
A lo antes indicado debemos agregar el hecho de que podemos encon-
trar en nuestra Constitucin una amplia batera de procesos judiciales que
permiten proteger dichos derechos, denominados procesos constituciona-
les, como veremos en los captulos siguientes del presente libro. En la nor-
mativa constitucional peruana encontramos procesos constitucionales ta-
les como el Proceso de Amparo, el Hbeas Corpus o el Hbeas Data, cada
una de ellos aplicable a derechos fundamentales distintos.
Sin embargo, el resto de nuestros recientes textos constitucionales y
la realidad empricamente observable no confirman lo antes sealado. Por
un lado, la consagracin de esquemas estatales autoritarios y de limitacio-
nes indebidas a derechos fundamentales muestra una amplia gama de posi-
bilidades de vulneracin a los mismos que adems se reconocen de exis-
tencia supraconstitucional permitidas directamente por el propio texto
constitucional.
Por otro lado, en la realidad poltica latinoamericana en general y perua-
na en particular es evidente la violacin sistemtica de derechos humanos,
en especial durante gobiernos de facto, los mismos que carecen de efectivo
control por parte de otros organismos estatales o de la propia ciudadana.
Lneas arriba, referamos que el respeto de los derechos fundamentales y
la consagracin de principios democrticos como por ejemplo la separa-
cin de poderes resultaban ser conceptos ntimamente ligados entre s, tal
que resultara imposible la subsistencia de unos sin los otros. Los gobier-
nos autoritarios, a fin de hacer posible su control, tienden a afectar en for-
ma directa derechos constitucionalmente consagrados.
Como si ello fuera poco, vamos a encontrar algunas disposiciones se-
mnticas en la clasificacin de Karl Loewenstein, que ya hemos referi-
do en las normas constitucionales de los diversos pases; ello porque si
bien es cierto se consagra este principio en muchas de ellas, tambin se es-
tablecen ciertas limitaciones que es necesario interpretar a fin de no man-
tener la vulneracin. Un buen ejemplo, en el caso peruano, es el de la pena
de muerte, al cual ya nos hemos referido.
Otro ejemplo es el de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional
de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura, a lo que nos refe-
riremos a continuacin. Ello, no obstante que en el camino se han efectua-
do reformas constitucionales con la finalidad de corregir regulaciones que
vulneraban este principio, como la prohibicin del ejercicio del sufragio
121
por los miembros de las fuerzas armadas y polica nacional o la aplicacin

del hbeas data para limitar libertades informativas.
4.1. El caso de las resoluciones inimpugnables establecidas en la Cons-

titucin
La Constitucin, en su artculo 142(277), reconoce dos tipos de resolu-
ciones expedidas por entidades pblicas y que no admiten impugnacin ju-
dicial: las emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en cuan-
to a la evaluacin y ratificacin de magistrados, y las emitidas en materia
electoral por el Jurado Nacional de Elecciones. Nos encontramos ante una
norma que, dentro de la Constitucin, vulnera el principio que venimos
comentando, constituyendo lo que en la nomenclatura de Karl Loewenstein
se denomina un precepto semntico.
En este caso, sin embargo, es justo sealar que este ltimo organismo
cuando resuelve en materia electoral en realidad est impartiendo justicia
electoral(278), razn por la cual sus decisiones seran, en este contexto, de-
cisiones jurisdiccionales y no administrativas. Ello, sin perjuicio de deter-
minadas circunstancias en las cuales dicho organismo se pronuncia emi-
tiendo decisiones administrativas, las mismas que son susceptibles de ser
impugnadas a travs del proceso contencioso administrativo, como podran
ser por ejemplo, las declaraciones de vacancia de las autoridades munici-
pales y regionales.
El caso del Consejo Nacional de la Magistratura

Sin embargo, y en el caso particular de las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura, el Tribunal Constitucional ha resuelto en rei-
teradas oportunidades que el citado ente puede revisar las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura cuando se haya generado una afecta-
cin a derechos fundamentales de la persona(279).

Artculo 142. No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluacin y ratificacin de jueces.
Artculo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones:
()
4. Administrar justicia en materia electoral.
()
(279) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Resoluciones no revisables por el Poder Judicial. En:
Gutirrez, Walter. La Constitucin Comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 662-663.
122
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha considerado que

la limitacin contenida en el artculo 142 de la Constitucin no puede en-
tenderse como exencin de inmunidad frente al ejercicio de una compe-
tencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondra tanto como
que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho, la Cons-
titucin Suprema puede ser rebasada o afectada y que contra ello no exis-
ta control jurdico alguno que pueda intentarse(280). El Tribunal ha sealado
que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico-estatal
y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los pode-
res pblicos depende de su conformidad con ella(281).
Como resultado, se han establecido sendos precedentes en la materia,
los mismos que permiten regular la manera como los jueces revisan estas
decisiones. Un primer precedente fue el establecido en la STC Exp. N 3361-
2004-AA/TC, de fecha 12 de agosto de 2005, la misma que estableca un
conjunto de importantes reglas, referidas a la satisfaccin del debido pro-
ceso, as como a la motivacin de las resoluciones, constituyendo un caso
de prospective overruling, puesto que el precedente resultaba aplicable solo
hacia adelante.
En dicha sentencia el Tribunal Constitucional hace referencia a un con-
junto de garantas. En primer lugar, al acceso a la informacin procesal,
que implica acceder a la entrevista personal, a la parte pertinente del acta
y al informe final. En segundo lugar, la independencia de quien examina,
(280) En la sentencia emitida en el Expediente 2209-2002-AA, de fecha 12 de mayo de 2003, el

Tribunal Constitucional resolvi, entre otras cuestiones, lo siguiente:
()
6. Por ello, el Tribunal Constitucional no puede aceptar, como una derivacin del artculo
142 de la Constitucin, la falaz idea de que este rgano constitucional no pueda ser objeto de
control jurisdiccional, pues ello supondra tener que considerarlo como un ente autrquico y
carente de control jurdico en el ejercicio de sus atribuciones.
Como este Tribunal ha recordado (Exp. N 014-2002-AI/TC) (...) Los poderes constituidos
(...) y el Consejo Nacional de la Magistratura lo es deben su origen, su fundamento y el
ejercicio de sus competencias (...) a la Constitucin (Fund. Jur. 61). De manera que ni se
encuentra desvinculado de la Constitucin ni, por ese hecho, carente de adecuados y eficaces
mecanismos de control jurdico sobre la forma como ejerce sus atribuciones constitucionales.
Y es que si el Consejo Nacional de la Magistratura es un rgano constitucional ms del Estado
y, en esa condicin, se trata de un poder constituido dotado de competencias como la de la
ratificacin de los jueces y miembros del Ministerio Pblico que deben ejercerse dentro del
marco de la Constitucin y su Ley Orgnica, entonces, no es admisible que se pueda postular
que su ejercicio antijurdico no pueda ser objeto de control jurisdiccional.
()
(281) Sobre el particular: CRESCI VASALLO, Giancarlo. Resoluciones no revisables por el Poder
Judicial. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, pp. 334-335.
123
asegurando su neutralidad(282). Asimismo, que la resolucin se encuentre

motivada, lo cual es un elemento clave del debido proceso. Y, finalmente,
la pluralidad de instancias, no obstante que en reiterada jurisprudencia el
Tribunal ha sealado que la referida garanta no es un componente indis-
pensable del debido proceso en sede administrativa.
Finalmente, la STC Exp. N 1412-2007-PA/TC, de fecha 11 de fe-
brero de 2009 reform el precedente antes sealado, respecto a la apli-
cacin temporal del mismo, sealando que todas las resoluciones emiti-
das por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitucin
y ratificacin de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el
tiempo en que se hayan emitido; siendo que dicho criterio deber ser te-
nido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jue-
ces de toda la Repblica como criterios de interpretacin para la solu-
cin de estos casos.
El caso particular del Jurado Nacional de Elecciones

Finalmente, y al amparo de similares consideraciones, el Tribunal Cons-
titucional ha considerado tambin la posibilidad de revisar decisiones emi-
tidas por el Jurado Nacional de Elecciones inclusive cuando el mismo se
pronuncia en materia electoral, no obstante que, como lo hemos sealado,
nos encontramos ante el ejercicio de atribuciones jurisdiccionales por ser
un organismo encargado de impartir justicia electoral.
El Tribunal Constitucional ha sealado(283) como ocurriera respecto de
las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en el
Exp. N 2209-2002-AA/TC, materia de anlisis lneas arriba que no cabe
invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control
(282) 31. El funcionamiento adecuado de todo rgano calificador y examinador es otro elemento
esencial para prevenir el abuso de poder por parte del Estado, y por ende, para proteger los
derechos de la persona. En efecto, el corolario fundamental de su existencia es la posibilidad
de acudir ante los rganos con el fin de asegurar la efectividad de los derechos. Es ms, para
que un rgano con capacidad vigilante pueda servir de manera efectiva como rgano de control
garanta y proteccin de los derechos no solo se requiere su existencia formal sino, adems,
su independencia e imparcialidad, pues, como bien se ha sealado para el caso judicial, debe
procurarse, segn lo expresa el artculo 139, inciso 2), de la Constitucin, la independencia en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad
para participar en la evaluacin de un magistrado. Los miembros del Consejo no deben tener
una posicin predeterminada respecto a los magistrados, a fin de que en su mbito de actuacin
segn conciencia, deban ser lo ms neutrales posible.
(283) Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Genaro Espino Espino contra la resolucin de
la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. STC Exp. N 2366-2003-AA/TC, de fecha
6 de abril de 2004.
124
constitucional, arguyendo que la Constitucin confiere una suerte de pro-

teccin especial a algunas resoluciones emitidas por parte de determinados
organismos electorales.
El Tribunal seala entonces que, aun cuando de los artculos 142 y 181
de la Constitucin(284), se desprende que en materia electoral no cabe revi-
sin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elec-
ciones, y que tal organismo representa la ltima instancia en tal asunto, di-
cho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se
trate de funciones ejercidas de manera compatible con el cuadro de valores
materiales reconocido por la misma Constitucin.
Vale decir, la posicin del Tribunal que nosotros compartimos se basa
en el hecho de que si la funcin electoral del Jurado Nacional de Elecciones
se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los dere-
chos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el
ordenamiento constitucional, lo cual ha ocurrido varias veces, no solo resulta
legtimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmen-
te cuando este resulta viable en mecanismos como el proceso de amparo.
Materia electoral y materia administrativa

Las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia elec-
toral son decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razn por la cual
no cabe contra las mismas el proceso contencioso administrativo, pero s el
proceso de amparo(285), por las mismas razones por las que cabe dicho pro-
ceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso judicial
que no es regular, en aplicacin a contrario del artculo 200 de la Constitu-
cin, como ya se ha sealado.
Ello, sin perjuicio de determinadas circunstancias en las cuales dicho
organismo se pronuncia emitiendo decisiones administrativas, las mismas
que son susceptibles de ser impugnadas a travs del proceso contencioso ad-
ministrativo, como podran ser por ejemplo, las declaraciones de vacancia
de las autoridades municipales y regionales o la revisin de las sanciones

Artculo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de
conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias
electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas
en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.
(285) Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Qu es materia electoral?
A propsito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
En: Actualidad Jurdica N 143. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 146 y ss.
125
aplicadas a los partidos polticos por parte de la ONPE(286). Si bien en este

ltimo caso se seala que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elec-
ciones no cabe recurso alguno, debe entenderse que ese recurso es admi-
nistrativo, no jurisdiccional.
Es por ello que se considera que el Jurado Nacional de Elecciones cons-
tituye lo que se denomina un tribunal mixto, es decir, un organismo que se
comporta como tribunal jurisdiccional o como tribunal administrativo de-
pendiendo de la materia que se encuentre resolviendo. El problema estriba
precisamente en el hecho que no existe norma alguna en el ordenamiento
jurdico peruano que defina con suficiente claridad qu debe considerarse
materia electoral para definir la competencia del Jurado Nacional de Elec-
ciones en cada caso. Sin embargo, se considera como materia electoral
aquello que ocurra en el contexto de un proceso electoral, con la definicin
del mismo que se encuentra contenida en la Ley Orgnica de Elecciones.
Ya el Tribunal Constitucional, en el clebre caso Castillo Chirinos(287),
se ha pronunciado respecto de la facultad del citado organismo de revisar
las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, sin pronunciarse respec-
to de la naturaleza administrativa o jurisdiccional del antes citado pronun-
ciamiento. El Tribunal ha desperdiciado una muy buena oportunidad para
aclarar cundo nos encontramos ante materia electoral y cundo no en el
contexto de la actuacin del Jurado Nacional de Elecciones. Como ya lo
hemos sealado, la vacancia de autoridades municipales o regionales no
constituye materia electoral, sino ms bien administrativa
Finalmente, el Tribunal Constitucional declar inconstitucional el
artculo nico de la Ley N 28642, modificatoria del artculo 5, numeral
8), de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, el cual se deja sin
efecto, por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales
en el mbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artculo 200
inciso 2 de la Constitucin(288).
Dicha norma estableca que era improcedente el proceso de amparo
contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias elec-
torales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, bajo respon-
sabilidad. Sin embargo, en esta sentencia el Tribunal tampoco efectu una
clara distincin entre lo que debamos considerar materia electoral, lo cual
es de particular importancia para determinar las resoluciones respecto de
las cuales no cabe emplear un contencioso administrativo.
(286) Artculo 36, prrafo final, de la Ley de Partidos Polticos.

(287) STC Exp. N 02730-2006-PA/TC, de fecha 21 de julio de 2006.
(288) STC Exp. N 00007-2007-PI/TC, de fecha 19 de junio de 2007.
126
5. CONCLUSIONES
Queda clara cul es la naturaleza del principio de preferencia por los
derechos fundamentales. En primer trmino, se origina en el principio de
primaca de la persona humana, de base filosfica, el mismo que adems
sirve de estndar interpretativo de las normas constitucionales y legales que
afectan los citados derechos.
Asimismo, el referido principio implica que dichos derechos funda-
mentales no pueden ser desplazados por conceptos que no gocen de tal ca-
racterizacin, como los fines colectivos o los intereses generales. Concep-
tos como el inters pblico o el bien comn resultan poco plausibles para
generar una limitacin admisible a los derechos de las personas.
Consideraciones como el utilitarismo o el colectivismo son ejemplos
de doctrinas que muchas veces se han empleado como justificaciones a la
limitacin e incluso negacin de derechos. Asimismo, el sistema jurdico
admite la posibilidad de limitar determinados derechos fundamentales, po-
testad del Estado que a su vez se encuentra sometida a determinados par-
metros, a fin de que su ejercicio no devenga en arbitrario.
En general, las Constituciones peruanas han consagrado la primaca
de la persona humana y la preferencia por los derechos fundamentales. No
obstante ello, el resto del texto constitucional no ha sido consistente con
dichos principios, consagrando en general, ms bien, regmenes restricti-
vos de las libertades personales, incorporando preceptos como la pena de
muerte o determinadas limitaciones al ejercicio del Derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva. En este ltimo caso, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha podido corregir la situacin, estableciendo que no exis-
ten decisiones estatales exentas del control jurisdiccional.
127
Captulo IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN GENERAL
INTRODUCCIN A UN ANLISIS
FUNCIONAL
Captulo IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL
INTRODUCCIN A UN ANLISIS FUNCIONAL
1. INTRODUCCIN
Como ya lo hemos sealado la preferencia por los derechos fundamen-
tales es clave para la subsistencia del Estado de Derecho. Ello implica ela-
borar una teora general de los mismos, sobre la base del principio que he-
mos sealado en el captulo anterior y teniendo en cuenta que los mismos
provienen no solo de la dignidad de la persona, sino tambin de su auto-
noma como tal.
1.1. Atributos de los derechos fundamentales

En este orden de ideas, vamos a reconocer en un derecho fundamen-
tal diversos atributos. Uno de ellos es el contenido esencial, el cual le otor-
ga a un derecho su naturaleza. Luego tenemos elementos accesorios, que
conforman la periferia del derecho pero que tambin son susceptibles de
proteccin, no obstante que pueden ser sujetos de limitacin, como vere-
mos ms adelante.
Otro elemento clave es la titularidad. Existen derechos fundamenta-
les que se imputan a la persona por el solo hecho de serlo(289); sin embar-
go, existen derechos aplicables a determinadas personas por su condicin.
Un ejemplo tpico es el de los derechos laborales, para los cuales se requie-
re la existencia de una relacin subordinada, personal y remunerada. Otro
(289) CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. En: Derecho
PUC. N 56. PUCP, Lima, 2003, p. 491.
131
ejemplo interesante es el de los consumidores, consagrados en el artculo

65 de la Constitucin(290).
Finalmente, un elemento medular para entender el funcionamiento de
los derechos fundamentales es la existencia de lmites a los mismos por par-
te del Estado y la Administracin Pblica; as como la posibilidad de que
dichos derechos fundamentales puedan ser desplazados por otros en deter-
minadas circunstancias, y en estricta aplicacin del principio que ya hemos
analizado con amplitud.
1.2. Las dimensiones de los derechos fundamentales

De medular importancia para el anlisis que estamos efectuando en este
libro es la existencia de una doble dimensin en los derechos fundamen-
tales. Una dimensin subjetiva, aplicada al mbito personal del individuo,
producto de su dignidad; y una dimensin objetiva, que se aplica ms bien
a la importancia que tiene para la sociedad la proteccin de dicho derecho,
lo cual opera en trminos de eficiencia social(291).
Sin embargo, es posible emplear esta concepcin para cualquier otro
derecho fundamental. Identificar el mbito de la dimensin subjetiva es
muy sencillo; mientras que en el caso de la dimensin objetiva ello pue-
de no ser tan evidente. Por ejemplo, las libertades informativas son indis-
pensables para la generacin de una opinin pblica libre, que a su vez es
(290) Constitucin Poltica del Per:

Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garan-
tiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
(291) STC Exp. N 3330-2004-AA/TC:
9. La relacin entre derechos fundamentales
La realizacin del Estado constitucional y democrtico de derecho solo es posible a partir
del reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos
derechos poseen un doble carcter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado,
tambin instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible.
En su dimensin subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las
intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que tambin facultan
al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa;
es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realizacin
y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carcter objetivo de dichos derechos radica
en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurdico, en
tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrtica y el Estado constitucional.
().
132
clave para la democracia(292), cuya importancia a su vez hemos demostrado

en el segundo captulo del presente libro.
Por otro lado, el derecho fundamental al acceso a la informacin p-
blica permite un control intenso de la Administracin Pblica por el ad-
ministrado, el mismo que es necesario para el funcionamiento eficiente de
ella, lo cual permite a su vez limitar la corrupcin a travs de la transpa-
rencia(293). A dicho control y su importancia nos vamos a referir de manera
reiterada en este trabajo.
El caso del derecho de propiedad

Un caso interesante de esto es el derecho de propiedad. La doctrina se-
ala que el presupuesto necesario para la libertad econmica y por ende,
para la libertad poltica, es la propiedad(294), pues solo en esa medida po-
dr ejercerse el poder de ordenar la propia vida conforme a los propios de-
seos o ideales, que sera en todo caso la definicin de libertad que debemos
manejar. En el mbito subjetivo, entonces, la propiedad permite el ejerci-
cio de la libertad individual en todas sus facetas. De hecho, la propiedad ha
sido tenida como un derecho preferido dentro del plexo constitucional de
los derechos personales, en el derecho nacional y el derecho comparado(295).
Por otro lado, en el mbito objetivo, los derechos de propiedad y su
proteccin eficiente por parte del ordenamiento jurdico crean incentivos
para el uso eficiente y responsable de los recursos, en un contexto de es-
casez de los mismos en el sistema econmico(296). Y es que los incentivos
apropiados se crean distribuyendo entre los miembros de la sociedad dere-
chos mutuamente excluyentes para el uso de recursos particulares(297), de-
rechos que adems pueden ser transferidos libremente.
En tal sentido, la exclusividad implica que el derecho de propiedad
opera erga omnes, es decir, puede oponerse a todos y excluye de su mbito
(292) ABAD YUPANQUI, Samuel B. Libertades de expresin e informacin. En: Gutirrez, Walter
(dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I, p. 129.
(293) ABAD YUPANQUI, Samuel B. El derecho de acceso a la informacin pblica. En: Gutirrez,
Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, pp. 140-141.
(294) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Comares, Granada, 1999,
p. 156.
(295) BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Ediar,
Buenos Aires, 2007, Tomo I, p. 480.
(296) Sobre el particular: BULLARD GONZLES, Alfredo. Un mundo sin propiedad. Anlisis del
sistema de transferencia de la propiedad inmueble. En: Revista Derecho. N 45. PUCP, Lima,
1991.
(297) POSNER, Richard. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1998, p. 38.
133
a todo otro particular. Ello significa adems que no se admite otro derecho
de propiedad sobre el mismo bien(298), salvo que hablemos de copropiedad,
que es una situacin ms bien distinta, en la cual hay varios titulares exclu-
sivos, que pueden oponer su derecho a todos los dems. Es preciso recordar
que la copropiedad es una situacin jurdica poco eficiente y que la norma
jurdica establece mecanismos para poder concluir con ella.
Hay que tener en cuenta adems que la creacin de derechos exclusi-
vos de propiedad no es suficiente para el uso eficiente de los recursos en
la economa, puesto que los derechos de propiedad (y en general, los dere-
chos reales) deben ser transferibles dado que la eficiencia requiere un me-
canismo que pueda precisamente inducir al titular a transferir su propiedad
en el caso en el que el uso que le d no sea el ms eficiente.
2. LMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como se ha sealado, existen limitaciones a determinados derechos
fundamentales, que tienen por finalidad tradicional de salvaguardar el in-
ters general del ejercicio indebido de los citados derechos por parte de sus
titulares. Sin embargo, dicho inters general en realidad se refiere al ejerci-
cio de los derechos de los dems miembros de la colectividad. En el fondo,
tambin los lmites a dichos derechos requieren sustentarse en enunciados
que los contengan. Es el ordenamiento jurdico el que garantiza que dichos
derechos sean ejercidos en armona y sin que existan antinomias entre ellos.
2.1. El Estado Social y sus problemas

Es entonces que entra en escena el concepto de Estado social de de-
recho o simplemente Estado social. Dicho modelo, que supuestamente te-
na por finalidad complementar al tradicional Estado de Derecho implica
una intensa intervencin del Estado en la sociedad y en el comportamien-
to de los individuos, ms all de lo que el tradicional Estado liberal de de-
recho preconizaba(299).
Sin embargo, este modelo y su correlato econmico el Estado de
Bienestar (welfare state) entraron en crisis. Ello debido en primer lugar a los
altos costos que entraaba una intervencin tan intensa en el comportamien-
to de los particulares, limitando derechos ah donde ello no era necesario,
(298) AVENDAO VALDEZ, Jorge. El Derecho de propiedad en la Constitucin. En: Themis.

N 30. PUCP, Lima, 1994, p. 117.
(299) Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado social administrativo: Algunas reflexio-
nes sobre la crisis de las prestaciones y los servicios pblicos. En: Revista de Administracin
Pblica. N 153. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 217 y ss.
134
vulnerando proposiciones como el Teorema de Arrow, que veremos mas

adelante. Ello generaba su evidente ineficiencia.
A su vez, dicha intervencin en el comportamiento de los individuos
afectaba valores propios del Estado de Derecho que se supone debera com-
plementar, en especial la libertad individual y la participacin poltica. Lo
antes sealado se encuentra corroborado por su uso irrestricto por muchas
dictaduras o regmenes autoritarios durante el siglo pasado(300).
2.2. Lo sealado por el Tribunal Constitucional

Sobre el particular el Tribunal ha sealado(301): El Estado Social y De-
mocrtico de Derecho, como alternativa poltica frente al Estado Liberal, si
bien asume los fundamentos de este, le imprime funciones de carcter so-
cial; su pretensin es que los principios que lo sustentan y justifican tengan
una base y un contenido social. Ello porque en este modelo de Estado, los
derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de la sociedad,
pues la realizacin de uno no puede ser sin el concurso del otro. Se trata,
pues, de un tipo de Estado que procura la integracin social y conciliar los
legtimos intereses de la sociedad con los legtimos intereses de la perso-
na, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de
la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
Es cierto que en este fundamento la definicin del Tribunal no dista de
la definicin de Estado de Derecho que manejamos hasta ahora. Sin embar-
go, la sentencia a continuacin seala: De ah que el Estado Social y De-
mocrtico de Derecho promueva, por un lado, la existencia de condiciones
materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relacin directa
con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificacin
del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda eva-
luar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como
su abstencin, evitando constituirse en obstculo para el desarrollo social.
Esta ltima definicin del Tribunal Constitucional es la que genera ma-
yor controversia, puesto que sustenta una activa participacin del Estado
sin establecer un lmite suficientemente claro a la misma. Porque claro, po-
dramos entender, por otro lado, que la promocin de condiciones materia-
les que se seala puede alcanzarse mediante mecanismos de mercado, con
(300) FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. El Estado Social. En: Revista espaola

de Derecho Constitucional. N 69. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2003, p. 143 y ss.
(301) STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 4.
135
lo cual la definicin sera ms inocua de lo que parece. Sin embargo, pos-

teriores sentencias han establecido ms bien posiciones contradictorias so-
bre este particular, en especial respecto a los parmetros de la intervencin
administrativa en la economa.
2.3. El Teorema de la Imposibilidad de Arrow

En 1972, un terico llamado Keneth Arrow obtiene el Premio Nobel
de Economa, entre otras razones, por enunciar y demostrar el famoso teo-
rema que lleva su nombre (tambin conocido en trminos genricos como
Teorema de la Imposibilidad), que a la vez resuelve y explica una conoci-
da paradoja matemtica y paradoja poltica, si se quiere denominada en
general Paradoja de Condorcet, por el matemtico homnimo que fue en
su momento quien la identific.
El Marqus de Condorcet, famoso matemtico, humanista y revolucio-
nario, que elabor sus teoras durante la Revolucin Francesa, estableci que
una forma eficiente de eleccin poltica era la de permitir que los candida-
tos se eliminaran mutuamente de modo similar a como ocurre respecto a
los equipos deportivos en un campeonato de tal manera que aquel que que-
dase al final deba ser el ms idneo de todos. Esta propuesta es elaborada
al notar dicho matemtico que la eleccin realizada de manera simultnea,
cuando existan tres o ms candidatos, no necesariamente arrojaba como re-
sultado aquel que la mayora deseaba, que es un hecho que l tambin ha-
ba podido demostrar de manera directa en los procedimientos de eleccin.
Sin embargo, Condorcet not que la propuesta de eleccin en cuestin
careca de transitividad. Es decir, el hecho que primus le ganase a secun-
dus, y este a su vez le ganase a tercius en una eleccin, no garantizaba en
absoluto que primus a su vez le pueda ganar a tercius(302). A este hecho se
le ha denominado, en general, Paradoja de Condorcet.
Ahora bien, de acuerdo al Teorema de Arrow, la paradoja en cuestin
no lo es tanto. El teorema antes mencionado se enuncia sealando que no
existe una regla de eleccin que garantice que se den resultados eficientes
en todas las circunstancias. En consecuencia, ninguna eleccin en la cual
existan ms de dos candidatos y un orden de preferencias entre ellos res-
pecto a cada uno de los votantes, se encuentra libre de situaciones como la
observada por Condorcet(303).
(302) GARCA COBIN, Ramn. Una versin didctica del teorema de la Imposibilidad de
Arrow. En: Econmica. N 15. Departamento de Economa PUCP, Lima, 1985, p. 115.
(303) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation, New York, 1966,
p. 59.
136
La Paradoja de Condorcet y el Teorema de la Imposibilidad de Arrow

presuponen la existencia de la regla de la mayora y el hecho de que se pre-
tenda obtener resultados eficientes en trminos de Pareto. El Teorema en
general se define de otra manera sealando que no es posible que se cum-
pla la regla de Pareto y la regla de transitividad, de manera simultnea, sin
que ninguno de los electores se convierta en un dictador(304), es decir, que
imponga su decisin a los dems. Es preciso sealar que esta proposicin,
dada su importancia, va a ser usada varias veces en este libro para susten-
tar diversas afirmaciones en distintas reas de anlisis.
Es as que el Teorema de Arrow tiene mltiples aplicaciones en la teora
del bienestar y en las teoras de eleccin pblica que venimos estudiando,
puesto que demuestra las dificultades que existen para determinar funcio-
nes de bienestar social que puedan satisfacer a todos de manera simultnea.
Como resultado, diversos pases de mundo estn reduciendo su participa-
cin relativa en gran parte de tareas originalmente consideradas como pro-
pias del Estado, lo cual permite establecer mecanismos de correccin con
un mejor criterio. Ello est ocurriendo en Europa, y en especial en el con-
texto de la seria crisis financiera que ha venido padeciendo dicho continente.
La constatacin efectuada por Arrow respecto a la dificultad para to-
mar decisiones racionales a travs de la regla de la mayora justifica a to-
das luces la necesidad de reducir el rol del Estado en la regulacin de la so-
ciedad y la economa en su conjunto(305). Dado que las decisiones tomadas
al interior de un Parlamento corren el riesgo de no estar siempre conformes
con el inters general, resulta necesario establecer mecanismos a travs de
los cuales sean los individuos y el mercado los que generen las decisiones,
generando los incentivos adecuados y eliminando o corrigiendo las distor-
siones que se generen, siendo la actuacin del Estado ms bien subsidiaria.
2.4. Derechos absolutos y aquellos que no lo son

Ahora bien, es errneo afirmar que no existen derechos absolutos, pues-
to que se reconocen ciertos derechos que no admiten lmite alguno, como
el derecho a la vida. La pena de muerte no es un supuesto de limitacin del
derecho sino de desplazamiento, como ya hemos visto en el captulo ante-
rior, y que se encuentra sometido a una evidente polmica.
(304) Para una rigurosa y a la vez pedaggica demostracin matemtica del Teorema de Arrow:
GARCA COBIN, Ramn. Ob. cit., p. 120 y ss.
(305) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del consenso, Espasa Calpe, Madrid,
1980, pp. 380-381.
137
Incluso el Tribunal Constitucional peruano ha sealado la inexistencia

de derechos absolutos(306), cuando los mismos s existen en nuestra Cons-
titucin; a diferencia de lo que ocurre con la Corte Interamericana, que re-
conoce la existencia de aquellos, como es el caso del derecho a la vida o el
derecho a la nacionalidad(307), entre otros. En estos casos, el ordenamiento
internacional nos habla de ius cogens.
Ahora bien, no es eficiente que existan pronunciamientos jurispruden-
ciales que afirmen que todos los derechos fundamentales admiten lmites.
No solo porque es errneo, sino adems porque no permite una adecuada
proteccin de aquellos derechos que son absolutos y que vamos a anali-
zar a continuacin, lo cual a su vez impide que el postulado de eficiencia
se haga patente en trminos de bienestar social. Cabe recordar la doble di-
mensin de los derechos fundamentales, por la cual su proteccin tiene un
correlato pblico indudable.
Igualdad ante la ley

Otro interesante ejemplo de derecho absoluto es el derecho a la igual-
dad ante la ley. La mal llamada discriminacin positiva es preferible hablar
de accin afirmativa es simplemente un mecanismo para generar igualdad
material entre grupos humanos especficos, de manera temporal, hasta ob-
tener el equilibrio buscado; mecanismo que es establecido por la ley. So-
bre esto vamos a volver ms adelante en este libro.
Ahora bien, el derecho a no ser discriminado, consecuencia directa de
la igualdad ante la ley, constituye tambin un derecho absoluto. El test al
cual recurre el Tribunal Constitucional para determinar si nos encontramos
ante una situacin discriminatoria no constituye una justificacin para la
discriminacin, sino ms bien un mecanismo para determinar si se est ante
una distincin vlida. Es por ello que en muchos casos el Tribunal ha em-
pleado indebidamente el test, permitiendo comportamientos discriminato-
rios, en especial en temas econmicos.
(306) STC Exp. N 00008-2012-PI/TC:

()
26. Consiste en determinar si la intervencin en el mbito normativo del derecho fundamental
se encuentra justificada, tanto desde una perspectiva formal como material. Dado que los
derechos fundamentales, por regla general, no tienen la condicin de derechos absolutos, una
intervencin en el mbito prima facie garantizado por el derecho no puede considerarse como
sinnimo de violacin del mismo.
().
(307) Por ejemplo, en el Caso Ivcher Bronstein vs. Per.
138
El derecho a la integridad
Un caso a analizar es el derecho a la integridad, moral, psquica y f-
sica como lo seala la Constitucin. Es pertinente dilucidar si es que este
derecho admite lmites o si ms bien se encuentra conformado nicamen-
te de contenido esencial. Un elemento clave es la prohibicin de la tortura
o tratos inhumanos o humillantes contenida en el numeral 24 del artculo 2
de la Constitucin, la misma que debe entenderse absoluta.
Se dice entonces que la integridad fsica incluye la integridad estructu-
ral, as como la integridad funcional, en un contexto armnico(308). Sin em-
bargo se admiten ciertas afectaciones voluntarias a dicho derecho funda-
mental, como los procedimientos mdicos o las actividades riesgosas(309).
Ahora bien, conforme lo seala el artculo 6 del Cdigo Civil, los actos de
disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una dis-
minucin permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera
sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. La norma se-
ala que son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad,
de orden mdico o quirrgico como ya se ha sealado o si estn inspira-
dos por motivos humanitarios.
De la misma manera, la integridad psquica se dirige al funcionamien-
to de la mente, el mismo que debe ser tutelado intensamente por el ordena-
miento y cuya afectacin puede generar tanto dao a la dignidad humana
como la que podra ocurrir respecto a la integridad fsica.
Finalmente, la integridad moral hace referencia a los aspectos espiri-
tuales de la persona, que tienen relacin con otros derechos fundamentales
como la libertad de conciencia o la libertad religiosa. El Tribunal Consti-
tucional ha sealado que la integridad moral defiende los fundamentos del
obrar de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social(310).
El derecho a la identidad
El caso del derecho a la identidad es muy interesante. Para empe-
zar, va ms all que el simple derecho al nombre(311), el cual se encuentra
(308) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP, Lima, 1999,
Tomo I, pp. 131-132. SAENZ DVALOS, Luis R. Derecho a la vida y a la integridad moral,
psquica y fsica. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 67 y ss.
(309) CASTILLO TORRES, Percy. Integridad moral, psquica y fsica. En: Gutirrez, Walter (dir.).
Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 305.
(310) STC Exp. N 2333-2004-HC/TC.
(311) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, p. 127 y ss.
139
reconocido por la norma supranacional(312). Incluye adems el reconoci-

miento de los padres, la filiacin gentica, e inclusive, la identidad sexual,
entre otras consideraciones que se han ido incorporando a travs de la doc-
trina y la jurisprudencia.
Ahora bien, si bien inicialmente se le reconocan ciertos lmites, actual-
mente la jurisprudencia peruana lo ha convertido en un derecho absoluto.
Un primer paso fue la inaplicacin de la presuncin pater is(313) en un caso
en el cual se haya acreditado la paternidad del hijo nacido dentro del ma-
trimonio por parte de quien no es el marido(314). Como resultado, es cues-
tin de tiempo para que dicha presuncin sea eliminada del ordenamiento.
Un segundo caso es el del reconocimiento del parentesco provenien-
te de maternidad subrogada, inaplicando lo dispuesto por la Ley General
de Salud al respecto(315), tambin a travs del empleo del control difuso. En
dicha sentencia el Poder Judicial determin la maternidad de la madre ge-
ntica, validando la maternidad subrogada en ese caso.
Finalmente, el reconocimiento judicial del cambio de sexo de una per-
sona(316), ordenando la inscripcin del mismo en el Registro Civil, al man-
do de Reniec, le otorga al derecho a la identidad una proteccin tal que nos
muestra que el mismo carece de lmites. Cualquier intento de limitacin de

Artculo 18. Derecho al nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de
ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos, si fuere necesario.
(313) Cdigo Civil:
Artculo 361.- Presuncin de paternidad
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin
tiene por padre al marido.
(314) Cdigo Civil:
Artculo 367.- Titularidad de la accin contestatoria
La accin para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus herederos y
sus ascendientes pueden iniciarla si l hubiese muerto antes de vencerse el plazo sealado en
el artculo 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado.
(315) Ley General de Salud:
Artculo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como
a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de
madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de
tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los
padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como
la clonacin de seres humanos.
(316) Sobre el particular: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la vida, la identidad, a la
integridad, a la libertad y al bienestar. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada.
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 22.
140
dicho derecho terminara afectando su contenido esencial(317). Sin embar-

go, en una controvertida sentencia, el Tribunal Constitucional dej de lado
dicha interpretacin, estableciendo que la negativa del Registro no afec-
ta el derecho a la identidad(318), basndose en argumentos cientficos har-
to discutibles(319).
El derecho a la nacionalidad
Otro caso interesante es el derecho a la nacionalidad. Este constituye
el vnculo jurdico que existe entre un Estado y la poblacin que lo compo-
ne(320), que a su vez permite que las personas sean objeto y sujetos de dere-
cho respecto de dicho Estado, con las garantas que ello implica, en particu-
lar en el contexto de un Estado de derecho, en donde el orden democrtico
implica una amplia participacin del pueblo en las decisiones pblicas.
Es por ello que nadie puede ser privado de su nacionalidad, lo cual se
encuentra corroborado por los tratados vigentes sobre derechos humanos
y reiterada jurisprudencia supranacional. En particular el artculo 20 de la
Convencin Americana establece que toda persona tiene derecho a la na-
cionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra y
que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla.
(317) Sobre el particular: RAMREZ SNCHEZ, Flix Enrique. El TC y el derecho a la propia

identidad sexual. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta
Jurdica, Lima, marzo 2014, p. 247 y ss.; SIVERINO BAVIO, Paula. Diversidad sexual y
derechos humanos. El reconocimiento de las personas sexualmente diversas como sujetos
plenos de derecho. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 76. Gaceta
Jurdica, Lima, abril 2014, pp. 228-229.
(318) STC Exp. N 00139 2013-PA/TC.
()
30. Consecuentemente, mientras no haya certeza cientfica de que la ciruga transexual es el
tratamiento ms eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente
el sexo psicolgico sobre el biolgico como plantea el recurrente, el Derecho no puede aban-
donar la realidad cientfica de que el sexo de la persona es su sexo biolgico o cromosmico,
que tambin segn la ciencia es indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional
distingue los sexos en funcin de la naturaleza de las cosas (artculo 103 de la Constitucin),
es decir, de lo biolgico.
().
(319) RAMREZ HUAROTO, Beatriz y TSSARA ZEVALLOS, Vanessa. Identidad negada. Una
decisin de la justicia constitucional que significa un menoscabo en la proteccin que merecen
las personas trans. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79. Gaceta
Jurdica, Lima, julio 2014, p. 71 y ss.; OPORTO PATRONI, Gabriela. Diversidad sexual y
Tribunal Constitucional. Tres mitos y ninguna realidad. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 78. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2014, p. 103 y ss.
(320) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo I, p. 407.
141
La norma constitucional prescribe que la misma se pierde nicamente

por renuncia ante autoridad peruana, siendo susceptible de ser readquirida
en cualquier momento, conforme lo dispuesto por el artculo 53 de aquella.
Cualquier limitacin a la nacionalidad generara una afectacin a su conteni-
do esencial, razn por la cual estamos tambin frente a un derecho absoluto.
El derecho de peticin
El derecho de peticin administrativa resulta ser el equivalente admi-
nistrativo del derecho de accin propio del mbito jurisdiccional: es un de-
recho pblico subjetivo que permite el acceso a la autoridad competente, as
como la excitacin de la actividad administrativa a travs de una solicitud,
sin perjuicio de que esta ltima otorgue o deniegue lo pedido(321). En con-
secuencia, la facultad que venimos describiendo no depende de la existen-
cia del derecho o inters sustantivo que podra sustentar la solicitud del ad-
ministrado. Entonces, el derecho de peticin operara siempre en abstracto.
Por otro lado, es preciso indicar que el derecho de peticin se origina
en los albores del constitucionalismo moderno(322), dada la obligacin de la
Administracin de sujetarse a la legalidad en tanto y en cuanto representan-
te de los intereses de la colectividad. Ello surge de la aparicin del princi-
pio de legalidad como componente del Estado de Derecho, de manera con-
junta con el principio de preferencia por los derechos fundamentales y el
principio de separacin de poderes.
A su vez, en el mbito internacional el derecho de peticin se encuen-
tra consagrado en diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, y en forma expresa en la Declaracin Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre(323); no obstante que el mismo no se encuentra
explcitamente referido en la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos; situacin que a su vez no impide su proteccin por parte de las instan-
cias internacionales.
Ahora bien, el derecho de peticin no resulta ser ninguna novedad en
nuestro ordenamiento, pues se establece inclusive desde la Constitucin
de 1828, definindose como el derecho de presentar peticiones al Congre-
so o al Poder Ejecutivo, pero nicamente si se suscriban individualmente,
(321) GONZALEZ PREZ, Jess. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000,
p. 287.
(323) Artculo XXIV. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera
autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y el de
obtener pronta resolucin.
142
limitacin que fue dejndose de lado conforme evolucion el constitucio-

nalismo peruano(324). El antecedente ms directo de lo sealado por la Car-
ta de 1993 sobre el particular es la prescripcin contenida en el artculo 2,
inciso 18) de la Constitucin de 1979, la misma que haca expresa referen-
cia al silencio administrativo negativo.
Finalmente, la jurisprudencia peruana ha sealado con claridad que
el derecho de peticin es un instrumento o mecanismo que permite a los
ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como tal, es institu-
to caracterstico y esencial del Estado democrtico de derecho. El Tribunal
Constitucional ha sealado que todo cuerpo poltico que se precie de ser
democrtico, deber establecer la posibilidad de la participacin y decisin
de los ciudadanos en la cosa pblica, as como la defensa de sus intereses
o la sustentacin de sus expectativas, ya sean estos particulares o colecti-
vos en su relacin con la Administracin Pblica(325).
Otros casos de derechos que no admiten lmites

Asimismo, se consideran derechos absolutos la libertad de conciencia,
a mantener reserva sobre las convicciones polticas, filosficas, religiosas
o de cualquiera otra ndole, o el derecho a no ser sometido a tortura o a tra-
tos inhumanos o humillantes como parte del derecho a la integridad; todos
ellos compuestos nicamente de contenido esencial y por ende no suscep-
tibles de ser limitados por ningn ente estatal.
Derechos que no admiten lmites provenientes de la Administracin

Pblica
Asimismo, existen derechos que no admiten determinadas modalidades
de limitacin, como ocurre por ejemplo con las libertades informativas, las
mismas que no admiten limitacin administrativa ni censura previa confor-
me lo sealado por el numeral 4 del artculo 2 de la norma constitucional(326).
(324) Sobre el particular: LUNA CERVANTES, Eduardo. El derecho de peticin. En: Gutirrez,
Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 194.
(325) STC Exp. N 1042-2002-AA/TC.
Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante
la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa
autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social
se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.
143
Ello significa que las libertades informativas no pueden ser limitadas

administrativamente(327).
Otro ejemplo de particular importancia es la inviolabilidad de domici-
lio, cuya limitacin requiere decisin judicial o flagrante delito(328), dado su
carcter instrumental o relacional respecto de otros importantes derechos,
como son la libertad individual, la propiedad e incluso la intimidad(329). La
libertad de asociacin es otro interesante ejemplo, puesto que la Constitu-
cin seala expresamente que las asociaciones no pueden ser disueltas por
resolucin administrativa, sino a travs de un proceso judicial. En general,
los derechos que no admiten limitaciones administrativas pueden ser limi-
tados nicamente por mandato judicial, como los ejemplos que hemos ve-
nido sealando.
Otro tanto ocurre con la inviolabilidad y el secreto de las comunica-
ciones, las cuales nicamente puede ser materia de intervencin por man-
dato judicial, con las garantas previstas en la Ley, siendo un derecho que
tampoco puede ser limitado por la Administracin Pblica. A dicho dere-
cho nos referiremos con amplitud ms adelante.
Como resultado, en principio la limitacin a derechos fundamentales por
parte del Estado no es susceptible de ser indemnizada, puesto que no afecta
el contenido esencial del mismo; a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo,
con la expropiacin, que no configura en realidad un lmite al derecho de
propiedad sino ms bien una prdida del citado derecho; implicando ms
bien una obligacin del individuo de un ejercicio responsable de sus dere-
chos a fin de no afectar aquellos que corresponden al resto de individuos.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comuni-
cacin.
().
(327) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e Informacin y el Derecho de la
Intimidad Personal. Palestra, Lima, 2004, p. 68 y ss.
()
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones
o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
().
(329) MESA RAMREZ, Carlos. Inviolabilidad de domicilio. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit
(2013), pp. 200-201.
144
2.5. La limitacin de derechos fundamentales por parte de la Adminis-

tracin Pblica
Ahora bien, en particular, la actividad de limitacin de la Administra-
cin Pblica conocida tambin como actividad de polica es una actividad
que se muestra a travs de normas o actos de imperio(330), pues se imponen
de manera obligatoria a los administrados, dado que se trata de limitacio-
nes o condiciones que son necesarias para la convivencia social, en orden
al inters general. La Administracin Pblica no solamente limita derechos,
sino que adems posee la potestad de obligar y de sancionar(331), a travs del
procedimiento administrativo respectivo.
Por otro lado, esta facultad de la administracin para limitar derechos
fundamentales a su vez tambin admite ciertos parmetros. Vale decir, re-
querimientos a la Administracin para que la misma pueda ejercer vlida-
mente dicha actividad de limitacin. En primer lugar, esta limitacin debe
estar sealada claramente por la ley, como garanta de un comportamien-
to que no es arbitrario. La razn de lo antes sealado estriba en una consi-
deracin lgica.
As, una norma previa ser la que determine las facultades de la Ad-
ministracin para limitar un derecho fundamental(332), la misma que debe-
r ser una ley; sin la cual la potestad de limitacin no existe(333). Toda limi-
tacin a derechos fundamentales debe ser autorizada por quienes son los
titulares de dichos derechos, como integrantes del contrato social. Ello no
solo se encuentra consignado en la norma constitucional, sino tambin en
la Convencin Americana(334).
Y es que, tal como el pueblo, a travs de dicho contrato, reconoce la
potestad del Estado de limitar derechos fundamentales, a su vez el Estado
debe reconocer su obligacin de solicitar la autorizacin a ese pueblo para
poder ejercer dicha potestad. Ahora bien, como en general no es posible
que el Estado obtenga de manera directa dicha autorizacin, como ya se ha
(330) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad

Externado de Colombia, Bogot, 2004, Tomo I, p. 40.
(331) ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 242.
(332) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Ad-
ministrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112.
(333) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Elementos de dogmtica de los derechos fundamentales:
delimitacin, regulacin, limitaciones, configuracin y garantas de los derechos fundamentales.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 3. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 444-445.
(334) Artculo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pue-
den ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas.
145
sealado en el captulo precedente, la misma se obtiene a travs de los re-

presentantes de la poblacin en el Estado, vale decir, el Parlamento. El prin-
cipio de Reserva de Ley es consistente no solo con el principio de prefe-
rencia por los derechos fundamentales, sino adems con la concepcin de
democracia sealada en los captulos precedentes de este libro.
Contenido esencial
Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia admiten que la limitacin de
derechos fundamentales no puede vulnerar el contenido esencial de los de-
rechos, sin el cual el mismo deja de ser tal. El contenido esencial se mani-
fiesta como una garanta a la existencia y ejercicio de los derechos funda-
mentales, puesto que es un lmite para el legislador, el mismo que no puede
ser transgredido(335).
Como lo hemos sealado de manera reiterada, el contenido esencial de
un derecho fundamental admite afectacin nicamente frente a otro dere-
cho fundamental, siendo la expropiacin la nica excepcin a este princi-
pio; excepcin que por su naturaleza requiere causales taxativamente enu-
meradas, as como la aplicacin de una indemnizacin justipreciada. Como
lo hemos sealado anteriormente, una clara afectacin al contenido esen-
cial es el empleo de la expropiacin regulatoria, la cual genera la prdida
del derecho de propiedad no obstante que el bien formalmente sigue sien-
do de propiedad del afectado(336).
Razonabilidad y proporcionalidad
En tercer lugar, las limitaciones a derechos fundamentales deben de
basarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La razonabili-
dad, en sentido estricto, implica que los fines perseguidos por la limita-
cin sean vlidos en un Estado de Derecho(337). Si los fines de la limitacin
(335) PAREJO ALFONSO, Luciano. El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la

Jurisprudencia Constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08
de abril de 1981. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 3. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1981, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental
en el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.; NOGUEIRA ALCAL, Humberto.
Ob. cit., p. 465 y ss.; CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 495 y ss.
(336) Para un anlisis econmico de este concepto: BARANDIARN, Edgardo. La regulacin de
los derechos fundamentales. Un anlisis econmico. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 28,
N 2. Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 370 y ss.
(337) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitu-
cional. PUCP, Lima, 2005, p. 239 y ss.; INDACOCHEA PREVOST, rsula. Razonabilidad,
proporcionalidad o ambos? Una propuesta de delimitacin de sus contenidos a partir del concepto
de ponderacin. En: Themis. N 55. PUCP, Lima, 2008, p. 102 y ss.
146
tienen por finalidad justificar un comportamiento autoritario o discrimina-

torio es evidente que la misma viola el principio de preferencia por los de-
rechos fundamentales y deviene en inconstitucional. Ello implica que los
bienes jurdicos que se pretenden tutelar deben encontrarse tambin con-
tenidos en la norma constitucional sin que los mismos constituyan necesa-
riamente derechos fundamentales(338).
Asimismo, en mrito a la proporcionalidad(339) se requiere que el medio
empleado para la obtencin de dicho fin se encuentre acorde con el mismo,
tal que, ante varias posibilidades de limitacin, la Administracin Pbli-
ca escoja aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamen-
tal a limitar(340), siendo necesario, finalmente, que el grado de afectacin al
(338) STC Exp. N 2235-2004-AA/TC:

()
6. Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio
de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al
lado de esta garanta normativa de los derechos fundamentales, el ltimo prrafo del artculo
200 de la Constitucin ha establecido la necesidad de que tal restriccin satisfaga exigencias
de razonabilidad y proporcionalidad.
Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la
necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin
de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en
el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho
fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin
legtimo y, adems, de rango constitucional.
().
(339) ALEXY, Robert. Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional En: Derecho y razn
prctica. Distribuciones Fontamara, Mxico, 1993, p. 10.
(340) STC Exp. N 2235-2004-AA/TC:
()
Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga
los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de ido-
neidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar
un objetivo constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin entre la
medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persigue alcanzar con aquel.
A su vez, en el Fund. Jur. N 109 de la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirm
que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las diversas alternativas exis-
tentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que
se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para
conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos
afliccin sobre el derecho fundamental.
()
Asimismo, en la misma STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destac que (...) de
acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los
derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de esta debe ser, por
lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, compa-
rndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de
la afectacin del derecho fundamental (Fund. Jur. N 109).
().
147
derecho se encuentre acorde con el nivel de obtencin de la finalidad per-

seguida con la limitacin.
Justo es sealar que esta concepcin es enteramente consistente con el
sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamen-
tales, puesto que permite que el juzgador que es el que define cuando nos
encontramos ante una limitacin vlida realice un anlisis en trminos de
costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad(341). En conse-
cuencia, el principio de proporcionalidad debe cumplir con el criterio de
eficiencia de Pareto al cual hemos aludido tanto.
A su vez, el concepto de proporcionalidad y en especial el de pondera-
cin, tiene su origen en el Neoconstitucionalismo, que como lo hemos in-
dicado define un conjunto de conceptos en lo que corresponde a la inter-
pretacin constitucional y que en el caso de los derechos fundamentales
propone dicho mecanismo para resolver las antinomias que puedan presen-
tarse, que incluyen el enfrentamiento entre derechos fundamentales al que
aludiremos ms adelante(342).
En cuanto al anlisis de idoneidad, el Tribunal Constitucional ha se-
alado que el mismo implica determinar si la medida restrictiva constitu-
ye un medio adecuado o apto para la prosecucin del objetivo determina-
do como legtimo. La idoneidad implica, como lo ha sealado el Tribunal
en reiterada jurisprudencia, que existe una relacin consistente de medio a
fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmente vlido
que se pretende con la misma.
El anlisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicacin del
principio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha
adoptado, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin per-
seguido, aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fun-
damental que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el ins-
trumento o mecanismo que significa una intervencin menor en el derecho
fundamental afectado(343), ante posibles resultados con eficacia similar.
Finalmente, la ponderacin consiste en realizar un anlisis costo bene-
ficio, que permita comparar bienes jurdicos y determinar si la intensidad
(341) BARANDIARN, Edgardo. Ob. cit., p. 378 y ss.

(342) Sobre el particular: JUREZ JURADO, Eder. La interpretacin Constitucional en los tiempos
del neoconstitucionalismo. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 74.
Gaceta Jurdica, Lima, 2014, p. 199 y ss.
(343) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Intensidad de la intervencin o afectacin de derechos
fundamentales y principio de proporcionalidad. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 80. Gaceta
Jurdica, Lima, 2007, p. 17
148
de la restriccin se encuentra conforme al grado de obtencin del objetivo

pretendido por la misma. Ello implica evidentemente efectuar un anlisis
que compare los beneficios de la medida con los costos que la misma gene-
ra. El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor bienes-
tar en trminos de proteccin a los derechos fundamentales de las personas.
Mientras mayor sea la intervencin administrativa en los derechos limitados,
mayor deber ser la intensidad de la satisfaccin del objetivo pretendido.
2.6. Limitaciones al derecho de propiedad. El dominio pblico. El caso

de los bienes que constituyen patrimonio cultural
Existen un conjunto de limitaciones al derecho de propiedad, dado su
ejercicio conforme al bien comn. En este mbito se encuentran los lmites
al ejercicio del derecho de propiedad que provienen por un inters general
y los ms importantes son los que provienen de la actuacin administrativa
y de las normas que regulan la actividad limitadora de la Administracin
Pblica, como ya lo hemos sealado.
Sin embargo, existen tambin limitaciones generadas directamente por
la ley y justificada por la norma constitucional. As, el artculo 72 de la ci-
tada norma precepta que la ley puede, nicamente por razn de seguridad
nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especfi-
cas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determi-
nados bienes, limitaciones que sin embargo son excepcionales dada la im-
portancia de la proteccin del derecho de propiedad, debiendo interpretarse
de manera restrictiva(344).
Zonificacin
En este orden de ideas, la norma materia de anlisis establece que las
tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden des-
tinarse a los fines previstos en la zonificacin aprobada por la municipali-
dad provincial, los planes reguladores y el Reglamento Nacional de Cons-
trucciones. La zonificacin distribuye las zonas urbanas de tal forma que
las mismas sean empleadas conforme al uso que le corresponde, sea resi-
dencial o comercial.
Lo antes indicado proviene de las atribuciones de los gobiernos loca-
les en materia de ordenacin del territorio, que propende a un uso eficiente
(344) Para una visin distinta: GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Restricciones a la dispo-
sicin, uso y disfrute de bienes por seguridad nacional. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit. (2013),
Tomo II, p. 259.
149
del suelo. Lo que ocurre es que los costos de transaccin son muy altos para
que los diversos ocupantes del suelo se pongan de acuerdo respecto al uso
eficiente que del mismo deber efectuarse, razn por la cual se hace nece-
saria la intervencin estatal para regular dicho uso.
En consecuencia, la Ley Orgnica de Municipalidades establece que
todo proyecto de urbanizacin, transferencia o cesin de uso, para cual-
quier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someter necesariamente a
la aprobacin municipal. Ello tiene por finalidad asegurar que dichos actos
no perjudiquen a los dems ciudadanos o al inters general.
La Ley Orgnica de Municipalidades establece la potestad de los go-
biernos locales de asegurar que la propiedad sea ejercida conforme al bien
comn, a travs de un conjunto de mecanismos que le faculta la Ley y que
permiten precisamente que la propiedad sea ejercida de tal manera que no
afecte los derechos fundamentales de otras personas. Estas limitaciones se
encuentran referidas fundamentalmente a conceptos de urbanismo y en es-
pecial, de ordenacin del territorio.
Licencias
La norma antes citada, en su artculo 90, establece que la construccin,
reconstruccin, ampliacin, modificacin o reforma de cualquier inmueble,
se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Re-
glamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos so-
bre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, para
garantizar la salubridad y esttica de la edificacin; asimismo deben tener-
se en cuenta los estudios de impacto ambiental, conforme a ley.
Esta limitacin al derecho de propiedad, que se considera especialmen-
te intensa, tiene su justificacin en la tutela no solo del derecho de propie-
dad de los vecinos, que veran afectado el valor de su predio, sino adems la
seguridad de los transentes y ocupantes; as como el derecho al ambiente
sano y equilibrado, en un contexto de cumplimiento de las normas en ma-
teria de urbanismo. La finalidad, entonces, es reducir las externalidades que
produce el ejercicio del derecho de propiedad(345). Sin embargo, la construc-
cin es una actividad econmica cuya regulacin no es la que se encuen-
tra mejor percibida, siendo discutida la necesidad de generar mecanismos
de simplificacin y desregulacin. De hecho, la obtencin de permisos de
(345) Sobre el particular: EDWARDS, Gonzalo. Externalidades e instrumentos de regulacin urba-

na. En: Estudios Pblicos. N 60. Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile,
1995, p. 146 y ss.
150
construccin es uno de los mbitos en que nuestro pas ha decado en los

rankings internacionales, como el Doing Business(346).
En este orden de ideas, la norma establece en su artculo 92 que toda
obra de construccin, reconstruccin, conservacin, refaccin o modifica-
cin de inmueble, sea pblica o privada, requiere la licencia de construc-
cin, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del cercado, y
de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdiccin se halla el inmue-
ble, previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios o del Comit de Defensa Civil, segn corresponda,
adems del cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamenta-
rios. La norma establece adems que las licencias de construccin y de fun-
cionamiento que otorguen las municipalidades deben estar, en conformidad
con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial.
Servidumbres administrativas
Las servidumbres administrativas son aquellas que afectan a un predio
determinado, por razones de inters general, lo que las distingue de la ser-
vidumbre civil, que opera para satisfacer intereses particulares. A diferencia
de la servidumbre civil propiamente dicha, la misma que ms bien implica
la existencia de un predio dominante y un predio sirviente; la servidumbre
administrativa puede consistir en la afectacin de un predio a favor de otro
derecho real como la concesin minera e incluso una actividad determi-
nada, como ocurre por ejemplo con las concesiones elctricas(347).
El problema con las servidumbres administrativas estriba en que las
mismas en general poseen un carcter forzoso, lo cual evidentemente cons-
tituye una seria limitacin a los derechos de propiedad. De hecho, las nor-
mas legales aun vigentes han establecido un rgimen bastante discutible,
el mismo que por un lado dificulta la generacin de las servidumbres, con
un procedimiento muy complicado(348); pero por otro lado genera una se-
ria afectacin al derecho de propiedad, equiparando la servidumbre con
una expropiacin decidida administrativamente, que incluye la respectiva
indemnizacin.
(346) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMA. Comentario Diario. IPE, Lima, 7 de noviembre

de 2013.
(347) Sobre el particular: PARRA SNCHEZ, Eduardo. Infraestructura de servicios pblicos y uti-
lizacin del dominio pblico y privado. Algunas precisiones sobre el caso del sector elctrico.
En: Revista Jurdica del Per. N 82. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, pp. 75-76.
(348) LASTRES BERNINZON, Enrique. Normatividad sobre el acceso a la tierra y el proceso
de aprobacin. En: Revista de Derecho de Minera y Petrleo. N 56. Instituto Nacional de
Derecho de Minera y Petrleo, Lima, 1998. pp. 15-16.
151
Un caso interesante es el de las servidumbres mineras, las cuales no im-

plican una servidumbre a favor de un predio, sino de un derecho real dis-
tinto que es la concesin, como vamos a ver ms adelante al tratar el tema
de recursos naturales. Ahora bien, la servidumbre minera es una institucin
de larga data en el Derecho peruano, consignada en varias normas que re-
gulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. De hecho
actualmente se encuentra consignada en el artculo 37 del Texto nico Or-
denado de la Ley General de Minera como uno de los derechos del con-
cesionario minero.
Ahora bien, la redaccin actual de la Ley N 26505, Ley de la Inver-
sin Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras
del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (cono-
cida como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mine-
ras, pero sometindola a un procedimiento de una gran complejidad, que ha
generado que sean ms bien muy pocas las servidumbres que han sido con-
cedidas por la autoridad administrativa; considerando adems que resulta
preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre,
siendo ms eficiente la solucin de mercado que la solucin administrativa.
Otro caso de inters es el de las servidumbres en materia de hidrocar-
buros. En este caso debe tenerse en cuenta, como veremos ms adelante,
que el contratista no goza de una concesin, sino ms bien de un contrato
regido por el derecho civil. De hecho, esta modalidad de servidumbre se
tramita de manera muy similar a la servidumbre minera.
El dominio pblico
Los bienes de dominio pblico se caracterizan por estar fuera del mer-
cado, no siendo susceptibles de ser transferidos, al haberse afectado a un
uso pblico o a un servicio pblico. Los referidos bienes, en consecuencia,
se encuentran fuera del comercio(349). Por eso, los bienes de dominio pbli-
co son inalienables e imprescriptibles, conforme lo sealado por el artcu-
lo 73 de la norma constitucional.
Ello implica que los bienes de dominio pblico no pueden ser transfe-
ridos en propiedad ni a travs de ningn ttulo que transfiera dominio. En
segundo lugar, dichos bienes no pueden ser adquiridos por particulares por
(349) JIMNEZ MURILLO, Roberto. Bienes de dominio pblico. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit.
(2013), Tomo II, pp. 270-271.
152
el solo transcurso del tiempo, a travs de la prescripcin adquisitiva. Como

evidente resultado, tampoco es posible gravar o embargar tales bienes(350).
De hecho, el artculo 2 del Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA,
Reglamento de la Ley N 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bie-
nes Estatales define como bienes de dominio pblico aquellos bienes esta-
tales, destinados al uso pblico como playas, plazas, parques, infraestruc-
tura vial, vas frreas, caminos y otros, cuya administracin, conservacin
y mantenimiento corresponde a una entidad; as como aquellos que sirven
de soporte para la prestacin de cualquier servicio pblico como los pa-
lacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios,
aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa
nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos,
aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsa-
bilidad estatal, o cuya concesin compete al Estado. La norma seala que
sobre ellos el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de
tutela conforme a ley.
A diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, donde la incorporacin
de un bien al dominio pblico se efecta a travs de una norma con rango
de ley, en el caso peruano basta con Resolucin de la Superintendencia de
Bienes Nacionales o del Gobierno Regional(351), siendo incluso posible la
desafectacin, una vez que el bien haya perdido la naturaleza o condicin
apropiada para su uso pblico o para prestar un servicio pblico.
Distinciones con otros conceptos

Para empezar, es necesario distinguir con claridad los bienes de domi-
nio pblico de los bienes de dominio privado del Estado. Los primeros no
pueden ser transferidos bajo mecanismo alguno, mientras que los segun-
dos pueden ser transferidos siguiendo los procedimientos establecidos le-
galmente. La diferencia es muy clara; sin embargo, varias normas legales
confunden los conceptos y tratan bienes que por su naturaleza son de do-
minio pblico como de dominio privado.
Asimismo, debe distinguirse el dominio pblico de aquello que los ro-
manos llamaban res nulluis, bienes que no le pertenecen a nadie, que en
consecuencia son susceptibles de ser adquiridos por apropiacin(352). Estos
(350) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo III, p. 389.

(351) Artculo 42 del Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA.
(352) Cdigo Civil:
Artculo 929.- Apropiacin de cosas libres
Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras anlogas que se hallen
153
bienes no se encuentran dentro de la esfera de dominio del Estado y no re-

quieren autorizacin alguna para su uso; dada su especial abundancia.
Las dificultades de la existencia de bienes de dominio pblico

Los bienes de dominio pblico, al estar fuera del mercado, generan un
conjunto de distorsiones que pueden generar complicaciones(353). De hecho
ello obliga a que la determinacin de un bien de dominio pblico como tal
deba ser una situacin ms bien particular, a lo que debemos agregar que
ello limita al derecho de propiedad, al impedir el acceso a la misma. Esa
situacin a su vez impide que los bienes sean empleados en usos cada vez
ms eficientes.
Los bienes pblicos originan la existencia de los denominados free ri-
ders, que son aquellos individuos que se benefician de un bien sin pagar
por el mismo, afectando a su vez a aquellos individuos que s lo hacen. Di-
cha situacin no hace sino generar externalidades(354), las mismas que ori-
ginan imperfecciones en el mercado, como ya lo sealamos de manera re-
iterada con anterioridad.
Asimismo, la afectacin de bienes al dominio pblico, impide que los
mismos sean susceptibles de ser embargados. Ello no permite a su vez que
dichos bienes sean empleados por los particulares para hacerse cobro de las
acreencias del Estado, lo cual agrava un problema prctico que afecta al Es-
tado, que es la existencia de una cuantiosa deuda pblica. El riesgo que ello
genera es que el Estado afecte bienes al dominio pblico nicamente para
evitar que los mismos no sean embargados para garantizar deuda pblica.
La concesin de bienes de dominio pblico

Ahora bien, conforme a la propia norma constitucional los bienes de uso
pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su apro-
vechamiento econmico. El mecanismo para que los particulares puedan
en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda,
salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.
(353) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 362 y ss.
(354) Las externalidades constituyen una situacin que distorsiona el funcionamiento del mercado,
que consiste en la existencia de efectos no contratados en las transacciones que ocurren en el
sistema. En consecuencia, el comportamiento racional de un agente afecta directamente el
bienestar de otros agentes en el mercado. CASES PALLARES, Luis. Ob. cit., p. 27; TORRES
LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.; PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 344 y ss.; KAFKA, Folke. Ob.
cit., pp. 741-742. Existen en consecuencia externalidades negativas como los daos derivados
de responsabilidad civil extracontractual o externalidades positivas como los free riders, que
se benefician gratuitamente de las transacciones de otros.
154
usar bienes de dominio pblico es la concesin, tpica asociacin entre el

Estado y los particulares, que se encuentra destinada a darle un uso racio-
nal a dichos bienes.
La concesin de bienes de dominio pblico, cuando los mismos son
susceptibles de aprovechamiento econmico, puede paliar el efecto negati-
vo de la inalienabilidad de los referidos bienes, al permitir que los mismos
sean administrados por la actividad privada, permitiendo adems reducir
la externalidades que los bienes pblicos generan. El primer problema que
existe es que no todos los bienes de dominio pblico gozan de dicha calidad.
El segundo problema es que no todos los inversionistas privados se encuen-
tran en disposicin de invertir en determinados bienes de dominio pblico.
El mecanismo ms til para lo antes indicado es la concesin de obra
pblica, contrato asociativo que permite la inversin privada en el bien de
dominio pblico en cuestin (que normalmente constituye infraestructura)
as como su mantenimiento, sin que el Estado invierta recursos pblicos(355).
Las ventajas de este mecanismo son mltiples, puesto que hace posible re-
ducir la brecha de infraestructura sin que empleen fondos del Estado, per-
mitiendo reconducir los mismos a inversiones de mayor rentabilidad social,
pero de menor rentabilidad empresarial; impidiendo adems un aumento de
los precios que pueda generar inflacin.
Ahora bien, esta ltima situacin se genera porque la inversin pbli-
ca tiende a aumentar el nivel general de precios con mayor intensidad que
la inversin privada, al no generar un inmediato aumento en la produccin,
que pueda equilibrar el aumento de moneda en la economa(356). En general,
el gasto pblico debe emplearse cuidadosamente a fin de no afectar la meta
inflacionaria. A ello debe agregarse que existe limitada capacidad de gasto
en los tres niveles de gobierno, lo cual se corrige con mecanismos eficien-
tes como el de Obras por Impuestos.
Asociaciones Pblico-Privadas como mecanismo de inversin en

infraestructura pblica
En esta materia, y en el marco de la ley autoritativa emitida para imple-
mentar el Acuerdo de Promocin Comercial entre el Per y Estados Uni-
dos, el Gobierno ha emitido el Decreto Legislativo N 1012, el mismo que
tiene por finalidad regular dichas asociaciones pblico privadas. En primer
(355) Sobre el particular, y en cuanto a la infraestructura vial: RUFIN LIZANA, Dolores Mara.
Polticas de concesin vial; anlisis de las experiencias de Chile, Colombia y Per. CEPAL,
Santiago de Chile, 2002, p. 11 y ss.
155
lugar, conforme al artculo 3 de la norma, las Asociaciones Pblico Pri-

vadas (APP) son modalidades de participacin de la inversin privada en
las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnologa, y se
distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de
crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pblica o pro-
veer servicios pblicos.
Como el Estado carece de los recursos y de la tecnologa para hacer
posible la mejora de la infraestructura y corregir la brecha existente, a la
cual ya nos hemos referido, as como prestar los servicios pblicos de ma-
nera eficiente, se hace necesario celebrar contratos que permitan que la ac-
tividad privada colabore con la Administracin Pblica, sea aportando tec-
nologa, sea aportando capital, o ambas cosas(357).
Ahora bien, existen Asociaciones Pblico Privadas de naturaleza auto-
sostenible(358) que son aquellas que tienen una demanda mnima o nula ga-
ranta financiada por parte del Estado; siendo que adems que las garantas
no financieras tienen una probabilidad nula o mnima de demandar el uso
de recursos pblicos. En estos casos es la actividad privada la que gestio-
na la infraestructura o el servicio pblico, en casos en los cuales existe alta
rentabilidad econmica.
Pero por otro lado, existen APP que son cofinanciadas, aquellas que
requieren del financiamiento conjunto por parte del Estado, o del otorga-
miento o contratacin de garantas financieras o garantas no financieras que
tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de recursos pbli-
cos. Es claro que estas APP son las ms comunes en el caso peruano, ante
proyectos de alta rentabilidad social, pero limitada rentabilidad econmica.
El caso de los puertos

El artculo 5 de la Ley N 27943, modificado a su vez por el Decre-
to Legislativo N 1022, precepta que son bienes de dominio pblico por-
tuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones,
incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades por-
tuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso
(357) Sobre el particular: RODRGUEZ PIAZZE, Hctor R. Las asociaciones pblico privadas
(APPs) y su importancia en el desarrollo del pas. Beneficios de la participacin de la inversin
privada. En: Administracin Pblica & Control. N 1. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2014,
p. 71 y ss. Para una evaluacin preliminar: ILLESCAS MUCHA, Javier. Es realmente una
traba a la inversin privada el actual rgimen de asociaciones pblico-privadas en el Per?
Un anlisis preliminar. En: Administracin Pblica & Control. N 2. Gaceta Jurdica, Lima,
febrero, 2014, p. 72 y ss.
(358) Artculo 4 del Decreto Legislativo N 1012.
156
pblico. Ello deja por completo en claro que los puertos constituyen domi-
nio pblico y que en consecuencia no pueden ser transferidos a particula-
res en propiedad.
A su vez, el artculo 10 de la citada norma establece que el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos
Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y
en relacin con las competencias que la referida Ley otorga a la Autoridad
Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectiva-
mente, podrn otorgar temporalmente la administracin de una infraestruc-
tura portuaria al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumen-
to contractual reconocido en la Ley.
La posibilidad de otorgar en concesin infraestructura portuaria a la
actividad privada ha generado cierta controversia en algunos sectores, que
han considerado que ello puede afectar la soberana del pas, en especial si
dicha concesin se efecta a favor de pases limtrofes. Ello es evidente-
mente equivocado, no solo por la imposibilidad de que dicha concesin sea
perpetua, sino adems por la urgente necesidad de invertir en infraestructu-
ra en nuestro pas, que genera elevados sobrecostos(359). De hecho, ocupa-
mos uno de los ltimos lugares en la regin en materia de infraestructura
portuaria(360), superando nicamente a Bolivia, que es adems un pas me-
diterrneo; y ello no obstante la situacin actual de nuestra balanza comer-
cial, que obliga a tener una infraestructura que facilite el comercio exterior.
Otros ejemplos de uso de bienes de dominio pblico

Un caso interesante es el uso de bienes de dominio pblico, por parte
de los operadores de los servicios pblicos de agua potable y alcantarilla-
do, transmisin y distribucin de electricidad, alumbrado pblico, gas na-
tural, y telecomunicaciones; de manera gratuita, pero nicamente para el
despliegue, mejoramiento o mantenimiento de infraestructura de redes de
distribucin de los referidos servicios pblicos. Esto se encuentra consig-
nado en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1014; norma que pretende
reducir los costos para la inversin en servicios pblicos e infraestructura
y se dirige precisamente a facilitar a los inversionistas el acceso a los bie-
nes de dominio pblico a fin de corregir la brecha respecto a la citada in-
versin a la cual nos hemos referido de manera reiterada.
(359) DU BOIS, Fritz y TORRES, Javier. Dficit y sobrecostos de la economa peruana. En: Revista
de Economa y Derecho. Vol. 3, N 11. UPC, Lima, 2006, p. 10 y ss.
(360) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMA. Comentario Diario. IPE, Lima, 28 de abril de
2008.
157
Los bienes que constituyen patrimonio cultural

En este mbito el artculo 21 de la Constitucin establece que los yaci-
mientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, do-
cumentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de
valor histrico, expresamente declarados bienes culturales y provisional-
mente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Na-
cin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica.
Si bien la norma establece que la ley garantiza la propiedad de dicho
patrimonio, en mrito a la disposicin que venimos comentando, existen
determinadas limitaciones al derecho de propiedad en el caso del patrimo-
nio cultural, para su conservacin y proteccin; limitaciones que se supo-
nen tambin parten de la consideracin que el derecho de propiedad debe
ser ejercido conforme al inters general, a lo cual debe agregarse la nece-
sidad indiscutible de proteger el patrimonio cultural(361).
En este orden de ideas, el artculo 3 de la Ley N 28296 prescribe que
los bienes del Patrimonio Cultural de la Nacin, sean de propiedad pbli-
ca o privada, estn sujetos a las medidas y limitaciones que establezcan las
leyes especiales para su efectiva y adecuada conservacin y proteccin.
Como resultado, la norma establece que el ejercicio del derecho de propie-
dad de estos bienes est sujeto a las limitaciones establecidas en las medi-
das administrativas que dispongan los organismos competentes, siempre y
cuando no contravengan la ley y el inters pblico.
En el mismo orden de ideas, el artculo 4 de la referida norma estable-
ce que la misma regula la propiedad privada de bienes culturales muebles
e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin, establecien-
do las restricciones, limitaciones y obligaciones que dicha propiedad im-
plica, en razn del inters pblico y de la conservacin adecuada del bien;
estableciendo con meridiana claridad que el derecho de propiedad privada,
en este contexto, se encuentra fuertemente limitado.
As, el propietario del predio donde exista un bien inmueble integran-
te del Patrimonio Cultural de la Nacin, que sea de carcter prehispnico,
est obligado a registrar dicho bien, protegerlo y conservarlo, evitando su
abandono, depredacin y/o destruccin, conforme a las disposiciones que
dicte el Ministerio de Cultura, en las que precisa las responsabilidades co-
munes del Estado y del propietario del bien. Cualquier acto que perturbe la
(361) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo II, p. 199.
158
intangibilidad de tales bienes deber ser inmediatamente puesto en conoci-

miento del Ministerio de Cultura(362).
Lo que ocurre es que los bienes inmuebles prehispnicos son consi-
derados de propiedad del Estado, previsin legal que es incorrecta, puesto
que dichos bienes en verdad constituyen dominio pblico, como ya lo he-
mos visto. Lo cual no obsta para que los mismos puedan ser otorgados en
concesin a la actividad privada, la cual pondra en valor dichos bienes, fo-
mentando la actividad turstica y generando crecimiento econmico, lo cual
se encuentra sustentado en el artculo 21 de la Constitucin(363).
La norma seala adems que el bien inmueble integrante del Patrimo-
nio Cultural de la Nacin que pertenezca al periodo posterior al prehispni-
co, que sea de propiedad privada, conserva la condicin de particular, a di-
ferencia de lo que ocurre con los bienes prehispnicos. Su propietario est
en consecuencia sujeto a las obligaciones y lmites establecidos en la nor-
ma materia de comentario.
En general dichas limitaciones se encuentran referidas a la necesidad
de solicitar autorizacin a la autoridad administrativa competente, en este
caso el Ministerio de Cultura para determinados actos, las limitaciones exis-
tentes para la transferencia de dichos bienes; as como la existencia de san-
ciones administrativas ante el incumplimiento de las normas de la materia.
Adems, en el caso de bienes muebles, el propietario est obligado
a registrarlo, protegerlo y conservarlo adecuadamente, evitando adems
su abandono, depredacin, deterioro y/o destruccin, debiendo poner en
conocimiento del organismo competente estos supuestos; as como toda
accin que se vaya a realizar y que se encuentre orientada a la restauracin
o conservacin del bienes(364), a fin de que la autoridad administrativa pue-
da efectuar la supervisin respectiva.
Por otro lado, la transferencia de dominio entre particulares de un bien
integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin obligatoriamente debe ser
puesta en conocimiento previo de los organismos competentes, bajo san-
cin de nulidad; siendo que el Estado tiene preferencia en la transferencia
onerosa de dichos bienes, bajo sancin de nulidad(365); debiendo ejercer di-
cho derecho en un plazo determinado.
(362) Artculo 6 de la Ley N 28294.

159
Este precepto es uno de los que constituye una mayor limitacin a los
derechos de propiedad sobre dichos bienes, puesto que establece limitacio-
nes a la transferencia de los bienes en un contexto en el cual esta es preci-
samente uno de los atributos del derecho de propiedad que aseguran que
el mismo sea usado de manera eficiente. La limitacin del Estado no hace
sino hacer depender dicha transferencia de un ente administrativo que no
siempre decide en trminos de eficiencia.
Limitaciones
Como resultado, la norma que venimos comentando establece un con-
junto de restricciones bsicas al ejercicio de la propiedad de bienes mue-
bles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin. Uno de
ellos es desmembrar partes integrantes de un bien mueble o inmueble in-
tegrante del Patrimonio Cultural de la Nacin. Asimismo, la norma refiere
como limitacin alterar, reconstruir, modificar o restaurar total o parcial-
mente el bien mueble o inmueble, sin autorizacin previa del Ministerio de
Cultura en cuya jurisdiccin se ubique.
Asimismo, los propietarios particulares de bienes muebles e inmuebles
integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin tienen la obligacin, en
primer lugar, de facilitar el acceso a los inspectores del Ministerio de Cul-
tura, previo aviso; o en cualquier momento cuando las condiciones de ur-
gencia as lo ameriten a juicio de dicha institucin. En estos casos, el Mi-
nisterio de Cultura respeta el principio de la intimidad personal y familiar,
bajo responsabilidad por cualquier exceso que pudiere cometer.
Por otro lado, los propietarios de bienes que constituyen patrimonio
cultural deben permitir el acceso a los investigadores debidamente acredi-
tados, con las salvedades sealadas en el prrafo anterior. Dichos propie-
tarios deben adems proporcionar la documentacin histrica, titulacin y
dems documentos que puedan requerirse en razn de investigaciones cien-
tficas; debiendo respetarse la intimidad personal y familiar. Finalmente, el
propietario debe consentir la ejecucin de obras de restauracin, recons-
truccin o revalorizacin del bien mueble o inmueble, por parte del Minis-
terio de Cultura, cuando fueren indispensables para garantizar la preserva-
cin ptima del mismo.
Estas limitaciones discuten la eficiencia de la proteccin del derecho
de propiedad de los bienes que constituyen patrimonio cultural. De hecho,
resulta complicado establecer el adecuado equilibrio entre el inters ge-
neral que se encuentra detrs de la proteccin al patrimonio cultural y la
160
indispensable proteccin al derecho de propiedad por parte del Estado, so-

bre todo porque este garantiza la propiedad de los bienes en mencin(366).
Ahora bien, una pregunta que es justo realizar es si es que la existen-
cia de un conjunto de ventajas a favor del propietario de dichos bienes pue-
de equilibrar las limitaciones impuestas a fin de, en el peor de los casos,
mantener a dicho propietario en la curva de indiferencia a la cual nos he-
mos referido en el captulo anterior de este libro asumiendo que las in-
tensas limitaciones del derecho de propiedad podran estar justificadas por
provenir de un fin legtimo razonabilidad y para definir la existencia de
proporcionalidad de las medidas adoptadas y generar que las mismas no
vulneren el derecho de propiedad. La necesidad de dicho equilibrio se evi-
dencia en tanto el incentivo que se requiere para un uso eficiente de dichos
bienes, el cual genera eficiencia social. En este orden de ideas, es necesario
fomentar la inversin privada en el patrimonio cultural, incluyendo el pa-
trimonio arqueolgico, el cual por constituir dominio pblico puede otor-
garse en concesin(367).
Un buen ejemplo es la existencia de beneficios tributarios. En primer
lugar, no estn gravados con el Impuesto Predial los predios declarados mo-
numentos integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin por el Minis-
terio de Cultura, lo cual puede constituir un importante incentivo. Adems
no estn gravadas con el Impuesto de Alcabala las transferencias a ttulo
gratuito u oneroso de bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultu-
ral que efecte el gobierno central, regional y las municipalidades, a favor
del Ministerio de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de
la Nacin. Desafortunadamente, este ltimo beneficio no es aplicable a los
particulares, sino a las entidades pblicas ah sealadas.
Adems, las donaciones que efecten las personas naturales o jurdicas,
para conservar, restaurar y valorizar los bienes culturales a favor del Sector
Pblico Nacional y entidades sin fines de lucro, sern deducibles como gas-
to en aplicacin de lo dispuesto por el Texto nico Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta. Este incentivo opera de manera general para el caso
de donaciones, y no beneficia directamente a los propietarios de los predios.
Finalmente, no estn gravados con el Impuesto General a las Ventas
y los derechos arancelarios, la importacin de los bienes integrantes del
(366) Para una posicin en contra de una visin patrimonialista del patrimonio cultural: ARISTA
ZERGA, Adriana. Patrimonio Cultural de la Nacin. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Cons-
titucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 504 y ss.
(367) INSTITUTO PERUANO DE ECONOMA. Comentario Diario. IPE, Lima, 31 de julio de
2013.
161
Patrimonio Cultural de la Nacin con la certificacin correspondiente ex-

pedida por el Ministerio de Cultura. Como la norma no distingue la calidad
del importador, debe entenderse que esta liberacin del pago de IGV y tri-
butos arancelarios es aplicable a los propietarios, sean pblicos o privados.
Por otro lado, el propietario puede explotar econmicamente dichos
bienes, a travs de la constitucin de museos, la misma que requiere con-
tar con la infraestructura adecuada para realizar investigacin, conserva-
cin, exhibicin y difusin de los bienes que conforman patrimonio cultu-
ral y que adems cumpla los requisitos tcnicos y cientficos que seale la
autoridad competente(368).
2.7. El acceso a la informacin pblica

En tal sentido, el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin seala que
toda persona puede solicitar sin expresin de causa la informacin que re-
quiera y recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal(369). La im-
portancia de este derecho fundamental excede el mbito administrativo, en
tanto existe un proceso constitucional, denominado hbeas data, el mismo
que se encuentra destinado a proteger dicho derecho a travs del uso de los
rganos jurisdiccionales, e inclusive, del Tribunal Constitucional.
A fin de cumplir con dicho derecho de acceso a la informacin, las en-
tidades deben, en primer trmino, establecer mecanismos de atencin a los
pedidos sobre informacin especfica. Ello se hace efectivo a travs de la
asignacin de dicha competencia a un rgano o funcionario especfico, elec-
cin que en general recae en la llamada Secretara General, como rgano de
apoyo encargado de la asesora y asistencia a la Alta Direccin de la entidad.
Asimismo, las entidades deben prever el suministro de oficio a los in-
teresados, incluso va telefnica, de la informacin general sobre los temas
de inters recurrente para la ciudadana. Esto ltimo resulta ser una novedad
en el ordenamiento jurdico peruano, y se hace efectivo a travs incluso de

(369) Constitucin de 1993
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las infor-
maciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a
pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
().
162
mecanismos informticos, como el correo electrnico o el uso de la pgina

web institucional, mediante el empleo del llamado portal de transparencia.
Finalidad del acceso a la informacin

En trminos de participacin ciudadana, la facultad de obtener infor-
macin se configura como un mecanismo de control y fiscalizacin de los
particulares respecto del Estado y la Administracin Pblica en particular a
fin de verificar el respeto de los valores constitucionales referidos a los de-
rechos fundamentales y el principio de legalidad(370). La obligacin de otor-
gar la informacin pertinente por parte del Estado obliga a este a ser efi-
ciente en su manejo de los servicios y bienes a su cargo.
En primer trmino, la existencia de informacin adecuada a la cual pue-
de acceder el particular reduce los costos en que el mismo debe incurrir para
realizar los diversos procedimientos administrativos existentes. El acceso
a la informacin forma parte del cmulo de formalidades costosas que se
imputan al administrado y que buscan ser eliminadas mediante los proce-
sos de simplificacin y racionalizacin administrativas.
En segundo lugar, y en el mbito subjetivo del derecho fundamen-
tal en cuestin, es preciso indicar que la falta de acceso adecuado a la in-
formacin genrica de la entidad puede colocar al administrado en abierta
indefensin respecto a la administracin, dado que este no podra conocer
el funcionamiento de la entidad de manera directa.
Como si ello fuera poco, dicha indefensin podra generarse tam-
bin respecto de otros administrados, en particular en el contexto de pro-
cedimientos trilaterales o ante denuncias de parte. A ello debemos agregar
que el derecho de acceso a la informacin pblica es tambin un derecho
relacional, puesto que permite el ejercicio de otros derechos fundamen-
tales, como las libertades informativas, o como ya se ha dicho, el debido
proceso(371).
Ahora bien, estas normas tienen por finalidad asegurar la transparen-
cia del funcionamiento de la Administracin Pblica, de lo que ha dado a
llamar derecho a la transparencia en otras latitudes(372). Y es que detrs de
(370) MASUCCI, Alfonso. Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Procedimiento Administrativo

en Italia. En: Documentacin Administrativa. N 248-249. Ministerio para la Administraciones
Pblicas/Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1997, p. 311.
(371) ABAD YUPANQUI, Samuel B. El derecho de acceso a la informacin pblica. En: Gutirrez,
Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 83.
(372) JEGOUZO, Ives. El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados
a los documentos administrativos. En: Documentacin Administrativa. N 239. Ministerio
163
la concepcin de transparencia existen preocupaciones diversas, como una

mejor garanta de las libertades pblicas, en especial las relativas a la de-
fensa del particular; la mejora de las relaciones entre administracin y ad-
ministrados(373); el refuerzo del control de la administracin por parte de los
particulares y el Poder Judicial, entre otras.
Conforme a las normas de control, la transparencia implica que es de-
ber de los funcionarios y servidores pblicos permitir que sus actos de ges-
tin puedan ser informados y evidenciados con claridad a las autoridades
de gobierno y a la ciudadana en general, a fin de que estos puedan conocer
y evaluar cmo se desarrolla la gestin con relacin a los objetivos y me-
tas institucionales y cmo se invierten los recursos pblicos(374).
Finalmente, hoy en da, y a la luz de la doctrina administrativa moder-
na, el concepto de secreto administrativo est ms bien siendo severamen-
te discutido, cuando no concebido como un impedimento para el ejercicio
de determinados derechos fundamentales de los administrados. Ello impli-
ca, adems, que no exista entidad alguna que pueda eximirse de la obliga-
cin antes indicada(375).
para la Administraciones Pblicas. Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1994,

p. 11 y ss. Para el caso portugus: CUETO PREZ, Miriam. Los derechos de los ciudadanos
en el Cdigo de Procedimiento Administrativo portugus. En: Revista de Administracin
Pblica. N 140. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 362.
(373) JEGOUZO, Ives. Ob. cit. p. 12.
(374) Novena disposicin final de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica
(375) Existen sentencias interesantes emitidas por el Tribunal Constitucional en esta materia. Una de
ellas, de fecha 13 de diciembre de 2000, emitida en el Expediente N 0950-2000-HD, seala
lo siguiente:
()
5. De conformidad con el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, toda persona tiene derecho
A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido. La Constitucin Poltica del
Estado ha consagrado en estos trminos el derecho fundamental de acceso a la informacin,
cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar
y recibir informacin de cualquier entidad pblica, lo cual incluye lgicamente tambin a las
Fuerzas Armadas, no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personera
jurdica de derecho pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin
solicitada. Pero es adems otra caracterstica del derecho en cuestin la ausencia de expresin
de causa o justificacin de la razn por la que se solicita la informacin, este carcter descarta
la necesidad de justificar la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho constitucional
(v.gr. la libertad cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters en la
informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente
inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la
ausencia de inters de la demandante para recibir la informacin solicitada.
().
164
Limitaciones
Estn exceptuadas del precepto constitucional que venimos refiriendo
las informaciones que afecten la intimidad personal que configura tam-
bin un derecho constitucional y las que se excluyan por ley o por razo-
nes de seguridad nacional. De hecho, la Ley de Transparencia y Acceso a
la Informacin establece claramente la existencia de tres supuestos que li-
mitan el derecho al acceso a la informacin: la informacin secreta, la in-
formacin confidencial y la informacin reservada(376).
La informacin secreta es aquella que se sustenta en razones de segu-
ridad nacional, que adems tenga como base fundamental garantizar la se-
guridad de las personas y cuya revelacin originara riesgo para la integri-
dad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico; as como respecto
a las actividades de inteligencia y contrainteligencia, en funcin de las si-
tuaciones expresamente contempladas en la Ley(377).
Por otro lado, la informacin considerada como reservada se dirige a
razones de seguridad nacional en el mbito del orden interno cuya revela-
cin originara un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del
sistema democrtico; o toda aquella cuya revelacin originara un ries-
go a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional
en el mbito externo; al curso de las negociaciones internacionales y/o la
subsistencia del sistema democrtico en el mbito de las relaciones inter-
nacionales del Estado(378).
Finalmente, la informacin considerada como confidencial incluye un
conjunto de limitaciones ms o menos heterogneas, que se refieren a la
toma de decisin del Estado, o en particular, de la Administracin Pblica;
a la intimidad personal o familiar, que incluye la referencia a la salud per-
sonal; as como el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecno-
lgico y burstil(379).
Es evidente que el listado de los supuestos que conforman la citada in-
formacin es taxativo y debe ser interpretado restrictivamente(380). Se pre-
(376) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 143-144.

(377) Artculo 15 del Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica, aprobado mediante Decreto Supremo N 043-2003-PCM.
(378) Artculo 16 del Decreto Supremo N 043-2003-PCM.
(379) Artculo 17 del Decreto Supremo N 043-2003-PCM.
(380) Decreto Supremo N 043-2003-PCM:
Artculo 18.- Regulacin de las excepciones
Los casos establecidos en los artculos 15, 16 y 17 son los nicos en los que se puede limitar
el derecho al acceso a la informacin pblica, por lo que deben ser interpretados de manera
165
sume entonces que la informacin que no est incluida en ninguno de dichos

listados es informacin pblica y el administrado posee irrestricto derecho
de acceso a la misma. Como resultado, la negativa injustificada del funcio-
nario pblico a cumplir con la obligacin de proporcionar dicha informa-
cin genera las responsabilidades establecidas por la ley.
2.8. Secreto de las comunicaciones

La norma constitucional seala que las comunicaciones, telecomuni-
caciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, intercep-
tados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas
previstas en la ley(381). Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. La norma adems establece que los documentos priva-
dos obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal.
En primer lugar, este derecho debe distinguirse de la intimidad, ima-
gen y voz. Las comunicaciones pueden no encontrarse en la esfera ntima
del individuo, o no estar propiamente referidas a su voz o imagen. En se-
gundo lugar, conforme a la Constitucin no es un derecho absoluto, puesto
que admite lmites como los sealados en la propia Constitucin, que a su
vez restringe otras limitaciones como por ejemplo las provenientes de or-
ganismos administrativos.
Sobre este derecho el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de ma-
nera acertada sobre su alcance al referirse a los correos electrnicos institu-
cionales(382). El empleo de los mismos para generar consecuencias jurdicas,
restrictiva por tratarse de una limitacin a un derecho fundamental. No se puede establecer por
una norma de menor jerarqua ninguna excepcin a la presente Ley.
(...).
(381) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo I, p. 283.
(382) STC N 04224-2009-PA/TC:
()
16. Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el soporte de de-
terminadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un
trabajador labora, ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente
la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estara
distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma
verse enervados por mantenerse una relacin de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza
de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple
sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de
los trabajadores, como lo establece el artculo 23, tercer prrafo, de la Constitucin; y tampo-
co significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera
tal que estas ltimas terminen por desvirtuarse (STC 1058-2004-PA/TC). En tal sentido, en
el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utiliz el correo electrnico en
forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponan sus obli-
gaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial,
166
como por ejemplo un despido, violara el secreto de las comunicaciones.

Como veremos ms adelante, la relacin laboral no genera un menoscabo
de los derechos fundamentales de los trabajadores.
Las limitaciones a este derecho fundamental

La justificacin de la limitacin se centra en la necesidad, por parte de
la investigacin, de conocer el contenido de las comunicaciones, sin la cual
no sera posible continuar con la misma. De hecho, la Ley N 27697, Ley
que otorga facultad al fiscal para la intervencin y control de comunicacio-
nes y documentos privados en caso excepcional regula esta atribucin, es-
tableciendo una lista cerrada de delitos en los cuales puede emplearse esta.
Si bien la reserva de ley y el respeto al contenido esencial se encon-
traran acreditados, es preciso analizar el resto de principios para determi-
nar si la limitacin, que esta vez proviene del juez y el fiscal, es constitu-
cional. En cuanto a la razonabilidad es claro que la finalidad perseguida es
la continuacin de la investigacin de los delitos cometidos, y que entra-
an especial gravedad.
En cuanto a la idoneidad, la medida se dirige a la obtencin de la fi-
nalidad, que es conocer a cabalidad los hechos que generan la responsabi-
lidad penal del investigado, la cual se encuentra acreditada. Por otro lado,
la necesidad entraa buscar otros mecanismos que se dirigen a la finalidad
perseguida y que sean menos gravosos, los cuales por el momento no son
susceptibles de ser identificados.
Finalmente, la Constitucin y la ley que desarrolla el precepto cons-
titucional han establecido un conjunto de garantas para evitar que exista
una excesiva afectacin del derecho respecto a la finalidad perseguida. No
solo limitando los supuestos, sino estableciendo que se desechan las comu-
nicaciones o las partes de la comunicacin que no tienen inters para efec-
tos de la investigacin.
3. EL CASO DEL DESPLAZAMIENTO DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES
Es necesario sealar, finalmente, que los principios antes sealados
son aplicables no solo a los supuestos de limitacin de derechos fundamen-
tales, sino adems al desplazamiento de los mismos. Cuando un derecho
habida cuenta de que tal configuracin procedimental la impona, para estos casos, la propia
Constitucin, otorgndole las garantas del caso.
().
167
fundamental se enfrenta a otro es necesario determinar si el desplazamien-

to de uno u otro es vlido jurdicamente y si el mismo obedece a los fines
de la proteccin del derecho que se imputa como el que desplaza al otro.
La jurisprudencia norteamericana llama a esto ponderacin o balancing(383).
Sin embargo, actualmente ese anlisis es incompleto, puesto que supone
la posibilidad de un conflicto de derechos, el mismo que es inconsistente con
la naturaleza de sistema que posee el orden jurdico, de tal manera que no
debera admitir contradicciones. En este caso debe definirse ms bien si es
que el derecho fundamental se est ejerciendo aparentemente frente a otro.
Es preciso sealar adems que, en principio esta antinomia opera entre
derechos pertenecientes a personas distintas. Cuando ello ocurre respecto a
una misma persona el criterio aplicable debera ser que ella y no el Estado,
en uso de su libertad individual, sea la que defina el derecho fundamental
que es ms importante para dicha persona, como ocurre por ejemplo al en-
frentar la vida con la libertad individual.
Este criterio, cada vez ms extendido sobre todo en tribunales suprana-
cionales y en algunos tribunales constitucionales, es clave no solo para la
aplicacin de este derecho sino para situaciones como las huelgas de ham-
bre o la libertad de conciencia, como veremos luego. Ello se sustenta en
que el individuo, como ser racional, es quien se encuentra en mejor capa-
cidad para determinar lo que ms le conviene.
3.1. El derecho a la vida y cuando el mismo puede ser desplazado. La

eutanasia. El aborto
El derecho a la vida, como ya lo hemos sealado, constituye un dere-
cho absoluto. El mismo no puede ser limitado sin que resulte desplazado,
al estar conformado nicamente por contenido esencial. Sin embargo, el
derecho a la vida puede ser desplazado en determinadas circunstancias. El
caso tpico es la legtima defensa y el estado de necesidad justificante(384),
(383) Sobre el particular: MARCIANI BURGOS, Betzabe. El derecho a la libertad de expresin y

la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004, p. 151 y ss.
(384) Cdigo Penal:
Artculo 20.- Est exento de responsabilidad penal:
()
3. El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valo-
racin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar,
entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del
168
que constituyen lo que la doctrina penal denomina causas de justificacin

y que generan que la conducta no sea antijurdica no obstante encontrarse
penalmente justificada.
La eutanasia
Un caso al que debe prestarse especial atencin es el de la eutanasia(385).
Si bien es cierto pareciera que estamos frente a una antinomia al interior de
la persona, con lo cual la misma se resolvera empleando la libertad indivi-
dual, la eutanasia no es un supuesto propiamente de terminacin de la vida
por propia mano, sino en el mejor de los casos, de suicidio asistido en don-
de la discusin estriba en definir si dicha libertad individual permite auto-
rizar a otro para ello.
Cuando se habla de asistencia al suicidio el razonamiento se muestra
ms sencillo, tiendo en cuenta que la penalizacin de dicha conducta im-
plica una pena privativa de libertad cada vez ms exigua(386), ms aun si
existen supuestos de atenuacin de la pena cuando la persona se encuentra
en grave estado de salud. Sin embargo, la eutanasia tambin se penaliza de
una manera cada vez ms benigna(387), y en algunos casos el Poder Judicial
en determinados pases ha eximido de pena al que comete homicidio por
piedad, dada la existencia de supuestos que atenan la responsabilidad de
la persona que lo comete. Como resultado, en el anlisis costo beneficio, el
agente va a decidir cometer el mismo, en especial si es un pariente cerca-
agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa;
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad
corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de
s o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la intensidad del
peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el inters daado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro.
(385) Sobre el particular: MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convencin Americana. Vida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 2003, p 62 y ss.
(386) Cdigo Penal:
Instigacin o ayuda al suicidio
Artculo 113.- El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el
suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos.
La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta.
(387) Cdigo Penal:
Homicidio piadoso
Artculo 112.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa
y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos.
169
no, puesto que el costo de la comisin del delito es menor que los benefi-
cios esperados del mismo. En la curva de indiferencia que hemos mostra-
do en el captulo anterior puede researse esto fcilmente.
De hecho, en algunos pases como Blgica u Holanda la eutanasia se
encuentra legalizada, con propuestas incluso de que la misma pueda ser
aplicada a menores de edad. Si bien el ordenamiento en muchos casos asu-
me que la persona no goza de la capacidad de autorizar su propia muerte,
tambin considera que dicho principio que es por completo discutible no
puede ser absoluto(388).
Ahora bien, el Consejo de Europa, en su Recomendacin 1418 (1999)
se pronuncia al respecto, dejando clara la opcin del mismo por la pros-
cripcin de la eutanasia, al sealar la prohibicin de culminar con la vida
de personas en fase terminal, que implica la inexistencia de un derecho a
autorizar a otro a cometer un homicidio aun cuando el mismo sea consi-
derado piadoso(389). Ello ha sido ratificado por Jurisprudencia del Tribunal
Europeo, el mismo que no admite la eutanasia en ninguna de sus formas.
Finalmente es preciso sealar que en el Per la desconexin de una per-
sona con muerte cerebral no constituye eutanasia. El cese irreversible de la
funcin enceflica constituye muerte para todo efecto legal(390) y el manteni-
miento del cuerpo en funciones tiene justificacin para efectos de poder em-
plear los rganos para trasplantes, conforme lo dispuesto por la Ley N 28189,
Ley General de donacin y transplante de rganos y/o tejidos humanos.
El caso del aborto

La Constitucin, en su artculo 2 consagra que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece. En consecuencia, el aborto se encuentra
(388) Para una visin distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 1, pp. 124-125.
(389) C. By upholding the prohibition against intentionally taking the life of terminally ill or dying
persons, while:
i. Recognizing that the right to life, especially with regard to a terminally ill or dying person,
is guaranteed by the member states, in accordance with Article 2 of the European Convention
on Human Rights which states that no one shall be deprived of his life intentionally;
ii. Recognizing that a terminally ill or dying persons wish to die never constitutes any legal
claim to die at the hand of another person;
iii. Recognizing that a terminally ill or dying persons wish to die cannot of itself constitute a
legal justification to carry out actions intended to bring about death.
(390) Ley N 25189.- Ley General de donacin y trasplante de rganos y/o tejidos humanos:
Artculo 3.- Diagnstico de muerte
El diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irre-
versible de las funciones enceflicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento
y bajo responsabilidad del mdico que lo certifica.
170
proscrito y constituye un deleito consagrado en diversos artculos del Cdi-

go Penal. Sin embargo, el ordenamiento precepta una excepcin, el aborto
teraputico(391), el mismo que ocurre cuando la vida de la madre se encuen-
tra en peligro. Dicha previsin legal resuelve la antinomia entre el derecho
a la vida del feto y el derecho a la vida y la integridad de la madre.
Ahora bien, y no obstante la presin de organizaciones feministas,
dos modalidades particulares de aborto aun siguen constituyendo delitos,
no obstante la exigua pena que les resulta aplicable y que genera normal-
mente su suspensin o remisin de la misma e incluso la prescripcin de la
accin penal, dado que dicha pena no excede los tres meses. Nos referimos
al aborto tico o sentimental y al aborto eugensico(392).
En el primer caso dicho aborto no se encuentra justificado, puesto que
no existe derecho fundamental de la madre que sea suficientemente impor-
tante con el cual enfrentar el derecho a la vida del feto(393). Los ejemplos
que las organizaciones feministas emplean para justificar el mismo no son
eficientes para permitir contrastar el derecho del feto con la afectacin a la
madre producto de una violacin.
En el segundo caso, sin embargo, existen supuestos lmites que es ne-
cesario observar, como por ejemplo los casos de inviabilidad del feto, en
donde la precariedad de la supervivencia del mismo no justificara el sufri-
miento para la madre; como puede ser la anencefalia, que se define como
la ausencia de encfalo y que genera la imposibilidad de la vida del recin
nacido fuera del vientre materno(394).
(391) Cdigo Penal: Aborto teraputico

Artculo 119.- No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la
mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
(392) Cdigo Penal: Aborto sentimental y eugensico
Artculo 120.- El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin
artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido
denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o
psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
(393) Esta sin embargo podra ser una de las interpretaciones de la clebre sentencia de la Corte Suprema
de los Estados Unidos emitida en el caso Roe v. Wade, la misma que se fundament en particular
en el derecho a la vida privada para sostener la pertinencia del aborto; ACOSTA SNCHEZ,
Jos. Transformaciones de la Constitucin en el siglo XX. En: Revista de Estudios Polticos
(Nueva poca). N 100. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 65.
(394) Sobre el particular: FUERTES AMPUERO, Erika. La necesaria expedicin de la Gua Tcnica
Nacional para la interrupcin del embarazo por razones teraputicas. Enfoque desde el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.
Tomo 79. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2014, pp. 218-219.
171
Finalmente, hasta hace algn tiempo exista a nivel jurdico una impor-
tante controversia que ni siquiera la ciencia mdica haba podido dilucidar.
Ella se encuentra referida al momento en que ocurre la concepcin, si es desde
que se produce la fecundacin o si ms bien ocurre con la anidacin del vulo
fecundado en las paredes del tero o endometrio. Determinar ello es medular,
puesto que permite determinar a partir de qu momento hablamos de aborto.
Sobre el particular, es preciso sealar que ya la Corte Interamericana
ha dilucidado esta situacin caso Artavia Murillo y otros (fecundacin
in vitro) vs. Costa Rica, al considerar que la concepcin ocurre con la
anidacin o implantacin en el endometrio(395), a propsito de la declara-
cin de inconstitucionalidad de la fecundacin in vitro en Costa Rica, se-
alando la afectacin a un conjunto de derechos humanos consagrados en
la Convencin, siendo la primera vez que la Corte se pronuncia respecto a
este delicado tema.
Las consecuencias de esta interpretacin son varias, por ejemplo, en la
aplicacin por parte del Estado de la anticoncepcin de emergencia (pl-
dora del da siguiente) que gener una discutible sentencia emitida por
nuestro Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 02005-2009-PA/TC,
en la cual se ordena al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como
poltica pblica la distribucin gratuita a nivel nacional de la denomina-
da Pldora del da siguiente, debemos sealar que la interpretacin de di-
cho Colegiado se inclinaba hacia la fecundacin como inicio de la vida, in-
dicando el Tribunal que la anidacin constituye un momento posterior(396).
(395) 264. La Corte ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los cuales han llevado a
resultados coincidentes en el sentido de que el embrin no puede ser entendido como persona
para efectos del artculo 4.1 de la Convencin Americana. Asimismo, luego de un anlisis de
las bases cientficas disponibles, la Corte concluy que la concepcin en el sentido del artculo
4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrin se implanta en el tero, razn por la cual
antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de la Convencin. Adems, es
posible concluir de las palabras en general que la proteccin del derecho a la vida con arreglo
a dicha disposicin no es absoluta, sino es gradual e incremental segn su desarrollo, debido a
que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia
de excepciones a la regla general.
(396) 38. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva de tener que
optar por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados supra respecto a
la constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepcin de
un nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se
da origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio
de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad
gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su
vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del
proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un vnculo inescindible
entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes,
respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la
172
El tema a dilucidar es si nos encontramos ante una interpretacin con-

sistente con el principio de preferencia que venimos describiendo, puesto
que aparentemente la interpretacin de nuestro Tribunal Constitucional pa-
reciera ser ms protector de la vida del concebido. Sin embargo, el argu-
mento de la Corte es atendible al considerar que el vulo fecundado que
parte de la ciencia mdica sigue llamando embrin no es persona an(397).
De esta forma, dicha situacin no puede desplazar los derechos fundamen-
tales de las personas, como es el caso de los derechos afectados al no per-
mitirse el acceso a la fecundacin in vitro.
Siendo ello as, resulta ms eficiente la interpretacin de la Corte que
la de nuestro Tribunal Constitucional, puesto que permite la tutela de un
conjunto de derechos, que no podran ser protegidos por la interpretacin
alternativa. Ms an si la interpretacin del Tribunal impide que el Estado
desarrolle la distribucin del referido mecanismo de anticoncepcin, con
la consiguiente afectacin no solo a los derechos sealados, sino al bien-
estar general.
3.2. La igualdad ante la ley y el mandato de no discriminacin

Como ya lo hemos sealado anteriormente, ni la igualdad ante la ley ni
el derecho a no ser discriminado poseen lmites, siendo que como resultado
constituyen derechos absolutos. Ahora bien, cabe preguntarse si dichos de-
rechos pueden desplazarse, que derechos podran ser susceptibles de des-
plazarlos y cules seran los presupuestos para ello.
La primera pregunta es difcil de contestar. Un derecho tan importante
como la vida puede ser desplazado, incluso sin que deba probarse la exis-
tencia de proporcionalidad, en el caso de la legtima defensa, por ejemplo.
Derechos como la igualdad ante la ley o el derecho a no ser discriminado
no parecen mostrar supuestos por los cuales pueden ser desplazados, razn
por la cual deben ser respetados estrictamente.
Un ejemplo interesante que se ha ido presentando en varios pases es la
autorizacin para contraer matrimonio o para celebrar las llamadas uniones
civiles entre personas del mismo sexo, teniendo en cuenta que el matrimonio
concepcin, y es el concebido el que origina la condicin de mujer embarazada, y no la mujer

embarazada la que origina la condicin de concebido.
(397) Para una posicin contraria: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Proteccin Jurdica del
concebido. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, Tomo I, pp. 44-45; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 139. Para una clara posicin
a favor: SENZ DVALOS, Luis R. Derecho a la vida y a la integridad moral, psquica y
fsica. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013,
Tomo I, p. 56 y ss.
173
tradicional opera entre personas de distinto sexo(398). Son ya varios los pa-
ses que permiten esto, algunos incluso del rea Latinoamericana, como
Uruguay y Argentina, con obvia oposicin de sectores conservadores(399).
La cuestin a dilucidar entonces se dirige a determinar si el hecho de
que no se permitan dichas uniones en determinados pases viola dichos de-
rechos y si la respuesta es afirmativa, si los mismos pueden ceder frente a
otros derechos y cuales seran estos. Para ello es preciso emplear una im-
portante sentencia emitida por la Corte Interamericana, en la cual se esta-
blece con meridiana claridad que no se pueden hacer distinciones en rela-
cin a la identidad o preferencias sexuales de las personas.
Lo resuelto por la Corte Interamericana

En el caso Atala Riffo y nias vs Chile, la Corte ratifica la condicin de
ius cogens de los derechos de igualdad y no discriminacin(400), lo cual im-
plica que no puede negarse a un grupo determinado derechos que s tiene
otro grupo determinado; debiendo los Estados abstenerse de generar com-
portamientos que establezcan cualquier forma de discriminacin.
Sobre la base de lo antes sealado, la Corte ha establecido que la orien-
tacin sexual y la identidad de gnero constituyen categoras que la Conven-
cin protege(401), dentro del derecho a no ser discriminado, lo que implica que
un Estado no puede restringir derechos a partir de estas consideraciones(402).
(398) Sobre el particular: VEGA MERE, Yuri. Es posible sostener la constitucionalidad del matri-
monio entre personas del mismo sexo? Reflexiones sobre los eventuales argumentos a favor y
en contra de un posible constitucional support. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32. Gaceta
Jurdica, Lima, agosto 2010, p. 41 y ss.
(399) SIVERINO BAVIO, Paula. Matrimonio igualitario o unin civil? A propsito de las propuestas
de regulacin de las uniones homoafectivas en el Per. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32.
Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2010, p. 53 y ss.
(400) 79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminacin, la Corte ha sealado que
la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privi-
legio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma
lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos
en tal situacin. La jurisprudencia de la Corte tambin ha indicado que en la actual etapa de la
evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminacin
ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden
pblico nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurdico.
(401) SIVERINO BAVIO, Paula. Ob. cit., pp. 238-239.
(402) 91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garanta establecidas en el ar-
tculo 1.1 de la Convencin Americana, los criterios de interpretacin fijados en el artculo 29
de dicha Convencin, lo estipulado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estndares establecidos por el Tribunal
174
No pueden existir diferencias de trato en base a la orientacin sexual o la

identidad de gnero(403).
Un aspecto fundamental de la sentencia es sealar que no se encuentra
probado, de manera cientfica, que la crianza de menores por parte de una
pareja homosexual vaya a generar daos o perturbaciones en ellos y que
en consecuencia ello no poda emplearse como un factor a tener en cuen-
ta para no otorgarle la custodia sobre las menores a la madre que tiene una
pareja del mismo sexo(404). Ello implica que no existiran limitaciones para
que una pareja conformada por personas del mismo sexo pueda criar a me-
nores de edad.
Las consecuencias de la jurisprudencia de la Corte son muy importan-
tes. Permiten definir el campo de accin del derecho a la no discrimina-
cin y dejar en claro que ningn derecho puede ser restringido por las con-
diciones antes sealadas, lo cual incluyen por ejemplo, el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad. Si bien es cierto no existe en nuestro
pas propiamente un derecho a contraer matrimonio, este puede conside-
rarse como un elemento del citado derecho, como ya lo ha sealado nues-
tro Tribunal Constitucional(405). A ello debemos agregar su reconocimiento
Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra prrs. 83 a 90), la Corte Interamericana
deja establecido que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las personas son catego-
ras protegidas por la Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma,
acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia,
ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales
o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona
a partir de su orientacin sexual.
(403) Sobre el particular: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y CANALES TORRES, Claudia. Pro-
teccin del nio, de la madre, del anciano y de la familia. Promocin del matrimonio. En:
Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I,
p. 511 y ss.
(404) 131. La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumpli con
los requisitos de un test estricto de anlisis y sustentacin de un dao concreto y especfico
supuestamente sufrido por las tres nias a causa de la convivencia de su madre con una pareja
del mismo sexo. Adems, el Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de vivir con
su madre y su pareja no privaba a las nias del rol paterno, por cuanto el objeto del proceso de
tuicin no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas.
(405) STC Exp. N 2868-2004-AA/TC:
()
14. Si no existe un derecho constitucional al matrimonio, quiere ello decir que no tiene pro-
teccin constitucional la decisin de un efectivo de la PNP de contraer libremente matrimonio?
O, planteado de otro modo, qu es legtimo que un polica tenga que pedir autorizacin a la
PNP para hacerlo?
El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la
autonoma propia de un derecho constitucional especfico, como lo tienen la libertad contractual,
de empresa, trnsito, religin o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, s se
175
a travs de sendos instrumentos internacionales, los cuales evidentemente

son obligatorios en nuestro pas(406).
Finalmente, dicho derecho se encuentra consagrado en la Convencin
Americana, que sin embargo se encuentra restringido al matrimonio entre
hombre y mujer(407), lo cual eventualmente podra configurar un impedimento
para que la Corte reconozca ms adelante uniones entre personas del mismo
sexo, salvo que se opte por una interpretacin sistemtica de la Convencin.
La variable eficiencia y sus alcances

Ahora bien, es preciso sealar que es eficiente permitir el matrimonio
entre personas del mismo sexo, incluso por encima de la unin civil. Algunos
autores sealan que los efectos del matrimonio pueden obtenerse mediante
un conjunto de actos jurdicos especficos, estando el matrimonio reserva-
do para personas de diferente sexo. Es preciso sealar en este sentido que
el matrimonio es un acto jurdico cuyos efectos no pueden ser duplicados
encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido

en el artculo 2, inciso 1), de la Constitucin.
()
Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con
la proteccin constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el
matrimonio como institucin constitucionalmente garantizada y, con l [aunque no nicamente],
a su vez, tambin uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la
familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e independiente, puede determinar
cundo y con quin contraer matrimonio. Particularmente, en la decisin de contraer matrimo-
nio no se puede aceptar la voluntad para autorizar o negar de nadie que no sea la pareja de
interesados en su celebracin.
().
(406) Sobre el particular: PACHAS SERRANO, Miguel. La inconstitucionalidad del proyecto de
unin civil. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 76. Gaceta Jurdica,
Lima, abril 2014, pp. 255-256.
Artculo 17. Proteccin a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en
que estas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos
y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn
disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters
y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como
a los nacidos dentro del mismo.
176
sino a un costo muy elevado, constituyendo por s mismo un medio eficien-

te de regulacin de relaciones entre las personas.
En este orden de ideas, permitir el matrimonio entre personas del mis-
mo sexo genera dichos efectos de manera inmediata a un costo muy infe-
rior, facilitando la obtencin de resultados favorables en la sociedad; ms
an si el ordenamiento jurdico, conforme lo sealado por la Corte Inte-
ramericana, debera permitir la crianza de menores por parejas conforma-
das por personas del mismo sexo ante la inexistencia de evidencia cientfi-
ca que nos diga que ello es perjudicial para aquellos.
A lo antes sealado debemos agregar que las modificaciones que se des-
criben no requieren de una reforma constitucional puesto que la Constitu-
cin, en su artculo 4(408) no define propiamente el matrimonio, dejando su
regulacin al mbito de la ley, en este caso el Cdigo Civil(409). Distinto es el
caso del concubinato, en el cual s se determina que el mismo ocurre entre
varn y mujer, a fin de otorgarle efectos jurdicos similares al matrimonio.
3.3. El caso de las libertades informativas

Las libertades informativas, en tanto son derechos fundamentales, solo
pueden ser desplazadas por otro derecho fundamental(410). Un ejemplo cl-
sico de lo que estamos sealando se encuentra referido al enfrentamiento
entre la libertad de informacin y el honor, la buena reputacin o la inti-
midad. De hecho, en el ordenamiento peruano hemos tenido varias mani-
festaciones de dicha antinomia, situaciones que se han resuelto de diversas

Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
(409) Sobre el particular, y en una perspectiva distinta: PLCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Pro-
teccin del nio, madre, anciano y de la familia. Promocin del Matrimonio. En: Gutirrez,
Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo 1, p. 334 y ss.
()
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante
la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa
autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social
se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.
().
177
maneras, debindose definir si es que la libertad de informacin ha sido

ejercida debidamente o no.
Como bien se sabe, los derechos que se enfrentan con las libertades
informativas poseen una naturaleza diferente. Si bien el honor y la buena
reputacin parecen ser lo mismo, el honor es la impresin que la persona
posee de s misma, mientras que la buena reputacin es la impresin que
genera en los dems. As, algunos autores nos hablan ms bien de honor
subjetivo y honor objetivo(411).
As la intimidad, a su vez, en sus manifestaciones personal y familiar,
implica el derecho a mantener en una esfera interna determinados mbitos
de la persona, a los cuales el resto no puede acceder sin permiso(412). De ah
que genera controversia determinar si el derecho a la intimidad muestra l-
mites o si ms bien constituye un derecho absoluto como varios que hemos
descrito anteriormente.
De hecho, se entiende que la libertad de informacin se ejerce adecuada-
mente, en relacin con los derechos a los cuales se enfrente si es que se cum-
plen con dos requisitos concurrentes. En primer lugar, que el hecho que se
pone en conocimiento pblico sea de inters general, vale decir, sea de impor-
tancia para todos. En segundo lugar, que el hecho sea verosmil, lo cual im-
plica que se hayan empleado las fuentes de manera responsable y objetiva(413).
Empleando este criterio, pueden analizarse con solvencia diversos ca-
sos en los cuales se enfrenta la libertad de informacin con la intimidad o
con la buena reputacin. En el primer caso encontramos, por ejemplo, el
de las prostivedettes el cual se resolvi por la ausencia de inters gene-
ral. Un segundo caso es el de Paolo Guerrero, donde ms bien era la vero-
similitud la afectada, puesto que debe entenderse que no hubo un uso res-
ponsable de las fuentes.
El mbito interamericano
En el mbito interamericano encontramos algunas importantes referen-
cias a estos derechos. Probablemente el ms interesante es el de la ltima
(411) MORALES GODO, Juan. Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal y familiar,
voz e imagen. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, Tomo 1, pp. 117-118.
(412) MARCIANI BURGOS, Betzab. Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal
y familiar, voz e imagen. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta
Jurdica, Lima, 2013, Tomo 1, p. 184 y ss.
(413) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 206 y ss.; MARCIANI BURGOS, Betzab. Ob.
cit., 2004, p. 116 y ss.
178
Tentacin de Cristo interesante caso que enfrent a la Comisin Intera-

mericana con Chile, cuyo gobierno se opuso a la proyeccin de la pelcu-
la aplicando el peculiar mecanismo de censura que se encontraba estable-
cido en ese momento en la Constitucin chilena, en tanto la Convencin
prohbe la censura previa y la misma debe ser preferida incluso respecto a
las normas internas de los pases miembros.
En esta sentencia, la Corte Interamericana determin que efectivamen-
te el Estado haba violado el derecho a la libertad de pensamiento y expre-
sin regulados por el artculo 13 de la Convencin Americana(414), no obs-
tante el aparente enfrentamiento con las libertades de conciencia y religin,
respecto de las cuales no se consider que existiera afectacin alguna(415).
La jurisprudencia nacional
En nuestro pas, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de ma-
nera reiterada sobre este asunto. Un caso interesante es el de la Caja Rural
de Ahorro y Crdito de San Martn(416), en donde el Tribunal Constitucional
seal que si como consecuencia del ejercicio de las libertades informati-
vas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al
honor o a la buena reputacin, la proteccin de los mismos no permite que
(414) Artculo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresin

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso
de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas,
o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
().
(415) 79. Segn el artculo 12 de la Convencin, el derecho a la libertad de conciencia y de religin
permite que las personas conserven, cambien, profesen y divulguen su religin o sus creencias.
Este derecho es uno de los cimientos de la sociedad democrtica. En su dimensin religiosa,
constituye un elemento trascendental en la proteccin de las convicciones de los creyentes y
en su forma de vida. En el presente caso, sin embargo, no existe prueba alguna que acredite
la violacin de ninguna de las libertades consagradas en el artculo 12 de la Convencin. En
efecto, entiende la Corte que la prohibicin de la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin
de Cristo no priv o menoscab a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar
o divulgar, con absoluta libertad, su religin o sus creencias.
(416) STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, de fecha 14 de agosto de 2002.
179
pueda impedirse a que un medio de comunicacin social, pueda propalar

la informacin que se considera como lesiva, pues ello supondra vaciar de
contenido a la clusula que prohbe la censura previa.
Al igual que la jurisprudencia supranacional, resulta evidente que la
nuestra se encuentra influida por la jurisprudencia estadounidense, la mis-
ma que deja en claro la posicin preferente que poseen las libertades infor-
mativas respecto de otros derechos fundamentales(417), dada su importancia
para el sistema democrtico en trminos de la generacin de una opinin
pblica libre(418).
La variable eficiencia y sus alcances

Lo antes sealado permite afirmar que nos encontramos ante una re-
gulacin eficiente. Ya hemos demostrado que la democracia es sustancial-
mente ms eficiente que diseos autoritarios o totalitarios, razn por la cual
la normativa que tenga por finalidad tutelarla lo ser tambin. Una tutela
eficiente de las libertades informativas permite un mejor sustento del sis-
tema democrtico.
A su vez, la existencia de claras limitaciones al poder de la Adminis-
tracin Pblica para limitar las libertades informativas reduce los costos en
los que tiene que incurrir el sistema jurdico, as como los ciudadanos, para
proteger dichos derechos, dada su importancia. Para ello ayuda mucho la
existencia de criterios jurisprudenciales cada vez ms claros. En esto cum-
ple un rol preponderante la prohibicin de la censura previa.
En este contexto, un asunto clave que genera polmica es el contenido
en el artculo 61 de la Constitucin, que establece en su segundo prrafo que
la prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comu-
nicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacio-
nados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser obje-
to de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares(419). Esta disposicin permite diversas
interpretaciones, en especial respecto a la operacin efectuada por el diario
El Comercio para adquirir el control de la empresa periodstica Epensa, con
(417) Sobre el particular: ABAD YUPANQUI, Samuel B. Libertades de expresin e informacin.

En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit., (2005), Tomo 1, p. 74.
(418) Sobre el particular, y en el caso de la libertad de expresin: FAYOS GARDO, Antonio. Re-
flexiones sobre la jurisprudencia norteamericana en materia de libertad de expresin: de Holmes
a la sentencia del caso internet. En: Revista de Administracin Pblica N 141. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1996, pp. 395-396.
(419) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Monopolios y medios de comunicacin social. En:
Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 100 y ss.
180
proceso de amparo incluido. A este tema nos vamos a referir nuevamente en

el captulo dedicado al rgimen econmico de la Constitucin.
3.4. El caso de la libertad de conciencia

La jurisprudencia nacional y comparada contiene casos interesantes de
antinomia entre la libertad de conciencia(420) y otros derechos fundamenta-
les, sean de la propia persona o de otras personas, derecho que no solo se
encuentra consagrado por la Constitucin Poltica sino tambin por la nor-
mativa supranacional(421), y que se encuentra referido a la profesin de las
ideas que el fuero interno prefiera(422). En un primer caso, la objecin de
conciencia, en trmino de moral religiosa, ha permitido impedir procedi-
mientos mdicos, lo cual podra enfrentar a la libertad religiosa y a la liber-
tad de conciencia con el derecho a la vida.
Cuando eso ocurre respecto a una persona en particular el criterio se
enfoca en que ella, en uso de su libertad individual, defina el derecho fun-
damental que es ms importante y no el Estado, en este caso la libertad de
conciencia. A este criterio nos referimos en varias oportunidades en este
texto. Ello no solo es consistente con la proteccin a la libertad individual
que debe existir en un Estado de derecho, sino que adems es socialmente
eficiente, puesto que permite satisfacer las preferencias del individuo sin
afectar a ninguna persona.

()
A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin
por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las
confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico.
().
(421) Convencin Americana:
Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la
libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as
como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en pblico como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar
su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a
las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
181
En el segundo caso tenemos situaciones en las cuales se ha permiti-

do a trabajadores el emplear necesariamente el da del descanso estable-
cido por la norma religiosa aun cuando aparentemente se hubieran vis-
to involucrados derechos fundamentales de otras personas. En particular,
el Tribunal Constitucional peruano ha considerado que el ius variandi,
como atribucin de la potestad directiva del empleador posee limitacio-
nes en el caso de una persona a la cual se le obligaba a trabajar el da s-
bado, no obstante la prohibicin establecida por su credo religioso(423).
La limitacin al derecho al cual nos referimos tendra que sustentarse de-
bidamente y su desplazamiento operara nicamente ante otros derechos
fundamentales(424).
4. SON INFINITOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

Esta pregunta tiene mucho que ver con la cantidad de derechos funda-
mentales que el Estado puede garantizar. Ello implica establecer parmetros
para la tendencia de la jurisprudencia nacional y comparada para la creacin
(423) STC Exp. N 0895-2001-AA/TC:

8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente
pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da desde el 6 de noviembre de 1993; lo que
significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorpor a su patrimonio ideolgico
determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes re-
ferida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los das sbados. Asimismo, segn se
observa de un documento que contiene lo sealado en la Sesin de Directorio N 23.-D-DPTAL-
LAMB-ESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en
dicha reunin se plante la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no
registra produccin laboral los das sbados, en la misma sesin se da respuesta a la disyuntiva
cuando el propio director indica que se tiene conocimiento de que dicho profesional practica
la religin adventista, cuyos integrantes toman descanso los das sbados. Es claro entonces
que la emplazada tena pleno conocimiento de la confesin religiosa del recurrente, razn por
la que se puede presumir con razonable objetividad que este fue el motivo por el que no se le
program en las jornadas laborales de los das sbados durante los aos 1999 y 2000.
()
La vaga referencia a las razones de necesidad institucional que la emplazada formula en su
contestacin de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes.
Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la exi-
mencia de acudir los das sbados, pudiera significar una afectacin al derecho de igualdad
de los dems mdicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha
demostrado, a travs de la documentacin que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los
das lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los mdicos asistentes estn
obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros mdicos,
pueda sealarse como da laborable, si es el caso, los domingos.
(424) Sobre el particular MESA RAMREZ, Carlos. Libertad de conciencia, religin, ideas, creencias
y opinin. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, p. 122 y ss.
182
o deduccin, si se quiere de derechos fundamentales adicionales a los

ya reconocidos, a travs del empleo de la clusula de derechos implcitos.
En primer lugar, como bien se ha sealado por un importante sector de
la doctrina comparada, el incremento de la cantidad de derechos fundamen-
tales que se deben garantizar reduce evidentemente su fuerza como tales(425).
En ello hay varias consideraciones. En primer lugar, la obligacin del Es-
tado de garantizar los derechos fundamentales en general, la misma que se
enfoca en una capacidad tcnica y humana que por definicin es limitada.
En segundo lugar, es evidente el incremento plausible de la lista de los
llamados derechos econmicos, sociales y culturales, los mismos que en
general poseen una raz prestacional, como lo es indiscutiblemente el dere-
cho al agua potable; derechos respecto de los cuales la obligacin del Esta-
do es sustancialmente mayor, como veremos a continuacin.
Ello significa que el Estado principal encargado de asegurar dichos
derechos prestacionales, cuya real existencia sigue siendo discutible en un
importante sector de la doctrina cada vez se va a ver obligado a asegu-
rar una mayor cantidad de prestaciones, cuando la tendencia del concep-
to moderno de bienestar social es precisamente el opuesto, vale decir, que
el Estado cada vez participe menos en el funcionamiento de la economa y
la sociedad, y que quien asegure el grueso de dicho bienestar social sea la
actividad privada. A todo esto nos hemos referido en este mismo captulo
al analizar lo relativo al Estado social.
A ello debemos agregar que no sabemos si es que, en efecto, el Estado
se encuentra en capacidad real de asegurar dichos derechos. Lo sealado
por el Tribunal Constitucional en esta materia es serio, puesto que permi-
tira eventualmente la interposicin de una demanda de amparo, si es que
por ejemplo no existe agua en una zona determinada, si la misma no se en-
cuentra a costos accesibles, o si la misma no es apta para el consumo hu-
mano directo en todos los lugares en los cuales el agua debe llegar.
El problema de los derechos prestacionales, en trminos operativos, es-
triba en las limitaciones del Estado para garantizarlos de manera simult-
nea, siendo varios de ellos solo declaraciones de ndole programtica, como
veremos ms adelante. Varios de los derechos consagrados en la norma
constitucional, como por ejemplo el derecho al nudo trabajo que no hay
que confundir con la libertad de trabajo, o el derecho a una remuneracin
(425) LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa. N 4. Universidad
de Alicante, Alicante, 1987, p. 23 y ss.
183
equitativa y suficiente, contenidos en los artculos 22 y 24 de la referida

norma, son imposibles de garantizar jurdicamente(426).
Por otro lado, es evidente que los derechos, y en general aquellos que
son fundamentales, tienen su origen en la dignidad del ser humano, que no
es, ni un principio ni un derecho, como lo ha sealado errneamente de ma-
nera reiterada el Tribunal Constitucional, sino ms bien una cualidad inhe-
rente al ser humano; hecho que justifica a todas luces que dicha caracterstica
sea objeto de proteccin por parte del Estado y la sociedad. En consecuen-
cia, el catlogo de derechos fundamentales se basa en realidad en una ca-
racterstica humana que siempre ha existido y de la cual no se puede dedu-
cir sino una cantidad determinada de atributos.
4.1. Los derechos no enumerados

Este anlisis no debe entenderse como una negacin a la existencia
de derechos constitucionales implcitos o no enumerados; los mismos que
tienen por finalidad impedir que el catlogo de derechos fundamentales se
mantenga esttico frente a la evolucin de la sociedad humana. Siendo que
a ello debemos agregar que la existencia de la clusula respectiva tiene un
evidente sustento en el derecho y la jurisprudencia comparados.
De hecho, el Tribunal Constitucional ha establecido la existencia de de-
rechos fundamentales que no se encuentran plasmados explcitamente en
la Constitucin, pero cuya existencia resulta ser indiscutible(427). Un muy
buen ejemplo de ello es el derecho al debido proceso en sede administrati-
va, que en verdad proviene de un conjunto de fundamentos que van ms all
de la mera aplicacin de la clusula de derechos implcitos, y que incluyen
la aplicacin de preceptos provenientes de instrumentos internacionales.
Ahora bien, el empleo de dicha clusula posee evidentes lmites. En
primer lugar, no es posible desconocer que la Constitucin debe interpre-
tarse de manera integral y que el empleo del artculo 3 de la Carta Magna
no puede efectuarse de manera aislada. En segundo lugar, dicha norma no
debe emplearse para reconocer derechos que a su vez se encuentran incor-
porados de manera implcita en otros, como podra ser el derecho al plazo
(426) Para un anlisis sobre este punto: PRIETO SANCHS, Luis. Los derechos sociales y el principio
de igualdad sustancial. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N 22. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1995, p. 37 y ss.
(427) SENZ DVALOS, Luis. La clusula de derechos no enumerados y su aplicacin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 13,
Normas legales, Trujillo, 2002, p. xxi y ss.
184
razonable incorporado en el derecho al debido proceso y que el Tribunal

Constitucional ha reconocido.
Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos
de configuracin eminentemente legal o que no se derivan automticamen-
te del concepto de dignidad de la persona(428). Porque adems es evidente
que nos encontraramos ante otra paradoja, generada por mltiples derechos
fundamentales enfrentados con la limitacin producida por la residualidad
del proceso de amparo para protegerlos(429), puesto que, mientras ms es-
pecializados se muestren dichos derechos, ms difcil ser para el juzgador
identificar la posible existencia de la va igualmente satisfactoria para tu-
telarlos, como veremos ms adelante; teniendo en cuenta adems que debe
determinarse con claridad el contenido constitucionalmente protegido del
derecho. Finalmente, y como veremos a continuacin, no debe descono-
cerse el rol social que desempean los derechos fundamentales en el mbi-
to de su funcionalidad como tales.
4.2. La perspectiva funcional

Como ya hemos sealado, es posible justificar la existencia de los de-
rechos fundamentales a partir de la denominada teora de la titularidad. El
derecho, a fin de conjurar o corregir conflictos, asigna determinadas titu-
laridades para asegurar que dichos conflictos tengan una solucin fluida,
pues a travs de dichas titularidades, se determina a quien se debe favorecer
con la decisin estatal. Evidentemente, la asignacin de titularidades debe
cumplir con el principio de eficiencia al cual haremos mencin ms adelan-
te, de tal manera que al aplicar la solucin no se genere perjuicio alguno.
Ahora bien, a fin de que la solucin cumpla con su finalidad, es nece-
sario conceder preeminencia a dichas titularidades, que se conceden a to-
das luces a personas o entes distintos al Estado el mismo que no posee
derechos, sino ms bien facultades o atribuciones dado que es este quien
(428) CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: Gutirrez, Walter (dir.).
Ob. cit., (2005), pp. 324-325
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas
corpus;
().
185
debe resolver los conflictos(430). A falta de conflicto, la intervencin del Es-

tado resulta innecesaria, toda vez que los particulares actuarn en armona
sin intervencin alguna.
Ahora bien, la existencia de una sociedad en la cual no existieran titula-
ridades generara la necesidad de que las personas que componen la misma
deban ponerse de acuerdo para determinar las prestaciones de las que go-
zaran cada una de dichas personas, a fin de asegurar su subsistencia y por
ende, la de la sociedad. Sin embargo, los costos que generara que la socie-
dad en su conjunto pudiese ponerse de acuerdo resultan ser muy elevados.
Como resultado, es necesario que el Estado, simulando la solucin a la
que llegaran los particulares de poderse poner de acuerdo, determine las
prestaciones que pueden darse en una sociedad organizada. Dichas presta-
ciones, una vez que se han incorporado al ordenamiento constitucional y
se les ha dotado de proteccin jurdica incluyendo el mandato de optimi-
zacin, configuran lo que el Derecho constitucional denomina derechos
fundamentales.
Asimismo, los derechos fundamentales en tanto principios deben cum-
plir con el criterio de eficiencia de Pareto, siendo necesario que los mismos
generen, a la vez, bienestar del individuo y bienestar social(431). Vale decir,
su aplicacin debe generar una mejora en el bienestar social, y en conse-
cuencia la obtencin de eficiencia, como una situacin que se origina si no
se reduce el bienestar individual y por lo menos mejora un individuo, con
relacin a la situacin inicial, mejorando la sociedad en su conjunto(432). Si
la aparicin de un derecho fundamental beneficia a un individuo, pero per-
judica a otros, no cumple con el criterio de eficiencia y perjudica a la so-
ciedad a la que debera ms bien beneficiar.
En consecuencia, los derechos fundamentales cumplen una funcin so-
cial, de la cual no se pueden desprender, puesto que sin ellos la sociedad no
podra subsistir pues los altos costos de los acuerdos a efectuar generaran su
colapso. El derecho a la vida existe puesto que, de ser lo contrario, el cos-
to de cada persona para ponerse de acuerdo con cada una de las otras a fin
de que la misma no vaya a atentar contra su vida es tan alto que generara
(430) Sobre el particular: CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la Propiedad,

reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un Vistazo a la Catedral. En: Themis N 21,
PUCP, Lima, p. 63 y ss.
(432) KAFKA, Folke. Ob. cit., pp. 730-731.
186
que la sociedad desapareciera al no existir garanta alguna de que cada una

de las personas respete el derecho a la vida de las dems.
O por ejemplo, es necesario asegurar libertades informativas, puesto que
las mismas pueden ser fcilmente limitadas por el Estado o por otros indivi-
duos de manera indebida, y son indispensables para asegurar no solo la autono-
ma del ser humano, sino adems la consecucin de una sociedad en la cual hay
una opinin pblica libre, necesaria para la democracia. Los costos de transac-
cin en los que incurriran los particulares y medios de comunicacin para po-
nerse de acuerdo en cuanto a estos derechos de tan particular importancia son
muy altos, razn por la cual es necesario establecer la titularidad en cuestin.
4.3. El efecto de los derechos fundamentales en el comportamiento de

los particulares
A ello debemos agregar que todo derecho fundamental tiene un efec-
to vertical, vale decir, frente al Estado, pero tambin un efecto horizontal,
puesto que obliga a los dems particulares a respetar el derecho fundamen-
tal en cuestin(433). Lo que ocurre es que los derechos fundamentales poseen
un obvio correlato en el comportamiento de los ciudadanos en su conjunto.
Vale decir, mientras ms derechos existan, mayor ser la obligacin de
los ciudadanos de respetarlos. Por cada nuevo derecho fundamental que se
establezca existirn nuevos deberes para cada uno de los ciudadanos que
conforman nuestra sociedad, lo cual evidentemente limita mltiples dere-
chos fundamentales, en particular los relacionados con la libertad individual.
El establecimiento de derechos fundamentales ms all de lo indispen-
sable, a travs del empleo de la clusula de derechos implcitos o no enu-
merados, generar mayores costos en los ciudadanos al incrementar sus de-
beres de manera indebida, generando un evidente desperdicio de recursos
sociales; limitando sus derechos individuales, afectando paradjicamente
a la dignidad que supuestamente es el criterio justificante de la deduccin
del derecho fundamental materia de la sentencia en cuestin.
4.4. El caso del derecho al agua potable

La sentencia del Tribunal Constitucional que vamos a emplear para el
anlisis sobre esta materia(434) es el resultado del recurso de agravio constitu-
(433) Sobre el particular: STARCK, Christian. Derechos fundamentales y derecho privado. En:
Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N 66. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, p. 65 y ss.
(434) STC Exp. N 6546-2006-PA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.
187
cional interpuesto por don Csar Augusto Ziga Lpez contra la sentencia
de la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, que declar improcedente la demanda.
Es el caso que, con fecha 8 de setiembre de 2005, el recurrente inter-
puso demanda de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicios de Sa-
neamiento de Lambayeque (EPSEL S.A.) solicitando la restitucin de sus
derechos constitucionales a la salud y a la propiedad, afectados indebida-
mente al habrsele privado del servicio de agua potable.
El derecho al agua potable y su contenido esencial

El Tribunal Constitucional seala en la sentencia materia de autos que
resulta de medular importancia establecer si la decisin de cortar el servicio
de agua potable afecta un derecho fundamental autnomo, que consiste en
el goce y disposicin misma del lquido elemento; vale decir, si puede ha-
blarse de un derecho constitucional al agua potable y si le asiste la protec-
cin constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresa-
mente reconocidas por la Constitucin.
El Tribunal seala entonces que, en la medida en que el ordenamien-
to jurdico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simple-
mente se limita a reconocerlos, su individualizacin puede operar no solo
a partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en el
artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per; sino tambin apelando a un
ejercicio hermenutico al amparo de una frmula sistemtica o variante de
contexto, deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos interna-
cionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no solo con-
tienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitu-
cin, sino que incluso ofrecen contenidos mucho ms amplios para aquellos
que ya cuentan con cobertura constitucional.
Lo que el Tribunal Constitucional quiere decir, en primer lugar, es que
en buena cuenta existen ms derechos fundamentales que aquellos defini-
dos por la Carta Magna y que el juez constitucional lo que debe hacer es
deducir su existencia a travs de un anlisis general, no solo del artculo
3 de la Constitucin(435), sino adems a partir de los tratados internaciona-
les de la materia.

188
Es as que el Tribunal considera que existen una serie de razones que

justifican su consideracin o reconocimiento en calidad de derecho funda-
mental; en tanto su reconocimiento se encontrara ligado directamente a va-
lores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social
y Democrtico de Derecho, consignados precisamente en el precepto cons-
titucional antes citado, con lo discutible que resulta ser dicho concepto(436).
El Tribunal Constitucional seala que el derecho al agua potable, a la
luz del contexto descrito, supondra, primariamente, un derecho de natura-
leza positiva o prestacional, cuya promocin correspondera fundamental-
mente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convertira en
un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la exis-
tencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan ele-
mentales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcti-
camente imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento, el
individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aque-
llas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus con-
diciones de existencia.
El Tribunal refiere, finalmente, que aun cuando no forma parte de la
materia controvertida, queda claro que la consideracin del rol esencial
del agua en beneficio del individuo y de la sociedad en su conjunto, permi-
te considerar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental, sino
de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.
Supuestos mnimos
En cuanto a la posicin del individuo como beneficiario del derecho
fundamental al agua potable, el Tribunal Constitucional ha establecido que
el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres
elementos esenciales, que deberan entenderse como componentes de su
contenido esencial: El acceso, la calidad y la suficiencia. El acceso, desde
tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o
indirectamente a travs de concesionarios condiciones de acercamiento
del recurso lquido a favor del destinatario, que no obstante ello genera un
costo que el particular tendra que cubrir.
La calidad, segn el Tribunal Constitucional, constituye la obliga-
cin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el agua, as como
(436) Para un anlisis sobre esta materia, enfocado en la STC Exp. N 06534-2006-PA/TC, que
tambin trata sobre este derecho: NUOVERO CISNEROS, Luca. Derecho fundamental
al agua: Debate pendiente sobre la poltica del agua. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 77. Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2014, p. 202.
189
la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones

con las que el mismo ha de ser suministrado. Este componente se evidencia
de la naturaleza de servicio pblico que posee el servicio de saneamiento.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recur-
so natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que
permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias
de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domsticos o in-
cluso aquellas referidas a la salud, pues de estas depende la existencia de
cada individuo. El Tribunal refiere que el agua, siendo un bien cuya exis-
tencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condi-
ciones que sean incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona.
La perspectiva internacional
Ahora bien, el derecho al agua potable ha sido tratado por instrumentos
internacionales, debiendo determinarse el nivel de obligatoriedad de cada
uno de ellos. En primer lugar tenemos la Resolucin de la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas N 64/292 de fecha 28 de julio de 2010 la cual
en su artculo 1 Reconoce que el derecho al agua potable y el saneamien-
to es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de to-
dos los derechos humanos(437).
Asimismo, la Observacin general 15, Aplicacin del Pacto Internacio-
nal de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua;
emitida por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, refi-
rindose fundamentalmente a los artculos 11(438) y 12(439) del referido pacto
en tanto el derecho al agua se encuadra claramente en la categora de las
garantas indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particu-
lar porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia.
(437) KU YANASUPO, Lily. El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalizacin.

En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta Jurdica, Lima, marzo
2014, p. 53.
(438) 1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Parte tomarn medidas apropiadas
para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial
de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento.
().
(439) 1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
().
190
Derecho al agua potable y costos de transaccin

Ahora bien, es justo preguntarse si el derecho al agua potable cumple
con el criterio de eficiencia antes precisado, o si ms bien no es necesario
consagrarlo en trminos constitucionales, puesto que los particulares po-
drn llegar a la solucin ms eficiente sin necesidad del establecimiento de
titularidad alguna, a fin de obtener el recurso en cuestin.
La respuesta es evidentemente negativa. Los costos de transaccin no
son elevados en este caso, puesto que las partes, la empresa de saneamiento,
y los usuarios, pueden ponerse de acuerdo con relativa facilidad en cuanto a
las condiciones de prestacin del recurso. En primer lugar, la empresa goza
de un monopolio natural(440), el mismo que se encuentra fiscalizado por un
ente regulador. Este ltimo basta para simular las condiciones del mercado
a fin de que la prestacin ocurra de manera eficiente.
En segundo lugar, la prestacin de los servicios de saneamiento no tie-
ne por qu ser efectuada por el Estado, puesto que ello vulnerara el princi-
pio de subsidiaridad, consagrado constitucionalmente(441), el mismo que li-
mita intensamente la actividad empresarial del Estado. A lo sumo, en tanto
servicio pblico calificacin que tambin podra ser discutible el Esta-
do se configurara como un garante del mismo; debiendo asegurar precisa-
mente aquellos elementos que segn el Tribunal Constitucional constituyen
el contenido esencial del derecho al agua potable. De hecho, existen ml-
tiples mecanismos a travs de los cuales la inversin privada puede parti-
cipar del servicio de saneamiento, generando una mejora sustancial en la
prestacin del mismo(442).
(440) Se dice que existe un monopolio natural cuando la provisin de determinadas cantidades de un
conjunto de bienes o servicios cuesta menos cuando estas son producidas por una sola empresa
que cuando las mismas son producidas por dos o ms firmas, incluso considerando al Estado entre
ellas. Esta es una aplicacin del concepto de subaditividad de costos y proviene en general de
consideraciones tecnolgicas u operativas. Sobre el particular: GALLARDO, Jos. Disyuntivas
en la teora normativa de la regulacin: El caso de los monopolios naturales. PUCP, CISEPA,
Lima, 1999. Sobre este tema tan importante vamos a volver ms adelante con mayor amplitud,
al tratar el rgimen econmico de la Constitucin.
Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
(442) Sobre el particular: BARRA ZAMALLOA, Arturo. El sector privado como aliado del Estado
para mejorar la prestacin del servicio de agua y saneamiento en las EPS. En: Administracin
Pblica & Control. N 7. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2014, p. 73 y ss.
191
En tercer lugar, considerar el agua potable como un derecho fundamen-

tal genera a su vez costos de transaccin(443). Ello porque genera la posibi-
lidad de forzar a los poderes pblicos a efectuar prestaciones para las cua-
les no se encuentran preparados, a lo que hay que agregar el hecho de que
dicho derecho no se deduce de manera automtica del concepto de digni-
dad de la persona.
Bajo ese criterio, todos los servicios pblicos domiciliarios electrici-
dad, telecomunicaciones, e incluso, el transporte de gas por ductos podran
configurarse, tarde o temprano, como derechos fundamentales, lo cual po-
dra limitar derechos fundamentales de ndole econmica. Como resulta-
do, no se obtiene una mejora en el bienestar social desde el punto de vista
de la Eficiencia de Pareto.
5. DERECHOS SOCIALES Y SUS PROBLEMAS. EL CASO DE

LA SEGURIDAD SOCIAL
Resulta evidente en pleno siglo XXI la necesidad de reconocer y en
consecuencia tutelar derechos sociales. Pero es tambin claro que dicha tu-
tela muestra un conjunto de dificultades en el contexto de la crisis del Es-
tado Social. En especial, derechos tan complejos como el de la seguridad
social, que incluye el derecho a la pensin.
En este orden de ideas, la Constitucin establece en su artculo 10 que
el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise
la ley y para la elevacin de su calidad de vida, constituyendo entonces un
derecho fundamental, necesario para el funcionamiento de la sociedad(444).
Para ello, sin embargo, debe existir el mecanismo ms eficiente para ase-
gurar la satisfaccin de dicho derecho, surgiendo la disyuntiva entre em-
plear pensiones no contributivas, o aquellas que s lo sean.
A su vez, el artculo 11 de la Constitucin precepta que el Estado debe
garantizar el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs
de entidades pblicas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funciona-
miento, generando un diseo complejo en el cual pueden participar diver-
sos tipos de entidades, a diferencia del modelo consagrado por la Consti-
tucin de 1979(445).
(443) Para una visin distinta: KU YANASUPO, Lily. Ob. cit., pp. 56-57.
(444) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Tomo 2, p. 106 y ss.
(445) PUNTRIANO ROSAS, Csar. El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones. En:
Gutirrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo I, p. 596 y ss.
192
Por otro lado, dicho artculo seala que la ley establece la entidad del
Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a cargo
del Estado, que es en este caso la Oficina de Normalizacin Previsional,
desaprovechando la oportunidad de cerrar definitivamente el sistema pbli-
co, manteniendo al Estado como supervisor y garante de la seguridad so-
cial. Es preciso sealar que esta disposicin es un agregado producto de la
Ley N 28389, que como veremos ms adelante reform el sistema previ-
sional a cargo del Estado.
Ahora bien, en una economa con un elevado nivel de informalidad
como la nuestra, la base para generar pensiones contributivas es reducida.
Se intent incorporar a los independientes en el sistema, pero ello fue de-
rogado posteriormente por el Congreso. En buena cuenta el sistema, sea
privado o pblico, genera la obligacin de ahorrar solo para quien posee
empleo formal, dejando a muchas personas sin pensin, lo cual es clara-
mente ineficiente.
Lo antes indicado opera al margen de la preferencia por uno u otro sis-
tema, siendo sin embargo que el sistema privado resulta ser ms rentable, al
generar mejores resultados respecto de los fondos administrados. A lo que
debe agregarse la controversia respecto a la rentabilidad de los referidos
sistemas, en relacin con el empleo del sistema financiero o de seguros(446).
Una propuesta interesante, que se ha estado analizando, es que sea el
Estado el que costee el ntegro de la seguridad social a travs de un siste-
ma al cual todos aporten en mayor o menor medida, de tal suerte que todas
sean pensiones no contributivas, de manera similar a como opera Pensin
65(447). Un ejemplo de ello es la aplicacin de un porcentaje del Impuesto
General a las Ventas, la cual en mayor o menor medida aportamos todos.
Dicho mecanismo, sin embargo, tiene sus dificultades. En primer lu-
gar, determinar la pensin que a cada persona le correspondera resultara
muy complicado. Luego es preciso determinar si este diseo incorporara
a las administradoras privadas, teniendo en cuenta que una empresa priva-
da sera ms eficiente en administrar el fondo que se genere.
Y se debe hilar fino, porque debe determinarse si el gasto pblico va a
verse debidamente compensado. Es decir, si el hecho de que a la gente no
(446) Esto ha generado un abierto debate, donde diversos especialistas han sealado sus puntos de
vista e diversos medios especializados. Para una visin crtica: WEBB, Richard. Las AFP.
En: El Comercio. Lunes 4 de agosto de 2014. Contestando a la misma: MORRIS, Felipe. Han
fracasado las AFP?. En: Gestin. 5 de agosto de 2014.
(447) Sobre el particular: AA.VV. Envejecimiento con dignidad. Pensiones no contributivas para
reducir la pobreza en el Per. OIT y otros, Lima, 2009.
193
se le descuente el aporte obligatorio sumado a la pensin que toda la po-

blacin mayor va a recibir va a incrementar el consumo lo suficiente como
para generar que el sistema siga funcionando. Las dificultades de la segu-
ridad social europea estriban en el progresivo envejecimiento de su pobla-
cin, que genera que cada vez menos personas deban sustentar las pensio-
nes de un nmero cada vez mayor de ellas.
La reforma constitucional en materia del rgimen pensionario a

cargo del Estado
La Ley de Reforma Constitucional N 28389 modifica la Primera Dis-
posicin Final y Transitoria de la Constitucin cerrando definitivamente el
rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530(448). La redaccin original
de la norma estableca que los nuevos regmenes sociales obligatorios, que
sobre materia de pensiones de los trabajadores pblicos, se establezcan, no
afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondien-
te a los regmenes de los decretos leyes Ns 19990 y 20530 y sus modifica-
torias, consagrando en la Constitucin el principio de los derechos adquiri-
dos en materia pensionaria, lo cual tampoco estuvo exento de controversia.
Ahora bien, la norma prohbe en primer lugar las nuevas incorporacio-
nes o reincorporaciones al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530,
el mismo que estaba generando serios problemas al presupuesto pblico.
Como consecuencia de lo antes sealado, la disposicin reformada dispone
que los trabajadores que, perteneciendo a dicho rgimen, no hayan cumpli-
do con los requisitos para obtener la pensin correspondiente, debern op-
tar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Admi-
nistradoras de Fondos de Pensiones.
Adems se seala que, por razones de inters social, las nuevas reglas
pensionarias establecidas por ley se aplicarn inmediatamente a los traba-
jadores y pensionistas de los regmenes pensionarios a cargo del Estado,
segn corresponda; en aplicacin del principio por el cual la ley se dirige
a los llamados hechos cumplidos, lo cual es consistente con el artculo 103
de la Constitucin, que fuera modificado a su vez travs de la ley de refor-
ma constitucional materia de comentario(449).
Se dispone entonces en la citada reforma que no se podr prever
en dichas reglas la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones,
(448) Sobre el particular: ABANTO REVILLA, Csar. Nuevas Reglas en materia de pensiones
estatales. En: Gutirrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo III, p. 1153 y ss.
(449) Sobre el particular: TORRES VSQUEZ, Anbal. Aplicacin de la ley en el tiempo. En:
Gutirrez, Walter (Dir.). Ob. cit. (2013), Tomo II, p. 651 y ss.
194
eliminando el efecto espejo; pero tampoco podr establecerse la reduc-

cin del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impo-
sitiva Tributaria. Se seala como resultado que la ley dispondr la aplica-
cin progresiva de topes a aquellas pensiones que excedan de una Unidad
Impositiva Tributaria.
Por otro lado, la norma precepta que el ahorro presupuestal que pro-
venga de la aplicacin de nuevas reglas pensionarias ser destinado a in-
crementar las pensiones ms bajas, conforme a lo que disponga la ley. Se
establece entonces que las modificaciones que se introduzcan en los reg-
menes pensionarios, as como los nuevos regmenes pensionarios que se
vayan a establecer en el futuro, debern regirse por los criterios de sosteni-
bilidad financiera y no nivelacin, a fin de evitar posteriores perjuicios al
presupuesto pblico.
Finalmente, se autoriza a la entidad competente del Gobierno Nacional
a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nuli-
dad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por
sentencias con carcter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expre-
samente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran
prescrito. Esta ltima salvedad es clave considerando que el Tribunal Cons-
titucional se ha pronunciado respecto a la inconstitucionalidad de la impres-
criptibilidad del proceso de lesividad, por el cual la administracin pblica
solicita al Poder Judicial la nulidad de sus propios actos.
Ahora bien, esta ley de reforma fue materia de un proceso de inconsti-
tucionalidad en el cual se discuta su pertinencia en el mbito del derecho
a la pensin(450). El Tribunal consider que la reforma se ha realizado con-
forme a lo establecido por la Constitucin, sin que se haya afectado el con-
tenido esencial del derecho a la pensin, el cual el citado ente haba ya de-
finido en reiterada jurisprudencia, en particular en la Sentencia Anicama, a
la cual aludiremos ms adelante.
Asimismo, el Tribunal ha sealado que, una vez efectuado el test de
razonabilidad, se ha determinado que la reforma es consistente con lo es-
tablecido por la Constitucin(451), existiendo claros lmites al derecho a la
(450) STC Exp. Ns 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI

(acumulados).
(451) 114. La razonabilidad de la reforma constitucional
Con los resultados obtenidos en los tres principios revisados, toca ahora analizar si la reforma
de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 es un medio razonable
para lograr la justicia e igualdad en el mbito pensionario.
A juicio de este Tribunal, la reforma permite la realizacin de los valores superiores justicia
e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N 28389 es acorde con la finalidad
195
pensin(452). La finalidad perseguida se dirige a asegurar la sostenibilidad

del sistema, el cual colapsara de continuarse con el referido rgimen. A
ello debe agregarse que el hecho de que la pensin deba nivelarse no cons-
tituye un elemento constitucionalmente protegido del derecho constitucio-
nal a la pensin(453).
Los derechos fundamentales muestran un conjunto de atributos, que
es necesario analizar para tener una perspectiva completa de ellos. Uno de
dichos atributos es las dimensiones de dichos derechos. Una de ellas es la
subjetiva, enfocada en el individuo; as como la objetiva, enfocada en la
sociedad en su conjunto, siendo por ello socialmente eficiente la tutela de
los derechos fundamentales.
En este orden de ideas, existen derechos fundamentales que son abso-
lutos, derechos que pueden ser limitados de manera restringida, as como
aquellos que son susceptibles de ser limitados por el Estado o la Adminis-
tracin Pblica; existiendo parmetros para que dichas limitaciones sean
legtimas, como son la reserva de ley, el contenido esencial, as como la ra-
zonabilidad y la proporcionalidad.
Adems, es posible que nos encontremos ante antinomias entre dere-
chos fundamentales, los mismos que se resuelven empleando aquellas tc-
nicas que resulten ser ms eficientes; teniendo en cuenta que un derecho
constitucional antes mencionada, ms an si no se contrapone con el criterio de reajuste peri-

dico de las pensiones que prev la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
de acuerdo con una distribucin equitativa del monto de la misma.
Siendo ello as, el Estado asume la obligacin de adoptar las medidas correspondientes a fin de
garantizar el derecho fundamental a la pensin en trminos de justicia distributiva e igualdad.
Ahora bien, la aplicacin del test de la razonabilidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a
la supuesta reforma en sentido peyorativo del derecho fundamental a la pensin, permite llegar
a la conclusin de que la Ley N 28389, que reforma la Primera Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, no comporta una reformatio in peius.
La intervencin del legislador ha sido objetiva, razonable y proporcional, puesto que con tal
reforma se consigui un fin constitucionalmente legtimo, urgente, necesario y posible, cual es
otorgar la pensin de manera equitativa entre las personas.
De otro lado, aplicado el test de razonabilidad, a travs de los principios de idoneidad, necesi-
dad y proporcionalidad strictu sensu, se concluye que la reforma constitucional no priva a las
personas del derecho a la pensin, y mucho menos les impide su acceso. Por el contrario, lo
que se busca es que el goce de ese derecho se realice mediante la materializacin de valores
superiores como la justicia e igualdad.
(452) LANDA ARROYO, Csar. Los precedentes constitucionales. En: Justicia Constitucional.
Ao III, N 5. Palestra, Lima, 2007, p. 46 y ss.
(453) GARCA BELANDE, Domingo. Sobre el control de la reforma constitucional. En: Revista
de Derecho Poltico. N 66. UNED, Madrid, 2006, pp. 492-493.
196
fundamental solo puede ser desplazado por otro, como ya lo hemos sea-
lado anteriormente.
Por otro lado, el listado de derechos constitucionales no es taxativo, lo
cual implica que el supremo intrprete de la Constitucin puede deducir la
existencia de otros derechos que se encuentran implcitos. Este mecanis-
mo, sin embargo, requiere de determinados parmetros puesto que no toda
situacin activa del particular puede ser considerada un derecho y menos
an un derecho fundamental.
Finalmente, es preciso tener en cuenta la existencia de derechos socia-
les, entre los que destacan los derechos pensionarios, los mismos que re-
quieren de tutela por parte del Estado, pero que muestran dificultades en
trminos de la eficiencia de dicha proteccin, a lo que debemos agregar la
existencia de lmites a los mismos, sealados por el Tribunal Constitucional.
197
Captulo V
UN ANLISIS DE LA EFICIENCIA
EN EL USO DE LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR
DERECHOS FUNDAMENTALES
Captulo V
UN ANLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO
DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA
TUTELAR DERECHOS FUNDAMENTALES
1. GENERALIDADES
Dada la existencia de un principio sustantivo, en este caso el princi-
pio de preferencia por los derechos fundamentales, resulta indispensable
establecer los mecanismos adjetivos para proteger el mismo. Para ello se
han creado los procesos constitucionales de la libertad, vale decir, aque-
llos que se encuentran destinados a proteger derechos fundamentales(454),
proteccin cuya pertinencia se ha ido universalizando hasta convertirse en
una regla general(455).
Dichos procesos constitucionales, en el caso peruano, son el Proceso de
Amparo, el Hbeas Data y el Hbeas Corpus. El proceso de cumplimiento
se encuentra en la prctica a mitad de camino entre los procesos constitu-
cionales de la libertad y los llamados orgnicos, como la accin popular o
el proceso competencial, configurando tambin un mecanismo de control
directo del accionar administrativo.
As, conforme lo dispuesto por el artculo 1 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, la finalidad de dichos procesos constitucionales es proteger los de-
rechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin
(454) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En:
Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
p. 12 y ss.
(455) BON, Pierre. La proteccin constitucional de los derechos fundamentales: Aspectos de derecho
comparado europeo. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N 11. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 43 y ss.
201
o amenaza de violacin de aquellos; o, en el caso del proceso de cumpli-

miento, disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto ad-
ministrativo. Sin embargo, existen ocasiones en que el derecho no puede
ser reparado, o solo puede repararse parcialmente(456).
A su vez, conforme lo dispuesto por el artculo 2 de la citada norma,
los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data pro-
ceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin
u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier au-
toridad, funcionario o persona. Se seala adems que, cuando se invoque
la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
Si bien, en principio, no caben estos procesos constitucionales contra
normas, conforme lo sealado por la Constitucin, en particular en cuanto
al proceso de amparo, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que
ello es posible en cuanto a las llamadas normas autoaplicativas, que se apli-
can de manera inmediata y sin condicin, situacin en la cual dicha norma
se inaplica al encontrase en conflicto con la Constitucin(457).
Ahora bien, resulta eficiente que existan procesos judiciales regulados
de manera particular, y sustentados por la norma constitucional a fin de tu-
telar derechos fundamentales. Ello, en primer lugar, dada la existencia de
un conjunto muy importante de principios que les resultan aplicables(458).
Asimismo, es necesario resaltar el procedimiento sumario que se emplea
para ellos, el cual requiere de la eficiencia judicial para concretarse, como
veremos ms adelante.
Por otro lado, existen un conjunto de mecanismos procesales que no se
encuentran presentes en otros procesos judiciales. En ese contexto, los pro-
cesos constitucionales deberan ser menos costosos que los procesos judi-
ciales ordinarios, tomando en cuenta la importancia de la proteccin de los
derechos fundamentales para el bienestar social, como ya se ha demostra-
do en captulos anteriores. No obstante ello, los procesos constitucionales
necesitan algunos ajustes en su regulacin, el ms importante es el referido
a su naturaleza residual, que no es eficiente para asegurar dicha proteccin.
(456) Sobre el particular: MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional.
Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I, pp. 168-169.
(457) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso de amparo. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Cons-
titucin Comentada. Tomo III, Gaceta Jurdica, 2013, Lima, pp. 1001-1002.
(458) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
En: Gaceta Constitucional. N 43. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2011, pp. 308-309; CASTILLO
CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 47 y ss.
202
2. EL PROCESO DE AMPARO
El primer proceso constitucional es aplicable a los derechos fundamen-
tales en general, exceptuando aquellos que son de competencia del hbeas
data, como veremos ms adelante. El Cdigo Procesal Constitucional enu-
mera una larga batera de derechos, de manera enunciativa, sealando sin
embargo que no procede en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucional-
mente protegidos del mismo.
Un elemento clave es la necesidad del agotamiento de la va previa.
Sin embargo, existen diversas excepciones a esta obligacin, las cuales se
encuentran referidas a que una resolucin, que no sea la ltima en la va
administrativa, sea ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede con-
sentida; por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertir-
se en irreparable; la va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o no se resuelve la va previa en los plazos
fijados para su resolucin. Ello teniendo en cuenta que en caso de duda res-
pecto al agotamiento de la va se prefiere seguir con el proceso de amparo.
Es importante sealar que el proceso de amparo procede contra resolu-
ciones judiciales, siempre que sean dictadas con manifiesto agravio a la tu-
tela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido pro-
ceso. Se seala que es improcedente cuando el agraviado dej consentir la
resolucin que dice afectarlo. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional ha ampliado dichos conceptos, sealando la procedencia del am-
paro ante vulneraciones a derechos fundamentales en general(459). A su vez,
el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional(460) define el concepto de
tutela procesal efectiva, estableciendo su contenido de manera enunciativa.
(459) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 1000-1001.

Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio
a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es
improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin
de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
203
En este mbito destaca el amparo contra amparo, que se encuentra someti-

do a los parmetros establecidos por el Tribunal Constitucional.
Tenemos, asimismo, que el proceso de amparo procede tambin contra
resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jura-
do Nacional de Elecciones(461). Sobre esto ya hemos tratado anteriormente.
Sin embargo es necesario recordar que las resoluciones de ambas entidades
poseen distinta naturaleza. Mientras que las resoluciones del Consejo cons-
tituyen actos administrativos, las resoluciones del Jurado son actos jurisdic-
cionales, puesto que dicho organismo imparte justicia en materia electoral.
Como podemos observar existen diversas modalidades de proceso de
amparo, todas ellas dirigidas a determinados supuestos de hecho, desde el
amparo contra resoluciones judiciales hasta el amparo electoral. Todos ellos
dirigidos a tutelar una lista no enumerada de derechos fundamentales. Sin
embargo, es necesario efectuar algunos ajustes a fin de que dicha protec-
cin sea ms eficiente. A la necesaria correccin de la residualidad de los
procesos constitucionales que analizaremos ms adelante debe agregar-
se las medidas cautelares contra autoridades municipales y regionales, que
es un problema en realidad tambin del hbeas data y del proceso de cum-
plimiento; as como la regulacin del saneamiento procesal, que ha gene-
rado controversia.
3. EL PROCESO DE HBEAS CORPUS

En cambio el hbeas corpus protege los derechos relacionados con la
libertad individual, razn por la cual posee una tramitacin particular, mu-
cho ms sumaria y con un trmite mucho ms flexible(462), que permite in-
cluso que la demanda pueda presentar en medios distintos al escrito(463).
Asimismo, la demanda de hbeas corpus se interpone ante cualquier juez
penal, sin observar turnos.
(461) CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso constitucional de amparo. En: Estudios y Juris-
prudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 169-170.
Artculo 26.- Legitimacin
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor,
sin necesidad de tener su representacin. Tampoco requerir firma del letrado, tasa o alguna
otra formalidad. Tambin puede interponerla la Defensora del Pueblo.
Artculo 27.- Demanda
La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a travs
de medios electrnicos de comunicacin u otro idneo. Cuando se trata de una demanda verbal,
se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta
relacin de los hechos.
204
El hbeas corpus procede tambin cuando una resolucin judicial fir-

me vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal
efectiva(464). La jurisprudencia contiene interesantes casos en los cuales se
ha empleado este precepto, donde el Tribunal Constitucional ha dejado sin
efecto resoluciones emitidas en procesos penales, resolviendo en algunos
casos incluso respecto al fondo de la controversia penal.
3.1. Las modalidades de hbeas corpus

En este orden de ideas, la doctrina y la jurisprudencia(465) han estable-
cido diversas modalidades de hbeas corpus(466). En primer lugar, tenemos
el hbeas corpus reparador, que constituira la modalidad tpica del hbeas
corpus, dirigida a la afectacin de la libertad individual y su reposicin ante
una detencin arbitraria, cuyas caractersticas provienen de la norma cons-
titucional, la misma que puede incluir sanciones disciplinarias(467).
En segundo lugar, tenemos el hbeas corpus restringido, el cual es di-
rigido a las perturbaciones que puedan generarse en contra de la libertad
individual, a un nivel menos intenso que la afectacin que resulta propia
de un hbeas corpus reparador. Un ejemplo son las limitaciones a la liber-
tad de trnsito, o los seguimientos indebidos, entre otros(468). Un caso inte-
resante es el de la excesiva duracin de una investigacin fiscal, sin que se
haga efectiva la denuncia fiscal(469), no siendo un supuesto de hbeas cor-
pus preventivo, como alguna vez lo ha sealado errneamente el Tribunal
Constitucional(470).
Asimismo, es necesario hacer mencin al hbeas corpus correctivo, el
mismo que se dirige a las condiciones en que se ejercen las penas privati-
vas de la libertad, vale decir, las condiciones carcelarias cuando las mismas
(464) DONAYRE MONTESINOS, Christian. El Hbeas Corpus en el Cdigo Procesal Constitucional.

Jurista editores, Lima, 2005, p. 159 y ss.
(465) STC Exp. N 2663-2003-HC/TC.
(466) MESA RAMREZ, Carlos. Proceso de hbeas corpus. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit., Tomo III,
p. 972 y ss.
(467) CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. El hbeas corpus reparador: Frente a la privacin arbi-
traria de la libertad. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta
Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 68.
(468) GARCIA MERINO, Fabiola. Hbeas corpus restringido. Cuando la libertad fsica o de loco-
mocin es objeto de perturbaciones. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.
Tomo 80. Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 35.
(469) STC Exp. N 03782-2012-PHC/TC.
(470) STC Exp. N 06079-2008-PHC/TC.
205
afectan la libertad individual ms all de lo establecido en la sentencia y en

la norma aplicable, en este caso el Cdigo de Ejecucin Penal(471).
El Tribunal Constitucional ha sealado tambin que el hbeas corpus
correctivo es aplicable en situaciones en las cuales existe una especial re-
lacin de sujecin al interior de establecimientos de tratamiento sean p-
blicos o privados(472), lo cual es materia de controversia puesto que incluye
asilos o centros de salud mental; e incluso en situaciones donde se retenga
indebidamente a personas en condiciones especiales.
El hbeas corpus preventivo se dirige a la amenaza de afectacin de la
libertad individual. Seala el Tribunal que para ello dicha afectacin debe
estar en proceso de ejecucin, mas no requiere haberse ejecutado aun(473).
Como lo seala de manera reiterada el Tribunal Constitucional, la amenaza
debe ser inminente y cierta, conforme lo sealado por el propio Cdigo; vale
decir, debe ocurrir de manera pronta, pero adems debe ser indubitable(474).
Un caso interesante es la STC Exp. N 00114-2012-PHC/TC, emitida
a favor de Pinkas Jos Flint Blanck, en el contexto del proceso penal se-
guido respecto al homicidio de Silvia Miryam Fefer Salleres; no obstante
existir controversia en relacin a si nos encontramos ante un hbeas corpus
preventivo o ms bien ante un hbeas corpus restringido(475), en tanto exis-
te una afectacin al derecho de defensa en el marco de un procedimiento
de denuncia penal.
El hbeas corpus traslativo, como seala el Tribunal Constitucional, es
empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves viola-
ciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se
mantenga indebidamente la privacin de la libertad de una persona o se de-
more la determinacin jurisdiccional que resuelva la situacin personal de
(471) ROJAS POMAR, Hctor. Hbeas corpus correctivo: Proteccin frente a condiciones y tratos
inhumanos en prisin. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta
Jurdica, Lima, agosto 2014, p. 45 y ss.
(472) STC Exp. N 04743-2012-PHC/TC.
(473) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 182.
(474) PAZO PINEDA, Oscar Andrs. El hbeas corpus preventivo: Ante amenaza cierta e inminente
de la privacin de la libertad. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80.
Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 31.
(475) De voto singular del magistrado Mesa Ramrez:
()
A mi juicio, la demanda de autos puede ser entendida y analizada como un hbeas corpus res-
tringido o como un hbeas corpus preventivo, por cuanto la denuncia fiscal sin citacin previa
del denunciado conlleva la afectacin del derecho de defensa y porque la reserva de la accin
penal en los trminos propuestos por el fiscal emplazado genera una molestia o restriccin en
el derecho a la integridad psquica de don Pinkas Jos Flint Blanck.
().
206
un detenido. Ello incluye la detencin no obstante el cumplimiento de la

pena, as como el exceso en el plazo de la prisin preventiva(476). Esta mo-
dalidad de hbeas corpus ya exista en el texto de la Ley N 23506, enfo-
cada en la dilacin de la liberacin del detenido no obstante existir man-
dato judicial, debiendo entenderse que la actual regulacin se muestra ms
amplia(477). En esta modalidad es clave la STC Exp. N 06423-2007-PHC/
TC, la cual adems establece un importante precedente respecto al dere-
cho a ser puesto a disposicin judicial dentro de los plazos sealados por
las normas aplicables.
Adems, el hbeas corpus instructivo tiene por finalidad determinar el
paradero de la persona que ha sido detenida y que ha desaparecido. Seala
que la finalidad no es solo proteger la libertad individual y la integridad per-
sonal, sino adems proteger el derecho a la vida y corregir las desaparicio-
nes forzosas(478). En esta modalidad destaca la STC Exp. N 2488-2002-HC/
TC(479), la misma que adems reconoce el derecho a la verdad, empleando la
clusula de derechos implcitos, a la cual nos hemos referido ampliamente
en el captulo precedente(480).
Por otro lado, el hbeas corpus innovativo opera a fin de evitar que
existan afectaciones posteriores a la libertad individual respecto al afecta-
do, que no necesariamente es el accionante en el proceso; ello teniendo en
cuenta que el hbeas corpus puede ser iniciado por otra persona a favor del
afectado directo, contrariamente a lo que seala el Tribunal Constitucional.
(476) MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 975-976; DONAYRE MONTESINOS, Christian.
Ob. cit., p. 196 y ss.
(477) MELNDEZ SAENZ, Jorge M. El hbeas corpus traslativo: Proteccin ante la demora en la
tramitacin de los procesos judiciales. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional,
Tomo 80. Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2014, p. 39.
(478) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 244 y ss.
(479) 24. El hbeas corpus es un proceso constitucional reconocido en el artculo 200.1 de la Cons-
titucin, que procede ante cualquier violacin o amenaza de la libertad individual o derechos
conexos. Ello puede suceder tanto respecto de derechos directamente conexos con el de la
libertad, como respecto de derechos diferentes a la libertad, si su eventual lesin se genera,
precisamente, como consecuencia directa de una situacin de privacin o restriccin del derecho
a la libertad individual. [Exp. N 1429-2002-HC/TC].
En el caso de autos, estamos ante lo que doctrinariamente se ha definido como hbeas corpus
instructivo, en el cual, el juez constitucional a partir de sus indagaciones sobre el paradero
del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violacin constitucional,
para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria, en base al artculo 11 de la Ley
N 23506 [LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, p. 117].
Esa deber ser la labor que realice el juez del hbeas corpus al llevar a cabo la investigacin
sumaria que dispone la Ley N 23506, cuando se trate de un caso de desaparicin forzada.
(480) RIVERA PAZ, Carlos. Jurisprudencia sobre el hbeas corpus instructivo. Caso Villegas
Namuche. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 80. Gaceta Jurdica,
Lima, agosto 2014, pp. 60-61.
207
Esta modalidad de hbeas corpus ha sido recogida con meridiana claridad

por el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional y no debe confundir-
se con la causal de improcedencia referida al cese de la afectacin o ame-
naza o a la imposibilidad de reparar la agresin(481), como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional(482).
Finalmente el hbeas corpus conexo se dirige a las situaciones que no
estn sealadas en las anteriores modalidades. Funciona entonces como la
proteccin frente a situaciones que se vinculan con la libertad individual(483),
es decir, derechos constitucionales conexos con ella, como puede ser el de-
bido proceso(484) o la inviolabilidad de domicilio(485).
4. EL HBEAS DATA
Por otro lado, el hbeas data es empleado para proteger dos derechos
especficos, que son el acceso a la informacin pblica y la autodetermina-
cin informativa. El primero implica que toda persona puede solicitar sin
expresin de causa la informacin que requiera y recibirla de cualquier en-
tidad pblica, en el plazo legal(486). A este derecho nos hemos referido con
anterioridad en el captulo anterior de este libro.
(481) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 423.

(482) STC Exp. N 02344-2012-PHC/TC:
()
4. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, el
reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho funda-
mental a la libertad personal o un derecho conexo a ella, en el presente caso corresponde el
rechazo de la demanda, en aplicacin de la causal de improcedencia contenida en el artculo 5,
inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que el presunto agravio al derecho a la
libertad personal de la recurrente, que se habra materializado con los hechos que motivaron
la postulacin del presente hbeas corpus, ha cesado en momento anterior a la postulacin de
su demanda, lo que resulta conforme a las instrumentales y dems actuados que corren en los
autos, de los que no se manifiesta que la denunciada afectacin a los derechos de la libertad
individual que se reclama se prolongue a la presente fecha.
().
(483) MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., p. 977.
(484) PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El hbeas corpus para la defensa de los derechos
constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 138. Gaceta
Jurdica, Lima, mayo 2005, p. 145.
(485) SEVILLA GLVEZ, Guillermo Martn. Hbeas corpus conexo. En defensa de los derechos
constitucionales relacionados con la libertad individual. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jurdica, Lima, agosto 2014, p. 71.
()
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
208
El segundo derecho que protege este proceso constitucional es a que los

servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no sumi-
nistren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar(487). Ello
implica, segn lo dispuesto por el artculo 61 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin
o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registra-
dos en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de da-
tos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden
servicio o acceso a terceros. Asimismo, el derecho antes sealado implica
tambin hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informacio-
nes de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
4.1. El derecho a la proteccin de datos personales

El derecho establecido en la norma antes indicada se denominaba ini-
cialmente autodeterminacin informativa y as era entendido tambin por
la doctrina y la jurisprudencia, en especial por su relacin con el derecho a
la intimidad. Sin embargo, esta definicin hoy en da resulta ser insuficiente
para el contenido del derecho que venimos reseando, el cual actualmente
se denomina proteccin de datos personales, cuyo contenido esencial po-
see ciertamente una mayor amplitud(488).
As, se definen como datos personales toda informacin sobre una per-
sona natural que la identifica o la hace identificable a travs de medios que
pueden ser razonablemente utilizados(489). Dentro de ellos los datos sensi-
bles son aquellos constituidos por los datos biomtricos que por s mismos
pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y tnico; ingre-
sos econmicos, opiniones o convicciones polticas, religiosas, filosficas
o morales; afiliacin sindical; e informacin relacionada a la salud o a la
vida sexual.
As tambin, la norma incorpora un conjunto de principios, entre los
que destaca el principio de consentimiento, que establece que para el trata-
miento de los datos personales debe mediar el consentimiento de su titular
seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del
juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley
y siempre que se refieran al caso investigado.
()
(487) Numeral 6 del artculo 2 de la Constitucin de 1993.
(488) CARRASCO GALLARDO, Milushca. Privacidad de la intimidad personal y familiar. En:
Gutirrez, Walter. Ob. cit., Tomo I, p. 166.
(489) CASTRO CRUZATT, Karn. El proceso de hbeas data. En: Estudios y Jurisprudencia del
Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 218.
209
y el principio de finalidad por el cual los datos personales deben ser reco-
pilados para una finalidad determinada, explcita y lcita(490). Dicho princi-
pio implica que el tratamiento de los datos personales no debe extenderse a
otra finalidad que no haya sido la establecida de manera inequvoca como
tal al momento de su recopilacin, excluyendo los casos de actividades de
valor histrico, estadstico o cientfico, cuando se utilice un procedimiento
de disociacin(491) o anonimizacin(492).
Ahora bien, la norma precepta que las limitaciones al ejercicio del de-
recho fundamental a la proteccin de datos personales solo pueden ser es-
tablecidas por ley, respetando su contenido esencial y estar justificadas en
razn del respeto de otros derechos fundamentales o bienes constitucional-
mente protegidos. Como ya lo hemos sealado, estos son los parmetros
aplicables para la limitacin de derechos fundamentales que no son abso-
lutos, con lo cual la norma no est sealando nada nuevo.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que este derecho puede verse
enfrentado a otros, en particular el derecho al acceso a la informacin p-
blica, con lo cual es necesario emplear las tcnicas a las cuales nos hemos
referido en el captulo anterior de este libro, para efectos de determinar si
cabe no solo su limitacin, sino tambin su desplazamiento(493), teniendo en
cuenta adems la dimensin objetiva de ambos derechos.
Un caso interesante es el del acceso de cualquier persona al registro
civil que es administrado por el Reniec, situacin en la cual no resulta am-
parable un hbeas data a fin de evitar que dicha entidad proporcione el ac-
ceso solicitado, en particular teniendo en cuenta que dicho registro no po-
see datos sensibles. A ello debe agregarse que muchas entidades pblicas,
a travs de sendos convenios, acceden a dicho registro a fin de ejercer sus
competencias administrativas.
(490) ORREGO, Csar Augusto. Una aproximacin al contenido constitucional del derecho de
autodeterminacin informativa en el ordenamiento jurdico peruano. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. Ao XIX. Universidad del Rosario, Bogot, 2013, p. 326 y ss.;
CASTRO CRUZATT, Karn. Ob. cit., pp. 217-218.
(491) Procedimiento de disociacin. Tratamiento de datos personales que impide la identificacin o
que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es reversible.
(492) Procedimiento de anonimizacin. Tratamiento de datos personales que impide la identificacin
o que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es irreversible.
(493) Respecto a la relatividad de este derecho: BAZN, Vctor. Hbeas data y el derecho de
autodeterminacin informativa en perspectiva de derecho comparado. En: Estudios Constitu-
cionales. Ao 3, N 2. Universidad de Talca, Talca, 2005, p. 121 y ss.
210
4.2. Tipos de hbeas data

Segn lo establecido por el Tribunal Constitucional se reconocen diver-
sos tipos de hbeas data(494). En primer lugar el llamado hbeas data puro,
que se dirige a tutelar el derecho a la proteccin de los datos personales. As
se seala que hay un hbeas data de cognicin que no constituye un proce-
so para manipular datos, sino para determinar la forma en que la informa-
cin personal almacenada est siendo empleada(495).
Ello incluye el hbeas data informativo que se dirige a conocer el con-
tenido de la informacin incorporada en el banco de datos; el hbeas data
inquisitivo que es empleado para que se indique quien proporcion el dato;
el hbeas data teleolgico que busca determinar la razn por la cual el su-
jeto activo ha creado el dato personal; as como el hbeas data de ubica-
cin que busca que el emplazado indique dnde est el dato, a fin de que el
afectado pueda ejercer su derecho(496).
Por otro lado, el hbeas data puro incluye tambin el hbeas data mani-
pulador que conforme seala el Tribunal Constitucional no se dirige a cono-
cer la informacin que se encuentra almacenada en el banco de datos, sino
su modificacin(497). Dicha modalidad a su vez incluira una amplia batera
de modalidades, segn lo que se pretenda obtener.
(494) STC Exp. N 06164-2007-HD/TC. Sobre el particular: SAGES, Nstor Pedro. El hbeas
data en Argentina (orden nacional). En: Ius et Praxis. Vol. 3, N 1. Universidad de Talca, Talca,
1997, p. 143 y ss. MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., Tomo II, p. 44 y ss.
(495) Ley de proteccin de datos personales:
Artculo 18.- Derecho de informacin del titular de datos personales
El titular de datos personales tiene derecho a ser informado en forma detallada, sencilla, ex-
presa, inequvoca y de manera previa a su recopilacin, sobre la finalidad para la que sus datos
personales sern tratados; quines son o pueden ser sus destinatarios, la existencia del banco
de datos en que se almacenarn, as como la identidad y domicilio de su titular y, de ser el caso,
del encargado del tratamiento de sus datos personales; el carcter obligatorio o facultativo de
sus respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos sensibles;
la transferencia de los datos personales; las consecuencias de proporcionar sus datos personales
y de su negativa a hacerlo; el tiempo durante el cual se conserven sus datos personales; y la
posibilidad de ejercer los derechos que la ley le concede y los medios previstos para ello.
Si los datos personales son recogidos en lnea a travs de redes de comunicaciones electrnicas,
las obligaciones del presente artculo pueden satisfacerse mediante la publicacin de polticas
de privacidad, las que deben ser fcilmente accesibles e identificables.
(496) SAGES, Nestor Pedro. Ob. cit., p. 144; PUCCINELLI, Oscar Ral. Evolucin histrica
y anlisis de las diversas especies, subespecies, tipos y subtipos de hbeas data en Amrica
Latina. En: Vniversitas N 107. Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2004, p. 490.
(497) Ley de proteccin de datos personales:
Artculo 20.- Derecho de actualizacin, inclusin, rectificacin y supresin
El titular de datos personales tiene derecho a la actualizacin, inclusin, rectificacin y supresin
de sus datos personales materia de tratamiento, cuando estos sean parcial o totalmente inexactos,
incompletos, cuando se hubiere advertido omisin, error o falsedad, cuando hayan dejado de
211
En primer lugar, se consigna el hbeas data aditivo el cual incorpora al

banco de datos una informacin no contenida en l, el cual incluye enton-
ces el hbeas data actualizador, pero tambin modalidades como el hbeas
data aclaratorio o el inclusorio(498). El Tribunal seala que dicha informa-
cin puede incluir la actualizacin de una informacin cierta pero que por
el paso del tiempo se ha visto modificada; tambin puede tratarse de una in-
formacin que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido
mal interpretado; o incorporar al banco de datos una informacin omitida
que perjudica al sujeto pasivo.
A su vez, el hbeas data correctivo o rectificador tiene como objeto mo-
dificar los datos que son imprecisos, as como cambiar o borrar los datos
que son falsos. Esta constituye una de las modalidades clsicas del hbeas
data, dirigida a uno de los elementos esenciales del contenido esencial del
derecho a la proteccin de datos personales y se encuentra sealado expre-
samente en el Cdigo Procesal Constitucional.
Asimismo, el hbeas data supresorio, cancelatorio o exclusorio tienen
por finalidad eliminar la informacin sensible o aquellos datos que afectan
la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la
persona(499). Seala el Tribunal Constitucional que tambin puede proceder
cuando la informacin que se almacena no guarda relacin con la finalidad
para la cual ha sido creado el banco de datos.
El hbeas data confidencial o reservador(500) se dirige a impedir que las
personas no autorizadas accedan a una informacin que ha sido calificada
como reservada, siendo empleado nicamente por quienes tienen compe-
tencia para ello. En este tipo, segn el Tribunal se incluye la prohibicin
ser necesarios o pertinentes a la finalidad para la cual hayan sido recopilados o cuando hubiera
vencido el plazo establecido para su tratamiento.
Si sus datos personales hubieran sido transferidos previamente, el encargado del banco de datos
personales debe comunicar la actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin a quienes se
hayan transferido, en el caso que se mantenga el tratamiento por este ltimo, quien debe tambin
proceder a la actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin, segn corresponda.
Durante el proceso de actualizacin, inclusin, rectificacin o supresin de datos personales, el
encargado del banco de datos personales dispone su bloqueo, quedando impedido de permitir que
terceros accedan a ellos. Dicho bloqueo no es aplicable a las entidades pblicas que requieren
de tal informacin para el adecuado ejercicio de sus competencias, segn ley, las que deben
informar que se encuentra en trmite cualquiera de los mencionados procesos.
La supresin de datos personales contenidos en bancos de datos personales de administracin
pblica se sujeta a lo dispuesto en el artculo 21 del Texto nico Ordenado de la Ley 27806,
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, o la que haga sus veces.
(498) SAGES, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 145; PUCCINELLI, Oscar Ral. Ob. cit., pp. 491-492.
(499) Ibdem, pp. 492-493.
(500) Ibdem, pp. 493-494.
212
de datos que por el paso del tiempo o por sentencia firme se impide su
comunicacin a terceros.
Asimismo, el hbeas data desvinculador o disociador(501) sirve para im-
pedir que terceros conozcan la identificacin de una o ms personas cuyos
datos han sido almacenados en funcin de determinados aspectos genera-
les como la edad, raza, sexo, ubicacin social, grado de instruccin, idioma,
profesin. Lo que se pretende es que el titular de la base de datos efecte
un procedimiento de disociacin, a lo cual nos hemos referido lneas arriba.
Asimismo, se seala la existencia del denominado hbeas data cifrador
o encriptador, el cual tiene como finalidad que el dato sea guardado bajo
un cdigo que solo puede ser descifrado por quien est autorizado a hacer-
lo. Es necesario sealar que en la actualidad este tipo de hbeas data care-
ce de reconocimiento en los ordenamientos de Latinoamrica(502), sin per-
juicio del que efecta la doctrina y la jurisprudencia.
Por otro lado, el hbeas data cautelar, segn el Tribunal Constitucio-
nal, se dirige a impedir la manipulacin o publicacin del dato en el mar-
co de un proceso, a fin de asegurar la eficacia del derecho a protegerse. Sin
embargo, este mismo efecto podra obtenerse a travs de una medida cau-
telar solicitada en el proceso que se est sustanciando, con lo cual esta mo-
dalidad resulta ser muy discutible.
Adems, el hbeas data garantista busca el control tcnico en el mane-
jo de los datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computariza-
do o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mnimas de segu-
ridad de los datos y su utilizacin de acuerdo con la finalidad para la cual
han sido almacenados.
Una modalidad muy interesante es el hbeas data interpretativo, que
tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que lle-
ga el que analiza la informacin personal almacenada. Sin embargo, sal-
vo un posterior desarrollo legislativo o jurisprudencial, este tipo de hbeas
corpus puede confundirse con el hbeas data aclaratorio, que es a su vez
una modalidad de hbeas data aditivo.
Finalmente el hbeas data indemnizatorio o resarcitorio consiste en so-
licitar la indemnizacin por el dao causado con la propalacin de la infor-
macin(503). Es preciso sealar, sin embargo, que esta modalidad carece de
reconocimiento en nuestro ordenamiento. Ello, no obstante que la ley de
(501) PUCCINELLI, Oscar Ral. Ob. cit., pp. 494-495.

(502) Ibdem, p. 495.
(503) dem.
213
proteccin de datos personales establece en su artculo 25 que el titular de

datos personales que sea afectado a consecuencia del incumplimiento de
la presente ley por el titular o por el encargado del banco de datos perso-
nales o por terceros, tiene derecho a obtener la indemnizacin correspon-
diente, conforme a ley.
Ahora bien, la doctrina habla del hbeas data impropio, que el Tribu-
nal Constitucional denomina hbeas data impuro, que tiene por finalidad
tutelar el derecho al acceso a la informacin pblica. El Per es un caso es-
pecial en el cual se emplea el hbeas data para este propsito(504), cuando
la regla general es su empleo para tutelar el derecho a la proteccin de da-
tos personales.
5. EL PROCESO DE CUMPLIMIENTO
El Proceso de Cumplimiento no ha estado exento de polmica(505). La
doctrina lo ha considerado entre los procesos constitucionales que tute-
lan derechos fundamentales, pero tambin como un proceso constitucio-
nal destinado ms bien a proteger principios constitucionales, cuya finali-
dad es corregir la inactividad de la Administracin Pblica, sea formal o
material(506). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que el
derecho que el proceso de cumplimiento tutela es el de defender la efica-
cia de las normas y de los actos administrativos(507), el cual goza de protec-
cin constitucional(508).
(504) PUCCINELLI, Oscar Ral. Ob. cit., p. 498.

(505) SOSA SACIO, Juan Manuel. El proceso de cumplimiento. En: Estudios y Jurisprudencia
del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, 2009, Lima, pp. 247-248.
Artculo 66.- Objeto
Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente:
1) D cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin
administrativa o dictar un reglamento.
(507) STC Exp. N 0168-2005-PC/TC:
()
9. Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos 3, 43 y 45. de la
Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional
a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto,
cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administra-
tivo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se
refiere el artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos
con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender
la eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del proceso constitucional de
cumplimiento.
().
(508) MONTOYA CHVEZ, Vctor Hugo. El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de
214
Teniendo en cuenta adems que el mismo se sustenta en el inters ge-

neral, que es la principal diferencia de dicho proceso con el contencioso
administrativo por omisin, con el cual a veces se confunde. Por ello, el
proceso de cumplimiento puede ser empleado por cualquier persona si se
dirige a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso se dirige al
cumplimiento de un acto administrativo, la legitimidad activa corresponde
a la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque inters para el
cumplimiento del deber omitido.
Por otro lado, para su procedencia se requerir que el demandante pre-
viamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimien-
to del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en
su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles si-
guientes a la presentacin de la solicitud, va previa que se asemeja mucho
a la que se aplica al proceso contencioso administrativo por omisin. La
norma seala que aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va
administrativa que pudiera existir.
La importancia del proceso de cumplimiento estriba en su naturaleza
de mecanismo jurisdiccional que tiene por finalidad el control del funcio-
namiento de la Administracin Pblica, con todas las prerrogativas que le
otorga su naturaleza de proceso constitucional. Como hemos sealado de
manera reiterada, es necesaria la existencia de mecanismos que controlen
no solo el poder del Estado, sino tambin que permitan controlar la fun-
cin administrativa, que se relaciona directamente con los administrados.
5.1. Los parmetros aplicables al proceso de cumplimiento

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido un conjunto de
parmetros aplicables al proceso de cumplimiento a fin de que el mismo
sea procedente(509). En primer lugar, se requiere que sea un mandato vigen-
te, es decir que el mismo se encuentre en vigor, sin que le haya afectado
vencimiento o prescripcin, teniendo en cuenta que existen actos adminis-
trativos que pueden encontrarse sometidos a condicin o plazo resoluto-
rio. Puede ocurrir, sin embargo, que no obstante la norma inicial haya sido
modificada o reemplazada, subsista el mandato, con lo cual el proceso de
cumplimiento sigue siendo procedente(510).
los criterios expuestos en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC. En: Actualidad Jurdica. Tomo
147. Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2006, p. 146.
(509) STC Exp. N 0168-2005-PC/TC.
(510) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 286.
215
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional seala que debe ser un

mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la nor-
ma legal o del acto administrativo. El mandato cierto implica que es indu-
bitable y seguro. El mandato claro es aquel que no es confuso, ni ambiguo,
de tal suerte que no pueda generar confusin. Es necesario sealar que en
estos casos no debe confundirse la claridad con la minuciosidad, puesto que
no puede rechazarse demandas de cumplimiento por el hecho que el man-
dato sea genrico.
Asimismo, el mandato no estar sujeto a controversia compleja ni a in-
terpretaciones dispares, de tal suerte que se requiera la realizacin de acti-
vidad probatoria compleja. Para ello no basta con la simple oposicin de la
entidad pblica, caso contrario sera muy sencillo generar la improceden-
cia de una demanda de cumplimiento.
Adems, el mandato debe ser de ineludible y obligatorio cumplimien-
to. Debe entenderse que ello ocurre una vez que el acto queda firme y no
es posible que la entidad administrativa pueda obtener su nulidad, sea de-
clarndola de oficio o sea empleando el proceso de lesividad. Ahora bien,
se requiere que el mandato sea conforme a la Constitucin, a fin de que el
mismo pueda ser ejecutado(511), situacin en la cual deber el juzgador em-
plear el control difuso.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha rechazado demandas de cum-
plimiento basndose en la falta de virtualidad de la actuacin administrati-
va que se pretende ejecutar(512), en particular si es que la misma adolece de
algn vicio, no obstante que los plazos para ello habran vencido conforme
lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sera in-
teresante en todo caso observar que este concepto se emplee para evitar que
la administracin pueda ejecutar actos administrativos a todas luces ilegales
(511) Ibdem, pp. 290-291.

(512) STC Exp. N 1676-2004-AC/TC:
(...)
6. Conforme a las normas citadas, el Bono por Funcin Fiscal no tiene carcter pensionable
ni remunerativo y se financia a travs de los recursos ordinarios del Ministerio Pblico. Por
tanto, la Resolucin de Gerencia N 920-2001-MP-FN-GECPER, del 13 de noviembre de 2001,
materia del presente proceso de cumplimiento, y la Resolucin de la Fiscala de la Nacin
N 430-2001-MP-FN que la sustenta, fueron expedidos vulnerando las normas legales vigentes
para el otorgamiento del Bono por Funcin Fiscal. Consecuentemente, como hemos tenido
oportunidad de expresar (Exp. N 1019-2004-AC, mutatis mutandis, funds. 5 y 6), el acto
administrativo cuyo cumplimiento se exige carece de la virtualidad suficiente para constituirse
en mandamus y, por ende, no puede ser exigible a travs del presente proceso de cumplimiento,
por no tener validez legal, al no haber observado las normas legales que regulan el Bono por
Funcin Fiscal.
216
aun cuando el administrado no los haya impugnado en el plazo estableci-

do por la ley, por ejemplo, en materia sancionadora o en materia tributaria.
El Tribunal seala tambin que el citado mandato debe ser incondi-
cional, razn por la cual es de obligatorio cumplimiento de manera inme-
diata. Sin embargo, se seala que, excepcionalmente, podr tratarse de un
mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y
no requiera de actuacin probatoria. La complejidad de la satisfaccin es
un concepto que puede mostrarse muy subjetivo, y cuyos lmites pueden
ser muy difusos.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos adminis-
trativos, dada su naturaleza particular, adems de los requisitos mnimos
comunes que se han mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional
seala que en dichos actos se deber reconocer un derecho incuestionable
del reclamante y deber poderse individualizar al beneficiario. En cuanto al
derecho incuestionable, ello ya se encuentra incluido en los supuestos an-
teriormente referidos, puesto que el acto debe ser firme, aun cuando exista
margen para que la autoridad administrativa obtenga su nulidad.
En cuanto al beneficiario, es preciso sealar que existen actos adminis-
trativos que contienen intereses colectivos o difusos, situacin en la cual el
beneficiario no se encuentra individualizado y sin embargo el proceso de
cumplimiento resultara enteramente procedente, siendo claro que el Tri-
bunal Constitucional supone la existencia de actos administrativos de efec-
tos generales, lo cual evidentemente es una contradiccin en el trmino(513).
6. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD Y SUS DIFICULTADES

Todos estos procesos constitucionales gozan de una regulacin particu-
lar, la cual asegura que se dirijan a proteger de manera eficaz los derechos
de los particulares. Sin embargo, dichos procesos se encuentran sometidos
a ciertas limitaciones, siendo la ms importante el principio de subsidiari-
dad o residualidad, el que como ya hemos indicado implica que los referi-
dos procesos sean improcedentes ante la existencia de una va igualmente
satisfactoria para tutelar el derecho.
6.1. Una importante distincin

En este orden de ideas debemos distinguir tres conceptos distintos: el
de va previa, va paralela y va igualmente satisfactoria. La va previa es
(513) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., pp. 294-295.
217
la que requiere agotar a fin de que sea procedente el proceso constitucio-

nal, la cual a su vez muestra un conjunto de excepciones, presentes nica-
mente en los procesos constitucionales, en especial el proceso de amparo.
La misma puede ser administrativa, pero tambin puede ser procesal, por
ejemplo, en el caso de procesos de amparo contra resoluciones judiciales.
La va paralela es aquella que se emplea de manera simultnea al pro-
ceso constitucional, la cual se encuentra prohibida por el artculo 5 del C-
digo Procesal Constitucional, que necesariamente debe ser procesal; es de-
cir, una vez que el afectado ha recurrido a la va procesal ordinaria no puede
recurrir al amparo(514). Esto ltimo es clave ante la existencia de mecanis-
mos administrativos para tutelar derechos fundamentales, los mismos que
s podran ser empleados de manera paralela, dependiendo de la estrategia
del litigante. En una circunstancia de amparo alternativo, es la nica limi-
tacin en el contexto de vas susceptibles de ser empleadas para tutelar el
derecho y se encontraba presente tambin en la norma anteriormente vi-
gente, que era la Ley N 23506.
El principio de subsidiaridad de los procesos constitucionales es muy
discutible. En primer lugar, la Constitucin no establece que los procesos
constitucionales sean residuales, a diferencia de lo que ocurre en otros or-
denamientos. Como se ha sustentado, en nuestra opinin de manera acer-
tada, no podra una ley establecer dicha excepcionalidad de los procesos
constitucionales si es que la Carta Magna no lo ha previsto(515).
Adems, no est claro cul es el mecanismo que el juez debe emplear
para determinar que existe una va igualmente satisfactoria, teniendo en
cuenta que el cdigo no seala la obligacin del juez de determinarla de
manera especfica a fin de guiar al demandante. De hecho, dadas las parti-
cularidades de los procesos constitucionales existen pocas opciones.
La va ms empleada es el proceso contencioso administrativo, el cual
posee importantes limitaciones como la necesidad de agotar la va admi-
nistrativa, como lo analizaremos en el captulo final de este libro, requisito
que en los procesos constitucionales muestra importantes excepciones, en
especial en el proceso de amparo, como lo hemos sealado.
(514) CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso constitucional de amparo, Ob. cit., p. 158.
(515) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Amparo residual en el Per. En: Justicia Constitucional.
Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao I, N 2. Palestra, Lima, 2005, p. 71 y ss. A su vez,
para una crtica de dicho trabajo: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como pro-
ceso residual, en el Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. N 8. Porra, Mxico, 2007, p. 160 y ss.
218
En buena cuenta, esta disposicin puede convertirse en una norma no-

minal, al no poderse aplicar dada la inexistencia de va igualmente satisfac-
toria en el grueso de los casos. Una aplicacin interesante, como veremos
en el captulo correspondiente de este libro, es en materia laboral pblica,
donde el Tribunal Constitucional ha sealado de manera categrica que la
va idnea es el contencioso administrativo.
Otro inconveniente es que traslada la atribucin de determinar dicha
va al juez, cuando ello debera corresponderle al particular. Nuevamente,
el Estado pretende conocer de mejor manera que es lo que ms conviene
al individuo, ms aun si el juez no puede ni debe efectuar un anlisis tan
subjetivo como es el de la satisfaccin de un derecho.
Por otro lado, este principio puede estar afectando preceptos conteni-
dos en tratados internacionales. En particular el artculo 25 de la Conven-
cin Americana, tantas veces empleado por la corte, el mismo que regula
el derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efecti-
vo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por per-
sonas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
A ello debemos agregar que los estados deben garantizar que la auto-
ridad competente prevista por el sistema legal del Estado deber decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; desarrollar
las posibilidades de recurso judicial; y, garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado proce-
dente el recurso.
6.2. Su aplicacin en materia pensionaria

En materia pensionaria existe un importante precedente, que estable-
ce la procedencia del proceso de amparo para tutelar el derecho a la pen-
sin(516). En dicha sentencia el Tribunal ha establecido las pretensiones que,
por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensin
o estar directamente relacionadas a l pueden protegerse a travs del pro-
ceso de amparo.
En primer trmino, seala el Tribunal que forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin,
las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al
(516) STC Exp. N 1417-2005-AA/TC.
219
sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pblica

o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al perio-
do de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Se seala, adems,
que sern objeto de proteccin por va del amparo los supuestos en los que
habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el
acceso al sistema de seguridad social.
Seala tambin el Tribunal que forma parte del contenido esencial di-
rectamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposi-
ciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un dere-
cho a la pensin. El Tribunal seala entonces que podr tutelarse a travs
del proceso de amparo los supuestos en los que, presentada la contingen-
cia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubila-
cin o cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obte-
nerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), o de una pensin
de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan
su procedencia.
Sobre esta sentencia existen aspectos fundamentales que deben sea-
larse. En primer lugar, que nos encontramos claramente ante la aplicacin
del primer numeral del artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, el
cual es suficiente para delimitar claramente el mbito del derecho que es
susceptible de proteccin a travs del proceso de amparo, no siendo indis-
pensable entonces la generacin de la limitacin que venimos reseando.
En segundo lugar, es preciso distinguir dos conceptos que son clara-
mente diferentes. Uno es el contenido esencial del derecho, el cual hemos
definido de manera exhaustiva anteriormente. Otro es el contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho. Si bien este ltimo contiene al prime-
ro de ellos, no se agota en l, puesto que la periferia del derecho que es el
contenido susceptible de limitacin tambin es materia de tutela a travs
del proceso constitucional respectivo. Caso contrario, los parmetros para
la limitacin de derechos fundamentales se vaciaran de contenido.
6.3. La carga procesal

Por otro lado, el argumento operativo que siempre se esgrime es la ele-
vada carga procesal que exista en el mbito de los procesos constituciona-
les, dado que los ciudadanos abusaban del uso de estos cuando podran em-
plear otros mecanismos igualmente susceptibles de proteger sus derechos,
congestionando al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional(517).
(517) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 164.
220
Esto es errneo por dos razones. La primera, porque el empleo inde-

bido de los procesos constitucionales se resuelve fcilmente a travs de la
aplicacin del numeral 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,
referido al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fun-
damentales. De hecho, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre
el particular en repetidas oportunidades, dejando en claro que los procesos
constitucionales solo caben respecto a derechos fundamentales.
Por otro lado, la carga procesal no ha disminuido, sino que ha aumenta-
do. Lo que ocurre es que dicha carga simplemente se ha redistribuido, tras-
ladndose sobre todo a los juzgados contenciosos administrativos, en tanto
dichos procesos se reputan como igualmente satisfactorios respecto a los
procesos constitucionales, en particular el proceso de amparo. Existen es-
tadsticas judiciales que muestran claramente dicha tendencia.
Sin embargo, la carga procesal es un problema derivado en realidad
de la demanda del servicio de imparticin de justicia. Es decir, mientras
el servicio sea de mejor calidad respecto al precio del mismo, es evidente
que su demanda aumentar, incrementndose la carga, por simple aplica-
cin de la ley de la demanda; dado que mientras menor sea el precio, ma-
yor ser la cantidad demandada. De hecho, las tasas judiciales no cubren
el costo del servicio, siendo que buena parte del mismo es financiado a tra-
vs del tesoro pblico.
Mientras el Poder Judicial mejore su funcionamiento, sin que los con-
flictos se reduzcan, esa carga seguir en aumento. En consecuencia, lo ms
razonable es reducir la conflictividad de la Administracin Pblica, antes
que crear trabas para la tramitacin de los procesos constitucionales, as
como impulsar mecanismos alternativos para resolver los conflictos, en-
tre ellos el arbitraje.
7. LAS DIFICULTADES DE LA TUTELA JURISDICCIONAL

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Pero, por otro lado, la proteccin de los derechos fundamentales se en-
frenta a un serio problema que es la existencia de deficiencias en la oferta,
que se muestran en el mbito del Poder Judicial. Constituye entonces un
mercado distorsionado, que no se encuentra en el punto de equilibrio en-
tre la oferta y la demanda, siendo que la demanda no se encuentra debida-
mente satisfecha.
Ello ocurre porque dicho mercado jurisdiccional es monoplico, que ca-
rece de competencia, no existiendo alternativas al mismo, salvo el arbitraje
221
que solo puede ser empleado en determinados supuestos(518), no pudiendo

ser utilizado entonces para tutelar derechos fundamentales con la misma
eficiencia que muestran los procesos constitucionales.
La promocin de mecanismos alternativos de solucin de conflictos es
un mecanismo que puede mover la curva de demanda, de tal manera que se
acerque ms al punto de equilibrio. Pero, por otro lado, es necesario acercar
la curva de oferta al punto de equilibrio, a travs de una mayor eficiencia
de los servicios jurisdiccionales, lo cual permitir resolver mejor en trmi-
nos cualitativos y cuantitativos. Un factor clave en este punto es el prece-
dente emitido por el Tribunal Constitucional, que permite generar una ma-
yor predictibilidad.
La Constitucin consagra un conjunto de procesos destinados a tutelar
derechos fundamentales, los cuales muestran una clara eficiencia social, que
deriva a su vez de la que generan dichos derechos, sustentada en el princi-
pio de preferencia por los derechos fundamentales. Ello dado que muestran
que dichos procesos poseen ventajas que otras vas jurisdiccionales no os-
tentan y que se encuentran explicitadas en el Cdigo Procesal Constitucio-
nal. Sin embargo es necesario efectuar algunos ajustes a su regulacin le-
gal, a fin que esta sea ms eficiente para la tutela de los derechos.
Dichos procesos no obstante se encuentran limitados por la existencia
del principio de subsidiaridad o residualidad contenido en el Cdigo Pro-
cesal Constitucional, el mismo que es sumamente discutible y que afecta
dicha eficiencia. Finalmente, la proteccin de los derechos fundamentales
muestra dificultades derivadas de la falta de eficiencia del Poder Judicial
en la tramitacin de los procesos.
(518) Decreto Legislativo N 1071

Artculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme
a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, orga-
nizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de
su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.
222
Captulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIN
Y SU CONTENIDO ESENCIAL
SEGN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
Captulo VI
EL DERECHO A LA EDUCACIN Y SU
CONTENIDO ESENCIAL SEGN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
1. INTRODUCCIN
Un derecho fundamental que resulta interesante analizar es el derecho
a la educacin, considerando su naturaleza de derecho prestacional o de
segunda generacin. Aqu es pertinente analizar precisamente como debe
definirse la obligacin del Estado de tutelar este tipo de derechos funda-
mentales, los medios para mejorar la prestacin del servicio, lo cual inclu-
ye incorporar mecanismos de mercado en la educacin pblica, prefiriendo
subvencionar la oferta a subvencionar la demanda, a fin de generar mayor
eficiencia social.
De hecho, el contenido esencial del derecho a la educacin tiene va-
rios elementos. El artculo 13 de la Constitucin establece en primer trmi-
no que la educacin tiene por finalidad el desarrollo integral de la persona
humana, vinculndose inmediatamente con derechos como el libre desa-
rrollo de la personalidad, siendo esta su dimensin subjetiva(519). Adems,
como veremos ms adelante, el derecho a la educacin posee un componen-
te objetivo que le otorga una importancia ineludible para el bienestar social.
As, el derecho a la educacin posee varios elementos. Por un lado, la
libertad de eleccin de la educacin que el menor va a recibir. Asimismo,
el derecho a la educacin incluye el derecho de los padres a participar del
(519) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Derecho a la educacin. Libertad de enseanza.

En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo I.
pp. 623-624.
225
proceso educativo de sus hijos, derecho que se facilita a travs de diver-

sos mecanismos, los mismos que se deben aplicar en mayor medida cuan-
do hablamos de educacin pblica; y que no debe excluir la formacin que
deben impartir los padres directamente(520).
El segundo es el derecho a recibir dicha educacin, el mismo que no es
definido claramente por la Constitucin de 1993, no obstante sealar que es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin
adecuada por razn de su situacin econmica, o de limitaciones mentales
o fsicas(521), estableciendo los lineamientos de una educacin inclusiva(522).
Por otro lado, el proceso educativo debe respetar los derechos funda-
mentales del educando. Eso implica que la educacin religiosa se imparta
con respeto a la libertad de conciencia(523), lo cual a su vez genera toda una
polmica respecto a la posibilidad de que los colegios rechacen alumnos
en base a la educacin que imparten. A su vez, se seala que el educando
tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen
trato psicolgico y fsico(524).
Finalmente, los padres tienen el deber de educar a sus hijos. La propia
norma constitucional establece que la educacin bsica es obligatoria(525).
Esto convierte a la educacin bsica en un servicio pblico obligatorio, vale
decir, aquel en el cual los usuarios se encuentran obligados a recibir el ser-
vicio, por la particular naturaleza del mismo. Ello se encuentra corrobora-
do por la norma legal, como veremos ms adelante.
Ahora bien, ntimamente relacionado con el derecho a la educacin se
encuentra la libertad de enseanza, que en el mbito universitario se deno-
mina libertad de ctedra y que se encuentra consagrada en el artculo 18 de
la Constitucin. Dicho derecho tiene su origen no solo en las libertades de
opinin y expresin, sino tambin de conciencia, ejercindose sin intromi-
siones, sean polticas, religiosas, acadmicas, ideolgicas o de cualquier
otra ndole(526). Sin embargo, se ha sealado que dicho derecho tiene como
(520) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 2, PUCP, Lima,
1999, p. 122. Como bien seala el autor, existe un tratamiento inorgnico de esta materia en
nuestra Constitucin, que mezcla diversos mbitos de los derechos relacionados con la educa-
cin, lo cual genera situaciones ineficientes en su regulacin.
(526) CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Ob. cit., pp. 624-625.
226
lmites los fines propios del proceso educativo(527), lo cual puede ser mate-
ria de debate respecto de la lnea que separa uno de otro, para lo cual de-
beramos emplear entonces los parmetros que hemos analizado en captu-
los anteriores de este libro.
2. EL DERECHO A LA EDUCACIN Y SU CONTENIDO

Para analizar este derecho vamos a recurrir a criterios jurisprudencia-
les del Tribunal Constitucional. Una primera sentencia a analizar es el re-
sultado del recurso de agravio constitucional interpuesto por don Felicia-
no Contreras Arana contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Callao, que declar infundada la demanda de am-
paro presentada(528).
El Tribunal hace referencia a la STC Exp. N 4232-2004-AA/TC, a fin
de sustentar nuevamente que el derecho a la educacin, dentro del marco
del Estado Social y Democrtico de Derecho concepto discutible, insis-
timos, ostenta una prelacin del ms alto rango, pues se encuentra dirigi-
do a fortalecer en la persona humana los principios de solidaridad, justicia
social, dignidad humana e integridad de la familia(529). Por ello, es preciso
analizar lo discutido de la referida sentencia, a fin establecer con claridad
la posicin del Tribunal Constitucional sobre el particular.
2.1. La sentencia del caso Ormeo Cabrera

En efecto, el Tribunal ha sealado en esta sentencia que el derecho funda-
mental a la educacin est consagrado en nuestra Norma Fundamental(530), la
cual establece, entre otras cosas, que la educacin tiene como finalidad el desa-
rrollo integral de la persona humana, como ya lo hemos sealado. Ello implica-
ra que el derecho a la educacin es propio de la persona, en tanto proveniente
de su dignidad, incorporndose evidentemente entre los derechos sociales(531),
no obstante que la norma de 1993 no establece expresamente el derecho a la
educacin, a diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979(532).
(527) SALAZAR GALLEGOS, Max. Rgimen universitario. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit.
(2013), p. 673; RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, pp. 173-174.
(528) STC Exp. N 4646-2007-AA/TC, de fecha 18 de agosto de 2006.
(529) Fundamento 50.
(530) Fundamento 11, STC Exp. N 4232-2004-AA/TC.
(531) Sobre el particular: SALAZAR GALLEGOS, Max. Derecho a la educacin. Libertad de
enseanza. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima,
2005, p. 448.
Artculo 21.- El derecho a la educacin y a la cultura es inherente a la persona humana.
227
Asimismo, la Constitucin establece en su artculo 14 que la educa-

cin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las huma-
nidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte;
adems prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad; norma
que incrementa la importancia de dicho derecho fundamental en el desa-
rrollo social. Es evidente que este precepto constitucional se relaciona nti-
mamente con lo sealado en el prrafo anterior, debiendo interpretarse de
manera conjunta(533).
Finalmente, la educacin inicial, primaria y secundaria son obligato-
rias y que en las instituciones del Estado, la educacin es gratuita, segn lo
preceptuado por el artculo 17 de la norma constitucional. La obligatorie-
dad de la educacin no implica que nos encontremos ante un derecho que
sea a la vez un deber jurdico lo cual se encuentra proscrito en un Estado
de Derecho sino ms bien que el mismo debe ser asegurado por los pa-
dres o responsables del menor, incumplimiento que podra acarrear la pr-
dida de los atributos inherentes a la patria potestad.
Es por ello que no podramos considerar el derecho a la educacin
como un derecho implcito o no enumerado, al amparo del artculo 3 de la
Constitucin de 1993(534). Lo que ocurre es que el empleo de dicha norma
posee evidentes lmites. En primer lugar, la Constitucin debe interpretar-
se de manera integral, siendo que el empleo del artculo 3 de la Constitu-
cin no puede efectuarse de manera aislada.
En segundo lugar, dicha norma no debe emplearse para reconocer dere-
chos que a su vez se encuentran incorporados de manera implcita en otros.
Asimismo, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de
configuracin eminentemente legal o que no se derivan automticamente
del concepto de dignidad de la persona(535).
La educacin tiene como fin el desarrollo integral de la personalidad. Se inspira en los principios
de la democracia social. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza.
(533) Para un anlisis en ese sentido: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 134 y ss.
(535) CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: Gutirrez, Walter (dir.). La
Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 324-325.
228
2.2. Lo dispuesto por los instrumentos internacionales

Pero adems el Tribunal seala que debe tenerse en cuenta que la Cuar-
ta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin dispone que las nor-
mas relativas a los derechos y a las libertades fundamentales se interpre-
tan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ra-
tificados por el Per. Dems est sealar que los tratados internacionales
se incorporan a nuestro ordenamiento jurdico de manera inmediata(536) y
que los mismos son obligatorios al margen del rango que nuestras normas
le reconozcan(537).
En ese orden de ideas, la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos precisa, en su artculo 26, que toda persona tiene derecho a la educa-
cin y que esta debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruc-
cin elemental y fundamental, siendo que la instruccin elemental deber
ser obligatoria. Es preciso sealar que la sentencia materia de anlisis vuel-
ve sobre este fundamento en su considerando 28. Desde este punto de vista
resulta imposible discutir la naturaleza constitucional del derecho a la edu-
cacin, tal como lo ha reconocido con claridad el Tribunal Constitucional.
Las caractersticas del proceso educativo

El Tribunal pone en relieve(538) que el Comit de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas sostiene, respecto a la
aplicacin del artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales(539), que todo proceso educativo, en todas sus formas

Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
(537) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados:
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una Parte no podr invocar las disposi-
ciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
(538) Considerando 16, STC Exp. N 4232-2004-AA/TC.
(539) Artculo 13
1. Los Estado Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educacin.
Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad
humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y
las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas
las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la
paz.
().
229
y en todos sus niveles posee un conjunto de caractersticas fundamentales,

las mismas que se encuentran relacionadas entre s(540).
En primer lugar, la disponibilidad, que implica que debe existir insti-
tuciones y programas de enseanza en cantidad suficiente en el mbito del
Estado Parte. En segundo lugar, la accesibilidad, que nos dice que las ins-
tituciones y los programas de enseanza han de ser accesibles a todos, en
el mbito del Estado Parte. Ello supone no solo la ausencia de discrimina-
cin, sino adems la accesibilidad material y econmica respectiva.
Asimismo, la aceptabilidad, que implica que la forma y el fondo de la
educacin, comprendidos los programas de estudio y los mtodos pedag-
gicos, han de ser aceptables para los estudiantes y, cuando proceda, para
los padres. Y finalmente, la adaptabilidad, que obedece a que la educacin
ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de so-
ciedades y comunidades en transformacin y responder a las necesidades
de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.
2.3. Los principios establecidos por el Tribunal en ambas sentencias

En ambas sentencias el Tribunal Constitucional define un conjunto de
principios que se reconocen que rigen el proceso educativo. En primer lu-
gar, el principio de coherencia, que plantea que las distintas maneras y con-
tenidos derivados del proceso educativo mantengan una relacin de armo-
na, compenetracin, compatibilidad y conexin con los valores y fines que
inspiran las disposiciones de la Constitucin.
Por otro lado, se plantea el principio de libertad y pluralidad de la oferta
educativa, que ofrece la diversidad de opciones para el desarrollo del proce-
so educativo, as como la presencia concurrente del Estado y los particula-
res como agentes para llevar a cabo tal accin. Asimismo, se hace referen-
cia al principio de responsabilidad, que implica que concierne al deber de
los padres de familia para que sus hijos inicien y culminen todo el proceso
de educacin bsica formal (inicial, primaria y secundaria).
Muy relacionado con el anterior se encuentra el principio de partici-
pacin, que se refiere a la atribucin de los padres de familia de intervenir
activamente en el desarrollo del proceso educativo de sus hijos. Ello equi-
vale a fomentar la cooperacin, opinin y cierto grado de injerencia en la
relacin entre la escuela y el alumno, entre otras cuestiones. Este princi-
pio se encuentra sumamente atenuado en el caso de la educacin pblica,
(540) E/C.12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999, citada tambin por el Tribunal Constitucional
en las sentencias que venimos comentando.
230
la cual se halla sometida a mltiples factores que no se encuentran en la es-

fera de accin de los padres, e incluso del propio Estado.
Adems, el Tribunal ha definido el Principio de obligatoriedad, que
importa que determinados niveles y contenidos educativos se alcancen y
plasmen de manera imperativa, conforme lo preceptuado por el Estado a
travs de la autoridad administrativa del sector. El Tribunal seala que ello
se aplica por ejemplo a la disposicin contenida en la Constitucin respec-
to a la formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los
derechos humanos, las cuales son obligatorias en todo el proceso educati-
vo civil o militar. Sin embargo, que ello dependa de la autoridad adminis-
trativa no es lo ms eficiente, puesto que esos contenidos pueden variar de-
pendiendo de la autoridad, a lo que debemos agregar que la educacin debe
ser enteramente privada.
Finalmente, debe consignarse el principio de contribucin, que se re-
fiere al deber genrico de colaborar solidariamente en el proceso de forma-
cin moral, cvica y cultural de la poblacin, como lo seala el Tribunal,
sealando el ejemplo de la colaboracin de los medios de comunicacin;
lo cual tampoco es eficiente, constituyendo una regulacin que no es acata-
da por dichos medios(541), en particular porque no se ha establecido los pa-
rmetros de dicha colaboracin.
2.4. El acceso a la educacin en sentido estricto

El Tribunal hace hincapi en los criterios de admisibilidad requeridos
por los centros educativos(542). Estos requisitos deben basarse en criterios
que proscriban cualquier tipo de discriminacin, ya sea por motivos eco-
nmicos, ideolgicos, de salud, religiosos, o de cualquier otra ndole. Di-
cho de otra forma, los centros escolares, tanto pblicos como privados, de-
ben proscribir los criterios de admisin irrazonables o desproporcionados,
pues afectan de manera directa el derecho de educacin de los menores, al
impedir de manera arbitraria que ejerciten el derecho a la educacin.
El Tribunal seala sin embargo que en los casos en donde se est fren-
te a escuelas privadas, el derecho a la educacin encontrar su correlativa
obligacin en el pago de la matrcula. Ante la ausencia de dicho pago, el
Tribunal Constitucional reconoce que la entidad educativa puede negar la
(541) Sobre el particular: CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Derecho a la educacin. Fines y
contenido. Promocin del desarrollo cientfico y tecnolgico. Rol de los medios de comunicacin
social. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo I, 2013, pp. 635-636.
(542) Fundamento 18 de la sentencia materia de comentario.
231
matrcula, lo que no implicara una lesin del derecho a la educacin del

menor, ni al derecho de los padres al que hemos aludido.
Lo que ocurre es que el Estado asegura la prestacin educativa a travs
de las escuelas pblicas, lo cual sin embargo no asegura su calidad. Como
resulta imposible obligar a una escuela a admitir a un alumno sin el res-
pectivo pago de pensin es necesario establecer mecanismos alternativos,
en especial aquellos que permiten subvencionar la demanda, como lo ve-
remos ms adelante.
2.5. Calidad de la educacin

Muy relacionado con lo antes sealado encontramos lo referente a la
calidad de la enseanza(543). El Tribunal Constitucional se refiere tambin
a la calidad de la educacin(544), sealando adems que del texto constitu-
cional se infiere una preocupacin sobre la misma que se manifiesta en la
obligacin que tiene el Estado de supervisarla, conforme al artculo 16 del
citado texto(545).
Es evidente entonces que el Estado posee el deber jurdico de asegurar
la calidad de la educacin, en todos sus niveles; siendo que el derecho a la
educacin no puede valorarse solo por el acceso o el tiempo que el Estado
asegura cursar(546). Esto a su vez asegura la aceptabilidad a la que hace re-
ferencia el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, como ya lo hemos sealado.
El Tribunal seala que dicha preocupacin se acredita al guardar un es-
pecial cuidado respecto al magisterio, a quien la sociedad y el Estado eva-
lan y a su vez, le brindan capacitacin, profesionalizacin y promocin
permanente, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 15 de la Consti-
tucin. Esto es compatible con lo dispuesto por el artculo 10 de la Ley del
Profesorado, el mismo que prescribe que el Ministerio de Educacin pro-
mueve la profesionalizacin de quienes ejercen sin ttulo pedaggico la fun-
cin de profesores o en la docencia pblica o privada. Con tal objeto, di-
cho ente organiza y ejecuta planes y programas de profesionalizacin en los
(543) CORILLOCLLA TERBULLINO, Pavel G. La poltica de educacin y la libre competencia:

algunas reflexiones a propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 32. Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2010, pp. 169-170.
(545) SALAZAR GALLEGOS, Max. Sistema y rgimen educativo. En: Gutirrez, Walter (dir.).
Ob. cit. (2013), p. 653 y ss.
(546) Sobre el particular: FRANCO, Ronaldo; ARTIGAS, Carmen y FRANCO GUZMN, Carmen
F.. Derechos econmicos, sociales y culturales en Amrica Latina: su situacin actual. En:
Anales de la Ctedra Francisco Surez. N 35. Universidad de Granada, Granada, 2001, p. 76.
232
Institutos Superiores Pedaggicos de gestin estatal as como, en las Uni-

versidades y en los Institutos Superiores Pedaggicos de gestin no estatal.
Es precisamente en consideracin a dicha calidad, establecida como un
elemento inherente al derecho a la educacin, que se debe establecer diver-
sas medidas para asegurar la misma en el mbito de la educacin en general
y la educacin bsica en particular; que pasan por permitir que sean meca-
nismos de mercado los que aseguren la calidad de la enseanza.
2.6. El fundamento del Tribunal Constitucional en la sentencia Feliciano

Contreras
El Tribunal ha sealado que, si bien la educacin puede ser dispensada
tanto por el Estado como por organizaciones de privados, la misma debe ser
administrada de manera que resulte compatible con los objetivos de toda
persona en el plano cultural, moral y social(547). El derecho a la educacin
implica no solo su prestacin gratuita por parte del Estado por lo menos en
lo concerniente a la educacin bsica sino adems la regulacin de aque-
lla que es prestada por particulares; sin desconocer claro est la importan-
cia del mercado en dicha regulacin, como veremos ms adelante.
Lo antes sealado tiene su correlato en el numeral 4 del artculo 13
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
que prescribe que lo dispuesto en el referido artculo no podr interpretar-
se como una restriccin de la libertad de los particulares y entidades para
establecer y dirigir instituciones de enseanza; ello siempre que se respe-
ten los principios enunciados en el prrafo 1 ya citado por nosotros que
la educacin prestada en esas instituciones se ajuste a las normas mnimas
que prescriba el Estado.
En consecuencia, seala el Tribunal Constitucional, que la proyeccin
que se realiza de cada persona que recibe la enseanza no puede quedar su-
bordinada a eventuales conflictos o incidencias entre los participantes del
proceso educativo en el caso, el actor en su calidad de padre de familia, y
el Jefe del Departamento de Educacin sino que debe estar por encima de
ellos, a menos que estos se encuentren indisolublemente ligados al com-
portamiento del educando y no sea posible otra frmula distinta a la ne-
gativa del acceso a la matrcula, la sancin o, en su defecto, la separacin.
233
2.7. La aclaracin del Tribunal y el acceso a la educacin

El Tribunal ms adelante, sin embargo, efecta una indispensable acla-
racin, que nos confunde(548). Y es que, con relacin a la deuda pendiente
de pago que el recurrente mantena respecto de su menor hijo Nilton Con-
treras Cucho, el referido organismo seala que no est alentando prcticas
morosas o conductas orientadas a desconocer el pago que corresponda, ni
ha establecido que siempre y en todos los casos la educacin debe ser gra-
tuita; correspondiendo que el recurrente cumpla con pagar la aportacin co-
rrespondiente en la proporcin que determinen las disposiciones vigentes,
pero lo que no puede tolerarse, como ha quedado dicho, es que por la deu-
da de un menor se impida la matrcula de los otros tres.
3. LA EDUCACIN BSICA COMO SERVICIO PBLICO Y LA

NECESIDAD DE ASEGURAR SU CALIDAD
De otro lado, seala el Tribunal Constitucional, la educacin no es solo
un derecho sino un servicio pblico que explica una de las funciones-fines
del Estado, cuya ejecucin puede operar directamente o a travs de terce-
ros entidades privadas, aunque siempre bajo fiscalizacin estatal(549). En
la lgica de la finalidad del Estado anteriormente mencionada, el Tribunal
subraya la importancia que la educacin representa para la persona y las
condiciones que promueve ese mismo Estado para cumplir con dicha mi-
sin de manera efectiva y eficiente.
Ahora bien, la educacin bsica fue declarada servicio pblico me-
diante la Ley N 28988, estableciendo que la Administracin dispondr las
acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes. Es eviden-
te que la intencin del Estado ha sido garantizar la prestacin del servicio,
dados los graves problemas que muestra y que hace evidente la necesidad
de una regulacin intensa.
Ello queda claro de la lectura del artculo 5 del reglamento de la citada
ley, que establece que la constitucin de la Educacin Bsica Regular como
un servicio pblico esencial tiene por finalidad asegurar la continuidad del
servicio educativo, con excepcin de los periodos vacacionales durante el
ao escolar, en las Instituciones Educativas Pblicas de la Educacin B-
sica Regular, razn por la cual el director y el subdirector de las referidas
instituciones educativas deben permanecer en sus funciones.

234
3.1. La necesidad de privatizar la educacin pblica

Que la educacin bsica constituya un derecho fundamental y un ser-
vicio pblico no resuelve el problema por s mismo. De hecho, esta estra-
tegia debe ir acompaada de un programa adecuado de privatizacin de la
educacin pblica, a fin de permitir que el mercado asegure la accesibili-
dad y la aceptabilidad de la misma, empleando mecanismos de competen-
cia(550). Ello supone implementar mecanismos similares a los utilizados en
su momento por Chile(551) y Nicaragua, en el mbito latinoamericano, te-
niendo cuidado de no repetir los errores cometidos en dichos pases. A su
vez resulta de inters el modelo escandinavo sobre el particular.
Ello se realiza, en primer lugar, estableciendo mecanismos para evitar o
corregir, en su caso, los posibles fenmenos de corrupcin que se generen,
en especial por un mal uso de los fondos pblicos destinados a la respec-
tiva subvencin. En segundo lugar, en su calidad de servicio pblico, ase-
gurando la prestacin continua y universal de la educacin bsica regular.
El sustento de la privatizacin de la educacin pblica, en tanto servi-
cio pblico, es muy claro. El Estado pasa de subvencionar la oferta el ac-
ceso a escuelas pblicas a subvencionar la demanda de educacin bsica,
la cual ser debidamente gestionada por la actividad privada y sometida,
eso s, a la supervisin del Estado(552). Para ello deber emplearse vales o
cheques educativos. Ello permite generar competencia, as como el corre-
gir externalidades, como los free riders.
Como ya lo hemos sealado, el derecho a la educacin es perfectamen-
te compatible con la asignacin de dicha prestacin a los particulares, de-
biendo los mismos asegurar la calidad de servicio universal de la educacin
bsica, vale decir, accesible a todos. El Estado debe asegurar la prestacin
de los servicios considerados universales pblicos, puesto que la ausencia
de los mismos generara costos sociales extremadamente elevados siendo
necesario asegurar un conjunto de prestaciones mnimas(553).
La subvencin que venimos describiendo implica transferir fondos, no
a las escuelas como ocurre por ejemplo en el modelo chileno, sino a las
familias de los propios estudiantes, permitiendo acceder a los beneficios de

(551) Sobre el particular: GALLEGO, Francisco A.. Competencia y resultados educativos: Teora y
evidencia para chile. En: Cuadernos de Economa. N 118. Instituto de Economa, Pontificia
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 309 y ss.
(552) FRIEDMAN, Milton. Libertad de Elegir. Grijalbo, Barcelona: 1980, p. 222 y ss.
(553) Sobre el particular: ARIO, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Comares,
Granada, 1999, p. 572.
235
una educacin de calidad a aquellos que no la pueden solventar por s mis-

mos, lo cual adems permite redistribuir el ingreso a un costo razonable(554).
A ello debemos agregar que la participacin de la ciudadana en el pro-
ceso educativo tiende a ser mayor. Finalmente, es preciso sealar que este
mecanismo de subvencin se encuentra incluso amparado constitucional-
mente, siendo enteramente posible que el mismo sea implementado a tra-
vs de los mecanismos que hemos reseado(555).
3.2. La necesidad de la inversin estatal

A su vez, es necesario preguntarse si resulta eficiente que sea el Esta-
do el que efecte dicho financiamiento. En otras palabras es preciso justi-
ficar la subvencin estatal de la educacin, as como los alcances de esta.
Es preciso sealar que existen pases en el mundo donde dicha subvencin
es total, y en donde se han alcanzado altos estndares de calidad educativa.
Sin embargo para ello no basta el simple gasto social, el mismo que
ha demostrado no tener un impacto significativo en la obtencin de logros
educativos, en especial si efectuamos un anlisis comparado(556), quedan-
do claro que el problema de la educacin peruana no es la cobertura, sino
la calidad del servicio. Un elemento crucial es entonces la capacidad de los
profesores para impartir educacin con las caractersticas requeridas(557).
En primer lugar, como ya se ha sealado antes, el comportamiento racio-
nal del individuo puede tolerar ciertas decisiones aparentemente colectivistas
(554) GARMENDIA WILSON, Carlo Fabrizzio. Educacin: Debemos dejar al gobierno una labor
tan importante para la competitividad? En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 10, N 38.
UPC, Lima, 2013, p. 61 y ss.
Artculo 17.- La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el dere-
cho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no
cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no
puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa.
El Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera.
El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge
e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional.
(556) CROUCH, Luis. Educacin bsica. En: Per: La oportunidad de un pas diferente: prspero,
equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, p. 636.
(557) BARBER, Michael, MOURSHED, Mona. Cmo hicieron los sistemas educativos con mejor
desempeo del mundo para alcanzar sus objetivos. McKinsey & Company, Washington, 2008,
p. 15 y ss.
236
o redistributivas del Estado en tanto las mismas puedan beneficiarlo poten-

cialmente(558). Ello funciona de manera similar a un seguro, que todos pa-
gamos aun cuando podamos no usarlo o usarlo menos de lo que justifica el
costo que hemos asumido. De hecho, si no fuera as las compaas de se-
guro veran menguado su negocio, que se sustenta entre otros en el grado
de siniestralidad existente.
Algo similar puede afirmarse cuando hablamos de los pagos que rea-
lizamos al Estado, por ejemplo, a travs de impuestos. Asumimos que hay
servicios por los cuales el Estado no nos cobra de manera directa, que pa-
recen ser gratuitos, pero que no lo son en realidad. La seguridad nacional,
el orden pblico, entre otros, no requieren de un pago directo por parte del
individuo.
Ahora bien, resulta que la educacin es lo que se denomina un bien se-
mipblico, es decir, un bien que genera un beneficio individual a quien lo
recibe y lo disfruta pero que a su vez genera un beneficio social indiscuti-
ble(559). La educacin genera un conjunto de externalidades, sean positivas
o negativas que distorsionan el mercado en que la misma opera. Por ello,
es necesario, ante dichas distorsiones, la intervencin estatal.
Las externalidades, en efecto, constituyen una situacin que distorsiona
el funcionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no
contratados en las transacciones que ocurren en el sistema(560). Como resul-
tado de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afec-
ta directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie
se haga responsable de las mismas. A este concepto nos vamos a referir de
manera reiterada en el presente trabajo.
En este orden de ideas, a su vez, existen dos opciones. O se establece
un mecanismo de subvencin aplicable nicamente a quien no puede pa-
gar su educacin, que es el mecanismo que se emplea en Chile, por ejem-
plo. O ms bien, se decide que la educacin sea privada, pero que el Estado
la subvencione para todos, sin hacer distinciones respecto que quienes pue-
den o no pagarla, que es el modelo empleado por algunos pases europeos.
De hecho, la justificacin de lo primero estribara en evitar la existen-
cia de free riders; mientras que lo segundo se sustenta en la naturaleza de
la educacin, puesto que la inversin del Estado en la educacin de toda la
(558) Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit. pp. 228-229.
(559) PARKIN, Michael. Ob. cit., pp. 351-353.
(560) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economa. McGraw-Hill, Madrid,
2007, pp. 363-364.
237
colectividad genera a su vez un beneficio en la misma, en el corto y en el

mediano plazo, no obstante que el aporte al mismo es variable en relacin
con la capacidad contributiva. Un efecto importante se dirige al crecimien-
to econmico, pero tambin a una mejor distribucin del ingreso.
Suponiendo que esta ltima sea la opcin ms adecuada, una evidente
objecin es la disponibilidad presupuestal a fin de implementar el progra-
ma. Es preciso sealar que el Estado recuperar en el mediano plazo la in-
versin efectuada, a travs de impuestos provenientes de la actividad eco-
nmica fortalecida por las mejoras educativas. A ello debe agregarse que
la inversin educativa pblica se trasladar a la subvencin privada, confi-
gurando adems un ahorro para las familias, fortaleciendo tambin la acti-
vidad econmica a travs de un mayor consumo.
Por otro lado, un mecanismo intermedio es el empleo de asociacio-
nes pblico privadas en este mbito, permitiendo que la actividad privada
pueda invertir en la educacin pblica. De hecho, el Programa Nacional
de Infraestructura Educativa - PRONIED(561) tiene entre sus atribuciones
promover la participacin del sector privado y la sociedad civil en el finan-
ciamiento, ejecucin de infraestructura y estudios relacionados, as como
en la gestin, mantenimiento, implementacin y evaluacin de infraestruc-
tura educativa pblica, en las formas previstas por el marco normativo apli-
cable. Para ello un mecanismo clave es el de obras por impuestos, a travs
del cual se realiza ejecucin de obras de una manera eficiente, en materias
de alto impacto social.
3.3. El problema de la educacin universitaria

En este mbito tambin existe un serio problema de calidad del ser-
vicio, lo cual evidentemente afecta los resultados econmicos y el bienes-
tar social(562). Si bien no constituye un servicio pblico, constituye tambin
un bien semipblico, razn por la cual requiere de una regulacin particu-
lar que permita corregir las externalidades que se presentan. Sin embargo,
la intervencin estatal tiene un serio lmite que es una garanta constitucio-
nal llamada autonoma universitaria(563), la cual no puede ser vulnerada por
constituir una garanta institucional.
(561) Creado mediante Decreto Supremo N 004-2014-MINEDU.

(562) Sobre el particular: MORENO BRID, Juan Carlos; RUIZ-NPOLES, Pablo. La educacin
superior y el desarrollo econmico en Amrica Latina. Cepal, Mxico, 2009.
Artculo 18.- La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado
garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
238
As, es necesario escoger cuidadosamente los mecanismos que van a

ser empleados para corregir las distorsiones que el mercado muestra. En
particular el hecho de que el mercado no pueda regular adecuadamente la
prestacin del servicio, existiendo una falta de consistencia entre los pro-
fesionales que egresan y los que son contratados, existiendo egresados que
no son absorbidos por las empresas, y a su vez, centros de trabajo que re-
quieren profesionales que no pueden obtener en el mercado.
Es poco probable que la solucin provenga nicamente de la regula-
cin estatal. De hecho, las fallas de mercado pueden empeorar como resul-
tado de la existencia de fallas de Estado provenientes de la creacin de una
nueva entidad estatal. Para ello, resulta evidente que toda la educacin su-
perior debe ser provista por la actividad privada, lo cual genera un nivel de
competencia mayor, as como una mejor calidad, sin perjuicio de estable-
cer mecanismos de regulacin administrativa.
Un elemento importante para garantizar ello podra ser que la acredita-
cin sea obligatoria para la ratificacin de la autorizacin luego de un pla-
zo determinado, ms aun si dichas universidades van a recibir el respec-
tivo subsidio del Estado para poder brindarle educacin a quien no puede
pagarla(564). Dicha acreditacin, a su vez, debe ser efectuada por entidades
privadas especializadas en ello. Desafortunadamente ello no ocurre con la
nueva Ley Universitaria, la cual establece que la acreditacin es voluntaria.
Otro elemento crucial es reducir los costos en los que se incurre para
obtener informacin respecto a las carreras con mayor demanda laboral, a
fin de que las universidades provean una mayor oferta de las mismas, esta-
blecindose mecanismos de retroalimentacin(565). Aqu la variable prefe-
rencias es clave, porque la eleccin del postulante no proviene necesaria-
mente de las necesidades del mercado laboral, sino de la vocacin, y ambas
no necesariamente coinciden.
Asimismo, es necesario incrementar la especializacin, fomentando la
creacin de escuelas de posgrado en las universidades. Uno de los problemas
Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condiciones
para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los
representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo
y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin
y de las leyes.
(564) FRIEDMAN, Milton. Ob. cit., p. 255 y ss.
(565) THORN, Christian. Educacin Superior. En: Per: La oportunidad de un pas diferente:
prspero, equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima, 2006, pp. 659-660.
239
ms serios es la falta de especializacin. Se seala que existen muchos pro-

fesionales en un rea determinada, como por ejemplo el Derecho. Sin em-
bargo, cuando las empresas e instituciones pblicas deben convocar perso-
nal se enfrentan con la ausencia de postulantes debidamente capacitados.
En este orden de ideas, en la actualidad tenemos una nueva Ley Uni-
versitaria, la misma que concluye con la autorregulacin existente en este
mbito, creando, entre otras novedades, una superintendencia dependiente
del sector educacin encargada de la regulacin universitaria(566). Esto ha
generado una importante controversia, en especial dada su adscripcin, en
tanto el sector educacin no ha mostrado una particular eficiencia en la di-
reccin de la poltica educativa, lo cual podra no ser diferente en el con-
texto de la educacin universitaria(567).
A ello debe agregarse el riesgo de injerencia poltica en las decisiones
de dicha superintendencia, lo cual puede afectar gravemente el desarrollo
de la educacin universitaria, no obstante que en su composicin la mayo-
ra de los miembros son seleccionados mediante concurso pblico, el cual
debi haber sido empleado tambin respecto al superintendente, el cual es
designado mediante resolucin suprema a propuesta del Ministro de Edu-
cacin por un periodo de tres aos, pudiendo ser renovada su designacin
por un periodo adicional.
Por otro lado, existen atribuciones de la SUNEDU que son discuti-
bles(568). En primer lugar posee atribuciones ms intensas que las otorgadas
en su momento a la Asamblea Nacional de Rectores, algunas de las cuales
no estn definidas de manera clara. A ello debemos agregar que existen re-
gulaciones que se perciben como limitaciones a la libertad de empresa. El
riesgo de ello es que la inversin educativa se reduzca, lo que evidentemen-
te afectara la competencia.
(566) Ley N 30220:

Artculo 12.- Creacin
Crase la Superintendencia Nacional de Educacin Superior Universitaria (SUNEDU) como
Organismo Pblico Tcnico Especializado adscrito al Ministerio de Educacin, con autonoma
tcnica, funcional, econmica, presupuestal y administrativa, para el ejercicio de sus funciones.
Tiene naturaleza jurdica de derecho pblico interno y constituye pliego presupuestal. Tiene
domicilio y sede principal en la ciudad de Lima y ejerce su jurisdiccin a nivel nacional, con
su correspondiente estructura orgnica.
(567) Para una posicin ms bien a favor: SORIA LUJN, Daniel. Autonoma universitaria y
supervisin estatal: Es inconstitucional la Sunedu?. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2014, pp. 207-208.
(568) REZKALAH ACCINELLI, Eduardo. La autonoma universitaria y el control de la Sunedu.
En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2014,
pp. 205-206.
240
4. A MANERA DE CONCLUSIN
Es evidente que el derecho a la educacin constituye un derecho fun-
damental, no solo a travs de la deduccin efectuada como resultado del
anlisis de los diversos preceptos constitucionales sobre el particular, sino
adems a travs de la revisin de los diversos instrumentos internaciona-
les sobre el tema. El detalle es determinar sus alcances, as como su con-
tenido esencial.
En este orden de ideas, el acceso a la educacin implica la posibili-
dad de que cualquier persona pueda recibir la misma, sin discriminacin y
asegurando no solo su accesibilidad material sino tambin la econmica,
sin perjuicio de la libertad de empresa o de comercio de los promotores de
centros educativos, en el caso que la prestacin del servicio sea privado.
Finalmente, la calidad de la educacin bsica que configura un servi-
cio pblico obliga a emplear mecanismos adecuados para que la misma
sea efectiva. Ello pasa por establecer mecanismos de mercado de tal forma
que a travs de la competencia los estndares de calidad se eleven debida-
mente, teniendo en cuenta que el problema de la educacin en el Per no
es uno de cobertura, sino de resultados educativos.
Para ello es necesario que el Estado pase de subvencionar la oferta a
subvencionar la demanda del servicio, asegurando su accesibilidad mate-
rial y econmica, as como la aceptabilidad del mismo, ello a travs de va-
les o cheques educativos, como se hace en diversos pases donde se obtie-
nen resultados exitosos. El caso de Chile es importante en Latinoamrica.
Ello tambin resulta aplicable para la educacin universitaria, en la cual
la creacin de un organismo dependiente del Poder Ejecutivo no parece ser
la solucin ms eficiente, siendo necesario tambin el empleo de mecanis-
mos de mercado, con la finalidad de fortalecer la competencia y corregir
las distorsiones que muestra la educacin universitaria.
241
Captulo VII
LA UTILIZACIN
DE LOS PROCESOS LABORALES
Y SU JUSTIFICACIN ECONMICA
Captulo VII
LA UTILIZACIN DE LOS PROCESOS
LABORALES Y SU JUSTIFICACIN
ECONMICA
1. INTRODUCCIN
Uno de los temas ms interesantes en los ltimos tiempos reside en el
nivel de proteccin de los derechos laborales por parte del ordenamiento,
que a su vez posee una relacin directa con la existencia de rigideces apli-
cables a dichos derechos. A su vez, un elemento clave es el empleo del pro-
ceso de amparo para tutelarlos. Es decir, si es eficiente la regulacin de es-
tos derechos, pero adems la eficiencia de los mecanismos que se emplean
para tutelarlos
El problema radica, en primer lugar, en que dichos derechos tienden
a ser considerados por muchos como meros derechos programticos, y en
segundo lugar, en el hecho de que su proteccin jurdica correspondera en
realidad a la norma laboral especial y cuya sustanciacin legal debe estar
centralizada a nivel del denominado proceso ordinario laboral y la deno-
minada impugnacin de despido.
En tal sentido, el anlisis que haremos en las lneas siguientes preten-
de explicar la situacin existente, su pertinencia y exponer la situacin ini-
cial, en la cual el Tribunal Constitucional estaba permitiendo la reposicin
de trabajadores despedidos arbitrariamente. Ello, a travs del empleo de
diversos derechos fundamentales, algunos de naturaleza laboral; as como
otros que no tienen dicha etiologa, como el derecho al debido proceso y
algunos de sus componentes, como el principio de tipicidad, el derecho de
defensa, la motivacin debida y otros.
245
El efecto directo de esto se enmarca en la preferencia de los posibles

demandantes por el proceso de amparo, que resulta evidentemente ms pro-
tector que el proceso ordinario laboral, el mismo que en un inicio nica-
mente protega con el pago de una indemnizacin la posibilidad de un des-
pido arbitrario o injusto, pero que hoy en da puede ser empleado tambin
para obtener la reposicin.
Sin embargo, la interpretacin actual del Tribunal Constitucional, ba-
sada en la residualidad del proceso de amparo, ha limitado la interpretacin
anterior, prefiriendo en determinadas circunstancias el proceso ordinario la-
boral sobre el proceso de amparo, entendida como va ms idnea, en espe-
cial en supuestos del despido que se imputa como arbitrario(569). Asimismo,
en el mbito de la actividad pblica, se est empleando el proceso conten-
cioso administrativo para obtener la ansiada reposicin, en aplicacin pre-
cisamente de los criterios que vamos a resear a continuacin.
2. ANLISIS JURISPRUDENCIAL
El anlisis a realizar parte de varias sentencias del Tribunal Constitu-
cional, en las cuales la citada entidad ha considerado que a partir de los de-
rechos fundamentales existentes en la Constitucin puede reponerse a aque-
llos trabajadores que han sido despedidos de manera arbitraria, pertenezcan
al mbito de la actividad privada o no, interpretacin que es previa a la pro-
mulgacin del Cdigo Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, adems, haba establecido un esquema de
estabilidad laboral propio que no se encuentra instituido con claridad en el
texto constitucional o permitiendo que los despidos arbitrarios puedan im-
pugnarse a travs del proceso de amparo. Lo antes sealado se enmarca en
la clebre sentencia emitida en contra de la empresa Telefnica del Per, a
la cual haremos mencin ms adelante.
En este orden de ideas, recurriremos para el anlisis a varias de las sen-
tencias emitidas sobre el particular por el Tribunal Constitucional, en la cual
se establece claramente la reposicin en el cargo del demandante, como re-
sultado de un despido arbitrario, basndose en consideraciones distintas a
las establecidas en el proceso ordinario laboral y en cuanto al rgimen de
la actividad privada(570), para concluir en las ms recientes, que canalizan el
(569) Para una importante crtica a la posicin del Tribunal Constitucional: CASTILLO CRDOVA,
Luis. Algunas crticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo
en defensa del derecho al trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 11, N 89. Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, p. 39 y ss.
(570) STC Exp. N 969-96-AA/TC. Chincha. Caso Luis Fernando Ochoa de la Cruz.
246
proceso de amparo en base a la concepcin subsidiaria o residual conteni-

da en el Cdigo Procesal Constitucional.
3. L O S D E R E C H O S L A B O R A L E S C O M O D E R E C H O S
FUNDAMENTALES
No es ya ninguna novedad que los derechos laborales, contenidos en
la Constitucin peruana, deben ser considerados derechos fundamentales,
previsin que existe desde la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917
y la Constitucin alemana de Weimar de 1919(571). La explicacin de ello
surge de manera inmediata si consideramos la existencia de la denominada
clusula de derechos implcitos, contenida en el artculo 3 de la Constitu-
cin, el mismo que permite incluir en el catlogo de derechos fundamenta-
les a aquellos que se encuentran diseminados por el resto de la Carta Mag-
na, as como aquellos que pueden deducirse de la dignidad del hombre, o
en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de dere-
cho y de la forma republicana de gobierno.
3.1. La naturaleza de los derechos laborales

Ahora bien, existen diversas consideraciones sobre la naturaleza de
los derechos laborales en relacin con el alcance que los mismos poseen
y la posibilidad de su proteccin a travs de mecanismos legales y en es-
pecial los derivados del Derecho procesal constitucional. El derecho par-
ticularmente sometido a la polmica, en este orden de ideas, resulta ser la
denominada estabilidad laboral, que se configura en nuestro ordenamien-
to como la proteccin contra el despido arbitrario que proporciona la nor-
ma legal a los trabajadores.
A su vez, la doctrina laboral considera como despido a la terminacin
de la relacin jurdica laboral por decisin unilateral del empleador. A su
vez, se entiende por despido arbitrario aquel que no est sustentado en una
causa justa, establecida por la ley y debidamente comprobada. Y es que el
ordenamiento entiende que la relacin laboral debe encontrarse a salvaguar-
da de dicha posible terminacin unilateral por parte del empleador, a fin de
otorgarle continuidad a la misma.
(571) Sin embargo ambos experimentos fueron fallidos. Ver: FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOA-
MOR, Alfonso. El Estado Social. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 151-152.
247
De hecho, la existencia de derechos laborales y su especial proteccin

jurdica en especial el empleo de la regla de inalienabilidad(572) respecto de
los mismos, dada su naturaleza irrenunciable tienen su origen en la bs-
queda de equilibrio respecto de la potestad directiva que posee el emplea-
dor respecto de los trabajadores del centro de trabajo en cuestin, potestad
directiva que define la relacin laboral como tal(573).
Finalmente, este nivel de proteccin se encuentra regulado incluso por
los tratados internacionales de derechos humanos. En particular, el literal
d. del artculo 7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales seala que los Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales,
de manera particular, entre otras consideraciones la estabilidad de los tra-
bajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las indus-
trias y profesiones y con las causas de justa separacin. En casos de des-
pido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la
readmisin en el empleo o a cualquier otra prestacin prevista por la legis-
lacin nacional.
Los derechos laborales de naturaleza programtica

En primer lugar, ciertos derechos laborales y la gran mayora de los
derechos sociales y econmicos tienen tan solo una connotacin progra-
mtica, es decir, solo pueden hacerse efectivos a partir de lo que la socie-
dad desea en un momento determinado y respecto de acciones prestacio-
nales concretas del Estado, que implican evidentemente un mayor gasto
pblico(574). La distincin entre normas constitucionales programticas y
normas operativas radica en la eficacia de las mismas, dado que las prime-
ras requieren acciones legislativas y administrativas(575).
De hecho, estos derechos denominados programticos no son suscep-
tibles de proteccin a travs de la accin o proceso de amparo. Un ejemplo
de dicho derecho, en el mbito laboral, es el derecho a una remuneracin
(572) Como veremos ms adelante, en trminos de titularidad las reglas de inalienabilidad prohben
expresamente la transferencia de la titularidad, y sealan que el Estado define la compensacin
de la afectacin de la titularidad, as como la sancin a hacerse efectiva contra la persona que
afect la titularidad de otra
(573) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. Principios de la relacin laboral.
En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo
1, p. 797
(574) CASCAJO, Jos Luis. La Tutela Constitucional de los Derechos Sociales. En: Cuadernos y
Debates. N 5. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, p. 449
(575) GARCA BELAUNDE, Domingo. La Interpretacin Constitucional como problema.
En Pensamiento Constitucional. PUCP, Lima, 1994, p. 29.
248
equitativa y suficiente, contenido en el artculo 24 de la Carta Magna(576).

Queda claro que no resulta posible tutelar un derecho de dicha naturaleza
va el proceso de amparo, puesto que la virtualidad de la prestacin no de-
pende enteramente del empleador o del Estado.
Por otro lado, se ha considerado que tambin constituye un derecho
programtico el nudo derecho al trabajo, consagrado por el artculo 22 de
la Carta Magna, dada su inmediata relacin con el deber del Estado de pro-
mover el empleo, consignado por el artculo 58 de la citada norma(577). Sin
embargo, y como veremos ms adelante, dicho derecho ha sido considerado
por el Tribunal Constitucional como susceptible de ser protegido, de mane-
ra directa, a travs del proceso de amparo, dadas circunstancias especiales.
Derechos laborales de aplicacin diferida

Asimismo, segn determinado sector de la doctrina, ciertos derechos
laborales son ms bien de aplicacin diferida o de preceptividad aplaza-
da, puesto que requieren de una norma legal, de desarrollo constitucional,
la misma que establezca el contenido esencial y los lmites del derecho en
cuestin. Una vez que ocurra dicha regulacin legal, el derecho en cuestin
deviene en susceptible de exigencia por parte de los particulares, como de-
rechos pblicos subjetivos. A diferencia de los derechos de naturaleza pro-
gramtica, los derechos de preceptividad aplazada no requieren el asegu-
ramiento de condiciones por parte del Estado, ni un mayor gasto pblico.
Desde este punto de vista, para algunos, la llamada proteccin con-
tra el despido arbitrario, o estabilidad laboral relativa, consagrada en el ar-
tculo 27 de la norma constitucional, constituye una norma de aplicacin
diferida, puesto que deriva a la ley la determinacin de la proteccin con-
tra dicho despido(578). Ello les permite afirmar que no es susceptible de pro-
teccin directa a travs de proceso constitucional alguno, sino mediante el
proceso ordinario laboral(579).

Artculo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que pro-
cure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador.
Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.
(577) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per. Tomo 2, Fondo
Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 202.
Artculo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
(579) Sobre el particular: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. Estabilidad Laboral y Accin de
Amparo. En: Derecho y Sociedad. N 13. PUCP, Lima, pp. 101-102.
249
Derechos laborales de aplicacin inmediata

Finalmente, existen tambin derechos laborales entendidos como de
aplicacin o preceptividad inmediata, es decir, que no requieren de deci-
sin estatal alguna para poder ser aplicados, ni de la aplicacin de nuevos
gastos pblicos, por lo menos de manera directa. La regulacin de dichos
derechos fundamentales se encuentra establecida claramente por la norma
constitucional. Es necesario sealar que, en principio, todos los derechos
fundamentales contenidos en el artculo 2 de la Constitucin configuran de-
rechos de aplicacin inmediata.
En este orden de ideas, son estos derechos los que resultaran suscep-
tibles de ser protegidos de manera directa a travs del proceso de amparo,
al encontrarse definidos con claridad por el ordenamiento y no requerir de
accin posterior alguna del Estado para su puesta en prctica; al poder ser
ejercido directamente por las personas ni necesidad de regulacin alguna.
3.2. La consistencia econmica de los derechos laborales. En especial

la estabilidad laboral
Como lo hemos sealado, se ha entendido doctrinariamente que los de-
rechos laborales permiten equilibrar la situacin de preeminencia que po-
see el empleador sobre sus empleados, de tal manera que impiden en que
dicho empleador emplee dicha preeminencia que se encuentra justificada
por la propia ley perjudicando los derechos del trabajador.
La estabilidad laboral, con sus diferentes matices, impide entonces que
la continuidad laboral se encuentre en manos de la empresa, la misma que
nicamente puede despedir al trabajador si es que existe una causa justa se-
alada en la ley y debidamente comprobada, caso contrario nos encontra-
ramos ante el supuesto genrico de un despido injustificado.
Un esquema de empleo a voluntad, propio de pases ms desarrolla-
dos y con una tasa de desempleo y subempleo inferior al nuestro dejara
al empleado sometido a la decisin unilateral del empleador. Sin embargo,
se afirman dos consideraciones. La primera, que en un mercado de mano
de obra con limitadas distorsiones, al empleador que tiene fama de despe-
dir arbitrariamente no la va a ir bien en el mercado al momento de reclutar
mano de obra, lo cual no le va a permitir tener el personal ms idneo. En
buena cuenta, al empresario le conviene ser justo con sus trabajadores(580).
(580) Un anlisis interesante de esto puede encontrarse en: POSNER, Richard A. El anlisis econmico
del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998, p. 314.
250
La segunda, que un empleador posee capital humano especfico, el mis-

mo que ha sido obtenido en el centro de trabajo y el mismo que se pierde
por el empleador una vez que el trabajador es despedido. Es ms, los me-
canismos de capacitacin son usados por muchos empleadores para mante-
ner a los trabajadores en el centro de trabajo e impedir que migren a otros
puestos que podran resultar ms ventajosos.
Por otro lado, los economistas estn cada vez ms convencidos de que
la seguridad en el empleo no genera efecto alguno en la tasa de desempleo,
toda vez que el puesto de quien es despedido pasa a ser ocupado, en el me-
diano plazo, por otra persona, generando que la cantidad de puestos ocupa-
dos se mantenga constante; situacin que muestra que la justificacin del
derecho antes citado no proviene de consideraciones macroeconmicas,
sino ms bien de la necesidad social de mantener en el empleo al trabaja-
dor considerado individualmente.
3.3. Proteccin de los derechos laborales por va constitucional. El

ejemplo de la doctrina comparada
La doctrina comparada ha resuelto de distinta manera la posibilidad
de proteger derechos sociales y generales y derechos laborales en particu-
lar a travs de los mecanismos constitucionales de proteccin de derechos.
De hecho, algunas legislaciones impiden la utilizacin de garantas consti-
tucionales para la proteccin de derechos sociales, dada su naturaleza emi-
nentemente programtica.
Un caso sumamente ilustrativo es el contenido en la Constitucin es-
paola. De hecho la propia norma establece, en su artculo 53, que nica-
mente los derechos considerados fundamentales podrn ser materia del de-
nominado recurso de amparo(581). En consecuencia, no se incluyen dentro
(581) Constitucin espaola:

Artculo 53.-
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a
todos los poderes pblicos. Solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial,
podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo
previsto en el artculo 161, 1, a)
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios de preferen-
cia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo
tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes p-
blicos. Solo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan
las leyes que los desarrollen.
251
de los derechos susceptibles de proteccin constitucional a los derechos de-

nominados sociales o econmicos, lo cual no ha estado exento de contro-
versia en la doctrina y la jurisprudencia espaola.
4. EL USO DE LA ACCIN DE AMPARO COMO MECANISMO

DE PROTECCIN DE DERECHOS LABORALES Y SUS
LIMITACIONES EN EL MBITO PERUANO
A este nivel, es necesario entender la naturaleza de la proteccin que el pro-
ceso de amparo puede proporcionar a los diversos derechos laborales, y en es-
pecial, a la denominada estabilidad laboral. Como lo hemos sealado, ya exis-
te jurisprudencia reiterada, por parte del Tribunal Constitucional, en la cual se
ordena la reposicin de trabajadores separados injustamente de sus empleos.
El principal sustento del Tribunal Constitucional para considerar un
despido como invlido y reponer la situacin al estado anterior, reponien-
do al trabajador, se basa en determinar si el despido en cuestin es vulne-
ratorio de los derechos fundamentales del trabajador. Y es que se entiende
que la relacin laboral no deber afectar ni restringir derechos fundamen-
tales, por lo cual los hechos que se den al interior de la misma sern inefi-
caces en cuanto afecten los derechos fundamentales de los trabajadores.
El trabajador conserva la integridad de sus derechos fundamentales, a los
que se agregan otros derechos, fundamentales o no, propios de su calidad
de trabajador(582). Toda esta concepcin ha permitido, en la jurisprudencia
moderna, la denominada laboralizacin de los derechos constitucionales.
4.1. Uso del proceso de amparo para la proteccin de la estabilidad

laboral y el derecho al trabajo
De la lectura del artculo 25 de la derogada Ley de Hbeas Corpus y
amparo(583), se deduce que no cabe la interposicin de acciones o proce-
sos de amparo respecto a derechos considerados de naturaleza program-
tica, que se encontraban sealados en la Sexta Disposicin General de la
Carta de 1979. Es necesario precisar que esta ltima norma es equivalente
a la Undcima disposicin final de la actual Carta(584).
(582) Sobre el particular: ARCE, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales.
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 80 y ss.
(583) Ley 23506:
Artculo 25.- Derechos no protegidos. No dan lugar a la accin de Amparo los derechos a que
se refiere la Sexta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitucin (de 1979).
UNDCIMA.- Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos
se aplican progresivamente.
252
No encontramos norma similar en el actual Cdigo Procesal Constitu-

cional, no obstante ello, la existencia real de derechos programticos en la
Constitucin de 1993 nos lleva a pensar que los mismos pueden ser tutela-
dos de manera igualmente satisfactoria por otros mecanismos jurdicos, ra-
zn por la cual no resultara procedente el proceso de amparo para su tutela.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional no considera el derecho a la pro-
teccin contra el despido arbitrario contenido en el artculo 27 de la Cons-
titucin como un derecho programtico, sino ms bien como un derecho
de preceptividad inmediata. Esto ha sido establecido en reiterada jurispru-
dencia, en la cual establece que la proteccin contra el despido arbitrario,
supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa, de-
bidamente comprobada; en particular en los procesos especiales de cese
de los servidores pblicos por causal de excedencia que debern realizarse
con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin de
no vulnerar derechos fundamentales de dichos servidores(585), ello sin per-
juicio de su aplicacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada.
Incluso, el Tribunal Constitucional ha llegado a emplear, en reitera-
das oportunidades, el artculo 22 de la Constitucin(586) para sustentar la re-
posicin en el empleo de un trabajador, sealando que la circunstancia de
que se haya despedido al demandante a travs de un acto lesivo a los dere-
chos constitucionales antes sealados; trae consigo tambin la afectacin
al derecho al trabajo reconocido por la citada norma, dado que la conser-
vacin del puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcada por un
acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad(587).
El derecho al trabajo, seala la doctrina, se manifiesta en el derecho gen-
rico a adquirir un empleo y a la continuidad en el mismo(588). Una interpre-
tacin amplia de dicho derecho, entonces, le permite al Tribunal Constitu-
cional decidir la reposicin sin necesidad de recurrir al propio artculo 27
de la Constitucin(589).
(585) STC Exp. N 832-96-AA/TC-Arequipa, caso Bruno Pompeo Hilari Pacheco. Exp. N 835-
97-AA/TC-Chimbote. Sindicato nico de Trabajadores Municipales del Santa-Chimbote. Es
preciso sealar que en estos procesos el Tribunal Constitucional tambin sustent la reposicin
de los trabajadores en la vulneracin al derecho al debido proceso de los trabajadores.
Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona.
(587) STC Exp. N 469-99-AA/TC-Ica, caso Luz Edith Alarcn Gonzales.
(588) ARCE, Elmer. Ob. cit., p. 111.
(589) Incluso, el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener alguna reposicin en el artculo 22
de la Constitucin, en cuanto a la dignidad y el respecto de los derechos fundamentales del
253
Ahora bien, si bien es cierto la sentencia materia de comentario no

expresa indicacin alguna respecto a la naturaleza del derecho al trabajo o
al derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, es necesario sea-
lar que la conceptualizacin del mismo por parte del Tribunal se encuentra
implcita en el razonamiento, mxime si el demandante sustent su preten-
sin en el artculo 27 de la Carta Magna, tantas veces citado.
4.2. Las sentencias emitidas contra Telefnica del Per

Asimismo, el Tribunal ha expresado una tendencia cada vez ms clara
respecto de la proteccin del derecho a la estabilidad laboral por la va del
amparo. En sucesivas sentencias posteriores ha ido esbozando que la apli-
cacin del artculo 27 de la Constitucin permite asumir que la reposicin
es el mecanismo adecuado para la proteccin contra el despido arbitrario,
siendo que la imposibilidad de elegir entre aquella y la indemnizacin vio-
la el contenido esencial del derecho contenido en la referida norma.
La primera y la ms clebre de dichas sentencias es la generada en el
proceso de amparo iniciado contra el Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del
Per (FETRATEL) contra las empresas Telefnica del Per S.A.A. y Tele-
fnica Per Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar
y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales re-
presentan, en virtud de la aplicacin de un Plan de Despido Masivo conte-
nido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Hu-
manos de la primera de las demandadas(590).
trabajador. En la sentencia del Tribunal emitida en el Exp. N 364-98-AA/TC, se resolvi de

la siguiente manera:
2. Que es de apreciar asimismo, que la municipalidad emplazada pretendi cohonestar la me-
dida de despido atribuyendo a la demandante la comisin de faltas y delitos en el ejercicio de
su cargo, no obstante que estas aseveraciones sobre inapropiada conducta funcional resultaban
subjetivas y denigratorias de la dignidad de la trabajadora al no haber sido objetivamente de-
mostradas considerando que la entidad municipal no le instaur el respectivo procedimiento
administrativo disciplinario que su rgimen laboral le deparaba, tornando negatorio su derecho
de defensa, y en detrimento de la proteccin constitucional que el principio de presuncin de
inocencia le depara a la demandante, de conformidad con el artculo 2, literal e) de la Carta
Poltica.
3. Que, en este sentido, el despido de la demandante constituy un acto arbitrario que transgredi
los derechos constitucionales de la demandante referidos a un debido proceso en sus manifes-
taciones de legalidad procesal y de defensa (en su faz administrativa), el derecho al trabajo y
a la dignidad del trabajador, previstos en los artculos 139, incisos 3) y 14), y artculos 22 y 23
de la Constitucin Poltica del Estado, respectivamente.
(590) Exp. N 1124-2001-AA/TC, sentencia de fecha 11 de julio de 2002.
254
El Tribunal seala que(591), cuando el artculo 27 de la Constitucin es-

tablece que la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitra-
rio, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no
puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que habilite
al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de conte-
nido el ncleo duro contenido esencial del citado derecho constitucional.
Como consecuencia de lo antes sealado, el Tribunal afirma, de ma-
nera discutible, que el artculo 34, segundo prrafo, del Texto nico Orde-
nado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR(592) es incompatible con el
derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional.
Se seala que, como uno de los aspectos del contenido esencial del de-
recho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, la citada
norma, al habilitar el despido sin causa o arbitrario al empleador, vaca total-
mente el contenido de este derecho constitucional. Como resultado, el Tri-
bunal inaplica el precepto, en uso de su facultad de efectuar control difuso.
En otra sentencia posterior, emitida en el proceso iniciado por Euse-
bio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.(593), el Tribunal estable-
ce criterios similares a los antes sealado, sin referirse expresamente a la
supuesta inconstitucionalidad del artculo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Esta sentencia constituir la base del precedente
de observancia obligatoria al cual haremos referencia ms adelante y que
salda definitivamente la controversia respecto al tpico que venimos anali-
zando en el presente captulo.
El Tribunal seala asimismo, en el fundamento N 11 de la referida sen-
tencia, que el precepto constitucional contenido en el artculo 27 no consa-
gra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no
ser despedido arbitrariamente. Solo reconoce el derecho del trabajador a
(591) Fundamento N 12.

(592) Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su
capacidad no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio,
el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como
nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier
otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en
su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el
artculo 38.
(593) STC Exp. N 976-2001-AA/TC. Sentencia de fecha 13 de marzo de 2003.
255
la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, marcando distancia

de la sentencia que hemos descrito lneas arriba.
Lo que ocurre es que el Tribunal seala de manera adecuada que el
citado artculo no indica en qu trminos ha de entenderse esa proteccin
adecuada. En su lugar seala que la ley tiene la responsabilidad de estable-
cerla; es decir, que su desarrollo est sujeto al principio de reserva de ley.
El Tribunal seala que, en la medida que el artculo 27 de la norma cons-
titucional no establece los trminos en que debe entenderse la proteccin
adecuada y prev una reserva de ley para su desarrollo, el derecho all re-
conocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un
derecho constitucional de configuracin legal.
El Tribunal seala que el hecho que la Constitucin no indique los tr-
minos de esa proteccin adecuada, no quiere decir que exista prima facie
una convalidacin tcita de cualquier posible desarrollo legislativo que se
haga en torno al derecho reconocido en su artculo 27, sin tomar en cuen-
ta los principios contenidos en la norma constitucional. Ahora bien, dado
que el texto constitucional no ha establecido cuales son los alcances de di-
cha proteccin contra el despido arbitrario, se exige que las opciones que
se adopten en la norma legal deban satisfacer un criterio mnimo de propor-
cionalidad de tal manera que la proteccin sea realmente adecuada.
En este orden de ideas, el Tribunal define tres modalidades de despido
que generan el efecto de la reposicin en el puesto de trabajo, que son en
particular el despido nulo, el despido fraudulento y el despido incausado.
El primero se encuentra consagrado por el artculo 29 del Decreto Legisla-
tivo N 728, se basa en la grave afectacin de determinados derechos fun-
damentales, establecindose en la norma que el efecto del mismo es la re-
posicin, lo cual nos exime de mayor comentario sobre el particular.
El despido fraudulento implica el despido basado en una causa falsa
o inventada, que se sustenta en el engao y en la generacin del error, que
puede incluso basarse en pruebas que en realidad no existen. Finalmente,
el despido incausado es definido por el Tribunal Constitucional como aquel
en el cual despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comu-
nicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la
labor que la justifique.
El Tribunal Constitucional seala, en el fundamento N 20 de la sen-
tencia, que la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y
exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad
y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produ-
ce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos
256
por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y pro-

teccin de los derechos humanos, que ser la concepcin respecto de la
cual gira el razonamiento del Tribunal, como lo venimos sealando aqu.
4.3. Existencia de la va ordinaria idnea. La va ordinaria laboral

Un primer tema a dilucidar parte de la existencia de una va alternati-
va para la proteccin de derechos laborales, que es la va ordinaria laboral.
Algn sector de la doctrina ha determinado que la accin de amparo resulta
ser un mecanismo excepcional, que acta a falta de otro mecanismo idneo
para tutelar el derecho amenazado o vulnerado. El amparo tendra una natu-
raleza residual. Se seala que su uso resultara pertinente solo ante la inexis-
tencia o insuficiencia de los procesos ordinarios o especiales disponibles(594).
Asimismo, en la doctrina y la normativa comparada se ha sealado de
manera reiterada la concepcin residual del proceso de amparo, establecien-
do, en consecuencia que no cabra interponer una accin de amparo ante
la existencia de una va ordinaria alternativa que permita la proteccin del
derecho fundamental en cuestin. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional
espaol se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto a la natu-
raleza de la va especial y extraordinaria del amparo, operando de mane-
ra subsidiaria(595).
De hecho, inicialmente el Tribunal Constitucional manej esta posi-
cin, estableciendo que de acuerdo a la normatividad laboral, al trabaja-
dor despedido injustamente le correspondera tan solo una indemnizacin.
Dado que el amparo pretende la reposicin del trabajador, el mismo resul-
tara improcedente. Asimismo, el Tribunal ha sealado que, cuando es ne-
cesario dilucidar causales de destitucin de los trabajadores, y se requiere
de trmino probatorio, la accin de amparo no resultara ser la va idnea
para resolver la controversia(596).
(594) Sobre el particular: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Edi-
tores, Lima, 2002, p. 223.
(595) GENEROSO HERMOSO, Flor; DE BERNARDO BUSTOS, Mara Teresa; GMEZ SOBRINO,
Esmeralda. Prctica del recurso de amparo constitucional. Dykinson, S.L. / Edigener, S.L.,
Madrid, 1998, p. 23
(596) STC Exp. N 163-95-AA/TC-Lima, caso Lilian Anglica Guardia Ancasi y otros. En este caso,
el Tribunal declar improcedente la demanda, en los siguientes trminos:
Que, de autos se establece que los demandantes pretenden mediante la presente accin de garanta
su reposicin en la entidad demandada, argumentando que han sufrido despido arbitrario. Para
el caso tratndose de una situacin litigiosa, donde incluso la destitucin de los demandantes es
consecuencia de un proceso administrativo, el mismo debe ventilarse en la va procedimental
ordinaria, donde en la etapa probatoria se acredite s hubo o no despido arbitrario, ya que el
257
Sin embargo, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha

sealado que el juez constitucional no pretende conocer un proceso de ca-
lificacin del despido en los trminos sealados en la legislacin laboral,
sino que es materia de su evaluacin el determinar si el despido laboral de
la demandante resulta o no lesivo a sus derechos fundamentales.
El Tribunal no realiza, entonces, una calificacin del despido como ar-
bitrario en los trminos establecidos por la norma laboral, para que pueda
discutirse si procede la reincorporacin de la demandante en el puesto de
trabajo que desempeaba o el pago de una indemnizacin; sino que efec-
ta la evaluacin de un acto, el despido laboral, en la medida que este re-
sulte o no lesivo de derechos fundamentales. Por lo tanto, en caso de que
ello se verifique, deber pronunciar su sentencia conforme al efecto resti-
tutorio propio de las acciones de garanta, de conformidad con lo prescrito
por el artculo 1 de la entonces vigente Ley N 23506(597).
Asimismo, ha sealado el Tribunal que la interpretacin de los precep-
tos laborales de naturaleza procesal no deben entenderse como excluyentes
de la tutela jurisdiccional a travs del amparo, sino convergentes, debin-
dose resaltar enfticamente que dicha evaluacin tendr que efectuarse ca-
susticamente. Con ello, el Tribunal haba establecido de manera clara la
posibilidad que tiene el demandante de decidir, alternativamente, si imple-
menta la va ordinaria laboral o el proceso de amparo.
4.4. El recurso al debido proceso como supuesto alterno para la proteccin

de derechos laborales. En especial, el caso de la estabilidad laboral
En trminos generales, el debido proceso puede ser definido como el
conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada de-
fensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consideracin ju-
dicial. Es el conjunto de garantas indispensables para que un proceso pueda
ser considerado justo. A este nivel, el derecho al debido proceso es tambin
un principio constitucional y una garanta de la Administracin de Justicia.
El Tribunal Constitucional peruano ha sealado que el debido proce-
so est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas
de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos,
proceso especial y sumarsimo de la accin de amparo no es la idnea para dilucidar un petitorio

como el incoado por los demandantes.
Que, no habindose violado ni amenazado en el presente caso ningn derecho constitucional
establecido como acto de cumplimiento obligatorio, es de aplicacin contrario sensu lo
previsto en el artculo 2 de la Ley N 23506.
(597) Exp. N 890-99-AA/TC-Lima, caso Marta Julia Brea Dvila.
258
incluidos los administrativos(598). Desde esta perspectiva el Tribunal ha

precisado incluso que el Debido Proceso Administrativo, supone en toda
circunstancia el respeto por parte de la Administracin Pblica de todos
aquellos principios y derechos normalmente invocables en el mbito de la
jurisdiccin comn o especializada y a los que se refiere el artculo 139 de la
Constitucin del Estado, como la jurisdiccin predeterminada por la ley, de-
recho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, entre otros derechos.
Es necesario sealar tambin que el Tribunal Constitucional peruano
ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particu-
lares tambin es exigible el respeto del debido proceso. As lo manifest el
Tribunal a propsito de una sancin aplicada a una persona en un proce-
dimiento disciplinario llevado a cabo en una asociacin deportiva. En esta
decisin el Tribunal seal que el respeto a las garantas del debido proce-
so tambin debe ser observado en cualquier clase de proceso o procedi-
miento disciplinario privado (...)(599).
Ahora bien, este debido proceso tiene un mbito sustantivo y un m-
bito meramente procesal. El mbito sustantivo implica la necesidad de una
resolucin intrnsecamente justa. Cuando hacemos referencia a una resolu-
cin justa en particular queremos sealar que dicha decisin no podr ser
arbitraria. Ello implica, en consecuencia, que la citada decisin se susten-
te en una aplicacin de la norma jurdica vigente a los supuestos del caso
concreto(600). Asimismo, es necesario que se cumpla con criterios mnimos
de razonabilidad, de proporcionalidad y de equidad, que vinculan incluso
al legislador ordinario.
Como resultado de esta consideracin, es posible sustentar el empleo
del amparo en la impugnacin de un despido arbitrario en el debido proce-
so sustantivo, toda vez que podra entenderse un despido arbitrario como
una resolucin que no es justa, dentro del proceso disciplinario que, en prin-
cipio, se le inicia al trabajador al que se le imputa, por ejemplo, una falta
grave. Mxime si no se han respetado criterios de razonabilidad y/o pro-
porcionalidad, definidos como la adecuacin de los medios empleados con
los fines que se persiguen(601).
(598) STC Exp. N 1211-2000-AA/TC, de fecha 25 de abril de 2001.

(599) Exp. N 067-93-AA/TC-Lima, caso Pedro Arnillas Gamio. En este caso, el Tribunal estableci
claramente que a nivel corporativo era factible aplicar elementos del debido proceso tales como
el derecho de defensa.
(600) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA, Lima,
2001, p. 42; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 215.
(601) Exp. N 020-99-AA/TC-Lima, caso Sindicato de Obreros Municipales del Rmac y otros. En
este caso el Tribunal hace expresa referencia a los criterios de razonabilidad y porporcionalidad,
259
Asimismo, el Tribunal ha sealado que el artculo 27 de la Constitucin

Poltica del Estado otorga al trabajador adecuada proteccin contra el des-
pido arbitrario. Es decir, atendiendo a esta regla constitucional, toda regu-
lacin legal y acto de la Administracin Pblica relacionado con la ruptu-
ra del vnculo laboral, debe aplicar y ejecutar principios de razonabilidad,
proporcionalidad y legalidad, orientados, en lo posible, a evitar la disolu-
cin del vnculo laboral(602).
Y es que, seala el Tribunal, la aplicacin e interpretacin de normas
que se relacionen con la ruptura del vnculo laboral, para conceder garan-
ta al trabajador contra el despido arbitrario situacin en la que el tribu-
nal claramente mezcla el debido proceso sustantivo con la proteccin con-
tra el despido arbitrario, derechos de etiologa distinta, deben aplicarse
restrictivamente a favor de los trabajadores y tener presente los principios
de razonabilidad, de proporcionalidad y legalidad. Ha precisado el Tribu-
nal, que estas normas constitucionales son afectadas, por ejemplo, cuando
no se ejecutan evaluaciones a trabajadores mediante los mecanismos pre-
determinados por la ley(603).
4.5. El debido proceso formal

Por otro lado, tambin es posible y en ese sentido ha resuelto el Tri-
bunal Constitucional reiteradamente sustentar la impugnacin del despido
en la vulneracin de presupuestos del debido proceso formal, que implica el
cumplimiento de presupuesto y requisitos procesales para la sustanciacin
de un proceso. De hecho, el Tribunal ha considerado, que el procedimien-
to que se sigue para despedir a una persona, consignado en la normativa
estableciendo que se vulneraron los derechos a la proteccin contra el despido arbitrario y el

debido proceso de los actores, en los siguientes trminos:
9. Que, de lo actuado se desprende, que si bien el Reglamento de Evaluacin prev que los
servidores que no se presenten al examen seran cesados por causal de excedencia, debe tenerse
en cuenta que, en el presente caso, la evaluacin dispuesta por la demandada se llev a cabo
en circunstancias de desinformacin de los trabajadores, falta de precisin y claridad sobre el
contenido de los exmenes de conocimientos, concentracin en el tiempo y apresuramiento
en el desarrollo del proceso de evaluacin; circunstancias en las cuales la demandada opt por
la decisin ms drstica, no observando los principios de razonabilidad, proporcionalidad y
transparencia, disponiendo el cese masivo de trabajadores obreros y empleados, sin reparar en
el problema que se ocasionaba en la prestacin de los servicios bsicos a la comunidad, vio-
lentndose los derechos constitucionales al debido proceso y a la proteccin contra el despido
arbitrario de los demandantes.
(602) Exp. N 397-2000-AA/TC. Ucayali, caso Matilde Inuma Rodrguez.
(603) Exp. N 449-98-AA/TC. Lima, caso Evaristo Luciano Vargas Flores.
260
laboral, implica necesariamente un conjunto de presupuestos mnimos, como

el derecho a la defensa e inclusive, el denominado principio de tipicidad(604).
El Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha sealado que si la carta
de imputacin de los cargos en contra del trabajador, o la de despido, no
expresan adecuadamente las causas del mismo lo que puede entenderse
incluso como ausencia de motivacin, o no concuerdan entre s respecto
de la imputacin, se est vulnerando el derecho al debido proceso del de-
mandante, a nivel, en primer lugar, del derecho de defensa, al no permitir-
le al mismo la presentacin correcta de sus descargos(605).
Asimismo, si es que dichas comunicaciones no resultan las adecuadas,
se vulnera el principio de tipicidad, pues los hechos punibles no estaran de-
bidamente establecidos como tales por las citadas cartas enviadas por el em-
pleador. El Tribunal ampla el principio de tipicidad, inicialmente aplicable
al derecho penal(606), a circunstancias en las cuales se aplica una decisin de
(604) Exp. N 00824-1999-AA/TC. Lima. Rosana del Carmen Laferte Tortorelli. En dicha sentencia,
el Tribunal Constitucional seal vulneraciones al debido proceso formal en el despido de la
demandante, por parte de la empresa Telefnica del Per S.A., en los siguientes trminos:
4. Que, conforme al artculo 2, inciso 24), literal d, de la Constitucin Poltica del Estado, el
principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones
punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se ha cumplido en el
presente caso, pues conforme se advierte del texto de la carta de imputacin de cargos del veintiuno
de agosto de mil novecientos noventa y ocho, se atribuye a la demandante la supuesta falta grave
consistente en que (...) en el periodo comprendido entre los das uno de enero al treinta y uno de
julio de mil novecientos noventa y ocho se percibe una clara disminucin de su rendimiento en
comparacin con su propio rendimiento comprobado en el periodo comprendido entre los das
uno de agosto a treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete, lo que evidencia
la deficiencia de su rendimiento (...), y se limita simplemente a sealar que la demandante habra
incurrido en causa justa de despido relacionada con su conducta prescrita en el inciso b) del artculo
25 de la cita ley laboral. Sin embargo, en la carta de despido de fecha veintiocho del citado mes
y ao, la empresa demandada precisa que se despide a la demandante (...) al haber incurrido
en causa justa de despido relacionada con su conducta, la misma que se encuentra contemplada
en los literales a) y b) del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728
aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, relativa al incumplimiento injustificado de las
obligaciones laborales que quebrantan la buena fe laboral y a la disminucin deliberada y reiterada
en el rendimiento de sus labores y en la calidad de su produccin (...); es decir, sin preocuparle
en absoluto establecer la relacin de causalidad idnea entre las caractersticas del tipo norma-
tivo con la conducta supuestamente infractora, toda vez que las mismas resultan evidentemente
dismiles; ello se ve agravado por el hecho de que la demandada no ha acreditado en autos que se
haya otorgado a la demandante el plazo de treinta das naturales para que demuestre su capacidad
o corrija su deficiencia, conforme lo exige el artculo 31 del citado Decreto Supremo.
(605) Sobre el particular: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin a la vigencia
del debido proceso en los despidos laborales. En: Ius Et Veritas. N 21. PUCP, Lima, 2001,
pp. 308-309.
()
261
naturaleza sancionatoria, sea administrativa o corporativa, dada la exten-

siva concepcin que se maneja actualmente doctrinaria y jurisprudencial-
mente respecto al debido proceso. Como resultado, el despido deber con-
siderarse invlido y reponerse al trabajador en su empleo.
Ahora bien, en la sentencia del Tribunal Constitucional que es mate-
ria de comentario no se establece con precisin que dimensin del debi-
do proceso es la que se ha vulnerado. Ello puesto que se seala que se ha
omitido ciertos trmites formales necesarios para hacer posible dilucidar
la existencia de la causal de despido, con lo cual podramos encontrarnos
al nivel del debido proceso formal. Sin embargo, la sentencia nos permite
deducir que la causal de despido es intrnsecamente arbitraria, lo cual nos
lleva ms bien al terreno del debido proceso sustantivo.
4.6. El recurso al derecho a la libertad de trabajo

En reiteradas oportunidades, el Tribunal Constitucional ha sustenta-
do las reposiciones de trabajadores en el empleo a travs del uso del dere-
cho a la libertad de trabajo, consignado en el numeral 15) del artculo 2 de
la Constitucin(607), teniendo en cuenta que dicho derecho es invocado re-
currentemente por los demandantes en las acciones de amparo que se pro-
mueven sobre la materia que venimos tratando.
Como lo sealamos ms adelante, la libertad de trabajo posee en rea-
lidad un componente negativo y otro positivo, en tanto libertad de no ser
obligado a desempear un trabajo o dejar de desempearlo de manera in-
debida, y a la vez, la de elegir el trabajo que uno prefiera y desempearlo
libremente dentro del marco establecido por el ordenamiento jurdico, in-
cluido el establecido por el empleador.
Si bien es cierto, la referencia no ha sido directa en el caso de reposi-
cin de trabajadores, el Tribunal no ha desvirtuado dicha invocacin al de-
recho a la libertad de trabajo por parte de los demandantes en dichos casos.
Asimismo, la doctrina considera a la libertad de trabajo como un compo-
nente ineludible dentro del derecho genrico al trabajo, contenido adems
24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

()
d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
()
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
262
en el artculo 22 de la norma constitucional, y sealado reiteradamente por

el Tribunal Constitucional como supuesto habilitante para la reposicin de
los trabajadores despedidos injustamente.
5. EL ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA

PROTECCIN DE LOS DERECHOS LABORALES EN EL
PER
Sin embargo, la emisin del Cdigo Procesal Constitucional ha mo-
dificado los criterios antes sealados, estableciendo ciertas limitaciones a
las interpretaciones antes referidas, es especialmente en materia de despi-
dos en los cuales la causa de despido es materia de controversia. Estas li-
mitaciones parten de la sustancial reforma al rgimen aplicable al proceso
de amparo, que pasa de ser un mecanismo alternativo a ser uno subsidiario
o residual, aplicable a falta de otro medio que proteja el derecho de mane-
ra satisfactoria(608).
5.1. La residualidad del proceso de amparo

Ahora bien, como ya lo hemos sealado anteriormente, la residualidad
del proceso de amparo en nuestra legislacin implica que solo en los casos
en que las vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la
cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo; correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo
es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho consti-
tucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
En este orden de ideas, la sentencia que establece el precedente de ob-
servancia obligatoria respectivo es la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, emi-
tida en el proceso de amparo iniciado por Csar Antonio Bayln Flores con-
tra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen Bernaola,
en su calidad de Gerente General de la citada empresa. La Sentencia de fe-
cha 28 de noviembre de 2005 declara improcedente la demanda, sealando

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas
corpus;
().
263
que el amparo no es la va idnea para esclarecer hechos controvertidos so-

metidos a probanza en materia laboral.
El Tribunal Constitucional ha sealado que esta nueva situacin mo-
difica sustancialmente su competencia para conocer de controversias deri-
vadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. El Tribunal
seala, sin embargo, que los criterios jurisprudenciales establecidos en el
caso Eusebio Llanos Huasco al cual nos hemos referido anteriormente,
para los casos de despidos sin causa, fraudulentos y nulos(609), se manten-
drn en esencia; considerndose entonces como habilitantes para la inicia-
cin de un proceso de amparo.
El Tribunal seala, de manera por completo coherente con la concep-
cin de proteccin de los derechos de contenido laboral empleada ante-
riormente a la cual nos hemos referido ampliamente, que el contenido del
derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbi-
trario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a elec-
cin del trabajador.
Por ello, si es que la va judicial ordinaria en este caso el proceso or-
dinario laboral no puede emplearse para obtener la reposicin o la resti-
tucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la
proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, inclui-
da la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
El Tribunal ha sealado adems que, conforme a la lnea jurisprudencial
en materia de derechos laborales de carcter individual(610), se ha estable-
cido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos con-
trovertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la ac-
tuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, false-
dad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido,
que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo(611). Ello, sin
(609) Sobre el particular: DONAYRE MONTESINOS, Christian. Implicancias del Cdigo Proce-
sal peruano: la consagracin de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de los
derechos constitucionales laborales. En: Revista Derecho PUC. N 58. PUCP, Lima, 2005,
pp. 351-353.
(610) El Tribunal seala una sentencia (Exp. N 2526-2003-AA) tan escueta como poco clara en la
cual seala nicamente que se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la
declaracin de responsabilidad del demandante en la causa de despido, cuya dilucidacin no
es posible en el proceso de amparo.
(611) Para una crtica a esta posicin del Tribunal: ARCE, Elmer. La tutela laboral de los derechos
fundamentales del trabajador. Una asignatura pendiente en tiempos de reforma. En: Derecho
Pucp. N 68. PUCP, Lima, 2012, p. 439 y ss.
264
embargo, no es propiamente una aplicacin del carcter residual del proce-

so de amparo sino ms bien el empleo de un criterio reiterado por el Tribu-
nal Constitucional, por el cual no procede el proceso de amparo cuando la
materia a dilucidar requiere una probanza compleja.
Ahora bien, son relativamente limitados los casos en los cuales nos en-
contramos frente al despido arbitrario en sentido estricto sealado por el
Tribunal, en particular si tomamos en cuenta que la probanza de la justifi-
cacin de la causal correspondera al empleador. La sentencia materia de
anlisis nos lleva a afirmar que nos encontramos actualmente ante un dise-
o en el cual la estabilidad laboral, en la mayora de los casos, es absoluta
y no relativa como la sealan muchos especialistas de la materia, en espe-
cial en el mbito del empleo pblico.
5.2. El interesante caso del rgimen laboral pblico

Respecto a la relacin entre la Administracin Pblica y su personal
debe sealarse en primer lugar, que nos encontramos ante una relacin muy
particular, que si bien establece un conjunto de derechos, tambin asigna un
conjunto de deberes respecto al personal al servicio de las entidades; que la
hace sustancialmente distinta de la relacin existente entre un trabajador y
un empleador en el mbito de la actividad privada(612).
Asimismo, existen dos grandes corrientes en la interpretacin de la ci-
tada relacin(613). Una meramente contractual laboral, que establece que el
personal de la Administracin Pblica se encuentra sujeto a una relacin de
naturaleza laboral, siendo que los derechos y obligaciones existentes son
resultado del contrato laboral. Esta concepcin se encuentra reforzada por
el hecho de que cada vez son ms los organismos pblicos cuyo personal
se encuentra sometido al rgimen laboral de la actividad privada.

Artculo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor
pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de
uno ms por funcin docente.
No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta.
Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus
cargos.
(613) Sobre el particular: MIRANDA HURTADO, Guillermo. Instituciones y perspectivas del
Derecho laboral pblico. En: Derecho & Sociedad. N 23. PUCP, Lima, 2004, p. 61 y ss.
265
Por otro lado, la corriente estatutaria administrativa establece que la re-

lacin en mencin es ms bien de derecho pblico, regida ntegramente por
el Derecho administrativo y que del mismo provienen los derechos y debe-
res establecidos legalmente. El rgimen de la carrera administrativa, esta-
blecido por el Decreto Legislativo N 276 y sus normas reglamentarias y
conexas se encuentra en esta lnea. Esta posicin doctrinal se ve reforzada
por el hecho de que, incluso en los organismos sometidos al rgimen labo-
ral de la actividad privada, los nombramientos se efectan a travs de re-
soluciones administrativas, de la misma manera que los ceses y despidos.
Ahora bien, la Ley Marco del Empleo Pblico nos mostraba ms bien
un rgimen mixto, en el cual existen elementos de ambos mbitos. En este
orden de ideas, el artculo IV del Ttulo Preliminar de la citada norma esta-
blece un conjunto de principios que nos dan luces sobre lo antes precisado.
En primer lugar, por el principio de legalidad los derechos y obligaciones
que generan el empleo pblico se enmarcan dentro de lo establecido en la
Constitucin Poltica, leyes y reglamentos; siendo que el empleado pbli-
co en el ejercicio de su funcin acta respetando el orden legal y las potes-
tades que la ley le seala.
Por otro lado, sin embargo, la norma antes referida seala que rigen en
las relaciones individuales y colectivas del empleo pblico, los principios
de igualdad de oportunidades sin discriminacin, el carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitucin e interpretacin ms favo-
rable al trabajador en caso de duda, principios que provienen directamen-
te del derecho laboral. La norma seala, asimismo, que en la colisin entre
principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen
intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.
5.3. El criterio del Tribunal Constitucional sobre el particular. La es-

tabilidad laboral de los servidores pblicos
Por otro lado, con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen labo-
ral pblico, el Tribunal ha considerado que el Estado es el nico empleador
en las diversas entidades de la Administracin Pblica(614). En tal sentido,
el artculo 4, literal 6) de la Ley N 27584, que regula el proceso conten-
cioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el
personal dependiente al servicio de la administracin pblica son impug-
nables a travs del proceso contencioso administrativo.
(614) STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, fundamentos 21 y ss.
266
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal

y la ms idnea para resolver las pretensiones individuales por conflic-
tos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es
el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposicin del
trabajador despedido y prev la concesin de medidas cautelares.
Ello dado que la declaracin de nulidad de la resolucin que decide
el despido opera de manera retroactiva, generando que la situacin jurdi-
ca sea la previa a la emisin de la citada resolucin, en la cual el recurren-
te se encontraba laborando. Asimismo, el contencioso administrativo per-
mite la concesin de medidas cautelares innovativas y de no innovar(615), lo
cual podra generar inclusive que el trabajador permanezca en su centro de
trabajo mientras dure el proceso judicial.
El Tribunal seala que, si en virtud de la legislacin laboral pblica
(el Decreto Legislativo N 276, la Ley N 24041 y los regmenes especia-
les de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proce-
so contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las con-
secuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o
del personal que sin tener tal condicin labora para el sector pblico (Ley
N 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser
la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de
amparo, para resolver las controversias laborales pblicas.
De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sealado que el mismo
anlisis debe efectuarse respecto a las pretensiones por conflictos jurdi-
cos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el perso-
nal dependiente al servicio de la administracin pblica y que se derivan de
derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin
de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones,
cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y
gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin
de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses
por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, com-
pensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la
administracin con motivo de la Ley N 27803, entre otros.
Finalmente, el Tribunal ha sealado que solo en defecto de tal posibi-
lidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente
(615) Ley N 27584:

Artculo 37.- Medidas de innovar y de no innovar
Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares
de innovar y de no innovar.
267
por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la

idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va
idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya cau-
sa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso
de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o
mental; que en realidad son causales de despido nulo conforme a la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
5.4. El caso del Contrato Administrativo de Servicios. La errnea pers-

pectiva jurisprudencial
El llamado CAS es un rgimen intermedio, que reemplaza a los lla-
mados servicios no personales (SNP), que en realidad no es un contrato de
locacin de servicios, pero tampoco un contrato de empleo pblico. As,
la norma establece que esta modalidad contractual no se encuentra suje-
ta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al rgimen laboral de la
actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas es-
peciales(616); configurndose entonces como una frmula de transicin(617),
que sin embargo ha adquirido vocacin de permanencia.
Este contrato otorga algunos de los beneficios propios de una relacin
de empleo pblico. En particular, jornada limitada, prestaciones de salud,
descanso semanal, vacaciones pagadas quince das, as como afiliacin
a un rgimen pensionario. Sin embargo, no reconoce beneficios sociales y
se encuentra sometido a un plazo determinado, el mismo que es renovable.
Evidentemente tampoco existe indemnizacin por despido arbitrario, sino
tan solo una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de per-
cibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2) meses en caso de re-
solucin del contrato por la entidad sin mediar incumplimiento alguno(618).
5.5. La pertinencia de este rgimen. Lo sealado por el Poder Judicial

Sin embargo, y como ya lo ha sealado la Corte Superior de Lima(619)
en evidente aplicacin del principio de primaca de la realidad, este r-
gimen es inconstitucional. Una de las razones es la limitacin de derechos
laborales a empleados pblicos que claramente poseen la calidad de tales;

(617) MARTN TIRADO, Richard. El Rgimen del Contrato Administrativo de Servicios: nuevas
soluciones para un viejo problema. En: Revista de Derecho Administrativo. N 7. CDA, Lima,
2009, pp. 36-37.
(618) Numeral 13.3 del artculo 13 del Decreto Supremo N 075-2008-PCM.
(619) STC Exp. N 719-2010-BE (S).
268
pero adems nos encontramos ante un rgimen evidentemente discriminato-

rio, que otorga beneficios diferenciados sin que exista la razonabilidad y pro-
porcionalidad requeridas por la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.
De hecho, el procedimiento para incorporar a los locadores de servi-
cios al Cuadro para Asignacin de Personal (CAP) de las entidades ya se
encontraba establecido en la normativa peruana(620). Se estableci una incor-
poracin paulatina en los CAP y/o en el Presupuesto Analtico de Personal
(PAP) sin demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico, de los trabaja-
dores que ejercan labores de carcter permanente y propio de la Entidad,
bajo la modalidad de contratados o de servicios no personales.
Entonces, bastaba solo una directiva suficientemente clara, emitida
por la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico a fin de que dicho pro-
cedimiento estuviese debidamente regulado. Esto se encuentra indicado
tambin en la sentencia sealada anteriormente, en la cual se establece la
existencia de medios alternativos para obtener la finalidad perseguida, lo
cual afecta el criterio de necesidad, que es un componente ineludible de la
proporcionalidad(621).
5.6. Lo establecido por el Tribunal Constitucional

No obstante lo antes sealado, el Tribunal Constitucional se ha pronun-
ciado estableciendo la constitucionalidad del rgimen que venimos descri-
biendo, como resultado de un proceso de inconstitucionalidad(622). En primer
lugar, seala el Tribunal que nos encontramos ante un contrato de natura-
leza laboral y no ante un contrato de naturaleza administrativa(623), lo cual
nos puede llevar a pensar que, en efecto, un rgimen distintivo como este
sera inconstitucional(624).
Asimismo, el Tribunal Constitucional efectu un anlisis comparativo
respecto a los regmenes laborales del Estado, llegando a la conclusin de
que este rgimen protege en menor medida los derechos laborales de los
trabajadores, pero que resulta ms favorable que los contratos de locacin
de servicios que se empleaban previamente(625). Es preciso tener en cuen-
ta que dichos contratos de locacin de servicios, en su gran mayora, eran
(620) Literal f. de la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto.
(621) STC Exp. N 719-2010-BE (S), fundamentos 23, 24, 25 y 26.
(622) STC Exp. N 0002-2010-PI/TC, de fecha 30 de agosto de 2010.
(623) Fundamentos 19 y 20.
(624) Sobre el particular: HUAMN ORDEZ, Luis Alberto. CAS. El contrato administrativo-
laboral especial de servicios. Grijley, Lima, 2012, p. 463 y ss.
269
celebrados como si fueran contratos administrativos mas no como si fueran

contratos civiles, lo cual el Tribunal no ha tomado en cuenta.
Sin embargo, el colegiado efecta un anlisis incompleto cuando com-
para los derechos contenidos en el Decreto Legislativo N 1057 con los de-
rechos constitucionales, estableciendo errneamente que dicha norma es
compatible con los mismos. El Tribunal omite efectuar el test de igualdad,
razn por la cual no explicita si la diferenciacin es legtima o no, test que
s ha sido efectuado por el Poder Judicial, como ya se ha visto. Asimismo,
asegura que el derecho a gozar de beneficios sociales, consagrado en la nor-
ma constitucional, se encuentra garantizado, lo cual evidentemente no es
as, puesto que los trabajadores CAS carecen de compensacin por tiempo
de servicios, por ejemplo(626).
Finalmente, el Tribunal dispone que el Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo emita la reglamentacin para ejercer el derecho de sindi-
cacin y huelga, que es el nico que reconoce que se ha omitido; as como
dicte la legislacin pertinente estableciendo criterios para el empleo de este
rgimen. Esta disposicin no resulta ser consistente con la norma aplicable,
puesto que el Tribunal no puede ordenar la emisin de reglamentos, ni tam-
poco un ministerio goza del ejercicio de funcin legislativa.
Desafortunadamente, el Tribunal ha generado una falta de tutela a los
derechos fundamentales a travs del control concentrado que s se ha hecho
efectivo a travs del control difuso empleado por el Poder Judicial. De he-
cho, ello impide que este Poder siga empleando dicho control, puesto que
los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proce-
so de accin popular(627).
En varias oportunidades se ha detectado que el Poder Judicial ha sido
ms eficiente que el Tribunal Constitucional para tutelar derechos funda-
mentales a travs del empleo del control difuso. Esto constituye un ele-
mento de juicio adicional para revisar nuestro sistema dual de control de
constitucionalidad, como lo hemos estado sealando en el presente trabajo.
Finalmente, la Ley N 29849 ha establecido la eliminacin progresi-
va de este rgimen(628), estableciendo un conjunto de reformas al Decreto
(626) Sobre el particular: UGARTE GONZALES, Jenny. Comentarios a la reciente sentencia del
Tribunal Constitucional sobre el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios. En:
Actualidad empresarial. N 215. Instituto Pacfico, Lima, setiembre, 2010, p. vi-6 y ss.
(627) Artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
(628) Artculo 1. Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto establecer la eliminacin del Rgimen Especial de Contratacin
270
Legislativo N 1057 a fin de equipararlo con mayor intensidad a los dems

regmenes laborales pblicos, incorporando derechos, dejando claramente
establecido que el ingreso es va concurso pblico, as como la extincin
del contrato administrativo de servicios.
5.7. La Ley del Servicio Civil

Finalmente, la Ley del Servicio Civil deja clara la naturaleza de la re-
lacin que venimos refiriendo. Por un lado, el artculo III del Ttulo Preli-
minar de la referida norma establece el principio de inters general, por el
cual el rgimen del Servicio Civil se fundamenta en la necesidad de recur-
sos humanos para una adecuada prestacin de servicios pblicos. A dicho
principio debemos agregar el de eficacia y eficiencia, por el Servicio Civil
y su rgimen buscan el logro de los objetivos; y la realizacin de presta-
ciones de servicios pblicos requeridos por el Estado y la optimizacin de
los recursos destinados a este fin.
Por otro lado, dicho artculo establece el principio de igualdad de opor-
tunidades, que precepta que las reglas del Servicio Civil son generales, im-
personales, objetivas, pblicas y previamente determinadas, sin discrimi-
nacin alguna por razones de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquier otra ndole. Este principio se consti-
tuye en una consecuencia del derecho a no ser discriminado, contenido en
la norma constitucional.
El precepto antes sealado debe engarzarse con el de mrito, por el cual
el rgimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, pro-
gresin, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud,
actitud, desempeo, capacidad y evaluacin permanente para el puesto de
los postulantes y servidores civiles. La finalidad es generar objetividad, no
solo para asegurar la eficiencia en la administracin de los recursos huma-
nos, sino adems para tutelar los derechos de los servidores.
Un elemento clave es el principio de proteccin contra el trmino arbi-
trario del Servicio Civil, por el cual la ley otorga al servidor civil adecua-
da proteccin contra el trmino arbitrario de aquel, sealando en cada caso
las causales por las cuales ello ocurre. Sobre esto se ha pronunciado el Tri-
bunal Constitucional, como ya lo hemos sealado en los acpites previos
Administrativa de Servicios, regulado mediante el Decreto Legislativo N 1057, en adelante

Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo N 1057.
La eliminacin del referido rgimen se efecta de manera progresiva y de conformidad con las
disposiciones establecidas en la presente ley.
271
5.8. Lo sealado por el Tribunal Constitucional en este punto

Sin embargo la ley ha sido materia de controversia. Una de las ms im-
portantes desde el punto de vista constitucional ha sido la imposibilidad de
discutir va negociacin colectiva mejoras remunerativas(629). Ello tiene su
justificacin no solo en el hecho que las remuneraciones se encuentran de-
terminadas administrativamente, sino adems por la aplicacin de la norma-
tiva presupuestal, destacando el principio de equilibrio presupuestal, al cual
aludiremos ms adelante en el captulo correspondiente de este libro(630). A
ello debe agregarse que dicha negociacin es jurdicamente imposible, al
determinarse las remuneraciones de manera objetiva, en orden a los dispo-
sitivos legales respectivos(631).
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sealado que, en efec-
to, el principio de equilibrio presupuestal justifica las limitaciones al de-
recho a la negociacin colectiva. Sin embargo, exhorta al legislador a es-
tablecer mecanismos alternativos e idneos que permitan un verdadero
dilogo entre trabajadores y administracin pblica respecto a materia re-
munerativa, de acuerdo a lo establecido en el Convenio 151 de la OIT que
interpreta los artculos 28 y 42 de la Constitucin(632). Cabe preguntarse a
que mecanismos el Tribunal se refiere, puesto que la negociacin colectiva
constituira el medio adecuado para que empleadores y trabajadores discu-
tan respecto a las condiciones de trabajo.
Otro punto controvertido ha sido la prohibicin de mecanismos de vin-
culacin en materia remunerativa, eliminndose indexaciones, homologa-
ciones, nivelaciones o cualquier otro mecanismo similar de vinculacin.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sealado de manera es-
cueta que la vinculacin no es parte del contenido del derecho a la remu-
neracin, razn por la cual la norma en este extremo no es inconstitucio-
nal(633). A ello debemos agregar que esta vinculacin, en una economa sin
(629) Artculo 42.- Solicitudes de cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo

Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no econmicas,
incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las
posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones
que en ella se cumplen.
(630) Para una opinin en contra de esta disposicin de la Ley: PATRN BEDOYA, Pedro.
Comentario crtico a la Ley del Servicio Civil. A propsito de la demanda de inconstituciona-
lidad contra dicha ley. En: Administracin Pblica & Control. N 3. Gaceta Jurdica, Lima,
marzo 2014, pp. 17-18.
(631) AVALOS JARA, Oxal Vctor. Los funcionarios pblicos no pueden negociar una mejora en
su remuneracin. En: Administracin Pblica & Control. N 4. Gaceta Jurdica, Lima, abril
2014, pp. 13-14.
(632) STC Exp. N 00018-2013-PI/TC, fundamento 79.
(633) STC Exp. N 00018-2013-PI/TC, Fundamentos 94 y 95.
272
inflacin como la nuestra carece de objeto, puesto que el incremento de los

precios no afecta sustancialmente los ingresos de los servidores.
Por otro lado, existen cuestionamientos respecto a la regulacin del
acceso, permanencia y ascenso en la carrera, sealndose que existe un tra-
to discriminatorio. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha esta-
blecido que al haberse empleado el test de igualdad, dado que el trmi-
no de comparacin propuesto por los accionantes no es idneo, e incluso,
no habindose expuesto justificacin alguna al respecto, la norma no ser
inconstitucional tampoco en este extremo.
Asimismo, una controversia importante es la referida a las causales de
terminacin del servicio civil y en particular la que proviene de la evalua-
cin de desempeo(634). Importante en tanto fue una de las principales razo-
nes de la oposicin a la aprobacin de la norma por parte de diversos servi-
dores pblicos. El Tribunal Constitucional tambin desestima este extremo,
sealando la necesidad ineludible que los servidores pblicos sean some-
tidos a evaluacin permanente, para asegurar la idoneidad del servicio que
se presta(635). Esto es crucial en el contexto de la necesidad de una adminis-
tracin que funcione con eficiencia, donde la gestin del desempeo cum-
ple un rol preponderante a fin de cumplir las metas(636).
(634) Sobre el particular: ALVA LPEZ, Noelia. Capacitacin y evaluacin de la ley del Servicio
Civil. En: Administracin Pblica & Control N 3. Gaceta Jurdica, Lima, marzo, 2014,
pp. 22-23.
(635) STC Exp. N 00018-2013-PI/TC:
()
45. Por tanto, debido a la importancia que reviste un adecuado servicio a la nacin, es necesario
que los servidores civiles se encuentren sometidos a evaluacin, en aras de garantizar la calidad
en la prestacin de los servicios pblicos, razn por la cual este extremo debe ser declarado
infundado, mxime si dicha evaluacin busca contribuir al desarrollo de los servidores civi-
les. Aquel personal calificado como de rendimiento sujeto a observacin (artculo 26 de la
ley impugnada) tendr la oportunidad de ser capacitado para rendir una prxima evaluacin,
luego de lo cual, y solo en caso de ser ubicado nuevamente en dicha categora, se configurar
la causal de trmino del servicio civil establecida en el artculo 49.i, causal que no vulnera el
derecho a la estabilidad laboral, sino que configura una causa justificada de despido, dado que
el servidor retirado de la carrera del servicio civil estar demostrando con ello que no cuenta
con la capacidad e idoneidad para el ejercicio de su funcin.
().
(636) Sobre el particular: MORALES MORANTE, Carlos Guillermo. La Ley del Servicio civil:
Quin le pone el cascabel al gato?. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 10, N 39. UPC,
Lima, 2013, p. 79 y ss.
273
5.9. La relacin entre la proteccin constitucional a los derechos labo-

rales y el desempleo
Se dice mucho que los derechos laborales originan sobrecostos y que es-
tos afectan el nivel de empleo, puesto que al encarecer el precio de la mano
de obra no permiten que dicho mercado se encuentre en su punto de equili-
brio. Ello porque el desempleo en buena cuenta constituye un supuesto de
exceso de oferta o de deficiencia en la demanda.
5.10. Desempleo y oferta de la mano de obra

La situacin del mercado de mano de obra se muestra en el grfico. La
oferta se encuentra en un nivel ms elevado que la demanda, siendo que el
precio de la mano de obra se encuentra ms elevado que el que correspon-
dera al punto de equilibrio. Evidentemente, la solucin ms obvia al pro-
blema estriba en reducir el precio de la mano de obra a fin de que el mismo
se encuentre en el precio de equilibrio, donde evidentemente las cantida-
des ofertadas y demandadas se equipararan.
P
D O
C
Sin embargo, esta solucin no es rigurosamente la ms acertada. La eli-
minacin de derechos laborales o su reduccin no es socialmente deseable,
lo cual implica generar un frente de oposicin que afecta la eficiencia de
cualquier poltica pblica, la misma que generara un gasto mayor. Asimis-
mo, no se sabe si ese mayor precio de mano de obra est compuesto nica-
mente de derechos laborales ms intensos.
En verdad, los derechos laborales no son los responsables de la infor-
malidad laboral, por lo menos no con la intensidad sealada por algunos
sectores doctrinarios. Finalmente, el riesgo de una poltica pblica de esta
274
naturaleza es reducir el precio de la mano de obra an por debajo del pun-

to de equilibro, generando otra distorsin en este mercado.
En este orden de ideas, un diagnstico ms acertado para la situacin
que se muestra en el primer grfico no es que el precio de la mano de obra
sea muy alta, sino ms bien que la curva de demanda est muy a la izquier-
da en el eje de coordenadas. Una solucin ms adecuada, entonces, se di-
rige a mover la curva de demanda hacia la derecha, como lo mostramos en
el siguiente grfico.
P
D
O
C
La referida medida, como podemos notar fcilmente, no afecta dere-
chos laborales y permite corregir la distorsin que muestra este mercado.
De hecho, muchos de los pases que tienen niveles de proteccin laboral in-
feriores al Per sealan tasas de desempleo ms elevadas, as como la su-
puesta flexibilizacin de los derechos laborales en el Per no ha generado
de manera plausible una mayor demanda de mano de obra(637).
De hecho, la afirmacin de que los llamados sobrecostos laborales afec-
tan la formalidad laboral se encuentra sometida a discusin(638). Tal como
seala un sector de la doctrina, derechos laborales como las gratificaciones
o las vacaciones en la prctica constituyen el costo total del trabajador, el
que se define en base a su productividad, con lo cual el mismo es en reali-
dad absorbido por el mercado.
(637) Para un anlisis sobre el particular: CHACALTANA J., Juan. Reforma en la contratacin y
despido en el Per de los 90: lecciones y perspectivas. En: Economa. Volumen XXIV. PUCP,
Lima, 2001, p. 133 y ss.
(638) TOSTES, Marta y VILLAVICENCIO, Alfredo. Flexibilizacin del Derecho del Trabajo y
sus implicancias sobre las relaciones laborales en el Per. En: Derecho PUCP. N 68. PUCP,
Lima, 2012, p. 355 y ss.
275
Igual ocurre con la compensacin por tiempo de servicios, la cual, ade-

ms, posee un valor en trminos de costo de oportunidad puesto que no
puede emplearse por completo sino hasta el final de la relacin laboral. Por
otro lado, la estabilidad laboral es un derecho cuya justificacin ya hemos
evaluado, y que posee importantes efectos respecto del mercado de mano
de obra y que sirve como un mecanismo para equilibrar la potestad direc-
tiva del empleador. Sin embargo es pertinente evaluar, si las dificultades
para el despido son muy intensas en nuestro ordenamiento y qu se puede
hacer para flexibilizarlo
Entonces la manera de mover la curva de demanda hacia la derecha es
fomentando la inversin, la cual evidentemente requiere de proveerse una
mayor cantidad de mano de obra. Pero ello debe ir acompaado de una me-
jor capacitacin, lo cual es un problema para las empresas, es decir, conse-
guir mano de obra calificada, en especial para los cargos directivos donde
ms bien existe una deficiencia en la oferta.
Ello ocurre porque el mercado de carreras universitarias y maestras
en el Per se encuentra distorsionado, dado que el mercado no est infor-
mando a las universidades de los requerimientos de las empresas, lo cual
incluye a los institutos que imparten carreras tcnicas. A eso nos hemos re-
ferido con una mayor amplitud en el captulo precedente de este libro, se-
alando que ello es fundamental al momento de fijarnos en las necesidades
que muestra el mercado laboral.
Finalmente, es preciso analizar si la medida que estamos proponiendo
es eficiente en los trminos de Pareto, lo cual significa verificar si permite
mayor bienestar social. En cuanto a los trabajadores esto parece ser bastan-
te evidente puesto que se genera un mayor acceso al empleo con un paula-
tino aumento de los salarios como resultado del desplazamiento de la cur-
va de demanda hacia la derecha.
En cuanto a los empresarios, es preciso sealar que un aumento de la
oferta de empleo, acompaado de un aumento de los salarios reales, eleva
el consumo, lo cual a su vez eleva la produccin, por aplicacin de la Ley
de Say(639). El resultado es un saludable crculo virtuoso, puesto que dicha
mayor produccin genera mayor inversin.
En cuanto al Estado, como ya se ha sealado, el aumento de la produc-
cin (del PBI) genera mayores ingresos fiscales, los cuales a su vez deben
ser empleados para que el mismo realice las labores que le corresponde,
276
como es la inversin en salud, educacin, infraestructura, instituciones e in-

novacin, con la necesaria colaboracin de la actividad privada.
5.11. La rigidez del mercado laboral

No obstante lo antes sealado, es necesario eliminar algunas rigideces
del mercado laboral. Segn los estudios, poseemos una de las regulaciones
laborales ms rgidas del mundo, situacin que no se ha revertido en los
ltimos aos y que depende de las normas legales que rigen el mercado la-
boral. En los aos noventa ocurri una importante flexibilizacin(640), pero
esta se ha detenido y ha sufrido ajustes como resultado de la jurispruden-
cia emitida por el Tribunal Constitucional.
Lo antes indicado se encuentra corroborado por los estudios existen-
tes en materia de competitividad como el Doing Business, elaborado por el
Banco Mundial, en donde uno de los mbitos en el que el Per ha desmejo-
rado es la flexibilidad de la legislacin laboral. De hecho, es una situacin
que se ha mantenido constante en los ltimos aos. Si bien se ha ido incre-
mentando el empleo a plazo indefinido, el incremento del empleo a plazo
fijo ha sido bastante mayor. As, los niveles de informalidad son muy altos,
lo cual genera un conjunto de perjuicios sociales.
Ahora bien, es necesario determinar dnde es que esa rigidez se mani-
fiesta. Un tema controvertido es precisamente las dificultades para despe-
dir, concepto que sin embargo hemos discutido lneas arriba. De hecho, se
seala que dicho ndice en el caso del Per es elevado, pero no se ha pro-
puesto un ndice que genere una mayor eficiencia social, que no podra ser
cero. A ello debemos agregar que la rigidez del mercado laboral no parece
mostrar una relacin con los ingresos de pas en cuestin, existiendo pa-
ses con una economa menos saludable que la peruana, que poseen una me-
nor dificultad para despedir.
En realidad, esa rigidez debe encontrarse tambin en otros mbitos.
Como por ejemplo, las sanciones administrativas en materia laboral, las
mismas que se han morigerado a travs de las normas dirigidas a fomen-
tar la inversin. Otro elemento clave, son la dificultades para iniciar nego-
cios, que tienen que ver con las deficiencias en el mbito de la simplifica-
cin administrativa. Un tema muy importante son los costos no salariales,
que an persisten(641). Finalmente, un elemento crucial, al cual nos hemos
(640) Sobre el particular: SAAVEDRA, Jaime. La flexibilizacin del mercado laboral. En: La reforma
incompleta: rescatando los noventa. ABUSADA, Roberto y otros (edit.). Centro de Investigacin
de la Universidad del Pacfico; Instituto Peruano de Economa, Lima, 2000, p. 379 y ss.
(641) SAAVEDRA, Jaime. Ob. cit., p. 396 y ss.
277
referido varias veces, es la institucionalidad, que permite canalizar el cre-

cimiento econmico pero que se presenta con mucha debilidad en nuestro
ordenamiento. Como es evidente, todo ello genera un fuerte impacto en el
contexto laboral, puesto que reduce la generacin de empleos.
Un ejemplo interesante es el salario mnimo, el cual siempre ha gene-
rado controversia, respecto a si debe elevarse o no, e incluso respecto a su
propia existencia como derecho laboral. Gran parte de la literatura econ-
mica lo considera una modalidad de control de precios, y en consecuencia,
un factor distorsionante del mercado en el cual se aplica(642). Como resulta-
do, el salario mnimo genera desempleo. La distorsin en el caso peruano
es aun mayor dado el hecho de que la remuneracin mnima se encuentra
establecida en la norma constitucional(643).
Menos trabas para contratar...

ndice de dificultad de contratacin en pases de ingreso medio alto, (puntaje de 0 a 100)
90
80 78 78 78
70 67
60 56
50 44 44 44 44
40
33 33 33 33 33
30 28
20
11 11 11 11 11 11
10
0
0
Panam
Costa Rica
Brasil
Venezuela
Sudfrica
Per
Ecuador
Turqua
Argentina
Mxico
Rusia
Chile
Uruguay
Tailandia
Tnez
Jordania
China
Irn
Repblica Dominicana
Jamaica
Colombia
Malasia
*Donde 100 = mayor dificultad de contratacin

Fuente: Doing Business (2010)
Elaboracin: IPE

Artculo 24.- Derechos del trabajador
El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y
su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador.
Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.
278
...y despedir
ndice de dificultad de contratacin en pases de ingreso medio alto, (puntaje de 0 a 100)
120
100
100
80
80
70
60 60 60
60
50 50
40
40
30 30 30
20 20 20
20
0 0 0 0 0 0 0
0
Venezuela
Tnez
Mxico
Jordania
Panam
Per
China
Irn
Rusia
Ecuador
Sudfrica
Malasia
Repblica
Dominicana
Turqua
Chile
Uruguay
Argentina
Jamaica
Colombia
Tailandia
Costa Rica
Brasil
6. CONCLUSIONES
Es evidente, del anlisis antes realizado, que el Tribunal Constitucio-
nal, dentro de una interesante evolucin de su perspectiva, ha ido modifi-
cando su jurisprudencia hasta el punto de establecer la reposicin en el em-
pleo de aquellos trabajadores que hubieren sido despedidos injustamente.
Si bien inicialmente dicha jurisprudencia fue estableciendo estos linea-
mientos de manera ms bien tmida, paulatinamente fueron siendo utiliza-
dos diversos derechos fundamentales a fin de justificar la decisin a tomar.
Y es que, una interpretacin amplia de los derechos que hemos descrito en
el presente trabajo podra permitirle a la jurisprudencia peruana considerar
cualquier despido injustificado como lesivo a los derechos fundamentales,
y en consecuencia, susceptible de reposicin.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional, contrariamente a lo se-
alado por parte de la doctrina, considera que el derecho a la proteccin
contra el despido arbitrario (sealado en el artculo 27 de la norma cons-
titucional) es un derecho de preceptividad inmediata, y en consecuencia,
susceptible de ser protegido a travs del proceso de amparo, en circunstan-
cias determinadas. Incluso, el Tribunal ha basado sus decisiones, de mane-
ra reiterada, en el nudo derecho al trabajo, contenido en el artculo 22 de la
norma constitucional.
279
Adems, el Tribunal Constitucional no considera que exista conflicto

entre las normas laborales ordinarias y la jurisdiccin constitucional. Le-
jos de contraponerse, resultan complementarias. Es evidente que la justicia
constitucional es competente para conocer de aquellos despidos que resul-
ten vulneratorios de derechos fundamentales de los trabajadores.
Asimismo, el Tribunal ha sustentado reposicin de trabajadores en el
derecho al debido proceso de los mismos. Por un lado, en cuanto al debi-
do proceso sustantivo, estableciendo que el despido arbitrario es intrnse-
camente injusto, y por ende, invlido. Por otro lado, a nivel del debido pro-
ceso formal, sealando que el procedimiento seguido para el despido debe
asegurar el cumplimiento de condiciones mnimas de tipicidad y ejercicio
del derecho de defensa, componentes ineludibles del derecho que venimos
describiendo.
Por otro lado, el Tribunal ha basado sus decisiones en una interpreta-
cin amplia del denominado derecho a la libertad de trabajo, el mismo que
tambin incluira la posibilidad de ser separado del centro de labores nica-
mente mediando decisin fundamentada del empleador, a travs de la cau-
sa justa establecida en la ley y debidamente comprobada. Solamente una
vez el Tribunal ha establecido la incongruencia de la norma laboral con lo
preceptuado por la Constitucin, decisin que no ha generado precedente
de carcter vinculante.
Por otro lado, consideraciones derivadas del carcter residual del pro-
ceso de amparo han obligado al Tribunal a morigerar estas interpretaciones,
restringiendo la procedencia del proceso de amparo en el caso de despidos
en los cuales es necesario discutir la pertinencia de la causal de despido,
lo cual en el fondo es resultado de la aplicacin de una concepcin general
empleada por el Tribunal antes que el uso del concepto de subsidiaridad o
residualidad del proceso de amparo.
Un tema importante es el tratamiento que se le ha dado al rgimen labo-
ral pblico. Por un lado, el Tribunal Constitucional ha sealado que el em-
pleado pblico goza de estabilidad laboral absoluta, pero por otro lado ha
validado el rgimen del Contrato Administrativo de Servicios, que muestra
algunos vicios de inconstitucionalidad. Afortunadamente el Congreso ha de-
clarado la extincin de dicho rgimen, a la vez que ha aprobado la Ley del
Servicio Civil que es una importante reforma del rgimen laboral pblico,
cuya aprobacin sin embargo ha sido motivo de controversia, lo cual ha
incluido un proceso de inconstitucionalidad.
Finalmente, es necesario analizar el efecto de los derechos laborales y
su proteccin en la provisin de empleo. El efecto del costo de la mano de
280
obra asociado con ello es menor del que se cree normalmente, siendo ne-
cesario ms bien, a fin de corregir el desempleo, mover la curva de deman-
da a travs del fomento a la inversin, acompaada de una mejor capaci-
tacin. Ello generar, a su vez, un conjunto de efectos benficos para los
trabajadores, los empresarios, as como el Estado. Sin embargo, existe un
conjunto de rigideces en la legislacin laboral que valdra la pena corregir
para reducir la informalidad y mejorar la competitividad.
281
Captulo VIII
ARGUMENTOS JURDICOS
Y ECONMICOS A FAVOR
DE LA INSTAURACIN
DEL VOTO VOLUNTARIO
Captulo VIII
ARGUMENTOS JURDICOS Y ECONMICOS
A FAVOR DE LA INSTAURACIN DEL VOTO
VOLUNTARIO
1. INTRODUCCIN
Actualmente se est discutiendo mucho incluso en el mbito del Par-
lamento respecto a la implementacin del voto voluntario o facultativo,
en reemplazo del rgimen que actualmente tenemos en el Per, que es el
del voto obligatorio o compulsivo, conforme a lo dispuesto por nuestra
Constitucin(644).
En este orden de ideas, existen mltiples argumentos que sustentan esta
posicin, de los cuales hemos escogido los que poseen matices jurdicos
para referirlos a continuacin. Varios de ellos se sustentan en la propia na-
turaleza del derecho al sufragio como tal, sin que pueda considerarse el mis-
mo como un deber sin el riesgo de incurrir en una abierta contradiccin; as
como en la inviabilidad jurdica de dicha obligatoriedad, al existir eviden-
tes obstculos desde el punto de vista constitucional a su implementacin.

Artculo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante refe-
rndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de
cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes,
de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La
ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo
despus de esa edad.
Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
285
Asimismo, efectuaremos un anlisis funcional a fin de determinar si

efectivamente el concepto de voto compulsivo se encuentra justificado. Para
ello vamos a recurrir al concepto de costos de transaccin, y hacer referen-
cia nuevamente a la justificacin econmica de la democracia representati-
va como ha ocurrido en anteriores captulos del presente trabajo.
2. LA CONSISTENCIA CON EL SISTEMA DEMOCRTICO Y

EL ESTADO DE DERECHO. LOS DERECHOS QUE SON A
LA VEZ DEBERES JURDICOS
En primer lugar, el voto voluntario es consistente con el sistema de-
mocrtico y el Estado de Derecho. Ello ocurre en un primer trmino por-
que no es sustentable la existencia de derechos cuyo ejercicio sea obliga-
torio, puesto que los mismos por definicin son facultativos, en aplicacin
del principio de preferencia por los derechos fundamentales.
Si bien existen derechos no renunciables (como los laborales) no exis-
ten derechos fundamentales que a la vez constituyan deberes que puedan
imponerse jurdicamente, lo cual constituira una contradiccin en s mis-
mo. A ello debemos agregar que la naturaleza del derecho al sufragio, su
contenido esencial, se encuentra dirigido a que su ejercicio sea voluntario.
2.1. La inexistencia de derechos que a la vez constituyen deberes jur-

dicos y el principio de preferencia por los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales son facultades que el particular posee y
que gozan de una proteccin intensa por parte del Estado, la que se mani-
fiesta de diversas maneras. Una primera manifestacin es el principio de
preferencia por los derechos fundamentales, uno de los pilares del Estado
de Derecho, y que implica que los mismos son preferidos siempre que se
encuentren frente a cualquier otra situacin jurdica, por ms importante
que esta sea, que no constituya un derecho fundamental(645). Este principio
se encuentra definido en el artculo 1 de la Constitucin(646), que precepta
la supremaca de la persona humana frente a la sociedad y el Estado.
El resultado lgico que se deduce de lo antes precisado es que los dere-
chos fundamentales se encuentran por encima de cualquier consideracin,
(645) Sobre el particular puede verse nuestro trabajo: El principio de preferencia por los derechos
fundamentales. Un intento de fundamentacin lgica. En: Revista jurdica del Per. N 27.
Normas Legales, Trujillo, octubre de 2001, pp. 1-11.
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado.
286
constitucionalmente consagrada o no, que no posee rango de derecho fun-

damental, aun en el supuesto de encontrarnos ante un bien constitucional-
mente protegido(647). Los derechos fundamentales no pueden ser desplaza-
dos por enunciados jurdicos que a su vez no atribuyan derechos.
Ello se traduce adems en que dichos derechos bsicos no pueden ser
compensados a travs de ventajas sociales y/o econmicas(648). Los lmites
a los mismos se encuentran al nivel de otras libertades o derechos bsicos,
determinados previamente por el orden social. En el fondo, las limitacio-
nes a derechos fundamentales derivadas de bienes colectivos como la ne-
cesidad pblica o el bien comn tienen su origen o deberan tenerlo en la
tutela o proteccin de otros derechos fundamentales por parte del Estado.
Por otro lado, resulta claro considerar que una sociedad debe confor-
marse desde un conjunto de instituciones organizadas a partir de ciertos
principios que se consideran bsicos, los mismos que permiten construir
un orden social. Ahora bien, dichos principios deben ser, en primer lugar,
inmutables de manera peyorativa, y en todo caso, formalmente inviolables.
Y dado que los mismos deben ser aplicables a las personas individualmen-
te consideradas no a los entes colectivos de derecho pblico, formados a
su vez por personas naturales, conforman lo que denominamos derechos
fundamentales, como ya se ha sealado.
Algunos autores relacionan todo lo antes descrito con el llamado prin-
cipio de inviolabilidad de la persona, el mismo que implica la imposibilidad
de imponer sacrificios o privaciones a las personas que no redunden en su
propio beneficio(649). Sin embargo, debemos concordar debidamente dicho
principio con el de autonoma, el cual implica que el Estado no debe inter-
venir en la libre eleccin del individuo. Inclusive, el Estado no debera in-
tervenir aun cuando exista en su opinin algn beneficio a favor del indi-
viduo, dado que partimos del supuesto lgico de que el dicho ente no puede
conocer mejor que el individuo que es lo que a este ms le conviene(650).
(647) Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa.
N 4. Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss. En puridad, la nica limitacin lcita
que un derecho fundamental podra admitir es la que genera otro derecho fundamental.
(648) RAWLS, John. Teora de la Justicia. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, pp. 67-69.
(649) NINO, Carlos. tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin. Ariel, Barcelona,
1989, p. 239.
(650) Evidentemente, existen claras excepciones a esta consideracin, derivadas de evidentes limi-
taciones de la persona que no permiten una eleccin totalmente racional. Ejemplo de ello son
los incapaces. En estos casos es obvio que el Estado establece mecanismos de compensacin
a fin de corregir la incapacidad, como por ejemplo, la existencia de representantes legales.
287
El principio que venimos describiendo funciona adems como un es-

tndar interpretativo de la Constitucin Poltica(651), en el sentido de que
cuando se interpreta la norma jurdica antes indicada, y ante la posibilidad
de variados resultados, se debe estar a la interpretacin ms favorable para
el particular(652). En caso de duda en la interpretacin de toda norma pro-
veniente del derecho pblico debe admitirse la que resulta ms protectora
de los derechos de las personas individualmente consideradas y no aquella
que pueda resultar ms favorable al Estado o a la Administracin Pblica.
2.2. Existen derechos jurdicamente obligatorios?

Ahora bien, tal como una persona podra ejercer un derecho, podra
tambin no ejercerlo, y ello no debera generar afectacin alguna a la mis-
ma, por ms necesario que se considere el ejercicio de dicho derecho a ni-
vel social o estatal. El ejercicio facultativo de un derecho forma parte de su
contenido esencial, aquella porcin del derecho fundamental que le otorga
identidad y que le permite distinguirse de cualquier otra situacin jurdica,
sea derecho fundamental o no(653). As, mal podra prescindirse de dicho ele-
mento fundamental, toda vez que ello implicara afectar el contenido esen-
cial del derecho, desplazndolo.
A ello debemos agregar que es evidente que la existencia de derechos
obligatorios vale decir, que se deben ejercer bajo sancin vulnera el de-
recho a la libertad individual. La lgica de derechos obligatorios se enmar-
ca en la consideracin que dicho derecho en su ejercicio, obedece a una
meta colectiva, lo cual indudablemente vulnera el principio de preferencia
por los derechos fundamentales al limitar uno de los elementos fundamen-
tales del derecho, que es su libre ejercicio.
(651) En la jurisprudencia norteamericana se conocen varios casos muy importantes en los cuales queda
clara la aplicacin del principio enunciado. En la mayora de los casos, el criterio empleado es
el de la prevalencia de los derechos constitucionalmente consagrados incluso sobre principios
aceptados por la colectividad, como pueden ser el orden pblico o las buenas costumbres.
(652) Un tratamiento amplio del tema podemos encontrarlo en: SIEGAN, Bernard. Reforma Consti-
tucional. CITEL, Lima, 1993, p. 53 y ss. Respecto a la aplicacin del principio de preferencia
por los derechos fundamentales a la interpretacin constitucional: GARCA BELANDE,
Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Pensamiento constitucional.
PUCP, Lima, 1994, pp. 31-32.
(653) PAREJO ALFONSO, Luciano. El contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la
Jurisprudencia Constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08
de abril de 1981. En: Revista espaola de Derecho Constitucional. N 3. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 170; HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en
el Estado Constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 116 y ss.
288
No existen los derechos que, a la vez, constituyen deberes. El derecho

a la educacin no es al mismo tiempo un deber, porque si bien la misma es
obligatoria(654), su ausencia no genera una consecuencia negativa para los
menores sino para sus padres, consecuencia negativa que se hace efecti-
va en aplicacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes, siendo evidente
adems la incapacidad del menor para discernir respecto al perjuicio ge-
nerado por la falta de educacin bsica, a diferencia de los ciudadanos, que
lo son precisamente por su capacidad de discernimiento.
A su vez, la patria potestad no es sino un conglomerado de derechos y
deberes de padres e hijos. Por definicin es el Estado el que posee atribu-
ciones obligatorias, en aplicacin del principio de legalidad, antpoda del
derecho a la libertad negativa nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe, consignado en la nor-
ma constitucional.
De hecho, la jurisprudencia peruana y comparada ha establecido en este
mbito la especial importancia del derecho a la libertad individual frente a
metas e intereses colectivos. Interesantes son las decisiones judiciales, por
ejemplo, en materia de libertad religiosa, en las cuales se prefiere la mis-
ma a la obligacin de laborar durante un da especfico, por ms que di-
cha labor se considerara de inters general, as como la posibilidad de de-
cidir respecto a la propia salud, aun mediando la posibilidad de disponer
de la propia vida.
No existe razn alguna para considerar que el ejercicio de un derecho
fundamental puede ser impuesto por el Estado por consideraciones distin-
tas a la tutela de otros derechos fundamentales, y esto ltimo solo ocurre
en supuestos muy particulares en los cuales se haya realizado un adecua-
do anlisis al derecho que debe ser desplazado respecto a aquel que debe
ser preferido.

Artculo 17.- Obligatoriedad de la educacin inicial, primaria y secundaria
La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la
educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse
gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los
recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin.
().
289
3. LA NATURALEZA FACULTATIVA DEL DERECHO AL VOTO

Y LA JUSTIFICACIN DE LA ABSTENCIN
A lo antes sealado debemos agregar que el derecho al sufragio activo
contiene dentro de su contenido esencial la posibilidad de omitir su ejer-
cicio. La falta de obligatoriedad del voto es un elemento constitutivo del
propio derecho, sin el cual el mismo deja de serlo, teniendo en cuenta que
el derecho al sufragio ha surgido como un mecanismo para controlar el po-
der del gobernante, poder que no puede ser usado para compeler al elector
de manera alguna. El considerar el voto como un deber otorga al Estado un
conjunto de facultades que afectan a la naturaleza jurdica del mismo como
mecanismo de control poltico(655).
Por otro lado, desde el punto de vista constitucional, son por completo
discutibles las razones por las cuales el voto es obligatorio en los lugares
en los cuales el mismo se mantiene. La razn que normalmente se esgrime
es que el voto compulsivo asegura mrgenes ms amplios de participacin,
los cuales a su vez aseguran la legitimidad de los representantes elegidos,
al poseer el respaldo de la mayor cantidad de electores posibles.
3.1. Los costos de transaccin y la democracia representativa

Lo antes sealado es en realidad una falacia. La democracia representativa
es en realidad una ficcin, creada por los altos costos de transaccin, que impi-
den la toma de decisin poltica por parte de los ciudadanos de manera direc-
ta. Para demostrar ello, definamos el sistema poltico como si el mismo fuese
un mercado. Como resultado de ello existiran ofertantes, que son los candi-
datos, potenciales miembros del Gobierno y el Parlamento; pero tambin ten-
dramos demandantes o consumidores, rol que correspondera a los electores.
Los electores, a su vez, mediante mecanismos adecuados y determina-
dos previamente, eligen quien deber gobernarlos(656). Al momento de con-
tratar, el candidato se compromete de alguna u otra forma a hacer lo que
el electorado(657) quiere, y este a elegirlo. El incumplimiento del acuerdo
(655) Sobre el particular: SIERRA, Lucas. El voto como derecho: una cuestin de principios. En:
Modernizacin del rgimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007, pp. 167-168.
(656) Interesante desarrollo de lo indicado puede encontrarse en TULLOCK, Gordon. El Voto como
un medio de control colectivo. En: GORDON TULLOCK, Los motivos del voto. Editorial
Espasa Calpe S.A., Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. Asimismo en: BUCHANAN, James. From
Private Preferences to Public Philosophy: The Development of the Public Choice. En: The
Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, p. 15.
(657) TULLOCK, Gordon. Ob. cit. A partir de ahora, definiremos electorado como aquella parte del
pueblo cuyos integrantes se encuentran en capacidad de elegir o participar en la eleccin de
autoridades pblicas.
290
tcito generara a su vez que las oportunidades del candidato a ser reele-
gido sean menores.
A su vez, los elevados costos de transaccin que se generaran de pre-
tender esperar que los potenciales electores se pusiesen de acuerdo sobre
que gobernante desean, obligan a recurrir al sufragio y como consecuencia,
a la eleccin por mayora en caso del Gobierno y a la eleccin proporcio-
nal en el caso del Parlamento (o Congreso). Las normas electorales reem-
plazaran a este mercado. A mayor abundamiento, nos atrevemos a afirmar
que los propios costos de transaccin que son los costos en los que se in-
curre para ponerse de acuerdo justifican la necesidad de sistemas de de-
mocracia representativa.
El sistema de sufragio universal, la existencia de un Parlamento, los
sistemas de gobierno sean parlamentarios o presidenciales, y los mecanis-
mos legales de toma de decisiones estatales pretenden reducir tales costos
de transaccin, con mayor o menor xito. La solucin constitucional y le-
gal implementada simula el acuerdo al que llegaran los electores si pudie-
sen ponerse de acuerdo entre ellos.
La cantidad de electores existentes en una sociedad impide que la
accin colectiva se efecte si es que no es a travs de representantes ele-
gidos por la propia sociedad(658). Siendo la obtencin del bienestar un bien
colectivo, no es posible que todos negocien para obtener este bien si es que
la cantidad de personas es demasiado grande(659).
De hecho, en grupos sustancialmente ms pequeos (como en un Parla-
mento) es necesario establecer mecanismos para disminuir el costo de la toma
de decisin sin afectar la representacin proporcional, a travs por ejemplo
del fortalecimiento de los debates en las comisiones de trabajo o el otorga-
miento de facultades legislativas a estamentos al interior del Parlamento.
Es aqu, creemos nosotros, donde se encuentra el punto de inicio de lo
que estamos tratando de demostrar. Desde un punto de vista funcional, las
normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten de la nor-
ma constitucional de los mismos, pretenden que las decisiones estatales se
tomen de tal forma que asemejen lo ms posible a la decisin que habran
tomado los electores de haberse podido poner de acuerdo. Asimismo, los
(658) A ello hay que agregar que los costos de la toma de decisin seran demasiado grandes en
relacin incluso con las posibles reducciones de los costos externos esperados de la accin
colectiva. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del
consenso. Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 249.
(659) Sobre el particular: OLSON, Marcur. La lgica de la accin colectiva. En: Diez textos de
Ciencia Poltica. Ariel, Barcelona, 1992, pp. 215-216.
291
costos administrativos asumidos por el Estado deberan ser, en principio,

menores que los costos que tendra que asumir el pueblo en su conjunto
para ponerse de acuerdo(660).
3.2. Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para asegurar esta

representacin?
Ahora bien para efectos de que dicha ficcin ocurra, no es necesario
que la totalidad de la poblacin concurra a votar. La demostracin de ello
estriba en que el modelo antes descrito aplicable a cualquier democracia
representativa admite elementos que generan una aparente distorsin, que
en realidad no lo perjudican, dado que el citado modelo implica que deban
elegir aquellos electores que consideren pertinente hacerlo. Si no fuera as,
los pases que mantienen el voto obligatorio no admitiran la existencia de
votos nulos o en blanco, los cuales evidentemente generaran una poten-
cial distorsin, al ocasionar que las autoridades elegidas no lo hayan sido
por dichos electores.
En primer lugar, en un pas con voto obligatorio no existe ausentismo
cero dado que el efecto correctivo de las sanciones a imponerse no son
unnimemente eficaces, a la vez que existe un amplio margen de votos
nulos o en blanco. Es posible presumir que, si en dicho pas se implementa
el voto facultativo, el porcentaje total de ausentismo debera ser ms o me-
nos similar a la suma de votos nulos y en blanco sumados a la de ausentis-
mo esperable si es que el sufragio fuese obligatorio. El supuesto efecto de
distorsin del voto facultativo se habra diluido por completo.
3.3. La justificacin de la abstencin

A todo lo antes sealado debemos agregar el hecho de que la absten-
cin del ejercicio del sufragio se puede justificar de las ms diversas for-
mas. De hecho, resulta consistente con la libertad individual que la persona
que no se encuentre interesada en el sistema poltico o que no se encuentre
conforme con ninguna de las alternativas presentadas no concurra a votar.
(660) Aqu hay una aparente paradoja que debemos dilucidar. Los costos administrativos asumidos
por el Estado para representar al electorado, en gran parte resultan ser solventados por este,
a travs de los tributos. Lo que ocurre, en primer lugar, es que mediante el sistema tributario
el Estado aprovecha para solventarse y a la vez para redistribuir la renta e incentivar o desin-
centivar determinadas actividades. En segundo lugar, el costo que el electorado tendra que
asumir en tiempo, dinero y esfuerzo para ponerse de acuerdo excedera abundantemente el
gasto realizado por el Estado.
292
Se asume errneamente que en un supuesto de voto voluntario los vo-

tantes no concurriran a sufragar, dado que los costos a asumir superan a
los beneficios esperables y no existe incentivo negativo alguno como po-
dra ser la multa, o en el caso del Per, la muerte civil.
Sin embargo, incluso en los pases en los cuales existe voto volunta-
rio la gente acude masivamente a votar. A esto se le denomina en general
paradoja del voto(661) y se justifica en el hecho de que el votante encuentra
mltiples motivaciones para acudir a votar, las cuales no pueden ser ma-
teria de coaccin. Lo que ocurre en realidad es que el votante es un ser ra-
cional, y al efectuar su anlisis costo beneficio no solo se basa en el bene-
ficio estrictamente personal.
De hecho, una vez que se identifica con una opcin determinada en-
contrar el incentivo necesario para concurrir al sufragio. Ello explica por-
que en la mayora de los pases en los cuales se emplea el voto voluntario
que a su vez constituyen la mayor parte de los pases del mundo no ocu-
rre una masiva inasistencia, sino ms bien una importante participacin po-
ltica de los ciudadanos.
Es aqu donde el papel de los partidos polticos se hace ms importan-
te, puesto que no solo deben obtener la preferencia de los electores sino
que adems deben asegurarse que los mismos acudan a sufragar. El incen-
tivo para ellos es bastante evidente, puesto que mientras ms ciudadanos
de su postura poltica sufraguen, mayores son las posibilidades de ganar
la eleccin. De la misma manera, el ciudadano acude a votar a fin de ele-
var las posibilidades de que el partido de su preferencia obtenga el triunfo.
El papel del Estado tambin es importante, generando incentivos para
que el ciudadano ejerza su derecho al voto, bajo ningn mecanismo de coer-
cin. Lo ms eficiente es reducir el costo que el ciudadano tiene que incu-
rrir para poder votar, lo cual implica acercar los locales de sufragio lo ms
que se pueda en las zonas ms aisladas, facilitar el proceso de sufragio que
se ha ido simplificando paulatinamente, sin perder idoneidad, asegurar la
transparencia del proceso a travs de mecanismos de seguridad, entre otros.
El servicio que prestan los organismos electorales es monoplico, no se
encuentra sometido a competencia, pero a su vez al ciudadano no le resul-
ta indispensable. A ello debemos agregar que no existen bienes sustitutos.
Analizar por ello la elasticidad de la demanda es un factor de especial im-
portancia, es decir, que tanto afecta a la demanda del servicio la reduccin
(661) VILAJOSANA, Joseph M. La justificacin de la abstencin. En: Revista de Estudios Polticos.

N 104. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, p. 166.
293
del costo del mismo. Probablemente una modificacin en el costo no inci-

da demasiado en la cantidad demandada, lo cual no es eficiente por el cos-
to administrativo que el Estado debe asumir.
P
D
Ntese en primer lugar que no graficamos la curva de oferta porque la

misma es irrelevante. Los cambios en el precio del servicio no van a afectar
la cantidad ofertada, la misma que depende siempre de la cantidad deman-
dada. Este mercado se encuentra siempre en equilibrio. Asimismo, estable-
ce un punto de la curva, ms o menos estndar, donde la cantidad deman-
dada del servicio es media (como ocurre en muchos pases) y el costo en
que el elector incurre para votar tambin.
La cuestin a dilucidar es la intensidad con la cual aumentara la can-
tidad demandada ante dicha disminucin. En la curva que estamos grafi-
cando una disminucin importante en el precio generara un aumento muy
importante en la cantidad demandada, o sea, en los ciudadanos que acuden
a votar. Asumimos eso no solo por la ausencia de servicios sustitutos, sino
adems porque, no obstante que no se percibe el servicio como de la mayor
necesidad, s se percibe como de importancia social, y como lo hemos sea-
lado anteriormente, el individuo puede tolerar comportamientos colectivis-
tas si percibe que ello puede ser potencialmente provechoso en un futuro.
4. LA VIABILIDAD JURDICA DE LA IMPLEMENTACIN DEL

VOTO OBLIGATORIO A TRAVS DE LA IMPOSICIN DE
SANCIONES
En un tercer nivel de anlisis, es preciso sealar que el voto obligatorio
es jurdicamente inviable. De hecho, gran parte de aquellos pases que aun
lo conservan en sus constituciones o en sus normas legales no establecen
294
sanciones ante la omisin del sufragio, y si las establecen las mismas no

se aplican; siendo en la prctica un rgimen de voto facultativo. Para ha-
blar de voto obligatorio no solo debe ser consignado en la norma legal, sino
adems que existan sanciones explicitadas en la misma y que estas se apli-
quen efectivamente.
Cuando ello no ocurre la razn no puede encontrarse en la anomia de
las instituciones electorales en dichos pases, sino ms en el hecho de que
todo mecanismo coercitivo a emplear resultara ser abiertamente inconsti-
tucional; dado que la multa, por lo exigua, en la gran mayora de los casos,
no justifica su cobranza en la va coactiva.
Si la multa fuese suficientemente elevada incurrira en una falta de pro-
porcionalidad entre la infraccin cometida y la sancin impuesta, elemento
fundamental en la imposicin de sanciones administrativas(662). En conse-
cuencia, los nicos mecanismos jurdicos que en verdad generan obliga-
toriedad real son los que se encuentran conformados por sanciones distin-
tas a las pecuniarias, las mismas que, como veremos a continuacin, son
inconstitucionales.
En este orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo coercitivo de-
nominado muerte civil, que es aplicable en el Per(663) figura que no existe
con esa intensidad en ningn otro pas del mundo es un mecanismo emi-
nentemente inconstitucional, al afectar de manera ilegtima diversos dere-
chos fundamentales, sin que exista una justificacin real en los mismos, al
generar la prdida de los efectos legales del documento nacional de identi-
dad que carezca de la respectiva constancia de sufragio.
4.1. Limitacin a los derechos fundamentales

En primer lugar, y como ya lo hemos sealado, no es cierto que ningn
derecho fundamental sea absoluto. De hecho, s existen derechos absolu-
tos, como el derecho a la libertad de conciencia, el derecho a no ser some-
tido a tortura o a tratos humillantes, entre otros. No es consustancial a los
derechos fundamentales que los mismos admitan lmites, pues ello ocurre
(662) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Ob. cit., Tomo II, p. 177.
(663) Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil:
Artculo 29.- El Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los
casos que corresponda, debe contener o estar acompaado de la constancia de sufragio en las
ltimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la corres-
pondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio
del Documento Nacional de Identidad (DNI).
295
nicamente si es preciso aplicar dichos lmites a la tutela de otros derechos

fundamentales. Cuando ello no ocurre no existe razn alguna para limitarlos.
Asimismo, existen determinados derechos fundamentales que por su
naturaleza, y desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, admiten ms
limitaciones que otros. Evidentemente, la intensidad de la limitacin se en-
cuentra graduada por la norma constitucional. Por ejemplo, las libertades
informativas no admiten limitaciones administrativas, dada la prohibicin
de la censura previa establecida constitucionalmente; as como el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones, que nicamente admite limita-
cin judicial.
En general, un derecho fundamental no puede ser limitado por la Admi-
nistracin Pblica a menos que la ley lo establezca expresamente, en apli-
cacin de lo que se denomina reserva de ley. As, una norma previa ser la
que determine las facultades de la Administracin para limitar un derecho
fundamental(664), la misma que deber ser una ley; sin la cual la potestad de
limitacin no existe.
4.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales afectados por la

muerte civil
Ahora bien, en primer trmino, los derechos fundamentales poseen un
mbito especfico que no puede ser limitado por parte de la Administracin
Pblica. La afectacin al contenido esencial el cual hemos definido ante-
riormente equivale a la prdida del derecho o a su desplazamiento, el cual,
como ya lo hemos sealado, solo es posible frente a otro derecho funda-
mental. La actividad limitadora de derechos de la Administracin no pue-
de afectar el contenido esencial de dichos derechos.
En este orden de ideas, es evidente que los derechos fundamentales
afectados por la muerte civil lo estn de manera tan intensa que su conte-
nido esencial se encuentra seriamente afectado. No es que el derecho fun-
damental a la identidad(665) se encuentre limitado, sino que el mismo deja
de existir en buena parte desde el momento que el documento nacional de

Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo II, p. 112.
A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
()
296
identidad deja de identificarlo. Y como lo hemos sealado anteriormente,

el derecho a la identidad constituye un derecho absoluto.
A ello debemos agregar serias afectaciones al derecho de peticin, dado
que el mismo no puede ejercerse vlidamente; el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, al no poder ser presentada demanda alguna; la libertad
de contratacin, al no poder celebrar actos jurdicos que generen obliga-
ciones; e incluso el propio derecho a la participacin poltica, dado que, en
principio, quien ha perdido el carcter identificador del documento no po-
dra emplearlo para poder sufragar.
4.3. Razonabilidad
Como lo hemos sealado anteriormente, la razonabilidad implica defi-
nir la existencia de un fin constitucionalmente legtimo que justifique la me-
dida adoptada. En este orden de ideas, la muerte civil tiene su sustento en
un fin cuya legitimidad podra resultar bastante discutible, que es asegurar
que el electorado proceda a ejercer su derecho al sufragio. Y es que, como
lo hemos sealado en el acpite precedente, no es consustancial al sistema
democrtico que todos los ciudadanos sufraguen, sino ms bien que dicho
derecho se encuentre a su disposicin.
Si bien se asume que, desde una perspectiva que se considera republi-
cana, los valores cvicos implican la recurrencia al sufragio, dichos valo-
res se inculcan, no se imponen. Puede resultar deseable que la totalidad del
electorado sufrague, para asegurar la legitimidad democrtica de quienes
detentan el poder y reducir al mnimo el riesgo de controversia, pero ello
no asegura que la misma no exista. De hecho, muchos conflictos de legi-
timidad han surgido en pases en los cuales existe voto obligatorio y vice-
versa siendo dicha relacin por lo menos discutible.
A ello debemos agregar que el voto obligatorio distorsiona la eleccin
al elevar sustancialmente el margen del llamado voto aleatorio, genera-
do por las personas que deciden su voto en el ltimo momento, sin haber-
lo meditado debidamente. En esto juega un rol fundamental las dificulta-
des para la obtencin de informacin relevante para poder emitir un voto
instruido y responsable.
Por otro lado, si bien la Constitucin establece la obligatoriedad del
sufragio, el mismo se encuentra en contravencin con el resto de la norma
constitucional. No solo por la evidente contradiccin que genera conside-
rarlo un derecho y a la vez un deber, como ya lo hemos explicitado, sino
adems por el hecho de limitar el derecho a la libertad individual intrnse-
ca al ejercicio de todo derecho fundamental.
297
4.4. Proporcionalidad y los criterios que conforman la misma

Por otro lado, y en el supuesto negado de que dicho fin sea legtimo,
es evidente que el mecanismo empleado no es proporcional con la finali-
dad perseguida(666). En primer trmino, es necesario efectuar un anlisis de
idoneidad. Es decir, si es que el medio empleado es pertinente para la ob-
tencin del fin perseguido. La idoneidad implica, como lo ha sealado el
Tribunal en reiterada jurisprudencia, que existe una relacin consistente de
medio a fin entre la medida implementada y el objetivo constitucionalmen-
te vlido que se pretende con la misma. Sobre lo antes indicado la respues-
ta es categrica, mxime si ha sido comprobado por la prctica concreta.
La muerte civil, en el caso peruano, ha generado altos niveles de participa-
cin ciudadana en los procesos electorales.
4.5. El criterio de necesidad

La situacin cambia cuando debemos analizar el criterio de necesidad.
El anlisis de necesidad se dirige a determinar, en obvia aplicacin del prin-
cipio de preferencia por los derechos fundamentales, si es que se ha adopta-
do, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido,
aquel mecanismo que resulte menos gravoso para el derecho fundamental
que se limita. El criterio de necesidad implica optar por el instrumento o
mecanismo que implica una intervencin menor en el derecho fundamen-
tal afectado(667), ante posibles resultados con eficacia similar.
Es decir, si es que existen mecanismos idneos, distintos a la muer-
te civil, y que podan ser empleados con una menor afectacin a derechos
fundamentales de las personas. Aqu podemos identificar un amplio bagaje
de mecanismos alternativos, que incluyen campaas de educacin electoral
que se debe iniciar desde los diversos niveles de la educacin escolar b-
sica, el empleo de sanciones morales, el traslado de la responsabilidad de
la participacin poltica a los partidos, e incluso incentivos jurdicos defi-
nidos administrativamente.
4.6. El criterio de ponderacin

Finalmente, el criterio de ponderacin implica realizar un anlisis
costo beneficio, que permita comparar bienes jurdicos y determinar si la
fundamentales y principio de proporcionalidad. En: Revista Jurdica. Tomo 80. Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, p. 17.
298
intensidad de la restriccin se encuentra conforme al grado de obtencin

del objetivo pretendido por la misma(668). Ello implica evidentemente efec-
tuar un anlisis que compare los beneficios de la medida con los costos que
la misma genera.
El resultado, como ya lo hemos precisado, debe generar mayor
bienestar en trminos de proteccin a los derechos fundamentales de las per-
sonas. Mientras mayor sea la intervencin estatal en los derechos restringi-
dos, mayor deber ser la intensidad de la satisfaccin del objetivo pretendido.
As, es evidente que la muerte civil no satisface el criterio de pondera-
cin, el mismo que implica que el nivel de afectacin a los derechos funda-
mentales limitados debe encontrarse acorde con la intensidad de la obten-
cin del fin perseguido. En este caso es preciso indicar que la intensidad de
la limitacin a los derechos fundamentales involucrados es muy alta en re-
lacin con la finalidad obtenida, si tomamos en cuenta adems que dichos
derechos fundamentales estn siendo afectados en su contenido esencial,
como ya lo hemos demostrado.
El resultado social no es la generacin de mayor bienestar, lo cual evi-
dentemente se encuentra en contraposicin con el ptimo de Pareto, que
implica que una situacin es ms eficiente, y en consecuencia genera ma-
yor bienestar, si se favorece a la sociedad en su conjunto sin que ninguno
de sus miembros se vea perjudicado.
5. EL DERECHO COMPARADO
Es evidente que el voto facultativo es la opcin mayoritaria en el De-
recho comparado. De hecho, los pases ms desarrollados lo emplean as
como muchos de los pases que se encuentran en vas de desarrollo. Asi-
mismo, como lo hemos sealado lneas arriba, muchos de los pases que es-
tablecen voto obligatorio no poseen sancin alguna, y si la poseen, esta es
inaplicable; siendo en estos casos el voto facultativo; no bastando con que
se establezca en la norma constitucional o legal obligatoriedad del voto.
En buena cuenta, se considera que solo doce pases del mundo poseen
propiamente voto obligatorio, jurdicamente impuesto, y con sanciones
efectivas: Australia, Blgica, Chile, Chipre, Ecuador, Fiyi, Luxemburgo,
Nauru, Per, Singapur, Suiza (aplicable en solo un cantn) y Uruguay. En
(668) BOROWSKI, Martn. La restriccin de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola
de Derecho Constitucional. N 59. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2000, p. 43.
299
contraposicin, ms de 80 % de las democracias del planeta poseen voto

facultativo expresamente definido por la legislacin del pas respectivo(669).
Un caso sumamente interesante es el de Australia, pas en el cual hay
una larga tradicin democrtica, que incluye el voto obligatorio, y que pa-
rece gozar de amplia legitimidad como tal. La sancin aplicable es la mul-
ta, que no es especialmente elevada, se aplica muy poco y que sin embar-
go genera una amplia obligatoriedad(670). De hecho, es posible afirmar que
la eliminacin de una sancin que no es efectiva jurdicamente sino moral-
mente no generara efecto alguno en la participacin poltica de los ciuda-
danos australianos, lo cual ha sido corroborado por estudios de opinin. De
ah a la implementacin del voto facultativo hay solo un paso.
Otro caso interesante es el de Blgica, uno de los pocos pases euro-
peos que posee voto compulsivo, en donde la sancin que se genera, apar-
te de la multa, y una vez que se ha incumplido con el deber del sufragio
en un periodo determinado, es la prdida de dicho derecho, lo cual genera
mucha controversia. Sin embargo, dicha sancin no parece perjudicar de-
masiado al ciudadano que no est interesado en ejercer el derecho al voto,
a lo que debemos agregar que la multa en s misma es bastante reducida.
En el caso de Singapur la sancin consiste en la remocin del ciudada-
no del registro electoral, hasta que el mismo acredite la razn por la cual ha
omitido el voto, o cumpla con el pago de la multa. En la prctica esto equi-
vale a la prdida del derecho de sufragio, de manera similar a como ocurre
en Blgica, pero con una intensidad mayor.
5.1. En Amrica Latina

En Amrica Latina la regla parece ser el voto facultativo, mientras que
el voto obligatorio constituye ms bien una excepcin. Si bien solo dos pa-
ses establecen formalmente el voto facultativo, que son Colombia y Nica-
ragua, en gran parte de Latinoamrica la obligatoriedad del voto se encuen-
tra establecida solo formalmente. Por un lado, en Argentina, existe la multa
como sancin ante la omisin al sufragio, pero la misma no se encuentra
actualizada, razn por la cual no se aplica. Ello es similar al caso de Boli-
via, Brasil, Honduras, Mxico y Paraguay, en donde la multa existe, pero
la misma no se aplica.
(669) Sobre el particular: JACKMAN, Simon. Compulsory voting. En: International Encyclopedia
of the Social and Behavioral Sciences. Elsevier, Amsterdam, 2001.
(670) BRENNAN, Geoffrey. Globalizacin y diversas formas de democracia. En: Isonoma.
N 25. Universidad de Alicante, Alicante, 2006, p. 9.
300
Luego tenemos el caso de aquellos pases latinoamericanos que esta-

blecen que el voto es obligatorio, o que el mismo constituye un deber, pero
sin establecer sancin alguna en caso de incumplimiento del sufragio acti-
vo. Es el caso de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Panam, Repblica
Dominicana y Venezuela. En estos casos el deber de votar es de naturale-
za moral, sin que pueda forzarse jurdicamente su cumplimiento. En estos
pases es evidente que el voto es facultativo.
En el caso de Chile, exista multa ante la omisin al sufragio, consis-
tente en tres unidades tributarias mensuales, siendo las causales de exen-
cin en realidad bastante amplias ante una sancin que se muestra elevada.
Posteriormente, se estableci que el voto sea facultativo, lo cual se imple-
ment en las ltimas elecciones generales chilenas.
En Latinoamrica nicamente tres pases poseen voto obligatorio con
sancin efectiva. Tenemos el caso de Ecuador, en donde no solo se apli-
can multas, sino adems algunas restricciones administrativas. Y es que,
en Ecuador los ciudadanos deben exhibir el certificado de haber sufraga-
do en las ltimas elecciones o el documento que justifique su abstencin o
el que acredite haber cumplido la sancin impuesta, al presentar una soli-
citud ante las instituciones de los sectores pblico o privado con finalidad
social o pblica. Esta es una limitacin sumamente intensa al derecho de
peticin administrativa, la misma que sera inconstitucional por las razo-
nes antes sealadas.
Asimismo, tenemos el caso de Per, ya descrito, en el cual existe la
multa y las restricciones civiles, administrativas, polticas y contractuales
que conforman la llamada muerte civil. Y finalmente encontramos el caso de
Uruguay, en el cual existe la multa, pero tambin determinadas restricciones
civiles y administrativas(671), las cuales si bien no poseen la intensidad de la
muerte civil peruana, tambin podran ser consideradas inconstitucionales.
6. CONCLUSIONES
Es preciso concluir en que, en primer lugar, el voto obligatorio es in-
consistente con el Estado de Derecho, toda vez que se opone al principio
de preferencia por los derechos fundamentales, al considerar la existencia
de derechos que a la vez puedan ser considerados deberes jurdicos.
(671) Para el caso uruguayo: URRUTY, Carlos Alberto. La obligatoriedad del voto en Uruguay:
Sus fundamentos. En: Modernizacin del rgimen electoral chileno. PNUD, Santiago, 2007,
pp. 208-209.
301
En segundo lugar, la obligatoriedad del voto no forma parte de su con-

tenido esencial. No resulta consustancial al mismo que dicho derecho sea
un deber a la vez. Ello puesto que su finalidad como mecanismo para ase-
gurar la representacin poltica que a su vez permite gobernar en una de-
mocracia no depende de asegurar coercitivamente la participacin polti-
ca del electorado, mxime si el mismo puede encontrar justificacin para
votar, o para no hacerlo. Esto es consistente con la cada vez mayor impor-
tancia del voto facultativo en el mundo, frente a la paulatina desaparicin
del voto compulsivo.
Finalmente, los mecanismos coercitivos empleados para asegurar
la obligatoriedad del voto son jurdicamente inaplicables, al incurrir en
inconstitucionalidad. En particular, la muerte civil propia de nuestro orde-
namiento no solo afecta el contenido esencial de los derechos involucrados,
sino adems carece de razonabilidad y de proporcionalidad.
302
Captulo IX
LOS DENOMINADOS MECANISMOS
DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Y SU EFICIENCIA SOCIAL
Captulo IX
LOS DENOMINADOS MECANISMOS DE
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Y SU EFICIENCIA SOCIAL
1. INTRODUCCIN
Como lo hemos sealado con amplitud en el segundo captulo de este
libro, la llamada democracia representativa(672) encuentra su justificacin en
el hecho que las personas que fueron elegidas para gobernar deban, al to-
mar una decisin poltica, simular la determinacin a la que habran lle-
gado los particulares de haber podido ponerse de acuerdo. En consecuen-
cia, las normas legales que organizan el Estado, que generalmente parten
de la Norma Constitucional, deben asegurar que las decisiones estatales se
tomen de forma tal que asemejen lo ms posible a la determinacin a la que
hemos hecho referencia.
A su vez, hemos sealado no solo la identidad entre Estado de Derecho
y Estado Democrtico sino adems que este ltimo es aquel en el cual se ga-
rantiza la participacin del ciudadano en las decisiones polticas(673). En este
orden de ideas, por diversas circunstancias, la eleccin mediante sufragio
no basta en forma alguna para que la simulacin antes sealada se cumpla
a cabalidad y la decisin de la autoridad poltica no se asemeja siquiera a la
postura que en su caso asumira el electorado. Por ello, resulta indispensa-
ble el establecimiento de mecanismos que permitan corregir esa situacin,
(672) Acerca de una definicin de democracia representativa: HERNANDO NIETO, Eduardo. Teoras
Democrticas hoy: Cul de ellas garantiza la igualdad, la libertad y la virtud?. En: Revista de
Derecho PUCP. PUCP, Lima, 1998-1999, p. 316.
(673) BOYER CARRERA, Janeyri. Aproximaciones al contenido esencial del derecho de partici-
pacin poltica. En: Pensamiento constitucional N 13. PUCP, Lima, 2008, p. 360.
305
permitiendo as que el electorado pueda controlar directa o indirectamen-

te, por lo menos, una parte importante de la decisin poltica que se tome.
Entre las razones por las cuales no basta el sufragio o voto popular
para un adecuado control estatal, sin duda, encontramos un inadecuado di-
seo constitucional, el mismo que no permite el funcionamiento adecuado
del sistema poltico. Es claro que las deficiencias estructurales de nuestros
textos constitucionales, las mismas que no se han corregido hasta el mo-
mento, generan distorsiones que originan la acumulacin del poder polti-
co en unas pocas manos.
Por otro lado, es necesario sealar que tambin existe la ausencia de
una tradicin democrtica, situacin desafortunadamente muy frecuente en
pases como los nuestros. Latinoamrica adolece desde el comienzo de su
existencia independiente, de una evidente tendencia al autoritarismo y a la
centralizacin del poder. En muchos casos, la voluntad popular ha preferi-
do gobiernos autoritarios, que han gobernado o gobiernan al lmite de sus
facultades constitucionales.
Por lo anteriormente expuesto, los particulares deben tener la posibili-
dad de utilizar los ahora denominados mecanismos de democracia partici-
pativa, los mismos que tienen por finalidad permitir al elector intervenir en
las decisiones pblicas. Desde el punto de vista de la obtencin de resulta-
dos eficientes, en muchas ocasiones resulta ms adecuado trasladar la de-
cisin poltica al electorado, que dejar que esta sea tomada por la autoridad
poltica, por ms que esta haya sido elegida por el pueblo(674).
Lo antes sealado ocurre cuando el costo en trminos de gobernabili-
dad que tendra que asumir el Estado, si es que toma una decisin que no
encuentra un correlato adecuado en las preferencias del electorado, podra
ser tan alto que generara una situacin de inestabilidad tal que incluso
pondra en peligro al propio rgimen imperante. Ello, aun cuando el costo
administrativo de ello pueda ser elevado, situacin que errneamente se ha
empleado varias veces para discutir la pertinencia de estos mecanismos, en
especial respecto a un mecanismo tan crucial como la revocatoria.
Debemos sealar tambin que la existencia de mecanismos de partici-
pacin poltica permite acercarnos a modelos de democracia ms cercanos
a la llamada democracia deliberativa(675), concepto derivado de los trabajos
(674) Sobre el particular: ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. La democracia como fideicomiso.

Economa y filosofa polticas del contrato social y sus fallas. En: Revista de Economa y
Derecho. Vol. 10, N 40. UPC, Lima, 2013, p. 49 y ss.
(675) HERNANDO NIETO, Eduardo. Ob. cit., p. 328 y ss.
306
de Jrgen Habermas. La democracia deliberativa, a diferencia de la demo-

cracia representativa clsica, pretende eliminar, o por lo menos menguar, la
desigualdad formal y material existente entre gobernantes y gobernados, a
travs fundamentalmente de los mecanismos de comunicacin y dilogo(676).
Sin embargo, la igualdad como la antes sealada es imposible en tr-
minos reales. Un esquema intermedio es precisamente el de la democracia
participativa o semidirecta, en la cual se mantienen las desigualdades ante-
dichas, pero estas se encuentran mediatizadas a travs de los mecanismos
de participacin poltica de la ciudadana.
2. LOS OBJETIVOS DE LA PARTICIPACIN POLTICA

DIRECTA
Tenemos un conjunto de objetivos atribuibles a la participacin pol-
tica directa(677). En primer lugar, en el mbito econmico se pretende de-
terminar las preferencias ciudadanas para guiar el gasto pblico, contro-
lar la calidad de la inversin y la eficiencia de su uso por parte del Estado,
jugando un rol fundamental los presupuestos participativos. Implica tam-
bin establecer mecanismos de sancin poltica a un uso ineficaz o indebi-
do de dicho gasto pblico, existiendo en la actualidad problemas de capa-
cidad de gasto en el Estado.
Un problema adicional se enfoca en el anlisis costo beneficio que es
necesario efectuar en el mbito del costo de la toma de decisin. Es evi-
dente que el uso de mecanismos de participacin directa genera costos ad-
ministrativos importantes, en especial en el caso de las consultas directas,
sea revocatoria, sea referndum. Este costo debe compararse con el costo
social generado por la toma de decisin por parte del Estado sin el empleo
de los mecanismos en cuestin.
En el mbito administrativo la participacin ciudadana permite la trans-
parencia y publicidad de las decisiones que se tomen en las entidades pbli-
cas. Ello permite un funcionamiento eficiente de la administracin pblica a
travs del control y la supervisin social. Por otro lado, la participacin de
la ciudadana hace factible la oportuna y gil aplicacin de las decisiones
(676) Es interesante sealar que Habermas critica la racionalidad instrumental propia de la ilustracin
y pretende reemplazarla por el concepto de racionalidad comunicativa, la misma que llevara
a las naciones a un verdadero progreso. Sin embargo, la racionalidad comunicativa tambin
parta del presupuesto del ser humano como ente racional, en el sentido econmico del trmino.
(677) RESTREPO BOTERO, Daro. Mecanismos de democracia participativa. Ponencia presentada
en el Taller de Expertos Participacin de la sociedad civil en programas sociales, auspiciado
por CLAD y AECI. Caracas, 24 al 26 de abril de 1995.
307
tomadas. Ejemplos de lo antes indicado lo constituyen el acceso a la infor-

macin pblica, as como los portales de transparencia(678).
En este punto es necesario mencionar, como mecanismos de control
de la administracin pblica, los llamados procesos de control jurisdiccio-
nal de la administracin pblica, como el proceso de cumplimiento con
la regulacin del actual Cdigo Procesal Constitucional, el proceso con-
tencioso administrativo y la accin popular. A dos de ellos ya hemos alu-
dido en los captulos respectivos y al otro nos referiremos en el captulo fi-
nal de este libro.
En el rea poltica la participacin se dirige a democratizar las decisiones
pblicas. Se entiende por ello, la ampliacin de sujetos polticos, al conjun-
to de ciudadanos, comunidades y asociaciones sociales de diferente tipo, a
fin de que participen en la toma de decisin. Si bien esto puede ser costoso,
ello se ve equilibrado por la generacin de decisiones con mayor respaldo.
Los razonamientos expuestos en los prrafos precedentes, desde el punto
de vista doctrinario y en especial, a la luz de los conceptos provenientes del
anlisis econmico, nos permiten justificar, en el caso peruano, la existen-
cia de ciertos mecanismos de participacin poltica como podra ser, entre
otros, la iniciativa legislativa, el referndum, y la revocatoria de autoridades.
En general, los mecanismos de participacin poltica a los que hacemos
referencia requieren la necesidad de la participacin del electorado por pro-
pia iniciativa a fin de activar el proceso. Ello, si es que el citado mecanis-
mo no es activado por el propio Estado en supuestos muy especiales esta-
blecidos por el ordenamiento jurdico. En el caso particular del referndum
y la revocatoria de autoridades, ambas instituciones tienen en comn cier-
tos elementos en su diseo, destacando en primer lugar la necesidad de la
convocatoria al proceso determinado, realizada por el propio Estado, a ini-
ciativa de este o de cierto nmero de particulares a los que la ley les asigna
la legitimidad para activar el proceso. Por otro lado, la decisin o el acuer-
do se toman a partir del voto directo y personal, esquema que permite re-
ducir los costos en los que incurrira el elector para la toma de decisiones.
(678) Sobre el particular: JEGOUZO, Ives. El derecho a la transparencia administrativa: el acceso

de los administrados a los documentos administrativos. En: Documentacin administrativa.
N 239, Ministerio para las Administraciones Pblicas/Instituto Nacional de Administracin
Pblica, Madrid, 1994, p. 11 y ss.
308
2.1. El principio de participacin administrativa

El principio de participacin establece que las autoridades administrati-
vas deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para
acceder a la informacin que las mismas administren, sin expresin de causa,
a excepcin de aquellas que afectan la intimidad personal, de las vinculadas a
la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley; dejan-
do claro que el acceso a la informacin pblica es un mecanismo de participa-
cin ciudadana y un mecanismo de control(679). Y es que, este acceso permite
a los administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administra-
tivas, de conformidad con lo establecido en la Constitucin, refirindose di-
rectamente al acceso a la informacin pblica como derecho fundamental.
Adems, el principio de participacin implica la extensin de las po-
sibilidades de intervencin de los administrados y de sus representantes
en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier
sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la
presentacin de opinin(680). La amplia intervencin del administrado en el
procedimiento administrativo le permite influir de manera directa en el re-
sultado del mismo, es decir, en la produccin de actos administrativos(681).
En el caso de procedimientos administrativos en los cuales se involucren
intereses difusos o colectivos la participacin del administrado se ampla
sustancialmente, permitiendo la actuacin de aquellos administrados que
lo consideren conveniente.
Este principio se origina tambin en el derecho fundamental consagra-
do por el numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin, el mismo que pre-
cepta que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o
asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, lo
cual permite en buena cuenta participar tambin en las decisiones adminis-
trativas que correspondan(682).
(679) LEN MANCO, Hugo. El derecho a la participacin ciudadana como componente de la ac-
tuacin del Estado. En: Castro, Alberto (editor). Buen gobierno y derechos humanos. PUCP,
Lima, 2014, pp. 239-240.
(680) Artculo IV, inciso 1, literal 1.12 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General.
(681) OCHOA CARDICH, Csar. Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo. En:
Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley N 27444. ARA, Lima,
2003, p. 56.
(682) USLENGHI, Alejandro J. Audiencias pblicas. En: Procedimiento Administrativo, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Buenos Aires: Editorial Cien-
cias de la Administracin, 1998, pp. 296-297; DANS ORDEZ, Jorge, La participacin
ciudadana en el ejercicio de funciones administrativas en el Per. En: Estudios en Homenaje
a don Jorge Fernndez Ruiz. UNAM, Mxico, 2005, pp. 147-148.
309
Finalmente, el principio de participacin, tal como est enunciado,

permite que sea posible una eficaz proteccin a los derechos de los admi-
nistrados, dada su colaboracin en los procedimientos, en especial los que
implican inters directo. La regulacin de la participacin de los adminis-
trados, entonces, se convierte en un concepto fundamental del derecho del
procedimiento administrativo(683). La participacin permite, en buena cuen-
ta, la democratizacin de las decisiones pblicas y la obtencin de legiti-
midad de las mismas.
3. LA INICIATIVA LEGISLATIVA
En primer lugar, debemos sealar que la llamada iniciativa legislati-
va es un mecanismo que permite a los particulares la participacin en la
elaboracin legislativa realizada por el Parlamento(684). La norma constitu-
cional permite a los electores, cumpliendo con ciertos requisitos estableci-
dos por la ley, la presentacin de proyectos de ley, los mismos que podrn
ser discutidos por el Parlamento y luego, siguiendo el trmite establecido
para la aprobacin de las leyes, podran convertirse en una norma legal(685).
Es preciso indicar que, en muchos casos, en el Derecho nacional y
comparado, la iniciativa legislativa ha sido facultad reservada nicamente
a los rganos u organismos del gobierno y en ciertos casos, nicamente a
los miembros del Parlamento. En el presidencialismo clsico nicamente
los congresistas pueden presentar proyectos de Ley. En los Estados Unidos,
por ejemplo, es necesario que el presidente, emplee a un congresista de su
partido o haga una recomendacin al Congreso mediante el mensaje deno-
minado Estado de la Unin a fin de que haga efectiva la tramitacin de un
proyecto de ley de su autora. En Latinoamrica, sin embargo, la iniciati-
va legislativa se ha ido ampliando a otros rganos y organismos del Esta-
do. Asimismo, resulta relativamente reciente su ampliacin a supuestos de
intervencin del electorado.
Por otro lado es necesario sealar que un tema relacionado directamen-
te con la iniciativa legislativa es el tema de la iniciativa para la realizacin
(683) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho ad-
ministrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 439.
(684) Ley N 26300:
Artculo 11.- La iniciativa legislativa de uno o ms proyectos de ley, acompaada por las fir-
mas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral
nacional, recibe preferencia en el trmite del Congreso. El Congreso ordena su publicacin en
el diario oficial.
(685) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.
Tomo 2, PUCP, Lima, 1999, p. 325 y ss.
310
de una reforma constitucional. La Constitucin peruana, en particular, se-

ala que ciertos entes gozan de iniciativa para activar el proceso de refor-
ma constitucional establecido en la Carta Magna. Entre dichos entes, se en-
cuentra la propia ciudadana, cumpliendo con los requisitos establecidos por
la propia Constitucin y la Ley(686).
3.1. Limitaciones del mecanismo

Por otro lado, la iniciativa legislativa, como mecanismo de participa-
cin poltica, adolece de ciertas limitaciones. En primer lugar, el elector co-
mn no goza de las facilidades para el acceso a la informacin de las que
gozara un funcionario pblico. En principio, el funcionario pblico est
en mejor capacidad de decidir respecto de un tema determinado dado que
maneja informacin privilegiada. Dicha informacin resulta indispensable
a fin de tomar decisiones adecuadas(687).
Por otro lado, la iniciativa legislativa es susceptible de ser manipulada
por intereses puntuales de grupos econmicos o sociales determinados, que
constituyen propiamente lo que se denominan grupos de inters. En este
orden de ideas no existe una manera ideal de evitar que la opinin pblica
pueda ser manipulada en un sentido determinado.
El derecho de iniciativa en la formacin de leyes comprende todas las
materias con las mismas limitaciones que sobre temas tributarios o presu-
puestarios tienen los congresistas de la Repblica conforme la norma cons-
titucional(688). Pero a ello debemos agregar las limitaciones establecidas en
el Reglamento del Congreso. De hecho, dicha norma seala que las propo-
siciones ciudadanas no pueden versar sobre los asuntos que son exclusivos
del presidente de la Repblica.
En ellos debemos incluir la materia presupuestal y financiera, ya citada,
la legislacin delegada, la legislacin demarcatoria territorial, los tratados
internacionales, el consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras sin
afectar la soberana nacional, la prrroga del Estado de sitio, la declaracin
de guerra y firma de la paz, as como la autorizacin para ausentarse del pas.
(686) Ley N 26300:

Artculo 17.- El derecho de iniciativa para la Reforma parcial o total de la Constitucin requiere
la adhesin de un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de
la poblacin electoral nacional.
Artculo 18.- Las iniciativas de Reforma Constitucional provenientes de la ciudadana se tramitan
con arreglo a las mismas previsiones dispuestas para las iniciativas de los congresistas.
(687) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la Democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona,
2000, p. 55.
311
Finalmente, no existe la posibilidad de un control directo del proceso

una vez iniciado este. El electorado, una vez que ha presentado el proyecto
de Ley, no tendra, en principio, intervencin en su aprobacin o promulga-
cin, salvo la posibilidad de sustentacin ante la respectiva comisin dicta-
minadora(689). Todo el poder de seguir adelante con la elaboracin de la nor-
ma no le pertenece a los ciudadanos(690). Desde este punto de vista, resulta
ms eficaz implementar un referndum, el mismo que sin embargo requie-
re mayores requerimientos.
4. LA CONSULTA POPULAR
La consulta popular, o referndum, es el tpico mecanismo de democra-
cia participativa, el instrumento que permitira trasladar del Estado al elec-
torado una disputa o la determinacin respecto de una decisin poltica. El
referndum permite al elector poder participar en la toma de decisiones que
de otra forma resultara imposible siquiera controlar(691).
En este orden de ideas, es necesario diferenciar el concepto de refern-
dum del concepto de plebiscito. El primero resulta ser una consulta respec-
to a temas normativos sealados en la Constitucin y la Ley(692). El plebis-
cito es, en cambio, una consulta sobre cuestiones ms variadas, que pueden
implicar incluso la legitimidad del gobierno de turno, siendo empleado al-
gunas veces para perpetuar gobiernos de facto.
Conforme a la Ley, el resultado del referndum determina la entrada
en vigencia de las normas aprobadas, o la derogacin de las desaprobadas,
siempre que hayan votado en sentido favorable a la consulta la mitad ms
uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco, es de-
cir, sobre la base de los votos vlidos. La consulta es vlida solo si fuera
aprobada por no menos del 30 % del nmero total de votantes. Surte efec-
tos a partir del da siguiente de la publicacin de los resultados oficiales por
el Jurado Nacional de Elecciones.
(689) Ley N 26300:

Artculo 14.- Quienes presentan la iniciativa pueden nombrar a dos representantes para la
sustentacin y defensa en la o las comisiones dictaminadoras del Congreso y en su caso en el
proceso de reconsideracin.
(690) MARAV SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa. En: La Constitucin
de 1993, Anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 118.
(692) Ley N 26300:
Artculo 37.- El Referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la
Constitucin en los temas normativos que se le consultan.
312
4.1. Limitaciones del mecanismo, generadas por su propia naturaleza

En este orden de ideas, no siempre se han escuchado, en la doctrina
constitucional moderna, voces favorables al establecimiento de las institu-
ciones analizadas en el prrafo precedente, en especial en lo que concier-
ne al plebiscito. Un primer lugar, el procedimiento es susceptible de ser
afectado por influencias ajenas e intervencin poltica(693). Como resultado,
las instituciones materia de anlisis se han utilizado muchas veces como
un mecanismo para dar validez a gobiernos autoritarios, dada la facilidad
de la que podran gozar estos ltimos para manipular a la opinin pblica.
Por otro lado, al igual que en el caso de la iniciativa legislativa, el elec-
tor comn no goza de las facilidades para el acceso a la informacin de las
que gozara un funcionario pblico. En un sistema poltico, la informacin
es un elemento de particular importancia. Y es que, al igual que en el mer-
cado patrimonialmente considerado, en el mercado poltico concepto al
cual hemos hecho y haremos referencia reiteradamente en el presente tra-
bajo se requiere que el consumidor maneje informacin adecuada respec-
to de los bienes o servicios respecto de los cuales va a contratar. Por eso es
clave que el elector se informe, no solo a travs de quienes representan las
opciones en consulta, sino adems a travs de los organismos electorales,
que son autnomos.
4.2. Limitaciones al mecanismo, generadas por la Constitucin y las

leyes
El propio ordenamiento jurdico impone ciertas limitaciones al refern-
dum. En primer lugar, la Constitucin Poltica establece materias que no
pueden someterse a referndum: supresin o disminucin de derechos fun-
damentales, normas tributarias y presupuestales y los tratados en vigor. El
primer supuesto resulta perfectamente explicable. El tercero, desde el pun-
to de vista del principio de pacta sum servanda aplicable a los tratados in-
ternacionales, tambin tiene una lgica apreciable.
Sin embargo, no resulta claro porque las normas tributarias y presu-
puestales no pueden ser sometidas a referndum. Desde un punto de vista
principista, podramos considerar que el hecho de que el Estado, al manejar
presupuestos, emplea dinero que pertenece a la ciudadana, debera poderse
controlar esa utilizacin a travs de mecanismos de participacin ciudadana.
(693) MARAV SUMAR, Milagros. Ob. cit., loc. cit.
313
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que precisamente una de las

justificaciones del control poltico ciudadano es el empleo de bienes y fon-
dos pblicos, que en realidad son la sumatoria de los bienes y fondos que
aportamos al Estado. Un razonamiento anlogo podemos realizar en cuanto
a las normas tributarias, mxime si estas ltimas se emplean y se han em-
pleado indebidamente(694).
Adems, desde el punto de vista de la eficiencia social, podemos llegar
a similares conclusiones. Como lo hemos sealado, Wilfredo Pareto(695) ex-
plicaba que una situacin es eficiente socialmente cuando una persona, o un
conjunto de ellas, mejora de tal forma que ninguna de las dems empeora
su situacin establecida anteriormente. El concepto se basa en la conside-
racin de que, en trminos de bienestar social, el particular sabe mejor que
es lo que le conviene que el propio Estado.
En consecuencia, el ciudadano considerara la prestacin tributaria, por
ejemplo, como la contraprestacin que el Estado exige como resultado de
la administracin que el mismo realiza de los bienes pblicos. A su vez, la
racionalidad del individuo impone un lmite a dicha consideracin, dado
que una vez que el Estado traspone dicho lmite, la presin tributaria es ne-
cesariamente considerada injusta
Es necesario tomar en cuenta, adems, que la mejora en trminos de
Pareto a veces implica que las personas puedan, racionalmente, admitir una
aparente desmejora en beneficio de una mejora expectaticia. Esta afirma-
cin explica como en ciertos escenarios el particular puede admitir com-
portamientos redistributivos de naturaleza colectivista.
No obstante ello, y contrariamente a lo que pueda pensarse, los regme-
nes impositivos de naturaleza tributaria no parecen formar parte del razona-
miento antes precisado. El ciudadano comn y corriente, considera los tri-
butos no como una carga redistributiva necesariamente, sino como un pago
por los servicios prestados por el Estado(696).
(694) Opinin similar a la nuestra puede encontrarse en MARAV SUMAR, Milagros. Ob. cit.,
p. 117. Opinin discrepante en RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 347.
(695) KAFKA, Folke. Teora Econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1981, p. 662 y ss.
TORRES LPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1987, pp. 32-33; CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la Propiedad,
Reglas de la responsabilidad e inalienabilidad. Un vistazo a la Catedral. En: Themis. N 21.
PUCP, Lima, p. 66.
Por otro lado, una interesante descripcin de los principios paretianos aplicables a la eleccin
constitucional puede encontrarse en BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo
del Consenso, Espasa Calpe, Madrid, 1980, p. 206 y ss.
(696) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit. pp. 228-229.
314
4.3. El caso Fonavi

El caso ms interesante de los antes indicados es el del Fonavi. El Ju-
rado Nacional de Elecciones emiti las resoluciones N 1215-2006-JNE y
N 1278-2006, que declararon improcedente la solicitud de convocatoria a
referndum presentada por la Asociacin de Fonavistas, argumentado pre-
cisamente que autorizarlo resultara inconstitucional, pues el artculo 32 de
la Constitucin Poltica del Per seala que las normas de carcter tributa-
rio no pueden ser sometidas a este procedimiento, y que el desembolso por
concepto de FONAVI tiene naturaleza tributaria.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda
de amparo presentada contra dichas resoluciones(697); sealando, en primer
lugar, que los aportes, para ser considerados como tributo, deben cumplir
con el principio de legalidad y reserva de ley que ordena el artculo 74 de la
Constitucin, as como reunir los elementos esenciales del tributo, es decir
que: a) su creacin debe ser por ley; b) la obligacin pecuniaria debe estar
basada en el ius imperium del Estado; y c) deben estar respaldados por su
carcter coactivo, pero distinto a la sancin por acto ilcito.
Asimismo, el Tribunal seala que al analizar el Decreto Ley N 22591
se advierte que el fin de la ley fue crear en el Banco de la Vivienda un fondo
para que en forma progresiva se pueda satisfacer la necesidad de vivienda
de los trabajadores. Es decir, no cumpla con los principios constituciona-
les tributarios, en especial con el de reserva de ley, dado que si se hubiera
tratado de un tributo, tena que haberse definido expresamente como tal, ya
que el artculo 74 de la Constitucin reserva al legislador la facultad para
crear tributos y esa facultad no puede ser materia de interpretacin. En este
caso, es evidente que el Tribunal, al referirse a tributo est en verdad se-
alando el concepto de impuesto, el mismo que se encuentra afectado con
mayor intensidad por el principio de reserva de ley. Resulta evidente en-
tonces que el Fonavi no es un impuesto.
Asimismo, seala el Tribunal que este aporte tampoco puede conside-
rarse como una contribucin, pues el Fonavi es administrado por una per-
sona jurdica que es diferente al Estado y no est destinado a la realizacin
de obras pblicas o de actividades estatales, siendo que constitua un fondo
para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carcter privado.
Esto requiere un mayor anlisis, puesto que la distincin entre una contri-
bucin y un aporte para un fondo resulta ser muy sutil.
(697) STC Exp. N 03283-2007-PA/TC, de fecha 3 de setiembre de 2007.
315
Es obvio que dicho aporte tampoco constituye una tasa, pues ella su-
pone el pago por la prestacin de un servicio al contribuyente, de manera
individualizada, lo cual no ocurre en el marco del Decreto Ley N 22591.
A ello tambin se refiere expresamente el Tribunal Constitucional en la sen-
tencia materia de comentario.
Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que la ley en examen
no cumple con el principio de legalidad, pues no contiene en forma expresa
la voluntad del legislador de crear un tributo. Este argumento es importan-
te, puesto que refuerza la tesis del Tribunal de que un aporte para un fon-
do no constituye necesariamente una contribucin, sino cuando ello se se-
ala expresamente.
Como resultado, luego de un conjunto de comunicaciones conmina-
torias por parte del Poder Judicial al amparo de lo dispuesto por el C-
digo Procesal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones opt por
acatar lo resuelto por el Tribunal Constitucional, convocando a refern-
dum, el mismo que se realiz el da 3 de octubre de 2010, con el resultado
obvio que se esperaba.
4.4. Limitaciones de ndole fctica que afectan al referndum

Dada la dificultad material de que los electores puedan ponerse de acuer-
do respecto a cuestiones complejas, la consulta popular sirve para discu-
tir temas muy puntuales, de caractersticas determinadas(698), siendo que la
Ley no permite emplear el referndum para establecer polticas determina-
das(699). En general, establecer una consulta respecto a la eleccin y creacin
de posibilidades mltiples podra resultar complicado, y por ende, costoso.
Normalmente, la decisin del electorado se centra en respuestas del
tipo si/no respecto a uno o varios temas, lo cual es, a todas luces, limitante.
Ello, porque no va a ser factible que el elector elija entre diversas posibi-
lidades, ni mucho menos que agregue posibilidades a las alternativas exis-
tentes. Lo antes sealado fue una de las razones, si bien no la nica, del
fracaso del Referndum para la Conformacin e Integracin de Regiones
realizado en octubre del ao 2005, puesto que no era posible modificar la
(698) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Ob. cit. p. 54.

(699) Ley N 26300:
Artculo 39.- Procede el Referndum en los siguientes casos:
a) La reforma total o parcial de la Constitucin, de acuerdo al Artculo 206o. de la misma.
b) Para la aprobacin de leyes, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales.
c) Para la desaprobacin de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, as como de
las normas a que se refiere el inciso anterior.
d) En las materias a que se refiere el artculo 190 de la Constitucin, segn ley especial.
316
propuesta de regin presentada, ni tampoco era posible recomponer la re-

gin dependiendo del resultado del proceso de consulta(700).
5. LA REVOCATORIA DE AUTORIDADES
Una institucin como la revocatoria de autoridades adecuadamente di-
seada, claro est podra facilitar la correccin de situaciones en las cua-
les las autoridades elegidas democrticamente pierden representacin pol-
tica en relacin con el electorado(701). La revocatoria de autoridades permite
que los particulares, cumpliendo ciertos requisitos establecidos en la ley,
puedan poner fin al mandato de una autoridad pblica elegida mediante el
voto popular directo(702).
En este punto es preciso tener en cuenta que el Per ha empleado con
una gran amplitud la revocatoria de autoridades, siendo el pas con mayor
cantidad de procesos; revocndose aproximadamente a la tercera parte de
las autoridades sometidas a consulta, lo cual abre el debate respecto a su
eficiencia como mecanismo para generar eficiencia social, y en consecuen-
cia, bienestar(703).
A travs del correspondiente desarrollo legislativo, se ha determina-
do que el derecho de revocatoria de autoridades incluye tambin la remo-
cin, que consiste en el derecho de la ciudadana de retirar de sus puestos
a las autoridades designadas por el gobierno(704). Ello, a diferencia del de-
recho de revocatoria propiamente dicho, aplicable ms bien a las autorida-
des elegidas por el pueblo.
Asimismo, el derecho de revocatoria se encuentra relacionado con el
derecho de rendicin de cuentas, que implica la posibilidad de interpelar a
aquellas autoridades que puedan estar sujetas a remocin o revocatoria(705).
(700) BOYER CARRERA, Janeyri. Ob. cit., pp. 386-387.

(701) ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. Ob. cit., p. 75 y ss.
(702) Ley N 26300:
Artculo 20.- La Revocatoria es el derecho que tiene la ciudadana para destituir de sus cargos a:
a) Alcaldes y Regidores;
b) Autoridades regionales que provengan de eleccin popular;
c) Magistrados que provengan de eleccin popular.
(703) WELP, Yanina. Por qu Per? Anlisis de la revocatoria del mandato en clave comparada.
En: Elecciones. N 13. ONPE, Lima, 2013, p. 53 y ss.
(704) Ley N 26300:
Artculo 27.- La Remocin es aplicable a las autoridades designadas por el Gobierno Central
o Regional en la jurisdiccin regional, departamental, provincial y distrital. No comprende a
los Jefes Poltico Militares en las zonas declaradas en estado de emergencia.
(705) Ley N 26300:
Artculo 31.- Mediante la Rendicin de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a
317
Es necesario sealar que este ltimo derecho nicamente es aplicable al

uso de recursos y la ejecucin presupuestal, lo cual implica una limitacin
plausible. A ello nos referiremos ms adelante.
Ahora bien, como lo hemos sealado de manera reiterada, la prdida
de representatividad del gobierno de turno echa por tierra la justificacin de
la existencia de la democracia representativa(706), a la cual ya hemos referi-
do anteriormente, que es la necesidad de simular la decisin del electora-
do en un momento poltico dado. Este razonamiento es enteramente aplica-
ble a gobiernos regionales y locales, los cuales tambin pueden sufrir estas
crisis de representatividad. Asimismo, este es el caso en el cual resultara
sumamente interesante el crear mecanismos que permitieran activar la re-
vocatoria de autoridades a fin de afectar polticamente, por ejemplo, a los
miembros del Parlamento.
En un escenario como el descrito, un mecanismo como la revocatoria
de autoridades permitira recomponer la conformacin de las instituciones
polticas que hayan perdido representatividad(707). Desde el punto de la efi-
ciencia social, permitira generar que los actores polticos, a travs de los me-
canismos establecidos por la ley, puedan llegar a soluciones ms eficientes.
Esta es una de las razones por las cuales fue necesario modificar la Ley
N 26300, a fin de facilitar la generacin del efecto de la revocatoria; es-
tableciendo en su artculo 23 que para revocar a una autoridad se requiere
la mitad ms uno de los votos vlidamente emitidos, siendo que, para que
proceda la revocatoria, debern haber asistido por lo menos el cincuenta
por ciento (50%) de los electores hbiles del padrn(708).
5.1. Limitaciones del mecanismo materia de anlisis

Es necesario precisar que, en principio, en prcticamente ninguna Cons-
titucin del planeta existe mecanismo alguno de participacin del electorado
las autoridades respecto a la ejecucin presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad

est obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos
a revocatoria y remocin.
(706) Sobre el particular: EBERHARDT, Mara Laura. Crisis de representacin en las democracias
presidencialistas latinoamericanas La revocatoria de mandato como opcin?. En: Elecciones
N 13. ONPE, Lima, 2013, p. 17 y ss.
(707) Sobre el particular: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La revocacin de las autoridades
regionales y municipales. En: Elecciones. N 13. ONPE, Lima, 2013, p. 79 y ss.
(708) El texto anterior del artculo 23 sealaba lo siguiente:
Artculo 23.- La Revocatoria se produce con la votacin aprobatoria de la mitad ms uno de los
electores. En caso contrario la autoridad sobre la cual se consulta la Revocatoria se mantiene
en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva peticin hasta despus de dos aos de
realizada la consulta.
318
que permita revocar en forma directa el mandato de algn miembro del Go-
bierno Central. La posibilidad de revocatoria se restringe a las relaciones
entre organismos, en especial entre Gobierno y Parlamento. De hecho, son
raros los ejemplos de revocatoria del mandato presidencial o congresal. En
el mbito latinoamericano tenemos a Ecuador, Bolivia y Venezuela.
Un caso interesante es el de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, la cual en su artculo 72 seala que todos los cargos y magis-
traturas de eleccin popular son revocables, que incluye evidentemente los
cargos de presidente de la Repblica y de diputado de la Asamblea Nacio-
nal. Transcurrida la mitad del periodo para el cual fue elegido el funciona-
rio o funcionaria, un nmero no menor de veinte por ciento de los electores
o electoras inscritos en la correspondiente circunscripcin podr solicitar la
convocatoria de un referendo para revocar su mandato.
Cuando igual o mayor nmero de electores que eligieron al funciona-
rio votaron a favor de la revocatoria, siempre que haya concurrido al re-
ferendo un nmero de electores o electoras igual o superior al veinticinco
por ciento de los electores o electoras inscritos, se considerar revocado su
mandato y se proceder de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a
lo dispuesto en esta Constitucin y la ley(709). La complejidad del procedi-
miento permiti que el presidente Hugo Chvez permaneciera en el poder
no obstante la fuerte oposicin existente a su mandato.
Adems, en el Derecho comparado, la revocatoria de autoridades est
diseada, en principio, nicamente en funcin a gobiernos regionales y lo-
cales. Ahora bien, la lgica que anima a la revocatoria de autoridades mu-
nicipales, por ejemplo, se encuentra en la gran democratizacin que impli-
ca la relacin directa entre el municipio y sus electores, respecto de la cual
es ms factible (dados los menores costos de ponerse de acuerdo) que se
puedan emplear mecanismos de democracia directa(710).
Sin embargo, el problema aqu radica tambin en la necesidad de una
adecuada poltica de descentralizacin, que permita que las decisiones se
distribuyan adecuadamente entre los diversos niveles de decisin territo-
rial, sea regional o local, en la doble concepcin de este ltimo nivel, la
provincial y la distrital. Es necesario sealar que, dada la necesidad de la
(709) Ahora bien, cuando el jefe de Estado no llega al cargo mediante el voto popular (es el caso de
las monarquas europeas, por ejemplo) la posibilidad de revocatoria es evidentemente inviable,
puesto que adems resulta reemplazada por los mecanismos de control poltico directo, como
la censura o el rechazo de la cuestin de confianza.
(710) Acerca de la relacin entre las municipalidades y la democracia: KLEIN, Harald. Gobiernos
Locales y Democracia. En: Boletn. N 12. Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.
319
existencia de mecanismos de control ciudadano, la descentralizacin como

tal juega un rol muy importante.
En particular, porque al atomizarse las decisiones estatales, es ms fac-
tible menos costoso, si queremos hacer efectivos mecanismos de demo-
cracia directa. Evidentemente, un Estado centralizado y autoritario, que daa
la autonoma de los llamados gobiernos subnacionales, impide la puesta en
prctica de derechos como los que venimos analizando.
Asimismo, debemos sealar que formas de diseo de gobiernos sub-
nacionales, como el caso alemn (al que hace referencia Klein) o el caso
suizo son buenos ejemplos de cmo puede combinarse eficientemente me-
canismos de democracia participativa con adecuados mtodos de descen-
tralizacin poltica y administrativa.
Una limitacin en trminos del procedimiento que es clave y que ha
generado controversia es que la consulta de revocatoria solo procede una
vez en el periodo de mandato, excluyendo la posibilidad de presentarla en
el primer y ltimo ao, salvo el caso de los jueces de paz. Esto lleva a la
discusin respecto al momento en el cual se comienzan a recabar las firmas
necesarias para presentar la solicitud, en especial porque la solicitud de ini-
ciacin del procedimiento se presenta ante la autoridad electoral acompa-
ada de la iniciativa correspondiente y la relacin de los nombres, docu-
mentos de identificacin, firmas o huellas digitales de los promotores de
la iniciativa, as como del domicilio comn sealado para los efectos del
procedimiento(711).
5.2. Pertinencia y efectos de la revocatoria

Para revocar a una autoridad se requiere la mitad ms uno de los votos
vlidos, es decir, la mayora absoluta. A su vez, para que proceda la revo-
catoria debern haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50%)
de los electores hbiles del padrn electoral. Las razones de estos porcen-
tajes estriban en asegurar la legitimidad del resultado electoral y opera al
margen de la votacin obtenida por la autoridad que se revoca.
El Jurado Nacional de Elecciones es quien acredita al reemplazante de
la autoridad revocada. En el caso de autoridades regionales, si se trata del
presidente, asume el vicepresidente, como es evidente. Si es revocado el vi-
cepresidente regional, o ambas autoridades, se acreditar a quienes resulten
elegidos por el Consejo Regional entre los consejeros hbiles integrantes de
320
la lista a la que pertenecen las autoridades revocadas, mediante votacin de

la mitad ms uno del nmero legal de los consejeros. Si se trata de un con-
sejero regional, asume el correspondiente accesitario.
En el caso de autoridades locales si la autoridad revocada es un alcal-
de corresponde la acreditacin al primer regidor hbil que sigue en la lista
electoral a que pertenece la autoridad revocada, siendo el teniente alcalde
muchas veces quien est detrs del pedido de revocatoria. Por otro lado, si
se trata de un regidor, asume el cargo el correspondiente suplente en la lis-
ta electoral a que pertenece el regidor revocado.
La norma establece adems que nicamente si se confirmase la revo-
catoria de ms de un tercio de los miembros del Concejo Municipal o del
Consejo Regional, se convoca a nuevas elecciones. Mientras no se elijan a
los reemplazantes en el cargo, asumen las funciones los accesitarios o su-
plentes. Quienes reemplazan a los revocados completan el periodo para el
que fueron elegidos estos.
Finalmente, la norma establece que, quien hubiera sido revocado del
cargo para el que fue elegido est apto para ser candidato al mismo cargo
en las elecciones siguientes(712) a excepcin del proceso al que nos hemos
referido en el artculo precedente. Ahora bien, ello implicara que una per-
sona que fuera revocada de un cargo determinado podra postular a otro en
las nuevas elecciones municipales, aun dentro del mismo consejo regional
o concejo local.
5.3. Remocin de autoridades

La Remocin es un mecanismo aplicable a las autoridades designadas
por el Gobierno Central o Regional en la jurisdiccin regional, departamen-
tal, provincial y distrital, no siendo aplicable a autoridades regionales, res-
triccin que carece de sustento. Es as que este mecanismo se distingue con
claridad de la revocatoria que procede frente a autoridades elegidas, que sin
embargo es necesario tambin para asegurar la legitimidad de dichas auto-
ridades designadas en el mbito territorial en que actan.
Por otro lado, la norma establece que este mecanismo no comprende a
los Jefes Polticos Militares en las zonas declaradas en estado de emergen-
cia. Ello es enteramente lgico, en tanto las fuerzas armadas pueden asu-
mir el orden interno en el contexto del rgimen de excepcin(713), situacin
en la cual su remocin generara un serio problema de seguridad.

321
Asimismo, conforme a la norma, la remocin de autoridades se produ-

ce cuando el Jurado Nacional de Elecciones comprueba que ms del 50%
de los ciudadanos de una jurisdiccin electoral o judicial lo solicitan, cum-
plindose la regla de la mayora absoluta. Finalmente, se establece que el
funcionario que hubiese sido removido no puede volver a desempear el
mismo cargo en los siguientes cinco aos, limitacin necesaria para soste-
ner la eficacia del mecanismo; que sin embargo solo se dirige al cargo asu-
mido y no a otro, no configurando en la prctica una inhabilitacin.
6. RENDICIN DE CUENTAS
Ya hemos sealado que las facultades otorgadas a favor de los particu-
lares para fiscalizar el funcionamiento del Estado son fundamentales para
que el mismo funcione de manera eficiente. En este orden de ideas, confor-
me a lo establecido por la Ley N 26300, mediante la Rendicin de Cuen-
tas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a
la ejecucin presupuestal y el uso de recursos propios(714). La autoridad est
obligada a dar respuesta a dicha interpelacin.
Asimismo, la norma establece que son susceptibles de esta demanda
quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remocin, es decir, las auto-
ridades locales y regionales as como las autoridades designadas por el Go-
bierno Nacional o Regional en la jurisdiccin regional, departamental, pro-
vincial y distrital; no siendo aplicable entonces, por ejemplo, a autoridades
del Gobierno Nacional en el mbito central, lo cual puede ser una impor-
tante limitacin a este mecanismo.
La norma establece, adems, que los fondos destinados a satisfacer los
requerimientos logsticos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional se
encuentran sometidos tambin a rendicin de cuentas conforme a la ley de
la materia. Se seala que dichos fondos deben ser dedicados exclusivamente
a fines institucionales, bajo el control de la autoridad sealada por la ley(715).
Ahora bien, el pliego interpelatorio contiene preguntas relacionadas ex-
clusivamente con los temas anteriormente sealados(716), lo cual como he-
mos sealado puede implicar una limitacin indebida para el ejercicio de
este mecanismo de control. Se seala que cada interrogante es planteada en
forma clara, precisa y sobre materia especfica.

322
Asimismo, para que se acredite la demanda de rendicin de cuentas se

requiere que la soliciten cuando menos el diez por ciento (10%) con un
mximo de veinticinco mil (25 000) firmas de la poblacin electoral con de-
recho a voto en la respectiva circunscripcin territorial. La redaccin origi-
nal de la norma estableca un porcentaje de 20% con un mximo de 50,000
firmas de la poblacin electoral con derecho a voto en la respectiva circuns-
cripcin territorial. La reforma de la norma facilita de manera clara la pre-
sentacin de la demanda de rendicin de cuentas.
Por otro lado, se seala que una vez que se haya acreditado la deman-
da de rendicin de cuentas, la autoridad electoral comunica de ello a la au-
toridad interpelada para que responda en forma clara y directa el pliego in-
terpelatorio dentro de los 60 das calendario(717).
Finalmente, la norma seala que, la autoridad a la que se haya deman-
dado que rinda cuentas cumple con publicar el pliego interpelatorio y su
respuesta al mismo, a fin de que todos los ciudadanos tengan conocimien-
to de lo informado por la autoridad sometida a este mecanismo. Tenemos
aqu nuevamente la satisfaccin de principios tan importantes como trans-
parencia y rendicin de cuentas, a lo cual nos referiremos a continuacin.
6.1. Responsabilidad y respondabilidad

En el mbito administrativo, y en especial en el contexto del Control
Administrativo y el comportamiento de los funcionarios pblicos existen
dos conceptos de particular importancia. Uno de ellos es el de la responsa-
bilidad, por la cual los funcionarios y servidores pblicos deben asumir las
consecuencias de sus actos al interior del Estado.
Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia a un con-
cepto adicional que es el de la llamada respondabilidad (trmino que pro-
viene de una traduccin literal del ingls accountability) y que hace refe-
rencia a la obligacin del funcionario o servidor de dar cuenta de sus actos.
El Titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las auto-
ridades competentes y ante el pblico por los fondos o bienes del Estado a
su cargo y/o por una misin u objetivo encomendado(718).
Y es que el Titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y
los servidores pblicos tienen el deber de desempear sus funciones con

(718) Sobre el particular: MCKENZIE, Kenneth J.. Diseo institucional y poltica pblica: Una
perspectiva macroeconmica. En: Revista de Economa Institucional. N 1. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1999, pp. 30-31.
323
eficacia, economa, eficiencia, transparencia y licitud, a lo cual debe agre-

garse que desempean el cargo en representacin de la poblacin. Los Ti-
tulares, servidores y funcionarios pblicos tienen el deber permanente,
personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del
cumplimiento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. La ren-
dicin de cuentas es un elemento crucial del Buen Gobierno, al cual hemos
aludido anteriormente(719). Esa es la razn fundamental por la cual la norma
constitucional establece la obligacin de rendir cuenta de sus bienes y ren-
tas, para determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilcito(720).
6.2. La respondabilidad como mecanismo de control

En este orden de ideas, la respondabilidad financiera, es aquella obli-
gacin que asume una persona que maneja fondos o bienes pblicos de res-
ponder ante su superior sobre la manera cmo desempe sus funciones.
Este concepto implica la preparacin y publicacin de un informe, gene-
ralmente, los estados financieros auditados en forma independiente o sobre
otros asuntos por los que adquiri respondabilidad; por ejemplo, los conta-
dores pblicos son responsables por el registro de las operaciones que in-
volucran recursos, as como por la elaboracin de los estados financieros
de la entidad. En el caso del titular de una entidad, esta respondabilidad
se hace efectiva con relacin a la Contralora General de la Repblica y el
Congreso de la Repblica, cuando ello corresponda.
La respondabilidad financiera y por ende la declaracin jurada es en
realidad un mecanismo de control. El control de la Administracin Pblica,
necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordena-
miento jurdico, admite diversas modalidades. El control se ejerce, enton-
ces, a partir de diversos mecanismos(721). As, el control puede ser interno o
(719) ADDINK, G.H. Three legal dimensions of good governance. Some recent developments En:
Castro, Alberto (editor). Buen gobierno y derechos humanos. PUCP, Lima, 2014, p.23 y ss.
Artculo 41.- Declaracin Jurada de bienes y rentas
Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del
Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas
al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva
publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o
de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo
de su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.
(721) SNCHEZ MORN, Miguel. El control de las administraciones pblicas y sus problemas.
Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss.
324
externo, pero tambin puede ser previo, concurrente o posterior. A esto nos
vamos a referir con detalle en el captulo final de este libro.
La respondabilidad gerencial, por otro lado, se refiere a las acciones de
informar que realizan los funcionarios y empleados sobre cmo gastaron los
fondos o manejaron los bienes pblicos, si lograron los objetivos previstos
y, si estos, fueron cumplidos con eficiencia y economa, lo cual va ms all
de la simple honestidad que se acreditara con una declaracin jurada. Esta
forma de respondabilidad puede ser fortalecida por medio de una audito-
ra independiente o mediante la formulacin y presentacin de la memoria
de la gestin de cada entidad y es de particular importancia para definir la
actuacin acorde con los objetivos de la Administracin.
7. LA DEMOCRACIA INTERNA EN LAS ORGANIZACIONES

POLTICAS
Los partidos polticos son el mecanismo de canalizacin de las prefe-
rencias electorales por excelencia. Son el instrumento democrtico que per-
mite que el sistema funcione y que genere los beneficios esperados, en par-
ticular mayor bienestar social(722). Como resultado, se esgrime que la lgica
que aplica al sistema democrtico debe aplicar tambin a los asuntos inter-
nos de las organizaciones partidistas(723). El objetivo de la democracia es
que la gente tenga el derecho de escoger. A travs de las elecciones, selec-
cionan y adquieren control sobre sus dirigentes polticos. As como ciuda-
danos de una nacin estn facultados para votar en las elecciones, de igual
manera los miembros de un partido poltico deben tener el derecho de ele-
gir o rechazar a sus lderes y candidatos.
El mecanismo permite que pueda determinarse democrticamente quie-
nes son los lderes y candidatos y que los mismos no sean determinados por
las cpulas partidarias, lo cual puede ser un caldo de cultivo para la corrup-
cin, que afecta de manera intensa a los partidos polticos, en especial en
nuestra regin. De hecho, parte de la crisis de legitimidad de la cual adole-
cen los partidos polticos en parte del mundo se debe precisamente a que los
mismos no han sido capaces de establecer adecuados mecanismos de demo-
cracia interna, y cuando estos han existido, su aplicacin ha sido a medias.
(722) SARDN, Jos Luis. Democracia sin partidos. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 9,
N 35. UPC, Lima, 2012, p. 7 y ss.
(723) OROZCO HENRQUEZ, J. Jess. La democracia interna en los partidos polticos en Ibe-
roamrica y su garanta jurisdiccional. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia.
UNAM, Mxico, 2004, p. 220 y ss.
325
Esta concepcin principista tiene tambin su correlato prctico, al per-

mitir que los electores participen en el proceso de eleccin de los candidatos
que el partido presentar, lo cual funciona como un filtro para que sean pro-
puestos no quienes seale la cpula del partido, sino los ms idneos para
el cargo, o en el peor de los casos, quienes gocen de mayor apoyo popular.
Y es que los partidos polticos son mecanismos para la reduccin del
costo poltico respecto del electorado y les permite conocer con detalle
quien va a gobernar, cul es su ideologa o sus planes, lo cual limita al m-
nimo la posibilidad de la presencia de candidatos independientes (outsi-
ders). La existencia de partidos slidos y organizados reduce los costos de
transaccin polticos, para los candidatos, para los miembros de partido, as
como para los electores. A ello apunta la existencia de democracia interna.
En esta concepcin en realidad la tendencia lgica sera la de reduc-
cin del nmero de agrupaciones polticas, pues la discusin en el mbito
de la totalidad del electorado se traslada al interior del partido poltico, lo
cual no limita las posibilidades de eleccin del electorado. Si bien no es de-
seable que exista una cantidad inmensa de partidos y por ello los requisi-
tos para constituirlos pues ello fragmenta al electorado y dispersa las pre-
ferencias, tampoco es deseable que se limite la propuesta. La democracia
interna, en ltima instancia, permite que se canalicen la mayor cantidad de
propuestas y que, una vez en la eleccin, solamente se muestren las ms
viables o con mayor respaldo democrtico.
Por otro lado, es necesario sealar que tambin existe la ausencia de
una tradicin democrtica, situacin desafortunadamente muy frecuente en
pases como los nuestros. Latinoamrica adolece desde el comienzo de su
vida independiente, de una evidente tendencia al autoritarismo y a la cen-
tralizacin del poder, la misma que se ha dado incluso al interior de los pro-
pios partidos. Lo que ha ocurrido es la falta de aplicacin de valores demo-
crticos al interior de las instituciones partidarias, debiendo entenderse que
en el partido debe existir unidad y las decisiones deben tomarse de mane-
ra centralizada(724).
Es decir, tal como el Estado garantiza diversas libertades civiles, las
mismas deben estar garantizadas tambin en el partido. Entre los derechos
que deben estar garantizados, se incluye evidentemente el derecho a ele-
gir, pero igualmente el derecho a ser elegido (sufragio activo y sufragio
(724) Sobre el particular: CRDENAS GARCA, Jaime F. Democracia y partidos polticos. Instituto
Federal Electoral, Mxico, 2001, p. 37 y ss.
326
pasivo), lo cual conjura el riesgo de que los cargos y las candidaturas del
partido sean ocupados por un grupo determinado de miembros del mismo.
7.1. La perspectiva comparada

Alemania es uno de los pases donde el valor de la democracia inter-
na de un partido se consagra en la Constitucin de 1949, denominada Ley
Fundamental de Bonn. En materia de los partidos polticos, se establece
que su organizacin interna debe ceirse a los principios democrticos(725),
lo cual es consistente con la prohibicin de partidos que no cumplen con
dichos principios.
En los Estados Unidos existen las llamadas elecciones primarias. Su
propsito es negar a los lderes y funcionarios pblicos del partido el poder
para seleccionar a los candidatos para cualquier cargo electivo (gobernador,
alcalde, congresista, etc.), as como permitir la subsistencia del peculiar sis-
tema bipartidista norteamericano, en el cual cualquier independiente (out-
sider) carece de representacin(726). Las regulaciones varan en sus detalles
de estado a estado en los Estados Unidos, pero generan finalmente un re-
sultado especfico. Las elecciones primarias permiten que los miembros de
cada partido voten en la eleccin interna del partido para elegir a sus candi-
datos, y en la convencin respectiva, poder elegir al candidato a presidente.
La Constitucin de Chile establece que los estatutos de los partidos po-
lticos deben contemplar las normas que aseguren una efectiva democra-
cia interna. Una ley orgnica constitucional regula las dems materias que
les conciernen y las sanciones que se aplican por el incumplimiento de sus
preceptos, dentro de las cuales considera su disolucin. La Constitucin de
Uruguay establece un precepto similar.
En el caso peruano, es la Ley de Partidos Polticos la que establece los
mecanismos de democracia interna(727), sealando que la misma es aplica-
ble no solo a la eleccin de las autoridades del partido, sino adems a los
candidatos que dicho partido presente a las elecciones, lo cual se encuentra
(725) Artculo 21, prrafo 1.

(726) Sobre el particular: HARO, Ricardo. Elecciones primarias abiertas. Aportes para una mayor
democratizacin del sistema poltico. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) N 78.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992, p. 278 y ss.
(727) Ley de Partidos Polticos:
Artculo 19.- Democracia interna
La eleccin de las autoridades y candidatos del partido poltico en todos los niveles, debe regirse
por las normas de democracia interna establecidas en la presente ley y en el Estatuto.
327
sustentado en el artculo 35 de la Constitucin, al establecer el funciona-

miento democrtico de los partidos polticos(728).
7.2. Argumentos en contra y a favor de la democracia interna en los

partidos polticos
Primero, puede ser razonable argumentar que la caracterstica esencial
de la democracia involucra la eleccin entre distintos partidos polticos y
candidatos. Cuando el elector tiene esa opcin, la estructura interna de cada
partido es irrelevante. Si a un votante no le gusta el modo en que se condu-
ce el partido, tiene la opcin de votar por otro. El riesgo de la falta de po-
pularidad electoral es la mejor garanta contra un comportamiento dictato-
rial o corrupto de los lderes del partido. En otras palabras, es el mercado
poltico el que va a determinar, por s mismo, la obligacin de los partidos
de emplear mecanismos democrticos a su interior. Lo antes sealado po-
dra llevarnos a la conclusin de que resulta innecesario establecer meca-
nismos de democracia interna legislativamente.
El anlisis econmico ilustra este punto. Una vez que el consumidor
puede elegir entre diferentes empresas, no importa cmo se organicen las
mismas. Ms que exigir que los directivos de las empresas sean responsa-
bles o les rindan cuentas a los consumidores, aquellos que no estn satisfe-
chos con el producto o servicio tienen la capacidad de elegir otro. La espe-
culacin y otro tipo de abusos solo pueden florecer cuando la eleccin del
consumidor es restringida.
En consecuencia, para algunos estudiosos del tema, la democracia di-
recta es innecesaria para obtener votos, puesto que el consumidor observa-
ra nicamente la calidad de las propuestas, generando incluso un menor
xito electoral(729). Sin embargo, para otros, al electorado y en especial, al
simpatizante de cada partido tambin le interesa la manera como los can-
didatos han llegado a serlo. A este nivel, quiz el cuestionamiento ms con-
sistente se enfoque en la importancia de que los mecanismos de democra-
cia interna sean consagrados legislativamente.
Ahora bien, la razn ms importante que justifica la incorporacin le-
gislativa de esta opcin proviene de la asimetra informativa. Esto se enfoca
en la dificultad del elector de conocer siempre los mecanismos que operan
al interior de los partidos polticos, por el costo del acceso a la informacin.
(728) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 2, p. 371; OROZCO HENRQUEZ, J. Jess.
pp. 227-228.
(729) Sobre el particular: FREIDENBERG, Flavia. Democracia interna en los partidos polticos.
En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 661.
328
En realidad, en supuestos de bipartidismo, o de existencia de un relativa-

mente pequeo nmero de partidos ms o menos homogneos, o de un par-
tido dominante, la consagracin legislativa es irrelevante puesto que el ac-
ceso a la informacin es menos complejo.
Sin embargo, en realidades como la peruana, es difcil que el elector
pueda informarse respecto a la existencia de democracia interna al interior
de los partidos. Como el mercado poltico no puede asegurar dicha situa-
cin, dada la distorsin que muestra, es necesario que sea el ordenamien-
to jurdico el que lo haga. La opcin ms adecuada es la opcin legislativa,
que permite efectuar modificaciones en el camino sin recurrir a una refor-
ma constitucional.
7.3. Consideraciones prcticas

En segundo lugar, hay consideraciones prcticas, que hacen difcil de
lograr la democracia interna de los partidos y dejan abierta la puerta para
abusos. En tanto que sea probable que una porcin relativamente elevada
de electores participe en las elecciones generales, solamente una pequea
aunque muy entusiasta minora tomar parte en las elecciones partidistas
internas, tales como las primarias.
La experiencia nos muestra que aquellos que participan en las eleccio-
nes primarias no son representativos del partido en su conjunto. Son ms
ideologizados y extremistas. Es por ello que, como veremos ms adelan-
te, resulta eminentemente ms eficiente que en las elecciones internas de
los partidos participen no solo los afiliados sino adems el resto de ciuda-
danos que pudieran estar interesados. Sin embargo, la Ley de Partidos Po-
lticos no prev esta figura como la nica susceptible de ser empleada por
dichas organizaciones.
Por otro lado, el marketing poltico, tan comn en las democracias mo-
dernas, privilegia partidos centralizados, con lderes fuertes, que permita
acceso directo a quienes toman decisiones. El marketing privilegia lneas
de comunicacin cortas y prontas respuestas, las mismas que no siempre
pueden obtenerse en contextos de democracia interna(730).
Los partidos ms tradicionales aparentemente no requieren de marke-
ting poltico porque poseen baluartes sociales o geogrficos que les permi-
ten asegurar parte de la eleccin. Sin embargo, al igual que una empresa
de productos alimenticios no puede conformarse con poseer un nicho de
(730) Sobre el particular: KAVANAGH, Dennis. Democracia partidaria y marketing poltico sin lugar
para aficionados?. En: Dilogo Poltico. Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2004, p. 37.
329
mercado, tampoco un partido poltico las tendra todas consigo si es que

le bastara con un electorado cautivo, mxime si la oferta electoral es bas-
tante amplia(731).
De hecho, en el mercado poltico las decisiones deben ser tomadas de
manera adecuada, puesto que un error poltico es ms grave que los erro-
res tomados a nivel del mercado propiamente dicho, cuando en este lti-
mo las decisiones en general son tomadas de manera centralizada. En sis-
temas presidenciales como los de la regin, en los cuales el voto se enfoca
ms en el lder del partido que en el partido mismo, los errores de marke-
ting y los defectos de imagen pueden arruinar el desempeo de cualquier
partido, por ms bien organizado que se encuentre el mismo y por ms ca-
risma que posea el lder de dicho partido.
Por otro lado, se seala que la indicacin de mecanismos de demo-
cracia interna vulnera la autonoma partidaria, mxime si los partidos se
constituyen como asociaciones civiles. Se indica que, dado que los parti-
dos polticos canalizan las preferencias del electorado, la forma como los
mismos se organizan debe ser libre. Ello en puridad no es cierto, dado que
para competir debe establecerse mecanismos internos que lo permitan. De
hecho, existen normas que regulan el funcionamiento de los rganos in-
ternos, por ejemplo, en el mbito de las sociedades, tpicas personas jur-
dicas de derecho privado, sin que nadie considere que existe una vulnera-
cin a su autonoma.
7.4. El mecanismo de eleccin

Para efectos prcticos, la forma de eleccin, tanto de autoridades del
partido como de candidatos, posee especial importancia a la hora de hacer
efectiva la democracia interna en el mbito de los partidos polticos. Vale
decir, la democracia interna de los partidos carece de efecto si la misma no
se encuentra acompaada de procesos electorales transparentes.
Adems, es evidente que, si es que el partido efecta elecciones trans-
parentes y eficientes, el mismo gozar de preferencia por el electorado,
que tendr claro que el nombramiento de candidatos y autoridades se ha
(731) Si bien no es materia del presente trabajo, es necesario sealar que la concepcin detrs
de la Ley de Partidos Polticos es la de permitir la existencia de partidos slidos e
ideolgicamente consistentes. Ello genera indudablemente que la oferta electoral sea
ms bien limitada. Ahora bien, incluso en sociedades relativamente heterogneas como la
peruana, es vlido el llamado teorema del Votante Medio, al cual aludiremos ms adelante,
y que impide que los partidos polticos se parten demasiado de lo que podra denominarse
tendencias de centro.
330
efectuado debidamente. Cuando existen diversas posibilidades en una elec-

cin, es especialmente relevante el mecanismo que se emplee, a fin de ob-
tener el resultado que sea el ms eficiente, como lo hemos sealado de ma-
nera reiterada, a propsito del Teorema de Arrow.
7.5. El rgano electoral

En la lgica de autonoma de los partidos polticos que se constituyen
como asociaciones civiles, es decir, personas jurdicas de derecho privado
son ellos mismos quienes efectan las elecciones. Como veremos ms ade-
lante, la participacin de organismos pblicos como la ONPE es facultativa
y depende del propio partido poltico. La agrupacin poltica, en conse-
cuencia, debe estar facultada para efectuar sus propios procesos electorales.
El rgano electoral del partido es nombrado por el mismo(732), teniendo
a su cargo la realizacin de todas las etapas de los procesos electorales del
partido, incluidas la convocatoria, la inscripcin de los candidatos, el cm-
puto de los votos o la verificacin del qurum estatutario, la proclamacin de
los resultados y la resolucin de las impugnaciones a las que hubiere lugar.
La ley seala que para tal efecto, el rgano electoral podr establecer
las normas internas que correspondan. Ello requiere que el rgano electoral
sea autnomo en relacin con las autoridades del partido y con los propios
candidatos, a fin de asegurar no solo imparcialidad, sino tambin eficiencia,
de la misma manera que los organismos electorales son autnomos del po-
der poltico. Este efecto, sin embargo, no siempre se obtiene en la prctica.
7.6. El rol de la Oficina Nacional de Procesos Electorales

Dentro de las funciones de la Oficina Nacional de Procesos Electora-
les, se encuentran las de brindar apoyo y asistencia tcnica a los partidos
polticos(733). Ello incluye el planeamiento del proceso y cronograma, la
(732) Artculo 20.- Del rgano electoral del Partido Poltico

La eleccin de las autoridades y de los candidatos a cargos pblicos de eleccin popular es
realizada por un rgano electoral central, conformado por un mnimo de tres miembros. Este
cuenta con rganos descentralizados tambin colegiados, que funcionan en los comits parti-
darios.
El rgano electoral sealado en el prrafo anterior tiene a su cargo la realizacin de todas las
etapas de los procesos electorales del partido, incluidas la convocatoria, la inscripcin de los
candidatos, el cmputo de los votos o la verificacin del qurum estatutario, la proclamacin
de los resultados y la resolucin de las impugnaciones a las que hubiere lugar. Para tal efecto,
podr establecer las normas internas que correspondan.
(733) Artculo 21 de la norma materia de comentario.
331
elaboracin del padrn electoral, la inscripcin de candidatos, la elabora-

cin del material electoral, as como la publicidad electoral.
Adems dicho apoyo y asistencia tcnica incluye la conformacin de
las mesas receptoras de votos, el propio acto de votacin partidaria, el es-
crutinio y cmputo de votos, la entrega de resultados, la resolucin de im-
pugnaciones, y finalmente, la proclamacin de resultados.
En la prctica, y dada la necesidad de hacer efectivos dichos mecanis-
mos de democracia interna, es muy comn que los partidos polticos opten
por dicho apoyo, en especial por el desconocimiento de los asuntos tcni-
cos electorales. En este orden de ideas, la norma seala que la Oficina Na-
cional de Procesos Electorales emitir informes sobre el desarrollo del pro-
ceso. En el caso de constatar irregularidades notifica al rgano electoral del
partido poltico para que ellas se subsanen.
Ahora bien, varias iniciativas legislativas se han dirigido a fortalecer el
papel que desempea esta entidad en las elecciones internas de los partidos
polticos, proponindose en particular que sea la ONPE la que organice di-
chas elecciones, realizando el Jurado Nacional de Elecciones sus atribucio-
nes fiscalizadoras. Esta propuesta tiene por finalidad fortalecer la democra-
cia interna de los partidos, impidiendo que la organizacin de los procesos
electorales sea dirigida por las cpulas partidarias, generando transparen-
cia en el proceso, lo cual se justifica con mayor intensidad si la opcin le-
gislativa es por la celebracin de elecciones primarias.
7.7. Eleccin de candidatos

Probablemente, la parte ms importante de la democracia interna fren-
te al electorado, puesto que se dirige al propio sistema poltico, en tanto
define quienes seran los candidatos que el partido poltico presentar en
las elecciones que correspondan. La ley establece como candidaturas las
que corresponde a los cargos de eleccin popular, dejando la puerta abier-
ta para que el estatuto establezca otros cargos, dependiendo de la estructu-
ra poltica del Estado(734).
En este orden de ideas estn sujetos a eleccin interna los candidatos a
los cargos de Presidente y Vicepresidentes de la Repblica, los Represen-
tantes al Congreso, Presidente, Vicepresidente y Consejeros Regionales, el
Alcalde y Regidores de los Concejos Municipales, as como cualquier otro
que disponga el Estatuto.
332
7.8. Los mecanismos de eleccin

En primer lugar, la norma seala que corresponde al rgano mximo
del partido poltico decidir la modalidad de eleccin de los candidatos se-
alados en el acpite anterior(735). Dicha decisin incluye tres posibilidades:
En primer lugar, se establece la realizacin de elecciones con voto univer-
sal, libre, voluntario, igual, directo y secreto de los afiliados y ciudadanos
no afiliados, configurndose como verdaderas elecciones primarias, simi-
lares a las que ocurren en los Estados Unidos y en otros pases, mecanismo
que nos parece el ms eficiente para canalizar la democracia partidaria(736).
En segundo lugar, tenemos las elecciones con voto universal, libre,
igual, voluntario, directo y secreto de los afiliados, situacin en la cual nos
encontramos ante elecciones internas propiamente dichas. En verdad, este
mecanismo tiene ventajas y desventajas. Entre las primeras podra encon-
trarse un posible fortalecimiento del partido. Entre las segundas se encuen-
tra no solo el riesgo de que el partido siga poseyendo un funcionamiento
centralizado, sino adems la posibilidad de polarizacin en su interior, lo
cual ms bien lo debilita(737).
Finalmente, tenemos el supuesto de las elecciones a travs de rganos
partidarios, conforme lo disponga el Estatuto. En este caso, el mecanismo
que se emplea es el de los delegados, que ha generado problemas de legi-
timidad al interior de los partidos, no solo por el hecho que los delegados
puedan carecer de legitimidad de origen, sino tambin por el incumplimien-
to del mandato conferido por quienes los eligieron al momento de la reali-
zacin de la eleccin definitiva.
Aqu la Ley de Partidos contiene un grave problema. Hasta una quinta
parte del nmero total de candidatos puede ser designada directamente por
el rgano del partido que disponga el Estatuto, siendo esa facultad indele-
gable. Este mecanismo permite entonces que sea el Partido el que determi-
ne la ubicacin de los candidatos a congresistas, creando el grave riesgo de
que el mecanismo de democracia interna quede sin efecto en la prctica.
Lo que ocurre es que, en una realidad de partidos tan diseminada como
la peruana, y si es que se elimina el voto preferencial, que es una propues-
ta pendiente, el Congreso no va a ser elegido por los afiliados del partido,
sino por la cpula del mismo. La causa puede ser muy buena, pero el efec-
to en el mbito de la aplicacin de los mecanismos de democracia interna

(736) HARO, Ricardo. Ob. cit., p. 276.
(737) FREIDENBERG, Flavia. Ob. cit., p. 660.
333
puede ser nulo. Se seala sin embargo que dicha potestad no puede ser apli-
cada para el caso de candidatos a Presidente y Vicepresidentes de la Rep-
blica, los cuales debern ser necesariamente elegidos.
7.9. Ventajas y desventajas del voto preferencial

El voto preferencial constituye un derecho del elector, en el sentido de
que el mismo pueda definir la prelacin de los candidatos en una lista de-
terminada, mientras que en un sistema de lista cerrada y bloqueada dicha
prelacin es definida por el partido(738). En un supuesto de inexistencia de
voto preferencial el elector nicamente puede definir la representacin que
un partido posee en el Parlamento, pero no podra definir quienes al inte-
rior de dicho partido accederan a una curul.
Las desventajas de la eliminacin del voto preferencial se relacionan
directamente con la limitacin del derecho a la participacin poltica del
elector cuya capacidad de eleccin se encontrara ciertamente limitada, de
tal suerte que un derecho electoral no debera ser responsabilizado del mal
funcionamiento de los partidos polticos. Ello es ms intenso en un con-
texto de debilidad de la democracia interna de los partidos, a lo cual ya nos
hemos referido.
Por otro lado, se ha afirmado que el voto preferencial favorece la re-
presentacin de los grupos minoritarios, en especial las mujeres. Adems,
es pertinente anotar que existen pases que ms bien han reformado su nor-
mativa electoral a fin de pasar de un sistema de lista cerrada y bloqueada a
un sistema de lista cerrada y no bloqueada, instaurando el voto preferencial.
Sin embargo, eliminar el voto preferencial tambin muestra ventajas,
puesto que se considera que el voto preferencial fortalece a los partidos, de
tal suerte que sean los afiliados o simpatizantes de un partido poltico los
que definan la conformacin de la lista. Si bien la capacidad de eleccin del
elector se vera limitada del elector que emplea el voto preferencial, se en-
tiende, la capacidad de eleccin del afiliado se encontrar favorecida, con
el componente adicional del fortalecimiento del partido poltico a su interior.
Dicho fortalecimiento se centra en la mayor dependencia del candidato
y posterior parlamentario de su partido, y en la mayor capacidad de este lti-
mo para definir a sus representantes. A su vez, lo antes indicado permite que
los partidos polticos sean efectivamente mecanismos a travs de los cua-
les se pueda canalizar debidamente las diversas preferencias del electorado.
(738) NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales presidenciales y parlamentarios. En: NOHLEN, Dieter.
Ob. cit., p. 300.
334
Asimismo, el voto preferencial genera que los diversos candidatos com-

pitan entre s en vez de trabajar juntos, lo cual no solo confunde al electo-
rado, al distraer su atencin respecto a las propuestas de la agrupacin pol-
tica, sino que adems impide que dicho partido posea un plan de gobierno
unvoco. Se ha dicho como resultado que el voto preferencial genera dis-
torsiones, puesto que permite que llegue al Congreso una persona que no
ha tenido trayectoria partidaria (y la necesaria experiencia) sino que posee
peso meditico o mayores recursos para sostener la campaa.
Asimismo, debe sealarse que la cuota no se vera afectada con la eli-
minacin del voto preferencial, puesto que conforme a lo dispuesto por el
artculo 26 de la Ley de Partidos Polticos dicho mecanismo se aplica a nivel
de la democracia interna partidaria, con lo cual la lista debera estar confor-
mada necesariamente por un treinta por ciento de hombres o de mujeres. Se
ha sealado sin embargo que el voto preferencial ha favorecido a las muje-
res en el Per, no obstante existir cierto consenso en sealar que, en general,
listas cerradas y bloqueadas son ms favorables a dicha representacin(739).
7.10. La cuota de gnero y el problema del mandato de posicin

En el mbito de la democracia interna, es tambin aplicable la llamada
Ley de Cuotas, la misma que permite la participacin de ambos gneros en
los cargos pblicos de eleccin popular y de naturaleza colectiva(740). Esta
opcin, se muestra como ejemplo tpico de las denominadas acciones afir-
mativas, siendo necesario determinar si cabe ello al interior de los partidos
polticos y si es que realmente no existen mecanismos para evitar y reducir
al mnimo el cumplimiento de la norma, as como la eficiencia de la mis-
ma, no necesariamente en ese orden. La cuota de gnero en particular es
un mecanismo bastante extendido en Latinoamrica, no obstante que care-
ce de consenso en el resto del mundo.
7.11. La cuota de gnero como accin afirmativa

Las acciones afirmativas requieren ser sustentadas sobre la base del
derecho a la igualdad ante la ley. Constituyen un supuesto de diferencia-
cin justificada por el ordenamiento y cuya determinacin ha generado un
(739) BAREIRO, Line. Representacin poltica de las mujeres. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 688.
(740) Artculo 26.- Participacin de hombres y mujeres en elecciones del partido poltico
En las listas de candidatos para cargos de direccin del partido poltico as como para los can-
didatos a cargos de eleccin popular, el nmero de mujeres u hombres no puede ser inferior al
treinta por ciento del total de candidatos.
335
importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional(741). Ello, sobre

la base de la razonabilidad y la proporcionalidad, principios que como he-
mos visto se emplean tambin para determinar la legitimidad de la limita-
cin a derechos fundamentales.
En este orden de ideas, si bien la finalidad perseguida por la accin
afirmativa materia de anlisis se encuentra debidamente justificada, puesto
que nadie discute la pertinencia de una participacin ms paritaria, ello en
el mbito de la razonabilidad; es necesario establecer la legitimidad de la
medida en lo que corresponde a la proporcionalidad, en especial en cuan-
to a su idoneidad.
Y aqu notamos que la eficiencia de la cuota es relativa, dado que la
conformacin de la lista no asegura la eleccin, sino que tan solo incremen-
ta las posibilidades de la misma. De hecho, en el Per se ha incrementado
los cargos de eleccin popular ocupados por mujeres, pero ello se debe al
voto preferencial y a la presin del voto femenino, que parecen ser ms efi-
cientes que la propia cuota, a lo que debe agregarse la naturaleza propor-
cional de la eleccin(742). No obstante ello, la cantidad de congresistas mu-
jeres se redujo entre el proceso electoral 2006 y el proceso electoral 2011,
lo que tambin debe tomarse en cuenta para el anlisis.
Por otro lado, se ha sealado tambin que la representacin tiende a
ser ms paritaria en circunscripciones ms grandes, pero esta afirmacin se
encuentra sujeta a controversia(743), teniendo en cuenta adems que la par-
ticipacin de mujeres es mayor a escala regional que local. Esta ltima si-
tuacin se debe a un conjunto de factores que va ms all del tamao de la
circunscripcin.
7.12. La cuota y la democracia interna

Por otra parte, la eficiencia de la cuota al interior de los partidos polticos
es bastante relativa. Lo que ocurre es que el partido no va necesariamente a
(741) STC Exp. N 02861-2010-PA/TC:

()
6. Por otro lado, debe tenerse en consideracin que el Estado en algunas oportunidades promueve
el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgndoles ventajas, incentivos o, en
general, tratamientos ms favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como
discriminacin positiva o accin positiva. affirmative action. La finalidad de esta accin
afirmativa no es otra que compensar jurdicamente a grupos marginados econmica, social o
culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que
se encuentran con acciones concretas del Estado.
().
(742) BAREIRO, Line. Ob. cit., p. 692.
(743) Nuevos actores en el mapa poltico. ONPE, Lima, 2008, p. 52.
336
ubicar a las mujeres en los primeras ubicaciones de la lista, que son en ge-
neral las que obtienen las mayores votaciones al margen de la existencia del
voto preferencial. El problema ya no es de incorporacin sino de ubicacin.
Es necesario entonces discutir la posibilidad de la incorporacin del
controvertido mandato de posicin, que consiste en la determinacin pre-
via de la ubicacin de hombres y mujeres a fin de que no se vulnere la cuo-
ta de gnero, lo cual puede ocurrir y tendra un efecto aun mayor si es que
las listas fueran cerradas y bloqueadas.
8. EL SUSTENTO RACIONAL DE LA APARICIN DE LOS ME-

CANISMOS DE PARTICIPACIN POLTICA
Una interesante justificacin de la existencia de los mecanismos que
venimos describiendo se encuentra enmarcada en el Teorema de Coase. En
realidad, el sustento del teorema radica en el hecho de que existen ciertos
gastos en los que incurren los actores econmicos para llegar a acuerdos.
Como lo hemos sealado de manera reiterada, dichos gastos se denomi-
nan costos de transaccin, y cuando son muy altos hacen muy difciles los
acuerdos entre las personas.
Tradicionalmente, se consider que dichos costos de transaccin in-
volucraban nicamente conceptos patrimonialmente valuables y que eran
aplicables solo a actores netamente econmicos, que operan en un merca-
do de bienes con un valor pecuniario determinado. Sin embargo, en la ac-
tualidad, se considera que los costos de transaccin incluyen conceptos no
patrimoniales y, adems, que dicho concepto puede estar referido al fun-
cionamiento del sistema poltico.
El Teorema de Coase es muy til para entender cmo definir el umbral
que existe entre aquellas decisiones de la autoridad que deben trasladar-
se al electorado y aquellas decisiones que deben tomarse sin intervencin
de la ciudadana. Ello, porque permite al legislador discriminar entre hacer
que el Estado asuma el costo social de sus decisiones o crear las condicio-
nes que permitan que este sea asumido por los particulares en este caso,
el electorado con el menor costo posible.
Por otro lado, el Teorema de Coase tambin nos permite justificar,
desde el punto de vista del mercado poltico, la asignacin de derechos de
participacin mediante el uso de las propias normas constitucionales y le-
gales a fin de corregir las dificultades que tiene dicho mercado para garan-
tizar plenamente el ejercicio de las libertades pblicas por parte del elector.
337
Es evidente que, si notamos que los costos de transaccin son muy re-
ducidos, la asignacin de derechos inicial no tiene sentido alguno. Debe
quedar claro, por otro lado, que el Teorema de Coase nos dice que cuan-
do los costos de transaccin son muy reducidos, la asignacin de derechos
inicial no tiene importancia en trminos de eficiencia. Sin embargo, puede
resultar medular en trminos redistributivos(744).
Lo que hemos expuesto en los prrafos precedentes requiere una expli-
cacin ms amplia. Los actores polticos, una vez puestos a deliberar, debe-
rn poder llegar a acuerdos determinados. Si los costos de transaccin son
muy altos, el acuerdo resultar imposible. Ahora bien, las normas constitu-
cionales que sealan la existencia de un esquema de democracia meramen-
te representativa no logran conformar por s misma, en forma suficiente, la
solucin legal a la que hemos referido cuando dijimos que la democracia
pretenda simular la decisin de los particulares dada la imposibilidad exis-
tente de que estos pudieran por s mismos ponerse de acuerdo, ello porque
los costos de transaccin son altsimos.
Es decir, los mecanismos de democracia participativa cumplen con la
funcin de facilitar que los actores polticos puedan ponerse de acuerdo,
reduciendo plausiblemente, como resultado de ello, costos de transaccin.
Y, como si ello fuera poco, permiten a los actores polticos obtener infor-
macin valiosa a fin de obtener los resultados ms eficientes. No obstante
lo antes sealado, existe un punto en el cual el traslado de los asuntos p-
blicos al electorado a travs de estos mecanismos puede encarecer la toma
de decisin, costo que finalmente es tambin asumido por los particulares
a travs del sistema impositivo, como lo hemos sealado reiteradamente.
Finalmente, existe un tema conexo, que est directamente relaciona-
do con el costo administrativo que genera la ejecucin y proteccin de los
derechos que se asignan, tema que es necesario tomar en cuenta. Cuando
(744) Ahora bien, la asignacin de titularidades con fines redistributivos debe hacerse cuidadosamente.
El problema es que las doctrinas econmicas derivadas del Keynesianismo tienden a asumir
que redistribuir no cuesta, de tal forma que los Gobiernos emplean la asignacin de derechos
para favorecer a determinados sectores de la sociedad, animados tambin por consideraciones
de justicia o bien social, sin observar costos.
Sin embargo, en la prctica redistribuir s cuesta, en especial si se redistribuye empleando el
sistema tributario o los subsidios. En primer lugar, habamos sealado que el sistema tributario
es admisible por el particular puesto que este lo asuma como la contraprestacin a pagar por el
funcionamiento del Estado. Sin embargo, la idea en la mente de ciudadano de que el pago de
tributos es equitativo o justo tiene un lmite evidente en la racionalidad del individuo, ello,
sin tener en cuenta el plausible costo administrativo. Los subsidios, por otro lado, generan un
costo administrativo que carece de un retorno aparente. Al respecto: POLINSKY, Michell. An
Introduction to Law and Economics. Little Brown and Company, Boston, 1983. pp. 123-124.
338
se establece una titularidad, se pretende que el costo de ejecucin y pro-

teccin de la misma sea tal que no exceda los beneficios esperables de la
misma. Y, si la titularidad es un derecho fundamental, la proteccin de la
misma, por ejemplo, incluye la utilizacin no solo de las sanciones admi-
nistrativas y penales, sino adems de las acciones de garanta establecidas
en la Constitucin, en particular, los procesos constitucionales regulados
por la citada norma.
8.1. El incentivo poltico

Por otro lado, los mecanismos de participacin tantas veces referidos,
cuando estn adecuadamente diseados generan incentivos efectivos sobre
el comportamiento adecuado que deben mostrar los polticos y funcionarios
pblicos en general. En primer lugar, debemos concluir indubitablemente
que el funcionario pblico, como ser racional que es(745), busca necesaria-
mente maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el mximo pro-
vecho posible del mismo. Y, como resultado de ello, cuando el funcionario
es, por ejemplo, un poltico con un cargo importante, este va a buscar crear
las condiciones adecuadas para poder ser reelegido, as como procurar ele-
var la cuota de poder de la que goza(746).
En consecuencia, como ya lo hemos sealado de manera reiterada, el
papel del Derecho pblico, en general, y el del Derecho constitucional, en
particular radica en conciliar el actuar racional de burcrata, accionar cuya
existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad de la obtencin
de resultados eficientes que beneficien a la colectividad.
Ahora bien, y por las razones expuestas en los prrafos precedentes los
mecanismos de participacin como el propio sufragio universal, la inicia-
tiva legislativa, el referndum y la revocatoria de autoridades pueden con-
vertirse en instrumentos que hagan posible la conciliacin de intereses a las
que hemos hecho referencia.
En primer lugar, el sufragio o voto popular permite que el poltico, en
particular el que puede acceder a una reeleccin, como por ejemplo, un con-
gresista o un alcalde, haga una labor eficiente. Es que, si dicha labor eficien-
te no se da, es poco probable que dicho poltico sea reelegido. Este razona-
miento pierde algo de fuerza cuando se aplica al presidente de la Repblica.
(745) TULLOCK, Gordon. El Voto como un Medio de Control Colectivo. En: Gordon Tullock,
Los Motivos del Voto. Editorial Espasa Calpe S.A., Cap. III, Madrid, 1979, p. 39. En la misma
lnea: KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 612 y ss.
(746) Para una visin ms bien contraria: ZOVATTO, Daniel. Las instituciones de democracia
directa. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 156 y ss.
339
Y es que la doctrina considera que es peligroso desde el punto de vista

poltico permitir la reeleccin indefinida, inmediata, o ambas del Presiden-
te. Incluso existen corrientes doctrinarias que se pronuncian por comple-
to en contra de dicha reeleccin. Ciertas constituciones, como la mexicana
recogen esta ltima corriente. Por otro lado, estas consideraciones nos ha-
cen pensar, una vez ms, en la ineficiencia del presidencialismo como sis-
tema de gobierno, puesto que el periodo de gobierno del presidente(747)es
tcnicamente inamovible, como veremos de manera amplia ms adelante
en el presente trabajo.
Sin embargo, el sufragio como tal adolece de serias limitaciones, rela-
cionadas en particular con los periodos fijos de gobierno, situacin que se
puede paliar en el caso de las representaciones parlamentarias a travs de
la renovacin por tercios o por mitades, pero que no puede corregirse en
el caso del Poder Ejecutivo, salvo el empleo de mecanismos de revocato-
ria del mandato presidencial, los cuales como hemos sealado son bastan-
te poco comunes.
Por otro lado, la iniciativa legislativa permite ejercer un control, por lo
menos meditico, sobre la labor legislativa del Congreso. En forma anloga
al anlisis realizado en el prrafo precedente, debemos sealar que la nece-
sidad de asegurar curules puede generar en los parlamentarios la obligacin
de responder a los requerimientos ciudadanos. Ello adquiere una importancia
capital cuando la iniciativa tiene por finalidad una reforma constitucional.
Asimismo, y a diferencia de las instituciones anteriormente sealadas,
el referndum permite un control directo sobre actos de gobierno(748). En
particular, respecto a decisiones puntuales. Ello depende mucho del desa-
rrollo legislativo que tenga la institucin en cada nacin en concreto, pues-
to que en algunos casos el empleo de dicha institucin puede encarecer la
toma de decisin.
Finalmente, la revocatoria y remocin de autoridades generara, de
inmediato, un comportamiento adecuado de los funcionarios sujetos a las
mismas. Queda claro que si este comportamiento no se da, los funciona-
rios pueden ser removidos por decisin de la ciudadana. El temor a perder
sus cargos debera funcionar como un incentivo negativo a comportamien-
tos que el electorado pueda percibir como indebidos o ineficaces, mxime
si instituciones como la revocatoria funcionan sin que exista causal alguna.
(747) LINZ, Juan. Los peligros del presidencialismo. En: Formas de gobierno, relaciones ejecutivo
parlamento. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1993.
ciones N 3. ONPE, Lima, 2004.
340
9. EL PROBLEMA DE LA TITULARIDAD
Los mecanismos de participacin poltica generan algunas cuestiones
respecto a la titularidad que debemos dilucidar. En primer lugar, el concep-
to de titularidad est muy relacionado con el Teorema de Coase, al cual he-
mos hecho referencia lneas arriba. La forma como el Derecho corrige los
problemas derivados de los altos costos de transaccin radica en la asigna-
cin de titularidades.
En este orden de ideas, es necesario determinar que son realmente ti-
tularidades, que deben definirse como derechos asignados, o si en realidad
son simples mecanismos asegurados por la Constitucin. La diferencia, apa-
rentemente irrelevante, es de capital importancia, toda vez que de ello de-
pende la posibilidad del empleo de los procesos constitucionales, para cau-
telar la existencia de los mecanismos antes citados. Por otro lado, debemos
definir quines son los titulares de los mecanismos materia de estudio. Fi-
nalmente, debemos determinar que regla de titularidad se encuentra ligada
a estos mecanismos de participacin poltica.
9.1. La caracterizacin como derechos fundamentales de los mecanismos

de participacin poltica
Ahora bien, las titularidades se definen como, existiendo partes en con-
flicto, la decisin del Estado respecto a cul de dichas partes se debe favore-
cer(749). Para ello, el Estado previamente determina cuales son las titularida-
des y define mecanismos para protegerlas. En general, si esas titularidades
estn definidas en una Constitucin, hablamos de derechos fundamenta-
les. Ello genera el surgimiento a su vez del principio de preferencia por los
derechos fundamentales al cual nos hemos referido precedentemente en la
presente obra.
En este orden de ideas, los derechos de participacin poltica se en-
cuentran claramente prescritos por la Constitucin Poltica del Per, en el
numeral 17) del artculo 2 de la misma, al sealarse que los ciudadanos tie-
nen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin
de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.
Como resultado, del propio articulado de la Constitucin se deduce que
nos encontramos, no ante un derecho acompaado de los mecanismos que
pueden hacer efectivo el mismo, sino ms bien ante lo que se denomina en
(749) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Ob. cit., pp. 63-64.
341
la doctrina derecho complejo, es decir, aquel derecho fundamental cuyo

contenido esencial est conformado, a su vez, por otros derechos.
Ejemplos de lo antes indicado lo podemos encontrar en la propia liber-
tad individual, los derechos laborales de igualdad de trato o sindicalizacin,
el debido proceso, por solo citar algunos ejemplos. En este orden de ideas,
para la Constitucin peruana, los mecanismos de participacin poltica ma-
teria del presente trabajo son derechos por s mismos, que conforman, a su
vez, el derecho complejo a participar en la vida poltica de la Nacin(750).
Como si lo antes indicado fuera poco, el Tribunal Constitucional ha de-
jado sentado, en primer lugar, que la democracia se origina en el hecho de
que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado, con-
forme se encuentra sealado en el artculo 1 de la Constitucin, por lo que
la participacin de los ciudadanos en la formacin de la voluntad poltico-
estatal se convierte en presupuesto indispensable para garantizar el mxi-
mo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales(751). Los derechos
de participacin poltica se encuentran sustentados en el propio principio de
preferencia por los derechos fundamentales al cual nos hemos referido antes.
(750) Artculo 2. Toda persona tiene derecho:

()
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural
de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o
revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.
(...)
Lo sealado debe confrontarse a su vez con el artculo 31 de la norma legal citada, la misma
que, entre otros datos, seala que el voto (o sufragio) es un derecho. Mencin aparte merece la
discusin respecto a la obligatoriedad del voto, que excede los fines de este trabajo.
(751) STC Exp. N 0030-2005-PI/TC, de fecha 2 de febrero de 2006, que se pronuncia respecto al
proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley N 28617, Ley que establece la barrera
electoral:
()
Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente,
o no es una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra,
por as decirlo, herida de muerte.
23. As pues, el principio democrtico se materializa a travs de la participacin directa, in-
dividual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensin tanto
subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin,
o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, expresin, reunin, etc.), as
como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas a canalizar el plura-
lismo poltico. Tales organizaciones son los partidos y movimientos polticos, reconocidos en
el artculo 35 de la Constitucin.
Asimismo, el referido principio se materializa en la participacin poltica indirecta de la ciuda-
dana; es decir, a travs de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa
es como qued dicho el rasgo prevalente en nuestra Constitucin.
().
342
9.2. La definicin de los titulares de los derechos

Otra circunstancia que tiene relacin con las titularidades antes citadas
radica en determinar quin o quienes las detentan. A primera vista, parecie-
ra que los derechos de participacin poltica son eminentemente colectivos,
que no podran ser ejercidos sino mediante la decisin de un conjunto de
personas. Sin embargo, el contenido esencial de dichos derechos hace re-
ferencia a un contenido individual y a uno colectivo.
En primer lugar, existe un contenido individual, puesto que el derecho
de participacin implica tambin el formar parte de algo, lo que podra de-
nominarse genricamente como un colectivo. A su vez, este contenido in-
dividual posee dos dimensiones: Una positiva y una negativa. As, tene-
mos la eleccin positiva de decidir formar parte del colectivo libremente,
debiendo sujetarnos nicamente a lo que la ley prescribe. Y tenemos una
eleccin negativa, al poder negarnos a participar del mecanismo que accio-
na la participacin poltica.
Por otro lado, existe un contenido eminentemente colectivo de estos
derechos, al existir la atribucin de todo un conjunto de personas a partici-
par polticamente, a travs del referndum, la revocatoria de autoridades y
la iniciativa legislativa, mecanismos que se activan a travs de la actuacin
conjunta de un nmero determinado de personas.
9.3. La determinacin de la regla de titularidad

La doctrina seala que las titularidades son susceptibles de ser regula-
das a travs de tres tipos de reglas: reglas de propiedad, reglas de respon-
sabilidad o reglas de inalienabilidad. Por las primeras, la titularidad puede
transferirse, mediante una transaccin voluntaria, en la cual los trminos de
transferencia son determinados libremente por las partes.
De acuerdo con las segundas, es posible la violacin de la titularidad
de un derecho inicial, siempre que el violador se encuentre dispuesto a pa-
gar el valor de dicha titularidad, el mismo que ser determinado no por las
partes, sino por un rgano estatal determinado. Finalmente, las reglas de
inalienabilidad prohben expresamente la transferencia de la titularidad, y
sealan que el Estado define la compensacin de la afectacin de la titula-
ridad, as como la sancin a hacerse efectiva contra la persona que afect
la titularidad de otra(752).
(752) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Ob. cit., p. 65.
343
En este orden de ideas, el Estado debe definir cul es la regla empleada

para proteger los derechos de participacin poltica, o si ms bien existe en
realidad una mezcla de estas reglas. Esta determinacin es importante para
efectos de eficiencia econmica. Como resultado de ello, podremos deter-
minar hasta qu punto, los derechos que estamos analizando estn siendo
protegidos eficientemente.
En primer lugar, la tendencia, en el caso peruano, es la proteccin de
la mayora de los derechos incluidos en el artculo segundo de la Constitu-
cin, mediante una mezcla de reglas de responsabilidad e inalienabilidad.
Es claro que nos encontramos con una regla de inalienabilidad cuando el
derecho afectado no es de libre disposicin. Lo contrario, sin embargo, no
siempre es cierto dado que existen reglas de inalienabilidad respecto de de-
rechos que son de libre disposicin.
Para determinar la regla que se est aplicando es de mucha utilidad, por
ejemplo, el sistema penal o el sistema de sanciones administrativas. Las ti-
tularidades protegidas por la regla de la inalienabilidad generan la imposi-
cin de sanciones administrativas o penales frente a su vulneracin inclu-
so por sus propios titulares.
De hecho, el derecho al sufragio es tambin un deber pblico, cuyo in-
cumplimiento genera un conjunto de sanciones, desde la multa, hasta la lla-
mada muerte civil(753), regulada por la Ley Orgnica del Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil, precepto legal que para un grueso sector
de la doctrina deviene en inconstitucional, como ya lo hemos sealando en
el captulo precedente de este libro(754).
Ahora bien, el derecho de participacin poltica y sus atributos se en-
cuentran sealados como derecho fundamental en la Constitucin Polti-
ca del Per. Adems, se encuentran protegidos por la Ley Penal de nuestro
pas, la misma que establece sanciones a la afectacin, por ejemplo, a bie-
nes jurdicos tutelados, en trminos de delitos contra la voluntad popular
regulados por el Cdigo Penal y en la Ley Orgnica de Elecciones.
(753) Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil

Artculo 29.- El Documento Nacional de Identidad (DNI), para surtir efectos legales, en los
casos que corresponda, debe contener o estar acompaado de la constancia de sufragio en las
ltimas elecciones en las que se encuentra obligada a votar la persona o, en su defecto, la corres-
pondiente dispensa de no haber sufragado. En todo caso, queda a salvo el valor identificatorio
del Documento Nacional de Identidad (DNI).
(754) De hecho, la Ley N 28859, pretenda generar, por lo menos formalmente, la desaparicin de
la muerte civil. Su confusa redaccin, sin embargo, impide asegurar que la misma ha derogado
el artculo 29 antes citado, es especial considerando que dicho artculo corresponde a una ley
orgnica.
344
En este orden de ideas, es pertinente sealar que no encontramos, como

causa de justificacin para la comisin del delito, la posibilidad de dispo-
ner del derecho, mxime si el componente colectivo del derecho requerira
el acuerdo de la ciudadana para que tal disposicin sea posible.
A su vez, existen sanciones administrativas que se aplican sobre las
personas que afectan de alguna forma el derecho a la participacin poltica
de los dems. Un ejemplo evidente de ello es las multas que se aplican por
parte del sistema electoral a quienes no cumplen con la instalacin de me-
sas de sufragio y las sanciones aplicables en contra de los funcionarios p-
blicos que violan el deber de neutralidad.
Analizando lo antes sealado, debemos caer en cuenta que la regla de
inalienabilidad es la que en estos momentos protege en gran medida a los
derechos de participacin poltica. Derechos indisponibles (que en ciertos
casos configuran deberes, en especial cuando implican la obligacin de su-
fragar), protegidos por normas sancionadoras, sean estas administrativas,
sean penales.
10. CONCLUSIONES
La existencia de derechos de participacin poltica tiene sentido al de-
terminarse que la democracia representativa como tal no basta para asegu-
rar el adecuado control del Gobierno por parte del electorado. Los objeti-
vos de los mecanismos materia de anlisis son evidentemente plausibles,
tanto como para justificar su uso y diseo adecuado.
La iniciativa legislativa, la consulta popular y la revocatoria de auto-
ridades son indispensables desde el punto de vista de la necesidad social.
Ello incluye la participacin de las elecciones que los partidos realizan a
fin de elegir tanto a sus candidatos como a sus autoridades, las mismas que
deben ser lo ms abiertas posibles, para que sean socialmente eficientes.
No obstante ello, es claro que dichos instrumentos requieren un dise-
o adecuado, a fin de reducir, en la medida de lo posible, las limitaciones
que presentan, resultado del diseo del sistema poltico o del diseo en la
norma de los propios mecanismos materia de anlisis.
Desde el punto de vista del anlisis econmico, se justifica la existen-
cia de los mecanismos de participacin poltica dado que el mercado pol-
tico, por s mismo, no permite asegurar dicho control. De acuerdo al Teo-
rema de Coase, se requiere una solucin legal que corrija dicha situacin.
Asimismo, es indispensable el uso de los mecanismos de participa-
cin, a fin de incentivar adecuadamente a los actores polticos, en especial
345
a los funcionarios pblicos, seres racionales que como tales deben conci-
liar su bsqueda de resultados adecuados para s, con el bienestar comn.
Finalmente, los mecanismos de participacin poltica conforman de-
rechos fundamentales, as como titularidades, implicando estas ltimas la
existencia de titulares de las mismas, y en especial, de reglas determinadas
que las protegen. En particular, respecto a las llamadas reglas de inaliena-
bilidad, que en gran medida protegen los derechos de participacin poltica.
346
Captulo X
UNA INTRODUCCIN
A LAS JUSTIFICACIONES
ECONMICAS
DEL DERECHO AMBIENTAL
Captulo X
UNA INTRODUCCIN A LAS JUSTIFICACIONES
ECONMICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
1. INTRODUCCIN
Se ha escrito de manera abundante respecto de las justificaciones para
la existencia del Derecho Ambiental, desde el punto de vista de los derechos
fundamentales. Las justificaciones econmicas de dicha disciplina, que ya
goza de suficiente sustento, han sido tambin tratadas con cierta fluidez. El
presente captulo tiene por finalidad analizar los conceptos ms importan-
tes dentro del anlisis econmico que permiten sustentar a dicha rama del
derecho y justificar su existencia.
Ahora bien, es preciso tener claro que no puede entenderse el Derecho
Ambiental sin tomar en cuenta a la economa como rama del saber huma-
no. Ello porque, en primer lugar, el Derecho Ambiental constituye un meca-
nismo de intervencin administrativa en la economa, que opera de manera
autnoma respecto de otros, como la regulacin econmica o el derecho de
la competencia, al tener sus propias tcnicas normativas y administrativas,
que incluye la tramitacin de procedimientos administrativos sancionadores.
De hecho, durante mucho tiempo se le ha considerado al Derecho Am-
biental como una modalidad de regulacin econmica, por constituir un me-
canismo de limitacin de libertades econmicas para asegurar que el ejer-
cicio de las mismas no vulnere el inters general. Sin embargo, el Derecho
Ambiental es ms especfico que la regulacin econmica, puesto que en-
frenta las libertades econmicas con un derecho fundamental. Adems, el
Derecho Ambiental emplea un conjunto de mecanismos distintos a los que
emplea la regulacin econmica, entre los que se encuentran diversas tc-
nicas que podran considerarse de fomento, como veremos ms adelante.
349
2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y COSTOS DE TRANSAC-

CIN
Como bien se sabe, definimos costos de transaccin como aquellos cos-
tos que deben afrontar los actores en el mercado para hacer funcionar el mis-
mo(755). Los costos de transaccin son responsables en gran medida de las
imperfecciones del funcionamiento del mercado, que impiden que el mis-
mo funcione de manera eficiente y justifican varias de las modalidades de
intervencin administrativa en la economa, como la regulacin econmi-
ca o la proteccin al consumidor. A su vez, los costos de transaccin cons-
tituyen un problema social puesto que generan un gasto de los particulares
que no redunda en el beneficio total de la sociedad, con lo cual constitu-
yen un desperdicio(756).
Para entender cabalmente como funcionan los costos de transaccin
y como hace la Administracin Pblica para reducirlos es preciso recurrir
nuevamente al concepto de eficiencia. La eficiencia social, segn Wilfredo
Pareto, consiste en aquella situacin, considerada respecto a la situacin
inicial, en la cual por lo menos mejora un individuo mejorando la socie-
dad en su conjunto sin que se reduzca el bienestar individual de los dems.
Una situacin, hecho o poltica determinada es eficiente si como resul-
tado de la misma se obtiene una mejora en el bienestar social. La concate-
nacin de situaciones eficientes, que conducen a su vez al grado mximo
de eficiencia, genera el llamado ptimo de Pareto, situacin en la cual nin-
guna persona puede mejorar sin perjudicar a alguna otra(757). As, debe en-
tenderse que las mejoras indicadas son de la ms diversa naturaleza y no
solo entendidas como patrimonialmente valuables.
2.1. Teorema de Coase

El Teorema de Coase, al que nos hemos referido permanentemente en
este libro, tiene una importancia fundamental en lo que se ha denomina-
do Economa de la Ley, que constituye la aplicacin del anlisis econmi-
co para analizar las implicancias de la norma legal y dems instituciones
(755) GUZMN AGUILERA, Patricia. Introduccin al anlisis econmico del derecho ambiental.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006, p. 108 y ss.
(756) POSNER, Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico
D.F.,1998, p. 66.
(757) TORRES LPEZ, Juan. Anlisis econmico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pp.
32-33. Para una explicacin matemtica de la eficiencia conforme el criterio de Pareto ver:
KAFKA, Folke. Teora econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, p. 740 y ss.
350
jurdicas(758). Ello implica determinar la eficiencia econmica de las pro-

puestas y disposiciones legales, en los trminos ms generales posibles.
La importancia de esta disciplina es muy grande en el mbito de la in-
tervencin administrativa en la actividad econmica puesto que explica por-
que la misma es pertinente en determinados casos e innecesaria en otros.
La intervencin administrativa en mercados que no se encuentran distor-
sionados como resultado de la existencia de altos costos de transaccin le-
jos de generar situaciones eficientes constituye limitaciones al acceso, lo
cual se configura como barreras burocrticas que la misma Administracin
est obligada a identificar y corregir.
2.2. Derechos fundamentales, eficiencia econmica y Derecho ambiental

Ahora bien, muchos derechos fundamentales tienen su origen precisa-
mente en la necesidad de reducir costos de transaccin, dada la imposibi-
lidad de que los particulares se puedan poner de acuerdo respecto a la so-
lucin ms eficiente ante un conflicto que involucra a dicho derecho. La
solucin constitucional, en este caso, permite simular la decisin a la que
habran llegado los particulares de haberse podido poner de acuerdo.
Pues bien, en el caso de la proteccin del ambiente esto se produce
como resultado de la imposibilidad de que los particulares se pongan de
acuerdo ente s para evitar la contaminacin. Es evidente que los particula-
res que estn ubicados en la zona aledaa a una actividad que puede gene-
rar impacto ambiental no quieren que se les contamine. Si no existiera dere-
cho ambiental, estos pobladores deberan ponerse de acuerdo entre s y con
la empresa que realiza dicha actividad a fin de que la misma no contamine.
Esta imposibilidad, contrariamente a lo que se pueda pensar, no se re-
duce a la cantidad de particulares involucrados que indudablemente eleva
los costos al mximo, sino tambin al monopolio que existe respecto a la
negociacin(759). Es decir, existen negociaciones que pueden ser abandona-
das ante la falta de resultado, sin un perjuicio significativo para las partes
como para la sociedad. Es por ejemplo el caso de la adquisicin de un in-
mueble. El vendedor siempre podr encontrar un potencial adquirente con
el cual ponerse de acuerdo respecto al precio y las condiciones de la com-
praventa, lo cual tambin puede afirmarse respecto al comprador.
(758) Sobre el particular: BEYER, Harald. Ronald H. Coase y su contribucin a la teora de la

economa y el Derecho. En: Estudios pblicos. N 45. Centro de Estudios Pblicos, Santiago
de Chile, 1992, p. 2 y ss.
(759) POSNER, Richard A. Ob. cit., pp. 65-66.
351
En el caso que nos ocupa esa situacin es diferente. Los pobladores, al

margen de su cantidad, no poseen suficiente margen de maniobra, puesto
que solo pueden negociar con la empresa que est contaminando. Si las ne-
gociaciones fracasan la nica opcin es cambiar de ubicacin para evitar se-
guir siendo contaminados. Lo mismo ocurre con la empresa que contamina,
puesto que la misma solo puede negociar con los pobladores. Ante el fraca-
so de las negociaciones dicha empresa seguir contaminando, lo cual gene-
rar un serio problema social, con el consiguiente desperdicio de recursos.
2.3. La asignacin del derecho

Pero luego debemos preguntarnos porque el sistema jurdico debe asig-
nar a los pobladores el derecho a que no se les contamine, o lo que es lo
mismo, a un ambienteequilibradoyadecuadoaldesarrollodesuvida(760).
La cuestin es determinar si ello es lo ms eficiente o si ms bien eleva los
costos de transaccin, generando ineficiencia social, es decir, una situacin
tal que genera el empobrecimiento de la sociedad o su enriquecimiento a
expensas de un sector de la sociedad.
Claro, eventualmente podra considerarse que la empresa tiene derecho
a contaminar en tanto hace ejercicio de libertades econmicas, sobre todo
de su libertad de empresa. Es claro sin embargo que la libertad de empre-
sa se encuentra sujeta a lmites, puesto que debe ejercerse conforme al in-
ters general(761). A su vez, dicho inters general se manifiesta en la protec-
cin de los derechos fundamentales de los particulares, siendo evidente que
lo primero que debe establecerse es una asignacin inicial de derechos una
vez que se ha determinado la existencia de costos de transaccin elevados.
Para ello es preciso emplear la reduccin al absurdo. Es decir, asumir
que lo contrario generara ineficiencia social y mayores costos. Para ello,
supongamos que en el mercado existen nicamente libertades econmicas,
no existiendo mecanismos legales para evitar que la empresa contamine.
Como es imposible que los pobladores y la empresa se pongan de acuerdo
como ya lo hemos demostrado , la empresa carece de reales incentivos
para evitar la contaminacin generada por su actividad econmica.
En este orden de ideas, son los pobladores los que tendran que contra-
rrestar los efectos nocivos del impacto ambiental que genera la empresa,
(760) Numeral 22 del artculo 2 de la Constitucin

Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo
este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
352
que va desde la instalacin de filtros y la atencin mdica hasta la necesi-

dad de mudar la poblacin a otro lugar. Este costo es mucho ms elevado
que aquel en el que tendra que incurrir la empresa para reducir dicho im-
pacto, que implica la instalacin de filtros, el tratamiento de aguas, entre
otros mecanismos. Colocar la responsabilidad de mitigar el dao ambiental
sobre la empresa que contamina es ms eficiente que trasladar dicho costo
a los particulares que viven en la zona.
3. EXTERNALIDADES Y DERECHO AMBIENTAL

Las externalidades constituyen otra situacin que distorsiona el fun-
cionamiento del mercado, que consiste en la existencia de efectos no con-
tratados en las transacciones que ocurren en el sistema(762). Como resulta-
do de las externalidades, el comportamiento racional de un agente afecta
directamente el bienestar de otros agentes en el mercado, sin que nadie se
haga responsable de las mismas.
Existen en consecuencia externalidades negativas como los daos de-
rivados de responsabilidad civil extracontractual; o externalidades positi-
vas como los free riders, que se benefician gratuitamente de las transac-
ciones de otros, sin participar del costo de las mismas. El problema de las
externalidades, sean positivas o negativas, es que generan dificultades para
el funcionamiento del mercado, al producir desincentivos a las actividades
econmicas, de manera directa o indirecta. Las externalidades impiden que
el mercado asigne recursos de manera eficiente sin intervencin del Esta-
do(763), como lo hemos sealado reiteradamente.
La contaminacin ambiental es un ejemplo interesante, puesto que im-
plica externalidades negativas por el ejercicio de una actividad econmi-
ca que debe ser de responsabilidad de quien las genera(764). La labor de la
Administracin Pblica consiste en corregir las externalidades internali-
zarlas, generando que los agentes econmicos sean afectados por el cos-
to social de sus transacciones econmicas. Eso justifica entonces la exis-
tencia de un derecho a un ambiente equilibradoy adecuado al desarrollo
delavida de la persona, como lo seala la Constitucin. Caso contrario se
generara un conjunto de externalidades que sera imposible de corregir y
que ocasionaran serias distorsiones.
(762) CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial

Pons, Madrid, 1995, p. 27; TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 60 y ss.
(763) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economa. McGraw-Hill, Madrid,
2007, pp. 363-364.
353
A lo que debemos agregar que desde el punto de vista econmico, no es

posible determinar a ciencia cierta todos los efectos generados por la afec-
tacin a bienes ambientales y que tantos recursos se desperdician como re-
sultado de dicha afectacin. No solo por la cantidad de los posibles afec-
tados sino adems por lo impredecible de los efectos, y no solo en materia
de salud, sino tambin propiamente patrimoniales, sin olvidar los estticos.
A su vez, permitir justificar la necesidad de que los particulares, antes
de toda actividad econmica, deban acreditar a la Administracin Pblica
que el impacto ambiental que generar dicha actividad se encuentra dentro
de lo permisible. Ante la ausencia de dicho mecanismo limitador no exis-
tira mecanismo alguno que incentive al empresario a establecer mecanis-
mos para mitigar dicho impacto antes del inicio de la actividad econmica.
A ello debemos agregar que este mecanismo permite que la sociedad sea in-
formada de los efectos ambientales de la actividad antes que la misma se ini-
cie, lo cual reduce mas no impide las posibilidades de conflictos sociales.
3.1. Responsabilidad por dao ambiental

Un ejemplo interesante de cmo se corrigen las externalidades en esta
materia es el generar mecanismos de responsabilidad por dao ambiental
a quienes desempean determinadas actividades econmicas, como puede
ser la minera o determinadas actividades industriales. Las sanciones am-
bientales, acompaadas de las medidas correctivas respectivas generan que
las empresas que produzcan impacto ambiental sufran los costos genera-
dos por el mismo.
Claro, lo razonable es que la responsabilidad en estos casos sea objeti-
va, no siendo relevante determinar la intencionalidad del agente. Ello, por-
que ante el supuesto de que el mismo acredite que actu con la diligencia
exigible no cabra resarcimiento alguno, lo cual desvirta la razn por la
cual se establece la responsabilidad en este caso, que es el de desincentivar
conductas que afecten el ambiente y corregir el dao ocasionado, a lo que
debemos agregar que la empresa que ocasion el mal est en mejores con-
diciones de diluir el efecto social del mismo(765).
Debemos agregar que el nico medio por el cual el agente podra li-
berarse de responsabilidad es acreditando la fractura del nexo causal, lo
cual nicamente puede efectuarse recurriendo a una de cuatro causales
(765) Sobre el particular: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontrac-

tual. PUCP, Lima, 1990, Tomo I, p. 43 y ss.; MUOZ MACHADO, Santiago. La responsabilidad
civil concurrente de las administraciones pblicas. Civitas, Madrid, 1998, p. 308.
354
claramente definidas por la doctrina. Dichas causales son el caso fortuito,

la fuerza mayor, el hecho determinante de la vctima y el hecho determi-
nante de un tercero.
4. CUL ES EL NIVEL ADECUADO DE PROTECCIN?

Sin embargo, es preciso modular adecuadamente la intensidad con la
cual opera el derecho ambiental. Como ocurre con todos los mecanismos
de intervencin administrativa en la economa, conforme dicha interven-
cin est mejor dirigida, el bienestar social se incrementa. Pero ello ocu-
rre solo hasta cierto punto, a partir del cual un incremento de la intensidad
de la intervencin genera un menor bienestar social. Ello se puede ilustrar
con facilidad empleando la llamada Curva de Gauss la misma que muestra
como el incremento de una variable en un momento determinado comien-
za a generar la reduccin de la otra.
Esto ocurre cuando los requerimientos ambientales para las activida-
des econmicas son mayores a las necesarias, lo cual desincentiva la inver-
sin. O ms bien, el costo en el que las empresas tienen que incurrir para
cumplir con los requerimientos ambientales se traslada a los consumido-
res, lo cual termina por simplemente reemplazar un costo social por otro.
Ello ocurre cuando las competencias administrativas en materia ambiental
no se encuentran debidamente asignadas, generndose conflictos de com-
petencia. A todo lo antes indicado debemos agregar las posibles afectacio-
nes al derecho de propiedad, lo cual resta incentivos al uso eficiente de los
bienes escasos en el mercado.
Un ejemplo de esto es la aplicacin del principio precautelatorio, el
mismo que se dirige a la proteccin ambiental sin que exista certeza cien-
tfica respecto a la afectacin del ambiente, sin embargo dicho principio no
puede emplearse de manera que sea irrazonable, afectando la inversin e
incluso al propio ambiente(766). Es evidente que su aplicacin debe enmar-
carse en su eficiencia, conforme lo seala la propia Declaracin de Ro.
(766) STC Exp. N 03510-2003-AA/TC, f. j. 4:

()
b) El principio precautorio o tambin llamado de precaucin o de cautela se encuentra
estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este exige la adopcin de medidas
de proteccin antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera
ms bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza cientfica
sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaucin puede
justificar una accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de este.
c) Si bien el elemento esencial del principio de precaucin es la falta de certeza cientfica para
aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del
riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que
355
4.1. La tutela posterior

Una cuestin controvertida apunta a la severidad de las sanciones como
resultado de la comisin de infracciones en materia ambiental. Se ha sea-
lado que dichas sanciones han sido muy elevadas y como resultado normas
legales posteriores a la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscali-
zacin Ambiental han morigerado dicha severidad, apuntando sobre todo a
la orientacin ms que a la sancin(767).
Sin embargo, la estadstica presentada por el Organismo de Evaluacin
y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) muestra que los procedimientos adminis-
trativos sancionadores que se estn tramitando resultan ser eficientes para
que las empresas cumplan con la normativa ambiental(768). Ello se corrobo-
ra en el hecho que son reducidos los casos en los cuales se efecta una su-
pervisin y la empresa es efectivamente sancionada, conforme las estads-
ticas que genera el propio organismo.
Se seala que las atribuciones del OEFA son bastante intensas. En pri-
mer lugar, en materia ambiental se ha sealado de manera expresa que la
responsabilidad administrativa es objetiva. Conforme lo establecido por el
artculo 18 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental los administrados son responsables objetivamente por el incum-
plimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestin ambien-
tal, as como de las normas ambientales y de los mandatos o disposiciones
emitidas por el OEFA, no siendo necesario evaluar el dolo o la culpa tam-
poco en este caso.
La recurrente jurisprudencia administrativa en este aspecto corrobora
lo antes sealado. Si bien esta disposicin ha generado controversia en su
momento, es consistente con el hecho de que la responsabilidad adminis-
trativa de los administrados es objetiva siempre, no siendo necesario eva-
luar la existencia de dolo o culpa. A su vez, se encuentra acreditado que
su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables.

No siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar
determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado,
mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles
y la imposicin de ciertas limitaciones.
().
(767) FOY VALENCIA, Pierre. Nuevas medidas ambientales: Poltica ambiental de estado o poltica
ambiental de gobierno?. En: Administracin Pblica & Control. N 7. Gaceta Jurdica, Lima,
julio, 2014, p. 65 y ss.
(768) Sobre el particular: GMEZ APAC, Hugo R. y GRANADOS MANDUJANO, Milagros. El
fortalecimiento de la fiscalizacin ambiental. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 10,
N 39. UPC, Lima, 2013, p. 43 y ss.
356
la responsabilidad objetiva es ms eficiente para generar comportamien-

tos que originan afectaciones a bienes jurdicos tan importantes como los
ambientales.
A lo antes sealado debe agregarse el incremento al que se sometieron
en su momento las multas aplicables y la sustancial mejora en las activida-
des de evaluacin y supervisin ambiental, las mismas que permiten desin-
centivar conductas. Es evidente que ello debe ir aparejado de eficientes me-
canismos para determinar la sancin a aplicar, los mismos que se han estado
empleando en las resoluciones emitidas por dicha entidad, basados en el
anlisis que el administrado debe efectuar, en trminos racionales, gradua-
cin que se sustenta en la Ley del Procedimiento Administrativo General(769).
Asimismo, OEFA es la entidad con mayor capacidad para ejecutar sus
decisiones. De hecho la Ley N 30011 modific la redaccin original de la
Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental incor-
porando el artculo 20-A, el mismo que precepta que la sola presentacin
de una demanda contencioso administrativa, de amparo u de otra ndole, no
interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecucin coactiva de las reso-
luciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la impo-
sicin de sanciones administrativas emitidas por el OEFA. Este constituye
otra excepcin a la regla general de que la impugnacin del acto administra-
tivo suspende la ejecucin coactiva (con las excepciones establecidas en la
ley) la misma que se justifica en la especial naturaleza de los procedimien-
tos administrativos sancionadores en materia ambiental.
Ahora bien, resulta ser ms eficiente esta tutela posterior que las difi-
cultades que tienen los empresarios para la aprobacin de los instrumen-
tos de gestin ambiental, en especial los Estudios de Impacto Ambiental
(EIA). Si bien se requiere la existencia de controles previos, siempre es ne-
cesario establecer razonables mecanismos para que los controles posterio-
res muestren su eficiencia. A ello se debe agregar el empleo de mecanis-
mos de mercado, que pueden ser ms eficientes que la regulacin directa o
que el empleo de sanciones(770).
(769) PHILIPPON, Santiago Dvila. Cmo establecer sanciones ptimas para la disuasin de in-
fracciones? En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 9, N 35. UPC, Lima, 2012, p. 87 y ss.
(770) Sobre el particular: KAHATT NAVARRETE, Karim. Los modelos de gobernanza ambiental
y su impacto en la industria extractiva: una evaluacin del modelo cooperativo y las alianzas
multi-actores. En: Themis. N 56. PUCP, Lima, p. 70 y ss.
357
4.2. El uso de mecanismos de mercado

Ahora bien, es necesario que el Derecho Ambiental no se limite a las
actividades administrativas, sino que tambin emplee al mercado para que
el mismo pueda servir como mecanismo para reducir los impactos ambien-
tales. Un mecanismo apropiado es el de producir titularidades respecto a
bienes ambientales, lo cual genera inmediatamente el incentivo adecuado
para que el particular tutele dichos bienes, a travs del respectivo benefi-
cio econmico.
Un medio adecuado para esto es el empleo de derechos de propiedad(771),
o de un mecanismo intermedio, que es el de la concesin. Como bien se
sabe, la ventaja de la propiedad privada sobre el dominio pblico es que la
primera genera incentivos para un uso eficiente de los bienes, por la facul-
tad de excluir a otros del uso y disfrute del bien, as como por la facultad
de transferir los bienes, ventajas que pueden ser asignadas a las concesio-
nes a travs de un regulacin adecuada(772).
Esto es evidente en el caso de las especies en peligro de extincin. En
muchos casos, generar titularidades sobre los territorios donde se encontra-
ban determinadas especies que eran objeto de caza indiscriminada resolvi
el problema de la falta de capacidad de la Administracin Pblica para con-
trolar o reprimir la misma. Como resultado la poblacin de dicha especie
se mantuvo o creci, evitndose su extincin. Un caso interesante es el de
los elefantes en Zimbabwe y en Botswana donde la poblacin tiene incenti-
vos para proteger a estos mamferos al generarse beneficios econmicos(773).
Sobre el particular es interesante el anlisis que efecta Elinor
Ostrom, reciente Premio Nobel de Economa, respecto a la necesidad de
que los recursos comunes sean administrados por sus usuarios, lo cual es
ms eficiente respecto a su administracin por parte del Estado(774). La falta
de titularidades sobre los mismos genera su desperdicio, o su uso indiscri-
minado, lo que origina su desaparicin. Es a lo que se ha denominado tra-
gedia de los comunes(775).

(772) Sobre el particular: LEAL, Donald R. y ANDERSON, Terry L. Ecologa de mercado. Unin
Editorial, Madrid, 1993, p. 32 y ss.
(773) LEAL, Donald R. y ANDERSON, Terry L. Ob. cit., p. 117.
(774) OSTROM, Elinor. Esquemas institucionales para el manejo exitoso de recursos comunes.
Trabajo presentado en la Conferencia sobre Instituciones Locales y Manejo de los Bosques:
Cmo puede la investigacin hacer la diferencia. Bogor, Indonesia, 19-21 de noviembre de
1997.
358
A ello debe agregarse que los bienes comunes generan externalidades

positivas, cuya absorcin se complica mientras dichos bienes sigan siendo
pblicos, lo cual es ineficiente(776). El Derecho Ambiental entonces no solo
debe corregir externalidades negativas, sino que adems debe encargarse
de las externalidades positivas, que son precisamente las que permiten el
desperdicio de bienes ambientales.
En consecuencia, la ventaja de emplear mecanismos de mercado no
solo se dirige a fomentar la inversin privada, sino adems a trasladar el
costo de la proteccin de bienes ambientales de la Administracin Pbli-
ca a los particulares, reduciendo sustancialmente el costo social de dicha
proteccin, lo cual es evidentemente ms eficiente. Adems, permite evi-
tar la proliferacin de free riders respecto a los bienes ambientales, puesto
que obliga a quien se beneficia de dicho bienes a costear su conservacin
de manera directa o indirecta, generando eficiencia social.
5. LA REGULACIN DE LOS RECURSOS NATURALES

Se considera recursos naturales a todos aquellos bienes que se encuen-
tran en la naturaleza y que el hombre puede explotar para satisfacer sus ne-
cesidades(777). La norma constitucional, en su artculo 66, precepta que los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin;
siendo el Estado soberano en su aprovechamiento. En consecuencia, los re-
cursos naturales constituyen una modalidad particular de dominio pblico.
Ahora bien, constituyen recursos renovables aquellos que no se ago-
tan con su explotacin y que su obtencin no altera ni reduce la sustancia
del bien del cual se extrae el recurso, como podra ser los recursos agrco-
las. Son recursos no renovables, entonces, los que se agotan con su primera
explotacin o aprovechamiento, como los recursos minerales e hidrocarbu-
ros; razn por la cual se considera que los mismos deben explotarse razona-
blemente, generando capital, como el caso de los recursos mineros, o que
debe irse reemplazando con otras fuentes de energa, como ocurre con los
hidrocarburos. En este ltimo caso se habla de biocombustibles, los cuales
han generado cierta controversia al considerarse de manera errnea que su
elaboracin genera escasez de alimentos.
En este orden de ideas, el artculo 4 de la Ley N 26821, Ley Orgni-
ca para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, establece
(776) GUZMN AGUILERA, Patricia. Ob. cit., pp. 49-51.

(777) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Recursos naturales. En: Gutirrez, Walter (dir.). La
Constitucin Comentada. Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 919.
359
que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos renovables

o no renovables, son Patrimonio de la Nacin. Sin embargo, los frutos y
productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en
la referida norma son del dominio de los titulares de los derechos conce-
didos sobre ellos.
En este caso, se considera que en el Per se aplica el denominado sis-
tema dominalista, el mismo que considera que es el Estado el titular de los
recursos naturales, ejerciendo su soberana sin que ello signifique gozar pro-
piamente de un derecho patrimonial(778). Eso lo distingue del sistema rega-
lista, propio de algunos pases, que ms bien asigna la propiedad de los re-
cursos naturales al Estado, el cual puede incluso explotarlos por s mismo.
En consecuencia, el Estado no es propietario de los recursos naturales,
los cuales son de propiedad del concesionario una vez que han sido extrados
de su fuente; siendo que incluso el Estado requiere de concesin para explo-
tar recursos naturales, lo cual a su vez se encuentra seriamente limitado en
aplicacin del principio de subsidiaridad empresarial. Es necesario sealar
que dicha afirmacin es consistente con lo sealado por el Tribunal Cons-
titucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra
los artculos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley N 28258, Ley de Regala Minera(779).
Ahora bien, que dicha regulacin sea eficiente es fundamental para evi-
tar la llamada maldicin de los recursos naturales. La literatura ha seala-
do que los pases ricos en recursos naturales se estancan en su desarrollo,
a lo que se ha denominado maldicin de los recursos minerales o mal-
dicin de los recursos naturales en su versin ms amplia. Sin embargo,
(778) LASTRES BERNINZON, Enrique. Los recursos naturales en la Constitucin vigente. En:
Ius et veritas. N 9, ao V. PUCP, Lima, 1994, p. 140.
(779) STC Exp. N 0048-2004-PI/TC:
()
100. El Estado no ostenta una situacin subjetiva de propietario de los recursos naturales que le
otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueo, pues tales
facultades se inspiran en una concepcin patrimonialista del dominio privado. Al respecto, el
Tribunal Constitucional espaol, en la STC 227/1988, de fecha 29 de noviembre, (Fundamento
14) con criterio esclarecedor formula lo siguiente: (...) en efecto, la incorporacin de un bien al
dominio pblico supone no tanto una forma especfica de apropiacin por parte de los poderes
pblicos, sino una tcnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del trfico jurdico
privado, protegindolo de esta exclusin mediante una serie de reglas exorbitantes de las que
son comunes en dicho trfico iure privato.
101. El estatuto subjetivo constitucional del Estado como personificacin jurdica de la Admi-
nistracin frente a los bienes dominiales ser el de un deber de garanta, proteccin y aprove-
chamiento del patrimonio de la Nacin, consistente en asegurar la afectacin ntegra de dichos
bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin.
().
360
la experiencia muestra resultados variables, siendo interesantes los casos

de Chile o Noruega, que en gran medida dependen de la institucionalidad
existente en cada pas(780).
5.1. La concesin de recursos naturales y otros ttulos habilitantes

La norma constitucional establece que por ley orgnica se fijan las con-
diciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares; sealando
adems que la concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
norma legal. En este orden de ideas, el artculo 23 de la norma legal an-
tes citada establece que las concesiones son bienes incorporales registra-
bles y que pueden ser objeto de disposicin, hipoteca, cesin y reivindica-
cin, conforme a las leyes especiales, norma que guarda concordancia con
el concepto de concesin que viene siendo explicitado. A diferencia de la
concesin de bienes pblicos, la concesin de recursos naturales no es un
contrato sino un acto administrativo. La finalidad es entonces generar titu-
laridades para una explotacin adecuada de los recursos naturales.
Sin embargo, no todos los recursos naturales se explotan a travs de con-
cesiones. Un caso es el de los hidrocarburos, los mismos que se explotan a
travs de contratos. En primer lugar, el artculo 8 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica de Hidrocarburos otorga al Estado la propiedad de los
hidrocarburos in situ, es decir, en el yacimiento; otorgndose a PERUPE-
TRO S.A. el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos extrados para
el efecto de que pueda celebrar los respectivos contratos sobre los mismos.
Asimismo, el artculo 10 de la norma antes citada establece que las ac-
tividades de exploracin y de explotacin de hidrocarburos podrn realizar-
se fundamentalmente a travs de dos formas contractuales. En primer lu-
gar, el Contrato de Licencia, que es celebrado por PERUPETRO S.A., con
el contratista y por el cual este obtiene la autorizacin de explorar y explo-
tar o solo de explotar los hidrocarburos en el rea de contrato; siendo que
PERUPETRO S.A. transfiere el derecho de propiedad de los hidrocarburos
extrados al contratista, quien debe pagar una regala al Estado.
En segundo lugar, el Contrato de Servicios, que es celebrado por
PERUPETRO S.A. con el contratista para que este ejercite el derecho de
llevar a cabo actividades de exploracin y explotacin, o explotacin de hi-
drocarburos en el rea de Contrato, recibiendo el Contratista una retribucin
(780) Sobre el particular: PERLA, Cecilia. Cul es el destino de los pases abundantes en recursos
minerales? Documento de Trabajo N 242. PUCP, Lima, 2005.
361
en funcin a la Produccin Fiscalizada de Hidrocarburos. En este caso no

existe transferencia de propiedad de los hidrocarburos a favor del contratista.
Otro caso interesante es el de la actividad pesquera, en la cual existen
diversos derechos de distinta naturaleza, como son concesiones, autoriza-
ciones y permisos, aplicables a diferentes actividades pesqueras(781). Por
ejemplo, las concesiones se emplean para la administracin y usufructo de
la infraestructura pesquera del Estado, conforme a ley y para la acuicultura
que se realice en terrenos pblicos, fondos o aguas marinas o continentales.
Asimismo, las autorizaciones se emplean para el desarrollo de la acui-
cultura en predios de propiedad privada, para realizar actividades de inves-
tigacin, para el incremento de flota y para la instalacin de establecimien-
tos industriales pesqueros. Finalmente, los permisos se utilizan para las
operaciones de embarcaciones pesqueras de bandera nacional y extranjera.
En este punto existen diversas opciones de regulacin a fin de que los
recursos sean explotados de manera eficiente. En primer lugar, tenemos la
asignacin de derechos de propiedad, como ya se ha sealado. Sin embar-
go, esto no siempre es posible, y es cuando se recurre a las cuotas, que es
un mecanismo que empleamos en nuestra legislacin pesquera, por ejem-
plo. Ahora bien, esto no siempre es eficiente por los altos costos adminis-
trativos de la supervisin, situacin en la cual es til emplear cuotas indi-
viduales transferibles, que pueden ser transables en el mercado(782).
5.2. El caso de los recursos mineros e hidrocarburferos

En el caso de los recursos ubicados en el subsuelo se hace ms eviden-
te la necesidad de una regulacin eficiente de los recursos naturales que no
sea basado en el dominio estatal. De hecho, en el caso de estos recursos, el
verdadero dominio corresponde al propietario del predio superficial, el cual
posee la capacidad de decidir si se explota en su predio, con lo cual la con-
cepcin dominalista que hemos sealado quedara desvirtuada. Lo cual no
impide su regulacin por parte del ordenamiento estatal, en tanto ejercicio
de una actividad econmica determinada.
Un caso interesante es el de las servidumbres mineras, las cuales no
implican una servidumbre a favor de un predio, sino de un derecho real dis-
tinto que es la concesin. Ahora bien, la servidumbre minera es una insti-
tucin de larga data en el Derecho peruano, consignada en varias normas
que regulaban la actividad minera desde buena parte del siglo pasado. De
(781) Artculo 43 del Decreto Ley N 25977, Ley General de Pesca.

362
hecho actualmente se encuentra consignada en el artculo 37 del Texto ni-

co Ordenado de la Ley General de Minera como uno de los derechos del
concesionario minero.
Ahora bien, la redaccin actual de la Ley N 26505, Ley de la Inversin
Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras del
Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (conocida
como Ley de Tierras) permite el otorgamiento de servidumbres mineras(783),
pero sometindola a un procedimiento de una gran complejidad, que ha ge-
nerado que sean ms bien muy pocas las servidumbres que han sido conce-
didas por la autoridad administrativa(784); considerando adems que resulta
preferible adquirir el inmueble o arrendarlo que tramitar una servidumbre,
siendo ms eficiente la solucin de mercado que la solucin administrativa.
Adicionalmente, dicho procedimiento es inconstitucional, puesto que
en el caso de servidumbres de uso en verdad se genera la prdida del bien,
puesto que luego no podr emplearse. Por ello se genera una indemniza-
cin, calculada de manera muy similar a una indemnizacin justipreciada,
con lo cual nos encontramos ante una expropiacin encubierta que no se
encuentra dentro de los parmetros del artculo 70 de la Constitucin. A lo
que hay que agregar que la llamada expropiacin minera ha sido derogada
tcitamente, como ya lo hemos sealado antes.
Otro caso de inters es el de las servidumbres en materia de hidrocarbu-
ros. En este caso debe tenerse en cuenta el contratista no goza de una con-
cesin, sino ms bien de un contrato regido por el Derecho civil. De hecho,
esta modalidad de servidumbre se tramita de manera muy similar a la ser-
vidumbre minera. Ello se encuentra regulado en la Ley Orgnica de Hidro-
carburos y el Reglamento de las actividades de exploracin y explotacin
de hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo N 032-2004-EM.
(783) Artculo 7.- La utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos
requiere acuerdo previo con el propietario o la culminacin del procedimiento de servidumbre
que se precisar en el Reglamento de la presente Ley.
En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra ser previa-
mente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, segn
valorizacin que incluya compensacin por el eventual perjuicio, lo que se determinar por
Resolucin Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energa y Minas.
Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corres-
ponde al Estado y que a la fecha estn ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios
para fines mineros y de hidrocarburos
(784) LASTRES BERNINZON, Enrique. Normatividad sobre el acceso a la tierra y el proceso
de aprobacin. En: Revista de Derecho de Minera y Petrleo. N 56. Instituto Nacional de
Derecho de Minera y Petrleo, Lima, 1998. pp. 15-16.
363
En estos casos, la experiencia muestra que no es posible explotar el

subsuelo sin que exista acuerdo con el propietario del inmueble superfi-
cial, lo que lo convierte en buena cuenta en quien controla los recursos na-
turales que se encuentran bajo el mismo. En estos casos la regulacin debe
dirigirse a facilitar el acuerdo entre el propietario y el inversionista, gene-
rando los incentivos para que dichos propietarios permitan la explotacin
de los recursos naturales.
6. CONCLUSIONES
Las justificaciones econmicas del Derecho Ambiental se encuentran
dirigidas a dos conceptos fundamentales. En primer lugar, la existencia de
elevados costos de transaccin justifica el establecimiento de un derecho
a un ambiente sano y equilibrado, costos provenientes no solo de la gran
cantidad de personas afectadas, sino tambin de la existencia de un mono-
polio en la negociacin.
En segundo lugar, las diversas actividades generan costos que deben ser
asumidos por quienes los generan, y dentro de los mismos encontramos las
externalidades resultantes de la afectacin a bienes ambientales. Un caso
interesante es el de la responsabilidad ambiental, que como lo hemos sea-
lado es de naturaleza objetiva.
Pero, adems, es preciso que la intensidad de la proteccin ambiental
sea la adecuada, a fin de que la misma no afecte el bienestar social. En este
orden de ideas es necesario emplear mecanismos que permitan generar in-
centivos para que el mercado colabore con la Administracin Pblica en el
control y fiscalizacin ambiental, para lo cual se deben asignar titularida-
des a los particulares.
Finalmente, merece una mencin la regulacin de los recursos natura-
les establecidos en la Constitucin. Si bien se seala que nuestro sistema
es dominalista, en la prctica puede sealarse que la titularidad sobre los
mismos no le corresponde en verdad a la Nacin, como seala el artculo
66 de dicha norma, sino ms bien al particular que obtiene el dominio so-
bre ellos, como por ejemplo, en el propietario del predio superficial cuan-
do se habla de los recursos ubicados en el subsuelo.
364
Captulo XI
DEL RGIMEN ECONMICO
CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIN
PERUANA DE 1993
Captulo XI
UN ANLISIS FUNCIONAL DEL RGIMEN
ECONMICO CONSAGRADO POR LA
CONSTITUCIN PERUANA DE 1993
1. INTRODUCCIN
La Constitucin de 1993, no obstante implicar un importante avance
respecto a lo prescrito por los principios ms importantes de la economa
moderna al establecer esquemas de alejamiento en relacin con siste-
mas ms bien intervencionistas como los que acompaaron a la Constitu-
cin de 1979 y a normas anteriores, no establece principios por comple-
to claros respecto al rol que al Estado le toca desempear en la economa,
incurriendo en algunos casos en indebidas referencias o en problemti-
cas omisiones.
Y es que, hoy en da se considera que las prescripciones sobre rgi-
men econmico en una Constitucin, lejos de establecer esquemas permi-
sivos deben ms bien sealar claras limitaciones al accionar del Estado en
temas econmicos. Las economas modernas otorgan un papel preponde-
rante al mercado dentro del desarrollo econmico y social de una Nacin.
Ello se acompaa por el hecho de que en el mbito de la participacin en
la economa los particulares poseen derechos fundamentales cuyos lmites
deben estar cuidadosamente delimitados.
Sobre el particular existen dos posiciones bien diferenciadas. La pri-
mera, que considera que especificar el rgimen econmico en una Consti-
tucin resulta fundamental para establecer mrgenes de accin del Estado
respecto de la intervencin en la economa(785). Una posicin ms radical,
(785) Sobre el particular: FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. El Estado Social.
367
que normalmente se identifica con posiciones liberales a ultranza e inclu-

so, conservadoras, propone ms bien eliminar toda referencia al rgimen
econmico en una Constitucin, toda vez que con la enumeracin de los
derechos fundamentales bastara para asegurar el control sobre el Estado a
fin que no intervenga donde no debe hacerlo.
Sin embargo, incluso respetables posiciones provenientes del libera-
lismo econmico y poltico establecen la necesidad de enumerar principios
generales que no son derechos fundamentales que funcionen como mar-
co de la accin estatal(786). De hecho, es necesario establecer ciertos prin-
cipios que rijan la relacin entre el Estado y la economa, los mismos que
deben interpretarse en tanto restricciones o marcos de accin y siempre a
favor del particular.
Los presentes comentarios, que no pretenden ser exhaustivos, tienen
por finalidad ms bien aclarar algunos conceptos que podran resultar ser
oscuros o equvocos y establecer un punto de partida para los lineamientos
de una posible reforma constitucional en este punto, dejando en claro que
la misma debe enfocarse no en una vuelta a preceptos intervencionistas o
vacos de contenido, sino ms bien en una aplicacin adecuada de las pro-
posiciones propias de la ciencia econmica moderna.
2. EL TEMA DE LAS REGLAS DE JUEGO

Como ya lo hemos sealado, la Teora de Juegos es clave para com-
prender la regulacin proveniente de la norma Constitucional. En este or-
den de ideas, el sistema econmico se ve influido por un conjunto de nor-
mas contenidas en los ordenamientos jurdicos de los estados. Dicho sistema
se comporta, en consecuencia, como si poseyera diversas reglas de juego,
que deben obedecerse para un funcionamiento adecuado.
De manera anloga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema
econmico requiere que las reglas establecidas lo hayan sido previamente y
que las mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigen-
te. Ello es necesario pues solo as los potenciales jugadores pueden elegir
de manera eficiente si jugarn o no o si se mantendrn en el juego mien-
tras el mismo contine.
Todo parece indicar, por otro lado, que el desarrollo econmico no depen-
de en realidad de las transformaciones tecnolgicas, sino ms bien se sustenta
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 171 y ss.
(786) FRIEDMAN, Milton. Libertad de Elegir. Grijalbo, Barcelona, 1980, p. 414.
368
en la solidez y desarrollo de las instituciones(787). De hecho, los conocimien-

tos tecnolgicos se han vuelto patrimonio de la humanidad en su conjunto,
sin que ello explique las grandes diferencias de desarrollo entre los pases.
El problema surge entonces cuando las normas jurdicas que rigen dicho
sistema no son claras, son demasiado flexibles o son modificadas de manera
continua por el poder estatal. El riesgo para el funcionamiento del mercado
es demasiado alto, puesto que el mismo puede mostrar distorsiones de las
cuales no adolecera ante normas adecuadas, como ya lo hemos sealado.
Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitu-
cin, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rgida,
genera importantes garantas de que el gobierno de turno no intentar vul-
nerar el ordenamiento ni lo modificar cada vez que lo considere conve-
niente. Asimismo, deben ser normas claras establecidas en trmino de li-
mitacin al poder estatal.
No es causalidad entonces que los estados con mayor desarrollo eco-
nmico son precisamente aquellos que poseen mayor estabilidad constitu-
cional. Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional ela-
borada en el siglo XVIII, que se encuentra an en vigencia, sometida s a
un conjunto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han
modificado en buena cuenta la sustancia de su texto. Adems, el Reino Uni-
do posee una Constitucin no escrita, conformada por algunas leyes, pero
tambin por usos y convenciones.
Asimismo, la mayor parte de los dems pases desarrollados con la
posible excepcin de Espaa, cuya Constitucin es del ao 1978 poseen
Constituciones que han sido promulgadas en la primera mitad del siglo XX
y que han sufrido limitadas reformas desde entonces, lo cual muestra tam-
bin una elevada estabilidad constitucional.
Finalmente, ciertos juristas postulan la necesidad de establecer mode-
los flexibles, capaces de adaptarse al programa econmico del gobierno que
se encuentre en el poder(788) y que pueden ser considerados abiertos, puesto
(787) NORTH, Douglas. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeo Econmico. Extractos

recogidos por el Instituto Apoyo, Lima, 1995, pp. 3-4. North, ganador del Premio Nbel de
Economa, demostr cmo los cambios institucionales son ms relevantes que los cambios
tecnolgicos para explicar el desarrollo econmico. Factores polticos, econmicos y sociales
inciden sobre las instituciones y los grupos sociales, y son aquellos grupos que ocupan posicio-
nes sociales dominantes los que, si detectan que las instituciones no responden a sus intereses,
fuerzan los cambios.
(788) OCHOA CARDICH, Csar. Bases Fundamentales de la Constitucin Econmica de 1993.
En: La Constitucin de 1993, anlisis y comentarios. CAJ, Lima, 1995, pp. 85-86.
369
que se adaptara a los problemas que se presentan(789). Nada ms errneo,

puesto que el esquema que propugnan es el que precisamente permite que
cada cinco aos el pas posea un rgimen econmico distinto, situacin en
abierta contradiccin con la concepcin de reglas claras y estables, nece-
sarias para la toma de decisiones eficientes en el mercado.
3. EL PROBLEMA DE LA ECONOMA SOCIAL DE MERCADO

El artculo 58 de la Constitucin seala que el rgimen econmico de
la Repblica se fundamenta en la economa social de mercado sin expre-
sar claramente qu se entiende por ella(790). Ello lamentablemente permite
que los diversos actores econmicos entiendan de diversa manera que es lo
que ello significa y a su vez permite diversos mecanismos intervencionis-
tas; situacin que se ha venido presentando en los sucesivos gobiernos que
se han dado desde que el trmino se ha consagrado constitucionalmente(791).
Esta situacin, que viene repitindose en nuestras constituciones, no ha sido
corregida por ninguna de nuestras cartas recientes, incluyendo la de 1993.
La mayor parte de la doctrina considera que la denominada economa
social de mercado en el mejor de los casos, una tautologa, como vere-
mos ms adelante implica el empleo del mercado y el sometimiento de la
economa a sus leyes, permitindose la actuacin del Estado para corregir
distorsiones de tal manera que dicho mercado funcione eficientemente(792).
(789) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 1999, p. 203.
(790) Artculo 58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo
este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
(791) Sobre el particular: GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Iniciativa privada y economa social de
mercado. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Tomo 1, Gaceta Jurdica,
Lima, 2005, p. 797.
(792) La jurisprudencia peruana no ha definido de manera tan clara este concepto, el cual se podra
prestar a interpretaciones colectivistas. Esto lo podemos encontrar, por ejemplo, en el proceso
de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representacin de 5,728
ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001, Exp. N 0008-2003-AI/
TC, sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003, fundamento 13:
()
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y democrtico
de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los
valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamen-
talmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo
del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada
y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por
otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
370
El modelo econmico se apoya entonces en un Estado fuerte, que se ocu-

pa de imponer la seguridad jurdica y su control, y en caso dado, de respaldar
las sanciones que corresponda, pero que tambin al mismo tiempo muestra una
notoria abstinencia del Estado (o sea de sus funcionarios) en inmiscuirse en las
actividades del mercado libre cuando ello no es a todas luces indispensable(793).
Entonces, el proyecto de ordenamiento de la economa social de merca-
do se basa en la conviccin de que el mercado en combinacin con la pro-
piedad privada de los medios de produccin (es decir, el rasgo esencial del
capitalismo) constituye tanto la modalidad ms eficiente de coordinacin
econmica, como tambin una condicin necesaria para garantizar la mxi-
ma libertad poltica. Segn esto, es tarea del Estado velar por el buen fun-
cionamiento del mercado. Ello, porque la competencia perfecta es un ideal
a obtener, que no existe de manera absoluta y permanente(794). En circuns-
tancias en las cuales la competencia es imperfecta cabe hablar entonces de
la necesidad de intervencin estatal, debidamente limitada.
En el mercado libre de un pas, de una regin, de una parte de la tierra
o inclusive a escala mundial no resultan determinantes el reglamento esta-
tal sobre cunto hay que pagar por un producto o un servicio, sino la ofer-
ta y la demanda. Ello se basa en teora subjetiva del valor, por la cual los
bienes poseen el valor econmico que les asigna el individuo. Los dere-
chos de propiedad garantizados y las reglas de competencia protegidas por
el Estado a travs de tribunales independientes garantizan muy pronto que
el grupo ms importante de personas dentro de la economa social de mer-
cado, o sea los consumidores, disfrute de sus ventajas.
3.1. La utilidad del trmino en cuestin

Un anlisis cuidadoso de esta definicin nos va a mostrar que el trmino
economa social de mercado es errtico y nos puede llevar a confusiones.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan
como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea,
por contrapartida, sinnimo de progreso social.
().
(793) Este concepto se aplica, en sentido estricto, al modelo de ordenamiento econmico, explcita-
mente elaborado, que le sirvi al primer gobierno de la Repblica Federal de Alemania despus
de la segunda guerra mundial como pauta para encauzar su poltica econmica. Su configuracin
terica se relaciona ante todo con los nombres de Walter Eucken y Alfred Mller-Armack, y
su implementacin poltica con el de Ludwig Erhard. Los lineamientos bsicos esenciales del
modelo caracterizan la constitucin econmica de la mayora de las naciones industrializadas
de occidente, aun cuando no necesariamente su reflexin terico ideolgica.
(794) KAFKA, Folke. Teora Econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994, p. 339 y ss.
371
En primer lugar, muy pocos defensores de la economa de mercado y del li-

beralismo econmico consideran que es posible que el mercado funcione sin
distorsin alguna(795), la misma que es generada entre otras cuestiones por
la existencia de monopolios naturales, la asimetra informativa y los costos
de transaccin(796). En otras palabras, si el concepto de economa social de
mercado es el que venimos esgrimiendo lneas arriba entonces, entre ella y
el concepto de economa de mercado, a secas, no existe diferencia alguna.
Sin embargo, en mltiples oportunidades los actores polticos han con-
siderado que el concepto de economa social de mercado poda identificar-
se con el de economa intervenida, e incluso, con el de economa planifica-
da. La Constitucin de 1979 estableca un rgimen de economa social de
mercado(797), sin embargo los diversos gobiernos que han existido desde su
entrada en vigencia han asignado significados a dicha institucin, llegndo-
se a considerar errneamente el citado concepto como la facultad otorgada
al Estado para hacer efectivas amplias intervenciones en la economa del
pas. El control de precios, las prrrogas contractuales, los subsidios indis-
criminados, las expropiaciones sin base cierta y la intervencin en la acti-
vidad econmica en general se consideraron vlidas en su momento al am-
paro del concepto que venimos comentando.
3.2. Las reas de actuacin del Estado

En un intento de definicin, el artculo en mencin seala los rubros en
que el Estado acta principalmente, sin que se seale en qu trminos esa
actuacin se establece. Es decir, debe determinarse si la intervencin esta-
tal se da en trminos de regulacin econmica, de intervencin directa o de
(795) De hecho, una Constitucin tan intervencionista como la espaola habla claramente de economa
de mercado, admitiendo la posibilidad de intervencin de los poderes pblicos a fin de garantizar
la competencia o para asegurar prestaciones que el mercado no puede hacer efectivas. Sobre el
particular. MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Derecho administrativo econmico.
La Ley, Madrid, 1991, pp. 88-89.
(796) Como ya lo hemos sealado de manera reiterada, los costos de transaccin son responsables en
gran medida de las imperfecciones del funcionamiento del mercado. Sobre el particular: TORRES
LOPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, p. 51.
Ahora bien, Coase explicaba, a travs del Teorema que lleva su nombre, que cuando los costos
de transaccin son sustancialmente elevados es necesaria la intervencin estatal a fin de hacer
posible la obtencin de resultados eficientes en el empleo del mercado. Como resultado, la
solucin eficiente no puede darse prescindiendo de la norma jurdica elegida. Revisar: ARIO
ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Comares, Granada, 1999, p. 22 y ss.
Tambin: TORRES LPEZ, Juan. Ob. cit., p. 53.
Artculo 115.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. El
Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el inters social.
372
realizacin directa de la actividad. En varias de las actividades que se enume-

ran el Estado concurre con los particulares en la realizacin de las mismas.
Ejemplo de ello lo encontramos en la salud, la educacin y los servi-
cios pblicos, siendo preferible que estos ltimos se encuentren en manos
de particulares, a travs de concesiones, por ejemplo. Por otro lado, en el
caso de la educacin existen interesantes propuestas que postulan la nece-
sidad de privatizar la misma, pasando de un modelo que subsidie la ofer-
ta educativa a otro que subsidie la demanda; reduciendo la existencia de
free riders, es decir, de quienes se benefician del subsidio pudiendo pagar
el costo del servicio, como lo hemos sealado con amplitud en el captu-
lo correspondiente.
Por otro lado, el Estado se encarga de manera directa y exclusiva de la
actividad, como la promocin de empleo, seguridad e infraestructura. Sin
embargo, en este ltimo caso el uso de concesiones en materia de infraes-
tructura estatal resulta de especial inters, puesto que dinamiza el mercado
a la vez que permite una mayor participacin de la inversin privada en la
satisfaccin de necesidades pblicas(798), tomando en cuenta la gran brecha
de infraestructura que existe en nuestro pas.
Regulacin econmica
La intervencin estatal en la economa se puede dar, en primer lugar,
en trminos de regulacin econmica. Esta ltima consiste en la orienta-
cin por parte del Estado en la cual se establece parmetros para la actua-
cin de los agentes econmicos. La regulacin econmica pretende que las
decisiones privadas no perjudiquen el inters general(799) y se justifica en de-
terminadas consideraciones de naturaleza econmica, como pueden ser los
elevados costos de transaccin, la existencia de externalidades, la informa-
cin asimtrica o la existencia de monopolios naturales.
No obstante ello, las dificultades que entraa la regulacin econmi-
ca son bastante altas, dada la posibilidad de politizacin de la misma, as
como el riesgo de empleo de la regulacin por parte de actores econmicos
que buscan verse favorecidos por la misma. Por ello, la regulacin econ-
mica debe estar debidamente limitada y circunscrita a supuestos especfi-
cos; en especial considerando que la misma implica limitaciones a derechos
(798) SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Estado Orientador y Promotor. En: Gutirrez, Walter
(dir.). Ob. cit., p. 811.
(799) CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial
Pons, Madrid, 1995, p. 25.
373
fundamentales como libertad de empresa o propiedad, a las que hay que

aplicar los principios vistos en el presente trabajo.
Finalmente, debemos diferenciar la regulacin econmica de otros
mecanismos de intervencin estatal en la economa que no implican inter-
vencin directa, a los cuales haremos referencia ms adelante, como son la
proteccin al consumidor y el derecho de la competencia, en sus dos ver-
tientes, sea la represin de la competencia desleal o la legislacin antimo-
nopolio. A este mecanismo de intervencin estatal, por su especial impor-
tancia, vamos a hacer referencia de manera exhaustiva ms adelante en el
presente captulo.
Intervencin directa
La intervencin directa en la economa por parte del Estado implica,
primeramente, el fomento de determinadas actividades, y luego la creacin
de empresas pblicas o de organismos pblicos a fin de participar en el mer-
cado como un operador ms del mismo. En primer lugar, el fomento de ac-
tividades privadas pretende mecanismos a travs de los cuales el Estado
incentiva ciertas actividades consideradas de inters pblico, sin participar
directamente de las mismas(800). El fomento se encuentra expresamente au-
torizado por la Constitucin en determinados supuestos, en particular res-
pecto a las pequeas empresas, no obstante su discutible empleo en trmi-
nos de igualdad jurdica en el mercado.
Por otro lado, cuando hablamos de la creacin de empresas pblicas nos
encontramos ante la denominada actividad empresarial del Estado. Esta l-
tima situacin se encuentra fuertemente limitada por el principio de subsi-
diaridad. La figura de la intervencin directa por parte del Estado incorpora
cierto nivel de planificacin econmica, al establecerse metas determina-
das y los mecanismos a travs de los cuales pretende obtenerse resultados.
En general, en esta instancia la planificacin es concertada entre los acto-
res econmicos, hecho que no obsta para considerar dicha planificacin
como un elemento ms bien limitativo respecto de la accin del mercado.
Realizacin directa de actividades econmicas

Finalmente, la realizacin directa de las actividades implica que el Es-
tado las efecte por s mismo, sin la participacin de la actividad privada, en
especial en el caso de los servicios pblicos. Este nivel implica el ejercicio
(800) ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 287 y ss.; MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin.
374
exclusivo de las actividades econmicas o de gran parte de ellas por parte

del Estado. La planificacin, en este supuesto, tiende a establecerse de ma-
nera centralizada, acercndonos a esquemas de economa dirigida, propia de
regmenes econmicos colectivistas. Sin embargo, la reserva de actividades,
as como la planificacin central, como veremos en el prximo acpite, en
principio se encuentran proscritas en el actual ordenamiento jurdico peruano.
3.3. La crisis del Estado de Bienestar

Cuando se hizo patente la aparicin del Estado de Bienestar (y por
ende, del Estado Social de Derecho) se gener, como resultado inmediato,
la necesidad de la existencia de una Administracin Pblica prestadora de
servicios(801). Dichos servicios deban ser prestados por el Estado en forma
directa, a travs de mecanismos de gestin. Paulatinamente, conforme las
necesidades de la poblacin aumentaban, fue necesario que el Estado crea-
ra entes especializados en la prestacin de dichos servicios.
En seguida, y como los mecanismos tradicionales de la administracin
pblica resultaban poco efectivos para la prestacin de dichos servicios, fue
necesario tomar prestados conceptos de la administracin privada para ha-
cer eficiente la gestin de los mismos. Como resultado, aparecieron las lla-
madas empresas pblicas, en general personas jurdicas de derecho priva-
do, pero que eran de propiedad del Estado.
Asimismo, las dcadas de cincuenta y sesenta se haban caracteriza-
do por la existencia de bonanza econmica en los pases ms adelantados
y cierta mejora en los dems pases del orbe, que les permita el manejo
directo de determinadas actividades, muchas de ellas reservadas al Esta-
do(802). Sin embargo, la crisis energtica de la dcada de los setenta, entre
otras circunstancias, afect el manejo econmico de las naciones, situacin
en la cual se comenz a pensar seriamente en la necesidad de transferir a
manos privadas el manejo de determinadas actividades, sean estas de ser-
vicios pblicos o no.
Lo antes sealado adems se sustenta en el Teorema de la Imposibilidad
de Arrow, que hemos mencionado en captulos anteriores. El citado teorema
demuestra las dificultades que existen para que se puedan determinar funcio-
nes de bienestar social que satisfagan a todos de manera simultnea empleando
(801) Sobre el particular: DE VAL PARDO, Isabel. Administracin de Entidades Pblicas. Instituto
de Estudios Econmicos, Madrid, 1999, pp. 49-51.
(802) KRESALJA, Baldo. El Rol del Estado y la Gestin de los servicios pblicos En: Themis
N 39. PUCP, Lima, 1999, p. 55.
375
la regla de la mayora. Con lo cual el Estado puede intervenir en el merca-

do solo hasta cierto punto, a partir del cual dicha intervencin es ineficiente.
Si es que la intervencin es para resolver distorsiones se debe emplear
el mecanismo ms asptico posible, es decir, el que sea menos limitante
a los derechos fundamentales, conforme los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, porque los costos asociados pueden ser mayores que
el beneficio potencial a obtener, como lo hemos explicado anteriormente.
Si es que la intervencin se dirige a redistribuir, los medios a emplear
deben ser aquellos que sean socialmente eficaces, como ya los hemos se-
alado al tratar derechos fundamentales como la salud o la educacin, en
los cuales la inversin social se justifica como un beneficio a la totalidad
de la sociedad, siendo eficiente en trminos de Pareto, teniendo en cuenta
que redistribuir tambin cuesta.
Ahora bien, como dijimos, redistribuir cuesta, porque el empleo del sis-
tema impositivo, por ejemplo, puede implicar un costo administrativo muy
alto, el mismo que costea todos los sectores de la economa(803). De hecho,
solo una fraccin de lo que se tributa va a parar a los sectores de menores
ingresos. En consecuencia, son los mecanismos de inversin directa p-
blica y sobre todo privada en los mbitos de mayor impacto social (salud,
educacin, infraestructura) los que van a generar una mejor distribucin
del ingreso a travs de la generacin de crecimiento econmico localizado.
4. LA LIBERTAD DE EMPRESA
El artculo 59 de la Constitucin(804) seala que el Estado estimula la
creacin de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empre-
sa, comercio e industria. En gran medida, esta norma no es muy distinta
a esquemas como el de la Constitucin de 1979, en los cuales el xito del
desarrollo econmico parecera estar ms enfocado en la accin del Esta-
do que en la accin realizada por los particulares.
La promocin del desarrollo y el estmulo de la riqueza deben ser
efectuadas en principio por el mercado y no por el Estado, el cual debe li-
mitarse a corregir las imperfecciones en el mercado y eliminar las posibles
distorsiones que se produzcan, muchas de las cuales son de responsabilidad
(803) PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009, p. 431.

(804) Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a
los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas
en todas sus modalidades.
376
de la propia autoridad poltica. Y en algunos casos, como hemos vis-

to, se requiere de inversin pblica y privada localizada para corregir
desigualdades, lo cual a su vez genera eficiencia social en trminos de Pareto.
Es preciso sealar que la Constitucin no establece como es que el Es-
tado debe estimular la creacin de riqueza, puesto que no se establece si el
estmulo es directo o si ms bien este consiste en remover los obstculos
que impiden un desarrollo empresarial adecuado, en especial los obstcu-
los generados por el propio Estado. Una interpretacin progresista de la
norma podra llevarnos a pensar que dicho estmulo es directo, requiriendo
de una intervencin directa del Estado en la actividad econmica.
4.1. Concepto
Las libertades empresariales, y en especial, la libertad de empresa, en
tanto son derechos constitucionales, resultan ser fundamentales en una eco-
noma de mercado. Un sistema econmico en el cual se limite indebida-
mente las mismas no es una economa de mercado sino una economa in-
tervenida. La libertad de empresa es el mecanismo a travs del cual el ser
humano hace efectivo su deseo de procurar satisfacer necesidades de los
dems a travs de la actividad empresarial y con un legtimo afn de lucro.
En tal sentido, debe diferenciarse claramente la libertad de empresa de
la libertad de trabajo, las mismas que se tratan de manera separada(805). La
libertad de trabajo, como su nombre lo indica, se vincula de manera direc-
ta con la prestacin de servicios realizada por una persona, en especial la
que es realizada en relacin de subordinacin.
A su vez, dicha libertad de trabajo posee un componente negativo y otro
positivo, en tanto libertad de no ser obligado a desempear un trabajo o dejar
de desempearlo de manera indebida, y a la vez, la de elegir el trabajo que
uno prefiera y ejercerlo libremente dentro del marco establecido por el orde-
namiento jurdico, incluido el establecido por el empleador. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional ha estado confundiendo ambos derechos en reiterada
jurisprudencia, sealando que uno implicara al otro, sin tomar en cuenta la
naturaleza subordinada del trabajo al que alude la norma constitucional(806).
(805) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 226-227.

(806) STC N 03330-2004-AA/TC:
()
28. Conexin entre libertad de empresa y libertad de trabajo
Se ha sealado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas de
acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que,
tambin, debe garantizar la libertad de empresa.
377
4.2. Razn de ser de la libertad de empresa

Por eso en el campo de la tica social se llega a la conclusin de que la
concepcin del ser humano como un actor creativo hace inevitable aceptar
con carcter axiomtico el principio tico de que todo ser humano tiene
derecho natural a los frutos de su propia creatividad empresarial. No solo
porque, de no ser as, estos frutos no actuaran como incentivo capaz de mo-
vilizar la perspicacia empresarial y creativa del ser humano, sino porque,
adems, se trata de un principio universal capaz de ser aplicado a todos los
seres humanos en todas las circunstancias concebibles(807).
El hecho de que a mayores cotas de libertad de empresa corresponde
un mayor nivel de satisfaccin y una mayor prosperidad del ser humano, es
algo ms que demostrado por la realidad desde que los primeros tericos li-
berales observaran dicha circunstancia. No es casualidad que los pases ms
industrializados posean los mayores ndices de libertad empresarial y que
aquellos que se han industrializado rpidamente generaron el cambio a tra-
vs de la apertura de sus mercados y la abolicin de las reservas estatales.
Adems de aumentar los niveles de riqueza, la libertad de empresa lle-
va implcita un avance notable de la ciencia y la tcnica. El afn por en-
contrar nuevos procesos que faciliten la labor productiva, que encuentra su
especial caldo de cultivo en los regmenes respetuosos con esa libertad de
empresa de la que hablamos, suele desembocar en la constante aparicin
de nuevos descubrimientos cientficos y ello a su vez incide de forma no-
table en el progreso de la humanidad.
De hecho, el crecimiento econmico es el mecanismo ms eficien-
te para generar bienestar, existiendo suficiente consenso de la importan-
cia del mismo para la reduccin de la pobreza, ms all de los programas
Entonces, en el caso concreto, y esta lgica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos
atentados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no
se les permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le
estara permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estara permitiendo trabajar. A pesar de
este planteamiento, a eso se refiere la norma constitucional cuando reconoce el derecho a la
libertad de trabajo?
Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2633-2002-AA/
TC, caso Hilda Anaya Crdenas),
aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a ley, no
lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las
disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de una
actividad comercial se deber obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva;
caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar.
().
(807) HUERTA DE SOTO, Jess. La Libertad de empresa como imperativo moral. En: Anuario
de economa. Negocios Ediciones, Madrid, 1996, pp. 78 a 79.
378
sociales(808); razn por la cual carece de sentido preferir estos ltimos fren-
te a aquel. No es posible generar distribucin de la riqueza si la misma no
se ha creado antes.
A su vez, dicho crecimiento solo es posible cuando existen fuertes in-
centivos para la inversin privada, lo cual solo ocurre cuando la tutela de la
libertad de empresa es tambin muy fuerte. Si el inversionista observa que
la libertad de empresa es protegida debidamente por los poderes pblicos
va a tener incentivos para invertir, caso contrario la inversin se ver ahu-
yentada y con ello tambin el crecimiento econmico.
Todos ganan ms
Variacin del ingreso promedio anual del hogar segn quintiles*, 2009-2003
(En porcentaje)
60
50
40
30
20
10
0
1 2 3 4 5
*El quintil 1 representa al 20% con menores ingresos de la poblacin, el quintil 5, al 20% con mayores ingresos
Fuente: INEI
Elaboracin: IPE
4.3. Contenido
Las libertades empresariales en general, y la libertad de empresa en
particular, se reconocen derechos complejos conformados por determina-
dos componentes que configuran su contenido esencial(809). En primer lu-
gar, la libertad de empresa implica la posibilidad de crear organizaciones
empresariales, dentro de los mrgenes fijados por la ley, los cuales son su-
ficientemente amplios, as como la libertad para adquirir organizaciones
ya existentes(810).
(808) Sobre el particular: JARAMILLO, Carlos Felipe, SILVA-JUREGUI, Carlos. Per en el

umbral de una nueva era. Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento/Banco Mundial,
Washington DC, 2011.
(809) ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 219 y ss.
(810) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho ad-
ministrativo. Civitas, Madrid, 2000, Tomo 1, p. 856.
379
Ello implica la libertad que tienen todos los particulares libertad que
no posee el Estado, dado el principio de subsidiaridad para acceder al mer-
cado. La libertad de acceso genera respecto del Estado la obligacin que el
mismo respete las reglas del mercado, y a la vez, que se comprometa a de-
fender la libre competencia.
Por otro lado, la libertad de empresa implica la posibilidad de configu-
racin interna de la empresa, en trminos de organizacin interna, compo-
sicin de los rganos de direccin, e incluso, denominacin y ubicacin.
Este concepto admite ciertas limitaciones por razones de inters general,
algunas de las cuales resultan ser sumamente discutibles.
Asimismo, debe indicarse que la libertad de empresa incluye la llamada
libertad de direccin, la misma que se encuentra referida a la produccin,
inversin, poltica comercial, precios elemento de particular importancia
y contratacin. Esto admite ciertas limitaciones, muchas de las cuales re-
sultan ser tambin muy controvertidas.
4.4. Los lmites a las libertades empresariales

Asimismo, la Constitucin seala que el ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud o seguridad pblicas. Si bien es
cierto la salud y la seguridad pblicas podran resultar lmites plausibles
para los derechos en mencin, no consideramos lo mismo respecto a la mo-
ral pblica. En primer lugar, el concepto de moral pblica es lo suficien-
temente subjetivo como para admitir las ms diversas interpretaciones(811).
Para ello es necesario recurrir entonces al concepto de reserva de ley, con-
tenido en la legislacin comparada(812) y desarrollada por la jurisprudencia
y doctrina nacionales, por el cual los derechos fundamentales solo pueden
ser limitados por la ley. Es obvio que la libertad de empresa es un derecho
fundamental, en uso del artculo 3 de la Constitucin(813).
Por otro lado, existen lmites a la libertad de empresa que no resultan am-
parables por el ordenamiento jurdico. La reserva por parte del Estado de ac-
tividades econmicas se encuentra seriamente limitada en la actual Constitu-
cin, a diferencia de la Constitucin de 1979 que la permita expresamente,
(811) Se considera, entonces, que ante la duda respecto a si una situacin es moral o inmoral, la misma
deber favorecer a la libertad. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 230.
(812) MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Ob. cit., p. 157 y ss.
380
y sin establecer parmetro alguno(814). La citada reserva es a todas luces una

violacin de la libertad de empresa, al limitar el acceso al mercado de los
particulares(815).
En cuanto a la libertad de direccin las limitaciones tienen un eviden-
te origen en la regulacin econmica y en especial, el hecho de que las ac-
tividades en cuestin sean consideradas servicios pblicos. Sin embargo,
la doctrina moderna tiene mucho cuidado en dicha regulacin, puesto que
podra resultar muy perniciosa, en particular si se regulan precios o produc-
cin. Una regulacin de esta naturaleza lo nico que va a originar es la falta
de incentivo para la realizacin de la actividad en cuestin(816).
Asimismo, el control de precios es una medida absolutamente excep-
cional, que se emplea en situaciones extremas en las cuales no resulta posi-
ble someter el bien o servicio en cuestin a los efectos de la oferta y la de-
manda o no basta con los mecanismos de defensa de la competencia a los
que nos referimos ms adelante. Y, en tales circunstancias, la regulacin
debe propender nicamente a establecer lmites mximos de los precios o
tarifas de tal forma que el precio de los productos tienda al precio de equi-
librio que el mismo tendra de existir libre competencia. Lo antes sealado
es posible nicamente en los supuestos de regulacin de servicios pblicos,
conforme lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 757(817).
Esta regulacin es evidentemente temporal, hasta que los bienes y ser-
vicios regulados puedan someterse al mercado, una vez que se haya resuelto
la distorsin existente. En consecuencia, no existe justificacin alguna para
someter a control de precios a bienes o servicios que se producen en situa-
ciones de libre competencia, puesto que el precio ser determinado por el
mercado de manera espontnea(818).

Artculo 114.- Por causa de inters social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el
Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede tambin el Estado
establecer reservas de dichas actividades en favor de los peruanos.
(815) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., p. 931 y ss.
(817) Decreto Legislativo N 757:
Artculo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de la oferta
y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y las Leyes.
Los nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios
pblicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la Repblica.
(818) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 657 y ss. El autor explica como el control de precios, incluso de
los precios supuestamente inflexibles a la baja como la mano de obra origina la escasez
del bien o servicio cuyo precio est controlado.
381
4.5. El caso de la Calle de las Pizzas

Un caso interesante en este sentido es la demanda de inconstituciona-
lidad interpuesta por la Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figa-
ri, contra las Ordenanzas N 212-2005 y N 214-2005, expedidas por la
Municipalidad de Miraflores. La Asociacin de Comerciantes San Ramn
y Figari ha sealado en su demanda que, mediante la Ordenanza N 212-
2005, se restringi el horario de atencin y funcionamiento de los locales
comerciales ubicados en la denominada Calle de las Pizzas, y zonas de in-
fluencia, imponindose el lmite para apertura de los establecimientos co-
merciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los das vier-
nes, sbados y feriados. Asimismo, mediante la Ordenanza 214-2005, se
ampla los efectos de la Ordenanza 212-2005, estableciendo que los loca-
les comerciales solo podrn reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m.
La sentencia materia de anlisis falla declarando inconstitucional el ar-
tculo 4 de la Ordenanza N 212-2005, expedida por la Municipalidad Dis-
trital de Miraflores, nicamente en el extremo que dispone dejar sin efecto
todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos co-
merciales ubicados en las referidas zonas; declarando infundada la demanda,
sin embargo, en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados.
Una vez empleado el test que hemos descrito anteriormente, en este
caso el problema surge en el anlisis de necesidad, componente de la pro-
porcionalidad. Como ya lo hemos visto, la limitacin descrita se encuentra
sustentada en que la ley no afecta el contenido esencial de los derechos in-
volucrados y adems resulta ser razonable. Asimismo, una vez que se ana-
lizan los criterios que componen el principio de proporcionalidad la misma
satisface el anlisis de idoneidad, puesto que la limitacin horaria en efec-
to permite cumplir con la finalidad perseguida.
Ahora bien, en cuanto a la necesidad de la medida, el Tribunal seala
errneamente que la restriccin es un medio necesario dado que no existen
medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acs-
ticamente sano en las zonas aledaas a la de la restriccin. El Tribunal esta-
blece que si bien existen medios alternativos, los mismos no son igualmente
eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el estable-
cimiento de niveles de decibelios tope; sin embargo, seala el Tribunal, re-
sulta evidente que ello no eliminara el sonido de la msica en la zona y la
contaminacin acstica resultante de los otros factores de contaminacin
que seguiran produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograra
el entorno acsticamente sano requerido para la proteccin del derecho al
medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud.
382
Por el contrario, precisa el Tribunal Constitucional, la restriccin del

horario de atencin en los establecimientos en las horas determinadas en
la Ordenanza constituye un medio ms eficaz para posibilitar un entor-
no acsticamente sano que la mencionada alternativa hipottica. En con-
secuencia, el Tribunal Constitucional establece que, si bien existe al me-
nos una medida alternativa a la restriccin examinada, dicha medida no es
igualmente eficaz y, por tanto, la restriccin examinada constituy un me-
dio necesario para la proteccin de los derechos al medio ambiente y a la
tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledaas
a la de la restriccin(819).
Aqu el Tribunal efecta un anlisis incorrecto. La determinacin de
la eficacia del medio empleado es efectuada de manera ms bien subjeti-
va. La limitacin de los decibelios, por ejemplo no tendra por qu ser un
mecanismo que carezca de idoneidad, mxime si permite limitar en los de-
rechos fundamentales en cuestin en lo menos posible, que es el requisito
establecido por la propia jurisprudencia del Tribunal, y por reiterada juris-
prudencia comparada; a lo que podemos agregar el uso de mecanismos de
reduccin de ruido, el establecimiento de horarios diferenciados en mrito
a la ubicacin del establecimiento, entre otros. Es posible cumplir enton-
ces con satisfacer el objetivo, a un costo constitucional menor(820), lo cual
genera que la medida restrictiva no cumpla con el criterio de necesidad.
Ms aun, es evidente que existen otras zonas de la ciudad de Lima, y en
especial del distrito de Miraflores, en las cuales dichas limitaciones horarias
no existen, en las cuales se dara el mismo nivel de contaminacin acsti-
ca sealada por el Tribunal; y en consecuencia se estaran violando los de-
rechos que constituyen el objetivo a tutelar. Finalmente, no todos los esta-
blecimientos comerciales de dichas calles generan la misma naturaleza de
ruido, no pudindose equiparar las actividades de una discoteca, por ejem-
plo, a la de un restaurante; debiendo ser distintas las restricciones en cada
supuesto, a fin de que las mismas se adecuen mejor al criterio de necesidad.
4.6. El caso del cabotaje

Un caso muy interesante es el del cabotaje, que dio lugar a la deman-
da de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de
Arequipa contra el artculo 1 de la Ley N 29475, en cuanto modifica el
(819) Para una perspectiva distinta: INDACOCHEA PREVOST, rsula. Calle de las pizzas y pon-
deracin constitucional. En: Revista de Derecho Administrativo. N 5. Crculo de Derecho
Administrativo, Lima, 2008, p. 291 y ss.
(820) ALEXY, Robert. Ob. cit., loc. cit.
383
artculo 7.2 de la Ley N 28583, Ley de Reactivacin de la Marina Mercan-

te Nacional, as como, por conexin, contra el artculo 46 del Decreto Su-
premo N 014-2011-MTC, Reglamento de la Ley N 28583.
Dicha norma precepta que para el transporte acutico entre puertos pe-
ruanos nicamente, y en los casos de inexistencia de naves propias o bajo
las modalidades a que se refiere el prrafo 7.1(821), se permitir el fletamen-
to de naves de bandera extranjera para ser operadas, nicamente, por na-
vieros nacionales o empresas navieras nacionales, por un periodo que no
superar los seis (6) meses no prorrogables.
A su vez, el artculo 46 del reglamento precepta que el transporte acu-
tico comercial en trfico nacional o cabotaje est reservado, exclusivamen-
te, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad de naviero nacional
o fletadas bajo las modalidades de arrendamiento financiero o bajo arren-
damiento a casco desnudo, con opcin de compra obligatoria, salvo lo dis-
puesto por el numeral 7.4 del artculo 7 de la Ley.
Se indica asimismo que solo en forma subsidiaria y en caso no existan
naves propias o arrendadas bajo las modalidades sealadas, el cabotaje po-
dr ser realizado por buques de bandera extranjera que debern ser fleta-
dos y operados por naviero nacional. Finalmente, se seala que el cabotaje
tambin podr realizarse con naves de bandera de los pases miembros de la
Comunidad Andina de acuerdo con los Convenios Internacionales vigentes.
Un primer argumento del Tribunal para declarar infundada la demanda
es sealar que la finalidad de la norma es limitar la posibilidad de que en
materia de transporte acutico o de cabotaje, empresas extranjeras puedan
operar naves de bandera extranjera. Y el transporte acutico o de cabotaje
es la prestacin de un servicio de naturaleza comercial, y no una inversin,
que es el trmino empleado por la norma constitucional.
Ahora bien, aqu el Tribunal comete un error de interpretacin que es
preciso relevar, puesto que toda actividad empresarial, nacional o extran-
jera implica inversin. Una interpretacin como esta permitira tratamien-
tos discriminatorios en materia comercial respecto a empresas extranjeras,
lo cual no solo violara la Constitucin sino los tratados de libre comercio
celebrados por nuestro pas.
(821) 7.1 El transporte acutico comercial en trfico nacional o cabotaje, queda reservado, exclusi-
vamente, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad del Naviero Nacional o Empresa
Naviera Nacional o bajo las modalidades de Arrendamiento Financiero o Arrendamiento a Casco
Desnudo, con opcin de compra obligatoria; salvo lo dispuesto en el numeral 7.4.
384
El Tribunal seala adems que dos son los objetivos principales de la

medida, por un lado, promover la reactivacin de la Marina Mercante Na-
cional como una actividad esencial cuya consolidacin coadyuva al forta-
lecimiento y crecimiento del pas. De otro, incrementar la reserva naval de
la Marina de Guerra del Per, en aplicacin de las normas sobre la materia.
El Tribunal efecta un anlisis incorrecto de la proporcionalidad de
los medios empleados puesto que considera idnea la medida para las fi-
nalidades sealas anteriormente, que en verdad resultan ser discutibles(822).
La experiencia demuestra, y la doctrina ratifica que los mecanismos de fo-
mento que restringen a su vez la participacin de determinados agentes del
mercado no generan los efectos de incentivar dicha actividad, sino que ms
bien al generar un fomento artificial, al limitar la competencia, no fortale-
cen la misma. El resultado, en el mediano plazo, es la debilidad de la acti-
vidad. La mejor forma de fortalecer un sector productivo es enfrentndo-
lo con la competencia.
A su vez, existen mecanismos idneos, y menos restrictivos para ob-
tener los resultados esperados, a diferencia de lo sealado por el Tribunal
Constitucional(823). El ms importante es eliminar las trabas a la inversin,
que es un pedido del sector empresarial en muchas actividades producti-
vas. Si la Marina Mercante no se ha desarrollado como debiera tendramos
que determinar que barreras burocrticas puedan existir. Como veremos en
detalle ms adelante, la simplificacin administrativa es un factor clave del
crecimiento inclusivo y permite fomentar todas las actividades econmi-
cas, sin preferir unas a otras.
(822) 42. As las cosas, la cuestin de si existe una relacin de causalidad entre la exclusin de
los navieros extranjeros o empresas navieras extranjeras para operar con naves de bandera
extranjera en el transporte acutico comercial y la reactivacin de la Marina Mercante Na-
cional, ha de responderse afirmativamente. El Tribunal observa que la prohibicin para que
empresas navieras extranjeras puedan operar en el trfico comercial acutico o de cabotaje, y
la necesidad de satisfacer demandas de esta naturaleza, incentivar y promover que empresas
nacionales se dediquen a esta actividad econmica. Igualmente, aprecia que la restriccin de
que estas empresas nacionales puedan operar buques de bandera extranjera, o solo lo puedan
hacer excepcionalmente por 6 meses, luego de los cuales deban hacerlo con buques de bandera
nacional, conseguir, en un breve plazo, la adquisicin de naves de bandera nacional. ().
(823) 44. La cuestin de si existe un medio alterno que, siendo igualmente idneo con la consecu-
cin de los objetivos perseguidos por el legislador, cuando menos cause una intervencin de
menor intensidad al derecho-principio de igualdad, ha de ser resuelta negativamente. Y no es
que no existan otros medios, sino que los que se pudieron haber empleado alternativamente o
bien se presentan como inadecuados para alcanzar los objetivos perseguidos o, aun cuando se
encuentran orientados a ellos, sin embargo, generan una intervencin de la misma intensidad
que la ocasionada al derecho-principio de igualdad con el medio empleado por el legislador.
385
A lo antes sealado debemos agregar que en realidad lo que se requie-

re, en un pas donde el transporte terrestre es tan complicado y donde el
comercio es cada vez ms intenso, es mejorar el servicio de cabotaje, para
lo cual lo ideal resulta ser liberar de regulaciones innecesarias el mismo,
ms aun si las mismas vulneran lo establecido por la norma constitucional.
4.7. En general, la regulacin econmica y la libertad de empresa

La regulacin econmica es en realidad una manifestacin de la activi-
dad limitativa de derechos de la Administracin Pblica, lo que se conoca
antiguamente como actividad de polica. De hecho, dicho mecanismo im-
plica una limitacin a ciertos derechos fundamentales, como podra ser el
derecho de propiedad, la libertad de comercio o las libertades contractua-
les. Sin embargo, el derecho que se encuentra limitado de manera ms evi-
dente por la regulacin econmica es la libertad de empresa.
En este orden de ideas, el artculo 59 de la Constitucin(824) seala que
el Estado estimula la creacin de riqueza, garantiza la libertad de trabajo y
la libertad de empresa, comercio e industria. En gran medida, esta norma
no es muy distinta a esquemas como el de la Constitucin de 1979, en los
cuales el xito del desarrollo econmico parecera estar ms enfocado en la
accin del Estado que en la accin realizada por los particulares.
La Constitucin no establece como es que el Estado debe estimular la
creacin de riqueza, puesto que no se define si el citado estmulo es directo
o si ms bien este consiste en remover los obstculos que impiden un de-
sarrollo empresarial adecuado, en especial los obstculos generados por el
propio Estado. Una interpretacin progresista de la norma podra llevar-
nos a pensar que dicho estmulo es directo, requiriendo de una intervencin
directa del Estado en la actividad econmica, a travs de empresas pbli-
cas o mecanismos de fomento.
Como se ha sealado de manera exhaustiva las libertades econmi-
cas, y en especial, la libertad de empresa, son derechos constitucionales,
en aplicacin directa del artculo 3 y el artculo 59 de la norma constitucio-
nal. En tal sentido, como todo derecho fundamental, la libertad de empre-
sa tiene un mbito subjetivo, enfocado en la persona como individuo, y un

Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a
los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas
en todas sus modalidades.
386
mbito objetivo, que se dirige a la importancia social del ejercicio del de-
recho en cuestin.
En el primer mbito, la libertad de empresa proviene directamente del
concepto de autonoma, siendo una manifestacin de su libertad indivi-
dual(825), puesto que permite que el particular ejerza su libertad individual
en el mercado, siempre que se haga de manera lcita y no perjudique a otros
de manera indebida, considerando que el dao generado por la competen-
cia leal es por completo lcito.
Asimismo, en el mbito objetivo, las libertades econmicas resultan
ser fundamentales en una economa de mercado. Un sistema econmico
en el cual se limite indebidamente las mismas no es una economa de mer-
cado sino una economa intervenida, en la cual no existe verdadera crea-
cin de riqueza. Ello porque la libertad de empresa es el mecanismo a tra-
vs del cual el ser humano hace efectiva su deseo de procurar satisfacer
necesidades de los dems a travs de la actividad empresarial y con un le-
gtimo afn de lucro.
Como resultado, a fin de determinar si la regulacin de una actividad
econmica determinada es pertinente desde el punto de vista jurdico resulta
indispensable que la misma sea sometido al test al cual nos hemos referido
de manera amplia; vale decir, determinar si dichas limitaciones se encuen-
tran conforme a la ley, si no vulneran el contenido esencial del derecho a
la libertad de empresa; y si son razonables y proporcionales respecto al fin
que se persigue. Lo antes sealado implica que, en efecto, existan situacio-
nes que justifiquen dicha intervencin para poder definir si la misma es ra-
zonable y proporcional. Entre ellos encontramos la existencia de costos de
transaccin, externalidades, as como los monopolios naturales
4.8. Los monopolios naturales

Se seala que la existencia de monopolios naturales justificara la exis-
tencia de regulacin respecto de los mismos, en especial en el contexto de la
prestacin de servicios pblicos(826). Hay aqu algunos conceptos que acla-
rar. En primer lugar, un monopolio implica la existencia de un nico pro-
veedor de un bien o servicio. Si es que existe un proveedor que maneja una
importante porcin del mercado, pero adems otros competidores con su
(825) MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Derecho administrativo econmico. La Ley,

Madrid, 1991, p. 171.
(826) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., pp. 26-27.
387
porcin, por ms pequea que sea, nos encontramos ms bien ante una po-
sicin de dominio en el mercado.
Ahora bien, la posicin de dominio, o el monopolio por s mismos no
son perjudiciales para la economa. En primer lugar, una posicin de domi-
nio es en general el resultado de un adecuado manejo empresarial, el mis-
mo que no es correcto desincentivar. En segundo lugar, un monopolio ge-
nerado de manera espontnea es bastante raro, puesto que si dicho mercado
es tan rentable como para producir un proveedor con tanto poder, no tarda-
ra en aparecer otros que generen competencia, con lo cual lleva consigo
el germen de su desaparicin(827). En todo caso, un monopolio generado en
un mercado sin distorsiones es tambin resultado de un manejo empresarial
eficiente. En tal sentido, y dentro de los terrenos del derecho de la compe-
tencia, el sistema no sanciona la posicin de dominio, sino el abuso de ella.
Sin embargo, un monopolio natural es tambin un resultado del mer-
cado, generado cuando los costos fijos son muy altos respecto a la deman-
da del bien o servicio. Ello genera que sea ms eficiente que una sola em-
presa provea toda la demanda a que lo hagan varias, lo cual lo convierte,
en este caso, como un resultado espontneo. En consecuencia, el monopo-
lio resulta inevitable porque es el procedimiento ms barato para organizar
una actividad econmica(828).
Ahora bien, se ha considerado que la existencia de monopolios es poco
beneficiosa para una economa en la medida que estructuras monoplicas
causan ineficiencias en la asignacin al disociar precios de costos. Este tipo
de ineficiencia en el monopolio causa los conocidos tringulos de prdi-
da de eficiencia social frecuentemente hallados en los diversos textos de
microeconoma (tringulos de Dupuit o de Harberger)(829). En trminos del
bienestar social el problema de este tipo de ineficiencia consiste en que el
consumidor marginal compra de tal manera que su valoracin por el bien
o servicio excede al costo social de producirlo.
As, se considera que el Estado debe regular su comportamiento en el
mercado, a fin de que el mismo no perjudique a los proveedores o a los con-
sumidores. La regulacin econmica entonces debe intervenir a fin de ge-
nerar los efectos que se produciran en el mercado de existir competencia
perfecta en el citado rubro, a travs del control de dicha empresa(830), en es-
(827) BULLARD, Alfredo y FALLA, Alejandro. El abogado del diablo. El abuso de procesos legales
o gubernamentales como prctica anticompetitiva. En: Ius et Veritas N 30. PUCP, Lima, 2005.
(828) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 326 y ss.
(829) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 409 y ss.
(830) CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 26.
388
pecial si consideramos que los monopolios naturales se dan en general en

el mbito de los servicios pblicos(831). Un buen ejemplo es el de los servi-
cios de saneamiento, situacin en la cual el estado de la tcnica no permi-
te la existencia de varios proveedores, generndose un monopolio natural.
Sobre el particular debe indicarse dos cosas, en primer trmino, que el
control de los posibles abusos de posicin de dominio (y abusar de un mo-
nopolio natural lo es) corresponde ms bien al derecho de la competencia
que es eminentemente reactivo y no a la regulacin econmica, moda-
lidades distintas de intervencin administrativa en la economa, como ya
se ha visto.
En segundo lugar, los mtodos reguladores empleados en el derecho
comparado respecto a la existencia de monopolios naturales (como el con-
trol de la utilidad o de la entrada) no resultan ser por completo eficientes,
en especial porque pretenden controlar el funcionamiento de la empresa en
vez de asegurar que el mercado en cuestin funcione como si se encontra-
ra en situacin de real competencia.
4.9. El exceso de competencia y la regulacin de los servicios pblicos

Otra justificacin de la regulacin econmica, en extremo discutible,
se enmarca en el control de la competencia excesiva(832). Se considera, err-
neamente, que un exceso de competencia no queda claro qu se entiende
por tal generara quiebras y afectara la actividad econmica, en especial
si es un servicio pblico. La regulacin de servicios pblicos en mercados
competitivos se sustenta en ocasiones en esta premisa(833), dada la necesi-
dad pblica de regulacin que rodea a los mismos.
Sin embargo, mientras mayor sea la competencia en una actividad de-
terminada, mayor garanta de eficiencia y calidad existir. Las razones de
ello son varias. En primer lugar, mientras mayor cantidad de proveedores
exista, estos se vern ms obligados a mejorar sus productos y servicios, as
como los precios de los mismos. En segundo lugar, mientras ms compe-
tidores existan, mayor dificultad habr para que los mismos realicen prc-
tica colusorias que restrinjan la competencia en el mercado, precisamen-
te por la elevacin de los costos de transaccin, que en este caso trabajan
a favor del mercado.

(833) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 344.
389
Adems, aunque parezca paradjico, una mayor cantidad de competi-

dores encuentra ms difcil influir sobre el organismo que ejerce la regula-
cin econmica, lo cual reduce el riesgo de la captura del ente regulador,
muy comn en el Derecho comparado. Como veremos ms adelante, uno
de los riesgos de la regulacin mal aplicada radica precisamente en la posi-
bilidad de que la presin de los proveedores de la actividad regulada termi-
ne dirigiendo la propia regulacin, perjudicando al mercado en su conjunto.
Sobre esto volveremos ms adelante al tratar sobre los servicios pblicos y
la regulacin que les es aplicable.
4.10. La existencia de sobreganancias

La existencia de ganancias inesperadas o sobreganancias y la necesi-
dad de un control sobre las mismas, se han esgrimido muchas veces como
una justificacin para la regulacin(834). De hecho, se ha llegado a estable-
cer que las ganancias no merecidas de los empresarios deberan ser distri-
buidas a la sociedad, porque no han sido un resultado de un esfuerzo em-
presarial, sino de situaciones externas a los mercados en los cuales dichos
empresarios actan(835). Este concepto se ha hecho comn en el caso de la
actividad minera, especialmente favorecida por el contexto de la especial
bonanza econmica por la que atravesaba la exportacin de metales, la cual
se ha afectado en los ltimos tiempos.
Este concepto es sumamente discutible. En primer lugar porque no
existe un criterio unvoco para definir cuando nos encontramos ante una
ganancia inesperada y como es que debe gravarse esta, porque tendramos
que distinguir entre la misma y la que es resultado directo del esfuerzo em-
presarial, lo cual no es fcil. La determinacin de un mecanismo de regu-
lacin, a su vez, podra terminar generando incentivos negativos a la acti-
vidad empresarial.
En segundo lugar, hablar de sobreganancia es errtico, puesto que el
mercado se encargara de absorber y distribuir correctamente las ganancias
obtenidas por los empresarios. En tercer lugar, y lo que podra resultar ser
ms peligroso aun, es que si existen ganancias inesperadas, tambin exis-
ten prdidas inesperadas, las cuales, a travs del mismo principio, tambin
deberan ser controladas por el Estado para corregir la aparente falta de
equilibrio del mercado.

(835) Sobre el particular: SCHULDT, Jurgen. Precios y sobreganancias mineras. En: Diario El
Comercio, 15 de octubre de 2006.
390
4.11. Las dificultades de la regulacin econmica

En este orden de ideas, la regulacin econmica puede limitar indebi-
damente derechos fundamentales, en particular la libertad de empresa, pero
tambin otros derechos fundamentales como el de propiedad o libre con-
tratacin. Est de ms sealar que la proteccin de los derechos fundamen-
tales es el elemento bsico del Estado de Derecho, dentro del cual se en-
cuentra adems el principio de preferencia por los derechos fundamentales.
Asimismo, desde el punto de vista econmico, la regulacin econmi-
ca puede resultar contraproducente en el mercado, generando aun ms dis-
torsiones que las que pretende conjurar. De hecho, gran parte de las distor-
siones existentes en un mercado determinado son producidas por el propio
Estado, que genera limitaciones para la inversin, que se definen en gene-
ral como barreras burocrticas(836).
Para corregir la distorsin es necesaria la actuacin del Estado, pero no
para regular, sino para reducir la intensidad de la regulacin o para elimi-
narla si la misma no es pertinente. Y es que la regulacin adems es costo-
sa y el Estado termina cargando dicho costo precisamente a la poblacin,
sea a travs de los tributos, sea a travs de los precios, a travs de los cua-
les los proveedores trasladan el costo de mantenerse en el mercado, el cual
incluye evidentemente el costo de la regulacin.
4.12. La captura del regulador

Por otro lado, la regulacin puede convertirse precisamente en un me-
canismo que los proveedores pueden emplear de manera indebida para con-
trolar un mercado determinado(837). A los productores les conviene que exista
la menor competencia posible y la regulacin econmica, al generar limi-
taciones al acceso al mercado, puede generar ese efecto(838).
A su vez, mientras menos proveedores haya en un mercado, es ms fac-
tible que los mismos influyan indebidamente en el organismo encargado
(836) Ley N 28996:

Artculo 2.- Definicin de barreras burocrticas
Constituyen barreras burocrticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administracin
Pblica que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realizacin de
actividades econmicas, que afectan los principios y normas de simplificacin administrativa
contenidos en la Ley N 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.
(838) Sobre el particular: MCKENZIE, Kenneth J. Diseo institucional y poltica pblica: Una
perspectiva macroeconmica. En: Revista de Economa Institucional. N 1. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1999, p. 25 y ss.
391
de la regulacin, generndose un crculo vicioso(839). Esta situacin es peli-

grosa para el mercado, puesto que los criterios para la definicin respecto
al nivel de regulacin dejan de ser tcnicos, generndose en la prctica una
desviacin de poder. En cambio, la mayor competencia asegura menor dis-
torsin, e implica una menor necesidad de la regulacin estatal.
4.13. La alternativa existente

Las dificultades que muestra la regulacin econmica como limitacin
a la libertad de empresa constituyen la razn por la cual se propone el pau-
latino reemplazo de las diversas modalidades de regulacin econmica por
los mecanismos de defensa de la competencia(840), en sus dos mbitos, el
control sobre las prcticas restrictivas de la libre competencia y la repre-
sin de la competencia desleal.
La defensa de la competencia se diferencia de manera clara de la regu-
lacin econmica en que aquella es reactiva, opera con posterioridad a la
actividad que se reprime y acta con la misma intensidad en los diversos
mercados existentes; y por ello, es menos susceptible a las dificultades que
hemos sealado como imputables a la regulacin econmica. En estos casos
el Estado se convierte en verdadero rbitro, que se asegura que los jugadores
jueguen lealmente, sin importar en realidad quien gane, sin regular directa-
mente ni mucho menos actuar como un agente que compita en el mercado.
5. PLURALISMO Y SUBSIDIARIDAD EMPRESARIAL

El artculo 60 establece que el Estado garantiza el pluralismo econ-
mico(841). En consecuencia, se seala que la economa nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Ello im-
plica la necesidad de que la actuacin pblica en materia empresarial sea
eficiente y compita sin preferencias en los supuestos excepcionales en que
puede hacerlo, razn por la cual la actividad pblica y privada recibe el
mismo tratamiento(842).
(839) OLSON, Marcur. La lgica de la accin colectiva. En: Diez Textos de Ciencia Poltica. Ariel,
Barcelona, 1992, pp. 215-216.
(840) CARBAJALES, Mariano. El Estado regulador. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 2005, pp. 104-105; CASES PALLARES, Lluis. Ob. cit., p. 39.
(841) Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta
en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
(842) OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 89.
392
Asimismo, dicho artculo seala que solo autorizado por ley expresa, el
Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, consagrando
el denominado principio de subsidiaridad. Esta actividad empresarial est
condicionada de manera plausible por la necesidad de emisin de una ley.
5.1. El Principio de subsidiaridad

De acuerdo con la doctrina, se entiende por principio de subsidiaridad
la obligacin que posee el Estado de realizar actividad empresarial nica-
mente ante la ausencia de inversin privada en el rubro respectivo. El prin-
cipio de subsidiaridad surge como una garanta de los particulares frente al
Estado, a fin de asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales de m-
bito econmico e impedir que el Estado realice actividades cuando ello no
resulta indispensable. Ahora bien, a fin de hacer efectivo dicho principio se
debe cumplir con tres requisitos:
a. Autorizacin por ley expresa, es decir, emitida por el Congreso. Ello
implica, en primer lugar, que la autorizacin para desempear activi-
dad empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria dis-
cusin entre las diversas fuerzas polticas representadas en el Parlamen-
to. En segundo lugar, no cabe autorizacin alguna a travs de decretos
legislativos, decretos de urgencia, u ordenanzas. En tercer lugar debe
entenderse que estamos hablando de una ley cuya aprobacin sigue el
trmite normal, a diferencia del caso chileno, en el cual se requiere qu-
rum calificado(843).
b. Por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacio-
nal, es decir, cuando no exista ningn mecanismo alternativo que pue-
da corregir la situacin que genera la necesidad de desempear activi-
dad empresarial por parte del Estado, como el empleo de las agencias
de competencia o los mecanismos de regulacin. El empleo de la acti-
vidad empresarial del Estado, en tanto constituye una intervencin di-
recta del mismo en la economa, debe ser, en consecuencia, ltima ratio.
c. Ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata. El
Estado interviene desempeando actividad empresarial si es que los
particulares no pueden hacerlo, puesto que si existe actividad priva-
da la actividad estatal deviene en innecesaria(844). El criterio empleado
por el Estado es la prohibicin de intervenir en aquellos mercados en
(843) Ibdem, pp. 88-89.

(844) KRESALJA, Baldo. El Rol del Estado y la Gestin de los servicios pblicos. En: Themis
N 39. PUCP, Lima, 1999, p. 60.
393
los que la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para

satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la
parte en donde atienden; siendo que se presume, salvo demostracin
en contrario, que tal condicin se verifica en aquellos mercados en los
que operan al menos dos empresas privadas no vinculadas entre s.
A su vez, cuando no es posible que la actividad privada cubra la defi-
ciencia en la inversin, es necesario que se establezcan mecanismos que lo
hagan. Sin embargo, incluso en estos supuestos existen medios que permi-
ten cubrir deficiencias y que no implican la creacin o empleo de empre-
sas pblicas, como por ejemplo, la asignacin de cuotas de inversin a las
empresas privadas que prestan servicios pblicos.
5.2. Existe algn mecanismo de control?

La respuesta es afirmativa, desde la emisin del Decreto Legislativo
N 1044, Ley de Represin de la Competencia Desleal, el mismo que defi-
ne como acto de competencia desleal, en la modalidad de violacin de nor-
mas, la actividad empresarial desarrollada por una entidad pblica o em-
presa estatal con infraccin al artculo 60 de la Constitucin, el cual hemos
descrito lneas arriba(845). Esta es una novedad, puesto que la norma dero-
gada no consignaba precepto alguno sobre el particular
Como resultado, este precepto permite al Indecopi o al Osiptel, en su
caso, controlar la actividad empresarial del Estado, impidiendo que la mis-
ma vulnere la libre y leal competencia. En primer lugar, resultaba indis-
pensable la existencia de un real mecanismo de control, ms all de los in-
formes que dicha entidad emita, que carecan de efecto jurdico real. En
segundo lugar, dicho control no podra ser asignado al Fonafe que sera
juez y parte en este contexto ni tampoco al sector al que pertenece la em-
presa estatal en cuestin.
Es evidente que en este caso no se requiere acreditar la adquisicin de
una ventaja significativa por quien desarrolla dicha actividad empresarial,
requisito exigido para encontrarnos ante un acto de competencia desleal en
la modalidad de violacin de normas, puesto que se asume que toda activi-
dad empresarial del Estado que viole el principio de subsidiaridad generar
por s misma una ventaja indebida a favor de dicha empresa en el mercado.
Finalmente, para comprender el principio de subsidiaridad es ne-
cesario analizar el precedente recado en la Resolucin N 3134-2010/
394
SC1-INDECOPI(846), la misma que define como se interpreta lo dispues-

to en el artculo 14 del Decreto Legislativo N 1044, en tanto control de la
actividad empresarial del Estado; considerndola un caso de competencia
desleal por constituir actos de violacin de normas, situacin en la cual evi-
dentemente dichas empresas gozan de una ventaja indebida en el mercado,
como ya lo hemos sealado.
De hecho, en el precedente que es materia de estudio, la Sala de Defen-
sa de la Competencia seala que el principio de subsidiariedad estatal es-
tablece el grado de intervencin del Estado en la vida econmica del pas,
constituyendo un lmite al campo de accin estatal respecto de la libertad
de los ciudadanos para hacer empresa. Con ello, el precedente deja en cla-
ro que nos encontramos ante un mecanismo de intervencin en la econo-
ma que debe estar sometido a evidentes parmetros a fin de que el mismo
no perjudique al mercado.
5.3. Por qu debe limitarse la existencia de empresas pblicas?

La existencia de empresas pblicas, per se, afecta de manera perjudicial
a la economa de un pas, cualquiera sea el diseo de su poltica econmi-
ca. En este orden de ideas, aun en el supuesto de que las empresas pblicas
produzcan utilidades, su implementacin debe limitarse a los presupues-
tos sealados en el acpite precedente, vale decir, cuando ello sea estricta-
mente indispensable.
Entre las razones ms importantes que justifican dichas afirmaciones,
encontramos las siguientes:
Una razn de ndole jurdica, en primer lugar, y es que cuando el Es-
tado posee empresas pblicas el mismo se comporta a la vez como re-
gulador del mercado en ejercicio de sus potestades reguladoras, a las
que aludiremos en el siguiente captulo y como agente del mismo, lo
cual lo convierte en un competidor, en un regulador de la competen-
cia, as como en el ente que resuelve los posibles conflictos, lo cual le
impide ser realmente imparcial. A lo que hay que agregar que todo tra-
tamiento diferenciado es eminentemente inconstitucional, pues vulne-
ra el precepto final del artculo constitucional materia de comentario,
el mismo que prescribe con meridiana claridad el tratamiento igualita-
rio entre inversin privada y pblica.
(846) Sobre el particular: BULLARD GONZALES, Alfredo. Controlando al metete. La competencia

desleal del Estado por violacin del principio de subsidiariedad. En: Dilogo con la Jurispru-
dencia N 149. Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2011, p. 17 y ss
395
Asimismo, las empresas pblicas generan competencia desleal, pues-

to que gozan de privilegios de los cuales no gozan las empresas priva-
das. Incluso, como lo hemos sealado, la propia normativa en materia
de competencia desleal considera que constituye un comportamien-
to ilegal el ejercicio de la actividad empresarial pblica que viole el
principio de subsidiaridad. En primer lugar, las empresas estatales em-
plean infraestructura del Estado, la misma que forma parte de sus acti-
vos originarios. Asimismo, no quiebran, porque el Estado les provee de
caja(847). En general gozan de blandas restricciones presupuestarias(848).
Y todo ello se hace efectivo con el dinero proveniente de los propios
contribuyentes, lo cual lejos de generar efectos beneficiosos, genera
ms bien efectos de contraccin en la economa. En contraposicin, la
completa apertura del mercado incentiva a los empresarios a invertir,
generando mayor competencia, con los efectos beneficiosos que gene-
ra la misma. En consecuencia, la principal razn por la cual privatizar
empresas estatales no se dirige a producir beneficios econmicos que
debe ser ms bien una necesidad subalterna, o a reducir el dficit fis-
cal, sino ms bien a generar competencia en el mercado, con el consi-
guiente beneficio en trminos del inters general.
La empresa pblica, como lo hemos sealado, constituye una contra-
dictio in terminis, puesto que por definicin, una empresa produce lu-
cro. Por otro lado, una institucin pblica, supuestamente animada por
el inters general, no tiene porqu producir dicho lucro. Una justifica-
cin para la existencia de empresas pblicas estriba en la necesidad de
producir a nivel del costo marginal, lo cual tarde o temprano las hace
sucumbir ante la competencia. Pero por otro lado, otra de las justifica-
ciones esgrimidas se basa en la necesidad de que el Estado produzca
beneficios econmicos al igual que los agentes privados, lo cual resul-
ta evidentemente contradictorio, mxime si una empresa pblica exis-
te supuestamente por razones sociales y no por razones financieras.
Como resultado, no existen incentivos adecuados para los agentes de
las empresas pblicas. No existe inters alguno para la generacin de
excedentes al no estar sujetas a las sanciones del mercado ante la in-
eficiencia(849). Como no hay objetivos definidos no puede determinarse
(847) ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., pp. 391-392.

(848) Para una posicin contraria: CSPEDES ZAVALETA, Adolfo. Conjeturas sobre algunos
aspectos generales el funcionamiento y la regulacin de las empresas pblicas peruanas. En:
Revista de Derecho Administrativo N 5. CDA, Lima, 2008, pp. 278-279.
(849) KRESALJA, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y el rgimen de
los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: Ius Et Veritas N 22. PUCP, Lima,
2001, p. 286.
396
juicios sobre la buena o mala gestin, el grado de eficiencia obtenido

y la valoracin de resultados finales(850). Los incentivos econmicos se
convierten en una forma de patronazgo, y como lo veremos ms ade-
lante, en el mecanismo de pago de favores polticos para el partido en
el poder. Como si ello fuera poco, los polticos que supervisan empresas
pblicas podran dejar de percibir beneficios personales como resultado
de la obtencin de beneficios econmicos por parte de la empresa(851).
En consecuencia, la existencia de empresas estatales genera distorsio-
nes en la economa. Para que el funcionamiento de la misma sea con-
sistente con las necesidades sociales que es en buena cuenta su ra-
zn de ser, el precio del producto o servicio que se oferta debe ser el
menor posible. Para ello, el monto debe estar a nivel del costo margi-
nal(852). Cuando ello ocurre, la prdida de la empresa la convierte en un
ente ineficiente, condenndola a la quiebra, como ya lo hemos seala-
do. La banca de fomento, muy difundida durante la dcada de los 80,
es un muy buen ejemplo de ello.
Por otro lado, los bienes pblicos en general ocasionan distorsiones per
se, dado el hecho de que no permiten un uso eficiente de los recursos.
Lo que ocurre en buena cuenta es que la propiedad pblica no genera
incentivos para un uso eficiente. El mercado no podr ofrecer los bie-
nes pblicos en nmero suficiente, lo que a su vez implica que no se
asignarn suficientes recursos para producirlos(853). Los bienes pblicos
originan la existencia de los denominados free riders, que son aque-
llos individuos que se benefician sin pagar, afectando a su vez a aque-
llos que s lo hacen. Dicha situacin no hace sino generar externalida-
des, las mismas que originan imperfecciones en el mercado, como ya
lo hemos sealado.
La empresa pblica desincentiva la inversin. El hecho de que exis-
tan empresas privilegiadas en el mercado por ser de propiedad esta-
tal evita que las empresas privadas puedan invertir, dada su eviden-
te aversin al riesgo. A la vez, la existencia de empresas pblicas en
especial si algunas gozan del manejo de alguna actividad en exclusivi-
dad, como el agua da la impresin de que la economa se encuentra

(851) VICKERS, John y YARROW, George. Ob. cit., p. 49.
(852) El costo marginal de una actividad se define como el costo de una unidad adicional de dicha
actividad. Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Eco-
noma. McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 12-13.
(853) Sobre el particular: KAFKA, Folke. Teora Econmica. Universidad del Pacfico, Lima, 1994,
p. 741.
397
fuertemente intervenida, lo cual aleja la inversin privada, sea local o

fornea.
La empresa pblica favorece la corrupcin. Es poco probable que una
empresa privada sufra de corrupcin en su interior en contra de la mis-
ma, dado que los socios de la misma son tambin sus directivos. Por
otro lado, en una empresa pblica, dado que la misma no le pertene-
ce sino al Estado, no existen incentivos para un comportamiento ajus-
tado a derecho. La empresa privada no requiere mayores controles in-
ternos que los que proporciona su propia organizacin. En cambio, las
empresas pblicas requieren controles internos y controles externos de
naturaleza administrativa, en especial provenientes de la Contralora
General de la Repblica. Dicho control, contrariamente a lo que pue-
da pensarse, tambin cuesta a los particulares.
La empresa estatal favorece el uso del denominado spoils system (sis-
tema de los despojos) que consiste en el hecho de que el partido gana-
dor en las elecciones ocupe gran parte de los cargos pblicos del Es-
tado(854). Cargos especialmente codiciados son los que corresponden a
empresas del Estado, dado que los mismos se encuentran en general
bien remunerados. Como resultado, los directivos de las empresas p-
blicas no son los que estn mejor capacitados para ello. Ello a su vez
explica las prdidas millonarias que han sufrido las empresas estata-
les en todo el mundo en los ltimos treinta aos. Los ejemplos de em-
presas estatales relativamente exitosas son ms bien bastante raros, se
reducen a empresas que realizan actividades extractivas (Codelco, Pe-
trobras(855), Petroper) y en el fondo muestran menores utilidades que
si las mismas fueran administradas por inversionistas privados, siendo
adems empleadas como caja chica del Estado respectivo.
5.4. Privatizacin de empresas pblicas

Como resultado inmediato de la ineficiencia de las empresas pblicas
y del Estado en general se gener dos efectos: En primer lugar, la priva-
tizacin de aquellas empresas pblicas que no producen utilidades o que
(854) El spoils system no es ninguna novedad, puesto que ha sido aplicado en gran medida por los
gobiernos en todo el mundo, en especial, en los Estados Unidos incluso desde el gobierno del
presidente Jackson. Sobre el particular: HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Institu-
ciones Polticas. Ariel, Barcelona, 1980, p. 539; DUVERGER, Maurice. Instituciones Polticas
y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona, 1962, p. 348.
(855) Esta empresa brasilea se encuentra sometida a investigacin por diversas acusaciones de actos
de corrupcin cometidas por sus funcionarios, situacin en la cual estara comprometida incluso
la presidenta de dicho pas.
398
generan distorsiones en la economa, privatizacin que tambin generara

el ingreso de importantes fondos para el Estado para corregir el dficit en el
sector pblico y controlar los presupuestos(856). Este proceso estuvo acom-
paado de la eliminacin de la reserva de determinadas actividades a fa-
vor del Estado.
En trminos generales la privatizacin es el fenmeno a travs del cual
una actividad que el Estado desempea es adjudicada a los particulares,
permitindosele a los mismos la realizacin de dicha actividad, sea que el
Estado mantenga un control ms o menos intenso sobre dicha actividad, o
ms bien la ceda de manera integral a la sociedad(857). La privatizacin pue-
de entenderse tambin como la transferencia de activos o bienes estatales
a manos privadas, como precisamente ha ocurrido con muchas de las em-
presas estatales del Per.
Por otro lado, se gener tambin la necesidad de producir inversin en
servicios pblicos, la misma que oblig al Estado a permitir el ingreso de
capital privado a la administracin de fondos y bienes pblicos y la presta-
cin de servicios pblicos, a travs particularmente de mecanismos de pri-
vatizacin y de otorgamiento de concesiones.
Lo antes indicado se dio mediante diversos mecanismos, en especial
los relacionados con los permisos, las licencias y las concesiones, otorgadas
de manera directa por el Estado. Y adems gener la aparicin de los lla-
mados organismos reguladores, como son, en el caso peruano, Osinergmin,
Osiptel, Ositran, Sunass, as como diversos organismos supervisores y fis-
calizadores de diversas actividades productivas, como pueden ser los di-
versos ministerios.
En consecuencia, fue necesario que los servicios pblicos comenza-
ran a ser prestados por los particulares. A esto la denominada teora subje-
tiva respondi de manera indebida considerando que en realidad la presta-
cin la realizaba el Estado, pero de manera indirecta a travs de terceros.
Segn esta concepcin, la realizacin del servicio por parte de los particu-
lares ocurre como una suerte de delegacin. Esta ficcin, sin embargo, nos
lleva a la necesidad de establecer otro nivel de caracterizacin que resulte
ms eficiente. Se lleg a la concepcin de que los servicios pblicos deban
(856) DE VAL PARDO, Isabel. Ob. cit., p. 90 y ss. Sin embargo debemos sealar, al contrario de lo
que seala la autora, que no es posible que la Administracin Pblica, en trminos de servicios
pblicos, pueda funcionar adecuadamente sin privatizar los mismos. Tal como lo hemos pre-
cisado, la ineficiencia de las empresas pblicas resulta ser, en principio, consustancial a ellas.
(857) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico econmico. Comares, Granada, 1999,
pp. 440-441.
399
ser prestados fundamentalmente por los particulares, razn por la cual la

participacin del Estado deba darse a falta de posibilidad de intervencin
de la actividad privada.
6. LIBRE COMPETENCIA
El artculo 61 de la norma constitucional establece que el Estado favo-
rece y vigila la competencia, combatiendo las prcticas que la limiten(858).
Esta prescripcin es la que consagra el denominado derecho de la defensa
de la competencia o simplemente derecho de la competencia. Esta rama del
Derecho, o derecho antitrust, que paulatinamente est adquiriendo caracte-
rsticas propias, se encarga de asegurar el cumplimiento de ciertos princi-
pios inherentes a la libre competencia, elemento fundamental de la econo-
ma de mercado(859). Sin libre competencia, el mercado deja de convertirse
en el mecanismo que asigna los recursos de manera ms eficiente(860).
6.1. El Derecho de la competencia

Ahora bien, el derecho de la competencia es un mecanismo de inter-
vencin estatal en la economa, que resulta en general admisible en una
(858) Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede
autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y,
en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de
comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
(859) Para un anlisis econmico de las leyes antimonopolio: POSNER, Richard A. El anlisis eco-
nmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p. 272 y ss.
(860) STC Exp. N 0013-2012-PI/TC:
7. Las normas impugnadas encuentran su razn de ser en una necesidad de aumento de compe-
tencia por parte de las AFP. Segn el artculo 61 de la Constitucin, El Estado facilita y vigila
la libre competencia (), protegiendo el llamado proceso competitivo o instituto jurdico de la
competencia, en la bsqueda de un mayor bienestar de consumidor. Dentro del mercado permite
a los agentes econmicos reducir sus costos (eficiencia productiva), incrementar la calidad y
diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores
bienes y servicios con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). El derecho a la libre
competencia est definido como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el
campo de la produccin, servicios o comercializacin de productos de la misma especie por
parte de un nmero indeterminado de agentes econmicos (STC Exp. N 0018-2003-PI/TC;
STC Exp. N 1405-2010-PA/TC). Se adscribe al cuadro ms amplio de la libertad econmica y
como tal supone tres aspectos esenciales: acceso al mercado por parte de los diversos agentes
econmicos sin que se pueda impedir o restringir dicha participacin; libre iniciativa dentro del
mercado para competir conforme a las propias condiciones y variables econmicas; la igualdad
(no discriminacin) de los competidores ante la ley (STC Exp. N 0018-2003-PI/TC; STC Exp.
N 3315-2004-AA/TC).
400
economa de mercado, dentro de determinados lmites. Es admisible, en pri-

mer lugar, porque no acta de manera previa sino posterior a la realizacin
de los actos considerados infractores, mientras que otros mecanismos de in-
tervencin se manifiestan de manera previa, posterior, e incluso simultnea.
Por otro lado, el derecho de la competencia no pretende regular el com-
portamiento empresarial, sino ms bien asegurar que el mismo se ajuste a los
resultados que se pretenden obtener de la competencia en el mercado. Asi-
mismo, no pretende reemplazar al mercado, ni simular su comportamiento,
sino asegurar las condiciones para su desempeo eficiente(861). La interven-
cin en la economa del derecho antitrust es entonces de naturaleza indirec-
ta, a diferencia de la regulacin econmica, que funciona de manera directa.
Finalmente, la regulacin econmica, en general est sectorizada, sien-
do distinta cualitativa y cuantitativamente segn la actividad econmica
de la cual se trate. La defensa de la competencia, en cambio, es homog-
nea, puesto que es aplicada a travs de agencias de competencia, como el
Indecopi en el caso peruano. Es por ello que la regulacin econmica debe
hallarse fuertemente limitada y debe enfocarse en determinadas activida-
des econmicas.
Ahora bien, en el mbito del derecho de la competencia encontramos
dos espacios de regulacin(862). Por un lado tenemos la represin de conduc-
tas anticompetitivas, que se dirige a conjurar conductas que limitan o res-
tringen la libre competencia por parte de los agentes econmicos. Por otro
lado, tenemos la represin de la competencia desleal la misma que se diri-
ge a todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, sea
el mismo real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento
del proceso competitivo.
6.2. Represin de las prcticas anticompetitivas

La finalidad de las normas de represin de las prcticas anticompeti-
tivas en el mercado se dirige a asegurar la libre competencia a fin de que
la misma no sea afectada por los proveedores en el mercado de tal mane-
ra que el mismo no asigne los recursos de manera eficiente. Lo que se pre-
tende es obtener la mayor eficiencia econmica posible, asegurando que
los mercados funcionen de manera competitiva(863). Debe tenerse en cuen-
ta, sin embargo, que esta intervencin debe efectuarse en supuestos en los

(862) BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Civitas, Madrid, 1993,
p. 284.
(863) Ibdem, p. 36.
401
cuales el mercado genere los incentivos adecuados para evitar dichas prc-
ticas anticompetitivas, siendo que en trminos generales los mercados de-
ben funcionar libremente(864).
Ahora bien, la libre competencia es aquella que se efecta sin que exis-
ta situacin alguna, sea proveniente del Estado o de los proveedores, que
la restrinja o limite. Sin libre competencia, el mercado se encontrara dis-
torsionado, impidiendo la obtencin de equilibrio. Lo que ocurre es que la
competencia en el mercado es justamente la que permite que el afn de lu-
cro del proveedor que es un ser racional, como todo agente econmico
sea consistente con el funcionamiento adecuado del mercado. Para satis-
facer dicho afn de lucro, se requiere satisfacer a los consumidores(865). La
Ley de Say, que nos dice que la oferta crea su propia demanda, es satisfe-
cha nicamente en supuestos en los cuales dicha competencia es por com-
pleto libre, vale decir, sin distorsiones.
6.3. Las prcticas colusorias

Las prcticas colusorias se caracterizan por implicar el acuerdo de dos
o ms proveedores en el mercado a fin de limitar la competencia en el mis-
mo. La finalidad de la libre competencia estriba en que los proveedores de-
ben competir entre s de tal forma que ninguno de ellos conozca cmo es
que los dems van a actuar en el mercado.
El derecho de la competencia en este mbito se dirige entonces a evitar
la existencia de Equilibrio Nash entre los diversos proveedores de un bien o
servicio. Es preciso sealar, sin embargo, que no nos encontramos ante un
juego de suma cero, puesto que los proveedores que no gozan de una posi-
cin de dominio poseen de todas maneras una porcin del mercado con la
cual interactuar. Sin embargo, los acuerdos entre empresas para restringir la
competencia normalmente son inestables, precisamente por el hecho de que
no es posible saber, con entera certeza, como es que va a actuar el compe-
tidor posteriormente aun existiendo el acuerdo. Es por ello que debe tener-
se en cuenta para disear los mecanismos de represin de las prcticas an-
ticompetitivas que en general existen incentivos para que dichos acuerdos
sean violados por los propios proveedores que los celebran(866).
(864) COLOMA, Germn. Defensa de la Competencia. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 14
(865) Sobre el particular: BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Ob. cit., pp. 262-263.
(866) Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economa.
McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 342-343; KAFKA, Folke. Teora Econmica. Universidad
del Pacfico, Lima, 1994, pp. 423-425.
402
El caso tpico de conducta prohibida desde el punto de vista del de-

recho de la competencia es la concertacin entre proveedores a fin de po-
nerse de acuerdo respecto a los precios que se imputan a los productos, el
mercado en el cual se comercian los mismos o las cantidades a ofertar. De
hecho, el primero de los mencionados es el ejemplo ms comn de prcti-
ca colusoria prohibida por el ordenamiento.
Sin embargo, las prcticas colusorias pueden implicar no solo poner-
se de acuerdo respecto a los precios a emplear, las cuotas de produccin o
la zona del mercado en la cual se realizan las respectivas operaciones co-
merciales; sino adems en la calidad de los productos, cuando la misma no
corresponda a normas tcnicas nacionales o internacionales y afecte nega-
tivamente al consumidor.
Asimismo, las prcticas colusorias tambin pueden implicar la aplicacin
en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equi-
valentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente
a otros; as como la subordinacin de la celebracin de contratos a la acep-
tacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a
la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
Ahora bien, el Decreto Legislativo N 1034 ha incorporado las prcti-
cas colusorias verticales, las mismas que, conforme el artculo 12 de la Ley,
consisten en los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concer-
tadas realizados por agentes econmicos que operan en planos distintos o
etapas diferentes de la cadena de produccin, distribucin o comerciali-
zacin, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia(867). Para ello, se requiere que al menos una de las partes invo-
lucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la prctica, posicin de do-
minio en el mercado relevante, siendo que en un supuesto contrario dicho
acuerdo carece de la capacidad de generar afectacin al mercado.
6.4. Prcticas abusivas

Como se ha sealado, la Constitucin establece que el Estado combate el
abuso de posiciones dominantes o monoplicas. En primer lugar, se entien-
de que una empresa posee una posicin de dominio tambin conocida por
algunos autores como poder de mercado cuando puede tomar decisiones
empresariales prescindiendo de sus competidores, clientes o proveedores(868).
(867) GMEZ APAC, Hugo. Ob. cit., p. 42.

(868) KRESALJA, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor del Estado y el rgimen de
los monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: Ius Et Veritas N 22. PUCP, Lima,
2001, p. 299.
403
En tal sentido, el artculo 7 del Decreto Legislativo N 1034 estable-

ce a su vez que se entiende que un agente econmico goza de posicin de
dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir,
afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o de-
manda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clien-
tes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha
posibilidad. En consecuencia, es preciso tener claro que el concepto de po-
sicin de dominio no es jurdico, sino econmico.
En consecuencia, lo que el sistema jurdico prohbe en el derecho de
la competencia es el abuso de la posicin de dominio, es decir, su empleo
de tal manera que perjudique al mercado en su conjunto(869). En este orden
de ideas, la norma que estamos describiendo establece con meridiana clari-
dad que la sola tenencia de posicin de dominio no constituye una conduc-
ta ilcita, impidiendo cualquier interpretacin contraria a dicha afirmacin.
Ahora bien, a dichas infracciones se les denomina genricamente prc-
ticas abusivas y se encontraban sancionadas por el artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701, al igual que las prcticas colusorias, a las cuales nos
hemos referido anteriormente. De hecho, el artculo 10 del Decreto Legis-
lativo N 1034 define el abuso de posicin de dominio como la situacin
que se genera cuando un agente econmico que ostenta posicin dominan-
te en el mercado relevante utiliza esta posicin para restringir de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competi-
dores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posi-
ble de no ostentar dicha posicin.
6.5. Represin de la competencia desleal

Conforme lo dispuesto por el artculo 6 del Decreto Legislativo N 1044
un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contra-
rio a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la con-
currencia en una economa social de mercado. Lo complicado de esta de-
finicin es que puede llevarnos a un razonamiento circular, puesto que nos
obliga a determinar que se entiende por buena fe empresarial. Este es un
concepto incompleto, puesto que no incorpora la competencia desleal ge-
nerada por entidades no empresariales. Asimismo, es un concepto ms bien
instrumental, que debe ser llenado de contenido por la ley.
(869) ROJAS LEO, Juan Francisco. El abuso de la posicin de dominio en el mercado en la legis-
lacin nacional. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, N 1. Indecopi,
Lima, 2005, p. 88.
404
Lo que ocurre es que podramos decir que la buena fe competencial,

que es un concepto que abarca mejor a lo que nos referimos, implica la
realizacin de actividades en el mercado cumpliendo determinados prin-
cipios que se consideran indispensables para que la competencia funcio-
ne adecuadamente, directamente ligados a su vez con los principios rec-
tores de la actividad econmica(870). El dao concurrencial es en principio
lcito, pero el mismo debe ser resultado del comportamiento eficiente
del competidor y no de mecanismos que no son consistentes con dichos
principios(871).
Ya hemos sealado que la justificacin del derecho de la competencia
en general estriba precisamente en la necesidad de asegurar que a travs de
la misma el mercado sea quien asigne los recursos escasos de la economa
de manera eficiente, lo cual a su vez es un presupuesto de la economa de
mercado. Como resultado, la norma legal tipifica las conductas que debe-
rn ser consideradas competencia desleal, las mismas que son clasificadas
por su incidencia en el mercado y frente a los dems competidores.
6.6. Libertad de expresin empresarial

El Indecopi se ha referido de manera reiterada a este concepto. De
hecho, el artculo 19 de la norma materia de anlisis establece que el de-
sarrollo de actividad publicitaria permite el ejercicio de la libertad de ex-
presin en la actividad empresarial y es vehculo de la libre iniciativa pri-
vada que garantiza la Constitucin Poltica del Per. Por ello, el derecho
a la libertad de expresin empresarial constituye en realidad un derecho
fundamental, el cual solo puede ser desplazado por otro derecho funda-
mental, en aplicacin del principio de preferencia al cual hemos aludido
de manera reiterada.
Por ello, en el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permi-
tido el uso del humor, la fantasa y la exageracin, en la medida en que ta-
les recursos no configuren actos de competencia desleal(872). Ejemplos inte-
resantes son los comerciales de cerveza o de bebidas gaseosas, que recurren
muchas veces a la fantasa para llamar la atencin de los consumidores res-
pecto al producto que se est publicitando.
(870) KRESALJA R., Baldo. Comentarios al Decreto Ley 26122 sobre Represin de la Competencia
Desleal. En: Revista Derecho. N 47. PUCP, Lima, 1993, pp. 22-23.
(871) BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Ob. cit., p. 257.
405
6.7. Los lmites

Evidentemente, el ejercicio de la libertad de expresin empresarial no
debe significar la realizacin de actos de competencia desleal que afecten
o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una eco-
noma social de mercado, ni que afecten el derecho a la informacin sobre
los bienes y servicios que corresponde a los consumidores, conforme a lo
garantizado por la Constitucin Poltica del Per(873). Los lmites a dicho
derecho se enfocan entonces en la norma materia de anlisis, as como en
la normativa sobre proteccin al consumidor, a la cual vamos a hacer refe-
rencia ms adelante.
6.8. La proteccin a la libertad de expresin en el mbito de los medios

de comunicacin
Finalmente, la norma constitucional hace hincapi en el hecho de que
la prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comuni-
cacin social, y en general las empresas, los bienes y los servicios relacio-
nados con la libertad de expresin y comunicacin no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio o acaparamiento, de manera directa ni indirecta-
mente, por parte del Estado ni de particulares; ello, a fin de no afectar dere-
chos fundamentales de especial relevancia en la formacin de una opinin
pblica libre, fundamental en una sociedad democrtica(874).
Ello es congruente, por ejemplo, con las limitaciones establecidas en la
ley para ser propietario de medios de comunicacin(875). Sin embargo, una
importante sentencia del Tribunal Constitucional declar fundada la de-
manda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo prrafo del ar-
tculo 24 de la Ley de Radio y Televisin, entendiendo que la igualdad entre
los capitales peruanos y forneos en el pas ha de estar en relacin directa con
(873) Numeral 19.2 del artculo 19 del Decreto Legislativo N 1044.

(874) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Monopolios y medios de comunicacin social. En:
Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2013,
p. 100 y ss.
(875) Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278:
Artculo 22.- Normas para la titularidad de autorizaciones
La radio y la televisin no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento,
directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Se considerar acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una persona natural o
jurdica, sea titular de ms del treinta por ciento (30 %) de las frecuencias disponibles tcnica-
mente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para
la radiodifusin televisiva y veinte por ciento (20 %) para la radiodifusin sonora.
Para efectos del cmputo del nmero de frecuencias, se considera como una sola persona jurdica,
a dos o ms personas jurdicas que tengan como accionista, asociado, director o gerente comn
a una misma persona natural o pariente de esta dentro del segundo grado de consanguinidad.
406
el principio de reciprocidad de trato que el pas extranjero otorgue a los nacio-

nales(876), basndose en el Test de Igualdad. Si bien la sentencia es un tanto con-
fusa, deja en evidencia la inconstitucionalidad del establecimiento de limita-
ciones para la propiedad de medios de comunicacin por parte de extranjeros.
Bajo este parmetro, el Tribunal Constitucional ha sealado que las em-
presas de radiodifusin podrn ejercer su derecho a la libertad de empre-
sa, pues este derecho es la base de proteccin que habr de argirse para el
caso concreto. Ello, en especial porque segn el artculo 59 de la Constitu-
cin que garantiza expresamente la libertad de empresa al cual nos hemos
referido ampliamente, siempre como principal expresin de la libre com-
petencia, es aplicable tambin a dichas empresas, sealndose no obstante
que su ejercicio no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguri-
dad pblicas. Una limitacin como la descrita vulnera la libertad de empre-
sa, y como resultado deviene en inconstitucional.
7. LAS LIBERTADES CONTRACTUALES

El artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vi-
gentes al tiempo del contrato(877). Dentro de esta concepcin debe distin-
guirse la libertad de contratar de la libertad contractual propiamente dicha.
(876) STC Exp. N 00013-2007-PI/TC:

()
25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (entre ella, STC Exp. N 0006-2006-PI/TC, STC
Exp. N 0023-2005-PI/TC y STC Exp. N 0025-2005-PI/TC) ha venido a utilizar, con el fin de
analizar la existencia de discriminacin en un caso concreto, el test de igualdad, el mismo que
consta de seis pasos: (a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin
en la prohibicin de discriminacin; (b) Determinacin de la intensidad de la intervencin
en la igualdad; (c) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d)
Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y, (f) Examen de proporcionalidad en sentido
estricto o ponderacin.
Por esta razn, se debe realizar el test sealado a fin de analizar si l es superado o no por el
segundo prrafo del artculo 24 de la LRT. Sin embargo, no haremos un anlisis estricto de la
igualdad sobre la base de los pasos antes mostrados, sino por una cuestin meramente pedag-
gica uniremos algunos, por lo que el estudio ser en bloque.
().
Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos
de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pue-
den ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo
precedente.
407
La primera, desde el punto de vista civil, implica la posibilidad de elegir la

oportunidad y la parte con la cual se contratar. La segunda, la posibilidad
de establecer libremente los trminos contractuales. Es evidente que la nor-
ma constitucional se refiere a ambas libertades. Es claro, adems, que am-
bas libertades se configuran como derechos fundamentales al amparo del
artculo 3 de la norma constitucional.
Es necesario sealar, sin embargo, que resulta discutible la ubicacin
de esta previsin legal en esta parte de la Constitucin, en tanto la libertad
contractual no se limita al rgimen econmico, sino que participa de gran
parte de la totalidad de la vida en sociedad. Existe una clara referencia de
ello en el artculo 2 de la norma constitucional, en el cual debi haberse in-
dicado tambin la previsin que estamos mencionando y la que comenta-
mos a continuacin.
7.1. El problema de la modificacin de contratos por parte del Estado

Ahora bien, la norma seala la prohibicin no contenida en la Cons-
titucin de 1979 de que el Estado pueda modificar unilateralmente dichos
contratos. Ello a fin de impedir el volver a esquemas tan perniciosos como
las prrrogas de contratos de arrendamiento o el control de precios. El Es-
tado no puede intervenir en la voluntad de las partes, aun cuando se modi-
fiquen las normas a cuyo amparo se tom el respectivo acuerdo(878).
Lo que ocurre es que una vez que el contrato se ha celebrado, y en tan-
to las disposiciones contenidas en la Ley son supletorias a la voluntad de
las partes, dichas disposiciones se incorporan automticamente a los tr-
minos contractuales. La lgica de esta concepcin estriba en la necesidad
de reducir costos de transaccin. En consecuencia, mal podra el Estado,
a travs de disposiciones legales, vulnerar la voluntad de las partes y la li-
bertad contractual a la cual nos estamos refiriendo.
Es necesario sealar que la prohibicin de modificacin de los contra-
tos por parte del Estado no se basa en el hecho de que se aplique el denomi-
nado principio de los derechos adquiridos, sino precisamente que la norma
aplicable a un contrato sea precisamente aquella vigente al momento de su
(878) Sin embargo, algunos autores han sealado la necesidad de establecer la posibilidad de que
mediante un qurum calificado pueda establecerse modificaciones a trminos contractuales, a
fin de no congelar situaciones injustas, previsin que nos parece errnea, toda vez que dichas
situaciones injustas, de existir, podran ser corregidas mediante los mecanismos que el ordena-
miento civil prev en el Cdigo Civil. Sobre el particular: KRESALJA, Baldo y OCHOA, Csar.
Propuesta para un nuevo rgimen econmico constitucional. En: Pensamiento Constitucional
N 6. PUCP, Lima, 1999, p. 740.
408
celebracin, toda vez que las obligaciones que resultan del mismo se gene-
raron en dicho momento(879). El principio de los hechos cumplidos es pre-
cisamente el que impide una aplicacin retroactiva de la norma que hubie-
se sido aprobada con posterioridad a la celebracin del contrato.
Finalmente, la norma constitucional establece que los conflictos deri-
vados de los contratos y de los convenios de estabilidad jurdica solo se so-
lucionan en las vas de conciliacin, arbitral y judicial, segn los mecanis-
mos de proteccin previstos en el contrato, convenio o contemplados en la
ley. Normalmente, dichos mecanismos son la lesin y la denominada exce-
siva onerosidad de la prestacin, los mismos que se encuentran consagra-
dos en nuestro Cdigo Civil.
7.2. Los contratos-ley

Los contratos ley son aquellos acuerdos celebrados por el Estado y los
particulares, en los cuales el primero otorga garantas o establece segurida-
des, en especial en trminos de la modificacin legislativa de ciertas con-
diciones iniciales, la misma que no rige para dichos particulares. El or-
denamiento jurdico se paraliza para dichos particulares, asumindose de
manera permanente el existente al momento de la celebracin del contrato.
Los contratos ley son acuerdos civiles no son contratos administra-
tivos que muestran una poltica de promocin de inversiones ofreciendo
seguridad jurdica(880). La utilizacin de estos mecanismos resulta ser muy
discutible, pues los mismos pretenden sealar, en el fondo, que el sistema
jurdico es inestable y que para algunos operadores privilegiados ciertas si-
tuaciones se van a mantener estables cuando debera ello ocurrir para todos.
Y es que resulta un requisito ineludible para el adecuado funcionamiento
de una economa de mercado la estabilidad de las reglas de juego, como lo
hemos sealado de manera reiterada. La estabilidad jurdica, en consecuen-
cia, no deber garantizarse mediante la celebracin de contratos, sino me-
diante el propio funcionamiento del ordenamiento jurdico.
8. INVERSIN Y COMERCIO
El ordenamiento jurdico establece determinadas garantas para la in-
versin y el comercio, actividades que cuyo fomento resulta imprescindible.
(879) Para una opinin distinta, basada en la distincin entre la concepcin de derechos adquiridos
y la de los hechos cumplidos: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 287-288.
409
El artculo 63 de la Constitucin(881), entre otros, se encuentra encargado de

dicha funcin. Sin embargo, no es el nico, puesto que tambin debe in-
cluirse el artculo 60, en tanto cautela el pluralismo econmico; el artculo
62, en tanto protege la libertad contractual; y el artculo 73, en tanto permi-
te la explotacin econmica de los bienes de uso pblico(882).
8.1. Igualdad jurdica

En primer trmino, es necesario establecer criterios de igualdad res-
pecto a la inversin sin importar el origen de esta. Por ello se seala que la
inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones y re-
ciben igual trato. En consecuencia, los inversionistas extranjeros tienen los
mismos derechos y obligaciones que los nacionales no pudindose admitir
tratamientos diferenciados(883).
Existen sin embargo algunas excepciones al principio de igualdad ju-
rdica sealado en el prrafo precedente. En primer lugar, existen limita-
ciones en materia de propiedad respecto a los extranjeros en las zonas de
frontera, sealadas en el artculo 71 de la norma constitucional(884), salvo en
supuestos de necesidad pblica, declarada por decreto supremo, que se sus-
tentan por ejemplo en el fomento a la inversin extranjera. Existen ejemplos

Artculo 63.- La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La
produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan
medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede,
en defensa de este, adoptar medidas anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su
renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional
los contratos de carcter financiero.
El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas
de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin
someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
Artculo 73.- Exp. Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes
de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
econmico.
Artculo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn
en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni
proteccin diplomtica.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir
ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa,
directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio
del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente
declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
410
varios de la excepcin antes indicada, que han generado controversia y al-

guna derogacin, siendo necesario determinar si estamos ante un acto ad-
ministrativo o un reglamento.
Por otro lado, ciertas leyes, como la Ley de Radio y Televisin(885), han
limitado la posibilidad de inversin de los extranjeros en ciertas empresas
peruanas, en particular, en medios de comunicacin; pero, como lo hemos
sealado, dicha limitacin resulta ser inconstitucional; al no haberse justifi-
cado el tratamiento diferenciado a travs del denominado test de igualdad.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que se puede
observar que no existe relacin alguna entre lo que se est buscando pro-
teger y el medio utilizado. Si bien es cierto que la ley se presume constitu-
cional artculo 109 de la Constitucin(886), pero tambin es cierto que la
norma impugnada muestra en su contenido un trato diferenciado para con
los inversionistas extranjeros, motivo por lo cual es obligacin de la de-
mandada desvirtuarlos, lo cual no ha logrado realizar. En consecuencia,
nos encontramos no solo ante un caso de limitacin indebida de la liber-
tad de empresa, que hemos ya identificado, sino adems de un comporta-
miento discriminatorio.
8.2. Discriminacin y medidas temporales. El caso de las bonificaciones

en la contratacin administrativa
El Tribunal Constitucional, a travs de otra sentencia emitida en el con-
texto de un proceso de inconstitucionalidad, se ha pronunciado en su respec-
to a la constitucionalidad de las Leyes N 27143 y 27633, las mismas que
otorgaban un trato preferente a los bienes y servicios generados dentro del
territorio nacional. La primera de las normas antes citadas estableca que,
para la aplicacin del artculo 31 de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones
(885) Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278:

Artculo 24.- Participacin extranjera
Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad
peruana o personas jurdicas constituidas y domiciliadas en el Per.
La participacin de extranjeros en personas jurdicas titulares de autorizaciones y licencias no
puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o de las acciones
del capital social, debiendo, adems, ser titulares o tener participacin o acciones en empresas
de radiodifusin en sus pases de origen.
El extranjero, ni directamente ni a travs de una empresa unipersonal, puede ser titular de
autorizacin o licencia.
Artculo 109.- La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,
salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
411
del Estado(887), en los procesos de adquisicin de bienes y para efectos del

otorgamiento de la buena pro, se agregar un 10% adicional a la sumatoria
de la calificacin tcnica y econmica obtenida por las posturas de bienes
elaborados dentro del territorio nacional. A su vez, la Ley N 27633 modi-
fic esta norma, estableciendo que dicho porcentaje es del 20 % y agregan-
do los servicios que sean prestados dentro del territorio nacional.
En cuanto a la razonabilidad de la medida adoptada, vale decir, la va-
lidez y legitimidad de los fines de la misma, el Tribunal Constitucional ha
considerado que las normas en cuestin cumplen con el citado principio,
puesto que dicho organismo hace mencin fundamentalmente a los debe-
res del Estado contenidos en el artculo 44 de la Constitucin, el mismo
que hace referencia a la promocin del bienestar general y el desarrollo de
la Nacin; en el artculo 58, que alude a la responsabilidad del Estado en
cuanto a la orientacin del desarrollo del pas y a la promocin del empleo
para sus habitantes; y en el artculo 59, que prescribe la obligacin de esti-
mular la creacin de la riqueza nacional.
8.3. La proporcionalidad de la medida adoptada

En lo que respecta a la proporcionalidad, el Tribunal ha sealado que la
ley especial debe acreditar la necesaria disposicin o correspondencia entre
la causa que la origina y el efecto pretendido. Consiguientemente, tendr
que confirmarse la coherencia y equilibrio entre el antecedente que suscite
su entrada en vigencia y la supuesta consecuencia que se derive de aque-
llo. Como veremos ms adelante, la proporcionalidad requiere que el me-
dio empleado para la obtencin del fin pretendido se encuentre acorde con
el mismo, no bastando evidentemente con la validez o legitimidad de di-
cho fin para justificar la medida.
El Tribunal seala entonces que no se trata de que los objetivos des-
critos en la Constitucin puedan lograrse a costa de cualquier mecanismo,
sino empleando aquella que, sin distorsionar el cuadro de valores y princi-
pios descrito por nuestro ordenamiento, permita alcanzarlos de forma acer-
tada. El Tribunal Constitucional concluye incorrectamente que las normas
(887) Artculo 31.- Evaluacin y calificacin de propuestas

El mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas que ser establecido en el Reglamento,
debe objetivamente permitir una seleccin de la calidad y tecnologa requeridas dentro de los
plazos ms convenientes y al mejor valor total.
El mtodo deber exigir la presentacin de los documentos estrictamente necesarios por parte
de los postores.
El Reglamento establecer los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de
bien, servicio u obra a adquirirse o contratarse.
412
materia de impugnacin constituyen una alternativa legtima desde el pun-

to de vista constitucional, y representa un mecanismo aparentemente til
jurdicamente hablando, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se
desarrolla nuestra economa y dentro del contexto en el que se desenvuel-
ve la produccin de las empresas e industrias del pas.
Decimos incorrectamente puesto que el Tribunal realiza un anlisis incom-
pleto de las normas en cuestin, el mismo que debera incluir el anlisis de los
criterios de idoneidad, necesidad y ponderacin(888), contenidos en reiterada ju-
risprudencia posterior de dicho organismo. El primero de ellos, como lo vere-
mos ms adelante, refiere a la existencia de una relacin de medio a fin entre
la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persi-
gue alcanzar con aquel. Es obvio que en este punto es donde comienza a fallar
el razonamiento del Tribunal Constitucional, puesto que la medida empleada
no va a generar necesariamente el fin previsto, enfocado en la promocin de
la produccin nacional, sino ms bien una proteccin artificial, la misma que
ha demostrado no beneficiar a los proveedores en una economa determinada.
Por otro lado, por el criterio de necesidad, ante varias posibilidades de
limitacin, la Administracin Pblica deber escoger aquella que sea me-
nos gravosa respecto del derecho fundamental a limitar(889). En este orden
de ideas, es evidente que pudo optarse por medidas menos restrictivas, que
a su vez no generen una indebida disminucin de la oferta(890), mxime si
el Estado debe proveerse de bienes y servicios de manera eficiente a travs
de la contratacin administrativa.
Finalmente, por el criterio de ponderacin o de proporcionalidad en
estricto es necesario, que el grado de afectacin al derecho se encuentre
acorde con el nivel de obtencin de la finalidad perseguida con la limita-
cin. En este caso tampoco nos encontramos ante el cumplimiento de di-
cho criterio, puesto que la afectacin al derecho fundamental a la igualdad
es especialmente intensa en relacin con el nivel de obtencin de la finali-
dad perseguida.
(888) ALEXY, Robert. Derechos, razonamiento jurdico y discurso racional En: Derecho y Razn
Prctica. Distribuciones Fontamara, Mxico, 1993, p. 10.
fundamentales y principio de proporcionalidad. En: Revista Jurdica, Tomo 80. Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, p. 17.
(890) VILA CABRERA, Vctor. Igualdad de trato entre inversin extranjera y nacional. Solucin
de controversias. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 885.
413
8.4. La transitoriedad de la medida

A la pertinencia de la razonabilidad y proporcionalidad del medio uti-
lizado, el Tribunal Constitucional agrega el carcter provisional de la ley
especial. As, segn el artculo 2 de la Ley N 27633, la diferenciacin de
trato tiene como fecha lmite el 30 de junio de 2005. El Tribunal ha seala-
do que la caracterstica de su provisionalidad cronolgica tiene como obje-
to que las restricciones contenidas en la norma impugnada no sean asumi-
das como una regla general e invariable, sino que operen durante un lapso
relativamente breve, pero necesario y suficiente para consolidar los obje-
tivos propuestos.
Por ende, seala el Tribunal Constitucional, debe quedar indubitable-
mente claro que el trato diferenciado no quedar institucionalizado como
una medida permanente e irrevocable, sino que estar condicionado en su
duracin a un periodo que, adems de razonable, resulte cierto o previsi-
ble en sus lmites y extensin. Es el caso entonces que dicha transitorie-
dad de la medida no existe, puesto que la misma se encuentra vigente has-
ta el momento.
8.5. La referencia expresa al artculo 63 de la Constitucin

El Tribunal Constitucional seala sobre el particular que la Ley es-
pecial lo que hace es distinguir entre aquellas empresas postoras que son
proveedoras de bienes o servicios producidos o prestados en el territorio
nacional, y aquellas otras que no producen o brindan fuera de l. En conse-
cuencia, seala el Tribunal, la ley especial incorpora tanto al inversionista
nacional como al extranjero dentro de las reglas de diferenciacin; siendo
que la distincin no opera en funcin a la calidad de inversionista, sino en
lo que atae a las empresas que producen y proveen servicios en el interior
o desde el exterior del pas. Este argumento del Tribunal resulta ser muy
discutible, puesto que, en general, los bienes y servicios producidos en el
exterior lo son por inversionistas extranjeros, los mismos que no tienen el
mismo trato que los inversionistas que producen en el Per.
8.6. Libertad de produccin y comercio

Por otro lado, la norma constitucional precepta que la produccin de
bienes y servicios y el comercio exterior son libres. La libertad de produc-
cin y la libertad de comercio resultan ser elementos fundamentales para el
funcionamiento eficiente de una economa de mercado. La primera es un
componente de la libertad de empresa, como se ha visto lneas arriba. La se-
gunda es en realidad la obvia consecuencia de la apertura de los mercados
414
en una economa libre, de tal forma que ningn Estado puede establecer ba-
rreras al ingreso o salida de mercancas o servicios respecto de sus fronte-
ras. El beneficio inmediato es para el consumidor, quien se encuentra en me-
jor capacidad para elegir, dentro de la mayor cantidad de opciones posibles.
Ahora bien, la norma establece que si otro pas o pases adoptan medi-
das proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional,
el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas anlogas. Las medi-
das proteccionistas ms comunes en este sentido son el dumping y los sub-
sidios. Mediante dichos mecanismos, los bienes y servicios ingresan al pas
con un precio inferior al que deberan tener incluso en su lugar de origen.
A fin de conjurar ello, los estados aplican las denominadas medidas
arancelarias, que pretenden equilibrar los precios de los productos impor-
tados a fin de evitar la supuesta competencia desleal. Estos mecanismos,
sin embargo, resultan ser sumamente discutibles en el contexto de la econo-
ma moderna, puesto que generan una proteccin artificial, la misma que no
favorece el crecimiento de la produccin de un pas determinado. Por otro
lado, puede ocurrir que se establezcan medidas discriminatorias cuando un
pas aplica derechos a los productos de determinado pas, sin que ello ocu-
rra con los productos de otro.
8.7. El tratamiento de la contratacin con empresas extranjeras

Se prescribe asimismo que en todo contrato del Estado y de las per-
sonas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el someti-
miento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su
renuncia a toda reclamacin diplomtica. Ello significa que no puede esta-
blecerse jurisdiccin especial respecto de las empresas extranjeras. En pri-
mer lugar, lo antes indicado es compatible con el principio de igualdad en-
tre la inversin privada y extranjera.
Por otro lado, constituye la plasmacin oficial de la denominada Clu-
sula Calvo, por la cual todo hecho ocurrido en el pas se somete a la juris-
diccin del mismo. Sin embargo, la norma adolece de ciertas inexactitudes.
En primer lugar, debera aclararse que ocurre con los contratos celebrados
con extranjeros no domiciliados, pues pareciera que ellos podran emplear
la reclamacin diplomtica. Por otro lado, debi establecerse con claridad
el alcance del propio concepto de extranjero(891), que puede ofrecer multi-
tud de dificultades.
(891) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 313-314.
415
Asimismo, la Constitucin seala que puede exceptuarse de la jurisdic-

cin nacional los contratos de carcter financiero, excepcin que pretende
flexibilizar, entre otras cuestiones, las operaciones de crdito. Adems, el
Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las con-
troversias derivadas de la relacin contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor.
Finalmente, la norma constitucional establece que pueden tambin so-
meterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo dispon-
ga la ley. Esta disposicin debe ser entendida de manera amplia, permitien-
do al Estado someter a arbitraje sus controversias de naturaleza contractual,
como ocurre por ejemplo en el Decreto Legislativo 1071, que regula el ar-
bitraje, cuyo artculo 4 permite someter a arbitraje nacional, sin necesidad
de autorizacin previa, las controversias derivadas de los contratos que el
Estado peruano y las personas de derecho pblico celebren con naciona-
les o extranjeros domiciliados, as como las que se refieren a sus bienes.
Asimismo, el artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, apro-
bada mediante el Decreto Legislativo N 1017, precepta que las contro-
versias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, reso-
lucin, inexistencia, ineficacia o invalidez de un contrato administrativo,
se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje, segn el acuerdo de las
partes. En este ltimo caso, el sometimiento a arbitraje es obligatorio, y se
sustenta en evidentes razones de celeridad y especialidad. Ello es ratifica-
do, con algunos ajustes, por el artculo 45 de la Ley N 30225, la cual aun
no se encuentra vigente, a la espera de la aprobacin de su reglamento.
9. LIBRE TENENCIA Y DISPOSICIN DE MONEDA EXTRAN-

JERA
El artculo 64 de la norma constitucional seala que el Estado garantiza
la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera, prescripcin que re-
sult ser una novedad en el ordenamiento jurdico peruano y tiene por evi-
dente finalidad evitar que se den situaciones similares a las que se genera-
ron cuando el Gobierno prohiba poseer o disponer de moneda extranjera.
Ello ocurri en especial durante gran parte del Gobierno Militar y durante
el primer gobierno aprista.
Es probable que se pueda sealar que esta referencia en la norma cons-
titucional resulta innecesaria, en tanto el rgimen general consagrado por
la norma constitucional impide una intervencin como la antes sealada.
Sin embargo, el artculo 72 de la Constitucin, en tanto permite establecer
restricciones y prohibiciones para la adquisicin, posesin, explotacin y
416
transferencia de ciertos bienes, podra considerarse como un precepto ha-

bilitante, puesto que la moneda extranjera podra considerarse un bien.
Ahora bien, este artculo no permite la prohibicin de libre tenencia y dis-
posicin de moneda extranjera, puesto que no es posible que las mismas
puedan afectar la seguridad nacional, cuya interpretacin debe ser restric-
tiva y no extensiva(892).
La economa moderna no aconseja el establecimiento de controles cam-
biarios, porque los mismos, lejos de colaborar con el buen funcionamiento
de la economa, la perjudican enormemente. El atraso cambiario que nor-
malmente es el resultado de supuestos mecanismos protectores de la mo-
neda peruana, como el control de la moneda extranjera termina perjudi-
cando a la actividad exportadora, al turismo y en general, a las actividades
econmicas que perciben divisas, puesto que la cantidad de moneda nacio-
nal que se obtiene como resultado de la venta de la moneda extranjera dis-
minuye. A ello debe agregarse que el control de precios de los bienes, en
general, origina exceso de demanda del bien en cuestin, exceso de deman-
da que, en el caso de la moneda extranjera, el Estado no puede cubrir(893).
Como resultado, debemos concluir que la manera ms adecuada de pro-
teger la actividad econmica, en pases como los latinoamericanos, es pre-
cisamente permitiendo un tipo de cambio flotante, en el cual el precio de la
moneda extranjera sea determinado ntegramente por el mercado(894). En la
prctica, lo que los organismos pblicos encargados de la emisin moneta-
ria y de la cantidad de circulante en el caso peruano, el Banco Central de
Reserva realizan a fin de mantener estable el tipo de cambio es comprar
o vender moneda extranjera en el mercado monetario, lo que se denomi-
na flotacin sucia y que es un mecanismo indirecto de intervencin en la
economa por parte de dicho organismo constitucional autnomo.
10. DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La denominada Proteccin del Consumidor est consagrada en el ar-
tculo 65 de la Constitucin(895), en el cual se establece la obligacin del
(892) Con mayor razn consideramos que, ante la existencia del artculo 62, el artculo 72 bajo co-
mentario resultara por completo inaplicable a la moneda extranjera. Para un anlisis distinto:
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 317.
(893) Sobre el control de precios: KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 657 y ss.
(894) Para una anlisis distinto: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 317-318.
Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garan-
tiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
417
Estado de defender el inters de los consumidores y usuarios, garantizan-

do el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios existentes. La
norma distingue entre consumidores y usuarios a fin de sentar que el usua-
rio es un consumidor especial, puesto que hace uso de un servicio pblico.
Como resultado, los derechos de los consumidores y usuarios gozan
de proteccin constitucional al amparo de lo dispuesto por el artculo 65 de
la Constitucin. A su vez, el Tribunal Constitucional ha reconocido dichos
derechos de configuracin legal dentro de los atributos contenidos en el ar-
tculo constitucional antes sealado(896), el mismo que se considera que ge-
nera una lista abierta de atributos de los derechos de los consumidores(897),
sin limitarse a lo establecido expresamente por la Constitucin(898).
Ahora bien, la principal diferencia entre la defensa de la competencia y
la proteccin al consumidor estriba, no obstante que ambas propenden a un
mejor funcionamiento del mercado, en el objeto al cual se aplican. La pri-
mera protege el mercado en abstracto, siendo como resultado un beneficio
integral, respecto de consumidores, proveedores y el mercado en su conjun-
to. La segunda se enfoca en el consumidor como categora, siendo el efec-
to sobre el mercado ms bien indirecto, pero no por ello menos importante.
En realidad, el mercado y la competencia deberan ser suficientes para
asegurar la idoneidad de los productos que se ofertan en el mercado, sean
bienes o servicios. Existen determinadas cuestiones que justifican, sin em-
bargo, el establecimiento de determinadas normas que cautelen los dere-
chos de los consumidores y los usuarios. Entre ellas se encuentran fun-
damentalmente, la informacin asimtrica y las concepciones respecto al
servicio universal.
10.1. La informacin asimtrica

Una situacin que justificara la intervencin directa en el mbito de
la proteccin al consumidor es la llamada informacin asimtrica(899). Lo
que ocurre es que la economa de mercado, como se ha sealado reitera-
damente, produce por s misma una asignacin de recursos inmejorable,
(896) Particularmente las SSTC Exps. N 0008-2003-AI/TC (fundamento 32) y N 3315-2004-

AA/TC (fundamento N 9-10).
(897) Sobre el particular: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La tutela constitucional de consumidor.
En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo
I, pp. 899-902.
(898) AMAYA AYALA, Leoni Ral. Los derechos del consumidor reconocidos por el Tribunal Cons-
titucional. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 75. Gaceta Jurdica,
Lima, 2014, p. 38 y ss.
418
un ptimo paretiano como lo sealamos de manera reiterada en el presen-

te trabajo. Pero ello ocurre si se cumple un supuesto: que todos los opera-
dores en el mercado posean similar informacin acerca de todas las varia-
bles econmicas(900).
En principio, esta informacin asimtrica se encuentra en el mbito
de la relacin entre el consumidor y el productor del bien o el prestador
del servicio. La escasez de informacin acompaada de un conocimiento
desigual de la misma afecta especialmente al potencial consumidor, que
tiene falta de informacin sobre la oferta existente, calidades y precios. En
consecuencia, la intervencin de las estructuras intermedias para explicitar
la informacin existente y difundirla entre los potenciales usuarios del ser-
vicio resulta tener una importancia ineludible.
Ahora bien, la mayora de situaciones de informacin asimtrica se re-
suelven en el propio mercado; a travs del sistema de precios el mismo
que informa muchsimo respecto a la calidad de los bienes y servicios,
la publicidad, la misma que se encuentra sujeta a sus propias normas, as
como a travs de las etiquetas de los productos; es ms bien cuando ello no
ocurre que el mecanismo estatal de la proteccin al consumidor se activa.
Por otro lado, la doctrina ha considerado que los problemas de la pro-
teccin al consumidor se reducen a la falta de informacin adecuada y la
falta de idoneidad del producto en cuestin. Sin embargo, concepciones
doctrinales ms modernas han notado que ambos conceptos resultan ser
las dos caras de una misma moneda, puesto que la falta de idoneidad de un
producto respecto a la expectativa del consumidor se reduce a la informa-
cin inadecuada o incompleta que el consumidor recibi del mismo, pues-
to que de haber conocido la falta de idoneidad del mismo no habra proce-
dido a adquirirlo.
En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la concepcin de la protec-
cin al consumidor no es la de proteger al mismo ante cualquier relacin
de consumo, sino ms bien la de asegurar que el mismo posea los que los
precedentes de observancia obligatoria denominan informacin relevante,
que es aquella indispensable para que el consumidor pueda tomar una de-
cisin de consumo adecuada(901). Para ello, se recurre a dos conceptos de
particular importancia. Uno de ellos es el de consumidor razonable, que es
(900) Sobre el particular: BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de Economa.

McGraw-Hill, Madrid, 2007, p. 394.
(901) Precedente contenido en la Resolucin N 102-97-TDC, publicada el 25 de abril de 1997 y
emitida por el Tribunal del Indecopi.
419
aquel que espera recibir informacin relevante, en tanto realiza una elec-
cin entre los diferentes productos que se le presenten(902).
Por otro lado, debe entenderse que se habla de informacin relevan-
te cuando la misma es la necesaria para que el producto adquirido resulte
idneo para el fin ordinario para el que se suele emplear dicho producto.
Es evidente que si obligamos al proveedor del bien o servicio a proporcio-
nar ms informacin que la necesaria, el costo del mismo terminara sien-
do transferido al consumidor a travs del precio, con el consiguiente per-
juicio para el mismo.
Ahora bien, un precedente posterior, emitido por el Tribunal de Indecopi
estableci que las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la catego-
ra profesional de los pequeos empresarios se encuentran afectados por la
desigualdad informativa en la relacin de consumo y, por tanto, son consi-
derados como consumidores cuando debido a las necesidades de su activi-
dad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios,
para cuya adquisicin o uso no fuera previsible que debieran contar con
conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.
Este precedente, en primer lugar, ampla el concepto de consumidor pro-
tegido al cual hemos aludido lneas arriba, incorporando a aquellos que po-
dran no ser considerados consumidores como resultado de una lectura es-
trictamente literal de la Ley. En segundo lugar, pareciera entrar en contacto
con lo dispuesto por el artculo 59 de la norma constitucional, el mismo que,
como ya se ha sealado, establece la obligacin del Estado de promover las
pequeas empresas. Es preciso sealar que esta definicin se encuentra con-
signada con claridad en la actual normativa de proteccin al consumidor(903).
(902) SEQUIERA MARTN, Adolfo. Defensa del consumidor y derecho constitucional econmico.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional N 10. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984, p. 114.
(903) Cdigo de proteccin y defensa del consumidor:
Artculo IV.- Definiciones
Para los efectos del presente Cdigo, se entiende por:
1. Consumidores o usuarios
1.1 Las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, actuando as en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No se considera consumidor para efectos de este Cdigo a quien adquiere, utiliza o disfruta de
un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.
1.2 Los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor
respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.
1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como
consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.
().
420
10.2. El problema del servicio universal

Hemos sealado de manera reiterada que el Estado es el garante de la
prestacin del servicio pblico, como resultado de la determinacin de la
actividad determinada como tal. El Estado debe asegurar la prestacin de
dichos servicios pblicos, puesto que la ausencia del servicio generara cos-
tos sociales extremadamente elevados y es necesario asegurar un conjunto
de prestaciones mnimas(904). De hecho, postulamos que el concepto de ser-
vicio pblico tiene una naturaleza instrumental, definida por la Ley a travs
de la publicatio, en situaciones en las cuales se requiere efectuar una regu-
lacin especialmente intensa de la actividad, conforme lo dispuesto por el
artculo 4 de la Decreto Legislativo N 757.
Ahora bien, si el mercado establece mecanismos a travs de los cuales
se asegure la prestacin de un servicio, la regulacin deviene en innecesa-
ria y el Estado debe limitarse a las labores de defensa de la competencia y
proteccin al usuario como consumidor. Ejemplos de ello se muestran en
el hecho de que los empresarios, como seres racionales, y ante la evalua-
cin del costo y beneficio de sus actos, consideran que los perjuicios deri-
vados de cesar la prestacin del servicio son mayores que los beneficios es-
perables de la citada accin.
Sin embargo, en determinadas circunstancias es necesaria la interven-
cin estatal a fin de paliar aquellos vacos que la actividad privada no cubre.
Es entonces donde debe tomarse en cuenta el concepto de servicio univer-
sal, concepto que est paulatinamente reemplazando el concepto de servi-
cio pblico, en especial a nivel de la regulacin comunitaria europea. En
determinados supuestos, la prestacin de un servicio pblico o de una por-
cin del mismo no resulta ser rentable para la actividad privada, no obs-
tante que dicho servicio se reconoce indispensable para la colectividad. En
estos casos, la actividad regulatoria se hace indispensable, no obstante la
confianza que sigue tenindose en el mercado(905).
Ahora bien, conviene precisar algunas concepciones sobre el particular.
En primer lugar, en muchos casos se ha recurrido a la va fcil de la crea-
cin de empresas pblicas, en una mala concepcin del principio de subsi-
diaridad al cual ya nos hemos referido. De hecho, la existencia de empresas
pblicas debe establecerse como ultima ratio, de manera que se hayan ago-
tado todas las posibilidades de paliar las necesidades del servicio a travs
(904) ARIO, Gaspar. Ob. cit., p. 572.

(905) Sobre el particular: FERNNDEZ, Toms-Ramn. Del servicio pblico a la liberalizacin.
Desde 1950 hasta hoy. En: Revista de Administracin Pblica. N 150. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 68-69.
421
de mecanismos de mercado. Por otro lado, se ha recurrido al recurso de la

reserva de la actividad en manos del Estado, mecanismo que como hemos
visto resulta ser por completo ineficiente.
Es posible, en el caso en que el mercado por s mismo no pueda cu-
brir los requerimientos sociales, establecer cargas u obligaciones de servi-
cio universal aplicables al privado que es operador de un servicio, de tal
manera que el mismo se encuentre obligado a prestarlos, para lo cual se
requiere un rgimen abierto para la entrada en el sector respectivo(906). Lo
antes indicado opera como un mecanismo de subsidio privado, que es cu-
bierto por el prestador del servicio, a cambio del otorgamiento de la conce-
sin o la autorizacin respectiva para que sea posible el ejercicio de la ac-
tividad econmica en cuestin.
10.3. El concepto de servicio pblico

Ahora bien, para conseguir la realizacin del inters general, de modo
tal que se logre el bien comn, se utiliza, entre otros, al servicio pblico,
que no es otra cosa que una actividad creada y controlada para asegurar la
satisfaccin de necesidades colectivas de inters general y de carcter ma-
terial, econmico y cultural, sujeta a un rgimen de derecho pblico y so-
metida a una regulacin intensa(907).
Este servicio es tcnico y ofrecido al pblico de manera regular y con-
tinua; aunque debemos reconocer que su contenido y los modos de gestin
a utilizarse han ido variando en el tiempo segn las necesidades a las que
deba responder; en especial considerando que el servicio pblico es un con-
cepto instrumental, creado por el ordenamiento para someter a determina-
das actividades econmicas a una regulacin econmica de gran intensidad.
En este orden de ideas, el servicio pblico puede ser prestado:
a) Directamente por el Estado: a travs de sus rganos y organismos de
la administracin central, a travs de entidades autnomas o mediante
el empleo de empresas pblicas. Este modo de gestin se encuentra in-
tensamente limitado por aplicacin del principio de subsidiaridad, con-
forme lo sealado por el artculo 60 de la Constitucin, al cual hemos
aludido ampliamente.
b) Indirectamente, y manteniendo supuestamente la titularidad del servi-
cio, a travs de contratos de locacin de colaboracin o asociativos,
(906) ARIO, Gaspar. Ob. cit., p. 574.

(907) Sobre el particular: KRESALJA ROSSELL, Baldo. El rol del Estado y la gestin de los
servicios pblicos. En: Themis N 39. PUCP, Lima, 1999, p. 47.
422
sin transferencia de potestades pblicas. Aqu se emplean mecanismos

como el encargo de gestin, las empresas de accionariado mixto as
como los mecanismos conocidos como asociaciones pblico privadas,
que poseen su propia regulacin.
c) Por los particulares, por medio de concesionarios o permisionarios. Este
modo de gestin es conocido tambin como gestin indirecta, aludien-
do a la concepcin del Estado como titular del servicio pblico. Este
es el modo de gestin que resulta ser ms eficiente para la tutela de los
derechos de los usuarios de los servicios pblicos.
Que el servicio pblico sea prestado de una u otra forma depender de
la poltica econmica del Estado y de las circunstancias existentes. De he-
cho, paulatinamente la gestin de los servicios pblicos se ha estado trans-
firiendo al sector privado, privilegiando la iniciativa particular a la activi-
dad pblica; lo cual va acompaado del abandono de la concepcin de que
el Estado es titular del servicio pblico, siendo esta reemplazada por la obli-
gacin del mismo de garantizar la prestacin del servicio pblico.
Por otro lado, debemos entender que la administracin pblica es una
organizacin cuya actividad se encamina a la satisfaccin de las necesida-
des principales y de los fines del Estado. As, no es lo mismo Estado y Ad-
ministracin Pblica; el primero es el gestor del bien comn, y la segunda
es el mecanismo que utiliza ese Estado para lograr desempear su funcin
de gestor de ese bien comn, mecanismo que puede y debe incluir tambin
a entes privados Lo cual es ms eficiente, por ejemplo, en la determinacin
de la tarifa, que en general se favorece en el caso de los servicios privatiza-
dos, como podemos ver en el grfico de la siguiente pgina.
En suma, la administracin pblica puede entonces brindar un servi-

cio de manera directa o convertirse en el garante del mismo; siendo el Esta-
do, en el fondo, quien hace posible esa administracin. Cuando el servicio
es prestado directamente por el Estado, hay solo dos sujetos involucrados:
el usuario y la administracin, quien dirige, presta y supervisa el servicio
integralmente.
Pero, por otro lado, cuando el servicio es prestado por los particulares
hay tres sujetos involucrados en el mismo: el usuario, que es quien recibe
el servicio; el concesionario, permisionario o contratista (segn el caso),
que es quien lo presta y la Administracin Pblica, que se presenta como
la materializacin del Estado en esa relacin, que ser quien garantice la
prestacin del servicio y el que permite que los terceros intervengan en las
diversas modalidades de prestacin de los servicios pblicos, en cumpli-
miento las facultades que para ello le concede la ley.
423
A su vez, la Administracin en uso de su potestad reguladora en la eco-

noma otorga los permisos correspondientes a travs de contratos de con-
cesin, por ejemplo y fiscaliza y supervisa la prestacin del servicio, es-
tableciendo normas reglamentarias, sancionando y resolviendo conflictos,
fundamentalmente a travs de organismos autnomos denominados entes
reguladores.
Agua: mayor tarifa, peor servicio

Tarifas reales de los principales servicios pblicos, 1994-2011
(ndice 1994=100)
200
Tarifa elctrica
Tarifa de agua
Tarifa telefnica
160
120
80
40
Ene-94
Jul
Ene-95
Jul
Ene-96
Jul
Ene-97
Jul
Ene-98
Jul
Ene-99
Jul
Ene-00
Jul
Ene-01
Jul
Ene-02
Jul
Ene-03
Jul
Ene-04
Jul
Ene-05
Jul
Ene-06
Jul
Ene-07
Jul
Ene-08
Jul
Ene-09
Jul
Ene-10
Jul
Ene-11
Jul
Fuente: BCRP
Elaboracin: IPE
10.4. La necesidad de la regulacin

En determinadas realidades y en determinados mercados, el Estado tien-
de a intervenir cuando ello no resulta necesario en trminos de eficiencia
social, porque el mercado podra permitir a los agentes del mercado llegar
a la solucin ms eficiente. Cuando ello ocurre, se genera ineficiencia so-
cial, puesto que los costos que tienen que asumir los agentes en el mercado
consumidores y productores se elevan indebidamente.
En tal sentido, un lmite sumamente importante para la declaracin de
una actividad como servicio pblico es precisamente la necesidad social de
dicha regulacin intensa, no solo en trminos de la esencialidad del servi-
cio, sino adems en la imposibilidad del mercado de regular dicha activi-
dad por s mismo. En ello cumple un rol fundamental la existencia de cos-
tos de transaccin en el mercado al cual el servicio pblico corresponda. Si
estos no existen o son despreciables la intervencin estatal carece de senti-
do, siendo ms bien necesario reemplazar la regulacin econmica propia
de la calificacin de una actividad como un servicio pblico por eficientes
mecanismos de defensa de la competencia.
424
Ello, dado que la intervencin estatal en rubros que objetivamente no

le corresponden va a generar, en forma inmediata, un mayor control del Es-
tado sobre dichos conceptos, control que puede favorecer a determinadas
personas o entidades(908), sean estas pblicas o privadas, mxime si son el
resultado de la denominada captura del regulador. Siendo el Estado quien
decide la asignacin de recursos y no el mercado, como debera ocurrir
resulta sencillo que el mismo realice dicha asignacin de acuerdo a par-
metros establecidos por dichas empresas, perjudicando a los usuarios y al
mercado en su conjunto.
425
Captulo XII
LOS SISTEMAS FINANCIEROS
Captulo XII
1. INTRODUCCIN
En general se entiende por sistema en el Derecho administrativo al con-
junto de rganos u organismos que actan de manera coordinada con la fi-
nalidad de obtener un fin comn(909). Un sistema constituye entonces una
suma organizada de normas, rganos y procesos destinados a proveer a la
administracin de insumos para cumplir su labor de manera eficiente(910).
En este orden de ideas, conforme el artculo 43 de la Ley Orgnica del
Poder Ejecutivo (en adelante, la LOPE) los sistemas son los conjuntos de
principios, normas, procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante los
cuales se organizan las actividades de la Administracin Pblica que requie-
ren ser realizadas por todas o por varias entidades de los Poderes del Esta-
do, los Organismos Constitucionales y los niveles de Gobierno.
La norma establece que solo por ley se crea un Sistema. Esta reserva
de ley es fundamental a fin de evitar la creacin arbitraria de sistemas, en
especial en el caso de los sistemas administrativos, que se caracterizan por
ser transversales y por establecer parmetros al margen de accin de las en-
tidades, aun en el caso de aquellas que son autnomas. Para la creacin de
los sistemas se debe contar con la opinin favorable de la Presidencia del
(909) Es necesario efectuar esta salvedad porque en otras ramas del Derecho el concepto de sistema
puede significar otra cosa. Por ejemplo, en el mbito del derecho electoral, un sistema electoral
se define como el conjunto de mecanismos que se emplea para convertir votos en representacin.
En este sentido, se habla de sistemas electorales proporcionales, mayoritarios; concepto que no
es el que emplea el Derecho administrativo.
(910) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, pp. 73-74.
429
Consejo de Ministros, ente encargado de coordinar el funcionamiento de

la Administracin Pblica.
Asimismo, desde el punto de vista de la gestin pblica, un sistema, sea
funcional o administrativo, debe poseer un ente rector, el cual se encuen-
tra encargado de la labor de coordinacin y direccin al interior del siste-
ma, a fin de que el mismo funcione coherentemente. Es el ente rector el que
desempea la funcin integradora del sistema, asegurando el logro de los
objetivos pblicos del mismo.
As, conforme lo dispuesto por el artculo 44 de la Ley Orgnica del
Poder Ejecutivo, los sistemas en general estn a cargo de un Ente Rector
que se constituye en su autoridad tcnico-normativa a nivel nacional; dic-
ta las normas y establece los procedimientos relacionados con su mbito;
coordina su operacin tcnica y es responsable de su correcto funciona-
miento en el marco de la referida ley, sus leyes especiales y disposiciones
complementarias.
1.1. Los sistemas financieros

La LOPE incluye los sistemas administrativos que conforman la ad-
ministracin financiera del Estado, que son Presupuesto Pblico, Tesore-
ra, Endeudamiento Pblico y Contabilidad; conforme lo dispuesto por
la Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, Ley
N 28112(911), en adelante, la Ley Marco. En este caso el ente rector es el Mi-
nisterio de Economa y Finanzas a travs del Viceministerio de Hacienda.
La Administracin Financiera del Sector Pblico, segn la antes citada
norma, est orientada a viabilizar la gestin de los fondos pblicos, confor-
me a las disposiciones del ordenamiento jurdico, promoviendo el adecua-
do funcionamiento de los sistemas que la conforman, en mrito a las medi-
das de poltica econmica establecida por el Estado.
(911) Artculo 5.- Organizacin en el nivel central

5.1 La autoridad central de los sistemas conformantes de la Administracin Financiera del
Sector Pblico es el Ministerio de Economa y Finanzas, y es ejercida a travs del Viceministro
de Hacienda quien establece la poltica que orienta la normatividad propia de cada uno de los
sistemas que lo conforman, sobre la base de las propuestas que formule el Comit de Coordi-
nacin a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley.
5.2 Los sistemas integrantes de la Administracin Financiera del Sector Pblico y sus respectivos
rganos rectores, son los siguientes:
a. Sistema Nacional de Presupuesto: Direccin Nacional del Presupuesto Pblico.
b. Sistema Nacional de Tesorera: Direccin Nacional del Tesoro Pblico;
c. Sistema Nacional de Endeudamiento: Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico, y
d. Sistema Nacional de Contabilidad: Direccin Nacional de Contabilidad Pblica.
430
Ello porque la manera como el Estado maneje los fondos pblicos pue-
de tener una repercusin fundamental en los resultados macroeconmicos,
en especial en el crecimiento econmico y en el ndice de precios. En pri-
mer lugar es de especial importancia que el presupuesto se encuentre equi-
librado, reduciendo el dficit fiscal al mnimo(912). Contrariamente a lo se-
alado por el Keynesianismo, no es saludable que los gastos superen a los
ingresos, con lo cual es mejor operar con el menor dficit fiscal posible(913).
En segundo lugar, el gasto pblico ntimamente relacionado con la
inversin pblica es un factor muy importante en la poltica econmi-
ca. Tiene un efecto clave en el crecimiento econmico, pero tambin en el
control de la inflacin. Un mayor gasto pblico puede incrementar la pro-
duccin, pero tambin incrementa la cantidad de dinero en el mercado, pu-
diendo elevar los precios(914). Por ello, el empleo del gasto pblico debe ser
muy cuidadoso, siendo muchas veces preferible promover la inversin pri-
vada, as como las asociaciones pblico privadas, como ya lo hemos sea-
lado anteriormente.
Se seala adems que cada uno de dichos sistemas posee su respectivo
rgano rector, y la norma legal que los regula, estableciendo las atribucio-
nes de cada uno de los componentes del sistema. Los mismos se correspon-
den con las respectivas direcciones del Viceministerio de Hacienda, aunque
la estructura consignada en la norma fue modificada por normas adminis-
trativas posteriores.
Asimismo, conforme a lo dispuesto por el artculo 3 de la Ley Marco,
la Administracin Financiera del Sector Pblico comprende el conjunto de
normas, principios y procedimientos utilizados por los sistemas que lo con-
forman y, a travs de ellos, por las entidades y organismos participantes en
el proceso de planeamiento, captacin, asignacin, utilizacin, custodia, re-
gistro, control y evaluacin de los fondos pblicos.
En cuanto al alcance, la normativa sobre la materia se dirige a los or-
ganismos y entidades representativos de los Poderes Legislativo, Ejecuti-
vo y Judicial, as como el Ministerio Pblico, los conformantes del Sistema
Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defen-
sora del Pueblo, el Tribunal Constitucional, la Contralora General de la
(912) MUOZ CCURO, Felipa Elvira. Perspectiva analtica del equilibrio financiero. Recursos
pblicos que financian el gasto pblico para el ao fiscal 2014. En: Administracin Pblica
& Control. N 4. Gaceta Jurdica, Lima, abril, 2014, p. 57 y ss.
(914) PARKIN, Michael. Ob. cit., p. 690 y ss.; CASE, Karl E. y FAIR, Ray C. Principios de Macro-
economa. Pearson, Mxico, 2008, pp. 277-278.
431
Repblica, las Universidades Pblicas, as como las correspondientes en-

tidades descentralizadas. Tambin estn comprendidos los Gobiernos Re-
gionales a travs de sus organismos representativos, los Gobiernos Loca-
les y sus respectivas entidades descentralizadas.
Igualmente se sujetan a dicha normativa las personas jurdicas de dere-
cho pblico con patrimonio propio que ejercen funciones reguladoras, su-
pervisoras y las administradoras de fondos y de tributos y toda otra persona
jurdica donde el Estado posea la mayora de su patrimonio o capital so-
cial o que administre fondos o bienes pblicos. Ello incluye evidentemen-
te a las empresas del Estado.
Asimismo, el artculo 8 de la norma antes citada establece la existen-
cia de un Comit de Coordinacin que se encuentra presidido por el Vice-
ministro de Hacienda e integrado por los titulares de los rganos rectores
de cada uno de los sistemas que lo conforman, con el propsito de estable-
cer condiciones que coadyuven a la permanente integracin de su funcio-
namiento y operatividad, tanto en el nivel central, como en el nivel descen-
tralizado de la Administracin Financiera del Sector Pblico.
2. LAS DISPOSICIONES EN MATERIA PRESUPUESTAL

En primer lugar, conforme lo dispuesto por el artculo 77 de la Consti-
tucin, la administracin econmica y financiera del Estado se rige por el
presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. Entonces, la administra-
cin presupuestal es un principio constitucionalmente garantizado, siendo
ello imprescindible para mantener el adecuado funcionamiento de las finan-
zas pblicas, funcionando como un lmite al Poder Ejecutivo y al Congre-
so(915), en la lnea de la necesidad de mantener establece la regla de juego,
como ya lo hemos sealado de manera extensa en este libro. En este orden
de ideas la Constitucin establece adems que la estructura del presupues-
to del sector pblico contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias
descentralizadas, existiendo muchas veces controversia en la manera como
se distribuyen los recursos en dichos mbitos.
Se seala, asimismo, que el presupuesto asigna equitativamente los re-
cursos pblicos, su programacin y ejecucin responden a los criterios de
eficiencia, de necesidades sociales bsicas y de descentralizacin. El pri-
mero de ellos se enfoca a obtener resultados favorables al menor costo
(915) Sobre el particular: MORN URBINA, Juan Carlos. Los fundamentos constitucionales de la
administracin financiera peruana. En: Themis N 39. PUCP, Lima, 1999, p. 158.
432
posible(916), dentro de la definicin social de eficiencia a la cual hemos alu-

dido varias veces.
El segundo criterio responde a satisfacer dichas necesidades por par-
te del Estado, lo cual es una novedad de la Constitucin de 1993, que sin
embargo no es que no se pudiera deducir de las disposiciones que sobre la
materia existan en la Constitucin de 1979, que mostraba una mayor in-
tervencin estatal. Ahora bien, dichos recursos deben emplearse para gene-
rar riqueza, siendo ello preferible a la transferencia directa de recursos(917).
Finalmente, el tercer criterio alude al hecho de que existen unidades
descentralizadas territorialmente, que gozan de autonoma. Los gobiernos
locales y regionales muestran problemas de ejecucin de gasto, pero la des-
centralizacin fiscal implica no solo transferir recursos sino tambin capa-
cidades(918), teniendo claro que no todo puede ser realizado por el Gobierno
Nacional, en un contexto de la implementacin de la gestin por resulta-
dos(919). A ello debemos agregar que el Gobierno Nacional tambin muestra
problemas de calidad de gasto, habiendo ejecutado hasta setiembre de este
ao menos del 50% de presupuesto destinado a inversin.
2.1. Equilibrio presupuestal

Asimismo, el artculo 78 de la Constitucin precepta que el proyecto
presupuestal debe estar efectivamente equilibrado, consagrando este impor-
tante principio para el mantenimiento de finanzas saludables, que a su vez
se encuentra regulado de manera expresa por varias leyes, y que sin em-
bargo no es regla general en el Derecho constitucional comparado(920). De
hecho, ha ocurrido que el Per ha mostrado en ocasiones supervit fiscal,
para algunos debido a los elevados precios de los minerales. Sin embargo,
el hecho que exista supervit en ocasiones puede mostrar dificultades en la
ejecucin del gasto, pudiendo existir adems una mayor recaudacin de la
que se necesita, con el consiguiente costo social(921).
Se seala adems que los prstamos procedentes del Banco Central de
Reserva o del Banco de la Nacin no se contabilizan como ingreso fiscal;
(916) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 440. ECHAIZ MORENO, Daniel. Presupuesto
de Sector Pblico. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Tomo II, Gaceta
Jurdica, Lima, 2013, p. 350.
(917) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 441.
(918) SHACK, Nelson. Presupuestar en Per. Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2006, p. 18.
(919) ZAPATA GUTIRREZ, Luis I.- El proceso de descentralizacin y la mejora del gasto pblico.
En: Administracin Pblica & Control N 4. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2014, p. 52 y ss.
(920) MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 175.
(921) ECHAZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 345.
433
a efectos de evitar la existencia de un equilibrio fiscal ficticio, que sea solo

contable, mecanismo muy empleado antes de la vigencia de la Constitucin
de 1993, y que adems podra generar presiones inflacionarias(922).
As, lo antes sealado debe concordarse con el ltimo prrafo del art-
culo 84 de la Constitucin, el mismo que precepta que el Banco Central de
Reserva est prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la com-
pra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico,
dentro del lmite que seala su Ley Orgnica.
A lo antes sealado debe agregarse que los congresistas carecen de ini-
ciativa de gasto(923), lo cual es clave para asegurar que no exista dficit fis-
cal o que el mismo sea mnimo, lo cual abona a la disciplina fiscal y nos
mantiene protegidos de crisis financieras, a diferencia de lo que ha ocurri-
do en pases europeos. A su vez, impide decisiones de gasto provenientes
de condicionamientos polticos, como ha ocurrido antes de la vigencia de
la Constitucin de 1979(924). As, resulta imposible que la Ley de Presupues-
to que se apruebe muestre dficit fiscal, el mismo que puede generarse ms
bien en el transcurso del ejercicio fiscal.
Todos estos controles constitucionales pretenden evitar crisis econ-
micas como las que hemos vivido anteriormente, en especial la hiperinfla-
cin de los aos 80; los cuales no existan en la Constitucin de 1979, no
obstante la autonoma que se le reconoca al Banco Central de Reserva. Di-
cha crisis se gener en particular porque el gasto pblico se estaba finan-
ciando con emisin inorgnica, lo cual indefectiblemente genera inflacin.
2.2. Controles tributarios

Por otro lado, existen controles muy importantes en materia tributaria.
Por un lado, que el Congreso no pueda aprobar tributos con fines predeter-
minados, salvo por iniciativa del Poder Ejecutivo. Es controvertido crear
este tipo de tributos, cuando ms bien los impuestos deben ingresar al tesoro

(923) Artculo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar
gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder
Ejecutivo.
En cualquier otro caso, las leyes de ndole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones
requieren previo informe del Ministerio de Economa y Finanzas.
Solo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva
y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del pas.
434
pblico sin poseer un destino fijo, mientras que las contribuciones deben
imputarse a determinados fines cuando ello corresponde.
Por otro lado, los beneficios y exoneraciones que funcionan como in-
centivos econmicos a determinadas actividades o en determinados luga-
res requieren previo informe del Ministerio de Economa y Finanzas. La
cuestin a dilucidar es la naturaleza de dicho informe, vale decir, si es vin-
culante o no. Es necesario sealar que, si el informe no fuera vinculante su
efecto sera nulo puesto que el Congreso podra aprobar dicho tratamiento
especial sin control alguno(925), mxime si la doctrina econmica no es fa-
vorable a estos mecanismos, que generan resultados poco plausibles y un
elevado costo administrativo(926).
2.3. Deuda pblica

Por otro lado, el artculo 78 de la Constitucin establece dos disposi-
ciones de particular importancia que son aplicables no solo al sistema na-
cional de presupuesto sino adems al de endeudamiento. Se seala en pri-
mer lugar que no pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter
permanente, lo cual reduce la deuda del Estado. El principio es muy claro,
el gasto corriente se financia con ingreso corriente. El endeudamiento debe
emplearse nicamente para gasto de inversin(927), que genere resultados fi-
nancieros que permita su pago posterior.
Asimismo, no puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al
servicio de la deuda pblica(928). Ello, a fin de evitar incumplimientos en el
pago de la deuda, lo cual impide posterior acceso al crdito, como ya ha
ocurrido anteriormente. Considerando adems que una economa saluda-
ble se financia de manera responsable, a travs por ejemplo de bonos sobe-
ranos, los que en caso del Per tienen demanda en el mercado internacio-
nal, lo cual va acompaado del respectivo grado de inversin que ha sido
otorgado al pas.
A lo antes sealado debe agregarse que la deuda pblica se incrementa
por aplicacin de los intereses, generndose el riesgo de incurrir en default,
como les ha ocurrido a varios pases, algunos latinoamericanos. Es nece-
sario sealar, sin embargo, que el Estado ha descuidado la deuda pblica
(925) Para una posicin distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 450.
(927) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 446; MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit.,
p. 187.
435
interna, que actualmente es ms elevada que la externa y que incluye, por

ejemplo, la deuda proveniente de la reforma agraria.
2.4. La dinmica operativa de la aprobacin del presupuesto

El artculo 78 de la Constitucin precepta que el presidente de la Re-
pblica enva al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un
plazo que vence el 30 de agosto de cada ao(929). En la misma fecha, enva
tambin los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero.
Es preciso sealar que dicho plazo es el adecuado para que el MEF recoja
la informacin proveniente de las dems entidades del Estado, a partir de
la cual se determina los ingresos y gastos para el siguiente ao.
Asimismo, este artculo define el principio de competencia presu-
puestal(930), por el cual las atribuciones en esta materia se encuentran debi-
damente definidas y distribuidas entre el Poder Ejecutivo y el Congreso,
correspondiendo la iniciativa al primero a travs del MEF y la aprobacin
al segundo, con las limitaciones que la Constitucin ha establecido.
A su vez, conjuntamente con el artculo 80, el artculo 78 de la Consti-
tucin permite deducir el principio de anticipacin(931), por el cual las nor-
mas en materia financiera deben aprobarse de manera previa al inicio del
ao fiscal al que corresponden, constituyendo una garanta para que el pre-
supuesto funcione como un instrumento de planificacin y control(932).
Ahora bien, dicha disposicin establece que el Ministro de Economa
y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso de la Repblica, el pliego
de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector; pre-
viamente sustentan los resultados y metas de la ejecucin del presupuesto
del ao anterior y los avances en la ejecucin del presupuesto del ao fis-
cal correspondiente.
La norma seala adems que el presidente de la Corte Suprema, el fis-
cal de la nacin y el presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan
los pliegos correspondientes a cada institucin. En el caso de estas ltimas
entidades ello es fundamental para proteger su autonoma constitucional,
lo cual muchas veces ha sido materia de controversia.
(929) SHACK, Nelson. Ob. cit., p. 39 y ss.

(930) MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 169; PEA VERA, Juan Rafael. Trmite de
aprobacin del presupuesto. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit., p. 360.
(932) Ello se encuentra corroborado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 004-2004-CC/
TC fj. 9. La referida sentencia define varios otros principios presupuestales contenidos en la
Constitucin y que estamos analizando en este captulo.
436
Se seala adems que, si la autgrafa de la Ley de Presupuesto no es

remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia
el proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo. Esta dispo-
sicin tiene por finalidad asegurar que la ley de presupuesto no sea emiti-
da demasiado cerca al inicio del ao al que se aplica. Sin embargo, ha ocu-
rrido varias veces que la Ley de Presupuesto ha sido promulgada estando
muy avanzado el mes de diciembre.
Finalmente, la norma constitucional precepta que los crditos suple-
mentarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Con-
greso de la Repblica tal como la Ley de Presupuesto, es decir, siguiendo
el mismo trmite. Se seala adems que, durante el receso parlamentario,
se tramitan ante la Comisin Permanente. Para aprobarlos, se requiere los
votos de los tres quintos del nmero legal de sus miembros.
Estas limitaciones establecidas en la Constitucin, y reforzadas por
las normas legales aplicables permiten evitar que el Poder Ejecutivo em-
plee indebidamente el presupuesto pblico y genere dficit fiscal, muchas
veces por razones meramente polticas. En ocasiones ha ocurrido que las
modificaciones presupuestales se han aprobado a travs de decretos de ur-
gencia, los cuales como veremos ms adelante no pueden emplearse para
estas situaciones
En buena cuenta la administracin presupuestal se ejerce entre el Parla-
mento y el Gobierno y ello constituye otra garanta de un manejo responsa-
ble de las finanzas pblicas, siendo una importante manifestacin del con-
trol entre los detentadores del poder del Estado, que los estadounidenses
llaman checks and balances, elemento clave a su vez de la separacin de
poderes, a la cual aludiremos en el captulo siguiente.
Sin embargo, sigue siendo necesario fortalecer la labor del Congreso
en el contexto de la discusin de proyecto de ley de presupuesto, a fin de
que su rol sea mayor y pueda ser un mejor contrapeso a las propuestas del
Poder Ejecutivo. Se reconocen dos problemas, la ausencia de capacidades
al interior del Congreso equivalentes a las que se encuentran en el MEF,
as como las dificultades en la generacin y obtencin de informacin(933).
(933) SHACK, Nelson. Ob. cit., p. 41; CARRANZA, Luis; CHVEZ, Jorge F.; VALDERRAMA,
Jos. La economa poltica del proceso presupuestario: El caso peruano. Inter-American De-
velopment Bank, Washington D.C., 2006, p. 29 y ss.
437
2.5. El Sistema Nacional de Presupuesto

Ahora bien, conforme el artculo 11 de la Ley Marco, el Sistema Na-
cional de Presupuesto es el conjunto de rganos, normas y procedimientos
que conducen el proceso presupuestario de todas las entidades y organismos
del Sector Pblico en sus fases de programacin, formulacin, aprobacin,
ejecucin y evaluacin. El mismo se rige por los principios de equilibrio,
universalidad, unidad, especificidad, exclusividad y anualidad.
Como ya se ha sealado, el equilibrio presupuestario implica que el
Presupuesto del Sector Pblico est constituido por los crditos presupues-
tarios que representan el equilibrio entre la previsible evolucin de los in-
gresos y los recursos a asignar de conformidad con las polticas pblicas
de gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financia-
miento correspondiente.
A su vez, el equilibrio macrofiscal supone que la preparacin, aproba-
cin y ejecucin de los presupuestos de las Entidades preservan la estabi-
lidad conforme al marco de equilibrio macrofiscal y las normas que lo re-
gulan como la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y la Ley de
Descentralizacin Fiscal, las cuales controlan el uso de los fondos pblicos.
Los principios de universalidad y unidad consisten en que todos los in-
gresos y gastos del Sector Pblico, as como todos los Presupuestos de las
Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de Presupuesto del Sec-
tor Pblico(934). Es as como se asegura que los ingresos y gastos se encuen-
tren equilibrados, en el contexto de un estado unitario, no obstante encon-
trarse descentralizado.
Por la exclusividad presupuestal la ley de Presupuesto del Sector P-
blico contiene exclusivamente disposiciones de orden presupuestal. Sin
embargo, observamos muchas veces que las leyes de presupuesto contie-
nen disposiciones que no son propiamente presupuestales, sino por ejem-
plo disposiciones de gestin administrativa o disposiciones contractuales,
en especial en sus disposiciones complementarias, que cada ao son ms
profusas, las cuales no necesariamente se encuentran vigentes nicamente
durante el ao correspondiente a la ley de presupuesto(935).
(934) MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 183 y ss.

(935) Sobre el particular: MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 177 y ss.; OCHOA CARDICH,
Csar. Bases del rgimen constitucional presupuestario. En: Themis N 37. PUCP, Lima,
1998, pp. 280-281.
438
El principio de anualidad implica que el Presupuesto del Sector Pblico tie-

ne vigencia anual y coincide con el ao calendario(936). Durante dicho periodo se
afectan los ingresos percibidos dentro del ao fiscal, cualquiera sea la fecha en
los que se hayan generado, as como los gastos devengados que se hayan pro-
ducido con cargo a los respectivos crditos presupuestarios durante el ao fiscal.
A su vez, el Sistema Nacional de Presupuesto est integrado por la Di-
reccin General del Presupuesto Pblico, dependiente del Viceministerio de
Hacienda y por las Unidades Ejecutoras a travs de las oficinas o dependen-
cias en las cuales se conducen los procesos relacionados con el Sistema, a
nivel de todas las entidades y organismos del Sector Pblico que adminis-
tran fondos pblicos, las mismas que son las responsables de velar por el
cumplimiento de las normas y procedimientos que emita el rgano rector.
Ahora bien constituyen Fondos Pblicos, sin excepcin, los ingresos
de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico, lo cual in-
cluyen los recursos ordinarios, recursos directamente recaudados y cual-
quier otra fuente de financiamiento. La norma dispone que los mismos se
desagreguen conforme a los clasificadores de ingresos correspondientes.
Conforme lo dispuesto por el artculo 10 de la norma los fondos pblicos
se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fi-
nes, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
Su percepcin es responsabilidad de las Entidades competentes con sujecin a
las normas de la materia. Es preciso sealar entonces que los fondos se orien-
tan de manera eficiente y con atencin a las prioridades del desarrollo del pas.
En este orden de ideas, conforme al artculo 12 de la norma materia
de comentario, los Gastos Pblicos son el conjunto de erogaciones que por
concepto de gasto corriente, gasto de capital y servicio de deuda, realizan
las Entidades con cargo a los crditos presupuestarios aprobados en los pre-
supuestos respectivos, para ser orientados a la atencin de la prestacin de
los servicios pblicos y acciones desarrolladas por las Entidades de con-
formidad con sus funciones y objetivos institucionales.
De ah viene una disposicin que es clave, contenida en el artculo 18
de la Ley Marco. La norma precepta que la totalidad de los ingresos y gas-
tos pblicos debern estar contemplados en los presupuestos institucionales
aprobados conforme a ley, quedando prohibida la administracin o geren-
cia de fondos pblicos, bajo cualquier otra forma o modalidad. Se seala
que toda disposicin en contrario es nula de pleno derecho.
(936) ECHAZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 346; MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 163.
439
La norma antes sealada prohbe la creacin de fondos especficos,

los mismos que adolecen de la deficiencia de no imputarse a una meta
especfica, que es un requerimiento presupuestal ineludible. A su vez,
existe el riesgo de que los fondos especiales sean creados como resulta-
do de una decisin ms poltica que tcnica, como resultado de la bs-
queda de rentas que analiza la Teora de la Eleccin Pblica, como ya
lo hemos sealado.
De especial importancia es la disposicin que seala que los funcio-
narios de las entidades del Sector Pblico competentes para comprome-
ter gastos deben observar, previo a la emisin del acto o disposicin admi-
nistrativa de gasto, que la entidad cuente con la asignacin presupuestaria
correspondiente. Caso contrario devienen en nulos de pleno derecho. En
otras palabras, en el Estado no puede existir actuacin alguna que no se en-
cuentre financiada, siendo otra de tantas normas que impide un uso indebi-
do de los fondos pblicos.
Ahora bien, un desarrollo ms amplio de la referida disposicin va-
mos a encontrarla en el artculo 26 de la Ley General del Sistema Nacio-
nal de Presupuesto(937). La finalidad nuevamente es tutelar el principio de
equilibrio presupuestal, garantizando la estabilidad financiera, pero ade-
ms asegurar el control sobre el gasto, impidiendo la toma de decisiones
arbitrarias.
Por otro lado, el artculo 62 de la Ley General prohbe la creacin o exis-
tencia de fondos u otros que conlleven gastos que no se encuentren enmar-
cados dentro de las disposiciones de la citada norma, siendo que los Fon-
dos existentes se sujetan a las disposiciones establecidas en la Ley General
y dems normas en materia presupuestaria, en concordancia con los fines
y la naturaleza de sus recursos contemplados en sus leyes de creacin; as
como a la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal.
2.6. Presupuesto por resultados

Conforme a lo dispuesto por el artculo 79 de la Ley General, el Pre-
supuesto por Resultados (PpR) es una estrategia de gestin pblica que
(937) Artculo 26.- Exclusividad de los Crditos Presupuestarios.

()
26.2 Las disposiciones legales y reglamentarias, los actos administrativos y de administracin,
los contratos y/o convenios as como cualquier actuacin de las Entidades, que afecten gasto
pblico deben supeditarse, de forma estricta, a los crditos presupuestarios autorizados, que-
dando prohibido que dichos actos condicionen su aplicacin a crditos presupuestarios mayores
o adicionales a los establecidos en los Presupuestos, bajo sancin de nulidad y responsabilidad
del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto.
440
vincula la asignacin de recursos a productos y resultados medibles a fa-

vor de la poblacin, que requiere de la existencia de una definicin de los
resultados a alcanzar, el compromiso para alcanzar dichos resultados por
sobre otros objetivos secundarios o procedimientos internos, la determi-
nacin de responsables, los procedimientos de generacin de informacin
de los resultados, productos y de las herramientas de gestin institucional,
as como la rendicin de cuentas; siendo entonces un elemento clave de la
gestin por resultados, que genera un conjunto de incentivos para obtener
efectos de mayor eficiencia(938).
La finalidad es implementar una gestin por resultados, que se dirija de
manera inmediata a la obtencin de metas con un uso razonable de los re-
cursos, dentro de una lgica de planificacin estratgica, integrando los di-
versos sistemas administrativos(939). Este mecanismo entonces permite me-
jorar el desempeo de las autoridades administrativas, enfocndose en la
satisfaccin de los ciudadanos.
3. EL SISTEMA NACIONAL DE TESORERA

Conforme el artculo 22 de la Ley Marco, el Sistema Nacional de Te-
sorera es el conjunto de rganos, normas, procedimientos, tcnicas e ins-
trumentos orientados a la administracin de los fondos pblicos en las en-
tidades y organismos del Sector Pblico, cualquiera que sea la fuente de
financiamiento y uso de los mismos.
El sustento constitucional de este sistema proviene de las disposicio-
nes que establecen intensas regulaciones al uso de los recursos pblicos, en
especial en materia presupuestal, de tal suerte que las normas de tesorera
constituyen un elemento fundamental en la ejecucin presupuestal, com-
plementando los principios de la administracin financiera.
El Sistema Nacional de Tesorera se rige a su vez por los principios de
unidad de caja y economicidad. El primero de dichos principios constituye
la administracin centralizada de los fondos pblicos en cada entidad u r-
gano, cualquiera que sea la fuente de financiamiento e independientemente
de su finalidad, respetndose la titularidad y registro que corresponda ejer-
cer a la entidad responsable de su percepcin. La economicidad implica el
manejo y disposicin de los fondos pblicos viabilizando su ptima apli-
cacin y seguimiento permanente, minimizando sus costos.
(938) ZAPATA GUTIRREZ, Luis I. Ob. cit., pp. 53-54; SHACK, Nelson. Ob. cit., pp. 33-34.
(939) ECHAZ MORENO, Daniel. Ob. cit., p. 352 y ss.
441
Asimismo, el artculo 23 dispone que el Sistema Nacional de Tesorera

est integrado por la Direccin Nacional del Tesoro Pblico, dependiente
del Viceministerio de Hacienda que es el rgano rector y por las Unida-
des Ejecutoras a travs de las oficinas o dependencias en las cuales se con-
ducen los procesos relacionados con el Sistema, a nivel de todas las enti-
dades y organismos del Sector Pblico que administran dichos fondos, las
mismas que son responsables de velar por el cumplimiento de las normas
y procedimientos que emita el rgano rector.
Como se ha sealado, la Direccin Nacional del Tesoro Pblico (hoy
denominada Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico) es el
rgano rector del Sistema Nacional de Tesorera, dicta las normas y estable-
ce los procedimientos relacionados con su mbito, en el marco de lo esta-
blecido en la ley materia de comentario, directivas e instructivos de Tesore-
ra y disposiciones complementarias. Sin embargo, una importante reforma
estructural del Ministerio de Economa y Finanzas, autorizada por la Ley de
Presupuesto de dicho ao, ha modificado el diseo de la Ley Marco, crean-
do la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico, que ejerce la
rectora de ambos sistemas.
Aqu un concepto clave es el de Caja nica del Tesoro Pblico, que tie-
ne por finalidad centralizar las cuentas que determine la Direccin Nacio-
nal del Tesoro Pblico para asegurar una gestin integral de los recursos fi-
nancieros del Estado(940). Sin embargo, se excluye de dicha disposicin a las
personas jurdicas de derecho pblico y privado facultadas a desarrollar la
actividad empresarial del Estado, al igual que a ESSALUD. En el caso de
la actividad empresarial del Estado ello es fundamental pues permite auto-
noma en el manejo de las cuentas.
En este orden de ideas, el artculo 2 de la Ley General del Sistema Na-
cional de Tesorera precepta que las Empresas del Estado de Derecho P-
blico, Privado y de Economa Mixta con participacin directa o indirecta
se sujetan a la referida ley nicamente en lo establecido por el artculo 12
de la misma, sindoles de aplicacin lo estipulado por las normas especia-
les de la materia.
Dicho artculo dispone que las unidades ejecutoras y entidades as como
las Empresas del Estado de Derecho Pblico, Privado y de Economa Mix-
ta con participacin directa o indirecta del Estado, estn obligadas a dar
acceso a la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico, en la
(940) CHVEZ GUTIRREZ, Isabel. Una mirada a la caja negra del sector pblico. Los Sistemas
Nacionales de Tesorera y de Contabilidad. En: Administracin Pblica & Control. N 1.
Gaceta Jurdica, Lima, enero, 2014, p. 47.
442
forma que esta determine, respecto de la informacin relacionada con to-

dos los fondos que administran as como de todos los depsitos y coloca-
ciones que mantienen, cualquiera sea su modalidad, concepto o denomi-
nacin, bajo responsabilidad de sus respectivos Directores Generales de
Administracin o quienes hagan sus veces.
Lo antes sealado tiene por finalidad centralizar el control de caja, in-
cluso en el caso de las empresas del Estado, mantenindose la controver-
sia respecto a la intensidad en que las mismas son afectadas por las normas
provenientes de los sistemas financieros del Estado, teniendo en cuenta que
dichas empresas estn sometidas en general a normas de derecho privado.
4. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTABILIDAD

El Sistema Nacional de Contabilidad es el conjunto de rganos, pol-
ticas, principios, normas y procedimientos de contabilidad de los sectores
pblico y privado, de aceptacin general y que son aplicados a las entida-
des y rganos que los conforman y que contribuyen al cumplimiento de sus
fines y objetivos(941). Ello es necesario para determinar los estados financie-
ros y controlar la ejecucin presupuestal.
Ahora bien, en lo correspondiente al Sector Pblico, se seala que el
Sistema tiene por finalidad establecer las condiciones para la rendicin de
cuentas y la elaboracin de la Cuenta General de la Repblica, como ve-
remos ms adelante. Se rige por los principios de uniformidad, integridad,
oportunidad, transparencia y legalidad.
Dichos principios implican en primer lugar establecer normas y pro-
cedimientos contables para el tratamiento homogneo del registro, proce-
samiento y presentacin de la informacin contable; el registro sistemtico
de la totalidad de los hechos financieros y econmicos; as como el regis-
tro, procesamiento y presentacin de la informacin contable en el momen-
to y circunstancias debidas.
Asimismo, el principio de transparencia dispone el libre acceso a la in-
formacin, participacin y control ciudadano sobre la contabilidad del Es-
tado, que es una consecuencia del vital derecho al acceso a la informacin
pblica, que como lo hemos sealado se configura como uno de los ms
poderosos mecanismos de control social sobre la administracin pblica.
(941) Ley General del Sistema Nacional de Contabilidad:

Artculo 3.- Definicin
El Sistema Nacional de Contabilidad es el conjunto de polticas, principios, normas y procedi-
mientos contables aplicados en los sectores pblico y privado.
443
Finalmente, el principio de legalidad implica la primaca de la legislacin

respecto a las normas contables.
En cuanto al sector pblico, la ley establece que el sistema est confor-
mado por la Direccin Nacional de Contabilidad Pblica, dependiente del
Viceministerio de Hacienda, el Consejo Normativo de Contabilidad y las
Oficinas de Contabilidad o dependencias que hagan sus veces en las enti-
dades y organismos del Sector Pblico sealados por la ley. Sin embargo,
una importante reforma estructural del Ministerio de Economa y Finanzas,
a la cual ya hemos aludido, nos habla de Direccin General pero no de Di-
reccin Nacional, siguiendo la regla aplicable a las entidades pblicas pro-
veniente de las normas que regulan los instrumentos de gestin.
Finalmente, el artculo 22 de la Ley General del Sistema Nacional de
Contabilidad establece que la contabilidad del sector pblico constituye un
sistema de informacin econmica, financiera y presupuestaria de cada una
de las entidades que lo conforman. La misma tiene por finalidad mostrar la
imagen fiel del patrimonio, la situacin financiera, los resultados y la ejecu-
cin del presupuesto, lo cual a su vez es clave para la gestin administrativa.
La Cuenta General de la Repblica

Conforme a lo dispuesto por el artculo 23 de la Ley General del Sis-
tema Nacional de Contabilidad la Cuenta General de la Repblica, es el
instrumento de gestin pblica que contiene informacin y anlisis de los
resultados presupuestarios, financieros, econmicos, patrimoniales y de
cumplimiento de metas e indicadores de gestin financiera, en la actuacin
de las entidades del sector pblico durante un ejercicio fiscal. Este es un
instrumento clave para el control posterior del uso de los fondos pblicos
por parte del Congreso, pero tambin como un mecanismo para poder pla-
nificar con mayor eficiencia(942).
De hecho, el artculo 25 de la norma antes citada establece los objeti-
vos de este instrumento. En primer lugar, un objetivo clave es informar los
resultados de la gestin pblica en los aspectos presupuestarios, financie-
ros, econmicos, patrimoniales y de cumplimiento de metas; debiendo en-
fatizar en esto ltimo, es especial en un contexto en que se est empleando
paulatinamente el presupuesto por resultados.
Por otro lado, la Cuenta General de la Repblica es necesaria para pre-
sentar el anlisis cuantitativo de la actuacin de las entidades del sector
444
pblico, incluyendo los indicadores de gestin financiera; lo cual est nti-

mamente ligado con el objetivo de proveer informacin para el planeamien-
to y la toma de decisiones, retroalimentando la actividad administrativa.
Finalmente, es tambin objetivo de la Cuenta General de la Rep-
blica facilitar el control y la fiscalizacin de la gestin pblica, dado que
la informacin que provee permite tomar medidas correctivas, en parti-
cular respecto del cumplimiento de metas, influyendo entonces en todas
las actividades de la gestin administrativa, mejorando adems la cali-
dad del gasto(943).
Ahora bien, el artculo 81 de la Constitucin dispone que la Cuenta Ge-
neral de la Repblica, acompaada del informe de auditora de la Contra-
lora General de la Repblica, es remitida por el presidente de la Repbli-
ca al Congreso de la Repblica en un plazo que vence el quince de agosto
del ao siguiente a la ejecucin del presupuesto.
La norma constitucional precepta que la Cuenta General de la Rep-
blica es examinada y dictaminada por una comisin revisora hasta el quin-
ce de octubre. El Congreso de la Repblica se pronuncia en un plazo que
vence el treinta de octubre. Si no hay pronunciamiento del Congreso de la
Repblica en el plazo sealado, se eleva el dictamen de la comisin revi-
sora al Poder Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que
contiene la Cuenta General de la Repblica.
5. EL SISTEMA NACIONAL DE ENDEUDAMIENTO

En este punto, la Constitucin ha establecido disposiciones a fin de do-
tar de racionalidad a la asuncin de deuda pblica por parte del Estado, te-
niendo en cuenta las dificultades que la misma ha mostrado en el pasado.
As, a las disposiciones que hemos comentado en el acpite dedicado al
presupuesto pblico debe agregarse las que se encuentran consagradas en
el artculo 75 de la Constitucin.
En primer lugar, se establece que el Estado solo garantiza el pago de la
deuda pblica contrada por gobiernos constitucionales de acuerdo con la
Constitucin y la ley. Esta disposicin se muestra en verdad como de muy
complejo cumplimiento, puesto que la deuda asumida es susceptible de eje-
cucin por parte de los entes, en particular internacionales, con los cuales
se ha contrado(944).
(943) CHVEZ GUTIRREZ, Isabel. Ob. cit., p. 48.

(944) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., vol. 3, p. 430; FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A.
Deuda pblica. En: Gutirrez, Walter. Ob. cit., p. 330.
445
Asimismo, se establece que las operaciones de endeudamiento inter-

no y externo del Estado se aprueban conforme a ley. La finalidad es cen-
tralizar dichas operaciones de acuerdo a las normas aplicables, para evitar
la generacin de deuda pblica sin que ello sea racional(945), lo cual tam-
bin garantizara su posterior pago; que debe ser concordado con la dispo-
sicin que incorpora el pago de la deuda pblica en la Ley de Presupuesto.
Finalmente, se establece que los municipios pueden celebrar operacio-
nes de crdito con cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir auto-
rizacin legal. Ello es propio de la autonoma econmica y financiera otor-
gada a los gobiernos locales a fin de poder desempear sus atribuciones,
dado que perciben recursos tributarios. A esto vamos a volver en el captu-
lo destinado a la organizacin descentralizada del Estado.
A su vez, el artculo 34 de la Ley N 28112 precepta que el Sistema
Nacional de Endeudamiento es el conjunto de rganos, normas y procedi-
mientos orientados al logro de una eficiente administracin del endeuda-
miento a plazos mayores de un ao de las entidades y organismos del Sec-
tor Pblico, conforme lo sealado por la norma constitucional que establece
un conjunto de limitaciones al endeudamiento pblico.
La norma seala que se rige por los principios de responsabilidad fis-
cal y sostenibilidad de la deuda. La responsabilidad fiscal implica que el en-
deudamiento pblico debe contribuir con la estabilidad macroeconmica y
la sostenibilidad de la poltica fiscal, mediante el establecimiento de reglas
y lmites a la concertacin de operaciones de endeudamiento del sector p-
blico y una prudente administracin de la deuda. Se seala en consecuen-
cia que el Gobierno Nacional no reconocer deudas contradas por los Go-
biernos Regionales y Locales, salvo las debidamente avaladas.
A su vez, se seala que el Sistema Nacional de Endeudamiento Pblico
est integrado por la Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico (hoy
denominada Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico, como
ya se ha sealado), dependiente del Viceministerio de Hacienda y, por las
Unidades Ejecutoras en las cuales se conducen los procesos relacionados
con el sistema, a nivel de todas las entidades del Sector Pblico que admi-
nistran fondos de las entidades y organismos pblicos, las mismas que son
responsables de velar por el cumplimiento de las normas y procedimientos
que emita el rgano rector.
En este orden de ideas se establece que la Direccin General de En-
deudamiento y Tesoro Pblico es el rgano rector del Sistema Nacional de
446
Endeudamiento, dicta las normas y establece los procedimientos relaciona-

dos con su mbito en el marco de lo establecido en la referida ley, y otras
relacionadas con el endeudamiento pblico.
Se seala que las entidades y organismos pblicos del Sector Pbli-
co estn impedidos de efectuar por cuenta propia gestiones tendientes a la
consecucin de operaciones de endeudamiento externo. El Ministerio de
Economa y Finanzas, a travs de la direccin antes sealada, es la nica
entidad autorizada para evaluar y negociar operaciones de endeudamien-
to externo(946).
De igual manera, el artculo I del Ttulo Preliminar del Texto nico Or-
denado de la Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, aproba-
do mediante Decreto Supremo N 034-2012-EF, establece que el endeuda-
miento pblico interno y externo se basa en una estrategia de largo plazo,
que tiene como objetivo fundamental cubrir parte de los requerimientos de
financiamiento del sector pblico y desarrollar el mercado de valores de
deuda pblica, a los ms bajos costos posibles, sujetos a un grado de ries-
go prudente y en concordancia con la capacidad de pago del pas.
Segn el artculo 9 de la citada norma el endeudamiento pblico com-
prende los procesos conducentes a acordar nuevas operaciones de endeu-
damiento, como son la programacin y concertacin, as como los procesos
de desembolso de los recursos, pago de la deuda y registro de las referidas
operaciones. Ello, dado que el endeudamiento tiene por finalidad generar
flujos financieros que a su vez se destinen a la inversin, generando lo que
se denomina apalancamiento.
Estos procesos y las operaciones de administracin de deudas estn re-
gulados en la ley materia de comentario, en las leyes de endeudamiento del
Sector Pblico que se aprueban anualmente y en las directivas que, para
tal efecto, emite la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pbli-
co, existiendo un marco normativo con reglas de juego que permiten una
actuacin eficiente.
Finalmente, la Ley de Endeudamiento del Sector Pblico para el Ao
Fiscal 2014 establece un conjunto de regulaciones sobre la materia apli-
cables al presente ao fiscal. En particular, el monto mximo y el destino
general de las operaciones de endeudamiento externo e interno que pue-
de acordar el Gobierno Nacional para el sector pblico durante el Ao Fis-
cal 2014; el monto mximo de las garantas que el Gobierno Nacional pue-
de otorgar o contratar en el mencionado ao para atender requerimientos
(946) FERNNDEZ CARTAGENA, Julio A. Ob.. cit., p. 332.
447
derivados de los procesos de promocin de la inversin privada y concesio-

nes, as como el monto mximo de saldo adeudado al cierre del Ao Fiscal
2014 por la emisin de las letras del Tesoro Pblico. Similar regulacin la
encontramos en la norma aplicable al presente ao.
6. IMPORTANCIA DEL CONTROL FINANCIERO

El control financiero es fundamental para la eficiencia del gasto pbli-
co y en general funciona como un importante contrapeso. En particular en
regmenes presidenciales donde los puntos de contacto entre los detenta-
dores del poder son limitados, dado que nos encontramos ante una separa-
cin de poderes rgida o tajante. Ello no obsta para que sea de fundamen-
tal importancia tambin en regmenes parlamentarios.
Los mecanismos de control funcionan entonces como medios para que
el comportamiento del Poder Ejecutivo y el Parlamento no sean arbitrarios,
perjudicando a la economa y las finanzas pblicas. En el mbito presupues-
tal, en efecto, encontramos diversas decisiones que son tomadas de mane-
ra conjunta entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento, lo cual es una garan-
ta de una toma de decisiones eficiente.
Ahora bien, el control financiero opera incluso al interior el Consejo
de Ministros, donde el ministro de Economa y Finanzas se convierte en un
importante contrapeso respecto a la labor que realizan los dems ministros
y la presin que existe en el gasto pblico(947), en particular una vez que se
han incrementado las atribuciones de las carteras que dirigen el gasto so-
cial, como son educacin, salud, y en especial, el Ministerio de Desarro-
llo e Inclusin Social.
Un manejo financiero indebido, como bien se sabe, puede generar re-
cesin o inflacin, dependiendo ello de la autonoma del Banco Central y
de los controles que se haya establecido al interior de los sistemas de ad-
ministracin financiera. De hecho, gran parte de las regulaciones que con-
tiene la Constitucin de 1993 y que no se encontraban presentes en la nor-
ma anterior tienen por finalidad conjurar una crisis econmica como la que
afect al pas hasta inicios de la dcada de los 90. No solo las previsiones
dirigidas a tutelar el equilibrio presupuestal, sino tambin las limitaciones
generadas respecto a la poltica monetaria y de endeudamiento.
(947) MCKENZIE, Kenneth J. Diseo institucional y poltica pblica: Una perspectiva macroeco-
nmica. En: Revista de Economa Institucional. N 1. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1999, pp. 29-30.
448
Ahora bien, si la intencin es generar polticas inclusivas, ello es posi-

ble invirtiendo en reas de impacto social, como se ha sealado, sin generar
afectaciones al presupuesto pblico; puesto que, como lo hemos sealado
reiteradamente, redistribuir genera altos costos administrativos, sin contar
las dificultades para focalizar debidamente los programas sociales. En este
orden de ideas, a travs de asociaciones pblico privadas es posible canali-
zar los recursos pblicos a inversiones que generen un mayor impacto so-
cial, pero que no sean tan rentables para la actividad privada.
449
Captulo XIII
EL ORIGEN Y EVOLUCIN
DE LA SEPARACIN DE PODERES
Captulo XIII
EL ORIGEN Y EVOLUCIN
DE LA SEPARACIN DE PODERES
1. INTRODUCCIN
A travs del presente captulo intentaremos definir el origen y evolu-
cin de uno de los principios de lo que se conoce actualmente como Es-
tado de Derecho: la denominada Separacin de Poderes; aprovechando la
ocasin para definir debidamente dicho principio y emplearlo para distin-
guir los diversos sistemas de gobierno que imperan en el mundo, concep-
tos que nos sern muy tiles ms adelante.
Los orgenes ms remotos de la separacin de poderes podemos encon-
trarlos incluso en Aristteles. En la tica Nicomaquea no en La Poltica,
como se cree errneamente, Aristteles distingui tres direcciones del po-
der del Estado: la que legisla, el soberano y el juez; a los cuales correspon-
da la deliberacin, el mando y la justicia, respectivamente(948).
Aristteles hablaba de funcin deliberativa, magistrativa y judicial, con-
cibiendo la segunda como varias magistraturas independientes, concepto
que se hizo presente ampliamente en la Repblica Romana. Sin embargo,
Aristteles no defina una adecuada distribucin de facultades, ni le daba a
la separacin de las mismas una importancia fundamental en la conserva-
cin de la libertad de los pueblos.
(948) STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Historia de la Filosofa Poltica. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1993, p. 135.
453
1.1. Los tres poderes del Estado

Ahora bien, como resultado del principio de separacin de poderes, cada
funcin del Estado (la legislativa, la ejecutiva y la judicial) ha de tener ne-
cesariamente un titular distinto, siendo dicho titular al que tradicionalmen-
te se dio en llamar Poder, concepto que pas a designar al organismo y a
la porcin del poder estatal que este organismo posee. El Poder Legislati-
vo pas a definir al Parlamento, el Poder Ejecutivo al Gobierno y el Poder
Judicial a los rganos Jurisdiccionales.
1.2. Poder Ejecutivo

En primer lugar, se entiende por Poder Ejecutivo al organismo del Es-
tado encargado de la ejecucin de las leyes y en consecuencia, la encarga-
da en forma directa de la administracin del aparato estatal gubernativo(949).
En trminos genricos, el Poder Ejecutivo o Gobierno se encarga de la di-
reccin de la poltica general de gobierno.
El Poder Ejecutivo, en tanto Administracin Pblica por excelencia(950),
es el tpico ente emisor de actos administrativos a travs de los diversos or-
ganismos que lo componen. Sin embargo, debe quedar en claro que el Po-
der Ejecutivo no es el nico que se encarga de dicha emisin, puesto que
tambin emiten actos administrativos el resto de entidades sealadas en la
Ley del Procedimiento Administrativo General.
Asimismo, el Poder Ejecutivo no efecta nicamente funcin admi-
nistrativa, sino que se encarga tambin de la funcin poltica o gubernati-
va, e incluso, realiza funcin legislativa dentro de determinados parme-
tros, como lo hemos descrito anteriormente en este mismo tratado. Como
si ello fuera poco, interviene en los procesos judiciales, a travs por ejem-
plo del derecho de gracia.
Por otro lado, dada la amplitud de sus funciones, en la actualidad se
prefiere emplear el trmino Gobierno para referirse a la institucin que ve-
nimos describiendo. El trmino Poder Ejecutivo no permite definir adecua-
damente el amplio bagaje de atribuciones que el Gobierno moderno posee
y puede conducir a equvocos; bagaje que incluye facultades legislativas,
administrativas, gubernativas e incluso jurisdiccionales y electorales.
Ahora bien, a fin de asegurar un mejor funcionamiento de los servicios
y actividades estatales, el Poder Ejecutivo, y en consecuencia, la actividad
(949) DUVERGER, Maurice. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,

1962, p. 178.
(950) Artculo I, inciso 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444.
454
pblica nacional se subdivide en sectores especializados, cada uno conte-

niendo un conjunto de actividades y servicios que se consideran afines en-
tre s. A ello se le denomina organizacin sectorial y permite un manejo efi-
ciente de las actividades administrativas(951). Esta organizacin, sin embargo,
resulta insuficiente para definir a la totalidad de la estructura administrativa,
puesto que no incorpora la gran cantidad de organismos que operan fuera
de dichos sectores, como pueden ser los organismos constitucionales aut-
nomos o los gobiernos locales y regionales.
1.3. Los ministros

Los ministros son los titulares del ministerio y del sector a su cargo.
Los ministros de Estado orientan, formulan, dirigen, coordinan, determi-
nan, ejecutan, supervisan y evalan las polticas nacionales y sectoriales a
su cargo; asimismo, asumen la responsabilidad inherente a dicha gestin en
el marco de la poltica general del gobierno(952). En nuestro pas, son nom-
brados por el presidente de la Repblica a propuesta del presidente del Con-
sejo de Ministros. En general son designados por el jefe de Estado y mu-
chas veces ratificados por el Parlamento.
El nombramiento presidencial y las propias normas constitucionales
someten a los ministros a determinadas limitaciones, puesto que no pue-
den dictar decretos supremos por s mismos ni pueden emitir reglamentos
de manera propia, salvo que la ley los faculte a ello. Sin embargo, el mi-
nistro puede expedir resoluciones ministeriales en materias que le compe-
ten, las mismas que en algunos casos poseen incluso contenido normativo.
El ministro es el responsable poltico del ministerio as como del sec-
tor a su cargo, no obstante que su actividad en la prctica se encuentra di-
rigida por el Gobierno(953). Dicha responsabilidad poltica surge del hecho
de que es el ministro el que autoriza los actos presidenciales a travs del
refrendo ministerial, sin la cual el acto es nulo. La responsabilidad poltica
del ministro es de particular importancia para hacer efectivos los mecanis-
mos de control poltico directo por parte del Congreso. Esto configura un
muy importante mecanismo de control externo de la Administracin Pblica.
Por otro lado, el ministro es el titular del pliego presupuestal, y es el
responsable de que la ejecucin de este se realice de manera adecuada, con
(951) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. PUCP, Lima, 2000, pp. 72-73.
(952) Artculo 25 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
(953) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de derecho administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 209.
455
sujecin a la legalidad. Ello es de especial importancia para efectos del con-

trol externo que realiza la propia Administracin Pblica, a travs de la Con-
tralora General de la Repblica y los rganos de control al interior de los
ministerios, que forman parte del Sistema Nacional de Control.
Los ministros, que conforman adems el Consejo de Ministros(954), no
poseen facultades solamente administrativas, sino tambin polticas(955). De
hecho, el ministro es un funcionario administrativo en tanto se encuentra
encargado de un sector, pero es a la vez un funcionario poltico, pues toma
decisiones de manejo estatal de manera colegiada con el Consejo de Mi-
nistros y conjuntamente con el presidente de la Repblica cuando refren-
da sus actos.
Asimismo, en nuestro pas, los ministros constituyen Comisiones de
Coordinacin bajo la conduccin del presidente del Consejo de Ministros,
que son la Comisin Interministerial de Asuntos Econmicos y Financieros
(CIAEF) y la Comisin Interministerial de Asuntos Sociales (CIAS), am-
bos consagrados en la actual Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
Es necesario sealar, sin embargo, que las facultades polticas de los
ministros se encuentran seriamente limitadas por la norma constitucional.
En nuestro pas, en la prctica y en la norma constitucional, la direccin de
la poltica general de gobierno corresponde al presidente de la Repblica
y no a los ministros o al Gabinete Ministerial, dada la absoluta libertad del
mismo para nombrar y remover a los ministros, como veremos con ampli-
tud ms adelante.
1.4. Estructura general de los ministerios

Todo ministerio posee un rgano denominado Alta Direccin, en cuya
cabeza se encuentra el ministro. Asimismo, existen uno o ms viceminis-
tros, dependiendo de la existencia de varios subsectores al interior de un
mismo sector de la Administracin. El viceministro es entonces la ms alta
autoridad ejecutiva de un ministerio, se encuentra encargado de las labores
operativas del mismo y en mrito de ello expide resoluciones viceministe-
riales en materias de su competencia.

Artculo 121.- Consejo de Ministros.
Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organizacin y
funciones.
El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la Repblica presidir
el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones.
(955) RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Temis, Santa Fe de Bogot, 1995, p. 70.
456
En algunos pases el trmino que se usa es el de subsecretario(956), de-

bido a la antigua denominacin de secretario para definir al ministro(957), e
incluso la de secretarios de estado en algunos casos. En los pases latinoa-
mericanos se ha hecho comn el uso en la llamada Alta Direccin del mi-
nisterio, del denominado Secretario General, funcionario que colabora con
el ministro en labores de naturaleza operativa(958). Finalmente, es de par-
ticular importancia el Gabinete de Asesores, al mando de un Jefe de Ga-
binete y que facilita la toma de decisiones por parte de la Alta Direccin.
Asimismo, en un ministerio existen rganos denominados direcciones
generales, encargadas de las labores propias de la funcin del ministerio,
configurndose como rganos de lnea(959), dado que dirigen y gestionan ser-
vicios y resuelven sobre asuntos propios de la entidad(960). Igualmente, exis-
ten diversas oficinas, las mismas que pueden constituir rganos de control u
rganos de administracin interna, de acuerdo con la clasificacin que he-
mos realizado lneas arriba.
1.5. Los organismos pblicos

Los antes denominados organismos pblicos descentralizados (OPD),
son instituciones estatales, pertenecientes al Poder Ejecutivo, adscritas a un
determinado sector de la Administracin Pblica y que se encargan de acti-
vidades sean de ejecucin o gestin o servicios determinados que requie-
ren de un tratamiento especializado. De hecho, cada sector de la administra-
cin pblica al interior del Poder Ejecutivo posee un conjunto de organismos
pblicos, encargados de determinadas actividades propias de aquel.
En consecuencia, la relacin entre los ministerios y dichos organis-
mos son relaciones de tutela, mas no de jerarqua. El ministro es el titu-
lar del pliego, pero no establece controles directos sobre los organismos de
su sector, sino tan solo mecanismos de supervisin, de tal manera que los
procedimientos administrativos, en principio, se agotan al interior del or-
ganismo(961). Sin embargo, el ministro es responsable del funcionamiento
adecuado de dichos organismos, en tanto responsable poltico de su sector.
(956) MORRELL OCAA, Luis. Curso de Derecho Administrativo II. Aranzadi, Pamplona, 1998,
pp. 373-374.
(957) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit., p. 211.
(958) RODRGUEZ, Libardo. Ob. cit., p. 12.
(959) Artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.
(960) Organizacin que no resulta ser invencin nuestra, sino que se encuentra en la organizacin
administrativa europea. Sobre el particular: COSCULLUELA MONTANER, Luis. Ob. cit.,
p. 212; MORRELL OCAA, Luis. Ob. cit., p. 372.
(961) Las nicas excepciones a esta afirmacin se encuentran en el mbito de los procedimientos
457
Adems, muchos organismos pblicos funcionan con un esquema de

organizacin que se asemeja cada vez ms a la administracin privada, en
particular respecto a la contratacin de personal puesto que se aplican nor-
mas laborales provenientes del rgimen de la actividad privada y la or-
ganizacin administrativa interna, puesto que poseen gerencias e incluso
directorios.
1.6. Programas y proyectos

Conforme a la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, los Programas son
estructuras funcionales creadas para atender un problema o situacin cr-
tica, o implementar una poltica pblica especfica, en el mbito de com-
petencia de la entidad a la que pertenecen. Solo por excepcin, la creacin
de un Programa conlleva a la formacin de un rgano o unidad orgnica
en una entidad. Esta definicin es idntica a la contenida en el Decreto Su-
premo N 043-2004-PCM, que como lo hemos sealado es la norma que
regula la elaboracin del Reglamento de Organizacin y Funciones de las
entidades del Estado.
Del mismo modo, los Proyectos Especiales son un conjunto articulado
y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en
un periodo limitado de tiempo, siguiendo una metodologa definida. Solo
se crean para atender actividades de carcter temporal. Una vez cumplidos
los objetivos, sus actividades, en caso de ser necesario, se integran en rga-
nos de lnea de una entidad nacional o, por transferencia, a una entidad re-
gional o local, segn corresponda. En este caso tambin nos encontramos
ante una regulacin similar a la contenida en el decreto supremo sealado
en el prrafo precedente.
1.7. El Poder Legislativo

Tradicionalmente, se define como Poder Legislativo al rgano colegia-
do encargado fundamentalmente de la emisin de las leyes, que son normas
jurdicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y que se encuen-
tran dirigidas a un nmero indeterminado o indeterminable de personas. El
Parlamento, que es el trmino que resulta ms acorde para identificar dicho
organismo, surge como resultado de la necesidad de representar a las fuerzas
polticas y sociales existentes en la poblacin; adquiriendo una importancia
tributarios, en los cuales la va administrativa se agota en el Tribunal Fiscal; as como en

los procedimientos de seleccin, en los cuales la va administrativa se agota en el Tribunal
de Contrataciones del Estado dependiendo de la cuanta, conforme el Decreto Legislativo
N 1017, dependiendo del tipo de proceso.
458
inusitada en Europa como resultado del paulatino traslado de las facultades

del Monarca hacia el Gabinete Ministerial y de este al Parlamento as como
la victoria de este ltimo en la pugna por el poder poltico(962).
El trmino empleado originalmente para definir a dicho organismo se
encuentra actualmente en revisin, puesto que el Poder Legislativo no es el
nico ente que emite normas con rango de ley, pudiendo hacerlo tambin
el Gobierno, en supuestos determinados, como por ejemplo a travs de de-
cretos legislativos previa autorizacin del Congreso o mediante los de-
nominados decretos de urgencia.
1.8. Las funciones del Parlamento

Adems, las funciones de un Parlamento moderno no se agotan en la
funcin legislativa, sino que incluyen funciones tan importantes como las
de control y fiscalizacin del Gobierno, a travs de mecanismos de control
directo, como las interpelaciones, el rechazo de la cuestin de confianza o
la censura ministerial; que generan estos dos ltimos la obligacin del mi-
nistro de renunciar .
Por otro lado, el Congreso emplea mecanismos de control indirecto(963),
como la estacin de preguntas, el pedido de informacin, las invitaciones
para informar y las comisiones investigadoras. La estacin de preguntas o
question time consiste en la presentacin regular de los ministros ante las
cmaras o ms generalmente ante las comisiones de trabajo parlamenta-
rias, fin de que informe respecto de su sector; lo cual no debe confundirse
con la interpelacin.
El pedido de informacin(964) consiste en la solicitud que efecta un par-
lamentario en particular, a las diversas entidades del Estado, a fin de que le
remitan la informacin que solicita. Este mecanismo cumple un rol de im-
portancia para que el congresista efecte su labor fiscalizadora, de manera
(962) PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Reflexiones sobre el Parlamento. En: Revista de

la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Universidad Complutense, Madrid,
marzo, 1986, pp. 210-211.
(963) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 185 y ss.
(964) Artculo 96.- Cualquier representante al Congreso puede pedir a los Ministros de Estado,
al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, a
los Gobiernos Regionales y Locales y a las instituciones que seala la ley, los informes que
estime necesarios.
El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de res-
puesta da lugar a las responsabilidades de ley.
459
similar a como funciona el acceso a la informacin pblica por parte de la

ciudadana.
La invitacin para informar, que tampoco debe confundirse con la in-
terpelacin ni con la estacin de preguntas, ocurre cuando el Pleno del Par-
lamento o una comisin del mismo, solicita la presencia del ministro de
manera individual para que den cuenta respecto a determinados asuntos.
Finalmente, las comisiones investigadoras(965) se conforman a fin de
efectuar investigaciones sobre cualquier asunto de inters pblico(966), con-
figurando en realidad un mecanismo de control del Parlamento respecto del
Poder Ejecutivo, el cual, sin embargo, no genera efectos jurdicos directos,
a diferencia de la censura o del antejuicio poltico.
Mientras que los mecanismos de control directo son propios de los sis-
temas parlamentarios, no obstante que algunos se han incorporados en reg-
menes presidenciales, los mecanismos de control indirecto son propios de
los sistemas presidenciales, dado que en estos ltimos los puntos de con-
tacto entre los organismos del Estado son ms limitados, como veremos de
manera amplia ms adelante.
Por otro lado, el Parlamento posee funciones presupuestarias, por las
cuales aprueba el presupuesto del Estado, como lo hemos sealado en el
captulo precedente. En primer lugar, el proyecto presupuestal debe estar
efectivamente equilibrado, a fin de evitar el dficit presupuestal. Asimis-
mo, los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos pblicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto; limi-
tacin de especial importancia para asegurar el equilibrio fiscal.
El Parlamento, adems, se encarga del nombramiento o la ratificacin
de ciertos altos funcionarios pblicos, compartiendo funciones administra-
tivas con el Poder Ejecutivo, en segundo lugar. En nuestro pas, la Comi-
sin Permanente designa al Contralor General, a propuesta del presidente
de la Repblica y ratifica la designacin del presidente del Banco Central

Artculo 97.- Funcin Fiscalizadora
El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de inters pblico. Es obliga-
torio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones,
bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial.
Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier informacin,
la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto
la informacin que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los rganos
jurisdiccionales.
(966) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 4, PUCP,
Lima, 1999, p. 109 y ss.
460
de Reserva y del Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras

Privadas de Fondos de Pensiones, generando la necesaria autonoma de
dichos funcionarios, dada la importancia de sus atribuciones.
Asimismo, el Pleno del Congreso designa a los magistrados del Tribu-
nal Constitucional, al Defensor del Pueblo, a tres de los miembros del Di-
rectorio de Banco Central de Reserva y otorga la confianza inicial al presi-
dente del Consejo de Ministros, como veremos ms adelante. En los Estados
Unidos, por ejemplo, el senado ratifica la designacin de diversos funcio-
narios, entre ellos los Secretarios de despacho y los magistrados de la Cor-
te Suprema.
Finalmente, el Parlamento posee funciones cuasijurisdiccionales, que
implican la conduccin de los llamados juicios polticos(967), sea por delitos
o por infracciones constitucionales. Es al Congreso, sin participacin de la
Comisin Permanente, a quien corresponde suspender o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez
aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra responsa-
bilidad sea civil o penal.
De hecho, nuestro juicio poltico, a diferencia de lo que ocurre en otros
pases, en especial los que poseen tradicin anglosajona, funciona en rea-
lidad como un antejuicio que es ms bien un filtro para el inicio de proce-
sos penales contra funcionarios o ex funcionarios cuando ms bien debe-
ra operar de manera paralela a los procesos que podran seguirse contra
dichos funcionarios(968).
De hecho, es ms propio el empleo de trminos como Parlamento o
Congreso este ltimo trmino, usado sobre todo en el caso particular de
los pases presidenciales, en especial los latinoamericanos para referirse
a este organismo, dada la existencia de mltiples atribuciones que van ms
all de lo meramente legislativo.

Artculo 99.- Acusacin por infraccin de la Constitucin
Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repbli-
ca; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal
Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la
Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por
infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco aos despus de que hayan cesado en estas.
(968) Sobre el particular: RUIZ PERALTA, Humberto. Dilemas del antejuicio poltico en la Cons-
titucin de 1993. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 77. Gaceta
Jurdica, Lima, mayo de 2014, p. 193 y ss.
461
1.9. Los parlamentarios

En nuestro pas, y en muchos otros, la funcin de congresista es a tiem-
po completo; le est prohibido desempear cualquier cargo o ejercer cual-
quier profesin u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso.
La evidente finalidad es asegurar que el congresista se va a dedicar debida-
mente al ejercicio de su cargo.
Asimismo, el mandato del congresista es incompatible con el ejerci-
cio de cualquiera otra funcin pblica, excepto la de ministro de Estado, y
el desempeo, previa autorizacin del Congreso, de comisiones extraordi-
narias de carcter internacional. La compatibilidad con el cargo de minis-
tro tiene su origen en la incrustacin de elementos propios del sistema de
gobierno parlamentario en nuestro sistema, que sigue siendo presidencial.
Por otro lado, la funcin de congresista es tambin incompatible con
la condicin de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado,
accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen
con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o
que administran rentas pblicas o prestan servicios pblicos.
Finalmente, la funcin de congresista es incompatible con cargos simi-
lares en empresas que, durante el mandato del congresista, obtengan con-
cesiones del Estado, as como en empresas del sistema crediticio financiero
supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administrado-
ras Privadas de Fondos de Pensiones.
Las prerrogativas que ms controversia generan hoy en da son la
inmunidad y la inviolabilidad. En primer lugar, conforme a nuestra Cons-
titucin los congresistas representan a la Nacin y como resultado no es-
tn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin. Ello no es unnime en
el Derecho constitucional comparado, siendo que en muchos casos la dis-
ciplina parlamentaria obliga a votar conforme a la consigna, como ocurre
por ejemplo en los Regmenes de Gabinete como veremos ms adelante en
el captulo correspondiente al parlamentarismo.
Por la inviolabilidad, los parlamentarios no son responsables ante au-
toridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emi-
ten en el ejercicio de sus funciones(969). El origen de esta prerrogativa se
encuentra en la necesidad de proteger a los parlamentarios ante posibles abu-
sos del monarca, lo cual tena sentido en las pocas en las cuales la pugna
(969) CASTRO STAGNARO, Ral. Estatuto de los congresistas. En: Gutirrez, Walter (dir.).
La Constitucin Comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pp. 511-512.
462
entre ambos estamentos se encontraba en su auge. Actualmente la vigencia

de esta prerrogativa se encuentra en discusin, debiendo regularse sus al-
cances en el Reglamento del Congreso(970).
Por la inmunidad los congresistas no pueden ser procesados ni presos
sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde
que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones,
excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del
Congreso o de la Comisin Permanente dentro de las veinticuatro horas, a
fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento,
conforme lo seala la Constitucin(971). Esta inmunidad sin embargo puede
ser retirada por el Parlamento, dependiendo de la regulacin de cada pas.
1.10. El Poder Judicial

Es el ente encargado de impartir justicia, resolviendo controversias y/o
definiendo situaciones jurdicas inciertas. El Poder Judicial es el organis-
mo en el cual se tramitan los procesos, los mismos que se caracterizan por
resolver los conflictos y situaciones de manera definitiva, es decir, con au-
toridad de cosa juzgada. La garanta de la cosa juzgada es inmutable, sal-
vo contadas excepciones y la posibilidad de impugnacin a travs del em-
pleo de la jurisdiccin internacional.
El Poder Judicial tiene una organizacin que no prescinde de la exis-
tencia de rganos administrativos, encargados de la administracin de bie-
nes y servicios al interior del mismo. De hecho, existen rganos jurisdic-
cionales que a la vez ejercen funciones administrativas y rganos de apoyo,
que ejercen funciones meramente administrativas, como las gerencias o las
secretaras.
Es la Corte Suprema el mximo rgano jurisdiccional, seguido por las
cortes superiores en cada uno de los distritos judiciales en que se divide el
territorio. En cada distrito judicial, a su vez, existen juzgados especializa-
dos y mixtos, as como juzgados de paz y juzgados de paz letrados, confor-
me a lo dispuesto por la Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Como veremos ms adelante, el Poder Judicial desempea un rol de
particular importancia en el funcionamiento de la Administracin Pbli-
ca, puesto que permite un control muy diverso sobre las actuaciones de
(970) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. (1999), Tomo 4, p. 81. Es preciso sealar que esta pre-
rrogativa es definida por algunos autores y ordenamientos como inmunidad, con los mismos
alcances.
(971) CASTRO STAGNARO, Raul. Ob. cit., p. 513.
463
la misma, a travs del empleo del proceso contencioso administrativo, as

como sobre su produccin normativa, a travs de la accin popular. El ci-
tado control, hoy en da, se ha convertido en una institucin fundamental
del Estado de Derecho, sin la cual no sera posible asegurar un comporta-
miento adecuado de la Administracin(972).
Es necesario resaltar, en este orden de ideas, que el actual proceso con-
tencioso administrativo, a diferencia de la regulacin precedente del mis-
mo, hace posible impugnar incluso actuaciones materiales de la Adminis-
tracin Pblica, las mismas que difcilmente podan ser discutidas con la
normativa derogada por la ley vigente sobre la materia.
Finalmente, es preciso sealar que hoy en da el Poder Judicial no es
el nico detentador de la funcin jurisdiccional(973). De hecho, el Tribunal
Constitucional, donde este existe, desarrolla funcin jurisdiccional. A ello
se agrega el arbitraje, as como la mal llamada Justicia Militar. Asimis-
mo, en algunos pases como el nuestro la imparticin de justicia electoral
corresponde a un organismo constitucional, que es el Jurado Nacional de
Elecciones. Finalmente, se les otorga funcin jurisdiccional a las Comuni-
dades Campesinas y Nativas, dentro de su mbito territorial(974).
1.11. Las tres funciones y la funcin administrativa

Normalmente se considera que la funcin legislativa es la creacin de
normas generales de conducta que son imperativas para todos los habitan-
tes; y que la funcin jurisdiccional es la decisin imperativa respecto a las
contiendas generadas entre partes, determinando el derecho aplicable; pero
no ha habido un concepto de funcin administrativa que pueda ser armo-
nizado con los dos anteriores de manera definitiva en el contexto del Prin-
cipio de Separacin de Poderes. Inclusive, la funcin administrativa tiende
a confundirse con la funcin gubernativa, la cual consiste en la direccin
de la poltica general de gobierno, siendo ambas por completo distintas.
(972) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Barcelona, 1979, p. 305 y ss.
(973) TVARA CORDOVA, Francisco. Unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. En:
Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit., p. 32 y ss.
Artculo 149.- Ejercicio de la funcin jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con
los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.
464
De hecho, hoy en da debemos considerar dejar de emplear el concepto

de funcin ejecutiva como componente del principio que venimos analizan-
do y reemplazarla por sus dos elementos tradicionales, que son eminente-
mente distintos entre s, la funcin administrativa y la funcin gubernativa
o poltica. Mientras que la primera, que vamos a definir ms adelante, tras-
ciende al Poder Ejecutivo e inclusive al Estado; la funcin gubernativa le
corresponde nicamente al Poder Ejecutivo y particularmente, al presiden-
te de la Republica en tanto jefe de Gobierno(975).
Por otro lado, todos los conceptos existentes de funcin administrati-
va son incompatibles en alguna medida con las nociones de funcin legis-
lativa y de funcin jurisdiccional actualmente existentes; y si bien ello ha
sido evidente, los nuevos intentos de definicin que maneja la doctrina bus-
can en general dar un nuevo concepto de funcin administrativa, antes que
modificar o precisar especficamente el de funcin legislativa o el de fun-
cin jurisdiccional.
La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distincin entre
funcin administrativa y Administracin Pblica, definiendo esta ltima
como compuesta por aquellas entidades que realizan funcin administrati-
va, al margen de su estructura. Y es que, como lo hemos sealado anterior-
mente, existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no
forman propiamente parte del Estado. A su vez, existen entidades y rga-
nos del Estado que no ejercen funcin administrativa, sino de otra ndole.
Adems del criterio negativo, que implica que la administracin no
constituye ni legislacin ni jurisdiccin criterio que es eminentemente in-
completo e incluso errneo existen criterios distintos de tipo positivo que
han sido propuestos para diferenciar las funciones pblicas: el criterio or-
gnico o estructural y el criterio material o sustancial, que fueron emplea-
dos durante mucho tiempo en el Derecho comparado(976), pero que hoy se
encuentran en crisis, como pasaremos a demostrarlo ms adelante.

Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica:
()
3. Dirigir la poltica general del Gobierno.
()
(976) MUOZ MACHADO, Santiago. Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de
participacin en la Administracin. En: Revista de Administracin Pblica. N 84. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1977, p. 526. Tambin: MARTIN-RETORTILLO, Se-
bastin. Presupuestos constitucionales de la funcin administrativa en el derecho positivo.
En: Revista de Administracin Pblica. N 26. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1958, p. 11.
465
En este orden de ideas es necesario sealar que la Ley del Procedimien-

to Administrativo General seala que la misma es de aplicacin para todas
las entidades de la Administracin Pblica. Sin embargo, no establece que
debe entenderse propiamente por Administracin Pblica, sino que la de-
fine a travs de las entidades que la conforman, empleando un criterio me-
ramente orgnico(977), que incluye a diversas entidades del Estado, como el
Congreso o el Poder Judicial, las cuales no poseen como funcin matriz a
la administrativa, no obstante que la misma se desarrolla tambin al inte-
rior de dichas entidades.
1.12. El punto de vista orgnico o estructural

Desde este punto de vista podemos hacer la distincin respecto a la
funcin pblica ejercida segn la actuacin sea realizada por un ente juris-
diccional, administrativo, gubernativo o legislativo, y determinar si nos en-
contraramos ante una funcin de tal o cual tipo. Este criterio es evidente-
mente insuficiente y, tomado literalmente, resulta ser errneo, por cuanto en
los rganos legislativos y jurisdiccionales tambin se realizan funciones ad-
ministrativas, siendo posible incluso confundir funciones gubernativas con
las administrativas, algunas veces ejercidas por los mismos funcionarios.
De hecho, los ministros son considerados funcionarios mixtos.
Un ministro no posee facultades solamente administrativas, sino tam-
bin polticas(978). Como ya lo hemos sealado anteriormente, el mi-
nistro es un funcionario administrativo en tanto encargado de un
sector de la Administracin Pblica(979) dirigida por el Poder Ejecuti-
vo, pero es a la vez un funcionario poltico, pues toma decisiones de
(977) El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General seala
que se entender por entidades de la Administracin Pblica a:
- El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados;
- El Poder Legislativo;
- El Poder Judicial;
- Los Gobiernos Regionales;
- Los Gobiernos Locales;
- Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma;
- Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades
se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las
normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
rgimen; y,
- Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen fun-
cin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme
a la normativa de la materia.
(978) RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Temis, Santa Fe de Bogot, 1995, p. 70.
(979) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de derecho administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 209.
466
manejo estatal de manera colegiada con el Consejo de Ministros y con-

juntamente con el presidente de la Repblica cuando refrenda sus
actos. Ello genera responsabilidad poltica del ministro respecto de los ac-
tos presidenciales, puesto que sin el refrendo el acto es nulo. As, la respon-
sabilidad poltica del ministro es de particular importancia para hacer efec-
tivos los mecanismos de control poltico directo por parte del Congreso.
1.13. El punto de vista material o sustancial

Desde el punto de vista material, es decir, atenindonos a la descripcin
externa de los actos mismos, seran actos legislativos los que establecen re-
glas de conducta humana en forma general e imperativa, a travs de leyes;
son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una
cuestin controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable; y
son actos propios de la funcin ejecutiva tradicional aquellos que constituyen
manifestaciones concretas por oposicin a las manifestaciones abstractas,
como lo son la legislacin de la decisin estatal. A su vez, la funcin eje-
cutiva estara conformada por un componente gubernativo o poltico y por
un componente administrativo, que son sustancialmente distintos entre s.
Ahora bien, puede afirmarse que administrar consiste en tomar medidas
para manejar el Estado y lograr los fines por l perseguidos. A primera vis-
ta, puede considerarse entonces que dicha funcin pblica es propiamente
funcin ejecutiva, pues resulta ser la materializacin y puesta en prctica,
por parte del Estado, de la ley emitida por el Parlamento(980).
Ello, sin embargo no es enteramente cierto puesto que existen entes que no
pertenecen al denominado Poder Ejecutivo o ms propiamente, Gobierno,
y que pueden ejercer, en mayor o menor medida, funcin administrativa.
Los casos ms evidentes son los correspondientes a los entes constituciona-
les (que gozan de una intensa autonoma), as como las entidades descentra-
lizadas territorialmente, como son los gobiernos locales o regionales.
Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo o Gobierno, existen tambin
entes y rganos que desempean funcin gubernativa o poltica, que como
lo hemos sealado de manera reiterada consiste en la direccin de la pol-
tica general de gobierno y la subsistencia de las instituciones organizadas
por la Constitucin(981), lo cual no debe justificar que dichos actos guberna-
tivos no sean susceptibles de control.
(980) RODRGUEZ, Libardo. Ob. cit., p. 12.

(981) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
pp. 92-93.
467
Atenerse a este criterio meramente material que estamos describien-

do implicara afirmar que los tres poderes del Estado realizan las tres fun-
ciones matrices del mismo sin que exista un sistema de frenos y contrape-
sos (checks and balances), propios del principio de separacin de poderes
en su formulacin actual.
1.14. Caractersticas diferenciales de la funcin administrativa desde

el punto de vista funcional
La funcin administrativa posee ciertas caractersticas diferenciales,
que sin embargo permiten notar que la misma en realidad transita por los
ms diversos organismos estatales, e incluso a travs de entes privados o no
estatales. En primer lugar, debe considerarse que si bien la funcin admi-
nistrativa es ejercida por el Estado, puede ser realizada por los particulares
a travs de la delegacin, autorizacin o concesin de la autoridad estatal,
debindoseles aplicar el Derecho administrativo en esos casos. Los casos
que se presentan son mltiples e incluyen a las empresas que prestan servi-
cios pblicos lo cual puede discutirse sobre la base de las nuevas concep-
ciones aplicables a los mismos los colegios profesionales(982) u otros entes
de naturaleza corporativa(983).
Si bien la funcin gubernativa, la funcin jurisdiccional y la funcin
legislativa son ejercidas por el Estado, las mismas no son delegables a en-
tes no estatales. Como resultado, no es posible en primer trmino que los
particulares puedan tomar decisiones de gobierno, no pudiendo dicha fun-
cin delegarse u otorgarse en concesin a aquellos. Asimismo, es imposi-
ble que el Poder Judicial delegue su funcin jurisdiccional(984), salvo el caso

Artculo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de
derecho pblico. La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria.
(983) Un caso interesante es el del Comit de Operacin Econmica del Sistema Interconectado
Nacional. Lo que ocurre es que, conforme lo dispuesto por el artculo 12 de la Ley N 28832,
Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generacin Elctrica, el COES es una entidad
privada, sin fines de lucro, pero con personera de Derecho Pblico; y que se encuentra confor-
mada por todos los Agentes del Sistema Elctrico Interconectado Nacional (SEIN). Esta entidad
emite actos administrados y se regula por normas provenientes del derecho administrativo,
desempeando en consecuencia funcin administrativa.
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar
y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
().
468
del arbitraje, que si bien constituye jurisdiccin no implica delegacin por

parte de los organismos jurisdiccionales sino ms bien una decisin toma-
da por las partes para someter su controversia a dicha jurisdiccin. Final-
mente, la funcin legislativa solo puede delegarse en el Gobierno, a fin de
que este pueda emitir decretos legislativos.
1.15. El mbito de la funcin administrativa

Adems, debe entenderse que la funcin administrativa opera en el m-
bito de las labores cotidianas de inters general. Es decir, dicha funcin im-
plica el manejo de dichas labores en mrito a las facultades concedidas al
ente que las realiza. Las decisiones de la Administracin Pblica se relacio-
nan directamente con funciones de inters general que se deben realizar de
manera permanente, es decir, con un carcter concreto, inmediato y conti-
nuo(985). este permite distinguir la funcin administrativa de las actividades
de inters privado, que pueden encontrarse reguladas por la Administra-
cin Pblica, pero que no forman parte de la funcin que la misma ejerce.
Por otro lado, la funcin administrativa tiene relacin directa con los
particulares en general, de tal manera que las actividades que desempea la
Administracin Pblica los afectan directamente. Ello no significa que toda
decisin de la administracin tenga por destinatario a particulares, pues-
to que en muchos casos los destinatarios pueden ser empleados pblicos, a
travs de los llamados actos de administracin interna.
En este orden de ideas, es necesario sealar que, en contraposicin, la
funcin legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, pudiendo
dirigirse tambin a la organizacin del Estado; la funcin gubernativa no
se enfoca sino en la direccin del Estado en su conjunto; y la funcin juris-
diccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflic-
tos o corregir una situacin de incertidumbre jurdica y no es susceptible
de revisin por parte de otro poder del Estado, a diferencia de lo que ocu-
rre con la funcin administrativa, que precisamente es controlada por dicha
funcin jurisdiccional, entre otros mecanismos de control.
1.16. El principio de legalidad

Asimismo, la funcin administrativa se encuentra sometida al orde-
namiento jurdico, y en especial, a la Ley, siendo esta ltima la que deter-
mina los alcances de lo que la Administracin puede hacer, vale decir, su
(985) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 81.
469
competencia(986). As, el principio de legalidad se convierte en el ms im-

portante del Derecho Administrativo, e implica que las autoridades deben
actuar con respeto a la Constitucin, la Ley y al derecho, dentro de las fa-
cultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fue-
ron conferidas dichas facultades(987). Sobre este principio vamos a tratar con
detalle en los posteriores captulos.
1.17. El control administrativo

La funcin administrativa se encuentra sometida a mltiples mecanis-
mos de control(988), dentro de los cuales se encuentran por lo menos dos
organismos del Estado que desempean funciones matrices, el Parlamen-
to y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administracin Pblica a
travs de diversos mecanismos de control poltico existentes y establece un
frreo control previo a travs del principio de legalidad.
El Poder Judicial emplea mltiples mecanismos para controlar a la Ad-
ministracin Pblica, entre los que destacan el proceso contencioso admi-
nistrativo. La ciudadana interviene tambin a travs del control social y
ciudadano. Finalmente, existen entes que poseen la competencia de con-
trolar a la Administracin, como la Contralora General de la Repblica o
la Defensora del Pueblo. A este tema nos vamos a referir en el ltimo ca-
ptulo de este trabajo.
2. EL RAZONAMIENTO DE JOHN LOCKE

Es importante tener en cuenta la aportacin de Locke a los terrenos de
la moral y la poltica, de tal forma que su pensamiento significa el aporte
principal al liberalismo ingls. Ello es resultado de su Individualismo His-
trico-Social: para Locke, la libertad y el derecho de propiedad son concep-
tos anteriores al del pacto social, por medio del cual se forma el gobierno.
Ello, entendiendo como propiedad el goce de los derechos fundamentales
de la persona entendida como ente individual.
Es necesario sealar tambin que Locke piensa en la ley como fruto
del consenso entre los individuos, un acuerdo consuetudinario que l cla-
sifica en divina, civil y filosfica. En tanto que producto del acuerdo en-
tre los hombres, la ley ha de regir la poltica de los pueblos y la autoridad
(986) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I,

Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 59.
(987) Artculo IV, inciso 1, literal 1.1 del Ttulo Preliminar de la Ley.
(988) Sobre el particular: SNCHEZ MORN, Miguel. El control de las administraciones pblicas
y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss.
470
misma ha de surgir como delegacin de los individuos, y no de manera

innata. La razn se confirma as como el principio rector de las sociedades
y como la base de la poltica.
2.1. El pacto social

Expresa Locke que si el Estado ha nacido para proteger los derechos
naturales, que no desaparecen con el contrato social, carece de sentido ra-
cional que desaparezcan fcticamente por la instauracin de un Estado ab-
solutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y
hacerlos sobrevivir. La monarqua absoluta es entonces incompatible con la
sociedad civil(989). Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello
se logra distribuyendo las funciones estatales.
En contraposicin con Hobbes, Locke considera al soberano como par-
te del Pacto Social, razn por la cual el mismo est sometido tambin a la
ley. Hobbes emplea el contrato social ms bien para justificar la obediencia
al soberano y la asuncin de este del poder absoluto sobre sus sbditos(990).
Y es que, para Hobbes, la libertad del soberano, est sobre los individuos y
por sobre las mismas leyes que rigen a los individuos. Cada individuo renun-
cia a su libertad buscando la seguridad que le otorga el Estado soberano(991).
Por otro lado, y a diferencia de lo sealado por Hobbes, Locke sostie-
ne que los derechos naturales de los hombres no desaparecen como con-
secuencia del consentimiento dado a la sociedad: por el contrario, subsis-
ten para limitar el poder social, y el del Estado. Este ltimo es entonces tan
solo el garante y administrador de los derechos de las personas, pero no su
propietario.
(989) LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Ediciones Orbis, S.A., Barcelona, 1983, p. 90.
(990) HOBBES, Thomas. Leviatn. Sarpe, Madrid, 1984, p. 181 y ss.
(991) La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la colec-
tividad en su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino ms bien de las de Spinoza, quien
sealaba que se puede formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre observado
con mxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condicin de que cada
uno transfiera a la sociedad todo el derecho que l posee, de suerte que ella sola mantenga el
supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la que todo el mundo
tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al mximo suplicio. SPINOZA,
Baruch. Tratado Teolgico Poltico; traduccin de A. Domnguez, Alianza Editorial, Madrid,
1986, p. 338.
La sociedad a la que hace referencia Spinoza equivale pues a la Sociedad Civil sealada por
Locke en su tratado. Sin embargo, Spinoza falleci antes de poder explicitar como esta Socie-
dad gozara de mecanismos democrticos para la determinacin de los gobernantes. Por ello
distintos intrpretes han sealado, quizs errneamente, que las formulaciones de Spinoza hacen
pensar claramente ms en Rousseau que en cualquier otro autor. Ello pues Locke explicita
claramente el origen popular y democrtico del rgano legislativo.
471
2.2. La divisin entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo

El sometimiento del monarca a la ley genera entonces que el preten-
der que este elabore tambin la misma, implicara una grave incongruencia,
pues estara sometido a sus propios designios, sin que exista control apa-
rente alguno. Si el prncipe absoluto rene en s mismo el Poder Legislati-
vo y el Poder Ejecutivo, seala Locke, no existira juez ni manera de ape-
lar a nadie para decidir en forma justa una reparacin o compensacin si es
que el prncipe generase un dao o atropello(992).
De la misma manera, seala Locke, tampoco es conveniente, pues
sera una tentacin demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene
la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las
mismas personas que tienen la misin de hacerlas(993).
La separacin de poderes es, por tanto, una consecuencia lgica del
razonamiento de Locke, al evitar la concentracin de la autoridad en ma-
nos de unos pocos y al establecer mecanismos de control sobre el ejerci-
cio del poder. Sin embargo, la divisin de poderes en Locke no adquiere
visos definitivos, ni resulta ser coherente en s misma. Ello ocurre porque
Locke incluye el llamado poder federativo, que implica el manejo de la po-
ltica exterior, entre los poderes del Estado, pero este no puede separarse
materialmente del Poder Ejecutivo, razn por la cual ambos coexisten en
la misma persona, en este caso, el monarca. Asimismo, excluye el Poder
Judicial. Finalmente, y como veremos ms adelante, crea la institucin de-
nominada prerrogativa, a travs de la cual el poder ejecutivo podra inclu-
sive vulnerar la Ley.
2.3. El Poder Legislativo como mximo poder

Locke explicita que el Parlamento, dado su poder de legislar, se con-
vierte en el mximo poder. Es necesario tener en cuenta que la idea de ser
el mximo poder implica que los dems estamentos del Estado deban so-
meterse necesariamente a la ley emitida por el Poder Legislativo, en tanto
aplicacin del principio de legalidad que l ha descrito.
Tan es as, seala Locke, que ninguna norma expedida por algn otro
organismo puede tener igual o mayor validez que una ley, si es que dicha
norma no es aprobada por el Poder Legislativo. Como resultado de todo
ello, debemos deducir, tal como lo hace Locke, que el Parlamento debe
(992) LOCKE, John. Ob. cit., p. 91.

(993) Ibdem, p. 143.
472
tener origen necesariamente en la eleccin popular(994). El efecto inmediato

de esta aseveracin tiene relacin con la preferencia de Locke por la Mo-
narqua Constitucional, la misma que no proviene de la eleccin popular.
El razonamiento anterior requiere una explicacin. Si el Poder Legis-
lativo es elegido por el pueblo, y es el mayor poder dado que la ley vincula
incluso al monarca, cabe que sea el nico elegido por la voluntad popular.
En otras palabras, John Locke es tambin el fundador, a partir de la doctri-
na expresada, del Parlamentarismo ingls, al explicitar claramente el ori-
gen no popular del Poder Ejecutivo, el mismo que justificara la limitacin
del poder del Monarca y, en consecuencia, la responsabilidad poltica de
los ministros respecto de los actos del Rey.
Como veremos ms adelante, Montesquieu mantiene similar predilec-
cin por la Monarqua. Y es que ambos notaron uno despus del otro que
en realidad la limitacin del poder ejecutivo debera provenir de dos vas:
la propia separacin de poderes y la limitacin intrnseca del Poder del Mo-
narca, limitacin que se hizo plausible en el Reino Unido desde la Glorious
Revolution de 1688(995).
Curiosamente, el constitucionalismo norteamericano, inspirado princi-
palmente en las ideas de Locke y Montesquieu, no tuvo en cuenta este l-
timo elemento(996). El Poder Ejecutivo norteamericano posee un poder de
contrapeso que le permite no estar sometido al Poder Legislativo, o Con-
greso, pero tambin posee poderes efectivos de gobierno, todos ellos colo-
cados sobre una sola persona, denominado presidente, jefe de estado y jefe
de gobierno a la vez. La razn de la opcin por un rgimen de separacin
de Poderes rgida y por un Ejecutivo Monista y Monocrtico en los Esta-
dos Unidos deriva de la influencia directa que tuvieron las ideas del libera-
lismo poltico (y en particular las de John Locke) sobre los Constituyentes.
Esta rigidez implica necesariamente la existencia de rganos de
Gobierno elegidos en forma democrtica, y que a travs de dicho mecanismo
(994) No solamente es el poder legislativo el poder mximo en aquellas manos en la comunidad lo

situ una vez. Ningn edicto u ordenanza, sea de quien sea, est redactado en la forma en que
lo est y cualquiera sea el poder que lo respalde, tienen la fuerza y el apremio de una ley, si no
ha sido aprobada por el Poder Legislativo elegido y nombrado por el pueblo. Ibdem, p. 134.
(995) En 1685, Jacobo II sucede a Carlos II en el trono de Inglaterra, catlico y absolutista, desafi a
la burguesa y a la clase poltica inglesa. La rebelin posterior lo obliga a dimitir. Seguidamente,
tras la revolucin, Guillermo de Orange se convierte en Rey, pero sometido a la regulacin del
Parlamento, en particular la proveniente del Bill of Rights. John Locke public Dos tratados
sobre el gobierno civil en 1689, un ao despus de la Revolucin Gloriosa.
(996) Sobre el particular: HAMILTON, MADISON y JAY. El federalista. Fondo de Cultura Eco-
nmica, Mxico, 1943, p. 208 y ss.
473
de eleccin obtengan la legitimidad necesaria para gobernar, hechos que se

producen en un contexto de desprestigio de la imagen de la monarqua en
general y el Rey en particular en las colonias norteamericanas. Lo que ocu-
rre es que el Presidencialismo surge en realidad como resultado de la nece-
sidad de contar con un Poder Ejecutivo que no sea un Monarca. El proble-
ma es que si se pretende que dicho poder sea efectivo se requiere la eleccin
popular, por lo menos en forma indirecta, del titular del Poder Ejecutivo.
Ahora bien, una vez ocurrido ello, ya no se puede hablar de un someti-
miento relativo del Poder Ejecutivo al Poder Legislativo. De hecho, el pre-
sidencialismo adolece de lo que se denomina legitimidad dual fenmeno
que el modelo de Locke pretenda evitar que no permite la resolucin efi-
ciente de los conflictos al interior del Estado, puesto que ambos organis-
mos, al tener su origen en la voluntad popular, se consideran depositarios
de la misma en forma simultnea. El parlamentarismo s permite hacer po-
sible dicha solucin, puesto que es el Poder Legislativo el que determina
como debe emplearse la fuerza de la comunidad poltica y de los miem-
bros de la misma(997).
Las ideas de Locke, al aplicarse al esquema parlamentario ingls, hicie-
ron posible la aparicin, en primer lugar, de un Poder Ejecutivo dual, con-
formado por el Monarca, pero adems por el Gabinete Ministerial el cual,
al gozar de la confianza del Parlamento, deba dar cuentas al mismo, a tra-
vs de la denominada responsabilidad poltica. Todo ello pronto desembo-
c en la facultad del Parlamento de utilizar mecanismos de control poltico
directo, como la censura ministerial, que implica la obligacin de renun-
ciar del ministro censurado.
2.4. El problema del Poder Ejecutivo delegado

No obstante lo antes precisado, encontramos un defecto en el argumen-
to de Locke que es necesario revisar. Segn Locke, existe una importan-
te diferencia entre el Poder Ejecutivo que es ejercido por una persona que
participa tambin en el Poder Legislativo y el que es ejercido por una per-
sona que no goza de dicha participacin. Cuando ocurre lo primero, sea-
la Locke, dicha persona goza del Poder Supremo dado que no podra apro-
barse ninguna Ley sin su consentimiento(998).
Ello resulta contradictorio, puesto que en el esquema de Locke toda au-
toridad debe estar sometida a la ley. Siendo esta de exclusiva responsabilidad
(997) LOCKE, John, Ob. cit. p. 143.

(998) Ibdem, p. 151.
474
del Poder Legislativo, no puede existir autoridad suprema sometida a dicho

poder. Asimismo, no se justifica que exista en dicha persona la facultad de
evitar la emisin de una ley, puesto que estas pueden aprobarse por mayo-
ra y dicha persona no conforma tal.
Por otro lado, seala Locke, si es que dicho poder ejecutivo resulta no
ser parte del poder legislativo, est subordinado al poder legislativo y pue-
de ser transferido y reemplazado, lo cual guarda evidente relacin con los
conceptos parlamentaristas que venimos reseando. Es necesario sealar
que la evolucin del parlamentarismo britnico, en especial durante el rei-
nado de la dinasta de los Hannover, llev a que los ministros provengan
necesariamente del Parlamento, lo cual los convierte en poder ejecutivo de-
legado. Pero, y como obvia consecuencia de ello, dichos ministros se en-
cuentran claramente sometidos a la ley y pueden ser removidos en cual-
quier momento por el Poder Legislativo, a travs de mecanismos como el
impeachment o la censura ministerial.
2.5. El contrapeso a nivel del Poder Ejecutivo

Asimismo, John Locke seala un importante contrapeso (checks and ba-
lances) a las facultades legislativas y de control del Poder Legislativo, que
es la facultad de reunir y de disolver el poder legislativo(999). Segn Locke,
ello no implica superioridad sobre la legislatura, sino ms bien configura
una facultad para asegurar el bien comn y que pueda determinarse en for-
ma eficiente la duracin de los periodos de deliberacin de las asambleas.
De la misma manera que Locke reconoce tambin la posibilidad de que el
poder legislativo puede convocarse a s mismo, si es que la constitucin no
hubiese limitado dicha facultad.
Locke no nos dice, sin embargo, como es que puede controlarse la fa-
cultad del poder ejecutivo de convocar y disolver a las asambleas legislati-
vas. Seala que el sistema de determinacin previa de periodos de reunin
puede ser poco efectivo y le asigna dicha funcin al Poder Ejecutivo, pre-
sumiendo que dicho poder actuara de conformidad con la necesidad p-
blica o el bien comn.
Ello se manifiesta con mayor claridad cuando notamos que Locke in-
cluso acepta que en determinadas circunstancias se permita al Poder Eje-
cutivo actuar sin el concurso de la ley(1000). Como si ello fuera poco, incluso
(999) LOCKE, John. Ob. cit. p 156.

(1000) () el bien de la sociedad exige que se deje varias cosas al buen juicio de la persona que
ejerce el poder ejecutivo. Los legisladores no pueden prever y proveer por medio de leyes todo
lo que pueda necesitar la comunidad. Ibdem, p. 159.
475
le permite actuar sin esperar los mandatos de la ley, e incluso en contra de

ellos. A esta facultad, Locke la denomina prerrogativa. Esta facultad, sin
embargo, entraa gran peligro si es que es ejercida en forma inadecuada,
dado que no existe seguridad de que el rgimen no degenere hacia la mo-
narqua absoluta. El nico control de la prerrogativa estara entonces a ni-
vel del pueblo(1001).
La presuncin de la actuacin juiciosa y benfica del gobernante, bastan-
te propia del pensamiento ilustrado en el caso de Montesquieu y Rousseau,
en particular y de gran parte de las concepciones constitucionales moder-
nas, omite la consideracin, incorporada tmidamente incluso por Spinoza,
de que el funcionario pblico es un ser racional, que procura su beneficio.
La concepcin de la racionalidad del individuo se encuentra inclusive
en el Leviatan de Hobbes, pero este omite aplicar dicha racionalidad al so-
berano y pretende que dicho ente se encuentre exento de la racionalidad an-
tes precisada. La presuncin de que el titular del gobierno acta en mrito
al inters general permite a Hobbes construir el Leviatan, pero es a la vez la
principal debilidad de su argumento. Y, de la misma manera que un gen do-
minante que pasa de generacin en generacin, es tambin una importante
debilidad de las posiciones de Locke, Montesquieu, e incluso de Rousseau.
2.6. Los lmites del Poder Legislativo

No obstante lo antes sealado dentro de la consideracin del mismo
como poder supremo, debemos sealar que el Poder Legislativo tiene evi-
dentes lmites. No puede ser arbitrario al afectar la vida y los bienes de las
personas, dado que siendo el Poder Legislativo delegacin del pueblo, na-
die podra tener ms poder que este. A su vez, no debe generar normas im-
provisadas o arbitrarias. Por otro lado, no puede arrebatar las propiedades
de los sbditos. Como resultado de lo antes reseado, Locke ha sido el pre-
cursor de un elemento fundamental que limita el accionar del Gobierno en
el marco del Estado de Derecho: la primaca de los derechos fundamenta-
les como un lmite a la facultad legislativa, y como consecuencia de ello,
al comportamiento de todo el Estado.
Finalmente, y lo que resulta tambin de particular importancia teniendo
en cuenta el comportamiento del Poder Ejecutivo contemporneo, es
(1001) Es probable que al llegar aqu se me plantee la cuestin habitual Quin ser el juez para
sentenciar si el monarca o el poder legislativo obran en contra de la misin que se les ha con-
ferido? Es posible que personas desafectas o facciosas hagan correr ese idea entre el pueblo
precisamente cuando el prncipe solo hace uso de su legtima prerrogativa. A lo cual contesto
que es el pueblo quien ha de juzgar () . Ibdem, p. 240.
476
necesario sealar que para Locke el Poder Legislativo es intransferible y

en consecuencia, indelegable dado que es el pueblo el nico que puede
asignarle a alguien la facultad de emitir las Leyes. Locke no se pone, sin
embargo, en el supuesto de que el pueblo, a travs del Poder Constituyen-
te, pueda autorizar al Parlamento a delegar la facultad de emitir leyes, por
ejemplo, al Poder Ejecutivo.

John Locke omiti hacer referencia expresa al Poder Judicial como po-
der del Estado. No obstante ello, debe deducirse que en su modelo se re-
quiere que el servicio de Imparticin de Justicia sea colocado en manos de
un rgano fsicamente distinto, por lo menos, al Poder Ejecutivo.
Sin embargo, el modelo adolece de serios problemas cuando notamos
que inclusive el Poder Judicial estara subordinado al Poder Legislativo, si-
tuacin que generara graves inconvenientes en trminos contemporneos
en materia de independencia y autonoma de los rganos jurisdiccionales.
Esta situacin es la que el Barn de Montesquieu not para considerar al
Poder Judicial como el tercer poder en equilibrio.
3. EL APORTE DE MONTESQUIEU
En este sentido, Inglaterra constituye la representacin grfica de los
postulados de Montesquieu, quien a su vez se basa en postulados como los
de Harrington(1002), Bolingbroke y, en especial, de John Locke. Y es que,
para Montesquieu, la nica nacin que posee una Constitucin que tiene
por objeto la libertad poltica era Inglaterra(1003).
Ntese que en Montesquieu el concepto de constitucin se relaciona
ms bien con la organizacin poltica de un pas y no con la norma que la
regula. Esta diferencia entre los conceptos fcticos y normativos de cons-
titucin es lo que se dio en llamar constitucin material y constitucin for-
mal, respectivamente, conforme lo hemos sealado en el primer captulo
del presente trabajo, y cuya congruencia se requiere para que estemos ante
un Estado de Derecho.
Segn Montesquieu, el reparto del poder del Estado es necesario para evi-
tar la acumulacin en una sola mano que pueda ejercerlo de manera desptica.
(1002) HARRINGTON, James. La Repblica de Oceana. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,

1987, p. 101 y ss. Montesquieu hace expresa referencia a Harrington en ciertos pasajes de Del
Espritu de las Leyes.
(1003) MONTESQUIEU. Del Espritu de las Leyes. Tecnos, Madrid, 1972, p. 151.
477
Para ello, debe dividirse en tres partes, cada una con una misin especfi-
ca y diferente, que supongan un equilibrio y contrapesen la actuacin de
las dems(1004).
La divisin de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y su ads-
cripcin a instituciones diferentes es garanta, segn Montesquieu, contra
un gobierno tirnico y desptico. Todo estara perdido si el mismo hombre,
el mismo cuerpo de personas principales de los nobles o del pueblo ejer-
ciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones
pblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares(1005).
Montesquieu pretende estatuir un esquema de equilibrio de poderes
ausente en Locke a partir del establecimiento de dos tipos de faculta-
des. Refiere en primer lugar a la facultad de estatuir, que consiste en el de-
recho de ordenar o de corregir lo ordenado por otro. Este derecho es ms
bien propio del poder legislativo, en materia de elaboracin de la ley. Por
otro lado, refiere tambin a la facultad de impedir, que implica en realidad
un poder de veto sobre los actos de otros rganos.
Montesquieu seala la necesidad de la existencia, a la usanza inglesa,
de un cuerpo legislativo formado por nobles (el equivalente a la Cmara de
los Lores) y de otro conformado por el pueblo. El primero sera el encar-
gado de controlar o atemperar a los otros cuerpos, a travs de su facultad
de impedir. Dicho cuerpo, sin embargo, carecera de facultad de estatuir.
3.1. El Poder Legislativo

Para Montesquieu, el poder legislativo no es necesariamente el poder
supremo. De hecho, Montesquieu establece la necesidad de la existencia de
controles a favor del ejecutivo respecto al legislativo(1006). Montesquieu ya
empezaba a temerle al asambleismo, situacin generada por la obtencin
de un poder excesivo por parte del Parlamento. Por ello, el poder ejecuti-
vo debe tener el derecho de frenar las aspiraciones del cuerpo legislativo.
(1004) Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los
asuntos que dependen del derecho de gentes, y el poder ejecutivo de los que pertenecen del
derecho civil.
Por el poder legislativo, el prncipe o el magistrado promulga leyes para cierto tiempo o para
siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra o
de la paz, enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el
tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a este poder
judicial; y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado. Ibdem, p. 151.
(1005) Ibdem, loc. cit.
(1006) Ibdem, p. 155.
478
En el pensamiento de Montesquieu, entonces, tiene pleno sentido el

que se conceda al poder ejecutivo la facultad de decidir o regular los perio-
dos de reunin de las asambleas legislativas. Por otro lado, Montesquieu
no le concede al cuerpo legislativo la facultad de autoconvocarse(1007). Ello
es aparentemente una contradiccin, puesto que si la separacin de pode-
res pretende la limitacin mutua del poder del Estado, nada asegura que el
poder ejecutivo va a convocar a la asamblea cuando ello fuera necesario.
Nuevamente, Montesquieu, en un aparente retroceso, presume, como si fue-
se un axioma, que el gobernante acta siempre dirigido por el bien comn.
Finalmente, y como resultado de este razonamiento, se justificara el de-
recho de veto legislativo del que gozaban ciertos Jefes de Estado en la Eu-
ropa de aquella poca y que Montesquieu defina como la facultad de im-
pedir y que implicaba el derecho de anular la resolucin tomada por otro.
3.2. El Poder Ejecutivo

En primer trmino, Montesquieu fusiona en un solo poder la distincin
que hace Locke entre poder ejecutivo y poder federativo, encargado este
ltimo de la poltica exterior(1008). Ello se justifica desde que notamos que
ambas facultades corresponden, incluso en el modelo de Locke, a un mis-
mo detentador de poder.
Es necesario sealar que Montesquieu no oculta su predileccin por
la Monarqua al sealar claramente que El poder ejecutivo debe estar en
manos de un monarca, porque esta parte del Gobierno, que necesita siem-
pre de una accin rpida, est mejor administrada por una sola persona que
por varias(1009). Pero deja claro que el poder ejecutivo le debe corresponder
a un organismo colegiado, dado su carcter deliberante. Al igual que Loc-
ke, Montesquieu es ms bien partidario de la Monarqua Constitucional,
un sistema en el cual el Rey gobierne, pero sometido al contrapeso efecti-
vo de los dems poderes del Estado.
En relacin con lo antes indicado, hay que hacer algunas precisiones.
Montesquieu trastoca la divisin original de las formas de gobierno que
realiza Aristteles. El autor distingue entre las repblicas, las monarquas
y los despotismos. A su vez, las repblicas que no implican el gobierno
(1007) El cuerpo legislativo no debe reunirse a instancia propia, pues se supone que un cuerpo no
tiene voluntad ms que cuando est reunido en asamblea; si no se reuniera unnimemente, no
podra saberse que parte es verdaderamente el cuerpo legislativo, si la que est reunida o la
que no lo est. (...). Ibid. p. 155.
(1009) MONTESQUIEU. Ob. cit., pp. 154-155.
479
de uno pueden ser democrticas o aristocrticas. Ahora bien, para Mon-

tesquieu, la democracia el gobierno de todos es posible nicamente en
ciudades-estado pequeas, en las que exista cierta homogeneidad que ase-
gure la preferencia por el bien pblico. Las aristocracias, que implican el
sometimiento del pueblo a cierto nmero de personas, no aseguran la liber-
tad poltica. En consecuencia, y dada la obvia consideracin de la inidonei-
dad del gobierno desptico(1010), Montesquieu se inclina hacia la monarqua
aquel gobierno en que uno gobierna por medio de leyes fundamentales(1011).
Es necesario sealar, adems, que Montesquieu no descarta la posibi-
lidad de la eleccin popular del monarca. Curiosamente, l podra conside-
rar como una monarqua constitucional a la que nosotros denominaramos
Repblica Presidencial, dado que en la misma se cumpliran gran parte de
los presupuestos por l sealados. En primer lugar, la paridad entre poder
ejecutivo y legislativo, as como el gobierno de uno solo, a travs de los
mecanismos sealados por la ley y la Constitucin. Asimismo, el presiden-
cialismo se caracteriza por ser el sistema de gobierno que pretende asegu-
rar una separacin de poderes rgida o tajante.
3.3. Las distancias con el parlamentarismo puro

Montesquieu seala que afectara a la libertad el que se confiera el po-
der ejecutivo a un conjunto de personas del cuerpo legislativo. Justifica ello
en que ambos poderes estaran unidos puesto que las mismas personas par-
ticiparan en uno y otro. Ahora bien, el esquema de ministros parlamenta-
rios, que es el que ataca Montesquieu, resulta ser propio del parlamenta-
rismo clsico, de origen britnico. El esquema propuesto por Montesquieu
apunta a controlar el poder del Monarca, pero tambin a conjurar los posi-
bles excesos de una dictadura parlamentaria, modelo que no observamos
en las ideas de Locke.
Por otro lado, Montesquieu no parece ser favorable a la idea de un eje-
cutivo dual. Para que este exista se requiere que el Jefe de Gobierno, ver-
dadero jefe del Poder Ejecutivo, goce del respaldo de las cmaras para
gobernar, como ocurre en el Sistema Parlamentario. Ello est en abierta
contraposicin con los postulados de Montesquieu, para quien la separacin
(1010) Como consecuencia de la naturaleza del poder desptico, el hombre que lo ejerce lo hace
ejercer igualmente a uno solo. Un hombre a quien sus cinco sentidos le dicen continuamente
que l es todo y que los dems no son nada es, naturalmente, perezoso, ignorante, sensual y,
por consiguiente, abandonar los negocios de Estado. Ibdem, p. 62.
(1011) Ibdem, p. 61.
480
debe ser rgida, con puntos de contacto limitados entre los diversos deten-
tadores del poder(1012).
Es evidente, desde el punto de vista que estamos tratando, que el par-
lamentarismo clsico no encuentra su origen en las ideas de Montesquieu,
sino ms bien en las de Locke. La clara tendencia de Europa Continental
a la repblica parlamentaria (tal como la definimos actualmente) mientras
que el Reino Unido se ha mantenido, desde la Glorious Revolution, adscri-
ta en forma clara a formas de Monarqua cada vez ms limitada, son una
muestra clara de este fenmeno.
La separacin de poderes rgida, propia del esquema de Montesquieu,
se presenta ms bien en el presidencialismo de origen americano, mas no en
el parlamentarismo puro. De hecho, una revisin ms exhaustiva del siste-
ma predominante en el Reino Unido podra mostrar una contradiccin con
algunos de sus planteamientos, en especial en cuanto a la paulatina dismi-
nucin de los poderes del monarca, a favor del Parlamento y del Gabine-
te ministerial(1013).
Lo antes sealado requiere una explicacin adicional, de ndole hist-
rica. Durante el reinado de Ana, en 1701, el Parlamento aprob la llama-
da Acta de Establecimiento (Act of Settlement), que exclua a los catlicos
de la posibilidad de acceder al trono britnico. Dicha situacin privaba del
derecho de sucesin a los miembros de la rama masculina de la dinasta de
los Estuardo. Como resultado directo asegur la sucesin al trono ingls de
los miembros de la casa de Hannover, de religin protestante, a no ser que
la propia reina Ana, la ltima protestante de los Estuardo, tuviera un here-
dero. El rey Jorge I obtuvo el trono ingls en 1714 segn los trminos del
Acta de Establecimiento.
Ahora bien, conforme se daban cambios en las dinastas inglesas, el
Parlamento configuraba mayores limitaciones al poder monrquico, al es-
tablecer las condiciones para su ejercicio(1014). Fue Jorge III, miembro de
la dinasta antes sealada, quien acu la famosa frase El Rey reina, pero
no gobierna. La entronizacin de los Hannover consolid el liderazgo del
Gabinete en el Poder Ejecutivo ingls, a tal punto que a partir de principios

(1013) Es necesario sealar que, mientras Locke editaba su ensayo en 1689, recin acabada la Glorious
Revolution, Montesquieu edita su libro Del Espritu de las Leyes ya en pleno reinado de la
Dinasta Hannover.
(1014) SABINE, George H. Historia de la teora poltica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
2000, p. 398.
481
del siglo XVIII ningn monarca ingls se ha negado a la promulgacin de

un bill (proyecto de ley).
Fue a partir de entonces cuando se configur definitivamente el rol del
Monarca como una figura meramente representativa, pero aun importante.
El Jefe de Estado haba trasladado sus prerrogativas de Jefe de Gobierno
que se encontraban limitadas al Gabinete Ministerial. Este modelo es al
que se ha llamado Monarqua Representativa. El Rey o Reina, como Isa-
bel II es el Jefe de Estado y representa a la Nacin, pero su poder se re-
duce solamente a las funciones llamadas ceremoniales. El Monarca prcti-
camente carece de discrecionalidad, pues los actos que puede realizar debe
ejecutarlos de todas formas. Caso contrario, podra correr el riesgo de que
el Parlamento, a travs de la Ley, le cercene dichas facultades.

Montesquieu explicita claramente la distincin entre los dems pode-
res y el Poder Judicial. Y seala la necesidad que dicho poder se encuentre
claramente separado de los dems(1015). En caso contrario, el juez, o actua-
ra arbitrariamente o se convertira en un opresor. La conceptualizacin de
la facultad de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares permite
una mayor seguridad hacia el particular, an mayor que la que podra ase-
gurar el modelo de Locke.
Asimismo, el Poder Judicial no debe entregarse a un cuerpo permanen-
te, de naturaleza electiva o aristocrtica, sino personas que provienen del
pueblo. Seala Montesquieu que de esta manera el poder de juzgar se hace
invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesin. Ya
en estas pocas entonces, Montesquieu pretenda asegurar la autonoma e
independencia de los rganos jurisdiccionales. En cambio, los otros dos po-
deres s podran entregarse a magistrados o cuerpos permanentes porque se
ejercen en forma general, nunca sobre algn particular.
4. EL LIBERALISMO POLTICO EN AMBOS AUTORES

El principio de la separacin de poderes goza de plena vigencia aun hoy
en da. Si bien es cierto, la distribucin de funciones entre los distintos de-
tentadores de poder (como los denomina Karl Loewenstein) ha cambiado,
(1015) Tampoco hay libertad si el poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo.
Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera
arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez
podra tener la fuerza de un opresor. MONTESQUIEU. Ob. cit., p. 151.
482
y el esquema ms bien se configura como de interdependencia, an queda

clara la distincin entre Parlamento, Gobierno y rganos Jurisdiccionales.
Es evidente que ambos autores parten de concepciones individualistas,
de corte liberal, para llegar a sus conclusiones. Locke parte evidentemen-
te de la tradicin pactista para justificar la existencia del Estado a travs de
la necesidad de que este proteja los bienes y los derechos de los miembros
de la comunidad. Similar lgica es la que se encuentra presente en Mon-
tesquieu y posteriormente en Rousseau, con las limitaciones republicanas
que pueden encontrarse en este ltimo(1016).
Locke es padre del liberalismo poltico por haber atacado en forma di-
recta las bases del absolutismo, al separar claramente las facultades legis-
lativas de las que corresponden al Monarca. Sin embargo, Locke no puede
liberarse de la concepcin benefactora per se del Estado y permite ciertas
concesiones que resultaran ser hoy en da inadmisibles en su esquema
de Monarqua Constitucional.
Como resultado de lo antes expuesto, el modelo de Montesquieu es apa-
rentemente ms garantista que el sistema diseado por Locke, puesto que
crea un esquema ms eficiente de frenos y contrapesos (checks and balan-
ces) a favor de ambos poderes, sea ejecutivo, sea legislativo(1017) y, en es-
pecial, permite la independencia de los rganos que ejercen la labor de ad-
ministrar justicia(1018). Mientras tanto, en el esquema de Locke an se ven
rezagos del modelo hobbesiano, puesto que dicho esquema permite la asig-
nacin de poderes discrecionales a favor del poder ejecutivo.
Y es que debemos recordar que el funcionario pblico en general y el
gobernante en particular, como seres racionales, buscan maximizar la utili-
dad de su cargo, es decir, obtener el mximo provecho del mismo. Y, como
(1016) Aunque Rousseau realiz una gran contribucin al movimiento por la libertad individual y se
mostr contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su concepcin del Estado
como personificacin de la voluntad abstracta de los individuos, derivada de su concepcin de
voluntad general, as como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad
poltica y religiosa, son considerados por algunos historiadores y analistas como una fuente
de la ideologa totalitaria. De hecho, los jacobinos franceses, al mando de Robespierre, eran
fervientes partidarios de las ideas de Jean-Jacques Rousseau. STRAUSS, Leo y CROPSEY,
Joseph (comp.). Ob. cit., p. 538 y ss.
(1017) SABINE, George H.. Ob. cit., pp. 427-428.
(1018) He aqu, pues, la constitucin fundamental del Gobierno al que nos referimos: el cuerpo
legislativo est compuesto por dos partes, cada una de las cuales tendr sujeta a la otra por su
mutua facultad de impedir, y ambas estarn frenadas por el poder ejecutivo que lo estar a su
vez por el legislativo.
Los tres poderes permanecern as en reposo o inaccin, pero, como por el movimiento nece-
sario de las cosas, estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn acuerdo.
MONTESQUIEU. Ob. cit. p. 157.
483
resultado de ello, cuando el funcionario es un poltico con un cargo impor-

tante, este va a buscar crear las condiciones adecuadas para poder ser ree-
legido, as como procurar elevar la cuota de poder de la que goza.
Como evidente consecuencia de ello, debemos deducir que el Estado
tiende necesariamente a elevar el poder material del que goza. Resulta en-
tonces una utopa considerar que el Estado, al fin, un ente monoltico, po-
dr controlarse a s mismo, no obstante que existan en su interior meca-
nismos de fiscalizacin entre rganos, al existir mltiples fallas de estado.
Los razonamientos contenidos en los prrafos que anteceden han sido
desconocidos por ambos autores y adems han sido omitidos sistemtica-
mente por gran parte de los ordenamientos jurdicos del Mundo, que si-
guen suponiendo sin sustento alguno que el funcionario pblico en general
es un ser econmicamente neutro y que obra siempre en trminos de inte-
rs comn. Semejante consideracin es totalmente inconsistente, pero no
solamente con la teora, sino tambin con lo observado empricamente en
las sociedades de aquellas pocas, as como en las sociedades contempor-
neas, como lo hemos sealado anteriormente en este libro.
En este punto, es preciso sealar adicionalmente que si bien es cierto que
la eleccin de las autoridades polticas mediante el voto directo configura un
elemento importante de participacin poltica, la posibilidad de participar no
debe agotarse en dicha eleccin, sino ms bien es necesaria la existencia de
mecanismos establecidos por las constituciones, destinados a hacer posible
un control ms o menos inmediato de las decisiones polticas por parte del
electorado. Ambos autores reivindican el poder supremo del pueblo, pero no
explicitan debidamente mecanismos para hacer efectiva dicha supremaca.
5. LAS CONCEPCIONES MODERNAS RESPECTO AL PRINCI-

PIO DE SEPARACIN O DIVISIN DE PODERES
En la actualidad, el constitucionalismo no considera que existan diver-
sos poderes del Estado, sino ms bien un solo poder estatal que se manifies-
ta de diversas maneras, a travs del ejercicio de diversas funciones. En otras
palabras, el Estado debe cumplir determinadas funciones y los destinatarios
del poder resultan beneficiados si estas son ejercidas por diferentes rga-
nos(1019). Lo que se entiende por separacin de poderes es en realidad la dis-
tribucin de funciones estatales entre los diferentes rganos del Estado(1020).
(1019) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Barcelona, 1982, p. 55.

(1020) El Tribunal Constitucional ha sealado, en la STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, de fecha 9 de
junio de 2004, lo siguiente:
5. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con todos los
484
5.1. Separacin de funciones

Se habla, en primer lugar, de la llamada interdependencia por coordi-
nacin, que es propia de los sistemas presidenciales, caracterizada por la
existencia de limitados puntos de contacto, situacin en la cual los diversos
organismos que componen el Estado deben coexistir sin que existan me-
canismos de revocatoria entre ellos. En estos casos se habla de una separa-
cin de poderes rgida o tajante.
En segundo lugar, se habla de interdependencia por subordinacin, que
corresponde al rgimen parlamentario, y que tiene como base la relacin
ntima entre Gobierno y Parlamento, de tal suerte que existan mecanismos
de revocatoria, como pueden ser la censura ministerial o la disolucin par-
lamentaria. En este ltimo caso, la separacin de poderes, en su definicin
clsica, se encuentra muy atenuada.
Entonces, el trmino poderes tiene, hoy en da, una concepcin ms
bien figurativa, pero tcnicamente incorrecta, puesto que el poder del Esta-
do es uno solo, que a su vez se encuentra conformado por un conjunto de
funciones, siendo en realidad imposible una separacin absoluta de las mis-
mas(1021). Hoy en da debe hablarse ms bien de una interdependencia entre
los detentadores del poder, la misma que a su vez justifica la existencia de
los diversos sistemas de gobierno.
De hecho, existe un conjunto de funciones que se comparten, como
las legislativas (entre Gobierno y Parlamento) o las administrativas (que
fluyen por todo el Estado); no obstante que las funciones jurisdiccionales
se encuentran nicamente en manos del Poder Judicial y otros organismos
especficos como el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elec-
ciones, en sus materias propias. Como veremos ms adelante, esta inter-
dependencia permite establecer una tipologa de los sistemas de gobiernos
existentes en el mundo, como lo hemos sealado en el prrafo precedente.
matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central,
una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin
de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse
innecesariamente, constituye una garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos
e, idnticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.
6. Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignn-
dolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del Estado y la Nacin, al establecer que el
gobierno de la Repblica del Per (...) se organiza segn el principio de separacin de poderes
(...).
(1021) GARCA ROCA, Javier. Del principio de la divisin de poderes. En: Revista de Estudios
Polticos (Nueva poca), N. 108. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid,
2000, pp. 47-48.
485
Por otro lado, desde el punto de vista econmico, la separacin de po-

deres tiene por finalidad evitar el monopolio del poder coercitivo del Estado
por parte de un rgano u organismo del mismo(1022), situacin que se mues-
tra especialmente costosa y que el mercado, en especial el mercado polti-
co no puede vencer con facilidad, generando vulneraciones a derechos fun-
damentales, lo cual tampoco es eficiente.
Y es que, como lo hemos sealado antes, el aumento del nmero de
personas o entidades que se requieren para un acuerdo impide la colu-
sin y como resultado, en el caso de los organismos que componen el Es-
tado, la toma de decisin abusiva o ineficiente. Un instrumento aparente-
mente costoso, como la existencia de frenos y contrapesos, es en realidad
una garanta para la toma de decisin con el menor costo social posible, el
mismo que tarde o temprano ser asumido por el propio Estado.
5.2. La eficiencia del Estado

La Administracin Pblica y el Estado en general se gestionan de acuer-
do a un conjunto de consideraciones que permiten hacer eficiente su labor.
Ello implica la realizacin de cuatro actividades fundamentales. En primer
lugar, la planificacin o planeamiento, que implica la determinacin de ob-
jetivos a obtener, lo cual a su vez requiere la elaboracin de planes necesa-
rios para la generacin de dichos objetivos. Toda organizacin requiere de
esta actividad, a fin de determinar adecuadamente el resto de actividades
de gestin a ser realizadas.
Para ello, a su vez, es indispensable generar una estrategia o plan estrat-
gico, que consiste en medidas de mediano plazo, necesarios para la generacin
de objetivos ms bien generales. Ello distingue la planificacin estratgica de
la generacin de planes operativos, que ms bien componen los planes estra-
tgicos y que funcionan en el corto plazo. A su vez, los planes estratgicos
se enmarcan en una misin determinada y en la implementacin de la visin
que se tiene de la entidad y de la Administracin Pblica en su conjunto(1023).
En el Per esta labor se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Pla-
neamiento Estratgico(1024), cuyo ente rector a su vez es el Centro Nacional
(1022) POSNER, Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1998, pp. 580-581.
(1023) STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Administracin.
Prentice-Hall Hispanoamericana, Mxico DF, 1996, p. 290 y ss.
(1024) Sobre el particular: REY TOVAR, Raphael. El Sistema Nacional de Planeamiento - SINA-
PLAN. El proceso de planeamiento estratgico y la articulacin de los planes estratgicos.
En: Administracin Pblica & Control, N 7. Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2014, p. 59 y ss.
486
de Planeamiento Estratgico - Ceplan(1025). De ms est sealar que este pla-

neamiento no implica limitar la libertad o iniciativa de los particulares, con
lo cual no debe confundirse planeamiento estratgico con planificacin cen-
tralizada o con economa planificada.
En segundo lugar, la gestin administrativa requiere una organizacin,
vale decir, una estructura adecuada para la obtencin de sus objetivos; a lo
cual haremos referencia seguidamente. Como tercera de las actividades que
venimos reseando, se encuentra la actividad de direccin, que consiste en
guiar la gestin, una vez que se ha determinado la estructura organizativa.
Finalmente, la gestin administrativa requiere de la actividad de control,
por la cual se verifica que aquella haya generado los resultados esperados,
conforme los planes diseados por la entidad.
5.3. La actividad organizativa

Como resultado de lo que venimos sealando, la Administracin P-
blica se compone de organismos y rganos, que se diferencian entre s en
cuanto a su autonoma. Por otro lado, no debe omitirse la referencia a lo
que actualmente se denomina sistema, que consiste en la coordinacin de
diversos entes que realizan funciones similares y complementarias entre s,
que funcionan a travs de diversas relaciones, concepto que tratamos va-
rias veces en esta libro.
Ahora bien, la organizacin, como actividad de gestin administrativa,
consiste en disponer las partes de un todo para la obtencin de los resultados
ms adecuados(1026). Organizar implica determinar la forma en que se distri-
buyen las actividades a realizar. As se obtiene la organizacin que es el me-
dio para coordinar los recursos y las acciones de una entidad determinada.
Una entidad administrativa, y el Estado en general, requieren enton-
ces un diseo organizacional determinado, que es el proceso de seleccionar
(1025) Decreto Legislativo N 1088:

Artculo 2.- Creacin y finalidad del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico y del
Centro Nacional de Planeamiento Estratgico
2.1. Crase el Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico como conjunto articulado e
integrado de rganos, subsistemas y relaciones funcionales cuya finalidad es coordinar y via-
bilizar el proceso de planeamiento estratgico nacional para promover y orientar el desarrollo
armnico y sostenido del pas.
2.2. Crase el Centro Nacional de Planeamiento Estratgico Ceplan, como organismo de
derecho pblico cuya finalidad es constituirse como el rgano rector y orientador del Sistema
Nacional de Planeamiento Estratgico. Sus competencias son de alcance nacional y constituye
un pliego presupuestario.
(1026) DE VAL PARDO, Isabel. Administracin de Entidades Pblicas. Instituto de Estudios Eco-
nmicos, Madrid, 1999, p. 108.
487
una estructura organizacional apropiada para la empresa, en el contexto de

una estrategia y ambientes dados. El diseo organizacional resulta enton-
ces fundamental para toda organizacin y en especial para la Administra-
cin Pblica.
El concepto de estructura organizacional o simplemente estructura es
el concepto clave de la actividad administrativa de organizacin. Es el que
le da sentido. La estructura es la forma en que las actividades de una orga-
nizacin se dividen, organizan y coordinan. En una entidad pblica dicha
estructura est definida por las normas legales del sector que corresponde,
pero adems se encuentra definida por el denominado Reglamento de Or-
ganizacin y Funciones (ROF), el mismo que establece de manera operati-
va los contenidos organizativos de la entidad, en mrito de la potestad or-
ganizatoria limitada que posee la Administracin Pblica(1027).
Como resultado, la doctrina establece que es necesario aplicar cinco pa-
sos para el establecimiento de la estructura idnea en una organizacin. En
primer lugar, se divide el trabajo en actividades menores que son desempe-
adas por individuos o grupos(1028). Ello es lo que se denomina genricamente
divisin del trabajo, que a su vez es clave para toda actividad organizativa.
Seguidamente, se debe combinar las actividades de la entidad de mane-
ra lgica y eficiente. Al agrupar empleados y actividades efectuamos lo que
se denomina departamentalizacin, que a su vez permite la creacin de or-
ganismos, direcciones, oficinas, jefaturas y gerencias al interior de un orga-
nismo pblico(1029). Es as como surgen los rganos y las unidades orgnicas.
A continuacin, elaboramos el esquema de jerarquas y niveles de la
entidad, que es denominado organigrama y que se constituye a partir de las
denominadas lneas de mando. La lnea o cadena de mando es el plan que
especifica el nmero de subordinados que reportan directamente a un ad-
ministrador determinado, que ocurre tanto al interior de las entidades como
en el Estado en su conjunto.
La lnea de mando es de especial importancia para una organizacin efi-
ciente. Es de rigor, entonces, determinar la lnea de mando apropiada para
las organizaciones. Primero, para efectos de eficiencia. Una lnea de man-
do muy ancha ocasiona poca direccin y control. Una lnea muy angosta,
por otro lado, puede generar un desperdicio del personal.
(1027) Sobre el particular: SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Adminis-
trativo. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2000, p. 412 y ss.
(1028) DE VAL PARDO, Isabel. Ob. cit., pp. 149-150.
(1029) STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Ob. cit., p. 346 y ss.
488
Segundo, la lnea de mando tiene que ver con la estructura. Lneas muy
angostas crean las llamadas estructuras verticales, las cuales pueden entor-
pecer la toma de decisiones. Por otro lado, lneas de mando anchas crean
estructuras horizontales o planas con menos niveles y jerarquas. La ten-
dencia actual es a utilizar estructuras horizontales(1030). A ello algunos auto-
res llaman reduccin de tamao, que corrige la burocratizacin y permi-
te dar flexibilidad a las relaciones laborales.
Asimismo, y como resultado del establecimiento de unidades especia-
lizadas, se establecen mecanismos de integracin al interior del organismo.
La citada integracin de individuos, grupos y departamentos, facilita el lo-
gro de objetivos, no obstan que la misma puede ser ms difcil conforme
la entidad aumenta de tamao, dificultad que puede corregirse a travs de
mecanismos de delegacin y desconcentracin.
Ahora bien, tal como existe una estructura en el mbito interno en las
entidades pblicas, tambin es necesario establecer una estructura especia-
lizada en el Estado en su conjunto. Ello implica asignar competencias co-
rrecta y eficientemente de tal forma que las mismas sean ejercidas por la
entidad que se encuentre ms capacitada para ello, a la vez que se le otor-
guen los medios logsticos, financieros y humanos necesarios para reali-
zar dichas funciones. Como lo hemos sealado, la acumulacin de poder
no solo vulnera derechos fundamentales, sino que adems es ineficiente.
6. LA SEPARACIN DE PODERES EN EL MBITO ELECTORAL

El denominado sistema electoral requiere organismos autnomos, por
lo menos en el caso peruano. Resulta indispensable establecer organismos
y mecanismos adecuados a fin de asegurar imparcialidad en la determina-
cin de quienes deben dirigir los destinos de la nacin, lo cual es medular
en una democracia representativa. En tal sentido, el sistema electoral re-
quiere autonoma funcional e independencia orgnica(1031).
Asignar la tarea de dirigir los procesos electorales, as como la de re-
solver las controversias que se susciten, a entes polticos no otorga ningu-
na garanta de que los mismos se llevan de manera adecuada, salvo que el
nivel de confianza del electorado sea muy elevado. Si consideramos que el
poltico pretende maximizar la cuota de poder de la que goza, es evidente
(1030) OLIAS DE LIMA GETE, Blanca (coor.). La Nueva Gestin Pblica. Pearson Educacin,
Madrid, 2001, pp. 13-14.
(1031) Sobre el particular: PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Sistema Electoral. En: La Consti-
tucin de 1993, anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 231.
489
que podr verse forzado a intervenir en la determinacin de los resultados

electorales(1032).
6.1. El sistema electoral

El diseo de organismos electorales que posee el Per no es la regla
general en el mundo. Ahora bien, lo ms adecuado, y tambin lo ms co-
mn en el Derecho comparado es que la funcin jurisdiccional y la funcin
administrativa en materia electoral se encuentren asignadas a organismos
distintos, por evidente aplicacin del principio de separacin de poderes al
cual hemos aludido de manera reiterada. Pero no existe uniformidad en el
Derecho comparado respecto a cul es el organismo al cual se le asignan
cada una de dichas funciones.
En algunos casos la funcin administrativa es asignada a organismos
autnomos (como es el caso de la Oficina Nacional de Procesos Electora-
les), pero en muchos casos dicha funcin es atribuida a algunos de los po-
deres del Estado, en general a algn organismo del Poder Ejecutivo, como
ocurre por ejemplo en Espaa o en Argentina.
Asimismo, en general no existe un organismo autnomo encargado de
resolver las controversias en materia electoral, sino que dicha funcin es
asignada al Poder Judicial como ocurre con gran parte de las dems contro-
versias jurdicas(1033). Aun es controvertido si es que resulta ms conveniente
que dicha funcin corresponda a un ente autnomo (el Jurado Nacional de
Elecciones) o ms bien debera asignrsele a una sala de la Corte Suprema.
De hecho, en el Sistema Electoral no existe un ente rector, sino dos,
los cuales poseen la misma autonoma constitucional; teniendo en cuen-
ta que el Reniec no es propiamente un organismo electoral, puesto que
desempea funciones de carcter registral. Esta situacin es en cierta me-
dida anmala, puesto que el Jurado Nacional de Elecciones es propiamen-
te un ente jurisdiccional imparte justicia electoral y no administrativo,
razn por la cual mal podra comportarse como ente rector de un sistema
administrativo. Sin embargo, el ordenamiento le concede errneamente al
citado organismo ciertas atribuciones administrativas, complicando sobre-
manera la coherencia del sistema.
(1032) Esquemas de control del poder poltico sobre los procesos electorales son corrientes en los
regmenes autocrticos y autoritarios, pero no son raros en las democracias. Sobre el particular:
LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp. 335-337.
(1033) SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. El modelo de administracin electoral segn la
Constitucin de 1993: la reforma deformada. En: La Administracin Electoral en el Per.
Funciones, competencias y organismos electorales. ONPE, Lima, 2004, p. 43 y ss.
490
6.2. La separacin funcional

En el caso de la organizacin electoral, este principio de separacin
funcional es an ms plausible. Ello ocurre porque el ente que resuelve
los conflictos es en realidad un ente jurisdiccional, como ya se ha seala-
do. En tanto el ente que imparte justicia, no puede a la vez ser quien rea-
liza labores administrativas. La funcin jurisdiccional no puede residir en
un ente administrativo, afirmacin que se convierte en el sustento de la se-
paracin de poderes.
En este orden de ideas, en la organizacin electoral debe tomarse en
cuenta tambin este criterio. De hecho, en la Carta de 1993 esta concepcin
no ha sido empleada debidamente, puesto que no se ha aclarado la existen-
cia de funcin jurisdiccional a favor del Jurado Nacional de Elecciones, a
lo cual hay que agregar la confusa redaccin del artculo 139 inciso 1 de la
Norma Constitucional, la cual refiere a la unidad y exclusividad de la fun-
cin jurisdiccional sin que se establezca una indicacin clara respecto al Ju-
rado Nacional de Elecciones. A ello debe agregarse la confusa redaccin de
las respectivas leyes orgnicas, lo cual genera conflictos de competencia,
los cuales tuvieron su punto ms lgido en el proceso competencial inicia-
do por la ONPE contra el Jurado Nacional de Elecciones.
Dado que el Jurado Nacional de Elecciones est especializado en mate-
ria electoral resolutiva es el ente que debe impartir justicia electoral y esta
funcin debe competerle de manera exclusiva. Dado que la Oficina Nacio-
nal de Procesos Electorales posee la capacidad para la realizacin de los
procesos electorales es a dicha entidad a la que debe asignrsele dicha fa-
cultad, de manera integral sin que exista superposicin de funciones.
El principio de divisin o separacin de poderes, con la excepcin de
cada vez menos pases latinoamericanos como por ejemplo los centroa-
mericanos, se respeta en las administraciones electorales del mundo, es-
pecialmente en aquellos que cuentan con los regmenes democrticos ms
slidos y consolidados. Ello implica separar las funciones administrativas,
por un lado, y la funcin jurisdiccional, por otro lado(1034). Es decir, en la
mayora de administraciones electorales, quien imparte justicia electoral no
es el mismo organismo que organiza los procesos electorales, independien-
temente del nmero de organismos electorales especializados que existan.
(1034) Sobre el particular: JUAN JARAMILLO. Los rganos electorales supremos. En: NOHLEN,
Dieter y otros (comp.). Tratado de derecho electoral comparado de Amrica Latina. Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 2007, p. 377 y ss.
491
Dicho principio se respeta porque, en general, los organismos que ejer-

cen justicia, en cualquier materia sea electoral civil, penal o constitucio-
nal, deben dedicarse nicamente a dicha funcin, a fin de garantizar su im-
parcialidad y en especial, su eficiencia. El nmero de organismos electorales
especializados puede ser uno o dos o, incluso, puede no haber ningn orga-
nismo electoral especializado, pero dicho principio se cumple. Entonces,
aqu lo que hay que analizar en este contexto no es el nmero de organismos
electorales existentes, sino si ms all del nmero se cumple o no el princi-
pio de separacin de funciones al nivel de la organizacin administrativa.
Un ejemplo interesante es el de Mxico. En dicho pas, inicialmente las
competencias electorales se encontraban centralizadas en un solo organismo.
Posteriormente, una primera reforma estableci la existencia de dos entes,
el Instituto Federal Electoral (IFE) y el Tribunal Federal Electoral (Trife).
Finalmente, este ltimo organismo se incorpor a la Corte Suprema de di-
cho pas, conservando sus atribuciones de imparticin de justicia electoral.
Las mismas razones antes sealadas justifican que el Jurado Nacional
de Elecciones no deba tener funciones administrativas. El registro de orga-
nizaciones polticas, por ejemplo, debe encontrarse en manos de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales, no del Jurado Nacional de Elecciones.
Ello se basa, en primer lugar, en la aplicacin de la concepcin de especia-
lidad, en tanto las labores sustantivas entre ellas la labor registral deben
encontrarse asignadas a un organismo determinado, mientras las labores
procesales deben asignarse a otro.
Por otro lado, la asignacin de dicha funcin no solamente se basa en la
necesidad de separar funciones, sino adems en una garanta de imparciali-
dad: los conflictos que se generen respecto de la inscripcin de organizacio-
nes polticas deben ser resueltos por un organismo distinto al que efecta
la inscripcin. As, queda claro, como se ha sealado, que la concentracin
de funciones organizativas y jurisdiccionales en un solo organismo electo-
ral lleva a la transgresin del principio jurdico de divisin funcional, cuyo
objetivo es precisamente evitar el abuso del poder por parte del Estado.
De lo expuesto queda, pues, claro que el problema no radica en abso-
luto en la existencia de uno o dos organismos en materia electoral, sino en
la imposibilidad de mantener en un mismo organismo del Estado la fun-
cin administrativa que consiste en planificar, organizar y ejecutar pro-
cesos electorales y la funcin jurisdiccional que consiste en resolver los
conflictos jurisdiccionales que se producen precisamente por la actuacin
del organismo encargado de organizar dichos procesos.
492
7. CONCLUSIONES
Las aportaciones de los autores que hemos venido estudiando nos per-
miten tener una idea clara del origen del principio de Separacin de Pode-
res. Sin embargo, hay que tener en cuenta que ninguno de las dos propues-
tas configura el principio de una manera exacta. En ambos planteamientos
es posible encontrar defectos de concepcin que permitiran la existencia
de gobiernos no necesariamente virtuosos. Y es que ambas concepciones
mantienen el concepto que ya habamos notado desde Hobbes, de que el
gobernante tiende a procurar el bien comn.
Ninguno ha notado que el gobernante inicialmente formaba parte de
las personas que se encontraban en Estado de Naturaleza, en el cual cada
cual procura su propio beneficio. El gobernante, en consecuencia, es tam-
bin un ser racional, que maximiza beneficios y minimiza costos. Este an-
lisis es propio del Public Choice, al cual hemos recurrido insistentemente.
Los mecanismos de control que crean los autores pretenden corregir
los posibles excesos del poder acumulado en pocas manos. Sin embargo,
omiten un elemento fundamental en lo que corresponde a la separacin
de poderes: el equilibrio entre las facultades que corresponden a cada uno
de dichos poderes. Ello resulta de particular importancia, a fin de evitar la
indebida preponderancia de algn detentador de poder sobre el otro.
En el modelo de Locke, el Parlamento o Poder Legislativo goza de pre-
ponderancia, pero la facultad del Poder Ejecutivo de ejercer la prerroga-
tiva genera un poderoso contrapeso. En el modelo de Montesquieu se en-
cuentra un equilibrio relativo, pero como resultado de ello es posible que
los detentadores de poder puedan entramparse entre s. Y este es quizs el
mayor peligro que podemos encontrar en las democracias modernas, en es-
pecial las latinoamericanas.
Asimismo, el principio que venimos reseando se ha visto afectado por
una modificacin en su concepcin, puesto que hoy en da ya no se emplea
el trmino de poderes puesto que el poder del Estado es nico sino ms
bien de funciones, las mismas que deben estar distribuidas eficientemente
entre los diversos detentadores de poder, a fin de que el funcionamiento del
Estado de Derecho se encuentre debidamente asegurado.
Por otro lado, el Estado en general se gestiona de acuerdo a un conjun-
to de consideraciones que permiten hacer eficiente su labor. Ello implica
la realizacin de cuatro actividades fundamentales, que son planificar, or-
ganizar, dirigir y controlar. A su vez, la planificacin y organizacin bien
diseadas dan lugar a una distribucin adecuada de las competencias al
interior del Estado.
493
Finalmente, en materia electoral dicho principio se manifiesta clara-

mente. De tal manera que se encuentre asegurada la separacin de las atri-
buciones propias de la funcin administrativa de aquellas que correspon-
den a la funcin jurisdiccional. En el fondo, si es que dichas atribuciones
corresponden a un organismo constitucional o no depende de cada Estado,
pero las mismas deben corresponder a entes distintos.
494
Captulo XIV
ES ENTONCES EL
PARLAMENTARISMO
UN RGIMEN DE GOBIERNO
SOCIALMENTE EFICIENTE?
Captulo XIV
ES ENTONCES EL PARLAMENTARISMO
UN RGIMEN DE GOBIERNO SOCIALMENTE
EFICIENTE?
1. INTRODUCCIN
En reiteradas oportunidades, diversos autores se han pronunciado res-
pecto a la inoperancia del sistema presidencial para asegurar, por un lado,
gobernabilidad y un gobierno eficiente, y por otro el respeto a los derechos
de la ciudadana. En consecuencia, se han inclinado a afirmar que los sis-
temas parlamentarios o de tendencia parlamentaria podran asegurar ms
efectivamente dichos cometidos que se requieren.
Sin embargo, el denominado rgimen parlamentario, o parlamentaris-
mo, en sus formas ms puras, genera diversas ineficiencias, derivadas de
su propia naturaleza. En el presente trabajo, pretendemos establecer donde
residen dichas ineficiencias y encontrar la manera de corregirlas. Asimis-
mo, queremos dejar en claro desde ya nuestra posicin respecto a la inefi-
ciencia del rgimen presidencial tal como el mismo se encuentra defini-
do en la mayor parte de Amrica y en los lugares donde dicho sistema de
gobierno existe.
1.1. Caractersticas
Doctrinariamente, se reconocen como caractersticas bsicas de todo
rgimen parlamentario, o con tendencia parlamentaria, la relativa flexibili-
dad del esquema de separacin de poderes, lo que Karl Lowenstein llamaba
497
interdependencia por integracin(1035). El resultado inmediato de tal circuns-

tancia se traduce en lo siguiente:
Un Poder Ejecutivo de naturaleza dual, en el cual coexisten, en primer
trmino, un Jefe de Estado quien cuenta en la gran mayora de los casos
con atribuciones puntuales y en general muy restringidas, y que obra como
rbitro o mediador de los problemas polticos(1036). Este jefe de Estado
puede ser denominado Rey o Emperador, situacin ante la cual estamos en
una monarqua constitucional y representativa, siendo dicho jefe de Esta-
do un cargo ms bien vitalicio; o sino presidente, que configura una rep-
blica parlamentaria, siendo dicha persona nombrada, en general por el Par-
lamento, por un periodo fijo en el cargo.
Por otro lado, el Ejecutivo parlamentario cuenta con un jefe de Gobier-
no, que funciona a su vez a travs de un rgano colegiado llamado Gabine-
te o Consejo de Ministros en cuya cabeza se encuentra el llamado Primer
Ministro, quien es el funcionario que efectivamente dirige la poltica inter-
na de la Nacin(1037). Es preciso sealar que el Primer Ministro admite di-
versas denominaciones dependiendo del pas de que se trate.
Como resultado de ello, el Gabinete es el responsable, polticamente
hablando, de los actos del jefe de Estado, y por ende, de todos los actos gu-
bernamentales. A fin de hacer efectivo ello, se ha establecido que los mi-
nistros deben autorizar los actos del jefe de Estado, a travs del denomina-
do refrendo ministerial.
Existe una marcada dependencia entre los rganos Ejecutivo y Le-
gislativo. En realidad el gobierno es nombrado y/o apoyado por el Par-
lamento(1038), el cual es el nico organismo poltico elegido por voluntad
popular. En principio, el Gobierno est formado por el partido mayo-
ritario o por una coalicin que goza de hegemona en las cmaras par-
lamentarias. Lo que ocurre es que en el rgimen parlamentario tpico,
clsico o puro los ministros son tambin miembros de la representacin
(1035) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p. 106.
(1036) Esta importante regla para ciertos especialistas muestra algunas excepciones muy puntuales.
Un caso es el de Botswana, en donde el primer ministro es elegido por el Parlamento, some-
tido a su confianza y es jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez. Similar situacin se da en
Sudfrica, para el caso del Presidente, distancindose del resto de pases de la Commonwealth.
LIJPHART, Arend. Modelos de Democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 126.
(1037) DUVERGER Maurice. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,
1970, pp. 198 -199.
(1038) SARTORI, Giovanni. Ni presidencialismo ni parlamentarismo. En: Las crisis del presiden-
cialismo. Tomo I. Alianza Editorial, Madrid, 1997, p. 170. En opinin de Sartori, este sera el
denominador comn a todos los regmenes parlamentarios.
498
parlamentaria, a fin de que pueda establecerse un control adecuado res-

pecto de ellos.
Un Parlamento que es, por lo menos tericamente, el sustento de la labor
gubernamental, tal que puede remover ministros mediante la censura(1039) o
la negacin de la confianza. A la vez, el Jefe de Estado puede ordenar la di-
solucin del Parlamento o por lo menos, de la Cmara parlamentaria que
ejerce el llamado control poltico directo(1040) en casos de graves contro-
versias en las cuales puedan estar en riesgo la gobernabilidad de la Nacin
o la legitimidad de la dirigencia de su clase poltica.
1.2. Clasificacin
El rgimen parlamentario es el preferido en Europa, fundamentalmen-
te en el Reino Unido, arquetipo y prototipo de lo que se denomina rgimen
parlamentario clsico o puro. Sin embargo, el sistema parlamentario que
venimos comentando admite matices interesantes de nacin en nacin, que
van desde esquemas puros o clsicos, como el ingls, hasta sistemas racio-
nalizados o hiperracionalizados, como el caso alemn o el espaol.
En este orden de ideas, los sistemas de Gobierno Parlamentario podra-
mos clasificarlos de la siguiente forma:
a) Parlamentarismo puro o clsico: De inspiracin britnica, en el
cual solo el Parlamento es elegido por voto popular. Las categoras
de Jefe de Estado y de Gobierno se encuentran separadas. Asimis-
mo, el Gobierno (Gabinete Ministerial) proviene necesariamente del
Parlamento. El jefe de Estado, normalmente Rey, Reina o un repre-
sentante de alguno de ellos, prcticamente carece de poder poltico
efectivo (Ejecutivo dual impropio). En el caso del Reino Unido, No-
ruega, Suecia, Nueva Zelanda, Australia, Dinamarca, Japn. En lo
(1039) La censura ministerial es el mecanismo a travs del cual el Parlamento, o por lo menos
una de las cmaras, puede obligar a un ministro o un gabinete a renunciar a su cargo.
El Jefe de Estado debe aceptar la renuncia. La censura ministerial opera necesariamente
por iniciativa parlamentaria y es el resultado de una votacin que requiere, en general,
mayoras calificadas. La intencin obvia es la bsqueda de la modificacin de la poltica
de gobierno por parte de la Cmara que censura. Ello, sin que descartemos el empleo de
la censura como represalia a ciertos comportamientos del Poder Ejecutivo.
(1040) Definimos como control poltico directo a los mecanismos empleados por el Parlamento a
fin de influir en forma directa en el comportamiento o la conformacin del Gobierno. En
general, se consideran mecanismos de control poltico directo a aquellos que pretenden
hacer efectiva la responsabilidad poltica del Gobierno. Entre ellos, la interpelacin, la
censura y la negacin de confianza. Algunos incluyen en este rubro al voto de investidura,
como entidad propia.
499
que respecta al Reino Unido, como veremos ms adelante, se prefie-

re hablar de Rgimen de Gabinete, que muestra una clara prevalen-
cia del Poder Ejecutivo.
b) Rgimen de Asamblea: Solo el Parlamento es elegido por voto popu-
lar. La categora de jefe de Estado formalmente no existe. El Gobier-
no proviene necesariamente del Parlamento. Es el caso de la Conven-
cin Francesa y actualmente, de Suiza, denominado tambin rgimen
directoral. Los regmenes comunistas poseen este sistema, en particu-
lar el sistema sovitico y hoy en da, Cuba.
c) Parlamentarismo atenuado o racionalizado: El Parlamento es ele-
gido por voto popular. Las categoras de jefe de Estado y de Gobierno
se encuentran separadas. Sin embargo, el jefe de Estado goza de cier-
to poder efectivo, pero sin que exista eleccin popular directa del mis-
mo, caso contrario nos encontraramos ante un rgimen semipresiden-
cial. Ejemplos de este modelo lo podemos encontrar actualmente en
Italia, la India, y se daba en las Constituciones de las III y IV Repbli-
cas Francesas.
d) Parlamentarismo hiperracionalizado: Constituye un sistema par-
lamentario contemporneo, en el cual existen ciertos mecanismos es-
peciales de control al poder del Parlamento. Los elementos tpicos de
dichos mecanismos son el voto de investidura y el llamado voto de cen-
sura constructivo. Casos como los de la Alemania moderna o de Espa-
a son ilustrativos al respecto.
1.3. El criterio de eficiencia

Por otro lado, es posible aplicar criterios de eficiencia a los sistemas
parlamentarios, a fin de determinar si el costo social que generan permite
mantenerlos tal y como estn, teniendo en cuenta adems la consideracin
de cada rgano de gobierno como un conjunto de individuos racionales y
no como entidades colectivas con intereses distintos al de las personas que
los conforman(1041).
Y es que, los ms acrrimos crticos del presidencialismo tienden a
considerar el parlamentarismo como un sistema de gobierno ms eficien-
te, puesto que este permite acuerdos entre partidos, permite corregir crisis
polticas, sean internas o de representacin poltica y, sobre todo, permite
(1041) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del consenso. Espasa Calpe, Ma-
drid,1980, pp. 59-60.
500
asignar responsabilidad poltica en forma efectiva(1042). Todas estas venta-

jas estn directamente relacionadas con la mayor flexibilidad de los siste-
mas parlamentarios en relacin con los sistemas presidenciales.
Sin embargo, el rgimen parlamentario clsico, como veremos a conti-
nuacin, requiere adems de ciertos matices que permitan corregir la expl-
cita ineficiencia que muestra el mismo cuando no confluyen adecuadamen-
te los elementos que veremos a continuacin. Ello resulta de importancia
medular, puesto que tal como un sistema presidencial puro puede degenerar
en autoritarismo respecto al jefe de Estado, el sistema parlamentario puro
puede degenerar en el llamado gobierno de asamblea y ciertos regmenes
denominados como mixtos oscilaran entre una situacin u otra.
2. LOS PARTIDOS POLTICOS

La conformacin de los partidos polticos resulta ser un tema medular
en la eficiencia de los sistemas parlamentarios. La razn de ello estriba en
la conformacin del Gobierno a partir del Parlamento. El Jefe de Estado,
al nombrar al Jefe de Gobierno, debe tomar en cuenta el resultado de las
elecciones parlamentarias y por ende, cual es el partido que goza de mayo-
ra en las cmaras.
En este orden de ideas, entonces, tres elementos son fundamentales para
analizar lo que estamos indicando: la existencia de un sistema bipartidista
o multipartidista, la existencia de disciplina partidaria y el rgimen electo-
ral que se haya implantado en el pas de que se trate(1043).
2.1. Bipartidismo versus multipartidismo

Un anlisis superficial del funcionamiento de los regmenes polticos en
el mundo nos puede llevar a pensar que el bipartidismo real (o por lo me-
nos, el esquema de la existencia de dos partidos claramente hegemnicos)
resulta ser ms eficiente que el multipartidismo(1044). El espectro poltico
de las democracias ms estables parece estar conformado por dos partidos
bien diferenciados. Los casos de Estados Unidos y Gran Bretaa parecen
ser muy tpicos para demostrar lo antes indicado.
(1042) LINZ, Juan. Democracia presidencial o parlamentaria Qu diferencia implica?. En: Las
crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial, Madrid, 1997. Tambin: SARTORI,
Giovanni. Ob. cit. p. 172.
(1043) SARTORI, Giovanni. Ingeniera constitucional comparada. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1996, p. 117.
(1044) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72.
501
En este orden de ideas, el caso norteamericano, por ejemplo, nos mues-

tra dos partidos claramente diferenciados, el Republicano y el Demcra-
ta, que no obstante ser ideolgicamente inorgnicos, funcionan muy bien
a la hora de elegir sus candidatos. En dicho pas existe lo que se denomina
Bipartidismo ideal, situacin que en los hechos se configura en realidad
como un seudo bipartidismo. Y es que en el caso norteamericano, si bien
es cierto dos partidos El Republicano y el Demcrata cubren casi todo
el Congreso, tambin es verdad que una eventual mayora parlamentaria lo
es solo de nombre. Los partidos norteamericanos son solo mquinas elec-
torales que funcionan nicamente para acceder a las curules, por ello care-
cen de disciplina de voto (al contrario de lo que s ocurre en Gran Bretaa),
y son muy inorgnicos, sobre todo en trminos ideolgicos(1045), lo cual de-
muestra que el anlisis del bipartidismo resulta ser til incluso en el mbi-
to del presidencialismo o rgimen presidencial.
Anlogamente, el caso britnico nos muestra dos partidos fundamenta-
les, el Conservador y el Laborista, que resultan ser ms orgnicos, ideol-
gica y polticamente hablando, que los partidos norteamericanos pero ase-
guran, de la misma forma, una democracia estable, dada la existencia de
alternancia democrtica y de mecanismos de fiscalizacin.
Sin embargo, y en primer lugar, el bipartidismo parece ser, no una cau-
sa sino ms bien una consecuencia de la eficiencia observada, repetimos,
en forma superficial. O, en todo caso, parece existir un mecanismo de re-
troalimentacin (el llamado feedback) de tal forma que las democracias es-
tables tienden a conformar sistemas bipartidistas y a la vez estos permiten
que dichas democracias sean estables.
Ahora bien, el bipartidismo, sea este real o hegemnico, permite una
plausible reduccin de costos, en el mbito de los funcionarios del Esta-
do sean los propios parlamentarios o el Gobierno, as como respecto al
electorado. La reduccin de los costos va a permitir la obtencin de resul-
tados ms eficientes.
(1045) Para corroborar lo que acabamos de sealar, basta con anotar como en los Estados Unidos es muy
extrao que se realice un Congreso Estatal o Nacional del Partido Republicano, por ejemplo, si
no es por la cercana de las Elecciones. En consecuencia no resulta tan sencillo que una iniciativa
surgida del Presidente de la Unin termine convirtindose en una ley, mxime si este formalmente
carece de iniciativa legislativa. Sobre el particular: BARTOLINI, Stefano. Partidos y Sistemas
de Partidos. En: Manual de Ciencia Poltica. Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 242.
502
La eficiencia estatal
En primer lugar, el bipartidismo permite al legislador atenuar el lla-
mado factor incertidumbre. Definimos este ltimo como la situacin gene-
rada en el legislador ante la dificultad de que pueda prever el resultado de
una votacin en el Parlamento. Ello eleva de manera importante el costo
de la toma de decisin, lo cual genera situaciones a todas luces ineficientes.
En la generalidad de los casos, en un sistema multipartidista resulta muy
complicado que un parlamentario pueda definir como votarn los miembros
de otras bancadas. Normalmente, en los esquemas multipartidistas, el par-
tido en el Gobierno no posee mayora absoluta, sino, en el mejor de los ca-
sos, tan solo relativa, mxime si es que el sistema electoral es proporcional
y no mayoritario como veremos ms adelante. Y es que, la conformacin del
Parlamento se configurara en ese caso en forma ms o menos proporcio-
nal a como los distintos partidos existentes se distribuyen en el electorado.
Cuando el obtener mayoras absolutas es indispensable para tomar
ciertas decisiones importantes, se vuelve necesario intentar alianzas o coa-
liciones, a cambio, por ejemplo, de participacin en el Gobierno. Ahora
bien, en dichos trminos hay que tomar en cuenta el costo de negociacin,
que evidentemente se incrementa conforme aumenta el nmero de parti-
dos involucrados(1046).
A ello hay que agregar que el riesgo de las coaliciones partidarias resi-
de en su fragilidad. La posibilidad de la desintegracin de dichas coalicio-
nes o alianzas, que se encuentra siempre presente, hace difcil establecer
polticas concertadas de mediano o largo plazo. Por otro lado, los sistemas
bipartidistas resultaran necesarios para la formacin de gabinetes de un
solo partido que establecern polticas estables, y por ello, efectivas(1047).
La dificultad de tomar decisiones tiende a hacerse ms intensa cuando
el Parlamento est conformado por varias cmaras. Como veremos ms ade-
lante, el bicameralismo, cuando este no se sustenta en la necesidad de una
doble representacin, genera situaciones ineficientes, que se agravan cuan-
do el rgimen tiende a la atomizacin electoral. Y es que, cuando no exis-
te una base de representacin electoral que la justifique, la segunda cmara
tiende a generar costos innecesarios de toma de decisin(1048).
Si bien es cierto, y como veremos ms adelante en el captulo respec-
tivo, los costos de toma de decisin pueden no resultar prohibitivos, es
(1046) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., pp. 134-137.

(1048) BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob. cit., pp. 272-273.
503
evidente que la creacin de un sistema de dos asambleas que deben deci-

dir en forma combinada, prima facie, eleva sustancialmente los costos de
toma de decisiones. En principio, podramos suponer que se da tan solo
una duplicacin de costos derivada de la doble asamblea. Sin embargo, la
existencia de una segunda asamblea deliberativa agrega un elemento adi-
cional de incertidumbre.
En un sistema de asamblea nica, podramos an con cierta dificul-
tad prever cual podra ser el resultado de una votacin si pertenecemos a
la misma. En un sistema doble, podemos prever el resultado de la asamblea
a la que pertenecemos, pero no el que se dar en la asamblea en la que no
participamos. Ello incluso empeorara cuando la correlacin de grupos de
votacin es distinta en una asamblea y otra.
El Gobierno
Por otro lado, la incertidumbre afecta tambin al Gobierno, puesto que
al carecer de mayora absoluta, se encuentra siempre a merced de una po-
tencial censura o del rechazo de mociones de confianza, que generarn su
dimisin. En contraposicin, en un sistema bipartidista, las posibilidades
de obtencin de mayoras absolutas son mucho mayores, puesto que el par-
tido ganador conformar el Gabinete con miembros de su partido. Como
resultado, una censura ministerial es poco probable mientras el Gobierno
o el Primer Ministro posean la confianza de su propio partido. Si a esto le
sumamos disciplina partidaria, tendremos la casi imposibilidad de que se
pueda obligar a dimitir a un ministro.
En el multipartidismo ello no ocurre as, pues normalmente es ne-
cesario llegar a acuerdos entre diversas tiendas polticas para confor-
mar gobiernos. La dificultad de prediccin en la formacin del Gobierno
es bastante alta si es que el partido mayoritario no ha obtenido mayo-
ra absoluta. Elementos que juegan un rol muy importante en la forma-
cin de coaliciones son la cantidad de escaos de las que goza el parti-
do con mayora relativa, el tamao relativo del Gabinete, los programas
y preferencias de cada partido(1049). En primer lugar, el partido con ma-
yora relativa normalmente ser el que posea mayor cantidad de miem-
bros en el Gabinete y en consecuencia, a dicho partido pertenecer el
Primer Ministro.
A continuacin, los partidos que formen parte de la coalicin sern los
mnimos indispensables para formar mayora, pero a la vez los que tengan
(1049) Sobre las teoras de formacin de Gabinetes en coalicin: LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 96 y ss.
504
mayor afinidad con el partido mayoritario. Si existe un partido que propor-

cione suficientes escaos para conformar mayora absoluta y el mismo po-
see una distancia ideolgica pequea con el partido con mayora relativa,
bastar con aquel para conformar el Gobierno. No existe mayor incentivo
para conformar un gabinete absolutamente plural, cuya conformacin sea
proporcional a la que se observa en el Parlamento. Ello ocurre, evidente-
mente, dado el deseo de los partidos polticos de maximizar su poder. Mien-
tras mayor cantidad de puestos posea un partido en el Gabinete, mayor ser
su poder. Ello implica, a la vez, la necesidad de contar con la menor can-
tidad posible de partidos en el Gabinete por parte de los partidos que for-
maran parte del mismo.
Por otro lado, cuando existe una gran polarizacin, sea en el Parlamen-
to o en el electorado, es poco probable que las coaliciones se mantengan.
La inestabilidad es potencialmente posible si es que adems el partido ma-
yoritario pierde el respaldo electoral del que gozaba cuando fueron elegi-
dos sus representantes. De hecho, en estas circunstancias los gobiernos du-
ran muy poco, dada la prdida de la confianza parlamentaria una vez que
la coalicin se rompe en el Parlamento.
En el rgimen italiano, por ejemplo, es muy comn que los gabinetes
carezcan de estabilidad, situacin que se ve agravada por la existencia de
un esquema de bicameralismo perfecto, en el cual ambas cmaras ejercen
facultades de control poltico directo, situacin que a su vez no encuentra
un correlato claro en el esquema poltico italiano. Por otro lado, el Primer
Ministro, para la plena asuncin de su cargo, requiere necesariamente la
confianza parlamentaria.
Lo antes sealado es a lo que la doctrina llama Voto de Investidura y se
configura en la obligacin del Primer Ministro de presentarse ante las C-
maras y solicitar la confianza parlamentaria una vez que ha sido nombrado
por el Presidente de la Repblica. El riesgo que corre el Gobierno italiano
a este nivel, dado el considerable multipartidismo existente, es la posibi-
lidad de una dimisin no bien haber sido asumido el cargo, con todas las
consecuencias polticas que esto acarreara, mxime si esa confianza debe
ser otorgada no por una, sino por dos cmaras(1050).
Asimismo, es importante tomar en cuenta que, en general, el Poder Eje-
cutivo goza de la denominada iniciativa legislativa, que se traduce en la po-
sibilidad de presentar proyectos de ley al Parlamento. El multipartidismo
(1050) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 265. Tambin: De VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho
Constitucional Comparado. Espasa Calpe, Madrid, 1983, pp. 474475.
505
reduce plausiblemente la posibilidad de pronosticar el xito de una iniciati-

va legislativa determinada. Semejante situacin se agrava como lo hemos
indicado lneas arriba si es que el sistema mantiene un rgimen bicameral
que no tiene un debido correlato en la representacin electoral.
La eficiencia en el electorado
Por otro lado el bipartidismo, prima facie, parece permitir al elector
mayor facilidad para tomar decisiones polticas. Ante la existencia de dos
posibilidades claramente definidas, el elector podr tomar la decisin ms
eficiente de entre un reducido grupo de propuestas(1051). Ello evidentemen-
te reduce el costo de la toma de decisin.
Por otro lado, los sistemas bipartidistas tienden a que sus programas y
polticas no sean muy distintos entre s salvo por una dimensin u otra, en
especial el aspecto socioeconmico(1052). De hecho, en el Reino Unido, el
partido laborista tiende a la centroizquierda, mientras el partido conserva-
dor tiende a la centroderecha. Incluso a este nivel las diferencias no resul-
tan ser demasiado radicales, puesto que la tendencia es acercarse, depen-
diendo de la situacin de la opinin pblica, a las preferencias del votante
medio. Mientras, los liberales ocupan una posicin de centro, pero en los
ltimos cincuenta aos no han podido conformar una opcin suficientemen-
te orgnica como para acceder una mayora siquiera relativa. Lo cual impi-
de propuestas aventuradas por parte de los partidos polticos y los fuerza a
una posicin moderada, ventaja que no observamos en el multipartidismo.
Lo antes descrito es una de las consecuencias del denominado teore-
ma del votante medio. Dicho teorema seala que la satisfaccin colectiva
y en consecuencia, las posibilidades de obtener un triunfo electoral es
mayor conforme las propuestas y decisiones polticas se acercan a las pre-
ferencias del votante mediano, es decir, de aquel que posee un mismo n-
mero de ciudadanos a un lado y a otro(1053). En otras palabras, si un nmero
de votantes con diferentes posiciones sobre un tema eligen votar por ma-
yora, el resultado ser el ptimo del votante medio.
En primer lugar, el votante medio no necesariamente est en el me-
dio geomtrico entre, por ejemplo, propuestas de izquierda o derecha. Es
(1051) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72 y ss.

(1052) Ibdem, p. 25.
(1053) TULLOCK, Gordon. El Voto como un Medio de Control Colectivo. En: TULLOCK, GOR-
DON - Los motivos del voto. Espasa Calpe, Madrid, 1979, p. 39 y ss. Tambin: COLOMER,
Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la democracia presidencial. CIDE, Mxico,
2002, p. 7.
506
probable, en determinadas circunstancias, que el votante medio se encuentre

ms hacia la periferia que al centro de dicho espectro poltico. En segundo
lugar, el votante medio es aquel que se encuentra equidistante de las pro-
puestas ms radicales que se presentan en el momento, dado que su locali-
zacin minimiza la suma de distancias con respecto a las dems posiciones.
La incertidumbre en la conformacin del Gobierno

Ahora bien, en el parlamentarismo bipartidista, el partido que goza de
la mayora en el Parlamento determina la conformacin del Gobierno, va
la ratificacin por parte del jefe de Estado o va el otorgamiento de la con-
fianza al Primer Ministro. Como resultado, el elector sabe, con gran exac-
titud, quien va a gobernar si es que gana un partido u otro, puesto que co-
noce al lder del mismo. La decisin del electorado basta para establecer al
jefe de Gobierno, sin necesidad de negociacin alguna(1054). En general, en
estos casos, las elecciones parlamentarias tienden a centrarse ms bien en
las caractersticas y virtudes del lder del partido que en el partido mismo.
En este supuesto, las elecciones se asemejan mucho a las que se dan en el
mbito del rgimen presidencial, propio ms bien del continente america-
no y de ciertas recientes democracias del Este europeo.
Por otro lado, en el parlamentarismo multipartidista no queda claro res-
pecto del elector quien gobernar en ltima instancia, pues como lo hemos
sealado, es necesario llegar a acuerdos entre diversos grupos polticos para
conformar gabinetes estables(1055). Si en el pas en cuestin existen partidos
ideolgicamente heterogneos, es poco probable que el elector pueda de-
terminar la tendencia del Gobierno en una eleccin, lo cual desincentiva la
racionalidad de esta ltima.
El problema de la regla de eleccin y el Teorema de la Imposibilidad

Como ya lo hemos sealado antes, el Teorema de la Imposibilidad de
Arrow se enuncia sealando que no existe una regla de eleccin que garan-
tice que se den resultados eficientes en todas las circunstancias. Como resul-
tado, ninguna eleccin en la cual existan ms de dos candidatos y un orden
de preferencias entre ellos en cada uno de los votantes, se encuentra libre
de situaciones como la observada por Condorcet en su clebre Paradoja(1056).
(1054) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 308; LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 126.
(1055) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 72; BARTOLINI, Stefano. Ob. cit., p. 224 y ss.
(1056) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation. New York, 1966,
p. 59.
507
La Paradoja de Condorcet y el Teorema de la Imposibilidad de Arrow

presuponen la existencia de la regla de la mayora y el hecho de que se pre-
tenda obtener resultados eficientes en trminos paretianos. El Teorema en
general se define de otra manera sealando que no es posible que se cum-
pla la regla paretiana y la regla de la transitividad, de manera simultnea,
sin que ninguno de los electores se convierta en un dictador(1057), es decir,
que imponga su decisin a los dems.
El Teorema de Arrow tiene mltiples aplicaciones en la teora del
bienestar y en las teoras de eleccin pblica que venimos estudiando. En
particular, pareciera corroborar nuestras apreciaciones iniciales respecto a
la eficiencia de los esquemas bipartidistas, en los cuales resulta sustancial-
mente difcil que se generen paradojas como las de Condorcet, puesto que
las mismas requieren necesariamente la existencia de ms de dos candida-
tos. El bipartidismo, en consecuencia, satisface condiciones paretianas de
eficiencia al no ser necesaria la aplicacin de criterios de transitividad(1058).
En consecuencia, en una eleccin en un contexto multipartidista el ga-
nador de la misma depende en gran medida de la regla de eleccin que se
establezca, De hecho, mecanismos distintos de eleccin podran generar,
ante las mismas preferencias, distintos resultados. En el caso de esquemas
bipartidistas en sistemas parlamentarios el sistema de eleccin resulta ser
indiferente, puesto que las preferencias del electorado siempre se van a ver
reflejadas en el resultado de la eleccin(1059).
La posible eficiencia del esquema multipartidista

No obstante lo antes precisado, el esquema bipartidista en sistemas par-
lamentarios puede no resultar eficiente. El bipartidismo es factible, en pri-
mer lugar, en sociedades homogneas, en las cuales resulta posible que los
partidos se acerquen a las preferencias del votante mediano. Si las preferen-
cias son muy dispares, la tendencia ser la existencia de mltiples partidos.
Por otro lado, el modelo britnico o de Westminster no muestra, para
algunos, una frmula institucional adecuada, puesto que tiende a producir
(1057) Para una rigurosa y a la vez pedaggica demostracin matemtica: GARCA COBIN, Ramn.
(1058) A esta afirmacin Arrow la denomina Teorema de la posibilidad para dos alternativas (Possi-
bility Theorem for Two Alternatives), afirmando que el mismo es el sustento lgico del sistema
bipartidista angloamericano. ARROW, Keneth. Ob. cit., p. 48.
(1059) Debe tenerse mucho cuidado con generalizar esta afirmacin a la eleccin del presidente en
los sistemas presidenciales. En algunos casos, como en el sistema de eleccin norteamericano,
el mecanismo que se emplee podra modificar el resultado de la eleccin, como veremos ms
adelante.
508
una concentracin muy alta de poder en una minora electoral al centralizar

el poder legislativo en el Gabinete, a lo que debe sumarse el rgimen elec-
toral mayoritario que se aplica al sistema. As tambin, dado que la eleccin
de un partido poltico determinado establece la conformacin del gobierno
a travs de la mayora parlamentaria, se genera un esquema de confronta-
cin y polarizacin que puede excluir a una mayora de ciudadanos del es-
quema de representacin(1060). En la prctica, el efecto del modelo britni-
co en realidades distintas a la inglesa puede generar similares efectos que
el rgimen presidencial, igualmente pernicioso, como el efecto todo a ga-
nador o el riesgo de personalizacin del poder.
Para ciertos autores, la gobernabilidad en el parlamentarismo puede obte-
nerse ms bien en un rgimen multipartidista. La pluralidad de planteamientos
obligara a la bsqueda de consensos y a la formacin de gabinetes plurales,
que gozan de legitimidad ante una amplia mayora del electorado. Asimis-
mo, como lo hemos sealado, el esquema multipartidista tiende a asegurar
una mayor representatividad, al permitir al elector mayor margen de eleccin.
Finalmente, y como lo discutiremos ms adelante, el esquema multi-
partidista puede conducir a una situacin de gobierno dividido en la cual
ningn partido controla una mayora para legislar o para formar gobierno.
Ello, como lo hemos indicado, obliga a los partidos a ponerse de acuerdo,
y a la vez, a morigerar sus posiciones para acercarlas al ideal del votante
medio. Un gobierno dividido favorece que la toma de decisiones se realice
tomando en cuenta las preferencias del electorado.
Limitaciones del bipartidismo

Sin embargo, la existencia de solo dos partidos parece limitar la posi-
bilidad de eleccin del electorado. Es decir, ante el desacuerdo del elector
con las propuestas de ambos partidos, el mismo se ver obligado a emitir
un voto invlido (sea nulo, sea en blanco) o, en el caso de que el voto sea
facultativo, simplemente no votar. Si consideramos la obtencin de una
eleccin adecuada como un bien colectivo, debemos considerar la necesidad
de la elaboracin de incentivos adecuados para una votacin eficiente(1061).
En Norteamrica, parece haberse corregido esta situacin a tra-
vs de dos mecanismos. En primer lugar, la existencia de las llama-
das elecciones primarias a las cuales nos h emos referido con amplitud
(1060) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 3. SHUGART, Matthew y CAREY,
John. Presidents and Assemblies. Cambridge University Press, New York, 1992, pp. 10-11.
(1061) OLSON, Marcur. La lgica de la accin colectiva. En: Diez Textos de Ciencia Poltica. Ariel,
Barcelona, 1992, p. 206.
509
anteriormente en este libro, las cuales pretenden la eleccin por parte

del propio electorado, de los candidatos de cada partido de entre varias
posibilidades existentes inicialmente. Como resultado, tan solo dos can-
didatos de cada partido se presentan a las elecciones con verdaderas op-
ciones para ganar aquellas.
Por otro lado, en Estados Unidos el voto es facultativo. Ello implica
que solo votan quienes tienen una opinin formada respecto a quien desea
que les gobierne. Adicionalmente, el sistema facultativo obliga a los parti-
dos polticos a convencer a los electores a que acudan a las urnas. La obli-
gacin estatal de asegurar el voto ciudadano, existente en los pases en los
cuales el voto es obligatorio se traslada inmediatamente a los partidos po-
lticos, obligndolos a obrar de manera ms eficiente. Opera, en este caso,
una especie de privatizacin de la generacin de incentivos para el ejerci-
cio del derecho de sufragio. En el Per, por ejemplo, el incentivo es nece-
sariamente negativo y proviene del propio Estado.
La segunda vuelta
Ahora bien, en los regmenes presidenciales multipartidistas, en los
cuales siempre el peso de las elecciones recae en los candidatos a jefe de
Estado, se ha ideado el mecanismo de la segunda vuelta, inspirado en mu-
chos casos en el ballotage francs, necesario para asegurar la legitimidad
del Jefe de Estado en el particular sistema semipresidencial de dicho pas.
La idea de la segunda vuelta est en dotar de suficiente legitimidad a quien
va a ser presidente, de tal forma que se busque recomponer el espectro pol-
tico a nivel del electorado. Sin embargo, es muy rara la segunda vuelta para
efectos de las elecciones legislativas, dndose nicamente en Francia(1062).
La segunda vuelta, en general, opera respecto a los dos candidatos con
mayor votacin, lo cual pretende expresar una tendencia hacia un biparti-
dismo por lo menos temporal. El problema aqu radica en el hecho de que,
a diferencia del caso francs, dicha segunda vuelta se da a nivel nicamen-
te del Poder Ejecutivo y no del Parlamento.
2.2. La disciplina partidaria

En Europa existen dos esquemas ms o menos diferenciados en este
aspecto. Por un lado, tenemos regmenes en los cuales existe una frrea
disciplina partidaria, por la cual, en general, los miembros del partido que
510
son parlamentarios votan por consigna, normalmente siguiendo a su lder.

En esta situacin, el anlisis del parlamentario le permite deducir que le es
ms provechoso seguir la consigna, aun cuando la misma no necesariamen-
te coincida con sus ideas al momento de votar.
En sistemas de Gabinete como el ingls, es muy raro que se produz-
ca una censura ministerial, as como resulta poco comn que una iniciativa
legislativa proveniente del Gobierno no se convierta en ley. Lo que ocurre
es que el Gobierno controla adecuadamente a los miembros del Parlamen-
to que son de su Partido, tanto es as que existen parlamentarios llamados
whips (ltigos) cuyo rol es vigilar que los parlamentarios voten de acuer-
do a la consigna(1063). Los partidos polticos en el Reino Unido son en gene-
ral entes orgnicos y muy disciplinados. Esto hace que para algunos el Ga-
binete ingls sea el Poder Ejecutivo ms poderoso de Occidente.
Ya se han indicado los riesgos que entraan diseos como el que veni-
mos describiendo. Estos riesgos se originan en el frreo control que mantie-
ne el Gabinete respecto a la mayora parlamentaria. Este fenmeno polariza
al electorado, situacin que podra empeorarse en realidades de institucio-
nes polticas insuficientemente desarrolladas como las del resto de Europa
o, en mayor medida, en realidades como las latinoamericanas.
Los partidos polticos inorgnicos

Por otro lado, en algunos regmenes parlamentarios existen partidos
ms bien inorgnicos, los cuales carecen de disciplina partidaria, y cuyos
miembros votan de acuerdo a sus concepciones en el momento dado. La ra-
zn de ello estriba en la inexistencia de incentivos externos sobre el parla-
mentario, a fin de votar de una manera u otra. Este ltimo esquema parece
ser ms eficiente, dada posibilidad de que pueda hacerse posible la tenden-
cia del parlamentario de votar de acuerdo a su leal saber y entender, en vez
de guiarse nicamente por intereses partidarios. Los incentivos que podra
generar el partido son inferiores a dichos incentivos externos, en especial
si los mismos derivan de actividades de lobbies(1064).
(1063) Al respecto, LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 129; DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 271
y ss. Tambin: HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Ariel,
(1064) El lobbying o simplemente lobby consiste en acciones determinadas realizadas por determina-
das personas o grupos de personas para obtener la instauracin legal de determinado poltica
que a ellos les interesa por parte del Parlamento. En particular, el lobby incluye actividades
de presin sobre diversos representantes o sobre un grupo de ellos, as como la promesa de
prebendas de los favorecidos. Si bien el lobby es una actividad comn en los Estados Unidos,
no debe perderse de vista su importancia en sistemas parlamentarios.
511
En relacin con lo sealado en el prrafo precedente existe, sin embar-

go, dos problemas a tomar en cuenta. Por un lado, la dificultad que pue-
de tener el Gobierno de hacer operativas iniciativas legislativas determina-
das. En circunstancias en las cuales no existe disciplina partidaria el factor
incertidumbre se incrementa sustancialmente, en particular si la iniciativa
legislativa proviene del partido de Gobierno. A su vez, el elector no sabe
si es que el partido por el cual ha votado podr hacer efectivas sus prome-
sas electorales.
Asimismo, existe, el riesgo, siempre presente, del denominado trans-
fuguismo. Este ltimo fenmeno consiste en el cambio de partido polti-
co de un parlamentario, en especial cuando deja aquel partido que lo lle-
v a ocupar un escao en la representacin nacional. Pero, por otro lado,
puede darse el caso de que este cambio de bancada obedezca a un an-
lisis racional del parlamentario en tanto la posibilidad de obtener mayo-
res beneficios polticos y/o electorales en un partido que en otro. Esto
depende, de manera directa, de la presencia o ausencia del llamado man-
dato imperativo, consagrado constitucionalmente, que consiste en buena
cuenta en la obligacin jurdica del parlamentario de adscribirse a la de-
cisin de su partido.
2.3. Sistema electoral proporcional versus sistema electoral mayoritario

Dentro del sistema parlamentario, tiene especial relacin con el esque-
ma de partidos polticos el rgimen electoral que se emplee, sea este ma-
yoritario o ms bien proporcional. En este orden de ideas, en algunos ca-
sos resultara ms eficiente, para efectos de asegurar mayoras efectivas,
instaurar un esquema mayoritario o mixto, en el cual se prefiera la gober-
nabilidad a la representatividad, en particular cuando el diseo se muestra
multipartidista y existe limitada disciplina partidaria(1065). Sin embrago, en
otros casos, un esquema mayoritario impide la instauracin de la denomi-
nada democracia consensual, la cual para algunos permite la obtencin de
resultados ms eficientes.
La frmula mayoritaria
El efecto poltico de la frmula mayoritaria se enfoca en que cuenten
solo los votos del candidato ganador, y en consecuencia, que se confor-
men mayoras a fin de que pueda gobernarse eficientemente. La finalidad
(1065) Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 338 y ss; DUVERGER, Maurice.
Ob. cit., p. 157 y ss. LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 141 y ss.
512
es obtener una mayora parlamentaria para un partido o alianza de parti-

dos(1066). En consecuencia, a su vez, los sistemas de representacin por ma-
yora implican una eleccin de personas, mas no de listas. Como resultado,
el sistema tiende a integrarse, acercndose a esquemas ms bien biparti-
distas, que en determinadas circunstancias podran considerarse ideales, tal
como lo hemos sealado lneas arriba.
En el caso britnico, por ejemplo, los miembros de la Cmara de los
Comunes son elegidos en distritos uninominales por el mtodo de mayo-
ra relativa(1067). Este sistema de mayora relativa es usado adems en gran
parte de los pases parte la Commonwealth y en ciertas ex colonias brit-
nicas, como Barbados, Canad, Jamaica, la India, Trinidad y hasta 1993,
Nueva Zelanda. Este sistema evidentemente opera a una sola vuelta, pues
basta con la mayora relativa para obtener representacin, sin importar el
total de votos obtenidos por los otros candidatos(1068).
Sin embargo, a nivel del sistema mayoritario existe tambin un me-
canismo distinto, que exige la mayora absoluta para la obtencin de re-
presentacin, para lo cual se hace necesario la realizacin de una segunda
vuelta si es que la misma no se obtiene en la primera eleccin. Este siste-
ma de segunda vuelta parlamentaria, si bien es cierto era empleado duran-
te gran parte del siglo XIX en Europa Continental, actualmente resulta ser
poco comn, y se emplea nicamente en Francia. Es comn, sin embargo,
en la eleccin del presidente de la Repblica en sistemas semipresidencia-
les o presidenciales, en especial en Amrica Latina.
Una modalidad interesante de sistema de mayora absoluta es la de Aus-
tralia, denominada en general voto alternativo, un sistema complicado en
el cual se van eliminando, eleccin a eleccin, los candidatos menos vota-
dos hasta que alguno logre la mayora absoluta(1069).
Ahora bien, el rgimen electoral que se emplee depende del sistema de
partidos existente. Es decir, ante la existencia de sistemas bipartidistas, la
frmula de mayora relativa puede servir razonablemente puesto que siem-
pre se obtendr un ganador. Sin embargo, la frmula proporcional es tam-
bin til en sistemas bipartidistas, pues como lo hemos indicado siempre
(1066) NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Polticos. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1983, p. 93.
(1067) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 434. LIJPHART, Arend. Ob. cit., pp. 26-27.
LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 126.
(1068) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 158.
(1069) LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 144; SARTORI, Giovanni. Ingeniera Constitucional Compa-
rada. Ob. cit., p. 18.
513
se obtendr un ganador que posea mayora. En aplicacin del Teorema de

Arrow, ante un sistema bipartidista incluso resulta ser indiferente la frmu-
la electoral a emplear. Como veremos ms adelante, un esquema electoral
proporcional en un sistema bipartidista no necesariamente generar que el
mismo se fragmente.
En sistemas multipartidistas sin embargo el sistema de mayora relati-
va a una vuelta tiende a reunir a los partidos en dos grupos, lo que genera
una clara tendencia hacia el bipartidismo, mientras que la frmula mayo-
ritaria a dos vueltas generara situaciones de multipartidismo de coalicio-
nes(1070). Lo que ocurre en primer lugar es que los esquemas mayoritarios a
una sola vuelta tienden a una subrepresentacin de las minoras. El partido
que obtiene el segundo lugar sufre una fuerte distorsin respecto a la can-
tidad de escaos que obtiene y el respaldo popular que posee.
En consecuencia, el partido que obtiene el tercer lugar prcticamente
carece de representacin en comparacin con los otros dos y como resulta-
do puede terminar reducido a la nada. El elector va a terminar descubrien-
do que el voto otorgado al tercer partido es prcticamente un voto perdi-
do, razn por la cual tender efectivamente a otorgar el voto a cualquiera
de los otros dos partidos con mayor posibilidad de obtener mayora y con-
formar gobierno(1071). Ello ocurri por ejemplo con el partido liberal en el
Reino Unido, que por ms que actualmente se encuentra aliado con los so-
cialdemcratas es muy poco probable que obtenga mayora siquiera relati-
va en el mediano plazo.
Por otro lado, en los sistemas mayoritarios a doble vuelta es evidente
la existencia de varios partidos puesto que varios probarn suerte en la pri-
mera vuelta para ver si pasan a la segunda. Una vez en segunda vuelta, lo
que va a ocurrir es que los partidos conformarn alianzas a fin de obtener
un endose de votos(1072). El esquema a doble vuelta, en consecuencia, resul-
ta poco eficiente y por ello es actualmente muy poco comn en realidades
distintas a la francesa.
Por un lado, si lo que se quiere obtener es una mayora clara, la misma
depende demasiado de la conformacin de alianzas. Si lo que se quiere en-
tonces es corregir el esquema multipartidario, lo nico que se van a obtener
es alianzas electorales que en general duran lo que las elecciones. Por otro
lado, el sistema mayoritario a doble vuelta implica distorsiones similares a

(1071) LIJPHART, Arend. Ob. cit., pp. 160-161.
514
las que genera el sistema a una sola vuelta en trminos de representacin,

costo demasiado alto para los menguados beneficios que proporciona aquel.
No obstante lo antes sealado, en los esquemas multipartidistas se
observan esquemas electorales claramente proporcionales o hbridos, como
veremos a continuacin. Las razones de ello son mltiples, pero tienen re-
lacin con la efectiva constatacin que el sistema mayoritario impide la re-
presentacin de las minoras en sociedades ms heterogneas como son las
de Europa Continental.
Por otro lado, no es tan cierto que los sistemas proporcionales acarreen
necesariamente esquemas multipartidarios. De hecho, las llamadas leyes de
Duverger han sido criticadas acremente por su generalizacin(1073), puesto
que en determinadas circunstancias sistemas proporcionales pueden gene-
rar efectos reductores en regmenes multipartidarios, en especial en siste-
mas en los cuales se combina la representacin proporcional con la repre-
sentacin mayoritaria.
La frmula proporcional
Por otro lado, el efecto poltico de la frmula proporcional se enfoca
en que el resultado electoral le otorgue a cada partido en el Parlamento un
peso proporcional al nmero de votos obtenidos(1074). Ello asegura una re-
presentacin de las minoras en proporcin ms o menos exacta al nmero
de votos obtenidos(1075). La finalidad es reflejar, con la mayor exactitud po-
sible, las fuerzas sociales y grupos polticos en la poblacin, lo cual redun-
da evidentemente en la representatividad del sistema.
Un elemento adicional a tomar en cuenta es que el sistema proporcio-
nal favorece la participacin de los partidos polticos, a diferencia del sis-
tema mayoritario, que puede ms bien desincentivar dicha participacin,
por lo menos en determinadas circunscripciones electorales. Incluso, para
algunos autores, la representacin proporcional crea mayoras legislati-
vas y gubernamentales apoyadas por una mayora de votantes(1076), lo cual
corrige las distorsiones generadas por sistemas mayoritarios, los mismos
que generan mayoras artificiales y gobiernos de minoras.
(1073) Sobre las diversas crticas a las leyes de Duverger: SARTORI, Giovanni. Ingeniera Consti-
tucional Comparada. Ob. cit., p. 42 y ss.
(1074) NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p, 106.
(1076) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 10.
515
Sistemas proporcionales de lista son los ms comunes, y ms senci-

llos, puesto que presentan listas de candidatos para distritos multinomina-
les, donde cada uno de los votantes emite votos para una u otra lista(1077).
Ejemplos de ello, en sistemas tpicamente parlamentarios, pueden encon-
trarse en general en pases de Europa Continental como Blgica, Dinamar-
ca, Espaa, Grecia, Luxemburgo, los Pases Bajos, Noruega, Suecia y Suiza.
A su vez, los sistemas mayoritarios por lista pueden implicar listas abier-
tas y listas cerradas, segn establezcan la existencia de voto preferencial
o no para determinar quines de los miembros de la lista ocupan los esca-
os y en qu orden.
En determinadas circunstancias, existen mezclas ms o menos eficien-
tes de ambos sistemas, por ejemplo operando por tramos uno y otro depen-
diendo del esquema electoral. El sistema que se est convirtiendo en comn
es el denominado nominal-proporcional, que parece corregir las distorsio-
nes del sistema proporcional en el mbito de la formacin de mayoras y
las del sistema mayoritario en trminos de proporcionalidad.
Este sistema existe en Alemania, ha sido adoptado en Nueva Zelan-
da a partir de 1996 y en Italia a partir de 1994. El votante posee dos votos,
uno para un candidato de distrito y otro para una lista de partido. El siste-
ma implica entonces que parte de la votacin opera a travs de un esquema
mayoritario y otra parte implica representacin proporcional por lista(1078).
Aparentemente, el sistema se presenta como una mixtura ms o menos equi-
librada. Sin embargo, el sistema sigue siendo eminentemente proporcional.
En el caso de Alemania, este sistema electoral hbrido forma parte de la
severa racionalizacin del parlamentarismo alemn, que permite la evidente
prevalencia del ejecutivo en dicho rgimen. En el caso de Nueva Zelanda,
el cambio ha implicado el paso de un sistema mayoritario a la inglesa a un
esquema mixto, que corrige la distorsin generada por aquel. Sin embargo,
la variacin en el modelo gener la posibilidad de acceso al poder de par-
tidos minoritarios que en otras circunstancias no habran podido hacerlo.
De hecho, en las elecciones de 1996, adems de una alta participacin,
se produjo un vuelco en la situacin poltica neozelandesa: el Partido Na-
cional obtuvo el mayor nmero de votos y de escaos (44), pero no la ma-
yora absoluta; el Partido Laborista logr 37 escaos y qued en segundo
lugar. Con estos resultados, la novedad no fue la falta de un claro vence-
dor, sino el surgimiento de una fuerza poltica, denominada Nueva Zelanda

(1078) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., pp. 165-166; LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 145.
516
Primero, de carcter nacionalista y populista, que con 17 escaos se convir-

ti en el verdadero rbitro de la situacin. La nueva ley electoral permiti,
adems, la entrada de otros partidos minoritarios, tanto de derechas como
de izquierdas. Tras varias conversaciones, se form un gobierno de coali-
cin entre el Partido Nacional, dirigido por James Bolger, y Nueva Zelan-
da Primero, de Winston Peters.
El caso italiano es el ms interesante, pues el cambio de rgimen elec-
toral se enmarca en el conjunto de reformas que ha sufrido el rgimen po-
ltico italiano en la dcada de los noventa(1079). En dicho pas el paso de la
frmula proporcional a la frmula mixta tiene por evidente finalidad per-
mitir la formacin de gobiernos estables sin sacrificar demasiado la propor-
cionalidad. Si bien los resultados recientes en Italia son comparativamente
menos proporcionales, no pareciera existir una clara tendencia a la confor-
macin de gabinetes ms estables en los ltimos aos. Como veremos ms
adelante, la proverbial inestabilidad poltica italiana se mantiene no obstan-
te las modificaciones que su sistema poltico ha sufrido en los ltimos aos.
Otros esquemas
En otros casos se muestran diferencias de rgimen electoral de una c-
mara a otra, dada la diferencia en la representacin territorial. En general,
la cmara alta representa circunscripciones territoriales y en consecuencia
el sistema de eleccin opera mayoritariamente al interior de cada una de di-
chas circunscripciones. La cmara baja, que representa a la nacin como tal
puede implicar diversos mecanismos mixtos e incluso esquemas por com-
pleto proporcionales. Como veremos ms adelante, esta doble representa-
cin se emplea incluso en pases en los cuales no existe una forma de Es-
tado federal o regional.
Ahora bien, en la mayora de los casos en los cuales se aplica el sistema
proporcional se establecen vallas electorales, de tal manera que el partido
que no obtenga por lo menos un nmero determinados de votos no acceda
al Parlamento. Un caso evidente es el de Alemania, donde la votacin m-
nima necesaria es el orden del 5% de los votos a fin que un partido determi-
nado alcance representacin en el Parlamento. Este porcentaje es bastante
(1079) Con este nuevo sistema, el 75 % de los 630 escaos de la Cmara de los Diputados, y una
proporcin equivalente de escaos, 315, del Senado, se eligen de forma directa, como es el
caso de los Estados Unidos. El 25 % de los escaos restantes son elegidos por los partidos
polticos y depende del xito electoral de cada uno de ellos.
517
alto si lo comparamos con los de Israel u Holanda. Sin embargo, en el caso

de Suecia y Noruega dicho umbral se sita en el 4%(1080).
3. TEORA DE LAS LEGITIMIDADES PARCIALES

Los crticos del presidencialismo sealan que uno de sus principales
inconvenientes es la llamada legitimidad dual, fenmeno por el cual, en las
naciones con un sistema de gobierno de corte presidencial, tanto el Congre-
so como el presidente de la Repblica tienen la misma legitimidad demo-
crtica, derivada de ser ambos rganos elegidos directamente por el pue-
blo(1081). Dicha legitimidad dual genera, como veremos ms adelante, que
no pueda ser posible la solucin pacfica de las crisis polticas sin recurrir
a mecanismos extraos al sistema constitucional.
En el parlamentarismo no ocurre dicha situacin. En los sistemas par-
lamentarios ms puros, el jefe de Estado carece de poderes efectivos, sien-
do el jefe de Gobierno un ente proveniente del Parlamento. En los sistemas
mixtos los cuales analizamos ms adelante la dualidad del poder ejecu-
tivo se mantiene, siendo el jefe de Gobierno el encargado del manejo de la
poltica interna. Como resultado, las crisis polticas deberan poderse re-
solver con mayor facilidad, a travs de mecanismos como la censura mi-
nisterial o la disolucin parlamentaria. Sin embargo, esta aparente ventaja
del sistema parlamentario debe contrastarse con las distorsiones generadas
por el hecho de que el Parlamento sea el nico ente que goce de verdade-
ra representacin popular.
3.1. Regmenes de Gabinete

El primer problema que detectamos a este nivel es la transferencia de
legitimidad que se da hacia el Poder Ejecutivo en ciertos ejemplos de r-
gimen parlamentario. El caso del Reino Unido es un ejemplo evidente. En
este caso hablamos ms bien de un Gobierno de Gabinete, en el cual la dis-
ciplina partidaria permite al jefe del partido mantener un control sobre este
ltimo que resulta ser tan efectivo que el Parlamento sigue los lineamien-
tos del Poder Ejecutivo, incluso en el mbito de la aprobacin de las leyes.
El Premier ingls goza, como resultado, de una notable fuerza y autono-
ma(1082), incluso mayor que la reconocida por la Constitucin a un presi-
dente norteamericano.

(1081) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 32 y ss. LINZ, Juan. Los peligros del
presidencialismo. Ob. cit., p. 1314.
(1082) BARTOLINI, Stefano. Ob. cit., p. 252.
518
La fuerza del Primer Ministro Britnico est corroborada por una am-
plia estabilidad, que se ha hecho ms patente en las ltimas dcadas. La l-
tima mocin de censura que gener la dimisin de un primer ministro fue
la presentada por los conservadores en 1979 contra el gobierno laborista-
liberal del Premier Callaghan, censura que se obtena luego de ms de cien
aos que no se generaba dicho efecto y de ms de cincuenta aos que no se
obtena la dimisin de un primer ministro. Para algunos, entonces, el Ga-
binete Britnico resulta ser el Poder Ejecutivo ms poderoso de Occidente
en trminos de equilibrio de poderes.
A primera vista, pareciera que el Gobierno de Gabinete reduce al mni-
mo los efectos de la incertidumbre. Pero, a cambio de ello el sistema gene-
ra ciertos efectos negativos. En primer lugar, genera un efecto todo a gana-
dor similar al que encontramos en el Presidencialismo Puro, puesto que el
partido ganador en las elecciones se asegura el control del Parlamento, as
como el control del Gobierno(1083), mientras la oposicin debe conformar-
se con el shadow cabinet. El rgimen corre el riesgo de generar los efectos
de los juegos de suma cero. Queda claro, sin embargo, que la peculiar con-
formacin del constitucionalismo ingls impide que la rigidez efectiva del
sistema genere graves problemas.
Por otro lado, existe un riesgo de autoritarismo o personalizacin del
Poder, pero que en el caso ingls est debidamente conjurado. Anterior-
mente precisamos que el Parlamento ingls es virtualmente todopoderoso
y, por lo menos en principio, podra legislar sobre lo que le dictara su vo-
luntad. En consecuencia, y dado que, tal como hemos concluido en prra-
fos anteriores, en la prctica el Gobierno predomina sobre el Parlamento,
podra tambin hacer toda su voluntad pues no existe una Constitucin es-
crita que se lo impida y controle su accionar poltico. Sin embargo, en la
prctica no ocurre tal cosa.
El autocontrol poltico del Parlamento y el Gobierno se origina, en pri-
mer lugar, como resultado de la influencia de la opinin pblica en las deci-
siones del Gabinete y del Parlamento, en particular a travs de las acciones
del denominado shadow cabinet (gabinete en las sombras) que funcio-
na como un gabinete paralelo y que est conformado por los lderes de la
oposicin.
Este gabinete paralelo controla las acciones del gobierno y canaliza los
cuestionamientos del electorado. La existencia del shadow cabinet funciona
tambin como un mecanismo de reduccin del factor incertidumbre, dado
(1083) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 120 y ss.
519
que le permite al electorado conocer la composicin de un eventual gabi-

nete si es que la oposicin obtiene el triunfo en las elecciones parlamenta-
rias subsiguientes.
Como resultado, la oposicin garantiza el equilibrio frente al riesgo
del despotismo al que podra conducir la mayora del Parlamento. El con-
trol en Gran Bretaa no es propiamente de Gobierno a Parlamento, sino al
interior de la Cmara(1084). A su vez, el contacto de la oposicin con la opi-
nin pblica reduce los costos que el elector debe asumir para determinar
cul sera el partido por el cual deber votar en las siguientes elecciones.
En segundo lugar, el partido en el poder respeta los derechos de la opo-
sicin, en particular por el incentivo negativo que representa la posibilidad
de que, una vez que dicha oposicin se encuentre en el poder, la misma tome
represalias, dada la ordenada alternancia en el poder existente derivada del
propio sistema bipartidista(1085). De hecho, actualmente el Gobierno Brit-
nico ha sido asumido por el partido laborista, luego de un muy largo domi-
nio del partido conservador.
Las frmulas consensuales y consuetudinarias

Por otro lado, es importante notar la existencia de ciertos elementos
consensuales o convencionales derivados del Derecho Constitucional con-
suetudinario tan caracterstico del Reino Unido. Sin desmerecer con ello la
existencia de una lgica de frenos y contrapesos (checks and balances), es
importante sealar como buena parte de la vida poltica inglesa se maneja
tambin a travs de frmulas de consenso, que reemplazan la necesidad de
la existencia de una Constitucin escrita.
En el Derecho constitucional britnico impera lo que se llaman conven-
ciones, las cuales son reglas de poltica prctica que se consideran obligato-
rias para aquellos quienes las aplican, pero que no son verdaderas normas ju-
rdicas, y como lgico resultado, no son jurdicamente vinculantes. Son reglas
que se aplican por consenso, porque el grueso de la ciudadana y de la clase
poltica considera que las cosas deben darse bajo ciertas pautas, aun cuan-
do no pueda exigirse legal o judicialmente el cumplimiento de las mismas.
Por ejemplo, que el lder del partido ganador en las elecciones parlamen-
tarias deba ser nombrado Primer Ministro, que el ministro deba refrendar
(1084) FERNNDEZ SARASOLA, Ignacio. El control parlamentario y su regulacin en el ordena-

miento espaol. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 60. Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 93.
520
las normas que emite el Ejecutivo o que deba existir un Gabinete como r-
gano deliberativo colegiado. Una de las razones que explican el relativo
xito de un sistema de esta naturaleza, es la obediencia a lo que Douglas
North, llama reglas informales: normas que todos sienten que se en-
cuentran obligados a cumplir(1086). El xito de un sistema poltico depende
no solo de la existencia de adecuadas normas formales de tipo legal sino
tambin de la presencia de un conjunto de normas de carcter informal, so-
cialmente o polticamente consideradas como vinculantes.
En el caso ingls, el Gobierno y el Parlamento se controlan en su inte-
rior, respetando las normas informales existentes, realizando acciones de
acuerdo con el consenso popular. A mayor abundamiento, si esto no fuese
as, sera muy poco probable que el partido que no respetase las conven-
ciones existentes mantenga el poder luego de las elecciones. Precisamente,
el respeto de la norma informal por parte de la clase poltica y del propio
electorado reduce el costo que tiene que asumir este ltimo para determinar
cundo se est o no ante un gobierno eficiente, o por lo menos, respetuoso
de los derechos del electorado. En general, mientras este costo sea ms re-
ducido, el Estado se encontrar en su accionar mucho ms presionado por
los criterios asumidos por la opinin pblica.
Es necesario sealar que en el caso britnico (y el de Nueva Zelanda)
la existencia un fuerte consenso sobre las normas polticas bsicas reduce el
costo de transaccin que se generara por la ausencia de Constitucin escri-
ta. De hecho, debemos reiterar que la existencia de una Constitucin redu-
ce los costos que tiene que asumir la clase poltica para ponerse de acuerdo
respecto de normas fundamentales, puesto que las mismas ya se encuen-
tran predeterminadas. En aplicacin del Teorema de Coase, es eficiente te-
ner una Constitucin escrita(1087), puesto que ante la existencia de costos de
transaccin elevados, se hace indispensable establecer una solucin jurdi-
ca que reemplace el acuerdo, de poderse dar el mismo.
(1086) NORTH, Douglas. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeo Econmico. Extractos

recogidos por el Instituto Apoyo. Lima, 1995, pp. 3-4. Como ya lo hemos sealado anteriormente
en este libro, North demostr cmo los cambios institucionales son ms relevantes que los
cambios tecnolgicos para explicar el desarrollo econmico. Factores polticos, econmicos y
sociales inciden sobre las instituciones y los grupos sociales, y son aquellos grupos que ocupan
posiciones sociales dominantes los que, si detectan que las instituciones no responden a sus
intereses, fuerzan los cambios.
(1087) Es posible llegar a la misma conclusin a travs de un anlisis de la racionalidad individual en
la toma de decisiones. Sobre el particular: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Ob.
cit., p. 90 y ss.
521
Sin embargo, en los esquemas que venimos describiendo, la existencia

de una Constitucin escrita resulta innecesaria(1088), dada la inexistencia de
dichos costos de transaccin(1089). Estas particulares condiciones acompa-
an la posibilidad de xito de regmenes de gabinete. No es casualidad, en-
tonces, que los nicos pases importantes que han tenido propiamente sis-
temas de gabinete que hayan sido exitosos (Reino Unido y Nueva Zelanda)
posean Constituciones no escritas.
La posibilidad de regmenes de gabinete fuera del Reino Unido

Sin embargo, si trasladamos el Rgimen de Westminster o de Gabinete
a naciones polticamente distintas o menos desarrolladas, el efecto es clara-
mente negativo. En primer lugar, por el hecho de que las elecciones se en-
foquen en personas y no en partidos, como lo hemos sealado lneas arriba.
En segundo trmino, el riesgo de personalizacin y acumulacin del poder
se hace evidente. El goce de legitimidad por parte del Gobierno le permiti-
ra prcticamente actuar con entera libertad, lo cual se vera agravado si es
que los parlamentarios del partido gobernante votan por consigna.
El Gobierno de Gabinete en un escenario parlamentario resultara in-
cluso ms pernicioso que el presidencialismo puro, puesto que la clara
interdependencia entre Gobierno y Parlamento derivada de la divisin de
poderes atenuada asegura un control casi absoluto del primero sobre el
segundo. Dicho control no existe siempre en el sistema presidencial, dada
la eleccin autnoma de los representantes al Congreso y el Presidente.
Finalmente, la imposibilidad de realizar cambios cuando estos son
indispensables, en especial si no existen mecanismos de renovacin par-
cial del Parlamento, impide la solucin pacfica de las crisis polticas que
puedan darse en el rgimen. Ante el temor de una conformacin parlamen-
taria adversa perfectamente posible en escenarios en los cuales la confor-
macin electoral es heterognea, puede darse el caso de que el Gobierno
no recurra nunca a la disolucin parlamentaria, cuyo diseo debe apuntar
a la solucin de crisis polticas y a la correccin de la prdida de legitimi-
dad del partido en el poder(1090).

(1089) Existen dificultades adicionales que provienen de la ausencia de constitucin escrita, como
podra ser la ausencia de revisin judicial y la flexibilidad constitucional, cuyo anlisis excede
la finalidad del presente captulo.
(1090) Ello explica el fracaso de intentos de implantacin de modelos de parlamentarismo de Gabinete
en pases como Grenada, Nigeria o Pakistn. Dichos pases han tornado a sistemas de orden ms
bien presidencial. Sobre el particular: SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 11.
522
Adicionalmente, un esquema de Gabinete eficiente fuera del Reino Uni-

do es un sistema difcil de obtener. El rgimen de Gabinete, como lo he-
mos anotado, requiere de disciplina partidaria y de un esquema bipartidista,
por lo menos hegemnico. Esta situacin no es dable en el resto de Euro-
pa, caracterizada en particular por una situacin de multiplicidad de parti-
dos, acompaada, en la mayora de los casos, de incipiente disciplina par-
tidaria. Como si ello fuera poco, las peculiares circunstancias polticas y
sociales que rodean el diseo poltico britnico no son susceptibles de ser
encontradas en regmenes de Europa Continental, y mucho menos, en na-
ciones de otras zonas del Planeta.
De hecho, algunos pases de la Commonwealth han asumido mode-
los similares al de Gran Bretaa, como Canad, Nueva Zelanda y Austra-
lia. Sin embargo, es Nueva Zelanda es el nico pas que hasta 1996 haba
adoptado en su integridad el modelo Westminster. En 1996, Nueva Zelan-
da realiz elecciones parlamentarias a travs del uso de representacin pro-
porcional(1091), lo cual lo alej del modelo. Finalmente, hasta el momento,
Barbados en el Caribe posee un claro sistema de Gabinete, parecido al
britnico. Pero la isla en cuestin es un pas tan pequeo que el rgimen de
gobierno que adopte podra resultar eficiente en cualquier circunstancia.
3.2. Los regmenes de asamblea

Ahora bien, la situacin contraria, que resulta ser en muchos casos muy
perniciosa, es el llamado asamblesmo o gobierno de asamblea. El asam-
blesmo implica la absoluta prevalencia de la asamblea sobre quien ejerce
el Poder Ejecutivo. En ocasiones esta situacin impide gobernar adecuada-
mente, dada la atrofia de los poderes del Gabinete Ministerial. Gobiernos
dbiles en trmino de equilibrio de poderes son, en suma, gobiernos inefi-
cientes e inestables.
Si bien es cierto, los casos modernos de verdaderos regmenes de asam-
blea son ms bien raros, el hecho es que muchos sistemas parlamentarios
muestran una clara tendencia hacia gobiernos de dicha naturaleza, en espe-
cial si el partido en el gobierno carece de una mayora clara en el Parlamen-
to y sobrevive precariamente gracias a coaliciones partidarias en gran me-
dida inestables. La Asamblea, en consecuencia, mantiene el control sobre
el Gobierno, al cual controla bajo el apercibimiento del empleo de los me-
canismos establecidos para hacer efectiva la responsabilidad de los miem-
bros de aquel.
523
El Gobierno de asamblea, o de tendencia asamblearia, genera impor-

tantes distorsiones de distintas intensidades. A nivel del electorado impi-
de que el mismo tenga una idea clara de que partido o coalicin ser la que
dirija el Gobierno, o durante cunto tiempo. Ello complica la posibilidad
de establecer una regla de eleccin eficiente que permita definir al parti-
do o partidos ms idneos. Si bien es cierto en estos esquemas no existe el
riesgo de elecciones de suma cero, a su vez no existe una regla clara de de-
terminacin de quienes conformarn el Gobierno, pues ello depende de la
conformacin final del Parlamento y de la decisin que este tome(1092). Ello
obra, en la prctica, como un incentivo para que el electorado sufrague sin
el empleo de los elementos de juicio adecuados. Como lo hemos visto an-
teriormente, ello va a generar que quien gobierne no sea necesariamente el
que goce de las preferencias de la mayora del electorado.
Antecedentes
El primer antecedente moderno de gobierno de asamblea puede ser en-
contrado en el denominado Parlamento Largo (1640-1649) en Inglaterra,
donde dicho ente dominaba el poder de manera absoluta hasta ser someti-
do por Cromwell. Sin embargo, el arquetipo de rgimen de asamblea inefi-
ciente, que se emplea mucho en el anlisis de estos tpicos, es el de la Con-
vencin Nacional Francesa, que se dio durante la Revolucin, rgimen tan
desbocado que recibi histricamente el apelativo de Terror. La Conven-
cin Francesa implicaba un sistema parlamentario unicameral, en el cual
tcnicamente no exista Poder Ejecutivo(1093).
Dicha Convencin estaba controlada, a su vez, por ente corporativo
menor, formado por miembros de la propia asamblea, denominado Comit
de Salvacin Pblica, cuyo mandato poda ser revocado en cualquier mo-
mento. Como resultado, la asamblea legislativa careca de control alguno y
degener en un claro rgimen dictatorial, basado en una concepcin err-
nea de la voluntad popular enraizada en una asamblea legislativa. La inter-
dependencia entre ambos rganos permiti que el claro lder del Comit,
Maximilien de Robespierre, se convirtiera tambin en lder de la Conven-
cin Francesa y principal gestor del Terror.
(1092) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 308.

(1093) Es esta experiencia la que ha obligado a los franceses a relacionar unicameralidad con dicta-
dura parlamentaria. Los franceses creen firmemente que la existencia de dos cmaras asegura
la estabilidad del rgimen, puesto que las dos cmaras pueden controlarse mutuamente. Sin
embargo, la bicameralidad no evit la inestabilidad consustancial a las III y IV repblicas
francesas. Sobre el particular: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 219.
524
De hecho, los jacobinos franceses, al mando de Robespierre, eran fer-

vientes partidarios de las ideas de Jean-Jacques Rousseau. Y es que, aun-
que Rousseau realiz una gran contribucin al movimiento por la libertad
individual y se mostr contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado
en Europa, su concepcin del Estado como personificacin de la voluntad
abstracta de los individuos, derivada de su concepcin de voluntad gene-
ral, as como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformi-
dad poltica y religiosa, son considerados por algunos historiadores y ana-
listas como una fuente de la ideologa totalitaria.
Los regmenes comunistas

En esquemas ms modernos, el rgimen de asamblea ha sido adopta-
do por los sistemas de partido nico, en especial por los regmenes comu-
nistas. La Unin Sovitica era un claro ejemplo de ello. De ah, el sistema
se traslad a los pases del rea socialista, en especial a Alemania Orien-
tal y a China(1094).
Otro caso interesante es el de Cuba, donde la Asamblea Nacional del
Poder Popular elige, de entre sus diputados, al Consejo de Estado, que est
conformado por un presidente, un primer vicepresidente, cinco vicepresi-
dentes, un secretario y veintitrs miembros adicionales. Sin embargo, el
presidente del Consejo de Estado es jefe de Estado y jefe de Gobierno, no
existiendo entonces un diseo dual del Poder Ejecutivo que equilibre el sis-
tema, como s ocurre en el sistema parlamentario.
Las razones de la preferencia por el asamblesmo en el socialismo tienen
su origen, en primer lugar, en la necesidad de que el partido nico posea el
poder en el Estado. En segundo lugar, a primera vista, el rgimen de asam-
blea parece ms democrtico. Sin embargo, y como ya lo hemos anotado,
el asamblesmo genera una tendencia casi natural hacia esquemas totalita-
rios, que son precisamente los que caracterizaron a los pases comunistas.
El rgimen directoral suizo

Sin embargo, existen ciertos sistemas que encuadraran dentro de la
definicin de rgimen de asamblea que podran ser considerados eficien-
tes. Un ejemplo de ello, tal vez el nico, es el rgimen directoral suizo. El
Parlamento suizo, denominado Asamblea Federal, consta de dos cmaras:
el Consejo de Estados (Stnderat/Conseil des Etats), con 46 miembros
(dos para cada cantn) elegidos para periodos variables segn el cantn,
525
y el Consejo Nacional (Nationalrat/Conseil National), con 200 miembros

nombrados para periodos de cuatro aos segn un sistema de representa-
cin proporcional.
Ahora bien, la Asamblea Federal elige por mayora absoluta a un Con-
sejo Federal de siete miembros que ejercen la autoridad de Gobierno por
un plazo de cuatro aos. Dicho ente tiene un presidente elegido de entre el
Consejo por las cmaras, pero este gobierna solo durante un ao, tiene po-
deres solo nominales, no puede ser reelegido y carece de autoridad sobre
los dems miembros, siendo poco menos que un primus inter pares(1095). El
Ejecutivo, en consecuencia, es eminentemente colegiado, lo cual configu-
ra el denominado gobierno directorial.
Ahora bien, la peculiaridad del sistema estriba en que el Colegiado no
puede ser removido por el Parlamento y el efecto que generan los mecanis-
mos de control directo sean interpelaciones o censuras se enfocan en la
modificacin de la accin de gobierno(1096). En principio, el Consejo Fede-
ral es un simple ejecutor, pero goza de amplia estabilidad. Ello, sumado al
peculiar sistema federal suizo Suiza conforma uno de los pases ms des-
centralizados del mundo; y a su preferencia por esquemas de democra-
cia participativa, dado que el electorado no solo elige a sus representantes,
sino que tambin decide en los asuntos ms importantes mediante referen-
dos, considerados parte integral del gobierno suizo; permite que el rgimen
funcione con cierta eficiencia(1097).
4. LOS MECANISMOS DE CORRECCIN DEL PARLAMEN-

TARISMO O RGIMEN PARLAMENTARIO
En el Derecho comparado se manejan diversos mecanismos de correc-
cin que pretenden racionalizar el rgimen parlamentario desde sus esque-
mas ms puros. Como lo hemos sealado lneas arriba, la ciencia polti-
ca europea, el Derecho constitucional comparado y la teora de la eleccin
pblica, cada cual en su particular punto de vista, ha notado que el sistema
parlamentario no funciona en su modelo ms puro(1098).
En consecuencia, el Derecho constitucional pretende corregir los pro-
blemas de gobernabilidad a los que estamos haciendo referencia en los

(1097) De hecho, solamente Uruguay intent alguna vez un sistema directoral como el suizo. Ello
ocurri entre 1918 y 1934 y entre 1951 y 1966, tras lo cual el sistema uruguayo retorn al
presidencialismo propio de los sistemas latinoamericanos.
(1098) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 126.
526
acpites precedentes y permitir la generacin de diseos constitucionales

ms eficientes en los diversos sistemas parlamentarios existentes. Sin em-
bargo, algunos de los mecanismos que vamos a describir entraan ciertos
problemas de aplicacin y su puesta en prctica depende en concreto de las
caractersticas de la sociedad en particular en que se pretende implementar
las correcciones al modelo.
4.1. Los requerimientos mnimos del funcionamiento del rgimen

parlamentario
En consecuencia, el rgimen parlamentario puro parece funcionar efi-
cientemente nicamente ante la existencia de un bipartidismo por lo menos
hegemnico, partidos polticos disciplinados(1099), un liderazgo claro, sea en
el Parlamento o en el Gobierno, un sistema electoral adecuado a la realidad
poltica del pas de cual se trate y un respeto irrestricto por la legalidad por
parte de quien desempea dicho liderazgo.
Caso contrario, el rgimen puede oscilar entre el Gobierno de Gabine-
te, que en sistemas distintos al britnico puede ser casi tan pernicioso como
el presidencialismo personalista; y la dictadura parlamentaria o asambleis-
mo, que resulta igualmente ineficiente, en un contexto de abierta inestabi-
lidad poltica. En cualquiera de los casos citados, el rgimen genera perjui-
cio social, a la vez que impide la gobernabilidad.
Como tales requisitos concurrentes no se dan en todas las naciones, sean
europeas o no, en especial el bipartidismo y la existencia de liderazgos cla-
ros, es necesario el establecimiento de diversos dispositivos que busquen
compensar las deficiencias existentes, que son los que veremos a continua-
cin y que sirven, con diversa eficacia, para racionalizar el rgimen y per-
mitirle una debida funcionalidad.
Finalmente, debemos tener en cuenta que paulatinamente los sistemas
parlamentarios europeos estn reduciendo su participacin relativa en gran
parte de tareas originalmente consideradas como propias del Estado, lo cual
permite establecer mecanismos de correccin con un mejor criterio. Este
hecho, como veremos ms adelante, no se ha dado con la misma intensi-
dad en los pases que poseen un sistema presidencial, incluso en los pases
europeos que han asumido dicho sistema de gobierno, en especial los que
pertenecan a la rbita socialista. La constatacin efectuada por Arrow res-
pecto a la dificultad para tomar decisiones racionales a travs de la regla
(1099) Ibdem, p. 117.
527
de la mayora justifica a todas luces la necesidad de reducir el rol del Esta-

do en la regulacin de la Sociedad(1100).
El caso italiano
En s mismo, el Gobierno italiano es mucho menos estable que el Go-
bierno ingls o que la gran mayora de sistemas parlamentarios propiamen-
te dichos. Clara muestra de ello es la constatacin de que en los primeros
cincuenta aos de vigencia de la Constitucin italiana el sistema ha cono-
cido no menos de cincuenta y siete gabinetes, en promedio, poco ms de
uno por ao(1101). No obstante esta situacin, el orden administrativo se ha
mantenido gracias al funcionamiento de una consolidada burocracia en la
que se apoya la gestin de los organismos pblicos.
Por otro lado, reformas ms o menos recientes del sistema de gobier-
no italiano que incluyen un evidente movimiento hacia la forma de Esta-
do federal ocurridas durante la dcada de los noventa tendran por finali-
dad corregir dicha inestabilidad poltica. Los resultados de dichas reformas
an se encuentran en debate.
La evolucin de la poltica italiana los ltimos aos

De hecho, desde 1994 Italia ha tenido diversos jefes de Gobierno; ese
ao, Silvio Berlusconi ocup el cargo de Primer Ministro a raz de la vic-
toria de la Alianza Libertad, pero en enero de 1995 fue sustituido por Lam-
berto Dini, tras la aprobacin de una polmica y severa Ley de Hacienda.
Sin embargo, ante la inesperada oposicin de los partidos de centro-dere-
cha, tanto Dini como su gabinete se vieron obligados a abandonar el po-
der en enero de 1996.
Romano Prodi, quien lo reemplaz, pudo mantener el cargo hasta oc-
tubre de 1998, fecha en la cual perdi una mocin de confianza presentada
ante la Cmara de Diputados. Prodi, se haba convertido en hasta ese mo-
mento, en el miembro del Poder Ejecutivo que ms tiempo haba ocupado
el cargo durante la poca republicana, despus de Bettino Craxi.
(1100) BUCHANAN, J. y TULLOCK, G.. Ob. cit., pp. 380-381.

(1101) Las crisis de gobierno de agosto de 1983 llevaron a la formacin de un nuevo gobierno bajo
la direccin de Bettino Craxi, el primer ministro socialista desde la guerra. No obstante no
pertenecer a la dominante democracia cristiana, Craxi ocup el cargo hasta marzo de 1987
convirtindose de esta forma en el dirigente que ms tiempo haba conservado su cargo, hasta
ese momento.
528
Prodi fue a su vez reemplazado por el comunista Massimo dAlema,

quien se mantuvo en el poder hasta abril del ao 2000, tras dos gabinetes de
coalicin, dimitiendo como resultado del triunfo de la derecha en las elec-
ciones regionales de aquel ao. En dicho ao fue reemplazado por Giulia-
no Amato, en su segundo mandato, quien se mantuvo en el poder hasta las
elecciones legislativas de mayo de 2001.
Como resultado de las citadas elecciones, fue nombrado como jefe de
gobierno Silvio Berlusconi, en un nuevo mandato, que constituye la gestin
nmero cincuenta y siete desde la proclamacin de la Repblica en 1946,
gobierno que dur hasta el ao 2006. Berlusconi, entonces, se ha conver-
tido en el primer ministro que se ha mantenido ms tiempo en el cargo, no
obstante las mltiples acusaciones por diversos delitos que existen en su
contra, permanencia que puede deberse a las caractersticas de la persona
y no al diseo del rgimen poltico.
En el ao 2006 fue reemplazado por Romano Prodi, quien asuma el
cargo nuevamente. Sin embargo, tuvo que dimitir a principios de 2008 al
haber perdido la confianza del Senado. El Presidente Giorgio Napolitano
procedi a disolver el Parlamento, celebrndose nuevas elecciones en las
cuales obtiene la victoria la coalicin de Silvio Berlusconi, quien asume el
cargo de Primer Ministro por tercera vez, no sin acentuada polmica y con
varios procesos judiciales en su contra; a lo que hay que agregar una com-
pleja crisis financiera.
Posteriormente, dicha crisis, sumada a una fuerte crisis poltica preci-
pit la renuncia de Berlusconi, en noviembre de 2011, al haberse apartado
de su partido ocho parlamentarios. Es reemplazado por Mario Monti, quien
asumi en un momento en que la economa italiana andaba muy complica-
da. Monti a su vez renuncia en diciembre de 2012, al perder el apoyo del
partido de Berlusconi. Es reemplazado por Enrico Letta en abril de 2013,
quien a su vez presenta su dimisin en febrero de 2014, como resultado de
la prdida del apoyo de su partido, siendo reemplazado por Matteo Renzi,
luego de una fuerte pugna al interior del partido.
Las razones de dicha inestabilidad

La razn de la antes descrita inestabilidad poltica en Italia la pode-
mos encontrar en el hecho de que el sistema italiano tiende claramente
hacia el Gobierno de asamblea, situacin que se explica por varias razo-
nes. En primer lugar, debe tenerse en cuente la existencia de un acentuado
529
multipartidismo(1102), a lo que debe agregarse la clara falta de disciplina de

los partidos polticos, no solo para votar, sino tambin para mantener sus
alianzas.
Durante la dcada de 1990, la vida poltica italiana se ha visto afectada
por numerosos casos de escndalo que han variado el modo en que se de-
sarrolla la actividad poltica, la cual ha pasado de un sistema en el que un
solo partido se ha mantenido en el poder durante un largo periodo de tiem-
po(1103) no obstante carecer de una mayora clara en las cmaras legislati-
vas a un sistema en el que el poder est repartido entre distintos partidos
y coaliciones.
En segundo lugar, el rgimen parlamentario italiano se caracteriza la
existencia de un jefe de Estado no tan poderoso como los que existen en
sistemas semipresidenciales, pero con mayor funcionalidad que un monar-
ca ingls, dada su eleccin efectuada por un Parlamento ampliado a travs
de la incorporacin de delegados regionales(1104). Esto genera que el jefe de
Estado, denominado presidente de la Repblica, posea algunos poderes de-
rivados de su cierta representatividad poltica, la mediatizacin constitu-
cional de las facultades del Parlamento respecto a la utilizacin de los me-
canismos de control clsico o directo y la entrega de funciones de Estado
a ciertos organismos constitucionales descentralizados. No obstante ello,
el Gobierno carece de mecanismos plausibles que le permitan un efectivo
contrapeso a las facultades del Parlamento.
Finalmente, el sistema italiano adolece de lo que se denomina bicame-
ralismo perfecto, modelo que en la prctica lleva a la existencia de dos par-
lamentos en uno(1105). El Parlamento italiano es bicameral puesto que existe
una Cmara de Diputados y un Senado, ambos con distinta representacin,
la misma que se encuentra justificada en el hecho de ser Italia un estado re-
gional, con clara tendencia hacia el federalismo a partir de la reforma cons-
titucional de 1994.
Sin embargo, ambas cmaras generan que el Parlamento se compor-
te como si fuera doble, dado que las citadas cmaras poseen prcticamen-
te los mismos poderes y obligaciones, en especial con relacin al control
(1102) PREZ AYALA, Andoni. Transicin poltica y reformas institucionales en Italia En: Revista
de Estudios Polticos (Nuevo poca), N 95. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 182 y ss.
(1103) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., pp. 291-292.
(1104) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit. p. 466. DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 289.
(1105) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 249; DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., pp. 468-469.
530
poltico(1106), no obstante que se tiende a otorgar cierta preeminencia a la

Cmara de Diputados, derivada la misma de la eleccin proporcional de
dicha cmara por distritos electorales de similar poblacin que se haba es-
tablecido hasta 1994, y que hoy es ms bien mixta, como lo hemos sea-
lado lneas arriba.
4.2. La racionalizacin de los mecanismos de control poltico directo

Uno de los mecanismos existentes para corregir las deficiencias del r-
gimen parlamentario es la racionalizacin de los mecanismos de control po-
ltico directo, como la censura o la cuestin o mocin de confianza, a fin
de conjurar el riesgo de una mayora parlamentaria que pueda reiteradamen-
te poner fin a un periodo de gobierno. Un mecanismo muy usado en el Dere-
cho comparado es la especificacin de una mayora calificada para la apro-
bacin de toda mocin, as como un porcentaje importante de parlamentarios
para la presentacin de la misma. Esquemas previos establecan la posibilidad
de que las mociones sean presentadas por cualquier parlamentario, situacin
que permita no solo la aprobacin de mociones de censura por sorpresa, sino
adems impeda que las mociones implicaran un consenso mnimo previo.
En algunos pases el uso de los mecanismos de control poltico directo
se ha mediatizado, o se ha restringido a solo una de las cmaras del Parla-
mento en el caso de regmenes bicamerales, en la mayora de los casos,
a la Cmara Baja, que es a la vez la nica que puede ser disuelta. Es evi-
dente que para cualquier Primer Ministro resulta ms difcil afrontar dos
cmaras que solo una(1107). En algunos casos de regmenes tpicamente par-
lamentarios, incluso se ha eliminado la segunda cmara, como se ha sea-
lado lneas arriba, como es el caso de Dinamarca o Suecia.
Sin embargo, algunos sistemas parlamentarios, en menor cantidad, man-
tienen los mecanismos de control directo en manos de ambas cmaras, en
un esquema de bicameralismo perfecto, como ocurra en el diseo de la III
Repblica Francesa y como ocurre en la actualidad en Italia. Dicho diseo,
lejos de coadyuvar a la eficiencia del sistema, lo perjudica, en especial si
los mecanismos de correccin no han sido implementados adecuadamente.
4.3. El voto de investidura

En algunos casos los sistemas parlamentarios han incluido mecanis-
mos como el voto de investidura en los cuales, al permitirle al Parlamento

531
intervenir en la constitucin de gobiernos, se hace posible que este adquie-

ra una mayor responsabilidad en la toma razonable de decisiones, mxime
si de dicha toma de decisiones depende la gobernabilidad del pas. Deno-
minamos voto de investidura a aquella institucin que consiste en la ratifi-
cacin por parte del Parlamento de la designacin que realiza el jefe de Es-
tado sea este Presidente o Rey del jefe de Gobierno, llmese este Primer
Ministro, presidente del Gobierno, canciller o Jefe de Gabinete.
En consecuencia, es necesario sealar que el voto de investidura es
una institucin tpica del rgimen parlamentario, en el cual las categoras
de jefe de Estado y jefe de Gobierno se encuentran separadas y este lti-
mo, para poder mantenerse en el cargo, debe gozar de manera directa de
la confianza de las cmaras. Una vez que el jefe de Estado ha designado al
correspondiente Jefe de Gobierno, este ltimo se presenta ante las cma-
ras solo o en compaa del resto del Gabinete a fin de presentar su plan
de gobierno(1108). Una vez ocurrido ello solicita la confianza de las cma-
ras. Si las cmaras emiten un voto en contra del jefe de Gobierno designa-
do, este no asume el cargo.
Sin embargo, es necesario sealar que no necesariamente existe voto de
investidura en todos aquellos sistemas de gobierno que podran considerar-
se como parlamentarios. De hecho, la cuna del parlamentarismo, el Reino
Unido, carece de voto de investidura, al igual que los pases escandinavos
y la casi totalidad de sistemas semipresidenciales europeos. Sin embargo,
este existe claramente en naciones como Espaa, Italia o Alemania con
las evidentes diferencias entre ellos, en las cuales se ha racionalizado el
rgimen parlamentario a fin de evitar la inestabilidad poltica, consustan-
cial al parlamentarismo puro en naciones que carecen de partidos discipli-
nados y liderazgos claros.
Es necesario precisar, sin embargo, que un diseo inadecuado de la ins-
titucin que estamos reseando, lejos de propender a la estabilidad del Go-
bierno, puede generar la cada prematura de este. Ejemplos de lo antes in-
dicado se encuentran a nivel, por ejemplo, de la IV Repblica Francesa o
de la actual Constitucin italiana. En el caso espaol, por ejemplo, si el pre-
sidente del Consejo de Ministros no hubiese obtenido el voto de confian-
za, hecho que finalmente no ha sucedido hasta el da de hoy, y aun cuan-
do deba repetirse la votacin, el Rey debe presentar un nuevo candidato, el
mismo que debe realizar idntico trmite. Transcurridos dos meses sin que
(1108) Salvo la excepcin del caso alemn, en el cual la eleccin del canciller se vota sin debate
alguno. Sobre el particular: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 113.
532
haya sido nombrado el Presidente del Gobierno, el Rey disolver ambas

cmaras, de conformidad con el artculo 99.5 de la Constitucin espaola.
Evidentemente, la disolucin parlamentaria funciona como un freno a
la atribucin de uso del control poltico directo. En general, la cmara que
puede ser disuelta es aquella que ejerce el control poltico directo(1109). Sin
embargo, la disolucin parlamentaria a veces puede resultar ser un meca-
nismo perjudicial para el Gobierno, pues el resultado del uso de la facultad
puede ser la aparicin de una mayora parlamentaria aun ms adversa, que
va a generar, inexorablemente, la cada del Gobierno.
4.4. El voto de censura constructivo

En otros casos ms bien se ha creado mecanismos a travs de los cuales
el control poltico se configura tambin como creador de gobiernos, como
el llamado voto de censura constructivo presente en pases como Alema-
nia o Espaa. Esta figura, que apareci a partir de la Ley Fundamental de
Bonn, consiste en la obligacin de la Cmara Baja el Bundestag alemn
de presentar un candidato para asumir el cargo de presidente del Gobierno,
con la mocin correspondiente, situacin que obliga directamente al jefe de
Estado (sea el Rey o el presidente) a nombrar a dicho candidato como tal.
El voto de censura constructivo busca asegurar, en primer lugar, la con-
tinuidad inmediata del Gobierno impidiendo el vaco de poder. En segun-
do lugar, el voto de censura constructivo configura una severa racionaliza-
cin del control directo como medio de control interrganos, dado que la
obligacin impuesta por la norma constitucional a fin de que la oposicin
pueda ponerse de acuerdo para elegir a un nuevo jefe de Gobierno dificul-
ta la aprobacin de una mocin que pretenda remover al que se encuentra
en el poder. Para ello, alguno de los partidos de gobierno tendra que unir-
se a algn partido de la oposicin, convirtiendo a esta en una fuerza polti-
ca suficientemente fuerte.
Asimismo, en los casos en los cuales es aplicable el voto de investidu-
ra, la censura constructiva genera el mismo efecto que aquel. Una conse-
cuencia importante del mecanismo de censura constructiva en relacin con
la investidura es que su uso implica necesariamente la obtencin de con-
fianza parlamentaria previa, no siendo necesario cumplir con el trmite del
(1109) Una excepcin interesante est a nivel del sistema espaol, en el cual es posible disolver las
Cortes, no obstante que solo el Congreso de los Diputados ejerce control poltico directo,
entendido como las facultades de otorgar el voto de confianza o de censurar a los miembros
del Gobierno.
533
voto de investidura, el que ya hemos referido precedentemente. Es el lla-

mado efecto bifronte de la censura constructiva(1110).
El parlamentarismo hiperracionalizado alemn

El caso alemn es un tpico sistema de parlamentarismo hiperracio-
nalizado, en el cual se mezcla el voto de censura constructivo con el voto
de investidura. Asimismo, el sistema constitucional alemn ha incorpora-
do una barrera electoral del 5%, de tal manera que el partido que no alcan-
ce dicha valla no obtiene representacin parlamentaria(1111). El sistema ale-
mn se caracteriza porque el presidente federal propone al canciller, el jefe
del ejecutivo del pas, quien a su vez es nombrado por la mayora absolu-
ta del Bundestag, en sesin sin debate(1112). El presidente tambin elige al
consejo de ministros, conforme a las propuestas del canciller; siendo este
responsable ante el Bundestag, el cual puede expulsarle del cargo por una
mayora simple. Sin embargo, y como lo hemos anotado, este voto requie-
re el nombramiento simultneo de su sucesor en el gobierno.
Ahora bien, la existencia de todos estos elementos combinados concede
una gran estabilidad al Gobierno alemn, puesto que el mandato del canci-
ller federal resulta ser prcticamente inamovible, permaneciendo en el cargo
mientras el partido o la coalicin que lo llevaran al poder gocen de mayora
parlamentaria. El primer canciller federal, Konrad Adenauer se mantuvo en
el poder catorce aos, renunciando en 1963 dada su avanzada edad. Posterio-
res jefes de gobierno alemn se mantuvieron en el poder gracias en gran me-
dida a coaliciones que los llevaban al cargo y a la dificultad de removerlos.
Sin embargo, el sucesor de Adenauer, Ludwig Erhard, no obstante que
su gobierno democratacristiano obtuvo una victoria decisiva en las elec-
ciones de 1965, al ao siguiente fue obligado a dimitir al no obtener el
apoyo de la mayora parlamentaria para las reformas econmicas que pro-
pona. Interesante es el caso del canciller Willy Brandt, que tuvo que pre-
sentar una mocin de confianza para forzar la disolucin del Bundestag y
obtener una mayora parlamentaria ms cmoda, situacin permitida por
la Ley Fundamental.
La nica censura constructiva exitosa en todos los aos de vigencia de
la Ley Fundamental de Bonn ocurri en 1982, cuando el canciller Helmut
(1110) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional espaol. Dykinson, Madrid,

1992, p. 732.
(1111) Para Sartori, este mecanismo permite que se mantenga el esquema de canciller propio del
sistema alemn. Al respecto: SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 176.
(1112) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 113; DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 457.
534
Schmidt fue reemplazado por Helmut Kohl. Pero ello dio inicio al prolonga-
do gobierno del canciller Kohl, quien gobernara Alemania durante diecisis
aos (1982-1998), hasta perder las elecciones con Gerhard Schrder, cuyo
partido obtuviera luego un nuevo triunfo electoral, el mismo que le permiti
mantenerse en el cargo hasta perder la mocin de confianza en 2005 y gene-
rar la disolucin del Parlamento. En el proceso electoral consiguiente no le
fue posible a Schrder generar una mayora a su favor en el Parlamento, situa-
cin en la cual es reemplazado por Angela Merkel, quien gobierna hasta hoy.
El resultado del sistema hiperracionalizado alemn ha sido, en la prc-
tica, un jefe de Gobierno demasiado fuerte, configurado para evitar la ines-
tabilidad poltica tan propia del rgimen de Weimar(1113). En ciertos casos,
el Gobierno alemn tiende al autoritarismo, al mostrar claros ribetes de r-
gimen de gabinete e incluso, de democracia de canciller, que a su vez
carece de los controles extrnsecos e intrnsecos de los que s goza el sis-
tema britnico, en particular, la efectiva influencia de la opinin pblica.
Esta situacin fue evidente durante el mandato de canciller Adenauer, no
obstante la eficacia de su gobierno.
El caso espaol
En Espaa, el diseo constitucional, que combina una monarqua cons-
titucional, el voto de investidura, as como el voto de censura constructivo,
ha permitido una clara estabilidad poltica. Carlos Arias, el primer presi-
dente del gobierno de la etapa democrtica, debi ser removido por el Rey
Juan Carlos I dada su incompatibilidad poltica con el rgimen instaurado
luego de la muerte de Franco. Adolfo Surez, su sucesor, y artfice de la re-
forma espaola que llev a la Constitucin de 1978, sufri en 1981 un in-
tento de censura que no prosper, pero poco despus tuvo que renunciar.
Seguidamente, Felipe Gonzlez, lder del Partido Socialista Obrero Es-
paol (PSOE), ante la victoria de su partido en las elecciones parlamentarias,
ocup el cargo de presidente del Gobierno desde 1982 hasta 1996, durante
tres periodos legislativos consecutivos, luego de los cuales fue reemplaza-
do en el gobierno por el entonces lder del Partido Popular Jos Mara Az-
nar, quien gobern hasta el ao 2004.
En dicho ao, el Partido Popular perdi las elecciones frente al PSOE,
luego de los atentados del 11 de marzo (11-M), que el Gobierno inicialmente
(1113) La Ley Fundamental de Bonn, para un importante sector de la doctrina constitucional, establece
una muy clara prevalencia del gobierno respecto a los dems organismos del Estado. Sobre el
particular: DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 455 y ss; LOEWENSTEIN, Karl. Ob.
cit., p. 115.
535
adjudico a ETA. Como era de esperarse, el Partido Popular perdi mayora

en ambas cmaras as como el Gobierno, el mismo que se adjudic a Jos
Luis Rodrguez Zapatero, quien continu en el cargo luego de las eleccio-
nes del ao 2008. Sin embargo, la seria crisis financiera de Espaa lo ha
obligado a adelantar las elecciones parlamentarias y culminar prematura-
mente su mandato a fines del ao 2011.
La presidencia de Gobierno recay entonces en Mariano Rajoy, quien
se ha tenido que enfrentar con situaciones complicadas, que incluyen acu-
saciones de corrupcin al interior de su partido, intenciones separatistas de
comunidades autnomas como Catalua y la continuidad de la crisis finan-
ciera europea. Algunos juristas y polticos, ante el aniversario de la Cons-
titucin de 1978, han propuesto una reforma constitucional que corrija las
falencias de la misma. Finalmente, la necesidad de generar consensos y el
desgaste de la figura real generaron que el Rey Juan Carlos abdicara, asu-
miendo el Prncipe de Asturias la jefatura de Estado espaol.
El sistema espaol, al combinar la existencia de un Rey en la jefatura
de Estado, de poderes meramente nominales, con un sistema parlamenta-
rio claramente establecido en la norma constitucional(1114) y con mecanis-
mos de racionalizacin de gran intensidad ha asegurado la estabilidad del
Gobierno, a costa de cierta rigidez. Dicha estabilidad entonces no asegura
la idoneidad de las personas que ocupan el cargo. Como resultado, la situa-
cin econmica y social de Espaa no es de las mejores, mostrando rece-
sin y aumento del desempleo.
Y es que, el sistema est mostrando una clara tendencia a asignar im-
portante representatividad al presidente del Gobierno, el mismo que no po-
dra ser fcilmente removido; no obstante, la existencia de clara oposicin al
nivel de la opinin pblica. Para algunos autores, el sistema espaol en par-
ticular y los regmenes parlamentarios en general, estn mostrando paulati-
namente mayor cantidad de rasgos provenientes del rgimen presidencial,
tal que las diferencias entre sistemas van difuminndose poco a poco(1115).
4.5. La atribucin de ciertas facultades efectivas al jefe de Estado

Asimismo, en algunos casos se ha dotado al jefe de Estado de ciertos
poderes efectivos, derivados de cierta representatividad mediatizada, por
(1114) NOLHEN, Dieter. Sistemas de gobierno, perspectivas conceptuales y comparativas. En:

Formas de Gobierno, Relaciones EjecutivoParlamento. CAJ, Lima, 1993. p. 56.
(1115) GARCA CANALES, M. La huella presidencialista en el Constitucionalismo espaol. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 44. Centro de Estudios Polticos y Constitu-
cionales, Madrid, 1995, p. 125.
536
ejemplo a travs del nombramiento por el Congreso. Casos interesantes son

los de Italia y Alemania, en los cuales existe un presidente como jefe de Es-
tado, elegido en principio por el Parlamento mediante el uso de ciertas re-
glas determinadas. En estos casos, el presidente, elegido por un periodo fijo
para permanecer en el cargo, desempea similares funciones que las del rey
en las monarquas constitucionales como Espaa o el Reino Unido. Sin em-
bargo, goza de ciertas atribuciones, indispensables para morigerar el tradi-
cional peso especfico de los parlamentos en dichos pases.
En el caso alemn, y segn la Ley Fundamental de Bonn, el jefe de Es-
tado de Alemania es el presidente federal, que resulta elegido para un pe-
riodo de cinco aos por una convencin formada por miembros del Bun-
destag (la cmara baja del Parlamento) ms un nmero igual de personas
elegidas por los parlamentos de los lnder(1116).
Si bien es cierto que este presidente federal goza de importantes atri-
buciones, sin embargo, las mismas son menores cualitativa y cuantita-
tivamente que las que gozaba el jefe de Estado durante la Repblica de
Wiemar, previsin diseada con la finalidad de conjurar el riesgo que un sis-
tema de gobierno como el antes sealado creara de instaurarse de nuevo(1117).
Por otro lado, el presidente federal puede hacer uso de facultades dis-
crecionales en casos muy particulares en los cuales hace uso de ciertas atri-
buciones que se le encomiendan, como nombrar al resto de ministros que
conforman el gobierno y sancionar las leyes. Asimismo, se le asigna un im-
portante rol arbitral.
Es necesario sealar, sin embargo, que un aumento considerable de las
facultades del jefe de Estado, que se puedan relacionar con su eleccin po-
pular, aun cuando la misma sea indirecta como es el caso de Finlandia,
nos lleva ms bien a configurar sistemas de gobierno tpicamente mixtos,
que se configuran en la prctica como esquemas semipresidenciales, los
mismos que analizaremos con detalle ms adelante.
4.6. Las facultades legislativas del Poder Ejecutivo

Finalmente, en Europa aparecieron, de manera paulatina, las llamadas
facultades legislativas del Poder Ejecutivo, que se traducen fundamental-
mente en la posibilidad de que el Gobierno emita normas con rango de ley.
(1116) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 456; DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 321 y ss.
(1117) Como veremos ms adelante, la casi totalidad de la doctrina moderna establece la responsa-
bilidad del rgimen de Weimar en la asuncin de Adolfo Hitler al poder y la entronizacin
consecuente del Partido Nazi.
537
En, algunos casos, estas normas requieren de autorizacin previa del Par-
lamento a travs de una ley autoritativa, la misma que se encuentra some-
tida a determinados requisitos, en particular derivados de las materias y el
plazo de emisin. En esos casos se habla de legislacin delegada y las de-
nominaciones de los instrumentos normativos resultantes varan de acuer-
do al pas, sean ordenanzas, decretos legislativos o decretos leyes.
En otros casos, no se requiere autorizacin previa del Parlamento para
la emisin de la norma respectiva, cuando existe una situacin de urgen-
cia que amerite la emisin respectiva y bajo ciertas condiciones, entre las
cuales destacan la existencia de un plazo de caducidad y determinadas ma-
terias tasadas. A ello la doctrina denomina genricamente decretos de ne-
cesidad o urgencia. Ahora bien, la legislacin de urgencia resulta ser una
aplicacin del polmico artculo 16 de la Constitucin de la V Repblica
Francesa, que permite la asuncin de plenos poderes por parte del presi-
dente de la Repblica en situaciones excepcionales(1118).
El rgimen italiano toma parte de dicha figura, al igual que el rgimen
espaol(1119), creando normas con rango de Ley denominada decreto leyes
que puede emitir el Poder Ejecutivo ante situaciones de excepcin(1120). Pau-
latinamente, lo que en el Derecho comparado se deba dar en situaciones
de excepcin, se fue volviendo cotidiano. Como resultado de las institu-
ciones antes descritas, el Parlamento ha perdido el monopolio legisferante.
Ahora bien, la existencia de facultades legisferantes a favor de los go-
biernos en regmenes parlamentarios tiene por finalidad equilibrar las facul-
tades de ambos organismos, permitiendo al Gobierno participar de manera
directa en la emisin de normas con rango de Ley. Sobre el particular, al-
gunos tratadistas han afirmado, en nuestra opinin de manera errnea, que
la asignacin de las facultades que venimos comentando a favor del Go-
bierno se basa en la multiplicidad de funciones que han asumido los go-
biernos modernos.
Esta ltima afirmacin carece de sustento, toda vez que las facultades
del Gobierno en un pas determinado no pueden reemplazar a las que se han
asignado a los parlamentos de manera primigenia, y que le otorgan su razn
de ser. La ley es por antonomasia la norma abstracta y general que regula,
de manera obligatoria, el funcionamiento de toda la colectividad. En con-
secuencia, como lo hemos afirmado antes, la misma solo puede ser emiti-
da por el ente estatal que representa de manera ms eficiente a la poblacin
(1118) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 481.

(1119) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., pp. 626, 633 y ss.
(1120) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit. p. 466.
538
del pas en cuestin(1121). Dicho ente no puede ser otro que el Parlamento,
en especial en sistemas parlamentarios donde el mismo es el nico rgano
elegido a travs del voto popular y directo.
En este orden de ideas, en una realidad de normativa adecuada que re-
gule el funcionamiento del Congreso, la legislacin delegada debe restrin-
gir su operatividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verda-
deramente la necesidad inmediata de la existencia de legislacin emitida
por el Poder Ejecutivo. Y es que existen mltiples instituciones que pue-
den reemplazarla con xito a la legislacin delegada.
En primer lugar, existe en el Derecho comparado la posibilidad de
delegar atribuciones legislativas en rganos al interior del Parlamento, como
ocurre en el caso italiano(1122) y en el caso espaol con las comisiones ordina-
rias, las mismas que pueden legislar en determinados supuestos(1123). Dicha
figura permite mayor representatividad puesto que una comisin del Con-
greso tiene una conformacin partidaria con similar proporcionalidad que
la del Congreso entero. Adems permite mayor rapidez en la elaboracin
legislativa, virtud que supuestamente se imputa a la legislacin delegada.
En segundo lugar, el gobierno parlamentario goza en general de ini-
ciativa legislativa, la misma que inclusive puede implicar la tramitacin
preferente del proyecto de ley correspondiente por parte del Parlamento.
Ello proporciona, por un lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende
se apruebe y adems, que su aprobacin se realice rpidamente, supuestas
virtudes de la legislacin delegada. Ante tal situacin, la existencia de fa-
cultades delegadas en forma irrestricta implica una duplicidad de prerroga-
tivas que resulta ser, por decir lo menos, peligrosa.
En tercer lugar, el Gobierno goza de atribuciones reglamentarias y
administrativas, que no requieren necesariamente de la emisin de normas
con rango de ley. La facultad reglamentaria es en buena cuenta un meca-
nismo de creacin de normas jurdicas por decreto. Gran parte de la doc-
trina constitucional moderna discute si es que es posible la emisin de los
denominados reglamentos autnomos, es decir, aquellos que no requieren
de alguna ley a la que se deba reglamentar.
(1121) Como Locke sealaba, no es posible que el poder delegado el Parlamento a su vez pudiese
delegar sus facultades en otros rganos. Ello explica por qu tcnicamente en el Reino Unido no
existen facultades legislativas asignables al Poder Ejecutivo. Sobre el particular: LOEWENS-
TEIN, Karl. Ob. cit., p. 276.
(1123) RUIZ ROBLEDO, Agustn. La delegacin Legislativa en las Comisiones Parlamentarias.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 43. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 1995, p. 75 y ss.
539
En el caso de la legislacin de urgencia, consideramos que es una fa-

cultad cuya plasmacin es aun ms desacertada que la comentada respec-
to a la legislacin delegada. Las situaciones de emergencia y urgencia son
ms bien los supuestos que justificaran la existencia y empleo de las fa-
cultades legislativas delegadas. La creacin de facultades legislativas de
urgencia puede permitir la asuncin de facultades legislativas omnmodas
por parte del gobierno y permitirle el gobernar sin intervencin del Parla-
mento. El paliativo al poder del Parlamento podra inclinar el poder estatal
de manera peligrosa hacia el otro extremo.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia de facultades de
intervencin legislativa mxime si estas pueden hacerse efectivas sin auto-
rizacin previa del Parlamento debe morigerarse a la luz de errneas con-
sideraciones sobre el papel que le concierne actualmente a los Parlamentos
en el mundo. En nuestra opinin, no existe principio constitucional, poltico
o econmico alguno que justifique el traslado al Gobierno de la prerrogativa
de emitir normas equiparables a las leyes. Esta funcin corresponde, fun-
damentalmente, al Parlamento. La razn es muy clara: es la representacin
parlamentaria, como su nombre lo indica, la que representa a la Nacin. Es
preciso sealar que a la legislacin delegada y a la legislacin de urgencia
nos vamos a referir con amplitud ms adelante en este libro.
5. CONCLUSIONES
El parlamentarismo o rgimen parlamentario en sus formas ms pu-
ras, genera diversas ineficiencias, derivadas de su propia naturaleza. El r-
gimen parlamentario clsico, como hemos visto en el presente trabajo, re-
quiere adems de ciertos matices que permitan corregir la ineficiencia que
muestra cuando no confluyen adecuadamente ciertos elementos que hemos
analizado de manera directa. Ello resulta de importancia medular, puesto
que tal como un sistema presidencial puro puede degenerar en autoritaris-
mo respecto al jefe de Estado, el sistema parlamentario puro puede dege-
nerar en el llamado gobierno de asamblea y ciertos regmenes denomina-
dos como mixtos oscilaran entre una situacin u otra.
En primera instancia, la conformacin de los partidos polticos resulta
ser un tema medular en la eficiencia de los sistemas parlamentarios. La ra-
zn de ello estriba en la conformacin del Gobierno a partir del Parlamen-
to. El jefe de Estado, al nombrar al jefe de Gobierno, debe tomar en cuenta
el resultado de las elecciones parlamentarias y por ende, cual es el partido
que goza de mayora en las cmaras. Tres elementos son fundamentales, en-
tonces, para analizar lo que estamos indicando: la existencia de un sistema
540
bipartidista o multipartidista, la existencia de disciplina partidaria y el r-

gimen electoral que se haya implantado en el pas de que se trate.
Por otro lado, la existencia de una sola legitimidad, en contraposicin
a la legitimidad dual propia del presidencialismo, podra generar algunos
inconvenientes que es preciso anotar. El primer problema que detectamos
a este nivel es la transferencia de legitimidad que se da hacia el poder eje-
cutivo en ciertos ejemplos de rgimen parlamentario, en especial en los re-
gmenes de gabinete, como el britnico.
Ahora bien, en regmenes distintos al britnico el rgimen resulta cla-
ramente perjudicial. En primer lugar, por el hecho de que las elecciones se
enfoquen en personas y no en partidos, como lo hemos sealado. En segun-
do trmino, el riesgo de personalizacin y acumulacin del poder se hace
evidente. En consecuencia, el Gobierno de Gabinete en un escenario parla-
mentario resulta incluso ms pernicioso que el presidencialismo puro, pues-
to que la clara interdependencia entre Gobierno y Parlamento asegura un
control casi absoluto del primero sobre el segundo.
Ahora bien, la situacin contraria, que resulta ser en muchos casos
muy perniciosa, es el llamado asambleismo o gobierno de asamblea, el cual
implica la absoluta prevalencia de la asamblea sobre quien ejerce el Poder
Ejecutivo. En ocasiones esta situacin impide gobernar adecuadamente,
dada la atrofia de los poderes del Gabinete Ministerial. Gobiernos dbiles
en trmino de equilibrio de poderes son, en suma, gobiernos ineficientes e
inestables. Si bien es cierto, los casos modernos de regmenes de asamblea
son ms bien raros, el hecho es que muchos sistemas parlamentarios mues-
tras claras tendencias hacia gobiernos de dicha naturaleza, en especial si el
partido en el gobierno carece de una mayora clara en el Parlamento y so-
brevive precariamente gracias a coaliciones partidarias.
En el Derecho comparado se manejan diversos mecanismos de correc-
cin que pretenden racionalizar el rgimen parlamentario desde sus esque-
mas ms puros. La ciencia poltica europea ha notado que el sistema parla-
mentario no funciona en su modelo ms puro, en consecuencia, el Derecho
Constitucional pretende corregir los problemas de gobernabilidad a los que
estamos haciendo referencia en los acpites precedentes y permitir la ge-
neracin de diseos constitucionales ms eficientes en los diversos siste-
mas parlamentarios existentes. Ejemplos de estos mecanismos son la ra-
cionalizacin de los mecanismos de control directo, el voto de investidura,
el voto de censura constructivo, la atribucin de ciertas facultades efecti-
vas al jefe de Estado y las denominadas facultades legislativas o legisfe-
rantes del Poder Ejecutivo.
541
Captulo XV
ES EL PRESIDENCIALISMO
UN RGIMEN DE GOBIERNO
Captulo XV
ES EL PRESIDENCIALISMO UN RGIMEN
DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE?
El Presidencialismo(1124) o rgimen presidencial, aparecido por prime-

ra vez en los Estados Unidos, es el sistema de gobierno caracterizado por
la existencia de una separacin de poderes rgida entre los organismos del
Estado. Ello genera que los puntos de contacto entre dichos organismos
sean reducidos. Como resultado, el sistema materia de anlisis se caracte-
riza por lo siguiente(1125):
a) Un Ejecutivo monista y monocrtico, formado por un presidente que se
caracteriza por ser jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez. Las de-
cisiones son tomadas de manera discrecional por el presidente, siendo
los ministros, en la prctica, meros colaboradores del jefe de Estado.
b) Eleccin, mediante voto popular, del Gobierno y de Congreso, en for-
ma independiente. En algunos casos, la eleccin del presidente es
indirecta, a travs del empleo de colegios electorales, como ocurre por
ejemplo en los Estados Unidos.
(1124) En la terminologa de Duverger, el trmino Presidencialismo equivale a lo que nosotros llama-

mos Rgimen Presidencial Autoritario o Presidencialismo autoritario, en el cual los diversos
rganos del Estado carecen de poder para controlar al Gobierno en forma eficiente. Para efectos
del presente artculo, usaremos ambos trminos como sinnimos. Al respecto: DUVERGER,
Maurice. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel, Barcelona, 1970,
p. 213.
(1125) Ver sobre el particular: SARTORI, Giovanni. Ingeniera Constitucional Comparada. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1996, pp. 98-99. Asimismo: BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo.
Introduccin al Derecho constitucional comparado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1997, p. 168 y ss. Finalmente: BADIA, Juan Fernando. Regmenes polticos actuales. Tecnos,
Madrid, 2001, p. 549 y ss.
545
c) La limitada existencia de mecanismos polticos de control interrga-

nos. Los controles entre poderes son fundamentalmente jurdicos. En
particular, el presidencialismo puro el control poltico directo no exis-
te. En los modelos hbridos de presidencialismo, la operatividad de los
mecanismos de control poltico directo se encuentra muy limitada. De-
finimos control poltico directo como los mecanismos que se basan en
la responsabilidad poltica de los miembros del poder ejecutivo los
ministros o secretarios y las facultades del Congreso de hacer efecti-
va la citada responsabilidad. Es claro que dicho control poltico direc-
to es ms bien propio del rgimen parlamentario.
d) La nula posibilidad, salvo muy contadas excepciones, de que cualquiera
de los rganos del Estado pueda revocar el mandato del otro mediante
el uso de mecanismos polticos. La supervivencia del Congreso no de-
pende del Poder Ejecutivo y viceversa. La existencia de esquemas de
disolucin parlamentaria en determinados pases de Latinoamrica no
modifica sustancialmente esta apreciacin, toda vez que el Parlamento
no puede hacer cesar el mandato del Presidente que es jefe de Estado
y jefe de Gobierno a la vez si es que no es a travs de un juicio polti-
co. Adems, la posibilidad de una disolucin parlamentaria se encuen-
tra muy limitada donde la misma existe(1126).
El sistema presidencial, tal como lo hemos descrito, presenta mltiples
inconvenientes, que explican en gran medida la ineficiencia e inestabilidad
de los regmenes polticos latinoamericanos, deficiencias que no son aje-
nas al propio sistema norteamericano, a ciertos diseos asiticos y africa-
nos, o a regmenes europeos ms o menos recientes, en especial de Europa
Oriental luego de la cada de la Cortina de Hierro(1127). Dichos inconvenientes
(1126) MAINWARING, Scott y SHUGART, Carey (comp.). Presidencialismo y democracia en

Amrica Latina. Paids, Buenos Aires, 2002, p. 25. Estos autores hacen dos afirmaciones que
consideramos errneas. En primer lugar, sealan que en el Per existe disolucin parlamentaria
desde la Constitucin de 1933, lo cual no es cierto, como veremos ms adelante. En segundo
lugar, afirman que la existencia de disolucin parlamentaria en el caso peruano lo desva sus-
tancialmente del modelo. Ello tambin es inexacto, toda vez que la disolucin parlamentaria
est tan limitada que es poco probable que se haga efectiva en la prctica. El modelo peruano
sigue siendo eminentemente presidencial.
(1127) Existe en la doctrina, sin embargo, autores que ms bien pretenden reivindicar la posibilidad
de un funcionamiento eficiente del rgimen presidencial. Sobre el particular: LANZARO,
Jorge (comp.). Tipos de presidencialismo y coaliciones polticas en Amrica Latina. CLACSO,
Buenos Aires, 2001, p. 18 y ss. En especial, debe revisarse: SHUGART, Matthew y CAREY,
John. Presidents and Assemblies. Cambridge University Press, New York, 1992, p. 320.
Estos dos ltimos autores, conjuntamente con Scott Mainwaring, consideran que el esquema
de frenos y contrapesos (checks and balances) procedente del presidencialismo es suficiente
para asegurar la eficiencia del sistema. Sin embargo, su anlisis que nos resulta excesivamente
546
sern analizados en lo sucesivo, sealando finalmente los mecanismos de

correccin que consideramos pertinente emplear para revertir la situacin
que venimos describiendo.
1. LA ACUMULACIN DE PODER
El primer problema que encontramos a nivel del denominado rgimen
presidencial puro es que en una realidad de inadecuada institucionalizacin
de las instituciones pblicas distintas al Gobierno en especial el Parlamento
este sistema puede generar la excesiva acumulacin de poder en cabeza
del presidente de la Repblica, en especial cuando el mismo goza de ma-
yora parlamentaria. Dicha inadecuada institucionalizacin, comn en los
pases latinoamericanos, impide que los mecanismos propios de la separa-
cin de poderes puedan funcionar adecuadamente. La inadecuada institu-
cionalizacin del congreso latinoamericano se debe en particular a las si-
guientes razones:
a) La ausencia de adecuadas instituciones de carcter colectivo durante la
Colonia como por ejemplo asambleas deliberativas lo cual impidi
que una vez que las naciones hispanas se independizaran usaran dichas
instituciones de modelos para la conformacin de sus parlamentos.
En la Colonia el control sobre el Virrey sea poltico o administrativo
tena que ver ms bien con instituciones aristocrticas, como el Conse-
jo de Indias o la propia monarqua, pero no con instituciones de base,
que estuviesen originadas en la representacin popular.
Asimismo, la Colonia adoleca de una concepcin muy centralizada y
estatista de la administracin pblica. Finalmente, la severa estratifi-
cacin de la sociedad colonial y su heterogeneidad impeda la partici-
pacin ciudadana en las decisiones pblicas(1128).
b) El carcter personalista de los gobiernos latinoamericanos, derivado de
la necesidad inicial de un Poder Ejecutivo fuerte, el mismo que resulta-
ba necesario para conjurar el peligro del triunfo de Espaa en la Gue-
rra de Independencia y para pacificar y organizar al pas una vez ter-
minada la misma(1129). La situacin referida se hizo patente en naciones
optimista se basa fundamentalmente en el estudio de los sistemas presidenciales medianamente

eficientes, en particular el norteamericano.
(1128) ESPINOSA SALDAA BARRERA, Eloy. Algunas notas Sobre la evolucin del presiden-
cialismo latinoamericano a la luz de lo previsto por la Constitucin peruana de 1993. En:
Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, N 20/21. Valencia, 1997,
pp. 42-43.
(1129) Ibdem, p. 48.
547
cuyos parlamentos otorgaron plenos poderes al caudillo para el cum-

plimiento de su supuesta misin.
c.- La inoperancia de los primeros congresos para organizar al pas, deri-
vada de las grandes dificultades existentes para conciliar intereses di-
versos, dificultades que en gran medida se arrastran hasta hoy. En la
actualidad, dicha inoperancia se debe en particular a la deficiente ca-
lidad de los representantes parlamentarios, debida entre otras causas a
que los partidos polticos prefieren situar sus mejores cuadros en la Ad-
ministracin Pblica y el propio Gobierno ms que en el Parlamento,
dado el mayor poder de decisin que tienen los primeros(1130).
La acumulacin de poder a la que hemos hecho referencia se debe, en
particular, al hecho que sobre el presidente, en un rgimen presidencialis-
ta, coexisten dos distintos grupos de prerrogativas: Las representativas-ce-
remoniales, derivadas de su condicin de jefe de Estado y las prerrogativas
polticas, derivadas de su condicin de jefe de Gobierno(1131). Semejante di-
cotoma otorga un poder muy grande al presidente, pues en una sola perso-
na coexiste la calidad de un jefe de Estado y la necesidad de un comporta-
miento ms all de toda conveniencia partidaria as como la calidad de jefe
de Gobierno y un comportamiento que en gran medida favorece intereses
de grupo, en este caso los intereses partidarios.
A este nivel, el presidente de la Repblica en las naciones presidencia-
les es un ser al que se le teme y se respeta a la vez, a quien se le exige so-
lucin de los problemas nacionales a la vez que se le confa un aparato es-
tatal que en la mayora de los casos es inmenso. Precisamente, en naciones
como las latinoamericanas, en permanente crisis o inestabilidad, con nive-
les importantes de subdesarrollo, el presidente es visto como quien debe
garantizar la estabilidad del Estado(1132), as como la solucin de los gran-
des problemas nacionales.
El modelo presidencial, entonces, proviene de las circunstancias hist-
ricas del inicio de nuestra vida republicana, dados los graves problemas so-
ciales, polticos y econmicos existentes, as como la hegemona militar(1133).
(1130) LAGO CARBALLO, Antonio. Presidencialismo o parlamentarismo: una cuestin disputada.

En: Ius Et Veritas. N 10. PUCP, Lima, p. 23.
(1131) LINZ, Juan. Los Peligros del Presidencialismo. En: Formas de gobierno, relaciones ejecutivo
parlamento. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1993.
(1132) COLOMER, Antonio. Claves y paradojas del presidencialismo. La tentacin parlamentaria
del presidencialismo iberoamericano: El caso de Per. En: I Encuentro Internacional de
Peruanistas. Tomo I, Universidad de Lima, Lima, 1988, p. 299.
(1133) DELGADO GEMBES, Csar. Rgimen de Gobierno y Poder Presidencial. Imprenta Editorial
Pozo, Cusco, 1998, p. 13.
548
El rgimen presidencial pareca la opcin ms efectiva para encaminar a

los pases latinoamericanos, salvo el caso de Brasil, que posea inicialmen-
te un rgimen monrquico parlamentario.
A mayor abundamiento, es evidente notar como el poder del presiden-
te en Latinoamrica se elev considerablemente en el contexto de las nor-
mas constitucionales y en la prctica poltica concreta en la primera mitad
del siglo XX en comparacin con el poder que dicho personaje posea en
el papel durante el siglo XIX. Ello ocurri en primer lugar producto de la
tentacin autoritaria, derivada de un nuevo caudillismo no solo militar sino
tambin civil, sostenido incluso por una naciente aristocracia.
Asimismo, una causa adicional fue la supuesta necesidad de un presi-
dente de la Repblica sustancialmente ms fuerte que pudiese cumplir con
los requerimientos del llamado Estado de Bienestar (welfare state), cuyo
correlato jurdico es el constitucionalismo social(1134) y cuya plasmacin en
trminos econmicos parte del Keynesianismo. El manejo de un Estado cada
vez ms grande fortaleci las atribuciones del Gobierno, en desmedro de
la ciudadana y de otros rganos del Estado, en particular del Parlamento.
Lo que hemos explicitado en el prrafo precedente gener incluso la
aparicin de facultades presidenciales a favor del presidente latinoamerica-
no que ni siquiera el presidente norteamericano posee, como podra ser la
iniciativa legislativa directa la misma que en ciertos pases latinoamerica-
nos puede generar la tramitacin urgente del proyecto de ley presentado,
las atribuciones legislativas (sean atribuciones delegadas o de urgencia), los
llamados crditos presupuestales suplementarios, e inclusive, la disolucin
parlamentaria; por solo citar las facultades ms saltantes.
1.2. El punto de vista racional

Por otro lado, es necesario sealar que la razn por la cual los nortea-
mericanos crearon un sistema como el presidencial estriba en la opcin to-
mada de un sistema de gobierno en el cual se respetara lo ms posible el
principio de separacin de poderes. Ello implicaba la eleccin mediante su-
fragio de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Los norteamericanos, cons-
cientes del gran poder que entregaban en manos del presidente, incorporaron
(1134) ESPINOSA SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 56. Es necesario sealar a este nivel
que actualmente el estado de bienestar, como fue concebido originalmente, adolece de una
seria crisis. Hoy en da, se considera que la accin privada debe tener ms influencia en dicho
bienestar que la accin del Estado. Bajo estas consideraciones, entonces, el gigantesco poder
presidencial, y el de la Administracin Pblica que el mismo maneja, pierde gran parte de su
razn de ser.
549
al sistema ciertos mecanismos de control denominados checks and balan-

ces (frenos y contrapesos) con la intencin de controlar las prerrogativas
que se le daban(1135). Pero, en gran medida exista la confianza por parte de
los constituyentes en Estados Unidos en que, de alguna forma, el Presiden-
te no se excedera en el ejercicio de sus funciones(1136).
Debemos sealar que la mayora de las naciones latinoamericanas han
incluido, en mayor o menor medida, ciertas instituciones derivadas del sis-
tema parlamentario, a fin de conjurar el peligro de un exceso de poder en el
presidente. En un primer momento, y en la mayora de los casos, se inclu-
y el refrendo ministerial como mecanismo de control intrargano. Casos
de ello puede sealarse en las constituciones de Argentina, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico,
Panam, Paraguay, Per, Venezuela y Uruguay(1137).
En ciertos pases, se da la existencia de un Consejo de Ministros como
rgano colegiado, encargado de tomar decisiones de manera conjunta con
el presidente. Los casos de Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela son los
ms saltantes(1138), no obstante que su verdadera influencia en las decisio-
nes del presidente siguen siendo muy limitadas. A ellos hay que agregar, en
Centroamrica, los casos de Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Panam.
En Argentina, la modificacin constitucional de 1994 agreg a las ins-
tituciones polticas un jefe de Gabinete o ministro coordinador lo cual su-
pone la existencia, por lo menos aparente, de un Consejo de Ministros(1139),
conforme al artculo 100 de la Constitucin de dicho pas. En el resto de
pases de Amrica Latina existen ministros como conductores de sus res-
pectivos sectores, pero los mismos no constituyen un organismo colegia-
do que posea normas propias. El trmino de gabinete se emplea de manera
coloquial, sin que sirva para describir una institucin concreta.
(1135) DUVERGER, Maurice. Ob cit., p. 212.

(1136) Es claro que la existencia de contrapesos y la divisin de poderes no basta para conjurar la
acumulacin de poder, ni siquiera en una nacin como los Estados Unidos. No son pocos los
ejemplos de presidentes norteamericanos que se excedieron en el ejercicio de sus funciones,
como Franklin D. Roosevelt o Richard Nixon, por sealar los ejemplos ms saltantes.
(1137) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El Gobierno. Santiago de Chile: Participa, 1992, p. 72. Ver
tambin: PLANAS, Pedro. Regmenes polticos contemporneos. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1997, p. 83.
(1138) PLANAS, Pedro. Ob. cit., pp. 121-122. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Ob. cit., pp. 73-79.
Es necesario precisar que el texto de Nogueira expresa la tendencia mostrada hasta el momen-
to, no obstante que tres de los pases que hemos referido poseen actualmente Constituciones
aprobadas con fecha posterior a la de dicho texto.
(1139) VANOSSI, Jorge Reinaldo. Rgimen Mixto o Sistema Hbrido. En: Comentarios a la Re-
forma Constitucional. Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1995,
pp. 341342.
550
Por otro lado, el caso argentino, aparte del rgimen peruano, es el ni-
co que incluye en su esquema constitucional la figura de un jefe de gabine-
te o primer ministro, como rgano coordinador de la accin de los dems
ministros. En el caso de Venezuela existe un vicepresidente ejecutivo, r-
gano directo y colaborador inmediato del presidente de la Repblica en su
condicin de jefe del Ejecutivo nacional, respecto del cual podemos discu-
tir que sea un jefe de gabinete, entendido este como un primus inter pares.
Por otra parte, algunas naciones han incluido mecanismos como la cen-
sura o la negacin de confianza ministeriales, como los casos de las consti-
tuciones de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Paraguay,
Per, Uruguay y Venezuela, en cuanto a los ministros en general(1140); as
como en el caso de Argentina respecto del denominado jefe de Gabinete.
En general, se establece que dicha censura o negacin de confianza gene-
ra la renuncia o remocin del ministro o ministros que hubiesen sido afec-
tados por dichos mecanismos de control poltico, pero no en todos los ca-
sos se establece la obligacin del jefe de Estado de aceptar la renuncia, en
caso que esta se establezca.
Finalmente, unos pocos pases de Latinoamrica, como Uruguay, Per
y, ms recientemente, Venezuela, han incorporado la disolucin parlamen-
taria en sus Constituciones, con distintos mecanismos habilitantes en cada
caso concreto. En el caso de Uruguay, la disolucin se encuentra habilitada
en el supuesto en el cual la Asamblea General mantiene su voto de desapro-
bacin ministerial por una mayora inferior a los tres quintos, manteniendo
a quienes se hubiese censurado. En el caso de Venezuela, el supuesto habi-
litante es la remocin del vicepresidente ejecutivo o vicepresidenta ejecuti-
va en tres oportunidades dentro de un mismo periodo constitucional, como
consecuencia de la aprobacin de mociones de censura.
Debemos notar que entre los tres pases existen matices de diferencia
respecto a la disolucin parlamentaria. En el caso peruano, el Congreso es
Unicameral, y puede ser disuelto por completo, quedando a salvo la Co-
misin Permanente, la cual permanece en funciones hasta la instalacin de
un nuevo Congreso. Ello, a diferencia de lo estipulado en la Constitucin
de 1979, en la cual existan dos cmaras legislativas, y nicamente poda
ser disuelta la Cmara de Diputados, quedando inclume el Senado. En el
caso de Uruguay, siendo bicameral su Parlamento (denominado Asamblea
General), y dado que ambas cmaras poseen atribuciones de control polti-
co directo, existe la evidente posibilidad de disolucin de ambas cmaras.
551
Finalmente, en el caso venezolano, existe un Congreso unicameral, denomi-

nado Asamblea Nacional, el mismo que puede ser disuelto en su totalidad.
Sin embargo, ninguno de los mecanismos de control antes indicados,
provenientes en general del sistema parlamentario, ha surtido el efecto de-
seado, toda vez que el presidente sigue manteniendo una cuota de poder
muy alta, mxime si dicho funcionario sigue siendo a la vez jefe de Estado
y jefe de Gobierno, asimismo, nombra y remueve discrecionalmente a los
funcionarios que conforman la Administracin Pblica.
Y es que, el llamado ejecutivo monista tpico del rgimen presiden-
cial es incompatible con las instituciones parlamentarias antes precisadas,
dado que las mismas estn diseadas en un contexto de ejecutivo dual, en
el cual las categoras de jefe de Estado y jefe de Gobierno antes indicadas
se encuentran separadas en dos entidades distintas. Como resultado, en el
presidencialismo latinoamericano no existe incentivo alguno para que el
Gobierno en general y el Presidente en particular mantengan el nivel de
poder debido, dada la ausencia de control por parte de otros entes del Es-
tado. Ello, mxime si los ministros pueden ser nombrados y removidos li-
bremente por el Presidente.
Es necesario sealar, adems, que la visin general en la que se ampa-
ra el sistema presidencial, que es materia de estudio se encuentra en franca
revisin. Y ello porque aquella visin romntica de la poltica en trminos
del comportamiento del funcionario pblico de acuerdo a consideraciones
de inters pblico ya no puede sostenerse ms(1141). Como lo venimos se-
alando de manera reiterada, el poltico en general es un ser humano como
cualquier otro, cuyo comportamiento racional lo obliga a buscar el mxi-
mo provecho de las situaciones que se presentan. En consecuencia, el pre-
sidente latinoamericano, en trminos particulares, va a buscar emplear el
poder del que goza hasta el lmite. Suponer que el Gobierno va a limitarse
de manera espontnea implica desconocer el carcter racional del compor-
tamiento del titular del mismo.
2. LA RIGIDEZ DEL RGIMEN PRESIDENCIAL

Otra dificultad que muestra el sistema presidencial es que configura es-
cenarios en los cuales no existen mecanismos adecuados de correccin de
conflictos al interior del propio estado. Estos conflictos son generados, en
gran cantidad de ocasiones, porque el Presidencialismo Puro en especial
(1141) BUCHANAN, James. From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of
the Public Choice. En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20.
552
el latinoamericano por su excesiva rigidez, impide la solucin pacfica y

democrtica de las crisis de poder que se den al interior del rgimen.
Debemos precisar que en Latinoamrica la salida a las crisis polticas
ha sido, en la generalidad de los casos, el Golpe de Estado, y como resul-
tado de este, una dictadura, sea civil o militar. Acto seguido, la necesaria
vuelta a la institucionalidad democrtica producto de la imposibilidad de
seguir manteniendo el gobierno de facto genera, normalmente, una Refor-
ma Constitucional o la promulgacin de una nueva Carta Poltica. El pro-
blema a este nivel radica en que dicha accin poltica, lejos de crear meca-
nismos que eviten una crisis como la anterior, busca tan solo dar una razn
de ser al rgimen autoritario precedente(1142).
En los sistemas presidenciales, ambos rganos, el Gobierno y el Par-
lamento (o Congreso) se encuentran obligados a trabajar permanentemen-
te juntos. El Presidente, en especial, es elegido para un periodo fijo de go-
bierno, que oscila entre los seis y los cuatro aos. Resulta muy difcil que
cualquiera de los dos organismos ante sealados genere la revocatoria del
mandato del otro, a diferencia de lo que s ocurre en el sistema parlamenta-
rio. Resulta imposible que ello ocurra a travs del uso de mecanismos pol-
ticos(1143), como los que se emplean en el rgimen parlamentario.
En el sistema parlamentario, como lo hemos analizado, es posible que
el Parlamento enve a casa a los miembros del Poder Ejecutivo a travs de
la censura o el rechazo de la cuestin de confianza; as como el jefe de Es-
tado o incluso el jefe de Gobierno, depende del caso puede revocar el
mandato de la cmara parlamentaria encargada del control poltico direc-
to a travs de los mecanismos de disolucin previstos en el ordenamiento.
Ahora bien, la razn de la existencia de un sistema de gobierno tan r-
gido estriba en que, al disearse la Constitucin norteamericana, la cual
crea el sistema presidencial, los constituyentes optaron por un esquema
ms bien tajante de separacin de poderes, en el cual los puntos de con-
tacto entre los diversos rganos del Estado resultaban ser mnimos. A esto
Karl Loewenstein denominaba interdependencia por coordinacin, para di-
ferenciarla de la interdependencia por subordinacin, propia de los regme-
nes parlamentarios(1144).
(1142) GUZMN NAPUR, Christian. Propuestas base para un adecuado equilibrio de poderes.
En: Revista Jurdica del Per. N 28. Editorial Normas Legales, Trujillo, 2001.
(1143) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 29.
(1144) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Editorial Ariel, Barcelona, 1976, p. 132 y ss.
553
Y es que en el rgimen presidencial, ante una crisis poltica derivada

de las acciones del Gobierno, no cabe sino la presin sobre este. La censu-
ra individual a los ministros de Estado o la censura colectiva a todo el gabi-
nete, donde estas instituciones existen, no van a afectar en absoluto al pre-
sidente, ni a su legitimidad. En contraste, de hacerse efectiva la salida del
presidente de la Repblica se generara una seria crisis, jams comparable
siquiera a una disolucin parlamentaria.
En cambio, si es que fuese removido un Primer Ministro que es a su
vez jefe de Gobierno, el resultado no devendra en una crisis poltica tan
grave como la derivada de la ausencia de un rgano de gobierno, sino tan
solo el reemplazo de este, a travs de mecanismos previstos para ello en el
ordenamiento jurdico; tal y como ocurre en los regmenes tributarios del
parlamentarismo. Una vez ocurrido dicho reemplazo, el rgimen seguira
en funcionamiento(1145).
El resultado de un juicio poltico (denominado impeachment por los
norteamericanos) es sumamente incierto, y el proceso en si es traumtico
y consume demasiado tiempo. En consecuencia, el ejecutivo presidencial
es virtualmente inmutable ante la ausencia de un delito. Si a esto le suma-
mos la limitada posibilidad de imputar delitos al Presidente, la misma que
se encuentra establecida en muchas constituciones latinoamericanas, nota-
remos la gran dificultad existente para hacer posible una remocin presi-
dencial a travs de un juicio poltico.
2.1. El caso norteamericano

En el caso norteamericano, Tomas Jefferson fue el nico presidente
que intent, sin xito, convertir el impeachment en un mecanismo de con-
trol poltico(1146). Asimismo, tan solo en una oportunidad durante la histo-
ria republicana de los Estados Unidos se utiliz este mecanismo como re-
presalia ante la negativa del presidente de acatar limitaciones impuestas
por las cmaras legislativas. Es el caso del juicio poltico seguido contra el
presidente Andrew Johnson, en 1868, que tuvo muy claros ribetes polti-
cos y surgi como represalia ante la negativa de dicho presidente de some-
terse a la Tenure Office Act, una ley que limitaba inconstitucionalmente
(1145) LINZ, Juan. Ob. cit., p. 16.

(1146) Sobre el particular: CORWIN, Edward Samuel y PELTASEN, J.W. La Constitucin. Una
Interpretacin de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Editorial Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 50.
554
los poderes del Presidente, en especial respecto a la remocin de sus secre-

tarios de despacho(1147).
nicamente en tres ocasiones se ha empleado el impeachment contra
presidentes de la Unin, sin que en ningn caso se haya obtenido la ansia-
da destitucin. Este mecanismo ha funcionado sobre todo para destituir ma-
gistrados, y con una eficacia limitada, puesto que la destitucin se ha hecho
efectiva solo cuatro veces, y en todos los casos respecto de jueces. En pri-
mer lugar, el juicio poltico seguido contra Andrew Johnson, al cual ya he-
mos hecho referencia, lleg hasta el Senado, rgano que no aprob la desti-
tucin. No obstante ello, el presidente no postul a la reeleccin, aun cuando
las posibilidades de volver a ocupar la presidencia le eran favorables(1148).
Por otro lado, el juicio poltico contra el presidente Richard Nixon, deri-
vado del clebre caso Watergate, no lleg a concluir, puesto que Nixon, que
cursaba su segundo mandato, renunci a la presidencia cuando fue inicia-
do el proceso de acusacin por parte de la Cmara de Representantes nor-
teamericana(1149). Y dicha renuncia se gener como resultado de la presin
ejercida por el Poder Judicial, ms que por el procedimiento parlamentario.
Finalmente, el impeachment seguido contra Bill Clinton, como resul-
tado del caso Mnica Lewinsky, concluy en la cmara de senadores, con
la absolucin del presidente, al no haberse alcanzado los votos suficientes
para que pueda aprobarse su destitucin no obstante que el presidente en
ejercicio careca de mayora en la cmara. Bill Clinton se encontraba cur-
sando su segundo mandato, el cual concluy sin dificultad alguna.
2.2. Los sistemas latinoamericanos

Debemos sealar que la mayora de las naciones latinoamericanas han
incluido, en mayor o menor medida, ciertas instituciones derivadas del sis-
tema parlamentario a fin de atenuar la rigidez del sistema presidencial puro.
Sin embargo, la revocatoria del jefe de Gobierno, que es posible en los sis-
temas parlamentarios, es todava un hecho prcticamente imposible en el
presidencialismo.
En Latinoamrica, en forma anloga al caso estadounidense, la utili-
zacin del proceso de juicio poltico para modificar la composicin del Po-
der Ejecutivo y en el mejor de los casos, forzar la celebracin de nuevas
(1147) Al respecto: VALLE RIESTRA, Javier. La responsabilidad Constitucional del Jefe de Estado.
Labrusa, Lima, 1988, p. 127.
(1148) Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 351.
(1149) BADIA, Juan Fernando. Ob. cit., p. 570.
555
elecciones ha sido casi nula(1150). Prcticamente ningn pas latinoameri-

cano ha empleado el denominado antejuicio a fin de revocar el mandato
presidencial, hecho que se deriva especialmente de la dificultad para tomar
decisiones en el mbito de la cmara parlamentaria encargada de resolver,
el numerus clausus que existe en gran parte de los pases latinoamericanos
respecto a las causales de acusacin aplicables al jefe de Estado durante el
mandato de este, y al hecho de que solo pueda someterse al Presidente a
proceso penal una vez que el Congreso lo ha autorizado, con lo cual en la
prctica el juicio poltico funciona como un antejuicio.
Excepciones muy puntuales a lo indicado en el prrafo precedente son
los juicios seguidos contra los presidentes Fernando Collor de Mello y Car-
los Andrs Prez, en Brasil y Venezuela, respectivamente, las mismas que
ms bien confirman lo que venimos sealando. Ambos expresidentes fue-
ron involucrados en sendos actos de corrupcin, sin que en ninguno de los
casos haya podido hacerse efectiva sentencia penal alguna en su contra.
No obstante ello, ambos fueron separados de sus cargos por el Congreso.
Adems, es necesario establecer que en el caso peruano la inhabilita-
cin para ocupar cualquier cargo pblico que fuera decidida en contra del
expresidente Fujimori, por obra del Parlamento, ha ocurrido tiempo des-
pus que este ltimo votara por la vacancia del cargo derivada de su inca-
pacidad moral.
2.3. La vacancia de la presidencia

Por otro lado, esquemas como la declaracin de vacancia de la presi-
dencia de la Repblica, que en muchos casos se encuentran previstos cons-
titucionalmente, no son usados, ni pueden usarse, como mecanismos de
control sino ms bien como mecanismos tpicamente sancionadores, que
operan con posterioridad a la ejecucin de las conductas. Y es que, en la
declaracin de vacancia por incapacidad moral no parece tener una finali-
dad coercitiva sino ms bien correctora.
Como si ello fuera poco, el empleo de mecanismos como la vacancia
presidencial, en contextos en los cuales el presidente carece de mayora en la
cmaras parlamentarias, puede generar una seria crisis, dado el alto poder del
presidente en las naciones de sistema presidencial y tomando en cuenta que
la misma no requiere, en la mayora de los casos, de votaciones calificadas.
(1150) LINZ, Juan. Democracia Presidencial o Parlamentaria Qu diferencia implica? En: Las
crisis del presidencialismo. Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 39; MAINWARING, Scott y
SHUGART, Carey (comp.). Ob. cit., p. 36-37.
556
En especial, la vacancia por incapacidad moral no se encuentra adecuada-

mente encuadrada en los regmenes latinoamericanos, pudiendo ser em-
pleada como resultado de consideraciones meramente partidarias a fin de
que una mayora opositora en el Congreso separe de su cargo a un jefe de
Estado que no le sea afn.
El caso ecuatoriano es muy interesante. El presidente Abdal Bucaram
fue declarado mentalmente incapaz, al amparo de la Constitucin y fue de-
puesto en su cargo. Pero este sistema no funcion en este caso como un me-
canismo de control, sino ms bien como un mecanismo de cambio de Go-
bierno, casi de naturaleza sancionadora.
Finalmente, la declaracin de incapacidad moral del presidente Alber-
to Fujimori, marca un interesante precedente en torno a este tema, toda vez
que es la primera vez que se emplea un mecanismo de esta naturaleza para
cambiar la composicin de cualquier rgano del Estado, no obstante que di-
cho personaje ya haba renunciado a su cargo en dicho momento.
2.4. La disolucin parlamentaria

Asimismo, la disolucin parlamentaria, existente en algunos pases de
Latinoamrica como ya lo hemos indicado, ha hecho su aparicin sin que
se hagan patentes siquiera algunos de los efectos que genera en los siste-
mas parlamentarios. El diseo de dicha institucin resulta ineficaz, en pri-
mer trmino, dado que los supuestos en los que opera podran difcilmente
darse en el esquema poltico. Hiptesis especificadas en los textos cons-
titucionales como las de la verificacin de sucesivas censuras o negativas
de confianza a gabinetes enteros resultan ser eminentemente restrictivas.
Por otro lado, sucesivas disoluciones parlamentarias en regmenes
tpicamente presidenciales generaran ms inestabilidad e ingobernabilidad
que la que pretendera conjurar(1151). La disolucin parlamentaria, en gene-
ral, debera hacerse efectiva como ltimo recurso. Finalmente, algunos au-
tores consideran que incorporar la disolucin del Congreso en un rgimen
de divisin de poderes puede ser contradictorio con la legitimidad del mis-
mo derivada de su eleccin popular(1152).
As tambin, como lo hemos sealado anteriormente, instituciones pro-
venientes del rgimen parlamentario tienen sentido en un contexto de ejecu-
tivo dual, mas no en una situacin en la cual las categoras de jefe de Estado
(1151) SARTORI, Giovani. Ob. cit., p. 181.

(1152) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Gabriel. La Gobernanza de la democracia
presidencial. CIDE, Mxico, 2002, p. 35.
557
y jefe de Gobierno se encuentran colocadas en una misma persona (ejecu-

tivo monista). Peor aun, la disolucin parlamentaria, tal como est disea-
da, podra configurarse como un mecanismo para elevar indebidamente los
poderes presidenciales, puesto que el presidente, en determinadas circuns-
tancias, podra originar de manera directa la verificacin de los supuestos
habilitantes para ejercer la facultad disolutoria.
2.5. Las crisis de representatividad

Por otro lado, y en todo el planeta, la experiencia poltica concreta ha
demostrado que muchas veces la representatividad de la que goza un par-
lamento o un gobierno determinado se agota antes que el periodo constitu-
cional correspondiente concluya. En el caso peruano, esto se hace patente
si notamos como en muchas oportunidades los gobiernos sufren gran mella
en su representatividad transcurriendo el tercer ao de mandato. En espe-
cial respecto a los gobiernos relativamente recientes de Fernando Belaun-
de Terry y Alan Garca Prez.
En el primer caso, esta mella de representatividad se tradujo principal-
mente en el resultado de las encuestas de aceptacin realizadas en el pas,
aceptacin que lleg a reducirse hasta en un 20 %; en los resultados de las
elecciones municipales de 1983 elecciones en las cuales la mayora de los
municipios fueron asumidos por miembros del APRA y de la izquierda; y,
sobre todo, en el porcentaje de votacin obtenido por Accin Popular en las
elecciones presidenciales y parlamentarias subsiguientes (no ms del 7 %).
Asimismo, la merma de convocatoria del Gobierno aprista se hizo no-
toriamente visible en trminos de aceptacin popular (lleg a porcentajes de
menos del 20%) y a travs de los resultados electorales obtenidos por el Par-
tido Aprista peruano en las elecciones municipales de 1989. Esta situacin
genera, a nuestro entender, idntico comentario a aquel que formulramos
cuando tratbamos lo ocurrido durante el gobierno de Fernando Belaunde.
El caso del gobierno de Fujimori es un tanto distinto, en primer lugar
en cuanto a las especiales circunstancias que rodearon a su primera elec-
cin. Adicionalmente, el resultado de las elecciones municipales result ser
un indicativo inadecuado para su gobierno. Ello, no tanto por prdida de
representatividad, sino ms bien por el hecho que los votos del presidente
no resultan endosables en el mbito municipal, dada la personalizacin de
su figura poltica(1153).
(1153) Al respecto: VOTO BERNALES, Andrs. Consultas de Marketing. Mercados Consultora y

Publicaciones, Lima, 2000, p. 83.
558
Como si lo antes sealado fuese poco, actualmente podemos notar una

situacin similar respecto del caso que venimos describiendo. El presiden-
te Toledo, y el movimiento poltico que l dirige sufrieron una importante
merma en su representatividad, que lleg incluso a niveles inferiores al 15%.
Situacin similar se ha dado en el caso del segundo gobierno de Alan Gar-
ca. Ello explica, adems, por qu el partido de gobierno ha obtenido una
limitada representacin parlamentaria en ambos casos. Finalmente, el pre-
sidente Ollanta Humala ha mostrado un fuerte descenso en su aprobacin,
del cual se ha recuperado de manera ligera a la segunda mitad del ao 2014.
Desdichadamente, la situacin no es privativa del Per y se repite en
gran parte de Latinoamrica. De hecho, diversos pases latinoamericanos
adolecen de una seria crisis de representatividad de los respectivos titula-
res del Poder Ejecutivo. Sin embargo, notamos tambin una elevada tasa
de reeleccin de los presidentes latinoamericanos, como es el caso de Co-
lombia y Bolivia.
Y es que, si asumimos que la razn de la existencia de los sistemas de
representacin poltica consiste en simular la decisin a la que habra lle-
gado el electorado en su conjunto si se pudiese poner de acuerdo, esa jus-
tificacin estara comprometida si es que el Estado no puede ya simular la
decisin respectiva. Lo que ocurre es que conforme aumenta la cantidad
de ciudadanos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto a cues-
tiones de gobierno hacen inviable el modelo de democracia, pues se reque-
riran reuniones y votaciones para cada decisin a tomar. El sistema de su-
fragio universal, la creacin de un Parlamento y los mecanismos legales de
toma de decisiones estatales reducen tales costos.
Como lo hemos sealado de manera reiterada, la solucin legal simu-
la el acuerdo al que llegaran los electores si pudiesen ponerse de acuerdo
entre ellos, dada la existencia de elevados costos de transaccin. Como re-
sultado, tendra pues que recomponerse la representacin a fin que el siste-
ma pueda cumplir con el presupuesto antes indicado.
En este sentido, el presidencialismo cualquiera sea el contexto en el
cual se haya implantado dificulta e incluso impide la correccin de dichas
crisis de representatividad en los momentos en que ello sea necesario. La
dificultad para hacer cesar el mandato de cualquiera de los dos rganos que
gozan de representatividad genera que en un momento determinado en el
Estado se encuentren personas que no poseen respaldo efectivo en las pre-
ferencias del electorado.
El problema imputable al presidencialismo que encontramos a este nivel ra-
dica en la imposibilidad de realizar correcciones en momentos determinados.
559
El partido que obtiene el poder en el Congreso y el Ejecutivo no va a mo-

dificar su composicin y lnea de comportamiento a menos que se den gra-
ves cismas en su interior. En consecuencia, la estructura de los rganos an-
tes mencionados se va a mantener inmutable mientras dure el mandato de
los mismos, sin importar el grado de aceptacin ciudadana de la que gocen
dichas instituciones(1154).
Asimismo, mecanismos paliativos propuestos por ciertos autores no
parecen ser suficientemente plausibles para corregir esta situacin(1155). La
reduccin de los mandatos en realidad no genera mayores ventajas, pues-
to que para asegurar correcciones se requeriran mandatos de tres aos o
menos, para lo cual resulta incluso ms conveniente virar hacia ejecutivos
de naturaleza dual.
Por otro lado, la revocatoria del mandato presidencial, que trataremos
ms adelante, es un mecanismo interesante, pero debe acompaarse de un
conjunto adicional de reformas. Finalmente, la incorporacin de mecanis-
mos de revocatoria simultnea del mandato presidencial y parlamentario
no acercara a esquemas como el israel, que la experiencia muestra que es
abiertamente ineficiente.
3. LA LEGITIMIDAD DUAL
Por otro lado, en el Rgimen Presidencial sea en el modelo puro o en
aquel que se encuentra modificado por la incorporacin de elementos prove-
nientes del rgimen parlamentario se generan serios inconvenientes como
resultado de la llamada legitimidad dual, fenmeno por el cual, en las na-
ciones con un sistema de gobierno de corte presidencial, tanto el Congreso
como el presidente de la Repblica tienen la misma legitimidad democrti-
ca, derivada de ser ambos rganos elegidos directamente por el Pueblo(1156).
En consecuencia, ambos organismos esgrimen reivindicaciones rivales, en
especial ante una lgica de gobierno dividido, es decir, en la cual el presi-
dente carece de mayora en el Parlamento.
(1154) La preocupacin por la necesidad de encontrar mecanismos para facilitar la mutua revocatoria
de mandatos respecto al presidente y el Congreso se ha hecho patente incluso en los Estados
Unidos, donde el Comit sobre el Sistema Constitucional propuso la posibilidad de que el di-
seo permitiera la generacin de nuevas elecciones en caso de la existencia de puntos muertos,
en especial respecto del Poder Ejecutivo. Sobre el particular: LIJPHART, Arend. Modelos de
Democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 123.
(1155) MAINWARING, Scott y SHUGART, Matthew. Ob. cit., pp. 46-47.
(1156) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 32 y ss; LINZ, Juan. Ob. cit., p. 13. MAIN-
WARING, Scott y SHUGART, Matthew. Ob. cit., pp. 38-39.
560
En este orden de ideas, debemos indicar como lo hemos sealado en

el captulo precedente que la legitimidad dual no se da en naciones de sis-
tema parlamentario, donde nicamente el Parlamento es elegido por el pue-
blo, en general el Gobierno procede del Parlamento y el jefe de Estado goza
de poderes muy limitados, puesto que en la generalidad de los casos no es
elegido democrticamente. Es pues el Parlamento la entidad que goza de
legitimidad democrtica. Entonces, las discrepancias al interior del Estado
en un sistema parlamentario son resueltas, o con la dimisin de gobierno o
con una disolucin parlamentaria. Curiosamente, cualquiera de las dos de-
cisiones es tomada al amparo de una mayora parlamentaria(1157).
En consecuencia, de acuerdo a lo expresado en los prrafos anterio-
res, y en trminos de democracia representativa, en el presidencialismo
no existira principio constitucional alguno que resuelva un eventual con-
flicto entre poderes(1158). De hecho, ambos rganos se creeran depositarios
de la voluntad popular de manera simultnea. Como resultado, el sistema
obtiene la solucin al impasse recurriendo a mecanismos externos al mis-
mo, como por ejemplo el golpe de Estado, en el cual instituciones que ope-
ran fuera del sistema poltico, como las Fuerzas Armadas, se irrogan una
supuesta funcin de rbitros de aquel.
Ahora bien, el rgimen presidencial puro, tpicamente norteamerica-
no, parece haber resuelto el problema a travs de, entre otros mecanismos,
la instauracin de la eleccin indirecta del Presidente a travs del Colegio
Electoral y la existencia de partidos polticos que carecen de disciplina par-
tidaria. Sin embargo, es necesario matizar esta afirmacin. En primer lugar,
la eleccin popular indirecta funciona en escenarios en los cuales la con-
tienda electoral puede definir claramente a un vencedor. Caso contrario pue-
de generar serios problemas de legitimidad, as como serias distorsiones,
tal como ocurri en el contexto de las recientes elecciones presidenciales
norteamericanas, dada la diferencia que puede generarse entre la eleccin
voto a voto y el esquema de eleccin estado por estado, a travs del Cole-
gio Electoral. Por otro lado, el sistema norteamericano, para funcionar, re-
quiere no solo partidos dbiles e indisciplinados, sino adems una gruesa
falta de principios ideolgicos. El resultado es la existencia de mecanismos
de componendas, lo cual genera un Estado dbil(1159).
(1157) Como lo hemos visto en su momento, lo sealado es posible en especial si consideramos

naciones en las cuales existe un sistema fundamentalmente bipartidista. Cuando ello no es
posible, deben ensayarse esquemas racionalizados, a fin de evitar la inestabilidad poltica que
puede generar un conflicto de poderes.
(1158) LINZ, Juan. Ob. cit., pp. 13-14.
561
3.1. Anlisis funcional de la legitimidad dual

Ahora bien, podemos esbozar una explicacin al fenmeno que veni-
mos comentando desde el punto de vista del anlisis funcional. Principal-
mente, el comportamiento racional de los funcionarios pblicos los va a
llevar a buscar el mximo provecho del cargo que ostentan, el mismo que
est relacionado con la cuota de poder de la que gozan en relacin con el
rgano estatal al cual pertenecen. Siendo esto as, y si es que nos referimos
a la representacin parlamentaria, el congresista entender que su cuota de
poder aumentar conforme aumenta el peso relativo del Congreso respec-
to al Gobierno.
En cuanto al Gobierno, en el sistema presidencial no se puede hablar
de un organismo colegiado, sino ms bien de un solo personaje, el presi-
dente, el cual, al estar premunido de la legitimidad que da el voto popu-
lar, buscar tambin elevar al mximo la cuota de poder de la que goza. Si
el Presidente carece de mayora parlamentaria, emplear los mecanismos
que el sistema le facilita hasta el lmite de lo permisible, en especial las fa-
cultades legislativas.
Dado que los costos de toma de decisin a nivel del Gobierno son me-
nores que en el Parlamento, la velocidad de reaccin siempre va a ser ms
rpida en aquel. El problema de la mayora de regmenes latinoamericanos
es que se estn diseando paulatinamente de tal manera que, en la genera-
lidad de los casos, sea el presidente el que salga victorioso del conflicto.
En este orden de ideas, es necesario sealar que la visin general en la
que se ampara el sistema de gobierno materia de estudio se encuentra en
franca revisin. El poltico, en general, como ya lo hemos sealado, es un
ser humano como cualquier otro, cuyo comportamiento racional lo obliga
a buscar el mximo provecho de las situaciones que se presentan, maximi-
zando su posibilidad de obtener cargos e influencia en la toma de decisio-
nes(1160). El Gobierno siempre acta para maximizar su caudal de votos: es
un empresario que vende poltica a cambio de votos en lugar de sus pro-
ductos a cambio de dinero(1161). Que el Gobierno maximice o no el bienes-
tar social con todas las dificultades que este concepto conlleva depende
de cmo la competencia poltica influye en su actuacin.
En consecuencia, el presidente latinoamericano, en trminos particula-
res, va a buscar emplear el poder del que goza hasta el lmite. Suponer que

(1161) DOWNS, Anthony. Teora econmica de la accin poltica en una democracia. En: Diez
Textos de Ciencia Poltica. Ariel, Barcelona, 1992, p. 96.
562
el Gobierno va a limitarse de manera espontnea implica desconocer el ca-

rcter racional del comportamiento del titular del mismo, al cual hemos he-
cho referencia en el prrafo anterior. En la prctica, el resto de miembros del
Poder Ejecutivo sean ministros o secretarios carecen de peso especfico
propio, pues normalmente el jefe de Estado es adems lder del partido en
el poder y en consecuencia dichos miembros no ejercen contrapeso alguno
al poder presidencial. En suma, en el presidencialismo no existe funciona-
rio alguno que cumpla un papel mediador un poder neutral y que pueda
incentivar un comportamiento adecuado por parte de los actores polticos.
Es necesario sealar que la preocupacin por un jefe de Estado, ele-
gido por el pueblo, que desempee un rol neutral o mediador no es ningu-
na novedad. Ya importantes gestores del pensamiento poltico como Cons-
tant o Stuart Mill se haban pronunciado sobre dicho tpico. Asimismo, en
la primera mitad del siglo XX, constituciones como las de Austria o la ale-
mana de Weimar no obstante el desastroso resultado de esta ltima res-
pondan a dicha preocupacin(1162).
4. THE WINNER TAKES IT ALL

Existe otro interesante fenmeno que complica la viabilidad del rgi-
men presidencial tal y como este se encuentra diseado. Las elecciones en
un sistema presidencial se caracterizan por implicar el obtener la casi to-
talidad del poder poltico, en caso de ganar aquellas, o, en caso de perder
las mismas, simplemente conformarse con la oposicin parlamentaria(1163).
Los juristas y polticos norteamericanos, entre otros, denominan a esto the
winner takes it all (el ganador se lo lleva todo)(1164), trmino provenien-
te en realidad de la teora de los juegos. Y es que, como lo hemos sealado
en la introduccin del presente trabajo, las teoras polticas y econmicas
han establecido la posibilidad de aplicar los conceptos de la teora de los
juegos a la ciencia poltica y, en consecuencia, al Derecho Constitucional,
a fin de explicar determinados fenmenos que las teoras jurdicas y polti-
cas tradicionales no pueden explicar(1165).
(1162) Sobre el particular: PREZ SERRANO, Nicols. Escritos de Derecho Poltico. Instituto de
Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, p. 162 y ss.
(1163) LINZ, Juan. Democracia Presidencial o Parlamentaria Qu diferencia implica?. Ob. cit., p. 46.
(1164) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 30 y ss.
(1165) Sobre el particular: RIKER, William H. Teora de los juegos y de las coaliciones polticas.
En: Diez Textos de Ciencia Poltica. Ariel, Barcelona, 1992, p. 151 y ss.
563
4.1. Los juegos de suma-cero en el presidencialismo

En trminos de la teora de juegos, el presidencialismo genera resulta-
dos propios de los denominados juegos de suma cero(1166). Un juego suma
cero es aquel en que todo lo que gana un jugador A lo pierde un jugador B,
y viceversa. De esa manera, por ejemplo, si A gana 10 dlares en un nego-
cio, y B gana - 10 dlares es decir que pierde 10 dlares, y si adiciona-
mos ambas cantidades el resultado es cero. Quiz el ejemplo de juego de
suma cero ms ilustrativo es el denominado dilema del prisionero(1167). A y
B son apresados por presumiblemente haber cometido un crimen. La po-
lica debe establecer un mecanismo para determinar quin es el culpable
del delito, o en todo caso, obtener una confesin. Se les coloca en celdas
separadas y se establece, en consecuencia, que si ninguno de los dos dela-
ta al compaero, el periodo de encarcelamiento se reduce en dos meses. Si
uno delata al otro, su periodo de prisin se reduce en tres meses, y el de su
compaero aumenta en tres meses, por no haber hablado. Si ambos dela-
tan al compaero, sus periodos de encarcelamiento aumentan en dos meses.
Es obvio que el escenario ms eficiente para ambos prisioneros es aquel
en el cual ambos se mantienen leales al otro, lo cual implica necesariamente
que cada uno de ellos conozca cmo el otro va a decidir y asuma que dicha
decisin no va a cambiar al momento de tomarla. Esto ocurre cuando nin-
gn jugador tiene un incentivo para desviarse de su estrategia, siempre que
los dems no se desven de la de ellos. A este resultado eficiente se le de-
nomina equilibrio Nash(1168). De los dems escenarios, el segundo y el ter-
cero son resultados suma-cero y el cuarto ms bien genera resultados ne-
gativos para ambas partes.
En trminos econmicos y polticos, y a nivel del cuerpo social, los jue-
gos de suma cero resultan ser ineficientes, puesto que no generan beneficio
total alguno. En el mbito de entes de naturaleza social, y en especial en el
mbito electoral, los juegos de suma cero perjudican a los competidores y
desincentivan la participacin de estos en las contiendas que se generan.
(1166) LINZ, Juan. Los Peligros del Presidencialismo, Ob. cit., p. 17. Una posicin que conside-
ramos matiza esto la podemos encontrar en: MAINWARING, Scott y SHUGART, Matthew.
Ob. cit., pp. 47-48.
Y es que no es enteramente cierto que nicamente el presidencialismo genere resultados de
juegos de suma cero. De hecho, el modelo Westminster de parlamentarismo, propio de Gran
Bretaa, puede generar tambin dicho efecto, como lo hemos sealado en el captulo anterior.
(1167) Sobre el particular: RASMUSEN, Eric. Juegos e informacin. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1996, pp. 32-33.
(1168) El Premio Nobel de Economa de 1994, John Forbes Nash, estableci la idea del equilibrio en
el mbito de los juegos no cooperativos en los cuales fuera necesario llegar a acuerdos mnimos
para que los resultados sean ms eficientes.
564
Como si ello fuera poco, generan beneficio social nulo. En consecuencia,

cuando se realizan elecciones polticas los resultados de suma cero dificul-
tan la participacin democrtica.
4.2. El equilibrio Nash

En este orden de ideas, dada una situacin cualquiera definida por una
eleccin de A y una eleccin de B, si ocurre que A supone que B no modi-
ficar su eleccin y opta por no modificar la suya propia y, simultneamen-
te, B supone que A no modificar su eleccin y opta tambin por no modi-
ficar la suya, se dice que tal situacin es un Equilibrio Nash(1169). Como se
ve, el Equilibrio Nash es una situacin que presenta ventajas simultneas
para los dos jugadores, y en razn de tales ventajas, ni el jugador A ni el ju-
gador B cambiarn de decisin.
Sin embargo, puede ocurrir que A observe que puede ganar un poco ms
de beneficios si defrauda a B. Tal sera el caso de un punto solucin inesta-
ble. La atraccin ejercida por las decisiones de A y B convierte a este punto
en una solucin, mientras que la repulsin ejercida por ellas lo convierte en
un punto inestable. En consecuencia, defraudar a B significa aprovechar la
posicin del ptimo social para elevar an ms los beneficios obtenibles del
juego. Por ejemplo, si A y B decidieron las siguientes acciones: A no ven-
der mercadera en la zona C y B no vender mercadera en la zona C. (C
resulta ser un rea neutral). Si, finalmente, A decide vender mercadera en
la zona C porque encuentra que puede lograr beneficios mayores, defrauda-
r a B. B, al ver eso, decidir que de nada sirve respetar la regla infringida
por A. A y B posean como resultado social ptimo una distribucin equi-
tativa de las regiones de venta. Ahora, A y B perdern esa posicin social
ptima como resultado de haber buscado cada uno su ventaja individual.
En este orden de ideas, debemos sealar que la rigidez del sistema pre-
sidencial dificulta los consensos, dado que no genera incentivo alguno para
que los acuerdos se respeten ni para que los grupos polticos sean leales en-
tre s. Los gobiernos de coalicin multipartidarios en los sistemas presiden-
ciales han sido raros, pues los costos de la participacin en la coalicin para
quienes no tienen el poder directo pueden ser muy altos, mxime si esta
participacin proviene de la oposicin. Es por ello que en sistemas como
el peruano resulta tan complicado obtener acuerdos de gobernabilidad(1170).
(1169) RASMUSEN, Eric. Ob. cit., p. 38 y ss.

(1170) Sobre el particular, LINZ, Juan. Democracia presidencial o parlamentaria. Qu diferencia
implica? Ob. cit., pp. 53-54.
565
En el presidencialismo resulta muy difcil la obtencin del equilibrio

Nash. Nada asegura que aun cuando un partido o grupo poltico pueda co-
nocer las estrategias y fines de los otros los mismos no van a modificar-
se intempestivamente. Por ello las relaciones entre mayora parlamentaria
que normalmente pertenece a quien est en el poder y oposicin, se ca-
racterizan por una evidente superioridad de la primera. Si a ello le suma-
mos la extensa batera de atribuciones de las que goza el presidente en Lati-
noamrica, resulta sencillo entender cmo es que, al final, todos los actores
polticos y sociales, incluyendo al electorado, terminan siendo seriamen-
te perjudicados.
4.3. El juego presidencial

Ahora bien, las elecciones generales en regmenes presidenciales son
siempre elecciones de suma cero, puesto que el ganador de las elecciones
asume la totalidad del Gobierno mientras que el perdedor o perdedores
deben resignarse a mantenerse como oposicin, sin tener mayor participa-
cin que la posible minora parlamentaria, con las dificultades que ello con-
lleva. En general, la participacin de dicha minora en el gobierno es impro-
bable, a menos que surja como resultado de coaliciones, las mismas que en
general no resultan ser estables y se restringen a alguna participacin en el
gabinete ministerial. En el escenario presidencialista latinoamericano, ade-
ms, esta situacin se agrava si notamos que la funcionalidad de la oposi-
cin se halla fuertemente limitada por el personalismo del jefe de Estado.
En cambio, en esquemas parlamentarios, o ms bien mixtos, resulta po-
sible la obtencin del equilibrio Nash, toda vez que las reglas son conoci-
das por todos y el resultado de la eleccin va a beneficiar, en mayor o me-
nor medida, a todos los competidores. Ello ocurre porque en dichos diseos
incluso los grupos polticos minoritarios poseen representacin en el Par-
lamento con ciertas limitaciones, es cierto, que es el organismo poltico
que goza de legitimidad democrtica directa en los sistemas parlamenta-
ristas. Si a ello le agregamos el hecho de que en el sistema parlamentario
el lder o lderes de la oposicin son a la vez parlamentarios, la obtencin
de equilibrio resulta ser aun ms favorecida(1171).
(1171) En los sistemas presidenciales, en cambio, el lder de la oposicin, dado que en general pos-
tula a la presidencia en representacin de su partido, no pertenece al Parlamento, hecho que
complica la posibilidad de obtencin de consensos as como el uso de mecanismos de control.
566
4.4. La competencia poltica

En este orden de ideas, debemos notar que para asegurar la calidad de
un producto, en todo mercado, debe asegurarse tambin un adecuado siste-
ma de libre competencia. En tal sentido, la competencia en el mercado re-
sulta similar a la que genera el poltico durante las elecciones. En una demo-
cracia, las presiones a las que se ven sometidos los polticos para sobrevivir
son similares a las del empresario privado. Los polticos compiten entre s
para obtener el apoyo del electorado de la misma forma como el empresa-
rio compite con otros para obtener clientes.
Sin embargo, la competencia del poltico se centra nicamente al mo-
mento de las elecciones. Lo indicado es precisamente la principal diferencia
entre la competencia a la que se ve sometido el poltico y la de un empresa-
rio comn y corriente, no obstante las mltiples similitudes existentes(1172).
La competencia en el mercado es continua. En contraposicin, la competen-
cia poltica es intermitente: Una decisin resulta vinculante por un tiempo
determinado. En el mercado patrimonial ms bien coexisten competidores
que sobreviven. Uno de los principales problemas de los regmenes polti-
cos rgidos y en particular en el Presidencialismo, es que la competencia, en
general, destruye al competidor. La competencia poltica es jugar al todo o
nada. La captura del mercado da el mercado entero a un solo oferente(1173).
Ello se nota claramente en la proporcin entre el resultado a obtener y
el porcentaje de votacin en trminos electorales. En este orden de ideas,
es necesario tener en cuenta que las elecciones presidenciales carecen de
proporcionalidad de manera natural. El partido que gana la presidencia
obtiene todos los escaos es decir, el nico existente y los partidos per-
dedores no ganan ninguno. El grado de desproporcionalidad en las eleccio-
nes presidenciales es siempre sustancialmente ms elevado que en las elec-
ciones legislativas(1174).
A ello debemos agregar el hecho de que en los sistemas presidenciales
las elecciones del presidente tienden a ser consideradas ms importantes
que las parlamentarias, sea por el electorado, sea por los partidos polticos.
Cuando las elecciones del Congreso y del Presidente son concurrentes exis-
te una alta posibilidad que la campaa presidencial domine los mensajes en
(1172) BARTOLINI, Stefano. Partidos y sistemas de partidos. En: Manual de Ciencia Poltica.
Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 230.
(1173) Al respecto: LINZ, Juan. Los peligros del presidencialismo, Ob. cit., loc. cit. Asimismo:
BUCHANAN Y WAGNER. La economa Keynesiana en la poltica democrtica En: Dficit
del Sector Pblico y Democracia. Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1983.
567
los medios de comunicacin y en la opinin pblica en general(1175). Consi-

deramos que esta es una deficiencia adicional que genera el fenmeno que
venimos describiendo.
Los norteamericanos han podido paliar las serias dificultades generadas
por este efecto denominado el ganador se lo lleva todo o todo o nada,
en cuanto a la representacin parlamentaria, creando un sistema de elec-
ciones cada dos aos. Ahora bien, justo es reconocer que en lo concernien-
te al Gobierno no existe mecanismo alguno que asegure la competencia a
la que hemos hecho referencia en el prrafo precedente. Lo antes expresa-
do se nota, por ejemplo, en el hecho de que en general, salvo algunas ex-
cepciones, los presidentes norteamericanos que vuelven a postular son re-
elegidos en forma inmediata(1176).
4.5. Las paradojas del voto

En el presidencialismo, cualquiera sea la etiologa del mismo, se gene-
ran las paradojas del voto que han sido estudiadas por Condorcet, Duncan
Black o Keneth Arrow y a las que hemos hecho referencia en el captulo
anterior(1177). De hecho, ocurre en muchas oportunidades que el candidato
elegido finalmente no responde a las preferencias del electorado y posee,
en consecuencia, un apoyo minoritario que luego se expresa en la falta de
aceptacin popular de la mayora de los presidentes en los sistemas presi-
denciales una vez transcurrido cierto periodo en el poder.
Conforme al denominado Teorema de la Imposibilidad de Arrow, no
es posible establecer un mecanismo de eleccin que asegure la eleccin del
candidato idneo, en todos los casos(1178). Ello se agrava en el contexto del
sistema de segunda vuelta propio de la mayor parte de los sistemas presi-
denciales, en los cuales puede ocurrir que quien obtenga el poder no sea
necesariamente aquel que fuera preferido por la mayora.
La razn de ello es muy clara. La ausencia de transitividad en las pre-
ferencias del electorado permite que en determinados supuestos pase a se-
gunda vuelta un candidato por la cual una gran mayora no votara, pero

(1176) Esto explica, por ejemplo, el hecho que el presidente Franklin D; Roosevelt haya sido elegido
cuatro veces, y como resultado de ello, que la XXII Enmienda a la Constitucin Norteameri-
cana limitara la posibilidad de reeleccin a nicamente un periodo de gobierno adicional. Al
respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 347; BISCARETTI DI RUFIA, Paolo. Ob. cit.,
p. 177.
(1177) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation. New York, 1966,
p. 59.
(1178) Ibdem, p. 46 y ss.
568
que, sin embargo, obtuvo suficiente votacin como para asegurar su parti-
cipacin en la misma. Este es el caso, en el Per, de la segunda vuelta en-
tre Alejandro Toledo y el expresidente Alan Garca. Un caso similar pudo
observarse en las recientes elecciones argentinas. En muchos de estos ca-
sos, dado que el candidato que obtiene el triunfo no resulta ser necesaria-
mente el ms idneo, el mismo rpidamente pierde representatividad, como
lo hemos sealado anteriormente.
Incluso, si existe un amplio sector de la poblacin que tampoco vota-
ra por el candidato que posee mayora relativa, resulta probable que el can-
didato que obtuvo la menor mayora relativa triunfe en la segunda vuelta.
Ello incluso puede generar serios inconvenientes en el mbito de la eficien-
cia del rgimen, puesto que el mismo carecera de mayora, incluso relati-
va, en el Parlamento. Un caso patente de lo que venimos describiendo es el
de las elecciones de 1990 en el Per, donde ms bien el candidato minori-
tario en la segunda vuelta es el que se alza con el triunfo, con los resulta-
dos que todos conocemos.
De hecho, en primera vuelta, el Fredemo obtiene el 27.6 % de los vo-
tos mientras que Cambio 90 obtiene el 24.6 % de los mismos. En segun-
da vuelta, el Fredemo obtiene el 33.9 % de los votos mientras que Cambio
90 obtiene el 56.5 %, que le otorgan el triunfo. Es interesante notar, ade-
ms, que dicho porcentaje se obtuvo adems mediante el endose de vo-
tos efectuado por el APRA, que haba alcanzado un porcentaje de 19.2 %
en primera vuelta.
De hecho, a partir del ao 2000, adems, se est mostrando una inte-
resante tendencia. En la eleccin de dicho ao, Alberto Fujimori obtiene
la presidencia por tercera vez consecutiva, ganndole en segunda vuelta a
Alejandro Toledo. En el ao 2001, Alejandro Toledo logra vencer a Alan
Garca. En el ao 2006, Alan Garca vence a Ollanta Humala. Finalmente,
en el ao 2011, Ollanta Humala es elegido presidente del Per.
Esta interesante tendencia no es casualidad, sino que puede justificar-
se conforme a lo que venimos sealando, e incluso, a travs de la teora de
juegos, como ya lo hemos descrito. El conocimiento de la regla del juego,
as como el conocimiento de la tendencia del candidato por el electorado,
otorga a quien perdi en la segunda vuelta precedente una clara ventaja que
hasta el momento ha sido aprovechada.
No obstante, los efectos perniciosos de estas paradojas no pueden ser
eliminados por completo, considerando adems que el resultado depende
demasiado del mecanismo electoral que se emplee. El hecho de preferir, por
ejemplo, la eleccin directa a la eleccin indirecta en el caso norteamericano
569
modifica sustancialmente el resultado, en especial cuando las diferencias de

apoyo popular entre los candidatos no son muy grandes(1179).
Por otro lado, el hecho de recurrir a sistemas de segunda vuelta puede
dar el triunfo a un candidato ms bien minoritario, efecto que es distinto al
que se generara si es que la eleccin en segunda vuelta fuera determinada
por el Congreso o si ms bien bastara con la eleccin en primera vuelta(1180).
Esta situacin empeora si es que el mecanismo de eleccin de la represen-
tacin congresal es proporcional, puesto que es perfectamente posible que
quien gobierne no tenga siquiera mayora relativa, mucho menos absolu-
ta, como lo hemos sealado lneas arriba. Ello genera la figura del gobier-
no dividido, cuya utilidad es tambin materia de discusin en este captulo.
Debemos sealar finalmente que los citados efectos de las paradojas de
voto que se han notado pueden ser menguados de manera plausible en sis-
temas en los cuales el poder presidencial se encuentra controlado o mori-
gerado por mecanismos intraorgnicos o interorgnicos de control, que en
el sistema presidencial se encuentran seriamente limitados. A ello haremos
referencia ms adelante.
5. EL PROBLEMA DE LA ELECCIN PRESIDENCIAL

El sistema presidencial introduce una nueva variable al anlisis polti-
co del propio rgimen, que es la propia concepcin de la eleccin popular
del presidente de la Repblica. En tal sentido, los mecanismos empleados
para la llegada del mismo al gobierno resultan importantes para entender
la correlacin de poderes en el sistema, generando un conjunto de conse-
cuencias que es necesario analizar.
5.1. Mecanismos de eleccin

Cuando se habla de eleccin popular, debe entenderse que la misma
se da a travs del voto popular. Ahora bien, en general los presidentes son
elegidos a travs del voto popular directo, incluso en los sistemas semipre-
sidenciales. La nica excepcin a esta regla en el caso de Amrica se en-
cuentra en el mbito de los Estados Unidos, donde la eleccin es indirecta,
a travs de colegios electorales.
(1179) FLORES, Imer B.. Gobernabilidad y representatitividad: Hacia un sistema democrtico elec-
toral mayoritario y proporcional. En: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. UNAM, Mxico, 2002, p. 223.
(1180) Para un anlisis en este punto: NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales presidenciales y par-
lamentarios. En: NOHLEN, Dieter. Tratado de Derecho Electoral comparado de Amrica
Latina. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007, p. 330 y ss.
570
Por otro lado, hay esquemas de eleccin con mayora absoluta y rela-
tiva . A fin de asegurar la representacin se establece que el presiden-
(1181)
te deber contar con cierta cantidad de votos, en general ms del cincuen-

ta por ciento. Cuando ello no ocurre se han establecido dos soluciones. La
primera, la realizacin de una segunda vuelta electoral, en la cual partici-
pen los ms votados. Esta es la frmula mayoritaria en el presidencialismo.
La segunda le otorga la responsabilidad de la eleccin al Congreso, solu-
cin que actualmente se aplica nicamente en Bolivia, pero que se emplea-
ba en Chile hasta 1973 y en Per hasta 1980.
5.2. La reeleccin presidencial

En el caso peruano, este fue uno de los temas ms debatidos en 1993.
Las opiniones estaban muy divididas al respecto. El parecer a favor de su
implantacin era sostenido fundamentalmente por la mayora oficialista
(Nueva MayoraCambio 90), que presionaba porque dicha modificacin
fuera aprobada. Muchos atribuan este apremio al deseo que mantena el
presidente Fujimori de ser reelegido y de continuar su gobierno por lo me-
nos durante cinco aos ms(1182).
La propuesta fue aprobada por el Congreso Constituyente gracias a un
acuerdo entre el partido gobernante y el Movimiento Renovacin, ala di-
sidente del Movimiento Libertad. En virtud de este arreglo, dicha agrupa-
cin poltica logr concesiones muy puntuales en el texto constitucional. Su
actuacin conjunta hizo posible la aprobacin de una modificacin consti-
tucional proscrita por muchos aos en el Per y en la mayor parte de Suda-
mrica: aquella que haca posible la reeleccin presidencial.
En general, la reeleccin presidencial inmediata se encontraba prohi-
bida por las Constituciones peruanas. Esta situacin se modific sustan-
cialmente durante el segundo gobierno de Legua, que modifica la Cons-
titucin en 1924 para poder ser reelegido en dicho ao y en 1929. De este
modo, logra gobernar el pas durante once aos. Como resultado de este he-
cho, la Constitucin de 1933 no solo proscribi dicha posibilidad, sino que
adems impuso la inhabilitacin permanente de quien elaborase o apoya-
se alguna propuesta destinada a incluir la reeleccin presidencial en el tex-
to constitucional(1183). La Carta de 1979 conservaba la prohibicin, pero no
impona sancin alguna a quien propusiese una modificacin al respecto.
(1181) Sobre el particular: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 329 y ss.

(1182) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175.
(1183) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional Peruano. Ediciones Librera Studium,
Lima, 1966, p. 240.
571
De hecho, las intenciones reeleccionistas no eran nuevas, pues durante el

gobierno del presidente Alan Garca se haba propuesto una reforma cons-
titucional al respecto.
En los sistemas de rgimen parlamentario, el jefe de Gobierno tiene
asegurada su funcin en forma permanente siempre que cuente con repre-
sentatividad en su partido y este conserve mayora en las cmaras. Dicha
garanta es lo que se da en naciones como el Reino Unido, Espaa, Italia y
Alemania. El jefe de Estado (presidente de la Repblica o rey) goza de per-
manencia en el cargo, pero la misma resulta poco significativa dado el muy
limitado poder del cual goza.
Asimismo, en Francia, que posee un rgimen semipresidencial, el pri-
mer ministro goza de idntica posibilidad que en los sistemas parlamenta-
rios. Sin embargo, el presidente de la Repblica, que tambin cuenta all
con atribuciones bastante apreciables, solamente puede ser reelegido una
vez en forma inmediata por un periodo que puede durar hasta catorce aos.
Pasando a analizar lo que ocurre en los regmenes presidenciales, la
reeleccin presidencial inmediata ha sido admitida siempre en los Esta-
dos Unidos, donde inclusive era posible que una persona fuese reelegida
inmediatamente en forma indefinida, a pesar de que la costumbre era que
el presidente en funciones fuese reelegido una sola vez, como ocurri con
Washington y con Jefferson, no obstante los pedidos de la opinin pblica.
Ahora bien, esta situacin se dio en dicho pas solo hasta la aproba-
cin de la XXII Enmienda a la Constitucin Norteamericana tras el largo
periodo de gobierno del presidente Franklin D. Roosevelt, reelegido suce-
sivamente cuatro veces entre los aos 1932 y 1944. Dicha enmienda pres-
cribe que solo es posible la reeleccin inmediata una sola vez por mandato.
En Latinoamrica(1184), por lo menos hasta antes de la Constitucin pe-
ruana de 1993, la mayora de las naciones se ha inclinado por permitir la re-
eleccin presidencial cuando ha transcurrido por lo menos un periodo cons-
titucional. Excepciones a esta regla son los casos de Costa Rica, Mxico
y, ms recientemente, Paraguay, naciones en las cuales la proscripcin de
la reeleccin presidencial es absoluta: quien fue presidente de la Repbli-
ca no puede entonces volver a postular a dicho cargo en el futuro. Las ni-
cas naciones que incluyen el precepto contrario son Colombia, Argentina y,
ms recientemente, Brasil y Venezuela(1185). Ms bien, la tendencia, en es-
pecial en pases cuya inclinacin es de izquierda, es favorecer la reeleccin
(1184) NOHLEN, Dieter. La reeleccin. En: NOHLEN, Dieter. Ob. cit., p. 287 y ss.
(1185) OSTERLING, Felipe. Ob. cit., p. 34.
572
presidencial inmediata, y de manera indefinida. El caso de Venezuela es pa-

radigmtico, pero se agrega Ecuador, Nicaragua, Bolivia, entre otros.
De acuerdo con la redaccin original del artculo 112 de la Constitu-
cin peruana de 1993(1186), el presidente poda ser reelegido, en principio,
una sola vez (a la usanza norteamericana), tras lo cual debe esperar un pe-
riodo para volver a postular, sujeto a las mismas condiciones. En 1996, el
Congreso Nacional aprob la Ley N 26657, conocida como Ley de In-
terpretacin Autntica. Esta pretenda interpretar la Constitucin de 1993
en el sentido de considerar, a travs del uso indebido del principio de irre-
troactividad de las leyes, que el presidente Alberto Fujimori poda postular
a la presidencia de la Repblica una vez ms, para un tercer periodo cons-
titucional consecutivo.
La interpretacin, evidentemente inconstitucional, que dicha norma
efectuaba era que, dado que el presidente Fujimori haba sido elegido por
primera vez durante la vigencia de la Constitucin de 1979, solo haba que
considerar su segundo periodo de gobierno como constreido por la Carta
de 1993. De este modo, poda ser reelegido por un periodo constitucional
ms de acuerdo con el artculo 112 de dicha Constitucin. Como resultado
de lo anterior, Alberto Fujimori fue reelegido una vez ms para el periodo
2000-2005, generando una crisis poltica que lo llev finalmente al abando-
no del pas y a la declaracin de vacancia del cargo por parte del Congreso.
Este fenmeno, admisible en contextos como el europeo y norteameri-
cano pero inusitado en el Per, genera consecuencias importantes sobre la
figura presidencial. Entre estas se destacan las siguientes:
1. Eleva el peso especfico del presidente en el escenario poltico y social
nacional, dado que, por tener la ms alta representatividad del Estado,
personifica a la Nacin(1187). Como se ha expuesto antes, resulta ms c-
modo que una sola persona obtenga gran apoyo popular y no una co-
lectividad de personas, las mismas que generalmente tienen opiniones
muy distintas en diversos temas. En consecuencia, ser ms difcil que
el que tuvo el poder lo abandone fcilmente. Como resultado de ello,
un periodo constitucional ampliado genera necesariamente una acumu-
lacin mayor de poder sobre el ejecutivo, concentracin sustentada a
su vez en la representatividad popular del presidente de la Repblica.
(1186) Artculo 112. El Mandato Presidencial es de cinco aos. El Presidente puede ser reelegido de
inmediato para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo constitucional, como mnimo,
el expresidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones.
(1187) Artculo 110. El Presidente de la Repblica es el Jefe de Estado y personifica a la Nacin
(...).
573
En consecuencia, la reeleccin presidencial inmediata fortalece al Eje-

cutivo y a quien es titular del mismo(1188).
2. Al mismo tiempo, genera mayor libertad de accin en el jefe del Go-
bierno, pues este sabe que lo ms probable es que sea reelegido, dado
que tiene el aparato estatal en sus manos. Por otro lado, el ser presi-
dente y al mismo tiempo candidato permite que la campaa electoral
tienda a circunscribirse en el anlisis de las acciones de quien es, a la
vez, jefe de Estado y jefe de Gobierno, siendo innecesaria, en realidad,
mayor campaa. En la prctica, el presidente gobernara no cinco sino
diez aos, dadas las experiencias latinoamericanas.
En la realidad poltica, estas previsiones constitucionales generaron
consecuencias importantes, entre las cuales cabe destacar las siguientes:
1. La reeleccin, por muy amplia mayora, del presidente Fujimori en abril
de 1995 tuvo implicancias muy particulares, en especial porque el com-
petidor de ms fuerza en la contienda fue nada menos que el embajador
Javier Prez de Cuellar, ex Secretario General de las Naciones Unidas.
La obtencin de dicha amplia mayora demostr, entre otras cosas, la
capacidad de influencia sobre la opinin pblica que tiene quien es a
la vez presidente y candidato.
2. Promovi casi de inmediato una especie de contagio poltico en otros
lugares de Latinoamrica. As, se produjo la modificacin de la Cons-
titucin en Argentina para permitir la reeleccin presidencial inmediata
(agosto de 1994). Esta reforma constitucional permiti que el presiden-
te Carlos Sal Menem resultase reelegido en primera vuelta. Adems,
deben mencionarse los casos de Brasil, Ecuador y Venezuela, donde
se han realizado reformas de la misma naturaleza. El caso de Bolivia
es muy interesante, siendo que Evo Morales ya va por su tercer perio-
do de gobierno.
Sin embargo, es justo precisar que, superada la crisis poltica que cul-
min en la declaracin de la vacancia de la Presidencia de la Repblica que
ocupaba Alberto Fujimori tras su tercera eleccin, el Congreso acord final-
mente la modificacin del artculo antes reseado a fin de retornar al rgi-
men contenido en la Carta de 1979 respecto a la reeleccin presidencial. Las
dificultades que hemos sealado, acompaadas de la crisis poltica a la que
(1188) LAGO CARBALLO, Antonio. Presidencialismo vs. Parlamentarismo: Una cuestin dispu-
tada. En: Ius Et Veritas, ao V, N 10, 1995, pp. 2728.
574
haremos referencia posteriormente, convencieron a la clase poltica peruana

de la absoluta inconveniencia de la reeleccin presidencial inmediata(1189).
6. ESBOZANDO ALGUNOS MECANISMOS CORRECTIVOS

Ante los esquemas de ineficiencia sealados en los acpites precedentes
respecto al presidencialismo, es posible disear algunos mecanismos espe-
cficos que podran conjurar los problemas antes enumerados. Uno de ellos
es la inclusin de instituciones como las de un Primer Ministro con facul-
tades polticas especficas, sin que el mismo se convierta necesariamente
en un jefe de Gobierno parlamentario. Asimismo, se considera conveniente
el disear adecuadamente los mecanismos de control poltico directo exis-
tentes. Adems, es importante incorporar la disolucin parlamentaria como
institucin regulada eficientemente. Finalmente, se esboza la incorporacin
de la llamada renovacin parcial del Congreso.
Y es que, en nuestra opinin, un rgimen de gabinete como el ingls
y en general, el sistema parlamentario no funcionara en Latinoam-
rica, dado que el subcontinente se caracteriza no solo por un multiparti-
dismo muy acentuado en la mayora de los casos, sino tambin por la
existencia de muchos grupos independientes que parecieran no estar vincu-
lados directamente con las agrupaciones ya existentes(1190). Si a esto le su-
mamos la actual crisis de los denominados partidos polticos tradicionales
en toda Amrica Latina, podemos considerar que un rgimen de ese tipo
generara ms inestabilidad que cualquier otro. Por otro lado, la tradicin
latinoamericana no es muy favorable a la instauracin de sistemas de ten-
dencia parlamentaria(1191).
Sin embargo, y a nuestro parecer, la solucin en esta va es modificar
la estructura del poder ejecutivo presidencial, a fin de que el mismo tien-
da a la dualidad. Ello implica entonces hacer efectivo el traslado de cier-
tas atribuciones propias del presidente de la Repblica y jefe de Estado en
favor del Gabinete Ministerial en general y del Primer Ministro o jefe de
Gabinete en particular, siendo este ltimo quien asumira las atribuciones
propias de un jefe de Gobierno. En sntesis, lo que se busca es entregarle
la responsabilidad del manejo poltico nacional a quienes deben dar cuenta
de sus actos al Congreso, bajo posible sancin de interpelacin y censura.
(1189) CASTILLO FREYRE, Mario. Periodo del mandato presidencial y reeleccin. En:
Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, Tomo II,
p. 834 y ss.
(1190) Cftar: DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 201.
(1191) Entrevista a Nstor Pedro Sages. En: Themis. Segunda poca, N 26, p. 39.
575
Es decir, postulamos reformular el rgimen de tipo impuro o hbri-

do existente en gran parte de Latinoamrica, eliminando las deformacio-
nes propias de los regmenes presidenciales latinoamericanos(1192). Cree-
mos conveniente acercarnos ms a los modelos de tipo mixto y no tomar
elementos del sistema parlamentario por partes y en modo sesgado utili-
zando las instituciones para finalidades distintas de las que se haban pen-
sado originalmente para ellas en el Derecho comparado, como viene ocu-
rriendo en los ms recientes textos constitucionales de los diversos pases
de esta parte del mundo.
Sin embargo, tampoco es eficiente realizar en Latinoamrica una
copia exacta o un traslado de los modelos extranjeros que nos puedan ser-
vir, entre ellos el semipresidencialismo de origen francs, puesto que la rea-
lidad poltica de nuestros pases nos obliga a la creacin de instituciones
propias, adecuadas a nuestro contexto. Bajo todos estos criterios, las refor-
mas que proponemos aplicables no solo a Latinoamrica, sino tambin a
otros regmenes presidenciales con problemas similares implicaran en-
tonces los siguientes tems:
6.1. Entregar la responsabilidad de la direccin de la Poltica General

de Gobierno al Primer Ministro y al Gabinete
Como lo habamos adelantado, la reforma que estamos explicitando im-
plica un nivel de ejecutivo dual, en el cual exista un Gabinete Ministerial
provisto de funciones claras y al cual se asigne funciones decisorias espe-
cficas. En especial, el establecimiento claro de un jefe de Gabinete o Pri-
mer Ministro, encargado de la direccin de la poltica general de gobierno.
Esto, con la intencin de que el Congreso pueda controlar directamente las
acciones que se realizan en el Gobierno, fiscalizando al responsable de ejer-
cer el grueso de funciones a cargo de dicho poder del Estado(1193).
En otras palabras, el Congreso debe tener la oportunidad de variar la
poltica de gobierno, respecto a un sector determinado, teniendo para ello,
en particular, la posibilidad de interpelar o censurar al ministro responsable
de dicho sector; o vinculado a toda la poltica interna de la Nacin, censu-
rando al Primer Ministro o jefe de Gabinete(1194).
(1192) DUVERGER, Maurice. Ob. cit. p. 213.

(1193) Ibdem, p. 214.
(1194) Desgraciadamente, en el caso peruano la propuesta esbozada por la Comisin de Estudio de las
Bases de la Reforma Constitucional establece el mantenimiento del rgimen presidencial imperante
en nuestro pas, con las deficiencias que ello conlleva y a las que estamos haciendo referencia en
el presente trabajo. Sobre el particular: MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisin de Estudio de
las Bases de la Reforma Constitucional. Ministerio de Justicia, Lima, 2001, p. 57 y ss.
576
Asimismo, la reforma que venimos explicitando repotencia al Gabi-

nete ministerial, permitiendo la existencia de un ejecutivo dual y a la vez,
susceptible ser fiscalizado a su interior, de tal forma que la llamada inter-
dependencia por coordinacin(1195), antes referida nicamente a la relacin
entre Congreso y Ejecutivo, se verifique adems entre el Gabinete y el pre-
sidente de la Repblica. Y es que, las instituciones de gobierno, tal como
estn diseadas en los sistemas presidenciales, no resuelven los problemas
de rigidez e inmutabilidad entre Ejecutivo y Congreso, as como tampo-
co alejan la posibilidad de una eventual acumulacin de poder en la figu-
ra del jefe de Estado.
El Presidente de la Repblica, sin embargo, mantendra atribuciones de
Estado muy importantes. Entre ellas destacan las de poder recurrir a la diso-
lucin parlamentaria, la promulgacin de las leyes (con todas las facultades
conexas a dicha prerrogativa, como el poder de veto u observacin), el ejer-
cicio de ciertas facultades legislativas, el nombramiento del Primer Ministro
y conjuntamente con este ltimo, el del resto del Gabinete, por solamente
citar algunos ejemplos. El ejercicio de las facultades presidenciales estara
mediatizado por los ministros que adems de refrendar sus actos poseen
un efectivo poder de decisin en la poltica interna de gobierno, en el ma-
nejo de sus respectivos sectores y en la Administracin Pblica en general.
La correccin de la legitimidad dual

La existencia de un poder ejecutivo dual resolvera el problema de la
legitimidad dual, fenmeno al cual nos hemos referido reiteradamente. Las
dificultades surgen por el hecho de que el Congreso y el Presidente de la
Repblica tienen la misma legitimidad democrtica derivada de ser ambos
rganos elegidos directamente por el Pueblo. En consecuencia, en trminos
de democracia no existira principio constitucional alguno que resuelva un
eventual conflicto entre poderes(1196). De hecho, ambos rganos se creeran
depositarios de la voluntad popular.
Lo que proponemos implica la existencia de un jefe de Gabinete que po-
sea verdaderas atribuciones de gobierno, situacin que trasladara la respon-
sabilidad del Gobierno, y por ende de la posibilidad de una crisis poltica,
Asimismo, el proyecto de Ley de Reforma Constitucional aprobado por la Comisin de

Constitucin del Congreso peruano contempla un esquema similar al de las constituciones
precedentes, estableciendo el grueso de las funciones ejecutivas en cabeza del presidente de
la Repblica.
(1196) LINZ, Juan. Los peligros del presidencialismo. Ob. cit., pp. 1314; SHUGART, Matthew y
CAREY, John. Ob. cit., p. 32 y ss.
577
de quien tiene la legitimidad equivalente al Congreso, es decir el Presiden-

te de la Repblica, sobre quien no la tiene, el Primer Ministro(1197). Como
el presidente ha visto mermado su poder poltico directo, mas no su poder
mediador, podr servir como mecanismo de resolucin al no ser, en princi-
pio, el causante de la misma y a la vez gozar de la legitimidad democrti-
ca que otorga el voto popular.
A lo antes sealado podemos agregar una interesante reforma al me-
canismo de eleccin del presidente de la Repblica, el cual hemos descrito
anteriormente. Como se ha sealado, la segunda vuelta genera un conjunto
de distorsiones, con lo cual se propone, o prescindir de la misma, o lo que
es ms interesante, establecer la designacin por parte del Congreso entre
los dos candidatos ms votados. As, el Congreso participa de la legitimi-
dad del jefe de Estado, fortaleciendo dicho rol mediador.
Como resultado, ante una situacin que no puede resolverse a travs de
la mediacin, existira un mecanismo democrtico que permita resolver el
conflicto sin recurrir a la salida autoritaria. Este mecanismo es el traslado
de la disputa al jefe de Estado que es a la vez presidente de la Repblica, y
de este al electorado, va la disolucin parlamentaria, por ejemplo, para que
lo resuelva. A este mecanismo haremos mencin ms adelante.
La responsabilidad poltica
Asimismo, este esquema resuelve el problema de la falta de responsa-
bilidad poltica del jefe de Estadojefe de Gobierno. El entregar atribucio-
nes de gobierno al Primer Ministro y al Gabinete posibilita al congreso la
realizacin de un control efectivo, pues el ejercicio de las labores fiscaliza-
doras a su cargo puede generar un verdadero cambio de rumbo de la polti-
ca gubernamental frente a un determinado sector de la administracin p-
blica o incluso en toda su orientacin en forma integral.
A este nivel es necesario resaltar que en Latinoamrica, el uso de me-
canismos como el voto de censura o de falta de confianza son mecanismos
que hacen efectiva la responsabilidad poltica del Gobierno de manera solo
aparente(1198). El presidente de la Repblica en el sistema presidencial, como
lo hemos sealado anteriormente, dirige la Poltica General del Gobierno,
prcticamente sin interferencia plausible de algn otro rgano constitucional.
Esta situacin se encuentra exacerbada por el hecho de que en el sistema
presidencial el nombramiento de los ministros o secretarios de despacho
(1197) Al respecto: Ibdem, pp. 2526.

578
es una facultad que le corresponde nicamente al presidente de la Repbli-

ca. El hecho que el Congreso ratifique los nombramientos de los secreta-
rios o ministros no corrige la situacin que estamos describiendo. Incluso
los secretarios norteamericanos son nombrados por el Presidente y luego
ratificados por el Senado. Sin embargo, la facultad de remocin de los mis-
mos es absolutamente discrecional.
En otras palabras, en Latinoamrica, el hecho que un Congreso censu-
re a un Ministro o a todo un Gabinete no va a cambiar sustancialmente la
forma como se dirige la poltica general de gobierno. Las razones para ello
las mismas que se han mantenido en varios de los textos constitucionales
latinoamericanos derivan, como lo hemos sealado, de las facultades com-
pletamente discrecionales del jefe de Estado de nombrar y remover minis-
tros as como del otorgamiento de las facultades de manejo directo del go-
bierno al jefe de Estado.
A mayor abundamiento, el uso de la censura en forma reiterada, en un
contexto constitucional como el existente en los pases latinoamericanos,
por ejemplo, puede generar una concentracin de poderes aun mayor sobre
el Jefe de Estado; esto porque el presidente se encontrar obligado a invadir
facultades ministeriales de tipo administrativo dada la imposibilidad de de-
legar funciones sin que estas sean abandonadas por ministros censurados y
dada la inoperancia de los ministerios para responder a polticas concertadas.
Es necesario sealar que, en el nuevo escenario que nosotros propone-
mos, ante una censura o negativa de confianza, el presidente se encontrar
en estos casos ante la disyuntiva de disolver el congreso o de conformar un
gabinete que si no es realmente plural, ser por lo menos representativo de
la mayor parte de las fuerzas polticas que componen el Parlamento. Esto,
porque nadie asegura que un gobierno pueda sobrevivir a un congreso ad-
verso que le imponga condiciones(1199).
El uso de las facultades de control

Por otro lado, creemos que en este nuevo escenario, el Congreso pon-
dr mucho cuidado al hacer uso de sus facultades de control, an en el su-
puesto de la presencia de una mayora parlamentaria adversa al presidente
de la Repblica. Dichas precauciones se sustentan en primer trmino en el
temor a una disolucin parlamentaria que puede estar cercana, pero tambin
(1199) Sobre el particular: GUZMN NAPUR, Christian. Propuestas base para un adecuado Equi-
librio de Poderes. En: Revista Jurdica del Per. N 28. Editorial Normas Legales, Trujillo,
2001, pp. 21-36.
579
se sostendran en el hecho de que una oposicin recalcitrante podra asegu-

rar un triunfo del partido gobernante en las elecciones para un nuevo Con-
greso, ante la existencia de no una, sino dos figuras de gran importancia re-
lativa: El presidente de la Repblica y el Primer Ministro, en donde solo la
segunda puede ser removida.
El rol mediador del presidente

Adems, la existencia de una figura el Jefe de Estado que simbli-
camente acte en representacin de la nacin, otorga mayor flexibilidad a
las relaciones entre poderes, al poderle corresponder a dicha figura un rol
mediador, propio del denominado poder neutral, tan importante en el parla-
mentarismo racionalizado. Dicho rol se sustentara, en especial, en su rela-
tiva inamovilidad en el cargo frente a una mayor inestabilidad del Gabinete
y el Congreso, as como en sus facultades de control respecto al Congreso
y el Gabinete ministerial.
El presidente de la Repblica, como jefe de Estado, se convertira as
en una figura neutral, la cual incluso puede carecer de representacin par-
tidaria mayoritaria. Es ms, y por lo menos en teora, si toma una decisin
determinada no llegara a ella como consecuencia de un clculo partida-
rio, sino como resultado de un anlisis que toma en cuenta los grandes ob-
jetivos nacionales. En suma, desempeara un indispensable rol arbitral, el
mismo que corresponde en general a los jefes de Estado en las democra-
cias parlamentarias(1200).
Es necesario tambin sealar como la existencia de la figura que ve-
nimos proponiendo permite claramente la despersonalizacin y limitacin
del poder presidencial necesidad impostergable en el sistema poltico la-
tinoamericano, al diferenciar en forma ntida las calidades de jefe de Go-
bierno que es lder del partido, de las del jefe de Estado que es a la vez
presidente de la Repblica. Lo que ocurre es que en los pases latinoame-
ricanos, como lo hemos sealado, la conjuncin de ambos roles genera so-
bre el Presidente una acumulacin tal de prerrogativas que las expectativas
que sobre l cifra el electorado le permiten ejercer un control severo sobre
el Congreso como un conjunto.
El presidente ejerce el control antes citado sobre su propio partido, pues
los parlamentarios de dicha bancada, aprovechando la popularidad de su l-
der, le sern sumisos para asegurar su postulacin en los prximos comicios.
(1200) LINZ, Juan. Democracia presidencial o parlamentaria Qu diferencia implica?. Ob. cit.,
pp. 64-65.
580
Asimismo, el jefe de Estado tambin ejerce control sobre la oposicin, pues

el temor a mostrar una imagen derivada de un comportamiento recalcitrante
contra alguien tan popular como el jefe de Estado podra afectar seriamente
sus opciones para una carrera poltica en el futuro. Esta ltima situacin es
muy comn en Latinoamrica, donde podemos observar partidos de oposi-
cin muchas veces incapaces de crear espacios para, por lo menos, ejercer
eficientes labores de fiscalizacin.
El multipartidismo latinoamericano
Adicionalmente, creemos que un jefe de Gabinete que acte como jefe
de Gobierno permitira expresarmejor el multipartidismo latinoamericano,
al lograr que, en una situacin en la cual el partido de Gobierno carece de
mayora absoluta en el Congreso, se propicien las condiciones necesarias
para la configuracin de gabinetes plurales(1201). Ello limita claramente los
poderes presidenciales as como los poderes que resulten aplicables al Ga-
binete en su conjunto, y permite, a la vez, corregir el inmovilismo que ge-
nera la existencia de gobiernos divididos, como veremos en el prximo ca-
ptulo del presente trabajo.
El rgimen presidencial es fundamentalmente multipartidista, y ello ge-
nera mltiples problemas(1202). De hecho, el presidencialismo puro funcio-
na mejor en esquemas bipartidistas, puesto que resulta menos probable que
el presidente se encuentre con mayoras adversas(1203). Cuando ello ocurre,
el Presidente encuentra difcil conformar un gabinete plural, puesto que no
existe incorporacin efectiva de los lderes de los partidos en el gabinete,
puesto que este no gobierna. Las posibilidades de que el Presidente delegue
su poder en este contexto son mnimas. En el particular esquema de pre-
sidencialismo racionalizado que proponemos es posible que el Presidente
o el Primer Ministro negocie otorgando cuotas de poder efectivas pues-
to que los miembros del Gabinete poseen una importante cuota de poder.
Sin embargo, y como lo hemos sealado, en un modelo como el pro-
puesto no puede esperarse que un gabinete est conformado por todas las
fuerzas polticas presentes en el Parlamento. De hecho, lo que puede ocu-
rrir es que se conforme un gabinete de coalicin conformada por los parti-
dos ms cercanos ideolgicamente y los suficientes para conformar mayora
(1201) LAGO CARBALLO, Antonio. Ob. cit., p. 26.

(1202) De hecho, solo Estados Unidos, Costa Rica y Filipinas pueden preciarse de ser presidencia-
lismos bipartidistas. Argentina y Venezuela, antes conspicuos miembros de este selecto club,
han salido de l como resultado de las crisis polticas que han enfrentado en los ltimos aos.
(1203) SARTORI, Giovani. Ob. cit., pp. 192 y ss.
581
y constituir el Gabinete. Claro est, los partidos que conformen dicha coa-
licin deberan ser los ms cercanos a las preferencias del votante medio,
dentro de los cuales podra estar o no el partido al cual pertenece el presi-
dente de la Repblica.
A fin de asegurar este resultado, es indispensable mantener el sistema
de eleccin proporcional en distrito electoral mltiple, como se emplea en
la mayora de los pases presidenciales(1204). Sin embargo, es necesario te-
ner en cuenta las dificultades que entraa el sistema de lista abierta o de
voto preferencial. Por otro lado, el sistema mayoritario propuesto por al-
gunos juristas conforma mayoras ms bien artificiales e impide la repre-
sentacin de las minoras. En un sistema presidencial dicho esquema, lejos
de ayudar, complica puesto que permite la polarizacin a favor del partido
que llev al presidente al poder, con el consecuente riesgo de personaliza-
cin del poder poltico.
El efecto todo a ganador

Lo sealado en el prrafo anterior est vinculado adems a la posibili-
dad de resolver el efecto todo a ganador que acompaa a toda eleccin de
jefe de Estado en los sistemas presidenciales(1205). Este ltimo consiste, como
lo hemos sealado lneas arriba, en el hecho de que las elecciones en un
sistema presidencial se caracterizan por implicar el obtener la totalidad del
poder poltico o simplemente conformarse con la oposicin parlamentaria.
Los norteamericanos han podido paliar las serias dificultades generadas
por este efecto denominado el ganador se lo lleva todo o todo o nada,
en cuanto a la representacin parlamentaria, creando un sistema de eleccio-
nes cada dos aos, como lo hemos sealado anteriormente en este captu-
lo. Lo antes expresado se nota por ejemplo en el hecho de que en general,
salvo algunas excepciones, los presidentes norteamericanos que vuelven a
postular son reelegidos en forma inmediata(1206).
La correccin del efecto todo a ganador tantas veces sealado ocurri-
ra porque, de implementarse nuestra propuesta, parte importante del inte-
rs que los partidos y el electorado prodigan a la eleccin presidencial se
trasladara a la eleccin parlamentaria, al implicar esta en gran medida que
(1204) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. Ob. cit., p. 11 y ss.

(1205) LINZ, Juan. Los peligros del presidencialismo. Ob. cit., p. 17.
(1206) Esto explica, por ejemplo, el hecho que el presidente Franklin D, Roosevelt haya sido elegido
cuatro veces, y como resultado de ello, que la XXII Enmienda a la Constitucin Norteame-
ricana limitara la posibilidad de reeleccin a nicamente un periodo de gobierno adicional.
Al respecto: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 347.
582
partido o coalicin de partidos manejara el Gabinete, sin elevar de ma-

nera considerable el factor incertidumbre. Ello ocurre adems porque el he-
cho de que las elecciones en regmenes parlamentarios no determinen de
manera directa quien gobernar no implica que el votante no lo sepa.
Normalmente, al momento de las elecciones, el lder del partido est
claramente definido, lo cual, en un rgimen parlamentario, determina cla-
ramente al jefe de gobierno una vez que el partido en cuestin obtiene el
triunfo. Por otro lado, como resultado directo, y al mediar en eventuales
conflictos de poderes, la labor del presidente de la Repblica se ver re-
configurada, al mismo tiempo que el Consejo de Ministros se ver obliga-
do a actuar con gran cautela.
Las paradojas de voto

Finalmente, las reformas que proponemos permitiran paliar mas no
eliminar los efectos de las posibles paradojas de votacin que se pudiesen
presentar en la eleccin del presidente de la Repblica. De hecho, el efec-
to de la falta de representacin del Presidente, en el supuesto de que el me-
canismo de eleccin del mismo no sea el ms idneo, sera mucho menos
traumtico en un esquema dual que en un esquema monista.
La prdida de representacin de su partido lo obligar a modificar la
conformacin de su gabinete a fin de que el mismo sea ms plural y goce
de las preferencias del votante medio. A la vez, la falta de representacin
popular del Parlamento poda justificar la respectiva disolucin, efecto que
podra generarse tambin a travs de la renovacin parcial del Parlamento,
como veremos ms adelante. Conforme el Congreso goce de legitimidad,
esta se trasladar al Gobierno, encargado del manejo de la poltica interna.
6.2. El control poltico directo

Conviene darle ciertas facilidades a la minora parlamentaria para el
ejercicio del denominado control poltico directo, conformado en particu-
lar por los mecanismos de interpelacin y censura ministerial(1207). De he-
cho, en la mayora de los pases que poseen dichas instituciones las mis-
mas se encuentran bastante limitadas en sus efectos y produccin, a lo cual
debe agregarse el hecho de que los ministros no influyen de manera efecti-
va en las decisiones polticas que toma el Poder Ejecutivo.
(1207) GUZMN NAPUR, Christian. Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el
Parlamento. Ob. cit., p. 234.
583
En primer lugar, un porcentaje de congresistas como el prescrito por la

Constitucin peruana de 1993 para la presentacin de una mocin de cen-
sura (veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas) es un por-
centaje elevado si lo comparamos con otros ordenamientos que mantienen
esta institucin, en especial los europeos. En el caso del Jefe de Gabinete
argentino nico miembro de dicho gabinete que puede ser censurado, el
mismo puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mocin
de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cualquiera de las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayo-
ra absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras(1208).
En Bolivia, cualquier parlamentario puede presentar una mocin para
la interpelacin o la censura de un ministro, teniendo por finalidad modifi-
car polticas y procedimientos. Sin embargo, la renuncia del mismo puede
o no ser aceptada por el presidente de la Repblica, con lo cual la virtuali-
dad del mecanismo se encuentra seriamente limitada(1209).
En Costa Rica se requiere dos tercios de votos presentes para censurar
a los citados funcionarios, cuando a juicio de la Asamblea fueren culpables
de actos inconstitucionales o ilegales, o de errores graves que hayan causa-
do o puedan causar perjuicio evidente a los intereses pblicos. El caso de
Ecuador es curioso, pues en la norma constitucional de dicho pas se con-
funde el juicio poltico con la censura, aplicndose esta a altos funciona-
rios pblicos distintos a los ministros. Ello permite afirmar que la existen-
cia de censura en Ecuador se convierte en un tema discutible.
Por otro lado, en Guatemala, el voto de falta de confianza es aprobado
tras una interpelacin y por no menos de la mayora absoluta del total de
diputados al Congreso. En el caso paraguayo, la mocin de censura se pro-
duce como resultado de una interpelacin ministerial, lo cual la limita sus-
tancialmente. En Uruguay, pareciera que la mocin de censura puede ser
presentada por cualquier parlamentario, pero la censura que se produzca
puede ser observada por el Presidente cuando sea pronunciada por menos
de dos tercios del total de componentes de la Asamblea General y puede
acarrear la disolucin del Congreso. Finalmente, en Venezuela la aproba-
cin de la mocin de censura requiere una votacin no menor de las dos
terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional.
(1208) PREZ GUILHOU, Dardo. Presidente y Jefe de Gabinete en la Reforma. En: La Reforma
Constitucional Argentina. Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
1994, p. 75.
(1209) Sobre el particular rgimen boliviano. MAYORGA, Ren Antonio. Presidencialismo par-
lamentarizado y gobiernos de coalicin en Bolivia. En: Lanzaro, Jorge (comp.). Ob. cit.,
p. 104 y ss
584
Mecanismos correctivos
En primer trmino, en pases como Francia e Italia, el porcentaje para
la presentacin de la mocin de censura es del orden del diez por ciento,
teniendo en cuenta que ambos pases poseen regmenes distintos(1210) y que
dicho porcentaje implica una racionalizacin del rgimen parlamentario.
Similar situacin, en el mbito latinoamericano, se da en el caso de Co-
lombia, donde la mocin de censura requiere ser presentada por la dcima
parte de los miembros de la cmara. Es posible que este ltimo sea un por-
centaje adecuado, dado el sistema de partidos existente en las naciones la-
tinoamericanas, en sociedades mltiples y polarizadas, establecindose el
voto de la mayora absoluta del nmero legal de parlamentarios como el
requisito ineludible para censurar a los ministros, y de esa manera obligar-
los a renunciar.
Lo que ocurre es que se ha entendido tradicionalmente que si es un de-
recho de la oposicin proponer la dimisin de losmiembros del Gabinete,
es un derecho de la mayora gobernante poderlos mantener en el gobier-
no. El Parlamento, fundamentalmente cuando el Gobierno goza demayo-
ra, se ha comportado siempre como caja de resonancia de este. Porque es
claro que cuando hay una mayora parlamentaria adicta al rgimen, es im-
probable que esta censure a los ministros de estado.
Adems, es necesario independizar la presentacin de la mocin de
censura y el voto subsecuente de la utilizacin de interpelaciones o inves-
tigaciones. Los mecanismos de control directo sean censura o negativa de
confianza tienen por finalidad hacer efectiva la responsabilidad poltica
de los ministros y no sancionar a los mismos por la comisin de infraccio-
nes, pues para ello existe el juicio poltico o cualquiera de las variantes de
dicha institucin que se hayan implantado.
Asimismo, resulta indispensable otorgarle verdadera virtualidad jurdica
a la censura ministerial. La misma carece de sentido si su efecto no impli-
ca la renuncia del ministro censurado y, sobre todo, la obligacin del Presi-
dente de aceptar la renuncia de manera inmediata(1211), sin que exista meca-
nismo alguno a travs del cual el Presidente pueda observar la decisin del
Parlamento. Esta virtualidad jurdica debe ir acompaada, como lo hemos
indicado lneas arriba, de una efectiva transferencia de prerrogativas de go-
bierno a los ministros, y en especial, al Primer Ministro o Jefe de Gabinete.
(1210) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho Constitucional Comparado. EspasaCalpe,

Madrid,1983, pp. 468, 481.
585
Los beneficios a nivel del control poltico

Ahora bien, en el esquema que proponemos, el gabinete ministerial
tiende a la pluralidad, lo cual hara ms viable, y a la vez ms efectivo, el
uso de los mecanismos de control directo por parte del Congreso, en espe-
cial si el partido o la coalicin gobernante han perdido representatividad o
legitimidad respecto a la opinin pblica y el Congreso.
Bajo las figuras descritas en el presente acpite a las cuales sumara-
mos la estructura dual del poder ejecutivo que hemos reseado en el acpi-
te precedente, el problema generado por un Poder Ejecutivo sobredimen-
sionado podra corregirse. Ahora es el gabinete ministerial el que asumira
gran parte de los riesgos polticos existentes, convirtindose en el respon-
sable directo del manejo de la poltica general de Gobierno. Si al Congre-
so no le agrada la labor efectuada por el Gabinete en este sentido, lo inter-
pelar, lo censurar o le negar la confianza cuando este ltimo rgano se
la solicite. En otras palabras, el Gabinete, que sera la instancia encargada
de gobernar, ser elegido producto de una coordinacin sea expresa o t-
cita entre el Congreso y el presidente de la Repblica.
6.3. La inclusin de la disolucin parlamentaria

Tal como lo hemos sealado lneas arriba, en el caso del Presidencia-
lismo, y a fin de conjurar las dificultades generadas por las caractersticas
antes descritas, los sistemas latinoamericanos han ido incorporando paula-
tinamente instituciones propias del sistema parlamentario, como el refren-
do ministerial, el Consejo de Ministros, hasta llegar, en algunos casos, a la
disolucin parlamentaria. En el caso de esta ltima institucin, su inclusin
se ha hecho fuera de contexto, en sistemas que an conservan los elemen-
tos constituyentes del presidencialismo. El caso peruano resulta ser suma-
mente ilustrativo en este sentido.
La intencin que podra encontrarse en la inclusin de una institucin
como la descrita es que, ante una situacin de crisis, derivada de los con-
flictos descritos en los prrafos precedentes, existira un principio demo-
crtico para resolver el impasse: El traslado de la disputa al electorado, va
la disolucin parlamentaria, para que el mismo la resuelva. La disolucin
parlamentaria, tal como el uso de la censura, sirven como obvios meca-
nismos para romper las situaciones de estancamiento poltico(1212). Dichos
mecanismos corrigen en consecuencia los puntos muertos en la discusin
(1212) STEPAN, Alfred y SKACH, Cindy. Presidencialismo y parlamentarismo en perspectiva

comparada. En: Las crisis del presidencialismo. Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 204.
586
poltica, as como las crisis de legitimidad de la que adolecen los entes po-
lticos en determinados momentos.
Como consecuencia, y de conformidad con lo antes sealado, si el elec-
torado considera que el Gobierno (o la mayora parlamentaria) tienen la ra-
zn en la disputa, elegir un Parlamento conformado en forma mayoritaria
por miembros del partido gobernante. Si no es as, la mayora estar con-
formada por la oposicin, con lo cual, el Gobierno deber llegar a un acuer-
do a travs de alianzas concertadas, o en el peor de los casos, renunciar.
Sin embargo, a fin de hacer posible que la disolucin parlamentaria real-
mente funcione, debern existir, en primer lugar, mecanismos que permitan
que el Parlamento pueda revocar el mandato de ciertos miembros del go-
bierno, a fin de generar el contrapeso adecuado, contrapeso que debe de te-
ner un correlato efectivo en los hechos. Tales mecanismos, como lo hemos
sealado antes, podran estar referidos a la censura ministerial o el rechazo
de la cuestin de confianza y las diversas variantes de ambos que existen
en el Derecho comparado. Es necesario precisar que para que lo sealado
tenga un resultado eficiente, es menester, necesariamente, que las catego-
ras de jefe de Estado y de gobierno se encuentran separadas en la medida
de lo posible(1213).
El anlisis precedente se debe fundamentalmente al hecho de que mu-
chos autores se han pronunciado en el sentido que el sistema presidencial,
de inspiracin norteamericana, no conjura de manera alguna las crisis po-
lticas sean estas derivadas de la prdida de representatividad del gobierno
o de la controversia entre poderes. Ello, puesto que el sistema presidencial
en general coloca las citadas categoras sobre una sola persona, el presiden-
te de la Repblica, tal como lo hemos sealado reiteradamente.
En el supuesto de la existencia de una institucin como la disolucin
parlamentaria, los polticos se encontrarn en todo momento al pendien-
te de sus acciones, puesto que al darse esta disolucin se volver a realizar
elecciones. Asimismo, el Gobierno, temeroso de enfrentarse con la posi-
ble competencia en el supuesto de que un parlamento adverso fuese elegi-
do, tambin mejorar la calidad de su gestin. En este sentido, los sistemas
parlamentarios europeos pareceran, en su diseo, ser funcionalmente ms
consistentes (y por ende, socialmente ms eficientes) que los sistemas pre-
sidenciales propios del Continente Americano.
Sin embargo, y como lo hemos establecido en el captulo anterior de
este trabajo, en los esquemas parlamentarios ms puros, la estabilidad del
(1213) Al respecto: LAGO CARBALLO, Antonio. Ob. cit., p. 26.
587
rgimen depende demasiado del control que posee el lder del partido que
tiene mayora en el Parlamento sobre este mismo, as como de la discipli-
na de voto de los partidos existentes. En naciones en las cuales no funcio-
nan los modelos ms o menos puros, es necesaria la puesta en prctica de
esquemas ms bien hbridos o mixtos, diseados en funcin de cada reali-
dad concreta.
Asimismo, la disolucin parlamentaria permitira, corregir las crisis
de representatividad que muestra el sistema en determinadas circunstan-
cias. Tal como lo hemos sealado anteriormente, los gobiernos y las repre-
sentaciones parlamentarias tienden a perder representatividad con el trans-
curso del tiempo, lo que no puede corregirse en forma alguna en el sistema
presidencial(1214).
6.4. El caso de la renovacin parcial del Parlamento

Por otro lado, es preciso indicar que otro mecanismo sumamente til
en este contexto, y que permitira sobretodo corregir crisis de representa-
tividad, es la elaboracin de mecanismos de renovacin parlamentaria por
tercios o por mitades. Es decir, el permitir que cada cierto tiempo (ello de-
pende de la duracin del mandato parlamentario en cada pas en concre-
to) el electorado pueda modificar, por lo menos en una parte, la estructura
del Parlamento, modificacin que responder necesariamente a la situacin
del panorama jurdico y poltico en el momento dado. El esquema nortea-
mericano de renovacin parcial del Congreso resulta interesante a este nivel.
La renovacin parcial del Parlamento, de alguna forma y en lo que res-
pecta a la representacin parlamentaria, pala tambin el efecto todo o nada
al que hemos hecho referencia en lneas anteriores resultante de las elec-
ciones parlamentarias. Asimismo, genera un mecanismo en el cual el elector
puede corregir la composicin de un Parlamento que no encuentra corres-
pondencia con la correlacin de las fuerzas polticas en la realidad poltica
concreta. Finalmente, permite aumentar la cantidad de ciudadanos que po-
dran ocupar un escao en algn momento, dada la reduccin relativa del
mandato parlamentario(1215).
Sin embargo, encontramos posibles circunstancias que generaran la
necesidad de un diseo cuidadoso de la renovacin parcial del Parlamento.
(1214) Un desarrollo de lo expuesto en el texto se puede encontrar en nuestro trabajo: GUZMN

NAPUR, Christian. Las relaciones de Gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento.
Ob. cit., pp. 235-236.
(1215) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona,
2000, p. 47.
588
Una de ellas implica que los miembros del Parlamento gozan de un tiempo
menor para informarse de las cuestiones de Estado, lo cual podra compli-
car la toma de decisiones. Ello ocasionara una dependencia mayor de los
congresistas dependencia que ya es bastante alta respecto de la adminis-
tracin pblica y los lobbies.
Otro elemento a tener en cuenta es la permanente cercana de las elec-
ciones, que acentuara la tendencia observada, absolutamente coherente
con el comportamiento racional del funcionario pblico al que ya hemos he-
cho referencia de que los parlamentarios trabajen en funcin a la siguien-
te eleccin(1216). Para ello resulta indispensable, como lo hemos indicado l-
neas arriba, la creacin de mecanismos que permitan conciliar la necesidad
de obtencin de utilidad personal, por parte del parlamentario, con la efi-
ciencia social que todo rgimen poltico debe procurar.
6.5. Las limitaciones a las facultades legislativas delegadas

Ahora bien, en una realidad de normativa adecuada que regule el fun-
cionamiento del Congreso, la legislacin delegada debe restringir su ope-
ratividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verdaderamen-
te la necesidad inmediata de legislacin emitida por el Poder Ejecutivo. Y
es que, en el rgimen presidencial existen mltiples instituciones que pue-
den reemplazarla con xito.
En primer lugar, existe en el Derecho comparado la posibilidad de de-
legar atribuciones legislativas en rganos infra parlamentarios, como ocu-
rre en el caso peruano con la Comisin Permanente, la misma que puede
legislar en determinados supuestos. Dicha figura permite mayor represen-
tatividad puesto que una comisin del Congreso tiene una conformacin
partidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso entero. Ade-
ms permite mayor rapidez en la elaboracin legislativa, virtud que supues-
tamente se imputa a la legislacin delegada.
En segundo lugar, en los pases latinoamericanos en general el presi-
dente goza de iniciativa legislativa la misma que no posee el presidente
norteamericano, que en algunos pases inclusive puede implicar la trami-
tacin preferente del proyecto de ley correspondiente por parte del Con-
greso en situaciones de urgencia, como es el caso de Brasil, Chile, Ecua-
dor, Nicaragua, Paraguay, Per y Uruguay(1217). Ello proporciona, por un
lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y adems, que

589
su aprobacin se realice rpidamente, supuestas virtudes de la legislacin

delegada. Ante tal situacin, la existencia de facultades delegadas en for-
ma irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta ser, por
decir lo menos, peligrosa.
En tercer lugar, el Gobierno goza de atribuciones reglamentarias y ad-
ministrativas, que no requieren necesariamente de la emisin de normas con
rango de ley. Si a ello le agregamos la facultad del Presidente de observar
las leyes emitidas por el Congreso el veto presidencial a las leyes, debe-
mos concluir que la acumulacin de facultades de gobierno, en las actua-
les circunstancias, resulta evidentemente perniciosa.
Por otro lado, la legislacin de necesidad y urgencia debe ser elimina-
da en pases presidenciales(1218). Los Congresos han demostrado que care-
cen de idoneidad para controlar el uso de dicha facultad por parte del Poder
Ejecutivo. Ante esta constatacin, la facultad en cuestin convierte al Pre-
sidente de la Repblica en un legislador habitual, lo cual desvirta la razn
de ser del principio de separacin de poderes, tal como lo hemos descrito
en captulos previos del presente trabajo.
Finalmente, y dado que el presidente de la Repblica pretender maxi-
mizar el poder poltico del que goza, no existe razn alguna para suponer
que el uso de la misma ser adecuado. Como lo hemos sealado lneas arri-
ba, la experiencia en Latinoamrica ha mostrado de manera patente como
dicha institucin se ha usado reiteradamente de manera indebida por parte
del Presidente. Sobre esto vamos a incidir nuevamente ms adelante.
Un par de concepciones adicionales

En estas precisiones no estamos haciendo referencia directa a la posi-
bilidad de la revocatoria, por parte del pueblo, del mandato presidencial o
congresal. Una institucin como la revocatoria de autoridades adecuada-
mente diseada, claro est podra facilitar la correccin de situaciones en
las cuales las autoridades elegidas democrticamente pierden representa-
cin poltica en relacin con el electorado(1219). La revocatoria de autorida-
des permite que los particulares, cumpliendo ciertos requisitos estableci-
dos en la ley, puedan poner fin al mandato de una autoridad pblica elegida
mediante el voto popular directo.
(1218) Ibdem, p. 26.

(1219) Sobre el particular: EBERHARDT, Mara Laura. Crisis de representacin en las democracias
presidencialistas latinoamericanas La revocatoria de mandato como opcin?. En: Elecciones.
N 13. ONPE, Lima, 2013, p. 17 y ss.
590
Ahora bien, y como lo hemos sealado reiteradamente, la prdida de

representatividad del Gobierno de turno echa por tierra la justificacin de
la existencia de la democracia representativa, que es la necesidad de simu-
lar la decisin del electorado en un momento poltico dado. Este es el caso
en el cual resultara sumamente interesante el crear mecanismos que per-
mitieran activar la revocatoria de autoridades a fin de afectar polticamen-
te, por ejemplo, a los miembros del Parlamento.
En un escenario como el descrito en el prrafo anterior, un mecanis-
mo como la revocatoria de autoridades permitira recomponer la conforma-
cin de las instituciones polticas que hayan perdido representatividad(1220).
Desde el punto de vista de la eficiencia social, permitira generar que los
actores polticos, a travs de los mecanismos establecidos por la ley, pue-
dan llegar a las soluciones ms eficientes.
Como lo hemos sealado en el captulo respectivo, es raro en Latinoam-
rica el establecer un mecanismo de participacin del electorado que permita
revocar en forma directa el mandato de algn miembro del Gobierno Central,
mostrando los casos de Venezuela, Ecuador y Bolivia, sin que en ninguno de
esos pases haya sido revocado el mandato presidencial. Ello nos muestra que
la revocatoria presidencial puede no ser eficiente, a lo que debemos agregar
la crisis poltica que podra generarse como resultado del cese del mandato.
Ahora bien, la revocatoria de los miembros del Congreso, en una lgica
de eleccin proporcional por el sistema de lista podra llevar los mecanis-
mos de eleccin a situaciones absurdas. La situacin podra cambiar en es-
quemas mayoritarios o mixtos en los cuales se empleen ms bien sistemas
uninominales. De hecho, el inters de la revocatoria en los sistemas presi-
denciales no radica en la revocatoria del mandato parlamentario, sino ms
bien en la del mandato presidencial. Por otro lado, podra obtenerse un efecto
equivalente a travs del empleo de renovaciones por tercios o por mitades.
Finalmente, en el Derecho comparado, la revocatoria de autoridades
est diseada, en principio, nicamente en funcin a gobiernos regiona-
les y locales. Ahora bien, la lgica que anima a la revocatoria de autori-
dades municipales, por ejemplo, se encuentra en la gran democratizacin
que implica la relacin directa entre el Municipio y sus electores, res-
pecto de la cual es ms factible (dados los menores costos de ponerse de
acuerdo) que se puedan emplear mecanismos de democracia directa(1221).
(1220) Sobre el particular: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La revocacin de las autoridades

regionales y municipales. En: Elecciones. N 13. ONPE, Lima, 2013, p. 79 y ss.
Locales y Democracia. En: Boletn N 12. Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.
591
Sin embargo, el problema aqu radica tambin en el hecho de la necesidad

de una adecuada poltica de descentralizacin, que permita que las decisio-
nes se distribuyan adecuadamente entre los diversos niveles de decisin te-
rritorial, sea regional o local, en la doble concepcin de este ltimo nivel,
la provincial y la distrital.
7. GOBIERNOS UNIFICADOS Y GOBIERNOS DIVIDIDOS

Varios de los problemas que se relacionan con los sistemas de gobier-
no tienen vinculacin con la distincin entre gobiernos unificados y gobier-
nos divididos. Un gobierno que goza de mayora parlamentaria configura
gobiernos unificados. En cambio, en un esquema de falta de mayoras cla-
ras se est ante un gobierno dividido. Tradicionalmente se ha considerado
que los gobiernos divididos son ciertamente ineficientes. Sin embargo, esta
afirmacin se encuentra en franco proceso de revisin.
En regmenes presidenciales la situacin parece ser muy complicada.
Ello proviene del hecho de que el Presidente carece de mayora en las c-
maras, sea por que su partido no la posee por s mismo, sea porque la ma-
yora le corresponde a la oposicin. El resultado, como lo hemos sealado
reiteradamente, ha implicado inmovilismo poltico, o en gran parte de los
casos, crisis e inestabilidad que han derivado en un golpe de Estado(1222).
Los esquemas multipartidarios y la rigidez del sistema presidencial, defec-
tos que hemos observado en el captulo anterior, justifican en gran medi-
da esta afirmacin.
Ahora bien, la regla general en Latinoamrica parece ser la existencia
de gobiernos divididos, por lo menos en las dos ltimas dcadas(1223). Esta
constatacin permite discutir si es posible la creacin de gobiernos eficaces
aun ante la existencia de gobiernos divididos en especial, en esquemas pre-
sidenciales, los cuales aparentemente no pueden evitarse de manera cla-
ra, razn por la cual se han establecido correcciones como las descritas en
los captulos anteriores del presente trabajo.
Los gobiernos divididos muestran un aumento del costo en el que se
tiene que incurrir para tomar decisiones, en primer lugar puesto que eleva
los costos de transaccin en el mbito poltico. Ello ocurre con frecuencia,
en especial si la Constitucin del pas en cuestin contiene frmulas abier-
tas u oscuras que impiden una eficaz toma de decisiones o si los partidos
(1222) NEGRETTO, Gabriel L. Ob. cit., p. 2.

(1223) No debe perderse de vista el hecho de que esta es tambin la regla en el caso del sistema nor-
teamericano, en donde en los ltimos cincuenta aos han prevalecido claramente los gobiernos
divididos. SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 103 y ss.
592
en el poder son conflictivos. Cuando ello ocurre, los presidentes adquie-

ren la tendencia de emplear facultades legislativas que incluso la Constitu-
cin les provee, siempre al lmite de los parmetros asignados, cuando es-
tos existen. Ello les permite, por lo menos de manera momentnea, tomar
decisiones sin requerir la participacin del Parlamento(1224).
Los gobiernos divididos generan adems los efectos de los juegos de
suma cero, donde el ganador de las elecciones posee el mayor botn, la pre-
sidencia de la Repblica, y quienes no obtuvieron dicho botn se deben con-
formar con la oposicin parlamentaria, que en el presidencialismo resulta
mucho menos rentable. Como resultado, se generan situaciones similares al
dilema del prisionero, en las cuales no se toman decisiones esperando que
el otro ente las tome y pueda bloquearse las mismas.
Para algunos autores, estas dificultades no resultan ser tan graves, y
permitiran ciertas mejoras en determinados supuestos. En primer lugar, la
posicin del Presidente, para obtener un cambio legislativo, bastara que
su partido estuviera a nivel del legislador mediano, es decir, aquel que re-
presenta al votante medio(1225) y que se encuentra en el centro de las posi-
ciones polticas. El presidente obtendra apoyo para su propuesta sin nece-
sidad de mayora parlamentaria propia.
Por otro lado, el presidente goza de poder de veto para evitar los cam-
bios legislativos que no considera convenientes. La parlisis solo se pro-
duce si es que no existe manera que el Parlamento puede vencer el veto
presidencial, situacin imposible si se analiza las constituciones presiden-
ciales en el mundo. Es evidente que dicho veto debe vencerse con una ma-
yora especial, pero queda claro que dicha mayora se obtendra si la deci-
sin del Congreso se encuentra a nivel del votante medio.
Ahora bien, para paliar los efectos del gobierno dividido en Latinoa-
mrica se han tomado en cuenta diversos mecanismos. Uno de ellos es la
incorporacin de ciertos elementos provenientes del parlamentarismo para
atenuar la separacin entre los organismos del Estado. Por otro lado, en-
contramos la incorporacin de facultades legislativas especiales, cuyas di-
ficultades hemos reseado ampliamente.
Finalmente, y la que para algunos autores parece la propuesta ms plau-
sible, se han incorporado mecanismos que fortalecen el apoyo al presidente
(1224) NEGRETTO, Gabriel L. Ob. cit., p. 5.

(1225) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la democracia presidencial.
CIDE, Mxico, 2002, p. 19; NEGRETTO, Gabriel L. Ob. cit., p. 7.
593
dentro del Congreso(1226). Ello puede obtenerse, se seala, a travs de es-

quemas unicamerales, elecciones concurrentes del presidente y el Congre-
so, eleccin plural del presidente en contraposicin al sistema mayorita-
rio a doble vuelta y esquemas de eleccin proporcional a lista cerrada y
bloqueada, es decir, sin votacin preferencial.
8. LAS LIMITACIONES A LOS MODELOS DESCRITOS

Varios de los paliativos antes descritos no han surtido el efecto desea-
do. La incorporacin de instituciones derivadas del rgimen parlamenta-
rio, como lo hemos sealado en su momento, o han resultado por comple-
to inoperantes, o han permitido ms bien que el presidente de la Repblica
obtenga un poder mayor en desmedro del Congreso, en especial por la asig-
nacin de responsabilidad poltica a los ministros de Estado, que libera de
la misma al jefe de Estado. Por otro lado, la incorporacin de facultades le-
gislativas le ha permitido al Presidente el gobernar prcticamente sin inter-
vencin del Congreso, situacin que se ha hecho patente en pases como Ar-
gentina, Brasil, Colombia y Per, como hemos visto en el captulo anterior.
Por otro lado, la eleccin ms bien plural del Presidente es decir, sin
que exista segunda vuelta puede afectar su legitimidad democrtica, al ha-
ber sido elegido ms bien por una minora, en especial si el esquema es es-
pecialmente multipartidario. La distorsin que muestra el presidencialismo
en materia de representatividad se agrava de manera clara(1227). Asimismo,
la eleccin parlamentaria a travs del sistema proporcional a lista cerrada
es decir, sin voto preferencial genera que la decisin de quienes ocupan
determinados escaos dependa de manera excesiva de los partidos polti-
cos, los cuales no necesariamente poseen mecanismos internos considera-
dos democrticos.
Finalmente, la existencia de gobiernos unificados, en realidades como
las latinoamericanas, genera el riesgo, tantas veces indicado, de que el sis-
tema degenere en una autocracia presidencial basada en el predominio del
partido de gobierno, lo cual en la prctica es tambin sumamente pernicio-
so. Ello empeora si es que el propio sistema constitucional establece reglas
que fomenten dichos gobiernos unificados, que ms bien logran generar
mayoras meramente artificiales. Similar razonamiento podemos emplear
cuando nos referimos a gobiernos unificados en sistemas parlamentarios,
como veremos ms adelante.
(1226) NEGRETTO, Gabriel L.. Ob. cit., p. 14.

(1227) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., pp. 30-32.
594
Asimismo, varias de las afirmaciones vertidas respecto a la posibilidad

de gobiernos divididos eficientes se estrellan contra una realidad evidente.
La primera es que las mismas permiten establecer mecanismos a travs de
los cuales los actores del conflicto o de la situacin de inmovilismo salen
del mismo a travs de la victoria de alguno de ellos, como ltimo recurso
ante el evidente fracaso de la negociacin directa por los altos costos de la
misma. La existencia de un ganador y un perdedor exacerba los efectos de
suma cero que acompaan a los fenmenos polticos en el presidencialis-
mo. El efecto inmediato es la existencia de una democracia conflictiva y no
una democracia consensual.
La segunda estriba en el carcter del funcionario pblico, que eviden-
temente maximiza su poder. La amplia batera de facultades del presidente
de la Repblica le permite gobernar aun en el supuesto de gobiernos divi-
didos. En el peor de los casos, el presidente puede usar sus facultades le-
gislativas especiales para forzar al Congreso a resolver de una forma de-
terminada. Como si lo antes indicado fuese poco, la existencia de mayora
a favor del Gobierno le permitira gobernar holgadamente y sin control al-
guno. Todas estas consideraciones generan un evidente riesgo a la concep-
cin de Estado de derecho, al permitir una severa mediatizacin del princi-
pio de separacin de poderes.
Finalmente, los esquemas de eficiencia que venimos empleando en el
presente trabajo quedan seriamente afectados si el Parlamento, el presiden-
te, o ambos, se encuentran en una situacin de clara prdida de legitimidad
derivada de la falta de aprobacin popular(1228). En consecuencia, el bienes-
tar social a obtener, aun cuando la toma de decisiones fuese fluida, se en-
contrara sumamente limitado. Ello proviene de la constatacin de que, en
estas circunstancias, el legislador mediano no coincide con el votante me-
diano y las preferencias del primero no son las del segundo.
9. A MODO DE COROLARIO
Finalmente, y desde el punto de vista poltico, el sistema de gobierno
presidencial, o presidencialismo, resulta ser inadecuado para la realidad lati-
noamericana. Los problemas que se manifiestan son mltiples. Por un lado,
la posibilidad de la acumulacin excesiva de poder sobre el Presidente. Por
(1228) Un somero anlisis de la situacin de Latinoamrica basta para justificar esta afirmacin. Tan
solo cuatro gobiernos latinoamericanos se encuentran a un nivel de aprobacin popular supe-
rior al 50%, de los cuales solo dos se encuentran sustancialmente por encima de ese lmite.
Los citados niveles de aprobacin en pases parlamentarios seran suficientes para generar la
dimisin del gobierno.
595
otro lado la rigidez excesiva del sistema, que no permite la correccin de

crisis, sea de representatividad o al interior del rgimen. Finalmente, exis-
ten problemas derivados de fenmenos como la legitimidad dual o el efec-
to todo a ganador existente en el presidencialismo.
Asimismo, el sistema presidencial es econmicamente ineficiente, al
no respetar de manera alguna los principios de eficiencia social necesarios
para un uso eficiente de los recursos. Asume que el poder del Estado po-
dr controlarse mediante mecanismos de control limitados, confiando en
que el comportamiento del poltico se mantendr espontneamente a nivel
del inters comn.
A modo de resumen, debemos sealar que, a fin de corregir las incon-
gruencias del presidencialismo, se han esbozado muchas posibles solucio-
nes. Una de ellas es el establecimiento de mecanismos de dualizacin del
Poder Ejecutivo Presidencial. Asimismo, se considera que la disolucin
parlamentaria, adecuadamente diseada y acompaada de mecanismos de
revocatoria del mandato de miembros del gobierno que tengan verdadero
poder de decisin puede ser sumamente til.
Otra solucin a tomar en cuenta estriba la renovacin parcial del Parla-
mento, sea esta por tercios o mitades. Los mecanismos ante descritos, que
no son mutuamente excluyentes, podran servir de base a una racionaliza-
cin del rgimen que permita un control adecuado del poder y la flexibili-
zacin de las relaciones entre los rganos que componen el Estado.
596
Captulo XVI
LOS REGMENES POLTICOS MIXTOS
Y SUS DIFICULTADES.
OTRAS ALTERNATIVAS APLICABLES
Captulo XVI
LOS REGMENES POLTICOS MIXTOS
Y SUS DIFICULTADES.
1. INTRODUCCIN
Algunos pases de Europa han creado una especie de mixtura entre el
presidencialismo y parlamentarismo denominada, por propios y extraos,
semipresidencialismo. Casos de lo antes indicado los podemos encontrar
en Francia (prototipo y arquetipo del rgimen del cual estamos hablando),
Finlandia, Portugal, la Rusia actual y el sistema que consagraba la Consti-
tucin alemana de Weimar de 1919.
En menor medida, dicho sistema de gobierno puede encontrarse en las
constituciones de Austria, Irlanda e Islandia, no obstante que el poder pre-
sidencial en estos ltimos casos es sustancialmente menor, sea en el papel
o en la prctica, lo cual puede generar que no participen de la clasificacin
que venimos reseando, pudindoseles considerar como casos particulares
de rgimen parlamentario.
En los regmenes tpicamente mixtos, si bien el Poder Ejecutivo sigue
siendo dual, el jefe de Estado tiene atribuciones efectivas, provenientes de
la representatividad de la que goza, a la vez, derivada de su eleccin popu-
lar. En realidad, el rgimen semipresidencial es un sistema mixto, ni parla-
mentario ni presidencial, que recoge elementos que en principio son carac-
tersticos de los dos regmenes tpicos que hemos sealado(1229).
(1229) SARTORI, Giovanni. Ingeniera constitucional comparada. Fondo de Cultura Econmica,

Mxico, 1996, p. 136 y ss.
599
Por un lado, existen mecanismos clsicos de control y fiscalizacin

entre rganos del Estado, propios de la interdependencia por integracin y
junto a ellos un ejecutivo de naturaleza dual, rasgos tpicos de los sistemas
parlamentarios. Pero por otro lado, el titular del Estado goza de una amplia
representatividad derivada del hecho de ser elegido por el pueblo.
Las caractersticas principales del sistema que fue implantado con la V
Repblica Francesa son las siguientes(1230):
a) El Ejecutivo es dual, tal que existe un jefe de Estado, denominado Pre-
sidente de la Repblica, y un Consejo de Ministros o gabinete presidi-
do por su primer ministro, como jefe de Gobierno.
b) El gabinete es polticamente responsable, en consecuencia, es suscep-
tible de ser interpelado y censurado. El efecto de la censura o del re-
chazo de la mocin de confianza es evidentemente la prdida del car-
go por parte del ministro o gabinete en cuestin.
c) El jefe de Estado es elegido por sufragio universal, al igual que en los
sistemas presidenciales. Tal precepto fue incluido en la Constitucin
francesa a partir de la Reforma de 1962, que implica una eleccin di-
recta que equipara al Presidente de la Repblica con el Parlamento, en
lo que a representatividad poltica se refiere.
d) El Ejecutivo tiene la facultad de disolver la Cmara Baja o Asamblea
Nacional, en caso de grave controversia que ponga en riesgo la gober-
nabilidad de la nacin, al igual que en los sistemas parlamentarios.
e) En el caso particular de Francia, existen ciertos actos del Presidente de
la Repblica que no requieren el refrendo del ministro del ramo para
su validez, como la disolucin parlamentaria o las facultades contra-
das mediante el polmicoartculo 16 de la Constitucin francesa(1231).
En Francia, por ejemplo, existe un parlamento bicameral cuya existen-
cia se justifica en el temor a la predominancia parlamentaria: los france-
ses an conservan la idea que dos Cmaras se controlan mutuamente. Una
Cmara es de carcter poltico, la Asamblea Nacional, y otra es de carc-
ter deliberativo, el Senado, cuyo peso poltico se ha elevado en los ltimos
aos, pero no alcanza an al de la Asamblea Nacional(1232). Sin embargo,
(1230) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho Constitucional comparado. EspasaCalpe, Madrid,

1983, p. 476 y ss.
(1231) DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel,
(1232) DE VERGOTTINI, Giusseppe. Ob. cit., p. 480
600
el Senado an conserva sus facultades de juicio poltico (antejuicio) y de

aprobacin de cargos pblicos(1233).
El Poder Ejecutivo a su vez est conformado por un jefe de Estado con
mltiples atribuciones (artculo 8 de la Constitucin francesa), que combi-
na las prerrogativas tpicas del jefe de Estado de un rgimen parlamentario
con ciertas atribuciones propias de los presidentes en el sistema presiden-
cial, incluyendo la posibilidad de acceder a los llamados poderes excep-
cionales, sometidos hoy en da a control, como veremos ms adelante.
Asimismo, tiene un gabinete o Gobierno, el cual conduce la poltica inter-
na de la nacin. Este gabinete se encuentra liderado por un primer mi-
nistro (artculos 20 y 21 de la Constitucin francesa) cuyo poder esta
ciertamente limitado dada la especial preeminencia constitucional del
Presidente de la Repblica.
Por otro lado, existen lmites a la responsabilidad poltica de los minis-
tros respecto al refrendo del jefe de Estado, existiendo mecanismos de tipo
alterno propios de la interdependencia por coordinacin, acompaados por
una figura presidencial de un poder relativo muy elevado. Ello se debe al
hecho de que, como hemos sealado, existen actos presidenciales que no
requieren refrendo ministerial.
Ahora bien, como veremos ms adelante, el primer problema que ge-
nera el semipresidencialismo es la posibilidad de que en el Poder Ejecutivo
coexistan dos elementos de origen partidario distinto, pues la eleccin se-
parada del presidente y el Parlamento permitira que el Presidente de la Re-
pblica pertenezca a un partido distinto de aquel al que pertenece el primer
ministro, pues este debe gozar de la confianza de una Cmara que no ne-
cesariamente posee mayora presidencial. De hecho, en Francia, por ejem-
plo, ha sido muy comn observar el fenmeno al que hacemos referencia,
denominado genricamente cohabitacin.
Un segundo problema radica en el hecho de que el semipresidencialis-
mo pretende conjurar el riesgo de una dictadura parlamentaria (denominada
genricamente asambleismo) a travs de un fortalecimiento, a veces exce-
sivo, de los poderes del Poder Ejecutivo en general y el presidente en parti-
cular, a travs en especial del uso de ciertas facultades extraordinarias(1234).

(1234) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Editorial Ariel, Barcelona, 1976, p. 118.
601
2. EL CASO FRANCS
Un ejemplo claro de lo que venimos sealando en los prrafos prece-
dentes es el de la Constitucin francesa de la Quinta Repblica, resultado
de la crisis poltica desatada en 1954 y que gener un plausible fortaleci-
miento de las atribuciones del Presidente de la Repblica. Es claro que la
Constitucin Francesa de 1958 fue diseada con la intencin de conjurar
la inestabilidad poltica propias de la Tercera y Cuarta Repblicas, agrava-
da por la incompetencia de los poderes ejecutivos dbiles para corregir las
crisis que se generaban en la nacin.
Lo que ocurre es que la Primera Constitucin francesa, que data de
1787, crea un rgimen monrquicoparlamentario parecido formalmente al
sistema poltico ingls. Sin embargo, esta propuesta fracasa y concluye con
el destronamiento y posterior ejecucin de Luis XVI (1793), decisin mo-
tivada en su falta de habilidad para dirigir el pas(1235), en plena Revolucin
Francesa. Francia pasa entonces a un Gobierno de Parlamento o Asamblea
(La Convencin), el cual degener en un rgimen tan salvaje que fue bau-
tizado con el apelativo de Terror.
Como lo hemos sealado anteriormente, la Convencin Francesa impli-
caba un sistema parlamentario unicameral en el cual tcnicamente no exis-
ta Poder Ejecutivo(1236). Dicha Convencin estaba controlada, a su vez, por
ente corporativo menor, formado por miembros de la propia asamblea, de-
nominado Comit de Salvacin Pblica(1237), cuyo mandato poda ser revo-
cado en cualquier momento. Como resultado, la asamblea legislativa ca-
reca de control alguno y degener en un claro rgimen dictatorial, basado
en una concepcin errnea de la voluntad popular enraizada en una asam-
blea legislativa.
Los jacobinos franceses, al mando de Robespierre, eran fervientes par-
tidarios de las ideas de Jean-Jacques Rousseau. Y es que, aunque Rousseau
realiz una gran contribucin al movimiento por la libertad individual y
se mostr contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su
concepcin del Estado como personificacin de la voluntad abstracta de los
(1235) AA.VV. Historia Universal. Tomo II, El Ateneo, Buenos Aires, 1984, p. 422.
(1236) Es esta experiencia la que ha obligado a los franceses a relacionar unicameralidad con dictadura
parlamentaria. Los franceses creen firmemente que la existencia de dos cmaras asegura la
estabilidad del rgimen, puesto que las dos cmaras pueden controlarse mutuamente. Sin em-
bargo, la bicameralidad no evit la inestabilidad consustancial a la Tercera y Cuarta repblicas
francesas.
(1237) La interdependencia entre ambos rganos permiti que el claro lder del Comit, Maximilien
de Robespierre, se convirtiera tambin en lder de la Convencin Francesa y principal gestor
del Terror.
602
individuos, derivada de su concepcin de voluntad general, as como sus

argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad poltica y re-
ligiosa, son considerados por algunos historiadores y analistas como una
fuente de la ideologa totalitaria.
El Directorio, la siguiente forma de gobierno republicano revolucio-
nario, fue un rgano ejecutivo del Gobierno republicano francs creado en
1795 de acuerdo con la Constitucin promulgada por la Convencin Nacio-
nal. Estuvo formado por cinco miembros elegidos por las dos cmaras de
la Asamblea Legislativa, control el poder desde octubre de 1795 hasta no-
viembre de 1799. Cada director ocupaba el cargo de presidente durante tres
meses y se reemplazaba a uno de los miembros anualmente. Entre las figu-
ras que prestaron sus servicios en el Directorio se encontraban el vizconde
de Barras, Lazare Carnot, Joseph Fouch y Emmanuel Sieys. La econo-
ma del Estado qued tan debilitada debido a la incompetencia y corrupcin
de este rgano que el Gobierno se declar en quiebra a comienzos de 1796.
Desde este momento, el Directorio trat de recuperar su solvencia eco-
nmica mediante conquistas en el extranjero y situ a Napolen Bonaparte
(posteriormente, Napolen I), que haba participado en la constitucin del
Directorio, al mando de los ejrcitos franceses en Italia. Napolen consi-
gui varias victorias sucesivas que aumentaron su poder y prestigio, mien-
tras que la influencia del Directorio iba disminuyendo en el pas.
La combinacin de las derrotas en el exterior y de los levantamientos
contrarrevolucionarios en el interior haba socavado la autoridad del Di-
rectorio en 1799, por lo que Bonaparte consigui tomar el poder sin ape-
nas oposicin el 9 de noviembre de ese ao. Este hecho, que ocasion la
cada del Directorio, se conoce como el golpe de Estado del 18 de bruma-
rio del ao VIII, la fecha correspondiente del calendario republicano ins-
taurado en 1792.
Como resultado, la Asamblea termin entregando el poder a los cn-
sules, cuyo exponente preclaro fue el propio Napolen Bonaparte, nombra-
do primer cnsul, con poderes casi absolutos. Napolen, tiempo despus,
en 1804, se hizo nombrar emperador. Sin embargo, la situacin de hege-
mona en Europa origin una guerra continental, la posterior desaparicin
del Primer Imperio Francs y la restauracin de la monarqua, en 1815, al
amparo de la misma Constitucin. Si bien es cierto que volvi a haber re-
yes en Francia, tambin es verdad que en la conciencia del pueblo francs
exista un fuerte rechazo en contra de la monarqua. El sentimiento en di-
cha nacin era, pues, absolutamente opuesto al existente en el Reino Uni-
do sobre el particular. La razn obvia era el absolutismo monrquico que,
603
como expresramos en el captulo primero, jams existi en su real dimen-

sin en Gran Bretaa.
Hacia 1848 estall una nueva Revolucin, de dimensiones europeas
y de carcter social, que depuso, en principio definitivamente, a la dinas-
ta borbnica en Francia. Era este el inicio de la denominada Segunda Re-
pblica, acompaada de una nueva Constitucin, la misma que dur solo
cuatro aos(1238). La Segunda Repblica tuvo como primer y nico Presi-
dente a Luis Napolen, el mismo que se hizo nombrar emperador en Fran-
cia con el nombre de Napolen III(1239), degenerando en el denominado Se-
gundo Imperio.
Napolen III gobern hasta 1870, ao en que el desastre de la gue-
rra francoprusiana origin la cada del rgimen y la aparicin de la Ter-
cera Repblica. Este rgimen fue de carcter parlamentario y con un Eje-
cutivo monista, conformado por un jefe de Estado reducido a un simple
equilibrador(1240), que careca propiamente de facultades de gobierno(1241).
Esto gener una gran inestabilidad producto del predominio de la asam-
blea. Lo que ocurra en Francia era que la normativa constitucional preten-
da asegurar la imposibilidad del establecimiento de un gobierno persona-
lista o una nueva dictadura, sea monarqua, imperio o repblica.
2.1. El asamblesmo francs

Conocido tambin como Gobierno de asamblea es una degeneracin
del rgimen parlamentario clsico(1242), por la cual el Parlamento monopo-
liza una porcin sustancial del poder estatal, limitando seriamente el pa-
pel del jefe de Estado, y del Gobierno en general. Sus caractersticas, en el
caso francs, fueron:
a) Gran inestabilidad ministerial. Los gabinetes eran censurados y obli-
gados a dimitir si es que estos no se sometan al Parlamento(1243). A lo
largo de 65 aos la Tercera Repblica Francesa tuvo ms de cien go-
biernos distintos.

(1239) AA. VV. Historia Universal. Ob. cit., Tomo II, p. 480481.
(1240) AA. VV. Historia Universal. Ob. cit., Tomo II, p., 482. PIZZORUSSO, Alessandro Lecciones
de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 35.
(1243) AA. VV. Historia Universal. Tomo II, p. 482; LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit. pp. 98-99;
PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit. pp. 35-36.
604
b) El descrdito en el que cae la figura de la disolucin del Parlamento. Si

bien es cierto el presidente poda disolver la Cmara Baja la Asamblea
Nacional, tambin es cierto que ningn Gobierno se atreva a ejercer
dicha alternativa, en primer lugar, porque lo ms lgico es que la nue-
va conformacin sea muy similar a la anterior y en segundo trmino,
porque ni bien se instalase la nueva Cmara censurara al gabinete y lo
obligara a renunciar(1244).
El potencial perjuicio que podra generar una eventual disolucin par-
lamentaria era muy superior el que generaba un parlamento recalcitran-
te y resultaba ms cmodo el sometimiento a los designios de la Asam-
blea. Es as como la nica disolucin parlamentaria ocurrida bajo el
amparo de este rgimen, en 1877, dio como resultado un Parlamento
adverso al jefe de Estado(1245).
c) Hipertrofia de los poderes del Parlamento francs, sobre todo los de
la Asamblea Nacional, poderes cercanos a los que alguna vez tuvo la
Convencin. Entonces, para obtener gobiernos estables, era necesario
realizar alianzas entre partidos (gabinetes conversados), las cuales
solan ser muy frgiles y su poder muy efmero.
d) El multipartidismo, debido a la existencia de muchos partidos peque-
os, los cuales deban ponerse de acuerdo para gobernar. Esto gene-
raba una seria inestabilidad poltica, agravada por un sistema electo-
ral basado en escrutinio uninominal, mayoritario por circunscripcin
electoral.
e) Atrofia del Ejecutivo. Se observaba un jefe de Estado reducido al papel
de simple mediador y un gabinete que gobernaba temiendo ser censu-
rado y obligado a renunciar. Puesto que el presidente francs nombra-
ba al gabinete, se encontraba a merced del Parlamento y deba conciliar
con los partidos polticos que conformaban este, ofrecindoles partici-
pacin de sus representantes en el Gobierno a conformar(1246).
En 1940 feneci la Tercera Repblica Francesa, como resultado de la
invasin nazi. Fue hasta 1946 que se instala la Cuarta Repblica, a travs de
una nueva Constitucin, cuya finalidad era corregir la inestabilidad propia
del rgimen anterior. La citada constitucin racionaliz el parlamentarismo
(1244) DUVERGER, Maurice Ob. cit., p. 200.

(1245) El Mariscal Mac Mahon, quien fue Presidente de la Repblica, recurri al arbitraje electoral
para corregir una discrepancia con el Parlamento. El resultado fue tan desastroso, que se vio
obligado a renunciar. Al respecto: HAURIOU, Andre. Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas. Ariel, Barcelona, 1980, pp. 274275.
(1246) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., pp, 9899.
605
existente, a travs de mecanismos como el del voto de investidura, por el

cual el gabinete deba solicitar la confianza al Parlamento al iniciar sus fun-
ciones, tal que la Asamblea se obligue a apoyarlo; a travs de la mediati-
zacin de la disolucin de la cmara poltica, haciendo que esta solamente
pueda plantearse tras dos crisis ministeriales, sin que sea necesaria la con-
formidad del Senado, a diferencia de lo que ocurra durante la vigencia del
rgimen constitucional anterior.
Sin embargo, el endmico multipartidismo francs, un Poder Ejecuti-
vo an muy dbil, as como la guerra fra y la crisis de Argelia generaron
el temor a la aparicin de un rgimen como el de la Tercera Repblica, el
cual la opinin pblica proscriba. De hecho, el rgimen se mostraba espe-
cialmente inestable, puesto que entre 1946 y 1958 se formaron veinticin-
co gobiernos distintos(1247). Esta situacin no encontrara una solucin de-
finitiva, hasta que apareciese una figura cuya prestancia personal pudiese
crear poder a su alrededor(1248).
2.2. La Constitucin de la Quinta Repblica Francesa

El gran fortalecimiento de los poderes presidenciales puede observar-
se, de manera patente, en el siempre polmico artculo 16 de la Constitu-
cin de la Quinta Repblica Francesa, el mismo que permite al presidente
asumir poderes extraordinarios ante situaciones extraordinarias o de urgen-
cia(1249). Justamente, la existencia de este artculo pretenda corregir las gra-
ves crisis que pudiesen surgir en el futuro, las mismas que en su momento
acabaron con los regmenes precedentes. En efecto, la Tercera Repblica
no sobrevivi a la invasin alemana, de la misma forma que la Cuarta Re-
pblica hubo de sucumbir ante la crisis de Argelia.
Otro ejemplo lo podemos encontrar en el fenmeno que aparece en la
Constitucin francesa consistente en la existencia de facultades presidencia-
les que no requieren autorizacin ministerial (el refrendo tpicamente parla-
mentario) para su ejecucin. La discusin se centra en la cuestin respecto
(1247) SULEIMAN, Ezra N. Presidencialismo y estabilidad poltica en Francia. En: Las crisis del
Presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1997, p. 218.
(1248) PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit. p. 35. LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 110. Varios
Autores Historia Universal, p. 622.
(1249) Es necesario sealar que una interpretacin incorrecta de este artculo gener la aparicin en la
Constitucin italiana, y de ah, en todo el mundo, de facultades legislativas a favor del Poder
Ejecutivo, que este puede ejercer sin autorizacin previa del Parlamento. Semejante atribu-
cin, que se justifica en forma muy tenue en sistemas parlamentarios, carece de justificacin
en regmenes presidenciales, donde sin embargo tambin se emplea la llamada legislacin de
urgencia. Sobre el particular: GUZMN NAPURI, Christian. Es realmente necesario que
el Gobierno legisle?. En: Revista Jurdica del Per. Editorial Normas Legales, Lima, 2001.
606
a la responsabilidad poltica. Ante la ausencia de refrendo no podra impu-

tarse la responsabilidad a los ministros del acto presidencial. Sin embar-
go, tampoco cabra imputar esta responsabilidad al presidente (no existe,
en ningn ordenamiento, la figura de la censura presidencial por parte del
Parlamento), razn por la cual se abre la puerta a posibles actos arbitrarios.
Adems, el Parlamento francs no posee el monopolio legisferante. Se-
alamos esto por dos razones fundamentales: la primera, porque es posible
que el Poder Ejecutivo pueda emitir normas con rango de ley con ciertas
condiciones y en determinado supuestos, a travs de esquemas de legisla-
cin delegada o de legislacin de urgencia, a los cuales nos hemos referi-
do reiteradamente en este trabajo.
La segunda razn de la ausencia de monopolio legislativo respecto del
Parlamento se encuentra referida al hecho de que en la Constitucin Fran-
cesa se ha limitado la posibilidad de emisin legal del Parlamento a supues-
tos enumerados taxativamente en el mismo texto constitucional. En conse-
cuencia, aquello no incluido como tema a ser regulado por el Parlamento
solo puede ser normado a travs de la emisin de decretos o reglamentos
por parte del Poder Ejecutivo(1250).
No obstante todo lo antes indicado, sin embargo, la inclusin de elemen-
tos provenientes del rgimen presidencial parece haber generado mayor es-
tabilidad al sistema. Ello porque permite que un ente con poder efectivo, en
este caso, el jefe de Estado, pueda actuar como rbitro para resolver conflic-
tos entre el primer ministro, que es quien gobierna, y el Parlamento.
Por otro lado, un efecto interesante del semipresidencialismo tiene que ver
con el hecho de que los partidos polticos, tradicionalmente muy atomizados e
inorgnicos, ante la obligacin de generar candidatos de consenso como pre-
sidentes de la Repblica los ha obligado a coaligarse, a generar consensos y
a generar, por lo menos electoralmente, un bipartidismo hegemnico, encua-
drado en trminos de derechas e izquierdas, mayora y oposicin.
Es evidente, finalmente, que el semipresidencialismo de origen francs,
lejos de convertirse en un adecuado paliativo, puede ms bien oscilar entre
gobiernos tpicamente parlamentarios, cuando existe un gabinete de mayora
parlamentaria, y autoritarismos presidenciales que se dan cuando el presiden-
te goza de mayora en las cmaras. En consecuencia, algunos tericos postu-
lan que el semipresidencialismo, tal como est diseado, tiende a combinar
las deficiencias de ambos sistemas de gobierno. Ello se manifiesta en especial
607
en sistemas distintos al francs que manejaban o manejan esquemas simila-

res, como la Alemania de Weimar o el sistema portugus.
En 1986, despus de que la coalicin de fuerzas de derechas Unin del
Reagrupamiento y del Centro (URC), integrada por el RPR y la UDF, con-
siguiera una estrecha victoria en las elecciones para la Asamblea Nacio-
nal, Mitterrand elegido presidente en 1981 eligi como primer ministro
a Jacques Chirac, lder del RPR y alcalde de Pars. Esta fue la primera vez
desde 1958 en que partidos opuestos gobernaban juntos en un denomina-
do gobierno de cohabitacin. Sin embargo, Chirac perdi las elecciones
presidenciales de 1988 y Mitterrand eligi a su compaero socialista Mi-
chel Rocard como primer ministro, siendo la primera experiencia de este
tipo relativamente breve(1251).
Una situacin interesante se dio en las elecciones presidenciales en Fran-
cia en el ao 2002. El entonces Presidente de la Repblica Jacques Chirac,
quien era presidente desde 1995, postul a la reeleccin en el ao 2002 te-
niendo como adversarios a su entonces primer ministro, el socialista Lionel
Jospin y un ultraderechista, Le Pen. Es necesario precisar que la ltima coha-
bitacin se haba iniciado en 1997 con la victoria electoral de los socialistas
y dur hasta el ao 2002.
Este era el tercer caso de cohabitacin en la Quinta Repblica France-
sa, y la segunda que ocurra en la dcada del noventa, puesto que un periodo
anterior de cohabitacin se haba dado entre 1993 y 1995, en los ltimos dos
aos del periodo de Mitterrand y durante el gobierno de douard Balladur.
Ahora bien, la segunda vuelta presidencial, contra todo pronstico, se de-
fini entre Le Pen y Chirac, con la lgica victoria de este ltimo. Jospin de in-
mediato se vio obligado a renunciar a su cargo, dado su limitado apoyo popu-
lar, que se hizo evidente en las elecciones parlamentarias respectivas, en las
cuales la derecha obtuvo la mayora parlamentaria que requera para gober-
nar. Es evidente que, en sistemas presidenciales o en los sistemas parlamen-
tarios puros, situaciones como las que venimos describiendo resultaran ser
por completo impensables, dada la conformacin monoltica del Poder Eje-
cutivo en uno y otro caso.
Las reformas constitucionales del ao 2008

Finalmente, en el ao 2008 se aprobaron un conjunto de reformas cons-
titucionales en Francia, que pretenden fortalecer al Parlamento y generar
(1251) SARTORI, Giovani, Ob. cit., p. 139.
608
un mejor equilibrio de poderes. Se ha sealado que es la reforma ms radi-

cal de la Constitucin de Francia de la Quinta Repblica, no solo desde el
punto de vista cuantitativo (ms de la mitad de los artculos) sino desde un
punto de vista cualitativo, pretendiendo un Gobierno mejor controlado, un
Parlamento fortalecido y mayores derechos.
La primera de dichas reformas es la limitacin al mandato del presi-
dente a tan solo dos periodos. Una segunda, la posibilidad de que el presi-
dente pueda dirigirse al Parlamento, lo cual se encontraba prohibido. Esta
ltima reforma en realidad parece dirigida a debilitar el papel del primer
ministro, aunque muestra ms bien la necesidad de una mejor interaccin.
Asimismo, la facultad de nombramiento del presidente se encuentra limi-
tada por la necesidad de que muchos de dichos nombramientos sean some-
tidos a la autorizacin del Parlamento.
Pero la reforma ms importante para controlar al Presidente es el me-
canismo de control que se encuentra dirigido al artculo 16 de la Constitu-
cin francesa(1252). Este consiste en el control posterior que va a efectuar el
Consejo Constitucional ante el pedido el presidente de la Asamblea Nacio-
nal, el presidente del Senado, sesenta Diputados o sesenta senadores, tras
treinta das de ejercicio. Transcurrido sesenta das, el Consejo proceder de
oficio. Esta limitacin permite el control de directo de estas facultades, que
siempre han generado controversia entre los especialistas.
Otra interesante limitacin es la que se ha aplicado a la disposicin
constitucional que permite comprometer la responsabilidad del Gobierno
ante la Asamblea Nacional para forzar la aprobacin de una norma legal.
Este mecanismo, supuestamente excepcional, fue empleado muchas veces,
en especial por Michel Rocard, siendo necesario impedir que pueda apli-
carse en todos los casos.
3. EL CASO DE LOS DEMS REGMENES SEMIPRESIDEN-

CIALES
La doctrina moderna reconoce la existencia de un conjunto de regme-
nes semipresidenciales tributarios o similares al sistema semipresidencial
francs, que resultan ser sumamente raros en el Derecho Constitucional
comparado, contrariamente a lo que se pueda suponer. De hecho, como ve-
remos ms adelante, existen regmenes que pueden ser semipresidenciales
(1252) Sobre el particular: SNCHEZ NAVARRO, ngel J. Actualidad poltica y constitucional

francesa (2007-2008): Hacia la V Repblica Bis?. En: Teora y Realidad Constitucional.
N 22. UNED, Madrid, 2008, p. 465.
609
en el texto constitucional, pero que en la prctica funcionan como sistemas

parlamentarios.
3.1. La Repblica de Weimar

Resulta interesante el anlisis de la Repblica de Weimar, rgimen sur-
gido en Alemania tras la derrota de la misma en la Primer Guerra Mundial y
que dio lugar al Tercer Reich. El inters surge, del hecho de que dicho sis-
tema es el nico de los que vamos a resear que actualmente no existe. Al-
gunos sealan que la Segunda Repblica Espaola mostraba tambin este
sistema, lo cual es bastante discutible al no ser el presidente elegido por el
pueblo sino por las cortes ampliadas(1253). Asimismo, el rgimen de Weimar
es importante por ser el primero que intenta coordinar elementos del siste-
ma parlamentario y del presidencial.
El sistema de la Repblica de Weimar, implicaba un presidente elegido
por el pueblo, que deba servir de contrapeso al denominado Reichstag (o
cmara baja) y al gobierno que gozaba de la confianza de este ltimo(1254). La
razn de ser del diseo estribaba en el hecho de evitar esquemas de asam-
blesmo similares al francs. En consecuencia, era necesario darle al Presi-
dente determinados poderes especiales, en un sistema parlamentario atem-
perado por un presidente fuerte(1255).
El resultado de dicho esquema, nico hasta ese momento en el mundo,
poda resultar complicado si el presidente y el Parlamento no llegaban a un
acuerdo respecto a quin debera gobernar. La Repblica de Weimar, en-
tonces, tenda a mostrar los defectos del sistema presidencial, en especial,
la legitimidad dual y la posibilidad de que el presidente y el Gobierno pu-
diesen adquirir poderes arbitrarios. Si a ello le sumamos un sistema de par-
tidos sumamente fragmentado y una representacin parlamentaria propor-
cional a ultranza era posible prever el fracaso del rgimen.
Ello fue en efecto lo que ocurri. La depresin econmica mundial ini-
ciada en 1929 sumi a Alemania en una nueva crisis. En marzo de 1930, se
(1253) El rgimen de la Segunda Repblica Espaola era un parlamentarismo que mostraba algunas
atribuciones a favor del Presidente, de manera similar a lo que ocurre con la Italia actual. La
confusa atribucin de competencias de dicha Constitucin, as como el personalismo de Alcal-
Zamora, primero de sus presidentes, han llevado a pensar a algunos que este era tambin un
rgimen semipresidencial, lo cual consideramos incorrecto. Sobre el particular: VILLARRO-
YA, Joaquin Tomas. Presidente de la Repblica y gobierno: sus relaciones. En: Revista de
Estudios Polticos N 31-32. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1983,
p. 71 y ss.
(1254) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p, 112.
610
hizo cargo del gobierno el canciller Heinrich Brning, apoyado por los po-
deres extraordinarios con que contaba el presidente Hindenburg. Brning
hizo disminuir el gasto pblico y firm en la Conferencia de Lausana (Sui-
za) un acuerdo que redujo de forma extraordinaria el pago alemn de las
reparaciones de guerra.
Sin embargo, la poltica deflacionista del canciller fue muy impopular
dada la falta de apoyo del presidente y del Parlamento(1256) y se vio obli-
gado a dimitir en mayo de 1932. El desorden provocado por el caos econ-
mico y poltico fue entonces aprovechado tanto por el Partido Comunista
Alemn como por el Partido Nacionalsocialista Alemn del Trabajo de Adolf
Hitler (el partido nazi), de tendencias nacionalistas y antisemitas extremas.
Las elecciones al Reichstag, celebradas en septiembre de 1930, haban
convertido al partido nazi en la segunda fuerza poltica del pas y su popu-
laridad aument a medida que empeoraba la situacin econmica. Los na-
zis obtuvieron la mayora en el Reichstag en los comicios de julio de 1932,
que fueron resultado de una disolucin parlamentaria. Los polticos conser-
vadores aliados de los nazis persuadieron a Hindenburg para que situara
a Hitler al frente del gobierno, creyendo que podran tenerle bajo control
dentro de un gabinete de coalicin.
El presidente Hindenburg nombr canciller a Hitler el 30 de enero de
1933. Este ltimo, una vez que goz de mayora parlamentaria, no tard
en abolir el cargo de presidente y autoproclamarse Fhrer (conductor) del
Tercer Reich, poniendo as fin a la Repblica de Weimar y al rgimen por
ella creado. Los resultados posteriores son bien conocidos. Hitler llev al
desastre a la nacin alemana, como resultado de la derrota en la Segunda
Guerra Mundial.
3.2. El caso de Finlandia

Segn la Constitucin de 1919, Finlandia estaba dirigida por un presi-
dente, que era elegido a travs del sufragio indirecto por un periodo de seis
aos. Sin embargo, y desde 1988, el presidente finlands es elegido por vo-
tacin popular directa(1257). Si ningn candidato obtiene la mayora abso-
luta, el presidente es elegido por un colegio electoral compuesto por 301
miembros elegidos a su vez por votacin popular segn un sistema de re-
presentacin proporcional.
(1256) LINZ, Juan. Democracia presidencial o parlamentaria Qu diferencia implica?. En: Las
crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial, Madrid, 1997, p. 108.
611
El presidente a su vez nombra un gabinete denominado Consejo de Es-

tado, el mismo que se sujeta a la aprobacin del Parlamento que est for-
mado por una sola cmara y que est encabezado por el primer ministro.
Este Consejo de Estado es el que ejerce en la prctica el Gobierno. Sin em-
bargo, el presidente goza de importantes poderes propios, que puede ejer-
cer incluso contra la voluntad del Gobierno(1258). Dirige la poltica exterior
y es Comandante en Jefe de las Fuerzas de Defensa.
Dichos poderes fueron reducidos de manera relativa en la reforma de
1988, en especial la facultad de disolver el Parlamento(1259), a lo que sigui
la reforma del ao 2000, que ajust los poderes del presidente. Ello gene-
ra que algunos autores excluyan a Finlandia de esta clasificacin(1260). Sin
embargo, el esquema finlands, que se muestra tan parecido al de Weimar
parece funcionar, por lo menos a primera vista, dado que permite concor-
dar la confianza parlamentaria con la confianza presidencial respecto a los
ministros que componen el Gobierno(1261).
3.3. El caso de Portugal

Portugal es, como resultado de la Constitucin de 1976, una Repbli-
ca encabezada por un presidente elegido democrticamente para un perio-
do de cinco aos. El presidente de la Repblica nombra al primer ministro,
que es el jefe administrativo oficial del pas. El primer ministro, a su vez,
preside un gabinete formado por 15 ministros. Por otro lado, el Parlamen-
to unicameral, denominado Asamblea de la Repblica, posee el poder le-
gislativo. Los miembros de la Asamblea son elegidos bajo un sistema de
representacin proporcional y se mantienen en el cargo durante un perio-
do de cuatro aos. La Asamblea tena un total de 230 escaos a principios
de la dcada del noventa.
Ahora bien, si bien es cierto la reforma de 1982 redujo sustancialmente
los poderes del presidente no obstante su origen popular(1262) poderes que
fueron establecidos originalmente a la francesa, con los problemas que ello
conllevaba, el sistema sigue siendo semipresidencial. Ello ocurre dada la
eleccin democrtica del presidente y el nombramiento del primer ministro

(1259) LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 122.
(1260) COLLIARD, Jean-Claude. El poder en el semipresidencialismo. En: Cuestiones Constitu-
cionales. N 20. UNAM, Mxico, 2009, p. 87
(1261) LOEWENSTEIN, Karl Ob. cit., p, 113.
(1262) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Presidents and Assemblies. Cambridge University
Press, New York, 1992, pp. 64-65.
612
por parte de dicho presidente y el hecho de que dicho primer ministro se en-
cuentra encargado de la direccin de la Administracin Pblica.
Portugal, hoy en da es entonces un caso de semipresidencialismo
ms bien dbil(1263), en el cual, sin embargo, el presidente goza de un impor-
tante prestigio y de ciertas facultades constitucionales que le permite con-
vertirse en un verdadero rbitro(1264); pero que fue necesario controlar por
las dificultades que originaban sus facultades en la estabilidad del sistema
poltico portugus; varias de ellas provenientes de la transicin democrti-
ca a la que se someti dicho pas como rezagos del autoritarismo existen-
te previamente.
El pas se ha estado debatiendo, como gran parte de Europa, en una se-
ria crisis financiera. Esta gener en su momento una crisis poltica, al origi-
nar la dimisin del primer ministro Jos Scrates en marzo de 2011 como
resultado del rechazo en el Parlamento de sus medidas a fin de solucionar la
crisis. Ello a su vez gener la disolucin del Parlamento y la convocatoria a
elecciones, siendo sucedido por Pedro Passos Coelho, quien ocupa el car-
go hasta hoy, aplicando un programa ms liberal que el de sus antecesores.
3.4. El peculiar sistema ruso y el semipresidencialismo ambiguo

La antigua Unin Sovitica, hasta fines de la dcada de 1980, posea
un verdadero rgimen de asamblea, donde el poder tericamente recaa en
el Soviet Supremo, dirigido de manera directa y nica por el denominado
Partido Comunista de la Unin Sovitica. Sin embargo, era el presidium,
elegido por el Soviet Supremo, el que diriga al pas, sin que exista una dis-
tincin clara entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo(1265). Como resulta-
do, el rgimen sovitico se deba sustentar en un esquema eminentemente
autoritario. Dicho esquema fue copiado por casi todos los estados de la r-
bita comunista, dada la compatibilidad de este sistema con la dictadura de
partido, tan comn en dichos estados(1266).
Una vez cado el rgimen comunista, y disuelta la URSS, se elabor
una nueva Constitucin. Como resultado de dicha norma, el Poder Ejecuti-
vo est encabezado por el presidente, elegido popularmente. El presidente,
a travs de la Constitucin de 1993, asumi numerosos poderes, actuando
(1263) Para algunos, a partir de 1982, el rgimen de Portugal dej de ser semipresidencial para con-
vertirse en un rgimen parlamentario con presidente electo, como es el caso de Irlanda. Sobre
el particular: SARTORI, Giovanni - Ob. cit., p. 151.
(1264) COLLIARD, Jean-Claude. Ob. cit. pp. 100-101
(1265) DUVERGER, Maurice. Ob. cit.,, p. 448 y ss.
(1266) LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p, 100.
613
como comandante en jefe de las Fuerzas Armadas y presidente del Conse-

jo de Seguridad, organismo encargado de la toma de decisiones relativas a
temas de defensa.
El presidente cuenta en especial con el poder de nombrar al primer mi-
nistro, pero siempre sujeto dicho nombramiento a la ratificacin por parte
de la Duma, mediante un mecanismo de investidura tpicamente parlamen-
tarista; si la Cmara rechaza la candidatura, el presidente tiene la posibili-
dad de disolverla y convocar nuevas elecciones.
Por otro lado, y como resultado de la Constitucin de 1993, el cuerpo
legislativo nacional, esto es, la Asamblea Federal, consta de una estructu-
ra bicameral: la Duma y el Consejo de la Federacin. Los 450 miembros
de la Duma son elegidos por sufragio universal, mientras que el Consejo
est compuesto por dos representantes de cada una de las 88 divisiones ad-
ministrativas que configuran la Federacin Rusa. La Duma que funciona
como una cmara baja como lo hemos sealado, confirma el nombramien-
to, realizado por el presidente, de los primeros ministros. Los legisladores
elegidos en diciembre de 1993 ocupan el cargo solo durante un periodo de
dos aos. A comienzos de 1996, y segn promulgaba la Constitucin, este
periodo se ampli hasta un plazo de cuatro aos.
El esquema que venimos describiendo muestra en el papel un sistema
semipresidencial, con un presidente especialmente fuerte. De hecho, para
algunos autores, de entre las modalidades de semipresidencialismo, Rusia
representa el extremo fuerte, an ms que el sistema francs tpico(1267), des-
de ya considerado sumamente dinmico. Sin embargo, no termina de que-
dar claro el rol del primer ministro como jefe de Gobierno. Pareciera ser
el segundo al mando, y quien reemplaza al Presidente en caso de ausencia.
A lo antes sealado hay que agregar que buena parte de los antiguos
pases comunistas de Europa del Este y de las repblicas que conforma-
ban la antigua Unin Sovitica han adoptado constituciones ms bien pre-
sidenciales, a diferencia de gran parte del resto de Europa, lo cual no deja
de ser interesante para el anlisis que estamos realizando en el presente tra-
bajo. Sin embargo, dichos sistemas de gobierno no han mostrado una ade-
cuada estabilidad poltica.
La discutida dualidad en el Gobierno ruso ha llevado a algunos a sos-
pechar que estamos frente a un rgimen presidencial antes que a un sis-
tema semipresidencial y que la tendencia del mismo se dirige hacia un
fortalecimiento de los poderes del presidente en especial ante una figura
(1267) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 148, n. 9.
614
especialmente importante como la de Vladimir Putin, cuando ocupaba di-

cho cargo. Sin embargo, en el ao 2008 Putin fue sucedido por Dmitri Me-
dvdev, siendo designado el primero como presidente del Gobierno con un
respaldo muy grande del Parlamento, pero manteniendo la direccin de la
poltica de gobierno. Posteriormente, Putin fue nuevamente elegido presi-
dente de Rusia, cargo que ostenta hasta hoy.
Lo antes sealado muestra en la prctica una verdadera dualidad del Po-
der Ejecutivo. De hecho, se afirma que el centro del Ejecutivo se ha trasla-
dado de la jefatura de Estado a la jefatura de Gobierno solo por el hecho de
que es Putin quien ha cambiado de cargo. Lo ms interesante es que el pre-
dominio del primer ministro no se ha generado como resultado de una co-
habitacin como ocurre en Francia, como se ha sealado sino ms bien
como resultado de la conservacin de la hegemona de Putin(1268).
3.5. Los semipresidencialismos aparentes

Existe un conjunto de regmenes polticos que se asemejan sospecho-
samente al semipresidencialismo, pero que en el papel o en el diseo son
ms bien de naturaleza distinta, sea porque tienden claramente al parlamen-
tarismo o porque son en realidad regmenes presidenciales. Nos referimos
en particular a Austria, Bulgaria, Irlanda, Islandia y Sri Lanka, no obstan-
te que algunos de dichos sistemas han sido incorporados errneamente por
algunos autores a esquemas semipresidenciales, no obstante la eleccin po-
pular del jefe de Estado.
Lo antes indicado nos lleva a afirmar que el semipresidencialismo de-
pende ms de los poderes efectivos de los que goza dicho jefe de Estado que
del hecho de que el mismo sea elegido por el pueblo. Como resultado, los
regmenes semipresidenciales son ms raros de lo que se cree, siendo mu-
cho ms comunes los pases con sistemas parlamentarios o presidenciales.
El caso de Austria
Si bien es cierto, Austria muestra en el papel un diseo semipresiden-
cial, dada la eleccin popular del presidente en un esquema muy parla-
mentario lo que podra mostrar dualidad en el Poder Ejecutivo; en la prc-
tica, sin embargo, los partidos polticos le han dado al jefe de Estado un
(1268) PIZARRO MARN, Jos Antonio. Las ambigedades del rgimen semipresidencial: La
Experiencia de la Federacin de Rusia. En: Revista de Derecho UNED, N 5. UNED,
Madrid, 2009, p. 427.
615
rol ms bien decorativo, no obstante los poderes que la norma constitucio-

nal le reconoce(1269).
Curiosamente, la prctica poltica ha transformado el rgimen en un
parlamentarismo similar al esquema alemn actual, en el cual el grueso de
los poderes le corresponden al primer ministro, puesto que el rol mediador
del presidente ha sido reducido a su mnima expresin dada la existencia
de partidos que pueden enfrentar cualquier interferencia del presidente(1270),
lo cual se manifest en particular en 1999 cuando el presidente Klesti in-
tent evitar una coalicin, la cual se gener de todas maneras(1271). Nos en-
contramos entonces ante un interesante caso de mutacin constitucional, a
la cual nos hemos referido en el primer captulo de este libro.
El caso de Bulgaria
Habamos sealado que la mayora de los pases de Europa del Este
tienden, en los hechos y normativamente, a un presidencialismo parlamen-
tario. En buena cuenta, la norma en estos pases es la existencia de un pre-
sidente muy fuerte, que coexiste con un primer ministro, que si bien es cier-
to debe gozar de confianza parlamentaria, en la prctica no gobierna(1272).
De entre los pases del Este de Europa, Bulgaria posee rasgos tan par-
lamentarios que a algunos los ha llevado a pensar que es en realidad un sis-
tema semipresidencial. Sin embargo, a Bulgaria le sigue faltando uno de
los elementos fundamentales del semipresidencialismo, que es la dualidad
del Poder Ejecutivo. El Presidente de la Repblica sigue siendo jefe de Es-
tado y jefe de Gobierno a la vez.
El caso de Irlanda
El caso irlands es muy curioso. Si bien es cierto la Constitucin esta-
blece que el presidente es elegido por sufragio universal, no establece ningn
poder especial en su favor(1273). Segn la Constitucin irlandesa, un gabine-
te de gobierno de unos quince miembros tiene el Poder Ejecutivo, siendo
responsable ante la Cmara de Representantes (en galico, Dil ireann).
(1269) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 314. SARTORI, Giovani, Ob. cit., pp. 143-144.
(1270) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., pp. 71-72.
(1271) COLLIARD, Jean-Claude. Ob. cit. p. 89.
(1272) STEPAN, Alfred y SKACH, Cindy. Presidencialismo y parlamentarismo en perspectiva
comparada. En: Las crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial S.A., Madrid,
1997, p. 189.
616
Por otro lado, un primer ministro es el jefe del gobierno, nombrado por
el presidente tras su nominacin en la Cmara. En el papel, y en la prctica,
entonces, Irlanda es un sistema enteramente parlamentario en el cual el presi-
dente cumple un rol meramente decorativo(1274), similar al de un monarca eu-
ropeo o al de presidentes de sistemas parlamentarios, como el de Italia o Ale-
mania(1275). Es preciso sealar que ello proviene principalmente del hecho de
que el Presidente de Irlanda ha heredado los poderes del Monarca del Reino
Unido luego de su independencia, no obstante que dicho pas formalmente
constituye una repblica.
El caso de Islandia
Asimismo, Islandia muestra una situacin similar a la de Austria. El pre-
sidente es elegido por el pueblo y posee poderes importantes, pero los mismos
no se ejercen debidamente. El jefe del Estado de Islandia es el presidente,
que se elige cada cuatro aos por sufragio universal por los habitantes ma-
yores de 18 aos. La Constitucin confiere el Poder Ejecutivo al presiden-
te y a un Consejo de Ministros, aunque en la prctica es solo este ltimo el
que ejerce el poder ejecutivo. El primer ministro dirige el gabinete, que es
responsable ante el Parlamento.
Por aadidura, la Constitucin de Islandia es bastante flexible, pues
puede modificarse mediante una mayora simple, hecho que permite que
el sistema de partidos pueda modificar fcilmente el esquema de equilibrio
de poderes(1276) y que exista un esquema de revisin judicial dbil. Como
resultado, en la prctica el sistema islands funciona como un parlamenta-
rismo puro(1277).
El caso de Sri Lanka

Finalmente, Sri Lanka es en realidad un rgimen presidencial, no obs-
tante la existencia de un consejo de ministros y un primer ministro a la ca-
beza. El jefe de Estado y de Gobierno es un presidente elegido directamen-
te para un periodo de seis aos. El presidente nombra al primer ministro y
a los miembros del Gobierno y tiene la autoridad de disolver el Parlamen-
to, con lo cual funciona como un presidencialismo hbrido, parecido al que
existe en algunos pases latinoamericanos.

(1275) COLLIARD, Jean-Claude. Ob. cit., p. 88
(1276) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., p. 72. SARTORI, Giovanni. Ob. cit.,
pp. 143-144.
617
El sistema muestra, en consecuencia, un Ejecutivo monista y una con-

dicin muy fuerte del Poder Ejecutivo, elementos ausentes en el semipresi-
dencialismo, no obstante la existencia de voto de censura(1278). El sistema de
Sri Lanka es en realidad un rgimen presidencial con incrustaciones parla-
mentarias. Si llegramos a clasificar a este diseo como semipresidencial,
podramos hacer lo propio con el Per y otros regmenes latinoamericanos,
lo cual es por completo absurdo.
4. LA FUNCIONALIDAD DEL SEMIPRESIDENCIALISMO

Como lo hemos sealado, los regmenes mixtos que venimos descri-
biendo muestran ciertas complicaciones que es preciso apuntar, al nivel de
su aplicacin a sistemas polticos que an no poseen dichos regmenes y
respecto de los cuales se est discutiendo su implantacin, como es el caso
de varios pases latinoamericanos, entre ellos el Per.
En primer lugar, los regmenes semipresidenciales se caracterizan por
establecerse a partir de regmenes parlamentarios ms bien clsicos, carac-
terizados por una gran inestabilidad poltica y a partir del fortalecimien-
to de la figura del presidente(1279). Esta inestabilidad provena indiscutible-
mente de la debilidad del Gobierno y del multipartidismo imperante en los
parlamentos de dichos pases.
En tal sentido, la aplicacin del sistema semipresidencial a esquemas
presidenciales, en el entendido que dichos esquemas sean atenuados o no,
se nos muestra muy complicada. Los sistemas semipresidenciales implican
un evidente fortalecimiento de la figura del jefe de Estado a travs de su
eleccin popular y la asignacin de determinadas facultades de gobierno,
fortalecimiento que en los sistemas presidenciales puede generar an ms
complicaciones que las sealadas en el presente trabajo.
Asimismo, y como lo hemos sealado tangencialmente, el sistema se-
mipresidencial nos permite situaciones en las cuales el Poder Ejecutivo pue-
de estar dominado por dos partidos distintos, que incluso podran resultar
antagnicos. En esta situacin, los conflictos al interior de dicho organis-
mo no son pocos, en especial si el rgimen es sumamente multipartidario.
En un sistema presidencial, el conflicto es entre presidente y Parlamento;
en el semipresidencialismo, el conflicto puede generarse entre el presidente
(1278) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Ob. cit., pp. 65-66. SARTORI, Giovanni.
Ob. cit., p. 146.
(1279) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 153 y ss. LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 117 y ss.
618
y el primer ministro apoyado en el Parlamento, lo cual para algunos auto-

res sera lo mismo(1280).
En el caso francs, y en el mbito de la representacin parlamentaria,
se combina en cierta medida la eleccin mayoritaria a doble vuelta con la
representacin proporcional en el caso del senado, lo cual permite en la
prctica una correccin importante al sistema que venimos anotando(1281).
Sin embargo, dicha estabilidad no se observa de la misma manera en siste-
mas como el portugus o el finlands.
El semipresidencialismo, como lo hemos indicado, combina elementos
diversos del sistema presidencial y del sistema parlamentario. En tal senti-
do, el semipresidencialismo puede transformarse sucesivamente en un es-
quema parlamentario puro o en un esquema tpicamente presidencial(1282).
Cuando el presidente carece de mayora en las cmaras, se encuentra obli-
gado a conformar un gabinete que represente a las fuerzas polticas del
Parlamento y ello lo reduce a un simple mediador casi al nivel de los par-
lamentarismos republicanos europeos, dndose la ya mencionada cohabi-
tacin(1283). El costo poltico de esta situacin puede ser muy alto, en parti-
cular si el sistema electoral impide la formacin de mayoras. En este caso,
adems, queda claro que el peso poltico recae sobre el primer ministro y
no sobre el presidente.
Por otro lado, cuando el presidente goza de dicha mayora parlamen-
taria (en especial, en la Asamblea Nacional), su primer ministro pertenece
a su partido. Como el presidente es el lder de dicho partido, lo ms pro-
bable es que el presidente gobierne sin influencia clara de ninguno de los
otros entes estatales, lo cual lleva al rgimen ms bien hacia esquemas t-
picamente presidenciales. Esto deja clara la ambigedad a la que est so-
metido el rgimen semipresidencial, donde el poder poltico no se compar-
te, como podra pensarse equivocadamente, sino que oscila entre los dos
miembros del Ejecutivo dual propio del sistema.
Como resultado, los sistemas semipresidenciales, lejos de combinar
las ventajas de los regmenes presidencial y parlamentario, en ocasiones
muestran las falencias de ambos, de manera simultnea e incluso alternati-
va. La eficiencia del sistema, medida en funcin de los costos de toma de

(1281) A ello debemos agregar el hecho de que la cohabitacin comienza a convertirse en una situacin
ms o menos comn, por lo menos desde la dcada de los noventa, con lo cual la correccin
podra resultar ms que discutible.
619
decisin que conjura, se encontrara seriamente comprometida. Finalmen-

te, en supuestos en los cuales no existen mayoras parlamentarias claras, el
sistema puede degenerar en esquemas de ingobernabilidad, tal como en el
caso de existir aquellas, el rgimen puede convertirse en la prctica un au-
toritarismo de tipo presidencial.
5. EL PARTICULAR CASO DE ISRAEL

Un caso sumamente particular es el de Israel. En este sistema, el jefe del
Estado, el presidente, se elige para un periodo de cinco aos y sus poderes se
encuentran muy limitados. El principal cuerpo ejecutivo del pas es un gabine-
te de unos 25 ministros encabezado por el primer ministro, con lo cual Israel
muestra un esquema fundamentalmente parlamentario, en el cual se muestra
un Poder Ejecutivo claramente dual. El gabinete se mantiene mientras tenga
el apoyo del cuerpo legislativo. El rgano legislativo de Israel, o Kneset, es un
cuerpo unicameral de 120 miembros elegidos por cuatro aos segn un siste-
ma de representacin proporcional. El Parlamento posee el poder de hacer di-
mitir al primer ministro, mientras que este puede disolver el Parlamento(1284).
Sin embargo, en las elecciones nacionales de 1996 el primer ministro se
eligi por votacin popular al mismo tiempo que el Parlamento. Ello signi-
fica que el ejercicio del poder de remocin por parte de cualquiera de los or-
ganismos ante, citados implica la celebracin de nuevas elecciones(1285). Este
esquema convierte el sistema israel en una suerte de semiparlamentarismo
mixto, que se encontrara an ms al medio del espectro que estamos descri-
biendo incluso que los sistemas netamente semipresidenciales. De hecho, el
primer ministro funciona prcticamente como un presidente susceptible de
ser censurado y capaz de disolver el Parlamento. Este mecanismo fue aboli-
do en 2001 por los mltiples problemas que generaba.
La eficiencia del rgimen israel todava se encuentra en discusin. La
inestabilidad poltica propia de la regin y la turbulencia del Medio Orien-
te impiden un anlisis profundo. En las elecciones celebradas en mayo de
1996, Simn Peres result derrotado por el candidato derechista del Likud,
Benjamn Netanyahu, por un estrecho margen de votos. Ello implic difi-
cultades en el proceso de paz seguido con la Autoridad Palestina, presidi-
da por Yaseer Arafat.
A comienzos de 1998, la coalicin gubernamental salv por un estre-
cho margen el voto de censura promovido por la oposicin parlamentaria.

620
El manejo del conflicto palestino provoc una grave crisis poltica en 1998
ante la incapacidad del primer ministro para alcanzar un acuerdo de paz defi-
nitivo con los palestinos. La Kneset decidi su autodisolucin y la convoca-
toria a elecciones para el mes de mayo de 1999, en las que se elegira, por se-
parado, al nuevo primer ministro y a los componentes de la nueva legislatura.
Sin embargo, el triunfo correspondi al candidato laborista, Ehud Barak,
un general retirado que prometi una paz estable. El nuevo primer ministro
form un gobierno de coalicin que cont con el respaldo de un Parlamen-
to de izquierda, en el que los pequeos partidos se constituyeron en rbitros
de la situacin frente a la evidente prdida de votos de las grandes formacio-
nes, en particular del Likud. Las elecciones de febrero de 2001, sin embargo,
mostraron el fracaso de la gestin de Barak, que no haba podido cumplir sus
promesas de 1999, no haba firmado ningn acuerdo de paz y, ms an, deja-
ba al pas en serios problemas con sus vecinos.
Posteriormente, Ariel Sharon asumi el mando de Israel, en una compli-
cada crisis que no es capaz de resolver si no es a travs de la presin interna-
cional. Su mandato fue ratificado en las elecciones del ao 2003, careciendo
de mayora parlamentaria, debiendo conformar las acostumbradas coalicio-
nes. En 2005 disolvi el Parlamento, lo cual a la larga gener que terminase
apartndose de su partido. Poco despus, a principios de 2006, sufri una gra-
ve hemorragia cerebral, falleciendo a principios de 2014.
Fue sucedido por Ehud Olmert, el mismo que se mantuvo en el poder has-
ta 2009, rodeado de acusaciones de corrupcin, encontrndose actualmente
incurso en varias investigaciones, las mismas que lo obligaron a renunciar.
Fue reemplazado de manera interina por Tzipi Livni, quien no consigui con-
formar un gabinete, debindose convocar nuevamente a elecciones, tan solo
cinco meses despus de las anteriores. El Likud obtiene mayor apoyo en el
Gobierno, a travs de coaliciones, que el Kadima de Livni, no obstante haber
ganado las elecciones, lo cual abre las puertas al retorno al poder de Benjamn
Netanyahu, siendo designado por el presidente Shimon Peres.
Como podemos observar, el problema con el rgimen israel es la evi-
dente falta de coherencia del sistema, que mezcla instituciones sin mayor
sustento(1286). El primer ministro puede disolver el Kneset, pero ello acarrea
(1286) Curiosamente, algunos partidarios del presidencialismo clsico utilizan el rgimen israel como
un ejemplo de mecanismo que pueda corregir los problemas que genera la rigidez de dicho
sistema de gobierno, sin notar que el rgimen israel es en realidad un hbrido difcilmente
clasificable como una modalidad de rgimen presidencial. MAINWARING, Scott y SHUGART,
Carey (comp.). Presidencialismo y democracia en Amrica Latina. Paids, Buenos Aires, 2002,
p. 47.
621
la prdida de su cargo. Y viceversa, la censura al primer ministro implica la

disolucin del Parlamento y obliga a nuevas elecciones para ambos orga-
nismos. El esquema israel genera un primer ministro atado, por un lado, al
apoyo electoral, pero por otro lado, con la posibilidad de que no posea una
mayora parlamentaria o una coalicin que lo apoye, que incluso puede ha-
cerle la vida imposible sin necesidad de censurarlo(1287).
En los sistemas parlamentarios puros o racionalizados, el primer minis-
tro se mantiene en el poder mientras la mayora o la coalicin de gobierno
lo apoyen. La censura contra l va a generar nicamente su reemplazo por
otro primer ministro que posea confianza parlamentaria. La censura contra
el primer ministro israel, sin embargo, genera una crisis de conjunto. Por
un intento de asegurar estabilidad poltica a travs del voto popular se ha
incrementado ms bien el riesgo de esquemas rgidos, defecto propio del
presidencialismo. En consecuencia, el rgimen israel no resulta ser, en ab-
soluto, una alternativa que pueda tomarse en cuenta seriamente.
6. EL PRESIDENCIALISMO ALTERNATIVO
El destacado constitucionalista y politlogo Giovanni Sartori ha pro-
puesto una figura sumamente interesante que cabra analizar en el presen-
te trabajo a fin de favorecer la formacin de gobiernos estables y eficientes
en el contexto que estamos trabajando. Este esquema es denominado por
su autor presidencialismo alternativo, dentro de una concepcin ms bien
mixta de los sistemas de gobierno(1288).
El sistema propuesto por Sartori se caracteriza por funcionar de ma-
nera alternada o intermitente, donde la idea bsica es tener un sistema par-
lamentario estimulado o castigado, de manera alternativa, por el despla-
zamiento del presidente o por el reemplazo por este. Es decir, mientras el
sistema parlamentario funcione, se le deja en paz; si no funciona, el siste-
ma deviene en presidencial.
Y es que, segn Sartori, el parlamentarismo y el presidencialismo fun-
cionan impulsados por un solo motor(1289). Los sistemas mixtos, a su vez,
funcionan con dos motores, pero de manera simultnea, de tal suerte que
no siempre podran funcionar de manera coordinada. Sartori propone en-
tonces que puedan funcionar ambos motores, pero de manera alternada.
(1287) SARTORI, Giovanni. Ob. cit., p. 133 y ss.

(1288) Ibdem, p. 168 y ss.
(1289) Ibdem, p. 168.
622
Ahora bien, Sartori seala que si bien es cierto la base del esquema que
propone es el parlamentarismo, nada obsta para que el mismo pueda apli-
carse a sistemas presidenciales que no funcionan no obstante los correcti-
vos que se hayan aplicado. El autor seala que los sistemas presidenciales
tienen dos opciones: el semipresidencialismo de tipo francs, que no fun-
ciona en escenarios multipartidistas, o un sistema parlamentario que se co-
rrija a s mismo, a travs de un esquema de alternancia.
La propuesta de Sartori implica que legislatura y presidente sean elegi-
dos por el pueblo, de manera simultnea. El presidente, no obstante su le-
gitimidad democrtica, sera el tpico presidente parlamentario, a la usanza
del esquema austriaco, puesto que el Parlamento podra nombrar al gobier-
no. Hasta aqu, el sistema es propiamente parlamentario. Sin embargo, si
el esquema parlamentario no funciona, se transforma en uno presidencial,
en donde el presidente elegido por el pueblo se transforma en el presiden-
te monista de un sistema presidencial, jefe de Estado y jefe de Gobierno a
la vez, con el poder de nombrar y remover a discrecin a los miembros del
gabinete(1290).
Las debilidades de la propuesta descrita por Sartori

No obstante lo interesante de la propuesta de Sartori, es preciso no-
tar algunas debilidades que notamos en la misma, que podra hacer difcil
su puesta en prctica. En primer lugar, Sartori parte de una premisa err-
nea: no es correcto afirmar que el sistema presidencial posea un solo mo-
tor. De hecho, uno de los principales problemas del presidencialismo es la
existencia simultnea de dos organismos estatales elegidos por el pueblo
Congreso y Gobierno, sin que exista mecanismo alguno para corregir los
posibles impasses que puedan surgir si es que ambos se consideran depo-
sitarios de la voluntad popular de manera simultnea.
Ahora bien, la propuesta de Sartori, si bien corrige el problema de los
excesos parlamentaristas y conjura el riesgo de la inestabilidad generada
por un parlamento que no ejerce sus funciones adecuadamente, no impide
que el periodo presidencialista devenga en autoritario, ni impide todos los
problemas que genera la legitimidad dual, situacin a la cual Sartori no pa-
rece haber tomado en cuenta en su propuesta(1291).
(1290) Ibdem, p. 170.

(1291) Importantes crticas al sistema propuesto por Sartori pueden encontrarse en: VALADS,
Diego. El control del poder. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1998,
pp. 408-409.
623
Por otro lado, Sartori pretende limitar de inicio los poderes presi-
denciales de un presidente elegido democrticamente. Los ejemplos de
Austria, Irlanda o Islandia a los cuales ya nos hemos referido son tan
peculiares en el Derecho Constitucional comparado que se nos antojan
irrepetibles. Solo uno de ellos, que es el caso de Irlanda, incorpora cons-
titucionalmente un presidente tpicamente parlamentario, que es elegido
por el pueblo. En los otros dos casos, la prctica poltica, y no la norma
constitucional, son los que han relegado al presidente a un rol decorativo.
Ahora bien, en el resto de los pases sean americanos, europeos o asi-
ticos en donde el presidente es elegido por el pueblo, este goza de am-
plios poderes para gobernar.
En los regmenes presidenciales latinoamericanos la situacin que ve-
nimos describiendo se agrava sustancialmente. Si bien la aplicacin del di-
seo que propone Sartori resulta difcil en contextos como el europeo, re-
sulta an ms difcil en contextos como el latinoamericano, en el cual los
poderes presidenciales no provienen nicamente del texto constitucional,
sino de la prctica poltica concreta(1292).
En otras palabras, un presidente latinoamericano, que es elegido por el
pueblo, y que a su vez no goce de poderes constitucionales, gozar de di-
chos poderes en la prctica. Ello ocurre dada la situacin existente, oscilan-
te entre dictaduras y regmenes presidenciales con predominancia del Go-
bierno(1293). Como resultado, el sistema seguir siendo presidencial.
7. EL MODELO CONSENSUAL DE DEMOCRACIA

En el captulo sobre presidencialismo hemos tratado sobre gobiernos
unificados y gobiernos divididos. En este orden de ideas, es preciso indicar
que en el parlamentarismo tambin es comn la existencia de gobiernos di-
vididos. De hecho, dado que ello no puede evitarse constitucionalmente, el
sistema pretende generar paliativos a efectos de dicho gobierno dividido.
El nico modelo parlamentario que asegura gobiernos unificados es el
Westminster, o Gobierno de gabinete, que existe propiamente nicamen-
te en el Reino Unido(1294). Barbados es una sociedad sumamente homog-
nea y Nueva Zelanda se ha apartado del modelo desde que traslad hacia
(1292) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979.
Ital Per S.A., Lima, 1980, p. 253 y ss. Es necesario sealar que este ltimo autor resulta ser
un ferviente defensor del presidencialismo.
624
esquemas proporcionales su sistema electoral. A ello nos hemos referido

con amplitud lneas arriba.
El resto de la Commonwealth tiene sistemas parlamentarios semejantes,
sin que los mismos puedan ser considerados regmenes de gabinete. Para
asegurar la existencia de gobiernos unificados, se requiere de sistemas bi-
partidistas y de disciplina partidaria, a fin de asegurar una adecuada alter-
nancia en el poder. Por otro lado, y como lo hemos sealado reiteradamen-
te, el riesgo de gobiernos unificados, incluso en el parlamentarismo, es la
personalizacin del poder y el efecto todo a ganador.
Para algunos autores, incluso, el esquema de gobierno unificado se en-
cuentra en contra de la democracia, puesto que permite el gobierno de la
mayora con exclusin de la minora, lo cual evidentemente vulnera el prin-
cipio fundamental de dicha institucin. En el modelo Westminster se dice
que dicha dificultad est paliada por la homogeneidad que caracteriza a las
sociedades en las que se aplica.
El modelo genera claras dificultades cuando se aplica a sociedades he-
terogneas, en las cuales los partidos polticos manejan ideologas ms bien
distintas. El resultado evidente ser el de la dictadura de la mayora. Curio-
samente, similar situacin se da en sistemas presidenciales en los cuales el
esquema es ms bien unificado y no dividido.
En consecuencia, se seala, el gobierno de coaliciones puede generar
efectos beneficiosos. Algunos autores sealan que ello permite que de ah se
genere la denominada democracia consensual, en la cual se permite que los
partidos puedan compartir el Poder Ejecutivo. Mientras ms amplia sea la
coalicin, mejores resultados se obtendrn en el mbito de la eficiencia so-
cial, puesto que mayor cantidad de intereses se vern representados. Ejem-
plos interesantes de estos esquemas de democracia consensual son Suiza,
Blgica y la Unin Europea(1295).
El modelo consensual se caracteriza, en primer lugar, por permitir la
distribucin del poder e impedir que el mismo se acumule en manos de un
solo detentador, hecho de ineludible importancia. El modelo consensual
hace posible, por otro lado, que el Gobierno y el Parlamento se encuentren
obligados a actuar de manera concertada, fenmeno que no encontramos en
los sistemas propios de la democracia mayoritaria. En tal sentido, la exis-
tencia de democracia consensual en los sistemas presidenciales se muestra
muy difcil, en tanto la eleccin del presidente es por esencia mayoritaria,
625
lo cual fortalece nuestra posicin en el sentido de preferir sistemas mixtos

al parlamentarismo puro.
Asimismo, el modelo consensual permite su aplicacin incluso en si-
tuaciones multipartidistas, en situaciones en las cuales no exista un partido
con una mayora clara. Ello se debe a la existencia de sociedades plurales
y heterogneas, donde un modelo centralizado como el Westminster sera
altamente ineficiente. Las diferencias en dichas sociedades provienen no
solamente de factores meramente polticos, sino tambin de elementos so-
cioeconmicos, religiosos y raciales(1296).
8. CONCLUSIONES
La puesta en prctica de regmenes de tipo mixto podra, a primera vista,
conjurar muchas de las dificultades que encontramos en el presidencialis-
mo y en el parlamentarismo. Ahora bien, como se ha visto en el presente
captulo, el primer problema que genera el semipresidencialismo rgimen
mixto por excelencia es la posibilidad de que en el Poder Ejecutivo coe-
xistan dos magistraturas de origen partidario distinto, pues la eleccin se-
parada del presidente y el Parlamento permitira que el Presidente de la Re-
pblica pertenezca a un partido distinto de aquel al que pertenece el primer
ministro, pues este debe gozar de la confianza de una Cmara que no ne-
cesariamente posee mayora presidencial. De hecho, en Francia, por ejem-
plo, ha sido muy comn observar el fenmeno al que hacemos referencia,
denominado genricamente cohabitacin.
Un segundo problema radica en el hecho de que el semipresidencia-
lismo pretende conjurar el riesgo de una dictadura parlamentaria (de-
nominada genricamente asamblesmo) a travs de un fortalecimiento,
a veces excesivo, de los poderes del Poder Ejecutivo en general y del
presidente en particular. Es evidente, entonces, que el semipresidencia-
lismo, lejos de convertirse en un adecuado paliativo, puede ms bien
oscilar entre gobiernos tpicamente parlamentarios, cuando existe un
gabinete de mayora parlamentaria y autoritarismos presidenciales que
se dan cuando el presidente goza de mayora en las Cmaras. En con-
secuencia, los regmenes mixtos tienden a combinar las deficiencias de
ambos sistemas de gobierno.
Un caso muy particular es el de Israel, que algunos autores han consi-
derado como una propuesta atendible. Sin embargo, es un esquema que no
ha mostrado eficiencia y que no permite verdadera estabilidad. Finalmente,
626
la denominada democracia consensual es una alternativa a tomar en cuenta,

pero que solo es posible en esquemas racionalizados de presidencialismo o
parlamentarismo, que hemos esbozado de manera exhaustiva.
Otra propuesta de tipo mixta que es pertinente analizar es la sealada por
Giovanni Sartori y que l denomina presidencialismo alternativo. El sistema
propuesto por Sartori se caracteriza por funcionar de manera alternada o in-
termitente, donde la idea bsica es tener un sistema parlamentario estimula-
do o castigado, de manera alternativa, por el desplazamiento del presidente
o por el reemplazo por este. Sin embargo, incluso un esquema tan interesan-
te como el sealado por Sartori adolece que serias debilidades que hemos se-
alado explcitamente en su momento.
627
Captulo XVII
LAS PECULIARIDADES
DEL RGIMEN POLTICO PERUANO
Captulo XVII
LAS PECULIARIDADES
1. EL PECULIAR SISTEMA POLTICO PERUANO

El sistema peruano, en su esquema hbrido, parece ser, en Latinoam-
rica, el rgimen que ha incorporado ms instituciones derivadas del siste-
ma parlamentario. El rgimen predominante ha oscilado entre los matices
de un presidencialismo ms o menos atenuado, y adems en mltiples oca-
siones se ha ubicado dentro de distintos niveles que podemos encontrar en-
tre la democracia y la dictadura.
Es necesario sealar que en el Per ha existido siempre la necesidad
de controlar el poder presidencial, recogindose con cierto temor el siste-
ma presidencial puro o clsico, de derivacin norteamericana. Sin embar-
go, el resultado, en los textos constitucionales y en la realidad poltica ha
sido siempre una asignacin de poder significativamente grande a favor del
presidente de la repblica en desmedro de otros organismos del Estado y
en particular, del Congreso.
La Carta de 1933 es considerada la norma constitucional en el Per que
incorpora mayores elementos provenientes del rgimen parlamentario a fin
de reducir el poder presidencial. Como lo sealramos anteriormente, el r-
gimen previsto en el Per es del tipo presidencial muy atenuado median-
te la inclusin de ciertos mecanismos integradores, propios del parlamen-
tarismo; es decir, exista un jefe de Estado con poderes de tal, pero exista
tambin un Consejo de Ministros responsable polticamente de los actos
del Poder Ejecutivo y por ello susceptible al control del Congreso, el cual
poda hacer efectiva dicha responsabilidad va los votos de rechazo de mo-
cin de confianza y de censura.
631
Dentro del Derecho comparado el nico caso que poda considerarse

ms o menos cercano al que comentamos, en el momento de la puesta en
vigencia de la constitucin materia de anlisis, era la Constitucin alema-
na de Weimar de 1919(1297), e incluso el rgimen de Austria. La diferencia
principal del sistema peruano con los modelos antes sealados era la evi-
dente tendencia de ellos hacia el semipresidencialismo, toda vez que exis-
ta un Ejecutivo dual, en el cual el Presidente de la Repblica era elegido
por el pueblo. De la evolucin del constitucionalismo peruano, entonces,
result un rgimen hbrido, impuro, que participa del parlamentarismo y
del presidencialismo(1298). Es necesario precisar que este diseo gener no
pocos inconvenientes durante su vigencia.
La Carta de 1979 se mantuvo en la lnea de las normas constitucionales
anteriores, fortaleciendo plausiblemente la figura del Presidente de la Rep-
blica. La Constitucin que venimos describiendo estableci un rgimen de
origen presidencial, con gran poder del Presidente de la Repblica, pero que
a la vez incluye instituciones propias del parlamentarismo, como son el Con-
sejo de Ministros, la censura ministerial, la interpelacin, la responsabilidad
ministerial y la disolucin parlamentaria, esta ltima incorporada por la norma
que venimos comentando y aplicable nicamente a la Cmara de Diputados.
La diferencia fundamental entre lo recogido por la Constitucin de 1979
y lo plasmado en otros regmenes de tipo parlamentario o semipresiden-
cial radica en la evidente ausencia del denominado ejecutivo dual. El Pre-
sidente de la Repblica en el Per es claramente jefe de Estado y de jefe de
Gobierno a la vez, con el amplio bagaje de prerrogativas, formales y rea-
les, que ello implica(1299).
1.1. La evolucin constitucional peruana

A fin de entender el funcionamiento del rgimen poltico peruano es
necesario analizar su evolucin a travs de los textos constitucionales que
han existido desde que el Per nace a su vida independiente. Algunos de
ellos no fueron verdaderas constituciones y otros tuvieron una existencia
(1297) Sobre el particular DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 214.

(1298) VILLARN, Manuel Vicente. La posicin constitucional de los ministros en el Per. En:
Villarn, Manuel Vicente. Pginas Escogidas. Talleres Grficas P.L. Villanueva S.A., Lima,
1962, pp. 192193.
(1299) Al aplicar la famosa escala de Shugart y Carey a la Constitucin peruana de 1979, a la cual
nuestros polticos idealizan escala que es usada para clasificar los regmenes polticos, encon-
tramos que los ndices de la misma casi triplican los de constituciones anteriores en trminos
del poder presidencial, en especial gracias a la incorporacin de facultades legislativas a favor
del presidente. Sobre el particular, DELGADO GEMBES, Csar. Ob. cit., pp. 80-81.
632
efmera. Sin embargo, el sistema de gobierno peruano fue perfilndose des-

de las primeras normas, mostrando un claro presidencialismo que fue mez-
clndose con elementos provenientes del rgimen parlamentario, como lo
hemos indicado lneas arriba.
Las primeras constituciones del Per

El instrumento normativo de tipo constitucional del Per fue el Esta-
tuto Provisional promulgado por el libertador Jos de San Martn el 9 de
octubre de 1821. A pesar de que tena un carcter temporal, legislaba so-
bre diversos asuntos referidos a los ministros, al Consejo de Estado y a las
atribuciones del mismo San Martn designado como protector. Este Es-
tatuto fue antecedente inmediato de una norma considerada como la base
de la futura Constitucin peruana(1300).
Dicha norma constitucionaliz la divisin de poderes; la responsabili-
dad solidaria de los ministros primera limitacin respecto al modelo presi-
dencial de la Constitucin de Estados Unidos; y la existencia de un senado
conservador, no parlamentario, y encargado de mantener en funcionamien-
to adecuado el sistema. Al mismo tiempo, esta norma fue origen de nuestro
primer texto constitucional: la Constitucin de 1823.
La primera Constitucin del Per, promulgada en 1823(1301), fue resul-
tado de un Congreso General Constituyente que inici funciones el 20 de
septiembre de 1822. En dicho texto constitucional se coloca al parlamen-
to como el primer poder y, de este modo, se cercena, por lo menos en prin-
cipio, las atribuciones que hoy se otorgan al jefe de Estado peruano, cuya
eleccin estaba a cargo del Congreso.
Este no sera elegido popularmente sino hasta la sancin de la Consti-
tucin de 1828. Esta falta de eleccin democrtica del presidente, la apa-
riencia monoltica del Congreso unicameral y la existencia de un senado
conservador le daban un matiz parlamentarista a la Carta de 1823. Como re-
sultado de este carcter, dicho texto se asemejaba ms a las primeras cons-
tituciones francesas en especial, la de la Convencin que a la Constitu-
cin norteamericana.
Finalmente, y por lo menos desde el punto de vista formal, la Constitu-
cin de 1823 destruy el proyecto monrquico que el libertador San Martn
(1300) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano. Ediciones Librera Studium,
Lima, 1960, p. 6.
(1301) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Ob. cit., p. 7; GARCA BELANDE, Domingo. El constituciona-
lismo peruano en la presente centuria. En: Derecho PUCP, N 4344, Lima. 19891990, p. 60.
633
pretenda para el Per y sancion, definitivamente, la existencia de una re-

pblica, con un presidente a la cabeza(1302). El resultado evidenci la con-
clusin del debate inicial respecto a la forma de gobierno del Per.
La segunda Constitucin del Per fue la de 1826 o Vitalicia. Esta
Constitucin tuvo una vida muy fugaz (siete semanas) y su aporte al cons-
titucionalismo peruano fue prcticamente nulo. Entre sus particularidades
destacan la instauracin de un ejecutivo vitalicio que gozaba de la facul-
tad de nombrar a su sucesor y de una tercera cmara legislativa llamada
de los Censores encargada del control de las otras dos y cuya funcin se
reconoca similar a la del senado Conservador previsto por la Constitucin
de 1823(1303).
La Constitucin prototipo de la historia constitucional peruana fue la
de 1828. Dicha Constitucin mostr claras influencias del presidencialis-
mo norteamericano. A partir de este texto comienzan a presentarse formas
que luego han sido constantes dentro del sistema de gobierno peruano(1304):
1) Se configur el sistema presidencial en el Per. Dicho sistema no esta-
ba muy bien especificado anteriormente, dada la cierta hipertrofia parla-
mentaria instituida por la Constitucin de 1823(1305). Esta configuracin
implicara, necesariamente, la eleccin popular aunque en un princi-
pio solamente indirecta del Presidente de la Repblica. A eso se su-
maba la posibilidad de reeleccin inmediata del presidente.
2) Se consagr el bicameralismo. Esta Constitucin establece un Congreso
con dos cmaras: una de senadores y otra de diputados ambas elegidas
(1302) Discurso con que la Comisin de Constitucin present el proyecto de ella al Congreso Cons-
tituyente. En: Pensamiento Constitucional, Revista de la Maestra en Derecho con Mencin
en Derecho Constitucional, PUCP, 1994, p. 204 y ss. Es interesante observar cmo la opcin
por una separacin rgida de poderes, acompaada del desprestigio de la monarqua a los ojos
de los primeros constitucionalistas de toda Amrica generaban en estos un poderoso rechazo
haca el parlamentarismo y una clara tendencia al presidencialismo.
(1303) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Ob. cit., pp. 61 y 285.
(1304) Aqu es necesario hacer algunas precisiones conceptuales. Cuando se habla de forma de Estado,
nos referimos a la relacin entre el propio Estado y el territorio en el cual se asienta. En este
orden de ideas, un Estado puede ser federal o unitario, y ciertos constitucionalistas incluyen
el Estado regional y el descentralizado como categoras adicionales. Cuando hablamos de
forma de gobierno, en cambio, nos referimos a las diferencias generadas respecto al titular
de la jefatura de Estado: monarqua, Repblica o imperio. Finalmente, forma de gobierno en
sentido amplio o sistema de gobierno que es el trmino ms usado, y en nuestra opinin, el
correcto hace referencia a la tendencia parlamentaria o presidencial del mismo. En este orden
de ideas, es preciso sealar que la Carta de 1823 cierra el debate respecto a la forma de estado.
Por otra parte, la Carta de 1828 configura en forma definitiva y desafortunada la tendencia
presidencial del sistema de gobierno peruano.
(1305) GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 64.
634
por una distinta basa electoral: los senadores por las juntas departamen-
tales y los diputados por las provincias, en proporcin a la poblacin
de las mismas. Ambas cmaras llevan a cabo una funcin legislativa
de colaboracin, es decir, la funcin legislativa es realizada por ambas
cmaras sin especial preponderancia de alguna de ellas. Esta funcin
se encontraba acompaada de atribuciones de control de tipo indirec-
to o alterno similares a las contempladas en los Estados Unidos. De
acuerdo a los comentarios polticos de aquella poca se lleg a consi-
derar que la Constitucin creaba mecanismos para la obtencin de un
poder muy grande por parte del Congreso(1306).
3) Se determin una amplia responsabilidad funcional del jefe de Esta-
do, pero esta responsabilidad es compartida con los ministros, lo cual
implicaba necesariamente la existencia del refrendo ministerial para la
validez de los actos presidenciales. Esta fue la definitiva aparicin de
un sistema que implicaba la atenuacin del rgimen presidencial nor-
teamericano, cuyo modelo era el tomado por dicha Constitucin(1307).
La razn de dicha limitacin la encontramos particularmente en la ne-
cesidad de limitar el poder del Presidente de la Repblica(1308) y de co-
rregir la excesiva rigidez del sistema norteamericano que no prev nin-
gn mecanismo de solucin de conflictos entre los rganos de Gobierno.
4) Se consagr la existencia del Consejo de Estado, como una especie de
Comisin Permanente ligada al Congreso de la Repblica. Esta institu-
cin estara presente en las constituciones peruanas, con variable xi-
to, hasta 1920.
La cuarta Constitucin, de 1834, fue resultado del Gobierno de Orbe-
goso y estuvo basada, en realidad, en la modificacin de la Constitucin de
1828. En consecuencia, estuvo compuesta por un texto casi igual al de esta
ltima y dur solo hasta 1839, tras el abortado proceso de Confederacin
Perboliviana(1309). Las puntuales diferencias con su antecesora estribaban
en una cierta reduccin del poder presidencial que inclua la eliminacin de
la reeleccin presidencial inmediata, el fortalecimiento de las atribuciones
del Consejo de Estado que empezaba a parecerse a una tercera cmara y la
(1306) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Ob. cit., p. 71.

(1307) Ibdem, p. 69.
(1308) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos
para una propuesta de reforma en el Per. En: Forma de Gobierno, Relaciones ejecutivo-
parlamento. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1993, p. 160.
(1309) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Ob. cit., pp. 7677. UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia
de las Constituciones del Per. Andina, Lima, 1978, p. 257 y ss.
635
menor injerencia en la aprobacin de leyes. Por otro lado, la Carta de 1834

ante el temor del militarismo que se iba haciendo patente en los agitados
aos de vigencia de la Constitucin de 1928 incluy preceptos que po-
dran considerarse antimilitaristas y que llevaron, por lo menos en el papel,
a la limitacin de la injerencia del ejrcito en el control del poder poltico.
En 1839 aparece otra Constitucin bastante ms conservadora, obra de
Agustn Gamarra, presidente provisorio en aquella poca y, en ese enton-
ces, restaurador del Per(1310). Al contrario de las anteriores constituciones,
la de 1839 reforz notablemente los poderes presidenciales, cre un Go-
bierno muy fuerte y reforz la figura del Consejo de Estado, esta vez, en
desmedro del Congreso(1311).
Frente a una Carta tan conservadora como la anteriormente descrita,
apareci durante el Gobierno de Castilla, y como resultado de su revolucin,
una Constitucin muy liberal. Dicha Constitucin restringi notablemente
los poderes del presidente y encarn el primer intento de un Ejecutivo bi-
cfalo o dual. Es entonces cuando crea el Consejo de Ministros como en-
tidad autnoma a la cual se le haba otorgado inclusive la mayora de las
facultades que la Constitucin anterior otorgaba al Consejo de Estado(1312).
Sin embargo, el propio Ramn Castilla le tema al exceso liberal y, por
ello, promulg una nueva Constitucin la de 1860 tras un cierre brutal
de la Convencin Nacional y una especie de autogolpe. Entonces, entre li-
berales y conservadores, y con una Asamblea de cierto pluralismo ideol-
gico, se sancion una Constitucin moderada que, salv algunas interrup-
ciones, se mantiene vigente hasta 1920.
La Constitucin de 1856 recoga muchos rasgos de naturaleza parla-
mentaria, y si bien mantena la figura presidencial, sus atribuciones se en-
contraban muy recortadas(1313). Asimismo, se sancion un Congreso de re-
presentantes elegidos sobre una sola base electoral y que al instalarse en el
inicio de cada legislatura anual, se divida por sorteo en dos cmaras: de
(1310) Historia General de los peruanos. Tomo III, Iberia, Lima, pp. 131-134.
(1311) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Ob. cit., pp. 8485.
(1312) Ibdem, pp. 9697 y GARCA BELANDE, Domingo - Forma de Gobierno en la Constitu-
cin peruana. En: Revista de Estudios Polticos, N 74. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, octubre-diciembre 1991, p. 623.
(1313) Quiz, atrevindonos a equivocarnos, podramos decir que se asemejaba a la Constitucin
francesa de la Tercera Repblica: un rgimen muy parlamentario con tendencia al asamblesmo.
A esto habra que incorporar tambin la creacin de un peculiar rgimen unicameral que, en
principio, pareca elevar el poder del Parlamento. Ver al respecto: PAREJA PAZ SOLDN,
636
diputados y de senadores. Estas cmaras se fusionaban en caso de disiden-

cia o discrepancia.
En cambio, la Carta de 1860 vuelve al bicameralismo originario tradi-
cional, para evitar, segn se deca, el llamado rgimen de asamblea, que po-
dra ser el resultado de un sobredimensionamiento del Parlamento. Asimis-
mo, se devuelven ciertas atribuciones al Presidente de la Repblica, para
que mantenga su posibilidad de gobernar en forma efectiva. Entre ellas es-
taban las llamadas medidas extraordinarias, algo parecido a lo que nosotros
hoy consideraramos como medidas propias de regmenes de excepcin.
Sin embargo, muy poco tiempo despus entre 1862 y 1863 para ma-
yor precisin se dictan varias leyes de ministros. Estas leyes crean la figura
del primer ministro como Presidente del Consejo, pero sin llegar a otorgarle
a este el poder que posee, por ejemplo, el jefe de Gobierno en las naciones
de sistema parlamentario(1314). Asimismo, se regula el gabinete ministerial
como tal: se le afirma como figura y se le hace parte del Poder Ejecutivo.
No obstante, ninguna de las figuras polticas que hemos mencionado haba
adquirido nivel constitucional definitivo(1315).
Por otro lado, ninguna de las normas legales enunciadas resolva un
problema que empezaba a tener vigencia: el referido a cun efectivo poda
ser el control de las facultades presidenciales por parte del Consejo de Mi-
nistros, habida cuenta de que el presidente puede nombrarlos y removerlos
a voluntad. La previsin, existente desde 1856, de que dicho nombramien-
to debe realizarse con acuerdo del Presidente del Consejo en realidad no
generaba mayor limitacin al modelo existente. Asimismo, no es sino hasta
la sancin de la Constitucin de 1933 que se constitucionaliza la obligato-
riedad del acuerdo entre el Presidente de la Repblica y el primer ministro
para la validez de la remocin de los ministros que conforman el gabinete.
El siglo XX se inici mientras se encontraba todava vigente la Cons-
titucin de 1860. Dicha Constitucin haba establecido parmetros para la
actuacin de varios gobiernos, la mayora elegidos por voluntad popular.
La Constitucin de 1860 es, hasta el momento, el texto que tuvo mayor vi-
gencia y al amparo del cual se dieron la mayor cantidad de elecciones de
carcter constitucional y democrtico.
Este fenmeno se debi a varias razones. Entre estas razones podemos
mencionar el carcter moderado de esta Constitucin resultado del consenso
(1314) PAREJA PAZ SOLDN, Jos Ob. cit., p. 265. GARCA BELANDE, Domingo. Forma de
Gobierno en la Constitucin peruana, Ob. cit., p. 621.
637
que la cre en dicha poca(1316), y el cierto equilibrio existente entre pode-

res. Este equilibrio sancion en la letra y la prctica un rgimen presiden-
cial atenuado o restringido, a travs de la incorporacin de ciertas ins-
tituciones provenientes de los sistemas parlamentarios las mismas que se
encontraban reguladas constitucional o legalmente.
Sin embargo, en 1919, un golpe militar dirigido por el recin elegido
presidente Augusto B. Legua puso fin a la belle poque peruana y san-
cion al ao siguiente una nueva Constitucin peruana(1317). Las diferen-
cias entre esta ltima Constitucin y la Carta de 1860 fueron principalmen-
te las siguientes:
a) Se suprimi la renovacin por tercios del Congreso, y se busc as evi-
tar la potencial coexistencia del Presidente de la Repblica con un Con-
greso adverso.
b) Se estableci una incompatibilidad entre el mandato legislativo y cual-
quier otro cargo pblico(1318).
c) Se estableci la eleccin presidencial mediante el voto popular direc-
to. Se deja as de lado elmodelo, hasta ese entonces vigente, a travs
del cual la eleccin del jefe de Estado corresponda a aquellos electo-
res nombrados por el pueblo, en forma similar al sistema hoy vigente
en los Estados Unidos(1319).
d) Se seal que la duracin del mandato legislativo y presidencial era de
cinco aos, para evitar as la disparidad temporal en las elecciones(1320),
la misma que se habra inspirado en el modelo norteamericano, pero
que se deca haba ocasionado muchos problemas durante la vigencia
de la Constitucin de 1860.
En realidad, hoy nadie duda de que la existencia de la Constitucin de
1920 se debi solo a la necesidad de legitimar el rgimen poltico creado
por Legua en 1919 y su golpe de Estado, situacin que no es extraa para
el sistema constitucional peruano. Sin embargo, la cada de la dictadura de
Legua en 1930 llev a la aprobacin de una Constitucin, la de 1933, muy
(1316) GARCA BELANDE, Domingo. El constitucionalismo peruano en la presente centuria,

Ob. cit., p. 66.
(1317) La Constitucin de 1867 tuvo una vigencia muy efmera, y casi no se aplic por su carcter
ultraliberal.
(1319) No obstante ello, el voto popular directo ya haba sido previsto, legalmente, desde 1895.
(1320) GARCA BELANDE, Domingo. El constitucionalismo peruano en la presente centuria,
Ob. cit., pp. 8486.
638
distinta a las anteriores, no solo en la forma, sino tambin en la estructura

de sus instituciones polticas.
La Constitucin de 1933
El sistema que sancion la Constitucin de 1933 segua siendo de tipo
presidencial, pero con fuertes incrustaciones parlamentarias. Podemos afir-
mar que entre los modelos que se han seguido en el Per es el que ms se
ha acercado a los modelos tpicamente parlamentarios(1321), en particular
respecto de las atribuciones de control del Parlamento, pero con un Presi-
dente de la Repblica que tiene poderes no solo de jefe de Estado sino tam-
bin de jefe de Gobierno, y que es elegido por sufragio popular, universal
y, sobre todo, directo.
Sin embargo, la adopcin del modelo hbrido del cual estamos hablan-
do se realiz en forma sesgada, errtica y sus efectos a la larga resultaron
ser contraproducentes. El modelo resultaba ser muy amplio y dejaba mu-
chos vacos. Su eficacia dependa tan solo del comportamiento de los par-
tidos polticos, de la existencia de mayoras parlamentarias y de la relacin
existente entre los rganos del Estado.
La norma traa varias novedades. En primer lugar, la incorporacin del
gabinete o Consejo de Ministros como rgano colegiado y como parte del
Poder Ejecutivo, elevando a la categora de preceptos constitucionales mu-
chas de las normas contenidas en las leyes de ministros emitidas en los aos
1862 y 1863. Sin embargo, el presidente todava poda nombrar y separar
a los ministros de Estado, sin requerir del voto de investidura parlamenta-
rio previo. Por esto, el presidente an conservaba sustancialmente su poder.
Asimismo, se incorporaron los mecanismos directos de control y fisca-
lizacin entre el Parlamento y el Gobierno, de carcter parlamentario. As,
la Constitucin de 1933 incluye entre sus instituciones a la interpelacin
ministerial, la mocin de confianza y la censura. La interpelacin ministe-
rial, tcnicamente hablando, se poda emplear, como efectivamente se em-
pleaba, antes de la vigencia de la Constitucin materia de anlisis, de acuer-
do a la amplia normativa de la Constitucin de 1856. Fue entonces cuando,
en diciembre del ao 1859, se expide una ley mediante la cual se reconoce
(1321) Ver, por ejemplo, PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Ob. cit., p. 173 y ss.; GARCA BELAUNDE,
Domingo. El Constitucionalismo peruano en la presente centuria. Ob. cit., p. 88; GARCA
BELANDE, Domingo. Forma de Gobierno en la Constitucin peruana. Ob. cit., p. 629.
Adems, CHIRINOS SOTO, Enrique. Naturaleza de nuestro sistema de gobierno. Editorial
San Agustn, Arequipa, 1968, p. 76.
639
la facultad del Congreso de censurar a un ministro, hecho frente al cual di-

cho ministro debe renunciar y el presidente debe aceptar esa renuncia(1322).
Adems, se produjo una elevacin relativa y formal de los poderes del
Parlamento, en desmedro del presidente y el Poder Ejecutivo en general.
Como resultado, la Constitucin de 1933 creaba un modelo que favore-
ca el entrampamiento entre poderes, sin que exista tcnicamente hablan-
do una forma de escapar de l sin destruir el rgimen existente mediante el
golpe de Estado.
Finalmente, la Constitucin de 1933 contena una plausible elevacin
de las atribuciones y prerrogativas del Estado peruano en general. La ins-
titucin del Presidente de la Repblica que sancionaba la Constitucin de
1933 pareca, en el papel, susceptible de ser controlada con mayor eficiencia
que como ocurra durante la vigencia de las constituciones anteriores. Pare-
ca que el equilibrio de poderes era mejor, por lo menos, que el sancionado
por la Constitucin de 1920. Sin embargo, el Estado que creaba la Consti-
tucin materia de anlisis era ms grande y gozaba de mayores prerroga-
tivas que el Estado, ms liberal, sancionado en anteriores constituciones.
Evidentemente, en trminos relativos, el Congreso poda haber obte-
nido mayor poder. Pero al aumentar el poder del Estado en general, el po-
der efectivo de cada rgano del Estado deba elevarse tambin. Este au-
mento del poder del Estado surge de la supuesta necesidad de un Gobierno
ms fuerte que pudiese cumplir con los requerimientos del llamado Estado
de bienestar, cuyo correlato jurdico es el constitucionalismo social y cuya
plasmacin en trminos econmicos parte del keynesianismo.
El manejo de un Estado cada vez ms grande evidentemente fortaleci
las atribuciones del Gobierno, en desmedro de la ciudadana y de otros r-
ganos del Estado, en particular del Parlamento. De hecho, como veremos
ms adelante, una importante propuesta para asegurar el equilibrio del po-
der al interior del estado es reducir su tamao, as como su influencia en
la sociedad.
Los problemas de la norma

Ahora bien, era posible que como resultado del sesgo eminentemen-
te ms parlamentarista de la Constitucin de 1933 el Congreso, el cual se
comportaba como una duplicidad, dado que ambas cmaras posean control
poltico directo, pudiera controlar indebidamente la nacin, particularmente
640
en situaciones en las que el partido gobernante careca de mayora en el

Parlamento. Ello ocurri en dos oportunidades, durante los gobiernos de
Bustamante y Rivero, en la segunda mitad de la dcada de los cuarenta de
Belaunde Terry, en la segunda mitad de la dcada de los sesenta, desenca-
denndose sendos golpes de estado.
Pero, por otro lado, el presidente siempre se ha caracterizado por ser quien
maneja el aparato estatal. Este hecho es el lgico resultado de la falta de costum-
bre democrtica, la inadecuada institucionalizacin del Congreso como rgano
de control y de algunos fuertes rasgos de individualismo y caudillismo que pa-
recen caracterizar el ejercicio del poder en esta parte del mundo(1323).
As, con una situacin de mayora en las cmaras, el presidente gober-
naba muy cmodamente al mantener un control muy importante sobre los
miembros de su grupo parlamentario, lo que ocurri durante buena parte
de la vigencia de la Constitucin de 1933.
La Constitucin de 1979
La tendencia del sistema constitucional recogido por la Constitucin de
1979 era menos parlamentaria que el rgimen plasmado en el texto de 1933 y
configura un matiz que podamos llamar de tipo presidencial atenuado, de un
cariz mucho ms presidencial que los sistemas de tipo mixto, pero sin llegar a
ser como regmenes similares al norteamericano, al mexicano o al argentino
antes de la reforma de 1994. Es decir, un sistema de origen presidencial, con
gran poder del Presidente de la Repblica, pero que incluye instituciones pro-
pias del parlamentarismo, como son el Consejo de Ministros, la censura, la in-
terpelacin, la responsabilidad ministerial y, por primera vez, la disolucin par-
lamentaria, aunque nicamente de la Cmara de Diputados.
La diferencia fundamental entre lo recogido por la Constitucin de 1979
y lo plasmado en otros regmenes de tipo parlamentario o semipresiden-
cial radica en la evidente ausencia del ejecutivo dual. El Presidente de la
Repblica en el Per es claramente jefe de Estado y de Gobierno a la vez,
con el amplio bagaje de prerrogativas, formales y reales, que ello implica.
Lo que buscaron los constituyentes fue resolver los problemas polticos
originados por el sesgo parlamentario de la Constitucin de 1933. Como
resultado de esto, se redujeron sustancialmente los poderes del Parlamento
(1323) DUVERGER, Maurice. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Barcelona: Ariel,

1970, p. 208; CHIRINOS SOTO. Ob. cit., p. 99; JIMNEZ MAYOR, Juan F. Relaciones entre
el Poder Ejecutivo y Legislativo. En: Pensamiento Constitucional. Revista de la Maestra en
Derecho con Mencin en Derecho Constitucional. PUCP. Lima, 1994, p. 181.
641
y se elevaron los del Ejecutivo, a la vez que se crearon mecanismos para

controlar y racionalizar la facultad fiscalizadora del Congreso. Entre estos
mecanismos tenemos la consagracin de una segunda cmara no poltica,
la puesta en prctica de requisitos mayores para la aprobacin de mocio-
nes de censura y confianza, as como la inclusin de la disolucin de la c-
mara de diputados.
Los cambios en las relaciones entre poderes, resultantes de la aproba-
cin de la Carta de 1979 han resultado sustanciales. El Parlamento ha re-
ducido plausiblemente sus atribuciones, especialmente aquellas a travs de
las cuales se relaciona con el Ejecutivo y lo controla. Bsicamente se ins-
pir esa relacin de poderes en experiencias europeas dirigidas a corregir
la tendencia hacia el rgimen de asamblea. Una novedad importante, por
ejemplo, fue la incorporacin de importantes atribuciones en materia legis-
lativa como la posibilidad de la promulgacin de decretos legislativos, y
conforme a una discutible interpretacin posterior de la norma, la posibili-
dad de emitir decretos de urgencia.
Sin embargo, no obstante que la reduccin de poderes a favor del Eje-
cutivo result ser muy acentuada en relacin con otras naciones, este fen-
meno no resulta ser en realidad lo que ha garantizado la hegemona del Pre-
sidente de la Repblica. El poder del Presidente del Per, como ocurre en
toda Latinoamrica, es ms de hecho que de derecho(1324), producto de una
idiosincrasia y una tradicin histrica propia de nuestros pueblos, como ya
lo hemos sealado anteriormente en el presente trabajo.
Finalmente, solo doce aos dur este modelo que se supona ms per-
fecto que los creados en 1860 y en 1933. Desafortunadamente, no fue ca-
paz de reparar crisis polticas y cay en similares errores que las constitu-
ciones anteriores: la inexistencia de adecuados mecanismos de resolucin
de conflictos entre detentadores del poder poltico. Esta deficiencia estuvo
acompaada de un evidente desequilibrio entre las atribuciones de los r-
ganos del Estado y de un sobredimensionamiento de las labores del Esta-
do, siendo en parte responsable de una crisis poltica que dej en suspen-
so parcial la Constitucin de 1979, para ser reemplazada por la que rige el
Per en la actualidad.
1.2. La Constitucin de 1993

El sistema que sanciona la Carta de 1993 formalmente mantiene la mis-
ma lnea de anteriores textos constitucionales existentes en nuestro pas,
(1324) DUVERGER, Ob. cit., p. 208; CHIRINOS SOTO, Ob. cit., loc. cit.
642
pues consagra un rgimen presidencial que acoge algunos elementos pro-

pios del parlamentarismo. No obstante ello, los aos de funcionamiento del
tan especial rgimen que establece la Constitucin de 1993 resultan ser un
contexto muy limitado para lograr un completo anlisis del sistema polti-
co en los hechos. Sin embargo, en los tpicos que venimos tratando el texto
constitucional no ha variado mucho, sino en cuestiones puntuales que bus-
caban, por lo menos formalmente, resolver entrampamientos(1325).
La Constitucin de 1993 pretende, en consecuencia, crear un Gobier-
no muy fuerte que no corra el riesgo de entramparse. Asimismo, a Carta de
1993 establece un Congreso que carezca de la posibilidad de generar cri-
sis polticas aun teniendo una composicin partidaria adversa al Ejecuti-
vo. Adems, se ha elevado sustancialmente el poder presidencial, hacien-
do mucho ms difcil su control.
Pero, por otro lado, el sistema peruano, tal como est actualmente con-
cebido, no corrige el problema del equilibrio de poderes. Es ms, pueden
darse, en un futuro no muy lejano, algunos graves entrampamientos deri-
vados de la inadecuada concepcin y positivizacin de ciertas institucio-
nes. Ello sin tomar en cuenta la posibilidad de una asuncin de plenos po-
deres que fue lo que ocurri en la prctica durante el gobierno de Alberto
Fujimori por parte del Presidente de la Repblica.
1.3. Las incongruencias del sistema peruano

A pesar de lo expuesto se hace necesario tambin resaltar que si el voto
de censura sigue siendo un mecanismo que hace efectiva la responsabilidad
poltica en forma solo aparente(1326). El Presidente de la Repblica, al amparo
del tercer inciso del artculo 118 de la Carta de 1993, dirige la Poltica Ge-
neral del Gobierno, prcticamente sin interferencia plausible de algn otro
rgano constitucional. En consecuencia, es el jefe de Estado quien maneja
el Gobierno, a pesar de carecer de responsabilidad poltica alguna, puesto
que esta ha sido trasladada al Gabinete a travs del refrendo ministerial(1327).
El fenmeno antes sealado, a nuestro parecer, es la ms grave incon-
gruencia del rgimen poltico peruano, incongruencia que se repite en gran
(1325) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El nuevo ordenamiento Constitucional del Per. En: La
Constitucin de 1993. Anlisis y Comentario. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 14.
(1326) OCHOA CARDICH, Csar. Tipologa y anlisis del rgimen poltico de la Constitucin
peruana de 1993. En: Derecho y Sociedad, N 89. PUCP, Lima, 1994, p. 36.
(1327) VALEGA GARCA, Csar. La responsabilidad poltica del Gobierno en la Constitucin de
1993. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios. Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1994, p. 199. Adems: PAREJA PFLUCKER, Piedad. Atribuciones Constitucionales
del Presidente de la Repblica. Rikchay Per, Lima, 1987, p. 105.
643
parte de Latinoamrica. Los ministros peruanos tan solo dirigen los ser-
vicios pblicos, ejecutan rdenes del Presidente de la Repblica(1328) y se
comportan en los hechos ms como los secretarios de despacho del esque-
ma norteamericano que como los ministros de un gabinete europeo, siendo
prcticamente nula su influencia en el comportamiento del Gobierno. Asi-
mismo, el Gabinete en nuestro pas no tiene siquiera el poder que tienen los
ministros en los sistemas semipresidenciales, como es el caso de la Cons-
titucin de la Quinta Repblica Francesa(1329).
En otras palabras, en el Per el hecho de que un Congreso censure a
un ministro o a todo un gabinete no va a cambiar sustancialmente la forma
como se dirige la poltica general de Gobierno. Las razones para ello las
mismas que se han mantenido en varios de nuestros textos constituciona-
les derivan de las facultades completamente discrecionales del jefe de Es-
tado de nombrar y remover a los ministros libremente as como del otorga-
miento de las facultades de manejo directo del gobierno al jefe de Estado.
A mayor abundamiento, el uso de la censura en forma reiterada, en un
contexto constitucional como el existente en el Per, puede generar una
concentracin de poderes an mayor sobre el jefe de Estado; esto porque
el presidente se encontrar obligado a invadir facultades ministeriales de
tipo administrativo dada la imposibilidad de delegar funciones sin que es-
tas sean abandonadas por ministros censurados y dada la inoperancia de los
ministerios para responder a polticas concertadas.
El sistema peruano, no obstante la incorporacin de elementos pro-
pios de los sistemas parlamentarios, conserva la rigidez del presidencialis-
mo puro, pues mantiene la imposibilidad de que el Congreso pueda hacer
dimitir a quien desempea las tareas de jefe de Gobierno. Remover al pre-
sidente es entonces extremadamente difcil pues, como lo hemos sealado
antes, el recurso de intentar un juicio poltico es muy incierto por sus efec-
tos y adems consume demasiado tiempo(1330). Ante una crisis poltica de-
rivada de las acciones del Ejecutivo no cabe sino la presin sobre este. La
censura individual a los ministros de Estado o al gabinete no va a afectar al
presidente ni a su legitimidad democrtica, obtenida a travs del voto po-
pular directo.
(1328) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad

Poltica. Mesa Redonda, Lima, 1986, p. 375.
(1329) Respecto de la situacin de los Ministros de Estado en el Per: VILLARN, Manuel Vicente.
(1330) LINZ, Juan. Los peligros del presidencialismo. Ob. cit., p. 28.
644
En contraste, de hacerse efectiva la salida del Presidente de la Rep-

blica va declaracin de vacancia o destitucin por antejuicio se genera-
ra una crisis total muy compleja y jams comparable siquiera a una diso-
lucin parlamentaria. La crisis del Poder Ejecutivo se transforma, dada la
condicin del presidente, en una crisis del sistema poltico en su conjun-
to. En cambio, si es que fuese removido un primer ministro que fuese a la
vez jefe de Gobierno, no se generara un efecto tan grave como la ausen-
cia de un rgano de Gobierno, sino tan solo su reemplazo, tal como ocurre
en los sistemas parlamentarios(1331). Tras dicho reemplazo, el rgimen se-
guira en funcionamiento.
Por otro lado, en el Derecho Constitucional comparado los mecanismos
de control poltico directo estn limitados por un mecanismo desincentiva-
dor. En el caso peruano, la censura o la denegatoria de confianza a dos ga-
binetes de ministros en forma consecutiva, faculta al Presidente de la Rep-
blica a disolver el Congreso. Esta regulacin de la disolucin parlamentaria
genera un conjunto de dificultades de problemtica resolucin. Lo que ocu-
rre es que, como veremos ms adelante, la disolucin parlamentaria debe
funcionar como un mecanismo de arbitraje electoral, que permita el traslado
al electorado de los conflictos que puedan producirse al interior del Estado,
en particular, entre el Congreso y el Gobierno o entre mayora y oposicin.
Es necesario sealar que la historia poltica peruana nos muestra como
la utilizacin de la disolucin parlamentaria, en un contexto y con diseo
adecuado, pudo haber resuelto crisis polticas serias como las ocurridas,
por un lado, durante el gobierno del presidente Bustamante y Rivero, en
cuyo periodo la crisis de gobernabilidad no tuvo que ver directamente con
el control poltico directo sino ms bien con la inactividad de las cmaras
legislativas. Pero, por otro lado, pudo haber sido ser de utilidad ante crisis
polticas ms recientes, como las ocurridas durante el gobierno del presi-
dente Alberto Fujimori.
2. LOS NECESARIOS AJUSTES AL RGIMEN POLTICO

PERUANO
La experiencia poltica reciente nos ha mostrado que Constitucin de
1993 no resuelve el problema del equilibrio de poderes en el Per. No solo
existen los mismos peligros que dejaban traslucir los textos constituciona-
les precedentes, sino que estos parecen haberse agravado: la posibilidad de
que el rgimen poltico peruano oscile entre una dictadura constitucional y
(1331) Ibdem, p. 16.
645
el asambleismo parlamentario. Eso sin considerar que en el Per existe la

clara tendencia a resolver estas crisis polticas mediante una salida autori-
taria, que es el golpe de Estado(1332).
El actual sistema poltico peruano, de naturaleza hbrida, y que prcti-
camente desde sus inicios ha mezclado instituciones de otros sistemas cons-
titucionales, recoge dentro de s graves incongruencias. Esto es sumamen-
te peligroso, no solo con respecto a los rganos de gobierno sino tambin
en lo referente a los gobernados. Y es que si no existe un adecuado rgi-
men de control inter rganos, no se asegura de manera adecuada el respeto
a los derechos fundamentales de las personas, con lo cual el rgimen tien-
de al autoritarismo y el despotismo.
Frente a este tipo de problemas, dos tradicionalmente han sido las po-
sibles soluciones que se han esbozado. Ambas buscan reformular el modelo
existente y encontrarse con aquel sistema poltico que consideran adecua-
do: la primera implica parlamentarizar el sistema, entendiendo esto como
la creacin de las condiciones necesarias para que la responsabilidad pol-
tica recaiga sobre el que es verdaderamente responsable del Gobierno, as
como condiciones para que pueda ampliarse el control de los poderes del
estado entre s.
La segunda opcin a tomar en cuenta es presidencializar el rgimen
poltico peruano, separando claramente las diferentes funciones del Esta-
do entre sus diversos rganos, eliminando el rgimen de colaboracin im-
perante y obligando as a los poderes del Estado a utilizar mecanismos in-
formales o indirectos para superar los conflictos y limitar adecuadamente
el poder de ambos poderes del Estado.
En nuestra opinin, un rgimen de gabinete como el ingls no funcio-
nara en nuestro pas, dado que el Per se caracteriza no solo por un multi-
partidismo muy acentuado, sino tambin por la existencia de muchos gru-
pos independientes que parecieran no estar vinculados directamente con las
agrupaciones ya existentes(1333). Si a esto le sumamos la actual crisis de los
partidos polticos tradicionales podemos considerar que un rgimen de ese
tipo generara ms inestabilidad que cualquier otro. Por otro lado, la tradi-
cin latinoamericana no es muy favorable a la instauracin de sistemas de
tendencia parlamentaria.
(1332) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Los poderes Ejecutivo y Legislativo en la Consti-

tucin de 1993. En: Divisin de Poderes. CIEDLA, Buenos Aires, 1993, pp. 169170 y ss.
(1333) Cftar: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 201.
646
2.1. Un Poder Ejecutivo dual

Sin embargo, y a nuestro parecer, la solucin en esta va es dualizar el
Poder Ejecutivo, como lo hemos sealado en captulos anteriores(1334). Es de-
cir, hacer efectivo el traslado de ciertas atribuciones propias del Presidente
de la Repblica y jefe de Estado en favor del gabinete en general y del pri-
mer ministro en particular, siendo este ltimo quien asumira las atribucio-
nes propias de un jefe de Gobierno(1335). En sntesis, lo que se busca es dar-
le la responsabilidad del manejo poltico nacional a quien debe dar cuenta
de sus actos al Congreso, bajo posible sancin de interpelacin y censura.
Es decir, postulamos reformular el rgimen de tipo impuro o hbrido
existente en el Per, eliminando las deformaciones propias de los regme-
nes presidenciales latinoamericanos(1336). Creemos conveniente acercarnos
ms a los modelos de tipo mixto y no tomar, como ha ocurrido en los tex-
tos constitucionales de 1979 y 1993, elementos del sistema parlamentario
por partes y en modo sesgado utilizando las instituciones para finalidades
distintas de las que se haban pensado originalmente para ellas en el Dere-
cho comparado.
Sin embargo, tampoco puede realizarse en nuestro pas una copia exac-
ta de los modelos extranjeros que nos puedan servir, puesto que la reali-
dad poltica peruana nos obliga a la creacin de instituciones propias, que
funcionen ante las particularidades del comportamiento de los actores po-
lticos, en tanto es la Constitucin la que debe adecuarse al cuerpo social,
como lo hemos sealado de manera reiterada en este trabajo.
En el caso peruano, la reforma que hemos descrito en el captulo per-
tinente repotencia al gabinete ministerial, permitiendo la existencia de un
ejecutivo dualizado y a la vez, susceptible ser fiscalizado a su interior, de
tal forma que la llamada interdependencia por coordinacin(1337), antes refe-
rida nicamente a la relacin entre Congreso y Ejecutivo, se verifique ade-
ms entre el gabinete y el Presidente de la Repblica.
Y es que las instituciones ejecutivas o de gobierno tal como estas es-
tn diseadas en el sistema peruano no resuelven los problemas de rigidez
e inmutabilidad entre Ejecutivo y Congreso, as como tampoco alejan la
(1334) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP, Tomo 6,
Lima, 1999, p. 214 y ss.
(1335) Es decir, derogar el tercer inciso del artculo 118 de la Constitucin de 1993. El inciso pasara
entonces a engrosar las atribuciones del Presidente del Consejo de Ministros, contenidas en el
artculo 123 de la Carta de 1993.
647
posibilidad de una eventual acumulacin de poder en la figura del jefe de

Estado, situacin propia del sistema presidencial.
El entregar atribuciones de gobierno al primer ministro y al gabinete
posibilita al Congreso la realizacin de un control efectivo, pues el ejercicio
de las labores fiscalizadoras a su cargo puede generar un verdadero cambio
de rumbo de la poltica gubernamental frente a un determinado sector de la
Administracin Pblica o incluso en toda su orientacin en forma integral.
En este contexto es necesario resaltar que en Per el voto de censura
es un mecanismo que hace efectiva la responsabilidad poltica del Gobier-
no de manera solo aparente(1338). El Presidente de la Repblica, al amparo
del tercer inciso del artculo 118 de la Carta de 1993, dirige la Poltica Ge-
neral del Gobierno, prcticamente sin interferencia plausible de algn otro
rgano constitucional. En consecuencia, es el jefe de Estado quien maneja
el Gobierno, a pesar de carecer de responsabilidad poltica alguna, puesto
que esta ha sido trasladada al gabinete a travs del refrendo ministerial(1339).
En el nuevo escenario que nosotros proponemos, ante una censura o
negativa de confianza, el presidente se encontrar en estos casos ante la
disyuntiva de disolver el Congreso o de conformar un gabinete que si no
es realmente plural ser por lo menos representativo de la mayor parte de
las fuerzas polticas que componen el Parlamento. Esto porque nadie ase-
gura que un gobierno pueda sobrevivir a un Congreso adverso que le im-
ponga condiciones.
2.2. El control poltico directo

Conviene darle ciertas facilidades a la minora parlamentaria para el
ejercicio del denominado control poltico directo, conformado en particu-
lar por los mecanismos de interpelacin y censura ministerial. Un porcen-
taje de congresistas como el prescrito por la Constitucin de 1993 para la
presentacin de una mocin de censura (veinticinco por ciento del nmero
legal de congresistas) es un porcentaje elevado si lo comparamos con otros
ordenamientos que mantienen esta institucin.
Como lo hemos sealado, en Francia e Italia dicho porcentaje es del or-
den del diez por ciento. Es posible que este ltimo sea un nmero adecuado,
(1338) OCHOA CARDICH, Csar. Tipologa y anlisis del rgimen poltico de la Constitucin
peruana de 1993. En: Derecho y Sociedad, N 89. PUCP, Lima,1994, p. 36
(1339) VALEGA GARCA, Csar. La responsabilidad poltica del Gobierno en la Constitucin de
1993. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios. Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1994, p. 199. Adems: PAREJA PFLUCKER, Piedad. Atribuciones Constitucionales
del Presidente de la Repblica. Rikchay Per, Lima, 1987, p. 105.
648
dado el sistema de partidos existente en el Per, mltiple y polarizado, man-

tenindose evidentemente la mayora absoluta para censurar a los minis-
tros. Una mayor facilidad para proponer censuras ministeriales podra for-
talecer el rgimen y obligar a los ministros a actuar con mayor eficiencia.
2.3. El tema de la disolucin parlamentaria en el contexto del rgimen

poltico peruano
Resulta conveniente tambin introducir algunas modificaciones en el
diseo y tratamiento de la disolucin del Congreso a tal punto que sea po-
sible disolver dicho rgano en caso de producirse una crisis que ponga en
riesgo la gobernabilidad de la nacin, dejando as que el pueblo sea quien
resuelva el impasse(1340). Lo que ocurre es que la facultad de disolucin
parlamentaria tal como est diseada no resuelve los problemas de des-
equilibrio e inestabilidad poltica de nuestro pas. Y como veremos a con-
tinuacin, lo previsto por el texto constitucional de 1993(1341) no solamen-
te mantiene sino que incluso empeora los problemas que existan sobre el
particular incluso desde la aprobacin de la Carta de 1979, que fuera la pri-
mera en incorporar la facultad disolutoria.
En esta lnea de pensamiento, lo primero que nos corresponde decir es
como la disolucin parlamentaria es en principio un mecanismo propio de los
sistemas tpicamente parlamentarios, as como de aquellos que muestran di-
cha tendencia. No es pues una facultad inherente a los sistemas presidencia-
les, porque en ellos, en estricto sentido, no existe la responsabilidad poltica.
El Per es uno de los pocos pases que posee tales caractersticas en
Sudamrica, en el cual el jefe de Estado sea jefe de Gobierno y, sin embar-
go, otro rgano del Estado sea el que sufra las consecuencias polticas de
sus actos. Y como si ello fuera poco, el jefe de Estado puede disolver el or-
ganismo encargado de hacer efectivas dichas consecuencias(1342).

(1341) De la Carta de 1993:
Artculo 134. El Presidente de la Repblica est facultado para disolver el Congreso si este ha
censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros.
El decreto de disolucin contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas
elecciones se realizan dentro los cuatro meses de la fecha de disolucin, sin que pueda alterarse
el sistema electoral preexistente.
No puede disolverse el Congreso en el ltimo ao de su mandato. Disuelto el Congreso, se
mantiene en funciones la Comisin Permanente, la cual no puede ser disuelta.
No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario.
Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto.
(1342) VALEGA GARCA, Csar. Ob. cit., p. 199; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit.,
p. 171.
649
Asimismo, existe en forma permanente el riesgo latente, por cierto muy

grave, de que el Congreso le niegue la confianza a los gabinetes ministe-
riales y el Ejecutivo disuelva congresos de tal suerte que el gabinete nun-
ca asuma verdaderas funciones ni el Congreso legisle ni fiscalice. O ms
bien que el riesgo de la disolucin genere que el Congreso no tome deci-
siones respecto del empleo del control poltico directo y emplee la absten-
cin, como ocurri en la investidura del gabinete Jara.
Recordemos que por razn de la existencia del voto de investidura im-
propio al cual nos referiremos ms adelante, un gabinete puede ser destitui-
do por el Congreso casi inmediatamente despus de haber sido designado.
El artculo 130 de la Constitucin de 1993 es una novedad en el ordena-
miento constitucional peruano, pues prescribe que al presentarse el Conse-
jo de Ministros ante el Congreso para debatir la poltica general del gobier-
no, su presidente debe plantearle cuestin de confianza.
En otras palabras, cada primer ministro nombrado por el jefe de Estado
debe someterse a la ratificacin del Congreso. Y, de la misma forma, some-
te a todo el gabinete a la posibilidad de ser obligado a dimitir al comenzar
sus funciones. Es necesario recordar que para algunos dicha previsin no
consagra en realidad un voto de investidura dado que el primer ministro
ya asumi sus funciones sino tan solo la obligacin de plantear una mo-
cin de confianza aplicable al presidente del Consejo de Ministros. A ello
vamos a referirnos con amplitud ms adelante.
El resultado directo de este diseo resulta ser la elevacin, en los he-
chos, del poder presidencial. El diseo de una facultad como la de disolucin
parlamentaria tal como la estamos describiendo en el caso peruano resulta
ser de muy peligrosa, la cual, por un lado, entrega poderes muy grandes al
Poder Ejecutivo, pero adems puede resultar muy entrampante, mantenien-
do la elevada cuota de rigidez que afecta a los regmenes presidenciales.
A mayor abundamiento, y a la luz de la experiencia poltica peruana y
comparada, el factor desencadenante de estas crisis suele ser el propio jefe
de Estado, que al no ser poltica ni penalmente responsable de ellas, no su-
fre mella considerable en su posicin respecto a los dems poderes del Es-
tado(1343). Tal como expresramos anteriormente, nada obstara para el nom-
bramiento de gabinetes de mnima relevancia para el rgimen y la asuncin
de prerrogativas administrativas por parte del presidente.
Como resultado de esto, el poder presidencial se elevara hasta lmi-
tes insospechados, sin que desde un punto de vista democrtico, exista
(1343) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p.172.
650
mecanismo alguno que resuelva el problema generado. Y es que resulta cla-

ro notar como un primer ministro podra generar que se le niegue la con-
fianza al gabinete por instigacin presidencial(1344) y precipitar la disolucin
del Congreso. Como resultado de ello, el poder del Ejecutivo particular-
mente del presidente sobre el Congreso puede ser absoluto.
Adems, en los hechos puede terminar ocurriendo exactamente el efec-
to contrario: que el Congreso otorgue la confianza al Consejo de Ministros,
pero que este empiece a censurar a ministro por ministro, en forma indivi-
dual(1345), sin que con ello sea posible precipitar la disolucin. Nada obsta
pues para que un ministro que goza de confianza sea censurado si es que el
Poder Ejecutivo se enfrenta a una mayora abiertamente opositora.
Un Congreso inteligente solamente se ocupara de los ministros ms
importantes como, por ejemplo, a los de Economa y Finanzas, Interior o
Justicia y Derechos Humanos (los cuales en la mayora de los casos no son
a la vez presidentes del Consejo), dejando en paz al premier o a los dems
miembros del gabinete, con cargos menos relevantes segn la coyuntura
del momento. En este punto, resulta entonces muy claro como los conflic-
tos que pudiesen surgir finalmente no se resuelven.
La disolucin parlamentaria peruana tal como est diseada actual-
mente no resuelve otros entrampamientos que pueden originar diversos
grados de ingobernabilidad y que no tienen mucho que ver con el control
poltico directo. Entre ellos cabe resaltar aquellos generados por la dero-
gacin indebida de decretos de urgencia cuando estos procedan o de de-
cretos legislativos, los producidos por el entrampamiento de proyectos del
Ejecutivo, o los impulsados por una crisis blanda, comn en el derecho
comparado, derivada de sucesivas interpelaciones sin mocin alguna sub-
siguiente y muchas ms.
Entonces, la propuesta que esbozamos habilitara no solamente la po-
sibilidad de disolver el Parlamento en el caso del uso de los denominados
controles polticos directos, sino tambin ante situaciones que podamos ca-
lificar como entrampamientos comunes y perfectamente posibles. Resul-
ta innecesario sealar que si en todos estos escenarios el pueblo considera
que el gobierno es el equivocado en esta pugna elegir un Parlamento igual
o an ms adverso que el precedente.
(1344) Ibdem, loc. cit. Tambin: VALEGA GARCA, Csar. Ob. cit., p. 200.
(1345) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 392; OCHOA
CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 39.
651
A este nivel solo cabra, por parte del Presidente de la Repblica, el pro-
ceder a la eleccin de un gabinete representativo de la pluralidad de fuer-
zas parlamentarias existentes, nica manera de asegurar que sus miembros
gocen de la confianza suficiente. Por otro lado, si el pueblo considerase que
el Congreso es quien gener la crisis, premiar al Gobierno entregndole
un Parlamento con una conformacin partidaria ms favorable, la cual lo
dejara trabajar a sus anchas.
elecciones. Asimismo, el Gobierno, temeroso de enfrentarse con la posible
competencia en el supuesto de que un Parlamento adverso fuese elegido,
tambin mejorar la calidad de su gestin.
Por otro lado, como lo hemos sealado en el captulo respectivo, la di-
solucin parlamentaria permite corregir la crisis de representatividad que
muestra el sistema en determinadas circunstancias. En todo el planeta, la
experiencia ha demostrado que muchas veces la representatividad de la que
goza un Parlamento o un gobierno determinado se agota antes que el perio-
do constitucional correspondiente concluya.
Si asumimos que la razn de la existencia de los sistemas de repre-
sentacin poltica consiste en simular la decisin a la que habra llegado
el electorado en su conjunto, si se pudiese poner de acuerdo, esa justifica-
cin estara comprometida si es que el Estado no puede ya simular la deci-
sin respectiva, como lo hemos sealado de manera reiterada en este libro.
Como resultado, tendra pues que recomponerse la representacin a fin de
que se pueda cumplir con el presupuesto antes indicado.
Finalmente, y a diferencia de los sistemas tpicamente semipresiden-
ciales, la disolucin parlamentaria, en la prctica, resultara ser una facultad
compartida entre el Presidente de la Repblica y el presidente del Consejo
de Ministros, quien refrendara el decreto de disolucin(1346). Dadas las fa-
cultades de gobierno del primer ministro en el modelo que proponemos, y
el mantenimiento de la obligacin del refrendo para la validez de los actos
presidenciales, la disolucin parlamentaria implicar el acuerdo de ambos.
Ahora bien, el temor del presidente del Consejo de Ministros de perder la
confianza parlamentaria una vez instalado el nuevo Congreso lo obligar a
utilizar su facultad de refrendo con mucho cuidado.
(1346) Para una opcin distinta: RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, pp. 217-218.
652
2.4. Posibles problemas de aplicacin del modelo propuesto en el caso

peruano
No obstante todo lo expuesto, creemos tambin que un sistema como el
propuesto en este punto, el cual no llega a tener todos los elementos consti-
tutivos del semipresidencialismo de tipo francs, puede generar ciertos pro-
blemas de aplicacin derivados del deficiente funcionamiento de los orga-
nismos de gobierno en el Per.
En primer lugar, una limitacin importante en este sentido sera la de-
rivada de la utilizacin de la confianza primigenia del primer ministro por
parte del presidente, para as, en la prctica, denegarle al premier la posibi-
lidad de manejar el aparato estatal. En este contexto, y ante la amenaza de
la destitucin, el mecanismo del refrendo ministerial devendra en inope-
rante y no existira un control efectivo de los actos presidenciales.
A su vez, frente a un frecuente empleo de la censura ministerial por
parte del Congreso, es probable que al presidente no le quede ms que ha-
cer uso de sucesivos disoluciones parlamentarias, o en su defecto emplear
su potencial apoyo popular para desprestigiar el Congreso. Una posibili-
dad a este nivel podra estar ubicada en el hecho de facultar al presidente al
nombramiento del primer ministro, mas no a su destitucin. El primer mi-
nistro y, por ende, el gabinete, tan solo podra ser derribado va control po-
ltico (lase censura o rechazo de la cuestin de confianza) o control cons-
titucional (juicio poltico).
En segundo trmino, el otorgamiento de todas las facultades ejecutivas
a un ente colegiado al mando de un primer ministro no elegido en forma
popular puede generar, ante un Congreso no adecuadamente institucionali-
zado, una excesiva atribucin de facultades en su favor. En el modelo que
proponemos, el primer ministro y el gabinete dirigen la poltica interna de
la nacin, mas no gozan de las facultades propias de la jefatura de Estado.
En consecuencia, si bien es cierto que el primer ministro gozara del
poder reglamentario y de la facultad de emitir decretos y resoluciones, no
poseera iniciativa legislativa directa (a menos que sea tambin congresis-
ta), derecho de observacin, ni de atribuciones legisferantes, todas estas
prerrogativas propias del Presidente de la Repblica(1347). Finalmente, si el
Primer Ministro muestra una actitud excesivamente intransigente y poco
favorable al dilogo y la concertacin, lo ms lgico, es que el Congreso
lo censure (incluso con instigacin del jefe de Estado de por medio) y ten-
ga que dimitir.
(1347) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo 6, pp. 222-223.
653
En tercer lugar, debemos tener en cuenta que la existencia de un Po-

der Ejecutivo muy dbil o de una gran ineficiencia funcional para resolver
problemas de gobierno podra originar la inoperancia del sistema y la nula
recurrencia al arbitraje electoral por el temor a la eleccin de parlamentos
sucesivamente contrarios al rgimen, tal como vino ocurriendo durante la
Tercera y Cuarta Repblica Francesa.
Podra ser conveniente, a este nivel, la instauracin de una suerte de
voto de censura constructivo como el existente en el sistema espaol, pero
solo como resultado de la eventual censura ministerial promovida por el
nuevo Congreso tras una disolucin parlamentaria, conforme lo sealado
por la norma constitucional, a fin de evitar la inestabilidad poltica produc-
to de la eleccin de Parlamento cuyo estructura partidaria sea adversa al
Poder Ejecutivo.
As, se podra controlar una posible censura a todo el gabinete moti-
vada nicamente por el deseo de represalia del nuevo Congreso, deseo de-
rivado de la disolucin del parlamento anterior. El nuevo gabinete, sobre
la base de razones de investidura, gozara por ese solo hecho de confianza
parlamentaria y podra entonces gobernar con cierta comodidad.
Finalmente, creemos que el Per no est preparado para un sistema par-
lamentario. Sin duda alguna el modelo descrito lneas arriba es lo mximo
que se puede avanzar en la incorporacin y reformulacin de instituciones
propias de dicho rgimen(1348), pues resulta imposible que un funcionario
pblico elegido popularmente, como el Presidente de la Repblica, pueda
aceptar ver reducidas sus atribuciones a un escenario con muy restringidos
poderes. Recordemos que su legitimidad democrtica obtenida a travs del
sufragio directo es la que lo pone a nivel del Parlamento en trminos de re-
presentatividad poltica(1349).
Por otro lado, en el caso peruano, la viabilidad de sistemas tpicamen-
te semipresidenciales como el francs, el portugus, el austraco y para al-
gunos, el finlands es muy dudosa. Es necesario sealar que los sistemas
semipresidenciales parten de regmenes originalmente parlamentarios, en
los cuales se apunta a un fortalecimiento de los poderes del Poder Ejecuti-
vo a fin de contrarrestar el riesgo de la dictadura parlamentaria conocida
genricamente como asamblesmo o de la simple inestabilidad poltica,
tpica de realidades como la italiana o la propia de la Francia de las Terce-
ra y Cuarta repblicas.
(1348) Entrevista a Nstor Pedro Sags. Ob. cit., p. 237 y ss

(1349) DUVERGER, Maurice. Ob. cit., loc. cit.
654
En el caso peruano la situacin opera a la inversa, puesto que lo que se

requiere ms bien es limitar los poderes del gobierno y darle flexibilidad a
las relaciones existentes entre los rganos que componen el Estado. Crear
facultades que se encuentren libres del requerimiento del refrendo minis-
terial a la francesa en realidades como las nuestras ello implicara colo-
car un poder casi absoluto en manos del Presidente de la Repblica. Asi-
mismo, el establecer mecanismos de asuncin de poderes extraordinarios
como los sealados en el polmico artculo 16 de la Constitucin france-
sa a favor del Presidente de la Repblica en un pas tradicionalmente au-
toritario como el Per abrira las puertas a la autocracia.
A mayor abundamiento, la peculiar conformacin del sistema semipre-
sidencial (en especial, en el caso francs) genera en realidad el riesgo de
que el rgimen oscile entre la existencia de fenmenos de inestabilidad t-
picamente parlamentaristas cuando el presidente no goza de mayora par-
lamentaria propia (en especial, en un esquema multipartidario, tpicamen-
te peruano) y la gran rigidez del sistema presidencial, cuando el presidente
goza de dicha mayora.
La situacin antes referida, lejos de ayudar, genera serias dificultades
en las naciones donde este sistema funciona. El sistema semipresidencial,
tal como est diseado en Europa, ha pretendido tomar los mejores elemen-
tos de ambos sistemas de gobierno (parlamentario y presidencial), cuando
ms bien ha tomado gran parte de sus limitaciones.
No obstante todo lo antes sealado, el cambio ms importante del sis-
tema que proponemos en el presente trabajo podra radicar en hacer del
Presidente de la Repblica un poderoso y eficiente rbitro que garantiza-
se el control y equilibrio de poderes(1350) a travs, sobre todo, de la disolu-
cin parlamentaria, de la facultad de nombrar al primer ministro y los de-
ms miembros del gabinete, y a travs las prerrogativas de tipo legislativo.
3. EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL Y DE LOS ORGANISMOS

CONSTITUCIONALES AUTNOMOS
Finalmente, no debemos perder de vista la importancia de otros rga-
nos que se encuentran en relacin con los rganos materia de estudio, pero
sin intervenir directamente en las controversias derivadas de su actuacin.
Uno de ellos es el Poder Judicial, el cual puede generar mecanismos de
(1350) LAGO CARBALLO, Antonio. Presidencialismo vs. Parlamentarismo: una cuestin dispu-
tada. En: Revista Ius Et Veritas Ao V. N 10. PUCP, Lima, 1995, pp. 2829; EGUIGUREN
PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 145146.
655
fiscalizacin respecto a los dems organismos integrantes del aparato es-

tatal a travs, fundamentalmente, del control jurisdiccional de las normas
legales, a travs del control difuso, que implica la posibilidad de inaplicar
una norma legal determinada si es que esta contraviene la Constitucin, la
accin popular como mecanismo de control de la emisin de normas por la
Administracin Pblica, as como a travs del proceso contencioso-admi-
nistrativo, como veremos en el ltimo captulo de este libro. Asimismo, el
control se efecta a travs de los diversos procesos constitucionales exis-
tentes, entre los cuales destacan los procesos que tienen por finalidad pro-
teger derechos fundamentales.
Como resultado, un Poder Judicial independiente y eficiente puede con-
trolar la emisin legal o el comportamiento de los diversos sectores que com-
ponen el Poder Ejecutivo tan certeramente como podra hacerse mediante
el uso del control polticodirecto, el ejercicio del derecho de observacin
por parte del presidente o el desempeo de las facultades del Congreso de
revisar las normas con rango de ley emanadas del Ejecutivo. La eficiencia
del Poder Judicial genera un mayor respeto por los derechos fundamenta-
les as como un mayor bienestar.
3.1. Los organismos constitucionales

Otro de estos organismos que puede asumir funciones de control pol-
tico es el Tribunal Constitucional. Ello, mediante el ejercicio de las facul-
tades de control concentrado de la constitucionalidad de las normas que la
Constitucin reconoce al Tribunal mencionado, el mismo que se hace efec-
tivo mediante el proceso de inconstitucionalidad. A esto nos hemos referi-
do con amplitud en el primer captulo del presente trabajo.
Posteriormente, han surgido organismos autnomos de especial impor-
tancia. Uno de los ms importantes en gran parte del planeta es el organis-
mo encargado de participar en el nombramiento de jueces y fiscales, deno-
minado muchas veces Consejo de la Magistratura o Consejo Judicial. Ello
tiene especial importancia considerando que no resulta eficiente asignar este
rol al Parlamento ente eminentemente poltico ni al Gobierno, muchas
veces interesados en controlar a los rganos jurisdiccionales.
La norma constitucional establece como funciones del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura, en primer lugar, nombrar, previo concurso pblico
de mritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de todos los nive-
les. Asimismo, le corresponde la polmica atribucin de ratificar a los jue-
ces y fiscales de todos los niveles cada siete aos.
656
Tambin, corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura aplicar

la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y fiscales su-
premos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supre-
mos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. Y, fi-
nalmente, extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita.
3.2. El Ministerio Pblico

Relacionado tambin con las tareas judiciales encontramos al Ministe-
rio Fiscal o Ministerio Pblico, encargado de representar a la sociedad en
juicio(1351). El Ministerio Pblico se convierte, entonces, en un defensor de
la legalidad y de los intereses pblicos protegidos por el derecho, a partir
de la promocin de la accin de la justicia(1352).
Sobre la base de la importancia de dicha misin, era necesario sepa-
rar a los fiscales de la organizacin del propio Poder Judicial, para asegu-
rar la imparcialidad de quienes participan en los procesos judiciales actuan-
do como mandatarios del denominado inters pblico. Ello es clave en los
procesos penales, en los cuales el Ministerio Pblico se constituye como
parte dentro del proceso, correspondindole probar la responsabilidad del
acusado, en aplicacin de la presuncin de inocencia, principio que es b-
sico en el Derecho Penal.
3.3. La Contralora General de la Repblica

Para efectos administrativos, un organismo de particular importancia es
la Contralora General de la Repblica, ente encargado del control adminis-
trativo externo de la actividad administrativa, control que es de particular

Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico:
1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses pblicos tutelados por el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de
justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional
est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de
la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin.
(1352) Sobre el particular: SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima,
1999, p. 163 y ss.
657
importancia como vamos a ver ms adelante en este libro, cuando tratemos

el control de la Administracin Pblica.
La Contralora, a travs de su accin directa, a travs de los llamados
rganos de control institucional o a travs de las sociedades de auditora
que conforman el Sistema Nacional de Control supervisa la legalidad de
la ejecucin del presupuesto, las operaciones de la deuda pblica y de los
actos de las entidades sujetas a dicho control, conforme lo establece el ar-
tculo 82 de nuestra Constitucin.
3.4. Los organismos que intervienen en el mercado

Por otro lado, no debe perderse de vista el rol de ciertos organismos
constitucionales autnomos encargados de mecanismos de regulacin eco-
nmica. Nos referimos concretamente, en primer lugar, a la Superintenden-
cia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensio-
nes, encargada de la supervisin de las empresas que administran fondos
del pblico(1353) teniendo en cuenta los altos costos de transaccin que en-
traan dichas actividades y la generacin de externalidades.
3.5. Banco Central de Reserva

As como el Banco Central de Reserva, ente encargado de la emi-
sin monetaria y de mantener en su nivel debido la cantidad de dinero que
circula en la economa, y a travs de ello verificar el orden en las tasas de
inters(1354), lo cual es medular para determinadas variables macroeconmi-

Artculo 87.- Superintendencia de Banca y Seguros
El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las
empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administracin de fondos de pen-
siones, de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar
operaciones conexas o similares, determine la ley.
La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El Congreso
lo ratifica.
Artculo 84.- Banco Central de Reserva del Per
El Banco Central es persona jurdica de derecho pblico. Tiene autonoma dentro del marco
de su Ley Orgnica.
La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular
la moneda y el crdito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su
cargo, y las dems funciones que seala su ley orgnica.
658
cas, como la tasa de crecimiento o el ndice de precios al consumidor(1355).

De hecho, el banco define la tasa de inters de referencia, cuyo impacto en
el crecimiento econmico depende a su vez del efecto de una mayor liqui-
dez en el mercado, la misma que no necesariamente requiere ser elevada.
Adems, el Banco Central de Reserva interviene en el tipo de cambio
a travs de la llamada flotacin sucia, vendiendo o comprando dlares en
el mercado, lo cual constituye en verdad un mecanismo de control de pre-
cios no obstante que el tipo de cambio es flotante, mecanismo que genera
no pocas controversias. En suma, el banco se constituye entonces en un ga-
rante clave de la estabilidad financiera del pas.
El artculo 85 de la Constitucin precepta que el banco puede efec-
tuar operaciones y celebrar convenios de crdito para cubrir desequilibrios
transitorios en la posicin de las reservas internacionales. Ello requiere au-
torizacin por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera
el lmite sealado por el presupuesto del Sector Pblico, con cargo de dar
cuenta al Congreso. Dicha atribucin es, por el momento, nominal, dada
la existencia de suficientes reservas internacionales, a diferencia de lo que
ocurra dcadas atrs.
Ahora bien, se considera que el banco es el ente ms autnomo del Es-
tado. Para ello, es fundamental el mecanismo de designacin de sus fun-
cionarios. La Constitucin seala que dicho ente es gobernado por un Di-
rectorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos
al presidente. El Congreso ratifica a este y elige a los tres restantes, con la
mayora absoluta del nmero legal de sus miembros.
La norma seala adems que todos los directores del banco son nom-
brados por el periodo constitucional que corresponde al Presidente de la
Repblica. Como es evidente, no representan a entidad ni inters particu-
lar algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave, a travs del uso
del antejuicio poltico, lo cual es tambin garanta de autonoma. Finalmen-
te, se establece que en caso de remocin, los nuevos directores completan
el correspondiente periodo constitucional.
El Banco informa al pas, exacta y peridicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales,
bajo responsabilidad de su Directorio.
El Banco est prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado
secundario, de valores emitidos por el Tesoro Pblico, dentro del lmite que seala su Ley
Orgnica.
(1355) CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Banco Central de Reserva. En: Gutirrez, Walter
(dir.) La Constitucin Comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica. Lima, 2013, p. 417 y ss.
659
3.6. La Defensora del Pueblo

Finalmente, en muchos pases del mundo existe el denominado om-
busdman o Defensor del Pueblo, encargado de proteger los intereses de los
particulares frente a la Administracin Pblica y de labor muy destacada
en los ltimos aos en el pas. De hecho, el papel del Defensor del Pueblo
es de particular importancia en democracias en transicin(1356), y su rol es
de especial aplicacin en el control de la Administracin Pblica y respecto
de los mecanismos de acceso a la justicia por parte de los particulares(1357).
En nuestro pas a la Defensora del pueblo le corresponde defender los
derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad,
y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la
prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana. Goza de la misma in-
munidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas, y es elegido y
removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su nmero legal.
Por otro lado, y como ya lo hemos anotado lneas arriba, la aparicin
de esta entidad es una prueba adicional del fenecimiento del dogma del in-
ters general, pues se pretende proteger al administrado de quien debera
ser el primer ente encargado de hacer efectivos sus derechos, en este caso,
el Estado en general y la Administracin Pblica en particular. A esta con-
tinua pugna entre el inters general y el inters particular de los adminis-
trados nos referimos reiteradamente en el presente trabajo.
3.7. La organizacin electoral

Finalmente, como ya lo hemos sealado, el denominado sistema elec-
toral requiere tambin organismos autnomos. Es indispensable que exis-
tan organismos y mecanismos adecuados a fin de asegurar imparcialidad,
transparencia y eficiencia en la determinacin de quienes deben dirigir los
destinos de la nacin. En tal sentido, el sistema electoral requiere autono-
ma funcional e independencia orgnica(1358). A esto nos hemos referido an-
teriormente en el presente trabajo de manera reiterada.
Es preciso recordar, sin embargo, la controversia que existe respecto a
la naturaleza de organismo constitucional del Jurado Nacional de Elecciones
(1356) Sobre el particular: BIZJAK, Ivn. Caractersticas especiales del papel del Defensor del
Pueblo en pases en transicin. En: Debate Defensorial. N 3. Defensora del Pueblo, Lima,
2001, p. 31 y ss.
(1357) ALBAN PERALTA, Walter. El Ombudsman como canal de acceso a la justicia. En: Debate
Defensorial. N 3. Defensora del Pueblo, Lima, 2001, p. 47 y ss.
(1358) Sobre el particular: PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Sistema Electoral. En: La Consti-
tucin de 1993, anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 231.
660
y la posibilidad de que el mismo se convierta ms bien en una sala espe-

cializada de la Corte Suprema, al interior del Poder Judicial, como ocurre
en el Derecho comparado. Un buen ejemplo de ello es el Tribunal Electo-
ral Federal en Mxico.
4. LA NECESARIA REDUCCIN DEL APARATO ESTATAL

En este punto es necesario partir de un axioma ms o menos obvio, que
parte de definir que mientras menos poder estatal haya, o mientras este se
decante mejor en otros detentadores de poder, habr menos poder que dis-
tribuir en el mbito de los organismos del Estado que pretenden poder pol-
tico. Como resultado, controlar el poder poltico ser una labor ms sencilla
si es que el mismo es menor en intensidad y, en consecuencia, ms eficiente.
No es casualidad, entonces, que los Estados que gozan de sistemas po-
lticos relativamente eficientes poseen un alto nivel de libertades polticas
y econmicas. De la misma manera, los Estados que gozan de limitada es-
tabilidad poltica a su vez poseen un nivel limitado de libertades polticas y
econmicas. Como resultado, los primeros son ms eficientes y se encuen-
tran en mejor situacin para generar bienestar social. Ya en captulos ante-
riores nos hemos referido a la necesidad de hacer efectiva esta reduccin,
a los que nos remitimos en caso necesario.
Sin embargo, es necesario determinar cules son los mecanismos ms
idneos para hacer efectiva dicha flexibilizacin del poder estatal. Uno
de ellos es la reduccin de la participacin estatal en la sociedad y en la
economa cuando los particulares pueden obtener soluciones eficientes
por s mismos a travs del uso del mercado. Asimismo, el establecimien-
to de efectivos mecanismos de desconcentracin y descentralizacin en
particular, mediante la creacin de los denominados gobiernos infraesta-
tales contribuyen a morigerar el poder del Estado, permitiendo su con-
trol y fiscalizacin.
4.1. El estatismo
El estatismo postula que es el Estado, en representacin de la colecti-
vidad, el ente que se encuentra en mejor capacidad de satisfacer las nece-
sidades de las personas de manera directa, por encima de los propios indi-
viduos considerados de manera individual. El estatismo vulnera, en primer
trmino, conceptos como el principio de autonoma, el cual implica que el
Estado no debe intervenir en la libre eleccin del individuo(1359).
(1359) NINO, Carlos. Ob. cit., pp. 204-205.
661
Inclusive, el Estado no debera intervenir aun cuando exista en su opi-

nin algn beneficio, dado que partimos del supuesto que dicho ente no
puede conocer mejor que el individuo lo que a este ms le conviene. Evi-
dentemente, existen claras excepciones a esta consideracin, derivadas de
evidentes limitaciones de la persona que no permiten una eleccin total-
mente racional. Ejemplo de ello son los incapaces.
Por otro lado, el estatismo es tan costoso que su aplicacin termi-
na generando el colapso del rgimen. Finalmente, el estatismo presume
errneamente que el funcionario estatal es un ser econmicamente neu-
tral, que no pretende maximizar los beneficios derivados del cargo que
ocupa y que acta en busca del bien comn. Sin embargo, el funcionario
es un buscador de rentas (rent-seeking), lo cual puede entrar en conflic-
to con el bien comn.
Como ya lo hemos sealado antes, los trabajos de Ronald Coase ayu-
daron a comprender por qu los Estados en los cuales se apostaba por una
lgica colectivista y una organizacin centralizada y planificada son econ-
micamente ineficientes. El sistema comunista colaps porque se transform
en una deseconoma de escala(1360), por los elevados costos de transaccin
que impona al mercado, a lo que se debe sumar los costos administrati-
vo del Estado.
En este orden de ideas, hemos demostrado en el captulo II del presen-
te trabajo que la democracia es el forma de gobierno ms eficiente, a lo que
hay que agregar que es la economa de mercado la que asegura una mejor
distribucin de recursos en la sociedad, sometida una intervencin adecua-
da del Estado a fin de corregir fallos o distorsiones del mercado.
El estatismo, en consecuencia, eleva los costos de transaccin, as como
los costos de funcionamiento del Estado. Como si ello fuera poco, los cos-
tos de toma de decisiones se elevan sustancialmente. Tal como lo hemos
sealado reiteradamente, los costos de la toma de decisiones impiden que
estas puedan ser adoptadas eficientemente.
La situacin poltica degenera en inmovilismo dada la imposibilidad
de tomar decisiones eficientemente o en autoritarismo, pues los costos de
(1360) Sin embargo, el problema de la ineficiencia administrativa derivada de un aparato estatal

demasiado grande no resulta ser privativa de las naciones totalitarias o autoritarias. Los Es-
tados Unidos, que son supuestamente los abanderados del liberalismo poltico y econmico,
poseen una Administracin Pblica sumamente ineficiente desde el punto de vista econmico.
Se sabe, por ejemplo, que solo una parte de las decisiones presidenciales llegan a su destino.
Las dems se diluyen entre los asesores, secretarios y personal subalterno. El costo social de
lo antes expresado resulta ser muy alto.
662
toma de decisiones pueden terminar obligando a cualquiera de los entes de-

tentadores del poder a prescindir de los dems para tomar decisiones. Est
de ms afirmar que cualquiera de las situaciones descritas hace imposible
que el Estado pueda actuar eficientemente, con el consiguiente perjuicio
respecto a la bsqueda de bienestar social.
Para corregir el estatismo se recurre a varios mecanismos. La finalidad
es permitir a los particulares realizar aquello que les corresponde, con la ma-
yor libertad posible, interviniendo el Estado cuando ello sea indispensable.
La privatizacin es uno de ellos, por el cual se transfiere bienes y activida-
des a la actividad privada. Pero la liberalizacin es tambin un mecanismo
clave por el cual el Estado interviene con menor intensidad en determina-
das actividades al detectarse que el mercado puede regular las mismas de
manera adecuada. Como lo hemos sealado antes, la intervencin adminis-
trativa en la economa, que restringe derechos fundamentales, debe tener
por finalidad la correccin de distorsiones en el mercado.
4.2. Los diseos desconcentrados y descentralizados

La existencia de mecanismos de decantamiento de los poderes del Es-
tado permite un adecuado control del poder estatal, en trminos especfi-
cos de control vertical(1361), a travs de la transferencia del poder poltico.
Ahora bien, conforme se transfiere dicho poder, se pasa de un esquema de
centralizacin a otro de descentralizacin. Vamos a tratar este tema de ma-
nera detallada ms adelante en el presente trabajo.
Debemos tener en cuenta que descentralizar implica que existen ncleos
de autoridad, bsicamente en las distintas zonas geogrficamente considera-
das en un pas determinado, que implica una divisin de poder garantizada
por el ordenamiento jurdico(1362). Una organizacin estatal establecida me-
diante divisiones geogrficas, con autonoma poltica y administrativa, im-
plica entonces la existencia de una descentralizacin muy amplia. Sin em-
bargo, la distribucin de competencias debe ser muy cuidadosa a fin de no
generar los problemas que han afectado a los gobiernos regionales y locales.
4.3. Criterios para el diseo y estructura de la Administracin Pblica(1363)

Las normas legales, sustentadas en la doctrina sobre la materia, han es-
tablecido criterios para que los rganos y organismos de la Administracin

(1363) Artculo 6 de la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado.
663
Pblica se estructuren debidamente, en el contexto de la necesaria moder-

nizacin de esta. En primer lugar, las funciones y actividades que realice la
Administracin Pblica, a travs de sus dependencias, entidades y organis-
mos, debe estar plenamente justificada y amparada en sus normas.
Esta es una aplicacin del principio de legalidad y uno de sus corola-
rios que es la reserva de ley en materia de asignacin de competencia. La
justificacin es muy clara y se basa en la necesidad de que la competen-
cia administrativa sea establecida por un ente distinto a la misma, en este
caso el Parlamento. Lo contrario significara permitir que la Administra-
cin Pblica se asigne dicha competencia, lo cual puede devenir en com-
portamientos arbitrarios.
Asimismo, las dependencias, entidades, organismos e instancias de
la Administracin Pblica no deben duplicar funciones o proveer servi-
cios brindados por otras entidades ya existentes. La duplicidad de com-
petencias es un problema muy serio de la Administracin Pblica peruana
y genera mltiples inconvenientes no solo respecto a la necesidad de un
funcionamiento eficiente de la administracin, que implica obtener resul-
tados a un costo razonable y sustentable, sino adems respecto a los ad-
ministrados, los cuales interactan con la entidades administrativas a un
costo muy alto, lo cual incrementa la informalidad que es desde ya bas-
tante alta(1364).
Adems, en el diseo de la estructura orgnica pblica prevalece el
principio de especialidad, debindose integrar las funciones y competen-
cias afines. Los rganos y entidades administrativas se disean de tal forma
que en un rgano se incorporan tareas relacionadas entre s, mientras que
en un organismo se encuentran incluidos rganos que a su vez efectan ac-
tividades que se encuentran ntimamente relacionadas.
Finalmente, y como resultado de todo lo antes sealado, toda entidad
u organismo de la Administracin Pblica debe tener claramente asignadas
sus competencias tal que pueda determinarse la calidad de su desempeo
y el grado de cumplimiento de sus funciones, con base en una pluralidad
de criterios de medicin(1365). La falta de claridad origina los conflictos de
competencia, sean positivos o negativos, a los que vamos a aludir con ma-
yor amplitud en los siguientes captulos de este trabajo.
(1364) Sobre el particular: LOAYZA, Norman V. y otros. Informality in Latin American and the
Caribbean. The World Bank, Washington D.C., 2009.
(1365) FLEURY, Sonia. Reforma del Estado. Banco Interamericano de desarrollo, Washington D.C.
2000.
664
Sistema Nacional de Modernizacin de la Gestin Pblica

Para terminar, debemos incluir el Sistema Nacional de Modernizacin
de la Gestin Pblica, al mando de la Direccin General ahora Secretara
de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros, conforme
la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, Ley N 27658.
Conforme a dicha norma, el proceso de modernizacin de la gestin del Es-
tado tiene como finalidad fundamental la obtencin de mayores niveles de
eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atencin a
la ciudadana, priorizando y optimizando el uso de los recursos pblicos.
Y es que la modernizacin del Estado se ha convertido en una necesi-
dad pblica a fin de asegurar la satisfaccin de los derechos e intereses de
los administrados, en un marco de adecuado funcionamiento de la Admi-
nistracin Pblica, para lo cual se han establecido un conjunto de acciones
concretas. De hecho, la organizacin sistmica de la Administracin Pbli-
ca pretende asegurar un funcionamiento razonable de la misma. Sistemas
correctamente diseados llevan a comportamientos coherentes de los orga-
nismos y rganos que la componen.
En este orden de ideas, el artculo 1 de la norma sealada en el prra-
fo precedente precepta que el proceso de modernizacin de la gestin del
Estado ser desarrollado de manera coordinada entre el Poder Ejecutivo
a travs de la Direccin General de Gestin Pblica de la Presidencia del
Consejo de Ministros y el Poder Legislativo a travs de la Comisin de Mo-
dernizacin de la Gestin del Estado, con la participacin de otras entida-
des cuando por la materia a desarrollar sea ello necesario.
Ahora, ello no implica que nos encontremos propiamente ante un siste-
ma administrativo a partir de la existencia de estas atribuciones otorgadas a
dichos rganos estatales, siendo que ms bien la instauracin de la moder-
nizacin de la gestin pblica como un sistema constituye una novedad de
la LOPE, a la cual las normas respectivas debern adecuarse.
5. EL PRESIDENCIALISMO Y LA TENDENCIA AUTORITA-

RIA EN EL PER
En el pas siempre se ha definido un rgimen poltico en funcin de
conjurar una crisis igual que la exactamente anterior. Asimismo, se ha pen-
sado en funcin de la autoridad presidencial, que siempre ha prevalecido y
a la cual aparentemente se ha buscado ir controlando, mediante un proce-
so iniciado en 1828 y que sigue hasta hoy, proceso que no ha estado exen-
to de significativos altibajos, los que han estado vinculados a una suerte de
665
tendencia nacional al caudillismo y a la dictadura y que una sola persona

siempre acapare todos los poderes pblicos(1366).
Sin embargo, mucho se ha pensado tambin en funcin a la tradicin
presidencialista del sistema peruano y posiblemente esa sea la motivacin
de aquellos que proponen ms bien desmontar todo la construccin parla-
mentarista que acompaa al rgimen y acercarse cada vez ms hacia el r-
gimen presidencial clsico o puro. Es decir, reducir al mnimo los puntos
de contacto interrganos y confiar en que los poderes del Estado puedan
crear mecanismos informales de control o utilizar creativamente los exis-
tentes en el sistema presidencial puro.
Quienes postulan la idea que venimos describiendo utilizan de ejem-
plo el modelo norteamericano. Ahora bien, su relativo xito se debe ms a
la peculiaridad de la realidad poltica norteamericana y a la idiosincrasia
del electorado que al diseo del propio sistema(1367). Peculiaridad o idiosin-
crasia que incluye elementos tan especiales como el del carcter difuso y
dual de sus partidos polticos, la adecuada institucionalizacin del Congre-
so como rgano fiscalizador y legislador, la eficiente labor de la judicatu-
ra norteamericana que combina el control difuso de la constitucionalidad
de las leyes, la obligatoriedad del precedente jurisprudencial y la existen-
cia de dos sistemas paralelos propios de un sistema federal y la existen-
cia de mecanismos alternos de control que funcionan. Frente a este tipo de
elementos, que no encontramos en nuestro pas, podemos concluir que un
sistema presidencial puro difcilmente funcionara en el Per.
Asimismo, en los Estados Unidos existe un adecuado sistema de fre-
nos y contrapesos checks and balances que no funcionan en la mayor
parte de Latinoamrica. Una razn de ello es la vocacin autoritaria de los
presidentes latinoamericanos, que buscan acrecentar atribuciones al con-
sagrar, en las normas constitucionales que promueven, una suerte de dicta-
dura constitucional. El caso argentino, peruano y venezolano resultan ser
importantes para observar este fenmeno.
Otro factor importante a tomar en cuenta es el del clientelismo, compa-
drazgo y falta de independencia de los miembros de un partido, que votan
ms en trmino de consigna que de verdadera necesidad pblica, ante la pre-
sin, perfectamente comprensible, de conservar sus curules tras las eleccio-
nes(1368). Finalmente, debemos considerar la inadecuada institucionalizacin
(1366) LAGO CARBALLO, Antonio. Ob. cit., pp. 22-23.

666
de los parlamentos latinoamericanos, cuyos miembros en gran medida ca-

recen de una formacin tcnica seria.
Adems, y aun cuando las deficiencias de los sistemas latinoamerica-
nos antes precisadas no existiesen, la rigidez del sistema presidencial en
naciones inestables y polarizadas polticamente como las nuestras dificul-
ta la resolucin de crisis polticas derivadas de enfrentamientos entre po-
deres por las razones que hemos explicitado con detalle de manera previa
en este libro. La solucin de estas crisis se encuentra normalmente en el
desafortunado recurso del golpe de Estado, sea este ltimo civil o militar.
Sin embargo, resulta definitivo que el temor a la personalizacin del
poder obliga en gran medida a racionalizar el rgimen presidencial puro de
tipo norteamericano. Ese temor, que no es infundado, es muy antiguo y ha
motivado en nuestro pas muchos de los rasgos hasta hoy presentes dentro
del ordenamiento jurdico vigente.
Estos comprensibles temores hasta cierto punto, son aquellos que han
originado la sucesiva incorporacin, en la normativa de diversos pases, de ele-
mentos ajenos al rgimen presidencial puro. Si bien es cierto con nfasis varia-
bles en cada caso. En Latinoamrica, Per y Uruguay son las naciones con un
sistema de gobierno ms cercano al parlamentario, aunque han existido expe-
riencias importantes como las ocurridas en Chile o Brasil durante el siglo pasado.
Y es que el sistema presidencial es econmicamente ineficiente, al no
respetar de manera alguna los principios de eficiencia social necesarios
para un uso eficiente de los recursos. Asume que el poder del Estado podr
controlarse mediante mecanismos de control limitados, confiando en que
el comportamiento del poltico se mantendr espontneamente a nivel del
inters comn. La rigidez del sistema, la legitimidad dual y el efecto todo
a ganador a los que nos hemos referido encarecen la toma de decisin, im-
pidiendo el devenir fluido del proceso poltico.
A ello debemos agregar que, conforme al teorema de la imposibilidad
de Arrow al cual ya nos hemos referido lneas arriba, no es posible es-
tablecer un mecanismo de eleccin que asegure la eleccin del candidato
idneo, en todos los casos(1369). Ello se agrava en el contexto del sistema de
segunda vuelta propio de la mayor parte de los sistemas presidenciales en
los cuales puede ocurrir que quien obtenga el poder no sea necesariamen-
te aquel que fuera preferido por la mayora.
(1369) ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foundation, New York, 1966,
p. 46 y ss.
667
La razn de ello es muy clara. La ausencia de transitividad en las pre-

ferencias del electorado permite que en determinados supuestos pase a se-
gunda vuelta un candidato por el cual una gran mayora no votara, pero
que, sin embargo, obtuvo suficiente votacin como para asegurar su parti-
cipacin en la misma, lo cual muestra una evidente distorsin.
Este es el caso, en el Per, de la segunda vuelta entre Alejandro Tole-
do y el expresidente Alan Garca, la que se dio entre Ollanta Humala y el
propio Alan Garca y, en especial, la que ocurri en el caso de Humala y
Keiko Fujimori. En muchos de estos casos, dado que el candidato que ob-
tiene el triunfo no resulta ser necesariamente el ms idneo, el mismo rpi-
damente pierde representatividad, como lo hemos sealado anteriormente.
Por ltimo, siempre resulta peligroso desandar lo andado. Eliminar ins-
tituciones como el refrendo ministerial o la existencia de un Consejo de Mi-
nistros como Organismo colegiado o la iniciativa legislativa directa pue-
de resultar contraproducente. Asimismo, no existe la suficiente conciencia
cvica ni capacidad tcnica para llevar a cabo mecanismos de control al-
ternos (como s ocurre en los Estados Unidos de Amrica) y asegurar que
estos surtan el efecto deseado. Quin sabe si quiz ms adelante podamos
obtener mejores resultados que en la mayor parte de nuestro subcontinen-
te, territorio en el cual casi unnimemente se sigue este modelo.
668
Captulo XVIII
LA DISCUSIN RESPECTO
A LA UNICAMERALIDAD
O BICAMERALIDAD DEL PARLAMENTO.
EL CASO PERUANO
Captulo XVIII
LA DISCUSIN RESPECTO A LA
UNICAMERALIDAD O BICAMERALIDAD
DEL PARLAMENTO. EL CASO PERUANO
1. INTRODUCCIN
En el Per la discusin respecto a la unicameralidad o bicameralidad
del Parlamento alcanz importancia a propsito de la dacin de la Consti-
tucin de 1993, la misma que transform el tradicional bicameralismo pro-
pio del sistema de gobierno peruano en un esquema de unicameralismo im-
perfecto, volviendo a tomar gran importancia durante el intento de reforma
constitucional a fin de restaurar el Senado en el Per.
Las razones para lo antes sealado se encontraron en la lentitud del
Congreso para legislar adecuadamente por tener que emplear ambas cma-
ras. Adems, se consider que la necesidad de una instancia intermedia de
discusin legislativa podra centrarse en comisiones de trabajo encargadas
de emitir dictmenes, ms que en una segunda cmara.
Clasificacin de los sistemas en cuanto al nmero de cmaras que

conforman el Parlamento
Una clasificacin de sistemas en mrito a los conceptos de unicamera-
lismo y bicameralismo podra efectuarse de la siguiente forma:
a) Unicameralismo perfecto: en el cual existe una sola cmara parlamen-
taria, la cual desempea las funciones de un Parlamento en forma in-
tegral. Caso, por ejemplo, del Per con la Carta de 1867, Venezuela,
Ecuador, la mayora de los pases centroamericanos y la Convencin
Francesa.
671
b) Unicameralismo imperfecto: en el cual si bien existe una sola cma-

ra parlamentaria, la cual desempea las funciones de una Parlamen-
to, existe tambin un rgano en el Parlamento, que es parte del Pleno,
pero que obra como una segunda cmara, en pequeo. Es el caso pe-
ruano contenido en las constituciones de los aos 1823 y 1993.
c) Bicameralismo imperfecto: es el sistema ms difundido, pero no por
ello el ms eficaz. Existen dos cmaras parlamentarias, una de las cua-
les desempea las funciones polticas del Parlamento, siendo la otra
una cmara ms deliberativa y tcnica. Existe una ms o menos cla-
ra distincin entre las funciones de una y otra cmara. Gran parte de
las segundas cmaras que poseen un origen federal pertenecen a este
sistema.
d) Bicameralismo perfecto: existen dos cmaras parlamentarias, desem-
peando ambas las funciones polticas y legislativas del Parlamento.
La nica diferenciacin puede existir respecto a las facultades de ejer-
cicio del juicio poltico o del antejuicio, cuando cualquiera de estas
instituciones existe. Ejemplo de esto lo encontramos en el caso Italia-
no, Uruguay, Per con la Constitucin de 1933 y la Tercera Repblica
Francesa.
e) Seudobicameralismo: dos cmaras parlamentarias, una de las cuales
desempea las funciones polticas del Parlamento y el grueso de las
funciones legislativas, siendo la otra una cmara con muy limitado po-
der. El caso tpico es el del Reino Unido, donde la Cmara de los Co-
munes goza de amplios poderes derivados de su representatividad po-
ltica, representatividad de la que no goza la Cmara de los Lores.
f) Tricameralismo: es muy poco comn en los parlamentos modernos. Se
caracteriza por la existencia de tres cmaras parlamentarias, una de las
cuales asume funciones de garante del cumplimiento de ciertas nor-
mas y de control de las otras dos cmaras. Ejemplos conocidos de esto
fueron los Parlamentos Estamentales de la Europa de la Edad Moder-
na, el Directorio francs y los Parlamentos consagrados por las Cons-
tituciones Bolivarianas implantadas en el Per y Bolivia al inicio de la
vida republicana de ambos pases.
2. ANTECEDENTES
Tradicionalmente, durante su historia constitucional el Per ha mostra-
do una clara tendencia al bicameralismo. La inmensa mayora de las cons-
tituciones que ha tenido el Per sancionaron Congresos bicamerales, no
672
obstante los diversos matices que pudiesen existir en las funciones que des-
empeaban ambas cmaras.
Es importante anotar, sin embargo, algunas diferencias entre las diver-
sas constituciones del Per. Por un lado, la Constitucin de 1823, que se
configura como nuestra primera verdadera Constitucin, creaba un Congre-
so formado por representantes o diputados que en realidad pareca cons-
tar de una sola cmara(1370). Asimismo, exista la figura de un Senado con-
servador, encargado fundamentalmente de velar por el cumplimiento de la
Constitucin y las leyes.
Este Senado conservador se asemejaba mucho a lo que posteriormen-
te seran la cmara de los Censores de la Constitucin Bolivariana o Vita-
licia, el Consejo de Estado o la Comisin Permanente sancionada por la
Carta de 1860(1371). La Carta de 1823 prcticamente no tuvo vigencia, con
lo cual desconocemos como en la prctica se desenvolveran ambos rga-
nos. Tcnicamente, sin embargo, nos encontraramos ante un unicamera-
lismo imperfecto dada la presencia del Senado Conservador antes citado.
Por otro lado, la Carta de 1826, o Constitucin Vitalicia, creaba un Con-
greso de tres cmaras, la de los Tribunos (equivalente a una moderna C-
mara de Diputados), la de Senadores y la llamada Cmara de los Censores.
Esta ltima posea funciones similares al del Senado Funcional de la Carta
de 1823(1372), y se encontraba encargada de velar por el cumplimiento de la
Constitucin y la Leyes, as como de la declaracin de suspensin del Vi-
cepresidente y los Secretarios de Estado, quienes eran finalmente los en-
cargados de la Administracin Pblica.
La Constitucin de 1828, la que algunos consideran nuestra constitu-
cin prototipo(1373), consagra, por primera vez, un bicameralismo real. Como
(1370) UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Per. Editorial Andina,
Lima, 1978, p. 161.
(1371) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano. Ediciones Librera Studium,
Lima, 1960, pp. 7, 61 y 285.
Artculo 51.- Las atribuciones de la Cmara de Censores son:
1.- Velar si el Gobierno cumple y hace cumplir la Constitucin, las leyes y los Tratados Pblicos.
2.- Acusar ante el Senado, las infracciones que el Ejrcito haga de la Constitucin, las leyes,
y los Tratados Pblicos.
3.- Pedir al Senado la suspensin del Vicepresidente y Secretarios de Estado, si la salud de la
Repblica la demandare con urgencia.
Todas las citas de constituciones peruanas que existen en el presente trabajo han sido extradas
de: GARCA BELAUNDE, Domingo. Las Constituciones del Per. Edicin Oficial, Ministerio
de Justicia, Lima, 1993. Adems ver: PAREJA PAZ SOLDN. Ob. cit., p. 285.
(1373) En esa lnea se encontraban, fundamentalmente, Manuel Vicente Villarn y Jos Pareja Paz
Soldn. Adems, la Constitucin de 1928 fue la primera en inspirarse directamente en el
673
resultado se establece un Congreso que consta de dos cmaras, una de sena-

dores y otra de diputados(1374), ambas con una funcin legislativa de colabo-
racin, es decir, funcin legislativa realizada por ambas cmaras sin especial
preponderancia de alguna de ellas. Esta funcin se encontraba acompaa-
da de atribuciones de control de tipo indirecto o alterno similares a las con-
templadas en los Estados Unidos(1375).
Ahora bien, es necesario anotar que como medida para justificar el r-
gimen bicameral se seal que ni el Congreso Unicameral de la Carta de
1823, ni el tricameral de la Constitucin Vitalicia, resultaban congruen-
tes con el equilibrio de poderes que pretenda consagrar la Constitucin de
1928. Como resultado de ello, se estableci adems una diferente base elec-
toral para la eleccin de ambas cmaras: los diputados eran elegidos por las
provincias, en proporcin a la poblacin electoral de las mismas. Los sena-
dores eran elegidos por las juntas departamentales que creaba la Carta de
1828, en un primer intento descentralista.
La Constitucin de 1834 mantena el bicameralismo perfecto de la
Carta de 1828, puesto que su articulado era muy similar a la de esta lti-
ma(1376), siendo elegidos empleando una distinta base electoral. Sin embar-
go, dicha norma fortaleca las atribuciones del Consejo de Estado, rgano
creado por la Carta de 1828 y que por sus funciones resultaba muy similar
a una Comisin Permanente, adems de las funciones propias que le asig-
naba la norma(1377).
Por otro lado, la Carta de 1839, o Constitucin de Huancayo, fortaleci
an ms las atribuciones del Consejo de Estado, convirtindola en un reme-
do de tercera cmara, con facultades especficas, que recordaba muchsimo
a la cmara de los Censores de la Constitucin Bolivariana de 1826(1378),
manteniendo el bicameralismo perfecto de la constitucin precedente. Este
esquema tena un claro origen en el sesgo conservador de la citada consti-
tucin, que fortaleca los poderes del Gobierno.
modelo norteamericano, aun cuando mantena el refrendo ministerial, y en consecuencia, una

incipiente responsabilidad ministerial.
Artculo 10.- El Poder Legislativo se ejerce por un Congreso compuesto de dos Cmaras, una
de Diputados y otra de Senadores.
(1376) Ibdem, Ob. cit., p. 7677. UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Ob. cit., p. 257 y ss.
(1377) Artculo 96.- Habr un Consejo de estado compuesto de dos Consejeros de cada uno de los
departamentos, los cuales sern elegidos por el Congreso de dentro fuera de su seno. Se
nombrar asimismo un suplente de cada departamento en los mismos trminos que los pro-
pietarios.
(1378) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Ob. cit., pp. 8485.
674
La Carta de 1856, de inspiracin ms bien liberal, elimin la figura del

Consejo de Estado, que era una figura reconocidamente conservadora. El
bicameralismo real de la Constitucin de 1856 se encontraba ligeramente
morigerado por el hecho de que el Congreso era elegido en una base ni-
ca y luego era separado por sorteo en las dos Cmaras que componan el
Congreso. A ello le acompaaba un fortalecimiento relativo de las faculta-
des del Congreso respecto del Poder Ejecutivo.
La Constitucin de 1860, bastante ms conservadora que su antecesora,
mantena el bicameralismo real que ya se estaba haciendo regla general, no
obstante la existencia de la Comisin Permanente a la cual haremos refe-
rencia lneas abajo, la cual desapareci tiempo despus. En la prctica, el
sistema funcionaba como un bicameralismo casi perfecto, puesto que am-
bas cmaras empleaban mecanismos de control poltico directo, no obstan-
te que los mismos no se encontraban constitucionalizados.
Por otro lado, la Carta de 1867, que prcticamente no tuvo vigencia,
consagraba un rgimen claramente unicameral(1379), el cual no se encontra-
ba acompaado de ningn rgano que pudiera morigerar dicho unicamera-
lismo. Ello ha sido, entonces, el nico ejemplo en el Per de lo que se de-
nomina unicameralismo perfecto.
Finalmente, la Constitucin de 1920 seal claramente un sistema bi-
cameral. Si bien exista un Consejo de Estado, la naturaleza del mismo, y
lo limitado de sus atribuciones(1380) impedan que pudiese afectarse el bica-
meralismo real del que estamos hablando, el mismo que se convirti en una
constante en el constitucionalismo peruano, hasta ese momento.
3. EL CASO DE LA CARTA DE 1933. LA DOBLE CMARA

POLTICA. EL SENADO FUNCIONAL
Para todos es bien sabido que un sistema parlamentario contiene, como
mecanismos de control, por un lado, a la interpelacin y la censura el voto
de confianza opera por iniciativa ministerial, y por el otro a la disolucin
parlamentaria. Tradicionalmente, en el Derecho comparado la Cmara ele-
gida popularmente era la encargada de ejercer la funcin de control direc-
to, llamada tambinCmara Baja o Cmara Poltica.
(1379) Artculo 45.- El Poder Legislativo se ejerce por el Congreso en una sola Cmara y en la forma
que esta Constitucin establece.
(1380) Artculo 134.- Habr un Consejo de Estado compuesto de siete miembros nombrados con el
voto del Consejo de Ministros y con aprobacin del Senado. La ley fijar los casos en que el
Gobierno deba or su opinin y aquellos en que no puedan proceder contra ella.
675
En el Reino Unido, arquetipo y prototipo de rgimen parlamentario,

las facultades de control son ejercidas solo por la Cmara de los Comunes,
la cual es elegida por el pueblo(1381). Asimismo, en otros regmenes parla-
mentarios dicha facultad era realizada por la Cmara Baja o de Diputados,
puesto que esta resultaba la ms representativa, dado que era elegida por
sufragio directo y en forma proporcional al nmero de electores existente
por distrito electoral(1382). La Cmara Alta, denominada generalmente Se-
nado, no tena ese poder o solamente poda ejercerlo bajo parmetros muy
restringidos, como por ejemplo, los previstos en el rgimen de la Tercera
Repblica Francesa.
En realidad, para el caso peruano, debemos indicar que la existencia
de una segunda cmara era innecesaria, puesto que no somos una repbli-
ca federal, ni tiene razn de ser en nuestro pas el argumento propio de la
doctrina francesa de que la existencia de una cmara nica podra generar
un rgimen de asamblea, sino que en realidad podra ocurrir todo lo contra-
rio, puesto que la cmara nica podra mostrar gran debilidad ante el poder
presidencial, como ocurri en el Per en la dcada de los noventa.
Se hacen, pues, necesarias algunas precisiones al respecto. En la Cons-
titucin de 1933 se previ la existencia de un Senado funcional(1383) que de-
ba constituirse en una cmara como exista, aunque solo nominalmente, en
algunas partes de Europa. Este Senado funcional estara conformado por
representantes de diversos profesiones y gremios.
Y es que solamente de esa manera poda justificarse no solo la existen-
cia de una segunda cmara, sino tambin la duplicidad de funciones entre
ambas (denominado bicameralismo ideal o perfecto) y la ausencia, por lo
menos formal, de ciertos mecanismos de control del Ejecutivo hacia el Par-
lamento, como podra ser el veto presidencial a las leyes(1384). Es decir, la
peculiar conformacin de dicha cmara, se supone, asegurara, entre otras
cosas, la calidad del trabajo parlamentario y la adecuada, representacin de
los intereses econmicos y sociales de la comunidad.
No obstante ello, en el Per jams lleg a implementarse un Sena-
do de tal naturaleza, tal como jams existi uno en ninguna de las demo-
cracias occidentales. Estas cmaras corporativas cayeron en descrdito
(1381) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Barcelona, 1979, p. 128.

(1382) DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,
1970, p. 298.
(1383) Artculo 89.- El Congreso se compone de una Cmara de Diputados, elegida por sufragio
directo y de un Senado Funcional.
676
rpidamente por estar muy relacionadas con regmenes totalitarios como

el nazi o el fascista.
Ahora bien, a nuestro parecer, una segunda cmara es justificable, en las
circunstancias que venimos comentando, solo en las situaciones siguientes:
1) Que nos encontremos frente a un Estado de tipo federal, en el cual es
indispensable que coexistan dos representaciones: una, por circuns-
cripciones de igual nmero de electores, cuya representacin es en for-
ma proporcional; y otra, por estados o unidades autnomas que con-
forman la nacin, tal que cada unidad tenga la misma representacin
en la cmara. Este sistema se da, con relativo xito, en los Estados
Unidos(1385).
2) Que ambas cmaras tengan funciones determinantemente distintas,
y, adems, indispensables para la vigencia del rgimen y el adecuado
funcionamiento del Congreso. Aqu, durante la vigencia de la Carta de
1933, jams ocurri ello.
En el rgimen poltico vigente desde 1933, ambas cmaras legislaban,
censuraban, negaban confianza e interpelaban. La nica diferencia de cier-
ta importancia en sus funciones se encontraba referida a las prerrogativas
correspondientes al llamado antejuicio poltico (artculos 121 y 122 de la
Constitucin de 1933), circunstancia frente a la cual los diputados acusa-
ban y los senadores juzgaban.
Esta atribucin se plasmaba entonces en forma muy similar a su equi-
valente norteamericana el impeachment(1386) y su especial configuracin
solamente se justificaba, por un lado, en la aparente mayor juventud de la
Cmara Baja y en la supuesta mayor experiencia del Senado, el cual por ello
podra resolver respecto a si hay lugar o no a la formacin de causa contra
el funcionario acusado por la Cmara de Diputados.
Es la opinin de muchos, particularmente en Francia, el considerar que
la doble cmara favorece la reflexin parlamentaria y, en consecuencia, evi-
ta la dictadura parlamentaria o rgimen de asamblea(1387) afirmacin que a
nuestro modesto criterio, se encuentra muy alejada de la realidad. Prime-
ro, porque los regmenes seudobicamerales, como el del Reino Unido, se
(1385) Artculo I, Seccin 2, (1) de la Constitucin Norteamericana. Asimismo, el artculo I, seccin

3, (1) y (2) de la citada norma legal.
(1387) Ver: DUVERGER, Maurice. Ob. cit., p. 193. Asimismo revisar la entrevista a Nstor Pedro
Sages. Rol de los Parlamentarios en la Sociedad Actual En: Revista Derecho y Sociedad.
N 6. PUCP, Lima, 1992, pp. 4445.
677
desenvuelven normalmente(1388). En segundo trmino, este prejuicio es tan

solo el resultado directo del temor de la clase poltica francesa de encon-
trarse frente a una dictadura parlamentaria como lo fue la jacobina duran-
te el Terror.
En Latinoamrica la tendencia autoritaria claramente est dirigida hacia
el personalismo presidencial ms que hacia el asamblesmo, situacin que,
sin embargo, no nos ha sido totalmente extraa. Como resultado de todo esto,
queda claro que la existencia de una o dos cmaras es un factor independien-
te del poder relativo que puede tener el Parlamento sobre el Gobierno(1389).
En este orden de ideas, y durante la vigencia de la Carta de 1933, el
Parlamento peruano no se comportaba como un Congreso unificado de dos
cmaras, sino ms bien como dos congresos con funciones de control exac-
tamente iguales para ambas cmaras. Frente a esta situacin, al Gobierno
no le quedara ms qu enfrentarse contra senadores y diputados, enfren-
tamiento que muchas veces deba asumir simultneamente, pues tcnica-
mente era posible que una cmara interpele a un ministro mientras la otra
ya est votando su censura y obligndole a renunciar(1390). Es decir, en vez
de controlar la potencial omnipotencia parlamentaria, la doble cmara pa-
reca elevarla en situaciones en las cuales el partido gobernante careca de
mayora parlamentaria.
4. LA CONSTITUCIN DE 1979. EL BICAMERALISMO IM-

PERFECTO
Ahora bien, la Carta de 1979, ante los problemas de aplicacin que ge-
neraba el bicameralismo perfecto de la Carta de 1933, implement un sis-
tema bicameral imperfecto, en el cual ambas cmaras posean similares fa-
cultades legislativas, pero distintas facultades en otros mbitos del trabajo
parlamentario. En primer trmino, el Senado posea facultades de una na-
turaleza ms administrativa y de apoyo al Gobierno. Se le asign la funcin
(1388) Hablamos de seudobicameralismo en el caso ingls puesto que desde 1911 la Cmara de los
Lores carece de verdaderos poderes parlamentarios, sean estos legislativos o de control.
(1389) VALLE RIESTRA, Javier. El fracaso de la Constitucin, pp. 1314. En el mismo orden de
ideas se encuentra tambin: DELGADO GUEMBES, Csar. La reforma del Parlamento, p.
44. Ambos textos estn en: Lecturas Sobre Temas Constitucionales. N 8, Comisin Andina
de Juristas, Lima, junio 1992.
(1390) De la Constitucin de 1933:
Artculo 169.- Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera de los
Ministres, siempre que el Congreso o cualquiera de las Cmaras los llame para interpelarlos.
Artculo 172.- El voto de censura contra el Consejo de Ministros o contra cualquiera de los
Ministros, puede ser presentado por solo un diputado o senador y se votar en la misma sesin.
678
de ratificar los nombramientos de ciertos funcionarios pblicos por parte

del Presidente de la Repblica, como podan ser los embajadores, los voca-
les de la Corte Suprema o los altos mandos de las Fuerzas Armadas. Inclu-
sive, el Senado designaba a tres de los miembros del Directorio del Banco
Central de Reserva y al Contralor General.
Asimismo, y lo que es ms importante, con la Constitucin de 1979
solo una Cmara interpelaba, censuraba y negaba confianza: la de Diputa-
dos(1391). Es decir, en el Per, y durante la vigencia de la Carta de 1979, la
norma era la de la existencia de una Cmara Baja, ms joven, de mayor po-
der poltico; y una Cmara Alta, de mayor edad promedio, el Senado, que
ya no era de carcter funcional, y cuyos miembros deban tener un tempe-
ramento, supuestamente, ms deliberativo y menos influido por los avata-
res polticos ms juveniles.
En este sentido, la razn de ser del Senado radicaba en la supuesta di-
ferencia de funciones entre una y otra, y, sobre todo, en su diferente repre-
sentacin: la Cmara de Diputados era elegida como de costumbre, por cir-
cunscripciones del mismo nmero de votantes. El Senado, en cambio, sera
elegido por las regiones(1392), a la usanza de la Constitucin francesa de 1958.
Sin embargo, y tal como ocurri tambin durante la vigencia de la
Constitucin de 1933, jams fue posible que el Senado fuese elegido rigu-
rosamente bajo las pautas constitucionalmente previstas, siendo su rgimen
electoral el de distrito nico. A mayor abundamiento, el esquema regional
que consagraba la Constitucin de 1979 implicaba en realidad una descen-
tralizacin administrativa y econmica, pero no poltica. En ltima instan-
cia, la justificacin existente para dar razn de ser al rgimen bicameral ja-
ms existi durante la vigencia de la Carta de 1979.
Ahora bien, el monopolio del control poltico por parte de una de las c-
maras aparentemente reduca sustancialmente el Poder parlamentario, dado
que exista un Congreso bicfalo, donde una de las cabezas careca de inje-
rencia poltica. No exista pues, como lo hemos indicado, un bicameralis-
mo perfecto como el sancionado en la Constitucin de 1933 o en la actual
Constitucin de Italia. Tal monopolio justificara, por lo menos en el papel,
la existencia de la disolucin parlamentaria enfocada, en este caso, nica-
mente en la Cmara de Diputados.
(1391) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979.
Ital Per, Lima, 1980, p. 319.
(1392) Artculo 165.El Senado es elegido por las regiones, de conformidad con la ley.
679
Sin embargo, el Senado, durante la vigencia de la Constitucin de 1979,

y bajo la figura de las invitaciones para informar, atribucin establecida por
el artculo 222 de la Constitucin de 1979(1393), realiz una verdadera fun-
cin de control, aunque sin voto final(1394). Adems, en una ocasin, duran-
te el Gobierno de Belaunde Terry, el Senado intent forzar la dimisin del
canciller una especie de censura, al no ratificar el nombramiento de un
embajador por parte del Presidente de la Repblica, no obstante que el di-
plomtico en cuestin tena sobradas condiciones para desempear el cargo.
5. EL CASO DE LA CONSTITUCIN DE 1993. EL UNICAME-

RALISMO IMPERFECTO
El artculo 90 de la Constitucin de 1993 es un precepto muy poco co-
mn en el constitucionalismo peruano(1395). El Congreso es unicameral. Es
decir, ya no existe una Cmara de Senadores y otra de Diputados. Y ello
puede justificarse en las razones expuestas por la doctrina respecto al he-
cho de que la subsistencia de una segunda cmara hoy parece responder so-
lamente a la existencia de diversos criterios de representacin o al eviden-
te ejercicio de funciones diferentes.
El primer caso referido se genera fundamentalmente en los Estados Fe-
derales, en los cuales se requiere una doble representacin: una, de las cir-
cunscripciones del territorio del Estado, en tanto tal, es decir, en forma pro-
porcional al nmero de electores; y otra representacin que corresponde a
las provincias o estados que conforman el Estado Federal.
Esta situacin se genera en pases como los Estados Unidos de Nortea-
mrica, Mxico, Argentina, Brasil y en menor grado, Venezuela. Asimismo
se da, o por lo menos tiene alguna justificacin, en los Estados regionales
como Espaa, Francia o Italia, cuya conformacin es intermedia entre los
estados unitarios descentralizados y los estados federales(1396). Asimismo, en
estos ltimos casos, se tiende a dar a las Cmaras distintas funciones(1397).
(1393) Artculo 222.- El Consejo de Ministros en Pleno o los Ministros separadamente, pueden
concurrir a las sesiones del Congreso o de las Cmaras y participar en sus debates. Concurren
tambin cuando son invitados para informar.
(1394) Ver al respecto: VALLE RIESTRA, Javier. Ob. cit., pp. 1415; BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. Parlamento y democracia. Hipatia, Lima, 1990, p. 170. Tambin: MELO VEGA,
Jorge. Control parlamentario en la Constitucin peruana. En: Eguiguren Francisco (dir.) La
Constitucin peruana de 1979. Cusco, Lima, 1986, p. 526.
Artculo 90. El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cmara nica. (...)
(1397) Salvo, obviamente, el ejemplo italiano, el cual se caracteriza por su bicameralismo perfecto,
en el cual ambas cmaras tienen funciones muy similares, en particular en cuanto al control
680
El segundo criterio, referido al ejercicio de funciones diferentes, es a

nuestro parecer falaz. Se basa en la necesidad de una segunda cmara por
motivos polticos: se crea la segunda cmara y luego se justifica su exis-
tencia. Para justificar esta argumentacin entre otras razones se adujo(1398):
1. La Cmara Alta, de mayor poder de reflexin, evitara las decisiones
apresuradas del Congreso, de tal forma que solo una cmara razona
polticamente, mientras que la otra se reservara poderes de ratifica-
cin y/o de intermediacin. Esto justificara la mayor edad que se exi-
ga para la conformacin del Senado(1399).
2. Se seala que una sola cmara tiene una naturaleza monoltica, la cual
o es muy dbil o genera dictadura parlamentaria, dependiendo de las
relaciones que tenga con el Ejecutivo y de su conformacin partida-
ria(1400). Sin embargo, y a la luz de lo ocurrido en el Derecho compara-
do, dicha afirmacin es, por lo menos, discutible. En el Per ambas C-
maras en ocasiones han sido tteres del Ejecutivo, as como en algunos
momentos el comportamiento de Senadores y Diputados han origina-
do regmenes que tendan al asamblesmo.
La Constitucin de la Tercera Repblica Francesa instaur la segun-
da cmara con la finalidad de conjurar la posibilidad de una dictadura
parlamentaria, como la existente durante el Terror, generando el efec-
to contrario(1401). Tal como ambas cmaras pueden generar regmenes
de dictadura parlamentaria, tambin ambas cmaras son susceptibles
de ser manejadas por el Ejecutivo, como ocurre en la mayora de los
pases latinoamericanos. Es muy claro, entonces, que el poder de un
Parlamento no responde necesariamente a la cantidad de cmaras de la
que est conformado, sino de su composicin partidaria, de las armas
poltico. Sobre el particular: DE VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Constitucional comparado.

EspasaCalpe, Madrid, 1983, p. 465 y ss.
(1399) La palabra senado, proveniente primero de la monarqua, y luego de la Repblica Romana,
hace alusin a la ancianidad (del vocablo senil). Y es que el Senado haba sido concebido
originalmente como un consejo de ancianos que deliberaba de acuerdo a su experiencia. Este
concepto a su vez proceda de prcticas polticas tribales y que estaba integrado por las personas
que saban, que tenan experiencia, los patres (de donde procede el actual concepto, empleado
coloquialmente, de padres de la patria).
(1400) OSTERLING, Felipe. Equilibrio entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo. En: Themis,
N 26. PUCP, Lima, 1993, p. 31.
(1401) La Constitucin de la Tercera Repblica Francesa crea un Poder Ejecutivo muy dbil, ante
el temor de un gobierno personalista. A fin de equilibrar a su vez el poder del Parlamento se
instaur el Senado. El efecto fue precisamente la instauracin de un gobierno de evidente
predominancia parlamentaria, denominado genricamente Asambleismo. Sobre el particular:
LOEWENSTEIN, Karl. Ob. cit., p. 99.
681
que el rgimen constitucional le brinda y de su adecuada o inadecuada

institucionalizacin poltica.
3. Se dice tambin que la doble cmara permite un mejor trabajo legis-
lativo. Sin embargo, esta afirmacin no es cierta. Y es que, siguiendo
a Duverger(1402) no resulta una virtud sino un defecto el hecho que los
parlamentos tarden en legislar, pues precisamente es esa la razn por
la cual existen, instituciones como la legislacin delegada o la legisla-
cin de urgencia, a travs de las cuales el Ejecutivo puede emitir nor-
mas con rango de Ley.
Recordemos entonces qu es lo que ocurre en el caso ms conocido
del rgimen parlamentario y cuna del constitucionalismo moderno: el
Reino Unido. En dicha nacin se da, como lo hemos sealado lneas
arriba, un seudo bicameralismo, pues mientras una Cmara, la de los
Comunes, monopoliza el poder poltico, otra cmara la de los Lores,
carece prcticamente de poder alguno. La existencia de la Cmara de
los Lores se debe hoy ms a la tradicin y al consenso que a su funcio-
nalidad poltica(1403).
4. Otro argumento empleado es el de la proporcionalidad y/o representa-
tividad. Es decir, se seala que la razn para preferir la doble cmara
podra estar en relacin directa con la poblacin del pas determinado.
Este concepto se basa en que la mayora de naciones con una gran po-
blacin posee un Congreso con una doble cmara(1404). Incluso, se se-
ala como argumento la mayor extensin territorial de los pases con
regmenes bicamerales. Esto, por lo menos a nivel de las democracias
occidentales.
En particular creemos que la unicameralidad de nuestro Congreso es
una medida saludable por las razones expuestas anteriormente, teniendo
en cuenta que consideramos irrelevante para efectos del equilibrio de po-
deres el hecho de que el Congreso cuente con una o ms cmaras. Inclu-
so es posible, en determinadas circunstancias, que el esquema unicameral,
al reducir los costos de la toma de decisin, permita una mayor eficiencia
del Parlamento y, como resultado, lo convierta en un mejor contrapeso a
las facultades del Gobierno, en especial en realidades polticas como las
latinoamericanas.

(1403) Ibdem, pp. 261-262
(1404) PLANAS SILVA, Pedro. Democracia y tradicin constitucional en el Per. Editorial San
Marcos, Lima, 1998, p. 172 y ss.
682
Y es que, la configuracin unicameral o bicameral del Congreso resul-

ta ser relevante a efectos del trabajo legislativo y la organizacin interna de
dicho rgano. En primer lugar, la existencia de comisiones dictaminadoras,
en simultneo con una segunda cmara, complica excesivamente el traba-
jo legislativo, creando tres instancias parlamentarias de anlisis sin con-
tar el paso por el Presidente de la Repblica para su promulgacin trmi-
te que justificara plenamente, por su lentitud, la existencia de facultades
legislativas a favor del Poder Ejecutivo. En segundo lugar, la posibilidad
de intervencin de otros entes con iniciativa legislativa permite morigerar
el aparente monopolio legislativo del Congreso.
5.1. Las funciones de la Comisin Permanente

Ahora bien, sealamos que el actual sistema de estructura parlamentaria
corresponde al unicameralismo imperfecto, toda vez que existe un rgano
denominado Comisin Permanente(1405) que se comporta en realidad como
una Segunda Cmara que goza de facultades disminuidas(1406). En Primer
lugar, la Comisin Permanente desempea, en cuanto a la institucin de la
acusacin constitucional, idntico papel que el que desempeaba la Cma-
ra de Diputados durante la vigencia de la Constitucin de 1979(1407), es de-
cir, acusar a los funcionarios respectivos antes el Congreso.

Artculo 101.- Los miembros de la Comisin Permanente del Congreso son elegidos por este.
Su nmero tiende a ser proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario y
no excede del veinticinco por ciento del nmero total de congresistas.
Son atribuciones de la Comisin Permanente:
1. Designar al Contralor General, a propuesta del Presidente de la Repblica.
2. Ratificar la designacin del Presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente
de Banca y Seguros.
3. Aprobar los crditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario.
4. Ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.
No pueden delegarse a la Comisin Permanente materias relativas a reforma constitucional,
ni a la aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de
la Cuenta General de la Repblica.
5. Las dems que le asigna la Constitucin y las que le seala el Reglamento del Congreso.
(1406) Sobre el particular: BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Comisin Permanente en la
Constitucin de 1993. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Comisin Andina
de Juristas, Lima, 1994, pp. 160-161.
Artculo 99. Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente
de la Repblica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros
del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los
vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor
General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en estas.
683
Adems, ejerce funciones de ratificacin del nombramiento de ciertos

funcionarios pblicos, prerrogativa que durante la vigencia de la Carta de
1979 corresponda al Senado. Estos funcionarios son el Contralor Gene-
ral, el superintendente de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones y el presidente del Banco Central de Reserva. Dicha
ratificacin tiene su fundamento en la necesidad de una designacin con-
sensuada, dada la calidad de titulares de organismos constitucionales aut-
nomos que tienen los funcionarios antes referidos.
Por otro lado, lo cual es una novedad en el sistema poltico peruano,
puede ejercer facultades legislativas delegadas, con evidentes limitacio-
nes derivadas de la naturaleza de ciertas normas. Esto ocurre a usanza de
la delegacin de facultades legislativas a las comisiones dictaminadoras o
de trabajo, la cual que proviene, por ejemplo, de la Constitucin italiana.
Finalmente, y al igual que nuestro antiguo Senado, la Comisin Per-
manente no puede ser disuelta, de conformidad con lo preceptuado por el
artculo 134 de la Constitucin de 1993(1408). Sin embargo, una vez instala-
do el nuevo Congreso, cesa en sus funciones, sin que se le haya atribuido
facultades legislativas o fiscalizadoras durante el interregno parlamentario.
Antecedentes
El antecedente ms remoto de la Comisin Permanente era el Consejo
de Estado, el mismo que funcionaba durante el receso del Congreso y que
fuera creado por la Carta de 1828. La Carta de 1939, como lo hemos sea-
lado, fortaleci intensamente las atribuciones del Consejo de Estado, trans-
formndola casi en una tercera cmara. El Consejo de Estado estara pre-
sente, con diferente suerte, incluso hasta la Constitucin de 1920, tras lo
cual desaparece definitivamente.
Por otro lado, la primera mencin a la Comisin Permanente la po-
demos encontrar en la Constitucin de 1860, en la cual se crea un rgano
con ciertas atribuciones especficas(1409) y que recordaba a las que tena el

Artculo 134:
(...)
No puede disolverse el Congreso en el ltimo ao de su mandato. Disuelto el Congreso, se
mantiene en funciones la Comisin Permanente, la cual no puede ser disuelta.
No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario.
Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto.
Artculo 105: La Comisin Permanente del Cuerpo Legislativo se compone de siete Senadores
y ocho Diputados, elegidos en Cmaras reunidas, al fin de cada Legislatura ordinaria. Para
684
Consejo de Estado. Lamentablemente, su uso no dur sino hasta 1874 en

la cual se derog el ttulo de la Carta de 1860 que contena el precepto. La
razn principal estribaba en el temor que generaba el uso del citado rgano.
Las Cartas de 1920 y 1933, en consecuencia, prescindieron de su empleo.
No obstante, la Constitucin de 1979 incluy de nuevo la figura de la
Comisin Permanente, pero concedindoles facultades muy restringidas
y sealando que estas operaban nicamente durante el receso del Congre-
so(1410). Entre ellas se contaban la autorizacin para el levantamiento del
fuero parlamentario, la tramitacin y aprobacin de los crditos suplemen-
tarios, transferencias y habilitaciones de partidas de la ley de presupuesto
y la obligacin del Presidente de la Repblica de dar cuenta a la Comisin
Permanente de los estados de excepcin. Una facultad evidentemente ex-
cluida era la de legislar, la cual se consideraba nicamente como facultad
del Pleno del Congreso.
Ahora bien, la Comisin Permanente, en la Carta de 1993, ha fortale-
cido sobremanera sus atribuciones en relacin con las constituciones pre-
cedentes. Este fortalecimiento tiene relacin, como lo hemos indicado, con
la existencia de una sola cmara legislativa, puesto que para algunas cir-
cunstancias es necesaria una segunda instancia de tramitacin como, por
ejemplo, para el ejercicio de nuestro peculiar juicio poltico. Ello justifica-
ra, la asignacin de las facultades de acusacin constitucional a la Comi-
sin Permanente.
Pero quizs la facultad ms interesante sea la delegacin de facultades
legislativas. No compartimos la opinin de algunos constitucionalistas que
sealan que la delegacin de facultades antes indicada puede ser peligrosa
para la representatividad y credibilidad del Parlamento(1411). Adecuadamen-
te administrada, esta facultad puede sustituir con gran xito a la propia de-
legacin de facultades al Poder Ejecutivo, respecto de la cual tenemos mu-
chas reservas, como veremos ms adelante.
Dicha figura permite mayor representatividad puesto que una comisin
del Congreso tiene una conformacin partidaria con similar proporcionali-
dad que la del Congreso entero. Adems, permite mayor rapidez en la ela-
boracin legislativa, virtud que supuestamente se imputa a la legislacin
delegada y se le niega al Congreso. Hay que tener en cuenta, en particular,
suplentes, sern elegidos tres Senadores y cuatro Diputados.

Artculo 164. El Congreso se compone de dos Cmaras: El Senado y la Cmara de Diputados.
Durante el receso funciona la Comisin Permanente.
(1411) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 163.
685
el abuso del que ha sido objeto las facultades legislativas del Poder Ejecu-
tivo durante la vigencia de las mismas, es decir, desde que entr en plena
vigencia la Carta de 1979.
Finalmente, y como ya lo hemos indicado, la delegacin de facultades
a rganos infraparlamentarios no resulta ser ninguna novedad en el Dere-
cho Constitucional comparado. Preceptos semejantes los encontramos, por
ejemplo, en el artculo 72 de la Constitucin italiana(1412), en el cual se se-
ala la posibilidad de otorgarle facultades legisferantes a las comisiones de
trabajo del parlamento.
5.2. La eficiencia social del unicameralismo

En este orden de ideas, es posible demostrar que, en una realidad en la
cual no existe la necesidad de una doble representacin (como en los esta-
dos tpicamente unitarios), la existencia de varias cmaras genera ineficien-
cia social. Debemos definir ineficiencia social como la situacin opuesta a
la eficiencia social, entendida en el trmino paretiano del trmino(1413). Se-
gn este concepto, al cual hemos aludido reiteradamente, existen situacio-
nes eficientes y, evidentemente, bienestar cuando se da una situacin en
la cual por lo menos alguien mejora sin que nadie se perjudique.
En general, cuando varias personas llegan a un acuerdo, todas ellas se
favorecen, pues su situacin es mejor que la que tenan antes. Ahora bien,
el ponerse de acuerdo evidentemente genera un costo. Este costo genera
(1412) Artculo 72.-

Todo proyecto de ley presentado a una de las Cmaras ser examinado, segn lo que disponga el
Reglamento de esta, por una Comisin y luego por la Cmara misma, que lo aprobara Artculo
por Artculo y en una votacin final.
El Reglamento establecer procedimientos abreviados para las propuestas de ley que se declaren
urgentes.
Podr asimismo disponer en qu casos y de qu forma procede trasladar al examen y la apro-
bacin de las propuestas de ley a unas Comisiones, incluso las permanentes, compuestas de tal
modo que reflejen las proporciones de los grupos parlamentarios. Tambin en estos supuestos,
mientras no hayan recado aprobacin definitiva, la propuesta de ley ser reenviada al Pleno de
las Cmara si el Gobierno o una dcima parte de los componentes de la Cmara o una quinta
parte de la Comisin reclaman que sea discutido y votado por la Cmara misma o bien que sea
sometido a la aprobacin final de esta nicamente con declaraciones de voto. El Reglamento
especificara la forma de publicidad de los trabajos de las Comisiones.
Se adoptara siempre el procedimiento normal de examen y aprobacin directa por el Pleno para
las propuestas de ley en materia constitucional y electoral y para las de delegacin legislativa,
de autorizacin para ratificar tratados internacionales, de aprobacin de presupuestos y cuentas.
(1413) Sobre la eficiencia paretiana: KAFKA, Folke. Teora econmica. Universidad del Pacfico,
Lima, 1994, p. 730 y ss. Sobre la eficiencia paretiana aplicable al funcionamiento poltico:
BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del consenso. Espasa Calpe, Madrid,
1980, p. 225 y ss.
686
que dichas situaciones eficientes no puedan darse. El resultado inmedia-

to: desperdicio de recursos, no necesariamente patrimoniales, sino de toda
otra ndole.
En este orden de ideas es necesario sealar que las dificultades en la
toma de decisiones elevan los costos de las mismas, entendiendo costos
como el gasto en tiempo, dinero y esfuerzo que realizan los representantes
a fin de llegar a dichas decisiones, mxime en circunstancias de polariza-
cin y multipartidismo, propias de nuestro pas. Como lo hemos sealado,
el costo de la toma de decisin genera que la misma sea ineficiente, con el
consiguiente desperdicio de recursos.
Los costos a tomar en cuenta

Vamos a suponer, por un momento, y para simplificar, que nos encontra-
mos ante un organismo corporativo cualquiera, conformado por una asam-
blea que debe tomar decisiones entre un conjunto de posibilidades y que
esas decisiones, en todos los casos, se toman por mayora simple. Los cos-
tos de la toma de decisiones son relativamente pequeos, y no generan la
necesidad de una excesiva regulacin. La asamblea puede, inclusive, regu-
lar su propio funcionamiento(1414).
En este orden de ideas, la generacin de mecanismos de votacin cali-
ficada no necesariamente aumenta demasiado los costos de la toma de de-
cisiones, si es que una regulacin eficiente del funcionamiento de esta ni-
ca asamblea facilita la toma de acuerdos por consenso. Por otro lado, un
aumento en el nmero de miembros de la asamblea no llegara a complicar
las cosas si los grupos de votacin que se forman en su interior mantienen
coherencia y/o homogeneidad.
Ahora bien, si bien es cierto las situaciones enumeradas en el prrafo
anterior no elevan sustancialmente los costos en circunstancias determina-
das, debemos tener claro que al combinarse varias de ellas las complica-
ciones generaran demoras indebidas, en especial si la toma de decisiones
es prioritaria. Mientras ms polarizada est una asamblea, mientras mayor
sea el nmero de miembros de la misma y mientras ms decisiones requie-
ran mayoras calificadas, mayores dificultades encontraremos para llegar
a acuerdos.
Si bien es cierto esos costos pueden no resultar prohibitivos, es evi-
dente que la creacin de un sistema de dos asambleas que deben decidir en
(1414) Un interesante desarrollo del tema se puede encontrar en: BUCHANAN, James y TULLOCK,
Gordon. Ob. cit., p. 270 y ss.
687
forma combinada, prima facie, eleva sustancialmente los costos de toma de

decisiones. En principio, podramos suponer que se da tan solo una dupli-
cacin de costos derivada de la doble asamblea. Sin embargo, la existencia
de una segunda asamblea agrega un elemento adicional de incertidumbre.
En un sistema de asamblea nica, podramos prever cul podra ser el re-
sultado de una votacin si pertenecemos a la misma.
En un sistema doble podemos prever el resultado de la asamblea a la
que pertenecemos, pero no el que se dar en la asamblea en la que no par-
ticipamos(1415). Ello incluso empeorara cuando la correlacin de grupos de
votacin es distinta en una asamblea y otra, lo cual es bastante comn. Esta
incertidumbre aumenta los costos en forma plausible, pues limita la accin
de cualquiera de los miembros de cualquiera de las asambleas.
Si trasladamos este anlisis a un Parlamento, nos damos cuenta de in-
mediato que los costos que hemos reseado aumentan sustancialmente.
En primer trmino, los parlamentos requieren un gran nmero de personas
para asegurar representatividad. Asimismo, no siempre existe homogenei-
dad dentro de los grupos polticos. Adems, ciertas decisiones requieren
mayoras calificadas. Cuando existe una clara mayora parlamentaria, es-
tos costos parecen reducirse. Sin embargo, en vez de reducirse, el costo se
traslada y se coloca sobre la oposicin parlamentaria.
Puede sealarse a favor de la segunda cmara que la misma puede evi-
tar la existencia de mayoras adictas al Gobierno, puesto que podra exis-
tir mayora en una cmara y no en otra. Este argumento es falaz, toda vez
que, en general, la composicin partidaria de las dos cmaras de un Parla-
mento bicameral tiende a ser similar, mxime si la eleccin parlamentaria
se enfoca en la figura del lder de los partidos respectivos, quien normal-
mente es el que postula a la presidencia, en el caso de los sistemas presi-
denciales. En consecuencia, la composicin del parlamento tiende a seguir
la correlacin de la votacin presidencial, ms an si la representacin de
ambas cmaras es similar en los casos de Estados unitarios.
En este orden de ideas, la existencia de una segunda cmara aumenta
los costos de toma de decisiones, costos que pueden implicar desperdicio de
recursos estatales. El factor incertidumbre, por otro lado, afecta la produc-
cin legislativa pues genera inseguridad respecto al resultado del proceso
(1415) Estamos asumiendo de antemano que los miembros de una asamblea nunca podran ser parte
de la otra. Asimismo, el razonamiento que estamos empleando explica, por ejemplo, porque
entidades corporativas privadas (sociedades, asociaciones civiles), o entes gubernativos de
menor alcance territorial relativo (estados federados, gobiernos regionales, municipalidades)
poseen sistemas de toma de decisin colectiva formadas por una sola asamblea.
688
de produccin de la ley, sin importar quien inici este. Ello mxime si la ley
proviene de sectores opositores. El comportamiento racional del parlamen-
tario lo llevar a la reduccin de su produccin legislativa, y peor an, a la
disminucin de su inters en el tema a debatir. Si a esto le agregamos perio-
dos fijos de gobierno, el incentivo resulta poco menos que nulo a este nivel.
En contraposicin, cuando las bases de representacin son distintas
(por ejemplo, en los estados federales), resulta ms eficiente el sistema bi-
cameral(1416). La razn es muy sencilla: las distintas bases de representacin
implican cierta autonoma de las entidades representadas en la cmara fe-
deral (es el caso del Senado norteamericano). El peso especfico de las en-
tidades antes mencionadas sean estados, provincias o comunidades y la
existencia de mecanismos de toma de decisiones en su interior reduce los
costos de la toma de decisiones en el Congreso de la nacin. Esta reduc-
cin de costos operativos justifica plenamente la utilizacin de la doble c-
mara para conjurar los costos que generara la falta de representacin fe-
deral. En los estados unitarios evidentemente no se dan las circunstancias
que estamos reseando.
Los mecanismos de compensacin

No obstante lo anteriormente expuesto, la decisin del Parlamento uni-
cameral requiere ciertos mecanismos de control. Estos mecanismos buscan
evitar el aumento de los llamados costos externos, es decir, aquellos que
pueden a afectar a entes, gubernativos o no, que no pertenecen a la organi-
zacin del Parlamento. A estos dispositivos la doctrina denomina mecanis-
mos de compensacin. El primero de ellos, qu duda cabe, es la segunda
cmara. Sin embargo, esta ltima genera costos en la toma de decisiones y
no conjura todos los costos externos, tal y como lo hemos reseado en todo
el texto del presente captulo.
Es necesario sealar la existencia de mecanismos de compensacin en
varios niveles. En primer lugar, el sistema de veto presidencial o derecho
de observacin, presente en muchas constituciones funciona en la prctica
como una segunda cmara. Este mecanismo, por ser en principio uniperso-
nal, reduce al mnimo el costo de la toma de decisiones y el factor incerti-
dumbre. Pero, por otro lado, permite controlar la calidad del trabajo parla-
mentario siempre que su uso sea eficaz.
En segundo lugar, el trabajo de comisiones dictaminadoras, como ins-
tancia de discusin previa, reduce costos externos y no genera una elevacin
(1416) BUCHANAM, J. y TULLOCK, G.. Ob. cit., pp. 272-273.
689
evidente de los costos de toma de decisin. Como las comisiones funcionan

en realidad al interior de la cmara, no generan costos funcionales mayo-
res, en especial por su menor nmero de integrantes. Por otro lado, al tener
una composicin partidaria similar al de la cmara, reducen el factor incer-
tidumbre al mnimo. Finalmente, las comisiones, en general, toman deci-
siones por mayoras simples.
En el caso peruano, y como hemos reseado lneas arriba, la Comisin
Permanente puede configurar tambin un mecanismo de compensacin. Re-
duce costos de toma de decisiones, en especial en cuanto a la posibilidad de
delegrsele atribuciones legislativas. Asimismo, corrige el vaco generado
por la falta de una segunda cmara en cuanto al ejercicio de la facultad de
acusacin constitucional y la ratificacin pronta de funcionarios pblicos.
El problema de la representacin
Posiblemente, el costo externo ms importante sea el referido a la re-
presentatividad de la cmara. En sociedades heterogneas, con gran electo-
rado y territorio medianamente grande parece necesario tener una segunda
cmara que equilibre la representacin proporcional con la representacin
territorial de ciertas zonas o regiones de una nacin determinada. Sin em-
bargo, en pases con un electorado relativamente grande, cuya forma de
Estado es la unitaria, en general, la segunda cmara, o no existe o su exis-
tencia se justifica en razones de tradicin como la Cmara de los Lores
Britnica, o en justificaciones meramente polticas, como el caso de la se-
gunda cmara francesa.
Ahora bien, los mecanismos de compensacin que puede corregir este
aparente desequilibrio estriban, en primer trmino, en los sistemas de elec-
cin por distrito mltiple, en los cuales cada circunscripcin electoral goza
de representacin en el Parlamento. Ahora bien, el esquema que sealamos
tiende a generar distorsiones que terminan favoreciendo a los partidos ma-
yoritarios, situacin que empeora conforme ms partidos y/o movimientos
polticos existan.
Por ello, y en segundo trmino, los mecanismos de eleccin por distri-
to mltiple deben ir acompaados, necesariamente, por una adecuada pro-
porcin entre la poblacin electoral y la cantidad de representantes a ele-
girse. Dicha situacin no se da en el Per. Ello obligara a un aumento del
nmero de representantes hasta el nivel en el cual la potencial distorsin
se reduzca lo suficiente, sin elevar prohibitivamente el costo de la toma de
decisiones; tema este ltimo, que, como hemos visto lneas arriba, no pue-
de soslayarse.
690
6. CONCLUSIONES
Tradicionalmente, el sistema peruano ha sido de predominancia bica-
meral. Algunas de nuestras primeras constituciones, inclusive, mostraron
cierta tendencia hacia la existencia de una tercera cmara. El unicameralis-
mo ms bien ha sido raro en nuestro pas.
Ahora bien, el bicameralismo inicial se debata entre el bicameralismo
perfecto y el imperfecto, es decir, entre la similitud de funciones entre am-
bas cmaras y la clara diferenciacin de las mismas. Cuando el Congreso
peruano empez a emplear mecanismos de control directo hacia el Poder
Ejecutivo, ambas cmaras hacan uso del mismo. Ello se dio hasta la en-
trada en vigencia de la Carta de 1979, momento en el cual se diferenciaron
claramente las funciones de una cmara y otra, en especial en cuanto a las
atribuciones de ejercer el control poltico directo.
La Carta de 1993 crea un sistema unicameral imperfecto. Sanciona
la existencia de una sola cmara, la cual desempea las funciones de todo
Parlamento, incluso las atribuciones cuasi jurisdiccionales y las de control
poltico directo. Sin embargo, incluye una Comisin Permanente, a la cual
dota de ciertos poderes que la Constitucin de 1979 no sealaba a su favor.
La ms novedosa dentro de nuestro sistema probablemente sea la facultad
de ejercer atribuciones legislativas delegadas.
En nuestra opinin, y en cuento al sistema peruano, la unicamerali-
dad resulta ms eficiente que la existencia de dos o ms cmaras. En pri-
mer lugar, reduce los pasos a seguir para la emisin de una Ley, lo cual su
vez justifica que sea el Parlamento el primer llamado a emitirla. En segun-
do lugar, permite una mayor rapidez en el trabajo parlamentario en general.
Finalmente, la existencia de una sola cmara resulta ms eficiente so-
cialmente que cualquier otra conformacin del Congreso peruano. Sin em-
bargo, ello pasa por el diseo de mecanismos que permitan una represen-
tacin adecuada de todas las circunscripciones electorales pertinentes,
mediante la consagracin definitiva del distrito mltiple y la adecuada pro-
porcionalidad entre la cantidad de votantes y la cantidad de representantes
existentes en el Congreso.
691
Captulo XIX
ES REALMENTE NECESARIO
QUE EL GOBIERNO TAMBIN LEGISLE?
Captulo XIX
ES REALMENTE NECESARIO QUE EL GOBIERNO
TAMBIN LEGISLE?
1. INTRODUCCIN
La tendencia permanente en nuestros, los ms recientes, textos consti-
tucionales del Per y de Latinoamrica en general, ha sido el sucesivo for-
talecimiento de las atribuciones del Gobierno y el Presidente de la Rep-
blica. En consecuencia, el Poder Ejecutivo, personificado en la figura del
Presidente, ha sido el que sali mejor parado de los sucesivos cambios cons-
titucionales que han ocurrido.
En el caso peruano, una vez en vigencia la Constitucin de 1979 y la de
1993, despus, el jefe de Estado vio incrementado su poder en forma plau-
sible, fundamentalmente porque ya no requera aprobacin del Congreso
para determinados actos y porque era l quien, en ltima instancia, mane-
jara el presupuesto y nombrara a los funcionarios pblicos. En sntesis, la
intervencin del Congreso, en los asuntos de Estado, se haba reducido, lo
cual resultaba enormemente favorable para el Gobierno.
Una de las consecuencias del aumento de facultades presidenciales se
remonta a la Constitucin de 1979, la misma que elev sustancialmente la
posibilidad de control y de intervencin presidencial en la actividad legis-
ferante a travs fundamentalmente de las dos instituciones que desarrolla-
mos a continuacin. Dichas instituciones existen tambin en el Derecho
Constitucional comparado, e incluso en Constituciones latinoamericanas.
695
2. LA LEGISLACIN DELEGADA
La institucin de la legislacin delegada en el Per es muy similar en
su construccin a la creada en las Constituciones francesa(1417) e italiana, a
travs de la cual, previa autorizacin del Congreso, el Presidente de la Re-
pblica puede promulgar normas con rango de ley, conforme lo dispues-
to primero por el artculo 188 de la Constitucin de 1979(1418) y ahora el ar-
tculo 104 de la Constitucin de 1993, sometido a determinadas condiciones.
2.1. Los antecedentes

La legislacin delegada, sin embargo, no resultaba ser una completa
novedad en el caso peruano. Si bien es cierto, la Constitucin de 1933 no
contemplaba norma alguna al respecto, pareciera que exista, en dicho tex-
to, una suerte de delegacin legislativa muy puntual contenida en los ar-
tculos 40 y 49 de dicha norma. La delegacin antes citada se encontraba
prevista nicamente para los casos de limitacin de la libertad de comercio
e industria y de abaratamiento de subsistencias(1419), tpicos mecanismos de
intervencin administrativa en la economa.
Por otro lado, una irregular reforma constitucional, amparada en un ple-
biscito y elaborada durante el Gobierno del presidente Oscar R. Benavides,
otorg temporalmente al Presidente de la Repblica la facultad de legislar
mediante decretos legislativos. Dicha prerrogativa estuvo vigente hasta que
el Congreso instalado en 1945 (durante el Gobierno del presidente Busta-
mante y Rivero) derog dicha reforma constitucional(1420).
(1417) De la Constitucin francesa:

Artculo 38.- El Gobierno podr, para la ejecucin de su programa, solicitar autorizacin del
Parlamento con objeto de aprobar, por ordenanza, durante un plazo limitado, medidas normal-
mente pertenecientes al mbito de la ley.
Las ordenanzas se aprobarn en Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado.
Entrarn en vigor en el momento de su publicacin, pero caducarn si el proyecto de ley de
ratificacin no se presenta ante el Parlamento antes de la fecha fijada por la ley de habilitacin.
Al expirar el plazo a que se refiere el primer apartado del presente artculo, las ordenanzas ya
no podrn ser modificadas sino por ley en materias pertenecientes al mbito de la ley.
Artculo 188.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la
ley autoritativa.
Los decretos legislativos estn sometidos en cuanto a su promulgacin, publicacin vigencia
y efectos, a las mismas normas que rige para ley.
(1419) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Facultades legislativas del Poder Ejecutivo. En:
Eguiguren, Francisco (dir.) La Constitucin peruana de 1979. Editorial Cusco, Lima, 1986,
pp. 406407.
(1420) PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979.
Ital Per, Lima, 1980, p. 204; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., loc. cit.
696
Finalmente, durante el primer gobierno del arquitecto Belaunde Terry, el

Congreso autoriz al Ejecutivo, en forma por dems anmala, a la emisin
de ciertas normas de naturaleza tributaria y presupuestal, que posean ran-
go de Ley, y que tenan por finalidad restaurar el equilibrio fiscal; previsin
que de manera alguna se encontraba contenida en la Constitucin de 1933.

La existencia de facultades delegadas a favor del Gobierno supuesta-
mente obedecera a una constatacin prctica: El Poder Ejecutivo terica-
mente se encuentra en mejores condiciones tcnicas para elaborar ciertas
normas cuya naturaleza escapa al mbito sustancialmente poltico existen-
te en los parlamentos(1421).
Ahora bien, es necesario anotar que en el Per la autorizacin del Con-
greso a favor del Gobierno no requiere de la necesidad pblica, o de la si-
tuacin de excepcin, como s ocurre en otros sistemas constitucionales,
siendo la ley que autoriza al Ejecutivo para la emisin de decretos legis-
lativos solo una ley ordinaria, la cual es aprobada mediante el mecanismo
que se prev para todos estos casos.
Asimismo, segn la norma constitucional, la delegacin de facultades
debe ser expresa, y precisando claramente las materias a legislar, as como
el plazo que el Gobierno tiene para ello. Segn Francisco Eguiguren(1422),
la institucin que venimos comentando ha sido tratada insuficiente y defi-
cientemente, lo cual resulta evidente si se realiza un somero anlisis de la
forma en que han sido utilizados dichos decretos durante la vigencia de la
Carta de 1979 y en los ltimos aos.
All se comprueba una excesiva promulgacin (ms de 700 durante la
vigencia de la carta materia de comentario), as como un empleo indebido
de esta institucin la cual fue utilizada incluso para aprobar leyes orgni-
cas y aplicada por un Ejecutivo muy proclive a excederse de los lmites de
la ley autoritativa(1423).
Durante la primera etapa del gobierno de Alberto Fujimori se emiti
la controvertida Ley N 25397, la llamada Ley de Control Parlamentario,
(1421) Ver al respecto: FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Las relaciones entre los rganos del
Gobierno en la Constitucin del Per: En: DERECHO N 4344. PUCP, Lima, 1989-1990,
pp. 180181; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Facultades Legislativas del Poder Ejecu-
tivo. Ob. cit., p. 408 y ss.
(1422) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Facultades legislativas del Poder Ejecutivo. Ob. cit.,
p. 411.
(1423) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 181.
697
que buscaba controlar la utilizacin, por parte del presidente, de sus atri-
buciones legisferantes. Entre otras cosas, dicha norma buscaba regular con
mayor eficacia la figura de los decretos legislativos, estableciendo la nece-
sidad de su control por parte del Congreso. La razn se dirige al hecho de
la emisin de mltiples decretos legislativos que no solo excedan la mate-
ria delegada, sino que adems, en varios casos, resultaban ser abiertamen-
te inconstitucionales(1424).

Inicialmente, pareca saludable que la Constitucin de 1993 mantuvie-
se la existencia de un mecanismo mediante el cual poda otorgarse atribu-
ciones legisferantes al Poder Ejecutivo. Esto, puesto que parece necesario,
para efectos de la existencia de un adecuado ordenamiento jurdico, emi-
tir ciertas normas en forma expeditiva y con el manejo de criterios tcni-
cos, virtudes que no siempre posee el Congreso peruano. De esta forma, la
Carta de 1993 mantiene dicha atribucin, dentro del captulo dedicado a la
funcin legislativa(1425).
Sin embargo, algo que debe tomarse en cuenta, inicialmente, son las li-
mitaciones dentro de las cuales se ha encuadrado esta figura(1426). Y es que,
por obra del segundo prrafo del artculo 104 de la Constitucin, existen de-
terminadas materias que resultan indelegables. Estas materias son las mis-
mas que no pueden delegarse a la comisin permanente(1427), lo cual incluye
(1424) El rgimen fujimorista acus a dicha ley de ser uno de los elementos desencadenantes de la
crisis poltica que dio lugar al Autogolpe del 5 de abril de 1992. Sobre el particular: JIMNEZ
MAYOR, Juan F. Las relaciones entre el Poder Ejecutivo y Legislativo. En: Pensamiento
Constitucional. Revista de la Maestra en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional.
PUCP, Lima, 1994, p. 156 y ss.
Artculo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la
ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia
y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada
decreto legislativo.
(1426) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La legislacin delegada y los Decretos de Urgencia.
En: La Constitucin de 1993, Anlisis y comentario. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994,
p. 182.
Artculo 101.- Son atribuciones de la Comisin Permanente:...
()
4. Ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.
No pueden delegarse a la Comisin Permanente materias relativas a reforma constitucional,
698
la imposibilidad de aprobar reformas constitucionales, los tratados, leyes

de presupuesto, leyes de Cuenta General de la Repblica, y finalmente, la
aprobacin de leyes orgnicas. Esta ltima limitacin, a diferencia de las
otras antes reseadas (las cuales de por s resultan evidentes), adquiere una
particular importancia que vale la pena resaltar(1428).
Leyes orgnicas son las que regulan la estructura y funcionamiento
del Estado, as como otras materias cuya regulacin, de conformidad con
la propia Constitucin, debe hacerse mediante Ley Orgnica. Se les asu-
me de tal importancia que para su aprobacin se requiere el voto de la ma-
yora absoluta del Congreso (artculo 106 de la Constitucin de 1993). Re-
sulta claro, entonces, que el Ejecutivo no puede regular dichas materias, ni
siquiera mediante decretos legislativos (una ley autoritativa de esta posibi-
lidad devendra en inconstitucional). Esta es, pues, una novedad respecto
de la Constitucin de 1979, a cuyo amparo se aprobaron varias leyes org-
nicas mediante decreto legislativo, como fueron los casos de la Ley Org-
nica de Municipalidades, la Ley Orgnica del Poder Judicial, y la del Mi-
nisterio Pblico, por solo citar algunos ejemplos(1429).
Esto ocurra fundamentalmente porque la Carta de 1979 no defina a
qu deba considerarse leyes orgnicas, prescribiendo tan solo, requisito
que tambin prescribe la actual norma constitucional sobre el particular,
que las mismas deban de ser aprobadas mediante una mayora calificada.
Entonces, desde una perspectiva de igualdad formal entre leyes orgni-
cas y leyes ordinarias, era fcil sustentar que cabra delegar la aprobacin
de leyes orgnicas. Sin embargo, puesto que deban aprobarse por el Con-
greso, pareciera, tal como opinaba Eguiguren(1430) que aprobar o modificar
leyes orgnicas a travs de decretos legislativos era inconstitucional, opi-
nin que suscribimos.
Sin embargo, la norma contenida en la Constitucin actual es muy clara.
No pueden aprobarse leyes orgnicas mediante un decreto legislativo. La
elaboracin de estas es exclusiva facultad del Congreso nacional. Sin em-
bargo, el Gobierno de Alberto Fujimori, a travs de sendos decretos legis-
lativos, ha modificado leyes orgnicas, contraviniendo la norma constitu-
cional que venimos comentando.
ni a la aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y Ley de

la Cuenta General de la Repblica.
(...).
(1428) EQUIGUREN PRAELI, Francisco. Funciones legislativas del Poder Ejecutivo. Ob. cit.
p. 413.
(1429) Ibdem, pp. 415416.
(1430) Ibdem, p. 422 y ss.
699
2.4. Anlisis de la validez de la institucin

La experiencia demuestra, y el anlisis terico ratifica, que cuando una
institucin pblica goza de una facultad determinada, sin adecuados me-
canismos de control, siempre va a tender a llevar el ejercicio de dicha pre-
rrogativa hasta el lmite de lo permisible. El suponer que el rgano va a ac-
tuar mesuradamente per se es, por decir lo menos, ingenuo. La bsqueda
de rentas a la cual nos hemos referido de manera reiterada que anima a
los funcionarios pblicos reduce la garanta de un comportamiento eficien-
te al emplear facultades como las que venimos describiendo. Ello implica
una evidente necesidad de regular la institucin materia de comentario de
una forma ms eficiente.
Inicialmente, podramos notar que la existencia de facultades legisla-
tivas delegadas reduce el costo de la toma de decisin, puesto que permi-
te que el Gobierno decida la puesta en vigencia de la ley sin necesidad del
costoso debate parlamentario, costo que se define por el hecho de consti-
tuir un ente colectivo. Ms an, la ley se encuentra sometida a la posibili-
dad de veto presidencial, la cual no es posible en el contexto de la legisla-
cin delegada. Desde el punto de vista racional, podra resultar incluso ms
deseable que el Poder Ejecutivo emita normas con rango de ley.
El anlisis antes referido, realizado de manera superficial, llevara a
conclusiones errneas. El riesgo de perjuicio al sistema poltico y el costo
poltico del mismo afectan seriamente la posible reduccin en el costo de la
toma de decisin que generara la legislacin delegada; mxime si la mis-
ma genera una transgresin al principio de separacin de poderes, el mismo
que es econmicamente consistente, como ya se ha sealado anteriormente.
Asimismo, no existen adecuados mecanismos de control respecto de
estas atribuciones. Por un lado no existe en nuestra Constitucin mecanis-
mos de ratificacin o convalidacin de los decretos legislativos, existiendo
la mera obligacin del Gobierno de dar cuenta al Congreso de la emisin
de la norma legal, lo cual es una previsin que no reviste mayor relevan-
cia, adems de no estar en absoluto regulada. Asimismo, dicho mecanis-
mo opera una vez que el decreto ya ha sido puesto en vigencia, generando
efectos que no ser posible retrotraer.
Adems, en el Per no existe referencia alguna al requisito de necesi-
dad pblica que existe en otros ordenamientos constitucionales para el ejer-
cicio de facultades legisferantes, ni a la posibilidad de controlar no solo el
plazo y el objeto de la autorizacin, sino adems principios y criterios gua
700
que permitan crear parmetros adecuados para el ejercicio de la facultad

delegada(1431).
Ahora bien, en una realidad de una normativa adecuada que regule el
funcionamiento del Congreso, la legislacin delegada debe restringir su ope-
ratividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verdaderamente
la necesidad inmediata de legislacin emitida por el Poder Ejecutivo. Y es
que existen mltiples instituciones que pueden reemplazar con xito a las
facultades legislativas delegadas.
En primer lugar, existe en el Derecho Comparado la posibilidad de de-
legar atribuciones legislativas en rganos infraparlamentarios, como ocu-
rre en el caso peruano con la Comisin Permanente, la misma que puede
legislar en determinados supuestos. Dicha figura permite mayor representa-
tividad puesto que una comisin del Congreso tiene una conformacin par-
tidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso entero. Adems,
permite mayor rapidez en la elaboracin legislativa, virtud que supuesta-
mente se imputa a la legislacin delegada.
En segundo lugar, el Gobierno goza de iniciativa legislativa, la mis-
ma que inclusive puede implicar la tramitacin preferente del proyecto de
ley correspondiente por parte del Congreso. Ello proporciona, por un lado,
el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y, adems, que su
aprobacin se realice rpidamente, supuestas virtudes de la legislacin de-
legada. Ante tal situacin, la existencia de facultades delegadas en forma
irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta ser, por de-
cir lo menos, peligrosa.
En tercer lugar, el Gobierno posee atribuciones reglamentarias y admi-
nistrativas, que no requieren necesariamente de la emisin de normas con
rango de ley y que permiten, en muchos casos, la emisin de reglamentos
autnomos, vale decir, aquellos que no requieren una ley a la cual regla-
mentar. Si a ello le agregamos la facultad del presidente de observar las le-
yes emitidas por el Congreso, debemos concluir que la acumulacin de fa-
cultades de gobierno, en las actuales circunstancias, resulta evidentemente
perniciosa.
(1431) Sobre el particular: CARPIO MARCOS, Edgar y VELEZMORO PINTO, Fernando. Facultad
Legislativa Delegada. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Tomo II,
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 178.
701
2.5. El caso de los decretos legislativos emitidos al amparo de la Ley

N 29157
El artculo 1 de la norma sealada deleg a favor del Poder Ejecutivo
las facultades legislativas respectivas con la finalidad de facilitar la imple-
mentacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos y
su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad econmica para
su aprovechamiento. En dicho sentido, la norma, al hacer referencia las ma-
terias delegadas que son bastante amplias, establece que estas se encuen-
tran referidas a la facilitacin del comercio; as como la mejora del marco
regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y
modernizacin del Estado.
Asimismo, constituye materia de la delegacin la mejora de la adminis-
tracin de justicia en materia comercial y contencioso-administrativa; para
lo cual se solicitar opinin al Poder Judicial; la promocin de la inversin
privada; el impulso a la innovacin tecnolgica, la mejora de la calidad y el
desarrollo de capacidades; promocin del empleo y de las micro, pequeas
y medianas empresas; fortalecimiento institucional de la gestin ambien-
tal; as como la mejora de la competitividad de la produccin agropecuaria.
Evidentemente, existen decretos legislativos cuya emisin puede resul-
tar discutible, mxime si en el paquete de decretos legislativos aprobados
por el Poder Ejecutivo existe un conjunto de temas que se encuentran con-
tenidos en proyectos de ley que venan siendo discutidos en el Congreso y
que provienen de determinadas reformas que no se refieren directamente
al acuerdo comercial. En la mayora de los casos la falta de pertinencia no
se dirige a la necesidad de la reforma, sino ms bien al mecanismo imple-
mentado para ponerla en prctica.
Un ejemplo interesante es la creacin del Ministerio del Ambiente, en
particular porque la competencia solo puede ser establecidas por ley(1432),
no por decreto legislativo; siendo que la ley autoritativa no se ha referido
de manera expresa al establecimiento de competencias a favor de entida-
des pblicas ni a la reforma estructural del Estado peruano. Sin embargo,
la modernizacin del Estado nos lleva a permitir establecer una conforma-
cin ms adecuada del aparato estatal; as como el fortalecimiento institu-
cional de la gestin ambiental justificara el establecimiento de entes que
realicen dicha funcin.
(1432) BREWER-CARIAS, Allan R. Principios del rgimen jurdico de la organizacin administrativa

venezolana. Editorial jurdica venezolana, Caracas, 1994, p. 62.
702
No obstante ello, es claro que para esto se requiere una ley orgnica,
en estricta aplicacin de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo(1433), la cual
no puede aprobarse a travs de un decreto legislativo, como hemos seala-
do antes(1434). Un anlisis similar podramos efectuar en el caso del Decreto
Legislativo N 997, que aprueba la Ley de Organizacin y Funciones del
Ministerio de Agricultura; as como el Decreto Legislativo N 1047, que
aprueba la Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Produccin.
Por otro lado, un asunto que gener mucha controversia es la reforma
de la normativa que regula las mayoras requeridas para que las comunida-
des nativas puedan decidir la disposicin de las tierras comunales, en par-
ticular los decretos legislativos N 1015 y 1073, que incluso gener el blo-
queo de una carretera. Al margen de las consideraciones de la conveniencia
de la determinacin de dicha mayora por parte del Estado, resulta discuti-
ble que dicha decisin pueda ser establecida a partir de un decreto legisla-
tivo. Como resultado, dichos decretos fueron derogados por el Congreso.
Se ha sealado, adems, que los decretos legislativos en materia edu-
cativa no poseen una relacin directa con la implementacin del acuerdo
comercial antes sealado. Se ha indicado, a su vez, que la mejora de la ca-
lidad y el desarrollo de capacidades se refieren de manera directa a la emi-
sin de dispositivos en esta materia, pero esta precisin se nos muestra un
tanto forzada.
En el caso de los recursos naturales el resultado es ms bien mixto. Exis-
ten decretos legislativos, como los relativos a la actividad minera, que bien
pueden caber dentro de la implementacin del acuerdo comercial, no obs-
tante no existir referencia directa al mismo en el texto de dichos decretos.
Lo mismo podramos decir de los decretos emitidos en materia de recursos
hdricos. Sin embargo, en el caso de la actividad pesquera los Decretos Le-
gislativos N 1027 y N 1084 la relacin con el tratado es en verdad forza-
da, debindose considerar que el mecanismo para ello debi ser una ley y no
un decreto legislativo; no obstante la pertinencia tcnica de su regulacin.
En materia de modernizacin del Estado vamos a encontrar tam-
bin resultados mixtos. Si bien las reformas en materia de procedimiento
(1433) Ley Orgnica del Poder Ejecutivo:

Artculo 22.- Definicin y constitucin
()
22.5 Los Ministerios son creados, fusionados o disueltos mediante ley a propuesta del Poder
Ejecutivo. El redimensionamiento y reorganizacin de los Ministerios se podr hacer mediante
decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
(1434) LANEGRA QUISPE, Ivn K. Ministerio del Ambiente: vacos, riesgos y desafos. En:
Revista Jurdica N 88. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 71-72.
703
administrativo y proceso contencioso-administrativo tienen relacin direc-

ta con la norma autoritativa y con el acuerdo comercial y por ello resultan
pertinentes, existen disposiciones de las mismas que no se enfocan de ma-
nera directa a la promocin de la inversin privada, necesaria para generar
competitividad econmica; como podra ser en el caso de la Ley del Proce-
dimiento Administrativo General al haberse modificado el rgimen de res-
ponsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, lo cual, adems de
ser discutible, no deba de aprobarse a travs de este mecanismo.
Asimismo, otras normas emitidas en este mbito, como por ejemplo la
Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017) o el de-
creto legislativo que crea la Central de Compras Pblicas - Per Compras,
no poseen una relacin directa con lo que se espera obtener de la norma, al
no dirigirse a facilitar la implementacin del acuerdo. Otro ejemplo inte-
resante es el del Decreto Legislativo N 1009 que dispone la transferencia
de sedes de entidades pblicas, disposicin que si bien puede ser necesaria
y efectiva no se encuentra referida directamente a las materias autorizadas.
Finalmente, una mencin aparte merece el decreto legislativo que regu-
la el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios, N 1057,
al cual ha generado amplia controversia respecto al tratamiento de los ser-
vicios no autnomos al interior de la Administracin Pblica, materia que
no deba ser tratada a travs de un decreto legislativo, mxime si regula de-
rechos fundamentales, los mismos que solo pueden ser limitados mediante
ley emitida por el Congreso(1435).
3. LA LEGISLACIN DE URGENCIA
La legislacin de urgencia implica la posibilidad que tiene el Gobierno
de emitir normas con rango de ley, sin necesidad de autorizacin alguna, y
ante situaciones excepcionales. Ahora bien, esta alternativa apareca imper-
fectamente plasmada por el inciso 20 del artculo 211 de la Constitucin de
1979, norma en la cual se admita la posibilidad de emitir medidas extraor-
dinarias en materia econmica y financiera. Si bien es cierto que no se les
regulaba expresamente, pronto los diferentes gobiernos que se dieron duran-
te la vigencia de la Carta de 1979 entendieron que aqu estbamos frente a
los llamados decretos de urgencia o decretos supremos extraordinarios(1436).

Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 2000, p. 112.
(1436) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. p. 179; EGUIGUREN PRAELI, Francisco.
Facultades legislativas del Poder Ejecutivo. Ob. cit., p. 433 y ss.
704
Por otro lado, el cada vez ms constante surgimiento de situaciones ex-

cepcionales o de urgencia ha propiciado un uso cada vez ms frecuente de
esta institucin en los ltimos aos(1437), llegando incluso a ser expresamente
regulada, aun con otras denominaciones, en ordenamientos jurdicos como
los de Italia, Francia, Espaa y en ciertas constituciones latinoamericanas.
En los ltimos tiempos ha sido usada en el Per de manera muy continua, en
supuestos en los cuales su urgencia puede ser considerada muy discutible.
3.1. Antecedentes
Ahora bien, la legislacin de urgencia en nuestra opinin, una facul-
tad cuya plasmacin, en el caso peruano, es an ms desacertada que la co-
mentada respecto a la legislacin delegada resulta ser una indebida aplica-
cin del polmico artculo 16 de la Constitucin de la V Repblica Francesa,
que permite la asuncin de plenos poderes por parte del Presidente de la
Repblica en situaciones excepcionales, y que implica ms bien una mo-
dalidad de rgimen de excepcin, ms que el empleo de facultades legisfe-
rantes sin autorizacin previa.
Sin embargo, ya exista un antecedente en la Constitucin de Weimar,
como facultad del presidente, que a la larga permiti la entronizacin de r-
gimen nacional socialista en Alemania, en el rgimen semipresidencial tan
particular que ah exista, que le otorgaba un conjunto de facultades de go-
bierno al presidente, que hoy en da no posee.
La Constitucin de Italia toma parte de dicha figura(1438), al igual que el
ordenamiento jurdico espaol(1439), creando normas con rango de Ley que
puede emitir el Poder Ejecutivo ante situaciones de excepcin. De ah se
traslad la figura a otros pases de Europa e incluso de Latinoamrica. Pau-
latinamente, lo que en el Derecho Comparado se deba dar en situaciones
de excepcin, se fue volviendo cotidiano.
Ahora bien, en el caso peruano, un recuento de lo ocurrido entre 1982
y 1992 nos demuestra un uso evidentemente abusivo de esta institucin(1440),
la cual inclusive es aplicada en situaciones que no han sido exactamente
p. 433.
(1438) CHELI, Enzo y CARETTI, Paolo. El proceso legislativo en Italia. En: Revista Espaola
de Derecho Constitucional. Ao 6, N 16, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 1986, p. 213.
(1439) SALAS, Javier. Los decretos-leyes en el ordenamiento jurdico espaol. En torno a la urgen-
cia. En: Revista de Administracin Pblica. Volmen 16, N 51. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 1966, p. 41 y ss.
(1440) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., pp. 180-181.
705
de urgencia, emplendose para ello, adems, una definicin muy amplia de

conceptos como los de medidas extraordinarias o materias econmicas
y financieras.
Como bien sabemos, y como se deduce de la lectura del Diario de De-
bates correspondiente, el constituyente de 19781979 expresamente rechaz
la figura de los decretos de urgencia en el ordenamiento jurdico de nuestro
pas. Sin embargo, al permitirle al Presidente de la Repblica dictar medi-
das en materia econmica y financiera(1441), dej abierta la posibilidad para
que en los hechos los gobiernos de los presidentes Belaunde Terry, Garca
Prez y Fujimori Fujimori dictasen mltiples decretos supremos extraordi-
narios sobre los ms variados temas(1442).
Tal como se denota de nuestra prctica constitucional, entre 1980 y
1992, se haban expedido 2262 decretos de urgencia o similares(1443), lo cual
indica no solo la cotidianeidad de su uso, sino tambin de su abuso, con-
siderando sobre todo que hablamos de normas en principio previstas con
caracteres de temporalidad y excepcionalidad, caracteres que fueron muy
poco respetados en la prctica.
Ahora bien, en el caso peruano, la previsin del inciso 20) del artculo
211 de la Constitucin de 1979 resulta ser una plasmacin errnea de nor-
mas como las previstas en los artculos 40 y 49 de la Constitucin de 1933,
las cuales permitan excepcionalmente la intervencin en la actividad eco-
nmica por la Ley, o por el Gobierno, estando este debidamente autoriza-
do por el Congreso.
En la lgica, a todas luces errnea, de fortalecimiento de las faculta-
des presidenciales, la Constitucin de 1979 eliminaba la necesidad de la
expedicin de una ley o de la autorizacin del Congreso para hacer efecti-
vas dichas atribuciones, pudiendo decidirlas el Presidente de la Repblica
por s mismo. Pero ello, de manera alguna implicaba, ni deba implicar, la
posibilidad de la emisin de normas con rango de ley.

Artculo 211. Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica:
()
20. Administrar la hacienda Pblica, negociar los emprstitos y dictar medidas extraordinarias
en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de
dar cuenta al Congreso.
().
(1442) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La legislacin delegada y los decretos de urgencia.
Ob. cit., p. 181.
(1443) JIMNEZ MAYOR, Juan F. Ob. cit., p. 150.
706
Por otro lado, resulta bien claro que la Ley N 25397, la llamada Ley
de Control Parlamentario, buscaba la utilizacin adecuada de la figura de
los decretos de urgencia(1444), cuya aplicacin hasta dicho momento haba
sido ms bien de facto que de iure. Dicha finalidad de la Ley antes precisa-
da tena su origen en el hecho que mediante decretos de urgencia se legis-
laron temas tan polmicos como el control de precios, la prrroga de con-
tratos de arrendamientos, o la prohibicin de repatriar utilidades, y adems,
porque a travs de tales normas el Ejecutivo se haba constituido en un le-
gislador ordinario en nuestro pas.
En realidad, la Ley N 25397 tena la finalidad genrica de controlar
los actos normativos del Ejecutivo, en materia de legislacin delegada, le-
gislacin de urgencia, convenios internacionales y estados de excepcin.
En lo estrictamente vinculado a la legislacin de urgencia, la norma en co-
mentario convalidaba esta facultad que se haba irrogado el Ejecutivo pero
buscaba ponerla dentro de un marco que permitiese su fiscalizacin(1445).
Esta actitud, que incluso podramos calificar como pragmtica, no re-
solva interrogantes como la dirigida a determinar si una ley de desarrollo
constitucional poda crear instituciones que formalmente no se encontraban
previstas en la Carta Fundamental. Instituciones que en realidad habran re-
querido una reforma constitucional.

La Carta de 1993, pretendiendo reparar ese uso anmalo de lo previs-
to en el inciso 20) del artculo 211 de la Carta de 1979, constitucionaliza
los decretos de urgencia, al prescribir que las medidas extraordinarias que
el jefe de Estado puede dictar, en materia econmica o financiera, deban
ser expedidas a travs de dichas normas(1446).
(1444) Dicha Ley prescriba que el ejercicio de la facultad presidencial a que se refera el inciso 20)
del artculo 211 de la Constitucin se realizaba a travs de decretos supremos extraordinarios,
de carcter temporal y con la facultad de poder dejar en suspenso una norma legal durante su
vigencia.
(1445) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La legislacin delegada y los decretos de urgencia. Ob.
cit., p. 187; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Los Poderes Ejecutivo y Legislativo en
la Constitucin peruana de 1993. En: Divisin de Poderes. CIEDLA, Buenos Aires, 1993,
p. 146.
(1446) Artculo 118 inciso 19) de la Constitucin de 1993:
()
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar cuenta
al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
().
707
Asimismo, ciertas indispensables limitaciones de dicha institucin se

han aclarado y redondeado, de la siguiente forma:
1) Los decretos de urgencia no pueden ser utilizados para facultar al
Estado a la intervencin en la actividad econmica, tal como poda hacerse
de conformidad con el artculo 132 de la Constitucin de 1979(1447). Esto,
debido a que no se encuentra artculo similar en la actual Constitucin ni
es posible que el Estado intervenga en la economa, dado el papel subsi-
diario que ahora tiene de resultas del rgimen econmico implantado en la
Constitucin de 1993(1448).
Curiosamente, lo sealado en el prrafo anterior restringe la posibilidad
de utilizacin de los decretos de urgencia a supuestos muy puntuales, situa-
cin que no se condice con lo ocurrido en la prctica concreta, en la cual
los decretos antes aludidos, lejos de ser la excepcin han resultado la regla.
El uso de los decretos de urgencia se restringe a materias econmi-
cas y financieras y solamente se produce cuando as lo requiera el inters
nacional. Sin embargo, no queda muy claro que es el inters nacional ni
tampoco como debemos conceptuar materias econmicas y financieras.
Aun cuando dichos conceptos pueden aclarase como resultado de una pos-
terior ley de desarrollo constitucional, sera oportuno no dejar pasar mu-
cho tiempo ms sin efectuar algunas necesarias precisiones en las normas
legales pertinentes, pues una definicin muy amplia de estos conceptos po-
dra convalidar la promulgacin de decretos de urgencia sobre casi cual-
quier materia(1449).
No es posible dictar decretos de urgencia en materia tributaria, al am-
paro del artculo 74 de la Constitucin. No compartimos la opinin de Egui-
guren, respecto de la peligrosidad de esta limitacin(1450). Ya que, defini-
tivamente, y deacuerdo con el principio de legalidad, solo puede crearse,
regularse o suprimirse tributos por ley, sea esta expedida en forma directa
(1447) El artculo 132 de la Constitucin de 1979 facultaba al Ejecutivo a tomar medidas de interven-
cin en la economa, medidas de carcter extraordinario y transitorio, lo cual era consistente
con el sesgo de mayor intervencin econmica de dicha norma.
(1448) Norma contenida en el Segundo Prrafo del artculo 60 de la Constitucin de 1993. Esta es
quiz una de las mayores incongruencias de la Carta de 1993: La coexistencia de un aparente
rgimen de libre mercado y una amplia enumeracin de derechos, con un sobredimensionado
bagaje de atribuciones a favor del Estado en general y del Gobierno en particular.
(1449) La nica referencia sera la contenida en el Reglamento del Congreso norma que, como ex-
plicamos lneas abajo, no resuelve en absoluto el problema de la posibilidad del abuso de la
institucin materia de estudio.
(1450) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La legislacin delegada y los decretos de urgencia.
Ob. cit., p. 190.
708
o mediante decreto legislativo previa ley autoritativa(1451). Los tributos afec-

tan a la generalidad de la poblacin y su normativa corresponde al ente del
Estado que mejor representa la composicin del electorado: el Congreso.
De acuerdo al inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin de 1993, pue-
de controlarse la constitucionalidad de estos decretos a travs de la accin
de inconstitucionalidad. Sin embargo, y como es, obvio, en sus efectos y
aplicacin son susceptibles de un control difuso, en mrito a la obligacin
de los rganos jurisdiccionales de preferir a la Constitucin sobre cualquier
ley en caso de un conflicto entre dichas normas.
No obstante, existen serias deficiencias en el tratamiento normativo de
esta institucin. En primer lugar, se dice que durante el interregno resul-
tante de la disolucin del Congreso (artculo 135, segundo prrafo), el Go-
bierno legisla mediante decretos de urgencia. Es decir, el Gobierno en dicho
periodo solo podra legislar sobre materias econmicas financieras, estan-
do imposibilitado de regular otros asuntos de enorme relevancia que pu-
dieran, presentarse mientras no exista un Congreso en funciones. A nues-
tro parecer, una posible solucin a esta deficiencia podra encontrarse en la
delegacin automtica de facultades legislativas a la Comisin Permanen-
te(1452), aun cuando esta idea pueda parecer muy discutible, dado el carcter
definitivo de la disolucin parlamentaria.
Asimismo, la falta de verdadero control, sea este efectivo o legal, ha
generado un gran abuso en la emisin de decretos de urgencia, los que, en
primer lugar, no incluan materia econmica o financiera, y adems, en la
gran mayora de los casos, no obedecan a una situacin de urgencia. Ade-
ms, el decreto de urgencia, por definicin, posee una vigencia temporal.
Sin embargo, los decretos de urgencia en el Per han tenido siempre una
gran vocacin de permanencia. Finalmente, la emisin de decretos de ur-
gencia ha sido realmente excesiva, durante todo el periodo de tiempo en el
que se han utilizado.
Por otro lado, el Reglamento del Congreso de la Repblica no corri-
ge esta situacin. El inciso c) del artculo 91 de este hace referencia a la
urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo ries-
go inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economa
(1451) ZOLEZZI MOLLER, Armando. El rgimen tributario en la nueva constitucin. En: La

Constitucin de 1993. Anlisis y comentario. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994,
p. 148.
(1452) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Comisin Permanente en la Constitucin de
1993. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentario. Comisin andina de Juristas,
Lima, 1994, pp. 162163.
709
nacional o las finanzas pblicas, referencia que no crea parmetros ade-

cuados a las facultades presidenciales respecto a la legislacin de urgencia.
En primer lugar, las previsiones contenidas en el Reglamento del Con-
greso deberan tener rango constitucional y no solamente legal. Adems,
dicha norma en realidad no permite un control adecuado por parte del Con-
greso. En el Derecho Comparado se da, por ejemplo, la obligatoriedad de
la ratificacin, por parte del Parlamento, del decreto expedido. Caso con-
trario, el mismo pierde vigencia.
De la misma manera, la norma legal antedicha no regula el tema de la
temporalidad(1453), puesto que una situacin de emergencia por definicin
no puede ser permanente. Un decreto de urgencia en el Per, tal y como
est diseada la facultad, puede regir en forma indefinida. Como lo hemos
indicado lneas arriba, la lgica de las atribuciones excepcionales es su vi-
gencia durante el tiempo que dure la situacin excepcional.
Los parmetros del Tribunal Constitucional

A fin de aclarar todos estos extremos, el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado respecto a los decretos de urgencia estableciendo un conjun-
to de parmetros. Seala en primer lugar, en cuanto a la materia econmi-
ca y financiera, que dicho requisito exige que dicha materia ser el con-
tenido y no el continente de la disposicin, pues, agrega que en sentido
estricto, pocas son las cuestiones que, en ltima instancia, no sean recon-
ducibles hacia el factor econmico(1454). Como podemos apreciar, para el
TC, el contenido esencial debe ser abordar materia econmica y financiera.
En cuanto a la excepcionalidad e imprevisibilidad segn el TC, la norma
debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles,
condiciones que deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya
existencia no debe depender de la voluntad de la norma misma, sino de
datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables(1455).
El criterio de necesidad implica que las circunstancias, adems, debe-
rn ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicacin del pro-
cedimiento parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate,
(1453) CAIRO ROLDN, Omar. Atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica. En:
Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
p. 310.
(1454) STC Exp. N 00008-2003-AI/TC, f. j. 59.
(1455) dem.
710
aprobacin y sancin), pudiera impedir la prevencin de daos o, en su

caso, que estos devengan en irreparables.
En cuanto a la transitoriedad, el TC seala que las medidas extraordi-
narias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al es-
trictamente necesario para revertir la coyuntura adversa. Como ya hemos
sealado, muchos decretos de urgencia han tenido una amplia vigencia y a
veces indefinida, siendo poco comn la ratificacin por parte del Congreso.
As tambin, segn el TC, el principio de generalidad de las leyes al-
canza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal
como lo prescribe el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin, debe ser
el inters nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta.
Ello quiere decir que los beneficios que deparen la aplicacin de la medi-
da no pueden circunscribir sus efectos a intereses determinados, sino por
el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.
Finalmente, de acuerdo al Tribunal Constitucional, debe existir una re-
conocible vinculacin inmediata entre la medida aplicada y las circunstan-
cias extraordinarias existentes.
3.3. La eficiencia de los decretos de urgencia

Finalmente, podemos emplear con los decretos de urgencia el mismo
razonamiento econmico que hemos usado para la legislacin delegada res-
pecto al costo de la toma de decisin, la separacin de poderes y los meca-
nismos de control que le resultan aplicables. En el caso de los decretos de
urgencia debemos agregar el hecho de que, a diferencia de la legislacin
delegada, aquellos no requieren la emisin de una ley autoritativa previa,
lo cual permite una mayor vulneracin al principio de separacin de pode-
res y su consistencia econmica. Es relativamente sencillo que un jefe de
gobierno, en especial en un rgimen presidencial, utilice indebidamente la
facultad que posee, en muchos casos para favorecer a determinados intere-
ses que no son necesariamente los pblicos.
Si bien la legislacin de urgencia reduce sustancialmente los costos de
la toma de decisin, el empleo indebido de este mecanismo afecta la sepa-
racin de poderes de una manera tal que genera que el mismo sea inconsis-
tente. La supuesta eficiencia de este mecanismo ya no es tal, al carecer de
mecanismos de control. Muchas veces se emplean por ejemplo para gene-
rar excepciones a requisitos legales, excepciones que en todo caso debern
estar sealados en la norma de la cual se pretenden exceptuar.
711
4. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS Y LOS SISTEMAS DE

GOBIERNO
Ahora bien, la existencia de facultades legisferantes a favor de los go-
biernos en regmenes parlamentarios tiene por finalidad equilibrar las facul-
tades de ambos organismos, permitiendo al Gobierno participar de manera
directa en la emisin de normas con rango de Ley. Sobre el particular, al-
gunos tratadistas han afirmado, en nuestra opinin de manera errnea, que
la asignacin de las facultades que venimos comentando a favor del Go-
bierno se basa en la multiplicidad de funciones que han asumido los gobier-
nos modernos. Esta ltima afirmacin carece de sustento, toda vez que las
facultades del Gobierno, en un pas determinado, no pueden reemplazar a
las que se han asignado a los Parlamentos de manera primigenia, y que le
otorgan su razn de ser.
Y es que la Ley es por antonomasia la norma abstracta y general que
regula, de manera obligatoria, el funcionamiento de toda la colectividad.
En consecuencia, como lo hemos afirmado antes, la misma solo puede ser
emitida por el ente estatal que representa de manera ms eficiente a la po-
blacin del pas en cuestin(1456). Dicho ente no puede ser otro que el Parla-
mento, en especial en sistemas parlamentarios donde el mismo es el nico
rgano elegido a travs del voto popular y directo.
En este orden de ideas, en una realidad de normativa adecuada que re-
gule el funcionamiento del Congreso, la legislacin delegada debe restrin-
gir su operatividad a situaciones excepcionales, en las cuales exista verda-
deramente la necesidad inmediata de la existencia de legislacin emitida
por el Poder Ejecutivo. Y es que existen mltiples instituciones que pue-
den reemplazarla con xito a la legislacin delegada.
En primer lugar, existe en el Derecho comparado la posibilidad de de-
legar atribuciones legislativas en rganos infraparlamentarios, como ocurre
en el caso italiano(1457) y en el caso espaol con las comisiones ordinarias, las
cuales pueden legislar en determinados supuestos(1458). Dicha figura permite
mayor representatividad puesto que una comisin del Congreso tiene una
conformacin partidaria con similar proporcionalidad que la del Congreso
(1456) Como Locke sealaba, no es posible que el poder delegado, el Parlamento, a su vez pudiese
delegar sus facultades en otros rganos. Ello explica porque tcnicamente en el Reino Unido no
existen facultades legislativas asignables al Poder Ejecutivo. Sobre el particular: LOEWENS-
TEIN, Karl. Ob. cit., p. 276.
(1458) RUIZ ROBLEDO, Agustn. La delegacin legislativa en las comisiones parlamentarias. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 43. Centro de Estudios Polticos y Consti-
tucionales, Madrid, 1995, p. 75 y ss.
712
entero. Adems, permite mayor rapidez en la elaboracin legislativa, vir-

tud que supuestamente se imputa a la legislacin delegada.
En segundo lugar, el Gobierno parlamentario goza en general de ini-
ciativa legislativa, la que inclusive puede implicar la tramitacin preferen-
te del proyecto de ley correspondiente por parte del Parlamento, derivada
la misma del origen parlamentario del Poder Ejecutivo. Ello proporciona,
por un lado, el manejo del Gobierno de lo que pretende se apruebe y ade-
ms, que su aprobacin se realice rpidamente, supuestas virtudes de la le-
gislacin delegada. Ante tal situacin, la existencia de facultades delega-
das en forma irrestricta implica una duplicidad de prerrogativas que resulta
ser, por decir lo menos, peligrosa.
En el caso de la legislacin de urgencia, consideramos que es una fa-
cultad cuya plasmacin es an ms desacertada que la comentada respec-
to a la legislacin delegada. Las situaciones de emergencia y urgencia son
ms bien los supuestos que justificaran la existencia y empleo de las fa-
cultades legislativas delegadas. La creacin de facultades legislativas de
urgencia puede permitir la asuncin de facultades legislativas omnmodas
por parte del Gobierno y permitirle el gobernar sin intervencin del Parla-
mento. El paliativo al poder del Parlamento podra inclinar el poder estatal
de manera peligrosa hacia el otro extremo.
intervencin legislativa mxime si estas pueden hacerse efectivas sin auto-
rizacin previa del Parlamento debe morigerarse a la luz de errneas con-
sideraciones sobre el papel que le concierne actualmente a los Parlamentos
en el mundo. En nuestra opinin no existe principio constitucional, polti-
co o econmico alguno que justifique el traslado al Gobierno de la prerro-
gativa de emitir normas equiparables a las leyes. Esta funcin corresponde,
fundamentalmente, al Parlamento. La razn es muy clara: es la representa-
cin parlamentaria, como su nombre lo indica, la que representa a la Nacin.
El caso de los gobiernos presidenciales

Los esquemas de legislacin delegada y de legislacin de urgencia han
sido importados por los sistemas de gobierno latinoamericanos de los sis-
temas parlamentarios europeos, incorporacin que ha enervado el ya auto-
ritario rgimen presidencial que existe en nuestros pases. De hecho, go-
biernos que poseen atribuciones legislativas delegadas implican gobiernos
713
sumamente fuertes(1459), puesto que pueden legislar sin intervencin plau-

sible del Parlamento, es especial en contextos de legislacin de necesidad
y urgencia.
Y es que, la razn de ser de las facultades legislativas asignadas al Po-
der Ejecutivo, que tienen que ver con la racionalizacin del rgimen parla-
mentario, carece de gran parte de su sustento en el presidencialismo ameri-
cano, cuya tendencia a la personalizacin del poder se encuentra plenamente
acreditada, fundamentalmente en el caso latinoamericano, como lo hemos
sealado precedentemente.
Como lo hemos referido reiteradamente, la experiencia demuestra, y
el anlisis terico ratifica, que cuando una institucin pblica goza de una
facultad determinada, sin que existan adecuados mecanismos de control,
siempre sufrir la tendencia de llevar el ejercicio de dicha prerrogativa has-
ta el lmite de lo permisible. El suponer que el rgano poltico va a actuar
mesuradamente per se es, por decir lo menos, ingenuo. Ello se sustenta fun-
damentalmente en el comportamiento racional del funcionario pblico. Es
por eso que se hace patente la necesidad de regular la institucin materia
de comentario de una forma ms eficiente.
En el caso argentino(1460), por ejemplo, se seala que cuando circunstan-
cias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previs-
tos por la Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas
que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos, podr dictarse decretos por razones de necesidad y urgencia, los
que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendar-
los de manera conjunta con el jefe de gabinete de ministros.
Este ltimo personalmente, y diez das ms tarde, someter la medida
a consideracin de la llamada Comisin Bicameral Permanente. Esta co-
misin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada
Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las
Cmaras. Con ello se agota el control efectuado por el Congreso a la emi-
sin de estos decretos. En cuanto a la legislacin delegada esta se permite
nicamente en materias determinadas de administracin o de emergencia
(1459) Los casos de Argentina, Brasil y Mxico son patentes. Sobre el particular: SERNA DE LA
GARZA, Jos. Consolidacin democrtica y nueva institucionalidad en Amrica Latina. En:
Valades, Diego (coord.). El gobierno en Amrica Latina Presidencialismo o parlamentarismo?
UNAM, Mxico, 2000, pp. 60-61.
(1460) MIDON, Mario A. R.. Sobre la dimensin adquirida por los decretos de necesidad y urgencia
en el derecho Argentino. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Universidad
del Rosario, Bogot, 2001, p. 37 y ss.
714
pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la dele-
gacin que el Congreso establezca.
De hecho, la legislacin de urgencia en Argentina ha permitido la pues-
ta en prctica de decisiones estatales tan perniciosas como el denominado
corralito financiero, que consista en la severa limitacin del uso de los
fondos depositados en instituciones financieras por parte de los ahorristas,
medida evidentemente inconstitucional por afectar directamente el derecho
de propiedad. Por ello es pertinente sealar que en dicho pas dicha atribu-
cin presidencial se encuentra sumamente controvertida.
Brasil es uno de los pioneros en la incorporacin de estas instituciones,
en especial la legislacin de urgencia, puesto que la incluye formalmente en
la Constitucin de 1967, que se emiti en el contexto de un gobierno mili-
tar. Por un lado, el Presidente de la Repblica podr adoptar medidas provi-
sionales, con fuerza de ley, debiendo someterlas de inmediato al Congreso
nacional, las cuales estn sujetas a determinadas limitaciones, en especial
la regla de aprobacin explcita por parte del Congreso. Por otro lado, las
leyes delegadas sern elaboradas por el Presidente de la Repblica que de-
ber solicitar la delegacin al Congreso nacional, con las limitaciones es-
tablecidas en la norma constitucional.
El uso inadecuado de la legislacin de urgencia por parte de los presi-
dentes brasileos ha sido evidente desde la vigencia de la Constitucin de
1988, en especial en el caso de los presidentes Sarney, Collor de Mello(1461)
y especialmente en el de Franco(1462). Ello oblig a posteriores modificacio-
nes a la Constitucin de Brasil, destinadas, entre otras cosas, a dotar de ma-
yores parmetros a la facultad que venimos describiendo.
En Chile, el presidente puede dictar, previa delegacin de facultades
del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que seala la
Constitucin. Esta autorizacin no puede extenderse a la nacionalidad, la
ciudadana, las elecciones ni al plebiscito; como tampoco a materias com-
prendidas en las garantas constitucionales, o destinadas a leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no podr compren-
der tampoco facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgi-
men de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso nacional, del Tri-
bunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica. La ley
(1461) SARTORI, Giovani. Ingeniera constitucional comparada. Fondo de Cultura Econmica,

Mxico, 1996, p. 180.
(1462) MAINWARING, Scott. Pluripartidismo, federalismo fuerte y presidencialismo en Brasil.
En: Mainwaring, Scott y Shugart, Carey (comp.). Presidencialismo y democracia en Amrica
Latina. Paids, Buenos Aires, 2002, p. 73.
715
que otorgue la referida autorizacin sealar las materias sobre las que re-
caer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restric-
ciones y formalidades que se estimen convenientes. Todo indica, finalmen-
te, que no existe legislacin de necesidad y urgencia en el sistema chileno,
salvo para cuestiones presupuestarias.
En Colombia existen ambas figuras un tanto mezcladas. El Congreso
puede revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la Repblica de preci-
sas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuan-
do la necesidad lo exija o la conveniencia pblica lo aconseje(1463). Tales
facultades debern ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su apro-
bacin requerir la mayora absoluta de los miembros de una y otra Cma-
ra. El Congreso podr, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar
los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordi-
narias. Esta figura existe desde la Constitucin colombiana de 1991, pues-
to que antes de la vigencia de la misma el presidente poda declarar el de-
nominado estado de emergencia econmica, pudiendo emitir normas con
rango de ley(1464).
En Ecuador existe una figura hbrida entre el trmite de urgencia de un
proyecto de ley y la legislacin de urgencia. El Presidente de la Repblica
podr enviar al Congreso proyectos de ley calificados de urgencia en ma-
teria econmica. En este caso, el Congreso deber aprobarlos, modificarlos
o negarlos, dentro de un plazo mximo de treinta das, contado a partir de
su recepcin. Si el Congreso no aprobare, modificare o negare el proyec-
to en el plazo sealado el Presidente de la Repblica lo promulgar como
decreto-ley. Cabe indicar que dicho concepto no vuelve a mencionarse en
ningn otro lugar de la Constitucin ecuatoriana.
En Venezuela el presidente puede dictar, previa autorizacin por una
ley habilitante, decretos con fuerza de ley. Venezuela ha tenido una impor-
tante historia de uso indebido de la legislacin habilitada a favor del Presi-
dente de la Repblica en aplicacin de la Constitucin de 1961 y en espe-
cial durante el gobierno de Carlos Andrs Perez, puesto que dicha norma
permita dictar medidas extraordinarias en materia econmica o financie-
ra cuando as lo requera el inters pblico y haya sido autorizado para ello
(1463) Estas facultades han convertido al presidente colombiano en uno de los principales legisladores,
en desmedro del Parlamento. Sobre el particular: ARCHER, Ronald P. y SHUGART, Matthew.
El potencial desaprovechado del predominio presidencial en Colombia. En: Mainwaring,
Scott y Shugart, Carey (comp.). Ob cit., p. 133.
(1464) SHUGART, Matthew y CAREY, John. Presidents and Assemblies. Cambridge University
Press, New York, 1992, p. 141.
716
por ley especial(1465). Similar situacin se ha vivido en los recientes gobier-

nos de Hugo Chvez y Nicols Maduro en aplicacin de la actual Consti-
tucin venezolana.
Finalmente, en el Per la legislacin delegada apareci claramente de-
finida en la Constitucin de 1979, a partir de donde se hizo un uso mani-
fiestamente inadecuado de la citada institucin. La legislacin de urgencia
aparece claramente definida en la Constitucin de 1993, no obstante el em-
pleo de decretos supremos extraordinarios, con fuerza de ley, durante la vi-
gencia de la Carta de 1979(1466).
Por un lado, en las constituciones latinoamericanas no existen mecanis-
mos de ratificacin o convalidacin expresa de los decretos legislativos, exis-
tiendo, en la mayora de los casos, la mera obligacin del Gobierno de dar
cuenta al Congreso de la emisin de la norma legal, lo cual es una previsin
que no reviste mayor relevancia, adems de no estar debidamente regulada.
Asimismo, no existe referencia alguna al requisito de necesidad pblica
que existe en otros ordenamientos constitucionales como los europeos,
ni a la posibilidad de controlar no solo el plazo y el objeto de la autoriza-
cin, sino adems los principios y criterios gua que permitan crear par-
metros adecuados para el ejercicio de la facultad delegada.
Como resultado, vemos que es insostenible mantener esquemas de fa-
cultades legislativas a favor del Gobierno en Latinoamrica tal como se en-
cuentran diseadas actualmente(1467). Las facultades legislativas delegadas
requieren de una regulacin explcita y limitada a situaciones excepciona-
les, dada la existencia de mltiples prerrogativas presidenciales que pueden
reemplazarla con xito, como lo sealamos ms adelante.
En el caso de la legislacin de urgencia debemos postular su desapa-
ricin, no solo por su inconsistencia con la naturaleza del rgimen al cual
pretende aplicarse, sino tambin notando el uso y abuso de la citada facul-
tad en la prctica poltica concreta. En general, los mismos pueden ser re-
formados por el Congreso, pero ello normalmente no ocurre. Como si ello
fuera poco, en casi todos los casos los decretos de urgencia son aprobados
tcitamente(1468), lo cual reduce el control parlamentario a la nada.

p. 433.
(1467) Sobre el particular: GUZMN NAPUR, Christian. Es realmente necesario que el gobierno
legisle?. En: Revista Jurdica del Per. N 21. Normas Legales, Trujillo, abril 2001, p. iv.
(1468) COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la democracia presidencial.
CIDE, Mxico, 2002, pp. 26-27.
717
Y es que han sido muy pocos los gobiernos latinoamericanos que no

han cado en la tentacin de decretismo, a travs del cual han pretendido
gobernar por encima de las atribuciones del Congreso. Los casos de Argen-
tina, Brasil(1469) y en especial, del Per(1470) son especialmente ilustrativos,
dado que muestran una situacin endmica en el contexto latinoamericano.
El mecanismo que venimos describiendo ha permitido que en dichos pa-
ses se hayan emitido decretos con fuerza de ley sin mayor sustento, siquie-
ra en la existencia de verdadera urgencia.
5. CONCLUSIONES
Las atribuciones legisferantes del Gobierno en el Per han estado signa-
das por un uso abusivo, guiado ms por conveniencia poltica que por ver-
dadera necesidad pblica. Las sucesivas cartas polticas en nuestro pas no
han hecho sin fortalecer las atribuciones legisferantes del Presidente de la
Repblica, sin crear eficientes mecanismos de control de dichas atribuciones.
Por otro lado, es necesario revisar la real necesidad de la existencia de
facultades como las que venimos comentando. Existen instituciones, cons-
titucionalmente consagradas, que pueden suplir adecuadamente dichas pre-
rrogativas, debindose limitar estas a supuestos muy excepcionales siguien-
do lineamientos que sobre el particular existen en el Derecho Comparado.
intervencin legislativa debe morigerarse a la luz de errneas considera-
ciones sobre el papel que le concierne actualmente a los Parlamentos. No
existe principio constitucional alguno que justifique el traslado al Gobier-
no de la prerrogativa de emitir leyes. Esta corresponde, fundamentalmen-
te, al Parlamento. La razn es muy clara: Es la representacin parlamenta-
ria la que representa a la Nacin.

p. 433 y ss.
718
Captulo XX
EL VOTO DE INVESTIDURA IMPROPIO
EN EL CASO PERUANO
Captulo XX
EN EL CASO PERUANO
1. INTRODUCCIN
Denominamos voto de investidura a aquella institucin que consiste
en la ratificacin de la designacin que realiza el jefe de Estado sea este
presidente o rey del jefe de Gobierno llmese primer ministro, presidente
del Gobierno, canciller o jefe de Gabinete por parte del Parlamento, sin la
cual el jefe de Gobierno no puede vlidamente asumir funciones. En con-
secuencia, es necesario sealar que el voto de investidura es una institu-
cin tpica del rgimen parlamentario(1471), en el cual las categoras de jefe
de Estado y jefe de Gobierno se encuentran separadas y este ltimo, para
poder mantenerse en el cargo, debe gozar de la confianza de las cmaras.
El jefe de Estado es el que designa al correspondiente jefe de Gobierno.
Seguidamente, esta designacin es sometida a las cmaras o a la Cma-
ra poltica, dependiendo del caso a fin de que estas la ratifiquen. En oca-
siones el jefe de Gobierno se presenta ante las cmaras solo o en compa-
a del resto del Gabinete a fin de presentar su plan de gobierno. Una vez
ocurrido se somete a la ratificacin de las cmaras. Si las cmaras no rati-
fican la designacin del jefe de Estado o emiten un voto en contra del jefe
de Gobierno designado, este no asume el cargo.
Sin embargo, es preciso sealar que no existe necesariamente voto de
investidura en todos los sistemas de gobierno que podramos considerar
(1471) HAKANSSON NIETO, Omar. Exposicin de la poltica general del gobierno y cuestin de
confianza. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, Tomo II,
Lima, 2005, p. 429.
721
como parlamentarios. De hecho, la cuna del parlamentarismo, el Reino Uni-

do, carece de voto de investidura, al igual que los pases escandinavos y la
casi totalidad de los sistemas semipresidenciales europeos.
Sin embargo, este existe claramente en naciones como Espaa o Ale-
mania con las evidentes diferencias entre ambos, en las cuales se ha ra-
cionalizado el rgimen parlamentario a fin de evitar la inestabilidad poltica,
consustancial al parlamentarismo puro en naciones que carecen de partidos
disciplinados y liderazgos claros. La justificacin proviene de la necesidad
de hacer participar al Parlamento de la designacin del Jefe de Gobierno y
dotarlo as de una mayor estabilidad.
1.1. El rol del presidente del Consejo de Ministros

En primer lugar, la Constitucin Poltica del Per del ao 1993 aparen-
temente ha fortalecido la figura del presidente del Consejo de Ministros, res-
pecto de constituciones anteriores. Ello, porque lo convierte en el portavoz
autorizado del Gobierno y le otorga la atribucin de coordinar las funciones
de los dems ministros, conforme al artculo 123 de la norma constitucional.
Si bien esto implica un evidente fortalecimiento de la figura del primer
ministro en el mbito de un rgimen que sigue siendo presidencial como el
nuestro, el mismo ocurre en un mbito ms bien administrativo que polti-
co, puesto que dicho funcionario tiene la misma importancia relativa fren-
te al Presidente de la Repblica que en constituciones anteriores. En suma,
el Poder Ejecutivo peruano sigue siendo monista, vale decir, el presiden-
te es jefe de Estado y jefe de Gobierno a la vez, rasgo indiscutible del rgi-
men presidencial o presidencialista(1472).
En segundo lugar, este fortalecimiento administrativo se evidencia en
un hecho al cual no se le haba otorgado suficiente importancia inicialmen-
te. Ello es que el presidente del Consejo de Ministros pueda carecer de car-
tera. De hecho, ninguno de los presidentes del Consejo de Ministros del go-
bierno de Alberto Fujimori careca de cartera. Es decir, desempeaban el
cargo y a su vez otro ministerio ms. Si bien podamos considerar que esto
consista en un mecanismo para que el primer ministro no ejerciera ningu-
na sombra a un gobierno autoritario como el de Fujimori; dicha situacin
se mantuvo en el llamado Gobierno de Transicin cuando ms bien lo ra-
zonable en trminos de gestin pblica es emplear la facultad que la Cons-
titucin le otorgaba al Gobierno. De hecho, ello ha sido empleado por los
(1472) Ver sobre el particular: SARTORI, Giovanni. Ob. cit., pp. 98-99; BADIA, Juan Fernando.
Regmenes polticos actuales. Tecnos, Madrid, 2001, p. 549 y ss.
722
sucesivos gobiernos, en los cuales el presidente del Consejo de Ministros

ha asumido nicamente dicha cartera, con la nica excepcin relativamen-
te reciente de la ltima presidente del Consejo de Ministros del gobierno
de Garca, que era a la vez ministra de Justicia.
La razn que se encuentra detrs de esta decisin, y que la presidencia
del Consejo de Ministros por s misma ya constituye un sector(1473). En pri-
mer lugar, porque se encarga precisamente de la coordinacin de las funcio-
nes del resto de ministros, lo cual es evidentemente una labor aparte. Pero
a ello hay que agregar un conjunto de atribuciones administrativas del Po-
der Ejecutivo que son intersectoriales, vale decir, que involucran a varios o
a todos los dems sectores, como son las funciones que ejercen la secreta-
ra de gestin pblica o la de descentralizacin. Finalmente, existen mlti-
ples organismos pblicos que por distintas razones no pueden ser adscritos
a un sector determinado distinto a la Presidencia del Consejo de Ministros,
situacin en la cual esta ltima asume la responsabilidad poltica y admi-
nistrativa sobre los mismos.
En este orden de ideas, la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo precepta
que la Presidencia del Consejo de Ministros es el ministerio responsable
de la coordinacin de las polticas nacionales y sectoriales del Poder Eje-
cutivo. La norma seala que la PCM coordina las relaciones con los dems
poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales,
gobiernos locales y la sociedad civil. Ello convierte al Presidente del Con-
sejo de Ministros no solo en el coordinador de la Administracin Pblica
que funciona al interior del Poder Ejecutivo; sino adems quien dirige las
relaciones con el resto de la Administracin Pblica.
Ahora bien, conforme lo dispuesto por el artculo 19 de la Ley Orgni-
ca del Poder Ejecutivo corresponde a la Presidencia del Consejo de Minis-
tros formular, aprobar y ejecutar las polticas nacionales de modernizacin
de la Administracin Pblica y las relacionadas con la estructura y organi-
zacin del Estado, as como coordinar y dirigir la modernizacin del Estado.
Ello significa que las polticas sectoriales en materia de la organizacin
de la totalidad de la Administracin Pblica, como no puede ser de otra ma-
nera, provienen de la Presidencia del Consejo de Ministros. Ello sin perjui-
cio de la existencia de atribuciones autnomas al interior de los organismos
constitucionales o los gobiernos regionales y locales, atribuciones que sin
embargo deben ejercerse de manera coordinada.
(1473) Sobre el particular: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Atribuciones del presidente del
Consejo de Ministros. En: Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin comentada. Tomo II,
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 340-341.
723
2. ANTECEDENTES DEL VOTO DE INVESTIDURA IMPROPIO

Como resultado de lo antes indicado, podramos sealar que el voto
de investidura y su prima hermana, la mocin de confianza, se encontra-
ban constitucionalmente ausentes en las primeras constituciones del Per.
De hecho, todos los denominados mecanismos de control poltico directo
interpelaciones, censura, voto de confianza aparecieron recin entrada
la segunda mitad del siglo XIX y recin se incluyeron en una Constitucin
de cierta vigencia en 1920.
2.1. La Carta de 1860

La Carta de 1860 sealaba escuetamente la presentacin obligatoria de
los ministros ante el Congreso Ordinario. Dicha presentacin no se reali-
zaba necesariamente con su nombramiento, lo cual no implicaba un verda-
dero antecedente del voto de investidura tal y como lo estamos definiendo,
mxime si la presentacin indicada no generaba voto alguno(1474).
Ahora bien, la Carta de 1867, de vida muy efmera, incluy por prime-
ra vez una referencia expresa al control poltico directo, al sealar la exis-
tencia del voto de censura(1475). Inclusive, dicho texto constitucional crea-
ba un voto de censura automtico, que ocurra ante el incumplimiento de
ciertas obligaciones por parte del ministro de Hacienda(1476). Desafortuna-
damente, nunca fue posible hacer efectiva dicha institucin, en ninguno de
los casos citados.
Y es que, si bien es cierto, la Carta de 1860 no prescriba en su articu-
lado referencia alguna al control poltico directo, este era realizado al am-
paro de las leyes de ministros expedidas en esa poca. En especial, la emi-
tida en primer lugar el 4 de diciembre de 1856 que sealaba: No merece
la confianza pblica el ministro contra quien emitan las Cmaras un voto
de censura, no obstante que la norma no sealaba efecto jurdico alguno.

Artculo 101.- Cada ministro presentar al Congreso ordinario, al tiempo de su instalacin, una
memoria en que se exponga el estado de los distintos ramos de su despacho; y en cualquier
tiempo, los informes que se le pidan.
Artculo 88.- El Presidente no puede despachar en ningn departamento de la Administracin
Pblica, sin la concurrencia oficial de ministros responsables. Tampoco puede despachar en
ningn departamento con el ministro contra quien el Congreso haya emitido voto de censura.
Artculo 94.- El ministro de Hacienda presentar adems con la memoria, la Cuenta General
del ao anterior y el Presupuesto para el siguiente. La falta de cumplimiento de esta disposicin
produce de hecho los efectos del voto de censura a que se refiere el artculo 88.
724
Finalmente, la Ley del 26 de setiembre de 1862 seala el uso del voto de

censura para desaprobar a un ministro, pero sin efecto jurdico especfi-
co(1477). Como resultado, el voto de censura careca de fuerza obligatoria,
para el propio ministro y para el Presidente de la Repblica.
Sin embrago, en la prctica, y durante la vigencia de la Constitucin
antedicha, se dieron mltiples votos de censura contra diversos ministros.
Y estos votos siempre obtuvieron el resultado deseado: La renuncia del mi-
nistro y la aceptacin de esta por parte del presidente(1478). El resultado ob-
vio era la cada del Ministro. Como si ello fuera poco, en dicho periodo se
generaron casos de ministros que renunciaron antes de que se debatiera la
mocin e incluso ante la inminencia de que se presentase alguna.
No obstante el efecto consensual del voto de censura en generar la di-
misin del ministro y la posterior aceptacin de esta por parte del presiden-
te, la conformacin del Gobierno segua siendo responsabilidad nica del
jefe de Estado. Tan solo una vez durante la vigencia de la Carta de 1860 el
jefe de Estado mostr disposicin de permitirle a las cmaras conformar
un gabinete de consenso, intento que no dio resultado a pesar de las crisis
ministeriales previas(1479).
Sin embargo, no exista an la posibilidad, ni constitucional, ni legal,
de pedir un voto de confianza a la cmara a travs de la mocin respectiva
por parte del gabinete o de alguno de los ministros, mucho menos entonces
exista posibilidad alguna de que el nombramiento de los ministros se so-
metiera a la ratificacin del Congreso. En contadas oportunidades se dieron
situaciones en las cuales un gabinete gozaba de confianza en una cmara
cuando la otra estaba votando su censura, dado que ambas cmaras gozaban
de la facultad de hacer efectivos los mecanismos de control poltico directo.
Asimismo, los contados votos de confianza que obtuvo algn minis-
tro o gabinete en alguna Cmara del Congreso fueron resultado de la ini-
ciativa parlamentaria y no evitaron la renuncia posterior del ministro o mi-
nistros como resultado de un voto de censura votado en general por la otra
Cmara. Finalmente, y durante este periodo, ciertos ministros renunciaron
ante la desaprobacin de alguna iniciativa presentada ante el Congreso, sin
que hayan presentado cuestin alguna sobre el particular.
(1477) La norma sealaba que el Congreso usar el voto de censura para desaprobar la conducta de un
ministro por las faltas que cometa en el ejercicio de sus funciones y que no merezca acusacin.
(1478) VILLARN, Manuel Vicente. La posicin constitucional de los Ministros en el Per. En:
VILLARN, Manuel Vicente. Pginas escogidas. Talleres Grficos F.L. Villanueva S.A.,
Lima, 1962, p. 168.
(1479) Ibdem, pp. 115-116.
725

Ahora bien, en la Constitucin de 1920 no se sealaba sino tan solo la
existencia del voto de falta de confianza, el cual obligaba a la dimisin al
ministro de Estado contra el cual se haya emitido el Voto. Se entenda que
este voto era el equivalente en la Carta de 1920 de lo que se conoce como
voto de censura y que operaba, en consecuencia, siempre por iniciativa par-
lamentaria. Sin embargo, para algunos miembros de la Asamblea Consti-
tuyente de 1919 y del Congreso Constituyente de 1931, en el sistema pe-
ruano coexistan dos instituciones distintas: El voto de censura, creado por
las leyes de ministros del siglo anterior y la falta de confianza que es pro-
pia de la Carta de 1920.
Es necesario precisar que la Carta de 1920 fue la primera Constitucin
peruana con cierta vigencia en positivizar una norma que explicitara clara-
mente la confianza parlamentaria y la forma de hacer efectiva la responsa-
bilidad ministerial(1480). Durante el Gobierno de Legua, sin embargo, nun-
ca fue posible la emisin de un voto de falta de confianza, dado el control
que el presidente posea sobre la mayora parlamentaria.
Sin embargo, la Constitucin que venimos sealando tampoco inclua,
al igual que sus predecesoras, indicacin alguna de que el Consejo de Mi-
nistros debiera presentarse ante las cmaras para exponer su plan de Go-
bierno, mxime si no se haba constitucionalizado aun la existencia de un
Presidente del Consejo de Ministros. Como resultado, no exista mecanis-
mo alguno a travs del cual el Congreso pudiese ratificar los nombramien-
tos efectuado por el Presidente de la Repblica.
3. EL LLAMADO VOTO DE INVESTIDURA CON LA CONS-

TITUCIN DE 1933
Para algunos constitucionalistas, el voto de investidura con una con-
figuracin especfica y atpica, es verdad exista de manera embozada en
el contexto de la Carta de 1933 y ante la decisin expresa de las cmaras.
Como lo sealaremos ms adelante, la citada norma constitucional permi-
ta que la exposicin ministerial ante las cmaras generara un voto de es-
tas, otorgando o no la respectiva confianza.

Artculo 133.- No pueden continuar en el desempeo de sus carteras los ministros contra los
cuales alguna de las cmaras haya emitido un voto de falta de confianza.
726
3.1. La mocin de confianza

En el Per, la mocin de confianza fue una novedad de la Constitucin
de 1933. Hasta esa fecha, solo se hablaba del voto de falta de confianza al
hacerse referencia a la prdida de la confianza de la Cmara por parte del
ministro afectado. El lgico efecto era el mismo que el de un voto de cen-
sura, tal como lo hemos reseado lneas arriba. Y es que, al mismo tiempo
que la Constitucin de 1933 sustitua dicho inadecuado trmino por el de
voto de censura(1481), dicha norma estableca el voto de confianza como
mecanismo de control derivado de la iniciativa ministerial(1482).
El ministro, o el gabinete en pleno se presentaban ante la Cmara de
Diputados y alcanzaban la mocin correspondiente, la cual deba ser des-
aprobada por mayora absoluta de la Cmara para que pudiese emitirse el
voto. En otras palabras, una mayora simple en contra del voto de confianza
necesariamente generaba dicho voto. A esto la doctrina denomina voto de
confianza negativo. Por otro lado, si bien es cierto que la Constitucin de
1933 no especificaba una mayora en especfico, de una interpretacin del
artculo 174 de dicha norma podemos inferir que bastaba la mayora sim-
ple para que en todo caso se conceda o no dicha confianza ministerial(1483).
Asimismo, y de la misma forma como se regulaba la figura en la Cons-
titucin de 1933, no se prescribe expresamente la obligatoriedad de la acep-
tacin de la dimisin del ministro o del Consejo por parte del Presidente de
la Repblica una vez rechazada la cuestin de confianza. Una interpreta-
cin literal de los artculos materia de anlisis en la Constitucin de 1933
nos puede llevar a pensar que dicha obligatoriedad no ha existido nunca.
Sin embargo, la experiencia constitucional de los gobiernos que se dieron
durante la vigencia de la Carta de 1933, en particular durante los regme-
nes de Bustamante y Rivero y de Belaunde, da cuenta de la aceptacin de
dicha dimisin por parte del jefe de Estado.
3.2. La presentacin del programa del gabinete

Cabe sealar que, la Constitucin de 1933, en su artculo 167(1484), pres-
criba que el Presidente del Consejo de Ministros deba exponer la poltica

Artculo 173.- El ministro censurado debe dimitir. El Presidente de la Repblica aceptar la dimisin.
(1482) VILLARN, Manuel Vicente. Ob. cit., pp. 187188.
Artculo 174: La no aprobacin de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir,
salvo que hubiese hecho de la aprobacin una cuestin de confianza.
Artculo 167.- El Presidente del Consejo al asumir sus funciones concurrir a la Cmara de
727
de Gobierno ante las dos cmaras, en forma separada, al asumir sus funcio-
nes. A todas luces, dicho precepto era tambin una novedad en nuestro orde-
namiento constitucional, puesto que dicha obligacin no exista en absoluto
en nuestros anteriores textos constitucionales. Asimismo, ningn gabinete
previo haba sido obligado por ninguna de las cmaras a debatir su programa
de Gobierno, sino ms bien, a lo sumo, a explicitar el manejo de su sector.
Ahora bien, en el debate en el Congreso Constituyente de 1931 se se-
al que la desaprobacin del programa de Gobierno deba generar la cada
del gabinete. De ah debera deducirse que la norma generaba en realidad un
voto de investidura a aplicarse a partir de entonces. Sin embargo, la inexis-
tencia de norma alguna que especificara debidamente bajo qu parmetros
se realizaba esa exposicin permita varias lecturas de dicho artculo(1485).
Lo sealado en el prrafo anterior requiere una explicacin un tanto
ms amplia. De hecho, el voto de investidura tal y como ha sido disea-
do en Europa implica la ratificacin de las cmaras como un requisito in-
dispensable para asumir el mando. En cambio, en el Per el presidente del
Consejo deba presentarse una vez que ha asumido sus funciones. De he-
cho, el gabinete, al momento de presentarse ante las cmaras, ya haba rea-
lizado actos de administracin.
La disyuntiva precisada en el prrafo anterior permite a algunos consi-
derar que la situacin generada durante la vigencia de la Carta de 1933 no
era un voto de investidura sino ms bien un voto de confianza de especial
naturaleza. Para otros estudiosos, sin embargo, nos encontramos ante una
figura atpica o impropia de voto de investidura puesto que en el supues-
to de que el presidente del gabinete no fuese ratificado, este deba abando-
nar el cargo.
Diputados y al Senado, separadamente, en compaa de los dems ministros, y expondr la

poltica general del Poder Ejecutivo.
(1485) El dictamen de mayora que se dio en el Congreso Constituyente de 1931 explicaba claramente
la necesidad de que el Presidente del Consejo expusiera su programa ante las cmaras, a fin
de que estas tomaran conocimiento de lo que se iba a hacer en el Gobierno. Ver al respecto:
DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1931. Edicin Oficial,
Tomo III, pp. 2590-2591.
Ahora bien, dado que tradicionalmente ambas cmaras hacan posible el control parlamenta-
rio, era posible que se emitiera un voto de censura contra el Gabinete que se presentaba ante
ambas cmaras. El representante Revilla, quien estaba de acuerdo con la necesidad de un voto
al momento de la presentacin del Gabinete, explic que la confianza a favor del Gabinete
deba provenir de ambas cmaras. En consecuencia, bastaba la negativa de confianza en una
de ella para que se presentara la dimisin del Consejo de Ministros respectivo. Sobre el par-
ticular: DIARIO DE DEBATES DEL CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1931. Ob. cit.,
pp. 2603-2604.
728
En tal sentido nos encontraramos ante una figura similar a la existen-

te en Italia y similar tambin a la que encontrbamos en la Constitucin
de la Cuarta Repblica francesa, donde el primer ministro es nombrado
por el jefe de Estado (en este caso, el presidente) y luego recaba la con-
fianza del Parlamento. La obvia diferencia con este ltimo rgimen estri-
ba en la evidente dualidad del Ejecutivo italiano, dualidad que en el Per
no se ha dado nunca.
3.3. La aplicacin durante la vigencia de la norma

En ocasiones, durante la vigencia de la Carta de 1933, se ha dado la
falta de uso del precepto que venimos describiendo, en particular durante
la vigencia de las reformas plebiscitarias de 1939. Una reforma plebiscita-
ria, aprobada por el presidente Oscar R. Benavides, derog el artculo ma-
teria de anlisis, considerndose que el mismo vulneraba el carcter presi-
dencial de la Carta de 1933 y el tradicional presidencialismo del rgimen
poltico peruano(1486).
Sin embargo, desde el Gobierno de Bustamante y Rivero y hasta 1962,
se aplic plenamente, acompaada inclusive del pedido de confianza por
parte del presidente del Consejo de Ministros. Ello se dio por la deroga-
toria que realiz el Congreso de los inconstitucionales decretos-leyes que
modificaban la Carta de 1933. Como resultado, nos encontrbamos, a par-
tir de entonces ante un voto de investidura que no se encontraba expresa-
mente regulado por la Constitucin de 1933.
Durante el Gobierno de Bustamante y Rivero, en consecuencia, dos pre-
sidentes del Consejo de Ministros Rafael Belaunde y Julio Ernesto Por-
tugal llegaron a presentarse al Congreso y obtienen el respectivo voto de
confianza al presentar la mocin. Ello fue una situacin curiosa si toma-
mos en cuenta la correlacin de fuerzas existente al interior del Parlamen-
to, pues en un momento determinado el presidente perdi el apoyo de las
cmaras. En consecuencia, no hubo oportunidad de continuar con el uso
de la norma durante dicho gobierno, puesto que poco despus se da el re-
ceso parlamentario y la crisis poltica que finalmente dieron lugar al gol-
pe de Estado de 1948.
(1486) El Gobierno emiti dos decretos leyes los N 8875 y 8929 para someter a reforma ciertos
puntos de la Constitucin de 1933, mecanismo que no estaba previsto por la norma. Mediante
dichos decretos, se convocaba a un plebiscito para modificar la Constitucin lo cual tambin
resultaba ser inconstitucional de tal forma que pudiesen aumentar las atribuciones presiden-
ciales. El Decreto Ley N 8929 introdujo, entre otras cosas, la legislacin delegada y el veto
presidencial a las leyes. Ver al respecto: PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional
peruano. Ediciones Librera Studium, Lima, 1960, p. 184 y ss.
729
El artculo de la Carta de 1993 materia de comentario fue tambin de

aplicacin durante el Gobierno de Manuel Odra, en el cual exista una ma-
yora parlamentaria muy clara a favor del jefe de Estado. Odra llega a te-
ner tan solo dos gabinetes ministeriales, habiendo obtenido ambos sendos
votos de confianza al presentarse ante las cmaras, no obstante la presen-
tacin de alguna proposicin de censura durante dicho periodo, la misma
que no prosper en absoluto.
Por otro lado, durante el segundo Gobierno de Prado Ugarteche, se si-
gui aplicando el precepto como si fuera un voto de investidura. Prado Ugar-
teche tuvo cuatro gabinetes ministeriales, todos ellos se presentaron ante
las cmaras, y ninguno de ellos sufri una negativa de confianza al iniciar
su gestin, no obstante la presentacin de mociones de censura contra los
gabinetes, los que no prosperaron. El debate ms complejo fue el que ge-
ner Pedro Beltrn, lder de la oposicin en ese entonces, quien no obstan-
te ello obtuvo la confianza parlamentaria, aun cuando no gozaba de mayo-
ra propia en las cmaras.
Ahora, durante el primer Gobierno de Fernando Belaunde, no obstante,
las cmaras rehusaban emitir voto alguno que no fuera el llamado voto de
expectativa, de existencia vaga e imprecisa, que no implicaba en la prcti-
ca ningn efecto jurdico. Ello se debi en especial a la conformacin par-
tidaria del Congreso, la cual no resultaba favorable al gobierno de aquella
poca. Y es que los primeros ministros de Belaunde no se arriesgaron nun-
ca a la posibilidad de sufrir un voto de falta de confianza(1487) ante la exis-
tencia en el Congreso de la coalicin APRA-UNO, que haba conformado
un bloque opositor y que ya estaba generando inestabilidad ministerial al
haber censurado a varios ministros del rgimen(1488). Es necesario precisar
que durante el primer Gobierno de Belaunde el Congreso censur a siete
ministros. Tres ministros ms renunciaron ante la inminencia de la censura
sobre ellos. Otros varios ms fueron removidos por Belaunde ante la clara
posibilidad de una interpelacin y una posterior censura.
(1487) La nica excepcin la encontramos a nivel en el debate de la Ley de Presupuesto de 1968,

en el que el ministro de Hacienda presenta la mocin de censura. Y, como era esperable, no
obtuvo la confianza requerida, vindose obligado a renunciar.
(1488) Un interesante anlisis sobre el particular lo podemos encontrar en: MCCLINTOCK, Cynthia.
Presidentes, mesias y crisis Constitucionales en Per. En: Las crisis del presidencialismo.
Tomo II, Alianza Editorial, Madrid, p. 306.
730
4. EL CASO DE LA CONSTITUCIN DE 1979

En la Constitucin de 1979 se regul con mayor amplitud la figura de la
confianza ministerial, a diferencia de lo que ocurra con la norma de 1933,
donde se prescriba nicamente que la desaprobacin de una iniciativa no
generaba dimisin, a menos que se haya hecho de ella cuestin de confian-
za(1489). A contrario sensu, si un ministro solicitaba la confianza respecto a
una iniciativa determinada, su desaprobacin generaba la obligacin de di-
mitir del mismo(1490). Al igual que en la Constitucin de 1933, a partir de la
Constitucin de 1979 la negativa a la confianza (voto de desconfianza) o
su aprobacin, segua siendo resultado de la iniciativa ministerial libre(1491).
El ministro, o el Gabinete en pleno se presentaban ante la Cmara de
Diputados y alcanzaban la mocin correspondiente, la cual deba ser des-
aprobada por mayora absoluta de la Cmara para que pudiese emitirse el
voto. Y es que debemos notar tambin que en la Carta de 1979 nos encon-
trbamos ante un esquema de bicameralismo imperfecto, en el cual solo una
de las cmaras (la de diputados) gozaba de la atribucin de hacer efectivo
el control poltico directo. Ello, a diferencia de la Constitucin de 1933, en
la cual cualquiera de las cmaras poda interpelar, censurar o negar la con-
fianza a los ministros.
En el Per segua ausente, en forma clara y precisa, el voto de investidu-
ra, que es aquel voto resultante de la presentacin del premier y su gabinete
al iniciar sus funciones, mediante el cual su programa de gobierno recibe la
confianza del Congreso. Debemos reiterar que este mecanismo sirve para
ratificar el nombramiento del Gabinete realizado por el jefe de Estado, car-
go que nuestro pas es desempeado por el Presidente de la Repblica(1492).

Artculo 226: La Cmara de Diputados hace efectiva la responsabilidad poltica del Consejo de
Ministros o de los ministros por separado mediante el voto de censura o de falta de confianza.
Est ltimo solo se produce por iniciativa ministerial.
(...)
La desaprobacin de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que hubiese
hecho de la aprobacin una cuestin de confianza.
(1490) Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda, Lima, 1986, p. 390.
(1491) EGUIGUREN, Francisco. Las relaciones entre Gobierno y Parlamento en el Per. En:
Contribuciones N, 1/95. CIEDLA, Buenos Aires, 1995, p. 129.
(1492) DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y Derecho Constitucional. Ariel, Barcelona,
1970, p. 118. Al respecto, ver tambin: FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Las relaciones
entre los rganos del Gobierno en la Constitucin del Per. En: DERECHO Ns 4344, PUCP,
Lima, 1989-1990, p. 187.
731
4.1. La presentacin del presidente del Consejo de Ministros

Respecto de lo sealado en el prrafo precedente, es importante anotar
la modificacin que fuera incluida en el artculo 224 de la Constitucin de
1979(1493), en relacin con lo preceptuado por el artculo 167 de la Carta de
1933, al cual ya hemos hecho referencia. Y es que, la posibilidad de las va-
riadas interpretaciones de dicha norma, dentro del afn racionalizador de
la Constitucin de 1979, fue eliminaba por el segundo prrafo del artculo
antes citado, el cual prescriba que la exposicin realizada ante las cmaras
por parte del presidente del Consejo no generaba voto alguno del Congreso.
Este afn racionalizador gener, en primer lugar, la asignacin a la C-
mara de Diputados del ntegro de las facultades de control poltico directo.
Por otro lado, no deba separarse al senado de la prerrogativa de estar pre-
sente en el debate del plan de gobierno, puesto que los proyectos e inicia-
tivas que se presenten deban pasar por dicha cmara. En consecuencia, y
dado que la exposicin deba realizarse ante ambas cmaras, esta no deba
generar voto alguno del Congreso(1494). Ello no impidi sin embargo, que
las exposiciones del gabinete no generaran largas jornadas, algunas de las
cuales incluso excedieron las veinticuatro horas(1495).
Esta ltima referencia tiene gran importancia, si consideramos que nunca
ocurri un voto de falta de confianza durante la vigencia de la Constitucin
de 1979. Las pocas mociones de confianza que se dieron durante el periodo
que sealamos concluyeron con la obtencin de la misma, no obstante el
desprestigio al nivel de la opinin pblica del gabinete de ese entonces(1496).

Artculo 224.- El Presidente del Consejo concurre a las cmaras reunidas en Congreso, en
compaa de los dems ministros, para exponer y debatir el programa general del Gobierno y
las principales medidas polticas y legislativas que requiere su gestin.
La exposicin no da lugar a voto del Congreso.
(1494) La redaccin original del artculo inclua una expresa obligacin del Consejo de plantear cues-
tiones de confianza. Ello implicaba a su vez la presentacin solo ante la Cmara de Diputados.
Luego del debate que hemos precisado, la redaccin resultante de la Comisin Principal de
Constitucin de la Asamblea de 1978 fue la correspondiente al primer prrafo del artculo
materia de anlisis. El ltimo prrafo fue agregado posteriormente, dado que sin el mismo se
mantena la indefinicin del artculo 167 de la Carta de 1933. Ver: DIARIO DE DEBATES DE
LA COMISIN PRINCIPAL DE CONSTITUCIN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
DE 1978. Tomo IV, p. 66 y ss.
(1495) Sobre el particular: DELGADO GUEMBES, Csar. La investidura: Confianza en la poltica
de gobierno o en el Presidente de la Repblica. En: Desafos constitucionales contemporneos.
Fondo Editorial PUCP, Lima, pp. 144-146.
(1496) El caso ms interesante, durante el gobierno aprista, fue el de la interpelacin al gabinete
Alva Castro, cuyo origen se remonta a la tristemente clebre Matanza de los penales. El
Gabinete recibi un voto de confianza no obstante su evidente responsabilidad poltica en los
sucesos. Evidentemente, muy poco tiempo despus el Consejo de Ministros fue reemplazado
732
5. EL ESTADO DE LA CUESTIN HOY

Sin embargo, en el Per la situacin antes reseada cambi por completo
como resultado de la promulgacin de las Constitucin de 1993. Tal como
se estila en pases con rgimen parlamentario o semiparlamentario, hoy el
primer ministro peruano requiere la confianza del Congreso para comen-
zar su gestin. Estamos, pues, frente a una forma especial atpica o impro-
pia de lo que se llama, en el Derecho comparado, voto de investidura(1497).
Sobre el particular, es justo reiterar como, durante la vigencia de la
Constitucin de 1933, debido a la imprecisa redaccin del artculo 167 de
dicha Carta en este punto era posible sostener que las cmaras tenan la fa-
cultad de emitir un voto respecto de la exposicin de la poltica general de
Gobierno que realizaba el primer ministro aun cuando esta posibilidad no
se encontraba explcitamente prevista. En cambio, la posibilidad de asumir
interpretaciones similares, en el contento racionalizador de la Constitucin
de 1979, fue proscrita por el artculo 224 de la misma, el cual, en su segun-
do prrafo, prescriba que la exposicin realizada por el gabinete no gene-
raba voto alguno del Congreso.
5.1. La regulacin de la Carta de 1993

Es en esta misma lnea de pensamiento que el artculo 130 de la Cons-
titucin de 1993 es una absoluta novedad en el ordenamiento constitucional
peruano, pues prescribe que al presentarse el Consejo de Ministros ante el
Congreso para debatir la poltica general del Gobierno, su presidente debe
plantearle cuestin de confianza(1498). En otras palabras, cada primer mi-
nistro nombrado por el jefe de Estado debe someterse a la ratificacin del
en su totalidad. Al respecto: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. El Funcionamiento del

sistema poltico de la Constitucin de 1979. En: La Constitucin diez aos despus. Fundacin
Friedrich Naumann, Lima, 1989, pp. 148-149.
Por otro lado, en el caso del Gabinete Larco Cox tambin durante el gobierno aprista, este
tambin se vio forzado a renunciar no obstante haber obtenido tambin un voto de confianza
de la Cmara. El desprestigio del Gabinete, en especial del ministro de Economa, en medio
de la crisis econmica y el intento de estatizacin de la banca privada, haca insostenible su
permanencia en el Gobierno.
(1498) Del texto de 1993:
Artculo 130.- Dentro de los treinta das de haber asumido sus funciones, el presidente del
Consejo concurre al Congreso, en compaa de los dems ministros, para exponer y debatir
la poltica general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestin. Plantea al
efecto cuestin de confianza.
Si el Congreso no est reunido, el Presidente de la Repblica convoca a legislatura extraordi-
naria.
733
Congreso. Y, de la misma forma, somete a todo el gabinete a la posibilidad

de ser obligado a dimitir al comenzar sus funciones(1499).
El voto de investidura est creado en especial, en el Derecho consti-
tucional comparado para elevar el protagonismo del gabinete en los asun-
tos de Estado, as como para permitirle al Congreso poder obligar al jefe
de Estado a crear gabinetes de su confianza, sin que para ello sea necesa-
rio censurarlos. En otras palabras parlamentariza el rgimen de Gobierno.
Pero, como es evidente notar, la sola existencia de dicho mecanismo no ne-
cesariamente reduce los poderes presidenciales, sino muchas veces genera
el efecto exactamente opuesto(1500).
De hecho, el precepto se ha cumplido prcticamente sin afectacin al-
guna desde la entrada en vigencia de la Carta de 1993. Todos los presiden-
tes del Consejo de Ministros se han presentado ante el Congreso para expo-
ner la poltica general de Gobierno desde la vigencia de la Carta de 1993.
De inmediato, y en cumplimiento del precepto constitucional, han presen-
tado la respectiva mocin de confianza, la que no les ha sido rechazada en
ningn caso.
Por otro lado, el proyecto de Constitucin que se estuvo discutiendo
en el Congreso de la Repblica eliminaba el voto de confianza al cual esta-
mos haciendo referencia, al sealar que la exposicin del gabinete minis-
terial no genera voto alguno del Congreso, de manera similar a lo sealado
por la Constitucin de 1979. La lgica de dicha accin estriba en la incon-
sistencia de dicha institucin en un rgimen eminentemente presidencial
como el peruano.
Sin embargo, es evidente la necesidad de una racionalizacin adecua-
da del rgimen presidencial peruano, que permita la asuncin de mayores
funciones por parte del presidente del Consejo de Ministros y del gabinete
en su conjunto. En este ltimo contexto, instituciones como el voto de in-
vestidura o el voto de confianza previo existente actualmente en el Per re-
sultaran de una importancia medular.
(1499) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El nuevo ordenamiento constitucional del Per. En:
La Constitucin de 1993, Anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994,
pp. 41 y 46.
(1500) Gran parte del debate respecto de dicho artculo se centro en la supuesta elevacin del protago-
nismo del Presidente del Consejo de Ministros respecto al presidente y a la Cmara. DIARIO
DE DEBATES. Congreso Constituyente Democrtico. Edicin oficial, 1998, pp. 1658 y 1664.
La propuesta fue aprobada ampliamente por el pleno. Ibdem, p. 1674.
734
5.2. Es consistente el voto de investidura impropio en el Per?

En un sistema de gobierno presidencial en general tiene poco sentido
establecer un mecanismo de ratificacin de la designacin del primer mi-
nistro o presidente del Consejo de Ministros dado que este carece de efec-
tivas atribuciones de gobierno, carencia que se acenta en supuestos en los
cuales el Presidente de la Repblica posee una personalidad ms influyen-
te. Si en efecto, quien dirige la poltica general de gobierno es este ltimo,
la no ratificacin del gabinete ministerial no afectara en realidad la conti-
nuidad de programa de gobierno.
El voto de investidura est diseado para funcionar en realidades en las
cuales el ejecutivo es dual, es decir, en las que las calidades de jefe de Es-
tado y jefe de Gobierno se encuentra separadas, puesto que el Parlamento
ratifica el nombramiento efectuado por el jefe de Estado de quien desem-
pea facultades reales de gobierno. En estos casos, su funcin consiste en
asegurar que el jefe de Gobierno goce de la confianza parlamentaria, pero
a la vez que el programa de Gobierno sea eficaz(1501).
Esta eficacia reduce el costo de la toma de decisin. Permite que la de-
cisin respecto al jefe de Gobierno sea tomada de manera conjunta, lo cual
favorece que la misma sea adecuada. Obliga al jefe de Estado cuando po-
see algn margen de accin a escoger al mejor candidato, lo cual reduce
el riesgo de crisis polticas. Es cierto que en el caso de las monarquas par-
lamentarias y de repblicas parlamentarias con poderes limitados a favor
del jefe de Estado la discrecionalidad de este se encuentra reducida de ma-
nera plausible, pero es cierto tambin que la ratificacin confirma que dicha
decisin es la correcta. Pero para que el diseo sea eficiente se requiere en
efecto que el Poder Ejecutivo sea dual, efectundose las reformas que he-
mos reseado en captulos anteriores de este libro, caso contrario la inves-
tidura no tendra el efecto de fortalecimiento del funcionamiento del Esta-
do que se desea.
Ahora bien, durante el ao 2014 se han presentado varios casos intere-
santes en esta materia. El primero, en marzo de 2014, al votarse la investi-
dura del Gabinete Cornejo, situacin en la cual el Congreso vot tres veces,
generando incertidumbre respecto de la interpretacin que podra darse a
esa situacin, en especial respecto a las abstenciones de los congresistas y
el efecto que las mismas generan en la toma de decisin(1502).
(1501) DELGADO GUEMBES, Csar. Ob. cit., p. 107.

(1502) Sobre el particular: DELGADO GUEMBES, Csar. Las consecuencias de la abstencin en el
proceso de investidura del Gabinete. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional
Tomo 75. Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2014, p. 195 y ss.
735
Una situacin similar ocurri durante la investidura del Gabinete Jara,

en el mes de agosto, en la cual tambin debi realizarse una tercera vota-
cin, la que habra quedado en empate de no ser por el voto dirimente de la
Presidenta del Congreso, votacin en la cual participaron inclusive miem-
bros del gabinete que tambin son congresistas. Estas situaciones compli-
cadas nos muestran las dificultades que ha tenido el Gobierno para el ma-
nejo poltico, debiendo emplearse mecanismos de concertacin que sean
eficientes, a fin de reducir la confrontacin.
6. CONCLUSIN
El voto de investidura en el Per no ha aparecido claramente sino has-
ta la vigencia de la Carta de 1993. Durante las primeras constituciones del
Per no existan ninguno de los llamados mecanismos de control poltico
directo y estos eran empleados sin que exista norma constitucional que los
especifique.
As, la Carta de 1920 fue la primera Constitucin con verdadera vigen-
cia en explicitar la existencia y los efectos de uno de dichos mecanismos
de control poltico directo, denominado voto de falta de confianza que,
sin embargo, nunca fue empleado dada la conformacin de las cmaras du-
rante el Gobierno de Legua, en las que el mismo posea cmoda mayora.
As tambin, la Carta de 1933, como resultado de la amplia gama de
interpretaciones que permita su articulado, haca posible que el presidente
del Consejo de Ministros, al exponer la poltica general de Gobierno, pre-
sentara la respectiva mocin de confianza, la que nunca le fue rechazada.
Por otro lado, la Carta de 1979 eliminaba la posibilidad de voto algu-
no tras la presentacin del Gabinete, en su afn racionalizador del sesgo
parlamentario de la Carta de 1933. Ello, no obstante que dicha norma esta-
bleca claramente en su articulado la existencia de mecanismos de control
poltico directo. El precepto se cumpli en todos los casos, sin que hubiese
intento alguno de presentacin de mocin en tal sentido.
Finalmente, el texto de 1993 explicita claramente la obligacin del pre-
sidente del Consejo de Ministros de presentarse ante el Congreso, unica-
meral en este caso, debatir el programa de Gobierno y presentar la respec-
tiva cuestin de confianza. En este caso nos encontramos ante un voto de
investidura atpico o impropio, el que solo posee consistencia en escena-
rios parlamentaristas, en los cuales el primer ministro y el gabinete posean
de manera efectiva atribuciones de Gobierno.
736
Captulo XXI
FORMAS DE ESTADO.
LA ORGANIZACIN DESCENTRALIZADA
Captulo XXI
FORMAS DE ESTADO. LA ORGANIZACIN
DESCENTRALIZADA
1. INTRODUCCIN
La organizacin descentralizada implica transferir cuotas de poder po-
ltico a organismos pblicos determinados, de tal manera que se les confiera
determinadas competencias sobre la base de determinado nivel de autono-
ma(1503). Esta descentralizacin puede elaborarse con un criterio funcional
o, ms bien, con un criterio de distribucin territorial. De hecho, la organi-
zacin descentralizada, adecuadamente implementada, puede generar de-
terminados beneficios al funcionamiento administrativo.
La autonoma se define como la capacidad del gobierno en sus tres ni-
veles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su compe-
tencia(1504). Dicha autonoma posee diversas dimensiones(1505). Se habla de
autonoma poltica que es la facultad de adoptar y concordar las polticas,
planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus
normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las fun-
ciones que le son inherentes por s mismo.
Lo antes sealado implica que los gobiernos locales y regionales ejer-
cen parte de la funcin gubernativa o poltica asignada al Estado. Esta au-
tonoma se encuentra asegurada por la norma constitucional, as como por
(1503) BREWER CARIAS, Allan. Principios del rgimen jurdico de la organizacin administrativa
Venezolana. Editorial jurdica venezolana, Caracas, 1994, p. 68.
(1504) Artculo 8 de la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin.
739
el hecho de que las autoridades descentralizadas son elegidas por sufragio

directo, razn por la cual no reconocen autoridad superior(1506).
Por otro lado, autonoma administrativa consiste en la facultad de orga-
nizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su
responsabilidad. A la potestad organizativa propia de todo ente administra-
tivo debe sumarse la gestin de los servicios que le corresponde, tramitan-
do los procedimientos que sean necesarios para ello, sean procedimientos
institucionales o procedimientos administrativos. Salvo puntuales excep-
ciones, estos organismos agotan la va administrativa.
Asimismo, la autonoma econmica implica la facultad de crear, recau-
dar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos
institucionales conforme a las normas pertinentes. La asignacin de autono-
ma econmica es medular para el cumplimiento de las competencias asig-
nadas por las normas legales, en particular en un contexto de transferencia
de atribuciones. Esta autonoma, sin embargo, muestra limitaciones, en par-
ticular en el caso de los impuestos, que solo pueden ser creados por el Go-
bierno nacional, conforme lo dispuesto por el artculo 74 de la Constitucin.
Estados unitarios y federales

Los niveles de descentralizacin distinguen a los estados federales de
los Estados unitarios, en lo que se conoce como formas de Estado. Los Es-
tados federales gozan de una descentralizacin muy intensa, otorgando una
amplia autonoma a sus unidades federadas, que siguen estando integradas
en un Estado(1507). Pases en Amrica como los Estados Unidos (caso tipo de
estado federal), Canad, Mxico, Brasil o Argentina posee esta forma de Es-
tado. El caso argentino es particular puesto que su federalismo est definido
de manera algo distinta por su Constitucin(1508). Asimismo, Venezuela ha
salido de esta lista en tanto posee actualmente un diseo ms centralizado.
A su vez, en Europa existen varios diseos(1509). Uno primero, el de los
llamados pases constituyentes, en donde existe un nivel muy elevado de
descentralizacin. El caso tpico es el del Reino Unido, conformado por
(1506) FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Porra, Mxico 2003, pp. 222-223.
(1507) SEIJAS VILLADANGOS, Esther. Un nuevo estadio en el discurso federal: el federalismo
asimtrico. En: Pensamiento constitucional. N 7, PUCP, Lima, 2000, p. 345.
(1508) Constitucin de Argentina:
Artculo 1.- La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana,
federal, segn la establece la presente Constitucin.
(1509) Para un estudio comparado: PEGORARO, Lucio. Federalismo, regionalismo, descentrali-
zacin: una aproximacin semntica a las definiciones constitucionales y doctrinales. En:
Pensamiento constitucional. N 8, PUCP, Lima, 2002, p. 383 y ss.
740
Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte. Otro ejemplo es el de Dina-

marca, que incluye a Groenlandia y las Islas Feroe. Finalmente, tenemos el
caso de los Pases Bajos, que incluye a Aruba, Curazao y Sint Maarten. Por
otro lado, la Unin Europea no es un pas, sino una confederacin de esta-
dos, los cuales mantienen el grueso de su poder poltico soberano.
Asimismo, los estados propiamente federales de Europa incluyen a Ale-
mania (Landers), Espaa (Comunidades Autnomas), Italia (Regiones), Ru-
sia y en especial, Suiza. Cada diseo tiene sus particularidades. Por ejem-
plo, Alemania ha heredado las regiones histricas de los imperios que la
precedieron, en especial el Sacro Imperio Romano Germnico, que en bue-
na cuenta constitua una federacin de diversos estamentos polticos. Ale-
mania fue dividida en dos pases independientes luego de la Segunda Gue-
rra Mundial, para luego unificarse.
De este modo, Espaa organiza su peculiar diseo sobre la base de los
reinos cristianos que se fueron unificando mientras que expulsaban a los
rabes de la Pennsula Ibrica, que concluy con la fusin de los reinos de
Castilla y Aragn. De manera similar, Italia se organiza en regiones sobre
la base de las antiguas repblicas unificadas durante el siglo XIX. Rusia
formaba parte de la Unin Sovitica, un Estado federal, pero ella misma
constituye un Estado federal en la actualidad, con una organizacin suma-
mente compleja.
2. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA DESCENTRALIZACIN

La existencia de mecanismos a travs de los cuales se pueda decantar los
poderes del Estado permite un adecuado control del poder estatal, en trmi-
nos especficos de control vertical(1510), a travs de la atribucin de poder po-
ltico. Ahora bien, conforme se atribuye, se pasa de un esquema de centrali-
zacin a otro de descentralizacin.
El descentralizar implica que existen ncleos de autoridad, bsicamen-
te en las distintas zonas geogrficamente consideradas en un pas determina-
do, que implica una divisin de poder garantizada por el ordenamiento jurdi-
co(1511). Una organizacin estatal establecida mediante divisiones geogrficas,
con autonoma poltica y administrativa, implica entonces la existencia de una
descentralizacin muy amplia.
Por un lado, la idea de descentralizar implica proporcionar alivio a la di-
reccin estatal central denominada en general Gobierno nacional o Gobierno
(1510) LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Barcelona, 1979, p. 353 y ss.
(1511) LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Ariel, Barcelona, 2000, p. 178.
741
central, permite generar mejores decisiones, y adquirir una mayor velocidad

para tomar dichas decisiones. En suma, la descentralizacin, sea esta poltica
o administrativa, reduce el costo de la toma de decisiones al interior del Es-
tado. Ello implica, adems, la necesidad de una construccin delicada de las
competencias que les corresponde a cada uno de los entes que componen la
organizacin descentralizada(1512).
Por otro, la descentralizacin acerca el poder estatal al particular, propor-
cionndole mecanismos ms eficientes de control poltico y de acercamien-
to a los que detentan dicho poder. Mientras ms descentralizado se encuen-
tre el poder, le resultar ms sencillo al ente descentralizado el conocer las
opciones y preferencias que manejan los pobladores sometidos a su jurisdic-
cin. De hecho, los mecanismos de descentralizacin democratizan el acceso
de dichos particulares al Estado en general, puesto que facilitan la realizacin
de mecanismos de participacin poltica propios de la democracia directa(1513).
Adems, la existencia de entes descentralizados con cierta cuota de auto-
noma permite que los mismos controlen el poder que ejerce el Estado central
o nacional. Esta interaccin mutua genera que ambos morigeren el uso que ha-
cen de las facultades que el ordenamiento les provee. Todas las ventajas antes
referidas pueden observarse en el anlisis de los sistemas polticos que mues-
tran tendencias hacia la descentralizacin, sea que consideremos en el anli-
sis a las autonomas espaolas, los lnders alemanes, los cantones suizos, los
Estados norteamericanos o las regiones italianas, por citar algunos ejemplos.
De hecho, los llamados esquemas de democracia consensual tienen una rela-
cin muy amplia con regmenes altamente descentralizados(1514).
Es necesario tener claro, sin embargo, hasta donde puede descentralizar-
se. En primer lugar, existen ciertas ventajas de la propia centralizacin a tomar
en cuenta. Por un lado, ciertas cuestiones especializadas no son susceptibles
de ser descentralizadas. Puede darse como resultado un indebido incremento
de los costos administrativos: la coordinacin administrativa puede ser cos-
tosa, hacindose difcil la toma de decisiones. Por otro lado, la tecnologa ac-
tual facilita las comunicaciones y el transporte, lo cual genera que ciertas de-
cisiones puedan manejarse de manera centralizada.
(1512) STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel R. Administracin. D.F.
Prentice-Hall Hispanoamericana. Mxico, pp. 394-395.
(1513) Un ejemplo interesante, nuevamente, es el modelo suizo, en el cual se complementan una
organizacin muy descentralizada con el recurrente empleo de mecanismos de democracia
directa como el referndum. Sobre el particular: LIJPHART, Arend. Ob. cit., p. 216.
(1514) Ibdem, p. 49.
742
Pero, tambin, la propia descentralizacin admite lmites(1515), derivados

precisamente del costo de la toma de decisiones, al cual nos hemos referido
reiteradamente en este trabajo. No puede pretenderse descentralizar todas las
decisiones estatales, puesto que se requiere ciertas consideraciones unifor-
mes en el manejo estatal. Paradjicamente, una administracin descentrali-
zada puede resultar siendo ms grande que una organizacin centralizada, al
existir la necesidad de la creacin de organismos encargados de efectuar me-
canismos de coordinacin.
Es por ello que se establecen competencias exclusivas del Gobierno na-
cional. En el caso peruano encontramos en primer lugar el diseo de polti-
cas nacionales y sectoriales. Asimismo, Defensa, Seguridad Nacional y Fuer-
zas Armadas, siendo impensable que cada gobierno descentralizado posea sus
propias fuerzas de defensa. De igual manera, las relaciones exteriores, orden
interno, Polica nacional, de fronteras y de prevencin de delitos.
La imparticin de justicia tambin se encuentra centralizada, a diferen-
cia de lo que ocurren en algunos Estados federales, como los Estados Unidos
de Norteamrica o los Estados Unidos Mexicanos (o simplemente, Mxico),
en donde existen dos niveles de organizacin judicial, el federal y el estadual.
En estos casos la determinacin de la competencia de cada uno de dichos ni-
veles es un asunto de particular importancia.
La intervencin administrativa en la economa se encuentra tambin cen-
tralizada. La moneda en manos del Banco Central de Reserva, mientras que
la regulacin de la Banca, los Seguros y el Sistema Privado de Pensiones co-
rresponde a la Superintendencia respectiva. A ambas entidades nos hemos re-
ferido en su momento. La tributacin y endeudamiento pblico nacional es
tambin competencia del Gobierno nacional, como es evidente; as como el
rgimen de comercio y aranceles. La regulacin y gestin de la marina mer-
cante y la aviacin comercial; as como la regulacin de los servicios pblicos
de su responsabilidad corresponden tambin al Gobierno nacional.
Corresponde al Gobierno nacional la regulacin y gestin de la infraes-
tructura pblica de carcter y alcance nacional, teniendo en cuenta que existe
tambin infraestructura cuya gestin les corresponde a los gobiernos locales
y regionales. Finalmente, debemos incluir otras que seale la ley, conforme a
la Constitucin Poltica del Estado.
Se considera en general que debe existir tres niveles de descentralizacin,
uno central, otro regional o provincial, y finalmente, un rgimen en el mbito
(1515) Sobre los costos de la descentralizacin: POSNER, Richard A. El anlisis econmico del
Derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p. 594.
743
local o municipal. Estos tres niveles se relacionan entre s a travs del princi-
pio de subsidiaridad, por el cual el gobierno que se encuentre ms cerca a la
poblacin debe gozar de las respectivas competencias estatales. En el caso pe-
ruano, sin embargo, existen ms bien cuatro niveles, puesto que en el mbito
local existen municipios provinciales y distritales. Este diseo, muy raro en
el Derecho comparado, genera no pocos problemas de distribucin de com-
petencia y altos costos en la toma de decisiones.
3. LAS NORMAS REGIONALES Y LOCALES DE ALCANCE GE-

NERAL
Asimismo, en el mbito de los gobiernos regionales y locales y en m-
rito a la organizacin descentralizada del Estado peruano, existen normas
que se reconocen de rango legal, como las ordenanzas regionales y las or-
denanzas municipales, respectivamente. Dichas normas poseen rango de
ley al interior de su mbito y resultan ser susceptibles de control jurdico a
travs del proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
y el control difuso por parte del Poder Judicial, nicos controles normati-
vos que el sistema jurdico provee en la actualidad. La atribucin de facul-
tades a los entes territoriales a fin de que puedan emitir normas generales
procede de la autonoma normativa que se les concede(1516).
Es necesario sealar que la relacin que estas normas mantienen con
las emitidas por el Gobierno nacional es una relacin de coordinacin y de
distribucin de competencias, mas no de jerarqua o de tutela. No es posi-
ble que una ordenanza regional o municipal derogue tcita o expresamen-
te una norma con rango de ley emitida por el Gobierno nacional(1517), de la
misma forma que el Gobierno nacional no podra derogar una ordenanza,
cualquiera fuera su origen(1518). Sin embargo, las normas regionales y locales
(1516) Sobre el particular: ZAS FRIZ BRUGA, Johnny. La autonoma poltica y sus elementos. Una
introduccin conceptual para el estudio de los gobiernos subnacionales. En: Derecho. N 52,
PUCP, Lima, 1999, p. 478.
(1517) Ley Orgnica de Gobiernos Regionales:
Artculo 36.- Generalidades
Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurdico
nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los
otros niveles de gobierno.
Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen por los principios de exclu-
sividad, territorialidad, legalidad y simplificacin administrativa.
(1518) Ley Orgnica de Municipalidades:
Artculo 38.- Ordenamiento jurdico municipal
El ordenamiento jurdico de las municipalidades est constituido por las normas emitidas por
los rganos de gobierno y administracin municipal, de acuerdo al ordenamiento jurdico
nacional.
744
de alcance general deben emitirse de conformidad con la Constitucin y la

ley, incluso la emanada por el Congreso(1519). Ello implica la posibilidad de
que las ordenanzas sean inaplicadas por el Indecopi, en supuestos en los
cuales se haya detectado la existencia de una barrera burocrtica, como lo
hemos sealado en el captulo correspondiente.
Las normas locales y regionales de alcance general son de particular
importancia para el Derecho Pblico en tanto contienen regulaciones del
funcionamiento de dichos gobiernos descentralizados y afectan a los parti-
culares sometidos a su competencia. Sin embargo, y dada la reserva de ley
existente respecto a ciertas materias, las ordenanzas adolecen de mayores
limitaciones que las aplicables a las leyes propiamente dichas, pudiendo re-
gular nicamente las materias contenidas en sus respectivas leyes orgni-
cas y dentro de los parmetros establecidos por estas.
4. LOS GOBIERNOS REGIONALES

En el mbito Constitucional peruano, se entiende por Gobierno Re-
gional aquel conformado para el Gobierno de cada una de las regiones en
las que debe subdividirse territorialmente y administrativamente el Per de
acuerdo a lo sealado por la Constitucin. Dichos gobiernos regionales go-
zan de autonoma poltica, econmica y administrativa.
Como resultado, los gobiernos regionales ejercen funcin administra-
tiva, son componentes por excelencia de la Administracin Pblica y en
consecuencia, les resultan aplicables todas las normas sobre procedimien-
to administrativo(1520), as como los diversos sistemas administrativos, en
especial los financieros, siempre que no entren en conflicto con la norma
especial que los regula.
Las normas y disposiciones municipales se rigen por los principios de exclusividad, territoria-
lidad, legalidad y simplificacin administrativa, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del derecho administrativo.
Ninguna autoridad puede avocarse a conocer o normar las materias que la presente ley orgnica
establece como competencia exclusiva de las municipalidades.
Las autoridades polticas, administrativas y policiales, ajenas al gobierno local, tienen la
obligacin de reconocer y respetar la preeminencia de la autoridad municipal en los asuntos
de su competencia y en todo acto o ceremonia oficial realizada dentro de su circunscripcin.
Dichas autoridades no pueden interferir en el cumplimiento de las normas y disposiciones
municipales que se expidan con arreglo al presente subcaptulo, bajo responsabilidad.
(1519) Para un anlisis sobre el particular: CSPEDES ZAVALETA, Adolfo. Cuando el nivel regional
del Estado regio-local olvida cul es su marco legal de competencias normativas. En: Revista
Jurdica del Per N 132. Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 17 y ss.
745
Las regiones configuran el segundo nivel del esquema de descentrali-

zacin consagrado por la Carta Magna, luego del Gobierno Central. Las re-
giones gozan de autonoma en sus respectivos mbitos y manejan determi-
nados bienes y servicios pblicos, de conformidad con lo establecido en la
Constitucin(1521). A su vez poseen ciertas facultades que son ejercidas, sea
concurrentemente, subsidiariamente o exclusivamente.
4.1. Competencias constitucionales

La Constitucin establece, de manera enumerativa, un conjunto de atri-
buciones que corresponden a los gobiernos regionales. En primer lugar, de-
ben aprobar su organizacin interna y su presupuesto. Esta atribucin es
un importante componente de su autonoma, que le otorga no solo potes-
tad organizativa, sino que adems le otorga autonoma presupuestal, cons-
tituyndose en un pliego.
Tambin, deben formular y aprobar el plan de desarrollo regional con-
certado con las municipalidades y la sociedad civil. Lo que ocurre es que
la gestin de gobierno regional se rige por el Plan de Desarrollo Regional
Concertado de mediano y largo plazo, que adems debe ser concordan-
te con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulacin entre zo-
nas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinacin Regio-
nal. Asimismo, en el Plan de Desarrollo Concertado, se definen, aprueban
y ejecutan las prioridades, vocaciones productivas y lineamientos estrat-
gicos para la potenciacin y mejor desempeo de la economa regional(1522).
Por otro lado, estos gobiernos regulan y otorgan las autorizaciones, li-
cencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. Por ejemplo,
los gobiernos regionales otorgan las autorizaciones portuarias, licencias y
permisos para la prestacin de los servicios portuarios martimos, fluviales
y lacustres de alcance regional. Adems, otorgan permisos, autorizaciones
y concesiones forestales, en reas al interior de la regin.
Corresponde adems a los gobiernos regionales promover el desarro-
llo socioeconmico regional y ejecutar los planes y programas correspon-
dientes. Esta es una finalidad bsica de la descentralizacin, puesto que im-
plica generar polos de desarrollo. Sin embargo, esta finalidad se cumple de
manera incompleta no obstante la existencia de recursos provenientes en
particular de actividades extractivas, siendo el crecimiento observado muy
(1521) ZAS FRIZ BURGA, Johnny. Autonoma y organizacin de los gobiernos regionales. En:
Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin comentada. Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 2013,
p. 804 y ss.
(1522) Artculo 4 de la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada.
746
dismil(1523). Incluso, las tcnicas empleadas no son adecuadas. Un ejemplo

importante es Cajamarca, un departamento con alto potencial, que sin em-
bargo es uno de los menos productivos del pas.
En ese orden de ideas se establece en la norma(1524) que el desarrollo
regional comprende la aplicacin coherente y eficaz de las polticas e ins-
trumentos de desarrollo econmico social, poblacional, cultural y ambien-
tal, a travs de planes, programas y proyectos. Estos estn orientados a ge-
nerar condiciones que permitan el crecimiento econmico armonizado con
la dinmica demogrfica, el desarrollo social equitativo y la conservacin
de los recursos naturales y el ambiente en el territorio regional, orientado
hacia el ejercicio pleno de los derechos de hombres y mujeres en igualdad
de oportunidades.
Asimismo, los gobiernos regionales dictan las normas inherentes a la
gestin regional. Como ya lo hemos sealado las normas y disposiciones
del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurdico nacional, no
pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de
los otros niveles de gobierno(1525). En este orden de ideas, el Consejo Re-
gional emite ordenanzas regionales que poseen rango de ley y acuerdos
del Consejo Regional; y la presidencia regional dicta decretos regionales y
resoluciones regionales, encargndose estas ltimas de normar asuntos de
carcter administrativo.
Adems, los gobiernos regionales se encargan de promover y regu-
lar actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, indus-
tria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comuni-
caciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley. Ello implica
el ejercicio de actividad limitadora de derechos o actividad de polica, pero
tambin el empleo de la actividad de fomento(1526), por la cual se incentivan
actividades privadas de inters general.
Adicionalmente, fomentan la competitividad, las inversiones y el finan-
ciamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de al-
cance e impacto regional. Debe tenerse en cuenta que los gobiernos regio-
nales deben crear mecanismos para promover la inversin privada nacional
(1523) Sobre el particular: ADRIANZN CABRERA, Carlos M. Mucho ruido y pocas nueces:
Reflexiones sobre el crecimiento, reduccin de la pobreza y convergencia de las regiones del
Per de 2001 a 2012. En: Revista de Economa y Derecho, vol. 10, N 40, UPC, Lima, 2013,
p. 7 y ss.
(1524) Artculo 6 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
(1526) PARADA VSQUEZ, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002,
p. 402 y ss.
747
y extranjera dirigidos a lograr el crecimiento econmico regional confor-

me a ley. La norma establece que dichos gobiernos otorgan concesiones y
celebran cualquier otra modalidad contractual, siempre que se contribuya
al desarrollo sostenible local y regional, se asegure una mayor eficiencia
social y se garantice el cumplimiento de las normas legales establecidas.
Los gobiernos regionales adems son competentes para presentar ini-
ciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia, atribucin
que le corresponde al Consejo Regional, a propuesta del presidente regio-
nal. Esta competencia le permite a estos entes iniciar el procedimiento de
generacin de leyes cuya aprobacin sea de inters general.
Bienes y rentas
Adems, los gobiernos regionales administran sus bienes y rentas. Estas
estn compuestas(1527) por los bienes muebles e inmuebles de su propiedad;
las transferencias especficas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto;
los tributos creados por ley a su favor; as como los derechos econmicos
que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otorguen,
conforme a ley.
A su vez, los gobiernos regionales reciben los recursos asignados del
Fondo de Compensacin Regional, que tiene carcter redistributivo, con-
forme a ley(1528). El Fondo de Compensacin Regional (Foncor), segn la
Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, se constituye inicialmente con el
30% de los recursos generados por la privatizacin y concesiones. Los fon-
dos son ntegramente utilizados para financiar proyectos de inversin re-
gional que hayan cumplido con las normas establecidas por el Sistema Na-
cional de Inversin Pblica(1529).
Igualmente, corresponde a los gobiernos regionales los recursos asig-
nados por concepto de canon, que se encuentra constituido por parte de los
fondos obtenidos por el Estado, resultantes de la explotacin de los recur-
sos naturales(1530); administran los recursos provenientes de sus operaciones

(1528) ZAS FRIZ BURGA, Johnny. Rgimen econmico de los gobiernos regionales. En: Gutirrez,
Walter (dir.). Ob. cit., Tomo III, p. 856.
(1530) Ley de Canon, N 27506:
Artculo 1.- Definicin
El canon es la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y
locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin econmica
de los recursos naturales.
748
financieras, incluyendo aquellas que realicen con el aval del Estado, con-
forme a ley(1531); as como todos aquellos que determine la ley.
4.2. Conformacin de regiones

En el caso peruano, sin embargo, dichas regiones no se han conforma-
do aun, siendo que los gobiernos regionales se encuentran en el territorio
correspondiente a los departamentos, los que an no se han fusionado en-
tre s. De hecho, el nico proceso electoral de referndum que se ha reali-
zado para estos efectos no gener resultado alguno, no obstante la existen-
cia de varios proyectos para la conformacin de regiones.
El paso previo son las juntas de coordinacin interregional que estn
integradas por dos o ms gobiernos regionales y gobiernos locales provin-
ciales de los departamentos integrantes, y su objetivo es la gestin estrat-
gica de integracin para la conformacin de regiones sostenidas y la mate-
rializacin de acuerdos de articulacin macrorregional, mediante convenios
de cooperacin dirigidos a conducir los proyectos productivos y de servi-
cios(1532). A su vez las normas legales establecen diversos incentivos para
la conformacin de estas juntas, cuya actuacin se considera ms eficiente
que la de los gobiernos regionales por separado.
El siguiente paso es la aprobacin de un expediente tcnico que conten-
dr la fundamentacin de la viabilidad de la regin que se propone susten-
tado en un conjunto de consideraciones. Poseen iniciativa los presidentes
de los gobiernos regionales involucrados, los partidos polticos nacionales
o movimientos regionales debidamente inscritos, los ciudadanos de cada
uno de los departamentos a integrarse, as como las juntas de coordinacin
Interregional, siempre que cumplan con los requisitos establecidos por la
norma(1533). Una vez aprobado dicho expediente por la presidencia del Con-
sejo de Ministros que ha asumido las funciones del Consejo Nacional de
Descentralizacin, se procede a someterlo a referndum.
(1531) Ley Orgnica de Gobiernos Regionales:

Artculo 74.- Operaciones de endeudamiento
Los gobiernos regionales pueden concertar y celebrar operaciones de endeudamiento. Asimismo,
solo podrn celebrar operaciones de endeudamiento externo, emisin de bonos y titulacin de
cuentas, con aval o garanta del Estado, previa aprobacin del Gobierno nacional. Las referi-
das operaciones deben sujetarse a los procedimientos y normas que regula la Ley del Sistema
Nacional de Endeudamiento y los lmites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia
Fiscal y la norma que se emita sobre descentralizacin fiscal.
(1532) Artculo 3 de la Ley N 28274, Ley de incentivos para la integracin y conformacin de
regiones.
749
Sin embargo, la experiencia nos ha mostrado que este procedimiento

no es el ms adecuado. Es poco probable que las poblaciones de los depar-
tamentos involucrados decidan integrarse a departamentos contiguos, mxi-
me si existen diferentes realidades socioeconmicas entre unos y otros. Los
habitantes de los diversos departamentos no encuentran los incentivos para
admitir la fusin de su departamento con otro u otros para formar regiones.
Hasta el momento solo se ha realizado un referndum de conformacin
de regiones, el cual que no gener la integracin de ningn departamento
del pas. Como resultado, los gobiernos regionales van a seguir asentados en
los territorios de los departamentos, con lo cual solo queda asegurar que se
desarrollen debidamente a travs de los mecanismos previstos legalmente.
4.3. Organizacin
Los gobiernos regionales se organizan a travs de un diseo bipolar. Cada
uno de dichos organismos es competente para emitir determinadas normas ju-
rdicas, as como para generar los actos administrativos que sean necesarios,
de acuerdo con sus facultades. Sin embargo, dichos entes no pueden desem-
pear atribuciones que son privativas del Gobierno nacional.
En particular, en el mbito regional no existen competencias jurisdiccio-
nales, siendo que el Poder Judicial es uno solo en todo el pas; lo cual es una
caracterstica de los estados unitarios, como el Per. En los Estados Unidos,
por ejemplo, existe un diseo paralelo de rganos jurisdiccionales, en el m-
bito de los Estados y en todo el territorio de la Unin, siendo muchas veces
un asunto complejo el determinar a qu ordenamiento jurisdiccional le co-
rresponde la competencia para resolver respecto de un asunto determinado.
En consecuencia, en los gobiernos regionales existe un rgano ejecuti-
vo denominado presidente regional, quien es la mxima autoridad de su ju-
risdiccin, representante legal y titular del Pliego Presupuestal del Gobierno
regional(1534); encargado fundamentalmente de dirigir y supervisar la marcha
del Gobierno regional y de sus rganos ejecutivos, administrativos y tcnicos,
adems de otras mltiples funciones administrativas y gubernativas. Ahora
bien, el presidente regional ejecuta sus actos de gobierno mediante decretos
regionales, los que poseen rango secundario respecto de las normas con ran-
go de ley, y en especial, de las ordenanzas.
Asimismo, existe un organismo deliberativo, denominado consejo regio-
nal y que desempea funciones normativas y fiscalizadoras, elegido tambin
(1534) Artculo 20 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
750
a travs de mecanismos de eleccin directa. Est conformado por el presiden-

te regional, el vicepresidente regional y los consejeros regionales elegidos en
cada regin. Aprueba, modifica o deroga las normas que regulen o reglamen-
ten los asuntos y materias de competencia y funciones del Gobierno regional;
aprueba los planes, el presupuesto, los estados financieros, los programas; au-
toriza operaciones de endeudamiento y de transferencia de bienes; entre otras
importantes competencias.
Adicionalmente, debemos hacer mencin al denominado Consejo de Coor-
dinacin Regional que es un rgano consultivo y de coordinacin con las mu-
nicipalidades, integrado por los alcaldes provinciales y por los representan-
tes de la sociedad civil, sin ejercer atribuciones de gobierno. Emite opinin
sobre el Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual, el Plan de Desarro-
llo Regional Concertado, la visin general y los lineamientos estratgicos de
los programas componentes del Plan de Desarrollo Regional Concertado; as
como las que le encargue o solicite el consejo regional.
Estructura administrativa
El elemento clave de la estructura administrativa son los gerentes regio-
nales que son designados por el presidente regional. Aqu tenemos el gerente
general regional, que es el responsable administrativo del Gobierno regional,
quien adems coordina la accin de los diferentes gerentes regionales, fun-
cionando como un equivalente al presidente del Consejo de Ministros. As,
conforme al artculo 28 de la Ley Orgnica, los Gerentes Regionales sesio-
nan bajo la presidencia del presidente regional. As, el gerente general regio-
nal y los gerentes regionales son responsables de los acuerdos que adopten y,
en cuanto corresponda, de su ejecucin.
Ahora bien, se establecen cinco gerencias regionales, conforme lo se-
alado por el artculo 29-A de la Ley Orgnica. En primer lugar, la Geren-
cia de Desarrollo Econmico a la cual le corresponde ejercer las funciones
especficas regionales en los sectores industria, comercio, turismo, artesa-
na, pesquera, minera, energa e hidrocarburos y agricultura; que equiva-
le a cuatro ministerios si la comparamos con el gobierno nacional, los cua-
les corresponden a los sectores productivos.
En segundo lugar, tenemos la Gerencia de Desarrollo Social a la cual
le compete ejercer las funciones especficas regionales de educacin, cultu-
ra, ciencia y tecnologa, recreacin, deportes, salud, vivienda, trabajo, pro-
mocin del empleo, pequea y microempresa, poblacin, saneamiento, de-
sarrollo social e igualdad de oportunidades. Esta gerencia es equivalente
751
a los sectores sociales, cuyo tratamiento es similar en lo administrativo y

lo tcnico.
Asimismo, se establece la Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y
Acondicionamiento Territorial encargada de las funciones especficas sec-
toriales en materia de planificacin estratgica prospectiva, inversiones,
presupuesto, tributacin y ordenamiento territorial, administracin y ad-
judicacin de terrenos de propiedad del Estado. Estas atribuciones corres-
ponden a diversos sectores relacionados entre s y que tienen en comn las
actividades de planificacin.
Adems, la gerencia de recursos naturales y gestin del medio ambien-
te tiene la competencia de atender las funciones especficas sectoriales en
materia de reas protegidas, medio ambiente y defensa civil. Organizar este
mbito es clave, puesto que varios de los conflictos sociales existentes en
estas materias son producto de la accin del gobierno regional, como es el
caso de Cajamarca.
Finalmente, a la Gerencia de Infraestructura le corresponde ejercer las
funciones especficas sectoriales en materia de vialidad, transportes, comu-
nicaciones, telecomunicaciones y construccin y dems funciones estable-
cidas por Ley. Una de las labores claves de esta unidad orgnica es la gene-
racin de inversin, en especial a travs de asociaciones pblico privadas y
obras por impuestos(1535), aspectos en los cuales es necesario tambin efec-
tuar ajustes a fin de mejorar la calidad del gasto pblico.
4.4. Transferencia de competencias

Las atribuciones sectoriales de la Administracin Pblica se encuen-
tran distribuidas, de tal manera que las gerencias regionales respectivas se
encargan de la tramitacin de los procedimientos administrativos mientras
que los ministerios se encargan se definir las polticas sectoriales. As, los
actos administrativos que correspondan, son suscritos con el gerente gene-
ral regional y/o los gerentes regionales.
Ello, en aplicacin del principio de subsidiaridad al cual ya nos hemos
referido. Pero tambin es preciso tomar en cuenta el llamado criterio de se-
lectividad y proporcionalidad(1536), por el cual la transferencia de competen-
cias tomar en cuenta la capacidad de gestin efectiva, que ser determinada
(1535) Sobre el particular: DMEDINA, Eugenio. Regionalizacin y concesiones PPP: construyendo

la descentralizacin sustentable. En: Revista de Economa y Derecho Vol. 2, N 8. UPC, Lima,
2005, p. 67 y ss.
752
por un procedimiento con criterios tcnicos y objetivos. A este procedimien-

to se le denomina acreditacin y se encuentra regulado tambin por las res-
pectivas normas legales.
Los beneficios de esto son mltiples, permitiendo que los gobiernos
regionales funcionen de manera autnoma, actuando ms cerca de los ciu-
dadanos, generando mayor eficiencia(1537), no solo como entes autnomos
sino adems como quienes aplican las polticas definidas por el Estado(1538).
Para ello es necesario que se generen los recursos para la tramitacin de los
procedimientos, de tal forma que se transfieran competencias con el finan-
ciamiento que se requiere para ejercerlas.
Adems, la transferencia de competencias sectoriales asegura que los
procedimientos administrativos concluyan sin que los administrados ten-
gan que venir a la capital, con lo cual los respectivos procesos contencio-
sos administrativos que se inicien se tramitarn en el distrito judicial co-
rrespondiente, dado que la va administrativa se agota en la Administracin
Pblica regional.
4.5. Revocatoria y vacancia

Finalmente, a diferencia de lo que ocurre con las autoridades elegidas
en el mbito del Gobierno nacional, las autoridades regionales pueden ser
revocadas, a travs del procedimiento establecido legalmente, el mismo que
configura un proceso electoral puesto que son los ciudadanos del respecti-
vo departamento lo que deciden la prdida del cargo. La justificacin de la
revocatoria de autoridades regionales proviene del origen electoral de las
mismas y de su cercana a los ciudadanos, as como a la necesidad de co-
rregir la prdida de representacin.
Es por ello que la revocatoria no requiere causal, pero si cumplir con
los requisitos establecidos en la norma para su procedencia. Ya en un cap-
tulo anterior nos hemos referido a la eficiencia de este mecanismo de parti-
cipacin ciudadana en tanto constituye un derecho fundamental. A esto nos
hemos referido con amplitud en el captulo correspondiente de este libro.
Asimismo, puede ser declarada la vacancia de las autoridades regio-
nales por parte del consejo regional, decisin que es revisada por el Jurado
(1537) Sobre el particular: POLASTRI, Rossana y ROJAS, Fernando. Descentralizacin. En: Per:
La oportunidad de un pas diferente: prspero, equitativo y gobernable. Banco Mundial, Lima,
2006, p. 760 y ss.
(1538) FINOT, Ivn. Descentralizacin, transferencias territoriales y desarrollo local. En: Revista
de la Cepal N 86. Cepal, Santiago de Chile, 2006, p. 31.
753
Nacional de Elecciones, comportndose en este caso como un tribunal admi-

nistrativo. A diferencia de la revocatoria, la vacancia requiere que se verifi-
que una causal especfica que impida la continuidad del ejercicio del cargo.
Dichas causales van desde la muerte, hasta la inasistencia injustifica-
da al consejo regional; pasando por la incapacidad fsica o mental perma-
nente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada por
el consejo regional, la condena consentida o ejecutoriada por delito dolo-
so con pena privativa de la libertad y el dejar de residir, de manera injusti-
ficada, hasta un mximo de 180 das en la regin o, por un trmino igual al
mximo permitido por Ley, para hacer uso de licencia.
Se seala que la vacancia es declarada por el consejo regional, dando
observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de de-
fensa, por dos tercios del nmero legal de sus miembros, para el caso del
presidente regional y vicepresidente regional, y de la mayora del nmero
legal de sus miembros, para el caso de los consejeros regionales. La distin-
cin tiene por finalidad dificultar la vacancia en el caso de las autoridades
ejecutivas del Gobierno regional, cuya ausencia genera una afectacin ma-
yor que la de un miembro del consejo.
La decisin puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro
de los ocho das siguientes de la notificacin. El Jurado Nacional de Elec-
ciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable,
en sede administrativa. En este caso, el Jurado Nacional de elecciones se
comporta como un tribunal administrativo, razn por la cual su decisin es
susceptible de ser discutida a travs de un proceso contencioso administra-
tivo dado que no es materia electoral. Sin embargo, ha sido materia de con-
troversia que el Jurado Nacional de Elecciones resuelva las apelaciones en
materia de vacancia regional y local. En primer lugar, podra afectar la au-
tonoma de los gobiernos descentralizados. Por otro lado, y no menos im-
portante, la vacancia no constituye materia electoral.
Ahora bien, la ventaja de la vacancia es que permite separar del car-
go a dichas autoridades sin tener que recurrir a un proceso judicial, co-
rrigiendo la situacin anmala generada por ellas. El costo de la toma de
decisin, generado en especial por la existencia de deliberacin, se en-
cuentra justificado por el efecto correctivo de la vacancia, teniendo en
cuenta que es menos elevado conforme menor sea el nmero de miem-
bros del consejo regional; y a su vez menos elevado que recurrir a un pro-
ceso de revocatoria.
754
4.6. La intervencin
En las normas peruanas sobre descentralizacin no se encuentra esta-
blecida la existencia de algn mecanismo de intervencin en los gobiernos
regionales si es que estos perturbaran el ejercicio de las funciones del Esta-
do o pongan en peligro la continuidad del Estado de Derecho. La existencia
de un mecanismo de intervencin, debidamente regulado, podra constituir
un mecanismo eficiente para corregir situaciones en las cuales los gobier-
nos regionales generan situaciones conflictivas, en el contexto de un esta-
do como el nuestro, que an sigue siendo unitario. De hecho, el funciona-
miento de los gobiernos regionales y los procesos penales iniciados contra
diversas autoridades regionales nos muestran la necesidad de implementar
ms eficientes mecanismos de control.
De hecho, el mecanismo de la intervencin existe en estados federa-
les, donde el nivel de descentralizacin es ms elevado. Por ejemplo, en el
caso de Argentina(1539) se permite la intervencin en las provincias ante si-
tuaciones serias, para garantizar la forma republicana de gobierno, defender
la soberana nacional y para tutelar a sus autoridades; lo cual puede admitir
una amplia interpretacin. De hecho el mecanismo se ha empleado mucho
en dicho pas, en especial durante la primera mitad del siglo pasado(1540).
En Mxico existe una figura muy interesante que es la intervencin del
Senado cuando hayan desaparecido los poderes constitucionales de un esta-
do(1541). A su vez una ley establece los supuestos aplicables, los que incluyen
(1539) Constitucin argentina:

Artculo 6.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la
forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autori-
dades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin,
o por invasin de otra provincia.
(1540) BECERRA FERRER, Guillermo. La intervencin federal en las provincias en el Derecho
Constitucional argentino. En: Revista de Estudios Polticos. N 144, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1965, p. 153.
(1541) Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos:
Artculo 76.- Son facultades exclusivas del Senado:
()
V. Declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un Estado, que
es llegado el caso de nombrarle un gobernador provisional, quien convocar a elecciones
conforme a las leyes constitucionales del mismo Estado. El nombramiento de gobernador se
har por el Senado a propuesta en terna del Presidente de la Repblica con aprobacin de las
dos terceras partes de los miembros presentes, y en los recesos, por la Comisin Permanente,
conforme a las mismas reglas. El funcionario as nombrado, no podr ser electo gobernador
constitucional en las elecciones que se verifiquen en virtud de la convocatoria que l expidiere.
Esta disposicin regir siempre que las constituciones de los Estados no prevean el caso.
().
755
varias situaciones que podran permitir una amplitud de intervenciones ms

all de la interpretacin literal del artculo constitucional(1542).
En el caso de Brasil la autorizacin para la intervencin, contenida
en el artculo 34 de su Constitucin, es bastante amplia incluso en el texto
constitucional, incluyendo asuntos financieros y la necesidad de observar
determinados principios constitucionales; la forma republicana, el sistema
representativo, el rgimen democrtico, los derechos de la persona huma-
na, la autonoma municipal, as como la rendicin de cuentas de la Admi-
nistracin Pblica, directa e indirecta.
4.7. Algunas propuestas

Es evidente que el proceso de descentralizacin no ha estado generan-
do los resultados esperados. En primer lugar, varios gobiernos regionales
no han cumplido con generar el desarrollo de sus respectivos departamen-
tos, no obstante la existencia de recursos para ello, lo cual muestra proble-
mas de calidad de gasto. Asimismo, existen autoridades regionales no solo
cuestionadas, sino tambin procesadas penalmente, lo cual muestra que los
mecanismos de control no han estado funcionando.
Como ya se ha sealado, una propuesta que podra ser eficiente es el
empleo de la intervencin, que como hemos indicado se emplea incluso en
pases federales, debiendo estar regulada adecuadamente para impedir que
el Gobierno Nacional la emplee de manera indebida. En estos casos no re-
sulta pertinente el empleo de propuestas como la censura por parte del Con-
greso, que se debe emplear frente al Gobierno; ni tampoco prohibir la ree-
leccin presidencial inmediata(1543).
Por otro lado, es necesario revisar la transferencia de competencias
efectuada. En varios casos dichas competencias se estn ejerciendo ade-
cuadamente, en especial aquellas relacionadas con el crecimiento econ-
mico y el fomento a la inversin. Ello debe acompaarse con un real forta-
lecimiento de la capacidad de gasto, promoviendo la inversin a travs de
asociaciones pblico privadas y obras por impuestos.
(1542) Sobre el particular: CARPIZO, Jorge. Sistema federal mexicano. En: Gaceta mexicana de
Administracin Pblica estatal y municipal. UNAM, Mxico, 1972, p. 108 y ss.
(1543) Sobre el particular: RODRGUEZ CAMPOS, Rafael. Gobiernos regionales y reformas consti-
tucionales. Las propuestas polticamente correctas de los populistas. En: Gaceta Constitucional
& Procesal Constitucional, Tomo 79. Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2014, p. 237 y ss.
756
5. LOS GOBIERNOS LOCALES

Los gobiernos locales estn conformados por las municipalidades, sean
estas provinciales, distritales o de centro poblado. Las municipalidades con-
figuran entonces el tercer y cuarto niveles en el diseo descentralizado del
Estado peruano, el que se encuentra consagrado por la Constitucin. Di-
chos gobiernos locales gozan tambin de autonoma poltica, econmica y
administrativa, la misma que se encuentra garantizada por la norma cons-
titucional y su legitimidad proviene del mecanismo popular de eleccin de
los miembros de dichos gobiernos(1544).
Ahora bien, es necesario sealar que las municipales son tpicas entida-
des administrativas, a las que se aplica en forma directa la Ley materia de
anlisis, dado que efectan funcin administrativa(1545). Al interior de los go-
biernos locales se realizan mltiples procedimientos administrativos, cuya
regulacin corresponde a la Ley de Procedimiento Administrativo General
y la Ley Orgnica de Municipalidades.
5.1. Competencias constitucionales

El artculo 195 de la Constitucin define, de manera enumerativa, un
conjunto de atribuciones reconocidas a favor de las municipalidades(1546).
En primer lugar, les corresponde a los gobiernos locales aprobar su orga-
nizacin interna y su presupuesto. Como ya lo hemos sealado esta atribu-
cin es un importante componente de la autonoma municipal, que le otorga
no solo potestad organizativa, sino que adems le otorga autonoma presu-
puestal, constituyndose en un pliego.
Asimismo, les corresponde aprobar el plan de desarrollo local concer-
tado con la sociedad civil. Es el consejo de coordinacin local provincial
el que procede a coordinar, concertar y proponer el Plan de Desarrollo Mu-
nicipal Provincial Concertado y su presupuesto participativo, el cual luego
de aprobado es elevado al consejo de coordinacin regional para su inte-
gracin a todos los planes de desarrollo municipal provincial concertados
de la regin y la formulacin del Plan de Desarrollo Regional Concertado.
A su vez, estos planes se elaboran basndose en los planes de desa-
rrollo municipal distritales concertados y sus presupuestos participativos.
locales y democracia. En: Boletn N 12, Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.
(1546) CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Fines y competencias de los gobiernos locales.
En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo III, p. 897 y ss.
757
El consejo de coordinacin local distrital se rene en sesin ordinaria, una

vez al ao, para coordinar, concertar y proponer el referido plan as como
el presupuesto participativo distrital en cada distrito. La aprobacin les co-
rresponde a los respectivos concejos municipales.
La norma precepta que estos planes deben responder fundamental-
mente a los principios de participacin, transparencia, gestin moderna y
rendicin de cuentas, inclusin, eficacia, eficiencia, equidad, sostenibili-
dad, imparcialidad y neutralidad, subsidiaridad, consistencia de las polti-
cas locales, especializacin de las funciones, competitividad e integracin.
De la misma forma, las municipalidades organizan, reglamentan y ad-
ministran los servicios pblicos locales de su responsabilidad. Los servicios
pblicos locales pueden ser de gestin directa y de gestin indirecta, siem-
pre que sea permitido por ley y que se asegure el inters de los vecinos, la
eficiencia y eficacia del servicio y el adecuado control municipal(1547); pu-
diendo otorgarse en concesin. Entre dichos servicios encontramos el sa-
neamiento ambiental, salubridad y salud; trnsito, circulacin y transporte
pblico; seguridad ciudadana; as como la promocin del desarrollo eco-
nmico local para la generacin de empleo(1548).
Corresponde a los gobiernos locales tambin planificar el desarrollo ur-
bano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanis-
mo y el acondicionamiento territorial, conceptos a los cuales nos hemos re-
ferido al tratar las limitaciones al derecho de propiedad. La regulacin del
uso del suelo es medular, puesto que permite reducir costos de transaccin
ante la imposibilidad de que los administrados se puedan poner de acuer-
do sobre los diversos usos.
En este orden de ideas, las municipalidades provinciales se encargan
de aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial,
que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas
de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y las
reas de conservacin ambiental; cumpliendo un importante rol regulador.
Las municipalidades fomentan, adems, la competitividad, las inver-
siones y el financiamiento para la ejecucin de proyectos y obras de in-
fraestructura local. En este contexto, las municipalidades distritales ejecu-
tan actividades de apoyo directo e indirecto a la actividad empresarial en
su jurisdiccin sobre informacin, capacitacin, acceso a mercados, tecno-
loga, financiamiento y otros campos a fin de mejorar la competitividad.
(1547) Artculo 32 de la Ley Orgnica de Municipalidades.

758
Asimismo, los concejos municipales se encargan de aprobar la entrega de

construcciones de infraestructura y servicios pblicos municipales al sec-
tor privado a travs de concesiones o cualquier otra forma de participacin
de la inversin privada permitida por ley(1549).
Corresponde entonces a los gobiernos locales, entre otras importantes
tareas, ejercer la gestin estratgica de la competitividad y la productividad
conforme a los principios de gestin local sealados por ley; supervisar en
su mbito el cumplimiento de las polticas y estrategias de promocin de la
inversin privada; as como concertar con el sector privado la orientacin
de la inversin pblica necesaria para la promocin de la inversin priva-
da(1550). En este punto la labor de los gobiernos locales es de fundamental
importancia para generar desarrollo econmico y es donde se encuentran
la mayor cantidad de falencias.
Por otro lado, los gobiernos locales desarrollan y regulan actividades
y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, me-
dio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colecti-
vo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos arqueol-
gicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a ley.
Ello, producto del proceso de transferencia de atribuciones sectoriales
del Gobierno nacional a las municipalidades, como resultado del proceso
de acreditacin. Esta atribucin tambin implica el ejercicio de actividad
limitadora de derechos o actividad de polica, considerando que las muni-
cipalidades se convierten en una de las fuentes ms importantes de limi-
tacin de varios derechos econmicos, como son la libertad de empresa o
la propiedad privada; pero tambin el empleo de la actividad de fomento.
Finalmente, las municipalidades pueden presentar iniciativas legisla-
tivas en materias y asuntos de su competencia. En este orden de ideas co-
rresponde a los concejos municipales aprobar los proyectos de ley que en
materia de su competencia sean propuestos al Congreso de la Repblica.
Adems, las relaciones que mantienen las municipalidades con el Gobier-
no nacional, los gobiernos regionales y los poderes del Estado tienen por fi-
nalidad garantizar el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa, la coor-
dinacin de las acciones de competencia de cada uno, as como el derecho
de propuesta o peticin de normas reglamentarias de alcance nacional(1551).

(1550) Artculo 5 de la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada.
759
Bienes y rentas
Corresponde a las municipalidades, como parte del ejercicio de su auto-
noma, administrar sus bienes y rentas(1552). Entre ellos encontramos(1553) los
bienes muebles e inmuebles de su propiedad; as como los tributos creados
por ley a su favor, sealados en la norma aplicable. Estos son el impuesto
Predial, el Impuesto de Alcabala, el Impuesto al Patrimonio Vehicular, el
Impuesto a las Apuestas, el Impuesto a los Juegos, as como el Impuesto a
los Espectculos Pblicos no Deportivos.
Asimismo, constituyen bienes y rentas de las municipalidades las con-
tribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas
Municipales, como veremos ms adelante; as como los derechos econmi-
cos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios que otor-
guen, conforme a ley. En consecuencia, son rentas municipales el ntegro
de los recursos provenientes de la privatizacin de sus empresas.
Tambin corresponde a los gobiernos locales los recursos asignados
del fondo de compensacin municipal, que tiene carcter redistributivo,
conforme a ley. Este se distribuye entre todas las municipalidades distrita-
les y provinciales del pas con criterios de equidad y compensacin y tiene
por finalidad asegurar el funcionamiento de todas las municipalidades(1554).
Dicho fondo se constituye con el rendimiento del Impuesto de Promocin
Municipal, del Impuesto al Rodaje y con el Impuesto a las Embarcaciones
de Recreo.
Por otro lado, corresponde a las municipalidades las transferencias es-
pecficas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; as como los recur-
sos asignados por concepto de canon, a lo cual ya nos hemos referido cuan-
do hemos tratado los gobiernos regionales. Finalmente, corresponde a los
gobiernos locales los recursos provenientes de sus operaciones financieras,
incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado, conforme a ley. Asi-
mismo, en cumplimiento de los principios aplicables al Sistema Nacional
de Endeudamiento, la normativa establece que los recursos obtenidos a tra-
vs de operaciones de endeudamiento externo o interno se destinarn ni-
ca y exclusivamente, a financiar proyectos de inversin pblica que debe-
rn ser aprobados, previamente, dentro del marco del Sistema Nacional de
Inversin Pblica y su reglamento(1555).
(1552) Sobre el particular: DAZEVEDO GARCA, Martn. Rgimen econmico de las municipa-
lidades. En: Gutirrez, Walter (dir.). Ob. cit., Tomo III, p. 902 y ss.
(1554) Artculo 87 del Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal.
(1555) Artculo 25 del Decreto Legislativo N 955, que regula la Descentralizacin Fiscal.
760
Administracin tributaria
Como lo hemos sealado lneas arriba, los gobiernos municipales pue-
den crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y
derechos municipales, conforme a ley. Sin embargo, las municipalidades
no podrn imponer ningn tipo de tasa o contribucin que grave la entrada,
salida o trnsito de personas, bienes, mercadera, productos y animales en
el territorio nacional o que limiten el libre acceso al mercado(1556).
Por otro lado, las tasas municipales son los tributos creados por los con-
cejos municipales cuya obligacin tiene como hecho generador la presta-
cin efectiva por la municipalidad de un servicio pblico o administrativo,
reservado a las Municipalidades; no siendo tasa el pago que se recibe por
un servicio de ndole contractual(1557). Las tasas no deben exceder el costo
de prestacin del servicio.
5.2. Organizacin
Los gobiernos locales se organizan tambin a travs de un esquema bi-
polar. Cada uno de dichos organismos es tambin competente para emitir
determinadas normas jurdicas, as como determinados actos administrati-
vos, de acuerdo con sus facultades. Ello no implica que las municipalidades
puedan oponerse al Gobierno nacional, puesto que nuestra forma de estado
es unitaria. Las normas legales establecen una distribucin de competen-
cias que los gobiernos locales evidentemente deben acatar.
Tenemos entonces un rgano ejecutivo denominado alcalde, encargado
de la funcin administrativa y gubernativa en el gobierno local. Las atribu-
ciones de un alcalde son de las ms variadas(1558), puesto que incluyen des-
de defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los
vecinos, ejecutar los acuerdos del concejo municipal, proponer al concejo
municipal la creacin, modificacin, supresin o exoneracin de contribu-
ciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; hasta celebrar los matrimonios
civiles de los vecinos, conforme lo dispuesto por el Cdigo Civil. Asimis-
mo, el alcalde dicta decretos y resoluciones de alcalda, con sujecin a las
leyes y ordenanzas
Asimismo, los gobiernos locales poseen un rgano deliberativo, deno-
minado concejo municipal y que desempea funciones normativas y fisca-
lizadoras. El concejo municipal, sea provincial o distrital, est conformado

761
por el alcalde y el nmero de regidores que establece el Jurado Nacional de

Elecciones, conforme a la Ley de Elecciones Municipales.
Son facultades de los concejos municipales aprobar las ordenanzas, los
planes, los proyectos de ley que presenta el alcalde, as como los balances y
la memoria del gobierno local; crear, modificar, suprimir o exonerar de con-
tribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos; fiscalizar la gestin muni-
cipal, entre otras atribuciones propias de su rol deliberativo y fiscalizador.
La organizacin administrativa municipal se asienta en una estructura
gerencial sustentndose en principios de programacin, direccin, ejecu-
cin, supervisin, control concurrente y posterior(1559). Estos principios se
aplican en particular en el mbito presupuestal y deben interpretarse y em-
plearse con la intencin de asegurar que los servicios municipales se pres-
ten de manera eficiente. Es interesante anotar que se privilegia el control
concurrente y posterior, frente al control previo.
Asimismo, dicha organizacin se rige por los principios de legalidad,
economa, transparencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, participacin y
seguridad ciudadana; varios de los cuales ya se encuentran definidos en las
normas administrativas generales. En particular, el principio de seguridad
ciudadana implica que los gobiernos locales aseguran la proteccin de la
integridad y los bienes de los ciudadanos, en tanto servicio pblico local.
Sobre esto existe sin embargo una interesante controversia, puesto que se
considera por otro lado que esta debera ser una atribucin del Gobierno
nacional, a travs de la polica nacional.
A su vez, la gerencia municipal, ocupada por un funcionario de con-
fianza, a tiempo completo y dedicacin exclusiva designado por el alcalde,
es la encargada de la administracin municipal. Es el sucesor del director
municipal sealado por las normas municipales vigentes con anterioridad.
El gerente municipal tambin puede ser cesado por el alcalde, pero tambin
mediante acuerdo del concejo municipal adoptado por dos tercios del n-
mero hbil de regidores cuando exista acto doloso o falta grave.
Por otro lado, la Ley orgnica dispone que la estructura orgnica muni-
cipal bsica est conformada por la gerencia municipal; el rgano de audi-
tora interna (rgano de control institucional), componente del Sistema Na-
cional de Control, al cual nos hemos referido varias veces; la procuradura
pblica municipal, que posee su propia regulacin como componente del
Sistema de Defensa Jurdica del Estado(1560); la oficina de asesora jurdica,

762
rgano clave de generacin de insumos para la toma de decisin; as como

la oficina de planeamiento y presupuesto, destinada a la planificacin. Se
seala que dicha estructura est de acuerdo a su disponibilidad econmica
y los lmites presupuestales asignados para gasto corriente.
La norma dispone, finalmente, que los dems rganos de lnea, apo-
yo y asesora de la organizacin municipal se establecen conforme lo de-
termina cada gobierno local, otorgndose una amplia potestad organizati-
va en este mbito, la misma que se plasma en los respectivos instrumentos
de gestin. Dichos instrumentos de gestin, sin embargo, deben emitir con-
forme la normativa en la materia, a fin que su redaccin genera una estruc-
tura que permita un funcionamiento adecuado.
5.3. Revocatoria y vacancia

Al igual de lo que ocurre con las autoridades elegidas en el mbito del
Gobierno regional, las autoridades municipales pueden ser revocadas, a tra-
vs del procedimiento establecido legalmente. La justificacin es la misma
que la que hemos sealado en el caso de los gobiernos regionales y que he-
mos tratado de manera amplia en el captulo correspondiente de este libro.
Asimismo, puede ser declarada la vacancia de las autoridades locales
por parte del concejo municipal, por las causales establecidas en la Ley or-
gnica y que estn basadas en la imposibilidad de seguir ejerciendo el car-
go, decisin que tambin es revisada por el Jurado Nacional de Elecciones.
Las causales son ms numerosas que las establecidas en la Ley Orgnica de
Gobiernos regionales respecto del presidente regional y los consejeros re-
gionales, incorporndose por ejemplo la asuncin de otro cargo proveniente
de mandato popular, el nepotismo, o la contratacin respecto a obras, ser-
vicios o bienes municipales(1561).
Artculo 29.- Procuraduras pblicas municipales

La representacin y defensa de los intereses y derechos de las municipalidades en juicio, se
ejercitan a travs del rgano de defensa judicial conforme a ley, el cual est a cargo de procu-
radores pblicos municipales y el personal de apoyo que requiera.
Los procuradores pblicos municipales son funcionarios designados por el alcalde y dependen
administrativamente de la municipalidad, y funcional y normativamente del Consejo de Defensa
Judicial del Estado.
El concejo municipal, a propuesta del alcalde, aprueba el Reglamento de Organizacin, Fun-
ciones y Responsabilidades de la Procuradura Pblica Municipal.
Los procuradores pblicos municipales de las municipalidades provinciales extienden sus
funciones a las municipalidades distritales de su circunscripcin que no cuenten con ellos,
previo convenio sobre la materia.
Artculo 63.- Restricciones de contratacin
El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden
763
Adems se establece un mecanismo de participacin ciudadana por el

cual cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro
del concejo ante l o ante el Jurado Nacional de Elecciones; se seala que
su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prue-
ba que corresponda, segn la causal establecida en la ley. Lo antes indicado
permite que los administrados fiscalicen la labor de las autoridades muni-
cipales, permitiendo una mayor eficiencia de la gestin administrativa, que
a su vez genera una mayor eficiencia social. A su vez los costos del empleo
de este mecanismo son menores a los que genera por ejemplo un proceso
de revocatoria, constituyendo entonces una alternativa a tomar en cuenta.
La norma establece que el concejo se pronuncia en sesin extraordi-
naria en un plazo no mayor de treinta das hbiles despus de presentada
la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de
defensa. Como estamos frente a una denuncia, no se establece la posibili-
dad de impugnar el resultado por parte del denunciante, dejando claro, eso
s, el respeto al derecho de defensa de la autoridad municipal.
Finalmente, se establece que en caso de que la solicitud sea presenta-
da al Jurado Nacional de Elecciones, l correr traslado al concejo munici-
pal respectivo para que proceda conforme a lo sealado. La participacin
de dicho ente se debe a su vez al papel que el mismo desempea en la im-
pugnacin de las vacancias, competencia que es controvertida, como ya lo
hemos indicado.
6. CONCLUSIONES
La importancia de la descentralizacin es clara, porque la misma tiene
por finalidad generar polos de desarrollo, otorgando autonoma a los go-
biernos descentralizados, en nuestro caso los gobiernos regionales y locales.
Ahora bien, la descentralizacin debe disearse de una manera adecuada,
a fin de que los resultados sean eficientes, teniendo en cuenta que existen
atribuciones estatales que no es posible descentralizar.
Para ello se les ha otorgado determinadas atribuciones y una organiza-
cin bipolar, consagradas en la Constitucin y la ley. Como resultado se les
estn transfiriendo determinadas atribuciones sectoriales, desde el Gobierno
contratar, rematar obras o servicios pblicos municipales ni adquirir directamente o por in-
terpsita persona sus bienes. Se excepta de la presente disposicin el respectivo contrato de
trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.
Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artculo son
nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese
lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitucin en la funcin pblica.
764
nacional, a fin de las mismas se ejerzan ms cerca del administrado. As, la

norma constitucional y las respectivas leyes orgnicas han establecido una
organizacin, as como un conjunto de atribuciones necesarias para ello.
Sin embargo, el proceso de descentralizacin ha mostrado un conjun-
to de falencias. En primer lugar, en varios casos no ha logrado generar el
crecimiento requerido, no obstante la existencia de recursos financieros, lo
cual se relaciona directamente con la calidad del gasto pblico en trminos
de inversin. En segundo lugar, se han generado discrepancias en el ejerci-
cio de las competencias, en especial en el mbito regional. Finalmente, te-
nemos diversas autoridades regionales y municipales incursas en procesos
penales, en especial por actos de corrupcin. En este orden de ideas es pre-
ciso revisar el diseo del proceso, incorporando mecanismo de correccin,
como puede ser la intervencin y ajustando competencias a fin de que las
decisiones que se tomen generen el efecto deseado.
765
Captulo XXII
LA TEORA DEL PUBLIC CHOICE Y
UNA INTRODUCCIN A SU APLICACIN
AL CONTROL DE LOS ACTOS ESTATALES
Captulo XXII
LA TEORA DEL PUBLIC CHOICE Y
UNA INTRODUCCIN A SU APLICACIN
AL CONTROL DE LOS ACTOS ESTATALES
1. INTRODUCCIN
Como lo hemos sealado de manera reiterada, James Buchanan des-
cubri que era posible la aplicacin y la extensin de la teora econmica
a las opciones polticas y gubernamentales; encontrando, adems, que era
posible extender dicha teora a las decisiones de los ciudadanos para efec-
tos de hacer posible la eleccin entre las diversas opciones existentes en el
mercado poltico(1562).
Adems, y como resultado del anlisis antes precisado, Buchanan rea-
liz un descubrimiento que tambin parece una verdad de Perogrullo: Las
decisiones polticas, que son las realizadas por los estamentos del Estado
encargados del manejo estatal, necesariamente generan costos a los parti-
culares y a la sociedad en su conjunto. Asimismo, las decisiones polticas
no le cuestan al Estado como tal, sino a todos los que se encuentran bajo el
dominio de dicho estado(1563). El costo de la toma de decisin se converta
(1562) La posibilidad de aplicacin del anlisis econmico a hechos distintos a los meramente patri-
moniales no resulta ser novedad. Ya Gary Becker, como lo hemos sealado de manera reiterada,
haba sealado la posibilidad de aplicar el mtodo de estudio de la economa para entender
prcticamente cualquier comportamiento humano. Sobre el particular: BECKER, Gary. El
enfoque econmico del comportamiento humano. En: The Economic Approach to Human
Behaviour. University of Chicago Press, Chicago, 1976.
(1563) El artculo de Buchanan que expresa ms claramente esta teora es: BUCHANAN, James.
From Private Preferences to Public Philosophy: The Development of de Public Choice.
En: The Economics of Politics. IEA, Londres, 1978, pp. 1-20.
769
entonces en un factor que influye decididamente en la eficiencia y los efec-

tos de la decisin poltica.
Como consecuencia de la constatacin referida en los prrafos prece-
dentes, y dado que los Estados administran bienes y fondos, los cuales por
definicin son pblicos, el pueblo debera tener la posibilidad de recurrir
a mecanismos previstos por la ley y de obligatorio cumplimiento, que le
permitan controlar e intervenir en las decisiones de los actores pblicos.
La teora antes referida resulta importante para comprender diversos
fenmenos polticos y jurdicos que se dan en la realidad. Adicionalmente,
permite entender la razn por la cual las normas jurdicas constitucionales
deben elaborarse de tal forma que permitan un adecuado control del com-
portamiento del Estado por parte del electorado y adems permite enten-
der tambin porque dicho control resulta indispensable.
En este orden de ideas, son las constituciones de los Estados las encar-
gadas de hacer posible dicho control. Ello, que tambin parece una verdad
evidente, no se ha tenido en cuenta en la mayora de los pases en los cua-
les existe una norma constitucional ms o menos coherente. Y es que en
realidad lejos de configurar y/o de regular adecuadamente mecanismos
de fiscalizacin entre electores y gobiernos, las constituciones polticas de
las diversas naciones elaboran nicamente controles al interior del Estado,
amparados en el concepto de separacin de poderes al cual nos hemos re-
ferido de manera reiterada en este trabajo, concepto que resulta ser un pre-
supuesto necesario, pero que no resulta ser suficiente para conjurar la po-
sibilidad de un rgimen autoritario.
Y es que, una vez aplicado el anlisis econmico al comportamien-
to del funcionario pblico(1564), debemos concluir necesariamente que este,
como ser racional, busca maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obte-
ner el mximo provecho de este. Y, como resultado de ello cuando el fun-
cionario es un poltico con un cargo importante, este va a buscar crear las
condiciones adecuadas para poder ser reelegido, as como procurar elevar
la cuota de poder de la que goza.
Como evidente consecuencia de ello, nosotros debemos deducir que el
Estado tiende necesariamente a elevar el poder material del que goza. Re-
sulta entonces una utopa considerar que el Estado, podr controlarse a s
(1564) Cuando hablemos de funcionario pblico, para los efectos del presente trabajo, nos referiremos
necesariamente a toda persona que labore para el Estado, sin importar la funcin especfica
que desempea.
770
mismo de manera espontnea, no obstante que existan en su interior meca-

nismos de fiscalizacin entre los rganos que lo componen.
Lamentablemente, los razonamientos contenidos en los prrafos que
anteceden han sido desconocidos sistemticamente por gran parte de los or-
denamientos jurdicos del mundo, que siguen suponiendo sin sustento algu-
no que el funcionario pblico es un ser econmicamente neutro y que obra
siempre en trminos de inters comn(1565). Semejante consideracin es to-
talmente inconsistente, pero no solamente con la teora poltica expuesta
hasta el momento, sino tambin con lo observado empricamente en las so-
ciedades modernas.
Es as como, el control al que estamos haciendo referencia no se en-
cuentra enfocado nicamente en el Estado como tal, sino adems en las per-
sonas que conforman dicha entidad, seres humanos comunes y corrientes
que no tienen mayor diferencia con el elector comn que el desempeo de
un cargo pblico. Esta es la razn por la cual las constituciones deben con-
tener normas que permitan conciliar el inters del funcionario con el inte-
rs comn, expresado en trminos de eficiencia social. Es decir, como en el
mercado patrimonialmente considerado, debe propenderse a que el compor-
tamiento individual favorezca los intereses del grupo. Las normas constitu-
cionales as como las normas legales relacionadas con el funcionamiento del
Estado tienen el especial encargo de hacer posible la referida canalizacin.
2. MECANISMOS DE CONTROL ELECTOR-ESTADO EN LAS

CONSTITUCIONES MODERNAS
Como lo hemos expresado lneas arriba, el control entre electores y el
Estado se justifica plenamente dada la constatacin, en la teora y emprica-
mente, que no basta con los controles al interior del Estado para evitar que
este degenere en el llamado Estado Leviatn(1566). Dado que los gobiernos
(1565) Ver al respecto: BUCHANAN, James. Ob. cit., pp. 18-19. TULLOCK, Gordon. El voto como
un medio de control colectivo. En: TULLOCK, Gordon. Los motivos del voto. Editorial Espasa
Calpe, Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma lnea: KAFKA, Folke. Teora Econmica.
Universidad del Pacfico, Lima, 1981, p. 612 y ss.
(1566) Algunos analistas han acuado esta frase para referirse al desmedido crecimiento de la Admi-
nistracin Pblica norteamericana, crecimiento que no tiene control alguno que no provenga
del propio Estado. Si bien esto es cierto, tambin es cierto que el Estado norteamericano no
degenera en el autoritarismo dado la existencia de un eficiente mecanismo de checks and
balances (frenos y contrapesos).
Sin embargo, justo es reconocer que todo lo expuesto hace que los costos de mantenimiento del
sistema resulten ser muy altos. El temor de ciertos analistas entonces estriba en la posibilidad
de un colapso, generado en especial por problemas presupuestarios derivados de la falta de
equilibrio financiero. BUCHANAN, James. Ob. cit., p. 18.
771
se encuentran conformados por personas que buscan maximizar su utili-

dad, estos procurarn, ante la ausencia de controles efectivos, elevar su
cuota de poder.
En este orden de ideas, debemos sealar en un primer trmino que ta-
les controles son posibles nicamente en una sociedad democrtica, ya que
tanto desde el punto de vista jurdico, como desde una perspectiva fctica,
una dictadura no puede ser controlada por el electorado en forma alguna.
Esto lo hemos demostrado de manera exhaustiva en el Captulo II de este
libro, estableciendo que la democracia es claramente eficiente.
Asimismo, el hecho de que aquellos que conforman el gobierno deben
ser elegidos mediante el sufragio universal permite hacer posible cierto
control. En este punto, es preciso sealar que si bien es cierto que la elec-
cin de las autoridades polticas mediante el voto directo configura un ele-
mento importante de participacin poltica, la posibilidad de participar no
debe agotarse en dicha eleccin, sino ms bien es necesaria la existencia
de mecanismos establecidos por la constitucin destinados a hacer posible
un control ms o menos inmediato de las decisiones polticas por parte del
electorado, de manera directa o indirecta.
2.1. El control de la autoridad y sus diversas formas

En primer trmino, y dado lo expuesto en las lneas precedentes, es
necesario que la norma constitucional de cada nacin precepte mecanis-
mos que permitan que el electorado tenga una participacin ms directa en
el manejo del Estado, manejo cuya responsabilidad reside directamente en
aquellos funcionarios que fueron elegidos por el pueblo.
Como lo hemos sealado de manera reiterada, la democracia represen-
tativa encuentra su justificacin en el hecho de que las personas que fueron
elegidas deban, al tomar una decisin poltica, simular la determinacin a
la que habran llegado los particulares de haberse podido poner de acuerdo.
En consecuencia, las normas legales que organizan el Estado, que general-
mente parten de la norma constitucional de estos, pretenden que las deci-
siones estatales se tomen de forma tal que asemejen lo ms posible la de-
terminacin a la que hemos hecho referencia.
No obstante lo anteriormente expuesto, por diversas circunstancias,
entre las cuales, sin duda, encontramos las de un inadecuado diseo cons-
titucional o la de la ausencia de una tradicin democrtica (situacin des-
afortunadamente muy frecuente en pases como los nuestros), la eleccin
mediante sufragio universal no basta en forma alguna para que la simu-
lacin antes sealada se cumpla cabalmente y la decisin de la autoridad
772
poltica no se asemeja siquiera a la postura que en su caso asumira el elec-

torado. Por ello, resulta indispensable el establecimiento de mecanismos
que permitan corregir esa situacin, permitiendo as que el electorado pue-
da controlar directa o indirectamente por lo menos parte de la decisin po-
ltica que se tome.
En esta lnea de ideas, la doctrina ha definido diversas modalidades de
este control de la autoridad poltica, fundamentndose en el titular del mis-
mo. En primer trmino, la autoridad poltica se encuentra sometida al con-
trol social o ciudadano, a travs de los mecanismos de intervencin de los
particulares, y ms particularmente, a travs de los mecanismos de demo-
cracia participativa a los cuales nos hemos referido ampliamente en el pre-
sente trabajo.
Por otro lado, nos encontramos ante el denominado control poltico, el
mismo que es ejercido mutuamente por el Parlamento y el Gobierno, sien-
do el Parlamento al cual le corresponde el grueso de las facultades de con-
trol. De hecho, el control poltico efectuado por parte del Parlamento, en
sus modalidades directa e indirecta se ha convertido en una de las principa-
les atribuciones del citado organismo, que encuentra una manera de canali-
zar precisamente la necesidad de control del comportamiento poltico(1567).
Asimismo, debemos tomar en cuenta el control jurisdiccional, el mis-
mo que es ejercido por el Poder Judicial y que tiene distintos matices, que
van desde los diversos procesos constitucionales, hasta los mecanismos para
hacer efectiva la responsabilidad civil del Estado. Esta modalidad o tipo de
control se distingue claramente del anteriormente sealado, en primer tr-
mino, en su carcter objetivo, en base a parmetros determinados, mientras
que el control poltico es ms bien subjetivo.
En segundo trmino, el criterio de valoracin se basa en razones jur-
dicas, en trminos de legalidad y no de oportunidad(1568). Asimismo, el con-
trol poltico, cuando genera efectos jurdicos directos, no afecta la eficacia
o validez del acto sometido a control, a diferencia del control jurisdiccio-
nal. Finalmente, el control jurisdiccional es efectuado por organismos au-
tnomos, dotados de dicha funcin.
En este orden de ideas, dentro de los procesos constitucionales destacan
el proceso de accin popular, as como el proceso de inconstitucionalidad;
(1567) Sobre el particular: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Parlamento y Democracia.

Comisin Andina de Juristas, Lima, 2001, p. 117 y ss.
(1568) ARAGN, Manuel. Constitucin y Control del Poder. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995,
pp. 92-93.
773
los que pueden emplearse para controlar la emisin normativa del Gobierno
y del Parlamento, y que constituyen los mecanismos de control de la lega-
lidad y la constitucionalidad de las normas. Asimismo, los procesos cons-
titucionales de la libertad, como son el proceso de amparo, el hbeas cor-
pus, el hbeas data y el proceso de cumplimiento, puede dirigirse hacia la
autoridad poltica a fin de tutelar derechos fundamentales.
Finalmente, el control administrativo de la autoridad poltica es de par-
ticular importancia, pues es ejercido por la propia administracin, a travs
de organismos estatales que tienen por finalidad verificar el ejercicio ade-
cuado de las funciones pblicas. Dichos organismos estn constituidos por
la Contralora General de la Repblica y, en general, por el Sistema Nacio-
nal de Control, as como la Defensora del Pueblo(1569), entre otros organis-
mos pblicos.
La recurrencia a mecanismos de democracia participativa

Por lo anteriormente expuesto, y dentro de los tpicos correspondien-
tes al control ciudadano, los particulares deben tener la posibilidad de uti-
lizar los ahora denominados mecanismos de democracia participativa, los
que tienen por finalidad permitir al elector intervenir en las decisiones p-
blicas. Ello, dado que, desde el punto de vista del Anlisis Econmico, en
muchas ocasiones resulta ms eficiente trasladar la decisin poltica al elec-
torado que dejar que esta sea tomada por la autoridad poltica, por ms que
esta haya sido elegida por el pueblo.
Lo antes indicado ocurre cuando el costo en trminos de gobernabili-
dad que tendra que asumir el Estado, si es que toma una decisin que no
encuentra un correlato adecuado en las preferencias del electorado, podra
ser tan alto que generara una situacin de inestabilidad tal que incluso pon-
dra en peligro el propio rgimen imperante.
Los razonamientos expuestos en los prrafos precedentes, desde el pun-
to de vista doctrinario y en especial, a la luz de los conceptos provenien-
tes del anlisis econmico, nos permiten justificar la existencia de ciertos
(1569) Para algn sector de la doctrina, la Defensora del Pueblo genera un tipo especial de control
que es el control defensorial, caracterizado por no generar efectos jurdicos directos, siendo
ms bien una magistratura de la persuasin. Sobre el particular: BORJA, Rodrigo. Enciclope-
dia de la Poltica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 735. Ver tambin: LUQUE
MOGROVEJO, Rolando. El ombusdman y la defensa propositiva. En: Debate Defensorial.
N 5. Defensora del Pueblo, Lima, 2003, p. 103 y ss.
Sin embargo, nosotros consideramos que nos encontramos ante control administrativo en tanto
la Defensora del Pueblo constituye una entidad pblica que forma parte de la Administracin
Pblica.
774
mecanismos de participacin poltica como podran ser, entre otros, la ini-

ciativa legislativa, el referndum, as como la revocatoria de autoridades.
A dichos mecanismos hemos hecho referencia muy ampliamente en el pre-
sente trabajo, razn por la cual nos exoneramos de un anlisis ms exhaus-
tivo en el presente captulo del mismo.
En general, los mecanismos de participacin poltica a los que hacemos
referencia requieren la necesidad de la participacin del electorado por pro-
pia iniciativa a fin de activar el proceso. Ello, si es que el citado mecanismo
no es activado por el propio Estado en supuestos muy especiales estableci-
dos por el ordenamiento jurdico, como podra ser el sometimiento obliga-
torio a referndum de determinadas decisiones, por ejemplo en el caso de
reforma constitucional o de conformacin de regiones.
En el caso particular del referndum y la revocatoria de autoridades,
ambas instituciones tienen en comn ciertos elementos en su diseo, desta-
cando en primer lugar la necesidad de la convocatoria al proceso determi-
nado, realizada por el propio Estado, a iniciativa de este o de cierto nme-
ro de particulares a los que la Ley les asigna la legitimidad para activar el
proceso. Por otro lado, la decisin o el acuerdo se toman a partir del voto
directo y personal, esquema que permite reducir los costos en los que incu-
rrira el elector para la toma de decisiones.
La iniciativa legislativa
La llamada iniciativa legislativa es un mecanismo que permite a los
particulares la participacin en la elaboracin legislativa realizada por el
Parlamento. La norma constitucional permitira a los electores, cumpliendo
con ciertos requisitos establecidos por la ley, la presentacin de proyectos
de ley, los que podrn ser discutidos por el Parlamento y luego, siguiendo
el trmite establecido para la aprobacin de las leyes, podran convertirse
en una norma legal.
La consulta popular
La consulta popular, o referndum, es el tpico mecanismo de democra-
cia participativa, el instrumento que permitira trasladar del Estado al elec-
torado una disputa o la determinacin respecto de una decisin poltica(1570).
El referndum permite al elector poder participar en la toma de decisiones
que de otra forma resultara imposible siquiera controlar. En este orden de

ciones N 3, ONPE, Lima, 2004, p. 193 y ss.
775
ideas es necesario diferenciar el concepto de referndum del de plebiscito.

El primero resulta ser una consulta respecto a la validez o vigencia de una
norma legal. El plebiscito es, en cambio, una consulta sobre cuestiones ms
variadas, que pueden implicar incluso la legitimidad del gobierno de turno.
Bajo estos conceptos, no siempre se han escuchado, en la doctrina cons-
titucional moderna, voces favorables al establecimiento de las institucio-
nes analizadas en el prrafo precedente, en especial en lo que concierne al
plebiscito. En primer lugar, el procedimiento es susceptible de ser afecta-
do por influencias ajenas e intervencin poltica. Como resultado, las insti-
tuciones materia de anlisis se han utilizado muchas veces como un meca-
nismo para dar validez a gobiernos autoritarios, dada la facilidad de la que
podran gozar estos ltimos para manipular a la opinin pblica.
La revocatoria de autoridades
Por otro lado, una institucin como la revocatoria de autoridades ade-
cuadamente diseada, claro est podra facilitar la correccin de situacio-
nes en las cuales los miembros del gobierno pierden representacin. La re-
vocatoria de autoridades permite que los particulares, cumpliendo ciertos
requisitos establecidos en la ley, puedan poner fin al mandato de una auto-
ridad pblica elegida mediante el voto popular directo.
Es necesario precisar que, en principio, en prcticamente ninguna cons-
titucin del planeta existe mecanismo alguno de participacin del electora-
do que permita revocar en forma directa el mandato de algn miembro del
Gobierno Central. La posibilidad de revocatoria se restringe a las relacio-
nes entre rganos, en especial entre Gobierno y Parlamento.
Como lo hemos sealado de manera reiterada en el presente trabajo, la
prdida de representatividad del Gobierno de turno echa por tierra la justi-
ficacin de la existencia de la democracia representativa, que es la necesi-
dad de simular la decisin del electorado en un momento poltico dado. En
un escenario como el descrito, un mecanismo como la revocatoria de auto-
ridades permitira recomponer la conformacin de las instituciones polti-
cas que hayan perdido representatividad.
2.2. La recurrencia a mecanismos de arbitraje electoral y el control

poltico directo
De la misma forma como deben existir mecanismos de democracia par-
ticipativa amparados constitucionalmente mecanismos a los que hemos he-
cho referencia lneas arriba tambin existe la necesidad de que una consti-
tucin prevea mecanismos a travs de los cuales alguno de los estamentos
776
del Estado deba recurrir al electorado a fin de que este acte como rbi-
tro ante situaciones que el propio Estado no pueda corregir eficientemen-
te en su seno.
El tpico mecanismo para ello es el de la Disolucin Parlamentaria,
que consiste en la revocatoria del mandato de los miembros del Parlamen-
to por parte, en general, del Jefe de Estado. La institucin reseada existe
en prcticamente todas las naciones que poseen un rgimen parlamentario
de gobierno, pero se encuentra ausente en la mayora de constituciones de
naciones de rgimen presidencial, sea este puro o atenuado(1571). Es preciso
recordar que a este mecanismo nos hemos referido con amplitud en cap-
tulos anteriores de este libro, siendo necesario referirnos nuevamente a l
para analizarlo desde el punto de vista del control dentro del Estado.
Ahora bien, la disolucin parlamentaria resultara ser til en los escena-
rios en los cuales no existen mecanismos adecuados de correccin de con-
flictos al interior del propio Estado. Estos conflictos son generados en oca-
siones porque el presidencialismo puro propio de la gran mayora de las
naciones americanas, por su excesiva rigidez, impide la solucin pacfica
y democrtica de las crisis de poder que se den al interior del rgimen(1572).
Por otro lado, como lo hemos sealado en captulos anteriores, exis-
te el problema de la llamada legitimidad dual, fenmeno por el cual en las
naciones con un sistema de gobierno de corte presidencial tanto el Con-
greso y Presidente de la Repblica tienen la misma legitimidad democrti-
ca derivada de ser ambos rganos elegidos directamente por el pueblo. En
consecuencia, en trminos de democracia representativa, no existe princi-
pio constitucional alguno que resuelva un eventual conflicto(1573). De hecho,
ambos poderes se creeran depositarios de la voluntad popular.
(1571) La excepcin ms cercana la regla sealada es el rgimen peruano, el mismo que desde la
Constitucin de 1979 incluye la disolucin parlamentaria en su articulado, no obstante que
la tradicin de nuestro modelo es eminentemente presidencial. Otras excepciones estn con-
formadas por los regmenes uruguayo y venezolano, que incluyen igualmente instituciones
equivalentes.
(1572) Debemos precisar que la salida a las crisis en Latinoamrica ha sido, en la generalidad de los
casos, el golpe de Estado, y como resultado de este, una dictadura, sea civil o militar. Acto
seguido, la necesaria vuelta a la institucionalidad democrtica producto de la imposibilidad de
seguir manteniendo el gobierno de facto genera, normalmente, una Reforma Constitucional
o la promulgacin de una nueva Carta Poltica. El problema a este nivel radica en que dicha
accin poltica, lejos de crear mecanismos que eviten una crisis como la anterior, busca tan
solo dar una razn de ser al rgimen precedente.
(1573) LINZ, Juan. Los peligros del presidencialismo. En: Formas de Gobierno, Relaciones
Ejecutivo-Parlamento. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1993, pp. 13-14.
777
Ante una situacin de crisis, derivada de los conflictos descritos en los

prrafos precedentes, existira un principio democrtico para resolver el im-
passe: el traslado de la disputa al electorado, va la disolucin parlamentaria,
para que el mismo la resuelva. Si el electorado considera que el Gobierno
(o la mayora parlamentaria) tienen la razn en la disputa, elegir un Parla-
mento conformado en forma mayoritaria por miembros del partido gober-
nante. Si no es as, la mayora estar conformada por la oposicin, con lo
cual, el Gobierno deber llegar a un acuerdo, o renunciar.
Existe otro fenmeno que justifica la existencia de una institucin como
la disolucin parlamentaria. Desde el punto de vista econmico, debemos
notar que a fin de asegurar la calidad del producto, en todo mercado, debe
asegurarse tambin un adecuado sistema de libre competencia. Sin embar-
go, la competencia del poltico se centra nicamente al momento de las elec-
ciones. Esta es precisamente la principal diferencia entre la competencia a
la que se ve sometido el poltico y la de un empresario comn y corriente.
La competencia en el mercado es continua. En contraposicin, la com-
petencia poltica es intermitente: una decisin resulta vinculante por un
tiempo determinado. En el mercado patrimonial coexisten competidores
que sobreviven. Uno de los principales problemas de los regmenes pol-
ticos rgidos en especial, el presidencialismo es que la competencia en
general destruye al competidor. Es jugar al todo o nada, un juego de suma
cero. La captura del mercado da el mercado entero a un solo oferente(1574).
Los norteamericanos han podido paliar las serias dificultades genera-
das por el efecto todo o nada de su sistema de gobierno, en cuanto a la re-
presentacin parlamentaria, creando elecciones cada dos aos. Ahora bien,
justo es reconocer que en lo concerniente al Gobierno no existe mecanis-
mo alguno que asegure la competencia a la que hemos hecho referencia en
el prrafo precedente. Lo antes expresado se nota por ejemplo en el hecho
de que en general, salvo algunas excepciones, los presidentes norteameri-
canos que vuelven a postular son reelegidos en forma inmediata(1575).
(1574) Al respecto: LINZ, Juan. Ob. cit., p. 17. Asimismo: BUCHANAM Y WAGNER. La economa
keynesiana en la poltica democrtica. En: Dficit del Sector Pblico y democracia. Ediciones
Rialp, Madrid, 1983.
(1575) Esto explica, por ejemplo, el hecho que el presidente Franklin D, Roosevelt haya sido elegido
cuatro veces, y como resultado de ello, que la XXII Enmienda a la Constitucin Norteamericana
limitara la posibilidad de reeleccin a nicamente un periodo de gobierno adicional.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la rigidez del sistema presidencial norteamericano
y lo relativamente corto que resulta ser el periodo de gobierno del jefe de Estado en trminos
del Derecho Comparado podra ayudar a corregir de alguna forma la falta de competencia
poltica en trminos de mercado y permitira aminorar el efecto todo o nada al que hemos
hecho referencia.
778

elecciones. Asimismo, el Gobierno, temeroso de enfrentarse con la posible
competencia en el supuesto de que un Parlamento adverso fuese elegido,
tambin mejorar la calidad de su gestin.
Es necesario sealar que para que esto tenga un resultado ms eficiente,
es menester que las categoras de jefe de Estado y de Gobierno se encuentran
separadas. Pues, como lo hemos sealado, el sistema presidencial de inspira-
cin norteamericana, que coloca ambas categoras sobre una sola persona (el
presidente), no conjura de manera alguna las crisis polticas, sean estas deri-
vadas de la representatividad o de la controversia entre poderes.
Asimismo, a fin de hacer posible que la disolucin parlamentaria real-
mente funcione, debern existir mecanismos que permitan que el Parlamen-
to pueda revocar el mandato de ciertos miembros del gobierno, a fin de ge-
nerar el contrapeso adecuado. Mecanismos como la censura ministerial o el
rechazo de la cuestin de confianza y las diversas variantes de ambos que
existen en el derecho comparado.
En este sentido, los sistemas parlamentarios europeos pareceran, en
su diseo, ser econmicamente ms consistentes (y por ende, socialmente
ms eficientes) que los sistemas presidenciales propios del continente ame-
ricano. Sin embargo, en los esquemas parlamentarios ms puros, la estabili-
dad del rgimen depende demasiado del control que posee el lder del par-
tido que tiene mayora en el Parlamento sobre este mismo, as como de la
disciplina de voto de los partidos existentes. En naciones en las cuales no
funcionan los modelos ms o menos puros, es necesaria la puesta en prc-
tica de esquemas ms bien hbridos o mixtos, diseados en funcin de cada
realidad concreta.
Finalmente, la disolucin parlamentaria permite corregir las crisis de
representatividad que muestra el sistema en determinadas circunstancias.
En todo el planeta, la experiencia ha demostrado que muchas veces la re-
presentatividad de la que goza un Parlamento o un Gobierno determina-
do se agota antes que el periodo constitucional correspondiente concluya.
Si asumimos que la razn de la existencia de los sistemas de representa-
cin poltica consiste en simular la decisin a la que habra llegado el elec-
torado en su conjunto si se pudiese poner de acuerdo(1576), esa justificacin
(1576) Conforme aumenta la cantidad de ciudadanos, los costos que genera ponerse de acuerdo respecto
a cuestiones de gobierno hacen inviable el modelo de democracia, pues se requeriran reuniones
779
estara comprometida si es que el Estado no puede ya simular la decisin

respectiva. Como resultado, tendra pues que recomponerse la representa-
cin a fin que se pueda cumplir con el presupuesto antes indicado.
El caso de la renovacin parcial del parlamento

Adicionalmente, es preciso indicar que otro mecanismo sumamente til
en este contexto, y que permitira sobretodo corregir crisis de representa-
tividad, es la elaboracin de mecanismos de renovacin parlamentaria por
tercios o por mitades. Es decir, el permitir que cada cierto tiempo (ello de-
pende de la duracin del mandato parlamentario en cada pas en concreto)
el electorado pueda modificar, por lo menos en una parte, la estructura del
Parlamento, modificacin que responder necesariamente a la situacin de
panorama jurdico y poltico en el momento dado.
La renovacin parcial, de alguna forma y en lo que respecta a la repre-
sentacin parlamentaria, palia tambin el efecto todo o nada al que hemos
hecho referencia en lneas anteriores resultante de las elecciones parla-
mentarias. Asimismo, genera un mecanismo en el cual el elector puede co-
rregir la composicin de un Parlamento que no encuentra correspondencia
con la correlacin de las fuerzas polticas en la realidad poltica concreta.
Finalmente, permite aumentar la cantidad de ciudadanos que podran ocu-
par un escao en algn momento, dada la reduccin relativa del mandato
parlamentario(1577).
Sin embargo, encontramos posibles circunstancias que generaran la
necesidad de un diseo cuidadoso de la renovacin parcial del Parlamen-
to. Una de ellas implica que los miembros de este gozan de un tiempo me-
nor para informarse de las cuestiones de Estado, lo cual podra complicar
la toma de decisiones. Ello ocasionara una dependencia mayor de la Ad-
ministracin Pblica y de los lobbies.
Otro elemento a tener en cuenta es la permanente cercana de las elec-
ciones, que acentuara la tendencia observada coherente con el compor-
tamiento racional del funcionario pblico de que los parlamentarios tra-
bajen con miras a la siguiente eleccin(1578). Para ello resulta indispensable,
y votaciones para cada decisin a tomar. El sistema de sufragio universal, la creacin de un

Parlamento y los mecanismos legales de toma de decisiones estatales reducen tales costos. La
solucin legal simula el acuerdo al que llegaran los electores si pudiesen ponerse de acuerdo
entre ellos.
(1577) DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la democracia. Ediciones del Serbal, Barcelona,
2000, p. 47.
(1578) dem.
780
como lo hemos indicado lneas arriba, la creacin de mecanismos que per-

mitan conciliar la necesidad de utilidad personal del parlamentario con la
eficiencia social.
2.3. El control jurisdiccional de los llamados actos polticos

Por otro lado, desde el punto de vista constitucional, es importante ana-
lizar la posibilidad de la existencia de mecanismos de control del Estado,
por parte de los particulares, que se haga efectivo a travs del uso directo de
los rganos jurisdiccionales. En este orden, cierto sector de la doctrina, en
especial en el mbito norteamericano, seala que no resultara posible con-
trolar jurisdiccionalmente y, en consecuencia, jurdicamente los llamados
actos polticos, puesto que los mismos forman parte de prerrogativas que no
se encuentran delimitadas y que tienen relacin con la oportunidad en que
las citadas decisiones se toman. Cuando la doctrina se refiere a actos pol-
ticos o actos de direccionalidad poltica, hace alusin a aquellos actos en
los cuales el Estado acta en trminos de oportunidad, teniendo plena liber-
tad para definir que materias debieran ser consideradas de inters pblico.
De acuerdo a lo antes sealado, solamente podra impugnarse en sede
judicial aquellas acciones basadas en facultades que se encuentran taxativa-
mente reguladas, lo cual complicara ms de lo debido la situacin generada
por la posibilidad de un ejercicio ilimitado del poder por parte del Estado.
Ello, siendo que en un Estado de Derecho no deben existir zonas de actuacin
del Estado libres de control jurisdiccional, mxime si en determinadas situa-
ciones nos podemos encontrar ante decisiones ilegales o inconstitucionales.
Queda claro que, por lo menos en el modelo presidencial, la limitacin
del accionar jurisdiccional tiene su razn de ser en la existencia del princi-
pio de separacin de poderes, a travs del cual se considera que el control
de los actos polticos resulta ser, o debera ser, nicamente de ndole po-
ltica. Entonces bastara, segn el razonamiento precitado, con el control
poltico mutuo, por ms limitado que este sea, para asegurar la calidad del
accionar del Estado.
Esto justifica adems, como hemos sealado reiteradamente, que el
sistema constitucional norteamericano sea un rgimen caracterizado por
una de separacin de poderes rgida o tajante, con muy limitados puntos de
contacto entre los rganos que conforman el Estado, lo que Karl Loewens-
tein denomina interdependencia por coordinacin a diferencia de la inter-
dependencia por subordinacin propia de los modelos parlamentarios(1579).
(1579) LOEWENSTEIN, Kart. Ob. cit., p. 132 y ss.
781
La posibilidad de una intromisin directa de la judicatura en asuntos con-

siderados polticos echara por tierra gran parte del acotado principio de
separacin rgida.
Es necesario sealar que en los Estados Unidos, que es donde se em-
ple por primera vez dicha separacin rgida, existen corrientes recientes
que permiten cierto matiz en la misma. Dicho matiz permite que las mate-
rias que tienen que ver directamente con el contenido de los actos polticos
no puedan ser controlados, sino ms bien las cuestiones de procedimiento
relacionadas con dichos actos.
Los modelos
Se han establecido en un principio tres modelos para definir las poli-
tical questions. La teora clsica, por la cual la jurisdiccin constitucional
puede excusarse si es que la decisin fue encomendada a otro rgano cons-
titucional. La teora prudencial, que implica que la jurisdiccin constitu-
cional emplea los actos polticos para evitar pronunciarse sobre determina-
dos temas; y finalmente, la teora funcional, que ms bien hace referencia
a la imposibilidad tcnica del pronunciamiento(1580).
Los tres modelos antes referidos se encontraban contenidos en la c-
lebre sentencia Baker v. Carr, la cual intenta sentar las bases de lo que de-
bera ser considerado como acto poltico. Posteriormente, se han efectuado
desarrollos de la teora prudencial y de la teora funcional; en el primer caso
haciendo referencia a preceptos constitucionales que no pueden ser imple-
mentados por los jueces; y en el segundo citando casos en los cuales la so-
lucin a la situacin acaecida no pasa por una decisin judicial.
Es necesario sealar que en los Estados Unidos, que es donde se elabo-
r la acotada teora, existen corrientes recientes que permiten cierto matiz
en la doctrina antes reseada. Dicho matiz permite que las materias que tie-
nen que ver directamente con el contenido de los actos polticos no puedan
ser controlados, sino ms bien las cuestiones de procedimiento relaciona-
das con dichos actos. La doctrina admitira entonces la posibilidad de esta-
blecer controles adjetivos a la decisin poltica en cuestin, que incluye la
posibilidad de violacin del debido proceso adjetivo o procesal.
(1580) Sobre el particular: GARCA, Enrique Alonso. El Tribunal Burger y la doctrina de las po-
litical questions en los Estados Unidos. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional
N 1, CEC, Madrid, 1981, p. 2 y ss.
782
El estado de la cuestin
Ahora bien, la doctrina de la supuesta existencia de actos del Estado
que no son susceptibles de control judicial se encuentra en franca retirada.
Ello no quiere decir que no existan ciertos ordenamientos jurdicos que an
mantengan actos que no son susceptibles de anlisis jurdico alguno, como
se ha pretendido por ejemplo en el caso peruano. Sin embargo, la necesi-
dad de control del Estado por parte de los particulares, justifica plenamen-
te la existencia del control judicial del Estado aun cuando el mismo haga
uso de facultades supuestamente discrecionales.
En primer lugar, muchos autores sealan que cuando el Estado acta en
uso de su funcin administrativa no cabe la existencia de actos polticos o
que se consideren intrnsecamente discrecionales, siendo incluso las reso-
luciones y normas respecto de los cuales hay un margen amplio de accin,
actos susceptibles de ser impugnados judicialmente a fin de evitar un per-
juicio a los derechos fundamentales de los particulares(1581); dado que, como
ha sealado el propio Tribunal en reiterada jurisprudencia, la existencia de
rea de actuacin estatal liberadas de control permite comportamientos ar-
bitrarios y violatorios de derechos fundamentales. Los actos polticos en-
tonces son posibles nicamente ante el uso de la funcin poltica o guber-
nativa, propia del Poder Ejecutivo o Gobierno; a travs de la cual se toman
decisiones respecto a la poltica interna del pas(1582).
2.4. Participacin administrativa

Como lo hemos sealado en el captulo respectivo, el principio de par-
ticipacin establece que las autoridades administrativas deben brindar las
condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la infor-
macin que las mismas administren, sin expresin de causa, a excepcin
de aquellas que afectan la intimidad personal, de las vinculadas a la segu-
ridad nacional o las que expresamente sean excluidas por la ley; dejando
claro que el acceso a la informacin pblica es un mecanismo de partici-
pacin ciudadana y un mecanismo de control. Dicho acceso permite a los

Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 463 y ss. El autor se refiere de manera reiterada a
la existencia de mecanismos que tendra por finalidad corregir las indebidas inmunidades del
poder, las cuales prcticamente ya no existen.
Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica:
()
3. Dirigir la poltica general del Gobierno.
().
783
administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administrativas,

de conformidad con lo establecido en la Constitucin(1583), refirindose di-
rectamente al acceso a la informacin pblica como derecho fundamental.
El principio de participacin, permite que sea posible una eficaz pro-
teccin a los derechos de los administrados, dada su colaboracin en los
procedimientos, en especial los que implican inters directo de ellos. La
regulacin de la participacin de los administrados, entonces, se convier-
te en un concepto fundamental del derecho del procedimiento administra-
tivo(1584). La participacin permite la democratizacin de las decisiones p-
blicas y la obtencin de legitimidad de las mismas, mejorando la prestacin
de los servicios.
Participacin ciudadana en el inicio del procedimiento administrativo

La participacin de los ciudadanos puede darse, en determinadas cir-
cunstancias, desde el inicio del procedimiento. Un ejemplo interesante es
el de la participacin vecinal en el desarrollo local en el mbito municipal.
En tal sentido, el artculo 197 de la norma constitucional establece que Las
municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin veci-
nal en el desarrollo local. En este marco, la Ley Orgnica de Municipalida-
des regula diversos mecanismos de participacin, como la iniciativa en la
formacin de dispositivos municipales, el derecho de referndum, o la ini-
ciativa en la constitucin de juntas vecinales.
Por otro lado, el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley General
del Ambiente prescribe que toda persona tiene el derecho a participar res-
ponsablemente en los procesos de toma de decisiones, as como en la de-
finicin y aplicacin de las polticas y medidas relativas al ambiente y sus
componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. En
este orden de ideas el Estado debe concertar con la sociedad civil las deci-
siones y acciones de la gestin ambiental.
(1583) Constitucin Poltica del Per:

(...)
A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.
(...).
(1584) GARCA DE ENTERRA Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Ad-
ministrativo. Ob. cit., p. 439.
784
Debe entenderse que dicho derecho incluye el de iniciar procedimien-

tos que tengan por finalidad participar en la poltica ambiental. Ello, en
tanto la autoridad ambiental nacional establece los lineamientos para el di-
seo de mecanismos de participacin ciudadana ambiental, que incluyen
consultas y audiencias pblicas, encuestas de opinin, apertura de buzo-
nes de sugerencias, publicacin de proyectos normativos, grupos tcnicos
y mesas de concertacin, entre otros, conforme el artculo 48 de la nor-
ma antes citada.
La audiencia pblica
Las normas administrativas prevn, como un importante mecanismo de
participacin, la convocatoria a la denominada audiencia pblica, como for-
malidad esencial para la participacin efectiva de terceros, cuando el acto al
que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar de-
rechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas,
tales como en materia medio ambiental de especial importancia, en especial
en el contexto de conflictos con la actividad minera, ahorro pblico, valores
culturales, histricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zoni-
ficacin; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o per-
misos que el acto habilite incida directamente sobre servicios pblicos(1585).
La audiencia pblica tiene por finalidad permitir la participacin del
administrado en la toma de decisiones por parte de la Administracin, as
como mejorar la calidad de los elementos de juicio a los que puede acce-
der la autoridad encargada de resolver. Evidentemente, la existencia de au-
diencias pblicas permite adems que se hagan efectivos mecanismos de
transparencia de la funcin pblica y que se les permita a los particulares
en general conocer los mecanismos de toma de decisin respecto a los te-
mas que les ataen.
Se seala que las audiencias pblicas conforman un mecanismo parti-
cipativo de suma relevancia, particularmente en Estados Unidos donde la
mayora de las Public Utility Commissions (PUCs), que son las agencias
de regulacin de los servicios, y que tienen regulaciones complejas respec-
to de la institucin que venimos comentando. De hecho, en muchos pases
del mundo, siguiendo esta lgica, se emplean las audiencias pblicas para
regular servicios pblicos, e incluso, para determinar la eficacia del com-
portamiento del organismo regulador(1586).
(1585) Artculo 182, inciso 182.1 de la Ley N 27444.

(1586) LPEZ, Andrea. Funcionamiento de los mecanismos de control social sobre la gestin privada de
los servicios pblicos. Instituto Nacional de la Administracin Pblica, Buenos Aires, 2000, p. 10.
785
Regulacin de la audiencia pblica

En la audiencia pblica cualquier tercero, sin necesidad de acreditar le-
gitimacin especial, est habilitado para presentar informacin verificada,
para requerir el anlisis de nuevas pruebas, as como expresar su opinin
sobre las cuestiones que constituyan el objeto del procedimiento o sobre la
evidencia actuada(1587). Sin embargo, la norma seala que no procede for-
mular interpelaciones a la autoridad en la audiencia, previsin que reduce
sustancialmente su eficacia.
La omisin de realizacin de la audiencia pblica, cuando esta tiene
carcter obligatorio, acarrea la nulidad del acto administrativo final que se
dicte(1588), ello por la omisin de un trmite esencial establecido por la ley,
que configura procedimiento regular como elemento esencial del acto. Sin
embrago, no es requisito de validez del acto la vinculacin con las opinio-
nes vertidas en la audiencia en cuestin.
Ahora bien, el vencimiento del plazo mximo de treinta das, previsto en
la ley, sin que se haya llevado a cabo la audiencia pblica determina, como
es evidente, la operatividad del silencio administrativo negativo, sin perjui-
cio de la responsabilidad de las autoridades obligadas a su convocatoria(1589);
a fin de permitirle al administrado recurrir a la autoridad que corresponda.
Convocatoria a audiencia pblica

La norma regula la convocatoria a audiencia pblica sealando que la
misma debe publicarse en el diario oficial o en uno de los medios de comu-
nicacin de mayor difusin local, segn la naturaleza del asunto; con una
anticipacin no menor de tres das a su realizacin, debiendo indicar: la au-
toridad convocante, su objeto, el da, lugar y hora de realizacin, los plazos
para inscripcin de participantes, el domicilio y telfono de la entidad con-
vocante, dnde se puede realizar la inscripcin, se puede acceder a mayor
informacin del asunto, o presentar alegatos, impugnaciones y opiniones(1590).
Efectos que produce la audiencia pblica

En primer lugar, la comparecencia a la audiencia no otorga, por s
misma, la condicin de participante en el procedimiento(1591). Y es que, la

(1590) Artculo 183 de la Ley.
786
participacin en una audiencia pblica implica ms bien un mecanismo de

colaboracin con la administracin pblica antes que la actuacin en un
procedimiento administrativo. Por ello, por definicin, no se requiere una
legitimacin particular para participar de la audiencia que se convoque(1592).
La falta de asistencia a la audiencia no impide a los legitimados en el
procedimiento como interesados, a presentar alegatos, o recursos contra la
resolucin(1593), puesto que no nos encontramos ante una audiencia de con-
ciliacin o de actuacin de pruebas. Por otro lado, las informaciones y opi-
niones manifestadas durante la audiencia pblica, son registradas sin gene-
rar debate, y poseen carcter consultivo y no vinculante para la entidad(1594).
Sin embargo, la autoridad instructora debe explicitar, en los fundamen-
tos de su decisin, de qu manera ha tomado en cuenta las opiniones de la
ciudadana y, en su caso, las razones para su desestimacin(1595), lo cual po-
dra implicar cierto grado de aplicacin de dichas opiniones a la decisin
final que se tome.
Crticas a la institucin
Sin embargo, existen algunas discrepancias con la institucin que ve-
nimos reseando, derivadas de su naturaleza no vinculante y de las dificul-
tades existentes para su implementacin. Y es que, en primer trmino, se
ha sealado que la audiencia pblica evidencia las diferencias existentes
entre los ciudadanos, a lo cual hay que agregar las dificultades existentes
para las convocatorias, las que no aseguran la participacin de todos los
ciudadanos que puedan estar interesados o a los que pueda afectar la deci-
sin a tomarse(1596).
Por otro lado, la audiencia pblica es, en efecto, un mecanismo de rela-
tivamente poca efectividad real, puesto que en general no determina la de-
cisin final a ser tomada por la autoridad administrativa. A su lado, existen
formas de participacin ciudadana mucho ms eficientes, como puede ser
los presupuestos participativos, los comits de coordinacin, los pedidos de
rendicin de cuentas, e incluso, los procesos de revocatoria.
(1592) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2005, p. 476.
787
El periodo de informacin pblica

Cuando sea materia de decisin de la autoridad, cualquier aspecto de
inters general distinto a los previstos en el artculo anterior donde se apre-
cie objetivamente que la participacin de terceros no determinados pueda
coadyuvar a la comprobacin de cualquier estado, informacin o de algu-
na exigencia legal no evidenciada en el expediente por la autoridad, el ins-
tructor abre un periodo no menor de tres ni mayor de cinco das hbiles para
recibir por los medios ms amplios posibles sus manifestaciones sobre
el asunto, antes de resolver el procedimiento(1597).
Esta institucin tiene por finalidad generar mayores elementos de jui-
cio para el funcionario administrativo que resuelve el procedimiento, en tr-
minos del inters general a tutelar, permitindose la participacin de admi-
nistrados que no son parte del proceso y que no tienen mayor legitimacin
que la de formar parte de la ciudadana, convirtindose en importantes co-
laboradores de la entidades(1598).
El periodo de informacin pblica corresponde ser convocado particu-
larmente antes de aprobar normas administrativas que afecten derechos e
intereses ciudadanos, o para resolver acerca del otorgamiento de licencias
o autorizaciones para ejercer actividades de inters general, y para desig-
nar funcionarios en cargos principales de las entidades, o incluso tratndo-
se de cualquier cargo cuando se exija como condicin expresa poseer con-
ducta intachable o cualquier circunstancia anloga(1599).
La norma seala que la convocatoria, desarrollo y consecuencias del
periodo de informacin pblica se siguen, en lo no previsto en la Ley del
Procedimiento Administrativo General, en lo aplicable, por las normas de
audiencia pblica(1600). Ello implica que tampoco posee carcter vinculante,
con lo cual sufre de las mismas deficiencias que la institucin antes descrita.
3. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Las constituciones, por lo menos desde el punto de vista del control
estatal, deberan contener mecanismos a travs de los cuales el administra-
do pueda contrarrestar los actos de la Administracin Pblica como tal, ac-
tos que lo perjudiquen indebidamente en forma directa. Desde el punto de
vista doctrinario, se entiende que la administracin pblica se encuentra

788
conformada por todas aquellas entidades que desempean funcin adminis-

trativa, sea porque forman parte del Estado o porque el este se las ha asig-
nada a travs de delegacin, concesin o autorizacin. A su vez, funcin
administrativa es aquella funcin estatal que implica la realizacin cotidia-
na de actividades de inters pblico(1601).
3.1. Generalidades
Siguiendo este orden, la Administracin Pblica, al gozar de atribu-
ciones derivadas del poder del Estado (denominadas genricamente ius
imperium), puede al actuar afectar el inters del particular, el cual debera
gozar de mecanismos adecuados para protegerse. La justificacin la en-
contramos en el hecho ineludible que si bien es cierto el Derecho Admi-
nistrativo implica la obligacin de la administracin de actuar bajo con-
sideraciones de inters general(1602), tambin es cierto que quien toma las
decisiones, llmese funcionario pblico, es un ser racional, que decide
no necesariamente en trminos de inters pblico sino ms bien, buscan-
do maximizar el beneficio de su cargo. La principal funcin del Derecho
Administrativo debera ser entonces el canalizar adecuadamente el com-
portamiento interesado del funcionario pblico a fin que coincida con el
inters comn.
As, la Administracin Pblica se encuentra sometida a similar abanico
de mecanismos de control a los que podemos someter a la autoridad polti-
ca(1603). De manera anloga, el control poltico es desempeado por el Par-
lamento, empleando los mecanismos de control para los cuales les faculta
la Constitucin y Ley, sea control directo o indirecto. El control adminis-
trativo es desempeado por entidades pblicas como la Contralora General
de la Repblica organismo de control por excelencia(1604), la Defensora
(1601) Sobre el particular: CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1997, p. 81.
(1602) Existen interminables discusiones respecto a la naturaleza del concepto de inters pblico y
al manejo de los ineludibles conflictos que se generan al enfrentarlo con el inters particular
de cada individuo. Se entiende, a grandes rasgos, que inters pblico es el que pertenece a la
generalidad de los ciudadanos y los favorece a todos. Sin embargo, para algunos el conflicto
entre este y el inters particular no tiene razn de ser, puesto que el conflicto mismo generara
que el inters pblico dejase de ser tal. El supuesto conflicto hecha por tierra el concepto
paretiano de eficiencia social, al que hacemos referencia en el presente trabajo.
(1603) Sobre el particular: SNCHEZ MORN, Miguel. El control de las administraciones pblicas
y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991, p. 34 y ss.
Artculo 82.- La Contralora General de la Repblica
La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que
goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de
789
del Pueblo, y en situaciones especficas, entidades como Consucode, los or-

ganismos reguladores, o el Indecopi.
Asimismo, el control social o ciudadano tiene mltiples aristas, que van
desde el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica hasta la
participacin en audiencias pblicas, incluyendo ciertos mecanismos de par-
ticipacin poltica como la remocin de funcionarios o la demanda de rendi-
cin de cuentas e incluso la consulta popular de revocatoria de autoridades.
Desde este punto de vista, toda constitucin debe prever, en trminos
de control jurisdiccional, y aun cuando sea solamente de manera enuncia-
tiva, ciertos procesos de naturaleza judicial que permitan al particular pro-
teger su inters, los que configuran tpicamente el denominado control ju-
risdiccional de la Administracin Pblica.
A estos procesos la doctrina las denomina genricamente procesos de
control de la administracin. En principio, debera ser posible por lo me-
nos hacer efectivos tres tipos de pretensiones: en primer lugar, el impug-
nar las decisiones o actuaciones generadas por la autoridad administrativa,
por otro lado, conseguir comprometer a la autoridad en el cumplimiento de
una obligacin determinada; y, finalmente, el permitir la impugnacin de
las normas emitidas por la administracin con carcter general que se opon-
gan a la Constitucin o las leyes.
En el mbito nacional, dichos procesos se denominan, respectivamen-
te, proceso contencioso-administrativo, proceso de cumplimiento y accin
popular. De hecho, la actuacin combinada de estos mecanismos de con-
trol jurisdiccional permite impugnar prcticamente cualquier actuacin ad-
ministrativa que pueda afectar derecho e intereses de los administrados.
Es aqu donde debemos realizar una salvedad. El proceso de cumpli-
miento tiende a confundirse con el proceso contencioso-administrativo por
omisin, siendo procesos distintos. Mientras que el primero se sustenta en el
inters general, el segundo se sustenta en el inters particular del administra-
do, o en el peor de los casos, en un inters difuso. Es por eso que el proceso
de cumplimiento puede ser iniciado por cualquier persona(1605), salvo claro
Control. Supervisa la legalidad de la ejecucin del presupuesto del Estado, de las operaciones
de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete
aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.
Artculo 67.- Legitimacin y representacin
Cualquier persona podr iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de
ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto
790
que se solicite la ejecucin de un acto administrativo. Si bien ambos poseen

pretensiones en comn, el proceso contencioso-administrativo no sirve para
generar el cumplimiento de normas con rango de ley o reglamentos(1606).
Finalmente, el proceso de cumplimiento se encuentra afectado por el
principio de residualidad o subsidiaridad aplicable a los procesos constitu-
cionales, por el cual estos son procedentes para tutelar un derecho funda-
mental nicamente si no existe otra va procesal igualmente satisfactoria(1607).
Ms all de lo discutible de este principio, es evidente que si se identifica
una pretensin que puede tutelarse a travs de ambos procesos debe efec-
tuarse el anlisis de residualidad a fin de determinar el que es procedente.
Debemos sealar que el control antes referido debe iniciarse a instancia
de parte y la demanda deber ser interpuesta ante el Poder Judicial, nica
entidad que podra, en uso de su autoridad, obligar a la Administracin al
cumplimiento de una decisin determinada. Y por si lo expuesto no fuera
suficiente, un proceso judicial tiene la ventaja adicional de permitir el con-
trol directo de su tramitacin por parte del particular y la obligatoria suje-
cin al resultado del proceso por parte de la administracin(1608).
Desde este punto de vista, consideramos que el control jurisdiccional
de la Administracin Pblica constituye el mecanismo de fiscalizacin ms
poderoso a emplear, en especial a travs de la actuacin de los particulares.
La evidente ventaja es la posibilidad de dejar sin efecto la actuacin admi-
nistrativa impugnada, generando los efectos que corresponda respecto de
los administrados afectados e incluso respecto del inters general.
3.2. El Sistema Nacional de Control

El Sistema Nacional de Control constituye tambin un sistema admi-
nistrativo, al mando de la Contralora General de la Repblica, conforme
el artculo 82 de la Constitucin, que ya hemos citado. A su vez, el artculo
12 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
administrativo, solo podr ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien
invoque inters para el cumplimiento del deber omitido.
Tratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimacin co-
rresponder a cualquier persona. Asimismo, la Defensora del Pueblo puede iniciar procesos
de cumplimiento.
(1606) Sobre el particular: HUAPAYA TAPIA, Ramn. Tratado del proceso contencioso-administra-
tivo. Jurista, Lima, 2006, p. 871 y ss.
(1607) Numeral 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
(1608) Es necesario sealar, sin embargo, que el funcionamiento de estos mecanismos de control
depende en gran medida de la independencia que en el texto constitucional y en los hechos se
garantiza al Organismo Judicial en cada nacin en concreto.
791
General de la Repblica, Ley N 27785 establece que el Sistema Nacional

de Control es el conjunto de rganos de control, normas, mtodos y procedi-
mientos, estructurados e integrados funcionalmente, destinados a conducir y
desarrollar el ejercicio del control gubernamental en forma descentralizada.
La norma descrita en el prrafo precedente precepta que la actuacin
del Sistema Nacional de Control comprende todas las actividades y accio-
nes en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de
las entidades y alcanza al personal que presta servicios en ellas, indepen-
dientemente del rgimen que las regule.
En este orden de ideas, se seala, en el artculo 6 de la norma, que el
control gubernamental consiste en la supervisin, vigilancia y verificacin
de los actos y resultados de la gestin pblica, en atencin al grado de efi-
ciencia, eficacia, transparencia y economa en el uso y destino de los recur-
sos y bienes del Estado, as como del cumplimiento de las normas legales y
de los lineamientos de poltica y planes de accin, evaluando los sistemas
de administracin, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a tra-
vs de la adopcin de acciones preventivas y correctivas pertinentes. La fi-
nalidad del control gubernamental es entonces coadyuvar a la eficiencia de
la Administracin Pblica al interior del Estado.
A su vez, la Contralora General de la Repblica establece los linea-
mientos, disposiciones y procedimientos tcnicos, en funcin de la natura-
leza y/o especializacin de las entidades de la Administracin Pblica, las
modalidades de control aplicables y los objetivos trazados para su ejecu-
cin; organizando y desarrollando el control gubernamental en forma des-
centralizada y permanente.
rgano de control institucional

Una de las caractersticas ms importantes de este sistema administra-
tivo es que sus rganos conformantes al interior del Estado en este caso
los rganos de control institucional al interior de cada entidad no forman
parte, desde el punto de vista administrativo y funcional, de la estructura
de la entidad, sino ms bien mantienen una relacin de dependencia con
la Contralora General de la Repblica(1609); sin que se encuentre sometido
(1609) Ley N 27785:

Artculo 18.- Vinculacin del Jefe del rgano de Auditora Interna con la Contralora General
El jefe del rgano de Auditora Interna mantiene una vinculacin de dependencia funcional y
administrativa con la Contralora General, en su condicin de ente tcnico rector del Sistema,
sujetndose a sus lineamientos y disposiciones. En el desempeo de sus labores, acta con
independencia tcnica dentro del mbito de su competencia.
792
a subordinacin alguna respecto a la Alta Direccin de la entidad respec-

tiva; lo cual es una garanta de desempeo transparente y autnomo de sus
competencias. Ahora bien, como lo hemos sealado lneas arriba, de ma-
nera errnea el Decreto Supremo N 043-2006-PCM incorpora estructu-
ralmente al rgano de control dentro de la Alta Direccin, lo cual vulne-
ra su autonoma.
Ello se ha visto reforzado por la Ley N 29555, la cual establece las
normas que regulan la incorporacin progresiva de las plazas y el presu-
puesto de los rganos de control institucional a la Contralora General de
la Repblica, con la finalidad de consolidar la independencia y autonoma
del rgano de control institucional en el ejercicio del control gubernamen-
tal en las entidades a su cargo.
La norma ha establecido un proceso gradual, el que comienza con la
incorporacin de plazas de los jefes de los rganos de control institucional
y contina con la incorporacin de plazas del personal auditor, especialis-
ta y administrativo(1610). Asimismo, el monto del presupuesto de los rga-
nos de control institucional a ser incorporado a la Contralora General de
la Repblica comprende el presupuesto de las remuneraciones, contrapres-
taciones, retribuciones y otros ingresos pagados, en el marco de las dispo-
siciones legales vigentes(1611).
Sociedades de auditora
Asimismo, el tercer componente del sistema son las sociedades de au-
ditora, tpico ejemplo de entidad privada que desempea funcin adminis-
trativa por mandato de la Ley. Conforme a la Ley N 27785 las sociedades
de auditora, a efectos de la norma, son las personas jurdicas calificadas e
independientes en la realizacin de labores de control posterior externo, que
son designadas por la Contralora General, previo concurso pblico de m-
ritos, y contratadas por las entidades para examinar las actividades y opera-
ciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus estados financie-
ros, as como evaluar la gestin, captacin y uso de los recursos asignados.
En muchos casos esta resulta ser el mecanismo ms eficiente, puesto que
la designacin por Contralora permite que las sociedades realicen una la-
bor de control adecuada.

793
Control interno
Sin embargo, no debemos descuidar el control interno. Conforme el
artculo 7 de la norma, el control interno comprende las acciones de caute-
la previa, simultnea y de verificacin posterior que realiza la entidad su-
jeta a control, con la finalidad que la gestin de sus recursos, bienes y ope-
raciones se efecte correcta y eficientemente. Entonces, dicho control es
efectuado por diversas unidades orgnicas al interior de la entidad. Se se-
ala, adems, que su ejercicio es previo, simultneo y posterior, categoras
que se definen respecto a la actuacin administrativa sometida a control.
Asimismo, conforme al artculo 3 de la Ley N 28716, Ley de Control
Interno de las entidades del Estado, se denomina sistema de control inter-
no al conjunto de acciones, actividades, planes, polticas, normas, registros,
organizacin, procedimientos y mtodos, incluyendo la actitud de las auto-
ridades y el personal, organizados e instituidos en cada entidad del Estado,
para la consecucin de los objetivos de su implantacin, los cuales se en-
cuentran indicados en el artculo 4 de la referida norma(1612).
Participacin ciudadana en el control administrativo

Ahora bien, el Sistema Nacional de Control permite la participacin
de los ciudadanos en el control gubernamental. As tenemos el principio
de publicidad, consistente en la difusin oportuna de los resultados de las
acciones de control u otras realizadas por los rganos de control, mediante
los mecanismos que la Contralora General considere pertinentes, lo cual es
una consecuencia de principio de transparencia dentro del Estado.
(1612) Artculo 4.- Implantacin del control interno

Las entidades del Estado implantan obligatoriamente sistemas de control interno en sus pro-
cesos, actividades, recursos, operaciones y actos institucionales, orientando su ejecucin al
cumplimiento de los objetivos siguientes:
a) Promover y optimizar la eficiencia, eficacia, transparencia y economa en las operaciones
de la entidad, as como la calidad de los servicios pblicos que presta;
b) Cuidar y resguardar los recursos y bienes del Estado contra cualquier forma de prdida,
deterioro, uso indebido y actos ilegales, as como, en general, contra todo hecho irregular o
situacin perjudicial que pudiera afectarlos;
c) Cumplir la normatividad aplicable a la entidad y sus operaciones;
d) Garantizar la confiabilidad y oportunidad de la informacin;
e) Fomentar e impulsar la prctica de valores institucionales;
f) Promover el cumplimiento de los funcionarios o servidores pblicos de rendir cuenta por
los fondos y bienes pblicos a su cargo y/o por una misin u objetivo encargado y aceptado.
Corresponde al Titular y a los funcionarios responsables de los rganos directivos y ejecutivos
de la entidad, la aprobacin de las disposiciones y acciones necesarias para la implantacin
de dichos sistemas y que estos sean oportunos, razonables, integrados y congruentes con las
competencias y atribuciones de las respectivas entidades.
794
Pero adems la norma contiene el principio de participacin ciudada-

na, que permita la contribucin de la ciudadana en el ejercicio del control
gubernamental. Un mecanismo clave es la vigilancia ciudadana, el cual,
conforme a la norma pertinente(1613), constituye un mecanismo democrti-
co de participacin de la sociedad en la supervisin de la gestin de las en-
tidades del Estado.
Se seala que, para los fines del control gubernamental, se ejerce en-
tre otras, a travs de veeduras ciudadanas con el propsito de efectuar la-
bores de seguimiento y verificacin de las actividades, que como parte de
su gestin pblica, desarrollan los funcionarios y servidores de las entida-
des que forman parte del mbito del Sistema Nacional de Control, refor-
zando la participacin ciudadana en el ejercicio del control gubernamental.
Se determina, respecto a su funcin, que las veeduras ciudadanas ejer-
cen vigilancia de la gestin de las entidades que forman parte del Sistema
Nacional de Control, formulando a travs de los rganos del Sistema, reco-
mendaciones oportunas, ante las entidades que ejecutan un programa, pro-
yecto o contrato, con el objeto de mejorar la eficiencia institucional y la ac-
tuacin de los funcionarios y servidores pblicos; as como, propender al
manejo honesto, transparente y eficiente de los recursos pblicos.
Otro mecanismo imprescindible son las denuncias, las cuales son de
particular importancia para el inicio de acciones de control. As, el artcu-
lo 4 de la Ley N 29542, Ley de proteccin al denunciante en el mbito ad-
ministrativo y de colaboracin eficaz en el mbito penal, precepta que la
Contralora General de la Repblica es la autoridad competente que recibe
y evala las denuncias presentadas, dando el trmite a las que se encuen-
tren dentro de su mbito de competencia que incluyen el procedimiento
administrativo sancionador contra empleados pblicos y derivando aque-
llas cuyo trmite corresponda ser efectuado por otras instancias adminis-
trativas que, por disposicin legal expresa, tengan competencia sobre la
materia objeto de la denuncia. La referida norma establece un conjunto de
beneficios para los denunciantes, as como mecanismos de proteccin que
incluyen la confidencialidad de la denuncia.
3.3. El control de la actividad discrecional de la Administracin Pblica

A este nivel, cabe hacer una acotacin en cuanto a lo sealado cuando
describamos el control jurisdiccional de los llamados actos discreciona-
les. En primer lugar muchos autores sealan que cuando el Estado acta en
(1613) Resolucin de Contralora N 155-2006-CG.
795
uso de su funcin administrativa no cabe la existencia de actos polticos o

que se consideren intrnsecamente discrecionales, siendo incluso las reso-
luciones y normas respecto de los cuales hay un margen amplio de accin,
actos susceptibles de ser impugnados judicialmente.
En el Derecho comparado, sin embargo, existen ciertas resoluciones
administrativas que no son susceptibles de impugnacin judicial por man-
dato del propio texto constitucional. En el caso peruano, las emitidas por
el Consejo Nacional de la Magistratura. A su vez, como lo hemos seala-
do de manera reiterada, el Tribunal Constitucional ha interpretado dicha
limitacin, estableciendo la posibilidad de revisin en el caso que dichas
resoluciones violen derechos fundamentales, a travs del empleo del pro-
ceso de amparo.
En segundo lugar, es necesario sealar que cuando nos referimos a
actividad discrecional hacemos referencia a aquella que no depende de
normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen. Las facul-
tades discrecionales le permiten al rgano administrativo cierta libertad
para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una
u otra forma; dentro de los mrgenes establecidos por la Ley y dems nor-
mas jurdicas.
La necesidad de dejar a la Administracin Pblica cierta actividad dis-
crecional deriva, en principio, de la circunstancia de que es imposible para
el legislador tener una visin exacta de los elementos concretos que, al me-
nos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisin
administrativa. Pero ello ocurre nicamente en ciertas actuaciones adminis-
trativas y dentro de determinados parmetros(1614). Esa discrecionalidad es
limitada en el caso de los actos administrativos, que se emite como resulta-
do de un procedimiento cognitivo tramitado por la autoridad administrativa.
Ahora bien, la actividad discrecional en realidad no es tal, pues se en-
cuentra limitada por el ordenamiento jurdico a travs del principio de le-
galidad, base del Derecho Administrativo, y en especial, por los derechos
fundamentales. De hecho, el Derecho Administrativo comparado ha encon-
trado mltiples mecanismos para controlar la actividad discrecional de la
Administracin, a fin de conjurar comportamientos arbitrarios.
(1614) Para el caso de los reglamentos: PONCE SOL, Juli. La calidad en el desarrollo de la dis-
crecionalidad reglamentaria: Teoras sobre la regulacin y adopcin de buenas decisiones
normativas por los gobiernos y las administraciones. En: Revista de Administracin Pblica,
N 162. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 89 y ss.
796
3.4. El principio de legalidad

El principio de legalidad es, sin lugar a dudas, uno de los principios
ms importantes del derecho pblico puesto que establece que las autori-
dades administrativas y en general, todas las autoridades que componen
el Estado deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al Derecho,
dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que fueron conferidas dichas facultades(1615).
Esto implica, en primer lugar, que la Administracin se sujeta espe-
cialmente a la ley, entendida como norma jurdica emitida por quienes re-
presentan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que
ocurre es que en el Estado de Derecho se ubica a la Administracin como
esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de
su accin(1616). Es una Administracin sometida al Derecho, aunque la mis-
ma est habilitada para dictar reglas generales reglamentos fundamental-
mente, estas estn subordinadas a la ley.
En segundo lugar, la Administracin Pblica, a diferencia de los parti-
culares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie est obligado a ha-
cer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohbe) o
principio de no coaccin, dado que solo puede hacer aquello para lo cual
est facultada en forma expresa(1617). La discrecionalidad, como resultado,
va reduciendo su existencia a lmites casi virtuales, lo cual es consistente
con la moderna teora administrativa, e incluso, con reiterada jurispruden-
cia, en especial la emitida por el Tribunal Constitucional.
Asimismo, la Administracin Pblica, al emitir actos administrativos
que por definicin, generan efectos especficos, aplicables a un conjun-
to definido de administrados debe adecuarse a las normas reglamentarias
de carcter general(1618). Estas ltimas evidentemente deben de complemen-
tar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con regla-
mentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos eje-
cutivos. En el caso de los reglamentos autnomos, la Administracin debe
(1615) Artculo IV, inciso 1, literal 1.1 del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444.
(1616) Sobre el particular es pertinente ver: BELADIEZ ROJO, Margarita. La vinculacin de la
Administracin al Derecho. En: Revista de Administracin Pblica. N 153. Centros de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.
(1617) OCHOA CARDICH, Csar. Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo.
En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N 27444. ARA,
Lima, 2003, p. 53.
(1618) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid,
1993, p. 31.
797
respetar las normas legales en general y, en especial, aquella que le otorga

potestad reglamentaria a la entidad.
Origen del principio de legalidad

El sometimiento del Estado en general, y de la Administracin Pblica,
en particular, a la ley, tiene su origen en la doctrina de John Locke. Expresa
este autor a quien se le reconoce casi unnimemente como padre del libe-
ralismo poltico que si el Estado ha nacido para proteger los derechos na-
turales, que no desaparecen con el contrato social establecido por Hobbes,
carece de sentido racional que desaparezcan por la instauracin de un Esta-
do absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, ampa-
rar y hacerlos sobrevivir. La monarqua absoluta es entonces incompatible
con la sociedad civil(1619). Lo que hay que hacer es limitar el poder absolu-
to y ello se logra distribuyendo las funciones estatales.
En contraposicin con Hobbes, Locke considera al soberano como par-
te integrante del pacto social, por lo cual dicho soberano se encuentra tam-
bin sometido a la norma legal. Hobbes emplea el contrato social ms bien
para justificar la obediencia al soberano y la asuncin de este del poder ab-
soluto sobre sus sbditos(1620). Y es que, para Hobbes, la libertad del sobe-
rano, est sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los
individuos. Cada individuo renuncia a su libertad buscando la seguridad
que le otorga el Estado soberano(1621).
El sometimiento del monarca a la ley genera entonces que el preten-
der que este elabore tambin la misma, implicara una grave incongruencia,
pues estara sometido a sus propios designios, sin que exista control apa-
rente alguno. Si el prncipe absoluto rene en s mismo el poder legislativo
y el poder ejecutivo, seala Locke, no existira juez ni manera de apelar a
nadie para decidir en forma justa una reparacin o compensacin si es que
el prncipe generase un dao o atropello(1622).
(1619) LOCKE, John. Ensayo sobre el gobierno civil. Ediciones Orbis, Barcelona, 1983, p. 90.
(1620) HOBBES, Thomas. Leviatn. Sarpe, Madrid, 1984, p. 181 y ss.
(1621) La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la colec-
tividad en su conjunto no surge de las ideas de Locke, sino ms bien de las de Spinoza; quien
sealaba que se puede formar una sociedad y lograr que todo pacto sea siempre observado
con mxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condicin de que cada
uno transfiera a la sociedad todo el derecho que l posee, de suerte que ella sola mantenga el
supremo derecho de la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la que todo el mundo
tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya por miedo al mximo suplicio. SPINOZA,
Baruch. Tratado teolgico poltico. Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 338.
(1622) LOCKE, John. Ob. cit., p. 91.
798
De la misma manera, seala Locke, tampoco es conveniente, pues

sera una tentacin demasiado fuerte para la debilidad humana, que tie-
ne la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las le-
yes a las mismas personas que tienen la misin de hacerlas(1623). Es evi-
dente, a partir de este razonamiento, que el principio de legalidad es uno
de los elementos que conforman el Estado de Derecho, pues sirve de
efectiva limitacin al poder estatal en beneficio de los derechos de los
individuos(1624).
4. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SUS DI-

FICULTADES
La Constitucin precepta, en su artculo 148, que los actos que causan
estado, es decir, que agotan al va administrativa son susceptibles de ser re-
visados a travs del proceso contencioso-administrativo. En este orden de
ideas, el artculo 1 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 prescri-
be que el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control
jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin P-
blica sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos
e intereses de los administrados, proceso que a su vez tiene su origen en el
artculo 148 de la Norma Constitucional.
Es por ello que se considera que el proceso contencioso-administrativo
posee una doble naturaleza(1625). Es objetivo, en tanto se dirige a tutelar la
legalidad de las actuaciones administrativas, en tanto mecanismo de control
de la Administracin; pero tambin es subjetivo, en tanto protege a los admi-
nistrados ante el comportamiento arbitrario de la autoridad administrativa.
Es necesario resaltar que el actual proceso contencioso-administrativo,
a diferencia de la regulacin precedente, hace posible impugnar incluso ac-
tuaciones materiales y omisiones de la Administracin Pblica, las que dif-
cilmente podan ser discutidas con la normativa derogada por la ley vigente,
contenida en el Cdigo Procesal Civil. El actual proceso contencioso admi-
nistrativo es entonces un mecanismo de plena jurisdiccin, que permite una
defensa ms eficiente de los intereses de los administrados.
(1623) Ibdem, p. 143.

(1624) ENTRENA CUESTA, Rafael. Notas sobre el concepto y clases de Estado de Derecho. En:
Revista de Administracin Pblica N 33. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960,
p. 36.
(1625) DIEZ SNCHEZ, Juan Jos. Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso-
Administrativo del Per. En: Revista de Administracin Pblica N 165, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 2004, p. 329.
799
4.1. El principio de exclusividad y sus excepciones

El artculo 3 de la norma contiene el llamado principio de exclusivi-
dad, por el cual las actuaciones de la Administracin Pblica solo pueden
ser impugnadas a travs el proceso contencioso-administrativo, salvo los
casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. Debe tenerse
en cuenta, asimismo, que esa posibilidad de recurrir a los procesos consti-
tucionales se encuentra fuertemente limitada por la existencia de un discu-
tible principio de residualidad contenido en el Cdigo Procesal Constitu-
cional, al cual ya nos hemos referido.
Sin embargo, este principio posee dos excepciones. A diferencia de lo
que ocurre en el Derecho comparado, el proceso contencioso-administrativo
peruano no puede ser empleado para impugnar normas administrativas; las
que se impugnan a travs de un proceso constitucional denominado accin
popular, sin perjuicio del ejercicio del control difuso por parte del juez(1626).
La distincin estriba en la naturaleza de la pretensin. Mientras que la
pretensin del contencioso-administrativo se sustenta en el inters particu-
lar del administrado, o en peor de los casos en un inters difuso, la accin
popular se sustenta en el inters general. Es por ello que la accin popular
puede ser presentada por cualquier persona y el efecto es de aplicacin ge-
neral, puesto que la norma administrativa queda derogada como resultado
de la sentencia estimatoria.
En este orden de ideas, la norma reglamentaria se define como el ins-
trumento jurdico de alcance general emitido por la Administracin P-
blica y que afecta a los administrados. En consecuencia, los reglamentos
constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho administrati-
vo; siendo adems normas en sentido material y, que nunca tienen un al-
cance individual.
En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitucin y la
ley, los reglamentos no implican una declaracin de voluntad, como lo se-
ala errneamente cierto sector de la doctrina comparada(1627), sino ms bien
una decisin normativa reglada. La emisin de un reglamento es siempre
un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debidamente re-
gulado por las normas legales.
Pero los reglamentos no son las nicas normas que las entidades admi-
nistrativas emiten. Otras normas administrativas estn constituidas por las
(1626) Artculo 9 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584.

(1627) DROMI, Jos Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000,
p. 309.
800
directivas y los instrumentos de gestin, las mismas que tiene en comn que
no estn dirigidas a los administrados (como ocurre con los reglamentos),
sino ms bien a la propia Administracin Pblica. Mientras que las directi-
vas regulan un aspecto determinado la organizacin administrativa, los ins-
trumentos de gestin se dirigen a la integridad de dicha organizacin. Son
ejemplos de instrumentos de gestin el manual de organizacin y funcio-
nes (MOF) o el Cuadro para Asignacin de Personal (CAP).
Los contratos de Derecho Pblico

La segunda excepcin al principio de exclusividad se dirige a la eje-
cucin de determinados contratos de Derecho Pblico y, en particular, los
contratos administrativos regulados por el Decreto Legislativo N 1017(1628).
Las razones de esta previsin legal se enmarcan en dos prioridades aplica-
das a la contratacin administrativa como mecanismo empleado por la Ad-
ministracin Pblica para satisfacer necesidades pblicas.
En primer lugar, la celeridad del arbitraje es mucho mayor que la que
muestra el Poder Judicial, lo cual permite resolver los posibles conflictos
generados por la ejecucin contractual de una manera ms rpida. Una con-
troversia que demande varios aos en ser resuelta puede dejar una carrete-
ra sin construir o suministros necesarios sin despachar. Los costos del pro-
ceso arbitral son compensados con creces por esta celeridad, ms an si la
parte perdedora es obligada al pago de los gastos en que hubiere incurri-
do la parta ganadora. En trminos de costo de oportunidad el resultado es
eminentemente ms eficiente.
En segundo lugar, los mecanismos establecidos para la designacin
de los rbitros y la tramitacin del arbitraje en la contratacin administra-
tiva permiten que sea una jurisdiccin consideramos que es tal, lo cual
es avalado por precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucio-
nal(1629) ms especializada que la que corresponde al Poder Judicial. Nor-
malmente, los rbitros son designados a partir de registros que establecen
un procedimiento para incorporarse a ellos, lo cual otorga una importan-
te garanta de probidad y especializacin. De hecho, la revisin del lau-
do por parte del Poder Judicial es eminentemente excepcional, siendo el
mismo definitivo.
El Estado ha recurrido al arbitraje como resultado de la constatacin
de que su propio Poder Judicial no brinda las garantas necesarias para que

(1629) STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC, de fecha 28 das de febrero de 2006.
801
el sistema funcione adecuadamente(1630). De hecho, la normativa vigen-

te hasta la promulgacin de la Ley de Contrataciones del Estado ya dero-
gada regulaba un mecanismo de resolucin de controversias por comple-
to distinto, que consista en la solucin de la controversias por parte de
un tribunal administrativo, para que luego sea revisado a travs del pro-
ceso contencioso-administrativo vigente en aquel entonces; mecanismo
que resultaba ser por completo ineficiente. El empleo del arbitraje en este
caso es la constatacin de que no todo puede someterse al control jurisdic-
cional propio del Poder Judicial, por evidentes razones de eficiencia(1631).
Finalmente, queda claro que no todas las controversias en materia con-
tractual son sometidas a arbitraje. Es decir, existen contratos cuya ejecu-
cin se encuentra sometida al proceso contencioso-administrativo, caso
contrario no se encontrara regulada dicha pretensin en el artculo 4 de
la norma materia de anlisis. Un ejemplo interesante de esto es el mal lla-
mado contrato administrativo de servicios (CAS) el cual somete sus con-
troversias al contencioso-administrativo(1632). Y es an ms interesante por
el hecho de que, en puridad, dicho contrato es ms parecido a un contra-
to laboral que a un contrato administrativo, como ya lo ha sealado nues-
tra Corte Suprema.
El Jurado Nacional de Elecciones

Por otro lado, el artculo 142 de la Constitucin aparentemente recono-
ce la existencia de dos tipos de resoluciones estatales que no son impugna-
bles a travs de un proceso contencioso administrativo: Las que son emiti-
das por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y las emitidas
por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin de ma-
gistrados. Sobre ello es preciso efectuar dos aclaraciones.
La primera, que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en
materia electoral son decisiones jurisdiccionales, no administrativas, razn por
(1630) Sobre el particular: BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Enemigos ntimos. El arbitraje y

los contratos administrativos. En: Revista Peruana de Arbitraje N 2. Grijley, Lima, 2006,
p. 161 y ss.
(1631) Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano. Estudio sobre arbitraje. En: Control de
la Administracin Pblica. UNAM, Mxico, 2007, p. 309 y ss.
(1632) Reglamento del Decreto Legislativo N 1057
Artculo 16.- Resolucin de conflictos
Los conflictos derivados de la prestacin de los servicios regulados por el Decreto Legislativo
N 1057 y el presente reglamento sern resueltos por el rgano responsable al que se refiere
el artculo precedente, quedando agotada la va administrativa en dicha instancia nica. Una
vez agotada la va administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del
proceso contencioso administrativo.
802
la cual no cabe contra las mismas el proceso contencioso administrativo pero

si el proceso de amparo(1633), por las mismas razones por las que cabe dicho
proceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso judicial
que no es regular, en aplicacin a contrario del artculo 200 de la Constitucin.
Ello, sin perjuicio de determinadas circunstancias en las cuales dicho
organismo se pronuncia emitiendo decisiones administrativas, las que son
susceptibles de ser impugnadas a travs del proceso contencioso-adminis-
trativo, como podran ser por ejemplo las declaraciones de vacancia de las
autoridades municipales y regionales o la revisin de las sanciones aplica-
das a los partidos polticos por parte de la ONPE(1634). Si bien en este ltimo
caso se seala que contra lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones
no cabe recurso alguno, debe entenderse que ese recurso es administrati-
vo, no jurisdiccional.
Es por ello que se considera que el Jurado Nacional de Elecciones cons-
tituye lo que se denomina un tribunal mixto, es decir, un organismo que se
comporta como tribunal jurisdiccional o como tribunal administrativo de-
pendiendo de la materia que se encuentre resolviendo. El problema estriba
precisamente en el hecho que no existe norma alguna en el ordenamiento
jurdico peruano que defina con suficiente claridad que debe considerarse
materia electoral para definir la competencia del Jurado Nacional de Elec-
ciones en cada caso. Sin embargo, se considera como materia electoral aque-
llo que ocurra en el contexto de un proceso electoral, con la definicin del
mismo que se encuentra contenida en la Ley Orgnica de Elecciones. A esto
nos hemos referido con mayor amplitud en captulos anteriores de este libro.
El caso del Consejo Nacional de la Magistratura

Ahora bien, las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura no
tienen por qu poseer la calidad que la norma constitucional les atribuye,
puesto que admitir ello implicara permitir el uso arbitrario del poder, que
no es admisible en un Estado de Derecho, puesto que las decisiones de di-
cho organismo constituyen actuaciones administrativas. Ello significa que
nada obstara para que dichas decisiones puedan ser revisadas a travs del
empleo del proceso contencioso-administrativo.
Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiterada ju-
risprudencia, estableciendo que es posible revisar dichas decisiones cuando
(1633) Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Qu es materia electoral? A

propsito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
En: Actualidad Jurdica N 143. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 146 y ss.
(1634) Artculo 36, prrafo final, de la Ley de Partidos Polticos.
803
estas vulneran derechos fundamentales(1635), generando en buena cuenta lo

que doctrina denomina una mutacin constitucional. Sin embargo, dicha re-
visin solo podra efectuarse a travs del proceso de amparo, lo cual discu-
te el carcter de nuestro proceso contencioso-administrativo, en tanto pro-
ceso de plena jurisdiccin. Sobre esto hemos tratado tambin en captulos
anteriores de este libro.
4.2. La pretensin indemnizatoria

La redaccin original del artculo 26 de la Ley N 27584 preceptuaba
que la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios se planteaba como
pretensin principal, de acuerdo a las reglas de los Cdigos Civil y Proce-
sal Civil. Esta disposicin era por completo incorrecta(1636). Para empezar,
porque existe norma sustantiva que regula la responsabilidad patrimonial
de la Administracin Pblica que es el artculo 238 de la Ley N 27444, el
mismo que fuera modificado por el Decreto Legislativo N 1029; siendo
evidente la pertinencia de esta regulacin administrativa, dada la particu-
lar naturaleza de dicha responsabilidad patrimonial.
Por regla general, la Administracin Pblica acta en beneficio de los
administrados. Sin embargo, es posible que su actuacin genere daos a
los particulares. Y, el hecho de que su funcionamiento obedezca, supues-
tamente, al bien comn o al inters general no lo exime de la responsabili-
dad de reparar el dao causado. A la Administracin se le permite entonces
originar el perjuicio, pero se le asigna la responsabilidad de repararlo(1637).
Un ejemplo muy interesante es la expropiacin, perfectamente lcita pero
cuyo resarcimiento es obligatorio.
La perspectiva adjetiva o procesal

Pero, lo ms importante, desde que la responsabilidad Patrimonial de la
Administracin Pblica existe una vez emitida la clebre sentencia Blanco
se tiene claro que la misma es de competencia de los jueces contencioso-
administrativos y no del juez especializado civil, razn por la cual la norma
procesal aplicable es la que regula el proceso contencioso-administrativo.
(1635) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Resoluciones no revisables por el Poder Judicial. En:
Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica, Tomo II, Lima, 2005,
pp. 662-663.
(1636) Sobre el particular: HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit., p. 883 y ss,
Administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p. 355.
804
El proceso civil no posee las condiciones requeridas para tramitar una pre-
tensin de esta naturaleza.
La sentencia Blanco permiti definir el derecho que deba aplicarse
en un problema de responsabilidad estatal en la prestacin de un servicio
pblico(1638). Agnes Blanco fue una joven que sufri un accidente produci-
do por una vagoneta que circulaba entre dos edificios en la ciudad de Bur-
deos. En primer lugar, se determin que por ser la vagoneta un bien que
cumpla un servicio pblico deba someterse la controversia a la compe-
tencia administrativa.
En segundo trmino, y lo que es ms importante, se determin la direc-
ta responsabilidad del Estado en tanto Administracin Pblica en los daos
causados a la joven en mencin. El Tribunal de Conflictos determin que la
responsabilidad estatal no se rige por las normas del Cdigo Civil sino por
las normas administrativas, lo cual en el caso de nuestra regulacin queda
claro una vez revisado el artculo 238 de la Ley N 27444.
La reforma producida
Ahora bien, el Decreto Legislativo N 1067 resuelve el problema, pero
a medias. Modifica el artculo 5 de la norma, incorporando como preten-
sin la indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impug-
nable, conforme al artculo 238 de la Ley N 27444, siempre y cuando se
plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones sealadas en dicho
artculo, vale decir, que el dao sea resultado de una actuacin administra-
tiva impugnable.
Y decimos que esta es una solucin a medias puesto que no resuel-
ve el problema en el caso de la pretensin indemnizatoria planteada como
pretensin principal, llegando al absurdo de asumir que dicha pretensin
se tramita a travs del proceso civil. En este caso consideramos que debe-
mos recurrir al contencioso-administrativo tambin, as como a las normas
administrativas sustantivas aplicables, encontrndose esto ltimo fuera de
toda discusin.
La pretensin indemnizatoria en va principal, tramitada a travs de pro-
ceso contencioso-administrativo, permite proteger el inters del administrado
(1638) VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Temis, Bogot, 1997, p. 229. Y es que
la concepcin francesa a este nivel implic la determinacin de la responsabilidad adminis-
trativa sobre bases distintas a las del Derecho Civil, incorporando en dicha responsabilidad la
nocin de servicio pblico en forma directa. ORTEGA, Luis. La responsabilidad civil de la
Administracin Pblica. En: Themis Segunda poca, N 32. Themis, Lima, 1995, p. 18.
805
afectado sin que haya ocurrido una actuacin administrativa determinada.

Pretender distinguir la va procesal segn si la pretensin es principal o ac-
cesoria obligara al juez civil a emplear la norma administrativa para resol-
ver, lo cual es claramente inconsistente.
Asimismo, el proceso civil no est diseado para discutir ninguna de
las pretensiones provenientes de las relaciones entre los administrados y
la autoridad administrativa; siendo ms bien el proceso contencioso-ad-
ministrativo el que resulta pertinente para discutir si es que el comporta-
miento de la entidad administrativa ha vulnerado derechos o intereses de
los administrados(1639).
4.3. El agotamiento de la va administrativa

El agotamiento de la va administrativa se requiere de manera obligato-
ria para el inicio de proceso contencioso-administrativo, conforme lo sea-
lado por la norma materia de anlisis(1640). Las excepciones establecidas en
el artculo 21 de la norma para el cumplimiento de este requisito son muy
limitadas, lo cual afecta el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva de los administrados. La cuestin a dilucidar estriba en definir el
rgimen apropiado respecto a la va administrativa en nuestro ordenamiento.
La va administrativa
Los recursos administrativos se basan en el derecho de contradiccin
administrativa, para algunos un componente del derecho de peticin, para
otros un componente del derecho al debido proceso en sede administrativa.
Y es que, conforme a lo sealado en el artculo 108 de la Ley de Procedi-
miento Administrativo General, frente a un acto administrativo que se su-
pone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su
contradiccin en la va administrativa mediante los recursos administrati-
vos que regula la ley(1641).
Para la doctrina administrativa tradicional, la posibilidad de la interpo-
sicin de recursos administrativos es una garanta que se proporciona a los
(1639) Sobre el particular: MONZN VALENCIA DE ECHEVARRA, Loretta. La pretensin in-

demnizatoria en el proceso contencioso-administrativo. Ediciones Legales, Lima, 2009, p. 67
y ss.
(1640) Texto nico Ordenado de la Ley de la Ley N 27584:
Artculo 20.- Agotamiento de la va administrativa
Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la va administrativa confor-
me a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas
especiales.
(1641) Artculo 206, inciso 206.1 de la Ley N 27444.
806
administrados a fin de cautelar adecuadamente su derecho de peticin ad-

ministrativa. Ellos operan ante la denegatoria de lo pedido por parte de la
Administracin o frente al hecho de que la autoridad administrativa haya
resuelto de manera distinta a lo solicitado por el particular.
Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que la instancia plural, tan
necesaria en el mbito judicial, no resulta ser en realidad una garanta a ni-
vel del procedimiento administrativo, mxime si existen autoridades admi-
nistrativas que no se encuentran sometidas a relaciones de jerarqua, sino
tan solo a relaciones de tutela o de simple colaboracin o coordinacin.
La pluralidad de instancias no se considera, ni debe considerarse, pro-
piamente como una garanta del debido proceso en sede administrativa(1642).
De hecho, y como veremos a continuacin, debemos incluso discutir si el
procedimiento recursal, en tanto va administrativa obligatoria, cumple con
las prescripciones propias del debido procedimiento administrativo.
Verdadera garanta para el administrado?

En primer lugar, la posibilidad de emplear los recursos administrati-
vos es una garanta de alcance limitado. Ello ocurre en particular porque
los recursos se interponen ante la propia administracin y son resueltas por
la misma, razn por la cual el ente administrativo se convierte a la vez en
juez y parte(1643). Si bien es cierto existen mecanismos tcnicos que preten-
den asegurar una decisin imparcial de la Administracin dicha decisin no
resulta estar debidamente garantizada, puesto que quienes resuelven se en-
cuentran sometidos, en la mayora de los casos, a jerarqua funcional(1644).
Esto genera que en la mayora de los casos el recurso administrativo no re-
sulte efectivamente una institucin protectora de los derechos de los admi-
nistrados y que los recursos no se resuelvan a su favor, aun cuando dichos
administrados tengan la razn.
En los casos en los cuales los recursos son resueltos por entes distin-
tos a la entidad que emiti el acto impugnado como en el caso de los tri-
bunales administrativos la situacin no es muy distinta. Los tribunales ad-
ministrativos tienden a resolver de manera similar al de la autoridad cuya
decisin se discute. A ello debemos sumar el hecho de que la autoridad ad-
ministrativa se encuentra facultada a ejercer control difuso como resultado

(1644) SANTA MARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Centro de
Estudios Ramn Areces, Madrid, 2000, p. 601.
807
de cuestionables pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en particular

la sentencia Salazar Yarlenque, la cual ha generado precedente vinculante.
Por otro lado, la obligacin de agotar la va administrativa, cuando esta
se encuentra regulada, resulta ser una carga para el administrado, ms que
un privilegio en su favor, mxime si se establece como un requisito para
acceder al contencioso administrativo(1645). Lejos de ser un derecho potes-
tativo, la facultad de contradiccin debe ejecutarse obligatoriamente, ello
a diferencia de otras legislaciones(1646), en las cuales el particular puede op-
tar por ejercer la facultad de contradiccin administrativa o no, que resulta
ser la posicin de gran parte de la doctrina administrativa moderna. La ne-
cesidad de interponer un recurso administrativo supone para el particular,
en la prctica, una demora en la posibilidad de acceder al proceso conten-
cioso-administrativo(1647), mxime si, como lo hemos sealado, en la ma-
yora de los casos los recursos no resuelven de manera definitiva la preten-
sin del particular.
Y es que existe en la concepcin administrativa moderna la necesidad de
resolver la mayor cantidad de conflictos posibles en el mbito administrati-
vo, a fin de que llegue al Poder Judicial la menor cantidad posible de ellos.
En el fondo, la tradicin europeo continental del Derecho Administrativo
no confa de manera plausible en las facultades contraloras del Poder Judi-
cial(1648), por lo cual proscriben incluso las atribuciones de control de cons-
titucionalidad normativa en especial el control difuso(1649) propias de los
sistemas latinoamericanos, inspirados a su vez en el modelo estadounidense.
La desconfianza en el Poder Judicial a la que nos referimos, as como
la necesidad de establecer un control previo de la carga procesal, explican
tambin la proliferacin de rganos y organismos administrativos que des-
empean funciones de heterocomposicin, que explicita la llamada activi-
dad cuasijurisdiccional de la Administracin Pblica, en especial los tribuna-
les administrativos; que realizan procedimiento administrativos trilaterales.
(1646) Ejemplos interesantes los podemos encontrar en el Derecho Administrativo francs o italiano,
bastante ms avanzados que el espaol muy influido aun por principios monrquicos o los
esquemas latinoamericanos. DIEZ SNCHEZ, Juan Jos. Ob. cit., p. 349.
(1647) SANTA MARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 601.
(1648) Sobre el particular: FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El proceso de inconstitucionalidad.
Desarrollo, lmites y retos. En: Pensamiento Constitucional N 18. PUCP, Lima, 2013, p. 201.
(1649) PARADA VZQUEZ, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2002,
p. 46.
808
Es entonces una garanta para la Administracin?

La existencia del procedimiento recursal se justifica adicionalmente en
la necesidad de la Administracin de establecer la legalidad de sus propios
actos, una posibilidad de control interno(1650), que opera antes que dichos
actos lleguen al Poder Judicial. Permite, en tal sentido, uniformizar las de-
cisiones que toma la Administracin, en especial ante la existencia de pre-
cedentes vinculantes.
En tal sentido, los recursos administrativos operan como un mecanis-
mo de replanteamiento adicional al de la revisin de oficio de oficio y se
configuran como una especie de privilegio relacionado directamente con
la autotutela administrativa(1651). Ello implica adems que la autoridad que
conoce del recurso posee plena competencia sobre el tema recurrido, con
la nica limitacin derivada del principio de congruencia y la prohibicin
de la reformatio in peius.
Adems, y como lo hemos sealado en los prrafos precedentes, los re-
cursos administrativos se configuran, en nuestra legislacin, ms como una
garanta a favor de la Administracin que como una facultad a favor del ad-
ministrado, puesto que le permite efectuar una revisin de sus propios ac-
tos. Como resultado, el recurso administrativo es, para el administrado, una
carga para el acceso a la revisin jurisdiccional(1652).
Sin embargo, seala la doctrina, aun en estos supuestos la operativi-
dad de los recursos administrativos resulta ser muy limitada, puesto que
los rganos que resuelven los medios impugnatorios no gozan de verdade-
ra independencia funcional, lo que genera, como hemos indicado anterior-
mente, que en la mayora de los casos las resoluciones se confirmen, aun
cuando vulneren el inters pblico; sin contar la gran cantidad de recursos
administrativos que no se resuelven en el plazo previsto y respecto de los
cuales es necesario aplicar el silencio administrativo, positivo o negativo
dependiendo del caso.
En algunos casos incluso se ha verificado un retroceso, como es el caso
de la resolucin de conflictos en el proceso de seleccin en el mbito de la
contratacin administrativa, donde el grueso de dichos conflictos son re-
sueltos por el titular de la entidad y no por el Tribunal de Contrataciones,
por mandato del Decreto Legislativo N 1017 y su reglamento. La Nueva
(1650) SANTA MARA PASTOR, Juan Alfonso. Ob. cit., p. 601.

(1651) DE ASS ROIG, Agustn. Los recursos administrativos de reposicin y alzada. En. Docu-
mentacin Administrativa N 254-255. Ministerio para la Administraciones Pblicas. Instituto
Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1999, p. 267.
(1652) Ibdem, pp. 270-271.
809
Ley de Contrataciones pretende corregir esto, pero an existe un margen

de resolucin de recursos de apelacin en manos del titular de la entidad.
Mayores y mejores excepciones al agotamiento de la va adminis-

trativa
No obstante todo lo antes sealado, pretender que la va administrativa
sea por completo facultativa en el Per es en verdad utpico. La va admi-
nistrativa obligatoria tiene sentido en supuestos en los cuales la Adminis-
tracin Pblica posee mayores elementos de juicios que el Poder Judicial
para resolver determinadas controversias. Caso contrario la carga procesal
resultara inmanejable, no solo para el Poder Judicial sino tambin para el
Ministerio Pblico.
En consecuencia, es necesario evaluar el rol de los tribunales adminis-
trativos en la resolucin de controversias, no solo entre la Administracin
Pblica y los administrados (como el caso del Tribunal Fiscal o del Tri-
bunal de Contrataciones) sino tambin entre administrados entre s, como
ocurre con el Tribunal del Indecopi e incluso con los tribunales de los or-
ganismos reguladores. Ello, para determinar si es que estos efectivamen-
te permiten resolver los conflictos de manera definitiva o si ms bien los
incrementan.
Pero, por otro lado, es necesario establecer mayores excepciones al
agotamiento de la va administrativa, de manera similar a las excepciones
consignadas en el Cdigo Procesal Constitucional. El hecho de que el pro-
ceso de amparo admita dichas excepciones le otorga ventajas que el proce-
so contencioso administrativo no tiene, lo cual es de especial importancia
para efectos del principio de residualidad o subsidiaridad de los procesos
constitucionales al cual nos hemos referido anteriormente.
El Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 46, establece un con-
junto de excepciones al agotamiento de la va previa. En primer lugar, que
una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada
antes de vencerse el plazo para que quede consentida. En estos casos se cum-
plira con la aplicacin del principio de ejecutoriedad del acto administra-
tivo(1653), con lo cual la ejecucin del acto administrativo no se interrumpe
(1653) Ley N 27444:

Artculo 192.- Ejecutoriedad del acto administrativo
Los actos administrativos tendrn carcter ejecutario, salvo disposicin legal expresa en con-
trario, mandato judicial o que estn sujetos a condicin o plazo conforme a ley.
810
con la presentacin del recurso ni con la demanda contencioso-administra-

tiva(1654), con lo cual esta causal no sera pertinente.
Sin embargo, como bien se sabe, el procedimiento de ejecucin coac-
tiva se suspende con los recursos pertinentes o con la demanda contencio-
so-administrativa por mandato de la norma sobre la materia, con lo cual el
principio de ejecutoriedad del acto administrativo en la actualidad se en-
cuentra muy discutido(1655).
Asimismo, el Cdigo Procesal Constitucional establece como excep-
cin al agotamiento de la va previa el que la agresin pudiera convertirse
en irreparable; la misma que es enteramente pertinente en el proceso con-
tencioso administrativo dada la subsidiaridad del proceso de amparo. Si el
particular tuviese que esperar el agotamiento de la va su inters podra ver-
se seriamente perjudicado. La norma no se pronuncia sobre ello, lo cual es
evidentemente una omisin. Si bien en materia pensionaria se ha incorpo-
rado una tmida constatacin de esta causal, ello no resulta ser suficiente,
puestos que existen otras situaciones en las cuales la tramitacin del pro-
cedimiento en todas sus instancias podra generar un grave dao a los in-
tereses del administrado.
Adems, el Cdigo establece que constituye una excepcin al agota-
miento de la va previa que la misma no se encuentre regulada. En este caso,
es evidente que dicha va no existe, siendo de aplicacin el principio de fa-
vorecimiento del proceso, consignado en el artculo 2 de la Ley, por el cual
el juez no podr rechazar de manera liminar la demanda en aquellos casos
en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre res-
pecto del agotamiento de la va previa, configurndose como un verdadero
in dubio pro actione. Similar situacin se presenta si la va previa ha sido
iniciada innecesariamente por el afectado, hecho que no debera perjudicar
su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Finalmente, el Cdigo Procesal Constitucional establece como excepcin
al agotamiento de la va administrativa que esta no se resuelva en los plazos
fijados para su resolucin. Aqu nos encontramos ante supuestos en los cua-
les resulta de aplicacin el silencio administrativo sea positivo o negativo,
(1654) Texto nico Ordenado de la Ley N 27584:

Artculo 25.- Efecto de la Admisin de la demanda
La admisin de la demanda no impide la vigencia ni la ejecucin del acto administrativo, salvo
que el juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario.
(1655) GUEVARA COTRINA, Danilo. El reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional
respecto al procedimiento de ejecucin coactiva. En: Actualidad Jurdica. Tomo 154, Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, p. 150.
811
pudiendo el administrado incluso presentar la demanda contencioso-admi-

nistrativa por omisin, dada la inactividad formal de la Administracin.
4.4. Actuacin probatoria

La redaccin original del artculo 27 de la ley N 27584 preceptuaba
que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la pro-
banza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial. Esta disposi-
cin limitaba ampliamente la posibilidad de que el administrado pueda sus-
tentar apropiadamente su pretensin, lo cual fue sealado por la doctrina de
manera amplia ni bien fuera promulgada la norma.
Posteriormente, el Decreto Legislativo N 1067 modific esta disposi-
cin, de tal manera que el artculo 30 del Texto nico Ordenado de la Ley
N 27584 precepta hoy en da que la actividad probatoria se restringe a
las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se
produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conoci-
dos con posterioridad al inicio del proceso. La norma seala, adems, que
en cualquiera de estos supuestos, podr acompaarse los respectivos me-
dios probatorios.
Asimismo, en el caso de acumularse la pretensin indemnizatoria, po-
drn alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los me-
dios probatorios pertinentes, lo cual es consistente con la incorporacin de
dicha pretensin como pretensin accesoria, establecindose una amplia li-
bertad probatoria, que no existe en la probanza de la pretensin principal.
La redaccin de la norma sin embargo sigue limitando el derecho a pro-
bar del demandante. El ejercicio de actividad probatoria del administrado
debe ser libre, sin ms limitaciones que la pertinencia y la licitud del me-
dio probatorio ofrecido(1656), libertad que es consistente con el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva(1657).
No existe razn alguna para impedir el ofrecimiento de medios pro-
batorios referidos a hechos que no han sido recogidos en el procedi-
miento, pero que son pertinentes para efectos de satisfacer la preten-
sin del administrado; en la lgica de la plena jurisdiccin del proceso
(1656) Sobre el particular: AMPUERO GODO, Sal. La justicia contencioso-administrativa en

combo. Un replanteo del proceso contencioso-administrativo y sus cambios e imperfecciones
a propsito del Decreto Legislativo N 1067. En: Actualidad Jurdica, Tomo 177. Gaceta
Jurdica, Lima, agosto de 2008, p. 106.
(1657) DEFENSORA DEL PUEBLO. Propuestas para una reforma de la justicia contencioso-
administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia. Lima, 2007, p. 131.
812
contencioso-administrativo(1658). El Derecho Procesal, en general, debe re-

ducir los costos en que los intervinientes en el proceso incurren para poder
generar la decisin, sean las partes o el juez. Las limitaciones que el proce-
so contencioso-administrativo muestra en materia probatoria incrementan
dichos costos, complicando el resultado.
La carga de la prueba
En el mbito administrativo es evidente que la Administracin Pblica
en general se encuentra en mejor aptitud para probar y ello se ha entendido
en el contexto del proceso contencioso-administrativo(1659). En el derecho
procesal tradicional se entenda como una regla general que quien afirma-
ba un hecho era quien se encontraba en la obligacin de probarlo, salvo de-
terminadas excepciones establecidas por la ley.
Sin embargo, esta concepcin est cambiando radicalmente. De hecho,
la supuesta regla general del derecho procesal muestra tantas excepciones,
que la doctrina est empezando a dudar que realmente constituya una re-
gla, siendo reemplazada ms bien por un principio ms completo, que es
la que asigna la carga de la prueba a quien se encuentra en mejor aptitud
para probar.
Este principio es el que justifica las variadas situaciones en las cuales
la carga de la prueba se asigna a quien contestara la demanda, como por
ejemplo en el caso de la prueba del pago(1660) donde la misma correspon-
de al demandado, o la responsabilidad civil extracontractual subjetiva(1661)
donde el afectado no requiere probar la existencia de dolo o culpa, ambos
en el mbito del derecho civil; o de la prueba del despido injustificado en
(1658) SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. La reforma legal del rgimen sobre el proceso
contencioso-administrativo. En: Actualidad Jurdica, Tomo 179. Gaceta Jurdica, Lima,
octubre de 2008, pp. 102-103.
(1659) Texto nico Ordenado de la Ley N 27584:
Artculo 33.- Carga de la prueba
Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos
que sustentan su pretensin.
Sin embargo, si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin o medidas
correctivas, o cuando por razn de su funcin o especialidad la entidad administrativa est en
mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a esta.
(1660) Cdigo Civil:
Artculo 1229.- Prueba del pago
La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado.
(1661) Cdigo Civil:
Artculo 1969.- Indemnizacin por dao moroso y culposo
Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo
por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
813
el mbito laboral, en donde la justificacin de despido corresponde al em-

pleador(1662), situacin en la cual la doctrina laboral sigue creyendo que nos
encontramos ante una inversin de la carga de la prueba destinada a pro-
teger al trabajador(1663).
En este orden de ideas, el artculo 33 del Texto nico Ordenado de la
Ley N 27584 se entiende a la perfeccin sin su primer prrafo, puesto que el
segundo es el que contiene el principio que estamos describiendo. La carga
de la prueba no le corresponde a quien afirma un hecho, sino ms bien aquel
que se encuentra en mejor capacidad para probar el mismo(1664), principio que
algunos denominan tambin carga de la prueba dinmica. En el contencio-
so-administrativo ello queda claro en el caso de procedimientos administrati-
vos sancionadores o en el caso en el cual se establezcan medidas correctivas.
La asignacin de la carga de la prueba a quien se encuentra en mejor
capacidad para probar es eminentemente ms eficiente, puesto que permi-
te al juez llegar a la conclusin ms viable, e impide la llamada prueba dia-
blica, que implica la probanza de hechos negativos. El costo de la toma
de decisin por parte del juez es eminentemente menor.
4.5. Condena de costas y costos

La norma materia de anlisis precepta que no existe condena de cos-
tas y costos en el proceso contencioso-administrativo. No queda clara la ra-
zn que justifica esta disposicin legal tan discutible. La condena de costas
y costos en el proceso judicial en general tiene por evidente finalidad resar-
cir a la parte ganadora por el gasto en el que tuvo que incurrir como resul-
tado del proceso judicial en el cual tuvo que participar.
No debera existir razn alguna por la cual en el proceso contencio-
so-administrativo no debamos razonar de la misma manera(1665). Ello por-
que en general es la Administracin Pblica la que obliga al administrado a
(1662) Ley de Productividad y Competitividad Laboral:

Artculo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe
probarlos.
(1663) PASCO LIZRRAGA, Mario. La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley
Procesal del Trabajo. En: Actualidad Jurdica, Tomo 194. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2010,
pp. 16-17.
(1664) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar. Ara Editores, Lima, 2001,
p. 275 y ss. Tambin: BARRERO RODRGUEZ, Concepcin. La prueba en el procedimiento
administrativo. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 186 y ss.
(1665) Ya desde hace mucho la doctrina comparada ha tenido claro este principio. GONZLEZ
PREZ, Jess. La costas en lo contencioso-administrativo. En: Revista de Administracin
Pblica N 9. Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1952, p. 105 y ss.
814
tramitar el proceso, no obstante tener la razn respecto a la pretensin so-

licitada. El hecho de que nos encontremos ante una entidad administrativa
no justifica que la misma no deba resarcir el gasto generado.
El presupuesto pblico
Uno de los argumentos que se esgrimen se encuentra referido al presu-
puesto pblico. Este argumento es falaz por dos razones. La primera, que
el presupuesto pblico puede admitir fcilmente el pago de los gastos en
los que puede haber incurrido el demandante, mxime si es responsabili-
dad de la entidad administrativa el inicio del proceso, el mismo que pudo
haberse evitado, dado que existe una vulneracin a los derechos e intere-
ses de los administrados, caso contrario la demanda no se habra estimado.
Resulta evidente que establecer pago de costas y costos en contra de la
Administracin Pblica genera incentivos positivos para que la misma se
allane ante demandas contencioso administrativo que van a declararse fun-
dadas. De hecho, el segundo prrafo del artculo 17 de la norma estable-
ce que todo representante judicial de las entidades administrativas, dentro
del trmino para contestar la demanda, deber poner en conocimiento del
titular de la entidad su opinin profesional motivada sobre la legalidad del
acto impugnado, recomendndole las acciones necesarias en caso de que
considere procedente la pretensin.
Ello adems es evidente en los arbitrajes en los que participa el Es-
tado, donde los rbitros nos tienen ninguna limitacin para condenar al
pago de costas y costos y en donde se est abandonando la costumbre
de distribuir los gastos del arbitraje. No existe razn alguna para permi-
tir condena de costas y costos en el arbitraje y no autorizarlo en el proceso
contencioso-administrativo.
Por otro lado, la Administracin Pblica no solo est compuesta por
entidades estatales. De hecho existen entes no estatales dentro de ella pero
que desempean funcin administrativa. En este caso no existe considera-
cin alguna respecto al presupuesto pblico que pueda tomarse en cuenta.
Es el caso de los colegios profesionales, por ejemplo(1666), los cuales no se
encuentran sustentados por el presupuesto pblico. En este supuesto es cla-
ro que carece de sentido limitar la condena de costas y costos en el caso de

Artculo 20.- Colegios Profesionales
Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de Derecho Pblico.
La ley seala los casos en que la colegiacin es obligatoria.
815
un colegio profesional que haya sido demandado y que la demanda haya

sido declarada fundada.
5. LOS COSTOS GENERADOS POR EL CONTROL ELECTOR-

ESTADO
Un tema fundamental a tomar en cuenta para que sea posible el tras-
lado de ciertas decisiones polticas o administrativas al electorado es el de
determinar cules son los costos en los que incurrira, por un lado el Estado
(costos administrativos o de organizacin) y, por otro lado, los particulares
costos de transaccin, teniendo en cuenta adems que el costo del Esta-
do es finalmente asumido por los particulares a travs del sistema tributario.
En consecuencia, es necesario sealar que los sistemas de participa-
cin del electorado en las decisiones pblicas se justifican siempre y cuan-
do los costos resultantes de efectuar el correspondiente traslado sean me-
nores que los costos en que se incurrira si la decisin fuese tomada por la
autoridad poltica. El umbral que existe entre que decisiones polticas son
tomadas por el Estado y cuales se trasladan, o debieran trasladarse, al elec-
torado, se define entonces en trminos de utilidad inmediata.
5.1. El Teorema de Coase

El Teorema de Coase vuelve a convertirse en una til herramienta para
entender cmo definir el umbral que existe entre aquellas decisiones de la
autoridad de deben trasladarse al electorado y aquellas decisiones que debe
tomarse sin intervencin de la ciudadana. Por un lado, porque permite al le-
gislador discriminar entre hacer que el Estado asuma el costo social de sus
decisiones o crear las condiciones que permitan que este sea asumido por
los particulares en este caso, el electorado con el menor costo posible.
Por otro lado, sin embargo, el Teorema de Coase nos permite justifi-
car, desde el punto de vista del mercado poltico, la asignacin de derechos
de participacin y control mediante el uso de las propias normas constitu-
cionales y legales a fin de corregir las dificultades que tiene dicho mercado
para garantizar plenamente el ejercicio de las libertades pblicas por par-
te del elector. Es decir, nicamente cuando los costos son muy elevados se
justifica la existencia de una solucin legal que permita la eficiencia social.
Por ello, y como lo hemos sealado de manera reiterada, la intervencin
estatal debe restringirse nicamente a la asignacin de derechos a travs de
la norma legal. En este orden de ideas, y considerando que el concepto de
costo social debe entenderse como el ms amplio posible es necesario un
816
anlisis cuidadoso a fin de determinar si el costo administrativo de tomar de-

cisiones polticas, comparado con los costos de transaccin que tengan que
asumir los particulares justifica o no el traslado de las citadas decisiones.
Siguiendo con el mismo razonamiento, y de acuerdo al Teorema de Coa-
se, si los costos de transaccin tienden a cero no interesa la solucin legal
adoptada, pues siempre se llegar a la solucin ms eficiente. Por otro lado,
si los costos son altos, ser necesario implementar una solucin legal que
los conjure los mismos. Como indicramos lneas arriba, la razn de ser de
la democracia representativa estriba en que el costo de que los particulares
tomen por s mismos todas las decisiones polticas resulta prohibitivo, ra-
zn por la cual es necesario que una parte importante de estas decisiones
sean tomadas por sus representantes, elegidos para el efecto.
Cabe precisar que, desde el punto de vista constitucional, el costo so-
cial se encuentra cifrado tambin en conceptos como gobernabilidad, Esta-
do de Derecho, estabilidad poltica y otros ms que podemos encontrar en
las constituciones de naciones democrticas. En consecuencia, el costo de
la toma de decisiones implica la necesidad de tomar en cuenta dichos con-
ceptos al momento de realizar la correspondiente evaluacin.
Asimismo, los costos de ponerse de acuerdo impiden, en general, la ela-
boracin de reglas de toma de decisiones distintas a las que se derivan del
voto directo, en las cuales la decisin se toma en forma inmediata puesto
que las alternativas de eleccin se encuentran predeterminadas. El voto di-
recto, sumado a la ausencia de debate, reduce plausiblemente los costos de
transaccin en los que incurrira el electorado para tomar la decisin pol-
tica respectiva.
Por otro lado, no todas las decisiones polticas pueden trasladarse. En
un primer trmino, es poco probable que el Estado inicie algn proceso de
participacin poltica por propia iniciativa, sino ms bien a travs del ac-
cionar del propio electorado mediante los mecanismos que la Ley estable-
ce. Ello, a menos que la propia Constitucin obligue a la iniciacin del pro-
ceso ante un supuesto determinado. Esto ltimo reducira los costos en los
que incurre el electorado al tomar la iniciativa para activar los mecanis-
mos establecidos.
En segundo trmino, las constituciones establecen ciertas limitacio-
nes para aquellos temas que pueden resultar siendo materia de decisin del
electorado. Ello, fundamentalmente por el temor a que la opinin pblica
pueda ser manipulada de alguna forma por el propio Estado u otros entes
interesados en el resultado del proceso.
817
5.2. El problema de los costos administrativos

Los costos administrativos elevados pueden generar dificultades para
elaborar mecanismos adecuados de participacin poltica. Los costos que
son asumidos el Estado consisten principalmente en el gasto realizado al or-
ganizar el proceso a travs del cual se hace efectivo el mecanismo de parti-
cipacin. En el caso, por ejemplo, de la iniciativa legislativa, no hay proble-
mas mayores puesto que quien realiza el proceso es el Parlamento, el cual
tramita el proyecto de ley ciudadano como cualquier otro proyecto someti-
do a su consideracin por parte de cualquiera de los entes o personas legi-
timadas para presentarlo. Sin embargo, si nos referimos a los mecanismos
que requieren del voto directo de los ciudadanos, la organizacin es prcti-
camente la misma que la de un proceso electoral, con el consiguiente gas-
to en trminos presupuestarios.
Por otro lado, el tema de los costos administrativos adquiere especial
relevancia cuando notamos que el Estado es financiado principalmente a
travs del sistema impositivo, el mismo que se encuentra dirigido hacia la
sociedad en su conjunto. En la prctica, el propio electorado solventa los
mecanismos de participacin a travs de la canalizacin que realiza el Es-
tado de los recursos que recibe. Esto se convierte en un lmite plausible,
mxime si nos encontramos en un contexto de sufragio obligatorio, confor-
me a la norma constitucional.
Finalmente, el anlisis a fin de determinar la conveniencia del traslado
de decisiones polticas es implica conceptos de diversa naturaleza, en tr-
minos de costo y beneficio, en los cuales debe tomarse en cuenta factores
que seran distintos entre los mismos. Inicialmente, y por lo menos en el ni-
vel de costos administrativos, pareciera que el anlisis involucra comparar
conceptos polticos con conceptos meramente patrimoniales.
En cierta medida, la Teora de la Eleccin Pblica nos muestra que en la
realidad se va a dar la necesidad de la comparacin antes citada. En suma,
las decisiones que se toma debe maximizar la utilidad del resultado, con el
menor costo social posible, en el sentido ms amplio del trmino.
6. CONCLUSIONES
Como resultado del anlisis precedente, debemos concluir que el an-
lisis econmico es consistente con la existencia de los mecanismos de con-
trol estatal por parte de los particulares. Como resultado de ello, se conclu-
ye que no basta el principio de separacin de poderes (o el de control entre
rganos del Estado) para asegurar la libertad poltica.
818
Deber ser posible, en determinadas circunstancias y bajo ciertas con-

diciones, trasladar las decisiones polticas o el control de estas al electora-
do. Para ello se han establecido mecanismos de participacin poltica, me-
canismos de modificacin de la estructura del gobierno a travs del traslado
de disputas del Estado al electorado y mecanismos de control de actos del
Estado y la Administracin Pblica.
Sin embargo, el lmite de los traslados anteriormente citados deber
estar determinado, en primer lugar, por los costos de transaccin que debe
asumir el electorado a fin de tomar la decisin poltica determinada. Asi-
mismo debemos tener en cuenta los costos administrativos que puedan ge-
nerar los mecanismos puestos en prctica constitucionalmente, teniendo en
cuenta el hecho que los costos son asumidos por el propio electorado a tra-
vs del sistema impositivo.
819
BIBLIOGRAFA
I. LIBROS Y ESTUDIOS:
1. ARAGN, Manuel. Constitucin y control del poder. Ciudad Argen-
tina, Buenos Aires, 1995.
2. ARCE, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucio-
nales. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999.
3. ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico econmico.
Comares, Granada, 1999.
4. ARIO, Gaspar; DE LA CUTARA, Juan Miguel; MARTNEZ, J.L.
El nuevo servicio pblico. Marcial Pons, Madrid, 1997.
5. ARISTTELES. Poltica. Espasa - Calpe, Madrid, 1980.
6. ARROW, Keneth. Social Choice and Individual Values. Cowles Foun-
dation, New York, 1966.
7. AA.VV. Envejecimiento con dignidad. Pensiones no contributivas para
reducir la pobreza en el Per. OIT y otros, Lima, 2009.
8. BADIA, Juan Fernando. Regmenes polticos actuales. Tecnos,
Madrid, 2001.
9. BAYLOS CORROSA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial.
Civitas, Madrid, 1993.
10. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. El Parlamento en el Per.
Anlisis poltico jurdico. PUCP, Lima, 1971.
11. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Parlamento y democracia.
Hpatia, Lima, 1990.
12. BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de economa.
McGraw-Hill, Madrid, 2007.
821
13. BIDART CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional. Realidad, nor-

ma y justicia. Ediar, Buenos Aires, 1966, Dos tomos.
14. BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Introduccin al Derecho Constitu-
cional comparado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997.
15. BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la poltica. Fondo de Cultura Eco-
nmica, Mxico, 1998.
16. BREWER-CARIAS, Allan R. Principios del rgimen jurdico de la
organizacin administrativa venezolana. Editorial jurdica venezola-
na, Caracas, 1994.
17. BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. El clculo del consenso.
Espasa Calpe, Madrid, 1980.
18. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y
proceso justo. ARA, Lima, 2001.
19. CARRANZA, Luis; CHVEZ, Jorge F.; VALDERRAMA, Jos. La
economa poltica del proceso presupuestario: El caso peruano. In-
ter-American Development Bank, Washington DC, 2006.
20. CASES PALLARES, Lluis. Derecho Administrativo de la defensa de
la competencia. Marcial Pons, Madrid, 1995.
21. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997.
22. COLOMA, Germn. Defensa de la Competencia. Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 2003.
23. COLOMER, Joseph y NEGRETTO, Gabriel. La gobernanza de la
democracia presidencial. CIDE, Mxico, 2002.
24. COMISIN ANDINA DE JURISTAS. La Constitucin de 1993, An-
lisis y comentarios. Lima, 1994.
25. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La
pena de muerte en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
De restricciones a abolicin. OEA, Washington, 2011.
26. CORWIN, Edward Samuel. El Poder Ejecutivo. Funcionamiento y
poderes 1787-1957. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1958.
27. CORWIN, Edward y Samuel Peltasen, J.W. La Constitucin. Una in-
terpretacin de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1968.
822
28. COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Adminis-

trativo. Civitas, Madrid, 1993.
29. CHAFUEN, Alejandro y GUZMN, Eugenio. Estado y corrupcin.
En: Serie Documentos de Trabajo N 274. Centro de Estudios Pbli-
cos, Santiago de Chile, 1997.
30. CHIRINOS SOTO. Enrique. La Nueva Constitucin. Al alcance de to-
dos. Ediciones Importadores, Lima, 1986.
31. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extra-
contractual. Tomo I, PUCP, Lima, 1990.
32. DE VAL PARDO, Isabel. Administracin de entidades pblicas. Ins-
tituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1999.
33. DE VERGOTTINI, Giusseppe. Derecho Constitucional Comparado.
Espasa Calpe, Madrid, 1983.
34. DEL POZO GOICOCHEA, Claudia Rosanna. Control difuso y proce-
dimiento administrativo. Palestra, Lima, 2005.
35. DELGADO GEMBES, Csar. Rgimen de gobierno y poder presi-
dencial. Imprenta Editorial Pozo, Cusco, 1998.
36. DIENEL, Peter y HARMS, Hans. Repensar la democracia. Ediciones
del Serbal, Barcelona, 2000.
37. DROMI, Jos Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 2000.
38. DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hbeas corpus en el Cdi-
go Procesal Constitucional. Jurista editores, Lima, 2005.
39. DOWNS, Anthony. Teora econmica de la accin poltica en una
democracia. En: Diez Textos de Ciencia Poltica. Ariel, Barcelona,
1992.
40. DUVERGER, Maurice. Instituciones polticas y Derecho Constitucio-
nal. Ariel, Barcelona, 1962.
41. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA,
Lima, 2002.
42. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e infor-
macin y el derecho de la intimidad personal. Palestra, Lima, 2004.
43. FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espa-
ol. Dykinson S.L., Madrid, 1992.
823
44. FIGUEROA, Adolfo. Teoras econmicas del capitalismo. Fondo Edi-

torial PUCP, Lima, 1992.
45. FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudiger y SCHMALENSEE,
Richard. Economa. Mc Graw-Hill, Mxico, 1990.
46. FLEURY, Sonia. Reforma del Estado. Banco Interamericano de de-
sarrollo, Washington D.C., 2000.
47. FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Porra, Mxico, 2003.
48. FRIEDMAN, Milton. Libertad de elegir. Grijalbo, Barcelona, 1980.
49. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y
el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1991.
50. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn.
Curso de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 2000.
51. GARCA BELAUNDE, Domingo. Las Constituciones del Per.
Ministerio de Justicia, Lima, 1993.
52. GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin pe-
ruana de 1993. Fondo de Desarrollo Editorial Universidad de Lima,
Lima, 1998.
53. GENEROSO HERMOSO, Flor; DE BERNARDO BUSTOS, Mara
Teresa; GMEZ SOBRINO, Esmeralda. Prctica del recurso de am-
paro constitucional. Dykinson, S.L. / Edigener, S.L., Madrid, 1998.
54. GUTIRREZ, Walter (dir.). La Constitucin comentada. Gaceta Jur-
dica, Lima, 2005. 2 tomos.
55. GUTIRREZ, Walter (dir.). La Constitucin comentada. Gaceta Jur-
dica, Lima, 2013. 3 tomos.
56. GUZMN NAPUR, Christian. Las relaciones de Gobierno entre el
Poder Ejecutivo y el Parlamento. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2002.
57. HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucio-
nal. PUCP, Lima, 1997.
58. HAMILTON, MADISON y JAY. El federalista. Fondo de Cultura Eco-
nmica, Mxico, 1943.
59. HARMON, Michael M. y MAYER, Richard T. (1999). Teora de la
organizacin para la Administracin Pblica. Fondo de Cultura Eco-
nmica, Mxico.
824
60. HARRINGTON, James. La Repblica de Oceana. Fondo de Cultura

Econmica, Mxico, 1987.
61. HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e instituciones polticas.
Ariel, Barcelona, 1980.
62. HERRERA PAULSEN, Daro. Derecho Constitucional e instituciones
Polticas. Eddili, Lima, 1987.
63. HOBBES, Thomas. Leviatn. Sarpe, Madrid, 1984.
64. HUAMN ORDEZ, Luis Alberto. CAS. El contrato administrati-
vo-laboral especial de servicios. Grijley, Lima, 2012.
65. JARAMILLO, Carlos Felipe y SILVA-JUREGUI, Carlos. Per en
el umbral de una nueva era. Banco Internacional de Reconstruccin
y Fomento/Banco Mundial, Washington D.C., 2011.
66. JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Albatros, Buenos
Aires, 1954.
67. KAFKA, Folke. Teora Econmica. Universidad del Pacfico, Lima,
1994.
68. KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costum-
bres. Porra, Mxico, 1975.
69. LAGO CARBALLO, Antonio. Presidencialismo vs. parlamentaris-
mo: Una cuestin disputada. En: Ius Et Veritas, ao V, N 10, 1995.
70. LANZARO, Jorge (comp.). Tipos de presidencialismo y coaliciones
polticas en Amrica Latina. CLACSO, Buenos Aires, 2001.
71. LEAL, Donald R. y ANDERSON, Terry L. Ecologa de mercado.
Unin Editorial, Madrid, 1993.
72. LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Ariel, Barcelona, 2000.
73. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel, Barcelona,
1979.
74. LOAYZA, Norman V. y otros. Informality in Latin American and the
Caribbean. The World Bank, Washington, 2009.
75. LOCKE, John. Ensayo sobre el gobierno civil. Ediciones Orbis, Bar-
celona, 1983.
76. LPEZ, Andrea. Funcionamiento de los mecanismos de control so-
cial sobre la gestin privada de los servicios pblicos. Instituto Na-
cional de la Administracin Pblica, Buenos Aires, 2000.
825
77. MAINWARING, Scott y SHUGART, Carey (comp.). Presidencialis-

mo y democracia en Amrica Latina. Paids, Buenos Aires, 2002.
78. MARCIANI BURGOS, Betzab. El derecho a la libertad de expre-
sin y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004.
79. MARTN-RETORTILLO BAQUER, Sebastin. Derecho Administra-
tivo econmico. La Ley, Madrid, 1991.
80. MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convencin Americana. Vida, in-
tegridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judi-
cial. Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2003.
81. MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitu-
cional. Gaceta Jurdica, Lima, 2013.
82. MINISTERIO DE JUSTICIA. Diario de los Debates de la Asamblea
Constituyente de 1978. Edicin Oficial, Lima, 1980. 8 tomos.
83. MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisin de estudio de las bases de la
reforma constitucional. Edicin Oficial, Lima, 2001.
84. MONTESQUIEU, Barn de. Del Espritu de las Leyes. Tecnos,
Madrid, 1980.
85. MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedi-
miento Administrativo General. Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
86. MORRELL OCAA, Luis. Curso de Derecho Administrativo II. Aran-
zadi, Pamplona, 1998.
87. MUOZ MACHADO, Santiago. La responsabilidad civil concurrente
de las administraciones pblicas. Civitas, Madrid, 1998.
88. NINO, Carlos. tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamen-
tacin. Ariel, Barcelona, 1989.
89. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El gobierno. Participa, Santiago
de Chile, 1992.
90. NORTH, Douglas. Instituciones, cambio institucional y desempeo
econmico. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993.
91. OLAS DE LIMA GETE, Blanca (coor.). La nueva gestin pblica.
Pearson Educacin, Madrid, 2001.
92. OSTROM, Elinor. Esquemas institucionales para el manejo exito-
so de recursos comunes. Trabajo presentado en la Conferencia sobre
826
Instituciones locales y manejo de los bosques: Cmo puede la inves-

tigacin hacer la diferencia. Bogor, Indonesia, 19-21 de noviembre de
1997.
93. PARADA VAZQUEZ, Ramn. Derecho Administrativo. Marcial Pons,
Madrid, 2002.
94. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano. Edi-
ciones Librera Studium, Lima, 1973.
95. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la
Constitucin de 1979. Ital Per, Lima, 1980.
96. PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho Adminis-
trativo. Ariel, Barcelona, 1998.
97. PARKIN, Michael. Economa. Pearson, Mxico, 2009.
98. PREZ SERRANO, Nicols. Escritos de Derecho Poltico. Instituto
de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984.
99. PERLA, Cecilia. Cul es el destino de los pases abundantes en re-
cursos minerales? Documento de Trabajo N 242, PUCP, Lima, 2005.
100. PISANO FISCHER, Carlos. El Poder Ejecutivo en las constituciones
latinoamericanas. Santiago de Chile, 1968.
101. PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. 2 tomos.
102. PLANAS SILVA, Pedro. Regmenes polticos contemporneos. Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1997.
103. PLANAS SILVA, Pedro. Democracia y tradicin constitucional en el
Per. Editorial San Marcos, Lima, 1998.
104. POLINSKY, Michell. An Introduction to Law and Economics. Little
Brown and Company, Boston, 1983.
105. POSNER, Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1998.
106. RAMREZ, Manuel. El control parlamentario del gobierno en las
democracias pluralistas. Labor, Madrid.
107. RASMUSEN, Eric. Juegos e informacin. Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 1996.
108. RAWLS, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1995.
827
109. RESTREPO BOTERO, Daro. Mecanismos de democracia partici-

pativa. Ponencia presentada en el Taller de Expertos Participacin
de la Sociedad Civil en Programas Sociales, auspiciado por CLAD y
AECI. Caracas, 24 al 26 de abril de 1995.
110. RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Temis, Santa Fe de
Bogot, 1995.
111. ROUSSEAU, Jean Jacques. El Contrato Social. Taurus, Madrid, 1966.
112. RUFIN LIZANA, Dolores Mara. Polticas de concesin vial; an-
lisis de las experiencias de Chile, Colombia y Per. Cepal, Santiago
de Chile, 2002.
113. RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda, Lima, 1986.
114. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de
1993. PUCP, Lima, 1999. 6 tomos.
115. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin
segn el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2008.
116. RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma de poder (Estudio sobre la
Constitucin). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
117. SABINE, George H. Historia de la teora poltica. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2000.
118. SNCHEZ MORN, Miguel. El control de las administraciones p-
blicas y sus problemas. Espasa-Calpe, Madrid, 1991.
119. SANTA MARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Ad-
ministrativo. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2000.
120. SANTOLALLA, Fernando. Derecho Parlamentario Espaol. Edito-
ra Nacional, Madrid, 1989.
121. SARTORI, Giovanni. Ingeniera constitucional comparada. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1996.
122. SHUGART, Matthew y CAREY, John. Presidents and Assemblies.
Cambidge University Press, New York, 1992.
123. SIEGAN, Bernard. Reforma constitucional. Citel, Lima, 1993.
124. SPINOZA, Baruch. Tratado teolgico poltico. Alianza Editorial,
Madrid, 1986.
828
125. STONER, James A. F., FREEMAN, R. Edward y GILBERT, Daniel

R. Administracin. Prentice-Hall Hispanoamericana, Mxico, D.F.,
1996.
126. STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (comp.). Historia de la filosofa
poltica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993.
127. TORRES LPEZ, Juan. Anlisis econmico del Derecho. Editorial
Tecnos, Madrid, 1987.
128. TOUCHARD, James. Historia de las ideas polticas. Tecnos, Madrid,
1963.
129. TULLOCK, GORDON. Los motivos del voto. Editorial Espasa Calpe,
Madrid, 1979.
130. UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones
del Per. Editorial Andina, Lima, 1978.
131. VALADES, Diego (coord.). El gobierno en Amrica Latina Presi-
dencialismo o parlamentarismo? UNAM, Mxico, 2000.
132. VALLE RIESTRA, Javier. La responsabilidad constitucional del jefe
de Estado. Labrusa, Lima, 1988.
133. VEGA VERA, David Manuel. El presidencialismo mexicano en la mo-
dernidad. Porra, Mxico, 1989.
134. VICKERS, John y YARROW, George. Un anlisis econmico de la
privatizacin. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1991.
135. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Constitucional general e insti-
tuciones polticas colombianas. Legis, Bogot, 1998.
II. ARTCULOS Y TRABAJOS EN LIBROS:

1. ACOSTA SNCHEZ, Jos. Transformaciones de la Constitucin
en el siglo XX. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca),
N 100, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998.
2. ADDINK, G.H. Three legal dimensions of good governance. Some
recent developments. En: Castro, Alberto (editor). Buen gobierno y
derechos humanos. PUCP, Lima, 2014.
3. ADRIANZN CABRERA, Carlos M. Mucho ruido y pocas nueces:
Reflexiones sobre el crecimiento, reduccin de la pobreza y conver-
gencia de las regiones del Per de 2001 a 2012. En: Revista de Eco-
noma y Derecho, vol. 10, N 40, UPC, Lima, 2013.
829
4. ALBN PERALTA, Walter. El Ombudsman como canal de acceso

a la justicia. En: Debate Defensorial N 3. Defensora del Pueblo,
Lima, 2001.
5. ALEXY, Robert. Derechos, razonamiento jurdico y discurso racio-
nal En: Derecho y razn prctica. Distribuciones Fontamara, Mxi-
co, 1993.
6. ALVA LPEZ, Noelia. Capacitacin y evaluacin de la ley del Ser-
vicio Civil. En: Administracin Pblica & Control N 3. Gaceta Ju-
rdica, Lima, marzo de 2014.
7. AMAYA AYALA, Leoni Ral. Los derechos del consumidor reco-
nocidos por el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional y
Procesal Constitucional. Tomo 75, Gaceta Jurdica, Lima, 2014.
8. AMPUERO GODO, Sal. La justicia contencioso-administrativa en
combo. Un replanteo del proceso contencioso administrativo y sus cam-
bios e imperfecciones a propsito del Decreto Legislativo N 1067.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 177, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de
2008.
9. ARCE, Elmer. La tutela laboral de los derechos fundamentales del
trabajador. Una asignatura pendiente en tiempos de reforma. En: De-
recho PUCP, N 68. PUCP, Lima, 2012.
10. VALOS JARA, Oxal Vctor. Los funcionarios pblicos no pueden
negociar una mejora en su remuneracin. En: Administracin Pbli-
ca & Control, N 4. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2014.
11. AVENDAO VALDEZ, Jorge. El Derecho de propiedad en la Cons-
titucin. En: Themis. N 30. PUCP, Lima, 1994.
12. BARANDIARN, Edgardo. La regulacin de los derechos funda-
mentales. Un anlisis econmico. En: Revista Chilena de Derecho,
Vol. 28, N 2, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de
Chile, 2001.
13. BARBIERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, democracia e imperia-
lismo de la moral. En: Carbonell, Miguel (edit.). Neoconstituciona-
lismo. Trotta, Madrid, 2003.
14. BAREIRO, Line. Representacin poltica de las mujeres. En: Nohlen,
Dieter y otros (comp.). Tratado de Derecho electoral comparado de
Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007.
15. BARTOLINI, Stefano. Partidos y sistemas de partidos. En: Manual
de Ciencia Poltica. Alianza Editorial, Madrid, 1998.
830
16. BARRA ZAMALLOA, Arturo. El sector privado como aliado del Es-
tado para mejorar la prestacin del servicio de agua y saneamiento en
las EPS. En: Administracin Pblica & Control N 7. Gaceta Jurdi-
ca, Lima, julio de 2014.
17. BAZN, Vctor. Hbeas data y el derecho de autodeterminacin in-
formativa en perspectiva de Derecho comparado. En: Estudios Cons-
titucionales, Ao 3, N 2. Universidad de Talca, Talca, 2005.
18. BECERRA FERRER, Guillermo. La intervencin federal en las pro-
vincias en el derecho constitucional argentino. En: Revista de Estu-
dios Polticos. N 144. Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, Madrid, 1965.
19. BECKER, Gary. El enfoque econmico del comportamiento huma-
no. En: The Economic Approach to Human Behaviour. University of
Chicago Press, Chicago, 1976.
20. BECERRA FERRER, Guillermo. La intervencin federal en las pro-
vincias en el Derecho Constitucional argentino. En: Revista de Estu-
dios Polticos. N 144, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, Madrid, 1965.
21. BELADIEZ ROJO, Margarita. La vinculacin de la Administracin
al Derecho. En: Revista de Administracin Pblica, N 153. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.
22. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. El Funcionamiento del sis-
tema poltico de la Constitucin de 1979. En: La Constitucin diez
aos despus. Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1989.
23. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Los Poderes Ejecutivo y Le-
gislativo en la Constitucin peruana de 1993. En: Divisin de Pode-
res. Ciedla, Buenos Aires, 1993.
24. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Comisin Permanente
en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y
comentario. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994.
25. BEYER, Harald. Ronald H. Coase y su contribucin a la teora de la
economa y el derecho. En: Estudios Pblicos 45. Centro de Estudios
Pblicos, Santiago de Chile, 1992.
26. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El referndum en la Constitu-
cin peruana. En: Elecciones, N 3. ONPE, Lima, 2004.
831
27. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La revocacin de las autorida-

des regionales y municipales. En: Elecciones. N 13, ONPE, Lima,
2013.
28. BON, Pierre. La proteccin constitucional de los derechos fundamen-
tales: Aspectos de Derecho comparado europeo. En: Revista del Cen-
tro de Estudios Constitucionales. N 11, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 1992.
29. BOROWSKI, Martn. La restriccin de los derechos fundamenta-
les. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 59, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
30. BOYER CARRERA, Janeyri. Aproximaciones al contenido esencial
del derecho de participacin poltica. En: Pensamiento constitucio-
nal. N 13. PUCP, Lima, 2008.
31. BRENNAN, Geoffrey. Globalizacin y diversas formas de democra-
cia. En: Isonoma. N 25, Universidad de Alicante, Alicante, 2006.
32. BREWER-CARAS, Allan R. El juez constitucional vs. la suprema-
ca constitucional. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional. N 9. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional, Mxico, 2008.
33. BUCHANAN, James. From Private Preferences to Public Philoso-
phy: The Development of the Public Choice. En: The Economics of
Politics. IEA, Londres, 1978.
34. BUCHANAN Y WAGNER. La economa keynesiana en la poltica
democrtica En: Dficit del Sector Pblico y democracia. Ediciones
Rialp, Madrid, 1983.
35. BULLARD GONZLES, Alfredo. Un mundo sin propiedad. Anli-
sis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble. En: Revis-
ta Derecho. N 45, PUCP, Lima, 1991.
36. BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Kelsen de cabeza: verdades y fa-
lacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades ad-
ministrativas. En: Themis. N 51. PUCP, Lima, 2005.
37. BULLARD, Alfredo. Ronald Coase y el sistema Jurdico. En: De-
recho y Economa: el anlisis econmico de las instituciones. Pales-
tra, Lima, 2006.
38. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin a la vi-
gencia del debido proceso en los despidos laborales. En: Ius Et Veri-
tas. N 21, PUCP, Lima.
832
39. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Control difuso y adminis-

tracin: es viable que la administracin ejerza el control difuso de la
constitucionalidad normativa?. En: Revista Jurdica del Per. N 41,
Normas, Legales, Trujillo, 2002.
40. CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la propie-
dad, reglas de la responsabilidad e inalienabilidad, Un vistazo a la ca-
tedral. En: Themis. N 21, PUCP, Lima.
41. CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos funda-
mentales. En: Derecho PUCP. N 56, PUCP, Lima, 2003.
42. CARPIO MARCOS, Edgar. Sentencias Manipulativas y derecho com-
parado. En: Actualidad Jurdica. Tomo 146, Gaceta Jurdica, Lima,
enero de 2006.
43. CARPIZO, Jorge. Sistema federal mexicano. En: Gaceta mexicana
de administracin pblica estatal y municipal. UNAM, Mxico, 1972.
44. CASCAJO, Jos Luis. La tutela constitucional de los derechos socia-
les. En: Cuadernos y Debates. N 5. Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1988.
45. CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. El hbeas corpus reparador:
Frente a la privacin arbitraria de la libertad. En: Gaceta Constitu-
cional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jurdica, Lima,
agosto de 2014.
46. CASTILLO CRDOVA, Luis. El amparo residual en el Per. En:
Justicia Constitucional, Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao I,
N 2, Palestra, Lima, 2005.
47. CASTILLO CRDOVA, Luis. El Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional. En: Estudios y jurisprudencia del Cdigo Pro-
cesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
48. CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso constitucional de ampa-
ro. En: Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucio-
nal. Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
49. CASTILLO CRDOVA, Luis. Un precedente vinculante que fue nor-
ma constitucional inconstitucional. En: Gaceta Constitucional & Pro-
cesal Constitucional. Tomo 77, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014.
50. CASTRO CRUZATT, Karin. El proceso de hbeas data. En: Estu-
dios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Ju-
rdica, Lima, 2009.
833
51. CASTRO STAGNARO, Raul. Estatuto de los congresistas. En:

Gutirrez, Walter (dir.). La Constitucin comentada. Tomo II, Gace-
ta Jurdica, Lima, 2013.
52. CSPEDES ZAVALETA, Adolfo. Conjeturas sobre algunos aspec-
tos generales el funcionamiento y la regulacin de las empresas p-
blicas peruanas. En: Revista de Derecho Administrativo. N 5, CDA,
Lima, 2008.
53. CSPEDES ZAVALETA, Adolfo. Cuando el nivel regional del Esta-
do regio-local olvida cul es su marco legal de competencias norma-
tivas. En: Revista Jurdica del Per, N 132. Gaceta Jurdica, Lima,
2012.
54. COASE, Ronald. El problema del costo social. En: La empresa, el
mercado y la ley. Alianza Editorial, Madrid, 1994.
55. COLOMER, Antonio. Claves y paradojas del presidencialismo. La
tentacin parlamentaria del presidencialismo iberoamericano: El caso
de Per. En: I Encuentro Internacional de Peruanistas. Tomo I, Uni-
versidad de Lima, Lima, 1988.
56. CORILLOCLLA TERBULLINO, Pavel G.. La poltica de educacin
y la libre competencia: algunas reflexiones a propsito de una senten-
cia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32,
Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2010.
57. CUEVAS, Homero. La teora econmica, el afecto y la familia. En:
Revista de Economa Institucional. N 2, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2000.
58. CULLAR, Mara Mercedes. La prueba de razonabilidad y la estabi-
lidad de las reglas de juego. En: Revista de Economa Institucional.
Vol. 7, N 12, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005.
59. CUETO PREZ, Miriam. Los derechos de los ciudadanos en el c-
digo de procedimiento administrativo portugus. En: Revista de Ad-
ministracin Pblica. N 140, Centros de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1996.
60. CHACALTANA J., Juan. Reforma en la contratacin y despido en
el Per de los 90: lecciones y perspectivas. En: Economa. Volumen
XXIV. PUCP, Lima, 2001.
61. CHAFUEN, Alejandro y GUZMN, Eugenio. Estado y corrupcin.
En: Serie Documentos de Trabajo. N 274. Centro de Estudios Pbli-
cos, Santiago de Chile, 1997.
834
62. CHVEZ GUTIRREZ, Isabel. Una mirada a la caja negra del Sec-
tor Pblico. Los sistemas nacionales de tesorera y de contabilidad.
En: Administracin Pblica & Control N 1, Gaceta Jurdica, Lima,
enero de 2014.
63. CHELI, Enzo y CARETTI, Paolo. El proceso legislativo en Italia.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 6, N 16, Cen-
tro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1986.
64. DMEDINA, Eugenio. Regionalizacin y concesiones PPP: constru-
yendo la descentralizacin sustentable. En: Revista de Economa y
Derecho. Vol. 2, N 8, UPC, Lima, 2005.
65. DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen de los reglamentos en el or-
denamiento jurdico peruano. En: Estudios en homenaje a Hctor Fix-
Zamudio. UNAM, Mxico, 2008.
66. DANS ORDEZ, Jorge. La participacin ciudadana en el ejerci-
cio de funciones administrativas en el Per. En: Estudios en Home-
naje a Don Jorge Fernndez Ruiz. UNAM, Mxico, 2005
67. DE ASS ROIG, Agustn. Los recursos administrativos de reposicin
y alzada. En. Documentacin Administrativa N 254-255. Ministerio
para la Administraciones Pblicas. Instituto Nacional de Administra-
cin Pblica, Madrid, 1999.
68. DELGADO GUEMBES, Csar. La reforma del Parlamento. En:
Lecturas sobre temas constitucionales. N 8. Comisin Andina de Ju-
ristas, Lima, junio de 1992.
69. DELGADO GUEMBES, Csar. La investidura: Confianza en la
poltica de gobierno o en el presidente de la repblica. En: Desafos
Constitucionales Contemporneos. Fondo Editorial PUCP, Lima.
70. DEL CASTILLO, Laureano. La Ley de Tierras y los lmites al dere-
cho de propiedad. En: Debate agrario. N 23. Cepes, Lima, 1995.
71. DIEZ SNCHEZ, Juan Jos. Comentarios en torno a la ley del pro-
cedimiento contencioso-administrativo del Per. En: Revista de Ad-
ministracin Pblica. N 165. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2004.
72. DOMNECH PASCUAL, Gabriel. La inaplicacin administrativa de
reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales. En: Revista de Ad-
ministracin Pblica, N 155, Centros de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2001.
835
73. DONAYRE MONTESINOS, Christian. Implicancias del Cdigo Pro-

cesal peruano: la consagracin de un amparo residual y el nuevo es-
cenario para la tutela de los derechos constitucionales laborales. En:
Revista Derecho PUCP. N 58, PUCP, Lima, 2005.
74. DOWNS, Anthony. Lgica Bsica de la Votacin. En: Teora eco-
nmica de la democracia. 1 edicin, Editorial Aguilar, Madrid, 1973.
75. DOWNS, Anthony. Teora econmica de la accin poltica en una
democracia. En: Diez Textos de Ciencia Poltica. Ariel, Barcelona,
1992.
76. DU BOIS, Fritz y TORRES, Javier. Dficit y sobrecostos de la eco-
noma peruana. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 3, N 11,
UPC, Lima, 2006.
77. EBERHARDT, Mara Laura. Crisis de representacin en las demo-
cracias presidencialistas latinoamericanas La revocatoria de manda-
to como opcin?. En: Elecciones. N 13, ONPE, Lima, 2013.
78. EDWARDS, Gonzalo. Externalidades e instrumentos de regulacin
urbana. En: Estudios Pblicos. N 60, Pontificia Universidad Catli-
ca de Chile, Santiago de Chile, 1995.
79. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Facultades legislativas del Poder
Ejecutivo. En: Eguiguren, Francisco (dir.) La Constitucin peruana
de 1979. Cusco, Lima, 1986.
80. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Desarrollo y vigencia de los de-
rechos y garantas en diez aos de rgimen constitucional. En: Dere-
cho N 43-44. PUCP. Lima, 1989-1990.
81. EGUIGUREN FRAELI, Francisco. Reforma constitucional y Poder
Ejecutivo. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N 8, Comi-
sin Andina de Juristas, Lima, 1992.
82. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las relaciones entre Gobierno y
Parlamento en el Per. En: Contribuciones. N 1/95. Ciedla, Buenos
Aires, 1995.
83. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las relaciones entre Gobierno y
Parlamento: Elementos para una propuesta de reforma en el Per. En:
Formas de Gobierno, relaciones Ejecutivo Parlamento. Comisin An-
dina de Juristas, Lima, 1993.
84. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso re-
sidual en el Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Revista
836
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 8, Porra,

Mxico, 2007.
85. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las sentencias interpretativas o
manipulativas y su utilizacin por el Tribunal Constitucional perua-
no. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en
homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investi-
gador del Derecho. UNAM, Mxico, 2008.
86. ENTRENA CUESTA, Rafael. Notas sobre el concepto y clases de
Estado de derecho. En: Revista de Administracin Pblica. N 33,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1960.
87. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Algunas notas sobre la
evolucin del presidencialismo latinoamericano a la luz de lo previs-
to por la Constitucin peruana de 1993. En: Cuadernos Constitucio-
nales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 20/21, Valencia, 1997.
88. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Algunos alcances sobre
la posibilidad de revisin judicial de aquellos actos calificados como
polticos o de direccionalidad poltica. En: Revista Jurdica del
Per. N 14, Normas Legales, Trujillo, 1998.
89. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Derechos fundamenta-
les, instituciones constitucionalmente garantizadas, participacin en
la vida poltica y referndum. En: Apuntes de Derecho. N 39, Lima.
90. ESPINOZA RAMOS, Benji. El control de convencionalidad en la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En:
Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79, Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2014.
91. FERNNDEZ SARASOLA, Ignacio. El control parlamentario y su
regulacin en el ordenamiento espaol. En: Revista Espaola de De-
recho Constitucional. N 60, Centro de Estudios Polticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2000.
92. FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Las relaciones entre los rga-
nos del Gobierno en la Constitucin del Per. En: Derecho. N 4344,
PUCP, Lima, 1989-1990.
93. FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El nuevo ordenamiento cons-
titucional del Per. En: La Constitucin de 1993, anlisis y comen-
tarios. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994.
837
94. FERNNDEZ, Toms-Ramn. Del servicio pblico a la liberaliza-

cin. Desde 1950 hasta hoy. En: Revista de Administracin Pblica
N 150. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999.
95. FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Alfonso. El Estado so-
cial. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69. Cen-
tro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003.
96. FERREIRA RUBIO, Delia y GORETTI, Mateo. La reforma consti-
tucional argentina. En: Contribuciones. Ciedla, Buenos Aires, 1995.
97. FERRERO, Ral. Gran Bretaa y EE.UU.. En: Derecho N 22.
PUCP, Lima, 1963.
98. FIGUEROA BAZN, Enver. Representacin poltica, eficiencia p-
blica, gobernabilidad y desarrollo en el Per. En: Revista de Econo-
ma y Derecho. Vol. 7, N 27. UPC, Lima, 2010.
99. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 43. Gaceta
Jurdica, Lima, julio de 2011.
100. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. El proceso de inconstitucionalidad.
Desarrollo, lmites y retos. En: Pensamiento constitucional. N 18,
PUCP, Lima, 2013.
101. FINOT, Ivn. Descentralizacin, transferencias territoriales y desa-
rrollo local. En: Revista de la Cepal. N 86. Cepal, Santiago de Chi-
le, 2006.
102. FLORES, Imer B. Gobernabilidad y representatividad: Hacia un sis-
tema democrtico electoral mayoritario y proporcional. En: Memoria
del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. UNAM,
Mxico, 2002.
103. FOY VALENCIA, Pierre. Nuevas medidas ambientales: Poltica am-
biental de Estado o poltica ambiental de Gobierno?. En: Administra-
cin Pblica & Control. N 7. Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2014.
104. FRANCO, Ronaldo; ARTIGAS, Carmen y FRANCO GUZMN, Car-
men F. Derechos econmicos, sociales y culturales en Amrica Lati-
na: su situacin actual. En: Anales de la Ctedra Francisco Surez.
N 35, Universidad de Granada, Granada, 2001.
105. FREIDENBERG, Flavia. Democracia interna en los partidos polti-
cos. En: NOHLEN, Dieter y otros (comp.). Tratado de Derecho elec-
toral comparado de Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 2007.
838
106. FUERTES AMPUERO, Erika. La necesaria expedicin de la Gua Tc-

nica Nacional para la interrupcin del embarazo por razones terapu-
ticas. Enfoque desde el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79.
Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2014.
107. GALLEGO, Francisco A. Competencia y resultados educativos: Teo-
ra y evidencia para Chile. En: Cuadernos de Economa N 118. Ins-
tituto de Economa, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santia-
go de Chile, 2002.
108. GALLARDO, Jos. Disyuntivas en la teora normativa de la regula-
cin: El caso de los monopolios naturales. PUCP. Cisepa, Lima, 1999.
109. GARCA, Enrique Alonso. El Tribunal Burger y la doctrina de las
political questions en los Estados Unidos. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. N 1, CEC, Madrid, 1981.
110. GARCA BELANDE, Domingo. Forma de Gobierno en la Consti-
tucin peruana. En: Revista de Estudios Polticos. N 74. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, octubre-diciembre, 1991.
111. GARCA BELANDE, Domingo. El constitucionalismo peruano en
la presente centuria. En: Derecho N 4344, PUCP, Lima, 1989-1990.
112. GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional
como problema. En: Pensamiento Constitucional. N 1, PUCP, Lima,
1994.
113. GARCA BELANDE, Domingo y PALOMINO MANCHEGO, Jos
F. El control de convencionalidad en el Per. En: Pensamiento cons-
titucional. N 18, PUCP, Lima, 2013.
114. GARCA BELANDE, Domingo. Sobre el control de la reforma
constitucional. En: Revista de Derecho Poltico. N 66, UNED, Ma-
drid, 2006.
115. GARCA CANALES, M. La huella presidencialista en el constitu-
cionalismo espaol. En: Revista Espaola de Derecho Constitucio-
nal. N 44. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1995.
116. GARCA COBIAN, Ramn. Una versin didctica del teorema de
la imposibilidad de Arrow. En: Econmica. N 15, Departamento de
Economa PUCP, Lima.
117. GARCA MERINO, Fabiola. Hbeas corpus restringido. Cuando la
libertad fsica o de locomocin es objeto de perturbaciones. En: Gaceta
839
Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80, Gaceta Jurdica,

Lima, agosto 2014.
118. GARCA ROCA, Javier. Del principio de la divisin de poderes. En:
Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 108, Centro de Estu-
dios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
119. GARGARELLA, Roberto. La dificultad de defender el control judi-
cial de las leyes. En: Isonoma. N 6. ITAM, Mxico, abril de 1997.
120. GASCN ABELLN, Marina. La justicia constitucional: entre le-
gislacin y jurisdiccin. En: Revista Espaola de Derecho Constitu-
cional, Ao 14, N 41, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, Madrid, 1994.
121. GIRIBALDI, Gianluca. El proceso de accin popular y su inciden-
cia en materia tributaria. En: Gestin pblica y desarrollo. Caballe-
ro Bustamante, Lima, 2008.
122. GMEZ APAC, Hugo R. y GRANADOS MANDUJANO, Milagros.
El fortalecimiento de la fiscalizacin ambiental. En: Revista de Eco-
noma y Derecho. Vol. 10, N 39. UPC, Lima, 2013.
123. GONZLEZ ENCINAR, Jos Juan y otros. El proceso constituyen-
te. Deducciones de cuatro casos recientes: Espaa, Portugal, Brasil y
Chile. En: Revista de Estudios Polticos. N 76, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992.
124. GUEVARA COTRINA, Danilo. El reciente pronunciamiento del Tri-
bunal Constitucional respecto al procedimiento de ejecucin coacti-
va. En: Actualidad Jurdica. Tomo 154, Gaceta Jurdica, Lima, 2006.
125. GUZMN NAPUR, Christian. Algunos apuntes respecto a los de-
nominados mecanismos de democracia participativa. En: Revista Ju-
rdica del Per. N 19. Normas Legales, Trujillo, 2001.
126. GUZMN NAPUR, Christian. Es realmente necesario que el go-
bierno legisle?. En: Revista Jurdica del Per. N 21, Normas Lega-
les, Trujillo, abril de 2001.
127. GUZMN NAPUR, Christian. Propuestas base para una adecuado
equilibrio de poderes. En: Revista Jurdica del Per. N 28. Editorial
Normas Legales, Trujillo, 2001.
128. GUZMN NAPUR, Christian. Una aproximacin a la aplicacin del
anlisis econmico del Derecho al Derecho Constitucional. En: De-
recho y Sociedad. N 15, PUCP, Lima, 2000.
840
129. GUZMN NAPUR, Christian. Unicameralidad o bicameralidad del

parlamento peruano. Un anlisis preliminar. En: Revista jurdica del
Per. N 22, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2001.
130. HARO, Ricardo. Elecciones primarias abiertas. Aportes para una ma-
yor democratizacin del sistema poltico. En: Revista de Estudios Po-
lticos (Nueva poca), N 78, Centro de Estudios Polticos y Constitu-
131. HERNANDO NIETO, Eduardo. Teoras democrticas hoy: Cul de
ellas garantiza la igualdad, la libertad y la virtud?. En: Revista de De-
recho PUCP. PUCP, Lima, 1998-1999.
132. HUERTA DE SOTO, Jess. La libertad de empresa como imperativo
moral. En: Anuario de economa. Negocios Ediciones, Madrid, 1996.
133. ILLESCAS MUCHA, Javier. Es realmente una traba a la inversin
privada el actual rgimen de asociaciones pblico-privadas en el Per?
Un anlisis preliminar. En: Administracin Pblica & Control. N 2,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2014.
134. INDACOCHEA PREVOST, rsula. Razonabilidad, proporcionali-
dad o ambos? Una propuesta de delimitacin de sus contenidos a partir
del concepto de ponderacin. En: Themis. N 55, PUCP, Lima, 2008.
135. INDACOCHEA PREVOST, rsula. Calle de las pizzas y pondera-
cin constitucional. En: Revista de Derecho Administrativo. N 5,
Crculo de Derecho Administrativo, Lima, 2008.
136. ISASI CAYO, Felipe. Existe o no la potestad de control difuso de
la Administracin Pblica?. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 77, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014.
137. JACKISH, Carlota. Teora de distribucin de poderes. En: Divisin
de Poderes. Ciedla, Buenos Aires, 1993.
138. JACKMAN, Simon. Compulsory voting. En: International Encyclo-
pedia of the Social and Behavioral Sciences. Elsevier, Amsterdam,
2001.
139. JARAMILLO, Juan. Los rganos electorales supremos. En: NO-
HLEN, Dieter y otros (comp.). Tratado de Derecho Electoral compa-
rado de Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007.
140 JIMNEZ MAYOR, Juan F. Relaciones entre el Poder Ejecutivo y
Legislativo. En: Pensamiento constitucional. Maestra en Derecho
con Mencin en Derecho Constitucional, PUCP, Lima, 1994.
841
141. JEGOUZO, Ives. El derecho a la transparencia administrativa: el acce-

so de los administrados a los documentos administrativos. En: Docu-
mentacin Administrativa. N 239. Ministerio para la Administraciones
Pblicas. Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid,1994.
142. JUREZ JURADO, Eder. La interpretacin Constitucional en los
tiempos del neoconstitucionalismo. En: Gaceta Constitucional &
Procesal Constitucional. Tomo 74, Gaceta Jurdica, Lima, 2014.
143. KAVANAGH, Dennis. Democracia partidaria y marketing poltico
sin lugar para aficionados?. En: Dilogo poltico. Konrad Adenauer
Stiftung, Buenos Aires, 2004.
144. KLEIN, Harald. Gobiernos Locales y Democracia. En: Boletn.
N 12, Instituto del Ciudadano, Lima, 1995.
145. KRESALJA, Baldo. El rol del Estado y la gestin de los servicios
pblicos. En: Themis. N 39, PUCP, Lima: 1999.
146. KRESALJA, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Propuesta para un
nuevo rgimen econmico constitucional. En: Pensamiento constitu-
cional. N 6, PUCP, Lima, 1999.
147. KRESALJA, Baldo. La reserva de actividades econmicas a favor
del Estado y el rgimen de los monopolios en las Constituciones de
1979 y 1993. En: Ius Et Veritas. N 22. PUCP, Lima, 2001.
148. KU YANASUPO, Lily. El derecho al agua y el debate sobre su po-
sible constitucionalizacin. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 75, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2014.
149. LAGO CARBALLO, Antonio. Presidencialismo vs. parlamentaris-
mo: una cuestin disputada. En: Ius Et Veritas. N 10, PUCP, Lima,
1995.
150. LAMPREA M., Everaldo. Derechos fundamentales y consecuencias
econmicas. En: Revista de Economa Institucional. Vol. 8, N 14.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006.
151. LANDA ARROYO, Csar. Los precedentes constitucionales. En:
Justicia Constitucional. Ao III, N 5, Palestra, Lima, 2007.
152. LANEGRA QUISPE, Ivn K. Ministerio del Ambiente: vacos, ries-
gos y desafos. En: Revista Jurdica del Per. N 88, Gaceta Jurdi-
ca, Lima, 2008.
153. LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En:
Doxa. N 4, Universidad de Alicante, Alicante, 1987.
842
154. LASTRES BERNINZON, Enrique. Normatividad sobre el acceso a

la tierra y el proceso de aprobacin. En: Revista de Derecho de Mi-
nera y Petrleo. N 56, Instituto Nacional de Derecho de Minera y
Petrleo, Lima, 1998.
155. LASTRES BERNINZON, Enrique. Los recursos naturales en la Cons-
titucin vigente. En: Ius et veritas. N 9, ao V. PUCP, Lima, 1994.
156. LEN MANCO, Hugo. El derecho a la participacin ciudadana como
componente de la actuacin del Estado. En: Castro, Alberto (editor).
Buen gobierno y derechos humanos. PUCP, Lima, 2014.
157. LEN MENDOZA, Juan. Anlisis econmico de la corrupcin. En:
Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas. Ao V, N 18. UNMSM,
Lima, 2000.
158. LINZ, Juan. Los peligros del presidencialismo. En: Formas de Go-
bierno, Relaciones Ejecutivo Parlamento. Comisin Andina de Juris-
tas, Lima, 1993.
159. LINZ, Juan. Democracia presidencial o parlamentaria. Qu diferen-
cia implica?. En: Las crisis del presidencialismo. Alianza Editorial,
Madrid.
160. LOZADA SALVADOR, Mara. El presidencialismo en Amrica Lati-
na. En: Revista Jurdica del Per. N 2, Normas Legales, Lima, Ao
XVII.
161. LUQUE MOGROVEJO, Rolando. El ombusdman y la defensa pro-
positiva. En: Debate Defensorial. N 5, Defensora del Pueblo, Lima,
2003.
162. MAINWARING, Scott. Pluripartidismo, federalismo fuerte y pre-
sidencialismo en Brasil. En: Mainwaring, Scott y Shugart, Carey
(comp.). Presidencialismo y democracia en Amrica Latina. Paids,
Buenos Aires, 2002.
163. MARAV SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia di-
recta. En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Comi-
sin Andina de Juristas, Lima, 1994.
164. MARTN-RETORTILLO, Sebastin. Presupuestos constitucionales
de la funcin administrativa en el Derecho positivo. En: Revista de
Administracin Pblica. N 26, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1958.
843
165. MARTIN TIRADO, Richard. El rgimen del contrato administrati-

vo de servicios: nuevas soluciones para un viejo problema. En: Re-
vista de Derecho Administrativo. N 7, CDA, Lima, 2009.
166. MARTINELLI, Csar. Anlisis econmico de la conducta de los vo-
tantes. En: El Trimestre Econmico. Vol. 73, N 290. Fondo de Cul-
tura Econmica, Mxico, 2006.
167. MARTNEZ, Juan Jos. Entendiendo la reforma del Estado a travs
del problema de agencia. En: Revista de Derecho Administrativo.
N 1, CDA, Lima, 2006.
168. MASUCCI, Alfonso, Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Pro-
cedimiento Administrativo en Italia. En: Documentacin Administra-
tiva. N 248-249, Ministerio para la Administraciones Pblicas/Insti-
tuto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1997.
169. MCCLINTOCK, Cynthia. Presidentes, mesas y crisis constitucio-
nales en Per. En: Las crisis del presidencialismo. Tomo II, Alianza
Editorial, Madrid.
170. MCKENZIE, Kenneth J.. Diseo institucional y poltica pblica: Una
perspectiva macroeconmica. En: Revista de Economa Institucional.
N 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999.
171. MELO VEGA, Jorge. Control parlamentario en la Constitucin pe-
ruana. En: Eguiguren Francisco (dir.). La Constitucin peruana de
1979. Cusco, Lima, 1986.
172. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Intensidad de la intervencin o
afectacin de derechos fundamentales y principio de proporcionali-
dad. En: Revista Jurdica. Tomo 80, Gaceta Jurdica, Lima, 2007.
173. MELNDEZ SENZ, Jorge M. El hbeas corpus traslativo: Protec-
cin ante la demora en la tramitacin de los procesos judiciales. En:
Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80, Gaceta
Jurdica, Lima, agosto de 2014.
174. MIDON, Mario A. R. Sobre la dimensin adquirida por los decretos
de necesidad y urgencia en el Derecho argentino. En: Anuario de De-
recho Constitucional Latinoamericano. Universidad del Rosario, Bo-
got, 2001.
175. MIJANGOS BORJA, Mara de la Luz. Estabilidad y lmites a la re-
forma constitucional. En: Boletn Mexicano de Derecho Compara-
do, nueva serie. Ao XXXI, N 91, UNAM, Mxico, 1998.
844
176. MIRANDA HURTADO, Guillermo. Instituciones y perspectivas del

Derecho Laboral pblico. En: Derecho & Sociedad. N 23. PUCP,
Lima, 2004.
177. MOCAYO JIMNEZ, Edgar. Relaciones entre democracia y desa-
rrollo en los pases andinos. Una reflexin desde la economa polti-
ca. En: Revista de Economa Institucional. Vol. 8, N 14. Universi-
dad Externado de Colombia, Bogot, 2006.
178. MOLINELLI, Guillermo. Las relaciones presidente - Congreso en
EE.UU.. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. Tomo 1988B, Bue-
nos Aires.
179. MONSALVE, Sergio. Teora de Juegos Hacia dnde vamos?. En:
Revista de Economa Institucional. Vol. 4, N 7, Universidad Exter-
nado de Colombia, Bogot, 2002.
180. MONTOYA CHVEZ, Vctor Hugo. El proceso de cumplimien-
to. Comentarios a partir de los criterios expuestos en la STC Exp.
N 0168-2005-PC/TC. En: Actualidad Jurdica. Tomo 147, Gaceta
Jurdica, Lima, febrero de 2006.
181. MORALES MORANTE, Carlos Guillermo. La Ley del Servicio ci-
vil: Quin le pone el cascabel al gato?. En: Revista de Economa y
Derecho. Vol. 10, N 39. UPC, Lima, 2013.
182. MUOZ CCURO, Felipa Elvira. Perspectiva analtica del equilibrio
financiero. Recursos pblicos que financian el gasto pblico para el
ao fiscal 2014. En: Administracin Pblica & Control. N 4, Gace-
ta Jurdica, Lima, abril de 2014.
183. MUOZ MACHADO, Santiago. Las concepciones del Derecho ad-
ministrativo y la idea de participacin en la Administracin. En: Re-
vista de Administracin Pblica. N 84, Centro de Estudios Constitu-
184. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. La reforma constitucional en el
constitucionalismo latinoamericano vigente. En: Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, nueva serie. Ao XLIII, N 129, UNAM, M-
xico, 2010.
185. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Elementos de dogmtica de los
derechos fundamentales: delimitacin, regulacin, limitaciones, con-
figuracin y garantas de los derechos fundamentales. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 3, Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
845
186. NOHLEN, Dieter. Sistemas de Gobierno, perspectivas conceptuales

y comparativas. En: Formas de Gobierno, Relaciones Ejecutivo Par-
lamento. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1993.
187. NOHLEN, Dieter. La reeleccin. En: Nohlen, Dieter y otros (comp.).
Tratado de Derecho electoral comparado de Amrica Latina. Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 2007.
188. NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales presidenciales y parlamenta-
rios. En: Nohlen, Dieter y otros (comp.). Tratado de Derecho electo-
ral comparado de Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica, M-
xico, 2007.
189. NORTH, Douglas. Instituciones, cambio institucional y desempeo
econmico. Extractos recogidos por el Instituto Apoyo. Lima, 1995.
190. NUOVERO CISNEROS, Luca. Derecho fundamental al agua: De-
bate pendiente sobre la poltica del agua. En: Gaceta Constitucional
& Procesal Constitucional. Tomo 77, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de
2014.
191. OCHOA CRDICH, Csar. Tipologa y anlisis del rgimen polti-
co de la Constitucin peruana de 1993. En: Revista Derecho y Socie-
dad. N 89, PUCP, Lima, 1994.
192. OCHOA CRDICH, Csar. Bases fundamentales de la Constitucin
econmica de 1993. En: La Constitucin de 1993, anlisis y comen-
tarios. CAJ, Lima, 1995.
193. OCHOA CRDICH, Csar. El control difuso en sede administrati-
va. El fin de un precedente. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 77, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014.
194. OLSON, Marcur. La lgica de la accin colectiva. En: Diez Textos
de Ciencia Poltica. Ariel, Barcelona, 1992.
195. OPORTO PATRONI, Gabriela. Diversidad sexual y Tribunal Cons-
titucional. Tres mitos y ninguna realidad. En: Gaceta Constitucional
& Procesal Constitucional. Tomo 78, Gaceta Jurdica, Lima, julio de
2014.
196. OROZCO HENRQUEZ, J. Jess. La democracia interna en los par-
tidos polticos en Iberoamrica y su garanta jurisdiccional. En: Re-
forma Judicial. Revista Mexicana de Justicia. UNAM, Mxico, 2004.
197. ORREGO, Csar Augusto. Una aproximacin al contenido constitucio-
nal del derecho de autodeterminacin informativa en el ordenamiento
846
jurdico peruano. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoa-

mericano. Ao XIX. Universidad del Rosario, Bogot, 2013.
198. OSTERLING, Felipe. El equilibrio entre los Poderes Ejecutivo y
Legislativo. En: Themis. N 26, PUCP, Lima, 1993.
199. PACHAS SERRANO, Miguel. La inconstitucionalidad del proyecto
de unin civil. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucio-
nal. Tomo 76, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2014.
200. PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Constitucin, supremaca consti-
tucional y teora de las fuentes del Derecho: Una visin desde el Per.
En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol
N 58/59, Universidad de Valencia, Valencia, 2007.
201. PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Sistema Electoral. En: La Cons-
titucin de 1993, anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juris-
tas, Lima, 1995.
202. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. El Rgimen Presidencial en la Cons-
titucin de 1979. En: Derecho. N 35, PUCP, Lima, 1981.
203. PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Las Relaciones entre los Poderes Eje-
cutivo y Legislativo. En: Revista del Foro. N 234, Lima, Ao LXVI,
204. PAREJO ALFONSO, Luciano. El contenido esencial de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propsito de la
sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. En: Re-
vista Espaola de Derecho Constitucional. Vol. 1, N 3, Centro de Es-
tudios Polticos y Constitucionales, Madrid.
205. PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado social administrativo: Algu-
nas reflexiones sobre la crisis de las prestaciones y los servicios p-
blicos. En: Revista de Administracin Pblica. N 153, Centro de Es-
tudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
206. PARRA SNCHEZ, Eduardo. Infraestructura de servicios pblicos
y utilizacin del dominio pblico y privado. Algunas precisiones so-
bre el caso del sector elctrico. En: Revista Jurdica del Per. N 82,
Gaceta Jurdica, Lima, 2007.
207. PASCO LIZARRAGA, Mario. La carga de la prueba y las presun-
ciones en la nueva Ley Procesal del Trabajo. En: Actualidad Jurdi-
ca. Tomo 194, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2010.
208. PASQUEL, Enrique. Tomando la propiedad en serio: Las expropiacio-
nes regulatorias o indirectas. En: Ius et Veritas. N 31, PUCP, Lima,
2006.
847
209. PAZO PINEDA, scar Andrs. El hbeas corpus preventivo: Ante

amenaza cierta e inminente de la privacin de la libertad. En: Gace-
ta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 80. Gaceta Jur-
dica, Lima, agosto de 2014.
210. PEGORARO, Lucio. Federalismo, regionalismo, descentralizacin:
una aproximacin semntica a las definiciones constitucionales y doc-
trinales. En: Pensamiento Constitucional. N 8, PUCP, Lima, 2002.
211. PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El hbeas corpus para la defen-
sa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 138, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2005.
212. PREZ AYALA, Andoni. Transicin poltica y reformas institucio-
nales en Italia. En: Revista de Estudios Polticos (Nuevo poca).
213. PREZ GUILHOU, Dardo. Presidente y jefe de gabinete en la refor-
ma. En: La Reforma Constitucional Argentina. Asociacin Argentina
de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1994.
214. PREZ TREMPS, Pablo. La cuestin de inconstitucionalidad en el
derecho espaol. En: Estudios Constitucionales. Ao 3, N 1, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, Talca, 2005.
215. PESOLE, Luciana. El acceso por va incidental en la justicia consti-
tucional italiana. En: Revista de Derecho. Vol. 12, N 1, Universidad
Austral de Chile, Valdivia, 2001.
216. PHILIPPON, Santiago Dvila. Cmo establecer sanciones ptimas
para la disuasin de infracciones?. En: Revista de Economa y Dere-
cho. Vol. 9, N 35, UPC, Lima, 2012.
217. PIZARRO MARN, Jos Antonio. Las ambigedades del rgimen
semipresidencial: La Experiencia de la Federacin de Rusia. En: Re-
vista de Derecho UNED. N 5, UNED, Madrid, 2009.
218. POLASTRI, Rossana y ROJAS, Fernando. Descentralizacin. En:
Per: La oportunidad de un pas diferente: prospero, equitativo y go-
bernable. Banco Mundial, Lima, 2006.
219. POZZOLO, Susana. Un constitucionalismo ambiguo. En: CARBO-
NELL, Miguel (edit.). Neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2003.
220. PRIETO SANCHIS, Luis. Los derechos sociales y el principio de
igualdad sustancial. En: Revista del Centro de Estudios Constitucio-
nales N 22. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1995.
848
221. PRIETO SANCHIS, Luis. El constitucionalismo de los derechos.

En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 24, N 71,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2004.
222. PUCCINELLI, scar Ral. Evolucin histrica y anlisis de las di-
versas especies, subespecies, tipos y subtipos de hbeas data en Am-
rica Latina. En: Vniversitas. N 107, Pontificia Universidad Javeria-
na, Bogot, 2004.
223. PZERWORSKI, Adam y LIMONGI, Fernando. Regmenes polticos
y crecimiento econmico. En: Desarrollo Econmico. N 134, Uni-
versidad de Chicago, Chicago, 1994.
224. RAMREZ FIGUEROA, Jim L. Objeciones democrticas al control
judicial de las leyes. En: Gaceta Constitucional & Procesal Consti-
tucional. Tomo 73, Gaceta Jurdica, Lima, 2014.
225. RAMREZ HUAROTO, Beatriz y TASSARA ZEVALLOS, Vanessa.
Identidad negada. Una decisin de la justicia constitucional que sig-
nifica un menoscabo en la proteccin que merecen las personas trans.
En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79, Ga-
ceta Jurdica, Lima, julio de 2014.
226. RAMREZ SNCHEZ, Flix Enrique. El TC y el derecho a la pro-
pia identidad sexual. En: Gaceta Constitucional & Procesal Consti-
tucional. Tomo 75, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2014.
227. REHREN, Alfredo. Clientelismo poltico, corrupcin y reforma del
Estado en Chile. En: Reforma del Estado. Vol. II, Centro de Estudios
Pblicos, Santiago de Chile, 2000.
228. REY TOVAR, Raphael. El Sistema Nacional de Planeamiento. Sina-
plan. El proceso de planeamiento estratgico y la articulacin de los
planes estratgicos. En: Administracin Pblica & Control. N 7, Ga-
ceta Jurdica, Lima, julio de 2014.
229. RIKER, William H. Teora de los juegos y de las coaliciones polti-
cas. En: Diez Textos de Ciencia Poltica. Ariel, Barcelona, 1992.
230. RIVERA PAZ, Carlos. Jurisprudencia sobre el hbeas corpus instruc-
tivo. Caso Villegas Namuche. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional. Tomo 80, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2014.
231. RODRGUEZ CAMPOS, Rafael. Gobiernos regionales y reformas
constitucionales. Las propuestas polticamente correctas de los populis-
tas. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional. Tomo 79,
Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2014.
849
232. RODRGUEZ PIAZZE, Hctor R. Las asociaciones pblico-priva-

das (APPs) y su importancia en el desarrollo del pas. Beneficios de la
participacin de la inversin privada. En: Administracin Pblica &
Control. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2014.
233. ROJAS LEO, Juan Francisco. El abuso de la posicin de dominio en
el mercado en la legislacin nacional. En: Revista de la Competen-
cia y la Propiedad Intelectual. N 1, Indecopi, Lima, 2005.
234. ROJAS POMAR, Hctor. Hbeas corpus correctivo: Proteccin fren-
te a condiciones y tratos inhumanos en prisin. En: Gaceta Consti-
tucional & Procesal Constitucional. Tomo 80, Gaceta Jurdica, Lima:
agosto de 2014.
235. RUIZ PERALTA, Humberto. Dilemas del antejuicio poltico en la
Constitucin de 1993. En: Gaceta Constitucional & Procesal Cons-
titucional. Tomo 77, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014.
236. RUIZ ROBLEDO, Agustn. La delegacin Legislativa en las Comi-
siones Parlamentarias. En: Revista Espaola de Derecho Constitu-
cional. N 43. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Ma-
drid, 1995.
237. SAAVEDRA, Jaime. La flexibilizacin del mercado laboral. En:
La reforma incompleta: rescatando los noventa. Abusada, Roberto y
otros (edit.). Centro de Investigacin de la Universidad del Pacfico;
Instituto Peruano de Economa, Lima, 2000.
238. SENZ DVALOS, Luis. La clusula de derechos no enumerados
y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
Revista Peruana de Jurisprudencia. N 13, Normas legales, Trujillo,
2002.
239. SAGS, Mara Sofa. El anlisis econmico del derecho (AED) en
la jurisdiccin constitucional: ponderacin de la Unidad de AED de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. En: Pensamiento
Constitucional. Ao XIV, N 14, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2010.
240. SAGS, Nstor Pedro (entrevista). Rol de los Parlamentarios en la
Sociedad Actual. En: Derecho y Sociedad. N 6. Lima, PUCP, 1992.
241. SAGS, Nstor Pedro. Aproximaciones a una Teora del Control
Parlamentario sobre el Poder Ejecutivo. En: Formas de Gobierno,
Relaciones Ejecutivo Parlamento. Comisin Andina de juristas, Lima,
1993.
850
242. SAGS, Nstor Pedro. El hbeas data en Argentina (orden nacional).

En: Ius et Praxis. Vol. 3, N 1. Universidad de Talca, Talca, 1997.
243. SAGS, Nstor Pedro. Las sentencias constitucionales exhortati-
vas. En: Estudios Constitucionales. Ao 4, N 2. Centro de Estudios
Constitucionales, Talca, 2006.
244. SALAS, Javier. Los decretos-leyes en el ordenamiento jurdico espa-
ol. En torno a la urgencia. En: Revista de Administracin Pblica.
Vol. 16, N 51. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Ma-
drid, 1966.
245. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. El modelo de administracin
electoral segn la Constitucin de 1993: la reforma deformada. En:
La Administracin Electoral en el Per. Funciones, competencias y
organismos electorales. ONPE, Lima, 2004.
246. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Qu es materia electoral? A
propsito del control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Na-
cional de Elecciones. En: Actualidad Jurdica. N 143. Gaceta Jur-
dica, Lima, 2005.
247. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. El Tribunal Constitucional
legisla a travs de sentencias normativas?. En: Cuadernos Jurispru-
denciales N 72. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2007.
248. SALINAS CRUZ, Sofa Liliana. El proceso constitucional de accin
popular. En: Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Consti-
tucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2009.
249. SNCHEZ NAVARRO, Angel J. Actualidad Poltica y Constitucio-
nal Francesa (2007-2008): Hacia la Quinta Repblica Bis?. En: Teo-
ra y Realidad Constitucional. N 22, UNED, Madrid, 2008.
250. SNCHEZ URRUTIA, Ana Victoria. Mutacin constitucional y
fuerza normativa de la Constitucin. Una aproximacin al origen del
concepto. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20,
251. SARDN, Jos Luis. Democracia sin Partidos. En: Revista de Eco-
noma y Derecho. Vol. 9, N 35, UPC, Lima, 2012.
252. SARTORI, Giovanni. Ni presidencialismo ni parlamentarismo. En:
Las crisis del presidencialismo. Tomo II, Alianza Editorial, Madrid,
1997.
253. SEQUIERA MARTN, Adolfo. Defensa del consumidor y Dere-
cho Constitucional econmico. En: Revista Espaola de Derecho
851
Constitucional. N 10, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-

les, Madrid, 1984.
254. SEIJAS VILLADANGOS, Esther. Un nuevo estadio en el discurso
federal: el federalismo asimtrico. En: Pensamiento constitucional.
N 7, PUCP, Lima, 2000.
255. SERNA DE LA GARZA, Jos. Consolidacin democrtica y nueva
institucionalidad en Amrica Latina. En: VALADES, Diego (coord.).
El gobierno en Amrica Latina Presidencialismo o parlamentaris-
mo? UNAM, Mxico, 2000.
256. SEVILLA GLVEZ, Guillermo Martn. Hbeas corpus conexo. En
defensa de los derechos constitucionales relacionados con la libertad
individual. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional.
Tomo 80. Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2014.
257. SIERRA, Lucas. El voto como derecho: una cuestin de principios.
En: Modernizacin del rgimen electoral chileno. PNUD, Santiago,
2007.
258. SIMONETTI, Jos Mara. Notas sobre la corrupcin. En: Pena y Es-
tado, revista latinoamericana de poltica criminal. N 1. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1995.
259. SIVERINO BAVIO, Paula. Matrimonio igualitario o unin civil? A
propsito de las propuestas de regulacin de las uniones homoafecti-
vas en el Per. En: Gaceta Constitucional, Tomo 32, Gaceta Jurdi-
ca, Lima, agosto de 2010.
260. SIVERINO BAVIO, Paula. Diversidad sexual y derechos humanos.
El reconocimiento de las personas sexualmente diversas como suje-
tos plenos de derecho. En: Gaceta Constitucional & Procesal Cons-
titucional. Tomo 76, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2014.
261. SOLOZABAL ECHEVARRA, Juan Jos. Algunas cuestiones bsi-
cas de la teora de los derechos fundamentales. En: Revista de Estu-
dios Polticos (Nueva poca). N 71. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 1991.
262. SOSA SACIO, Juan Manuel. El proceso de cumplimiento. En: Es-
tudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta
Jurdica, Lima, 2009.
263. STARCK, Christian. Derechos fundamentales y derecho privado. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N 66, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
852
264. STEPAN, Alfred y SKACH, Cindy. Presidencialismo y parlamenta-

rismo en perspectiva comparada. En: Las crisis del presidencialis-
mo. Alianza Editorial, Madrid, 1977.
265. SULEIMAN, Ezra N. Presidencialismo y estabilidad poltica en Fran-
cia. En: Las crisis del presidencialismo. Tomo I, Alianza Editorial,
Madrid, 1997.
266. TVARA ESPINOZA, Susana. El control difuso administrativo y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Administra-
cin Pblica & Control. N 6, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2014.
267. TOSTES, Marta y VILLAVICENCIO, Alfredo. Flexibilizacin del
Derecho del Trabajo y sus implicancias sobre las relaciones laborales
en el Per. En: Derecho PUCP. N 68, PUCP, Lima, 2012.
268. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis. Estabilidad Laboral y Ac-
cin de amparo. En: Derecho y Sociedad. N 13, PUCP, Lima.
269. TULLOCK, Gordon. El voto como un medio de control colectivo.
En: Tullock, Gordon. Los motivos del voto. Editorial Espasa Calpe,
Madrid, 1979.
270. UGARTE GONZALES, Jenny. Comentarios a la reciente sentencia
del Tribunal Constitucional sobre el Rgimen de Contratacin Admi-
nistrativa de Servicios. En: Actualidad empresarial. N 215, Institu-
to Pacfico, Lima, setiembre de 2010.
271. URRUTY, Carlos Alberto. La obligatoriedad del voto en Uruguay:
sus fundamentos. En: Modernizacin del rgimen electoral chileno.
PNUD, Santiago de Chile, 2007.
272. USLENGHI, Alejandro J. Audiencias pblicas. En: Procedimiento
administrativo, jornadas organizadas por la Universidad Austral. Fa-
cultad de Derecho. Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos
Aires, 1998.
273. VALEGA GARCA, Csar. La responsabilidad poltica del gobierno
en la Constitucin de 1993. En: La Constitucin de 1973. Anlisis y
comentarios. CAJ, Lima, 1994.
274. VANOSSI, Jorge Reinaldo. Rgimen mixto o sistema hbrido?. En:
Comentarios a la reforma constitucional. Asociacin Argentina de De-
recho Constitucional, Buenos Aires, 1995.
275. VSQUEZ TORRES, Elena Rosa. El Tribunal Registral y la aplica-
cin del control difuso. En: Gaceta Constitucional & Procesal Cons-
titucional. Tomo 77, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2014.
853
276. VZQUEZ ALFARO, Jos Luis. Viabilidad del referndum consti-

tucional en el ordenamiento federal mexicano. En: Democracia y re-
presentacin en el umbral del siglo XXI. UNAM, Mxico, 1999.
277. VEGA MERE, Yuri. Es posible sostener la constitucionalidad del
matrimonio entre personas del mismo sexo? Reflexiones sobre los
eventuales argumentos a favor y en contra de un posible constitucio-
nal support. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32, Gaceta Jurdica,
Lima, agosto de 2010.
278. VILAJOSANA, Joseph M. La justificacin de la abstencin. En: Re-
vista de Estudios Polticos. N 104, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1999.
279. VILLARN, Manuel Vicente. La posicin constitucional de los mi-
nistros en el Per. En: VILLARN, Manuel Vicente. Pginas esco-
gidas. Talleres Grficos F.L. Villanueva, Lima, 1962.
280. WELP, Yanina. Por qu Per? Anlisis de la revocatoria del manda-
to en clave comparada. En: Elecciones. N 13, ONPE, Lima, 2013.
281. YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. Principios de interpretacin
pro homine, favor liberatis y pro actione y su aplicacin por el Tri-
bunal Constitucional peruano. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3,
Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
282. ZAPATA GUTIRREZ, Luis I. El proceso de descentralizacin y
la mejora del gasto pblico. En: Administracin Pblica & Control.
N 4. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2014.
283. ZAS FRIZ BRUGA, Johnny. La autonoma poltica y sus elementos.
Una introduccin conceptual para el estudio de los gobiernos subna-
cionales. En: Derecho. N 52, PUCP, Lima, 1999.
284. ZEGARRA MULANOVICH, Gonzalo. La democracia como fideico-
miso. Economa y filosofa polticas del contrato social y sus fallas.
En: Revista de Economa y Derecho. Vol. 10, N 40, UPC, Lima, 2013.
285. ZOVATTO, Daniel. Las instituciones de democracia directa. En: NO-
HLEN, Dieter y otros (comp.). Tratado de Derecho electoral compa-
rado de Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007.
854
ndice general
INTRODUCCIN
1. Generalidades. El postulado de eficiencia........................................... 5

2. Los costos de transaccin. El Teorema de Coase................................ 7
3. La ley de la oferta y la ley de la demanda........................................... 8
4. Equilibrio en el mercado..................................................................... 11
5. Las reglas de juego y su importancia en el Derecho Constitucional..... 12
6. Sobre la finalidad del presente trabajo................................................ 13
CAPTULO I
LA CONSTITUCIN: REGULACIN EFICIENTE
DEL PODER POLTICO
1. Introduccin........................................................................................ 19
1.1. Las reglas de juego.................................................................... 21
2. La Constitucin como fuente de Derecho........................................... 22
3. Funcin articuladora de la Constitucin............................................. 23
4. Interpretacin constitucional e interpretacin conforme a la Constitu-
cin...................................................................................................... 25
4.1. El problema de la previsin de consecuencias.......................... 26
4.2. Interpretacin conforme a la Constitucin................................ 27
5. El poder constituyente......................................................................... 28
6. La supremaca constitucional y el control de constitucionalidad.......... 29
6.1. La reforma constitucional.......................................................... 30
6.2. El control de constitucionalidad................................................ 36
6.3. El proceso de inconstitucionalidad............................................ 45
6.4. El proceso de accin popular..................................................... 52
6.5. Otros mecanismos para sustentar la supremaca de la Constitu-
cin............................................................................................ 58
855
6.6. El rgimen de excepcin........................................................... 59

7. Tipologa de las Constituciones.......................................................... 61
7.1. La clasificacin ontolgica de las Constituciones..................... 61
CAPTULO II
LA JUSTIFICACIN FUNCIONAL DE LA DEMOCRACIA
1. Introduccin........................................................................................ 65
1.1. El axioma del hombre econmico y el axioma del hombre
poltico..................................................................................... 65
1.2. El sustento de la democracia..................................................... 67
1.3. El papel del Derecho Constitucional......................................... 68
2. La justificacin econmica de la democracia...................................... 70
2.1. Costos de organizacin.............................................................. 71
2.2. La justificacin econmica de la democracia representativa.... 75
2.3. La justificacin desde el punto de vista del comportamiento
racional...................................................................................... 77
2.4. La inconsistencia de las dictaduras............................................ 79
2.5. La ineficiencia de las dictaduras................................................ 80
2.6. Democracia y crecimiento econmico...................................... 84
2.7. La intervencin del Estado en el manejo y asignacin de recur-
sos frente a la corrupcin estatal............................................... 85
3. A modo de conclusin......................................................................... 87
CA PTULO III
EL PRINCIPIO DE PREFERENCIA POR LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
1. Introduccin........................................................................................ 91
1.1. Situaciones activas de los particulares...................................... 91
1.2. El principio de preferencia por los derechos fundamentales..... 93
2. Origen del principio............................................................................ 93
2.1. El contractualismo..................................................................... 94
2.2. El imperativo kantiano.............................................................. 95
2.3. El individualismo liberal........................................................... 97
2.4. La teora de las titularidades...................................................... 98
3. Naturaleza del principio materia de anlisis....................................... 101
3.1. Conceptos que se imputan susceptibles de desplazar derechos
fundamentales............................................................................ 102
856
3.2. Encontramos verdaderas excepciones a la regla general esbo-

zada en el presente captulo?..................................................... 109
4. La consagracin constitucional del principio de preferencia por los
derechos fundamentales...................................................................... 120
4.1. El caso de las resoluciones inimpugnables establecidas en la
Constitucin............................................................................... 122
5. Conclusiones....................................................................................... 127
CA PTULO IV
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN GENERAL
INTRODUCCIN A UN ANLISIS FUNCIONAL
1. Introduccin........................................................................................ 131
1.1. Atributos de los derechos fundamentales.................................. 131
1.2. Las dimensiones de los derechos fundamentales...................... 132
2. Lmites a los derechos fundamentales................................................. 134
2.1. El Estado Social y sus problemas.............................................. 134
2.2. Lo sealado por el Tribunal Constitucional............................... 135
2.3. El Teorema de la Imposibilidad de Arrow................................. 136
2.4. Derechos absolutos y aquellos que no lo son............................ 137
2.5. La limitacin de derechos fundamentales por parte de la Admi-
nistracin Pblica...................................................................... 145
2.6. Limitaciones al derecho de propiedad. El dominio pblico. El
caso de los bienes que constituyen patrimonio cultural............ 149
2.7. El acceso a la informacin pblica............................................ 162
2.8. Secreto de las comunicaciones.................................................. 166
3. El caso del desplazamiento de los derechos fundamentales............... 167
3.1. El derecho a la vida y cundo el mismo puede ser desplazado.
La eutanasia. El aborto.............................................................. 168
3.2. La igualdad ante la ley y el mandato de no discriminacin...... 173
3.3. El caso de las libertades informativas....................................... 177
3.4. El caso de la libertad de conciencia........................................... 181
4. Son infinitos los derechos fundamentales?........................................ 182
4.1. Los derechos no enumerados..................................................... 184
4.2. La perspectiva funcional............................................................ 185
4.3. El efecto de los derechos fundamentales en el comportamiento
de los particulares...................................................................... 187
4.4. El caso del derecho al agua potable........................................... 187
5. Derechos sociales y sus problemas. El caso de la seguridad social....... 192
857
CAP TULO V
UN ANLISIS DE LA EFICIENCIA EN EL USO DE LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA TUTELAR
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Generalidades...................................................................................... 201
2. El proceso de amparo.......................................................................... 203
3. El proceso de hbeas corpus............................................................... 204
3.1. Las modalidades de hbeas corpus............................................ 205
4. El hbeas data...................................................................................... 208
4.1. El derecho a la proteccin de datos personales......................... 209
4.2. Tipos de hbeas data.................................................................. 211
5. El proceso de cumplimiento................................................................ 214
5.1. Los parmetros aplicables al proceso de cumplimiento............ 215
6. El principio de subsidiaridad y sus dificultades.................................. 217
6.1. Una importante distincin......................................................... 217
6.2. Su aplicacin en materia pensionaria........................................ 219
6.3. La carga procesal....................................................................... 220
7. Las dificultades de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamen-
tales..................................................................................................... 221
CA PTULO VI
EL DERECHO A LA EDUCACIN Y SU CONTENIDO ESENCIAL
SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
1. Introduccin........................................................................................ 225
2. El derecho a la educacin y su contenido........................................... 227
2.1. La sentencia del caso Ormeo Cabrera..................................... 227
2.2. Lo dispuesto por los instrumentos internacionales.................... 229
2.3. Los principios establecidos por el Tribunal en ambas sentencias. 230
2.4. El acceso a la educacin en sentido estricto.............................. 231
2.5. Calidad de la educacin............................................................. 232
2.6. El fundamento del Tribunal Constitucional en la sentencia Feli-
ciano Contreras.......................................................................... 233
2.7. La aclaracin del Tribunal y el acceso a la educacin............... 234
3. La educacin bsica como servicio pblico y la necesidad de asegu-
rar su calidad....................................................................................... 234
3.1. La necesidad de privatizar la educacin pblica....................... 235
3.2. La necesidad de la inversin estatal.......................................... 236
3.3. El problema de la educacin universitaria................................. 238
4. A manera de conclusin...................................................................... 241
858
CA PTULO VII
LA UTILIZACIN DE LOS PROCESOS LABORALES
Y SU JUSTIFICACIN ECONMICA
1. Introduccin........................................................................................ 245
2. Anlisis jurisprudencial....................................................................... 246
3. Los derechos laborales como derechos fundamentales....................... 247
3.1. La naturaleza de los derechos laborales.................................... 247
3.2. La consistencia econmica de los derechos laborales. En espe-
cial la estabilidad laboral........................................................... 250
3.3. Proteccin de los derechos laborales por va constitucional.
El ejemplo de la doctrina comparada........................................ 251
4. El uso de la accin de amparo como mecanismo de proteccin de
derechos laborales y sus limitaciones en el mbito peruano............... 252
4.1. Uso del proceso de amparo para la proteccin de la estabilidad
laboral y el derecho al trabajo................................................... 252
4.2. Las sentencias emitidas contra Telefnica del Per.................. 254
4.3. Existencia de la va ordinaria idnea. La va ordinaria laboral. 257
4.4. El recurso al debido proceso como supuesto alterno para la
proteccin de derechos laborales. En especial, el caso de la
estabilidad laboral...................................................................... 258
4.5. El debido proceso formal........................................................... 260
4.6. El recurso al derecho a la libertad de trabajo............................ 262
5. El estado actual de la jurisprudencia y de la proteccin de los dere-
chos laborales en el Per..................................................................... 263
5.1. La residualidad del proceso de amparo..................................... 263
5.2. El interesante caso del rgimen laboral pblico........................ 265
5.3. El criterio del Tribunal Constitucional sobre el particular.
La estabilidad laboral de los servidores pblicos...................... 266
5.4. El caso del Contrato Administrativo de Servicios. La errnea
perspectiva jurisprudencial........................................................ 268
5.5. La pertinencia de este rgimen. Lo sealado por el Poder Judicial. 268
5.6. Lo establecido por el Tribunal Constitucional........................... 269
5.7. La Ley del Servicio Civil.......................................................... 271
5.8. Lo sealado por el Tribunal Constitucional en este punto........ 272
5.9. La relacin entre la proteccin constitucional a los derechos
laborales y el desempleo............................................................ 274
5.10. Desempleo y oferta de la mano de obra..................................... 274
5.11. La rigidez del mercado laboral................................................... 277
6. Conclusiones....................................................................................... 279
859
CA PTULO VIII
ARGUMENTOS JURDICOS Y ECONMICOS A FAVOR
DE LA INSTAURACIN DEL VOTO VOLUNTARIO
1. Introduccin........................................................................................ 285
2. La consistencia con el sistema democrtico y el Estado de Derecho.
Los derechos que son a la vez deberes jurdicos................................. 286
2.1. La inexistencia de derechos que a la vez constituyen deberes
jurdicos y el principio de preferencia por los derechos funda-
mentales..................................................................................... 286
2.2. Existen derechos jurdicamente obligatorios?......................... 288
3. La naturaleza facultativa del derecho al voto y la justificacin de la
abstencin............................................................................................ 290
3.1. Los costos de transaccin y la democracia representativa........... 290
3.2. Es la obligatoriedad del voto un mecanismo para asegurar
esta representacin?................................................................... 292
3.3. La justificacin de la abstencin................................................ 292
4. La viabilidad jurdica de la implementacin del voto obligatorio a
travs de la imposicin de sanciones.................................................. 294
4.1. Limitacin a los derechos fundamentales.................................. 295
4.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales afectados
por la muerte civil...................................................................... 296
4.3. Razonabilidad............................................................................ 297
4.4. Proporcionalidad y los criterios que conforman la misma.......... 298
4.5. El criterio de necesidad............................................................. 298
4.6. El criterio de ponderacin......................................................... 298
5. El Derecho comparado........................................................................ 299
5.1. En Amrica Latina..................................................................... 300
6. Conclusiones....................................................................................... 301
C APTULO IX
L OS DENOMINADOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA Y SU EFICIENCIA SOCIAL
1. Introduccin........................................................................................ 305
2. Los objetivos de la participacin poltica directa................................ 307
2.1. El principio de participacin administrativa.............................. 309
3. La iniciativa legislativa....................................................................... 310
3.1. Limitaciones del mecanismo..................................................... 311
4. La consulta popular............................................................................. 312
4.1. Limitaciones del mecanismo, generadas por su propia naturaleza. 313
4.2. Limitaciones al mecanismo, generadas por la Constitucin y
las leyes.................................................................................. 313
860
4.3. El caso Fonavi........................................................................... 315

4.4. Limitaciones de ndole fctica que afectan al referndum.......... 316
5. La revocatoria de autoridades............................................................. 317
5.1. Limitaciones del mecanismo materia de anlisis...................... 318
5.2. Pertinencia y efectos de la revocatoria...................................... 320
5.3. Remocin de autoridades.......................................................... 321
6. Rendicin de cuentas........................................................................... 322
6.1. Responsabilidad y respondabilidad........................................... 323
6.2. La respondabilidad como mecanismo de control...................... 324
7. La democracia interna en las organizaciones polticas....................... 325
7.1. La perspectiva comparada......................................................... 327
7.2. Argumentos en contra y a favor de la democracia interna en los
partidos polticos....................................................................... 328
7.3. Consideraciones prcticas......................................................... 329
7.4. El mecanismo de eleccin......................................................... 330
7.5. El rgano electoral..................................................................... 331
7.6. El rol de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.............. 331
7.7. Eleccin de candidatos.............................................................. 332
7.8. Los mecanismos de eleccin..................................................... 333
7.9. Ventajas y desventajas del voto preferencial............................. 334
7.10. La cuota de gnero y el problema del mandato de posicin...... 335
7.11. La cuota de gnero como accin afirmativa............................... 335
7.12. La cuota y la democracia interna............................................... 336
8. El sustento racional de la aparicin de los mecanismos de participa-
cin poltica......................................................................................... 337
8.1. El incentivo poltico.................................................................. 339
9. El problema de la titularidad............................................................... 341
9.1. La caracterizacin como derechos fundamentales de los meca-
nismos de participacin poltica................................................ 341
9.2. La definicin de los titulares de los derechos............................ 343
9.3. La determinacin de la regla de titularidad............................... 343
10. Conclusiones....................................................................................... 345
C APTULO X
UNA INTRODUCCIN A LAS JUSTIFICACIONES
ECONMICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
1. Introduccin........................................................................................ 349
2. Derechos fundamentales y costos de transaccin............................... 350
2.1. Teorema de Coase...................................................................... 350
2.2. Derechos fundamentales, eficiencia econmica y Derecho
ambiental................................................................................... 351
861
2.3. La asignacin del derecho......................................................... 352

3. Externalidades y Derecho ambiental................................................... 353
3.1. Responsabilidad por dao ambiental......................................... 354
4. Cul es el nivel adecuado de proteccin?.......................................... 355
4.1. La tutela posterior...................................................................... 356
4.2. El uso de mecanismos de mercado............................................ 358
5. La regulacin de los recursos naturales.............................................. 359
5.1. La concesin de recursos naturales y otros ttulos habilitantes. 361
5.2. El caso de los recursos mineros e hidrocarburferos................. 362
6. Conclusiones....................................................................................... 364
C APTULO XI
U N ANLISIS FUNCIONAL DEL RGIMEN ECONMICO
CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993
1. Introduccin........................................................................................ 367
2. El tema de las reglas de juego............................................................. 368
3. El problema de la economa social de mercado.................................. 370
3.1. La utilidad del trmino en cuestin........................................... 371
3.2. Las reas de actuacin del Estado............................................. 372
3.3. La crisis del Estado de Bienestar............................................... 375
4. La libertad de empresa........................................................................ 376
4.1. Concepto.................................................................................... 377
4.2. Razn de ser de la libertad de empresa..................................... 378
4.3. Contenido.................................................................................. 379
4.4. Los lmites a las libertades empresariales................................. 380
4.5. El caso de la Calle de las Pizzas................................................ 382
4.6. El caso del cabotaje................................................................... 383
4.7. En general, la regulacin econmica y la libertad de empresa.... 386
4.8. Los monopolios naturales.......................................................... 387
4.9. El exceso de competencia y la regulacin de los servicios
pblicos...................................................................................... 389
4.10. La existencia de sobreganancias................................................ 390
4.11. Las dificultades de la regulacin econmica............................. 391
4.12. La captura del regulador............................................................ 391
4.13. La alternativa existente.............................................................. 392
5. Pluralismo y subsidiaridad empresarial.............................................. 392
5.1. El Principio de subsidiaridad..................................................... 393
5.2. Existe algn mecanismo de control?....................................... 394
5.3. Por qu debe limitarse la existencia de empresas pblicas?.... 395
5.4. Privatizacin de empresas pblicas........................................... 398
6. Libre competencia............................................................................... 400
862
6.1.
El Derecho de la competencia................................................... 400
6.2.
Represin de las prcticas anticompetitivas.............................. 401
6.3.
Las prcticas colusorias............................................................. 402
6.4.
Prcticas abusivas...................................................................... 403
6.5.
Represin de la competencia desleal......................................... 404
6.6.
Libertad de expresin empresarial............................................. 405
6.7.
Los lmites................................................................................. 406
6.8.
La proteccin a la libertad de expresin en el mbito de los
medios de comunicacin........................................................... 406
7. Las libertades contractuales................................................................ 407
7.1. El problema de la modificacin de contratos por parte del Estado. 408
7.2. Los contratos-ley....................................................................... 409
8. Inversin y comercio........................................................................... 409
8.1. Igualdad jurdica........................................................................ 410
8.2. Discriminacin y medidas temporales. El caso de las bonifica-
ciones en la contratacin administrativa.................................... 411
8.3. La proporcionalidad de la medida adoptada.............................. 412
8.4. La transitoriedad de la medida.................................................. 414
8.5. La referencia expresa al artculo 63 de la Constitucin............ 414
8.6. Libertad de produccin y comercio........................................... 414
8.7. El tratamiento de la contratacin con empresas extranjeras...... 415
9. Libre tenencia y disposicin de moneda extranjera............................ 416
10. Defensa de consumidores y usuarios.................................................. 417
10.1. La informacin asimtrica......................................................... 418
10.2. El problema del servicio universal............................................ 421
10.3. El concepto de servicio pblico................................................. 422
10.4. La necesidad de la regulacin.................................................... 424
CA PTULO XII
1. Introduccin........................................................................................ 429
1.1. Los sistemas financieros............................................................ 430
2. Las disposiciones en materia presupuestal.......................................... 432
2.1. Equilibrio presupuestal.............................................................. 433
2.2. Controles tributarios.................................................................. 434
2.3. Deuda pblica............................................................................ 435
2.4. La dinmica operativa de la aprobacin del presupuesto.......... 436
2.5. El Sistema Nacional de Presupuesto......................................... 438
2.6. Presupuesto por resultados........................................................ 440
3. El Sistema Nacional de Tesorera........................................................ 441
4. El Sistema Nacional de Contabilidad.................................................. 443
863
5. El Sistema Nacional de Endeudamiento............................................. 445

6. Importancia del control financiero...................................................... 448
CA PTULO XIII
EL ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA SEPARACIN DE PODERES
1. Introduccin........................................................................................ 453
1.1. Los tres poderes del Estado....................................................... 454
1.2. Poder Ejecutivo......................................................................... 454
1.3. Los ministros............................................................................. 455
1.4. Estructura general de los ministerios......................................... 456
1.5. Los organismos pblicos........................................................... 457
1.6. Programas y proyectos.............................................................. 458
1.7. El Poder Legislativo.................................................................. 458
1.8. Las funciones del Parlamento.................................................... 459
1.9. Los parlamentarios.................................................................... 462
1.10. El Poder Judicial........................................................................ 463
1.11. Las tres funciones y la funcin administrativa.......................... 464
1.12. El punto de vista orgnico o estructural.................................... 466
1.13. El punto de vista material o sustancial...................................... 467
1.14. Caractersticas diferenciales de la funcin administrativa desde
el punto de vista funcional......................................................... 468
1.15. El mbito de la funcin administrativa...................................... 469
1.16. El principio de legalidad............................................................ 469
1.17. El control administrativo........................................................... 470
2. El razonamiento de John Locke.......................................................... 470
2.1. El pacto social............................................................................ 471
2.2. La divisin entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo................ 472
2.3. El Poder Legislativo como mximo poder................................ 472
2.4. El problema del Poder Ejecutivo delegado............................... 474
2.5. El contrapeso a nivel del Poder Ejecutivo................................. 475
2.6. Los lmites del Poder Legislativo.............................................. 476
3. El aporte de Montesquieu.................................................................... 477
3.1. El Poder Legislativo.................................................................. 478
3.2. El Poder Ejecutivo..................................................................... 479
3.3. Las distancias con el parlamentarismo puro.............................. 480
4. El liberalismo poltico en ambos autores............................................ 482
5. Las concepciones modernas respecto al principio de separacin o
divisin de poderes.............................................................................. 484
5.1. Separacin de funciones............................................................ 485
864
5.2. La eficiencia del Estado............................................................. 486

5.3. La actividad organizativa.......................................................... 487
6. La separacin de poderes en el mbito electoral................................. 489
6.1. El sistema electoral.................................................................... 490
6.2. La separacin funcional............................................................. 491
7. Conclusiones....................................................................................... 493
CAPTULO XIV
ES ENTONCES EL PARLAMENTARISMO UN RGIMEN
DE GOBIERNO SOCIALMENTE EFICIENTE?
1. Introduccin........................................................................................ 497
1.1. Caractersticas............................................................................ 497
1.2. Clasificacin.............................................................................. 499
1.3. El criterio de eficiencia.............................................................. 500
2. Los partidos polticos.......................................................................... 501
2.1. Bipartidismo versus multipartidismo........................................ 501
2.2. La disciplina partidaria.............................................................. 510
2.3. Sistema electoral proporcional versus sistema electoral mayori-
tario............................................................................................ 512
3. Teora de las legitimidades parciales................................................... 518
3.1. Regmenes de Gabinete............................................................. 518
3.2. Los regmenes de asamblea....................................................... 523
4. Los mecanismos de correccin del parlamentarismo o rgimen parla-
mentario............................................................................................... 526
4.1. Los requerimientos mnimos del funcionamiento del rgimen
parlamentario............................................................................. 527
4.2. El caso italiano.......................................................................... 528
4.2. La racionalizacin de los mecanismos de control poltico directo. 531
4.3. El voto de investidura................................................................ 531
4.4. El voto de censura constructivo................................................. 533
4.5. La atribucin de ciertas facultades efectivas al jefe de Estado. 536
4.6. Las facultades legislativas del Poder Ejecutivo......................... 537
5. Conclusiones....................................................................................... 540
CAPTULO XV
ES EL PRESIDENCIALISMO UN RGIMEN DE GOBIERNO
1. La acumulacin de poder.................................................................... 547
1.2. El punto de vista racional.......................................................... 549
2. La rigidez del rgimen presidencial.................................................... 552
865
2.1. El caso norteamericano.............................................................. 554

2.2. Los sistemas latinoamericanos.................................................. 555
2.3. La vacancia de la presidencia.................................................... 556
2.4. La disolucin parlamentaria...................................................... 557
2.5. Las crisis de representatividad................................................... 558
3. La legitimidad dual............................................................................. 560
3.1. Anlisis funcional de la legitimidad dual.................................. 562
4. The winner takes it all......................................................................... 563
4.1. Los juegos de suma-cero en el presidencialismo...................... 564
4.2. El equilibrio Nash...................................................................... 565
4.3. El juego presidencial................................................................. 566
4.4. La competencia poltica............................................................. 567
4.5. Las paradojas del voto............................................................... 568
5. El problema de la eleccin presidencial.............................................. 570
5.1. Mecanismos de eleccin............................................................ 570
5.2. La reeleccin presidencial......................................................... 571
6. Esbozando algunos mecanismos correctivos...................................... 575
6.1. Entregar la responsabilidad de la direccin de la Poltica Gene-
ral de Gobierno al Primer Ministro y al Gabinete..................... 576
6.2. El control poltico directo.......................................................... 583
6.3. La inclusin de la disolucin parlamentaria.............................. 586
6.4. El caso de la renovacin parcial del Parlamento....................... 588
6.5. Las limitaciones a las facultades legislativas delegadas............ 589
7. Gobiernos unificados y gobiernos divididos....................................... 592
8. Las limitaciones a los modelos descritos............................................ 594
9. A modo de corolario............................................................................ 595
CAPTULO XVI
LOS REGMENES POLTICOS MIXTOS Y SUS DIFICULTADES.
1. Introduccin........................................................................................ 599
2. El caso francs..................................................................................... 602
2.1. El asamblesmo francs............................................................. 604
2.2. La Constitucin de la Quinta Repblica Francesa.................... 606
3. El caso de los dems regmenes semipresidenciales........................... 609
3.1. La Repblica de Weimar........................................................... 610
3.2. El caso de Finlandia................................................................... 611
3.3. El caso de Portugal.................................................................... 612
3.4. El peculiar sistema ruso y el semipresidencialismo ambiguo... 613
3.5. Los semipresidencialismos aparentes........................................ 615
4. La funcionalidad del semipresidencialismo........................................ 618
866
5. El particular caso de Israel.................................................................. 620

6. El presidencialismo alternativo........................................................... 622
7. El modelo consensual de democracia................................................. 624
8. Conclusiones....................................................................................... 626
CAPTULO XVII
LAS PECULIARIDADES
1. El peculiar sistema poltico peruano................................................... 631
1.1. La evolucin constitucional peruana......................................... 632
1.2. La Constitucin de 1993............................................................ 642
1.3. Las incongruencias del sistema peruano................................... 643
2. Los necesarios ajustes al rgimen poltico peruano............................ 645
2.1. Un Poder Ejecutivo dual............................................................ 647
2.2. El control poltico directo.......................................................... 648
2.3. El tema de la disolucin parlamentaria en el contexto del rgi-
men poltico peruano................................................................. 649
2.4. Posibles problemas de aplicacin del modelo propuesto en el
caso peruano.............................................................................. 653
3. El papel del poder judicial y de los organismos constitucionales
autnomos........................................................................................... 655
3.1. Los organismos constitucionales............................................... 656
3.2. El Ministerio Pblico................................................................. 657
3.3. La Contralora General de la Repblica.................................... 657
3.4. Los organismos que intervienen en el mercado........................ 658
3.5. Banco Central de Reserva......................................................... 658
3.6. La Defensora del Pueblo.......................................................... 660
3.7. La organizacin electoral.......................................................... 660
4. La necesaria reduccin del aparato estatal.......................................... 661
4.1. El estatismo............................................................................... 661
4.2. Los diseos desconcentrados y descentralizados...................... 663
4.3. Criterios para el diseo y estructura de la Administracin
Pblica....................................................................................... 663
5. El presidencialismo y la tendencia autoritaria en el Per................... 665
CAPTULO XVIII
LA DISCUSIN RESPECTO A LA UNICAMERALIDAD O
BICAMERALIDAD DEL PARLAMENTO. EL CASO PERUANO
1. Introduccin........................................................................................ 671
2. Antecedentes....................................................................................... 672
867
3. El caso de la Carta de 1933. La doble cmara poltica. El senado

funcional.............................................................................................. 675
4. La constitucin de 1979. El bicameralismo imperfecto...................... 678
5. El caso de la Constitucin de 1993. El unicameralismo imperfecto... 680
5.1. Las funciones de la Comisin Permanente................................ 683
5.2. La eficiencia social del unicameralismo.................................... 686
6. Conclusiones....................................................................................... 691
CAPTULO XIX
ES REALMENTE NECESARIO QUE EL GOBIERNO
TAMBIN LEGISLE?
1. Introduccin........................................................................................ 695
2. La legislacin delegada....................................................................... 696
2.1. Los antecedentes........................................................................ 696
2.4. Anlisis de la validez de la institucin...................................... 700
2.5. El caso de los decretos legislativos emitidos al amparo de la
Ley N 29157............................................................................ 702
3. La legislacin de urgencia................................................................... 704
3.1. Antecedentes.............................................................................. 705
3.3. La eficiencia de los decretos de urgencia.................................. 711
4. Las facultades legislativas y los sistemas de gobierno........................ 712
5. Conclusiones....................................................................................... 718
CAPTULO XX
EN EL CASO PERUANO
1. Introduccin........................................................................................ 721
1.1. El rol del presidente del Consejo de Ministros.......................... 722
2. Antecedentes del voto de investidura impropio.................................. 724
2.1. La Carta de 1860....................................................................... 724
3. El llamado voto de investidura con la Constitucin de 1933.............. 726
3.1. La mocin de confianza............................................................. 727
3.2. La presentacin del programa del Gabinete.............................. 727
3.3. La aplicacin durante la vigencia de la norma.......................... 729
4. El caso de la Constitucin de 1979..................................................... 731
4.1. La presentacin del presidente del Consejo de Ministros......... 732
868
5. El estado de la cuestin hoy................................................................ 733

5.1. La regulacin de la Carta de 1993............................................. 733
5.2. Es consistente el voto de investidura impropio en el Per?..... 735
6. Conclusin........................................................................................... 736
CAPTULO XXI
FORMAS DE ESTADO. LA ORGANIZACIN
DESCENTRALIZADA
1. Introduccin........................................................................................ 739
2. Ventajas y desventajas de la descentralizacin................................... 741
3. Las normas regionales y locales de alcance general........................... 744
4. Los gobiernos regionales..................................................................... 745
4.1. Competencias constitucionales.................................................. 746
4.2. Conformacin de regiones......................................................... 749
4.3. Organizacin.............................................................................. 750
4.4. Transferencia de competencias.................................................. 752
4.5. Revocatoria y vacancia.............................................................. 753
4.6. La intervencin.......................................................................... 755
4.7. Algunas propuestas.................................................................... 756
5. Los gobiernos locales.......................................................................... 757
5.1. Competencias constitucionales.................................................. 757
5.2. Organizacin.............................................................................. 761
5.3. Revocatoria y vacancia.............................................................. 763
6. Conclusiones....................................................................................... 764
CAPTULO XXII
LA TEORA DEL PUBLIC CHOICE Y UNA INTRODUCCIN A
SU APLICACIN AL CONTROL DE LOS ACTOS ESTATALES
1. Introduccin........................................................................................ 769
2. Mecanismos de control elector-Estado en las constituciones modernas. 771
2.1. El control de la autoridad y sus diversas formas....................... 772
2.2. La recurrencia a mecanismos de arbitraje electoral y el control
poltico directo........................................................................... 776
2.3. El control jurisdiccional de los llamados actos polticos......... 781
2.4. Participacin administrativa...................................................... 783
3. El control de la Administracin Pblica.............................................. 788
3.1. Generalidades............................................................................ 789
3.2. El Sistema Nacional de Control................................................ 791
3.3. El control de la actividad discrecional de la Administracin
Pblica....................................................................................... 795
869
3.4. El principio de legalidad............................................................ 797

4. El proceso contencioso-administrativo. Sus dificultades.................... 799
4.1. El principio de exclusividad y sus excepciones........................ 800
4.2. La pretensin indemnizatoria.................................................... 804
4.3. El agotamiento de la va administrativa........................................ 806
4.4. Actuacin probatoria..................................................................... 812
4.5. Condena de costas y costos........................................................... 814
5. Los costos generados por el control elector-Estado............................ 816
5.1. El Teorema de Coase................................................................. 816
5.2. El problema de los costos administrativos................................ 818
6. Conclusiones....................................................................................... 818
Bibliografa
I. Libros y estudios................................................................................. 821
II. Artculos y trabajos en libros.............................................................. 829
ndice general................................................................................................ 855
870

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CHRISTIAN CHRISTIAN GUZMN NAPUR

Christian Guzmn Napur

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

Gaceta Jurdica S.A.

Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.

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(10) BERNANKE, Ben S. y FRANK, Robert H. Principios de economa. McGraw-Hill, Madrid,

(12) KAFKA, Folke. Ob. cit., p. 140.

Cuando el equilibrio al que nos estamos refiriendo no ocurre en la rea-

que los ciudadanos quieren. Caso contrario, el sistema democrtico no exis-

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